Schutzrechte im Sport: Zum Schutz der Sportbeteiligten vor einer kommerziellen Ausbeutung in elektronischen Datenbanken [1 ed.] 9783428537631, 9783428137633

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Beiträge zum Sportrecht Band 39

Schutzrechte im Sport Zum Schutz der Sportbeteiligten vor einer kommerziellen Ausbeutung in elektronischen Datenbanken

Von Christoph Röhl

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH RÖHL

Schutzrechte im Sport

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 39

Schutzrechte im Sport Zum Schutz der Sportbeteiligten vor einer kommerziellen Ausbeutung in elektronischen Datenbanken

Von Christoph Röhl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Sommersemester 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1435-7925 ISBN 978-3-428-13763-3 (Print) ISBN 978-3-428-53763-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-83763-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Samara

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2011 von der Rechtsund Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät – Fachbereich Rechtswissenschaft – der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Die Arbeit wurde im Sommer 2010 fertiggestellt, jedoch für die Drucklegung umfassend aktualisiert. Sie befindet sich nunmehr auf dem Stand Oktober 2011. Bis zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung konnte berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Klaus Vieweg. Er hat mein berufliches Fortkommen weit über das Gelingen dieser Dissertation hinaus entscheidend geprägt und gefördert. Bei der Erstellung dieser Arbeit hat er mir alle erforderlichen Freiheiten gewährt, war aber zugleich jederzeit bei Fragen und Problemen mit Rat und Tat zur Stelle. Besonderer Dank gilt darüber hinaus Frau Prof. Dr. Frauke Henning-Bodewig für die – angesichts des Umfangs der Arbeit keineswegs selbstverständliche – zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin gilt mein herzlicher Dank dem Bundesinstitut für Sportwissenschaft in Bonn für die großzügige finanzielle Förderung der Drucklegung dieser Arbeit. Eine derart umfangreiche Arbeit kann nicht gelingen ohne starken familiären Rückhalt. Nicht zuletzt für alle Entbehrungen während der Dauer der Erstellung dieser Arbeit möchte ich mich bei meiner lieben Frau Anna von ganzem Herzen bedanken. Meinen Eltern gilt herzlicher Dank für ihre stete Unterstützung nicht nur in finanzieller Hinsicht und ihre uneingeschränkte Förderung in allen Lebenslagen. Widmen möchte ich diese Arbeit unserer kleinen Tochter Samara, die unser ganzer Stolz ist. Nürnberg, im November 2011

Christoph Röhl

Inhaltsübersicht A. Einleitung................................................................................................................. 1  I.

Problemstellung............................................................................................... 1 

II.

Gang der Untersuchung................................................................................... 3 

III.

Eingrenzung der Thematik .............................................................................. 4 

B. Grundlagen .............................................................................................................. 6  I.

Sport im Informationszeitalter......................................................................... 6  1. Sport und Gesellschaft ............................................................................... 6  2. Sport und Professionalisierung .................................................................. 8  3. Sport und Kommerzialisierung ................................................................ 10  4. Sport und Medialisierung......................................................................... 12  5. Sport und Globalisierung ......................................................................... 15  6. Zusammenfassung ................................................................................... 18 

II.

Der Begriff „Sport“ ....................................................................................... 18 

III.

Schutzwürdige Interessen im Sport ............................................................... 21  1. Interessen der Sportler und Trainer.......................................................... 22  2. Interessen der Vereine ............................................................................. 23  3. Interessen der Verbände........................................................................... 24  4. Interessen der Medien.............................................................................. 25  5. Interessen der Sponsoren ......................................................................... 25  6. Interessen der Zuschauer ......................................................................... 26 

IV.

Phänomen der elektronischen Datenbank...................................................... 26  1. Begriff der Datenbank ............................................................................. 27  2. Elektronische Datenbank ......................................................................... 33  3. Sport in Online-Datenbanken .................................................................. 35 

V.

Kreis potentieller Schutzrechte im Sport ....................................................... 38  1. Vorbemerkung ......................................................................................... 38  2. Urheberrecht und verwandte Schutzrechte .............................................. 38  3. Gewerbliche Schutzrechte ....................................................................... 66  4. Wettbewerbsrecht .................................................................................... 85 5. Zivilrechtlicher (Leistungs-)Schutz ....................................................... 118 

X

Inhaltsübersicht 6. Spezialgesetz: OlympSchG.................................................................... 122  7. Persönlichkeitsrechte ............................................................................. 128  8. Zusammenfassender Überblick.............................................................. 149 

C. Schutzrechte im Sport......................................................................................... 151  I.

Vorbemerkung............................................................................................. 151 

II.

Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten......................................... 152  1. Die Organisation des Sports als Rahmenbedingung für sportliche Wettkämpfe ........................................................................................... 152  2. Regelwerke und Satzungen.................................................................... 153  3. Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen .... 168 

III.

Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung....................................... 212  1. Mediale Vermarktung von Sportveranstaltungen am Beispiel der Fußball-Bundesliga................................................................................ 212  2. Gefahren durch das Internet................................................................... 216  3. Audiovisuelle Verwertung eines Sportereignisses ................................. 219  4. Audioberichterstattung über ein Sportereignis....................................... 279  5. Berichterstattung via Live-Ticker .......................................................... 296  6. Nachträgliche Wort-/Bildberichterstattung............................................ 299 

IV.

Schutzrechte in den Bereichen Werbung, Merchandising und Sponsoring . 301  1. Schutzrechte der Sportler und Trainer ................................................... 302  2. Schutzrechte der Sportveranstalter......................................................... 386  3. Abschließende Bewertung ..................................................................... 531 

D. Rechtsverletzung durch Verwertung geschützter Sportinhalte in elektronischen Online-Datenbanken ............................................................................. 533  I.

Anwendbarkeit deutschen Sachrechts ......................................................... 534  1. Problemstellung ..................................................................................... 534  2. Ermittlung des anwendbaren Sachrechts ............................................... 534  3. Exkurs: Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ........................ 543  4. Zusammenfassung ................................................................................. 545 

II.

Potentielle Verletzungshandlungen (Überblick).......................................... 546 

III.

Rechtlicher Ausgangspunkt: §§ 7-10 TMG................................................. 547 

IV.

Verstoß gegen das Urheberrecht ................................................................. 548  1. Überblick über die Rechtspositionen des Urhebers ............................... 549  2. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ..................... 550  3. Rechtsverletzung durch das Eingeben der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 555 

Inhaltsübersicht

XI

4. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte aus der OnlineDatenbank.............................................................................................. 564  V.

Verstoß gegen verwandte Schutzrechte....................................................... 568  1. Schutz der Lichtbilder, § 72 UrhG......................................................... 569  2. Schutz des Sendeunternehmens, § 87 UrhG .......................................... 569  3. Schutz des Datenbankherstellers, §§ 87a ff. UrhG ................................ 571  4. Schutz des Film- bzw. Laufbildherstellers, §§ 94, 95 UrhG .................. 576 

VI.

Verstoß gegen das Markenrecht .................................................................. 577  1. Überblick über die Kollisionstatbestände .............................................. 577  2. Anforderungen an die kennzeichenrechtliche Benutzungshandlung...... 578  3. Kennzeichenverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ........... 583  4. Kennzeichenverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte.. 584  5. Kennzeichenverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte ................. 607 

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht.......................................................... 608  1. Wettbewerbsverstoß durch das Aufbereiten der Sportinhalte ................ 608  2. Wettbewerbsverstoß durch das Eingeben der Sportinhalte und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte .......................................... 608  3. Wettbewerbsverstoß durch das Abrufen der Sportinhalte...................... 615  VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte........................................................... 615  1. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ..................... 616  2. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 617  3. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte........................... 622  IX.

Verstoß gegen das OlympSchG................................................................... 622  1. Die Verletzungshandlungen des § 3 OlympSchG.................................. 623  2. Anforderungen an eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr .......... 624  3. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 625 

E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse............................................................................................................. 629  I.

Schlussbetrachtung...................................................................................... 629 

II.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse ......................................... 632 

Literaturverzeichnis .................................................................................................. 636 Sachverzeichnis.......................................................................................................... 670

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung............................................................................................................... 1  I.

Problemstellung............................................................................................. 1 

II.

Gang der Untersuchung................................................................................. 3 

III.

Eingrenzung der Thematik ............................................................................ 4 

B. Grundlagen ............................................................................................................ 6  I.

Sport im Informationszeitalter....................................................................... 6  1. Sport und Gesellschaft ............................................................................. 6  2. Sport und Professionalisierung ................................................................ 8  3. Sport und Kommerzialisierung ................................................................ 10  4. Sport und Medialisierung......................................................................... 12  5. Sport und Globalisierung ......................................................................... 15  6. Zusammenfassung ................................................................................... 18 

II.

Der Begriff „Sport“ ....................................................................................... 18 

III.

Schutzwürdige Interessen im Sport ............................................................... 21  1. Interessen der Sportler und Trainer.......................................................... 22  2. Interessen der Vereine ............................................................................. 23  3. Interessen der Verbände........................................................................... 24  4. Interessen der Medien.............................................................................. 25  5. Interessen der Sponsoren ......................................................................... 25  6. Interessen der Zuschauer ......................................................................... 26 

IV.

Phänomen der elektronischen Datenbank...................................................... 26  1. Begriff der Datenbank ............................................................................. 27  a) Herkömmliches (technisches) Verständnis ........................................ 27  b) Rechtliches Verständnis ..................................................................... 28  aa) Überkommene Auffassungen in der Literatur............................. 28  bb) Gesetzliche Normierung ............................................................. 29  (1) Rechtslage vor Umsetzung der Datenbankrichtlinie ............ 29  (2) Rechtslage nach Umsetzung der Datenbankrichtlinie.......... 30  cc) Zwischenergebnis ....................................................................... 31 c) Zusammenfassende Bewertung.......................................................... 32 

XIV

Inhaltsverzeichnis 2. Elektronische Datenbank ......................................................................... 33  a) Abgrenzung zur nichtelektronischen Datenbank................................ 33  b) Online- und Offline-Datenbank.......................................................... 34  3. Sport in Online-Datenbanken .................................................................. 35 

V.

Kreis potentieller Schutzrechte im Sport ....................................................... 38  1. Vorbemerkung ......................................................................................... 38  2. Urheberrecht und verwandte Schutzrechte .............................................. 38  a) Urheberrecht ...................................................................................... 38  aa) Urheberrecht in der Informationsgesellschaft............................. 39  (1) Grundlagen des nationalen Urheberrechts ........................... 39  (2) Internationale Urheberrechtsabkommen .............................. 40  (3) Teilharmonisierung durch europäische Richtlinien.............. 41  (4) UrhG-Novelle 2003 ............................................................. 42  (5) UrhG-Novelle 2008 ............................................................. 42  (6) Umsetzung der Enforcement-Richtlinie............................... 43  (7) Ausblick: „Dritter Korb“...................................................... 43  bb) Werkbegriff ................................................................................ 43  cc) Persönliche geistige Schöpfung, § 2 Abs. 2 UrhG...................... 44  (1) Persönlicher Schaffensprozess............................................. 45  (2) Geistiger Schaffensprozess .................................................. 46  (3) Schöpfung............................................................................ 47  dd) Schlussfolgerung ........................................................................ 50  b) Verwandte Schutzrechte..................................................................... 51  aa) Schutz der Lichtbilder, § 72 UrhG.............................................. 51  bb) Schutz des ausübenden Künstlers und des Veranstalters, §§ 73 ff., 81 UrhG ...................................................................... 52  cc) Schutz des Herstellers von Tonträgern, §§ 85 f. UrhG ............... 53  dd) Schutz des Sendeunternehmers, § 87 UrhG................................ 54  ee) Schutz des Filmherstellers, § 94 UrhG ....................................... 55  ff) Schutz des Datenbankherstellers, §§ 87a ff. UrhG ..................... 56  (1) Rechtspolitischer Hintergrund ............................................. 56  (2) Datenbank im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG ................ 58  (a) Sammlung unabhängiger Elemente ............................... 58  (b) Systematische oder methodische Anordnung ................ 59  (c) Einzelne Zugänglichkeit ................................................ 60  (3) Wesentliche Investition........................................................ 61  (4) Kritische Würdigung des Rechtsschutzes sui generis .......... 64  gg) Fazit ............................................................................................ 65  3. Gewerbliche Schutzrechte ....................................................................... 66  a) Markenrecht ....................................................................................... 66  aa) Schutzfähige Zeichen.................................................................. 67  (1) Marke im Sinne des § 3 MarkenG ....................................... 67 (2) Geschäftliche Bezeichnungen nach § 5 MarkenG ............... 68 

Inhaltsverzeichnis

XV

bb) Absolute Schutzhindernisse........................................................ 69  (1) Allgemeines zum Entstehen des Markenschutzes................ 69  (2) Bedeutung der absoluten Schutzhindernisse aus § 8 MarkenG.................................................................. 70  (3) Die absoluten Schutzhindernisse im Einzelnen.................... 72  (a) Grafische Darstellbarkeit, § 8 Abs. 1 MarkenG............. 72  (b) Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG........................................................................ 73  (c) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG .............. 74  (d) Üblich gewordene Bezeichnungen, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG........................................................................ 75  (e) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG .............. 76  (f) Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten, § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG .................................. 77  (g) Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nrn. 6-10 MarkenG .. 77  cc) Abschließende Bewertung .......................................................... 78  b) Geschmacksmusterrecht..................................................................... 79  aa) Ausgangspunkt ........................................................................... 79  bb) Schutzvoraussetzungen............................................................... 79  (1) Grundvoraussetzung: Muster im Sinne des § 1 Nr. 1 GeschmMG.......................................................................... 80  (2) Neuheit ................................................................................ 80  (3) Eigenart................................................................................ 81  (4) Ausschlussgründe nach § 3 Abs. 1 GeschmMG .................. 83  cc) Abschließende Bemerkung ......................................................... 84  4. Wettbewerbsrecht .................................................................................... 85  a) Die UWG-Novelle 2004..................................................................... 85  b) Die UWG-Novelle 2008..................................................................... 86  c) Keine Quasi-Ausschließlichkeitsrechte.............................................. 87  d) Verhältnis zu den Sonderschutzrechten.............................................. 88  aa) Meinungsstand bis Ende 2008 .................................................... 88  bb) Rechtslage unter Geltung des UWG 2008 .................................. 91  e) Unlauterkeitstatbestand ...................................................................... 92  aa) Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG........................ 93  bb) Unlauterkeit ................................................................................ 94  (1) Irreführende geschäftliche Handlungen, § 5 UWG.............. 94  (2) Ergänzender Leistungsschutz, § 4 Nr. 9 UWG .................... 96  (a) Ware oder Dienstleistung mit wettbewerblicher Eigenart ......................................................................... 96  (b) Nachahmung.................................................................. 97  (c) Geschriebene Unlauterkeitsmomente des § 4 Nr. 9 UWG ........................................................................... 98  (aa) Allgemeines......................................................... 98 

XVI

Inhaltsverzeichnis (bb) Überblick über die Fallvarianten ......................... 98  α) Vermeidbare Herkunftstäuschung ................. 98  β) Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung ...... 99  γ) Unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen..................................................... 100  (cc) Zusammenfassung ............................................... 100  (d) Ungeschriebene Fallgruppe der Behinderung? ............ 101  (aa) Meinungsstand..................................................... 102  (bb) Stellungnahme ..................................................... 103  (cc) Fazit..................................................................... 106  (e) Abschließende Bemerkung.......................................... 106  (3) Gezielte Behinderung, § 4 Nr. 10 UWG ............................ 107  (4) Unlauterkeit nach der „Schwarzen Liste“ des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG............................................................ 107  (5) Unlauterkeit im Sinne der Generalklausel des § 3 UWG... 109  (a) Die Neufassung des § 3 UWG 2008 ............................ 109  (b) Streitstand zum Anwendungsbereich des § 3 UWG 2008............................................................................. 110  (c) Stellungnahme ............................................................. 111  (d) Schlussfolgerungen...................................................... 112  (6) Zusammenfassung ............................................................. 113  cc) „Bagatellklausel“ ...................................................................... 113  dd) Erfordernis einer subjektiven Komponente?............................. 116  f) Zusammenfassung............................................................................ 117  5. Zivilrechtlicher (Leistungs-)Schutz ....................................................... 117  a) Eigentum und Besitz, §§ 903, 858, 1004 BGB................................. 118  aa) Allgemeine Befugnisse............................................................. 118  bb) Besondere Befugnis: Das Hausrecht......................................... 119  b) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, § 823 Abs. 1 BGB ............................................................................ 119  aa) Schutzbereich ........................................................................... 120  bb) Betriebsbezogenheit des Eingriffs ............................................ 120  cc) Güter- und Interessenabwägung ............................................... 120  c) § 826 BGB ....................................................................................... 121  6. Spezialgesetz: OlympSchG.................................................................... 122  a) Rechtspolitischer Hintergrund.......................................................... 122  b) Schutzgegenstand............................................................................. 123  c) Verfassungsmäßigkeit ...................................................................... 124  d) Fazit und Ausblick ........................................................................... 126  7. Persönlichkeitsrechte ............................................................................. 128  a) Vorbemerkung ................................................................................. 128  b) Allgemeines Persönlichkeitsrecht .................................................... 128  aa) Rechtsentwicklung und status quo............................................ 128 

Inhaltsverzeichnis

XVII

bb) Anwendungsbereich ................................................................. 132  c) Besondere Persönlichkeitsrechte...................................................... 133  aa) Recht am eigenen Bild, §§ 22, 23 KUG ................................... 133  (1) Tatbestand des § 22 KUG .................................................. 133  (2) Ausnahmen nach § 23 KUG .............................................. 135  (a) Insbesondere § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG .......................... 135  (aa) Herkömmliches Verständnis................................ 136  (bb) Das Caroline-von-Hannover-Urteil des EGMR... 139  α) Die wesentlichen Kritikpunkte des Gerichtshofs................................................................ 139  β) Bewertung des Urteils ................................... 140  (cc) Berücksichtigung der Vorgaben durch die deutschen Gerichte .............................................. 142  (b) Entgegenstehende Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG? ................................................................... 145  (3) Zusammenfassung ............................................................. 145  bb) Namensrecht, § 12 BGB ........................................................... 147  cc) Urheberpersönlichkeitsrechte, §§ 12–14 UrhG......................... 149  8. Zusammenfassender Überblick.............................................................. 149  C. Schutzrechte im Sport......................................................................................... 151  I.

Vorbemerkung............................................................................................. 151 

II.

Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten......................................... 152  1. Die Organisation des Sports als Rahmenbedingung für sportliche Wettkämpfe ........................................................................................... 152  2. Regelwerke und Satzungen.................................................................... 153  a) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG.......................................................... 154  aa) Schutzfähige Sprachwerke........................................................ 154  bb) Urheberrechtsfreiheit nach § 5 UrhG........................................ 160  cc) Fazit .......................................................................................... 162  b) § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG.......................................................... 163  c) § 4 Abs. 2 UrhG und § 87a UrhG..................................................... 164  d) §§ 3 ff. UWG ................................................................................... 165  e) §§ 823 Abs. 1 bzw. 826 BGB........................................................... 166  f) Ergebnis ........................................................................................... 167  3. Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen .... 168  a) § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 7, Abs. 2 UrhG.............................................. 169  b) § 4 Abs. 2 UrhG ............................................................................... 171  c) § 87a UrhG....................................................................................... 175  d) §§ 3 ff. UWG ................................................................................... 181  aa) Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts ....................................... 181  bb) Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG...................... 182 

XVIII

Inhaltsverzeichnis cc) Unlauterkeit .............................................................................. 183  (1) Veranstaltungsprogramme ................................................. 183  (a) Programmhefte-Entscheidungen des BGH .................. 184  (aa) Box-Programmheft-Entscheidung ....................... 184  (bb) Fußball-Programmheft-Entscheidung.................. 186  (cc) Zwischenergebnis ................................................ 188  (b) Folgerungen für die Unlauterkeit im UWG 2008 ........ 189  (aa) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ............. 189  (bb) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.................................. 190  (cc) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG.................................. 190  (dd) § 5 Abs. 2 UWG .................................................. 191  (ee) § 4 Nr. 9 UWG .................................................... 192  (ff) § 4 Nr. 10 UWG .................................................. 199  (gg) § 3 UWG ............................................................. 199  (c) Zusammenfassung ....................................................... 199  (2) Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten ............................ 200  (a) Fälle der Herkunftstäuschung ...................................... 200  (b) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG.......................................... 201  (c) § 4 Nr. 9 UWG ............................................................ 202  (aa) Allgemeine Voraussetzungen .............................. 202  (bb) Rufausbeutung bzw. Rufbeeinträchtigung, § 4 Nr. 9 b) UWG ................................................ 203  (cc) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog .................. 207  (d) § 4 Nr. 10 UWG .......................................................... 209  (e) § 3 UWG ..................................................................... 209  (3) Zwischenergebnis .............................................................. 209  dd) Spürbarkeitsschwelle ................................................................ 210  e) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs............................................................ 210  f) § 826 BGB ....................................................................................... 211  g) Ergebnis ........................................................................................... 211 

III.

Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung....................................... 212  1. Mediale Vermarktung von Sportveranstaltungen am Beispiel der Fußball-Bundesliga................................................................................ 212  2. Gefahren durch das Internet................................................................... 216  3. Audiovisuelle Verwertung eines Sportereignisses ................................. 219  a) Vorüberlegung ................................................................................. 219  b) Keine ungeschriebene Rechtsposition.............................................. 220  c) § 2 Abs. 1, 2 UrhG ........................................................................... 220  aa) § 2 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 UrhG................................................... 221  (1) Sportler als Urheber? ......................................................... 221  (2) Sportveranstalter als Urheber? ........................................... 223 

Inhaltsverzeichnis

d) e) f)

g)

h)

XIX

bb) § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG............................................................... 223  (1) Schutzfähiges Filmwerk (Abgrenzung zu bloßen Laufbildern nach § 95 UrhG) .................................................... 223  (2) Urheberschaft im Sinne des § 7 UrhG ............................... 225  cc) Zwischenergebnis ..................................................................... 226  § 94 bzw. § 72 UrhG ........................................................................ 226  § 87 UrhG ........................................................................................ 228  §§ 73, 81 UrhG................................................................................. 229  aa) Direkte Anwendung.................................................................. 230  bb) Analoge Anwendung ................................................................ 230  (1) Analogie zu § 73 UrhG ...................................................... 230  (2) Analogie zu § 81 UrhG ...................................................... 232  cc) Zwischenergebnis ..................................................................... 232  §§ 3, 4 UWG .................................................................................... 233  aa) Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts .................................... 233  bb) Schutzrecht der Sportler ........................................................... 234  (1) Geschäftliche Handlung..................................................... 234  (a) Handlung mit Unternehmens- und Marktbezug........... 234  (b) Objektive Wettbewerbsförderungseignung.................. 235  (2) Anspruchsberechtigung der Sportler.................................. 235  cc) Schutzrecht der Veranstalter..................................................... 237  (1) Geschäftliche Handlung..................................................... 238  (2) Anspruchsberechtigung der Sportveranstalter.................... 238  (3) Unlauterkeit ....................................................................... 239  (a) § 4 Nr. 9 UWG ............................................................ 239  (aa) Nachahmung einer fremden Leistung.................. 239  (bb) Wettbewerbliche Eigenart ................................... 240  (cc) Besonderes Unlauterkeitsmoment ....................... 241  α) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9 a) UWG................................................ 241  β) Rufausbeutung, § 4 Nr. 9 b) UWG................ 242  γ) Unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen, § 4 Nr. 9 c) UWG ...................... 242  δ) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog ............ 243  (b) § 4 Nr. 10 UWG .......................................................... 246  (c) § 3 UWG ..................................................................... 247  (4) Spürbarkeit......................................................................... 247  dd) Ergebnis.................................................................................... 248  §§ 903, 858, 1004 BGB.................................................................... 249  aa) Hausrecht.................................................................................. 249  bb) Eigentum .................................................................................. 252  (1) Auffassung des BGH ......................................................... 252  (2) Stellungnahme ................................................................... 253 

XX

Inhaltsverzeichnis cc) Ergebnis.................................................................................... 256  i) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb ............... 257  aa) Anwendbarkeit neben dem Lauterkeitsrecht............................. 257  bb) Eingriff in den Schutzbereich ................................................... 258  cc) Betriebsbezogenheit und Rechtswidrigkeit des Eingriffs ......... 259  dd) Ergebnis.................................................................................... 260  j) § 826 BGB ....................................................................................... 260  k) §§ 22, 23 KUG ................................................................................. 261  aa) Bewegtbilder als Bildnisse im Sinne des KUG......................... 261  bb) Einschränkung des Einwilligungserfordernisses nach § 23 Abs. 1 KUG .............................................................................. 262  (1) Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ...................................................... 262  (2) Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk erscheinen, § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG ...................................................... 264  (3) Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG................................... 265  cc) Rückausnahme nach § 23 Abs. 2 KUG..................................... 265  dd) Ergebnis.................................................................................... 266  l) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG.......... 266  m) Resümee........................................................................................... 267  n) Übertragung dieser Grundsätze auf den Amateursport („Hartplatzhelden“)............................................................................................ 268  aa) Entscheidung des LG Stuttgart ................................................. 269  bb) Entscheidung des OLG Stuttgart .............................................. 270  cc) Reaktion der Literatur............................................................... 272  dd) Entscheidung des BGH............................................................. 275  ee) Stellungnahme .......................................................................... 276  4. Audioberichterstattung über ein Sportereignis....................................... 279  a) Der Streit um die „Hörfunkrechte“ – Reichweite des Hausrechts .... 280  b) Zur Existenz vermarktbarer Hörfunkrechte außerhalb des Hausrechts................................................................................................ 283  aa) Immaterialgüterrechtlicher Schutz............................................ 283  bb) §§ 3, 4 Nr. 9 UWG ................................................................... 284  (1) Geschäftliche Handlung und Wettbewerbsverhältnis ........ 284  (2) Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 UWG ..................................... 284  (a) Nachahmung einer fremden Leistung .......................... 284  (aa) Unterscheidung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Leistungsübernahme ................. 284  (bb) Anwendung auf die Audio-Übertragung einer Sportveranstaltung............................................... 285  (b) Wettbewerbliche Eigenart ........................................... 287  (c) Besonderes Unlauterkeitsmoment ............................... 287 

Inhaltsverzeichnis

XXI

(aa) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9 a) UWG ................................................................... 287  (bb) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog .................. 288  (d) Schlussfolgerung ......................................................... 291  (3) Ergebnis ............................................................................. 291  cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb........ 292  (1) Eingriff in den Schutzbereich ............................................ 292  (2) Unmittelbare Betriebsbezogenheit des Eingriffs................ 293  (3) Rechtswidrigkeit ................................................................ 293  (4) Ergebnis ............................................................................. 294  dd) § 826 BGB................................................................................ 294  ee) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG .. 295  c) Resümee........................................................................................... 295  5. Berichterstattung via Live-Ticker .......................................................... 296  a) Vorüberlegung ................................................................................. 297  b) §§ 3, 4 Nr. 9 UWG ........................................................................... 297  c) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz .................................. 298  d) Resümee........................................................................................... 299  6. Nachträgliche Wort-/Bildberichterstattung............................................ 299  IV.

Schutzrechte in den Bereichen Werbung, Merchandising und Sponsoring... 301  1. Schutzrechte der Sportler und Trainer ................................................... 302  a) Die Kommerzialisierung von Sportpersönlichkeiten........................ 302  b) Bildnis.............................................................................................. 305  aa) Kein Schutz nach dem UrhG .................................................... 305  bb) §§ 22, 23 KUG ......................................................................... 306  (1) Bildnis einer Sportpersönlichkeit....................................... 306  (2) Einwilligungserfordernis.................................................... 308  (3) Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis........................ 310  (a) § 23 Abs. 1 Nrn. 2-4 KUG........................................... 310  (b) § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ................................................ 312  (aa) Heutiges Normverständnis .................................. 312  (bb) Übertragung auf Produktwerbung und Sportmerchandising ..................................................... 314  α) „Echte Fanartikel“ und „klassische Wirtschaftswerbung“ ............................................ 315  β) Unterhaltungsprodukte .................................. 319  γ) (Vermeintliche) Grenzfälle............................ 321  (cc) Allgemeines Fazit................................................ 326  (c) Zusammenfassung ....................................................... 326  (4) Abschließende Bemerkung ................................................ 327  cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG .............. 328  dd) § 3 Abs. 1 MarkenG ................................................................. 328 

XXII

Inhaltsverzeichnis (1) Schutzfähiges Zeichen ....................................................... 329  (a) § 3 Abs. 1 MarkenG .................................................... 329  (b) Kein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG ....... 330  (aa) § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ................................... 331  (bb) § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ................................... 333  (cc) § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ................................... 333  (c) Zwischenergebnis ........................................................ 334  (2) Absolute Schutzhindernisse ............................................... 334  (a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ........................................... 334  (b) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ........................................... 339  (c) § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ........................................... 341  (d) § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG ........................................... 341  (e) § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG ........................................... 342  (3) Zusammenfassung ............................................................. 342  ee) §§ 3 ff. UWG.............................................................................. 343  (1) Irreführende geschäftliche Handlung, § 5 UWG................ 344  (2) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ........................... 348  (3) Ergänzender Leistungsschutz und gezielte Behinderung, § 4 Nrn. 9 und 10 UWG..................................................... 348  (4) Fazit ................................................................................... 350  ff) Ergebnis.................................................................................... 351  c) Name................................................................................................ 352  aa) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG .................................................. 352  bb) § 12 BGB.................................................................................. 352  (1) Schutzfähiger Namen......................................................... 353  (2) Verletzungshandlung ......................................................... 355  (3) Ausnahmen ........................................................................ 356  cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG .............. 357  dd) § 3 Abs. 1 MarkenG ................................................................. 358  (1) Schutzfähiges Zeichen ....................................................... 358  (2) Absolute Schutzhindernisse ............................................... 359  (a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ........................................... 360  (b) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ........................................... 362  (c) § 8 Abs. 2 Nrn. 3-5 MarkenG ...................................... 363  (3) Zusammenfassung ............................................................. 363  ee) §§ 3 ff. UWG............................................................................ 364  ff) Ergebnis.................................................................................... 365  d) Stimme ............................................................................................. 366  aa) Kein Schutz nach dem UrhG .................................................... 367  bb) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG .............. 368  (1) Einordnung der Stimme in die Systematik des Persönlichkeitsschutzes ................................................................ 368  (2) Schutzumfang .................................................................... 371 

Inhaltsverzeichnis

XXIII

(a) Direkte Übernahme der Stimme .................................. 371  (b) Stimmimitationen ........................................................ 372  (3) Ergebnis ............................................................................. 376  cc) § 3 Abs. 1 MarkenG ................................................................. 377  (1) Schutzfähiges Zeichen ....................................................... 377  (2) Absolute Schutzhindernisse ............................................... 379  (a) § 8 Abs. 1 MarkenG .................................................... 379  (b) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ........................................... 381  (c) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ........................................... 383  (d) § 8 Abs. 2 Nrn. 3-5 MarkenG ...................................... 384  (3) Ergebnis ............................................................................. 384  dd) §§ 3 ff. UWG............................................................................ 385  ee) Ergebnis.................................................................................... 385  2. Schutzrechte der Sportveranstalter......................................................... 386  a) Veranstalternamen und Eventbezeichnungen................................... 388  aa) Veranstalternamen .................................................................... 388  (1) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG ........................................... 389  (2) § 12 BGB ........................................................................... 389  (3) § 37 Abs. 2 S. 1 HGB ........................................................ 392  (4) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ..................................................................................... 392  (5) §§ 3, 5 MarkenG ................................................................ 393  (a) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG ............................ 393  (b) Geschäftliche Bezeichnung, § 5 Abs. 2 MarkenG ....... 394  (c) Absolute Schutzhindernisse, § 8 MarkenG.................. 395  (6) §§ 3 ff. UWG ..................................................................... 397  bb) Eventbezeichnungen ................................................................. 397  (1) Kein urheberrechtlicher Schutz.......................................... 399  (2) Kein persönlichkeitsrechtlicher Schutz.............................. 399  (3) §§ 3, 5 MarkenG ................................................................ 400  (a) Die Eventmarke nach Fezer......................................... 400  (b) Der Streit um die WM-Marken 2006 – Ein erster Überblick ..................................................................... 401  (c) Eventbezeichnungen als markenrechtlich schutzfähige Zeichen ................................................................... 404  (aa) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG .................... 404  (bb) Unternehmenskennzeichen, § 5 Abs. 2 MarkenG . 406  (cc) Werktitel, § 5 Abs. 3 MarkenG ........................... 409  α) Allgemeines zum Werktitelschutz................. 409  β) „Sonstige vergleichbare Werke“ im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG................................ 412  γ) Sportveranstaltungen als „vergleichbare Werke“? ........................................................ 413 

XXIV

Inhaltsverzeichnis (d) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG .......... 416  (aa) Fehlende Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.............................................................. 416  (bb) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG .... 425  (cc) Üblich gewordene Bezeichnung, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.............................................................. 427  (dd) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG .... 428  (ee) Bösgläubige Anmeldung, § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG.............................................................. 429  (ff) Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG.............................................................. 432  (e) Zusammenfassung ....................................................... 433  (4) § 3 Abs. 2 OlympSchG ...................................................... 434  (a) Veranstaltungsbezeichnungen als geschützte Gegenstände........................................................................... 434  (b) Verletzungstatbestände des § 3 Abs. 2 OlympSchG.... 434  (c) Umfang und Grenzen des Schutzes ............................. 435  (d) Zusammenfassung ....................................................... 440  (5) §§ 3 ff. UWG ..................................................................... 440  (a) Geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ........................................................................... 441  (b) Black List-Tatbestände der Nrn. 4 und 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ........................................... 441  (c) Irreführung nach § 5 Abs. 1 und 2 UWG..................... 444  (aa) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG..... 444  (bb) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG..... 445  (cc) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 2 UWG..................... 448  (dd) Unlauterkeit nach § 5a UWG .............................. 449  (d) Ergänzender Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG ........................................................................... 449  (e) Gezielte Behinderung nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG ........ 452  (f) Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG ............... 454  (g) Zusammenfassung ....................................................... 454  (6) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz.................... 455  (7) Ergebnis ............................................................................. 455  b) Sportbezogene Symbolik.................................................................. 457  aa) § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG .................................................. 458  bb) § 37 Abs. 2 S. 1 HGB ............................................................... 464  cc) § 12 BGB.................................................................................. 464  dd) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG .. 466  ee) §§ 3, 5 MarkenG....................................................................... 467  (1) Sportsymbole als schutzfähige Zeichen ............................. 467  (a) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG ............................ 467 

Inhaltsverzeichnis

XXV

(b) Unternehmenskennzeichen, § 5 Abs. 2 MarkenG........ 469  (c) Werktitel, § 5 Abs. 3 MarkenG.................................... 472  (2) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG ..... 472  (a) Fehlende Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG...................................................................... 473  (b) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ............ 475  (c) Üblich gewordene Bezeichnungen, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG...................................................................... 476  (d) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG ............ 476  (e) Verstoß gegen die guten Sitten, § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG...................................................................... 477  (f) Staatliche Hoheitszeichen, § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG...................................................................... 478  (g) Bösgläubigkeit, § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG................ 480  (h) Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG........ 480  (3) Zusammenfassung ............................................................. 481  ff) §§ 1, 2 GeschmMG................................................................... 482  gg) § 3 Abs. 1 OlympSchG............................................................. 483  (1) Sportsymbole als geschützte Gegenstände......................... 484  (2) Verletzungstatbestände des § 3 Abs. 1 OlympSchG .......... 484  (3) Umfang und Grenzen des Schutzes.................................... 485  (4) Zusammenfassung ............................................................. 490  hh) §§ 3 ff. UWG............................................................................ 490  (1) Verbotstatbestände der „schwarzen Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) ..................................................................... 491  (2) Irreführung nach §§ 5 Abs. 1 und 2 UWG......................... 492  (a) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG............. 493  (b) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG............. 494  (c) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 2 UWG ............................. 494  (3) Ergänzender Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG..... 495  (4) Gezielte Behinderung nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG............... 498  (5) Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG...................... 499  (6) Zusammenfassung ............................................................. 499  ii) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz........................... 499  jj) Ergebnis.................................................................................... 500  c) Eventsongs und (Vereins-)Hymnen ................................................. 500  d) Jingles und Slogans .......................................................................... 501  aa) Eventjingles .............................................................................. 503  (1) § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG ........................................... 503  (2) § 73 UrhG .......................................................................... 503  (3) § 12 BGB ........................................................................... 504  (4) §§ 3, 5 MarkenG ................................................................ 504  (a) Schutzfähiges (Hör-)Zeichen....................................... 504 

XXVI

Inhaltsverzeichnis (b) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG .......... 507  (c) Ergebnis....................................................................... 508  (5) §§ 3 ff. UWG ..................................................................... 508  bb) Eventslogans............................................................................. 509  (1) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG ........................................... 510  (2) §§ 3, 5 MarkenG ................................................................ 512  (a) Schutzfähiges Zeichen ................................................. 512  (b) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG .......... 514  (aa) Slogans im Allgemeinen...................................... 514  (bb) Eventslogans im Besonderen............................... 518  (c) Fazit............................................................................. 522  (3) §§ 3 ff. UWG ..................................................................... 522  (a) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ..................... 523  (b) § 5 Abs. 2 UWG .......................................................... 523  (c) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.......................................... 524  (d) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG.......................................... 524  (e) § 4 Nr. 9 UWG ............................................................ 525  (f) § 3 UWG ..................................................................... 529  (g) Fazit............................................................................. 529  (4) § 823 Abs. 1 BGB.............................................................. 530  (5) Zusammenfassung ............................................................. 530  3. Abschließende Bewertung ..................................................................... 531 

D. Rechtsverletzung durch Verwertung geschützter Sportinhalte in elektronischen Online-Datenbanken ............................................................................. 533  I.

Anwendbarkeit deutschen Sachrechts ......................................................... 534  1. Problemstellung ..................................................................................... 534  2. Ermittlung des anwendbaren Sachrechts ............................................... 534  a) Anwendbares Sachrecht nach dem autonomen deutschen IPR ........ 535  aa) Immaterialgüterrecht................................................................. 535  bb) Wettbewerbsrecht ..................................................................... 538  cc) Persönlichkeitsrecht.................................................................. 539  dd) Zusammenfassung .................................................................... 540  b) Anwendbares Sachrecht nach der Rom II-Verordnung .................... 541  3. Exkurs: Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ........................ 543  4. Zusammenfassung ................................................................................. 545 

II.

Potentielle Verletzungshandlungen (Überblick).......................................... 546 

III.

Rechtlicher Ausgangspunkt: §§ 7-10 TMG................................................. 547 

IV.

Verstoß gegen das Urheberrecht ................................................................. 548  1. Überblick über die Rechtspositionen des Urhebers ............................... 549  2. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ..................... 550 

Inhaltsverzeichnis

XXVII

a) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG ................................ 550  b) Bearbeitung, § 23 UrhG ................................................................... 552  c) Urheberpersönlichkeitsrechte, §§ 13, 14 UrhG ................................ 554  3. Rechtsverletzung durch das Eingeben der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 555  a) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG ................................ 555  b) Öffentliche Zugänglichmachung, §§ 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 19a UrhG.......................................................................................... 559  c) Veröffentlichungsrecht, § 12 UrhG.................................................. 560  d) Sonderproblem: Hyperlinks und Frames.......................................... 560  4. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte aus der OnlineDatenbank.............................................................................................. 564  a) Öffentliche Wiedergabe, § 15 Abs. 2 UrhG ..................................... 564  b) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG ................................ 566  V.

Verstoß gegen verwandte Schutzrechte....................................................... 568  1. Schutz der Lichtbilder, § 72 UrhG......................................................... 569  2. Schutz des Sendeunternehmens, § 87 UrhG .......................................... 569  3. Schutz des Datenbankherstellers, §§ 87a ff. UrhG ................................ 571  4. Schutz des Film- bzw. Laufbildherstellers, §§ 94, 95 UrhG .................. 576 

VI.

Verstoß gegen das Markenrecht .................................................................. 577  1. Überblick über die Kollisionstatbestände .............................................. 577  2. Anforderungen an die kennzeichenrechtliche Benutzungshandlung...... 578  3. Kennzeichenverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ........... 583  4. Kennzeichenverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte 584  a) Fremde Kennzeichen im sichtbaren Teil der Datenbank.................. 584  b) Sonderproblem: Fremde Kennzeichen als Domainnamen................ 596  c) Sonderproblem: Hyperlinks, Framing, Metatags und AdWords ...... 600  5. Kennzeichenverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte ................. 607 

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht.......................................................... 608  1. Wettbewerbsverstoß durch das Aufbereiten der Sportinhalte ................ 608  2. Wettbewerbsverstoß durch das Eingeben der Sportinhalte und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte .......................................... 608  3. Wettbewerbsverstoß durch das Abrufen der Sportinhalte...................... 615  VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte........................................................... 615  1. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte ..................... 616  2. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 617  3. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte........................... 622 

XXVIII IX.

Inhaltsverzeichnis Verstoß gegen das OlympSchG................................................................... 622  1. Die Verletzungshandlungen des § 3 OlympSchG.................................. 623  2. Anforderungen an eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr .......... 624  3. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte ........... 625 

E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse............................................................................................................. 629  I.

Schlussbetrachtung...................................................................................... 629 

II.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse ......................................... 632 

Literaturverzeichnis .................................................................................................. 636 Sachverzeichnis.......................................................................................................... 670

Abkürzungsverzeichnis a.A.

andere/-r Ansicht

ABl.

Arbeitsblätter

ABlEG

Arbeitsblätter der Europäischen Gemeinschaften

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a.E.

am Ende

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

a.F.

alte Fassung

AfP

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht

AG

Amtsgericht

a.M.

am Main

amtl. Begr.

amtliche Begründung

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AOL

America Online

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

ARD

Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

XXX

Abkürzungsverzeichnis

Az.

Aktenzeichen

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAT

British American Tobacco

BauGB

Baugesetzbuch

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Betriebs-Berater

BBL

Basketball-Bundesliga

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BeckRS

Beck-Rechtsprechung

Begr.

Begründung

Bekl.

Beklagte/-r

BerG

Berufungsgericht

Beschl.

Beschluss

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BIP

Bruttoinlandsprodukt

BImSchVO

Bundes-Immissionsschutzverordnung

BKAG

Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten

BLM

Bayerische Landeszentrale für neue Medien

BPatG

Bundespatentgericht

BPatGE

Entscheidungen des Bundespatentgerichts

Abkürzungsverzeichnis

XXXI

BRD

Bundesrepublik Deutschland

BR-Drs.

Bundesrats-Drucksache

BReg

Bundesregierung

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BvR

Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht

bzw.

beziehungsweise

ca.

circa

CaS

Causa Sport

CAS

Court of Arbitration for Sport

CDU

Christlich Demokratische Union

CR

Computer und Recht

CSU

Christlich-Soziale Union in Bayern e.V.

DB

Der Betrieb

DEL

Deutsche Eishockey Liga

ders.

derselbe

DFB

Deutscher Fußball Bund

DFL

Deutsche Fußball Liga

d.h.

das heißt

dies.

dieselbe

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

DIN

Deutsche Industrie-Norm

DLV

Deutscher Leichtathletik-Verband

DOSB

Deutscher Olympischer Sportbund

DPMA

Deutsches Patent- und Markenamt

DRV

Deutscher Ruderverband

DSB

Deutscher Sportbund

DSV

Deutscher Skiverband

DTM

Deutsche Tourenwagen Masters

DTTB

Deutscher Tischtennis-Bund

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt

ECRL

E-Commerce-Richtlinie

EG

(Vertrag über die) Europäische Gemeinschaft

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

Einf.

Einführung

Einl.

Einleitung

EM

Europameisterschaft

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention

endg.

endgültig

etc.

et cetera

EU

Europäische Union

EuG

Europäisches Gericht erster Instanz

EuGH

Europäischer Gerichtshof

Abkürzungsverzeichnis

XXXIII

EuGVVO

Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaft

evtl.

eventuell

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f.

und folgende (Seite)

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

FC

Fußball-Club

FDP

Freie Demokratische Partei

ff.

und folgende (Seiten)

FIA

Fédération Internationale de l’Automobile

FIFA

Fédération Internationale de Football Association

FTD

Financial Times Deutschland

GEMA

Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte

GeschmMG

Geschmacksmustergesetz

GewA

Gewerbearchiv

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GRUR-Int.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil

XXXIV

Abkürzungsverzeichnis

GRUR-Prax

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht

GRUR-RR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungsreport

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HABM

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt

HB

Handelsblatt

HBL

Handball-Bundesliga

HGB

Handelsgesetzbuch

h.Lit.

herrschende Literatur

Hrsg.

Herausgeber

HTML

Hypertext Markup Language

IAAF

International Association of Athletics Federations

i.E.

im Ergebnis

i.H.v.

in Höhe von

IIC

International Review of Intellectual Property and Competition Law

InstGE

Entscheidungen der Instanzgerichte zum Recht des geistigen Eigentums

IOC

Internationales Olympisches Komitee

IP

Internetprotokoll

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

IP-TV

Internet Protocol Television

ISAF

International Sailing Federation

ITRB

IT-Rechts-Berater

Abkürzungsverzeichnis

XXXV

i.V.m.

in Verbindung mit

JR

Juristische Rundschau

JURA

Juristische Ausbildung

jurisPR-ITR

juris-Praxisreport IT-Recht

jur-pc

Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KG

Kammergericht

Kl.

Kläger/-in

KOM

Kommission

KUG

Kunsturhebergesetz

K&R

Kommunikation und Recht

LG

Landgericht

LMK

Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring

LMuR

Lebensmittel & Recht

Ls.

Leitsatz / Leitsätze

m.Anm.v.

mit Anmerkung von

MarkenG

Markengesetz

MarkenR

Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Kennzeichenrecht

MarkenV

Verordnung zur Ausführung des Markengesetzes

MDStV

Staatsvertrag über Mediendienste

Mio.

Millionen

XXXVI

Abkürzungsverzeichnis

MittdtPatA

Mitteilungen der deutschen Patentanwälte

MMR

Multimedia und Recht

Mrd.

Milliarden

MR-Int.

Medien und Recht International

MRRL

Markenrechts-Richtlinie

m.w.Nachw.

mit weiteren Nachweisen

NBC

National Broadcasting Company

NBI

Nation-Brands-Index

NetGB

Internet-Gesetzbuch

n.F.

neue Fassung

NFL

National Football League

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-CoR

Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift

NJWE- WettbR

NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungsreport

NOK

Nationales Olympisches Komitee

Nr.

Nummer

Nrn.

Nummern

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NuR

Natur und Recht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport

Abkürzungsverzeichnis

XXXVII

NZZ

Neue Zürcher Zeitung

ÖOGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

OLG

Oberlandesgericht

OLGR

OLGReport

OlympSchG

Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen

OVG

Oberverwaltungsgericht

PharmR

Pharma Recht

PVÜ

Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums

RAL

Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V.

RBÜ

Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst

Rdnr.

Randnummer

Rdnrn.

Randnummern

RegE

Regierungsentwurf

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RL

Richtlinie

RPA

Reichspatentamt

RPA Mitt.

Mitteilungen des Reichspatentamts

RStV

Rundfunkstaatsvertrag

RT-Drs.

Reichstagsdrucksache

Rz.

Randziffer

S.

Seite/-n

Slg.

Sammlung

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

sog.

sogenannter/s

SPCO

Swiss Powerlifting Committee

SpuRt

Zeitschrift für Sport und Recht

StGB

Strafgesetzbuch

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StVO

Straßenverkehrsordnung

SV

Sport-Verein

SZ

Süddeutsche Zeitung

TDG

Teledienstegesetz

TMG

Telemediengesetz

TRIPS

Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte am geistigen Eigentum

TV

Television

UdSSR

Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken

UEFA

Union of European Football Associations

UFITA

Archiv für Urheber- und Medienrecht

UGP-Richtlinie

Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken

UNESCO

United Nations Educational, Scientific and Cultural Organi-zation

UrhG

Urheberrechtsgesetz

UrhWG

Urheberrechtswahrnehmungsgesetz

URL

Uniform Resource Locator

Urt.

Urteil

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v.

von / vom

Abkürzungsverzeichnis

XXXIX

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

VO

Verordnung

VuR

Verbraucher und Recht

WAN

World Association of Newspapers

WCT

WIPO Copyright Treaty

WFV

Württembergischer Fußball-Verband

WIPO

World Intellectual Property Organization

WM

Weltmeisterschaft

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

WTTP

WIPO Performances and Phonograms Treaty

WUA

Welturheberrechtsabkommen

WWW

World Wide Web

WZG

Warenzeichengesetz

z.B.

zum Beispiel

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZEV

Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

Zfs

Zeitschrift für Schadensrecht

ZfStrVo

Zeitschrift für Strafvollzug und Sträflingenhilfe

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

Ziff.

Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

zit.

zitiert

XL

Abkürzungsverzeichnis

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

z.T.

zum Teil

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

ZUM-RD

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst

„Wo immer wir über Sport reden, diskutieren wir über Geld.“ (Helmut Digel)1 „Fußball ist ein Geschäft. Und Geschäft ist Geschäft.“ (Uli Hoeneß)2 „Man muss wissen, dass Sport ein Geschäft ist, dass Spaß ein Geschäft ist – und dass die Mischung aus Spaß und Sport eines der besten Geschäfte ist.“ (Nikolaus Brender)3 „Im Begriff ‚Profisport‘ fehlt ein ‚t‘.“ (Dieter Rudolf Knoell)4 „Fußball ist ein Spiel, kein Produkt, ist Sport, kein Markt, zunächst ein Spektakel und kein Geschäft.“ (Michel Platini)5

___________ 1

Helmut Digel, Vizepräsident des Leichtathletik-Weltverbandes IAAF, auf dem 5. Forum Medienrezeption 2000 in Stuttgart. 2 Uli Hoeneß war von 1979 bis 2009 Manager und ist heute Präsident des FC Bayern München. 3 Nikolaus Brender ist deutscher Journalist und war bis 2010 Chefredakteur des ZDF. 4 Dieter Rudolf Knoell ist deutscher Journalist und Professor für Ästhetik an der Hochschule für Kunst und Design in Halle. 5 Michel Platini, kurz vor seiner Wahl zum neuen UEFA-Präsidenten auf dem XXXI. Ordentlichen Kongress der Europäischen Fußball-Union (UEFA) im Januar 2007.

A. Einleitung I. Problemstellung Der Sport ist bunt und vielfältig. Er ist spannend, emotional und unterhält die Massen. Insbesondere sportliche Großereignisse wie Welt- und Europameisterschaften im Fußball oder die Olympischen Spiele rufen international ein hohes Maß an Interesse hervor, ziehen große Publikumsmengen an und können über hohe Unternehmensinvestitionen und -erträge verfügen. Es handelt sich um globale Medienereignisse mit enormer wirtschaftlicher Bedeutung für Interessengruppen innerhalb und außerhalb des Sportsektors. Aufgrund ihrer Größe und der für die Austragung notwendigen finanziellen Investitionen haben globale Sportereignisse regelmäßig zahlreiche langfristige Auswirkungen auf die wirtschaftliche und soziale Entwicklung der Gastgeberländer. Beispielhaft sei dafür die letzte Fußball-WM 2010 in Südafrika angeführt. Sie ist in erheblichem Maße zu einem Teil von Südafrikas Politik zur Überwindung der Klassengegensätze geworden. Im Vorfeld der WM wurde häufig gefordert, dass von der Veranstaltung nicht nur große Unternehmen und die Reichen, sondern auch die Armen profitieren sollten. Dies führte zu der berechtigten Hoffnung, dass die WM 2010 nachhaltig die Rassenversöhnung und Nationenbildung fördern würde.1 Die kurzfristigen volkswirtschaftlichen Effekte der WM werden auf etwa € 9,5 Mrd. geschätzt.2 Der südafrikanische Staat erzielte Steuereinnahmen von rund € 1,7 Mrd. und bis zu 415.000 neue Arbeitsplätze wurden geschaffen.3 Zugleich beliefen sich die Kosten für die Austragung der WM auf etwa € 36 Mrd. Zum Vergleich: Die bis dato teuersten Olympische Spiele 2008 in Peking kosteten „nur“ rund € 28 Mrd.4 Im Gegensatz zu den unmittelbar mit dem Event verbundenen gesellschaftlichen und ökonomischen Effekten sind die langfristigen wirtschaftlichen Folgen der WM noch gänzlich ungewiss.5 Die ___________ 1

Vgl. Cornelissen, APuZ 2010, 12 (12). WirtschaftsWoche v. 10.05.2010, S. 6. 3 Etwas bescheidener fiel da die Bilanz der Fußball-WM 2006 in Deutschland aus. Die Steuereinnahmen des Staates beliefen sich auf fast € 60 Mio. und im Zuge der WM wurden rund 50.000 neue Arbeitsplätze geschaffen, vgl. SZ v. 07.12.2006, S. 6. 4 Cornelissen, APuZ 2010, 12 (14 f.). 5 Überwiegend wird erwartet, dass die WM nur zu einer kurzfristigen Belebung der Konjunktur in Südafrika beitragen konnte. Vgl. etwa HB v. 15.03.2010, S. 18 f.; Corne2

2

A. Einleitung

wichtigste Langzeitwirkung für Südafrika wird wohl in der Steigerung des Bürgerstolzes und in der Imageförderung des Landes liegen. Die bisweilen tiefgreifenden sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen des Sports sind indes nicht auf singuläre Mega-Events beschränkt. Auch große nationale Sportwettbewerbe wie die Fußball-Bundesliga oder andere Deutsche Meisterschaften ziehen die Fans millionenfach in ihren Bann.6 Mittlerweile hat sich um das Massenphänomen Sport ein eng verwobenes Spannungsfeld aus Spiel, Show und Kommerz gebildet. Je nach konkreter Ausrichtung, Wettkampfform und Bedeutung bieten Sportwettkämpfe und mit ihnen die an den Events Beteiligten eine Fülle unterschiedlichster Vermarktungsmöglichkeiten. Neben die „klassischen“ Formen der medialen Verwertung im Rundfunk und in den Printmedien haben sich im Zuge der voranschreitenden technischen Entwicklungen neuartige Vermarktungsfelder etwa im Bereich des Internets und des Mobilfunks eröffnet. Vor Ort können die Wettkampfstätten und Sportbeteiligten für Banden- und Trikotwerbung genutzt werden. Durch die Einräumung exklusiver Lizenzen an Namen, Bildnissen, Eventbezeichnungen, Logos oder Spielgeräten lassen sich mittlerweile mehrstellige Millionenbeträge generieren. Dies alles veranlasst zu der nicht übertriebenen Feststellung: Professioneller Sport ist eine wahre Geldmaschinerie. Die seit einigen Jahren zu beobachtende „Goldgräberstimmung“ beruht jedoch auf einem fragilen Fundament: der Exklusivität der Rechtevergabe. Nur wenn die Lizenzgeber garantieren können, dass ein finanzielles Engagement im Bereich des Sports in einer (werberechtlichen) Exklusivstellung mündet, werden private Unternehmen auch weiterhin bereit sein, hohe Summen in Übertragungsrechte, Marketing- und Sponsoringmaßnahmen zu investieren. Das hohe Gut der Exklusivität sieht sich jedoch in der heutigen Informationsgesellschaft mehr denn je schweren Angriffen ausgesetzt. Vor allem das Internet eignet sich aufgrund seiner Ubiquität, Anonymität, Schnelligkeit und Einfachheit für Rechtsverletzungen jeder Art.7 Mittlerweile gibt es rund 2,1 Mrd. InternetNutzer weltweit.8 Allein in Deutschland sind über 82 % aller Haushalte mit einem Breitbandanschluss an das World Wide Web angeschlossen.9 Europaweit ___________ lissen, APuZ 2010, 12 (15). Erste Studien scheinen diese Erwartung zu bestätigen, vgl. HB v. 29.06.2011, S. 20 (nur 0,3 % Beitrag zum Bruttoinlandsprodukt). 6 Vgl. dazu etwa Damm, Sportberichterstattung und Sportrechte, S. 6 f., mit einem statistischen Überblick über die Entwicklung des Fußballinteresses in Deutschland zwischen 1994 und 2007. 7 Prantl (SZ v. 15.03.2007, S. 2) spricht gar vom Internet als einer „globalen Enteignungsmaschinerie“. Die Geltendmachung von Eigentumsrechten sei „umständlich, zeitund geldraubend“, weshalb fraglich sei, ob geistiges Eigentum im Internet überhaupt eine Zukunft habe. 8 Vgl. HB v. 05./06.08.2011, S. 22. 9 Vgl. FAZ v. 09.12.2009, S. 12.

II. Gang der Untersuchung

3

sind es immerhin bereits 65 %.10 Nach neueren Bestrebungen der EUKommission sollen bis 2013 alle EU-Bürger via Breitband Zugang zum Internet haben.11 Damit ist sicher, dass die Zahl derjenigen, die sich auf die digitale Datenautobahn begeben – und damit auch die Zahl der potentiellen Rechtsverletzer – weiter kontinuierlich und unaufhaltsam ansteigen wird. Dies birgt auch Gefahren für den Sport. Sportveranstaltungen lassen sich mit geringem technischem und finanziellem Aufwand etwa mittels Handy-Kameras aufzeichnen und im Internet – z.B. über YouTube – beliebig verbreiten. Zudem finden sich mittlerweile massenhaft illegale Streaming-Angebote im Netz. Dubiose Portale bieten bisweilen die Original-Bilder der lizenzierten deutschen (Pay-)TVSender, bisweilen aber auch die Bilder ausländischer Fernsehanstalten kostenlos im Internet an. Bereits in der Saison 2007/2008 gab es 85 illegale Streaming-Angebote für die deutsche Fußball-Bundesliga; davon stammten allein 62 aus China.12 Die Tendenz ist klar steigend. Geschützte Namen, Marken, Bildnisse und dergleichen lassen sich per Knopfdruck ohne Qualitätsverlust unendlich vervielfältigen und um die ganze Welt verteilen. Es ist ein Leichtes geworden, in geschützte Rechtspositionen von Sportlern, Vereinen, Verbänden etc. einzugreifen und diese insbesondere für eigene kommerzielle Interessen auszunutzen. Dass hierdurch der Wert der betroffenen Sportrechte mittelfristig erheblich geschmälert wird, liegt auf der Hand. Damit ist klar: Das Internet-Zeitalter stellt auch den Sport vor neue, immense Herausforderungen. Diese zu meistern, erweist sich als äußerst schwer. Dies liegt jedoch – wie die vorliegende Untersuchung zeigen will – weniger an fehlenden rechtlichen Vorgaben als vielmehr vor allem an rein tatsächlichen Unzulänglichkeiten der Rechtsverfolgung im Internet.

II. Gang der Untersuchung Diese Arbeit gliedert sich in fünf Teile. Nach den einführenden Worten (Teil A.) wird der Blick auf die der Untersuchung zugrundeliegende tatsächliche und rechtliche Ausgangssituation gerichtet (Teil B.). Beleuchtet wird dabei zunächst die Bedeutung des Sports im Informationszeitalter. Anschließend erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Begriff „Sport“ sowie dem Phänomen der elektronischen Datenbank. Schließlich werden die notwendigen rechtlichen Grundlagen herausgearbeitet und der Kreis der potentiellen Schutzrechte im ___________ 10

FAZ v. 09.12.2009, S. 9. HB v. 16.03.2010, S. 19. 12 Für die englische Premier-League gab es 177, für die spanische Primera División 49 und für italienische Serie A insgesamt 53 illegale Streaming-Angebote. Vgl. HB v. 09.-13.04.2009, S. 20. 11

4

A. Einleitung

Sport vorgestellt. Sodann folgt das Herzstück der Arbeit (Teil C.). Die wesentlichen – für eine Vermarktung geeigneten – Elemente der Sportausübung werden eingehend daraufhin untersucht, ob und in welchem Umfang sie zugunsten der jeweiligen Sportbeteiligten Ausschließlichkeitsrechte begründen (können). Nur soweit dies der Fall ist, kommt eine Vergabe exklusiver Lizenzen in Betracht und lassen sich nicht berechtigte Dritte von einer (unentgeltlichen) Nutzung der Elemente ausschließen. Im Anschluss daran (Teil D.) folgt eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen in die als geschützt erkannten Rechtspositionen der Sportbeteiligten eingegriffen wird, wenn nicht berechtigte Dritte auf vermarktbare Elemente des Sports zugreifen und diese in kommerzieller Absicht in elektronische OnlineDatenbanken einspeisen. Dabei wird auch auf die Frage des anwendbaren Sachrechts bei Internet-Streitigkeiten einzugehen sein. Die Untersuchung schließt mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (Teil E.).

III. Eingrenzung der Thematik „Schutzrechte im Sport“ – ein denkbar weit gefasster Titel. Die Fülle der Vermarktungsmöglichkeiten im Sport, die breit gefächerten Interessenlagen, die vielfältigen Anknüpfungspunkte für eine Rechtsverletzung und das Bestreben nach einer intensiven und möglichst umfassenden Aufarbeitung eines längst noch nicht gesicherten rechtlichen Terrains ließen diese Titelwahl notwendig werden. Um gleichwohl auf angemessenem Raum eine in sich geschlossene Untersuchung bieten zu können, erscheint eine Eingrenzung der gewählten Thematik unumgänglich. Der Versuch einer Themenbeschränkung spiegelt sich vor allem in dem gewählten Untertitel wider: „Zum Schutz der Sportbeteiligten vor einer kommerziellen Ausbeutung in elektronischen Datenbanken“. Gegenstand der Untersuchung sind demnach allein die potentiellen Schutzrechte der unmittelbar an der Sportausübung Beteiligten, namentlich der Sportler und Trainer sowie der Vereine und Verbände, nicht aber auch der mittelbar mit dem Sport befassten Personenkreise, wie etwa der Medien oder Sponsoren. Dabei wird nur auf gesetzlich normierte Schutzrechte eingegangen und der Bereich der vertraglichen (Abwehr-)Ansprüche ausgeblendet. Rechtsschutzmöglichkeiten de lege ferenda werden nicht vertieft erörtert.13 Das Hauptaugenmerk wird weiterhin auf kommerzielle Nutzungshandlungen Dritter gelegt. Auch in der Praxis gilt das Interesse der Sportbeteiligten zuvorderst der Abwehr ausschließlich oder jedenfalls überwiegend auf Gewinnerzielung gerichteter Verwertungshandlun___________ 13 Insoweit sei bereits an dieser Stelle auf die eingehenden Überlegungen bei Heermann, Ambush Marketing, S. 132 ff., verwiesen.

III. Eingrenzung der Thematik

5

gen nicht berechtigter Dritter. Rein private Handlungen – etwa von Fans – spielen nur eine untergeordnete Rolle. Sie werden daher nur am Rande angesprochen. Überdies ist das Thema auf Verwertungshandlungen im Bereich elektronischer Datenbanken zugeschnitten. Keine Auseinandersetzung erfolgt daher mit den spezifischen Besonderheiten einzelner Nutzungshandlungen in der „analogen Welt“. Schließlich bleibt die Untersuchung auf die deutsche Rechtslage beschränkt.

B. Grundlagen I. Sport im Informationszeitalter Die Welt ist kleiner geworden. Neuere technische Errungenschaften machen es möglich, in kürzester Zeit an jeden beliebigen Ort der Erde zu gelangen, weltweit mit jeder Person zu kommunizieren und jede verfügbare Information abzurufen. Die Welt ist einem Stadium angelangt, das allgemein mit dem Schlagwort „Informationszeitalter“1 umschrieben wird. Die Bundesregierung2 definiert dieses Stadium als „Wirtschafts- und Gesellschaftsform, in der der produktive Umgang mit der Ressource ‚Information‘ und die wissensintensive Produktion eine herausragende Rolle spielen“. Die scheinbar unbegrenzten Möglichkeiten moderner Kommunikationssysteme sind zu einem elementaren Bestandteil des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens geworden. Auch der Sport wurde von dieser rasanten Entwicklung erfasst. Längst ist er zum Massenphänomen geworden3 und aus dem öffentlichen Leben nicht mehr wegzudenken. Sport fasziniert; er begeistert und unterhält, er schafft Kommunikation, weckt Leidenschaft und birgt nicht zuletzt enormes wirtschaftliches Potential. Nie zuvor war es so einfach, die eigene Sportbegeisterung auszuleben – sei es als aktiver Sporttreibender, sei es als passiver Konsument eines allgegenwärtigen Sportangebots in den Medien.

1. Sport und Gesellschaft Jede Gesellschaft braucht Sport.4 In einer immer schnelllebigeren Welt fördert die eigene Leibesertüchtigung das körperliche Wohlbefinden5, schafft ei___________ 1

Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Begriff findet sich bei Tinnefeld (Hrsg.), Zeitalter der Informationstechnik. 2 BT-Drs. 13/4000, S. 15. 3 Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 3. 4 Eingehende Untersuchungen der gesellschaftlichen Bedeutung des Sports finden sich etwa bei Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 34 ff.; Lauerbach, Sport und Gesellschaft, S. 6; Cachay, Sport und Gesellschaft. 5 Vgl. etwa Kolb, Gesundheitsförderung und Sport, Sportwissenschaft 1995, S. 335 ff.; kritisch dagegen Schröder, ZfStrVo 2001, 21 ff.

I. Sport im Informationszeitalter

7

nen Ausgleich zum beruflichen Alltag6 und stärkt soziale Kontakte. Zudem können vielfach gesellschaftliche Werte spielerisch vermittelt werden (man denke etwa an den Sportethos des Fairplays).7 Die gemeinsame Sportausübung wirkt völkerverbindend und baut Brücken zwischen den unterschiedlichen ethnischen, politischen und gesellschaftlichen Gruppen.8 Auch das passive Konsumieren sportlicher Wettkämpfe erfüllt wichtige gesellschaftliche Funktionen. Dass ein einzelnes Sportereignis eine ganze Nation zusammenrücken lassen und in kollektive Glückseligkeit versetzen kann, hat die Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland eindrucksvoll gezeigt.9 Das Wir-Gefühl, die nationale Identität wurde aus einem gut 60 Jahre währenden Schlaf gerissen. Plötzlich war man wieder stolz, ein Deutscher zu sein.10 Das gesamte deutsche Volk ist vereint und gestärkt aus dieser Weltmeisterschaft hervorgegangen. Aber auch die völker- und kulturübergreifende Kommunikation hat einen neuen Höhepunkt erlebt. Dem Motto „Die Welt zu Gast bei Freunden“ wurde in beeindruckender Weise Rechnung getragen. Die befürchteten11 rassistischen Zwischenfälle blieben aus, die ganze Welt feierte gemeinsam ein großes und friedliches Fest. Die von allen Seiten12 überschwänglich gelobte Gastfreundschaft hat das weltweite Ansehen Deutschlands nachhaltig verbessert.13 Damit hat der Sport eine gesellschaftliche Kraft bewiesen wie sie von Staat und Politik zuvor nur unzureichend aufgebracht werden konnte. Auch die jüngste Weltmeisterschaft 2010 in Südafrika hatte weit mehr als nur eine sportliche Dimension. Bereits im Vorfeld der WM wurde der Sport als Mittel zur Überwindung von Rassenunterschieden und zur Schaffung einer gemeinsamen nationalen Identität in Südafrika propagiert. So äußerte sich etwa ___________ 6

Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 34 ff. Dazu Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 27 f.; kritisch Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 37. 8 Vgl. Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 28. 9 Mehr als 61 Mio. Deutsche haben mindestens ein WM-Spiel live gesehen. Das entspricht einem Anteil von 83 % der Bevölkerung. Den größten Zuschauererfolg erzielte das Halbfinalspiel Deutschland – Italien mit insgesamt 29,66 Mio. Zuschauern. Der Marktanteil belief sich mit 84,1 % auf die höchste je in Deutschland gemessene Fernsehquote. Vgl. Geese/Zeughardt/Gerhard, Media-Perspektiven 2006, 454 (454). 10 Reif, CaS 2007, 247 (247), spricht insoweit von einer „höchst erfreuliche[n] Ausprägung von unaufgeregtem Patriotismus – sehr undeutsch, weil fröhlich und unverkrampft“. 11 Vgl. nur DIE ZEIT v. 18.05.2006, S. 13. 12 Der Tagesspiegel v. 11.07.2006, S. 1: „Die ganze Welt lobt Deutschland für die WM“. Ein Überblick zu den Stimmen aus der internationalen Presse findet sich in Der Tagesspiegel v. 11.07.2006, S. 28. 13 So konnte sich Deutschland laut Anholt-GMI-Nation-Brands-Index (NBI) durch den enormen Sympathiezuwachs im Ausland von Rang 6 (2005) auf Rang 2 (2006) der beliebtesten Länder der Welt verbessern. 7

8

B. Grundlagen

der ehemalige Sportminister Südafrikas, Makhenkesi Stofile, dahingehend, dass Sport „ein sehr wichtiger Teil der Gesellschaft [ist]. (…). Auch unser Land trägt eine Verantwortung, Sport als Hilfsmittel zu nutzen, um das Land und unser Volk in eine bestimmte Richtung zu lenken – die Richtung eines von Rassismus befreiten Südafrikas. (…). Also müssen wir den Sport für die Nationenbildung nutzen. Wir müssen ihn nutzen, um Selbstwertgefühl und Nationalstolz zu stärken. Wir dürfen nicht an Paradigmen festhalten, die Apartheidsteriotype aufrechterhalten.“ Ähnliches war auch vom damaligen Präsidenten Südafrikas, Thabo Mbeki, im Rahmen der letzten Bewerbungsrunde für die Austragung der WM 2010 im Mai 2004 zu hören. Die Austragung der WM wäre „eine afrikanische Hoffnungsfahrt – Hoffnung, dass wir in einer Zukunft ankommen werden, in der unser Kontinent frei ist von Krieg, Flüchtlingen und Vertriebenen, frei von Gewaltherrschaft, von rassischen, ethnischen und religiösen Konflikten, von Hunger und dem Gewicht unserer jahrhundertelangen Leugnung der Menschenwürde. (…). Nichts könnte unserem Volk jemals mehr Antrieb geben, sich für den eigenen und Afrikas Aufschwung einzusetzen, als (…) die erfolgreiche Austragung der Fußball-WM 2010.“ Letztlich hat sich zumindest bewahrheitet, dass die WM erheblich zu einer Steigerung des Bürgerstolzes und zu einer enormen Imageförderung des Landes beigetragen hat. Angesichts dieser hier nur skizzierten herausragenden Bedeutung des Sports verwundert es nicht, dass seit einiger Zeit von vielen Seiten die Aufnahme des Sports als Staatsziel in das Grundgesetz gefordert wird.14 Zusammenfassend lassen sich die gesellschaftlichen Auswirkungen des Sports anschaulich mit den Worten des ehemaligen Bundesverfassungsrichters Dieter Grimm beschreiben: „Sport trägt zum Zusammenhalt der Gesellschaft bei, sät aber auch Zwietracht. Sport fördert die Völkerverständigung, ist aber auch für Nationalismus anfällig. Sport hält zur Fairness an, wird aber auch Anknüpfungspunkt für Gewalt. Sport leistet einen wichtigen Beitrag zur Gesundheitsvorsorge, er ist aber auch Quelle großer gesundheitlicher Schäden und ihrer sozialen Folgekosten. Da es im Sport längst nicht mehr nur um Ruhm, sondern auch um Geld geht, zieht er unlautere Praktiken an. Doping ist nur die sichtbarste.“

2. Sport und Professionalisierung Die Sportausübung des Einzelnen dient heute vielfach nicht mehr allein gesellschaftlichen, sondern in zunehmendem Maße auch beruflichen Zwecken. Ein nicht unerheblicher Teil der Sporttreibenden bestreitet seinen Lebensunterhalt ausschließlich oder überwiegend durch die Teilnahme am organisierten ___________ 14 Zur Diskussion vgl. etwa Humberg, ZRP 2007, 57 ff.; Nolte, CaS 2007, 290 ff.; Streinz, CaS 2009, 106 ff.

I. Sport im Informationszeitalter

9

Sportgeschehen.15 Man spricht in diesem Zusammenhang von der Professionalisierung des Sports16, die nicht zuletzt dadurch begünstigt wurde, dass eine erfolgreiche Wettkampfteilnahme ein immer intensiveres Training mit immer größerem zeitlichen und finanziellen Aufwand erforderte – ein Aufwand, der sich mit einer anderweitigen, parallel bestehenden beruflichen Tätigkeit des Sportlers zunehmend nicht mehr vereinbaren ließ.17 Dennoch wurde der Berufssport in Deutschland lange Zeit durch entsprechende Vorgaben der Sportverbände verhindert. So erlaubte etwa der DFB bis 1963 lediglich monatliche Gehälter von DM 150 bis DM 320.18 Erst mit der Einführung der FußballBundesliga begann der Durchbruch des Berufsfußballs. Mittlerweile lassen sich im deutschen Profi-Fußball Jahresgehälter von mehreren Millionen Euro erzielen.19 Auch bei den Olympischen Spielen hat die Professionalisierung längst Einzug gehalten. 1981 wurde der „Amateurbegriff“ aus den Regeln der Olympischen Spiele gestrichen und durch den Begriff der „Zulassung“ ersetzt.20 Profi-Sportler steigern aufgrund höherer Leistungsfähigkeit die Attraktivität einer Sportveranstaltung. Dies führte dazu, bei den Olympischen Spielen 1988 erstmals professionelle Tennisspieler zuzulassen.21 Eine ähnliche Entwicklung des Professionalisierungsprozesses lässt sich auch bei den meisten anderen Sportarten und Sportveranstaltungen beobachten. Im Hinblick auf die einzelnen Vereine und Verbände zeigt sich die zunehmende Professionalisierung der Strukturen bereits anhand der wirtschaftlichen Entwicklung. So konnte beispielsweise der Gesamterlös der Vereine der 1. und 2. Fußball-Bundesliga in den letzten Jahren von rund € 1,5 Mrd. in der Saison 2004/2005 auf über € 2 Mrd. in der Saison 2009/2010 gesteigert werden.22 Al___________ 15

Haas/Prokop, JR 1998, 45 (45). Eingehend Pöttinger, Professionalisierung im Sport. 17 Adolphsen, Internationale Dopingstrafen, S. 15 f. 18 Brüggemeier, Geld und Spiele, Informationen zur politischen Bildung Nr. 290/ 2006, S. 45 (46). Vgl. auch Raupach, SpuRt 2008, 241 (243). 19 Hinzu kommen meist noch Einnahmen aus lukrativen Werbe- und Sponsorenverträgen. Allerdings wirken die deutschen Verhältnisse angesichts der teilweise vorhandenen Gehaltsstrukturen im europäischen Ausland noch vergleichsweise bescheiden. So verdiente etwa der Star-Fußballer Lionel Messi nach Berechnungen des französischen Fachmagazins France Football allein im Jahr 2010 inklusive Werbeeinnahmen rund € 33 Mio.; auf Platz zwei folgt David Beckham mit einem Verdienst von € 30,4 Mio. und auf Platz drei kam der Portugiese Cristiano Ronaldo mit € 30 Mio. Jahreseinkommen. An der Spitze der bestverdienenden Fußball-Trainer stand im Jahr 2010 José Mourinho mit rund € 13 Mio. Gesamteinnahmen, gefolgt von dem brasilianischen Coach Luiz Felipe Scolari mit € 9,5 Mio. Vgl. HB v. 24.03.2010, S. 63. 20 Vedder/Tröger, Rechtsqualität der IOC-Zulassungsregel, S. 2 f. 21 Vieweg, Sponsoring und Olympische Spiele, S. 1 f. 22 Vgl. Bundesliga-Report 2011, S. 50 f., und HB v. 28.01.2010, S. 31. In der Vorsaison konnte allein der FC Bayern München einen Umsatz von € 289,5 Mio. verzeichnen und gehört damit den umsatzstärksten Clubs Europas. Den ersten Platz belegt der spani16

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B. Grundlagen

lein die Medienerlöse stiegen von umgerechnet € 0,41 Mio. in der Saison 1967/1968 auf nunmehr € 610,71 Mio. in der Saison 2009/2010 rapide an.23 Gleichzeitig sind die Verbindlichkeiten eher moderat von rund € 535 Mio. auf knapp € 772,3 Mio. gestiegen.24

3. Sport und Kommerzialisierung Eng im Zusammenhang mit der Professionalisierung steht die fortschreitende Kommerzialisierung des Sports.25 Hierunter versteht man einen Vorgang, dem eine zunehmende Verflechtung des Sozialsystems Sport mit der Wirtschaft zugrunde liegt.26 Diese Symbiose wurde nötig, da den Sportlern, Vereinen und Verbänden zunehmend die eigenen finanziellen Ressourcen fehlten, um weiterhin erfolgreich am organisierten Wettkampf partizipieren zu können.27 Wirtschaftsunternehmen haben den Sport in den letzten Jahrzehnten zunehmend als Werbeplattform für sich entdeckt. Im Rahmen eines sog. Sportsponsorings stellen Unternehmen Personen und Institutionen aus dem Bereich des Sports Geldund Sachmittel sowie Dienstleistungen zur Verfügung und erhalten als Gegenleistung die Befugnis, die sportlichen Aktivitäten des Gesponserten zu eigenen kommerziellen Zwecken zu nutzen.28 Der Umfang des Sportsponsorings hat einen regelrechten Boom erfahren. Vermarkten lässt sich mittlerweile fast alles, was im weitesten Sinne mit Sport zu tun hat.29 Für den Status eines sog. offizi___________ sche Top-Club Real Madrid, der in der Spielzeit 2008/2009 als erster Verein Europas in einer Saison mehr als € 400 Mio. eingenommen hat. Vgl. HB v. 03.03.2010, S. 32. 23 Bundesliga-Report 2011, S. 50 f. 24 Bundesliga-Report 2011, S. 46 f. Zum Vergleich: Die englische Premier League drücken Schulden von etwa € 4 Mrd. Allein die Rekordmeister Manchester United und FC Liverpool haben zusammen Verbindlichkeiten von über € 1 Mrd. Angesichts der prekären Situation einiger europäischer Profi-Ligen hat die UEFA nunmehr eine erste Maßnahme beschlossen. Ab der Saison 2012/2013 dürfen die europäischen Klubs nicht mehr ausgeben als sie einnehmen. Andernfalls droht ihnen ab der Spielzeit 2014/2015 die Lizenzverweigerung für die europäischen Wettbewerbe. Vgl. HB v. 31.05.2010, S. 28. 25 Vgl. Damm, Sportberichterstattung und Sportrechte, S. 20 ff.; Jaeger/Stier, Sport und Kommerz; Vieweg, SpuRt 1994, 73 ff.; Zimmermann, Förderung des Sports, S. 75. 26 Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 18. 27 Vieweg, Rechtsschutz der Athleten, S. 95 (97 f.). 28 Dazu Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 34 f.; ders., SpuRt 1994, 6; die Ziele des Sponsors werden umfassend beschrieben bei Weiand, Der Sponsoringvertrag, S. 5 f., und Wegner, Der Sportsponsoringvertrag, S. 39 f. 29 Zu denken ist insbesondere an die Trikot- und Bandenwerbung, Ausrüstungsverträge, TV-, Internet- und Radio-Werbung, Lizenzen an Namen und Logos, die Vermietung von Logen oder die Vergabe von Namensrechten an Stadien und Ligen (z.B. Allianz-Arena; Toyota Handball-Bundesliga). Gerade das Namenssponsoring hat in den letzten Jahren vermehrt Einzug gehalten in den deutschen Sportalltag. Fast die Hälfte al-

I. Sport im Informationszeitalter

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ellen Partners der FIFA WM 2006 mussten pro Unternehmen bis zu € 45 Mio. aufgewendet werden.30 Die sechs sog. FIFA-Partner der WM 2010 zahlten jeweils gar € 110 Mio.31 Nach Angaben der FIFA und des Deutschen Olympischen Sportbundes (DOSB)32 sollen sich die Einnahmen im Zusammenhang mit der WM 2006 auf insgesamt rund € 2,3 Mrd. belaufen haben.33 Der Erlös aus der EM 2008 konnte im Vergleich zur vorangegangenen EM um rund 50 % gesteigert werden und erreichte das Rekordergebnis von € 1,3 Mrd.34 Die TOPSponsoren der Olympischen Spiele 2006 in Turin und 2008 in Peking erkauften sich ihre Exklusivrechte für insgesamt US-$ 866 Mio.35 Die neun offiziellen IOC-Partner der Winterspiele 2010 zahlten für ihren Status jeweils zwischen € 12 und 18 Mio., die nationalen Partner der Spiele steuerten jeweils bis zu € 135 Mio. bei.36 Diese Zahlen belegen eindrucksvoll, wie sehr der Sport mittlerweile von der privaten Wirtschaft vereinnahmt wird. Dass durch diese starke (finanzielle) Abhängigkeit die Gefahr zweckfremder Einflussnahmen37 droht, liegt auf der Hand und bedarf einer nachhaltigen Gegensteuerung. ___________ ler Stadien in Europa mit dem Namen eines Unternehmens steht in Deutschland. Mittlerweile sind es 52 Sportarenen, die Tendenz ist angesichts knapper finanzieller Ressourcen steigend. Seit der Saison 2010/2011 gibt es in der Fußball-Bundesliga einen offiziell lizenzierten Spielball. Dagegen wurden die Pläne für eine Vergabe der Namensrechte an der Liga ausgesetzt, obwohl sich damit Einnahmen von geschätzten € 20-30 Mio. generieren lassen könnten. Dies beruht vor allem auf der Erkenntnis, dass ein unklug gewählter Namenssponsor denjenigen Clubs schaden könnte, bei denen ein Unternehmen aus der gleichen Branche wirbt. Es droht der Konflikt der Exklusivität zwischen Vereins- und Ligasponsor. Vgl. HB v. 13.10.2009, S. 16. 30 Hamacher, SpuRt 2005, 55 (55). 31 Wittneben, GRUR-Int. 2010, 287 (288). 32 Der DOSB ist im Mai 2006 aus einer Fusion des Nationalen Organisationskomitees (NOK) und des Deutschen Sportbundes (DSB) hervorgegangen. 33 Vgl. hierzu die doppelseitige Übersicht zu den Zahlungsströmen bei der FußballWM 2006, FTD v. 13.04.2006, S. 32 f. 34 Davon entstammten etwa 60 % aus der Vergabe der Medienrechte, 21 % aus Sponsoringmaßnahmen, 12 % aus Hospitality-Paketen und 7 % aus dem Verkauf von Eintrittskarten, vgl. SZ v. 30.07.2008, S. 32. 35 IOC, 2010 Olympic Marketing Fact File, S. 11, abrufbar unter http://www. olympic.org/Documents/fact_file_2010.pdf (Stand: 25.08.2011). Insgesamt belaufen sich die Einnahmen des IOC auf US-$ 5,45 Mrd., vgl. HB v. 22.12.2009, S. 24. Ein umfassender Überblick zum Sponsoring bei den Olympischen Spielen findet sich bei Vieweg, Sponsoring und Olympische Spiele. 36 Vgl. WirtschaftsWoche v. 08.02.2010, S. 6. 37 Zu den Überlegungen der FIFA hinsichtlich einer werbefreundlicheren Unterteilung von Fußballspielen vgl. Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 32. Weitere Beispiele für eine mögliche Anpassung des Sports an eine mediengerechte Vermarktung finden sich bei Gleich, Media Perspektiven 2000, 511 (512). Zu Recht beklagt der Autor in diesem Zusammenhang eine fortschreitende „Entertainisierung“ der Sportberichterstattung.

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B. Grundlagen

Aber nicht nur das Sponsoring ist Ausdruck einer zunehmenden Kommerzialisierung des Sports. Der Sport ist Triebfeder eines bedeutenden, innovativen und dynamischen Wirtschaftszweigs in Deutschland und der Welt. Er machte bereits vor über zehn Jahren rund 3 % des Welthandels aus38 und kann daher in seiner wirtschaftlichen Bedeutung gar nicht unterschätzt werden. Die sportbezogenen Ausgaben privater Haushalte in Deutschland lagen im Jahr 1990 bei etwa DM 36 Mrd.39 und stiegen Schätzungen zufolge bis zum Jahr 2010 auf weit über € 25 Mrd. an40. Das sportbezogene Bruttoinlandsprodukt der Bundesrepublik betrug im Jahr 1999 rund DM 45 Mrd. (ca. 1,4 % des gesamten BIP) und wuchs – nach einer ersten vorläufigen Schätzung – bis zum Jahr 2010 auf knapp € 33 Mrd. an.41 Die Zahl der im Sportbereich tätigen Menschen erhöhte sich von 796.382 im Jahr 1999 auf knapp 1.000.000 im Jahr 2010.42 In Europa beträgt der Anteil des Sports am BIP rund 3,7 %; mehr als 15 Mio. Menschen sind in Sport- bzw. sportnahen Branchen beschäftigt (dies entspricht 5,4 % der Gesamtbeschäftigtenzahl).43

4. Sport und Medialisierung Als Teil des Kommerzialisierungsprozesses hat das Verhältnis von Sport und Medien in besonderer Weise an Bedeutung gewonnen. Die Übertragung von und die Berichterstattung über Sportveranstaltungen ist aus der heutigen Medienlandschaft nicht mehr wegzudenken. Insbesondere der Fußballsport, aber auch andere globale Großereignisse wie die Olympischen Spiele oder bestimmte Welt- und Europameisterschaften fesseln das breite Publikum und erhöhen – medienwirksam in Szene gesetzt – die Einschaltquoten und Verkaufszahlen. Längst hat es der Sport verstanden, von dem scheinbar unersättlichen Medieninteresse zu profitieren. Während beispielsweise die Fernsehanstalten die Übertragungsrechte für die Fußball-Bundesliga in der Saison 1965/1966 für ___________ 38 Ergebnis des Arbeitsdokuments der Kommissionsdienststellen zu Entwicklung und Perspektiven der Gemeinschaftsaktion im Bereich Sport v. 29.09.1998. 39 Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 28. 40 Vgl. Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 21. 41 Ausführlich zur Bruttowertschöpfung und dem Bruttoinlandsprodukt des Sports Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 28 ff. Aktuell läuft eine neue von der Universität Mainz geführte Studie zur wirtschaftlichen Bedeutung des Sports in Deutschland, deren Ergebnisse aber nicht vor Ende 2011 bekannt sein werden. Zum Forschungsprojekt vgl. http://www.sport.uni-mainz.de/Preuss/site_de/p_09_bedeutung_ des_sports.shtml (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 42 Meyer/Ahlert, Die ökonomischen Perspektiven des Sports, S. 182 f. Allein im deutschen Profi-Fußball sind rund 110.000 Menschen beschäftigt. Der Anteil des Lizenzfußballs am BIP beträgt immerhin 0,2 %. Vgl. HB v. 14.04.2010, S. 26. 43 So die Zahlen aus dem „Weißbuch Sport“ der EU-Kommission vom Juli 2007.

I. Sport im Informationszeitalter

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gerade einmal € 330.000 erwerben konnten, stiegen die Investitionen für die TV-Rechte mit Einführung der privaten Fernsehanstalten in der Saison 1988/1989 bereits auf € 40 Mio. an.44 Seitdem schnellten die Kosten für die Übertragungsrechte in astronomische Höhen und betrugen zur Saison 2008/2009 bereits knapp € 440 Mio.45 Anders als im europäischen Ausland werden in der Bundesrepublik die Fernsehrechte der Fußball-Bundesliga zentral von der Deutschen Fußball Liga (DFL) vermarktet.46 Die Zentralvermarktung soll eine weitgehend gleichmäßige Verteilung der Einnahmen auf alle beteiligten Profi-Vereine sicherstellen und damit die wirtschaftliche Situation gerade finanzschwächerer Clubs stärken.47 Für den Gewinn der Deutschen Meisterschaft ist beispielsweise ein Anteil von maximal € 27,3 Mio. vorgesehen. Insbesondere die großen und erfolgreichen Vereine sehen in dem von der DFL praktizierten Verteilungsschlüssel ihre sportliche Leistung nicht hinreichend gewürdigt und sprechen sich daher zunehmend für eine selbstständige Eigenvermarktung eines jeden Bundesliga-Vereins aus. Das System der Eigenvermarktung erlaubt es den Clubs, Medienverträge eigenständig auszuhandeln und entsprechend ihrem Marktwert und ihrer Popularität enorme Summen zu generieren.48 Ein Ende dieser Entwicklung ist insbesondere seit der Einführung des Pay-TV49 und dem Beginn des digitalen Zeitalters nicht in Sicht. Neue Kommunikationswege – wie beispielsweise das Internet- oder Handy-Fernsehen – ermöglichen es, immer breitere Teile der Bevölkerung mit der Ware Sport zu erreichen. Zunehmend bieten größere Clubs eigene Internet-Sender50 an, die die ___________ 44 Vgl. Brüggemeier, Geld und Spiele, Informationen zur politischen Bildung Nr. 290/2006, S. 45 (48). 45 Bundesliga-Report 2009, S. 169. 46 Zur kartellrechtlichen Fragestellung der Zentralvermarktung vgl. statt vieler Kuczera, Vermarktung von Übertragungsrechten; Orth, Zentralvermarktung, S. 127 ff.; Summerer, SpuRt 2004, 151 ff.; Sauer, SpuRt 2004, 93 ff. 47 Zum Verteilungsschlüssel vgl. Damm, Sportberichterstattung und Sportrechte, S. 36 ff. 48 So gelang dem spanischen Club Real Madrid zur Saison 2006/2007 der lukrativste Fernsehvertrag der Fußballgeschichte. Bis 2013 erhält der Verein insgesamt € 1,1 Mrd. für die Übertragungsrechte an den Liga-Spielen; das entspricht der Rekordsumme von rund € 157 Mio. pro Saison, vgl. SZ v. 21.11.2006, S. 29. 49 Der vom Deutschen Fußball-Bund (DFB) ursprünglich „mit Hochdruck“ verfolgte Plan, einen eigenen Pay-TV-Sender für die Übertragung der Bundesliga-Spiele aufzubauen (SZ v. 04.02.2000, S. 39 und v. 09.10.2007, S. 15) ist bislang noch nicht in die Tat umgesetzt worden. Als „Vorstufe“ für die ehrgeizigen Fernsehpläne wurde nun ein eigener Archiv-Kanal gegründet, für den rund 40.000 Stunden TV-Material, das seit der Gründung der Bundesliga im Jahr 1963 angefallen ist, digital aufbereitet wurde, dazu HB v. 12.08.2009, S. 16. Auch das Olympische Komitee in den USA hat nun die Gründung eines eigenen Fernsehsenders ins Auge gefasst, vgl. HB v. 10.-12.07.2009, S. 20. 50 Eigene Fernsehsender – wie sie beispielsweise im italienischen Fußball zu finden sind – gibt es hierzulande (noch) nicht. Dies beruht vor allem auf der momentanen

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B. Grundlagen

Fans gegen ein monatliches Entgelt umfassend und exklusiv über das aktuelle Vereinsgeschehen informieren und teilweise sogar mit Live-Übertragungen versorgen.51 Was bei der WM 2006 und EM 2008 bereits angestrebt war, aber letztlich noch nicht verwirklicht werden konnte, ist nun gelungen. Bei der Fußball-WM 2010 konnten die Fans erstmals ganze Spiele mobil auf dem Handy verfolgen.52 Zudem wurden im Auftrag der FIFA insgesamt 25 WM-Spiele mit 3D-Kameras gefilmt und live ausgestrahlt.53 Auch in Deutschland sind erste Versuche angelaufen, die Fußball-Bundesliga live in 3D-Technik zu übertragen.54 Der Weg in die mediale Rechteverwertung der Zukunft ist damit geebnet. Das weiterhin ungebrochene Interesse der Menschen am passiven Sportkonsum in den Medien dürfte mittelfristig eine weitere Verteuerung der Übertragungsrechte zur Folge haben. Ähnliche Entwicklungen sind auch außerhalb des Fußballs zu verzeichnen. Während für die Übertragungsrechte an den Olympischen Spielen in München 1972 US-$ 7,5 Mio. bezahlt wurden, brachten die Spiele 2008 in Peking bereits die Rekordsumme von US-$ 1,7 Mrd. ein.55 Ihren bisherigen Höhepunkt erreichte die Vermarktung der Übertragungsrechte für Olympische Spiele mit der Bereitschaft des amerikanischen Fernsehsenders NBC, insgesamt US-$ 2 Mrd. für die TV-Rechte an den Winterspielen 2010 in Vancouver und den Sommerspiele 2012 in London zu bezahlen.56 Aber nicht nur die Medien, sondern letztlich auch die Sportarten und -veranstaltungen selbst profitieren von hoher Medienpräsenz. Diese kann zu einer Steigerung von Bekanntheit, Image und Attraktivität führen und damit in einer Rückkoppe___________ Überzeugung, dass „Vereine mit eigenem Club-TV drauf[zahlen]“ (so Stefan Mennerich, Medienexperte des FC Bayern München, vgl. SZ v. 27.10.2006, S. 17). 51 Vorreiter in diesem Bereich ist einmal mehr die Fußball-Bundesliga. Mehr als 20 Profi-Vereine haben mittlerweile ein eigenes Angebot im Internet gestartet. Weil die TV-Sender alle Bundesliga-Spiele aufzeichnen, stehen die Fernsehbilder den Vereinen schnell über Satellit zur Verfügung. Schon während des Spiels können so Bilder geschnitten, mit Kommentaren versehen und auf den Server geladen werden. Sobald eine Partie beendet ist, wird das Klub-Angebot freigeschaltet. Da die Bildrechte bei der DFL liegen, fallen für die Vereine jedenfalls für das zeitversetzte Ausstrahlen der Spiele keine Lizenzgebühren an. Vgl. dazu ausführlich auch Damm, Sportberichterstattung und Sportrechte, S. 70 ff., der davon ausgeht, dass in naher Zukunft alle Profi-Vereine einen eigenen kostenpflichtigen Internet-Sender betreiben werden (S. 88). 52 Vgl. SZ v. 21.04.2009, S. 20. Umfassend zu den Einsatzmöglichkeiten eines Mobiltelefons im Bereich der Sportvermarktung Schmidt, Electronic und Mobile Commerce, S. 234 ff. 53 Vgl. HB v. 12.04.2010, S. 60 f. 54 HB v. 01.09.2010, S. 23. 55 Vgl. Daumann/Langer, Vermarktung, S. 1 (19). 56 Die Übertragungsrechte für Europa kosteten dagegen „nur“ € 560 Mio. Vgl. IOC, 2010 Olympic Marketing Fact File, S. 32, abrufbar unter http://www.olympic.org/ Documents/fact_file_2010.pdf (Stand: 25.08.2011).

I. Sport im Informationszeitalter

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lung positive Auswirkungen auf den Sport mit sich bringen.57 Gerade „kleine Sportarten“ sind auf positive Medieneffekte angewiesen.58 Daher verwundert es letztlich auch nicht, dass Sportverbände und Veranstalter beispielsweise auf die Idee kommen, sich an den Produktionskosten der TV-Sender zu beteiligen, um eine Übertragung der Sportereignisse für diese attraktiver zu machen.59 Mittlerweile haben die öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten, die die Übertragungsrechte an den meisten Randsportarten in Deutschland halten, mangels eigenen Interesses an einer Ausstrahlung dem Internetportal RSK1 die Verwertungsrechte an über 30 Wettbewerben eingeräumt.60 Insgesamt ist der Einfluss der Medien – insbesondere des Fernsehens – auf den Sport nicht mehr zu übersehen. Dies belegte erneut der Streit um die Startzeiten der meisten Endläufe bei den Olympischen Spielen 2008 in Peking. Der amerikanische Fernsehsender NBC, der allein US-$ 894 Mio. für die Übertragungsrechte zahlte, setzte sich gegenüber dem Internationalen Olympischen Komitee (IOC) mit der Forderung durch, die Startzeiten auf die amerikanische Hauptsendezeit abzustimmen.61

5. Sport und Globalisierung Schließlich ist der Einfluss der Globalisierung prägend für den modernen sportlichen Wettkampf.62 Längst hat der Sport die nationalen Grenzen überschritten und ist zu einem globalen Großereignis geworden. Fast jede Sportart kennt Welt- und Europameisterschaften, Europa-Ligen und sonstige internationale Wettkampfveranstaltungen (z.B. die Olympischen Spiele). Das Informationszeitalter ermöglicht es Interessierten aus der ganzen Welt, Sportevents live ___________ 57

Daumann/Langer, Vermarktung, S. 1 (21). Nach Gleich, Media Perspektiven 2000, 511 (511), beträgt der Anteil der Randsportarten in der Fernsehberichterstattung gerade einmal 3 %. Der frühere für Sport zuständige Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble plädierte daher bereits an die Medien, gerade solch unterprivilegierten Sportarten mehr Aufmerksamkeit zu schenken, vgl. SZ v. 03.11.2006, S. 19. 59 So zahlte einst etwa der Deutsche Tischtennis Bund (DTTB) umgerechnet rund € 300.000 an das DSF, um die Fernsehübertragung sicherzustellen, vgl. Digel/Burk, Zur Entwicklung des Fernsehsports in Deutschland, S. 22 (31). Heute zahlen z.B. die Veranstalter von Tennis-Turnieren nicht unerhebliche Summen dafür, dass auch mittelgroße Turniere live im Internet übertragen werden. Sie erhoffen sich dadurch eine höhere Aufmerksamkeit für ihre Veranstaltung. Dazu HB v. 31.05.2010, S. 28. 60 Vgl. HB v. 20.05.2009, S. 20. Insbesondere Sportarten wie Eishockey, Tischtennis, Basketball und Handball werden mittlerweile – teils kostenlos, teils gegen geringes Entgelt – erfolgreich exklusiv im Internet übertragen. 61 Vgl. SZ v. 17.10.2006, S. 17. 62 Adolphsen, Lex sportiva, S. 281 (282 f.); ausführlich Schleiter, Globalisierung im Sport, S. 25 ff.; Nafziger, International Sports Law (2nd Edition), 2004. 58

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B. Grundlagen

zu erleben – sei es vor Ort in den Stadien63, sei es zu Hause vor den Rundfunkgeräten oder im Internet, sei es unterwegs mittels moderner Mobilfunktechnologie. Die 31 Spiele der Fußball-Europameisterschaft 2004 in Portugal wurden in etwa 200 Länder übertragen, weltweit verfolgten kumulativ 7,9 Mrd. Menschen vor den Fernsehgeräten das Spektakel, die durchschnittliche Einschaltquote pro Match lag bei 155 Mio. Zuschauern.64 Bei den 64 Spielen der Fußballweltmeisterschaft 2006 überschritt die Gesamtzuschauerzahl sogar die 25Mrd.-Grenze.65 Die Wettkämpfe bei den Olympischen Spielen interessiert regelmäßig immerhin noch rund 3 Mrd. Fernsehzuschauer weltweit.66 Den bisherigen Zuschauerrekord für eine einzelne Sendung erreichte die LiveÜbertragung des Super Bowls 2010. Mit insgesamt 106,5 Mio. Zuschauern verzeichnete das Mega-Event die bis dato höchste Quote in der Fernsehgeschichte.67 Damit zählen Sportübertragungen zu den erfolgreichsten und quotenträchtigsten TV-Ereignissen überhaupt. Die Globalisierung öffnete zudem den nationalen Sport für ausländische Athleten. Kaum ein Profi-Verein kommt heute noch mit ausschließlich einheimischen Sportlern aus. Wachsende Konkurrenz – gerade bei internationalen Wettkämpfen – und zunehmender Kostendruck führten im Zusammenspiel mit steigender Mobilität und fortschreitender Europäisierung zu „Multi-KultiLigen“, in denen es der nationale Nachwuchs immer schwerer hat, sich auf sportlicher Ebene durchzusetzen. Verbandsrechtliche Bestimmungen wie die Ausländerklauseln68 sollten dieser Entwicklung Einhalt gebieten. Die EuGHEntscheidungen Bosman69 und Simutenkov70 brachten diese Klauseln jedoch zu ___________ 63 Zur Fußball-WM 2006 reisten mehr als 2 Mio. Gäste aus dem Ausland an, davon 20,9 % ohne Stadionticket. Insgesamt 923.000 ausländische Besucher verfolgten die Spiele auf sog. Fan-Festen. Vgl. die Studie „Reise- und Konsummuster der Besucher von sportlichen Mega-Events – Zuschauerbefragungen zur Fußballweltmeisterschaft 2006”. Zur Fußball-WM 2010 in Südafrika sind dagegen nur rund 250.000 Besucher aus dem Ausland gekommen, vgl. HB v. 11.06.2010, S. 20. 64

Vgl. http://www1.de.uefa.com/MultimediaFiles/Download/PressConference/Competitions/MediaServices/73/54/36/735436_DOWNLOAD.pdf (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 65 Vgl. http://de.fifa.com/aboutfifa/marketing/factsfigures/numbers.html (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 66 Vgl. http://www.salzburger-fenster.at/rubrik/meinungsforum/1005/olympia-eineriesenchance_648.html (Stand: 25.08.2011). 67 Vgl. http://www.footballweb.de/football/artikel.php?a=49935 (Stand: 25.08.2011). 68 Vgl. etwa das ursprüngliche Lizenzspielerstatut des DFB, wonach pro BundesligaSpiel maximal drei ausländische Spieler zum Einsatz kommen durften. 69 EuGH Slg. 1995 I-4921 ff. = NJW 1996, 505 ff. – Bosman; dazu Arens, SpuRt 1996, 39 ff.; Streinz, SpuRt 1998, 1 (2 f.); Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), S. 6 (8 ff.). 70 EuGH EuZW 2005, 337 ff. (m. Anm. v. Fischer/Groß) = SpuRt 2005, 155 ff. – Simutenkov.

I. Sport im Informationszeitalter

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Fall. Der Europäische Gerichtshof sah hierin einen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV; vormals Art. 39 EG) bzw. gegen das in einem Partnerschaftsabkommen zwischen der EU und Russland verankerte Diskriminierungsverbot. Diese Urteile bilden einen der wichtigsten Meilensteine des Globalisierungsprozesses im Sportbereich. Namentlich der DFB hat zeitnah reagiert und die Ausländerklausel zur Saison 2006/2007 komplett abgeschafft. Der Förderung des einheimischen Nachwuchses dient seitdem die sog. „Local-Player-Regelung“71, nach der jeder Profi-Verein zumindest zwölf Lizenzspieler deutscher Herkunft und mindestens vier bei einem deutschen Verein ausgebildete Spieler unter Vertrag haben muss. Die unaufhaltsam voranschreitende Internationalisierung des Sportgeschehens in Deutschland konnte hierdurch zumindest etwas abgeschwächt werden. Lag der Anteil ausländischer Spieler in der Fußball-Bundesliga in der Spielzeit 1995/1996 noch bei 21,1 %, so waren es in der Saison 2002/2003 bereits 60,6 %.72 Seit Einführung der „Local-Player-Regelung“ ist der Ausländeranteil wieder etwas gesunken und liegt nach Angaben der DFL nunmehr bei rund 45 %. Umfassend zur Situation des Sports in Europa hat die „Unabhängige Studie zum Europäischen Sport 2006“73 Stellung genommen. Darin wird unter anderem der Trend zu einer „Überkommerzialisierung des Sports“ beklagt, der sich „vor dem Hintergrund der Entwicklung der Europäischen Union zu einem breiteren politischen, wirtschaftlichen und vor allem rechtlichen Gefüge“ vollzogen hat. Vorgeschlagen werden praktische Lösungen zu der Frage, wie das „europäische Sportmodell“ bewahrt und geschützt werden könnte. Im „Weißbuch Sport“ vom Juli 2007 hat sich die EU-Kommission intensiv mit der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Dimension des Sports in Europa auseinandersetzt und wichtige Folgemaßnahmen vorgeschlagen, die in enger Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten künftig weiterverfolgt werden sollen.74 Seit Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags am 01.12.2009 ist die europaweite Förderung des Sports als besondere Aufgabe der Europäischen Union in Art. 165 AEUV festgeschrieben.75 Nach Abs. 2 Spiegelstrich 7 ist Ziel der EU die „Entwicklung der europäischen Dimension des Sports durch Förderung der Fairness und der Offenheit von Sportwettkämpfen und der Zusammenarbeit zwischen den für den Sport verantwortlichen Organisationen sowie durch den Schutz der körper___________ 71

Vgl. § 53a DFB-Spielordnung. Raupach, SpuRt 2008, 241 (244). 73 Die Studie ist abrufbar unter http://www.independentfootballreview.com/doc/ Executive_Summary/IESR_Executive_Summary_de.pdf (Stand: 25.08.2011). 74 Das „Weißbuch Sport“ ist abrufbar unter http://ec.europa.eu/sport/whitepaper/index_de.htm (Stand: 25.08.2011). Vgl. dazu instruktiv Stein, SpuRt 2008, 46 ff.; Muresan, CaS 2007, 281 ff. 75 Instruktiv zu dieser neuen Zuständigkeitsregel Muresan, CaS 2010, 99 ff. 72

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B. Grundlagen

lichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler, insbesondere der jüngeren Sportler“.

6. Zusammenfassung Sport ist nicht nur die „schönste Nebensache der Welt“, er entfaltet auch eine enorme gesellschaftliche und wirtschaftliche Kraft. Seit Beginn des Informationszeitalters hat die Bedeutung des Sports stetig und unaufhörlich zugenommen. Die Prozesse der Professionalisierung, Kommerzialisierung, Medialisierung und Globalisierung haben den Sport zu einem Produkt werden lassen, mit dem sich binnen kürzester Zeit Rekordeinnahmen erzielen lassen. Athleten werden wie Popstars verehrt und als wertvolle Werbeträger gehandelt, Vereine und Verbände entwickeln sich bisweilen zu Medienunternehmen mit Milliardenumsätzen und den Medien selbst dient der Sport als eines der stärksten Zugpferde im Kampf um Quote und Auflage. Sport ist damit zu einem wichtigen Teil des Wirtschaftslebens geworden, dessen herausragender Stellenwert für unsere Gesellschaft nicht zuletzt durch anhaltende Überlegungen in Politik und Rechtswissenschaft zum Ausdruck kommt, das Staatsziel Sport ausdrücklich im Grundgesetz zu verankern.

II. Der Begriff „Sport“ So bedeutend der Sport in seiner gesellschaftlichen und ökonomischen Dimension ist, so unklar ist doch, was genau sich eigentlich hinter diesem alltäglichen Begriff verbirgt. Eine allgemein anerkannte Definition ist bislang weder der Sportwissenschaft noch der Sportsoziologie geglückt.76 Auch die Rechtswissenschaft bringt insoweit keine Klarheit.77 Zwar taucht der Begriff „Sport“ in zahlreichen Gesetzen78 auf, jedoch wird er dabei stets „nur vorausgesetzt, nicht aber definiert“79. Teilweise wird eine Definition gar für unmöglich gehalten.80 Diese Auffassung dürfte indes zu weit gehen. Es mag richtig sein, dass sich eine erschöpfende Definition angesichts der „Mannigfaltigkeit der Er-

___________ 76 Steinkamp, Was ist eigentlich Sport?, S. 7; Taube, Planungshilfen, S. 6 ff.; Stettler, Sport und Verkehr, S. 32 f. 77 Ausführlich dazu Holzke, Der Begriff Sport, S. 81 ff. 78 Z.B. GewO, BauGB, 18. BImSchVO und StVO. 79 So Ketteler, SpuRt 1997, 73 (73). 80 Etwa Börner, Sportstätten-Haftungsrecht, S. 8; näher dazu Holzke, Der Begriff Sport, S. 82 ff.

II. Der Begriff „Sport“

19

scheinungsformen“81 im Sport nur schwer finden lässt; dass eine solche aber „logisch unmöglich“82 sein soll, kann schwerlich angenommen werden.83 Den Ausgangspunkt für eine Umschreibung des Begriffs „Sport“ bilden die einschlägigen Wörterbücher und Enzyklopädien. Diese definieren – im Ergebnis weitgehend übereinstimmend – „Sport“ als „zusammenfassende Bezeichnung für alle menschlichen Tätigkeiten, die vorwiegend körperliche Bewegungen sind und auf eine höhere (meist körperliche, aber auch geistige) Leistungsfähigkeit zielen“84, als „Sammelbezeichnung für alle als Bewegungs-, Spieloder Wettkampfformen gepflegten körperlichen Aktivitäten des Menschen“85 oder als „Sammelbezeichnung für die an spielerischer Selbstentfaltung sowie am Leistungsstreben ausgerichteten vielgestaltigen Formen körperlicher Betätigung, die sowohl der geistigen und körperlichen Beweglichkeit als auch dem allgemeinen Wohlbefinden dienen sollen“86. Der Europarat und mit ihm das „Weißbuch Sport“ der EU-Kommission definieren den Sport als „jegliche Form körperlicher Ertüchtigung, die innerhalb oder außerhalb von Vereinen betrieben wird, um die körperliche und seelische Verfassung zu verbessern, zwischenmenschliche Beziehungen zu entwickeln oder ergebnisorientierte Wettkämpfe auf allen Ebenen zu bestreiten“87. Basierend auf diesen Definitionsansätzen haben sich mittlerweile Disziplinen übergreifende, den Sport kennzeichnende Merkmale herausgebildet. Als wichtigstes Kriterium ist zunächst das Erfordernis eigenmotorischer Aktivität zu nennen.88 Sport setzt seinem Wesen nach zumindest ein Mindestmaß an körperlicher Bewegung voraus. Die wohl h.M. stellt hieran jedoch nur geringe Anforderungen, sodass auch bewegungsarme Aktivitäten wie beispielsweise Schach89 sowie solche Bewegungsabläufe, bei denen der Mensch nur Koordina___________ 81

Waldhauser, Fernsehrechte, S. 53. So aber Kleinman, Nicht-Theorie des Sports, S. 151. 83 So auch Holzke, Der Begriff Sport, S. 88. 84 Bertelsmann – Das neue Universallexikon (2009). 85 So Meyers großes Taschenlexikon (2006). 86 Brockhaus Enzyklopädie (2006). 87 Vgl. „Weißbuch Sport“, S. 2 Fn. 2. 88 Steinkamp, Was ist eigentlich Sport?, S. 21; Holzke, SpuRt 2002, 100 ff.; Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 14. 89 Str.; die Anerkennung als Sport bejahend etwa Digel, Sport verstehen und gestalten, S. 28; Diem, Wesen und Lehre des Sports, S. 10; Gutmann, SpuRt 1997, 38 ff.; Holzke, Der Begriff Sport, S. 101; ablehnend dagegen Eppensteiner, Der Sport, S. 25; Eichenberger, Sportliche Wettkämpfe, S. 5 Fn. 17; Ketteler, SpuRt 1997, 73 (74). Die meisten Sportverbände gehen mittlerweile von der Sporteigenschaft des Schachspiels aus; so hat etwa das IOC im Jahre 1999 beschlossen, Schach in die Olympische Bewegung aufzunehmen. Auch in Tageszeitungen lassen sich die Berichte zu Schachwettkämpfen regelmäßig im Sportteil finden. 82

20

B. Grundlagen

tionsleistungen zur „Bewältigung eines technischen Geräts“ erbringen muss (insbesondere beim Motorsport), als Sportausübung angesehen werden können.90 Kennzeichnend ist weiterhin die weitgehende Zweckfreiheit sportlicher Betätigung.91 Mit der eigentlichen, unmittelbaren Sportausübung verfolgt der Sportler keine weitergehenden Ziele; sie erfolgt lediglich zum Selbstzweck. Dies schließt nicht aus, dass ideelle und finanzielle Anreize (wie Ruhm und Preisgelder) die eigentliche Motivation der Sportausübung bilden. Diese stellen nur den mittelbaren (äußeren) Zweck sportlicher Betätigung dar und vermögen somit an der ursprünglichen (inneren) Zweckfreiheit des Sports nichts zu ändern.92 Signifikant für den Sport ist darüber hinaus das Streben nach Leistungssteigerung und erfolgreicher Wettkampfteilnahme.93 Nicht erforderlich ist hierfür eine Interaktion mit anderen Sportlern, vielmehr reicht das Bemühen um eine Leistungssteigerung „vor sich selbst“ zur Erfüllung dieses Kriteriums aus.94 Schlussendlich muss sportliche Betätigung nach h.M. einheitlichen Regeln unterworfen sein und ein gewisses Maß an Organisation aufweisen.95 Nimmt man dieses Merkmal ernst, so fallen zahlreiche körperliche Betätigungen, die der allgemeine Sprachgebrauch als Sport qualifiziert, letztlich aus dessen Definitionsbereich heraus. Das freizeitmäßige Joggen bzw. das Kicken auf dem Bolzplatz folgt regelmäßig weder bestimmten Regeln noch lässt sich eine irgendwie geartete Organisiertheit ausmachen. Bei allen diesen (Freizeit-)Aktivitäten dürfte daher nicht von Sport, sondern lediglich von Spiel oder unbenannter körperlicher Bewegung gesprochen werden.96 Ein uneingeschränktes Beharren auf diesem Kriterium ist indes wenig zielführend. Zweckmäßiger erscheint es, die herausgearbeiteten Merkmale in ihrer Gesamtheit zu betrachten und kein kumulatives Vorliegen stets aller Kriterien zu fordern. Auch körperliche Freizeitaktivitäten können demnach als Sport angesehen werden, soweit die übrigen Merkmale vorliegen und ihnen ein hinreichendes Gewicht zukommt. Ist dies der Fall, tritt daneben die fehlende Regelgebundenheit und Organisiertheit in den Hintergrund.97 ___________ 90

Vgl. die Nachweise bei Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 30 f. 91 Nolte, Staatliche Verantwortung im Bereich Sport, S. 14. 92 Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 32; a.A. insoweit Ketteler, SpuRt 1997, 73 (75). 93 Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 31. 94 So im Ergebnis auch Holzke, Der Begriff Sport, S. 102 ff. 95 Steinkamp, Was ist eigentlich Sport?, S. 37; Diem, Wesen und Lehre des Sports, S. 675. 96 Diese strenge Linie verfolgt namentlich die Rechtsprechung, vgl. nur BayVGH NVwZ-RR 1993, 1006 (1007); OVG Berlin, SpuRt 1995, 177 (179 f.). 97 So im Ergebnis auch Ketteler, SpuRt 1997, 73 (73); Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 29.

III. Schutzwürdige Interessen im Sport

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Als grobe Richtlinie lässt sich Sport damit zusammenfassend umschreiben als jede zweckfreie, hinreichend organisierte körperliche Bewegung, die auf Leistungssteigung gerichtet ist und einheitlichen Regeln folgt. In ähnlicher Weise hat sich auch der BayVGH98 vor einigen Jahren geäußert, als er Sport definierte als „eine körperliche Tätigkeit des Menschen, die zur Stärkung der Gesundheit oder aus Interesse am körperlichen Wettkampf ausgeübt wird bzw. eine nach bestimmten Regeln (im Wettkampf) aus Freude an Bewegung und Spiel zur körperlichen Ertüchtigung ausgeübte körperliche Betätigung“. Entscheidend dürfte jedenfalls sein, die Qualifikation einer Aktivität als Sport in jedem Einzelfall anhand einer umfassenden Gesamtschau zu ermitteln und dabei nicht starr am Erfordernis einer Kumulation der einzelnen Merkmale festzuhalten. Zu beachten ist schließlich noch, dass trotz Erfüllung der oben genannten Kriterien eine Anerkennung als Sport dann nicht in Betracht kommen kann, wenn die betreffende Aktivität einen Verstoß gegen ethische Werte darstellt.99 Art. 1 Abs. 1 GG bildet auch insoweit eine unüberwindbare Schranke. So fallen etwa Paintball- oder Gotcha-Spiele, die die simulierte Tötung von Menschen zum Inhalt haben und nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung100 gegen die Menschenwürde verstoßen, aus dem Lebensbereich „Sport“ heraus.

III. Schutzwürdige Interessen im Sport Der Lebensbereich Sport ist dadurch gekennzeichnet, dass viele unterschiedliche Personen und Institutionen unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind und mehr oder weniger freiwillig aufeinandertreffen. Die Basis jeder Sportausübung bilden die Sportler selbst, die sich – mit unterschiedlicher Motivation – in einer bestimmten Sportart körperlich betätigen. Daneben treten mit Trainern, Vereinen und Verbänden weitere Protagonisten in Erscheinung, ohne die eine moderne Sportausübung – abgesehen von der rein individuellen Freizeitbetätigung – meist nicht denkbar ist. Mit zunehmender Professionalisierung und Kommerzialisierung wachsen auch die wirtschaftlichen Begehrlichkeiten. Diese sind keineswegs immer gleichgelagert. Vielfach prallen sogar komplett gegenläufige Interessenlagen aufeinander. Weiter verschärft wird diese Situation, sobald auch außenstehende Dritte wie Medien und Sponsoren ihre Begehrlichkeiten ___________ 98

BayVGH NuR 1998, 103 (104). Dazu auch Neumann, Sport auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, S. 32 f. 100 EuGH NVwZ 2004, 1471 ff. = NJW 2005, 736 (Ls.) – Omega; BVerwG GewA 2007, 247 ff.; BVerwG NVwZ 2002, 598 ff.; a.A. jedoch OVG Lüneburg BeckRS 2010 46447; VG Dresden NVwZ-RR 2003, 848 ff. für sog. Paintball-Spiele. Vgl. zu dieser Problematik auch Scheidler, JURA 2009, 575 ff.; Frenz, NVwZ 2005, 48 ff.; Kramer, NVwZ 2004, 1083 ff.; Aubel, JURA 2004, 255 ff. 99

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B. Grundlagen

vorbringen und am Wirtschaftsgut „Sport“ partizipieren wollen. In diesem Konglomerat unterschiedlichster Zweckrichtungen und Interessenlagen sind Konflikte praktisch vorprogrammiert. Dies gilt erst recht, wenn das verwobene Beziehungsgeflecht um einen weiteren Personenkreis angereichert wird: die sog. „Ambusher“. Hierunter versteht man allgemeinhin solche mit den Sportbeteiligten in keinerlei (vertraglicher) Verbindung stehenden Unternehmen, die ohne jede Gegenleistung und Berechtigung Profit aus den sportlichen und wirtschaftlichen Leistungen anderer schlagen wollen, indem sie das Thema und die mediale Aufmerksamkeit eines Großereignisses für eigene werbliche Zwecke nutzen.101 Aus Sicht der Sportbeteiligten ist „Ambush Marketing“102 mittlerweile zu einem ernstzunehmenden Problem mit weitreichenden ökonomischen Folgewirkungen geworden. So waren unter den Top Ten der stärksten EMWerbetreibenden 2008 fünf Nicht-Sponsoren vertreten. Mit einem Budget von € 23,9 Mio. belegte der Elektronikhändler Media Markt gar den ersten Platz – obwohl er kein „offizieller Sponsor“ der EM war.103 Dass derart exzessive Kampagnen nicht lizenzierter Unternehmen den Wert des Sponsorings insgesamt in Frage stellen, liegt auf der Hand. Die vom „parasitären Schmarotzertum“ besonders betroffenen Interessen der Sportbeteiligten sollen anhand der folgenden Ausführungen näher beleuchtet werden.

1. Interessen der Sportler und Trainer Die Sportler stehen als Hauptakteure im Mittelpunkt des Geschehens. Ohne sie findet sportlicher Wettkampf nicht statt und das Produkt „Sport“ existiert nicht. Längst ist es jedoch nicht mehr nur die rein sportliche Seite, die einen professionellen Athleten heute ausmacht. Mehr denn je werden bekannte Sportpersönlichkeiten wie Popstars gehandelt und als Idole verehrt. Dies macht sie besonders attraktiv für Werbemaßnahmen jeder Art. Hinzu kommt, dass der Sport mit Attributen wie Dynamik, Jugend und Gesundheit belegt ist, was sich Unternehmen auch für ihre Waren und Dienstleistungen wünschen. Es existiert daher kaum ein Produkt, das nicht mit einem prominenten Sportler oder Trainer beworben werden könnte. Als sog. Testimonials treten sie in Werbekampagnen auf und bürgen mit ihrem Namen, ihrer Stimme und ihrem Gesicht für ein bestimmtes Produkt. Obwohl sich nur rund 15 % der Verbraucher von Werbung ___________ 101

Vgl. stellvertretend Heermann, Ambush Marketing, S. 19 ff. „Ambush Marketing“ (oder auch „Guerilla-Marketing“ genannt) bedeutet übersetzt soviel wie „Werbung aus dem Hinterhalt“. Unter diesem Begriff werden regelmäßig alle sportbezogenen kommerziellen Maßnahmen nicht lizenzierter Dritter im räumlichen Umfeld eines Sportereignisses oder in dessen zeitlichem Zusammenhang in den Medien zusammengefasst. 103 Vgl. HB v. 31.07.2008, S. 19. 102

III. Schutzwürdige Interessen im Sport

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mit Prominenten überzeugen lassen104, boomt der Markt. In aufwendigen Verfahren ermitteln spezialisierte Institute über mehrere Wochen den Bekanntheitsgrad und das Image einer Sportpersönlichkeit und untersuchen, ob diese zu einer bestimmten Marke passt. Ist dies der Fall, werden z.T. Gagen von mehreren Millionen Euro gezahlt, um ein Testimonial für eine Werbekampagne zu gewinnen. Es ist daher heute nicht mehr selten, dass sich Sportler und auch Trainer hauptsächlich über Werbeverträge finanzieren.105 Aus diesem Grund verwundert es wenig, dass Sportpersönlichkeiten ein besonderes Interesse daran haben, die unbefugte Kommerzialisierung der eigenen Person durch Dritte zu verhindern. Vielfach versuchen „Ambusher“, das positive Image des Sports für eigene kommerzielle Zwecke zu gebrauchen, indem sie den guten Ruf der Athleten auf das eigene Produktangebot transferieren. Die Sportler selbst wollen jedoch häufig nicht mit einem bestimmten Produkt in Verbindung gebracht werden – oder jedenfalls nicht ohne entsprechende Vergütung. Über diese Problematik hinaus haben die an einem Wettkampf teilnehmenden Athleten ein berechtigtes Interesse daran, finanziell an der Vermarktung der Sportveranstaltung, an der sie teilnehmen, partizipieren zu können. Dadurch treten sie in einen natürlichen Konflikt mit dem Veranstalter des Sportevents. So fragt sich etwa, wem im Rahmen einer Sportveranstaltung welche Rechtsposition (z.B. Übertragungs- und Vermarktungsrecht) originär zusteht und wer sie sich nur aufgrund eines Rechtsgeschäfts übertragen lassen kann und dafür ggf. ein Entgelt entrichten muss.

2. Interessen der Vereine Sportvereine bilden das Dach, unter dem sich gleichgesinnte Sportler zu einer gemeinsamen Sportausübung zusammenschließen können. Das Vereinsleben ist in Deutschland besonders stark ausgeprägt. Allein der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) umfasst über 90.000 Turn- und Sportvereine mit einer Gesamtmitgliederzahl von 27 Mio. Sportlern.106 Die Hauptaufgabe der Ver___________ 104

Der Werbeeffekt hat sich in den letzten Jahren enorm abgenutzt. Nicht einmal mehr die Hälfte aller Verbraucher interessiert sich noch für Werbung mit Prominenten. Vgl. SZ v. 04.08.2009, S. 16. Unter den deutschen Sportlern sind die Brüder Vitali und Wladimir Klitschko die absoluten Werbeikonen. Über 60 % der Verbraucher finden Werbung mit den Box-Champions „faszinierend“. Es folgen zahlreiche Größen aus dem Fußball-Sport wie Joachim Löw und Bastian Schweinsteiger (beide 59 %), Michael Ballack, Lukas Podolski und Jürgen Klinsmann (alle 55 %) sowie Miroslav Klose und Philipp Lahm (beide 54 %). 105 So verdient beispielsweise der Golf-Profi Tiger Woods mit Werbung ein Vielfaches seiner jährlichen Preisgelder, vgl. SZ v. 04.08.2009, S. 16. 106 Eingehend zum Sportverbandswesen in Deutschland vgl. Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 7 ff.

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B. Grundlagen

eine besteht in der Koordination des sportlichen Alltags und dem Streben nach sportlichem Erfolg. Vielfach treten sie dabei – meist neben dem übergeordneten Verband – als Veranstalter107 sportlicher Wettkämpfe auf. Vor allem in dieser Funktion sind Sportvereine auch auf Gewinnoptimierung ausgerichtet, um die Amortisation der Ausgaben für den Sportbetrieb sicherzustellen. Unverkennbar hängen sportlicher und wirtschaftlicher Erfolg eng zusammen, ohne dass jedoch der eine den anderen garantieren könnte.108 Professionell agierende Sportvereine sind heute gut durchstrukturierte Marketingunternehmen. Die Vermarktung der Vereine beschränkt sich dabei längst nicht mehr nur auf Banden- oder Trikotwerbung. Auch die Club-Namen, Logos und sonstigen Vereinssymbole stellen mittlerweile den Gegenstand hoch dotierter Exklusivrechte dar. Diese Exklusivrechte gilt es vor unzulässigen Eingriffen durch Dritte zu schützen. Denn nur wenn diese Elemente nicht dem freien Zugriff der Wirtschaft ausgesetzt sind, verdienen an ihnen eingeräumte Rechte auch das Prädikat „exklusiv“.

3. Interessen der Verbände Organisierte Sportausübung ist nicht beschränkt auf die jeweiligen Vereine. Die Planung und Durchführung vereinsübergreifender Wettkämpfe fällt regelmäßig in den Aufgabenbereich der Sportverbände. Deren Hauptaufgabe ist es, den Sport allgemein bzw. eine konkrete Sportart zu fördern und die Interessen der Verbandsangehörigen wahrzunehmen. Dabei obliegt es ihnen auch, im Interesse eines spannenden Wettkampfs die Chancengleichheit der Beteiligten durch eine langfristig angelegte Sportpolitik sicherzustellen.109 In der Bundesrepublik existieren Sportverbände sowohl auf Regional- und Landesebene als auch auf Bundesebene (dort als sog. Spitzenverbände – z.B. Deutscher Fußball Bund [DFB], Deutscher Skiverband [DSV], Deutscher Leichtathletikverband [DLV] etc.). Letzteren übergeordnet und gleichsam an der Spitze des deutschen Sports steht schließlich der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB). Auch auf internationaler Ebene agieren Sportverbände wie die UEFA, die FIFA oder das IOC. Die Interessenlage der Sportverbände ist dabei in ähnlicher Weise ___________ 107 Als Veranstalter ist nach der Rechtsprechung des BGH derjenige anzusehen, dem die organisatorische Vorbereitung oder Durchführung der Sportveranstaltung obliegt und der das finanzielle Risiko trägt, vgl. BGH GRUR 1956, 515 f. – Tanzkurse; GRUR 1960, 253 (255) – Auto-Skooter; GRUR 1963, 575 ff. – Vortragsabend; GRUR 1971, 46 ff. – Bubi Scholz. Dazu beispielsweise Stopper, SpuRt 1999, 188 ff.; Mahler, SpuRt 2001, 8 ff. Nicht notwendig personenidentisch mit dem Veranstalter ist der Ausrichter eines Sportwettkampfs, der für die Organisation und Durchführung des Wettbewerbs vor Ort verantwortlich ist. Zur Unterscheidung vgl. nur LG Gießen SpuRt 2010, 80 ff. 108 PHBSportR-Pfister, Einführung, Rdnr. 27. 109 Dazu etwa PHBSportR-Pfister, Einführung, Rdnr. 26.

III. Schutzwürdige Interessen im Sport

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ausgestaltet wie die der Vereine. Auch sie treten als Sportveranstalter in Erscheinung und organisieren mit hohem finanziellem und logistischem Aufwand nationale und internationale Großereignisse wie Bundesligen, Pokalwettbewerbe und Meisterschaften. Im Zusammenhang mit der Fußballweltmeisterschaft 2006 beliefen sich beispielsweise die Ausgaben der FIFA auf über € 755 Mio.; die Ausgaben des DFB wurden mit mindestens € 430 Mio. veranschlagt.110 Zur Refinanzierung dieser Wettkämpfe ist eine detailliierte und umfassende Vermarktungsstrategie unerlässlich. Wesentlicher Teil dieser Strategie ist die Übertragung bestimmter Exklusivrechte an Sponsoren und Medien.111 Aber nur soweit die Verbände in Bezug auf diese Rechte gesetzlichen Schutz in Anspruch nehmen können, kommt ihren Produkten ein wirtschaftlicher und damit vermarktbarer Wert zu.

4. Interessen der Medien Die Medien als Vermittler zwischen Sport und Zuschauern sind als Außenstehende nicht verbandsrechtlich in die Sportorganisation eingebunden. Wenn überhaupt, sind sie mit den Sportbeteiligten nur durch schuldrechtliche Verträge verbunden, die ihnen gewisse (Exklusiv-)Rechte einräumen. Als Lizenznehmer sind die Medien zum einen daran interessiert, die von ihnen erworbenen Rechte gegen ein Unterlaufen durch unbefugte Dritte zu schützen. Zum anderen sollen die von ihnen hervorgebrachten Wertschöpfungen (z.B. Bild- und Tonmaterial) einer unkontrollierten kommerziellen Übernahme entzogen werden.

5. Interessen der Sponsoren Auch die als Sponsoren auftretenden Wirtschaftsunternehmen erwarten als Gegenleistung für ihr finanzielles Engagement die Einräumung weitest gehender Exklusivität. Konfliktsituationen sind in diesem Bereich vorprogrammiert, insbesondere seitdem zahlreiche Unternehmen dazu übergangen sind, die den Sponsoren eingeräumten Rechtspositionen faktisch in Frage zu stellen. Auch ohne entsprechende Lizenz wird oftmals versucht, das positive Image des Sports im Wege des „Ambush Marketings“ auf die eigenen Produkte zu transferieren. Dem kann rechtlich nur dann wirksam begegnet werden, wenn ent___________ 110

Vgl. FTD v. 13.04.2006, S. 32 f. Zum Einfluss von Sportagenturen auf den Fernsehrechtemarkt vgl. Coors, AfP 2006, 216 ff. 111

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B. Grundlagen

sprechende Gesetze die Exklusivität der eingeräumten Rechtspositionen gewährleisten.

6. Interessen der Zuschauer Schlussendlich sind auch die Zuschauer in das Beziehungsgeflecht Sport eingebunden. Deren Interesse wird sich jedoch regelmäßig auf den (ungehinderten) Konsum sportlicher Wettkämpfe beschränken.112 Eigene kommerzielle Interessen verfolgen sie zumeist nicht. Für die vorliegende Untersuchung bleiben sie daher weitgehend außer Betracht.

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank Die große ökonomische Bedeutung eines Produkts birgt naturgemäß die Gefahr einer kommerziellen Übernahme durch Dritte. Der Anreiz für eine eigennützige Verwendung fremder Wertschöpfungen ist dabei umso größer, je geringer der dazu erforderliche Eigenaufwand ist. Mit dem Aufkommen der Buchdruckkunst im 15. Jahrhundert war es erstmals möglich, bestimmte Werke mit verhältnismäßig geringem Aufwand originalgetreu und in größerer Stückzahl zu reproduzieren. Was damals revolutionär war, mutet heute antiquiert und unpraktikabel an. Das „digitale Zeitalter“ des 21. Jahrhunderts ermöglicht Werkkopien jeder Art in Sekundenschnelle und meist mittels eines einzigen Knopfdrucks. Die neuen technischen Errungenschaften lassen damit eine viel intensivere und umfassendere Werknutzung zu als sie noch zu Zeiten Johannes Gutenbergs denkbar war. Fortschritte im Bereich des technisch Möglichen bewirken immer auch einen Wandel in der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Denkweise. Eine Gesellschaft wächst mit ihren technischen Errungenschaften und passt ihre Bedürfnisse dem jeweils Machbaren an. Die Kräfte der Globalisierung bewirken eine zunehmende Abhängigkeit des Einzelnen von der Ressource Information. Heute lassen sich Informationen jedweder Art digitalisieren und in großen Datenbeständen abspeichern. Damit wird dem Erfordernis jederzeitiger und gezielter Abrufbarkeit in zweckmäßiger Weise Rechnung getragen. Auch der Sport hat die schnellen und unkomplizierten Reproduktions- und Abrufmöglichkeiten der Digitaltechnologie für sich entdeckt. Sportbezogene Inhalte finden sich in scheinbar unerschöpflicher Fülle als digitale Datensätze wieder. Die dabei anfallende Datenflut lässt sich jedoch sinnvoll nur dann darstellen, wenn die einzelnen Elemente systematisch erfasst und in einen geord___________ 112 PHBSportR-Pfister, Einführung, Rdnr. 29, spricht insoweit vom „Typischen des Sports“.

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

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neten Zusammenhang gebracht werden. Nur ein solches „digitales Archiv“ ermöglicht dem Nutzer eine zielgenaue und schnelle Recherche und ist daher in der Lage, auch eine kommerzielle Verwertung digitaler Informationen zu gewährleisten. Zur Umschreibung dieses Ordnungssystems wird häufig der Ausdruck „elektronische Datenbank“ gebraucht. Da sich dieser nicht ohne weiteres aus sich selbst heraus erschließt, bedarf es an dieser Stelle einer eingehenden Begriffsklärung.

1. Begriff der Datenbank Zunächst soll der Begriff der „Datenbank“ näher beleuchtet werden. Ein Disziplinen übergreifender, allgemein anerkannter Konsens zu der Frage, was genau unter einer „Datenbank“ zu verstehen ist, konnte bislang nicht erreicht werden. Dies ist insbesondere dem Umstand geschuldet, dass das Begriffsverständnis stark abhängig ist vom jeweiligen Standpunkt des Betrachters. Je nach Sichtweise rücken andere Merkmale in den Vordergrund bzw. verlieren an Gewicht. Die Wissenschaft wird regelmäßig andere Schwerpunkte setzen als die Praxis; auch zwischen den einzelnen Wissenschaften – seien es Computer-, Wirtschafts- oder Rechtswissenschaften – lassen sich unterschiedliche Gewichtungen ausmachen. Die bisher entwickelten Definitionsansätze sind daher stets unter dieser Prämisse zu betrachten.

a) Herkömmliches (technisches) Verständnis Datenbanken sind keine ureigenen Schöpfungen des Rechts, sondern treten vorrangig als Produkt der Technik in Erscheinung. Im Zuge des technischen Fortschritts gewann die elektronische Datenspeicherung zunehmend an Bedeutung und führte zum Aufbau von automatisierten Datenbanken. Hieran anknüpfend versteht die Informatik unter einer Datenbank eine systematische Organisation von Dateien für zentrale Zugriffe, Suchoperationen und Veränderungen113, wobei Dateien umschrieben werden als Sammlungen zusammengehöriger Datensätze. Datenbanken entstehen demnach durch die Erstellung mehrerer zusammengehöriger und inhaltlich verknüpfter Dateien.114 Nach dem Begriffsverständnis des Duden115 lässt sich unter einer Datenbank jede technische Anlage verstehen, in der große Datenbestände zentralisiert gespeichert werden. Voraussetzung ist danach das Erfordernis einer „technischen ___________ 113

Beispielhaft Schubert, Online-Datenbanken, S. 17. Vgl. Staud, Online-Datenbanken, S. 22. 115 Duden Fremdwörterbuch (2001). 114

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B. Grundlagen

Anlage“, sodass alle nichttechnischen Produkte aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden müssen. Diese Konsequenz vermeidet zwar auf den ersten Blick der Erklärungsansatz der Online-Enzyklopädie Wikipedia, der jeden „logisch zusammengehörigen Datenbestand“116 als Datenbank umschreibt. Durch die notwendige Verknüpfung dieser Datenbank mit einer entsprechenden Verwaltungssoftware (einem sog. Datenbankmanagementsystem) wird jedoch erneut der technische Einschlag hervorgehoben. Der allgemeine Sprachgebrauch betont ebenfalls die technische Komponente der Datenbank, versteht er hierunter doch „eine umfassende elektronische Datensammlung“117. Analoge Datenbestände wie Telefonbücher und Fahrpläne würden nach alledem nicht unter den Begriff „Datenbank“ zu fassen sein.

b) Rechtliches Verständnis aa) Überkommene Auffassungen in der Literatur In der Rechtsliteratur wurden Datenbanken teilweise118 gar nicht näher umschrieben, sondern vielmehr als bestehend vorausgesetzt. Soweit eine Begriffserklärung gewagt wurde, stand vielfach wiederum das technische Merkmal im Vordergrund. Datenbanken wurden danach verstanden als inhaltlich abgegrenzte, geordnete und maschinell verwaltete Mengen von elektronisch gespeicherten Informationsdarstellungen, auf deren einzelne Daten über Suchkriterien zugegriffen werden kann.119 Richtig ist hieran jedenfalls, dass auch bei der Suche nach einer rechtlichen Definition des Ausdrucks „Datenbank“ das Begriffsverständnis der Informationswissenschaften nicht völlig außer Acht gelassen werden darf. Ein Blick über den „Tellerrand der Technik“ zeigt allerdings, dass auch im analogen Bereich Datensammlungen existieren, die – mit Ausnahme der technischen Komponente – alle sonst an eine Datenbank gestellten Anforderungen erfüllen. So enthalten beispielsweise auch Zettelkataloge inhaltlich abgegrenzte und geordnete Informationsdarstellungen, auf deren Daten über bestimmte Suchkriterien (etwa Anfangsbuchstaben, Erscheinungsdatum etc.) einzeln zugegriffen werden kann. Da jedenfalls in rechtlicher Hinsicht kein Grund besteht, analoge Datensammlungen von vornherein vom Datenbankbegriff auszunehmen, wurde früh versucht, beide Erscheinungsformen unter ei___________ 116

Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Datenbank (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). Dazu Westkamp, Datenbanken und Informationssammlungen, S. 4. 118 So insbesondere bei Ulmer, Elektronische Datenbanken, und Loewenheim, Datenbanken. 119 Statt vieler Eiding, Strafrechtlicher Schutz elektronischer Datenbanken, S. 5; Nürnberger, Datenbanken und Recherche, S. 95; Mehrings, Rechtsschutz computergestützter Fachinformationen, S. 59 f. 117

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

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nem einheitlichen Begriff zusammenzufassen und Datenbanken zu definieren als jede Sammlung von Informationen, die nach bestimmten Kriterien strukturiert sind120. Letztlich vermag jedoch auch diese Auffassung nicht zu befriedigen. Zwar ebnet sie zu Recht die nicht gerechtfertigte Unterscheidung nach der Art der Speicherform ein, durch den Verzicht auf die Kriterien der Abgegrenztheit und einzelnen Zugänglichkeit der aufgenommenen Daten ist sie allerdings zu weit geraten und hätte einen inflationären Gebrauch des Ausdrucks „Datenbank“ zur Folge. Letztlich würden nach diesem Ansatz alle strukturierten Informationssammlungen – demnach auch herkömmliche Bücher, Filme und Musikstücke – erfasst werden. Mit der ursprünglichen Idee einer Datenbank hätte dies jedoch nur noch wenig zu tun. Einige vermittelnde Ansichten121 versuchten – mit wiederum unterschiedlicher Schwerpunktsetzung – dem Phänomen „Datenbank“ klarere Konturen zu verleihen, ohne dass sich jedoch eine von ihnen bislang durchsetzen konnte. In rechtlicher Hinsicht hatte danach die Feststellung, bei den einzelnen Definitionsansätzen herrsche eher Verwirrung denn Klarheit122, lange Zeit ihre Gültigkeit.

bb) Gesetzliche Normierung Diese Unsicherheiten konnten erst im Laufe der Zeit durch entsprechende gesetzliche Normierungen stückweise abgebaut werden.

(1) Rechtslage vor Umsetzung der Datenbankrichtlinie Lange Zeit war der Rechtsordnung der Begriff „Datenbank“ gänzlich fremd. Erste Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Regelung finden sich in der ursprünglichen Fassung des UrhG von 1965. Zwar tauchte auch dort der Ausdruck „Datenbank“ an keiner Stelle auf. Nach § 4 UrhG a.F. wurde jedoch die Sammlung von Werken und Beiträgen als sog. Sammelwerk urheberrechtlich geschützt, soweit sie Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung war. Da Datenbanken nach allen Auffassungen jedenfalls strukturierte Informationssammlungen sein mussten, konnten sie bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen unter den Begriff des „Sammelwerks“ subsumiert werden.123 Der Gesetzgeber hat dabei zwar im Rahmen des § 4 UrhG a.F. auf konstitutive techni___________ 120

So Hübenett, GRUR 1992, 664 (664). Zu diesen eingehend Nippe, Datenbank, S. 8 ff. 122 Goose, Elektronische und Mikrofilm-Datenbanken, S. 12 f. 123 Dazu etwa Yarayan, Datenbanken, S. 38 ff.; Mehrings, Rechtsschutz computergestützter Fachinformationen, S. 100 ff.; Flechsig, ZUM 1997, 577 (580); Hackemann, ZUM 1987, 269 (270). 121

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B. Grundlagen

sche Merkmale verzichtet, damit jedoch keine Aussage über die Anforderungen an eine Datenbank getroffen. Vorschnell wäre es, den allgemeinen Schluss zu ziehen, auch Datenbanken müssten nicht zwingend elektronischer Natur sein. Das legaldefinierte Gebilde des Sammelwerks fungierte vielmehr nur als Oberbegriff für sämtliche strukturierte Informationsbestände. Keine Klarstellung enthielt das Gesetz damit zu der Frage, ob Datenbanken als eine mögliche Erscheinungsform eines Sammelwerks technisch ausgerichtet sein müssen.

(2) Rechtslage nach Umsetzung der Datenbankrichtlinie Erstmals auf europäischer Ebene wurde versucht, dem Phänomen Datenbank klarere gesetzliche Konturen zu geben. Zu Beginn der 1990er Jahre erarbeitete die Europäische Kommission einen ersten Richtlinienvorschlag124 betreffend den rechtlichen Schutz von Datenbanken. Dieser Entwurf sah in Art. 1 Abs. 1 nachfolgende Definition vor: „Datenbank“: eine Sammlung von Werken oder Informationsmaterial, die mit elektronischen Mitteln angeordnet, gespeichert und zugänglich sind, sowie das elektronische Material, das für den Betrieb der Datenbank erforderlich ist, wie ihr Thesaurus, Index oder Abfragesystem; (…). Auch die Kommission ging somit ursprünglich davon aus, dass Datenbanken zwingend ein technisches Phänomen seien. Nichtelektronische Informationssammlungen sollten ausdrücklich nicht vom Richtlinienvorschlag erfasst sein.125 Nach mehrjährigen kontroversen Beratungen126 wurde schließlich am 11.03.1996 die Europäische Richtlinie 96/9/EG über den rechtlichen Schutz von Datenbanken erlassen. Diese steckte in Art. 1 ihren Geltungsbereich127 in geringer, aber entscheidender Weise anders ab: (1) Diese Richtlinie betrifft den Rechtsschutz von Datenbanken in jeglicher Form. (2) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Datenbank“ eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit elektronischen Mitteln oder auf andere Weise zugänglich sind.

___________ 124

Richtlinienvorschlag v. 13.05.1992, KOM (92) 24 endg., ABl. C v. 23.06.1992. 125 Diese Beschränkung wurde von Seiten der Literatur frühzeitig hinterfragt, etwa Barta/Markiewicz, Datenbank, S. 343 (344). 126 Zu den begrifflichen Änderungen im Laufe des Harmonisierungsprozesses Nippe, Datenbank, S. 10 ff. 127 Umfassend zum Geltungsbereich der Richtlinie Leistner, Der Rechtsschutz Datenbanken, S. 41 ff.

156 vgl. vgl. von

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

31

(3) Der durch diese Richtlinie gewährte Schutz erstreckt sich nicht auf für die Herstellung oder den Betrieb elektronischer Datenbanken verwendete Computerprogramme.

Das neu geschaffene rechtliche Konstrukt „Datenbank“ besteht damit im Wesentlichen aus drei Tatbestandsmerkmalen, namentlich aus (1) einer Sammlung unabhängiger Elemente, die (2) systematisch oder methodisch angeordnet und (3) einzeln zugänglich sein müssen. Wie bereits in Erwägungsgrund 14 vorgesehen wurde der durch die Richtlinie gewährte Schutz letztlich auf nichtelektronische Datensammlungen ausgeweitet und damit ein weiter Datenbankbegriff gewählt.128 Damit stand erstmalig fest, dass auch der bereits oben erwähnte Zettelkatalog eine Datenbank im Rechtssinne ist.129 Die Einbeziehung auch analoger Informationssammlungen beruhte letztlich auf drei Erwägungen.130 In rein praktischer Hinsicht wurde durch dieses weite Begriffsverständnis die im Einzelfall schwierige Frage, wo genau die Trennungslinie zwischen elektronischer und nichtelektronischer Datenbank zu ziehen sei, obsolet. Darüber hinaus erschien es nicht sachgerecht, ein und dieselbe Sammlung einmal rechtlich zu schützen, ein anderes Mal aber schutzlos zu lassen, je nachdem, ob sie elektronisch angelegt wurde oder nicht. Schlussendlich war eine diesbezügliche Differenzierung nach der Art der Datensammlung auch nicht in den Internationalen Urheberrechtsabkommen131 angelegt. Im Zuge der Umsetzung der europäischen Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber die Datenbankdefinition aus der Richtlinie aufgegriffen und wortgleich in den §§ 4 Abs. 2 S. 1, 87a Abs. 1 S. 1 UrhG festgesetzt. Damit hat sich seit Inkrafttreten der Neuregelungen zum 01.01.1998 – jedenfalls aus Sicht der Rechtswissenschaft – der Streit um eine Definition der „Datenbank“ erledigt.

cc) Zwischenergebnis In rechtlicher Hinsicht ist eine „Datenbank“ nach dem Willen des europäischen und deutschen Gesetzgebers zu definieren als jede Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere ___________ 128 Dazu Gaster, ZUM 1995, 740 (743); Wiebe, CR 1996, 198 (201); Wuermeling, NJW-CoR 1996, 183 (183); Kappes, ZEuP 1997, 654 (656). 129 Flechsig, ZUM 1997, 577 (579). 130 Vgl. die Begründung des Gemeinsamen Standpunkts, ABlEG Nr. C 288 v. 30.10.1995, S. 24. 131 Siehe unter B. V. 2. a) aa) (2).

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B. Grundlagen

Weise zugänglich sind.132 Sowohl analoge als auch digitale Datensammlungen können folglich die Merkmale einer Datenbank erfüllen.

c) Zusammenfassende Bewertung Der Begriff der „Datenbank“ ist seit jeher mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet. Während aus Sicht der Informationswissenschaften und – hieran anlehnend – des allgemeinen Sprachgebrauchs nur elektronische Informationssammlungen als Datenbanken angesehen werden, setzte sich auf rechtlicher Ebene im Zuge europäischer Harmonisierungsbestrebungen letztlich ein weiter, auch nichtelektronische Datenbestände umfassender Datenbankbegriff durch. In den §§ 4 Abs. 2 S. 1, 87a Abs. 1 S. 1 UrhG wird eine Datenbank heute definiert als jede Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind. Klare Definitionen sind für die rechtliche Praxis unerlässlich. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass es sich bei dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung um ein rein rechtliches Konstrukt handelt, dessen Ausgestaltung sich an den spezifischen Bedürfnissen des konkreten Regelungsziels – dem Schutz des Datenbankherstellers – ausrichtet.133 Ziel dieser Abhandlung ist jedoch nicht die rechtliche Betrachtung des Schutzes der Datenbank, sondern vielmehr des Schutzes vor der Datenbank. Wenn damit auch der Ansatzpunkt dieser Untersuchung primär134 ein anderer ist, kann im Grunde dennoch an das rechtliche Begriffsverständnis angeknüpft werden. Dieses enthält wesentliche Aussagen zur Erscheinungsform einer Datenbank und erscheint insgesamt geeignet, in ihren grundsätzlichen Festlegungen auch auf außerrechtliche Bereiche ausgedehnt zu werden. Es muss dabei lediglich beachtet werden, dass die gefundene Legaldefinition keine allgemein gültige, allen Lebensbereichen gerecht werdende Begriffsfestlegung sein kann und auch nicht sein soll. Das Phänomen ___________ 132 Zur Erlangung eines urheberrechtlichen Schutzes reicht jedoch die Erfüllung dieser Begriffsmerkmale nicht aus. Rechtsschutz als sog. Datenbankwerke können nach § 4 UrhG nur solche Datenbanken erlangen, die Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung und damit das Ergebnis individueller Schaffenskraft sind. Ergänzender Leistungsschutz gemäß § 87a Abs. 1 UrhG ist dagegen nur dann zu erlangen, wenn die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der einzelnen Datenbankelemente eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. Zu diesen spezifisch urheberrechtlichen Anforderungen siehe noch ausführlich unter B. V. 2. a) cc) und b) ff) (3). 133 Nippe, Datenbank, S. 15. 134 Im Einzelfall kann auch bestimmten Leistungsergebnissen im Bereich des Sports Datenbankcharakter im Sinne der §§ 4 Abs. 2 S. 1, 87a Abs. 1 S. 1 UrhG zugesprochen werden (siehe unten im 3. Teil). In diesen Fällen gewinnt auch im Rahmen dieser Abhandlung der rechtliche Schutz von Datenbanken Bedeutung.

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

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Datenbank ist in seinen Ausgestaltungen viel zu vielfältig, als dass es sich durch eine mehr oder minder starre Umschreibung exakt erfassen ließe.

2. Elektronische Datenbank Wurde im vorangegangenen Abschnitt noch geklärt, dass eine Datenbank nicht begriffsnotwendig elektronisch betrieben werden muss, so soll im Folgenden dennoch der Blick allein auf elektronische Datenbanken gerichtet werden. Analoge Datensammlungen wie z.B. Zettelkataloge werfen kaum spezifische Fragestellungen auf und sollen daher an dieser Stelle vernachlässigt werden.

a) Abgrenzung zur nichtelektronischen Datenbank Eine klare Trennlinie zwischen elektronischen und nichtelektronischen Datenbanken ist im Einzelfall nicht mit der Sicherheit zu ziehen, wie dies auf den ersten Blick den Anschein haben könnte.135 Ohne an dieser Stelle vertieft auf technische Fragestellungen einzugehen, lässt sich vereinfacht sagen, dass eine elektronische Datenbank im Wesentlichen aus zwei Teilen besteht: der reinen Datensammlung (den Datensätzen) einerseits und einem Computerprogramm (der Software), das die Datenbank steuert, andererseits.136 Da Letzteres insbesondere auch dazu dient, dem Nutzer der Datenbank die Abfragesprache bereitzustellen, spricht man in diesem Zusammenhang häufig von einem Datenbankverwaltungs-137 oder Datenbankmanagementsystem138. Anders als bei analogen Datenbanken muss sich der Nutzer nicht selbst auf die Suche nach den gewünschten Informationen begeben; er wird vielmehr durch bloße Eingabe des Zieldokuments in eine Suchmaske automatisch zum gesuchten Datenmaterial geführt. Insoweit übernimmt die Software die Steuerung des Indexsystems der Datenbank, welches eine Vielzahl von Querverweisen beinhaltet und dadurch einen zielgenauen Datenzugriff ermöglicht. Das Vorhandensein einer Steuersoftware kann damit als das entscheidende Differenzierungskriterium zwischen den beiden Datenbankarten herangezogen werden. Durch diese gestaltet sich die Recherche in einer elektronischen Datenbank wesentlich komfortabler und schneller als in einer nichtelektronischen Datenbank. ___________ 135

Vgl. Ziff. 8a) der Begründung zur Datenbankrichtlinie. Dazu Heinrich, Standardsoftware, S. 36 ff. 137 So etwa Gerhardt, Zugriffskontrolle bei Datenbanken, S. 26; Eiding, Strafrechtlicher Schutz elektronischer Datenbanken, S. 5. 138 Beispielsweise Niedereichholz/Kaucky, Datenbanksysteme, S. 5. 136

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B. Grundlagen

b) Online- und Offline-Datenbank Im Bereich der elektronischen Datenbanken ist weiterhin zu unterscheiden zwischen Online- und Offline-Datenbanken.139 „Offline“ bedeutet dabei, dass die Datenbank mit ihrer Verwaltungssoftware und allen sonst benötigten Daten bereits als abgeschlossenes Produkt existiert und kein Verbindungsaufbau nach außen mehr erfolgt. Die Datenbank ist mithin intern beim Nutzer auf einem physikalischen Speicher fixiert (Festplatte, CD-ROM) und kann nicht mehr über ein externes Kommunikationsnetz aktualisiert oder ergänzt werden. Zwischen Nutzer und Datenquelle besteht eine räumliche Beziehung.140 Dies ist bei Online-Datenbanken gänzlich anders. Diese werden regelmäßig von einem externen Anbieter auf einem sog. Hostrechner abgelegt, von wo aus sie von den einzelnen Benutzern mittels eines Datenübertragungsnetzes eingesehen werden können. Die weitaus größte Anzahl von Online-Datenbanken findet sich heute in dem globalen Netzwerk des Internets.141 Da hier die Datenquelle beim Hersteller der Datenbank verbleibt, ist diesem auch die jederzeitige Aktualisierung seiner Informationssammlung möglich. Nicht nur in dem hohen Grad an Aktualität, sondern insbesondere auch in dem verfügbaren Datenvolumen, vergleichsweise niedrigen Kosten und extrem kurzen Zugriffszeiten zeigt sich die Überlegenheit von Online-Datenbanken gegenüber offline-betriebenen Datensammlungen.142 Das Zusammenspiel dieser Vorteile gepaart mit einem steigenden Bedürfnis der Bevölkerung nach aktuellen, jederzeit abrufbaren Informationen und einem rasanten technischen Fortschritt im Bereich der Kommunikationstechnologien haben elektronische ___________ 139 Vgl. dazu Niggemann, Pressedatenbanken, S. 8; Eiding, Strafrechtlicher Schutz elektronischer Datenbanken, S. 9 ff. 140 Schubert, Online-Datenbanken, S. 18; Niedereichholz/Kaucky, Datenbanksysteme, S. 128 f. 141 Daneben gibt es sog. Intranets, also Rechnernetze, die im Gegensatz zum Internet nicht öffentlich sind. Nur exakt festgelegte, an das jeweilige Intranet angeschlossene Personenkreise haben Zugriff auf die dort abgespeicherten Informationen. Als Beispiel mit Sportbezug mag die vom Bundeskriminalamt geführte Datei „Gewalttäter Sport“ dienen, die Informationen über gewaltbereite Personen enthält, die insbesondere im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen in Erscheinung getreten sind. Zugriff auf die Daten haben ausschließlich die an die Datei angeschlossenen Polizeibehörden der Länder und des Bundes. Das VG Hannover (SpuRt 2008, 268 ff.) hat – ebenso wie das VG Karlsruhe (Urt. v. 14.04.2010 – Az. 3 K 1988/09, 3 K 2309/09, 3 K 2956/09) und anders als das VG Mainz (Urt. v. 04.09.2008 – 1 K 363/08) – die Führung der Datei ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage für rechtswidrig erklärt. Die Berufung vor dem OVG Lüneburg (BeckRS 2009 31332) hatte keinen Erfolg. Nachdem das Bundesministerium des Innern angesichts der unsicheren Rechtslage eine entsprechende Rechtsverordnung auf den Weg gebracht hatte, die am 09.06.2010 in Kraft getreten ist, hat das BVerwG (Urt. v. 09.06.2010 – Az. 6 C 5.09) die Revision als nunmehr unbegründet zurückgewiesen. 142 Dazu Eiding, Strafrechtlicher Schutz elektronischer Datenbanken, S. 11.

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

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Online-Datenbanken zu der wirtschaftlich wie gesellschaftlich wohl bedeutendsten Informationsquelle der Welt werden lassen. Dies gilt auch und gerade im Lebensbereich des Sports. Dieser lebt wesentlich von seiner LiveAtmosphäre und der – angesichts des (normalerweise143) unvorhersehbaren Ausgangs – erzeugten Spannung. Das Produkt Sport ist sehr schnelllebig und muss daher möglichst zeitgleich oder jedenfalls zeitnah vermarktet werden. Je aktueller sportbezogene Informationen sind, desto größer ist auch ihr wirtschaftlicher Wert. Neben den „klassischen“ Medien Rundfunk und Fernsehen bietet außer dem Internet kein anderes Medium die Möglichkeit einer parallel zur Sportveranstaltung stattfindenden und derart umfassenden Vermarktung der Ware Sport. Das Internet hat zudem den Vorteil einer individuellen, nutzerbezogenen Abrufbarkeit der gewünschten Daten. Darüber hinaus hält die weltweite „Datenautobahn“ aufgrund der unerschöpflichen Vielzahl sportbezogener Internetplattformen ein weitaus umfassenderes Informationsangebot bereit als die herkömmlichen Medien. Es ist kaum ein Sportcontent denkbar, der sich nicht in irgendeiner Form über das Internet verwerten und abrufen ließe.

Dieser enormen praktischen Bedeutung Rechnung tragend wird sich die weitere Untersuchung im Wesentlichen auf elektronische Online-Datenbanken konzentrieren und dabei den Blick insbesondere auf Internet-Websites144 mit sportbezogenem Inhalt richten.145

3. Sport in Online-Datenbanken So vielfältig der Lebensbereich Sport ist, so breit gefächert sind auch seine Erscheinungsformen im Internet. An dieser Stelle kann daher nur ein kleiner Einblick in die Welt des Sports im Internet gegeben werden. ___________ 143 Eine wenig rühmliche Ausnahme von diesem typischen Element sportlicher Wettkämpfe bildeten hierzulande die Geschehnisse im Fußball-Wettskandal 2005. Bundesliga-Schiedsrichter Robert Hoyzer hatte zugegeben, diverse Partien vorsätzlich und gegen Geldzahlungen falsch gepfiffen zu haben. Der BGH (NStZ 2007, 151 ff.) wertete dieses Verhalten (entgegen der Bundesanwaltschaft) als Beihilfe zum Betrug und bestätigte damit die Urteile der Vorinstanz. 144 Vom Begriff der „Online-Datenbank“ werden praktisch alle Internet-Webseiten erfasst, da diese in aller Regel Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen darstellen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind. Hiervon zu trennen ist die Frage nach einem urheberrechtlichen Schutz der Webseiten. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 4 Abs. 2 S. 1, 87a Abs. 1 S. 1 UrhG bejaht werden können. Vgl. nur Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 63 f.; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 101 m.w.Nachw. 145 Überwiegend werden sich die gefundenen Ergebnisse aber auch auf die – praktisch weniger bedeutsamen – Intranets übertragen lassen.

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B. Grundlagen

Jeder professionelle Verein und Verband verfügt mittlerweile – ebenso wie auch die meisten Amateur-Clubs – über ausgedehnte Internetauftritte, mittels derer vor allem Informationen über Verein, Verband, Sportler und Spielbetrieb bereitgehalten und Dienste wie Live-Übertragungen, Live-Ticker, ChatCommunities, Fanartikel- und Eintrittskartenverkauf sowie Gewinnspiele und ähnliche kommerzielle Aktionen angeboten werden. Die eigene Web-Präsenz gleicht heute mehr der eines Wirtschaftsunternehmens als der eines zuvorderst auf sportlichen Wettkampf ausgerichteten (gemeinnützigen) Vereins. Auch insoweit zeigt sich deutlich die stetig voranschreitende Kommerzialisierung des Sports. Vergleichbares gilt auch für die zahlreichen Sportportale im Internet. Es gibt kaum eine Sportart, die nicht im WWW vertreten wäre, und kaum eine Information, die sich nicht im Netz finden ließe. Das Internet hält ein gigantisches Sport-Archiv bereit, das jede noch so banale Information auch über die niedrigsten Spielklassen enthält. Über Internet-Suchmaschinen lassen sich diese Informationen in wenigen Sekunden weltweit abrufen. Trotz des zu beobachtenden Überangebots an Sportinformationsdiensten konnten sich einige große Sport-Unternehmen im Markt etablieren und einen Großteil der sportinteressierten Nutzer an das eigene Web-Angebot binden.146 Da die offerierten Informationen in aller Regel kostenlos abgerufen werden können, stellt sich die Frage der Refinanzierung. Die meisten der im Internet verfügbaren Sportportale finanzieren sich ausschließlich oder weit überwiegend über Werbeeinblendungen und sonstige Kooperationen mit anderen Wirtschaftsunternehmen. Trotz ihres grundrechtlich geschützten Informationsauftrags (Art. 5 GG) sind Sportinformationsdienste im Internet daher natürlich auch Wirtschaftsunternehmen und folglich an kommerziellen Zielsetzungen ausgerichtet. Neben Webauftritten der Vereine und Verbände sowie großen und kleinen Sportportalen existieren im Internet zudem sportbezogene Datenbanken, die sich keiner der genannten beiden Gruppen zuordnen lassen. So findet sich etwa auf Coojooxi.com eine große Fußball-Datenbank, die die Elemente Transfermarkt, Spielerbörse und Community in sich vereint. Jeder Fußballspieler, Trainer, Scout oder Fußball-Fan kann sich kostenlos registrieren und (z.B. Bewerbungs-)Videos hochladen, Ausschreibungen einstellen oder mit Gleichgesinnten kommunizieren. Hierdurch entstand ein bundesweites Fußball-Netzwerk, das bereits rund 6.500 registrierte Mitglieder zählt. Die Seite Sport___________ 146 So weist etwa die Internetplattform Sport1.de nach eigenen Angaben monatlich ca. 25,37 Mio. Besucher und weit über 184 Mio. Seitenabrufe auf. Zu den bereitgehaltenen Sportinhalten gehören vor allem aktuelle Sport-News, Hintergrundberichte, Exklusiv-Interviews, Kolumnen, Multimedia-Applikationen, Dia-Shows, Video- und AudioStreams, Live-Ticker, Portraits und Statistiken. Auch Fernsehsender und Zeitschriftenverlage bieten Sportinhalte vermehrt im Internet an. Zu nennen ist hier beispielsweise die enge Kooperation von SPIEGEL und Kicker, die seit 2008 mit Kicker.tv einen umfassenden Sportinformationsdienst anbieten.

IV. Phänomen der elektronischen Datenbank

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Navigator.com enthält eine systematisierte Sammlung von über 72.000 SportLinks aus rund 5.600 Sport-Kategorien. Die Datenbank umfasst dabei allein 22.000 Fußball- und über 5.000 Tennis-Links. Insgesamt haben die Besucher der Seite nach Angaben der Betreiber schon über 10.000.000 mal die gelisteten Links aufgerufen und Sport-Navigator.com dadurch zu einer der beliebtesten Link-Sammlungen im Internet gemacht. Unter der Internet-Adresse Chessbase.de findet sich unter anderem eine umfangreiche Datenbank mit mehr als 4 Mio. bereits gespielten Schachpartien zum kostenlosen Download. Jede Partie, die nach den Richtlinien des Weltschachverbandes Fide ausgetragen wird, findet anschließend Eingang in die Datenbank. Für den Nutzer bietet sich nun z.B. die Möglichkeit, sich alle Partien eines bestimmten Spielers anzeigen zu lassen, um dessen gespielte Varianten nachzuvollziehen und zu analysieren. Mittels leistungsstarker Computer können durch das Zusammenfügen einzelner Komponenten Rückschlüsse auf den Charakter einzelner Spieler gezogen und deren „Schach-DNA“147 ausgelesen werden. Auf professioneller Ebene ist die Nutzung von Chessbase mittlerweile unverzichtbar geworden. Schließlich seien an dieser Stelle noch die sog. Athleten-Datenbanken genannt, die häufig von einer „offiziellen“ Stelle – meist dem jeweiligen Verband – betrieben werden. Inhalt dieser Datenbanken können zum einen die persönlichen Daten einzelner Sportler und ihre sportlichen Erfolge148, zum anderen aber auch ihre Blut- und Urinwerte sein. Letztere dienen in erster Linie zum Aufbau spezieller AntiDoping-Datenbanken, die in letzter Zeit vermehrt in der Diskussion stehen.149 Bereits diese kurze Auswahl sportbezogener Internetseiten zeigt die ganze Vielfalt der Sports in Online-Datenbanken. Sportbezogene Inhalte machen heute einen beträchtlichen Teil des gesamten Datenvolumens des World Wide Web aus. Den Sportbeteiligten selbst dienen ihre Internetauftritte zur Selbstdarstellung und Vermarktung, für Dritte bietet die Verbreitung sportbezogener Inhalte aufgrund des hohen Stellenwerts des Sports in der Gesellschaft enormes ökonomisches Potential und dem einzelnen Nutzer eröffnet sich ein gigantischer Informations-Pool, der ihn mit allen nur erdenklichen Fakten und Unterhaltungsinhalten versorgt.

___________ 147

FAZ v. 03.03.2010, S. 26. Z.B. Athleten-Datenbank des Deutschen Ruderverbands (DRV) unter http://www. rudern.de/nationalteam/athleten/ oder des Schweizer Kraftsport Verbands (SPCO) unter http://www.spco.ch/Athleten_Datenbank.htm (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). Umfassend zu den datenschutzrechtlichen Fragestellungen Niewalda, Dopingkontrollen, S. 90 ff. 149 Vgl. etwa FAZ v. 04.10.2006, S. 36: Leichtathletik-Datenbank des Internationalen Leichtathletik-Verbands IAAF; SZ v. 16.11.2006: Anti-Doping-Projekt des Deutschen Ski-Verbands (DSV). 148

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B. Grundlagen

V. Kreis potentieller Schutzrechte im Sport 1. Vorbemerkung Werden sportbezogene Inhalte nicht von den Sportbeteiligten selbst oder von lizenzierten Dritten, sondern von gänzlich außenstehenden Personen kommerziell genutzt, so stellt sich unweigerlich die Frage, ob bzw. in welchem Umfang hierdurch in geschützte Rechtspositionen eingegriffen wird. Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Schutzrechte lassen sich in sechs Gruppen einteilen: das Urheberrecht inklusive der verwandten Schutzrechte (unter 2.), die gewerblichen Schutzrechte (unter 3.), das Wettbewerbsrecht (unter 4.), die zivilrechtlichen Leistungsschutzrechte (unter 5.), das OlympSchG als Spezialgesetz (unter 6.) sowie die Persönlichkeitsrechte (unter 7.). Nicht zu den Schutzrechten im hier verstandenen Sinn gehört dagegen das Datenschutzrecht (vor allem BDSG). Dieses verfolgt eine gänzlich andere Stoßrichtung als die hier in den Blick genommenen Schutzrechte. Während Letztere nämlich in hohem Maße (auch) kommerzielle Interessen der Rechteinhaber schützen wollen, dient das Datenschutzrecht praktisch allein der Wahrung ideeller Persönlichkeitsbelange des Betroffenen beim Umgang durch andere mit seinen personenbezogenen Daten.150 Anhand der folgenden Ausführungen sollen – gleichsam „vor die Klammer“ gezogen – die genannten Schutzrechte hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs und der grundlegenden Voraussetzungen näher beleuchtet werden. Dabei soll verdeutlicht werden, wie vielschichtig das Gerüst denkbarer Schutzrechte im Sport ist.

2. Urheberrecht und verwandte Schutzrechte a) Urheberrecht Angesichts seiner herausgehobenen praktischen wie rechtlichen Bedeutung soll der Blick zunächst auf das Urheberrecht gerichtet werden. Dieses dient dem Schutz des Urhebers schöpferischer Werke auf den Gebieten der Literatur, ___________ 150

Gola, in: Gola/Schomerus (Hrsg.), BDSG, § 1 Rdnr. 3. Vgl. aber zu datenschutzrechtlichen Fragestellungen im Sport BVerwG, Urt. v. 09.06.2010 – Az. 6 C 5.09 [Führung der Verbunddatei „Gewalttäter Sport“]; LG Frankfurt a.M. MMR 2006, 769 ff. [Speicherung von Personalausweisnummern bei der FIFA WM 2006]; Musiol, SpuRt 2009, 90 ff. [Meldepflichten im Dopingkontrollverfahren]; Schütz, SpuRt 2010, 16 ff. [Bewertung von Spielerberatern und -vermittlern im Internet]; Vieweg/Röhl, SpuRt 2009, 192 ff. [Veröffentlichung von Verbandssanktionen im Internet]; Giebel, SpuRt 2006, 7 ff. [Frühwarnsysteme im Sportwettenbereich]; allgemein auch Baeriswyl, Datenschutzrecht und Sport, S. 133 ff.

V. Kreis potentieller Schutzrechte im Sport

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Wissenschaft und Kunst und ist damit Teil des Immaterialgüterrechts. Nach einem einführenden Überblick über die Entwicklung des Urheberrechts in den letzten gut vier Jahrzehnten soll eine eingehende Untersuchung der Schutzvoraussetzungen des § 2 UrhG die Frage klären, ob und inwieweit das Urheberrecht in der Lage ist, den Schutz sportbezogener Inhalte sicherzustellen.

aa) Urheberrecht in der Informationsgesellschaft (1) Grundlagen des nationalen Urheberrechts Das Urheberrecht genießt den Schutz des Grundgesetzes. Als „geistiges Eigentum“ unterfallen auch Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG.151 Denn auch diese bilden „vermögenswerte Rechte …, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf“152. Der grundrechtliche Schutz gilt jedoch nicht grenzenlos; vielmehr ist dem Gesetzgeber aufgetragen, Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz zu bestimmen (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG). Dabei ist nicht nur auf schutzwürdige Belange des Eigentümers (Urhebers) Rücksicht zu nehmen, sondern gemäß Art. 14 Abs. 2 GG auch der Sozialbindung des Eigentums hinreichend Beachtung zu schenken. Zudem kann kollidierendes Verfassungsrecht – man denke etwa an die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG153 oder die Kunst-154 und Wissenschaftsfreiheit155 nach Art. 5 Abs. 3 GG – zu einer Einschränkung des Grundrechts auf „geistiges Eigentum“ führen. Ziel muss ein gerechter Ausgleich zwischen den Verwertungsinteressen des Schöpfers bestimmter Werke und den Nutzungsinteressen der Allgemeinheit sein. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben hat der Gesetzgeber versucht156 bei Einführung des UrhG157 im ___________ 151

BVerfG GRUR 1972, 481 ff. – Kirchen- und Schulgebrauch; GRUR 1980, 44 (46 ff.) – Kirchenmusik; GRUR 1989, 193 ff. – Vollzugsanstalten; GRUR 1990, 438 ff. – Bob Dylan. 152 So die Eigentumsdefinition aus BVerfGE 83, 201 (209). 153 Dazu BVerfG GRUR 1997, 124 ff. – Kopierladen II. 154 BVerfG GRUR 2001, 149 ff. – Germania 3. 155 LG München I ZUM 2005, 407 ff. 156 Vgl. die amtliche Begründung in BT-Drs. IV/270, Teil B, vor §§ 45 ff., wonach den Interessen der Allgemeinheit an einer möglichst uneingeschränkten Benutzung fremder Werke im Bereich des Urheberrechts eine gewichtigere Rolle zukommt als bei sonstigem Sacheigentum. 157 Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte v. 09.09.1965 (BGBl. I, 1273). Das Urheberrechtsgesetz wurde zusammen mit dem Gesetz über die Wahrneh-

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B. Grundlagen

Jahre 1965 gerecht zu werden. Für (potentielle) Urheber sollte ein Anreiz geschaffen werden, weiterhin schöpferisch tätig zu werden. Der Kreis schutzfähiger Werke wurde deshalb in § 2 UrhG bewusst weit und nicht abschließend gefasst. An geschützten Werken bestehen grundsätzlich ausschließliche Verwertungsrechte der Urheber, sodass Dritte ohne entsprechende Einwilligung nicht zu deren Nutzung befugt sind. Dieses Ausschließlichkeitssystem stößt jedoch vielfach an praktische Grenzen. Die Allgemeinheit hat oftmals ein überwiegendes Interesse daran, bestimmte Werke schnell und unkompliziert nutzen zu können. In diesen Fällen würde eine Pflicht zur vorherigen Einholung eines Einverständnisses den Marktbedürfnissen zuwiderlaufen. Weiterhin existiert ein breites Feld, in dem die Erlangung eines Einverständnisses rein faktisch unmöglich ist (sog. Marktversagen). Relevant wird dies insbesondere in den massenhaft vorkommenden Fällen der Privatkopie. Das UrhG löst diesen Konflikt dadurch auf, dass es einerseits der Allgemeinheit die Nutzung des Werkes in bestimmter Hinsicht etwa durch Statuierung entsprechender Ausnahmeregelungen gestattet, dass aber andererseits dem Urheber als Ausgleich Vergütungsansprüche zugewiesen werden. Dadurch genießt der Werkschöpfer Amortisationsschutz, zugleich wird aber sichergestellt, dass Werke von öffentlichem Interesse in einzelnen Beziehungen frei genutzt werden können.158 Veränderte technische und gesellschaftliche Gegebenheiten machten es mehrfach erforderlich, das UrhG zu ändern und neuen Herausforderungen anzupassen.

(2) Internationale Urheberrechtsabkommen Das Urheberrecht war bereits früh Gegenstand internationaler Konventionen. Die bis zum heutigen Zeitpunkt mehrfach Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) reicht zurück in das Jahr 1886. Schon damals erkannte man den wirtschaftlichen Wert geistigen Schaffens und die Gefahren, die diesem Gut angesichts stetig voranschreitender technischer Entwicklungen drohten. Die Verwaltung der RBÜ in der heutigen Fassung vom 10.10.1974 obliegt der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO). Im Jahre 1952 folgte der Abschluss des von der UNESCO verwalteten Welturheberrechtsabkommens (WUA), durch das auch die Vereinigten Staaten und die damalige UdSSR in den internationalen Urheberrechtsschutz eingebunden wurden. Nicht zuletzt die rasant voranschreitende Entwicklung im Bereich digitaler Medien ließ eine Anhebung des bislang gewährleisteten materiellen Schutzstandards erforderlich werden. Auch die Sicherstellung einer effektiven ___________ mung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (UrhWG) (BGBl. I, 1294) verabschiedet. 158 Vgl. auch Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Einl. Rdnrn. 3 ff.

V. Kreis potentieller Schutzrechte im Sport

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(staatenübergreifenden) Rechtsdurchsetzung erschien in Zeiten zunehmender Globalisierung geboten. Zur Erreichung dieser Ziele trat Anfang 1995 das Übereinkommen über den Schutz handelsbezogener Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) als Teil des Welthandelsabkommens in Kraft.159 Von Bedeutung ist auch die ausdrückliche Ausdehnung des internationalen Urheberrechtsschutzes auf Computerprogramme und Datenbanken. Die zunehmende Digitalisierung und Vernetzung seit Beginn der 1990er Jahre ließ das überkommene Modell des Urheberrechts nicht mehr zeitgemäß erscheinen. Die Chancen, aber auch Gefahren, mit denen sich die Urheber durch eine rasche Verbreitung des Internets konfrontiert sahen, wurden 1996 zum Anlass genommen, den WIPOUrheberrechtsvertrag (WCT)160 und den WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WTTP) abzuschließen. Diese sollten den internationalen Urheberrechtsschutz an die neuen Herausforderungen des Informationszeitalters anpassen. Seit 14.03.2010 gelten die WIPO-Verträge auch für die restlichen, ursprünglich nicht beigetretenen EU-Mitgliedstaaten sowie für die EU selbst.161

(3) Teilharmonisierung durch europäische Richtlinien Das Ziel der Anpassung des Urheberrechts an neue Herausforderungen verfolgen auch die zahlreichen Richtlinien der Europäischen Union, die ihren Ursprung in dem 1988 vorgestellten „Grünbuch über Urheberrecht und technische Herausforderung“ haben. Seitdem sind Richtlinien ergangen z.B. zum Schutz von Computerprogrammen162, zum Vermiet- und Verleihrecht163, betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung164, zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts165, über den rechtlichen Schutz von Datenbanken166, zur Harmonisierung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft167, zum Folgerecht des Urhebers des Originals eines Kunstwerks168 sowie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums169. Die Umsetzung ___________ 159 Eingehend mit den Inhalten des TRIPS befassen sich die Beiträge von Katzenberger, GRUR-Int. 1995, 447 ff., und Dreier, GRUR-Int. 1996, 205 ff. 160 Dazu v. Lewinski/Gaster, ZUM 1997, 697 ff. 161 Zu den Auswirkungen der WIPO-Ratifizierung 2010 auf Deutschland vgl. v. Lewinski, GRUR-Prax 2010, 49 f. 162 RL 91/250/EWG v. 14.05.1991. 163 RL 92/100/EWG v. 19.11.1992. 164 RL 93/83/EWG v. 27.09.1993. 165 RL 93/98/EWG v. 29.10.1993. 166 RL 96/9/EG v. 11.03.1996. 167 RL 2001/29/EG v. 22.05.2001. 168 RL 2001/84/EG v. 27.09.2001. 169 RL 2004/48/EG v. 29.04.2004.

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B. Grundlagen

dieser Richtlinien in nationales Recht durch die Mitgliedstaaten der EU führte zu einer Teilharmonisierung des Urheberrechts in Europa. In vielen Bereichen bestehen zwischen den Mitgliedsstaaten jedoch immer noch erhebliche Unterschiede im Schutzniveau, weshalb von einem harmonischen europäischen Urheberrecht mit einheitlichen Standards (noch) nicht gesprochen werden kann.170

(4) UrhG-Novelle 2003 Die erste große Novelle des deutschen UrhG datiert vom 10.09.2003. Sie diente der Umsetzung der bereits erwähnten Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft.171 Wesentliche Aufgabe war es, das nationale Urheberrecht an das digitale Zeitalter anzupassen und insbesondere die Chancen und Risiken einer Verwendung geschützter Werke im weltweiten Datennetz des Internets gerecht auszuloten und das Ergebnis in gesetzlichen Bestimmungen zu fixieren. So wurde dem Urheber das neue Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) als weiteres Verwertungsrecht an die Seite gestellt. Darüber hinaus erfolgte eine Modifizierung der Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG, eine Neufassung des Rechtsschutzes ausübender Künstler (§§ 73 ff. UrhG) sowie die Aufnahme eines umfassenden Umgehungsschutzes in die §§ 95a ff. UrhG. Im Zuge dieser Novelle (sog. „Erster Korb“) beschränkte sich der Gesetzgeber darauf, die dringendsten Fragen im Zusammenhang mit den Herausforderungen der Informationsgesellschaft zu regeln.

(5) UrhG-Novelle 2008 Mit dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (sog. „Zweiter Korb“), das am 01.01.2008 in Kraft trat, wurden weitere Anpassungen des nationalen Urheberrechts an die Herausforderungen des digitalen Zeitalters vorgenommen. Neben der Neuregelung von Verträgen über unbekannte Nutzungsarten (§§ 31a, 31b, 137l UrhG) war Schwerpunkt der ___________ 170

Aktuell steht eine weitere wichtige Harmonisierungsmaßnahme auf EU-Ebene an. Die Richtlinie 2006/116/EG über die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte soll hinsichtlich der Schutzfrist für Leistungsschutzrechte für Aufzeichnungen von Darbietungen und für Tonträger von bisher 50 auf nunmehr 70 Jahre verlängert werden. 171 Kritische Auseinandersetzungen mit der UrhG-Novelle 2003 finden sich z.B. bei Czychowski, NJW 2003, 2409 ff.; Schippan, ZUM 2003, 378 ff.; v. Olenhusen, ZRP 2003, 232 ff.

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Novelle insbesondere eine teilweise Neujustierung des urheberrechtlichen Schrankensystems der §§ 44a ff. UrhG.172 Große Beachtung hat insoweit vor allem die Beschränkung des Privatkopienprivilegs des § 53 UrhG im Hinblick auf die urheberrechtliche Behandlung sog. Online-Tauschbörsen erfahren.173

(6) Umsetzung der Enforcement-Richtlinie In Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums zum 01.09.2008 wurde das Rechtsfolgensystem der §§ 97 ff. UrhG teilweise neu geordnet bzw. neu gefasst. Insbesondere wurde für den Bereich der Rechtsverletzungen im Internet in § 101 Abs. 9 UrhG ein unmittelbarer Auskunftsanspruch des Verletzten gegen den Provider auf Mitteilung der hinter einer IP-Adresse stehenden Verkehrsdaten aufgenommen.174

(7) Ausblick: „Dritter Korb“ Trotz dieser zahlreichen Anpassungen des Urheberrechts an das digitale Zeitalter aus der jüngeren Vergangenheit besteht noch immer erheblicher Regelungsbedarf.175 Die Verabschiedung einer weiteren UrhG-Novelle – dem dann „Dritten Korb“ – dürfte deshalb nur noch eine Frage der Zeit sein.

bb) Werkbegriff Der Begriff des „Werks“ bildet den zentralen Ausgangspunkt für alle weiteren urheberechtlichen Fragestellungen. Nur soweit ein schutzfähiges Werk im Sinne des UrhG überhaupt vorliegt, ergeben sich für dessen Urheber die gesetzlich vorgesehenen Rechte und Ansprüche. Nach § 1 UrhG genießen die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst für ihre Schöpfungen urheberrechtlichen Schutz. Diese „Präambel des Urheberrechtsgesetzes“176 ___________ 172 Eine Verfassungsbeschwerde gegen Teile der UrhG-Novelle 2008 hat das BVerfG (MMR 2010, 188 ff.) nicht zur Entscheidung angenommen. 173 Vgl. etwa Röhl/Bosch, NJW 2008, 1415 ff., mit einer Gegenüberstellung der alten und der neuen Rechtslage. 174 Dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 101 Rdnrn. 35 ff. 175 Eingehend Becker, ZUM 2008, 361 ff. Vgl. auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags (BT-Drs. 16/5939, S. 3 f.) sowie die Entschließungsanträge des Bundestages (BT-Drs. 16/5939) und des Bundesrates (BR-Drs. 582/07). 176 So Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 1 Rdnr. 1.

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B. Grundlagen

dient der besonderen Hervorhebung der Person des Urhebers und verdeutlicht, dass letztlich nicht die Werke selbst, sondern nur deren Schöpfer urheberrechtlichen Schutz genießen können. Zwar beschränkt § 1 UrhG den Anwendungsbereich des UrhG auf Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Um einen möglichst umfassenden Schutz „geistiger Eigentümer“ zu gewährleisten, sind diese Begriffe aber nach allgemeiner Ansicht177 sehr weit auszulegen, weshalb diesen Sammelbegriffen letztlich keine selbstständige Abgrenzungsfunktion zukommt. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem Werkkatalog des § 2 Abs. 1 UrhG, der bewusst offen formuliert ist („insbesondere“) und dadurch zum Ausdruck bringt, dass auch unbenannte Werkgattungen urheberrechtlichen Schutz genießen können.178 Ausdrücklich geschützt werden Sprachwerke aller Art, Werke der Musik, pantomimische Werke, Werke der bildenden und der angewandten Kunst sowie Lichtbildwerke, Filmwerke und Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art. Aus dem Katalog des § 2 Abs. 1 UrhG ausgeklammert und in eigenen Vorschriften geregelt wurde der Werkschutz für Bearbeitungen (§ 3 UrhG) sowie für Sammel- und Datenbankwerke (§ 4 UrhG). Angesichts des offenen Wortlauts des § 2 Abs. 1 UrhG wären diese Regelungen im Grunde nicht erforderlich gewesen und haben daher eher klarstellende Funktion.

cc) Persönliche geistige Schöpfung, § 2 Abs. 2 UrhG Unabhängig von einer genauen Zuteilung in den Werkkatalog des § 2 Abs. 1 UrhG – zumal eine solche im Einzelfall oft nur schwer oder teilweise auch gar nicht möglich ist179 – ergibt sich jedenfalls aus § 2 Abs. 2 UrhG, dass nur solche Werke urheberrechtlichen Schutz beanspruchen können, die Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Dies gilt selbstredend auch für Werke, die dem Sportbereich entspringen. Eine Legaldefinition des Begriffs „persönliche geistige Schöpfung“ hält das UrhG nicht bereit; aus den Motiven des Gesetzgebers180 ergibt sich jedoch, dass nur ein solches Erzeugnis gemeint ist, „welches durch seinen Inhalt oder durch seine Form oder ___________ 177

Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 4; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 1 Rdnr. 4; Loewenheim, Datenbanken, S. 15; Schricker, GRUR 1996, 815 (816). 178 So vertrat beispielsweise der BGH bereits vor der Aufnahme der Computerprogramme in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG die Ansicht, dass diese als unbenannte Werkgattung urheberrechtlichen Schutz nach § 2 Abs. 1 UrhG genössen, vgl. BGH GRUR 1985, 1041 (1046) – Inkasso-Programm. 179 Vgl. dazu die Beispiele bei Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 78. 180 BT-Drs. IV/270, S. 38.

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durch seine Verbindung von Form und Inhalt etwas Neues und Eigentümliches darstellt“. Angesichts der Unbestimmtheit dieses Definitionsansatzes, bleibt die weitere Konkretisierung der Rechtsprechung und Lehre vorbehalten. Einig ist man sich jedenfalls darin, dass grundsätzlich an das Vorliegen eines Werkes der Literatur, Wissenschaft und Kunst keine übertriebenen Anforderungen zu stellen sind. Nicht nur anspruchsvolle Schöpfungen von allgemeiner öffentlicher Bedeutung sollen einer schrankenlosen Nutzung durch Dritte entzogen sein; vielmehr bezweckt das UrhG auch den Schutz alltäglicher und ohne große Mühe hergestellter Werke (Schutz der sog. kleinen Münze). Im Einzelnen ergeben sich aber dennoch zahlreiche Unsicherheiten und Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich bestimmter Begriffsmerkmale.

(1) Persönlicher Schaffensprozess Schutzfähig sind grundsätzlich nur von Menschen geschaffene Werke.181 Rein mechanisch erstellte oder von Tieren182 erzeugte Produkte können daher keinen Urheberrechtsschutz erlangen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Werk ausschließlich durch menschliche Leistung geschaffen worden sein muss; vielmehr ist der Einsatz technischer Hilfsmittel (z.B. Computer) solange unschädlich, wie das Ergebnis des Produktionsvorgangs auf einem gesteuerten menschlichen Verhalten beruht. Am Computer erstellte Tabellen oder Grafiken verlieren ihre Eigenschaft als menschliches Erzeugnis somit erst dann, wenn der Computer nicht mehr nur als bloßes Werkzeug eingesetzt wird, sondern nach Eingabe der Werte oder Zahlen die entsprechenden Diagramme komplett selbstständig und ohne menschliche Einflussnahme erstellt werden. In den praktisch meisten Fällen verbleibt dem Anwender jedoch ein hinreichender Gestaltungsspielraum in Bezug auf Art und Form der grafischen Darstellung, sodass von einem menschlichen Schaffensprozess ausgegangen werden kann. 183 Insgesamt werden meist nur sehr geringe Anforderungen an die individuelle Leistung gestellt. Zu weit dürfte indes die Auffassung184 gehen, jedem vorgefundenen, statistisch einmaligen Gegenstand, der der Öffentlichkeit als (Kunst-) ___________ 181

Niggemann, Pressedatenbanken, S. 62; Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 36 Rdnr. 132; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 8. 182 So erschaffen beispielsweise malende Affen keine schutzfähigen Werke im Sinne des § 2 UrhG, vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 10. 183 Dazu Loewenheim, Datenbanken, S. 30. 184 Diese sog. Präsentationslehre wurde von Kummer, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 75 ff., begründet und fordert für die Werkeigenschaft kein menschliches Schaffen; ähnlich Schmieder, UFITA 52 (1969), S. 107 ff.; ablehnend dagegen Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 16 f.; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdnr. 155; Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 36 f. Rdnr. 133.

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B. Grundlagen

Werk präsentiert wird, Urheberrechtsschutz beizumessen. Denn insoweit fehlt es an der nach § 2 Abs. 2 UrhG unerlässlichen persönlichen Schöpfung. Die Präsentation eines zehn Meter tiefen Lochs als Kunstwerk („Erdloch“)185 kann damit nicht urheberrechtlich geschützt sein. Anders kann sich die Situation dann darstellen, wenn die menschliche Tätigkeit darauf gerichtet ist, bestimmte Gegenstände aus einer bereits existierenden Masse auszuwählen, kunstvoll anzuordnen und mit einem Aussagegehalt zu belegen. Diese Differenzierung erscheint insgesamt sachgerecht, da etwa auch die als Kunst gedachte bewusste186 Anordnung von Steinen, Glasscherben oder Wurzeln auf eine hinreichende persönliche Leistung zurückzuführen ist und damit nicht von vornherein vom Urheberrechtsschutz ausgeschlossen werden kann.

(2) Geistiger Schaffensprozess Ausreichend ist allerdings nicht irgendeine menschliche Leistung, sondern vielmehr nur ein geistiges Schaffen. Erst durch dieses Erfordernis kommt der immaterialgüterrechtliche Charakter des Urheberrechts zum Ausdruck.187 Geschützt wird damit letztlich nur das Werk als Ausdruck menschlicher Geistestätigkeit, nicht aber die konkrete körperliche Fixierung desselben. Die Öffnung der eigenen Gedanken- und Gefühlswelt für andere mittels optisch oder akustisch wahrnehmbarer Ausdrucksmittel stellt die eigentlich schutzfähige Leistung dar. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nur „ästhetisch wertvolle“ Gedankeninhalte geschützt wären. Es genügt vielmehr jede geistige Anregung des Werkadressaten mittels „einer aus geistiger Arbeit erwachsenen, sinnlich wahrnehmbaren eigenschöpferischen Formgestaltung“188. Eine hinreichende Wahrnehmbarkeit des Werkes ist damit unerlässlich. Nicht gleichzusetzen ist dieses Erfordernis mit einer Fixierung des Werkes, auf die es gerade nicht ankommt. Auch schöpferische Darbietungen, die nicht auf Trägermedien gespeichert werden (Live-Sendungen, freie Reden, Konzerte etc.), können urheberrechtlichen Schutz genießen. Lediglich bloße Ideen, Gedanken oder Vorstellungen sind mangels Wahrnehmbarkeit vom Urheberrechtsschutz ausgenommen.189 Der schützenswerte geistige Gehalt eines Werks kann sich sowohl aus der äußeren ___________ 185

So geschehen bei der Documenta 2002 in Kassel. Anders wäre wiederum dann zu entscheiden, wenn die genaue Komposition der Gegenstände dem reinen Zufall überlassen wäre, etwa bei bereits vorgefundenen Anordnungen oder einer schlichten Anhäufung. 187 BGH GRUR 2002, 532 (534) – Unikatrahmen. 188 So BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkasso-Programm. 189 Vgl. OLG Köln ZUM 2010, 179 f.; OLG München ZUM 1989, 588 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 149; Niggemann, Pressedatenbanken, S. 63; Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 41 Rdnr. 147. 186

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Form als auch aus dem Inhalt sowie aus einer Kombination von beidem ergeben.190

(3) Schöpfung Durch das Erfordernis einer geistigen Schöpfung soll nach h.M.191 zum Ausdruck gebracht werden, dass das Werk eine gewisse Gestaltungshöhe erreichen muss. Auf die geistige Qualität und damit auf den ideellen „Wert“ des Werkes kann es dabei allerdings nicht ankommen.192 Die Grenzen des „guten Geschmacks“ sind fließend; die Ansichten über „gute“ und „schlechte“ Werke können teilweise so stark auseinandergehen, dass eine sichere Aussage über deren Schutzfähigkeit nicht möglich, da vom Auge des Betrachters abhängig wäre. Allgemeine Aussagen zur erforderlichen Gestaltungshöhe eines Werkes lassen sich nur schwer treffen. Als sicher gilt jedenfalls, dass absolute Innovationen nicht zu fordern sind.193 Die schöpferische Eigentümlichkeit muss allerdings in der Weise zum Ausdruck kommen, dass ein gewisses Abweichen vom bereits Bestehenden erkennbar ist.194 Bloße Tatsachen und Ereignisse können daher keinen Urheberrechtsschutz genießen.195 Der bloßen Übernahme des bereits Vorgegebenen fehlt es an der erforderlichen eigenschöpferischen Prägung. Andersartigkeit allein genügt jedoch nicht zur Erreichung eines Mindestmaßes an Schöpfungsqualität. Namentlich die Rechtsprechung196 verlangt zudem, dass sich das Werk von der Masse des Alltäglichen und von lediglich handwerklichen und routinemäßigen Leistungen abheben muss. Entscheidend ist danach, ob sich das Werk nicht nur auf die Darstellung des Offensichtlichen und Unausweichlichen beschränkt, sondern nach Inhalt oder Form von dem abweicht, ___________ 190

RegE BT-Drs. IV/270, S. 38; dazu auch Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdnr. 160. 191 BGHZ 9, 262 (268); BGH GRUR 1981, 517 (518) – Rollhocker; GRUR 1987, 704 (705) – Warenzeichenlexika; GRUR 1994, 206 (207 f.) – Alcolix; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 16; Rehbinder, Urheberrecht, Rdnrn. 151 ff. 192 Etwa Loewenheim, Datenbanken, S. 16. 193 So spricht Niggemann, Pressedatenbanken, S. 64, etwa davon, das Werk müsse „nicht völlig neu und revolutionär“ sein. 194 Dies schließt den Urheberrechtsschutz für sog. Doppelschöpfungen dann nicht aus, wenn jeder Urheber für sich davon ausgegangen ist, etwas Neuartiges zu schaffen („subjektive Neuheit“), vgl. OLG Köln GRUR 1986, 889 (890); KG ZUM 2001, 503 (505); LG München I ZUM 2003, 245 (248). 195 Dazu Loewenheim, Datenbanken, S. 17. Davon zu unterscheiden ist jedoch die konkrete Darstellung von bereits Bestehendem. Dieser kann im Einzelfall urheberrechtlicher Schutz zukommen, vgl. Schricker, GRUR 1991, 563 (567). 196 BGH GRUR 1987, 704 (706) – Warenzeichenlexika; GRUR 1991, 130 (133) – Themenkatalog.

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was sich durch Logik, technische Notwendigkeit oder zwingende Naturgesetze auch jedem anderen ohne weiteres aufgedrängt hätte. Dabei werden von der Rechtsprechung bei den unterschiedlichen Werkkategorien des § 2 Abs. 1 UrhG teilweise stark divergierende Anforderungen gestellt. So fordert der BGH beispielsweise bei Musikwerken im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG nur einen geringen Grad schöpferischer Tätigkeit.197 Gleiches soll regelmäßig auch für Sprachwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG198 oder Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG199 gelten. Hierbei wird dem Schutz der „kleinen Münze“ wesentliche Bedeutung zugemessen. Anders stellt sich die Situation insbesondere bei Werken der angewandten Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG), namentlich bei Gebrauchsgegenständen mit künstlerischer Formgebung200, dar. Gemeint sind damit Werke, die nicht nur zur Betrachtung bestimmt sind, sondern daneben auch einem Gebrauchszweck dienen. Bei diesen verlangt die Rechtsprechung, dass der ästhetische Gehalt der Darbietung einen solchen Grad erreichen müsse, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden könne201. Gefordert wird ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung.202 Diese Auffassung wird damit begründet, dass Werke der angewandten Kunst regelmäßig dem Geschmacksmusterschutz203 unterlägen, weshalb ein parallel bestehender Urheberrechtsschutz zumindest überflüssig, wenn nicht gar aus Spezialitätsgründen ausgeschlossen erscheine.204 Das GeschmMG stelle bereits erhöhte schöpferische und formelle Anforderungen an einen geschmacksmusterrechtlichen Schutz, die nicht durch eine geringere urheberrechtliche Schutzhöhe unterlaufen werden dürften.205 Zwischen Geschmacksmuster- und Urheberrecht bestehe ein gradueller Unterschied, der es notwendig erscheinen lasse, für das Erreichen der Urheberrechtsfähigkeit einen erheblichen geistigen ___________ 197

Beispielsweise BGH GRUR 1991, 533 ff. – Brown Girl II. BGH GRUR 1981, 520 (521) – Fragensammlung; differenzierend BGH GRUR 1993, 34 (36) – Bedienungsanweisung. 199 BGH GRUR 1987, 360 (361) – Werbepläne; GRUR 1991, 529 ff. – Explosionszeichnungen; BGH WRP 2005, 1173 ff. – Karten-Grundsubstanz. 200 Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 158. 201 BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker. 202 BGHZ 94, 276 (286 f.) – Inkasso-Programm; 138, 143 (147) – Les-PaulGitarren; BGH NJW-RR 2004, 1629 (1631) – Hundefigur; gleichermaßen auch LG Leipzig, GRUR 2002, 424 ff., das im konkreten Fall die erhöhten Anforderungen bei einem historischen Kleidungsstück als erfüllt ansah. 203 Zu den Voraussetzungen eines geschmacksmusterrechtlichen Schutzes siehe näher unter B. V. 3. b) bb). 204 Dazu Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 29. 205 So BGH GRUR 1995, 581 (582) – Silberdistel. 198

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Überschuss zu verlangen.206 In einem Nichtannahmebeschluss aus dem Jahre 2005 stellte das BVerfG207 fest, dass diese differenzierende Rechtsprechung durch triftige Gründe gerechtfertigt sei und daher weder gegen Art. 14 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Der Auffassung der Rechtsprechung ist jedoch aus mehreren Gründen zu widersprechen.208 Bereits der nicht zwischen den einzelnen Werkgattungen differenzierende Wortlaut des § 2 Abs. 2 UrhG lässt die Ansicht des BGH bedenklich erscheinen. Praktische Schwierigkeiten dürfte oftmals die trennscharfe Abgrenzung zwischen Werken der „reinen“ und solchen der angewandten Kunst bereiten.209 Auch die Begründung, das betreffende Werk genieße bereits durch den geschmacksmusterrechtlichen Unterbau ausreichend Schutz, kann nicht überzeugen. Auch für den Bereich der Lichtbild- und Datenbankwerke existiert mit § 72 UrhG bzw. mit den §§ 87a ff. UrhG ein derartiger Unterbau. Dennoch wird hier eine höhere Schutzuntergrenze nach allgemeiner Ansicht nicht (mehr) angenommen.210 Das Anlegen gleichförmiger Maßstäbe erscheint weiterhin im Zuge fortschreitender Harmonisierungsbestrebungen auf europäischer Ebene zwingend geboten. Insgesamt zeichnet sich die EU-weite Tendenz ab, immer geringere und insbesondere auch einheitliche Anforderungen an die notwendige Gestaltungshöhe zu stellen.211 Insbesondere seit Inkrafttreten des novellierten, auf europäischen Vorgaben basierenden GeschmMG am 01.06.2004 lässt sich die differenzierende Auffassung des BGH nicht mehr aufrechterhalten. Anders als nach der alten Rechtslage erfordert der geschmacksmusterrechtliche Schutz heute nach § 2 GeschmMG keine „Eigentümlichkeit“ des Musters und damit keine schöpferische Leistung mehr. Das neue GeschmMG stellt damit keinen dem Urheberrecht wesensgleichen Unterbau mehr dar, sondern bildet vielmehr einen eigenständigen, in sich geschlossenen Regelungskomplex. Hierdurch sieht sich die Stufentheorie der Rechtsprechung eines ihrer tragenden Elemente ___________ 206

BGH GRUR 1985, 289 (290) – Tonfiguren; GRUR 1995, 581 (582) – Silberdistel. BVerfG NJW-RR 2005, 686 f. = GRUR 2005, 410 f. – Laufendes Auge. 208 Ebenso Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 32; Gerstenberg, GRUR 1974, 707 (710); W. Nordemann, UFITA 50 (1967), S. 906 (914); eine umfassende Streitdarstellung findet sich bei Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 80 ff. Rdnrn. 272 ff. 209 So zu Recht v. Gamm, Problematik der Gestaltungshöhe, S. 86 ff., mit Hinweis auf die nur schwer nachvollziehbaren Ergebnisse der Rechtsprechung in BGH GRUR 1995, 851 ff. – Silberdistel einerseits (Urheberrechtsschutz verneint) und in KG GRURRR 2001, 292 ff. – Bachforelle andererseits (Urheberrechtsschutz bejaht). 210 Vgl. Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 160. 211 Vgl. etwa EuGH GRUR 2009, 1041 ff. – Infopaq/DDF. Die Absenkung der relativ hohen deutschen Schutzvoraussetzungen führt im Ergebnis zu einer Annäherung an den besonders niedrigen Urheberrechtsstandard in Großbritannien, der auf dem angloamerikanischen Grundsatz „what is worth copying is worth protecting“ beruht; dazu U.S. Supreme Court GRUR-Int. 1991, 933 ff. 207

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beraubt.212 Der Unterschied zwischen Geschmacksmuster- und Urheberrecht ist damit nicht mehr nur gradueller, sondern bereits qualitativer Natur. Es bleibt abzuwarten, ob und ggf. wie die Rechtsprechung auf diese europarechtlichen Einflüsse reagieren und die differenzierende Auffassung zur erforderlichen Schöpfungshöhe aufgeben bzw. modifizieren wird. Nach der hier vertretenen Auffassung lässt sich jedenfalls die bisherige Linie des BGH spätestens seit Inkrafttreten des neuen GeschmMG213 nicht mehr rechtfertigen.214

dd) Schlussfolgerung Zusammenfassend lässt sich sagen, dass an das Vorliegen eines schutzfähigen Werkes im Sinne des § 2 UrhG – insbesondere an die erforderliche Gestaltungshöhe – grundsätzlich nur durchschnittliche Anforderungen zu stellen sind, um einen effektiven Schutz der „kleinen Münze“ sicherzustellen.215 Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass das Werk von dem bereits Vorbestehenden abweicht und sich nicht in der Wiedergabe von Selbstverständlichkeiten erschöpft. Überall dort, wo dem Urheber ein gewisser Gestaltungsspielraum eröffnet wird, reicht bereits die Tatsache aus, dass ein bestimmter Weg der Darstellung bzw. Darbietung (und eben kein anderer) gewählt wird, um den Grad des Banalen und Üblichen zu übersteigen. Dadurch kann auch ganz alltäglichen Dingen wie Adressbüchern, Preislisten, Kochrezepten oder auch Briefen berühmter Schriftsteller216 das erforderliche Mindestmaß schöpferischer Gestaltungstätigkeit zugesprochen werden.217 Als Faustformel kann letztlich gelten, dass Urheberrechtsschutz umso eher bejaht werden kann, je größer sich der Spielraum bei der Schaffung des Werkes gestaltet.218 Aufgrund der eher geringen Grundanforderungen erscheint das Urheberrecht damit als prinzipiell geeignet, einen umfassenden Schutz von Sportinhalten zu ___________ 212

Kur, Funktionswandel von Schutzrechten, S. 23 (41 f.). Da bereits mit Erlass einer EU-Richtlinie die mitgliedstaatliche Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts begründet wird, ließe sich mit gewichtigen Gründen auch bereits an diesen Zeitpunkt anknüpfen. Vgl. hierzu etwa EuGH NJW 2000, 2571 ff. – Oceano Grupo. 214 Ebenso v. Gamm, Problematik der Gestaltungshöhe, S. 93; Kur, Funktionswandel von Schutzrechten, S. 23 (41 f.). In diese Richtung dürfte wohl auch eine neuere Entscheidung des EuGH zu verstehen sein, vgl. EuGH GRUR 2009, 1041 ff. – Infopaq/DDF. 215 Dagegen tritt Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdnr. 265, für eine Verlagerung des Schutzes geringfügiger Leistungen in das Recht des unlauteren Wettbewerbs ein; ihm folgend beispielsweise Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 153. 216 Vgl. LG Berlin, Beschl. v. 10.10.2006 – Az. 16 O 908/06. 217 Dazu Loewenheim, Datenbanken, S. 18 f. 218 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 33. 213

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gewährleisten. Das Hauptaugenmerk der späteren Begutachtung einzelner sportrelevanter Inhalte muss dabei jedenfalls auf dem Erfordernis hinreichender Gestaltungshöhe liegen.

b) Verwandte Schutzrechte Vielfach scheitert ein urheberrechtlicher Werkschutz am Erfordernis einer persönlichen geistigen Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG. Der Gesetzgeber hat einige werkähnliche kulturelle Leistungen – teilweise unter dem Einfluss europäischer Harmonisierungsbestrebungen – gleichwohl als schutzwürdig angesehen und deshalb im zweiten Teil des UrhG sog. verwandte Schutzrechte geschaffen, von denen im Folgenden die für den weiteren Gang dieser Untersuchung relevanten Leistungsschutzrechte dargestellt werden sollen.

aa) Schutz der Lichtbilder, § 72 UrhG Zunächst ist auf den Schutz von Lichtbildern nach § 72 UrhG einzugehen. Diese werden in entsprechender Anwendung der für Lichtbildwerke geltenden Vorschriften geschützt. Das Gesetz unterscheidet insoweit zwischen den bereits nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützten Lichtbildwerken und bloßen Lichtbildern, die allein dem ergänzenden Leistungsschutz nach § 72 UrhG unterfallen. Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen diesen beiden Begriffen ist wiederum das „Werk“ als Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung. Während Lichtbildwerken durch Motivauswahl oder besondere Aufnahme- und Gestaltungstechniken die erforderliche Individualität zugesprochen werden kann, stellen sich Lichtbilder als rein technische Erzeugnisse ohne individuelle Prägung dar. Lichtbilder sind demnach Fotos jeglicher Art unterhalb der Werkqualität. Dazu gehören insbesondere auch die sog. Schnappschüsse, deren Erstellung keine besonderen Fähigkeiten voraussetzt. Gerade diese hat der Gesetzgeber allein aufgrund der zugrundeliegenden technischen Leistung als schutzwürdig erachtet. Darüber hinaus erfasst § 72 UrhG Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden und bindet damit grundsätzlich auch Kopien und Abzüge eines Negativfilms219 in den Leistungsschutz mit ein. Dies erscheint insoweit problematisch, als dadurch an allen Duplikaten ein eigenständiges Schutzrecht begründet würde mit der Folge, dass die gesetzlich vorgesehene Schutzdauer unbegrenzt verlängert werden könnte. Dieses unerwünschte Ergebnis lässt sich nur dadurch vermeiden, dass man mittels teleologischer Reduktion alle rein ___________ 219

BGH GRUR 1990, 669 (673) – Bibelreproduktion.

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technischen Reproduktionen aus dem Anwendungsbereich herausnimmt und damit den Leistungsschutz auf erstmalige Bildaufnahmen (sog. Urbilder) beschränkt.220 Alltägliche Knipsbilder ohne eigenschöpferischen Charakter werden nicht nur im Urlaub oder auf Familienfeiern, sondern häufig gerade auch im Zusammenhang mit sportlichen Ereignissen gemacht. Sie können in den Genuss eines ergänzenden Leistungsschutzes nach § 72 UrhG kommen.

bb) Schutz des ausübenden Künstlers und des Veranstalters, §§ 73 ff., 81 UrhG Sänger, Schauspieler und ähnliche Künstler, die nicht Urheber des von ihnen dargebotenen Werkes sind, können keinen urheberrechtlichen Schutz nach § 2 Abs. 1 UrhG erlangen. Dennoch erscheinen sie in ähnlicher Weise schutzwürdig, insbesondere was ihre Persönlichkeit und die mit der Aufführung einhergehenden Verwertungsinteressen anbelangt. Aus diesem Grund hat sich der Gesetzgeber für einen ergänzenden Leistungsschutz ausübender Künstler entschieden und diesen in den §§ 73 ff. UrhG verankert. Nach § 73 UrhG ist ausübender Künstler derjenige, der ein Werk oder eine Ausdrucksform der Volkskunst aufführt, singt, spielt oder auf andere Weise darbietet oder an einer solchen Darbietung künstlerisch mitwirkt. Rein technische Beiträge zur künstlerischen Darbietung eines anderen reichen danach nicht aus.221 Der Begriff des „Werks“ gemäß § 73 UrhG entspricht dabei grundsätzlich dem des § 2 UrhG mit der entscheidenden Besonderheit, dass eine Schöpfungshöhe im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG nicht erreicht werden muss. Auch die Aufführung nicht nach § 2 UrhG geschützter Werke ist danach grundsätzlich erfasst. Bei ausgeübter Kunst handelt es sich regelmäßig um eine Nach- und nicht um eine Neuschöpfung, weshalb den (kommerziellen) Interessen des Werkurhebers bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Schutzvorschriften größeres Gewicht eingeräumt wurde; denn für diesen geht das Hinzutreten weiterer Rechteinhaber stets mit einer Erschwernis der eigenen Werkverwertung einher. Ausübende Künstler genießen daher gemäß der §§ 74 ff. UrhG keinen umfassenden

___________ 220 So auch BGH GRUR 1990, 669 (673) – Bibelreproduktion; BGH ZUM-RD 2001, 322 (325) – Telefonkarte; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 72 Rdnr. 9. Bei fotografischen Reproduktionen dagegen entstehen originäre Bilder, sodass Lichtbildschutz angenommen werden kann, vgl. bereits RGZ 105, 160 (162); OLG Düsseldorf GRUR 1997, 49 (51). 221 BGH GRUR 1974, 672 ff. – Celestina; GRUR 1983, 22 ff. – Tonmeister.

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Ausschließlichkeitsschutz; auch in zeitlicher Hinsicht (§ 82 UrhG) bleibt ihr Schutz etwas hinter dem des Werkschöpfers zurück.222 Wird die Darbietung eines ausübenden Künstlers von einem Dritten veranstaltet, so stehen auch diesem nach § 81 S. 1 UrhG die Rechte aus §§ 77 Abs. 1, 2 S. 1, 78 Abs. 1 UrhG zu. Dadurch soll die organisatorisch-wirtschaftliche Leistung des Dritten gewürdigt und vor einer unbefugten Verwertung geschützt werden.

cc) Schutz des Herstellers von Tonträgern, §§ 85 f. UrhG Nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG steht dem Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht zu, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen. Als Tonträger gelten nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG alle Vorrichtungen zur wiederholbaren (gleichförmigen) Wiedergabe von Tonfolgen. Darunter fallen neben Schallplatten, CDs und Musikkassetten insbesondere auch digitale Tonaufnahmen und sog. MIDI-Files. Als Hersteller ist grundsätzlich derjenige anzusehen, in dessen wirtschaftlicher und organisatorischer Verantwortung die Aufzeichnung des Tonmaterials erfolgt. In Parallele zum Schutz von Lichtbildern gemäß § 72 UrhG erfasst auch das Herstellerrecht nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG nur die erstmalige Fixierung einer Tonfolge.223 An rein technischen Reproduktionen von Tonträgern entsteht daher kein separates Leistungsschutzrecht. Bei der Ausstrahlung von Live-Sendungen (beispielsweise Sportübertragungen) entsteht ein Tonträger erst dann, wenn ein Mitschnitt der Sendung erstellt wird. Denn erst in diesem Fall ist eine wiederholbare Wiedergabe der Tonfolgen überhaupt möglich. Streitig ist in diesem Zusammenhang aber, ob der Mitschnitt einer Live-Sendung überhaupt ein eigenes Herstellerrecht nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG begründen kann.224 Dies wird vielfach225 abgelehnt mit der Begründung, das bloße Mitschneiden einer Sendung stelle keinen schutzwürdigen wirtschaftlichen und technischen Aufwand dar, der die Entstehung eines ergänzenden Leistungsschutzrechts rechtfertigen könnte. Dem wird teilweise entgegengehalten, der Vorgang des Mitschneidens dürfe nicht völlig isoliert betrachtet werden, sondern sei stets im Zusammenhang mit der mitgeschnittenen Sendung zu sehen. Die Vorschrift wolle nach ihrem Sinn und Zweck denjenigen Mitschnittersteller schützen, auf dessen wirtschaftliches und organisatori___________ 222

Vgl. zu alledem Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 73 Rdnr. 1. BGH GRUR 1987, 814 (815) – Die Zauberflöte; GRUR 1999, 577 (578) – Sendeunternehmen als Tonträgerhersteller. 224 So wohl Dünnwald, UFITA 76 (1976), S. 165 (179 f.). 225 Vgl. statt vieler Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdnr. 626. 223

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B. Grundlagen

sches Engagement auch die der Aufnahme zugrundeliegende Sendung beruht. Ein Herstellerrecht nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG könne daher jedenfalls derjenige erwerben, der eine von ihm selbst ausgestrahlte Live-Sendung mitschneidet.226 Diese differenzierende Betrachtung erscheint jedoch fraglich. Für die grundsätzlich schutzwürdige Übermittlungsleistung ist der Sendeunternehmer bereits ausreichend durch das Leistungsschutzrecht nach § 87 Abs. 1 UrhG abgesichert. Eines weitergehenden Schutzes nach § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG bedarf er im Regelfall nicht. Zudem stellen anschließende Mitschneideleistung keine darüber hinausgehende honorierbare Tätigkeit dar, weshalb das Entstehen eines Ausschließlichkeitsrechts auch nicht sachgerecht wäre. Von einer Hörfunkanstalt mitgeschnittene Live-Kommentare über Sportereignisse unterfallen daher nicht dem Leistungsschutzrecht des § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG. Für alle sonstigen auf Tonträgern fixierten sportbezogenen Audio-Sequenzen (z.B. Vereinshymnen) kann dagegen der Leistungsschutz eingreifen.

dd) Schutz des Sendeunternehmers, § 87 UrhG § 87 Abs. 1 UrhG weist jedem Sendeunternehmen das ausschließliche Nutzungsrecht an der von ihm ausgestrahlten (Fernseh- oder Hörfunk-) Sendung zu. Damit soll die mit der Ausstrahlung einher gehende aufwendige wirtschaftliche und technische Leistung honoriert und vor einer nicht genehmigten Übernahme durch Dritte geschützt werden. Als Sendeunternehmen ist jede natürliche oder juristische Person anzusehen, die eine Funksendung im Sinne des § 20 UrhG öffentlich ausstrahlt, unabhängig davon, ob die Ausstrahlung drahtgebunden oder drahtlos erfolgt.227 Dabei muss der Sendeunternehmer nicht identisch mit der Person sein, die den gesendeten Inhalt hergestellt hat. Zu unterscheiden ist demnach stets zwischen dem Senderecht nach § 87 Abs. 1 UrhG und dem Urheberrecht an den ausgestrahlten Werken. Die schützenswerte Leistung des Sendeunternehmens ist jedoch nicht nur in der bloßen Übermittlung programmtragender Signale, sondern vielmehr auch in der Verbreitung bestimmter Inhalte zu sehen. Anknüpfungspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes ist damit stets der ausgestrahlte Inhalt; da dieser allerdings untrennbar mit der konkreten Übermittlung via Funksendung verknüpft ist, lässt sich das nach § 87 Abs. 1 UrhG geschützte Erzeugnis umschreiben als „ausgestrahltes Sendegut“228.

___________ 226

In diese Richtung tendierend Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 85 Rdnr. 26 m.w.Nachw. 227 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87 Rdnrn. 5 ff. 228 Dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87 Rdnr. 9 m.w.Nachw.

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ee) Schutz des Filmherstellers, § 94 UrhG In gleicher Weise wie der Schutz des Herstellers von Tonträgern wird auch der Schutz des Filmherstellers gewährleistet. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die wirtschaftliche Verantwortung und die organisatorische Tätigkeiten übernimmt, die erforderlich sind, um den Film als fertiges Ergebnis der Leistungen aller bei seiner Schaffung Mitwirkenden und damit als ein zur Auswertung geeignetes Werk herzustellen.229 § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG weist ihm das ausschließliche Recht zu, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zu vervielfältigen, zu verbreiten und zur öffentlichen Vorführung, Funksendung oder öffentlichen Wiedergabe zu benutzen. Voraussetzung für eine unmittelbare Anwendung des § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG ist damit das Vorliegen eines Filmwerks gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG und folglich einer persönlichen geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG). Als Filmurheber kommen insbesondere Regisseure, Kameraleute und Szenenbildner in Betracht. Sie erbringen die eigentliche schöpferische Leistung und genießen daher urheberrechtlichen Werkschutz. Davon zu unterscheiden ist der Schutz des Filmherstellers. Dieser wird regelmäßig nicht selbst Filmurheber sein, da er meist keinen eigenen schöpferischen, sondern vielmehr einen rein finanziellen und organisatorischen Beitrag zur Entstehung des Filmwerkes erbringt. Gleichwohl erscheint auch diese Leistung in hohem Maße schutzwürdig und rechtfertigt daher das Entstehen eines gesonderten Leistungsschutzrechts. Erreicht das erschaffene Produkt nicht die erforderliche Schöpfungshöhe und scheidet ein Urheberrecht nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG aus, so kann gleichwohl ein Herstellerrecht an diesen sog. Laufbildern230 entstehen. § 95 UrhG ordnet für diese Fälle eine entsprechende Anwendung des § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG an. Damit ist der Schutz des Filmherstellers letztlich unabhängig von der Werkqualität des zugrundeliegenden Films. Entscheidend nach dem Wortlaut des § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG ist allerdings, dass die Bild - (und Ton-)Folge auf einem Trägermedium fixiert ist.231 Damit fallen Live-Übertragungen eines Sportereignisses aus dem Schutzbereich der Norm heraus.232 Auch durch den Mitschnitt einer Live-Sendung entsteht nach

___________ 229

So BGH GRUR 1993, 472 f. – Filmhersteller. Unter Laufbildern versteht man nach der Legaldefinition des § 95 UrhG alle Bildfolgen oder Bild- und Tonfolgen, die nicht als Filmwerke geschützt sind. 231 Ebenso wie die §§ 72 und 85 UrhG schützt auch § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG nur die erstmalige Aufnahme des Films, nicht aber alle weiteren technischen Reproduktionen, vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1979, 53 (54). 232 Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 94 Rdnr. 21. 230

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B. Grundlagen

richtiger Ansicht kein Herstellerrecht des Mitschneidenden.233 Einschlägig ist in diesen Fällen allein das Senderecht aus § 87 Abs. 1 UrhG.

ff) Schutz des Datenbankherstellers, §§ 87a ff. UrhG Schließlich ist an dieser Stelle auch auf einen ergänzenden Leistungsschutz nach den §§ 87a ff. UrhG einzugehen. Gemäß § 87b UrhG wird dem Hersteller einer Datenbank das ausschließliche Recht zuerkannt, die Datenbank insgesamt oder einen nach Art oder Umfang wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Dieses Recht beschränkt sich stets auf die Datenbank als Gesamtprodukt und erfasst nicht auch die Datenbankinhalte. Die einzelnen Elemente einer Datenbank unterliegen vielmehr gesondertem urheberrechtlichem Schutz, soweit im Einzelfall Werkcharakter nach § 2 UrhG bejaht werden kann. Damit hat der Nutzer einer Datenbank nicht nur die Rechte des Datenbankerstellers, sondern daneben auch die Rechte der Urheber der Datenbankinhalte zu beachten.

(1) Rechtspolitischer Hintergrund Basierend auf der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken234 wurde durch Art. 7 des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes235 zum 01.01.1998 mit den §§ 87a ff. UrhG ein sui generis-Recht an Datenbanken in das deutsche Urheberrecht integriert.236 Hintergrund dieser gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierungsmaßnahme war der bis zu diesem Zeitpunkt nur unzureichend ausgestaltete Rechtsschutz von Datenbanken in Europa.237 Zwar waren in Deutschland Datenbankwerke bereits vor 1998 durch § 4 UrhG a.F. bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG geschützt238; dieser urheberrechtliche ___________ 233

Zur Begründung siehe bereits oben unter B. V. 2 b) cc). Zu den langwierigen europarechtlichen Harmonisierungsbestrebungen vgl. etwa Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 29 ff.; Yarayan, Datenbanken, S. 29 ff.; Gaster, CR 1997, 717 ff.; Wiebe, CR 1996, 198 ff.; v. Gamm, GRUR 1993, 203 ff.; Dreier, GRUR-Int. 1992, 39 ff. 235 Vgl. Vogel, ZUM 1997, 592 ff. 236 Ausführlich zur Umsetzung der Datenbankrichtlinie in das deutsche Recht Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 253 ff. 237 Vgl. etwa den rechtsvergleichenden Beitrag von Hackemann, ZUM 1987, 269 ff. 238 Dabei wurden nach h.M. die Sammlungen urheberrechtlich geschützter Einzelwerke von § 4 UrhG a.F. als sog. Sammelwerke erfasst, wohingegen Sammlungen von Fakten, Zahlen und ähnliches als Schriftwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG (sog. organi234

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Schutz setzte jedoch stets eine persönliche geistige Schöpfung voraus, die sich aus der individuellen Auswahl oder Anordnung der einzelnen in die Sammlung aufgenommenen Elemente ergeben musste. Die Mehrzahl der in der Praxis vorkommenden Datenbanken erreichte die erforderliche Schöpfungshöhe jedoch nicht, da sie sich lediglich auf herkömmliche Anordnungen der Inhalte ohne besonderen geistigen Gehalt beschränkte. Die Auflistung von Daten nach einem logisch oder technisch vorgegebenen Prinzip (etwa alphabetisch oder numerisch) lässt keinen individuellen Schöpfungsgrad erkennen und konnte daher nicht über die §§ 4 UrhG a.F., 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG geschützt werden.239 Gleiches gilt heute auch für die Neuregelung des § 4 Abs. 2 UrhG, die ausdrücklich den Werkschutz für schöpferische Datenbanken statuiert. Soweit die Sammlung von einem individuellen Sammlungsschwerpunkt oder einem eigenschöpferischen, von anderen Datenbanken abweichenden Ordnungssystem geprägt ist, kann Werkcharakter angenommen werden.240 Entscheidendes Kriterium ist, dass dem Ersteller der Datenbank ein gewisser Entscheidungsspielraum hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Datenbank zukommen muss, der von diesem auch individuell ausgeschöpft wird. Doch selbst bei Erfüllung dieser Voraussetzung erscheint der Werkschutz nach § 4 Abs. 2 UrhG nicht ausreichend, da er lediglich vor den enumerativ aufgezählten Nutzungsarten der §§ 15 ff. UrhG schützt; diese haben aber regelmäßig das Werk als Ganzes im Blick und schützen die Datenbank nur in ihrer konkreten Anordnungsstruktur. Verwertungshandlungen, durch die diese Struktur nicht berührt wird (etwa Vervielfältigungen von Einzelelementen), erweisen sich daher urheberrechtlich als irrelevant. Die praktisch wichtigen Teilverwertungen urheberechtlich geschützter Datenbanken werden vielfach nicht erfasst.241 Nach früherer Rechtslage ließ sich der Schutz nichtschöpferischer Datenbanken oftmals nur über das Wettbewerbsrecht (§ 1 UWG a.F.) erreichen.242 Dies erforderte jedoch stets das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände (wie etwa eine sklavische Nachahmung fremder Datenbanken), die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses sowie den Beweis wettbewerbswidrigen Verhaltens. Der wettbewerbsrechtliche Datenbankschutz wies damit eine Vielzahl

___________ sierte Sammlungen) geschützt wurden, vgl. dazu Yarayan, Datenbanken, S. 38 ff.; Katzenberger, GRUR 1990, 94 (99 f.). 239 Die Rspr. erblickt hierin eine Anordnung, „die jeder so vornehmen würde“ und verneint daher ein individuelles Schaffen; vgl. OLG Nürnberg GRUR 2002, 607 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.09.2002 – Az. 11 U 67/00; OLG München ZUM 2003, 789 (790). Ebenso Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 32. 240 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 4 Rdnr. 12. 241 Dazu Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 46. 242 Dazu ausführlich Heinrich, WRP 1997, 275 ff.

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B. Grundlagen

von „Schwächen“243 auf, die weitreichende Schutzlücken offenbarten. Da die Errichtung auch nicht schöpferischer Datenbanken regelmäßig erhebliche menschliche, technische und finanzielle Mittel erfordert, erschien es angebracht, deren Hersteller über § 4 Abs. 2 UrhG und § 1 UWG a.F. hinaus effektiv vor Verwertungshandlungen Dritter zu schützen.244

(2) Datenbank im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG Diesem Bedürfnis sollte durch die Neuregelungen der §§ 87a ff. UrhG Rechnung getragen werden.245 Im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 UrhG dient das Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers nicht dem Werk-, sondern vielmehr dem Investitionsschutz. Als Datenbank in diesem Sinne gilt jede Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit elektronischen Mitteln oder auf andere Weise zugänglich sind und deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert. (a) Sammlung unabhängiger Elemente Erstes Merkmal einer Datenbank ist das Vorliegen einer Sammlung unabhängiger Elemente. Unter einer Sammlung versteht man jede Materialbeschaffung und -aufbewahrung. Eine Mindestzahl von Daten ist nicht erforderlich.246 Als möglichen Datenbankinhalt nennt das Gesetz beispielhaft Werke und Daten, ohne hiermit jedoch eine abschließende Festlegung treffen zu wollen („oder andere unabhängige Elemente“). Jedes für den Menschen wahrnehmbare Material (insbesondere auch Fakten, Zahlen, Töne und Bilder) kann daher Bestandteil einer Datenbank sein.247 Eine gewisse Einschränkung bringt das Erfordernis der Unabhängigkeit der einzelnen Datenbankelemente. Die Auslegung dieses Kriteriums bereitet einige Schwierigkeiten, finden sich entsprechende Anhaltspunkte doch weder in der Datenbankrichtlinie noch in den einschlägigen Vorschriften des UrhG. Der Bedeutungsgehalt dieses Merkmals war seit Verabschiedung der Datenbankricht___________ 243 Zu den Schwachstellen eines wettbewerbsrechtlichen Datenbankschutzes vgl. Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, Vor §§ 87a ff. Rdnr. 5. 244 Vgl. Erwägungsgrund 7 zur Datenbankrichtlinie. 245 Allgemein zur Neuregelung Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 ff.; Raue/Bensinger, MMR 1998, 507 ff. 246 So ausdrücklich die Begründung zum ursprünglichen Richtlinienvorschlag, KOM (92) 24 endg., Teil II 1.1, S. 44. 247 Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (820).

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linie in der Literatur heftig umstritten.248 Mittlerweile hat sich die Auffassung durchgesetzt, das Merkmal der Unabhängigkeit sei im Sinne innerer Eigenständigkeit auszulegen. Die Rechtsprechung249 verlangt, dass es möglich sein müsse, die einzelnen Elemente voneinander zu trennen, ohne dass der Wert ihres informativen, literarischen, künstlerischen, musikalischen oder sonstigen Inhalts dadurch beeinträchtigt werde. Unabhängig sind die Elemente einer Datenbank folglich nur dann, wenn sie keine aufeinander aufbauende und voneinander abhängige Sinneinheit bilden250 und auch bei getrenntem Zugriff denselben in sich geschlossenen Informationsgehalt verkörpern, der ihnen auch jeweils für sich genommen bei einer Gesamtschau aller Inhaltsbestandteile zukommt251. Dies schließt allerdings nicht aus, dass die einzelnen Einheiten in einem inhaltlichen Zusammenhang zueinander stehen. So sind die einzelnen Verkaufsangebote eines Kleinanzeigenmarkts im Internet zwar äußerlich aufeinander bezogen, in ihrer inneren Struktur sind sie dagegen unabhängig und entfalten auch einzeln ihren vollen Bedeutungsgehalt. Ein Online-Kleinanzeigenmarkt252 ist daher ebenso eine Sammlung unabhängiger Elemente wie etwa ein Telefonbuch253 oder ein Online-Fahrplan der Bahn254. Anders verhält es sich dagegen bei einzelnen Filmsequenzen oder Romanteilen, die isoliert betrachtet an Aussagekraft einbüßen und nur in Verbindung mit dem Gesamtwerk ihre vollen Informationsgehalt behalten. (b) Systematische oder methodische Anordnung Weiterhin müssen die unabhängigen Elemente einer Datenbank systematisch oder methodisch angeordnet sein. Systematisch ist eine Anordnung dann, wenn sie nach vordefinierten logischen oder sachlichen Kriterien erfolgt; sie ist methodisch, sofern sie zur Verwirklichung eines bestimmten Zwecks planmäßig strukturiert ist.255 Hohe Anforderungen sind an die sachliche Gliederung nicht zu stellen.256 Typischerweise werden alphabetische, numerische, geographische oder chronologische Ordnungskriterien herangezogen. Zulässig ist daneben ___________ 248 Vgl. nur Hornung, EU-Datenbank-Richtlinie, S. 77 f.; Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (822 f.); Yarayan, Datenbanken, S. 50. 249 EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (241) – FIXTURES MARKETING I; BGH GRUR 2005, 857 (858) = MMR 2005, 754 (755) – HIT BILANZ. 250 Niggemann, Pressedatenbanken, S. 77. 251 Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (821). 252 So LG Berlin CR 1999, 388 ff. 253 BGH GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD. 254 LG Köln MMR 2002, 689 ff. 255 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 7. 256 Hornung, EU-Datenbank-Richtlinie, S. 74; Yarayan, Datenbanken, S. 56.

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aber auch jede andere Anordnung, die eine sinnvolle Abfrage257 der aufbereiteten Elemente gewährleistet. Die bloß zufällige Aneinanderreihung einzelner Daten (sog. „Datenhaufen“) reicht jedenfalls nicht aus.258 Damit kann das World Wide Web selbst keine Datenbank darstellen, da die einzelnen WebSeiten rein zufällig und völlig ungeordnet angesammelt sind.259 Durch eine entsprechend planmäßige Anordnung kann ein zunächst ungeschützter Datenhaufen jederzeit in eine geschützte Datenbank umgewandelt werden. (c) Einzelne Zugänglichkeit Die Elemente einer Datenbank müssen darüber hinaus einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise (etwa physikalisch, mechanisch, elektrooptisch, elektromagnetisch)260 zugänglich sein. Als ausreichend muss es dabei erachtet werden, dass lediglich ein Computerprogramm unmittelbar auf die einzelnen Elemente Zugriff nehmen kann.261 Mit dem Erfordernis der einzelnen Zugänglichkeit soll sichergestellt werden, dass insbesondere einheitliche Werke der Musik, der Literatur oder des Films nicht in den Schutzbereich der §§ 87a ff. UrhG fallen, obwohl auch ihnen der Charakter planmäßiger Informationssammlungen grundsätzlich nicht abgesprochen werden kann. Weil diese Gegenstände bereits Werkschutz nach § 2 UrhG bzw. ergänzenden Leistungsschutz gemäß der §§ 72, 85, 87, 88 f. UrhG genießen, bedarf es nicht der Zuerkennung eines weiteren Schutzrechts.262 Aufgrund neuartiger (digitaler) Technologien ist es heute jedoch möglich, einzelne Bestandteile herkömmlicher Film- und Musikwerke aus dem Gesamtkomplex herauszulösen und einzeln wahrnehmbar zu machen. Um dennoch weiterhin einen Ausschluss dieser Werke aus dem Anwendungsbereich des Datenbankherstellerrechts zu begründen, muss das Merkmal der einzelnen Zugänglichkeit nach ___________ 257

Nach Erwägungsgrund 21 S. 2 zur Datenbankrichtlinie ist entscheidend auf den Zeitpunkt des Zugriffs durch den Nutzer abzustellen. Bei elektronischen Datenbanken wird sich auf physikalischer Ebene kaum eine systematische oder methodische Anordnung finden lassen. Diese wird regelmäßig erst nach der (ungeordneten) Eingabe der Dokumente mittels des Datenbankmanagementsystems hergestellt. Auch diese Datensammlungen verdienen jedoch den Schutz der §§ 87a ff. UrhG. Vgl. dazu Bensinger, Datenbanken, S. 173; Niggemann, Pressedatenbanken, S. 78. 258 So auch KG Berlin ZUM-RD 2001, 88 ff.; OLG München AfP 2001, 301 ff.; Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (822); Flechsig, ZUM 1997, 577 (580). 259 Haberstumpf, GRUR 2003, 14 (19). 260 Vgl. Erwägungsgründe 13 und 14 zur Datenbankrichtlinie. Vgl. auch Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 24. 261 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 8; Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 24; a.A. jedoch Westkamp, Datenbanken und Informationssammlungen, S. 45 ff. 262 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 9.

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allgemeiner Ansicht263 weniger in einem technischen, als vielmehr in dem Sinne verstanden werden, dass der separate Zugriff vom Hersteller des Produkts auch tatsächlich bezweckt sein muss. Die vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten müssen einen einzelnen Abruf ermöglichen. Irreguläre Zugriffe auf Einzelelemente schließen damit den Datenbankcharakter aus.264

(3) Wesentliche Investition Das sui generis-Recht aus § 87a Abs. 1 UrhG schützt nur solche Datenbanken, die das Ergebnis einer wesentlichen Investition ihres Herstellers sind. Anders als beim Schutz eines Datenbankwerks nach § 4 Abs. 2 UrhG ist Schutzgegenstand der §§ 87a ff. UrhG nicht eine persönliche geistige Schöpfung, sondern ein finanzieller und technischer Aufwand. Die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der Datenbankinhalte muss in wirtschaftlicher Hinsicht nach Art oder Umfang eine „untere Kappungsgrenze“265 überschreiten. Sowohl der europäische als auch der nationale Gesetzgeber sahen sich außerstande, eine „aussagekräftige abstrakte Definition“ der wesentlichen Investition zu entwickeln, weshalb es letztlich der Rechtsprechung überlassen wurde, die Voraussetzungen dieses unbestimmten Rechtsbegriffs zu präzisieren.266 Das Merkmal der Investition ist nicht auf rein finanzielle Mittel begrenzt, sondern erfasst vielmehr sämtliche Aufwendungen, denen ein wirtschaftlicher Wert zukommt. Auch der Einsatz von Zeit, Arbeit und Energie kann daher eine Investition in diesem Sinne begründen.267 Der Aufwand muss aber jedenfalls unmittelbar auf die Errichtung und den Betrieb der Datenbank gerichtet sein. Dies schließt Wartungs- und Pflegekosten ebenso ein wie die Kosten der beim Aufbau und für den Zugang verwendeten Computerprogramme.268 Nach umstrittener269 Ansicht des EuGH270 sind nur solche Investitionen berücksichtigungsfähig, die unmittelbar dem Aufbau der Datenbank dienen. Der ___________ 263

Statt vieler Gaster, CR 1997, 669 (673); Haberstumpf, GRUR 2003, 14 (19); Niggemann, Pressedatenbanken, S. 79. 264 Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (823); Yarayan, Datenbanken, S. 58. 265 So Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 96. 266 Vgl. die amtl. Begr., BT-Drs. 13/7385. 267 Vgl. Erwägungsgrund 40 der Datenbankrichtlinie. Weiterhin LG München I, Urt. v. 08.08.2002 – Az. 7 O 205/02; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 12; Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 56. 268 OLG Köln CR 2006, 368 (369 f.). 269 Kritisch beispielsweise Lehmann, CR 2005, 15 (16); Sendrowski, GRUR 2005, 369 (371 f.); zustimmend dagegen Grützmacher, CR 2006, 14 (15); Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnrn. 48, 52.

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Aufwand, der betrieben wird, um die einzelnen Elemente einer Datenbank erst noch zu erzeugen, soll dagegen keine Investition im Sinne der Datenbankrichtlinie begründen. Nur wirtschaftliche Aufwendungen zur Beschaffung und Anordnung bereits existenter Daten könnten Berücksichtigung finden. Dieser Auffassung ist der BGH271 mittlerweile gefolgt. Für die Praxis ergeben sich damit nicht unerhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten.272 Oftmals lassen sich die Aufwendungen zur Datengenerierung nicht trennscharf abgrenzen von denen der Datensammlung. Besonders prekär ist dies deshalb, weil der EuGH die Beweislast beim Datenbankhersteller ansiedeln möchte. Diesem wird es häufig nicht möglich sein, wesentliche Investitionen nachzuweisen, die allein in das datenbankbezogene Sammeln und Anordnen der Elemente getätigt wurden. Dennoch kann die von der Rechtsprechung entwickelte Differenzierung im Ergebnis überzeugen. Zum einen liegt sie auf einer Linie mit den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers273, zum anderen ist sie auch in teleologischer Hinsicht vorzugswürdig. Das Schutzrecht sui generis dient der Belohnung unternehmerischer Tätigkeit im Datenbanken-Bereich. Schutzwürdig ist dabei aber nur die eigentliche Errichtung von Systemen für die Speicherung und die Verarbeitung bereits vorhandener Informationen.274 Sähe man dies anders und würde man den Schutzbereich auch auf die Datenerzeugung ausweiten, so liefe das auf eine Monopolisierung der einzelnen Informationen hinaus.275 Dies zu verhindern, war aber gerade Ziel des Gesetzgebers.276 Das Argument der Informationsfreiheit lässt sich auch bei der Frage nach der Schutzhöhe einer Investition anführen. Wann ein wirtschaftlicher Aufwand als „wesentlich“ anzusehen ist, konnte bislang noch nicht zufriedenstellend geklärt werden. In der Literatur werden hierzu die unterschiedlichsten Ansichten vertreten. Teilweise277 wird die Schwelle sehr niedrig angesetzt und es als ausreichend erachtet, dass überhaupt eine Investition getätigt wurde. Andere ___________ 270 EuGH GRUR 2005, 244 ff. – BHB-Pferdewetten; GRUR 2005, 252 ff. – FIXTURES MAKETING I; GRUR 2005, 254 ff. – FIXTURES MAKETING II. Einen lesenswerten Überblick zu den Urteilen des EuGH liefert Leupold, MR-Int. 2004, 45 ff. 271 BGH NJW 2005, 1937 ff. = CR 2005, 849 ff. 272 Dazu etwa Wiebe, CR 2005, 169 (171); Hoeren, MMR 2005, 34 (35). 273 Vgl. die Erwägungsgründe 9, 10, 11 und 39 zur Datenbankrichtlinie. 274 Statt vieler Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 52. A.A. jedoch Lehmann, CR 2005, 15 (16), der gerade in der Gewinnung der Daten die wichtigste investive Tätigkeit des Unternehmers sieht. Folglich bedürfe auch dieses sog. „data mining“ eines Ansporns durch die Gewährung eines Schutzrechts. 275 So auch Grützmacher, CR 2006, 14 (15). 276 Vgl. etwa Art. 16 Abs. 3 Datenbankrichtlinie. 277 So etwa Bensinger, Datenbanken, S. 164; Hornung, EU-Datenbank-Richtlinie, S. 122.

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Stimmen278 wollen lediglich „Allerweltsinvestitionen“ aus dem Anwendungsbereich des sui generis-Rechts ausgeschlossen wissen. Diese Standpunkte orientieren sich letztlich an dem im britischen Recht vorherrschenden Grundsatz „What is worth copying is prima facie worth protecting“. Demgegenüber sehen einige Autoren279 nur Investitionen von substantiellem Gewicht als erfasst an. Die Rechtsprechung hat sich diesbezüglich (noch) nicht abstrakt geäußert, sondern die Wesentlichkeit einer Investition jeweils anhand des konkreten Falls untersucht. Dabei wurden beispielsweise Beschaffungskosten von DM 93 Mio.280 bzw. Vorabzahlungen i.H.v. DM 1,4 Mio. und Gesamtkosten in zehn Jahren von rund DM 20 Mio.281 für jedenfalls ausreichend erachtet. Gleiches soll für jährliche Aktualisierungskosten von € 2,5 Mio. gelten.282 Aber auch bereits die Zusammenstellung von 251 Links kann eine wesentliche Investition erfordern.283 Die Frage nach der notwendigen Investitionshöhe kann richtigerweise nur im Zuge einer umfassenden Abwägung der berührten Interessenkreise beantwortet werden. Die Datenbankhersteller sind dabei naturgemäß an einer geringen Schutzhöhe interessiert, um so möglichst leicht in den Genuss des sui generis-Rechts zu gelangen. Das Interesse der Nutzer ist dagegen auf einen umfassenden und unbeschränkten Zugriff auf die Datenbankinhalte gerichtet. Sie würden folglich von einer höheren Schutzschwelle profitieren. Damit stehen sich Investitionsschutz einerseits und Informationsfreiheit andererseits diametral gegenüber. Teilweise wird angeführt, die Wesentlichkeit einer Investition müsse eher großzügig bejaht werden, um gerade kleine Datenbanken vor einem ungehinderten Zugriff der größeren Konkurrenz zu schützen. Denn andernfalls müsste jeder Hersteller kleinerer Datenbanken befürchten, um die Früchte seiner Arbeit gebracht zu werden.284 So beachtlich dieses Argument auch ist, mit einer wortlautgetreuen Auslegung des Begriffs der „Wesentlichkeit“ erscheint diese Auffassung nur schwer vereinbar. Eine allzu niedrige Schwelle brächte überdies die Gefahr einer Monopolisierung gemeinfreier Informationen mit sich. Der Informationszugang würde erheblich erschwert, was mit den Freiheitsrechten aus Art. 5 Abs. 1 und 2 GG sowie aus Art. 10 EMRK nur schwer in Einklang zu bringen wäre.285 Da aber die Informationsfreiheit kein Recht auf ___________ 278

Z.B. Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, Rdnr. 476. Vgl. nur Milbradt, CR 2002, 710 (713); Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rdnr. 665a; Czychowski, in: Fromm/W. Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 16. 280 BGH GRUR 1999, 923 (926) – Tele-Info-CD. 281 KG CR 2000, 812. 282 LG Köln MMR 2002, 689 (690). 283 LG Köln NJW-CoR 1999, 248 (Ls.). 284 So etwa Benecke, CR 2004, 608 (611); Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 43. 285 Vgl. Heinrich, WRP 1997, 275 (275); Wiebe, CR 1996, 198 (203). 279

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B. Grundlagen

kostenlosen Zugang zu Informationen gewährt, muss im Ergebnis für einen „gesunden Mittelweg“ plädiert werden. Nur dieser Kompromiss kann letztlich sicherstellen, dass wünschenswerte Folgeentwicklungen im Datenbankbereich nicht dauerhaft blockiert werden.286

(4) Kritische Würdigung des Rechtsschutzes sui generis Mit dem sui generis-Recht der §§ 87a ff. UrhG wurde dem Datenbankhersteller ein Leistungsschutzrecht an die Seite gestellt, das in seinem Anwendungsbereich weit über den urheberrechtlichen Schutz des § 4 Abs. 2 UrhG hinausgeht. Durch den Verzicht auf schöpferische Individualität vermag dieser rein leistungsbezogene, dem britischen Copyright Law entstammende „sweatof-the-brow“-Ansatz den rechtlichen Schutz einer Vielzahl schutzwürdiger, bis zu seiner europaweiten Umsetzung jedoch nicht geschützter Datenbanken zu gewährleisten. Nach den Erwägungsgründen 11 und 12 zur Datenbankrichtlinie sollte der bewusst weit gefasste Tatbestand Anreize für die Erstellung neuer Informationssysteme schaffen und damit letztlich zur Verringerung des Rückstands der EU auf dem Gebiet elektronischer Datenbanken vor allem gegenüber den USA beitragen. Durch die schärfer umrissenen Tatbestandsvoraussetzungen sollte überdies der Schutz immaterieller Güter in einer Umgebung technisch revolutionierter Informationsvermittlung gestärkt und gegenüber einem – meist lückenhaften – wettbewerbsrechtlichen Schutz verbessert werden.287 Nach einer ersten Evaluierung der Richtlinie 96/9/EG über den rechtlichen Schutz von Datenbanken durch die Kommission vom 12.12.2005288 konnten diese Ziele jedoch bislang nicht erreicht werden.289 Die erhoffte Zunahme der Wachstumsrate der europäischen Datenbankindustrie und der Produktion von Datenbanken blieb aus, ein wirtschaftlicher Einfluss des sui generis-Rechts auf die Datenbankproduktion ließ sich letztlich nicht nachweisen. Ein Grund für diesen Fehlschlag könnte das insgesamt sehr weitmaschig geknüpfte Sicherheitsnetz der §§ 87a ff. UrhG sein. Nach § 87b UrhG ist der Datenbankhersteller nur davor geschützt, dass die Datenbank insgesamt oder in wesentlichen Teilen durch Dritte verwertet werden. Die in der Praxis häufigen Einzelabfragen bewegen sich jedoch unterhalb dieser Schwelle und können daher vom Datenbankhersteller nicht untersagt werden – unabhängig von dem wirtschaftli___________ 286

So auch Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 14. Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, Vor §§ 87a ff. Rdnr. 19. 288 DG Internal Market and Services Working Paper, First Evaluation of Directive 96/9/EC on the Legal Protection of Databases. Vgl. hierzu Leistner, K&R 2007, 457 (463 ff.). 289 Kritisch äußerte sich auch Bensinger, Datenbanken, S. 103 ff. 287

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chen Aufwand, der mit der Aufnahme des einzelnen Elements in die Datenbank verbunden war.290 In vielen Fällen greift der ergänzende Leistungsschutz der §§ 87a ff. UrhG daher gar nicht ein und vermag folglich auch kaum wirtschaftliche Anreize für die Datenbankproduktion zu schaffen. Derzeit wird auf europäischer Ebene beraten, wie auf die Evaluierung der Kommission reagiert werden soll. Die Überlegungen reichen von der Aufrechterhaltung des status quo über geringe Änderungen an den gesetzlichen Bestimmungen bis hin zum vollständigen Rückzug des sui generis-Rechts bzw. der Richtlinie. Trotz aller Kritik begrüßt jedenfalls die Mehrzahl der Verwerter und Industrievertreter die Einführung des Datenbankherstellerrechts. Dieses habe nicht nur Rechtssicherheit geschaffen und die Kosten für den rechtlichen Schutz von Datenbanken gesenkt, sondern auch neue Geschäftsmöglichkeiten eröffnet und die Vermarktung von Datenbanken erleichtert. Hier bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten.291

gg) Fazit Die Anwendungsfelder der verwandten Schutzrechte des Zweiten Teils des UrhG sind ebenso vielgestaltig wie die denkbaren Fallkonstellationen, in denen rechtlicher Schutz angezeigt, mangels persönlicher geistiger Schöpfung urheberrechtlich aber nicht zu erlangen ist. Auch der Lebensbereich des Sports ist unerschöpflicher Quell wirtschaftlich wertvoller Leistungen. Die dabei erschaffenen Werte sind in weiten Teilen weit weniger Ausdruck schöpferischen Schaffens als vielmehr das Ergebnis finanzieller, technischer und körperlicher Tätigkeit. Hier gleichwohl rechtlichen Schutz auf Grundlage des UrhG zu gewährleisten, ist Aufgabe der (im Laufe der Zeit stetig ausgebauten) Leistungsschutzrechte gemäß §§ 70 ff. UrhG. Für den Gegenstand dieser Untersuchung bedeutsam erscheinen in erster Linie die folgenden Rechte: Schutz der Lichtbilder (§ 72 UrhG), Schutz des ausübenden Künstlers (§§ 73 ff. UrhG) sowie ___________ 290

Dazu Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 94. Vgl. hierzu auch die Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR 2006, 483 [485]), die die von der EUKommission vorgelegte Studie als „zu lückenhaft“ angreift, „um derart einschneidende Konsequenzen wie die ganze oder auch nur teilweise Aufhebung der EUDatenbankrichtlinie zu rechtfertigen“. Die Studie hätte ihr Augenmerk allein auf große kommerzielle Datenbanken gelegt und dabei Millionen kleiner Datenbanken völlig außer Acht gelassen. Überdies seien der Studie kaum Anhaltspunkte zu der Frage zu entnehmen, ob der gegenwärtige sui-generis-Schutz die Schaffung, Bereitstellung und Nutzungsmöglichkeit von Daten und Informationen eher fördert oder eher behindert. Daher sei die momentan „einzig angebrachte und realistische Option“, den status quo beizubehalten und die weiteren, von den Entscheidungen des EuGH maßgeblich beeinflussten Entwicklungen in der Praxis abzuwarten. 291

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B. Grundlagen

des Veranstalters (§ 81 UrhG), Schutz des Sendeunternehmers (§ 87 UrhG), Schutz des Herstellers von Tonträgern (§ 85 f. UrhG), Schutz des Filmherstellers (§ 94 UrhG) sowie Schutz des Datenbankherstellers (§§ 87a ff. UrhG).

3. Gewerbliche Schutzrechte Unter dem Oberbegriff der „gewerblichen Schutzrechte“ lassen sich Patentrecht, Markenrecht, Gebrauchsmusterrecht, Geschmacksmusterrecht sowie Sortenrecht und Halbleiterrecht zusammenfassen. Vertieft dargestellt werden an dieser Stelle lediglich das Marken- und das Geschmacksmusterrecht. Sinn gewerblicher Schutzrechte ist es, nach einer entsprechenden Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) die regelmäßig aufwendig und kostenintensiv entwickelten Produkte des Rechtsinhabers vor einer Nachahmung durch die Konkurrenz zu schützen. I.d.R. erhält der Anmelder durch die Registrierung seines Schutzrechtes ein positives Benutzungs- und negatives Verbietungsrecht, d.h. ihm steht die ausschließliche Nutzungsbefugnis zu und er kann bei Schutzrechtsverletzungen durch Dritte Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz und Vergütung erheben.

a) Markenrecht Dem Markenrecht kommt im Zusammenhang mit dem Schutz kommerzialisierbarer Sportinhalte eine herausragende Bedeutung zu.292 Das am 01.01.1995 in Kraft getretene MarkenG beruht maßgeblich auf den Vorgaben der Markenrechtsrichtlinie 89/104/EWG und bildet heute die zentrale Kodifikation des deutschen Kennzeichenrechts.293 Produktkennzeichen sind wesentlicher Bestandteil des modernen Wirtschaftslebens. Durch ihre individuelle Gestaltung ermöglichen sie es dem Verkehr, aus einem großen Produktangebot die (entsprechend gekennzeichneten) Waren und Dienstleistungen ganz bestimmter Unternehmen herauszufiltern. Marken sollen die Gewähr dafür bieten, dass alle mit ihnen gekennzeichneten Produkte unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt bzw. erbracht worden sind, welches für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Durch die Sicherstellung gewisser Qualitätsstandards können die Kunden an die Produkte dieses Unternehmens gebunden ___________ 292

Ein Überblick zu den denkbaren Sportmarken findet sich bei Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (299). 293 Die europarechtliche Komponente, namentlich der Schutz sog. Gemeinschaftsmarken, soll nicht Gegenstand dieser Arbeit sein und wird daher im Folgenden nicht weiter vertieft. Vgl. hierzu aber Eichmann, MarkenR 2001, 10 ff.

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werden. Die Hauptfunktion294 einer Marke besteht daher nach Auffassung des BGH295 sowie des EuGH296 darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Produkte zu garantieren, indem sie dem Verbraucher oder Endabnehmer ermöglicht, diese Produkte von Produkten anderer Herkunft zu unterscheiden (sog. Herkunftsfunktion).297

aa) Schutzfähige Zeichen § 1 MarkenG bestimmt den Anwendungsbereich des Gesetzes und zieht einen denkbar weiten Kreis schutzfähiger Zeichen. Geschützt sind danach nicht nur sämtliche Marken im eigentlichen Sinn (Nr. 1), sondern auch alle geschäftlichen Bezeichnungen (Nr. 2) und geografischen Herkunftsangaben (Nr. 3).

(1) Marke im Sinne des § 3 MarkenG Als Marke schutzfähig sind nach § 3 Abs. 1 MarkenG alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Markenfähig ist damit grundsätzlich jedes sinnlich wahrnehmbare Gebilde, das generell geeignet erscheint, produktidentifizierend zu wirken (abstrakte Unterscheidungskraft).298 Auf die Eignung zur Kennzeichnung bestimmter Produkte kommt es hier (noch) nicht an.299 Vielmehr reicht es aus, dass das ___________ 294 Die moderne – vom EuGH (GRUR 2009, 756 ff. – L’Oréal) mittlerweile bestätigte – Funktionenlehre anerkennt die sog. Multifunktionalität der Marke. Neben der Herkunftsfunktion kommt der Marke danach überdies eine Qualitäts-, Vertrauens-, Kommunikations- und Werbefunktion zu, vgl. dazu auch Fezer, Markenrecht, Einl. D Rdnrn. 1 ff. 295 BGH GRUR 1999, 496 ff. – Tiffany; GRUR 1999, 731 ff. – Canon II. 296 EuGH GRUR 1998, 922 (924) – Canon; GRUR 2003, 55 (57 f.) – Arsenal. 297 Treffenderweise spricht Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (297), in diesem Zusammenhang auch von der Marke als „Visitenkarte“ eines Unternehmens im Wettbewerb mit der Konkurrenz. 298 Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 361; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 129; Götting, GRUR 2001, 615 (619 ff.). 299 Dies ist vielmehr erst eine Frage des Eintragungshindernisses aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG [siehe dazu unter B. V. 3. a) bb) (3) (b)]. Anders jedoch Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht, S. 94: „Ebenso wie für § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann [die abstrakte Markenfähigkeit] stets nur in Beziehung auf bestimmte zu kennzeichnende Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden.“

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B. Grundlagen

Zeichen in einem beliebigen, theoretisch überhaupt vorstellbaren Fall zur Unterscheidung geeignet ist. Zu verneinen wäre die abstrakte Unterscheidungseignung etwa bei Allerweltszeichen wie „super“, „extra“ oder „ideal“, da diese aufgrund ihrer Ubiquität im allgemeinen Sprachgebrauch von vornherein nicht geeignet erscheinen, vom Wirtschaftsverkehr als Unterscheidungsmittel für Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens aufgefasst zu werden.300 Dem Markenschutz nicht zugänglich sind folgerichtig auch alle die Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware ihren wesentlichen Wert verleiht (§ 3 Abs. 2 Nrn. 1-3 MarkenG301). Durch diese Ausnahmen soll eine markenrechtliche Monopolisierung verhindert werden, da die betreffenden Formgebungen andernfalls dem (Wirtschafts-)Verkehr und damit letztlich dem menschlichen Fortschritt auf unbestimmte Zeit entzogen wären.

(2) Geschäftliche Bezeichnungen nach § 5 MarkenG § 5 MarkenG schützt als geschäftliche Bezeichnungen Unternehmenskennzeichen und Werktitel. Erstere werden nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG legaldefiniert als Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Satz 2 erweitert den Schutzbereich auf Unternehmenskennzeichen ohne Namensfunktion, also solche (Geschäftsab-)Zeichen, die auf ein Unternehmen hinweisen, ohne es zu benennen. Diese sonstigen Geschäftszeichen sind nur dann schutzfähig, wenn sie innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebes gelten (§ 5 Abs. 2 S. 2 a.E. MarkenG). Sinn der über § 5 Abs. 2 MarkenG geschützten Unternehmenskennzeichen ist es nicht, der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen, sondern vielmehr der Kennzeichnung von Geschäftsbetrieben zu dienen.302 ___________ 300

Um der Herkunftsfunktion einer Marke gerecht zu werden, sind auch bei Farben und Formen gehobenere Anforderungen zu stellen, vgl. EuGH GRUR-Int. 2005, 227 ff. – KWA Saat; BGH GRUR 2005, 419 ff. – Räucherkate; GRUR 2005, 427 (428) – LilaSchokolade; BPatG GRUR 2005, 585 ff. – Farbmarke gelb; zudem Völker/Semmler, GRUR 1998, 93 ff., sowie Fesenmair/Müller, GRUR 2006, 724 ff., zur umstrittenen Frage eines abstrakten Farbschutzes. 301 Trotz seiner Stellung im Gesetz handelt es sich bei § 3 Abs. 2 MarkenG dem Grunde nach um ein Eintragungshindernis. Durch die Auskopplung aus § 8 MarkenG wollte der Gesetzgeber lediglich verhindern, dass die dort genannten Ausschlussgründe durch Verkehrsgeltung überwunden werden können. Vgl. Ströbele, GRUR 1999, 1041 (1043 f.). 302 Schertz, Merchandising, Rdnr. 228.

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Unter Werktiteln versteht man nach Abs. 3 die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken. Vergleichbar sind Werke regelmäßig dann, wenn sie immaterielle Arbeitsergebnisse darstellen, die im Verkehr normalerweise mit einer besonderen Bezeichnung gekennzeichnet werden.303 Schützenswert sind nur geistige Leistungen dergestalt, dass für den Verkehr nicht der Waren- oder Dienstleistungscharakter, sondern das immaterielle Wesen im Vordergrund steht.304 Nicht gleichgesetzt werden darf der kennzeichenrechtliche Werkbegriff jedoch mit dem Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes aus § 2 UrhG. Das Kennzeichenrecht schützt nicht die schöpferische Leistung des Markeninhabers, sondern lediglich die Bezeichnung des Werkes als Unterscheidungskriterium, sodass an den geistigen Gehalt keine übersteigerten Anforderungen vergleichbar dem § 2 Abs. 2 UrhG zu stellen sind.305 Werktitel bezeichnen kein bestimmtes Unternehmen, sondern ein Produkt bestimmter Art. Sie dienen demnach nicht als Herkunftshinweis, sondern vielmehr zur Unterscheidung eines Werkes von einem anderen.306

bb) Absolute Schutzhindernisse (1) Allgemeines zum Entstehen des Markenschutzes Erweist sich das in Frage stehende Zeichen als markenrechtlich schutzfähig im Sinne der §§ 3 und 5 MarkenG, so stehen dem Markeninhaber die ausschließlichen Nutzungsrechte der §§ 14 und 15 MarkenG ab dem Zeitpunkt zu, in welchem der Markenschutz zu seinen Gunsten rechtlich entsteht. Der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen aus § 5 MarkenG entsteht regelmäßig mit der ersten Benutzungsaufnahme. Nur soweit das Zeichen nicht unterscheidungskräftig ist bzw. bei sog. Geschäftsabzeichen gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG, kommt es auf den Zeitpunkt der Verkehrsgeltung an.307 Anders stellt sich die Situation für schutzfähige Zeichen nach § 3 MarkenG dar. Für diese sieht § 4 MarkenG drei alternative Entstehungsvoraussetzungen eines markenrechtlichen Schutzes vor. Eine Marke ist nicht bereits durch ihre Erschaffung rechtlich geschützt, sondern erst durch die Eintragung als Marke in das vom DPMA geführte Register (Nr. 1), durch die Benutzung im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung er___________ 303

Vgl. Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnr. 36. Dazu auch Sack, GRUR 2001, 1095 (1096). 305 Sack, GRUR 2001, 1095 (1096); Schertz, Merchandising, Rdnr. 239. 306 Dazu BGH GRUR 2002, 1083 (1085) – 1, 2, 3 im Sauseschritt. 307 Vgl. BT-Drs. 12/6581, S. 68; dazu auch Schertz, Merchandising, Rdnr. 227. 304

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B. Grundlagen

langt hat (Nr. 2) oder durch ihre notorische Bekanntheit im Sinne des Art. 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft (Nr. 3). Von hinreichender Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG kann immer dann ausgegangen werden, wenn die Marke aufgrund ihres Bekanntheitsgrades innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise die Eignung erlangt hat, die betreffenden Waren im Hinblick auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu kennzeichnen.308 Wann dieser Grad erreicht ist, lässt sich nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Gesamtschau beurteilen. Maßgeblich können dabei insbesondere Kriterien wie der Marktanteil, die Dauer der Benutzung der Marke, die geografische Verbreitung sowie der Umfang der Werbeaufwendungen und die hierdurch erreichte Marktpräsenz sein.309 Die Entstehung eines Markenschutzes kraft Verkehrsgeltung ist danach jedenfalls mit einigen Unwägbarkeiten behaftet. Den Betroffenen kann daher nur angeraten werden, den sichereren Weg über eine Eintragung der Marke beim DPMA zu gehen, § 4 Nr. 1 MarkenG. Das in den §§ 32 bis 44 MarkenG geregelte Eintragungsverfahren mag zwar im Einzelfall mühsam sein, nach erfolgreicher Durchlaufung bietet es dem Markeninhaber jedoch eine einigermaßen310 sichere Rechtsposition. Daher verwundert es nicht, dass die Zahl der eingetragenen Sportmarken unaufhörlich steigt311 und die Bedeutung der Eintragungsmarke in diesem Bereich stetig wächst.312

(2) Bedeutung der absoluten Schutzhindernisse aus § 8 MarkenG § 8 MarkenG regelt sog. absolute Schutzhindernisse, d.h. Hindernisse, die der Eintragung einer Marke in das vom DPMA geführte Register entgegenstehen können. Mit Eintragung einer Marke erlangt deren Inhaber ein Monopol___________ 308

So vor allem BGH GRUR 2004, 151 (153) – Farbmarkenverletzung I; vgl. auch EuGH GRUR 1999, 723 (727) – Chiemsee. 309 Zu diesen Kriterien vgl. BGH GRUR 2004, 331 (332) – Westie-Kopf. 310 Zu einer Löschung der eingetragenen Marke kommt es nur im Falle eines Widerspruchs (§ 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG), eines patentamtlichen Beschlusses (§ 54 MarkenG), eines gerichtlichen Urteils (§ 55 MarkenG), eines Verzichts (§ 48 MarkenG) oder einer Nichtverlängerung (§ 47 Abs. 6 MarkenG). 311 Der Bestand eingetragener (Sport-)Marken lässt sich online abrufen unter https://dpinfo.dpma.de/index.html (Online-Datenbestand des Deutschen Patent- und Markenamtes [DPMA]). 312 Eingetragen wurden beispielsweise die Wort- (und Bild-)Marken DFB (2006), FC BAYERN MÜNCHEN (2002), BORUSSIA DORTMUND (1998) oder Michael Schumacher (1997, verlängert Ende 2006). Die Liste eingetragener Sportmarken ließe sich mittlerweile beträchtlich weiter führen.

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recht. Die Allgemeinheit wird von der Benutzung des Zeichens ausgeschlossen und damit in ihrer Wettbewerbsfreiheit eingeschränkt. Diese Wirkung erscheint besonders problematisch bei Marken, auf deren freie Benutzung jeder Marktteilnehmer angewiesen ist. Sinn des § 8 MarkenG ist es demnach, eine „Balance zwischen Monopol und Wettbewerbsfreiheit“313 herzustellen und in Fällen eines überwiegenden Allgemeininteresses die Eintragungsfähigkeit auszuschließen. Seinem Wortlaut nach findet § 8 MarkenG nur auf sog. Eintragungs-, nicht aber auch auf sog. Verkehrsgeltungsmarken Anwendung. Demzufolge könnten bestimmte Marken zwar nicht eingetragen werden, unter gewissen Voraussetzungen könnte ihnen Markenschutz aber doch noch über den Umweg des § 4 Nr. 2 MarkenG zukommen. Diese Unstimmigkeit ist richtigerweise im Wege einer analogen Anwendung des § 8 MarkenG auszuräumen.314 Bei Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses kann demnach auch ein Markenschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG nicht entstehen. Zu beachten ist jedoch, dass nach § 8 Abs. 3 MarkenG die Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nrn. 1-3 MarkenG überwunden werden können, wenn sich die Marke bis zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt infolge ihrer Benutzung für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Zu der Frage, ab welchem Bekanntheitsgrad von einer Verkehrsdurchsetzung der fraglichen Marke ausgegangen werden kann, existieren keine gesicherten Erkenntnisse. Der BGH315 geht davon aus, dass die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung jedenfalls nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden könne. Das Kennzeichen müsse mindestens 50 % der beteiligten Verkehrskreise bekannt sein. Wichtiger als die Festlegung starrer Schwellenwerte ist allerdings eine Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls. Dabei ist ein ganzes Bündel an Kriterien316 heranzuziehen, anhand dessen die Frage einer Verkehrsdurchsetzung im konkreten Einzelfall geklärt werden muss. Strittig war lange Zeit, ob der Begriff der Verkehrsgeltung aus § 4 Nr. 2 MarkenG gleichbedeutend ist mit dem Terminus der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG. Während dies früher zumeist317 abgelehnt wurde, ___________ 313

So Ströbele, GRUR 2001, 658 (659). So auch Fezer, Markenrecht, § 4 Rdnrn. 99 ff. 315 Vgl. BGH GRUR 1990, 360 f. – Apropos Film II; GRUR 2001, 1042 (1043) – Reich und Schön. 316 Anerkannt sind etwa der Marktanteil einer Ware, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung einer Marke sowie der Umfang der Werbeaufwendungen für die Marke und die hierdurch bei den beteiligten Verkehrskreisen erreichte Marktpräsenz, vgl. BGH GRUR 2004, 331 (332) – Westie-Kopf. 317 Vgl. BGHZ 30, 357 (371) – Nährbier; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 1. Aufl., § 4 Rdnr. 10. An die Verkehrsdurchsetzung wurden dabei „in der Regel“ deutlich höhere Anforderungen gestellt als an die Verkehrsgeltung. 314

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B. Grundlagen

geht die überwiegende Meinung seit der sog. Chiemsee-Entscheidung des EuGH318 heute von einem Gleichlauf beider Begriffe aus.319 Da ein Markenschutz nach § 4 Nr. 2 Marken bereits als Grundvoraussetzung eine entsprechende Verkehrsgeltung erfordert, spielen die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nrn. 1-3 MarkenG wegen der dann immer auch zu bejahenden Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG keine Rolle. Anderes gilt für Eintragungsmarken. Bei diesen bedarf es in jedem Einzelfall der positiven Feststellung einer entsprechenden Verkehrsdurchsetzung, die Schutzhindernisse überwinden zu können. Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass § 8 MarkenG sowohl absolute Eintragungs- als auch absolute Verkehrsgeltungshindernisse statuiert. Ein Zeichen kann somit nur dann markenrechtlichen Schutz erlangen, wenn diese Hindernisse nicht vorliegen bzw. wenn der Ausnahmetatbestand des § 8 Abs. 3 MarkenG eingreift. Dabei fordert der EuGH320 generell eine eingehende und umfassende Prüfung der absoluten Schutzhindernisse, die sich nicht auf eine bloße Offensichtlichkeitsprüfung beschränken darf.

(3) Die absoluten Schutzhindernisse im Einzelnen Im Folgenden sollen die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG einer näheren Betrachtung unterzogen werden. (a) Grafische Darstellbarkeit, § 8 Abs. 1 MarkenG Geringe Probleme bereitet i.d.R. das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit des betreffenden Zeichens gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG. Diese ist gegeben, wenn die Marke mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen, Buchstaben oder Abbildungen sichtbar so wiedergegeben werden kann, dass sie exakt zu identifizieren ist.321 Hörzeichen können vor allem in Notenschrift grafisch dargestellt werden322, dreidimensionale Marken werden durch zweidimensionale ___________ 318

EuGH GRUR 1999, 723 ff. – Chiemsee. Statt vieler Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 4 Rdnr. 12, die darauf hinweisen, dass im Hinblick auf Art 3 Abs. 3 Markenrechtsrichtlinie und die Auslegung, die diese Vorschrift durch den EuGH erfahren hat, die bisherige deutsche Rechtsprechung zur Verkehrsgeltung entsprechend anzupassen ist. A.A. jedoch nach wie vor Fezer, Markenrecht, § 4 Rdnrn. 103 f. Umfassend zu den Begriffen der „Verkehrsdurchsetzung“ und „Verkehrsgeltung“ am Beispiel von Monopolunternehmen ders., WRP 2005, 1 ff. 320 EuGH GRUR 2004, 674 (680) – Postkantoor. 321 Dazu etwa EuGH GRUR 2003, 145 (147) – Sieckmann. 322 EuGH GRUR-Int. 2004, 126 ff. – Shield Mark/Kist. 319

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Zeichnungen hinreichend genau wiedergegeben323 und abstrakte Farbmarken lassen durch die Hinterlegung der RAL-Nummer ausreichend sichtbar machen324. Bei einer sog. Tastmarke kann es nach Ansicht des BGH325 ausreichen, dass die aus Vertiefungen bestehende Oberflächenstruktur eines Gegenstands durch die Angabe der Größenverhältnisse der Vertiefungen und Erhebungen sowie ihrer Anordnung zueinander vermittelt wird. Die grafische Darstellbarkeit einer sog. Riechmarke hat der EuGH326 dagegen abgelehnt. Für den Bereich der Sportmarken wird § 8 Abs. 1 MarkenG kaum jemals eine nennenswerte Hürde darstellen. (b) Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Von wesentlich größerer Bedeutung ist das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Danach sind solche Kennzeichen von einem markenrechtlichen Schutz ausgeschlossen, denen für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen werden sollen, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Im Gegensatz zu § 3 Abs. 1 a.E. MarkenG muss die Marke – um das Schutzhindernis überwinden zu können – die konkrete Eignung aufweisen, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel gerade für die mit ihr markierten Produkte eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden.327 Der Verbraucher muss eine eindeutige Zuordnung des verwendeten Zeichens zu einem Unternehmen bzw. dessen Produkten vornehmen können.328 Dieses Erfordernis ergibt sich zwingend aus der bereits erwähnten Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Aufgrund des Wortlauts, wonach nur solche Marken nicht eintragungsfähig sind, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, sind hierbei ___________ 323

Vgl. Bergmann, GRUR 2006, 793 (795). Zur grafischen Darstellbarkeit von sog. Farbmarken vgl. BGH GRUR 2002, 427 ff. – Farbmarke gelb/grün I; GRUR 2007, 55 ff. – Farbmarke gelb/grün II; BPatG GRUR 2006, 764 ff. – Samtrot/Silber. Der EuGH verfolgt dabei eine insgesamt strengere Linie als die deutsche Rechtsprechung, vgl. EuGH GRUR 2003, 604 ff. – Libertel; GRUR 2004, 858 ff. – Heidelberger Bauchemie GmbH; dazu auch Rohnke, NJW 2005, 1624 (1625). 325 BGH GRUR 2007, 148 ff. – Tastmarke; anders noch die Vorinstanz BPatG GRUR 2005, 770 ff. – Tastmarke. 326 EuGH GRUR-Int. 2003, 449 ff. – Sieckmann: Bei einem Riechzeichen wird den Anforderungen an die grafische Darstellung weder durch eine chemische Formel noch durch eine Beschreibung in Worten, die Hinterlegung einer Probe des Geruchs oder die Kombination dieser Elemente genügt. 327 EuGH GRUR 2004, 428 (431) – Henkel; BGH GRUR 2006, 679 (681) – Porsche Boxster. Dazu auch Ströbele, GRUR 2001, 658 (663 f.). 328 BGH GRUR 1995, 408 f. – PROTECH; Knudsen, GRUR 2003, 750 (751). 324

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B. Grundlagen

sehr großzügige Maßstäbe anzulegen. Damit reicht letztlich jede noch so geringe Unterscheidungskraft aus, um das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden.329 Dies überzeugt auch deshalb, weil der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen regelmäßig so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt und es keiner analysierenden Betrachtung unterzieht.330 Das Zeichen muss danach lediglich über eine reine Inhaltsbeschreibung hinausgehen und einen eindeutigen Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem bestimmten Unternehmen enthalten.331 Ob dies der Fall ist, kann je nach gekennzeichneter Waren- bzw. Dienstleistungsgruppe anders zu beurteilen sein. Beispielsweise332 muss der Wort-/ Bildmarke „Apple“ für die Warengruppe 31 (Obst und Gemüse) jegliche Unterscheidungskraft versagt werden. Denn der Verkehr wird in der Abbildung eines Apfels in Verbindung mit dem Wort „Apple“ lediglich eine beschreibende Sachaussage über die betreffende Ware erblicken. Anderes muss dagegen für die Warengruppe 9 (unter anderem Computer) gelten. Ein mit der Wort-und Bildmarke „Apple“ versehener Computer wird von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als charakteristischer Herkunftshinweis verstanden. Die konkrete Unterscheidungskraft wäre in diesem Fall zu bejahen. (c) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Von einer Anerkennung als Marke ausgeschlossen sind weiterhin solche Zeichen, die im Interesse der Allgemeinheit als freihaltebedürftig anzusehen sind. Erfasst werden davon alle Angaben, die einen rein beschreibenden Charakter haben, lediglich bestimmte Eigenschaften von Produkten bezeichnen und so allgemein gehalten sind, dass jeder Mitbewerber auf deren Benutzung im Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Derartige Kennzeichen müssen der allgemeinen Verwendung zugänglich bleiben und dürfen nicht zugunsten Einzelner monopolisiert werden.333 Auch hier ist regelmäßig von einem großzügigen Maßstab auszugehen, sodass nur eindeutig beschreibende Angaben vom absoluten Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfasst werden.334 Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, wonach nur solche Marken ausgeschlossen sein sollen, die ausschließlich aus freihaltebedürftigen Zeichen bestehen. Bereits geringe Verfremdungen können demnach ___________ 329 So BGH GRUR 2004, 502 (504) – Gabelstapler II; GRUR 2005, 417 (418) – BerlinCard; Schmidt, MarkenR 2003, 1 (2); Schertz, Merchandising, Rdnr. 178. 330 BGH GRUR 1995, 408 (409) – PROTECH. 331 Vgl. dazu Schertz, Merchandising, Rdnr. 178. 332 Beispiel aus Steinbeck, JZ 2005, 552 (553). 333 Fezer, Markenrecht, § 8 Rdnrn. 298 ff.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 138. 334 So BGH GRUR 1997, 627 f. – à la Carte; BGH WRP 2001, 692 (694 f.) – Test it.

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das Schutzhindernis überwinden. Rein beschreibend und daher freihaltebedürftig ist beispielsweise die Abbildung einer Teekanne auf Teepackungen335, der Name „Winnetou“ für Film- und Druckerzeugnisse336, die Bezeichnung „Christkindlesmarkt“ für Waren und Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit einem Weihnachtsmarkt angeboten werden337 sowie das Portraitfoto einer prominenten Persönlichkeit für Waren oder Dienstleistungen, die sich thematisch mit deren Leben und Werk befassen können338. Dagegen wurde ein Freihaltebedürfnis für die Wort-Bildmarke „easyfit“ für die Dienstleistungen „sportliche Aktivitäten, Dienstleistungen eines Fitness-Studios, Ernährungsberatung“ verneint, da der Bedeutungsinhalt dieses Zeichens vage und unscharf bleibe.339 Gleiches soll für die Wort-/Bildmarke „GUT SEEBURG AM CHAMPAGNERBERG“ gelten, da sich diese für die angemeldeten Klassen 16, 25, 35 und 41 nicht in einer geografischen Angabe erschöpfe, sondern einen konkreten Hinweis auf den Betrieb des Anmelders darstelle.340 (d) Üblich gewordene Bezeichnungen, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Nicht eingetragen werden können nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG überdies solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder den redlichen und verständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Erfasst werden davon zum einen reine Gattungsbezeichnungen, zum anderen aber auch ursprünglich unterscheidungskräftige Freizeichen, die aufgrund ihrer mehrfachen Verwendung durch unterschiedliche Unternehmen vom Verkehr nicht mehr als Herkunftshinweis aufgefasst werden, weil sie zur Bezeichnung bestimmter Produkte üblich geworden sind. Von entscheidender Bedeutung ist dabei ein ganz konkreter Produktbezug. Allgemein verkehrsübliche Zeichen, die keinen direkten Zusammenhang zu den betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufweisen, sind vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen.341 ___________ 335

BGH GRUR 1989, 510 ff. – Teekanne II. BPatGE 42, 250 (254 f.) – Winnetou; bestätigt durch BGH ZUM 2003, 297 ff. – Winnetou. 337 BPatG GRUR 2007, 61 ff. – Christkindlesmarkt. 338 So entschieden von BPatG GRUR 2006, 333 ff. – Porträtfoto Marlene Dietrich. Kein Freihaltebedürfnis sah das Gericht dagegen für Produkte, die keinen sachlichen Bezug zu Marlene Dietrich aufweisen. 339 BPatG, Beschl. v. 19.07.2006 – Az. 32 W (pat) 108/04. 340 BPatG, Beschl. v. 09.05.2006 – Az. 33 W (pat) 65/04. 341 So wurde beispielsweise die allgemein übliche Bezeichnung „Unter uns“ als nicht von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfasst angesehen, da es sich zwar um ein allgemeines 336

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B. Grundlagen

(e) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG Ersichtlich342 täuschenden Marken wird nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG ebenfalls die Eintragung verwehrt. Eine Irreführung ist dabei dann zu bejahen, wenn die hinreichend schwerwiegende Gefahr besteht, dass ein normativer Verbraucher die Bezeichnung vernünftigerweise in einer von der Realität abweichenden Weise verstehen wird und dadurch in seinem wirtschaftlichen Verhalten beeinflusst werden kann.343 Entscheidend ist allein, ob der konkrete Zeicheninhalt zu einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise führt; irrelevant ist dagegen, ob die Marke bei einer bestimmten Art der Verwendung im Geschäftsverkehr irreführende Vorstellungen hervorrufen kann.344 Wiederum handelt es sich um ein stark produktbezogenes Schutzhindernis, d.h. die Täuschungseignung muss für alle Produkte, für die ein Zeichen angemeldet wurde, gesondert festgestellt werden. Dabei kann das Ergebnis je nach Waren- bzw. Dienstleistungsart auch unterschiedlich ausfallen.345 Der EuGH346 hatte zu entscheiden, ob eine aus dem Namen eines Designers bestehende Marke Irreführungsgefahr für den Fall berge, dass das Unternehmen auf einen Dritten übertragen werde und dieser die Marke fortführe, obwohl der Designer jetzt nicht mehr an der Herstellung der Waren beteiligt ist. Eine Täuschungseignung wurde vom EuGH letztlich verneint, da der Verkehr zwar unter Umständen eine Beteiligung des Designers am Herstellungsprozess erwarte; die Frage, ob eine solche Beziehung aber tatsächlich bestehe, betreffe in aller Regel nicht den Zeicheninhalt als solchen, sondern hänge von den tatsächlichen Umständen der Verwendung des Zeichens ab. Erscheine es von vornherein nicht als ausgeschlossen, dass der Verkehrsvorstellung entsprechende Beziehungen zum Namensträger bestehen können, so sei das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG zu verneinen.

___________ Werbewort handle, ein konkreter Produktbezug aber nicht gegeben sei, vgl. BGH GRUR 2000, 720 (722) – Unter Uns. 342 Das DPMA nimmt nach § 37 Abs. 3 MarkenG nur eine summarische Prüfung der Täuschungseignung vor; eine Detailprüfung ist dagegen nur im Rahmen eines Löschungsverfahrens nach § 54 MarkenG möglich. 343 Eine solche Täuschung wäre etwa anzunehmen, wenn für Aluminiumbesteck die Marke „Silberal“ angemeldet würde, da ein wesentlicher Teil des Verkehrs silbernes Besteck erwarten würde. 344 Vgl. nur BGH GRUR 2002, 540 (541) – OMEPRAZOK; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 141. 345 BPatG GRUR 1989, 593 (594) – Molino; GRUR 1992, 516 (517) – EGGER NATUR-BRÄU. 346 EuGH GRUR 2006, 416 ff. – ELIZABETH EMANUEL.

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(f) Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten, § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG Überdies sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG all jene Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Dabei kommt es darauf an, dass die Marke für konkrete Produkte bei einem beachtlichen Teil der Verkehrskreise als sittlich, politisch oder religiös anstößig wirkt oder eine grobe Geschmacksverletzung enthält. Beispielhaft sei hier der „urbi et orbi“-Beschluss des BPatG347 angeführt. Darin führt das Gericht aus: „Urbi et orbi ist der breiten Öffentlichkeit als Formel für Segensspendungen des Papstes bekannt. Die Verwendung dieses Segensspruches als Marke im Geschäftsverkehr und damit als kommerzielle Waren- oder Dienstleistungskennzeichnung widerspricht religiösen oder ethischen Wertvorstellungen und wird als anstößig empfunden.“ Für den Bereich der Sportmarken spielt dieses Schutzhindernis jedoch kaum eine Rolle. (g) Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nrn. 6-10 MarkenG Die absoluten Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nrn. 6-10 MarkenG sind für den hier zu untersuchenden Bereich der Sportmarken nur von geringer Bedeutung. Nach § 8 Abs. 2 Nrn. 6-8 MarkenG sind sämtliche Hoheitszeichen von einer Eintragung als Marke ausgeschlossen. Kennzeichen, deren Benutzung gesetzlich verboten ist, sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG nicht eintragungsfähig. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG schließlich verwehrt all jenen Marken die Eintragung, die bösgläubig angemeldet worden sind. Dies kann nach Auffassung des BGH348 insbesondere in Fällen angenommen werden, in denen eine Eintragung nur dem Zweck dienen soll, einen anderen an der Nutzung dieses Zeichens zu hindern und im Falle einer dennoch erfolgten Nutzung mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen. Das Gleiche gelte etwa, wenn eine Marke für eine Vielzahl von Waren oder Dienstleistungen angemeldet werde, deren ernsthafte Benutzung im Rahmen des eigenen Geschäftsbetriebs bzw. eines konkreten Geschäftskonzepts zur Benutzung durch Dritte nicht geplant sei. In all diesen Fällen werde die wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung von vornherein zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 ___________ 347

BPatG, Beschl. v. 03.04.2003 – Az. 25 W (pat) 152/01. BGH GRUR 2001, 242 ff. – Classe E; ihm folgend BPatG, Beschl. v. 26.07.2006 – Az. 28 W (pat) 39/05. 348

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B. Grundlagen

Nr. 10 MarkenG erfordert damit einen qualifizierten Tatbestand der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Anmeldung.349 Nach Auffassung des LG München I350 stellt die kommerziellen Zwecken dienende Eintragung einer Marke „LADY DI“ durch einen Anmelder, der keinerlei Rechte von der 1997 verstorbenen Prinzessin von Wales herleiten kann, eine bösgläubige Markenanmeldung dar, weil darin eine rechtswidrige Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts sowie eine Ausnutzung des den Erben zustehenden Rechts der Nutzung der kommerziellen Aspekte des Persönlichkeitsrechts der Verstorbenen zu sehen ist.

cc) Abschließende Bewertung Das Markenrecht bietet zahlreiche Vorteile, insbesondere aufgrund seines sehr weiten Schutzbereichs. Nach § 3 Abs. 1 MarkenG sind alle erdenklichen Zeichen schutzfähig, soweit sie nur abstrakt geeignet erscheinen, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmer zu unterscheiden. Darüber hinaus kann markenrechtlicher Schutz unabhängig von der Gestaltungshöhe des zu schützenden Zeichens erlangt werden. Die Möglichkeit einer Markeneintragung bietet weiterhin den Vorteil erleichterter Beweisbarkeit. Überdies handelt es sich bei einer Marke um einen Vermögensgegenstand, der als solcher nicht nur lizenzierbar (§ 30 MarkenG), sondern auch dinglich übertragbar (§ 27 MarkenG) und belastbar (§ 29 MarkenG) ist. Schließlich stellt das MarkenG im Falle festgestellter Markenpiraterie wirksame rechtliche Handhabe zur Verfügung.351 Dass Sportmarken jedoch nicht ausnahmslos markenrechtlich geschützt sein werden, lässt sich bereits angesichts der zahlreichen und in ihren Anwendungsbereichen teilweise durchaus weitgehenden absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG erahnen. Das Markenrecht kann damit zwar eine gute, gleichwohl aber nicht allumfassende Abwehrmöglichkeit gegen die unbefugte Verwertung bestimmter Sportinhalte bieten.

___________ 349 BGH GRUR 2000, 1032 (1033) – EQUI 2000; Helm, GRUR 1996, 593 (594). Als Fallgruppen haben sich neben der sog. sittenwidrigen Behinderung auch noch die sog. Markenerschleichung sowie die sog. Spekulationsmarken herausgebildet; dazu Steinbeck, JZ 2005, 552 (555 f.). 350 InstGE 2, 37 ff. 351 Neben der Strafbewehrung des § 143 MarkenG ist insbesondere auch der Vernichtungsanspruch aus § 18 MarkenG hervorzuheben.

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b) Geschmacksmusterrecht aa) Ausgangspunkt In der Sportpraxis bislang nur selten genutzt wird die Möglichkeit eines geschmacksmusterrechtlichen Schutzes nach dem am 01.06.2004 in Kraft getretenen, auf EU-Recht352 basierenden GeschmMG. Die Novellierung brachte wesentliche Änderungen im Vergleich zur früheren Rechtslage mit sich und führte im Ergebnis zu einer erheblichen Stärkung des Geschmacksmusterinhabers. Dies legt die Erwartung nahe, dass das Geschmacksmusterrecht künftig an Bedeutung gewinnen und auch verstärkt im Sportbereich Einzug halten wird. Die nachfolgenden Ausführungen bleiben auf die nationale Rechtslage beschränkt. Es bleibt jedoch zu beachten, dass auch auf europäischer Ebene mit dem Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht ein dem GeschmMG vergleichbares, in seinen Details jedoch nicht identisches353 Instrumentarium zur Verfügung steht.354

bb) Schutzvoraussetzungen Geschmacksmusterschutz kann nach § 2 Abs. 1 GeschmMG für alle Muster erlangt werden, die neu sind und eine Eigenart haben. Vergleichbar dem § 8 MarkenG enthält § 3 Abs. 1 GeschmMG Ausschlussgründe vom Geschmacksmusterschutz. Ein elementarer Unterschied zum Markenrecht besteht in dem Umstand, dass die Eintragung in das Register ohne umfassende Sachprüfung erfolgt (§§ 16, 19 GeschmMG), d.h. weder die Schutzvoraussetzungen des § 2 GeschmMG noch die Ausschlussgründe des § 3 Abs. 1 GeschmMG werden im Eintragungsverfahren geprüft. Das DPMA weist die Anmeldung nur zurück, ___________ 352 Die Neufassung des GeschmMG geht zurück auf die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen sowie auf die Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, die am 06.03.2002 in Kraft trat. 353 Ein wesentlicher Unterschied zum neuen GeschmMG besteht beispielsweise darin, dass die Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV) neben eingetragenen auch nicht eingetragenen Geschmacksmustern (wenn auch nur eingeschränkten) rechtlichen Schutz gewährt, vgl. Art. 11 GGV. Dazu beispielsweise Oldekop, WRP 2006, 801 ff. Auf nationaler Ebene dagegen entsteht der Geschmacksmusterschutz stets erst mit der Eintragung des Musters in das Geschmacksmusterregister beim DPMA, vgl. § 27 Abs. 1 GeschmMG. 354 Ausführlich zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster Haberl, WRP 2002, 905 ff.; Eichmann, MarkenR 2003, 10 ff. Am 13.02.2010 ist das Erste Gesetz zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes in Kraft getreten, das einen neuen Abschnitt über internationale Eintragungen enthält. Es ist nunmehr möglich, internationale Anmeldungen eines Geschmacksmusters auch beim DPMA einzureichen.

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wenn der Gegenstand der Anmeldung kein Muster im Sinne des § 1 Nr. 1 GeschmMG ist oder aber einer der Ausschlussgründe des § 3 Abs. 1 Nrn. 3 bzw. 4 GeschmMG vorliegt. Gerade in der leichter zu erlangenden Registereintragung liegt einer der entscheidenden Vorteile des neuen GeschmMG gegenüber dem MarkenG.355 Trotz des stark eingeschränkten Prüfungsumfangs im Rahmen des Eintragungsverfahrens sollen im Folgenden die geschmacksmusterrechtlichen Schutzvoraussetzungen vollständig erörtert werden. Nur so ist es möglich, die Schutzfähigkeit von Sportinhalten nach dem GeschmMG sachgerecht zu beurteilen.

(1) Grundvoraussetzung: Muster im Sinne des § 1 Nr. 1 GeschmMG Einem geschmacksmusterrechtlichen Schutz zugänglich sind nur „Muster“ im Sinne des § 1 Nr. 1 GeschmMG. Diese werden legaldefiniert als zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierungen ergibt. Der Begriff des „Erzeugnisses“ umfasst jeden industriellen oder handwerklichen Gegenstand, einschließlich Verpackung, Ausstattung, grafische Symbole und typografischer Schriftzeichen sowie von Einzelteilen, die zu einem komplexen Erzeugnis zusammengebaut werden sollen (vgl. § 1 Nr. 2 GeschmMG). Dieses sehr weite Begriffsverständnis öffnet das Geschmacksmusterrecht grundsätzlich auch für eine Vielzahl von Sportinhalten. Insbesondere Vereinslogos und Embleme unterliegen als „grafische Symbole“ dem Erzeugnisbegriff.

(2) Neuheit Erforderlich ist jedoch, dass es sich bei dem fraglichen Muster um eine Neuheit handelt. Vor dem Anmeldetag darf kein identisches Muster offenbart worden sein (§ 2 Abs. 2 S. 1 GeschmMG). Hinderlich ist nach Satz 2 bereits, wenn sich die Merkmale des bereits existierenden und des einzutragenden Musters nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Schutzfähig sind damit nur ___________ 355

Vgl. auch Berlit, GRUR 2004, 635 (642), der andererseits zu Recht darauf hinweist, dass das MarkenG einen zeitlich unbegrenzt verlängerbaren Schutz bietet, während der geschmacksmusterrechtliche Schutz nach § 27 Abs. 2 GeschmMG auf 25 Jahre befristet ist. Ebenso Kur, GRUR 2002, 661 (664).

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Muster, die es so oder so ähnlich noch nicht gibt. Den Begriff der „Offenbarung“ erläutert § 5 GeschmMG und verlangt, dass das Muster bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverkehr vor dem Anmeldetag des Musters nicht bekannt sein konnte. Dabei gilt es jedoch, die Neuheitsschonfrist des § 6 GeschmMG zu beachten, nach der eine solche Offenbarung nicht schadet, die innerhalb von 12 Monaten vor dem Anmeldetag von dem Entwerfer oder dessen Rechtsnachfolger vorgenommen wurde oder die auf einer missbräuchlichen Handlung gegen den Entwerfer oder dessen Rechtsnachfolger beruht. Letzteres kann insbesondere in Fällen des Diebstahls oder des Bruchs einer Geheimhaltungsvereinbarung angenommen werden.356 Es lässt sich folglich festhalten, dass geschmacksmusterrechtlicher Schutz grundsätzlich dann ausscheiden muss, wenn ein identisches oder quasiidentisches Zeichen den jeweiligen Fachkreisen der Europäischen Gemeinschaft bereits bekannt ist.357 Auf eine Eintragung des vorexistenten Musters kommt es insoweit nicht an.

(3) Eigenart Der Begriff der „Eigenart“ löst das Merkmal der „Eigentümlichkeit“ des alten Rechts ab. Fraglich erscheint, ob über diese sprachliche Neufassung hinaus auch inhaltliche Veränderungen bezweckt werden. Eigentümlichkeit nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. setzte voraus, dass das betreffende Muster in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- oder farbschöpferischen Tätigkeit erschien, die über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets ausgerüsteten Mustergestalters hinausging.358 Geschmacksmusterrechtlichen Schutz konnten damit nur Muster erlangen, die einerseits eine gewisse Ästhetik besaßen und andererseits Ausdruck einer überdurchschnittlichen schöpferischen Tätigkeit waren. Damit war eine gewisse Parallele zum Urheberrecht gezogen; auch dort muss das Werk Ergebnis einer persönlichen geistigen Schöpfung sein. Wie bereits oben dargelegt wurde359, hat die Rechtsprechung dieses Spannungsverhältnis dergestalt aufgelöst, dass zwischen der Eigentümlichkeit des Geschmacksmusterrechts und der Gestaltungshöhe des Urheberrechts ein ___________ 356

Zur Neuheitsschonfrist vgl. Beyerlein, WRP 2004, 676 (677). Dazu Berlit, GRUR 2004, 635 (637 f.). 358 BGH GRUR 1969, 90 (95) – Rüschenhaube; BGH MDR 1977, 557 (558) – Kettenkerze. 359 Siehe unter B. V. 2. a) cc) (3). 357

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nur gradueller Unterschied gesehen wurde. Verlangte bereits das GeschmMG a.F. als spezielleres Sonderschutzrecht eine überdurchschnittliche Schöpfungsleistung, so mussten an die urheberrechtliche Gestaltungshöhe im Kollisionsfalle noch höhere Anforderungen gestellt werden, um die Wertungen des Geschmacksmusterrechts nicht zu unterlaufen.360 Das GeschmMG wurde gleichsam als „Unterbau“ des UrhG betrachtet. Das neue GeschmMG hat sich gänzlich von dem Begriff der „Eigentümlichkeit“ verabschiedet. Diese Neuorientierung hat weit mehr als nur sprachliche Bedeutung. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 GeschmMG ist die erforderliche Eigenart bereits dann anzunehmen, wenn sich der Gesamteindruck, den das Muster beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Damit tritt der Grad der Unterschiedlichkeit an die Stelle der Gestaltungshöhe. Nach neuer Rechtslage ist weder eine ästhetische Wirkung noch eine überdurchschnittliche schöpferische Tätigkeit erforderlich.361 Es kommt vielmehr allein auf eine vergleichende Beurteilung der konkreten Erscheinungsform des Musters gegenüber jedem einzelnen Muster des vorbekannten Formenschatzes an. Ergibt sich dabei in quantitativer Hinsicht eine ausreichende Unterschiedlichkeit, so kann die erforderliche Eigenart bejaht werden. Auf das qualitative Kriterium der Gestaltungshöhe kommt es dagegen nicht mehr an. An den Grad der Unterschiedlichkeit sind dabei nur geringe Anforderungen zu stellen. Nur solchen Mustern ist künftig geschmacksmusterrechtlicher Schutz zu versagen, die den Eindruck einer bloß alltäglichen Gestaltung vermitteln und damit nicht geeignet sind, sich von den bereits vorhandenen Mustern zu unterscheiden.362 Nach § 2 Abs. 3 S. 2 GeschmMG ist bei der Beurteilung der Eigenart der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass zwischen der Höhe der Musterdichte und der jeweils zu fordernden Unterschiedlichkeit eine Wechselbeziehung besteht.363 Existiert bereits eine umfangreiche Variationsbreite von Erzeugnissen zu einem bestimmten Verwendungsbereich364, so ist die Gestaltungsfreiheit beim Entwerfen neuer Muster naturgemäß stark eingeschränkt. Da in diesen Fällen Annäherungen an bereits vorhandene Gestaltungen unvermeidbar sind, muss es für die ___________ 360 Beispielhaft BGH GRUR 1972, 38 (39) – Vasenleuchter; GRUR 1983, 377 (378) – Brombeer-Muster; BGHZ 94, 276 (287) – Inkasso-Programm. 361 Vgl. Begr. RegE GeschmMG zu § 2, BT-Drs. 15/1075, S. 33. Vgl. auch BGH GRUR 2010, 718 (720) – Verlängerte Limousinen; Eichmann, in: Eichmann/v. Falckenstein (Hrsg.), GeschmMG, § 2 Rdnrn. 10, 12; Kur, GRUR 2002, 661 (665). 362 So im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des § 2 GeschmMG Eichmann, in: Eichmann/v. Falckenstein (Hrsg.), GeschmMG, § 2 Rdnr. 13; Kur, GRUR 2002, 661 (666). 363 Begr. RegE GeschmMG zu § 2, BT-Drs. 15/1075, S. 34. 364 Z.B. Pkw-Felgen, Küchenmöbel oder Damenblusen.

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Eigenart ausreichen, wenn sich das neue Muster nur verhältnismäßig geringfügig von den anderen Gestaltungen unterscheidet.365 Mit der Abkehr vom Schöpfungserfordernis dürfte sich auch die insoweit differenzierende Auffassung der Rechtsprechung weitgehend erledigt haben. 366 Das Geschmacksmusterrecht ist heute ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht und nicht mehr nur ein „kleines Urheberrecht“.367 Das oben beschriebene Spannungsverhältnis von Geschmacksmuster- und Urheberrecht tritt in dieser Weise nicht mehr auf, sodass künftig auch die Rechtsprechung von einem (schon bei Geltung der alten Rechtslage vorzugswürdigen) einheitlichen Maßstab bei der Bestimmung der persönlichen geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG ausgehen sollte.368

(4) Ausschlussgründe nach § 3 Abs. 1 GeschmMG Kann nach obigen Ausführungen ein neues und eigenartiges Muster bejaht werden, so ist geschmacksmusterrechtlicher Schutz dennoch dann zu versagen, wenn einer der Ausschlussgründe des § 3 Abs. 1 GeschmMG eingreift. Zunächst sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG diejenigen Muster nicht schutzfähig, die ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt sind. Derartigen Erzeugnissen fehlt bereits die nach § 2 Abs. 1 GeschmMG erforderliche Eigenart, da aufgrund der zwingenden technischen Vorgaben keinerlei Gestaltungsfreiheit des Entwerfers besteht. Ähnlich wie § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG trägt auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG dem Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit Rechnung und verhindert die Monopolisierung bestimmter Gestaltungen. Nach der sog. „must fit-Klausel“ des § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschmMG sind weiterhin solche Muster nicht schutzfähig, die zwangsläufig in ihrer genauen Form und ihren genauen Abmessungen nachgebildet werden müssen, um überhaupt

___________ 365

Ausführlich Eichmann, in: Eichmann/v. Falckenstein (Hrsg.), GeschmMG, § 2 Rdnr. 15. 366 So insbesondere Zentek, WRP 2010, 73 ff. A.A. jedoch Schulze, Mehr Urheberschutz oder mehr Leistungsschutz, S. 523 (534), der weiterhin davon ausgeht, dass der Geschmacksmusterschutz „seine graduell unter dem Urheberrechtsschutz liegende Auffangfunktion behalten“ habe. Gleichwohl plädiert auch er dafür, die Schutzvoraussetzungen im Urheberrecht einheitlich zu handhaben. 367 So auch Beyerlein, WRP 2004, 676 (677). 368 So auch v. Gamm, Problematik der Gestaltungshöhe, S. 90 ff., 129, 134; Berlit, GRUR 2004, 635 (636).

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verwendbar zu sein.369 Damit soll letztlich die Interoperabilität von Erzeugnissen gewährleistet werden.370 Ausgeschlossen sind überdies Muster, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 GeschmMG. Erfasst werden davon nur Extremfälle, in denen die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens oder die tragenden Grundsätze der Rechtsordnung in Frage gestellt werden.371 Der Vollständigkeit halber sei noch auf § 3 Abs. 1 Nr. 4 GeschmMG hingewiesen. Dieser sieht vor, dass Muster, die eine missbräuchliche Benutzung eines der in Artikel 6ter der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums aufgeführten Zeichens oder sonstigen Abzeichens, Emblems und Wappens von öffentlichem Interesse darstellen, vom geschmacksmusterrechtlichen Schutz ausgeschlossen sind. Dieser kurze Überblick über die Schutzhindernisse des § 3 Abs. 1 GeschmMG zeigt, dass die dort angeführten Ausschlussgründe für den Bereich der Sportinhalte kaum jemals relevant werden können.

cc) Abschließende Bemerkung Abschließend ist festzuhalten, dass das novellierte GeschmMG die rechtliche Stellung des Geschmacksmusterinhabers im Vergleich zur alten Rechtslage wesentlich gestärkt hat. Zu der bereits beschriebenen Tatsache, dass künftig die strengen Anforderungen hinsichtlich der Gestaltungshöhe des Musters entfallen, kommt hinzu, dass § 38 Abs. 1 GeschmMG dem Berechtigten das ausschließliche Benutzungsrecht an dem Muster zuweist und sämtliche unbefugten Nutzungshandlungen Dritter unabhängig von einer Kenntnis des Verletzers abwehrfähig macht. Der Geschmacksmusterschutz wird nach § 37 Abs. 1 GeschmMG weiterhin für diejenigen Merkmale der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet, die in der Anmeldung sichtbar wiedergegeben sind. Es tritt insoweit eine umfassende Sperrwirkung ein, deren Dauer zudem von ursprünglich 20 auf nunmehr 25 Jahre verlängert wurde. Rein praktisch von Vorteil ist schließlich der Umstand, dass einer Registereintragung keine umfassende Sachprüfung vorausgeht (vgl. §§ 16, 19 GeschmMG), weshalb die___________ 369 Beachte jedoch die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GeschmMG, wonach Erscheinungsmerkmale im Sinne von Abs. 1 Nr. 2 dann nicht vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen sind, wenn sie dem Zweck dienen, den Zusammenbau oder die Verbindung einer Vielzahl von untereinander austauschbaren Teilen innerhalb eines Bauteilesystems zu ermöglichen (sog. „Lego-Klausel“). 370 Dazu Kur, GRUR 2002, 661 (664). 371 Vgl. Berlit, GRUR 2004, 635 (637) m.w.Nachw.

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ses Ausschließlichkeitsrecht im Ergebnis „leichter“ zu erlangen ist als etwa das markenrechtliche Ausschließlichkeitsrecht der §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 MarkenG.

4. Wettbewerbsrecht Das Wettbewerbsrecht, das klassischerweise nicht zu den gewerblichen Schutzrechten gezählt wird,372 gleichwohl aber einen engen Bezug zu diesen aufweist, unterlag in den vergangenen Jahren tiefgreifenden Veränderungen.

a) Die UWG-Novelle 2004 Mit Wirkung zum 08.07.2004 trat das novellierte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG 2004) in Kraft. Das bis dato geltende Recht wurde zunehmend als unzeitgemäß und im internationalen Vergleich in einzelnen Bereichen besonders restriktiv angesehen.373 Die Neuordnung des deutschen Lauterkeitsrechts führte nicht nur zu einem äußerlich neuen Gewand im Sinne einer Umstrukturierung der einzelnen Normen. Auch inhaltlich lässt sich eine teilweise Neuausrichtung erkennen.374 Nach § 1 UWG 2004 dient das Wettbewerbsrecht nunmehr dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb; zugleich schützt es das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Erstmals hat der Gesetzgeber mit dieser Formulierung den Verbraucher ausdrücklich in den Schutzbereich des UWG miteinbezogen und dessen Rechtsposition hierdurch erheblich gestärkt. Darüber hinaus wurden die bedeutendsten der von der Rechtsprechung zur alten Generalklausel des § 1 UWG a.F. entwickelten Fallgruppen zur Sittenwidrigkeit in einem Katalog von Beispielsfällen (§ 4 UWG 2004) kodifiziert. Daneben wurde jedoch die Generalklausel als „Auffangbecken“ beibehalten (§ 3 UWG 2004). ___________ 372

EuGH GRUR-Int. 1982, 117 ff. – Irische Souvenirs. Anders aber Art. 1 Abs. 2 PVÜ: „Der Schutz des gewerblichen Eigentums hat zum Gegenstand die Erfindungspatente, die Gebrauchsmuster, die gewerblichen Muster oder Modelle, die Fabrik- oder Handelsmarken, die Dienstleistungsmarken, den Handelsnamen und die Herkunftsangaben oder Ursprungsbezeichnungen sowie die Unterdrückung des unlauteren Wettbewerbs.“ 373 Vgl. Begr. RegE UWG, BT-Drs. 15/1487, S. 12. 374 Ausführlich zu den Unterschieden zum früheren Recht Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 3 Rdnr. 3.

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B. Grundlagen

b) Die UWG-Novelle 2008 Am 30.12.2008 – und damit nicht einmal viereinhalb Jahre nach der grundlegenden Novelle 2004 – trat das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG 2008) in Kraft. Nötig wurde dieses neuerliche Tätigwerden des Gesetzgebers aufgrund der Richtlinie 2005/29/EG vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie). Zwar konnte bereits im UWG 2004 die sich damals schon abzeichnende Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene „als Richtschnur“ berücksichtigt werden, gleichwohl wurden nach Verabschiedung der UGP-Richtlinie neuerliche nicht unerhebliche Änderungen der geltenden Rechtslage erforderlich.375 Hervorzuheben ist dabei, dass sich der Anwendungsbereich der Richtlinie auf unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unternehmern und Verbrauchern (sog. b2cBereich) beschränkt, wobei Handlungen während und nach Vertragsschluss ausdrücklich einbezogen sein sollen. Ziel der UGP-Richtlinie ist nicht lediglich eine Mindestharmonisierung, sondern vielmehr eine vollständige Rechtsangleichung in allen Mitgliedsstaaten (sog. Vollharmonisierung). Sowohl Unternehmer als auch Verbraucher sollen sich überall in der Europäischen Gemeinschaft auf einheitliche lauterkeitsrechtliche Regeln verlassen können. Auch der deutsche Gesetzgeber durfte daher den von der UGP-Richtlinie vorgegebenen Schutzstandard weder über- noch unterschreiten. Die wesentlichen – und für den weiteren Gang dieser Untersuchung relevanten – Änderungen seien bereits an dieser Stelle kurz angesprochen. Von Bedeutung ist zunächst, dass der nach alter Rechtslage zentrale Begriff der „Wettbewerbshandlung“ durch den neuen Begriff der „geschäftlichen Handlung“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008) ersetzt wurde. Weiterhin wurde die Generalklausel des § 3 UWG inhaltlich und systematisch neu gestaltet. Große praktische Relevanz wird auch die Ergänzung des UWG um einen Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 2008 erlangen, der in Umsetzung des Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie einen separaten Verbotskatalog (sog. „Schwarze Liste“) mit 30 Einzeltatbeständen enthält. Diese führen bei ihrer Vornahme gegenüber einem Verbraucher unweigerlich – d.h. ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls – zur Unlauterkeit. Es handelt sich folglich um Verbote ohne Wertungsvorbehalt. Zu nennen ist schließlich die Aufteilung der bisherigen Regelung der „irreführenden Werbung“ (§ 5 UWG 2004) in zwei separate Regelungen über „irreführende geschäftliche Handlungen“ (§ 5 UWG 2008) und eine „Irreführung durch Unterlassen“ (§ 5a UWG 2008). ___________ 375 Ein Überblick zum novellierten UWG findet sich bei Köhler, WRP 2009, 109 ff. Vgl. zur Vorgeschichte der Reform 2008 auch die Begr. des UWG-Reformgesetzes, BTDrs. 15/1487, S. 12.

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c) Keine Quasi-Ausschließlichkeitsrechte Bereits an der Zweckausrichtung des UWG – Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen – wird deutlich, dass das Lauterkeitsrecht nicht isoliert an bestimmte Leistungsergebnisse, sondern stets an konkrete Handlungen anknüpft. Ausschließlichkeitsrechte begründen allein die Immaterialgüterrechte.376 Deren Begrenzungsfunktion darf nicht durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Quasi-Ausschließlichkeitsrechte unterlaufen werden. Das Unlauterkeitsurteil ergibt sich folglich niemals allein aus der besonderen Qualität eines Erzeugnisses, sondern immer nur aus den konkreten Modalitäten der jeweiligen Übernahmehandlung.377 Die Richtigkeit dieser Auffassung wird zwar teilweise mit Blick auf die nicht immer konsequente Haltung des BGH378 dogmatisch in Frage gestellt.379 Vor dem Hintergrund aber, dass das Wettbewerbsrecht von seiner Grundkonzeption her als handlungsbezogener Schutzkomplex zu verstehen ist, lässt sich ein Schutz vor rechtsgutbezogenem Unrecht nicht begründen. Das Wettbewerbsrecht ist nicht geeignet, den Schutz bestimmter Leistungen – und seien sie für sich gesehen auch noch so schützenswert – unabhängig von der konkreten Handlung des Dritten zu gewährleisten. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein unmittelbarer Leistungsschutz auf Grundlage des UWG nicht anzuerkennen ist.380 Nach der Gegenauffassung381 soll dagegen ein per-se-Schutz des Leistungserbringers jedenfalls in solchen Fällen aus der Generalklausel des § 3 UWG abgeleitet werden können, in denen die Immaterialgüterrechte für die fragliche Leistung eine planwidrige Lücke aufweisen und eine Gesamtabwägung aller beteiligten Interessen für einen unmittelbaren Leistungsschutz sprechen. Hiergegen lässt sich anführen, dass dem Recht des ___________ 376 A.A. Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 137 ff., 156, der einen nummerus clausus der Immaterialgüterrechte insoweit nicht anerkennen möchte. 377 BGH GRUR 1967, 315 (317) – skaicubana; GRUR 1998, 830 (833) – Les PaulGitarren; GRUR 1999, 751 (752) – Güllepumpen; GRUR 2002, 275 (276) – Noppenbahnen; GRUR 2002, 820 (821) – Bremszangen; GRUR 2003, 356 (357) – Präzisionsmessgeräte. Weiterhin Mergel, GRUR 1986, 646 (648). 378 Dieser hat in einigen Entscheidungen bestimmte Leistungsergebnisse als per se vor einer Übernahme geschützt angesehen und sich so in Widerspruch zu seiner eigenen Grundhaltung gesetzt, etwa BGH GRUR 1960, 614 ff. – Figaros Hochzeit; GRUR 1960, 619 ff. – Künstlerlizenz Schallplatten; GRUR 1960, 627 ff. – Künstlerlizenz Rundfunk; GRUR 1960, 630 ff. – Orchester Graunke; GRUR 1963, 575 ff. – Vortragsabend; GRUR 1973, 478 ff. – Modeneuheit. 379 Kritisch etwa Ohly, GRUR 2010, 487 (494); Fezer, Teilhabe und Verantwortung, S. 539 ff.; ders., GRUR 1986, 485 (494); Müller-Laube, ZHR 156 (1992), S. 480 ff.; Kur, GRUR-Int. 1998, 771 (774 f.); Köhler, WRP 1999, 1075 (1077). 380 Ebenso Nemeczek, GRUR 2011, 292 ff.; ders., WRP 2010, 1204 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.5c. 381 Insbesondere Ohly, GRUR 2010, 487 (490 ff.); Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 217 ff.; Peukert, WRP 2010, 316 (320).

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B. Grundlagen

geistigen Eigentums kein planmäßiges Gesamtkonzept zugrundeliegt und daher eine planwidrige Regelungslücke überhaupt nicht entstehen kann.382 Zudem lassen sich die Interessen des Leistungserbringers in ausreichendem Maße über die geschriebenen Unlauterkeitstatbestände der §§ 4 - 7 UWG wahren. Insbesondere ist eine weite Auslegung des ergänzenden Leistungsschutzes aus § 4 Nr. 9 UWG, bei dem eine schwache Ausprägung der Unlauterkeitsmerkmale genügen kann, der Anerkennung eines unmittelbaren Leistungsschutzes ohne Vorliegen selbst geringer Unlauterkeitsmomente vorzuziehen. Dem Lauterkeitsrecht kommt zwar eine „Schrittmacherfunktion“ für das Recht des geistigen Eigentums zu; der Erschaffung neuer Immaterialgüterrechte dient es dagegen nicht. Der Leistungserbringer würde überdies auf der Grundlage eines unmittelbaren Leistungsschutzes weit besser gestellt, als wenn die Voraussetzungen des mittelbaren Leistungsschutzes aus § 4 Nr. 9 UWG vorlägen. Über ein Quasi-Ausschließlichkeitsrecht auf der Basis des UWG würde eine neue absolute Rechtsposition mit positivem Zuweisungsgehalt und negativer Ausschlusswirkung geschaffen. Dies würde jedoch der Grundkonzeption des Lauterkeitsrechts eindeutig zuwider laufen.383 Der BGH hat zu dieser Problematik bislang noch nicht eindeutig Stellung bezogen. In seiner Hartplatzhelden-Entscheidung ließ er ausdrücklich offen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein unmittelbarer Leistungsschutz auf der Grundlage der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel gewährt werden kann.384 Die klar besseren Argumente sprechen jedenfalls gegen die Anerkennung eines per-se-Schutzes von Leistungen außerhalb der Immaterialgüterrechte.

d) Verhältnis zu den Sonderschutzrechten Bevor im Folgenden auf die einzelnen Tatbestände einzugehen ist, bedarf es vorab noch der grundsätzlichen Klärung, ob bzw. inwieweit eine Anwendung des UWG auf die hier zu beurteilende Situation der unbefugten Verwertung fremder Sportinhalte überhaupt statthaft ist.

aa) Meinungsstand bis Ende 2008 Zu dieser Frage erscheinen zunächst zwei Extremstandpunkte vertretbar. Einerseits ließe sich argumentieren, dass der Gesetzgeber alle von ihm als ___________ 382

Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.5c. So zu Recht Nemeczek, GRUR 2011, 292 ff. 384 BGH GRUR 2011, 436 (437) – Hartplatzhelden.de. Vgl. zu dieser Entscheidung noch ausführlich unter C. III. 3. n). 383

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schutzwürdig erachteten Konstellationen durch entsprechende Spezialgesetze geregelt habe und aus diesem Grund ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz von vornherein nicht in Betracht komme.385 Andererseits liegt auch die Annahme vollständiger Anspruchskonkurrenz nicht fern. Diskutiert wird dieses Nebeneinander von Wettbewerbs- und Sonderschutzrecht vor allem anhand des Verhältnisses des MarkenG zum UWG. Die Vertreter dieser Konkurrenzlösung386 stützen sich insbesondere auf § 2 MarkenG, nach dem die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz von Marken, geschäftlichen Bezeichnungen und geografischen Herkunftsangaben nicht ausgeschlossen ist. Diese beiden Extrempositionen wurden bislang von der Rechtsprechung387 und der herrschenden Lehre388 zu Recht abgelehnt. Zur Begründung wurden in erster Linie folgende Aspekte vorgebracht: Ein pauschaler, unreflektierter Ausschluss des Wettbewerbsrechts erscheine bereits deshalb nicht sachgerecht, weil der urheber-, marken- und geschmacksmusterrechtliche Schutz teilweise erhebliche Lücken aufweise, die der Eigenart des jeweiligen Sonderschutzrechts geschuldet seien. So setze der Werkschutz nach dem Urheberrecht stets das Vorliegen einer gewissen Schöpfungshöhe voraus (§ 2 Abs. 2 UrhG). Auch die verwandten Schutzrechte der §§ 70 ff. UrhG böten nur partiellen Schutz. Das MarkenG sei zwar grundsätzlich auf einen umfassenden Kennzeichenschutz ausgelegt, vermöge aber angesichts des Katalogs absoluter Schutzrechte (§ 8 MarkenG) und der Beschränkung auf bestimmte Benutzungshandlungen (§§ 14, 15 MarkenG) ebenfalls keine Gewähr für einen vollumfänglichen Schutz zu bieten. Schließlich komme auch dem GeschmMG nur ein eingeschränkter Anwendungsbereich zu. Ein uneingeschränktes Beharren auf der abschließenden Wirkung der Sonderschutzrechte erscheine weder interessengerecht noch mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar.389 Gleiches müsse jedoch auch für die Konkurrenzlösung konstatiert werden. Für eine gleichzeitige Anwendung des UWG neben sondergesetzlichen Schutzrechten im Sinne einer ___________ 385 In diese Richtung tendierend noch Rohnke, Schutz der Produktgestaltung, S. 455 (465 f.), der jedenfalls einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz vor Nachahmung in Fällen der vermeidbaren Herkunftstäuschung ausdrücklich verneinte. Bereits nach Inkrafttreten des UWG 2004 ließ sich diese Ansicht angesichts der ausdrücklichen Normierung in § 4 Nr. 9 a) UWG allerdings nicht mehr vertreten. 386 Insbesondere Köhler, GRUR 2007, 548 ff., und Stieper, WRP 2006, 291 ff., plädieren für einen grundsätzlichen Gleichrang von Wettbewerbsrecht und dem Recht des geistigen Eigentums. Zuvor bereits Fezer, WRP 2000, 863 ff.; ders., GRUR 1986, 485 ff.; Deutsch, WRP 2000, 854 ff. 387 Vgl. nur BGH GRUR 1992, 697 (699) – ALF; GRUR 1994, 630 (632) – CartierArmreif; GRUR 1999, 161 (162) – MAC Dog; GRUR 2002, 622 ff. – shell.de. 388 Statt vieler Ingerl, WRP 2004, 809 (810); Bornkamm, GRUR 2005, 97 (101 f.). 389 Insbesondere in § 2 MarkenG komme die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, den einzelnen Sonderschutzrechten jedenfalls keine allumfassende abschließende Wirkung beizumessen.

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vollständigen Anspruchskonkurrenz bestehe bereits gar kein Bedürfnis. Zudem bestünde die Gefahr einer weitgehenden Aushöhlung der sondergesetzlichen Schutzvoraussetzungen durch die Geltendmachung (und Gewährung) wettbewerbsrechtlicher Ansprüche. Die den Spezialgesetzen innewohnende Begrenzungsfunktion würde dadurch praktisch leer laufen. Nach der bis Ende 2008 geltenden Rechtslage konnte damit letztlich allein eine differenzierende Betrachtung überzeugen. Dabei war zunächst vom Vorrang der Sonderschutzrechte gegenüber dem UWG auszugehen. Griff keines der Sonderschutzrechte ein, konnte hieraus grundsätzlich auf den gesetzgeberischen Willen geschlossen werden, das in Frage stehende, die Interessen des Zeicheninhabers beeinträchtigende Verhalten eines Dritten als zulässig zu erachten. Verletzte eine Handlung danach weder Urheber- noch gewerbliche Schutzrechte, so war in einem ersten Schritt vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen (sog. Vorrangthese).390 Wurde beispielsweise eine eintragungsfähige Marke (aus welchem Grund auch immer) nicht in das vom DPMA geführte Register eingetragen, so hätte die Anerkennung eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes das Eintragungserfordernis des § 4 Nr. 1 MarkenG unterlaufen und zu einem quasi-markenrechtlichen Schutz geführt. Konkurrenten konnten daher nicht über den Umweg des UWG an einer Benutzung des nicht eingetragenen Kennzeichens gehindert werden. Das Markenrecht stellte insoweit eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung dar, die im Allgemeinen den aus dem UWG hergeleiteten Schutz verdrängte.391 Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch kam jedoch immer dann in Betracht, wenn ein außerhalb des Anwendungsbereichs der Sonderschutzrechte liegendes Verhalten die Annahme der Unlauterkeit zu begründen vermochte. Wiederum auf das Markenrecht bezogen war dies etwa der Fall, wenn eine Marke durch andere Handlungen als „Benutzungen“ im Sinne der §§ 14, 15 MarkenG beeinträchtigt wurde.392 In diesen Fällen war dem Betroffenen von ___________ 390

So etwa Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Einl. Rdnr. 37 zum Urheberrecht. Zur markenrechtlichen Vorrangthese vgl. BGH GRUR 1999, 161 (162) – Mac Dog; GRUR 1999, 992 (995) – BIG PACK; GRUR 2000, 70 (73) – SZENE; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; Steinbeck, Zur These vom Vorrang des Markenrechts, S. 409 ff.; Ingerl, WRP 2004, 809 (810 f.); Sack, WRP 2004, 1405 (1414); Bornkamm, GRUR 2005, 97 ff. Zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Geschmacksmusterschutz vgl. etwa BGH GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2006, 79 (80 f.) – Jeans. 391 BGH GRUR 1999, 161 (162) – Mac Dog; GRUR 2005, 163 (165) – Aluminiumräder; sowie zuletzt BGH GRUR 2006, 329 (332) – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem. Ausführlich Steinbeck, Zur These vom Vorrang des Markenrechts, S. 409 ff. Die Nichtanmeldung eines eintragungsfähigen Zeichens entfaltet damit anerkanntermaßen eine negative Schutzbegrenzungsfunktion, vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97 (102). 392 Ingerl, WRP 2004, 809 (810); Sack, GRUR 1995, 81 (95 ff.).

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vornherein sonderrechtlicher Schutz verwehrt. Die Rechtsprechung393 verlangte bereits vor 2004 für ein Eingreifen des UWG zusätzliche, besondere Begleitumstände, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen und das Verhalten als unlauter erscheinen lassen mussten. Diese besonderen Unlauterkeitselemente durften gerade nicht aus sonderrechtlich relevanten Gesichtspunkten bestehen, sondern mussten sich auf Merkmale beziehen, die in den Spezialgesetzen nicht geregelt waren. Bei der Neukonzeption des UWG 2004 hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung aufgegriffen und im Beispielskatalog des § 4 UWG nicht abschließend besondere Unlauterkeitsumstände geregelt.

bb) Rechtslage unter Geltung des UWG 2008 Die erste obergerichtliche Entscheidung zum Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Markenrecht unter Geltung des UWG 2008 stammt vom OLG Köln.394 Dieses will uneingeschränkt an der bislang vorherrschenden Vorrangthese festhalten und hat dazu ausgeführt: „Nach Auffassung des Senats spricht viel dafür, die Vorschriften des Markenrechts in ihrem Anwendungsbereich – nicht zuletzt bei markenmäßiger Benutzung eines mit einer geschützten Marke im Rechtssinne verwechslungsfähigen Zeichens – auch weiterhin als abschließende Spezialregelung anzusehen, neben der sich der Rückgriff auf eine nach Irreführungsaspekten zu beurteilende tatsächliche Verwechslungsgefahr verbietet. Für die Anwendung von § 5 Abs. 2 UWG verbliebe nach dieser Ansicht der Bereich nicht kennzeichenmäßiger Verwendung fremder Marken und Kennzeichen.“395. Dieser Auffassung ist zu widersprechen. Mit Inkrafttreten des UWG 2008 hat sich das Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Sonderschutzgesetzen grundlegend gewandelt. Zwar steht der deutsche Gesetzgeber auf dem Standpunkt, nach Umsetzung der UGP-Richtlinie bleibe es weiterhin der Rechtsprechung überlassen, das Verhältnis zwischen sondergesetzlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen im Lichte der Novellierung des UWG zu konkretisieren.396 Tatsächlich kann jedoch angenommen werden, dass mit dem UWG 2008 die sog. Vorrangthese in weiten Teilen zugunsten einer echten (kumulativen) Anspruchskonkurrenz abgeschafft wurde. Der Grund hierfür liegt in der besonderen Bedeutung des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes nach Umsetzung der UGP-Richtlinie. Der europäische Gesetzgeber verfolgt ___________ 393 BGHZ 134, 250 (276) – CB-Infobank I; BGHZ 140, 183 (189) – Elektronische Pressearchive; BGH GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; vgl. auch Starck, MarkenR 2000, 73 (74); Bornkamm, GRUR 2005, 97 (98). 394 OLG Köln LMuR 2009, 120 ff. – Frucht des Marulabaumes. 395 OLG Köln LMuR 2009, 120 (123) – Frucht des Marulabaumes. 396 Vgl. etwa RegE UWG, BR-Drs. 345/08, S. 31, 48.

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B. Grundlagen

insbesondere durch Art. 6 Abs. 2 lit. a) und Nr. 13 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der UGP-Richtlinie (jetzt § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG 2008) das Ziel, die Verbraucher im geschäftlichen Verkehr besser vor unlauteren Handlungen zu schützen. Dieses Ziel würde jedoch weitgehend unerreicht bleiben, würde man nach wie vor der Vorrangthese anhängen und die Vorschriften des Wettbewerbsrechts bereits immer dann weitgehend unangewendet lassen, wenn sondergesetzlicher Schutz möglich ist. Dieser dient einer völlig anderen Zwecksetzung – namentlich dem Individualschutz des jeweiligen Rechtsinhabers. Von einem effektiven Verbraucherschutz kann jedoch dann nicht gesprochen werden, wenn ein rechtliches Vorgehen gegen den Verletzer allein vom Willen des Rechtsinhabers abhängt. Die unterschiedlichen Rechtsschutzziele der Sonderschutzgesetze auf der einen und des verbraucherschützenden Wettbewerbsrechts auf der anderen Seite zwingen daher aufgrund der nunmehr exponierten Stellung des Verbraucherschutzes zu einem Umdenken und einem Abrücken von der bislang herrschenden Vorrangthese.397 Auch Erwägungsgrund 9 S. 2 der UGP-Richtlinie stellt nunmehr klar, dass die Richtlinie nicht die gemeinschaftlichen und nationalen Vorschriften im Bereich des Schutzes des geistigen Eigentums berührt. Etwas anderes gilt jedoch weiterhin für das Verhältnis des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus § 4 Nr. 9 UWG zum Markenrecht.398 Da dieser Teilbereich des Wettbewerbsrechts nicht zuvorderst dem Schutz der Verbraucher dient, wird er von der UGP-Richtlinie nicht erfasst. Es besteht daher auch keine Veranlassung zu einer entsprechenden richtlinienkonformen Anwendung der nationalen Vorschriften. Mithin bleibt es insoweit bei den bereits vor dem 30.12.2008 geltenden Grundsätzen und damit bei der (eingeschränkten) Vorrangthese.

e) Unlauterkeitstatbestand Ein wettbewerbsrechtlicher Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch ist gemäß § 8 Abs. 1 UWG dem Grunde nach dann gegeben, wenn die drei Voraussetzungen des § 3 UWG erfüllt sind: Zunächst muss eine geschäftliche Handlung [aa)] bejaht werden können, die weiterhin als unlauter [bb)] einzustufen ist. Schließlich muss eine gewisse Spürbarkeitsschwelle [cc)] überwunden ___________ 397 Ebenso Fezer, GRUR 2009, 451 (454 f.); von Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233 (236); Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535 (535 f.); Kiethe/Groeschke, WRP 2009, 1343 (1345); Büscher, GRUR 2009, 230 (236); a.A. wohl Schirmbacher, K&R 2009, 433 (436). 398 So insbesondere auch Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnr. 9/19; von Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233 (236). A.A. Lettl, GRUR-RR 2009, 41 (43); Köhler, GRUR 2008, 841 (846).

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werden, d.h. die Beeinträchtigung für die Mitbewerber, Marktteilnehmer oder Verbraucher darf nicht nur unerheblich sein.

aa) Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Das UWG findet seinem Wesen nach nur Anwendung auf geschäftliche Handlungen. Dadurch wird eine klare Abgrenzung zum allgemeinen Deliktsrecht des BGB gezogen.399 Im Allgemeinen stellt die Feststellung einer geschäftlichen Handlung keine besonderen Schwierigkeiten dar. Als geschäftliche Handlung definiert § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Kurz gesagt: Es bedarf der Handlung einer Person zugunsten eines Unternehmens, die objektiv mit einer Absatz- oder Bezugsförderung zusammenhängt. Das subjektive Merkmal der Wettbewerbsförderungsabsicht – wie es noch Bestandteil der „Wettbewerbshandlung“ nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 war400 – ist mit der UWG-Novelle 2008 entfallen.401 Neu ist weiterhin, dass das Wettbewerbsrecht künftig auch geschäftliche Handlungen bei oder nach einem Geschäftsabschluss erfassen kann. Damit ist die bisherige Rechtsprechung402 überholt, nach der eine Wettbewerbshandlung regelmäßig mit dem Vertragsschluss beendet ist und nur ganz ausnahmsweise auch Handlungen nach Vertragsschluss erfasst. Denknotwendig bedarf es zur Annahme einer geschäftlichen Handlung eines gewissen Marktbezugs. Dieser lässt sich bereits dann annehmen, wenn die Handlung überhaupt geeignet ist, sich irgendwie positiv auf den Marktauftritt oder die Marktposition eines Unternehmens auszuwirken oder dessen Absatz- oder Bezugschancen zu erhalten oder zu verbessern.403 Rein privates Handeln wird ebenso wenig erfasst wie ein Handeln zu sonstigen, außerhalb des Wettbewerbs liegenden Zwecken.

___________ 399

Vgl. bereits Begr. RegE UWG 2004 zu § 1, BT-Drs. 15/1487, S. 16. So jedenfalls die überwiegende Auffassung, vgl. BGH GRUR 2006, 875 (876) – Rechtsanwalts-Ranglisten; KG GRUR-RR 2005, 162 (163); OLG Frankfurt MMR 2005, 51 (51); OLG Brandenburg NJW 2005, 2091 (2092); LG Berlin GRUR-RR 2005, 325 (327); Lettl, Das neue UWG, Rdnrn. 88 ff. 401 Dies geht zurück auf Art. 2 d) der UGP-Richtlinie. Vgl. dazu auch Kulka, DB 2008, 1548 (1552). 402 Vgl. BT-Drs. 16/10145, S. 12, 20 f. 403 Götting, Wettbewerbsrecht, S. 93. 400

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B. Grundlagen

bb) Unlauterkeit Dem Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit kommt bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines Verhaltens entscheidende Bedeutung zu. Eine Legaldefinition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs gibt es nicht. Es handelt sich vielmehr um einen ausfüllungsbedürftigen Wertmaßstab, zu dessen Konkretisierung normative Vorstellungen von einem Wettbewerb, so wie er „sein sollte“, heranzuziehen sind. Nach Auffassung des Gesetzgebers404 gelten all jene Handlungen als unlauter, die den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk und selbstständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen. Normativ verankerte Beispiele unlauteren Verhaltens finden sich heute vor allem in den §§ 4-7 UWG.

(1) Irreführende geschäftliche Handlungen, § 5 UWG Noch unter Geltung des UWG 2004 enthielt § 5 UWG das Verbot irreführender Werbung. Da der Begriff „Werbung“ keine gesetzliche Definition erfahren hat, musste im Wege richtlinienkonformer Auslegung auf die dem § 5 UWG 2004 zugrundeliegende Richtlinie 97/55/EG405 zurückgegriffen werden.406 Diese definiert in ihrem Art. 2 Nr. 1 „Werbung“ als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Tatbestand ausgenommen sind reine Werturteile, da die Werbefreiheit Teil der Kommunikationsgrundrechte ist und Einschränkungen damit stets an Art. 5 Abs. 1 GG407 zu messen sind. Dies betrifft neben nicht nachweisbaren Anpreisungen408 und Kaufappellen409 auch alle sonstigen, durch die Werbung hervorgerufenen positiven Assoziationen zu dem beworbenen Produkt410. Das ___________ 404

BT-Drs. 15/1487, S. 16. Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung. 406 Lettl, Das neue UWG, Rdnr. 98; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnrn. 1.14 ff. 407 Sowie letztlich auch an Art. 10 EMRK. 408 Z.B. der Werbespruch „Mutti gibt mir nur das Beste“ zur Anpreisung für Fertignahrung, vgl. BGH GRUR 1965, 363 (365) – Fertigbrei. 409 Wie beispielsweise der Werbespruch „den und keinen anderen“, vgl. BGH GRUR 1965, 365 (367) – Lavamat II. 410 So soll etwa die in einem Werbespot für ein alkoholisches Getränk verbreitete gute Laune den Eindruck suggerieren, durch den Konsum ließen sich private Probleme lösen. 405

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Irreführungsverbot bezog sich damit letztlich nur auf (einem Beweis zugängliche) Tatsachenbehauptungen.411 Mit der Anpassung der Vorschrift an die Einführung des Begriffs der „geschäftlichen Handlung“ hat § 5 UWG 2008 in Umsetzung des Art. 6 UGP-Richtlinie eine wesentliche Erweiterung gegenüber der früheren Rechtslage erfahren. Nunmehr erfasst die Vorschrift auch geschäftliche Handlungen, bei denen es sich nicht um Werbung im vorbenannten Sinne handelt.412 Neu ist auch die Unterscheidung zwischen einer Irreführung durch aktives Tun (§ 5 UWG 2008) und einer solchen durch Unterlassen (§ 5a UWG 2008). § 5 Abs. 1 S. 1 UWG 2008 enthält den allgemeinen Grundsatz, dass derjenige unlauter handelt, der eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Nach S. 2 ist von einer Irreführung immer dann auszugehen, wenn die geschäftliche Handlung unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über bestimmte, in den Nrn. 1-7 ausdrücklich genannte Umstände enthält.413 Nach § 5 Abs. 2 UWG 2008 ist eine geschäftliche Handlung zudem irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Diese – wiederum nur im „b2c“Geschäftsverkehr anwendbare – Regelung weist spezifische Berührungspunkte zum (ergänzenden) Leistungsschutz des § 4 Nr. 9 a) UWG einerseits sowie zum Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG andererseits auf. Anders als § 5 UWG wird § 4 Nr. 9 UWG jedoch von der UGP-Richtlinie überhaupt nicht erfasst. Anknüpfungspunkt für eine Unlauterkeit ist bei diesem daher nicht die Irreführung der Verbraucher, sondern die Nachahmung einer schützenswerten Leistung im „b2b“-Verkehr. Das Verhältnis von § 5 Abs. 2 UWG zu § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist noch nicht hinreichend geklärt. Erste Stimmen414 gehen von einer kumulativen Anspruchskonkurrenz aus, wobei § 5 Abs. 2 UWG im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG als besonderer Beispielstatbestand aufgefasst wird. Im Verhältnis zum MarkenG ist nunmehr davon auszugehen, dass die sog. Vorrangthese mit Inkrafttreten des UWG 2008 aufgegeben wurde.415 § 5 UWG ist daher uneingeschränkt neben den markenrechtlichen Vorschriften anwendbar, und zwar ohne dass die spezifisch kenn___________ 411

Ausführlich zu der teilweise schwierigen Abgrenzung Tatsachenbehauptung – Werturteil Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnrn. 2.43 ff. 412 Vgl. BT-Drs. 16/10145, S. 16, 23. 413 Zur Frage, ob die täuschungsgeeigneten Umstände abschließend in § 5 Abs. 2 Nrn. 1 bis 7 UWG aufgezählt werden Wiring, NJW 2010, 580 (581 f.). 414 Köhler, WRP 2009, 109 (115); ders., GRUR 2009, 445 (448). Mit Einschränkungen auch Bornkamm, GRUR 2011, 1 (3 ff.). 415 Siehe dazu oben B. V. 4. d) bb).

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B. Grundlagen

zeichenrechtlichen Voraussetzungen wie Verkehrsdurchsetzung bzw. Verkehrsgeltung oder eine markenmäßige Benutzung vorliegen müssten. Auch ist der Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts z.T. erheblich weiter. So erfasst der Begriff des „Kennzeichens“ nach § 5 Abs. 2 UWG letztlich jede Art von Unterscheidungszeichen, das geeignet ist, ein Unternehmen oder die Produkte eines Unternehmens aufgrund der Vermarktungspraktik zu identifizieren.416 Das Vorliegen einer „Marke“ im Sinne des § 3 MarkenG wird gerade nicht verlangt, sodass letztlich auch Merkmale etwa der Produktgestaltung, der Produktverpackung, des Werbedesigns und des gesamten übrigen Marktauftritts erfasst sein können. Grund für diesen weiten Anwendungsbereich des Irreführungsschutzes ist der Umstand, dass sich der Verbraucher bei seiner geschäftlichen Entscheidung an jeder Art von Unterscheidungszeichen orientiert, die mit den Produkten, den Kennzeichen und der Werbung eines Unternehmens verbunden sind.417 Die Identifizierungsfunktion der Unterscheidungszeichen im lauterkeitsrechtlichen Sinne ist damit – im Unterschied zu § 3 MarkenG – nicht kennzeichenrechtlich, sondern verbraucherbezogen zu verstehen. Dies gebietet der mit der UGP-Richtlinie verfolgte Schutz der Konsumentensouveränität und der Markttransparenz. Mit der neuen Regelung des § 5 Abs. 2 UWG besteht erstmals die Möglichkeit eines umfassend auf den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz gestützten lauterkeitsrechtlichen Abwehrmodells gegen irreführende Produktvermarktungen.418

(2) Ergänzender Leistungsschutz, § 4 Nr. 9 UWG Große praktische Bedeutung hat weiterhin der von der UGP-Richtlinie unberührt gebliebene wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG. Als unlauter gilt danach das Anbieten von nachgeahmten Waren oder Dienstleistungen in Fällen vermeidbarer Herkunftstäuschung (lit. a), unangemessener Rufausbeutung bzw. -beeinträchtigung (lit. b) und unredlicher Kenntniserschleichung (lit. c). (a) Ware oder Dienstleistung mit wettbewerblicher Eigenart Der Begriff „Waren oder Dienstleistungen“ in § 4 Nr. 9 UWG ist denkbar weit zu verstehen und erfasst letztlich Leistungs- und Arbeitsergebnisse jeder ___________ 416

Fezer, GRUR 2009, 451 (456). Vgl. Fezer, GRUR 2009, 451 (456). 418 Zu den Vorteilen des UWG gegenüber dem MarkenG vgl. auch Jonas/Hamacher, WRP 2009, 535 (535 f.); Kiethe/Groeschke, WRP 2009, 1343 (1344 f.); von Nussbaum/Ruess, MarkenR 2009, 233 (234 f.). 417

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Art.419 Nach gefestigter Ansicht der Rechtsprechung420 können allerdings nur Leistungsergebnisse mit wettbewerblicher Eigenart Nachahmungsschutz genießen. Diese soll vorliegen, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.421 Dabei muss gerade den übernommenen Gestaltungsmerkmalen diese Eignung zukommen, gerade aus diesen muss sich die wettbewerbliche Eigenart ergeben. Ganz gewöhnliche Produkte und Produktteile, wie sie auf dem Markt massenhaft anzutreffen sind und deren Herkunft und Besonderheiten von keinem großen Interesse sind422, fallen damit aus dem Schutzbereich heraus. Woraus sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt, ist irrelevant. Zu denken ist insbesondere an technische423 oder ästhetische424 Merkmale, bestimmte Kennzeichnungen425 oder Verbrauchererwartungen426. (b) Nachahmung Unlauter kann es nach § 4 Nr. 9 UWG sein, nachgeahmte Produkte eines Mitbewerbers im Verkehr anzubieten. Was genau unter einer Nachahmung zu verstehen ist, wird an keiner Stelle im Gesetz näher konkretisiert. Im Laufe der Zeit hat die Praxis drei verschiedene Formen der Nachahmung entwickelt. Eine unmittelbare (identische) Leistungsübernahme liegt vor, wenn das fremde Erzeugnis unverändert durch einen Dritten übernommen wird. Abzugrenzen ist diese Form der Nachahmung von der fast identischen Leistungsübernahme, bei der das nachgeahmte Produkt nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Und schließlich liegt eine bloß nachschaffende Leistungsübernahme

___________ 419

Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.21, der die Vorschrift ggf. analog anwenden will. 420 BGH WRP 1976, 370 (372) – Ovalpuderdose; BGH GRUR 2000, 521 (523) – Modulgerüst; GRUR 2003, 359 (360) – Pflegebett. 421 St. Rspr., etwa BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2006, 79 (81) – Jeans. 422 Sog. Allerweltserzeugnisse. Vgl. Götting, Wettbewerbsrecht, S. 231; Lettl, Das neue UWG, Rdnr. 328. 423 Vgl. BGH GRUR 2002, 820 ff. – Bremszangen. 424 BGH GRUR 2006, 79 ff. – Jeans. 425 Dazu BGH GRUR 2001, 251 ff. – Messerkennzeichnung. 426 BGH GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD.

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B. Grundlagen

vor, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird.427 (c) Geschriebene Unlauterkeitsmomente des § 4 Nr. 9 UWG (aa) Allgemeines Die Nachahmung einer wettbewerblich eigenartigen Leistung ist nicht per se verboten. Vielmehr ist zunächst vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Danach ist es grundsätzlich erlaubt, auf Leistungsergebnisse anderer zurückzugreifen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Anders wäre moderner Fortschritt überhaupt nicht möglich. Seit jeher baut die menschliche Zivilisation auf den Erkenntnissen vorangegangener Generationen auf und nutzt diese für eine effektive Fortentwicklung.428 Der Nachahmung sind folglich nur dort Schranken gesetzt, wo Gesetze im Einzelfall Ausschließlichkeitsrechte verleihen. Als wettbewerbswidrig lässt sich die Nachahmung fremder Produkte nur dann einstufen, wenn besonders unlautere Begleitumstände hinzutreten, die außerhalb der sondergesetzlichen Tatbestände angesiedelt sind. § 4 Nr. 9 UWG enthält mit den lit. a) bis c) einige nicht abschließende429 Beispiele für solche besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umstände. Zu beachten ist, dass die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zueinander in Wechselwirkung stehen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart des Originals und je höher der Grad der Nachahmung sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen.430 (bb) Überblick über die Fallvarianten α) Vermeidbare Herkunftstäuschung Der Tatbestand des § 4 Nr. 9 a) UWG erfasst Fälle vermeidbarer Herkunftstäuschung, in denen der normative Verbraucher im Zeitpunkt der Kontrahierungsentscheidung den Eindruck gewinnt oder gewinnen kann, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit diesem verbunde___________ 427 Vgl. insgesamt zum Merkmal der Nachahmung jeweils mit Nachw. zur Rechtsprechung Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnrn. 9/45 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnrn. 9.34 ff. 428 So bereits BGH GRUR 1967, 315 (317) – scai-cubana. 429 Vgl. BGH GRUR 2004, 941 (943) – Metallbett; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.40. 430 BGH GRUR 2001, 251 (253) – Messerkennzeichnung; GRUR 2004, 941 (942) – Metallbett; GRUR 2006, 79 (80) – Jeans; GRUR 2007, 795 (797) – Handtaschen; LG Frankfurt CR 2007, 424 (426).

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nen Unternehmen. Der Tatbestand der Herkunftstäuschung ist in zwei Ausprägungen anerkannt. Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung spricht man, wenn der angesprochene Verkehr den Eindruck gewinnen muss, beide Erzeugnisse (das Original und die Nachahmung) stammen von ein und demselben Hersteller. Dagegen wird eine nur mittelbare Herkunftstäuschung angenommen, wenn der Verkehr Produkte und Hersteller zwar unterscheiden kann, jedoch irrtümlich davon ausgeht, bei der Nachahmung handle es sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder zwischen diesem und dem anderen Unternehmen bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen. 431 Damit weiterhin eine Herkunftstäuschung überhaupt vorliegen kann, muss das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt haben.432 Vermeidbar ist die Täuschung dann, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden könnte. Ob dies der Fall ist, muss im konkreten Einzelfall anhand einer umfassenden Interessenabwägung ermittelt werden.433 β) Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung § 4 Nr. 9 b) UWG erfasst die Fälle einer unangemessenen Rufausbeutung bzw. -beeinträchtigung. Diese Fallvariante ist eröffnet, wenn der normative Verbraucher die Wertschätzung für das Original auf die Nachahmung überträgt (sog. Imagetransfer)434 bzw. wenn die Vermarktung des nachgeahmten Produkts der Wertschätzung des Originals abträglich ist435 und sich die vorge___________ 431

Nach Ansicht des BGH (GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste) spricht eine unterschiedliche Herstellerangabe i.d.R. gegen eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne. Dagegen soll eine Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr einer Herkunftstäuschung jedenfalls dann nicht notwendig ausschließen, wenn dem Verkehr die Handelsmarke als solche bekannt ist. Vgl. zu den Arten der Herkunftstäuschung nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnrn. 9.43 ff. mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung. Weiterhin Dorndorf, Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung, S. 30 ff. 432 BGH GRUR 1968, 591 ff. – Pulverbehälter; GRUR 2005, 166 (167) – Puppenausstattungen; GRUR 2006, 79 (80) – Jeans. 433 Berücksichtigungsfähig ist dabei etwa das Interesse des Originalerzeugers, nicht mit minderwertigen Nachahmungen in Verbindung gebracht zu werden. Die Abnehmer haben dagegen das schutzwürdige Interesse, jederzeit auf kompatible Produkte anderer Hersteller ausweichen zu können. In die Abwägung eingestellt werden muss auch der Gedanke des Freihaltebedürfnisses, der im Interesse eines lebendigen Wettbewerbs die Monopolisierung einzelner Gestaltungsformen zurückdrängen soll. 434 Bezweifelt wurde dies vom BGH etwa im Fall Tupperwareparty (GRUR 2003, 973 [974 f.]). 435 Bejaht beispielsweise bei BGH GRUR 1985, 876 ff. – Rolex. Durch das Nachbilden einer der Rolex-Uhr ähnlichen, jedoch wesentlich geringwertigeren Uhr hängt sich der Nachahmer an den Prestigewert und den guten Ruf des Originalerzeugers an und begründet dadurch die Gefahr, dass dessen Image unter den Nachahmungen leidet.

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nommene Handlung unter Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls (Interessen des Herstellers des Originals und des Nachahmers sowie der Abnehmer und der Allgemeinheit) als unangemessen darstellt. Erforderlich ist stets, dass das Original-Erzeugnis überhaupt einen guten Ruf in Bezug auf Qualität, Exklusivität oder Prestigewert genießt. Dies wiederum setzt eine gewisse Bekanntheit des Produkts bei den angesprochenen Verkehrskreisen voraus.436 Die Rechtsprechung unterscheidet im Rahmen der Fallgruppe der Rufausbeutung zwischen einer solchen, die sich an eine Waren- oder Dienstleistungsverwechslung anschließt, und einer solchen ohne eine derartige Verwechslung. Erstere liegt vor, wenn Eigenart und Besonderheiten des Erzeugnisses zu Qualitätserwartungen führen, die dem Original zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugutekommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt.437 Dabei ist grundsätzlich von einem weiten Begriff der Qualitätserwartungen auszugehen, sodass auch Erwartungen erfasst werden, die sich auf das Prestige oder die Exklusivität eines Produkts beziehen. Auch ohne Warenoder Dienstleistungsverwechslung kann eine Rufausbeutung angenommen werden, wenn es aufgrund sonstiger Umstände zu einem Imagetransfer kommt. Entscheidend sind in diesem Fall alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung und die Stärke des Rufs des Originals.438 γ) Unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen Nach § 4 Nr. 9 c) UWG endlich kann sich die Unlauterkeit einer Leistungsübernahme daran anknüpfen, dass die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen in unredlicher Art und Weise beschafft wurden.439 (cc) Zusammenfassung Die UWG-Novelle 2004 führte zu einer Kodifikation der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppe der unlauteren Nachahmung fremder Leistungsergebnisse in § 4 Nr. 9 UWG. Durch diese Neuregelung kommt nunmehr klar zum Ausdruck, dass allein die Tatsache der Übernahme eines fremden Erzeugnisses nicht ausreicht, um das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil zu begründen. Vielmehr ___________ 436 Feste Prozentsätze lassen sich in diesem Zusammenhang nicht aufstellen; entscheidend müssen vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls sein. So auch Rohnke, GRUR 1991, 284 (291); a.A. jedoch Sambuc, GRUR 1996, 675 (676), der mindestens 25 % fordert. 437 BGH GRUR 1985, 876 (877) – Tschibo/Rolex I; GRUR 1996, 210 (212) – Vakuumpumpen. Kritisch hierzu Sambuc, GRUR 1996, 675 (677). 438 BGH GRUR 2005, 349 (353) – Klemmbausteine III. 439 Vgl. zu den Einzelheiten etwa Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnrn. 9/71 ff.

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bedarf es stets des Hinzutretens weiterer, an die Übernahmehandlung anknüpfender Umstände. Drei von diesen besonderen Unlauterkeitsmomenten hat der Gesetzgeber in den nicht abschließenden Katalog des ergänzenden Leistungsschutzes aufgenommen: die vermeidbare Herkunftstäuschung (lit. a), die Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung (lit. b) sowie die unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen (lit. c). Die UWG-Novelle 2008 hat den Beispielskatalog des § 4 UWG im Wesentlichen unverändert gelassen. Im Verhältnis zu dem neugefassten § 5 UWG 2008 ist künftig von einer kumulativen Anspruchskonkurrenz auszugehen.440 Selbstständige Bedeutung erlangt der (ergänzende) Leistungsschutz insbesondere wegen der durch ihn eröffneten Möglichkeit einer dreifachen Schadensberechnung im „b2b“-Geschäftsbereich.441 Für den „b2c“-Geschäftsbereich greift dagegen ggf. § 5 UWG 2008 ein, der es sonstigen Mitbewerbern sowie Wirtschafts- und Verbraucherverbänden (§ 8 Abs. 3 UWG) ermöglicht, Unterlassung und Beseitigung zu verlangen, um die Verbraucher vor Täuschungen zu bewahren. (d) Ungeschriebene Fallgruppe der Behinderung? Als Fallgruppe anerkannt war im Rahmen des § 1 UWG a.F. weiterhin der unlauterkeitsbegründende Umstand der Behinderung.442 Dieser erfasste alle Konstellationen leistungsfremder Schädigung oder sonstiger Beeinträchtigung konkurrierender Unternehmen durch Umstände mit eigenem Unlauterkeitsgehalt. Erforderlich war in diesem Zusammenhang eine umfassende Gesamtwürdigung aller Einzelfall-Umstände unter Einbeziehung der oben angesprochenen Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und dem der Nachahmung.443 Unlauter war es hiernach vor allem, wenn das Leistungsergebnis des Originalerzeugers von einem Dritten derart ausgebeutet wurde, dass Ersterem die Möglichkeit genommen war, sein Produkt in angemessener Zeit zu vermarkten und die ihm billigerweise zustehenden Früchte seiner Arbeit zu ziehen.444 Erfasst wurden letztlich insbesondere Konstellationen einer systematischen und wiederholten unmittelbaren Leistungsübernahme.

___________ 440 Str.; wie hier etwa Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.212; zum Streitstand vgl. Scherer, WRP 2009, 1446 (1447 f.). 441 Näher hierzu Köhler, GRUR 2009, 445 (450); ders., WRP 2009, 109 (115). 442 Vgl. nur BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente. 443 BGH GRUR 1996, 210 (212) – Vakuumpumpen. 444 BGH GRUR 1969, 186 ff. – Reprint; GRUR 1984, 453 ff. – Hemdblusenkleid; GRUR 2002, 820 ff. – Bremszangen.

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(aa) Meinungsstand Ob und inwieweit an der Fallgruppe der Behinderung unter dem Gesichtspunkt des „Schmarotzens an fremder Leistung“445 auch unter Geltung des novellierten UWG noch festgehalten werden kann, erscheint fraglich und wird höchst unterschiedlich beantwortet. Während teilweise446 dafür plädiert wird, die bisherige Rechtsprechung fortzusetzen und die parasitäre Ausbeutung fremder Leistungen unverändert der Generalklausel des (heutigen) § 3 UWG zuzuweisen, fordert eine beachtliche Ansicht in der Literatur447 die vollständige Aufgabe dieser Fallgruppe. Das novellierte UWG bekenne sich eindeutig zum Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, weshalb ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nicht dazu führen dürfe, ein Leistungsergebnis als solches zu schützen. Denn dies sei allein Aufgabe der insoweit abschließenden sondergesetzlichen Tatbestände (insbesondere des Urheber- und Markenrechts). Der Gesetzgeber habe in § 4 Nr. 9 UWG diejenigen Fallgruppen aufgenommen, bei denen besondere Umstände vorliegen, die zur Begründung des Unlauterkeitsurteils herangezogen werden können. Zwar sei diese Aufzählung nicht abschließend; die Fälle der parasitären Ausbeutung wurden dabei jedoch bewusst ausgespart. Dies sei konsequent, komme hierdurch doch klar zum Ausdruck, „dass mit dem Grundsatz des Vorliegens zusätzlicher wettbewerblicher Umstände in Zukunft Ernst zu machen ist“448. Da es bei der bloßen Behinderung durch Nachahmung regelmäßig an solchen „überschießenden“ Umständen fehle, sei fortan kein Platz mehr für die Grundsätze der unmittelbaren Leistungsübernahme. Neben diese beiden Extrempositionen treten weitere Auffassungen, die an der Fallgruppe der Behinderung grundsätzlich festhalten und diese im Beispielskatalog des § 4 UWG verankert sehen wollen. Teilweise449 werden alle Formen des Behinderungswettbewerbs ausnahmslos § 4 Nr. 10 UWG („gezielte Behinderung“) zugeordnet. Andere450 befürworten dagegen eine extensive Aus___________ 445

Vgl. BGHZ 39, 352 (357) – Vortragsabend. So etwa Omsels, WRP 2004, 136 (140); Sack, WRP 2005, 531 (535). 447 Vgl. Wiebe, Unmittelbare Leistungsübernahme im neuen Wettbewerbsrecht, S. 773 (778 ff.); Schünemann, WRP 2004, 925 (927 f.). 448 Wiebe, Unmittelbare Leistungsübernahme im neuen Wettbewerbsrecht, S. 773 (780). 449 Omsels, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 4 Nr. 10 Rdnr. 2; Berberich, SpuRt 2006, 181 (184). 450 Lettl, Das neue UWG, Rdnr. 347; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.63; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnr. 9/74. Unklar die Einordnung bei Dorndorf, Schutz vor Herkunftstäuschung und Rufausbeutung, S. 41 f., der die Behinderung wohl nicht mehr als eigenständige Fallgruppe anerkennt, sondern in ihr nur noch einen Begleitumstand bei der Beurteilung der Unlauterkeit der geschriebenen Varianten des § 4 Nr. 9 UWG sieht. 446

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legung bzw. analoge Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG („ergänzender Leistungsschutz“). Der BGH hält ebenfalls an der Fallgruppe der Behinderung fest, hat es jedoch bislang offen gelassen, ob diese Konstellation nach § 4 Nr. 10 UWG, analog § 4 Nr. 9 UWG oder aber allein auf Grundlage des § 3 UWG zu beurteilen ist.451 (bb) Stellungnahme So einleuchtend die Ansicht, die sich für eine vollständige Aufgabe der Fallgruppe der Behinderung ausspricht, auf den ersten Blick erscheint, so wenig überzeugend wirkt sie bei näherer Betrachtung. Zutreffend ist dabei noch die grundsätzliche Aussage, das novellierte UWG schütze im Gegensatz zu den Sonderrechten nicht das Leistungsergebnis als solches, sondern ahnde lediglich die besondere Art und Weise der Übernahmehandlung. Das alleinige Anknüpfen an eine schutzwürdige Leistung vermag daher in der Tat nicht (mehr) zur Begründung einer unlauteren Behinderung auszureichen.452 Das generelle Ende der Unlauterkeit parasitärer Ausbeutung ist damit jedoch nicht beschieden. Zunächst ist festzuhalten, dass der Nichterwähnung dieser Fallgruppe im Regelungssystem des neuen Lauterkeitsrechts keinerlei Indizwirkung zukommt. Der Beispielskatalog des § 4 UWG ist bewusst offen formuliert („insbesondere“) und steht daher der Anerkennung weiterer Fallgruppen nicht im Wege. Ausweislich der amtlichen Begründung453 dient § 4 UWG lediglich der Präzisierung der Generalklausel des § 3 UWG. Daneben soll es wie bislang auch Aufgabe der Rechtsprechung sein, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungsweisen als unlauter anzusehen sind. Die vollständige Aufgabe des Unlauterkeitskriteriums der Behinderung dürfte weiterhin nicht vom Willen des parlamentarischen Gesetzgebers gedeckt sein. Hält man sich vor Augen, welche Bedeutung der Fallgruppe der Behinde___________ 451 BGH GRUR 2005, 600 (602) – Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 (799) – Handtaschen. Dem 2. Leitsatz des Handtaschen-Urteils lässt sich jedoch entnehmen, dass der BGH dazu neigt, die wettbewerbswidrige Behinderung allein im Rahmen der Generalklausel des § 3 UWG zu verorten: „Liegt keine der Fallgruppen des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann das Nachahmen eines fremden Produkts nur in Ausnahmefällen nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unlauter im Sinne von § 3 UWG sein. Ein solcher Ausnahmefall kann unter besonderen Umständen vorliegen, wenn der Mitbewerber durch die Nachahmung wettbewerbswidrig behindert wird.“ 452 A.A. Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 309 f., der ein „dringendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs“ für die Anerkennung eines unmittelbaren Leistungsschutzes sonderschutzgesetzlich nicht erfasster geistiger Güter sieht. Als Rechtsgrundlage kommt seiner Ansicht nach de lege lata nur § 3 UWG in Betracht, ergänzt durch den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (S. 317). 453 Begr. RegE zu § 3 UWG, BT-Drs. 15/1487, S. 16.

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rung unter Geltung der alten Rechtslage zukam, so wäre es mehr als erstaunlich, wollte sie der Gesetzgeber nunmehr aufgegeben wissen, ohne diesbezüglich eine einzige Silbe zu verlieren. Im Gegenteil, die Aufnahme dieses Unlauterkeitsmoments in den Katalog des § 4 Nr. 9 UWG wurde allein aufgrund der Erwägung unterlassen, eine hinreichend bestimmte Normierung sei angesichts der Vielgestaltigkeit dieser Fallgruppe nicht möglich. Es sei daher angebracht, die sachgerechte Lösung konkreter Einzelfälle weiterhin der – insoweit wesentlich flexibleren – Rechtsprechung zu überlassen. Nicht ausschlaggebend war dagegen die Überlegung, eine behindernde Leistungsübernahme sei künftig grundsätzlich als wettbewerbskonform anzusehen.454 Ziel des neuen UWG ist es zwar, die Wettbewerbsfreiheit im Vergleich zur bisherigen Rechtslage zu stärken. Dabei muss das Lauterkeitsrecht jedoch stets darauf bedacht sein, das dynamische Gleichgewicht zwischen Nachahmungsund Innovationswettbewerb zu wahren.455 Allein die Tatsache der Leistungsübernahme als solche soll künftig wettbewerbsneutral sein. Treten jedoch zu dem „Ob“ der bloßen Übernahme weitere Umstände hinzu, kann sich aus diesem „Wie“ der Übernahme die Unlauterkeit ergeben. Dabei gilt es wiederum, die bereits oben angesprochene Wechselwirkung hinreichend zu würdigen. An die Unlauterkeit der Übernahmehandlung sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses und/oder je höher der Grad der Nachahmung ist. Bei der unmittelbaren (identischen) Übernahme besonders eigenartiger Leistungsergebnisse sind folglich nur geringe Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen.456 Daher kann es insoweit ausreichen, dass der Dritte systematisch und wiederholt auf fremde Leistungsergebnisse zugreift und sich so unter Ersparnis eigener Aufwendungen einen Wettbewerbsvorsprung verschafft. Diese Umstände sind dem Grunde nach leistungsneutral, knüpfen also an die Art und Weise der Übernahmehandlung an und können daher auch unter der Herrschaft des novellierten UWG zur Begründung der Unlauterkeit herangezogen werden. Auch stellen sie keine „bloße Annexwirkung zur Nachahmung“457 dar, sondern ___________ 454 Vgl. Sambuc, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 4 Nr. 9 Rdnr. 169. 455 Vgl. etwa Köhler, WRP 1999, 1075 (1077), der zutreffend feststellt, dass die Nachahmungsfreiheit per se kein Dogma sein darf. Weiterhin Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, Einf. A Rdnr. 22, nach dem es „Sache des UWG“ sei, „lauterkeitsrechtlichen Maßstäben zum Erfolg zu verhelfen und die Wettbewerbsfreiheit dort zu beschränken, wo Eingriffe in die Belange der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit der Lauterkeit im Wettbewerb widersprechen“. 456 BGH GRUR 2001, 251 (253) – Messerkennzeichnung; GRUR 2004, 941 (942) – Metallbett; GRUR 2006, 79 (80) – Jeans. 457 So Wiebe, Unmittelbare Leistungsübernahme im neuen Wettbewerbsrecht, S. 773 (780).

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verleihen der konkreten Übernahmehandlung einen eigenen Unrechtsgehalt. Zuzugeben ist zwar, dass unter Umständen die Grenze zwischen unmittelbarem und mittelbarem Leistungsschutz im Einzelfall nur schwer gezogen werden kann mit der Folge, dass die Differenzierung „praktisch häufig nicht durchführbar“458 ist. Dieser Umstand allein vermag jedoch eine generelle Aufgabe der Behinderungs-Variante nicht zu rechtfertigen. Schlussendlich darf das praktische Bedürfnis nach einer Ahndung „parasitären Schmarotzertums“ nicht übersehen werden. Beurteilte man dies künftig als wettbewerbsneutral, so zöge dies weitreichende und im Einzelfall kaum zu billigende Schutzlücken nach sich. Es erscheint auch aus diesem Grund wesentlich sachgerechter, die grundsätzliche Existenz der Fallgruppe ausbeutender Behinderung anzuerkennen und deren Behandlung im Einzelfall den weit flexibleren Mechanismen der Rechtsprechung zu überlassen. Steht somit fest, dass die Fallgruppe der Behinderung – wenn auch mit Einschränkungen – weiterhin ihre Daseinsberechtigung hat, so bleibt zu prüfen, wie sie sich in die Systematik des neuen UWG einfügt. Da der Generalklausel des § 3 UWG lediglich Auffangfunktion zukommen kann, ist vorrangig auf den Beispielskatalog des § 4 UWG abzustellen. Dieser enthält mit der Nr. 10 die Variante der „gezielten Behinderung“ und erscheint daher zunächst der richtige Anknüpfungspunkt zu sein.459 Dies erscheint jedoch aus zweierlei Gründen fraglich. Zum einen bereitet das Erfordernis der Gezieltheit der Behinderung praktische Schwierigkeiten, zum anderen – und dies hebt Köhler460 treffend hervor – erweist sich die Einordnung der einfachen Behinderung in den Tatbestand des ergänzenden Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG aus Rechtsfolgengesichtspunkten als unentbehrlich. Denn nur sie eröffnet dem von der Nachahmung Betroffenen die Möglichkeit der sog. dreifachen Schadensberechnung461.

___________ 458

So zu Recht Heyers, GRUR 2006, 23 (24). In diese Richtung tendiert insbesondere Omsels, in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig (Hrsg.), UWG, § 4 Nr. 10 Rdnr. 2. 460 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.63. 461 Nach dieser hat der Geschädigte drei Möglichkeiten zur Berechnung seines Schadens: (1) Konkreter Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns; (2) Angemessene (fiktive) Lizenzgebühr; (3) Herausgabe des Verletzergewinns. Vgl. hierzu BGHZ 57, 116 ff. – Wandsteckdose II; 60, 168 (172) – Modeneuheit; BGH GRUR 1977, 539 (541) – Prozessrechner; GRUR 1981, 517 (520) – Rollhocker; GRUR 1993, 55 (57) – Tchibo/Rolex II; GRUR 1993, 757 (759) – Kollektion „Holiday“; GRUR 2002, 795 (797) – Titelexklusivität. 459

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B. Grundlagen

(cc) Fazit Es bleibt damit festzuhalten, dass auch unter dem novellierten UWG grundsätzlich an der Unlauterkeit der ausbeutenden Behinderung festzuhalten ist.462 § 4 Nr. 9 UWG ist insoweit analog anzuwenden. Dabei gilt es jedoch einschränkend klarzustellen, dass sich der Anwendungsbereich dieser Fallgruppe verengt haben dürfte. Das Wettbewerbsrecht ist nicht dazu berufen, QuasiAusschließlichkeitsrechte zu gewähren. Die bloße Übernahme auch ersichtlich schutzwürdiger Leistungsergebnisse ohne Hinzutreten weiterer Umstände genügt zur Begründung der Unlauterkeit nicht (mehr). Als leistungsunabhängiger Unlauterkeitsmoment kann es jedoch ausreichen, dass ein Dritter systematisch und wiederholt auf fremde Leistungsergebnisse zugreift und sich so unter Ersparnis eigener Aufwendungen einen Wettbewerbsvorsprung verschafft. (e) Abschließende Bemerkung Mit § 4 Nr. 9 UWG hat der Gesetzgeber im Zuge der UWG-Novelle 2004 einer der praktisch wichtigsten Fallgruppen unlauteren Wettbewerbs eine einigermaßen klare Gestalt verliehen. Damit ist der seit langem schwelende Streit, ob in Anbetracht des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz überhaupt anzuerkennen ist463, endgültig entschieden. Die Bedeutung der Nachahmungsfreiheit wurde durch diese Kodifikation jedoch keineswegs geschmälert. Im Gegenteil, durch die Aufnahme der drei Tatbestandsvarianten (vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung, unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen) in § 4 Nr. 9 UWG hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass an diesem Dogma künftig verstärkt festzuhalten ist. Damit wurde all jenen eine klare Absage erteilt, die bereits vor der UWG-Reform die Normierung direkter wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutzrechte gefordert hatten.464 Wettbewerbsrechtliche Ansprüche können heute nur noch anerkannt werden, wenn über die Tatsache einer Nachahmung hinaus zudem ein besonderes Handlungsunrecht vorliegt, das die konkrete Übernahme als wettbewerbswidrig erscheinen lässt. In allen übrigen Fällen ist die Nachahmung im Interesse der Wettbewerbsfreiheit hinzunehmen. Im Einzelfall können jedoch bereits schwache Unlauterkeitsmomente das Verdikt der Wettbewerbswidrigkeit auslösen. Nach den Grundsätzen der Wechselwirkung sind umso geringere Anfor___________ 462

A.A. Wiebe, Unmittelbare Leistungsübernahme im neuen Wettbewerbsrecht, S. 773 (778 ff.); Schünemann, WRP 2004, 925 (927 f.). 463 Verneinend insbesondere Vierheilig, GRUR 1977, 704 ff. 464 So etwa Köhler, WRP 1999, 1075 ff.; Müller-Laube, ZHR 156 (1992), 480 (483 ff.); Fezer, WRP 2001, 989 (1004 ff.); Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367 (1380); Nirk, GRUR 1993, 247 (252 f.).

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derungen an die Verwerflichkeit der Übernahmehandlung zu stellen, je größer die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses und/oder je höher der Grad der Nachahmung ist. Nicht zuletzt durch dieses Zusammenspiel der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 9 UWG wurde dem Rechtsanwender ein flexibles System zur sachgerechten Lösung auch komplexer Fälle wettbewerbsrechtlich relevanter Leistungsübernahmen an die Hand gegeben. Die bewusst offene Formulierung des Tatbestands („insbesondere“) gewährleistet es darüber hinaus, dass einerseits nicht ausdrücklich normierte, aber weitgehend anerkannte Fallgruppen – wie insbesondere die der Behinderung – und andererseits neue, bislang noch nicht zu beurteilende Sachverhaltskonstellationen nahtlos in das Regelungsgefüge des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes eingepasst werden können.

(3) Gezielte Behinderung, § 4 Nr. 10 UWG Erwähnung finden soll an dieser Stelle auch § 4 Nr. 10 UWG, der die gezielte Behinderung der Mitbewerber für unlauter erklärt. Abzugrenzen ist die gezielte Behinderung von der eben behandelten Fallgruppe der (einfachen) Behinderung. Als entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Zielrichtung des Verhaltens heranzuziehen. Während sich die Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG gezielt gegen einen Mitbewerber richtet, dient eine analog § 4 Nr. 9 UWG zu ahndende Behinderung primär der Förderung des eigenen Wettbewerbs.

(4) Unlauterkeit nach der „Schwarzen Liste“ des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG Im Zuge der Umsetzung der UGP-Richtlinie 2005/29/EG wurde das bis dato geltende Lauterkeitsrecht um eine sog. „Schwarze Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 2008) erweitert, die insgesamt 30 Per-se-Verbote enthält und rechtlichen Wertungen im Einzelfall nicht zugänglich ist.465 Werden die dort genannten Handlungen Verbrauchern gegenüber vorgenommen, so sind sie als „stets unzulässig“ zu qualifizieren. Die größte Bedeutung erlangt i.R. dieser Untersuchung die Nr. 13 der „Schwarzen Liste“, wonach die Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, unzulässig ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Der Black-List-Tatbestand der Nr. 13 tritt nach bislang überwiegender Auffas___________ 465

Eingehend zur „Schwarzen Liste“ Scherer, NJW 2009, 324 ff.

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B. Grundlagen

sung466 als besonders krasser Fall der irreführenden Vermarktung von Produktnachahmungen neben das Regelbeispiel des § 4 Nr. 9 UWG sowie den Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG 2008. In Abgrenzung zu diesen bezieht er sich jedoch nur auf Waren und Dienstleistungen und erfordert weiterhin die Absicht, über die betriebliche Herkunft467 zu täuschen. Während eine solche Absicht teilweise468 nur dann angenommen wird, wenn der Werbende weiß, dass es sich um ein Nachahmungsangebot handelt und wenn er den Verbraucher bewusst hierüber täuschen möchte, wird es andererseits469 bereits als ausreichend erachtet, wenn der Werbende fahrlässig nicht weiß, dass es sich um ein Nachahmungsangebot handelt. Entscheidendes Merkmal der Nr. 13 ist jedoch zweifellos die Produktähnlichkeit, die den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung verleiten kann, die nicht seiner Fähigkeit, eine informierte Entscheidung zu treffen, entspricht. Die Ähnlichkeit der beworbenen Waren oder Dienstleitung muss durch die konkrete Art der kommerziellen Kommunikation den in der zulässigen Produktähnlichkeit liegenden Effekt instrumentalisieren, um die Unlauterkeit der Werbung zu begründen.470 Dabei sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, die das Verhältnis der in Frage stehenden Produkte zueinander kennzeichnen – vor allem die Art, der Verwendungszweck, die Nutzung und die Eigenart der miteinander konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen. Eine bestimmte wettbewerbliche Eigenart des Originalprodukts ist indes nicht erforderlich. Nicht ausreichend ist nach dem klaren Wortlaut des Verbotstatbestands die bloße Zeichenähnlichkeit. Die Verwendung der Marke eines anderen Unternehmers reicht für sich genommen nicht aus, um die Ähnlichkeit des beworbenen Produkts zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn der Verbraucher glauben könnte, es handle

___________ 466 Scherer, NJW 2009, 324 (328); Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.1. 467 In diesem Punkt hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie nicht korrekt umgesetzt. Die Nr. 13 des Anhangs I der UGP-Richtlinie erfasst die „Werbung für ein Produkt, das einem Produkt eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, in einer Weise, die den Verbraucher absichtlich dazu verleitet, zu glauben, das Produkt sei von jenem Hersteller hergestellt worden, obwohl dies nicht der Fall ist.“ Die Täuschung über die betriebliche Herkunft stellt in diesem Zusammenhang zwar den Hauptanwendungsfall der Verbotsnorm dar; da jedoch auch andere Fallgestaltungen im Sinne des Richtlinientextes denkbar sind, muss die nationale Norm entsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden, vgl. dazu Köhler, GRUR 2009, 445 (448); Fezer, GRUR 2009, 451 (457 f.). 468 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.7. 469 Fezer, GRUR 2009, 451 (458), unter Berufung auf das Gesetzgebungsverfahren und eine objektiv-finale Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Absicht“. 470 Vgl. Fezer, GRUR 2009, 451 (458).

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sich aufgrund der Zeichenähnlichkeit um ein Produkt des anderen Unternehmers.471

(5) Unlauterkeit im Sinne der Generalklausel des § 3 UWG Für die Frage der Unlauterkeit eines Verhaltens bildet § 3 UWG die „Fundamentalnorm“. Liegt im Einzelfall kein Tatbestand der „Schwarzen Liste“ bzw. der §§ 4 bis 7 UWG vor, so kann dem Grunde nach subsidiär auf die „großen Generalklauseln“ des § 3 UWG zurückgegriffen werden. Diese dienen gleichsam als Auffangtatbestand für alle sonstigen Handlungen, die den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk und selbstständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen.472 (a) Die Neufassung des § 3 UWG 2008 Im Zuge der UWG-Novelle 2008 hat § 3 UWG eine grundlegende Neufassung erfahren. An die Stelle der bisherigen Generalklausel mit einem einheitlichen Verbotstatbestand sind im Zuge der Umsetzung des Art. 5 UGP-Richtlinie nunmehr drei Verbotstatbestände getreten. Auf die neue „Schwarze Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 2008) wurde bereits hingewiesen. Daneben findet sich jetzt in § 3 Abs. 1 UWG 2008 die sog. allgemeine Generalklausel sowie in § 3 Abs. 2 UWG 2008 die sog. Verbrauchergeneralklausel. Im Hinblick auf die neue allgemeine Generalklausel fällt neben sprachlichen Anpassungen vor allem auf, dass an die Stelle des bisherigen Merkmals der „Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil von Marktteilnehmern“ das Merkmal der Beeinträchtigung ihrer „Interessen“ getreten ist. Grund dieser Änderung ist in erster Linie eine sprachliche Angleichung an die Regelungen in §§ 1 S. 2, 4 Nr. 11, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG 2008.473 Zudem wurde die bereits bislang existierende Erheblichkeitsschwelle, die auf den Ausschluss der Verfolgung von Bagatellfällen abzielt, neu formuliert. Nach der gesetzlichen Neufassung ist nicht mehr die Rede vom Merkmal der „nicht nur unerheblichen“ Beeinträchtigung; vielmehr verlangt die Norm jetzt im Einklang mit Art. 2 e) UGP-Richtlinie eine „spürbare“ Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer. Ob mit dieser sprach___________ 471 So zu Recht Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.3.; Scherer, NJW 2009, 324 (328). 472 Begr. RegE zum UWG 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 16. Vgl. weiterhin Art. 10bis II der Pariser Übereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ). 473 Vgl. Entwurfs-Begr., BR-Drs. 345/08, S. 42; weiterhin Schöttle, GRUR 2009, 546 (547). Zugleich wird klargestellt, dass maßgeblich auf mögliche Nachteile für Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer und nicht auf den Wettbewerb im Allgemeinen abzustellen ist.

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B. Grundlagen

lichen Neufassung auch eine inhaltliche Änderung einhergeht, erscheint fraglich. Zwar schließt die gesetzliche Begründung474 eine teilweise Neuorientierung nicht gänzlich aus, tatsächlich dürfte ein neues Verständnis der Bagatellklausel hingegen eher unwahrscheinlich sein.475 Die neu eingeführte Verbrauchergeneralklausel findet Anwendung auf Fälle, in denen eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern vorgenommen wird, die keiner Spezialregelung unterfällt. Danach sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt476 entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Erforderlich ist insoweit eine unmittelbare Wirkung der Handlung gegenüber Verbrauchern, eine nur mittelbare Betroffenheit reicht dagegen nicht aus.477 Das Verhältnis der Verbrauchergeneralklausel zur allgemeinen Generalklausel ist noch nicht endgültig geklärt.478 Zwar sprechen gute Argumente dafür, in Fällen eines Verbraucherbezugs ausschließlich § 3 Abs. 2 UWG 2008 heranzuziehen.479 Insbesondere bliebe bei Anwendung des Abs. 1 angesichts der angestrebten Vollharmonisierung durch die UGP-Richtlinie überhaupt kein Raum für eine von dem Prüfungsergebnis nach Abs. 2 abweichende Beurteilung der Unlauterkeit. Zwingend ist diese Sichtweise indes nicht.480 (b) Streitstand zum Anwendungsbereich des § 3 UWG 2008 Äußerst kontrovers diskutiert wird die Frage, welche Bedeutung den Generalklauseln des § 3 UWG als Auffangtatbestände im Lauterkeitsrecht zukommen. ___________ 474

Vgl. BT-Drs. 16/10145, S. 12. Ebenso Lettl, GRUR-RR 2009, 41 (42); Schöttle, GRUR 2009, 546 (547) m.w.Nachw. Nähere Ausführungen zur Bagatellklausel folgen sogleich. 476 Vgl. dazu die Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG 2008. 477 Schöttle, GRUR 2009, 546 (548), unter Bezugnahme auf die Erwägungsgründe 6, 7 und 8 sowie auf Art. 2 d) der UGP-Richtlinie. 478 Zum Streitstand vgl. Scherer, WRP 2010, 586 (587 f.). 479 So insbesondere Fezer, WRP 2009, 1163 (1171 f.). Der Gesetzgeber scheint dagegen von einer kumulativen Anwendung beider Absätze in Fällen mit Verbraucherbezug auszugehen, vgl. etwa Entwurfs-Begr., BR-Drs. 345/08, S.19, 27, 28, 31. Ebenso Schöttle, GRUR 2009, 546 (548). 480 Nach Scherer, WRP 2010, 586 (592), besteht überhaupt kein inhaltlicher Unterschied beider Normen, weshalb auch „kein Fall denkbar [sei], in dem aus § 3 II 1 UWG ein anderes Ergebnis folgen könnte als aus § 3 I UWG“. Daraus ergebe sich die „völlige Überflüssigkeit“ der Verbrauchergeneralklausel, die letztlich einfach „zu ignorieren“ sei. 475

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Das Meinungsspektrum hierzu ist äußerst breit gefächert. Nicht mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar erscheint zunächst die Auffassung, die den Regelbeispielen des UWG „grundsätzlich abschließenden Charakter“ beimessen will. 481 Daneben lassen sich zwei Extrempositionen ausmachen. Teilweise482 wird der Standpunkt vertreten, den neuen Generalklauseln käme eine umfassende lückenfüllende Funktion zu, d.h. sie erfassten alle zu missbilligenden Wettbewerbshandlungen, die nicht bereits durch einen Spezialtatbestand der §§ 4-7 UWG geregelt seien. Andererseits gibt es Stimmen, die einen unmittelbaren Rückgriff auf § 3 UWG nur noch in Extrem- und Evidenzfällen zulassen wollen483 mit der Folge, dass kaum noch Fälle denkbar wären, die sich allein auf Grundlage der Generalklauseln lösen ließen. Zwischen diesen beiden Ansatzpunkten rangieren weitere Ansichten, die einen Rückgriff auf § 3 nur selten für notwendig erachten484, ihn am ehesten noch bei neuartigen Wettbewerbshandlungen zulassen wollen485 oder aber die Schwelle subsidiärer Eingriffsmöglichkeit des § 3 beträchtlich höher als bisher ansetzen486. (c) Stellungnahme Bei näherer Betrachtung dieser auf den ersten Blick teilweise konträren Ansichten lässt sich sehr bald feststellen, dass gar keine so großen Unterschiede in der Sache bestehen. Im novellierten UWG sind den Generalklauseln des § 3 UWG spezielle Beispielstatbestände vorgeschaltet, die einer Präzisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Unlauterkeit dienlich sind. Diese wiederum sind ihrerseits zumeist generalklauselartig formuliert und erlauben damit eine Auslegung und Fallgruppenbildung durch die Praxis. Ein Rückgriff auf § 3 UWG ist nur noch nötig, wenn und soweit kein Spezialtatbestand eingreift. Je weiter man nun den Anwendungsbereich der „kleinen Generalklauseln“ der ___________ 481 So aber Berberich, SpuRt 2006, 181 (184); Gärtner/Heil, WRP 2005, 20 (23). Sowohl in der amtlichen Begründung (Begr. RegE zu § 3 UWG, BT-Drs. 15/1487, S. 16) als im Wortlaut des Gesetzes (vgl. den Zusatz „insbesondere“ bei § 4 UWG) kommt eindeutig zum Ausdruck, dass die Spezialtatbestände des UWG gerade nicht abschließend sind. 482 Sack, WRP 2004, 1307 (1315 f.); ders., WRP 2005, 531 (532). 483 Insbesondere Schünemann, WRP 2004, 925 (927 f); ders., in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 3 Rdnr. 102. 484 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 3 Rdnr. 64: bloße „Auffangfunktion“. 485 Lettl, Das neue UWG, Rdnr. 137; Apostolopoulos, WRP 2005, 152 (157), Gärtner/Heil, WRP 2005, 20 (23), speziell zum Verhältnis von § 4 Nr. 11 UWG zu § 3 UWG. 486 Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713 (716).

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B. Grundlagen

§§ 4-7 UWG zieht, desto seltener wird das praktische Bedürfnis aufkommen, die „großen Generalklauseln“ des § 3 UWG zu Rate zu ziehen. Weiterhin ist vorrangig die Möglichkeit einer analogen Anwendung einzelner Beispielstatbestände in Betracht zu ziehen. Damit lässt sich konstatieren: Die Befürworter eines eher eingeschränkten Anwendungsbereichs des § 3 UWG plädieren auf vorgelagerter Ebene für eine weite Auslegung bzw. analoge Anwendung der Spezialtatbestände der §§ 4-7 UWG. Umgekehrt machen die Vertreter der weiten Auffassung von diesen Möglichkeiten kaum Gebrauch und sind daher bereits aus diesem Grund verstärkt auf einen Rückgriff auf die Generalklauseln angewiesen. Damit erweist sich die Frage nach dem Anwendungsbereich des § 3 UWG letztlich als eine Frage des Anwendungsbereichs der §§ 4-7 UWG. In der Sache werden die Ergebnisse wohl nur selten auseinanderfallen.487 (d) Schlussfolgerungen Eine direkte Anwendung des § 3 UWG hat jedenfalls – gleichgültig welche Ansicht letztlich zugrunde gelegt wird – nur mit Vorsicht zu erfolgen. Zum einen muss das mit den Generalklauseln zu verbietende Verhalten vom Unrechtsgehalt her mit dem der in den Spezialtatbeständen geregelten Verhaltensweisen vergleichbar sein.488 Zum anderen dürfen durch einen Rückgriff auf § 3 UWG die Wertungen der §§ 4-7 UWG nicht unterlaufen werden. Sind die Umstände, die geeignet sein könnten, die Unlauterkeit eines Verhaltens nach § 3 UWG zu begründen, bereits bei der Subsumtion unter die Beispielstatbestände berücksichtigungsfähig, so verbietet sich eine Anwendung der Generalklausel.489 Ein unmittelbarer Rückgriff auf § 3 UWG ist daher nur insoweit zulässig, als die Beispielstatbestände eine Lücke aufweisen.490

___________ 487 Gleichwohl wird vorliegend der Auffassung gefolgt, die bereits mittels teleologisch-extensiver Auslegung oder analoger Anwendung eine Einordnung des konkreten Falles auf der Ebene der Beispielstatbestände der §§ 4-7 UWG versucht und nur in den übrigen Fällen eine direkte Anwendung des § 3 UWG erwägt. Folgerichtig wurde bereits oben im Zusammenhang mit der wettbewerbswidrigen Behinderung eine analoge Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG befürwortet, vgl. B. V. 4. e) bb) (2) (d) (bb). 488 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 3 Rdnr. 68 a.E. 489 So zu Recht OLG Frankfurt GRUR 2005, 1064 (1066). 490 Treffend daher die Feststellung von Henning-Bodewig, GRUR-Int. 2004, 183 (185): „Keinesfalls können die bislang vertrauten ‚Fallgruppen‘ zu § 1 UWG, die nicht unter die Sonderregelungen subsumierbar sind, ohne positive Prüfung einfach in die Generalklausel ‚verschoben‘ werden.“ Kontrovers diskutiert wird noch die Frage, inwieweit § 3 UWG für die Gewährung eines unmittelbaren Leistungsschutzes herangezogen werden kann. Eingehend dazu Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 323 ff.

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Der BGH scheint dabei eine eher großzügige Linie einzuschlagen. So lässt er eine unmittelbare Anwendung § 3 UWG bereits dann zu, wenn wesentliche Gesichtspunkte der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zwar bereits im Rahmen der Beispielstatbestände eine Rolle spielen, dort jedoch eine umfassende Beurteilung aller berührter Interessen nicht möglich ist.491 Die weitere Konkretisierung des Anwendungsbereichs des § 3 UWG durch die Rechtsprechung bleibt mit Spannung abzuwarten.

(6) Zusammenfassung Vorstehende Ausführungen haben gezeigt, dass sich die Unlauterkeit der Verwertung kommerzialisierbarer Sportinhalte aus mehreren Gesichtspunkten heraus ergeben kann. Zunächst erscheint eine Ahndung als irreführende geschäftliche Handlung gemäß § 5 UWG in Fällen denkbar, in denen die Übernahme der fremden Sportinhalte zu einer Täuschung der Verbraucher führen kann. Weiterhin kommt dem Bereich des ergänzenden Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG große Bedeutung zu. Unlauter ist es danach insbesondere, Waren oder Dienstleistungen anzubieten, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn hierdurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt wird (lit. a), die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt wird (lit. b) oder wenn die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt worden sind (lit. c). Daneben ist auch die Fallgruppe der Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG zu beachten. In Fällen gezielter, d.h. final gegen einen Mitbewerber gerichteter Behinderung, kann weiterhin § 4 Nr. 10 UWG einschlägig sein. Schließlich muss bei einem Verbraucherbezug der geschäftlichen Handlung stets geprüft werden, ob nicht einer der Per-se-Verbotstatbestände der neu geschaffenen „Schwarzen Liste“ des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG einschlägig ist. Eine unmittelbare Anwendung der Generalklauseln des § 3 UWG wird neben diesen Spezialtatbeständen nur äußerst selten in Betracht kommen.

cc) „Bagatellklausel“ Kann das Vorliegen einer unlauteren Wettbewerbshandlung festgestellt werden, so muss – abgesehen von den Fallgruppen der „Schwarzen Liste“492 – abschließend geprüft werden, ob die Handlung geeignet war, die Interessen von ___________ 491 492

BGH GRUR 2006, 426 (427) – Direktansprache am Arbeitsplatz II. Etwa Scherer, NJW 2009, 324 (325).

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B. Grundlagen

Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Bei Fällen mit Verbraucherbezug sind die in § 3 Abs. 1 UWG genannten Verbraucherinteressen „verbrauchergeneralklauselkonform“ im Lichte des Abs. 2 auszulegen.493 Zweck494 der Spürbarkeitsschwelle ist es, bloße Bagatellfälle von einer wettbewerbsrechtlichen Verfolgung auszuschließen. An dieser besteht weder ein schutzwürdiges Interesse der Marktteilnehmer noch erscheint die Inanspruchnahme der Fachgerichte in diesen Fällen sachlich geboten. Verhindert werden soll letztlich eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche.495 Über die tatsächliche Bedeutung der „Bagatellklausel“ herrscht Streit. Teilweise496 wird ihr gar keine eigenständige Bedeutung beigemessen. Dieser Auffassung liegt ein wettbewerbsfunktionales Verständnis der Unlauterkeit zugrunde. Der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit wohne stets das Potential inne, die schützenswerten Interessen der Marktteilnehmer und das Allgemeininteresse an einem funktionsfähigen Wettbewerb zu beeinträchtigen. Deshalb müsse die Beeinträchtigungseignung bereits immanent im Rahmen der Unlauterkeit geprüft werden. Diese Ansicht erscheint aufgrund ihrer Pauschalität bedenklich, würde sie doch die „Bagatellklausel“ vollends überflüssig machen. Richtig ist jedenfalls, dass jede unlautere Wettbewerbshandlung bereits ihrer Natur nach eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellt.497 Da diese Beeinträchtigung auch regelmäßig zu Nachteilen für andere Marktteilnehmer führt – sei es in Form einer Beeinträchtigung ihrer berechtigten Informationsinteressen, ihrer wettbewerblichen Entscheidungsfreiheit oder sonstiger schutzfähiger Interessen –, entscheidet sich allein am Merkmal der „Spürbarkeit“, ob der „Bagatellklausel“ eigene Relevanz zugesprochen werden kann. Erforderlich ist in diesem Zusammenhang eine umfassende Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts.498 Insgesamt sind an die Spürbarkeitsschwelle keine hohen Anforderungen zu stellen.499 Es genügt, dass die Beeinträchtigung nicht so geringfügig ist, dass ihr ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Marktteilnehmer keine Bedeutung bei___________ 493

Vgl. nur Schöttle, GRUR 2009, 546 (550). Vgl. dazu Begr. RegE-UWG 2004 zu § 3, BT-Drs. 15/1487, S. 17. 495 Vgl. auch Köhler, GRUR 2005, 1 (2): Es soll nicht „mit Kanonen auf Spatzen“ geschossen werden. 496 So etwa Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 3 Rdnrn. 363 ff. 497 So auch Köhler, GRUR 2005, 1 (3). 498 Dazu BGH GRUR 2000, 1087 (1089) – Ambulanter Schlussverkauf; GRUR 2001, 258 (259) – Immobilienpreisangaben; GRUR 2002, 360 (366) – H.I.V. POSITIVE II. 499 Vgl. Begr. RegE-UWG zu § 3, BT-Drs. 15/1487, S. 17. 494

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misst.500 Dies erscheint bereits deshalb gerechtfertigt, weil nach Sinn und Zweck der Regelung nur echte Bagatellfälle aus dem Anwendungsbereich des § 3 UWG ausgeschlossen werden sollen. Damit ist das Spannungsverhältnis zur Unlauterkeit aufgezeigt, welches die vorgenannte Auffassung dazu bewegt, der „Bagatellklausel“ eine eigenständige Bedeutung vollständig abzusprechen. Jede unlautere geschäftliche Handlung beinhalte naturgemäß ein solches Mindestmaß an Spürbarkeit. In der Tat gibt es Unlauterkeitstatbestände, bei denen die Spürbarkeit bereits Tatbestandsmerkmal ist. Zu denken ist beispielsweise an § 7 UWG, dessen Erfordernis einer „unzumutbaren Belästigung“ zwangsläufig auch zur Annahme einer gewissen Spürbarkeit führen muss. Eine zusätzliche Prüfung der Spürbarkeit im Rahmen der „Bagatellklausel“ wird damit tatsächlich entbehrlich. Dies kann allerdings nicht ausnahmslos gelten. So gehen die Unlauterkeitstatbestände des § 4 Nrn. 3-5 und 11 sowie des § 6 Abs. 2 UWG nicht von vornherein von einer gewissen Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung aus. In diesen Fällen ist daher eine gesonderte Prüfung erforderlich.501 Für die in dieser Arbeit in Betracht kommenden Fälle wettbewerbsrechtlichen Schutzes ergibt sich folgendes Bild: Die kommerzielle Verwendung fremder Sportinhalte kann sich als unlautere geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3, 5, 4 Nrn. 9 und 10 UWG darstellen. Alle diese Unlauterkeitstatbestände setzen bereits ihrer Natur nach das Überschreiten einer gewissen Spürbarkeitsschwelle voraus. Zur Annahme einer irreführenden geschäftlichen Handlung bedarf es unter anderem einer „wettbewerblichen Relevanz“ der in Frage stehenden Täuschung. Da diese jedoch nur bei einigermaßen erheblicher Irreführung angenommen werden kann, erübrigt sich eine zusätzliche Spürbarkeitsprüfung.502 Von ebenfalls nicht nur unerheblichen Beeinträchtigungen geht auch der ergänzende Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG und die gezielte Mitbewerberbehinderung des § 4 Nr. 10 UWG aus. Eine gesonderte Prüfung der ___________ 500 Vgl. Köhler, GRUR 2005, 1 (4 f.), auch ausführlich zur Tauglichkeit der einzelnen Beurteilungskriterien. 501 Zu alledem Köhler, GRUR 2005, 1 (6 f.). 502 A.A. insoweit OLG Saarbrücken, Urt. v. 21.06.2006 – Az. 1 U 625/05, zum alten § 5 UWG. Im betreffenden Fall hatte eine Bau- und Heimwerkerkette im Rahmen einer Rabattaktion mit niedrigeren Preisen geworben. Bei vier der beworbenen Produkte waren die Preise jedoch vor der Aktion niedriger als zum Zeitpunkt der Werbung. Das Gericht bejaht zunächst das Vorliegen einer „einfachen“ Irreführung im Sinne des § 5 UWG. Da das Sortiment der Beklagten rund 70.000 Artikel umfasse, sei allerdings die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG nicht überschritten, da eine spürbare Beeinträchtigung der Marktchancen der Mitbewerber nicht angenommen werden könne. Das OLG sieht damit im Ergebnis einen graduellen Unterschied zwischen der „wettbewerblichen Relevanz“ und der Erheblichkeit aus § 3 UWG. Diese Auffassung läuft letztlich auf eine zweistufige Erheblichkeitsprüfung hinaus und dürfte zu praktisch schwierigen Abgrenzungsfragen führen. Diese Ansicht ist daher abzulehnen.

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B. Grundlagen

Spürbarkeit anhand der „Bagatellklausel“ des § 3 UWG bedarf es daher in keinem Fall.503

dd) Erfordernis einer subjektiven Komponente? Im Rahmen des § 1 UWG a.F. war allgemein anerkannt, dass dem Merkmal der Sittenwidrigkeit eine subjektive Komponente anhaftete, weshalb der unlauter Handelnde zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals die tatsächlichen Umstände seines Verhaltens gekannt haben musste.504 Ob an diesem Erfordernis auch nach den Reformen des Lauterkeitsrechts noch festzuhalten ist, erscheint fraglich. Der Gesetzgeber hat diese Frage bewusst offen gelassen, um sie einer Klärung durch Rechtsprechung und Literatur zuführen zu können.505 In der Lehre506 zeichnet sich mehrheitlich die Tendenz ab, einen besonderen persönlichen Einschlag der unlauteren Wettbewerbshandlung nicht mehr zu fordern. Diese zutreffende Auffassung stützt sich vor allem auf das gewandelte Schutzzweckverständnis des § 3 UWG n.F. Dem Lauterkeitsrecht kommt hauptsächlich die Aufgabe zu, das Marktverhalten im Interesse aller Marktteilnehmer zu regeln. Dieses Ziel wird jedoch durch jede unlautere Wettbewerbshandlung gefährdet. Eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs liegt unabhängig davon vor, ob der Handelnde die unlauterkeitsbegründenden Umstände kennt oder nicht. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche müssen in jedem Fall Platz greifen, um einen funktionierenden Wettbewerb gewährleisten zu können. Nachdem sich nun auch der BGH507 ablehnend gegenüber dem Erfordernis einer subjektiven Komponente geäußert hat, dürfte diese Frage mittlerweile als geklärt betrachtet werden. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche setzen damit nicht mehr voraus, dass der Handelnde die seinem Verhalten zugrundeliegenden Umstände gekannt hat.

___________ 503

Zu diesem Ergebnis kommt auch Köhler, GRUR 2005, 1 (7); ders., GRUR-Prax 2009, 47 (47). Vgl. weiterhin Sambuc, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 4 Nr. 9 Rdnr. 238. A.A. neuerdings Schöttle, GRUR 2009, 546 (548), unter Hinweis auf den neu gefassten § 7 UWG 2008. 504 BGH GRUR 1983, 587 f. – Letzte Auftragsbestätigung; GRUR 1992, 448 (449) – Pullovermuster; GRUR 1995, 693 (695) – Indizienkette; a.A. jedoch Sack, WRP 1985, 1 (12). 505 Vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 40. 506 Etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 3 Rdnr. 106 m.w.Nachw. 507 BGH NJW 2005, 2705 (2706) – Atemtest. Ihm folgend etwa Hanseatisches OLG VuR 2006, 455 (Ls.).

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f) Zusammenfassung Weder das Urheberrecht noch die gewerblichen Schutzrechte vermögen einen umfassenden Schutz vermarktbarer Sportinhalte zu gewährleisten. Seit jeher versuchen daher Rechtsprechung und Lehre die sich auftuenden Schutzlücken über das Instrumentarium des Wettbewerbsrechts zu schließen. Bis Ende des Jahres 2008 scheiterten solche Versuche jedoch nicht selten an der herrschenden Vorrangthese, die einen Rückgriff auf das Lauterkeitsrecht neben sondergesetzlichen Tatbeständen wie dem Markenrecht weitgehend ablehnte. Seit Inkrafttreten des UWG 2008 ist nunmehr davon auszugehen, dass das Wettbewerbsrecht im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes in weiten Teilen gleichberechtigt neben die Sonderschutzgesetze getreten ist. Künftig ist folglich von einer kumulativen Anspruchskonkurrenz auszugehen. Dennoch darf dies im Einzelfall nicht dazu führen, dass die Wertungen der Sonderschutzrechte über den Umweg des Lauterkeitsrechts ausgehebelt werden. Weiterhin wird daher darauf zu achten sein, die Normen des UWG nicht unreflektiert heranzuziehen, um als ungehörig empfundene geschäftliche Handlungen zu untersagen. Ist der Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechtsrechts im konkreten Fall eröffnet, so liegt der Schwerpunkt der weiteren Prüfung auf der Frage der Unlauterkeit der kommerziellen Verwendung fremder Sportinhalte. Diese kann sich vorliegend aus § 5 UWG („irreführende geschäftliche Handlungen“) einerseits sowie aus den Beispielstatbeständen des § 4 Nr. 9 („ergänzender Leistungsschutz“) und 10 („gezielte Behinderung“) bzw. der „Schwarzen Liste“ andererseits ergeben. Nur in Ausnahmefallen kann ein ungeschriebener Fall der Unlauterkeit direkt aus § 3 UWG zu erwägen sein. In allen diesen Fällen kommt jedenfalls der „Bagatellklausel“ des § 3 UWG a.E. keine eigenständige Bedeutung zu. Deren Merkmale sind vielmehr bereits inzident im Rahmen der Unlauterkeit zu prüfen. Ein subjektiver Einschlag dergestalt, dass der wettbewerbswidrig Handelnde die unlauterkeitsbegründenden Umstände kennen müsste, ist seit der UWGReform 2004 nicht mehr zu fordern.

5. Zivilrechtlicher (Leistungs-)Schutz Ein rechtlicher Schutz für Sportinhalte kann sich im Einzelfall auch aus dem allgemeinen Zivilrecht ergeben.

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B. Grundlagen

a) Eigentum und Besitz, §§ 903, 858, 1004 BGB So sind Konstellationen denkbar, in denen den Sportbeteiligten eigentumsoder besitzrechtliche Abwehrbefugnisse gemäß der §§ 903, 858, 1004 BGB zustehen.

aa) Allgemeine Befugnisse Nach § 903 BGB kann der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Dem Eigentümer wird damit ein umfassendes Nutzungs- und Ausschlussrecht an seiner Sache zugewiesen.508 Noch immer nicht abschließend geklärt ist jedoch die genaue Reichweite der eigentumsrechtlichen Herrschaftsbefugnisse. Anerkannt ist, dass nicht nur Eingriffe in die Sachsubstanz, sondern auch alle sonstigen die Eigentümerbefugnisse berührenden tatsächlichen oder rechtlichen Einwirkungen auf die Sache grundsätzlich abwehrfähig sind.509 Hierzu gehören insbesondere Beeinträchtigungen der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht sowie Störungen der tatsächlichen Benutzung einer Sache. Daneben sind jedoch auch eigentumsrelevante Handlungen denkbar, deren „Beeinträchtigungscharakter“ unterschiedlich gesehen wird. Umstritten ist etwa, ob das Fotografien oder Filmen einer Sache sowie die anschließende Verbreitung dieser Aufnahmen eine rechtlich relevante Eigentumsverletzung darstellen kann. Auf diese Frage wird später510 noch ausführlich zurückzukommen sein. Sie sei daher an dieser Stelle nur aufgeworfen. Eine Verletzung der Eigentümerbefugnisse löst neben Selbsthilfe- und Notwehrbefugnissen (§§ 229, 227 BGB) insbesondere Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 1004 BGB sowie bei Verschulden Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB aus. Vergleichbares gilt bei einer Verletzung von Besitzrechten. Besitzer einer Sache ist dabei derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft über einen körperlichen Gegenstand ausübt.511 Dem Besitzer stehen im Falle verbotener Eigenmacht (§ 858 BGB) weitreichende Selbsthilfebefugnisse nach § 859 BGB sowie possessorische Besitzschutzansprüche nach den §§ 861, 862 BGB zu. Darüber hinaus greift bei schuldhaften Verletzungshandlungen der deliktische Schutz des § 823 BGB ein. ___________ 508

Vgl. MüKo-Säcker, BGB, § 903 Rdnrn. 5 f.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 3 Rdnr. 6. 509 BGHZ 55, 153 (159) – Fleet; Palandt/Bassenge, BGB, § 1004 Rdnr. 6. 510 Siehe unter C. III. 3. h) bb). 511 Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 2 Rdnr. 1.

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bb) Besondere Befugnis: Das Hausrecht Besondere Erwähnung finden muss an dieser Stelle das Hausrecht als unselbstständiges Nebenrecht von Eigentum bzw. Besitz. Aus der dinglichen Berechtigung an einer Räumlichkeit ergibt sich die Befugnis, den Zutritt zum Grundstück privatautonom zu regeln und unliebsame Dritte vom Betreten auszuschließen oder den Zugang nur unter bestimmten Bedingungen zuzulassen. Streitig ist dabei, ob das Hausrecht lediglich dem Eigentümer, allein dem Besitzer oder aber beiden nach ihren jeweiligen Rechtskreisen zustehen kann. Ohne diesen Streit weiter vertiefen zu wollen512, sei angemerkt, dass letztere Auffassung vorzugswürdig erscheint mit der Folge, dass derjenige Berechtigter des Hausrechts ist, der entweder Eigentümer oder Besitzer des betreffenden Grundstücks ist.513

b) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, § 823 Abs. 1 BGB Das von der Rechtsprechung entwickelte zivilrechtliche Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt und dient vor allem dazu, sonst bestehende Schutzlücken im gewerblichen Rechtsschutz zu schließen.514 Aus dieser Funktion ergibt sich gleichzeitig auch der Anwendungsbereich des Rechts am Gewerbebetrieb. Es ist im doppelten Sinne subsidiär. Greift bereits anderweitig sondergesetzlicher oder wettbewerbsrechtlicher Schutz ein, bedarf es keiner Heranziehung dieses Rahmenrechts. Wird der Rechtsschutz in bestimmter Hinsicht durch Spezialgesetze abschließend geregelt, so verbietet sich auch in diesen Fällen ein Rückgriff auf § 823 Abs. 1 BGB.515

___________ 512 Verwiesen sei an dieser Stelle vor allem auf die Ausführungen von Waldhauser, Fernsehrechte, S. 68 ff. 513 Ebenso Waldhauser, Fernsehrechte, S. 70; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 133; Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 39. 514 BGHZ 45, 296 (307) – Höllenfeuer; BGH NJW 2003, 1040 f.; OLG Naumburg K&R 2007, 274 (275). Kritisch zur Anerkennung dieses Rechtsinstituts etwa Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 49 f. 515 Vgl. BGH 8, 387 (394 f.) – Fernsprechnummer; 55, 153 (159 f.) – Fleet; 65, 325 (328) – Warentest II.

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B. Grundlagen

aa) Schutzbereich Der Schutzbereich des Rechts am Gewerbebetrieb erfasst die gesamte unternehmerische Betätigung und damit letztlich alle wirtschaftlichen Auswertungsmöglichkeiten, die den Wert eines Betriebs verkörpern.516 Auch Sportvereine und -verbände werden wirtschaftlich tätig, etwa durch Planung und Durchführung von Sportwettkämpfen. Hierzu bedarf es eines enormen betrieblichen „Know-hows“. Dieses „verdinglichte“ unternehmerische Können kann deliktischen Schutz über § 823 Abs. 1 BGB erfahren.517

bb) Betriebsbezogenheit des Eingriffs Dem weiten Schutzbereich folgt nach ständiger Rechtsprechung ein sehr enges Verständnis des rechtserheblichen Eingriffs. Dieser müsse unmittelbar bzw. betriebsbezogen sein.518 Dies erfordere eine spezifische Beeinträchtigung des betrieblichen Organismus oder der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Ausgenommen werden sollen damit Eingriffe, die entweder einen anderen Rechtsträger oder ein anderes Rechtsgut betreffen.519 Wird danach beispielsweise die Gesundheit eines Berufssportlers beeinträchtigt, so stellt dies keinen unmittelbaren Eingriff in die berufliche Tätigkeit des Sportpartners dar, da sich die Verletzungshandlung nicht spezifisch gegen den „Gewerbebetrieb“ als solchen richtet. Betroffen ist vielmehr ein von diesem ohne weiteres ablösbares Rechtsgut – namentlich Körper und Gesundheit des Sportlers.

cc) Güter- und Interessenabwägung Bei Verletzungen „sonstiger Rechte“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB wird die Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht indiziert. Sie ist vielmehr anhand einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung im konkreten Einzelfall positiv zu ermitteln.520 Aufgrund der Nähe zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen ___________ 516 BGHZ 23, 157 (163) – Gaststättenbetrieb. Den Wert eines Betriebs machen insbesondere Bestand, Erscheinungsform, Tätigkeitskreis, Kundenstamm, Organisationsstruktur sowie die betriebsbezogenen gespeicherten Daten aus, vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnr. 127. 517 BGH NJW 1970, 2060 ff. – Bubi Scholz; BGH WRP 1990, 821 ff. – Sportübertragungen; vgl. auch Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 55. 518 Insbesondere BGHZ 29, 65 (74) – Stromkabelfall. Vgl. auch BGH NJW 2003, 1040 f.; NJW 2004, 356 ff. 519 Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 63. 520 BGHZ 138, 311 ff. – Filmaufnahmen; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnrn. 25, 126.

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Leistungsschutz läge es nahe, die dort vorgefundenen Grundsätze auch im Rahmen des Rechts am Gewerbebetrieb zu berücksichtigen. Wäre die Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses danach als unlauter im Sinne des § 3 UWG zu qualifizieren, so fiele auch die Interessenabwägung nach § 823 Abs. 1 BGB zugunsten des „Gewerbebetriebs“ aus.521 Dabei übersähe man jedoch die Restriktionen des nur eingeschränkten Anwendungsbereichs des Rechts am Gewerbebetrieb. Gerade bei der Beurteilung von Wettbewerbshandlungen kommt den lauterkeitsrechtlichen Sondervorschriften abschließender Charakter zu. Erweist sich ein Verhalten danach als unlauter, so knüpfen sich hieran allein wettbewerbsrechtliche Rechtsfolgen an; ein Rückgriff auf das Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist gar nicht zulässig.522 In die Interessenabwägung eingestellt werden können damit letztlich nur sonstige, außerhalb der sondergesetzlichen Tatbestände liegende Bewertungsfaktoren. Nur soweit eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange danach zur Rechtswidrigkeit eines Eingriffs führt, kann sich ein ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben.

c) § 826 BGB Im Einzelfall denkbar ist weiterhin ein Leistungsschutz aus § 826 BGB. Dieser wird zwar nicht durch das Lauterkeitsrecht verdrängt.523 Erforderlich ist jedoch das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Als solche kann zwar grundsätzlich auch die unbefugte Übernahme fremder Leistungsergebnisse in Betracht kommen. Allein die Erfüllung eines wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitstatbestands reicht hierzu jedoch nicht aus. Dies ergibt sich bereits daraus, dass beide Regelungsbereiche unterschiedliche Voraussetzungen und Funktionen haben.524 Angesichts der recht hohen tatbestandlichen Hürden ___________ 521

So etwa Waldhauser, Fernsehrechte, S. 156; Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (54). Letztere berufen sich zu Unrecht auf die insoweit genau gegenteilige Ansicht der Rechtsprechung. 522 BGHZ 36, 252 (257) – Gründerbildnis; 43, 359 (361) – Warnschild. Ebenso Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 61. 523 BGHZ 43, 359 (361) – Warnschild. 524 BGH GRUR 1999, 751 (753) – Güllepumpen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.14; Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 826 Rdnr. 4. Vor der UWG-Novelle 2004 wurde angesichts der identischen Verwendung des Begriffs der Sittenwidrigkeit in § 1 UWG a.F. und in § 826 BGB teilweise für einen Gleichlauf der Bewertungsmaßstäbe plädiert. Begründet wurde dies insbesondere mit dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, vgl. beispielsweise Sack, NJW 1975, 1303 (1304); ders., WRP 1985, 1 (4, 13 ff.). Die neue Generalklausel des § 3 UWG enthält nun anstelle der Sittenwidrigkeit den Begriff der Unlauterkeit, sodass eine unreflektierte Übertragung des lauterkeitsrechtlichen Ergebnisses auf § 826 BGB heute keinesfalls mehr zulässig sein kann.

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B. Grundlagen

dürfte dem § 826 BGB im Zusammenhang mit dem rechtlichen Schutz von Sportinhalten nur eine eher untergeordnete Rolle zukommen.

6. Spezialgesetz: OlympSchG a) Rechtspolitischer Hintergrund Die deutsche Rechtsordnung hält mit dem Urheberrecht, den gewerblichen Schutzrechten sowie dem ergänzend hinzutretenden Wettbewerbsrecht ein insgesamt umfassendes, in seinen Einzelheiten stark austariertes System von Schutzrechten bereit. Gerade Sportverbänden geht der bestehende Schutzrahmen jedoch nicht weit genug. Dies wiederum liegt begründet in der Sorge um die Exklusivität der von ihnen eingeräumten Lizenzen im Zusammenhang mit globalen Großereignissen. Werbe- und Sponsorenverträge können nur dann hochpreisig abgeschlossen werden, wenn sichergestellt ist, dass die Sponsoren im Gegenzug ein Höchstmaß an Exklusivität erhalten. Insbesondere hinsichtlich der Olympischen Spiele war dies lange Zeit aber nicht in ausreichendem Umfang gewährleistet, da Deutschland bis heute nicht den Vertrag von Nairobi aus dem Jahr 1981525 unterzeichnet hat, in der sich zahlreiche Staaten dazu verpflichteten, den Schutz der olympischen Zeichen durch geeignete innerstaatliche Maßnahmen zu gewährleisten. Ohne ausdrückliche rechtliche Absicherung der Vermarktungsrechte wäre eine Vergabe der Spiele an eine deutsche Stadt aber kaum denkbar.526 Die Bewerbung Leipzigs für die Olympischen Spiele 2012 drohte bereits aus diesem Grund frühzeitig zu scheitern. Der deutsche Gesetzgeber sah sich daraufhin veranlasst, etwaig bestehende Schutzlücken durch die Schaffung eines eigenen Olympiaschutzgesetzes (OlympSchG)527 zu schließen, um Leipzig damit die Chance auf eine erfolgreiche Bewerbung aufrecht zu erhalten.528 Am 11.12.2003 – gerade noch rechtzeitig vor Ablauf der offiziellen Bewerbungsfrist am 15.01.2004 – wurde das OlympSchG vom Bun___________ 525

Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol vom 26.09.1981, abrufbar unter http://www.jpo.go.jp/shiryou_e/s_sonota_e/fips_e/pdf/treaty_e/nairobi_e/e_ olympic_symbol.pdf (Stand: 25.08.2011). 526 Nach den Leitlinien des IOC werden die Olympischen Spiele nur noch an Staaten vergeben, die durch entsprechende Gesetze die ausschließliche Vermarktung der olympischen Zeichen zugunsten des IOC sicherstellen, vgl. etwa Regel 12 i.V.m. Regel 17 der Olympischen Charta. 527 Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen. Umfassend zum OlympSchG Rieken, Der Schutz olympischer Symbole, S. 131 ff. 528 Damit ist Deutschland Staaten wie Frankreich, Luxemburg, Österreich, Spanien, Großbritannien, Argentinien, Australien, Neuseeland, Südafrika, China sowie der Slowakei, Mongolei und den USA gefolgt, die bereits seit längerem einen sondergesetzlichen Schutz der olympischen Zeichen statuiert hatten.

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destag beschlossen. Ausfertigung und Verkündung erfolgten am 31.03.2004 bzw. am 06.04.2004529 mit der Folge, dass das Gesetz nach § 10 OlympSchG am 01.07.2004530 in Kraft treten konnte.531 Für die Bewerbung Leipzigs hat diese gesetzgeberische Schützenhilfe dennoch nichts genutzt. Die deutschen Hoffnungen platzen bereits im Mai 2004 bei der Vorauswahl und damit schon vor dem Inkrafttreten des OlympSchG. Auch der Olympiabewerbung der Stadt München für die Spiele 2018 konnte das OlympSchG nicht zum Erfolg verholfen. Der Zuschlag ging im Sommer 2011 an die südkoreanische Stadt Pyeongchang.

b) Schutzgegenstand Das OlympSchG ist ein Gesetz, dessen Schutzniveau insgesamt als sehr hoch – manche sagen sogar „unnötig hoch“532 – einzustufen ist. Nach § 1 Abs. 1 OlympSchG werden sowohl das olympische Emblem als auch die olympischen Bezeichnungen vom sondergesetzlichen Schutz erfasst. Das olympische Emblem wird in § 1 Abs. 2 OlympSchG legaldefiniert als das Symbol des Internationalen Olympischen Komitees (IOC) bestehend aus fünf ineinander verschlungenen Ringen (Olympische Ringe). Eine weitergehende Konkretisierung findet sich in der Anlage 1, wo insbesondere klargestellt wird, dass es unerheblich ist, ob die Ringe ein- oder mehrfarbig dargestellt werden. Als olympische Bezeichnungen unterliegen die Wörter „Olympiade“, „Olympia“ und „olympisch“ dem Schutz des Gesetzes, vgl. § 1 Abs. 3 OlympSchG. Auch entsprechende Wortzusammensetzungen533 oder Übersetzungen in andere Sprachen534 werden erfasst. ___________ 529

BGBl. 2004 I Nr. 14, S. 479 f. A.A. jedoch Haupt/Schmidt, in: Büchting/Heussen (Hrsg.), Beck’sches RAHandbuch, C 26 Rz. 87: 01.06.2004. Dabei wird jedoch übersehen, dass die DreiMonats-Frist an den Tag der Verkündung anknüpft und diese erst am 06.04.2004 und nicht bereits am 31.03.2004 erfolgte. 531 Gegen das OlympSchG wurde eine Petition beim Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages eingereicht, die jedoch mangels ausreichender Unterstützung scheiterte. 532 So etwa die Stellungnahme des Bundesrats, vgl. BT-Drs. 15/1669, S. 13 Anlage 2. Von Seiten der CDU/CSU-Fraktion wurde überdies vorgebracht, das OlympSchG durchbreche „die Systematik der gesetzlichen Regelungen zum Schutz des geistigen Eigentums“ und aus der FDP-Fraktion wurden Stimmen laut, die eine einseitige Bevorzugung des IOC und NOK bemängelten, vgl. Abgeordnetenbericht v. 10.12.2003, BT-Drs. 15/2190, S. 3. 533 Beispielhaft nennt die Gesetzesbegründung hier „Segel-Olympiade“, „Olympiamannschaft“ oder „olympischer Gedanke“, vgl. BT-Drs. 15/1669, S. 9. 534 Insbesondere das englische „Olympic“ ist in diesem Zusammenhang zu nennen. 530

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B. Grundlagen

Inhaber der sich aus dem OlympSchG ergebenden ausschließlichen Rechte sind nach § 2 OlympSchG sowohl das Internationale Olympische Komitee (IOC) als auch das Nationale Olympische Komitee (NOK)535. Ihre Stellung ist mit derjenigen von Mitinhabern einer Marke zu vergleichen. Mit seinen sehr weit gefassten Schutzgegenständen bildet das OlympSchG eine geeignete Grundlage zur Wahrung eines hohen Maßes an Exklusivität für potentielle Sponsoren der Olympischen Spiele.

c) Verfassungsmäßigkeit Bereits vor Inkrafttreten des OlympSchG wurden erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken laut536, denen im Folgenden näher nachgegangen werden soll. Als Ausgangspunkt soll dabei das Urteil des LG Darmstadt vom 22.11.2005537 dienen. Das Gericht äußerte darin die Auffassung, dass die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Olympiaschutzgesetzes gerechtfertigt seien. Bedauerlich sei zunächst, dass das Gesetz „lediglich im Bundesgesetzblatt“ bekannt gemacht worden sei. Dies hätte dazu geführt, dass das Gesetzeswerk bislang „auch in Juristenkreisen weitgehend unbekannt geblieben“ sei.538 Diese Ausführungen verwundern bereits deshalb, weil Art. 82 Abs. 1 GG allein eine solche Verkündung im Bundesgesetzblatt vorsieht. Eine Verbreitung durch Presse, Rundfunk oder Fernsehen wie sie dem Gericht vorschwebt ist von Gesetzes wegen nicht angezeigt.539 Das LG Darmstadt moniert weiterhin, durch das OlympSchG werde in den Rechtsbestand einer jeden natürlichen oder juristischen Person eingegriffen, da es ihnen fortan verwehrt sei, die olympischen Zeichen zu eigenen Zwecken zu nutzen. Nüchtern betrachtet ist diese Feststellung in der Tat richtig; dies sagt allerdings über eine etwaige Verfassungswidrigkeit des Gesetzes nichts aus. Auch das Urheber- oder Markenrecht untersagt dem breiten Verkehr die unerlaubte Nutzung bestimmter Werke oder ___________ 535

Das NOK ist mittlerweile mit dem Deutschen Sportbund (DSB) zum Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB) verschmolzen. Dem NOK eingeräumte Rechte sind daher künftig vom DOSB auszuüben, soweit dieser in der Funktion des ehemaligen NOK handelt, vgl. Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (239). Die Autoren sprechen sich daher zu Recht für eine „redaktionelle Anpassung“ des § 2 OlympSchG aus. 536 Vgl. Knudsen, GRUR 2003, 750 (753) m.w.Nachw. Später auch Degenhart, AfP 2006, 103 ff.; Furth, Ambush Marketing, S. 60 ff. 537 LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 ff. Die zunächst gegen das Urteil eingelegte Berufung wurde nach einem entsprechenden Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 09.03.2006 – Az. 6 U 200/05) wieder zurückgenommen. 538 LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (165). 539 So auch Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (238).

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Kennzeichen zugunsten Einzelner. Dennoch würde niemand auf die Idee kommen, hierin einen Grund für die Verfassungswidrigkeit des UrhG oder des MarkenG zu sehen. Allein die Tatsache, dass etwas bislang erlaubt war, kann nicht schlechterdings dafür herangezogen werden, ein künftiges Verbot für alle Zeit auszuschließen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein in der Vergangenheit entstandenes schutzwürdiges Vertrauen in der gesetzgeberischen Konzeption hinreichend Berücksichtigung findet. § 8 OlympSchG enthält eine derartige Regelung für sog. Altfälle und bestimmt, dass alle bis zum 13.08.2003 entstandenen Rechte Dritter vom Anwendungsbereich des Olympiaschutzgesetzes unberührt bleiben. Mit dieser Vorschrift wird dem Rückwirkungsverbot entgegen dem LG Darmstadt540 hinreichend Genüge getan.541 Mag man es mit dem Gericht auch als nicht wünschenswert erachten, dass die olympischen Ringe als „menschheits- bzw. kulturgeschichtliches Symbol“ sowie die olympischen Bezeichnungen als „Bestandteile der Sprache, die seit mehreren tausend Jahren existieren und insoweit zum Gemeingut aller Völker und Nationen gehören“ allein „aus kommerziellen Gründen und wohl auf Druck des IOC“ einer Benutzung durch die Allgemeinheit weitgehend entzogen werden;542 die Verfassungswidrigkeit des OlympSchG vermögen auch die Ausführungen nicht zu begründen. Nicht zuletzt diese Erwägungen gaben doch den Ausschlag zur Schaffung dieses Sonderschutzgesetzes, da weder das Urheberrecht noch die gewerblichen Schutzrechte eine sichere Vermarktungsposition gewährleisten konnten.543 Und, das anerkennt sogar das LG Darmstadt, es ist ein durchaus legitimes Ziel, den olympischen Institutionen Ausschließlichkeitsrechte einzuräumen, da nur so Exklusivrechte eingeräumt, Sponsoren gewonnen und Sportgroßveranstaltung überhaupt durchgeführt werden können. Obgleich von der Beklagten vorgebracht544, setzte sich das Gericht nicht weiter mit der Frage auseinander, ob es sich bei dem OlympSchG um ein nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG verbotenes Einzelfallgesetz handle. Der Anwalt des NOK Schäfer äußerte in diesem Zusammenhang, das OlympSchG stelle ein „Einzelfallgesetz“ dar, das „in der deutschen Gesetzgebung sicherlich eine Ausnahme bleiben“ wird.545 Richtiger wäre in diesem Zusammenhang wohl die Bezeichnung „Anlassgesetz“ gewesen. Denn ein Einzelfallgesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG liegt nur dann vor, wenn es hinsichtlich seines Anwendungsbereichs nicht generell auf eine unbestimmte Zahl von Fällen anwendbar ist. Ist es dagegen zwar momentan allein auf einen Fall angelegt, lässt sich aber noch nicht absehen, ob ___________ 540

LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (165). Ebenso Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (238); Kairies, WRP 2004, 297 (301). 542 LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (165). 543 Siehe dazu unter B. V. 6. a). 544 Vgl. die Sachverhaltsdarstellung bei LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (165). 545 Deutsches Sport Marketing Partner Magazin, November 2004, S. 21. 541

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B. Grundlagen

und ggf. welche Fälle noch von ihm erfasst werden, so ist es letztlich doch abstrakt gefasst, weshalb nicht von einem Einzelfallgesetz gesprochen werden kann.546 Einzugehen ist schließlich noch auf die abschließenden Überlegungen des Landgerichts, die sich ganz allgemein mit der Frage befassten, ob denn ein positiver „Imagetransfer“, wie er gerade durch das OlympSchG verhindert werden soll, im Zusammenhang mit den Olympischen Spielen überhaupt noch denkbar sei. Tatsächlich bezweifelt dies das Gericht „angesichts der Dominanz kommerzieller Interessen, angesichts des inflationären Dopings und angesichts des Gigantismus“ stark. Damit dürfte es jedoch weitgehend alleine dastehen. Ein Blick in die amtliche Begründung zum OlympSchG547 verrät zumindest, dass der Gesetzgeber gänzlich anderer Auffassung ist: „Der Spitzensport ist eine wichtige Motivationsgrundlage für den Breitensport. Gerade junge Menschen werden durch Veranstaltungen im Bereich des Spitzensports animiert, ihren Idolen nachzueifern. Diese Motivation entsteht insbesondere im Rahmen der Veranstaltung von Olympischen Spielen, da zu dieser Zeit der Sport eine sehr hohe gesellschaftliche Beachtung findet. Damit sind die Olympischen Spiele Anreiz und Vorbild für eine sportliche Betätigung weitester Bevölkerungskreise.“ Erscheint auch der Ansatzpunkt des LG Darmstadt durchaus nachvollziehbar – die Kommerzialisierung sportlicher Großereignisse droht in der Tat überhand zu nehmen –, so erscheint es gleichwohl übertrieben, deswegen den Olympischen Spielen ihr positives Image abstreiten zu wollen. Nach wie vor wecken die olympischen Zeichen als Sinnbild der Spiele unvergleichliche Assoziationen mit Attributen wie Fairness, sportliche Ehre und Völkerverständigung.548 Hieran wird mittelfristig auch die zunehmende Zahl aufgedeckter Doping-Fälle nichts ändern.

d) Fazit und Ausblick Mit dem OlympSchG ist erstmals in der deutschen Rechtsgeschichte ein Gesetz zum Schutz einzelner Zeichen geschaffen worden. Dies war nötig geworden, da die allgemeinen Schutzrechte die von IOC und NOK gewünschte Exklusivität der olympischen Zeichen nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleisten konnten. Entgegen der Auffassung des LG Darmstadt ist das ___________ 546 BVerfGE 10, 234 (241) – Platow-Amnestie; BVerfG NJW 1999, 1535 (1539) – Mitbestimmung. 547 BT-Drs. 15/1669, S. 8. 548 So auch Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (237 f.); Heermann, Gewerbliche Schutzrechte an olympischen Symbolen, S. 2.

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OlympSchG nicht dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu unterstellen.549 Vielmehr ist der vom Gericht erhobene Vorwurf, der Gesetzgeber habe mit dem Erlass dieser Bestimmungen seine Kompetenzen überschritten550, den Richtern zu machen.551 Allein dem BVerfG würde es obliegen, im Wege der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG das OlympSchG für verfassungswidrig zu erklären. Das Landgericht war hierzu jedenfalls nicht berufen. Genutzt hat das OlympSchG kurzfristig dennoch nichts. Die Bewerbung Leipzigs für die Olympischen Spiele 2012 ist bereits in der Vorauswahl gescheitert. Auch Münchens Bewerbung um die Olympischen Spiele 2018 ist gescheitert. Dennoch dürfte diesem Gesetz in Deutschland eine Art Vorreiterfunktion zukommen. Nicht nur die Olympischen Spiele, auch andere sportliche Großereignisse lassen sich nur dann refinanzieren, wenn eine genügend große Zahl von Sponsoren bereit ist, zweistellige Millionenbeträge in die Veranstaltung zu investieren. Dies werden sie aber regelmäßig nur dann tun, wenn ihnen im Gegenzug exklusive Marketingrechte eingeräumt werden. Für die Zukunft von globalen Sportveranstaltungen ist es daher elementar, dass entsprechende Schutzrechte im Gastgeberland diese Exklusivität gewährleisten. Noch hat die FIFA im Zusammenhang mit der Fußballweltmeisterschaft 2006 auf ein Sonderschutzgesetz als Bewerbungsvoraussetzung verzichtet. Dies brachte ihr eine schwere Niederlage vor dem BGH552 ein, sah dieser doch die WM-spezifischen Kennzeichen de lege lata als weitgehend nicht geschützt an. Mit Südafrika hat die FIFA für die WM 2010 ein Land gewählt, dass bereits seit 1974 strenge Ambush Marketing-Vorschriften kennt, die bislang weltweit einzigartig sind.553 Danach ist es generell unzulässig, sich an ein Ereignis mit besonderer öffentlicher Aufmerksamkeit „anzulehnen“, um die eigene Marke bzw. das eigene Unternehmen der dem Ereignis gewidmeten Öffentlichkeit zu präsentieren.554 Das hierdurch erreichte Schutzniveau geht ersichtlich weit über den gegenwärtigen Schutz von Sportgroßveranstaltungen in Deutschland hinaus. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die FIFA auch künftig nicht mehr auf „rechtliche Abenteuer“ einlassen und auch die Fußball-WM nur noch an Staaten vergeben wird, die einen ausreichenden Schutz der eventspezifischen Zeichen be___________ 549 I.E. ebenso Rieken, Der Schutz olympischer Symbole, S. 136 ff. A.A. Degenhart, AfP 2006, 103 (109 f.); Furth, Ambush Marketing, S. 60 ff. 550 LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (165). 551 So auch Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (238). 552 Insbesondere BGH GRUR 2006, 850 ff. – Fußball WM 2006. Siehe dazu noch ausführlich unter C. IV. 2. a) bb) (3). 553 Vgl. dazu Wittneben, GRUR-Int. 2010, 287 (289 ff.). 554 Vgl. zum Veranstalterschutz in Südafrika auch Wittneben/Soldner, WRP 2006, 1175 (1182 f.).

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reitstellen. Dass ein umfassender rechtlicher Schutz de lege ferenda555 auch in Deutschland realisierbar wäre, zeigt anschaulich das Beispiel des OlympSchG.

7. Persönlichkeitsrechte a) Vorbemerkung Waren die bislang erörterten Schutzrechte allesamt gewerblicher Natur, so soll im Folgenden der Blick auf die persönlichkeitsrechtliche Komponente gerichtet werden. Anerkannt ist in diesem Zusammenhang mittlerweile, dass die Persönlichkeitsrechte nicht mehr nur dem Schutz ideeller, sondern auch und gerade der Wahrung wirtschaftlicher Interessen dienen.556 Die gezielte Vermarktung von Persönlichkeitsbestandteilen greift immer weiter um sich und lässt die Frage aufkommen, ob und ggf. in welchem Umfang einer Verwertung durch Dritte rechtliche Grenzen gesetzt sind.

b) Allgemeines Persönlichkeitsrecht aa) Rechtsentwicklung und status quo Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist in der deutschen Rechtsordnung nirgends ausdrücklich normiert. Diese Grundentscheidung der „Väter des BGB“ war der Befürchtung geschuldet, die Anwendung und die Bestimmung der Grenzen eines solchen Rechts könnten allzu große Schwierigkeiten bereiten. Das RG557 teilte diese Sorge und versagte dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht stets die Anerkennung. Dies führte jedoch zu weitreichenden Schutzlücken. Insbesondere seit dem Aufkommen moderner Technologien und der immer aggressiver werdenden Medienlandschaft drohte die Privat- und Intimsphäre des Einzelnen immer stärker tangiert zu werden. Dies veranlasste schließlich den BGH zu einer radikalen Rechtsprechungsänderung. Im Zuge der Leserbrief-Entscheidung des BGH558 wurde erstmals ein umfassender privatrechtlicher Schutz der Persönlichkeit unmittelbar aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG anerkannt. Hintergrund dieser wegweisenden Weichenstellung war die Erkenntnis, dass sowohl die Menschenwürde als auch das Recht auf freie Persönlich___________ 555 Zu verfassungsrechtlichen Bedenken Wittneben/Soldner, WRP 2006, 1175 (1183 f.). 556 Etwa BGH NJW 2000, 2201 f. – Blauer Engel; ausführlich dazu Hartl, Persönlichkeitsrechte als verkehrsfähige Vermögensgüter, S. 48 ff. 557 RGZ 69, 401 (403) – Nietzsche Briefe; 79, 397 (400) – Felseneiland mit Sirenen. 558 BGHZ 13, 334 ff. – Leserbrief.

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keitsentfaltung als allgemein zu achtende Rechte anzuerkennen seien, die in ihrer Kombination ein von Verfassungswegen gewährleistetes allgemeines Persönlichkeitsrecht darstellen. Die anfänglichen dogmatischen Bedenken aus Teilen der Literatur können heute als überholt angesehen werden.559 In den Folgejahren präzisierte die Rechtsprechung560 dieses neu geschaffene Persönlichkeitsrecht zunehmend anhand von Wertentscheidungen und umfassenden Rechtsgüterabwägungen. Mittlerweile ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu einem gut austarierten Schutzrecht erstarkt, das jedoch aufgrund des generalklauselartigen Tatbestands stets Raum für neue Entwicklungen lässt. Dadurch ist sichergestellt, dass auch auf moderne Entwicklungen der Informationsgesellschaft angemessen und systemgerecht reagiert werden kann. Einfachgesetzlich erlangt das allgemeine Persönlichkeitsrecht als „sonstiges Recht“ nach § 823 Abs. 1 BGB deliktischen Schutz.561 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht garantiert heute jedermann einen autonomen Bereich der eigenen Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität unter Ausschluss anderer entwickeln und wahrnehmen kann.562 Dieser Bereich lässt sich nach der Rechtsprechung563 in drei Sphären unterteilen.564 Den engsten Kreis bildet dabei die Intimsphäre, namentlich die innere Gedanken- und Gefühlswelt sowie alle höchstpersönlichen Aspekte des Menschseins. Eingriffe in diese Sphäre müssen stets unterbleiben.565 Daneben ist die Privatsphäre als persönlicher Rückzugsbereich anerkannt. Nur bei überwiegenden gegenläufigen Interessen kann ein Eingriff in diesen, der Öffentlichkeit bewusst entzogenen Bereich gerechtfertigt sein.566 Den weitesten Kreis bildet schließlich die Sozialsphäre. Diese umfasst die Einbettung des Einzelnen in die Gesellschaft sowie alle persönlichen Kontakte zur Umwelt. Geschützt wird dabei insbesondere das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen.567 Eingriffe in die Sozialsphäre hat der Betroffene am ehesten zu dulden.568 Liegt ein Eingriff in das allge___________ 559

Dazu Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 9 m.w.Nachw. So etwa in BGHZ 30, 7 ff. – Caterina Valente; 31, 308 ff. – Burschenschaft; 35, 363 ff. – Ginseng-Wurzel; 39, 124 ff. – Fernsehansagerin; 50, 133 ff. – Mephisto; 107, 384 – Nolde; 128, 1 ff. – Caroline I; 132, 332 ff. – Caroline III; 143, 214 – Marlene. 561 BGHZ 15, 249 (257 f.) – Cosima Wagner; BGH NJW 1958, 827 ff. – Herrenreiter; BGHZ 50, 133 ff. – Mephisto; BGH NJW 1985, 1617 – Nacktfoto. 562 Seit BGHZ 13, 334 ff. – Leserbrief. 563 BGH NJW 1988, 1984 (1985); zurückgehend auf Hubmann, JZ 1957, 521 ff. 564 Vgl. zum Folgenden auch Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnr. 87; Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 11 f. 565 So BGH NJW 1999, 2893 ff.; NJW 1988, 1984 ff. 566 BGH NJW 1964, 1471 f.; OLG Celle NJW-RR 1999, 1477 ff. 567 Vgl. BAG NJW 1990, 2272 ff. 568 Dazu BVerfGE 7, 198 ff. – Lüth; BGHZ 45, 296 ff. – Höllenfeuer; BGH NJW-RR 1995, 301 ff. 560

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meine Persönlichkeitsrecht vor, ist anhand einer umfassenden Einzelfallabwägung zu ermitteln, ob in concreto dem Persönlichkeitsrecht oder aber der gegenläufigen Rechtsposition des Eingreifenden (insbesondere ist hier die Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 GG zu nennen) der Vorrang einzuräumen ist.569 Bei rechtswidrigen Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht stehen dem Betroffenen heute570 umfassende rechtliche Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Neben Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen (§§ 1004 i.V.m. 823 Abs. 1 BGB) ist sowohl ein bereicherungsrechtlicher (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) als auch ein schadensersatzrechtlicher (insbesondere aus den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB) Ausgleichsanspruch denkbar.571 Letzterer kann bei schwerwiegenden, nicht anders auszugleichenden Persönlichkeitsverletzungen insbesondere auch einen immateriellen Schaden erfassen.572 Die Anerkennung umfangreicher Geldersatzansprüche wurde erst dadurch möglich, dass der BGH dem Persönlichkeitsrecht nunmehr nicht mehr nur eine ideelle, sondern auch eine kommerzielle Komponente zuschreibt.573 Diese Erkenntnis ist wiederum darauf zurückzuführen, dass die Vermarktung von Persönlichkeitsbestandteilen mit fortschreitender Technisierung und Kommerzialisierung Ausmaße angenommen hat, die es unerträglich erscheinen ließen, dem Betroffenen einen geldwerten Ausgleich für seine Einbuße an Persönlichkeit zu versagen. ___________ 569 Dies wird vor allem prozessual relevant, da beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht – anders als bei den besonderen Persönlichkeitsrechten – die Tatbestandsmäßigkeit gerade nicht die Rechtswidrigkeit indiziert. Somit trägt letztlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. 570 Dies war bei weitem nicht immer so. Erstmals gewährte der BGH im Jahr 1956 einer bekannten Persönlichkeit eine angemessene Vergütung für die unbefugte kommerzielle Verwendung eines Bildes, vgl. BGHZ 20, 345 ff. – Paul Dahlke. Das Gericht sprach dabei unter Heranziehung der Lizenzanalogie des Urheberrechts aus, dass derjenige Schaden zu vergüten sei, der im Falle eines Vertragsschlusses zwischen den Parteien zu zahlen gewesen wäre. Als Rechtsgrundlage diente die Eingriffskondiktion aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB. Lange Zeit konnte der Betroffene allerdings dann keine Ansprüche herleiten, wenn er nicht bereit gewesen wäre, einer Nutzung seiner Persönlichkeitsmerkmale zuzustimmen und deshalb keinen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Diese Rechtsprechung hat der BGH mittlerweile ausdrücklich aufgegeben, vgl. BGH GRUR 2007, 139 ff. – Rücktritt des Finanzministers. 571 Diese Thematik soll hier nur angesprochen werden. Weitergehend beispielsweise Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnrn. 123 ff.; Hartl, Persönlichkeitsrechte als verkehrsfähige Vermögensgüter, S. 65 ff.; Lober/Weber, ZUM 2003, 658 (660 ff.). Zur interessanten Frage des Nebeneinanders von persönlichkeits- und datenschutzrechtlichen Ansprüchen vgl. Bull, NJW 2011, 257 ff. 572 BVerfG GRUR-Prax 2009, 57; BVerfG NJW 2004, 591 f.; NJW 2006, 595 f.; BGHZ 26, 349 (355) – Herrenreiter; 128, 1 ff. – Caroline I; 132, 13 (27) – Lohnkiller; BGH NJW 2005, 215 (217); LG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 – Az. 12 O 194/05. 573 Vgl. auch Lettmaier, Kommerzialisierungswert von Sportlern, S. 219 (222 f.).

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In der Literatur war und ist die Übertragbarkeit von Persönlichkeitselementen heftig umstritten. Während eine solche teilweise574 mit Blick auf den persönlichkeitsrechtlichen Charakter verneint wird, treten andere575 vehement für eine freie Übertragbarkeit der vermögensrechtlichen Befugnisse ein. In einem jüngsten Schritt hat der BGH begrüßenswerterweise die Vererbbarkeit des kommerziellen Teils des Persönlichkeitsrechts anerkannt.576 Das Gericht führte zutreffend aus, dass die Anerkennung der Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts geboten sei, um den Schutz vor einer kommerziellen Nutzung von Name, Bildnis und sonstigen Persönlichkeitsmerkmalen des Verstorbenen durch Nichtberechtigte zu gewährleisten. Ein wirkungsvoller postmortaler Schutz der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts sei nur sichergestellt, wenn der Erbe in die Rolle des Trägers des Persönlichkeitsrechts treten und ebenso wie dieser unter Wahrung der mutmaßlichen Interessen des Verstorbenen gegen eine unbefugte Nutzung vorgehen könne. Namentlich das BVerfG577 sieht darin die Grenze zur unzulässigen Rechtsfortbildung noch nicht überschritten. Ob auch eine rechtsgeschäftliche Übertragung unter Lebenden möglich ist, musste der BGH bislang noch nicht ausdrücklich entscheiden.578 Aus der Marlene Dietrich-Entscheidung lässt sich jedoch mittelbar der Schluss ziehen, dass auch diese prinzipiell möglich sein wird. Die Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts lässt sich überhaupt nur dann sinnvoll begründen, wenn zunächst deren rechtliche Verselbstständigung anerkannt wird.579 Angesichts des beträchtlichen Kommerzialisierungswerts bekannter Persönlichkeiten, der modernen Vermarktungsstrategien und des medientechnischen Fortschritts wäre die Zulassung der rechtsgeschäftlichen Übertragbarkeit jedenfalls in letzter Konsequenz wünschenswert.

___________ 574

So etwa Hartl, Persönlichkeitsrechte als verkehrsfähige Vermögensgüter, S. 181; Schack, AcP 195 (1995), S. 594 (594 f., 600); Pietzko, AfP 1988, 209 (216 f.). 575 Vgl. nur Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 523 ff.; Forkel, GRUR 1988, 491 ff.; Freitag, Kommerzialisierung, S. 165 ff.; Ernst-Moll, GRUR 1996, 558 (562); Ullmann, AfP 1999, 209 (210 ff.); Beuthien/Schmölz, K&R 1999, 396 (397 f.). 576 Vgl. BGH NJW 2000, 2195 ff. – Marlene Dietrich; dazu etwa Götting, NJW 2001, 585 ff.; ders., GRUR 2001, 615 ff.; Müller, GRUR 2003, 31 ff.; Lettl, WRP 2005, 1045 (1058 f.). 577 BVerfG ZEV 2007, 129 ff. 578 Die Übertragbarkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts bejahend etwa LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 ff. 579 Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353 (355).

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bb) Anwendungsbereich Der Frage, welchen Anwendungsbereich das allgemeine Persönlichkeitsrecht heute hat, muss man sich von einem anderen Blickwinkel aus nähern. Zu fragen ist zunächst nicht, wann die Grundsätze des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eingreifen, sondern vielmehr, wann sie nicht eingreifen. Einige Teilbereiche der Persönlichkeit wurden sondergesetzlichen Regelungen zugeführt; man spricht von besonderen Persönlichkeitsrechten. Sind diese – insbesondere das Recht am eigenen Bild gemäß §§ 22, 23 KUG sowie das Namensrecht aus § 12 BGB – einschlägig, so erübrigt sich grundsätzlich ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG (i.V.m. §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB).580 Nur in Fällen, in denen ein sondergesetzlicher Schutz nicht besteht, kommt das allgemeine Persönlichkeitsrecht zum Tragen.581 Richtigerweise ist dabei von einem limitierten Spezialitätsverhältnis auszugehen, sodass ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht immer auch dann möglich ist, wenn der Tatbestand eines besonderen Persönlichkeitsrechts nicht erfüllt ist.582 Dies kann – so viel sei bereits an dieser Stelle erwähnt – beispielsweise relevant werden bei der von § 12 BGB nicht erfassten bloßen Namensnennung bzw. bei Handlungen im Vorfeld der §§ 22, 23 KUG. Darüber hinaus werden all jene Verletzungen persönlichkeitsbezogener Belange erfasst, die weder das Bild noch den Namen einer Person betreffen.583

___________ 580 Zu der hier nicht weiter zu vertiefenden Frage des Verhältnisses von persönlichkeits- und datenschutzrechtlichen Bestimmungen vgl. Bull, NJW 2011, 257 ff.; Schnabel, ZUM 2008, 657 ff. 581 A.A. Wronka, UFITA 69 (1973), S. 71 (75 ff.), der davon ausgeht, dass aufgrund der Existenz besonderer Persönlichkeitsrechte überhaupt kein Raum mehr für das allgemeine Persönlichkeitsrecht besteht. Eine Abgrenzung beider Institute sei weiterhin überhaupt nicht möglich. Diese Ansicht verkennt jedoch die Rechtstatsächlichkeit de lege lata, nach der gerade zwischen den gesondert geregelten besonderen Persönlichkeitsrechten und dem generalklauselartigen Tatbestand des allgemeinen Persönlichkeitsrecht unterschieden werden muss. So auch Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 16. 582 Ebenso Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 41. Nach a.A. soll echte Anspruchskonkurrenz zwischen allgemeinem und besonderem Persönlichkeitsrecht anzunehmen sein. Diese Auffassung wird jedoch der Bedeutung der besonderen Persönlichkeitsrechte als leges speciales nicht gerecht und ist daher abzulehnen. 583 So hatte etwa das LG München I (AfP 2006, 582) zu entscheiden, ob der Fußballprofi Lukas Podolski durch eine Tagebuch-Satire im Radio in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt werde. In lesenswerter Weise führte das Gericht aus, dass ein entsprechendes (Veröffentlichungs-)Verbot nur dann auszusprechen sei, wenn die Abwägung zwischen der Pressefreiheit einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen andererseits zugunsten des Betroffenen ausfallen würde. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, da die betreffenden Beiträge handwerklich so schlecht gemacht und inhaltlich so dumm dreist seien, dass sie auf die Antragsgegnerin selbst zurückfielen. Weder werde sie der Hörer dem Antragsteller selbst zuschreiben, noch werde

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c) Besondere Persönlichkeitsrechte Den Bereich der besonderen Persönlichkeitsrechte machen insbesondere aus: das Recht am eigenen Bild aus §§ 22, 23 KUG, das Namensrecht nach § 12 BGB sowie die Urheberpersönlichkeitsrechte der §§ 12-14 UrhG. Auf diese speziellen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts soll im Folgenden näher eingegangen werden.

aa) Recht am eigenen Bild, §§ 22, 23 KUG (1) Tatbestand des § 22 KUG Als wohl wichtigste Ausprägung des besonderen Persönlichkeitsrechts schützt das Recht am eigenen Bild vor einer ungenehmigten Verbreitung und öffentlichen Zurschaustellung von Bildnissen, § 22 S. 1 KUG. Um einen möglichst umfassenden Schutz zu gewährleisten, ist der Begriff des „Bildnisses“ entsprechend weit zu verstehen. Erfasst wird jede Darstellung eines oder mehrerer Menschen, die die äußere Erscheinungsform der Abgebildeten in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt.584 Unerheblich ist die jeweilige Darstellungstechnik. Daher fallen nicht nur klassische Fotografien, sondern beispielsweise auch Fotomontagen, Gemälde und Zeichnungen, Karikaturen, Plastiken und Puppen in den Schutzbereich der Norm.585 Entscheidend ist allein, dass der Abgebildete hinreichend erkennbar ist. Regelmäßig lässt sich eine Person anhand ihrer Gesichtszüge identifizieren. Aber auch mittels anderer Merkmale – genannt seien etwa Statur, Haltung oder Haarschnitt586 – kann eine ___________ er denken, dass der Antragsteller auch nur entfernt so geistesschwach sein könne, wie er dargestellt werde. 584 BGHZ 26, 349 (351) – Herrenreiter; 143, 214 (228) – Marlene Dietrich; Schertz, AfP 2000, 495 (497); Lettl, WRP 2005, 1045 (1051); Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 91. Zur umstrittenen Frage, ob auch die Abbildung eines Doppelgängers das Bildnisrecht des „Originals“ verletzen kann vgl. BGH WRP 2000, 754 ff. – Der blaue Engel; LG Mannheim GRUR-Int. 2010, 75 ff. – Michael Jackson-Imitation; dazu Reber, GRUR-Int. 2010, 22 ff.; allgemein auch Schertz, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 3. Teil 6. Kapitel Rdnr. 6 m.w.Nachw. 585 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 22 Rdnr. 1; Nolte, CaS 2005, 246 (246); ders., Persönlichkeitsrechte und Medienfreiheit, S. 13 (16); Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 23. 586 So im Fall BGH GRUR 1979, 732 ff. – Fußballtorwart, in dem die Erkennbarkeit eines Fußballtorwarts anhand dieser Merkmale für ausreichend erachtet wurde. Dass der Betreffende von hinten durch das Netz eines Fußballtores hindurch gezeigt werde, schade nicht, da ein Kenner der Fußballmannschaft die fragliche Person auch ohne Abbildung des Gesichts wiedererkennen könne.

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B. Grundlagen

Person unter Umständen von Dritten587 erkannt werden. Insgesamt werden von der Rechtsprechung nur geringe Anforderungen gestellt.588 Insbesondere soll es ausreichen, dass sich die Erkennbarkeit aus lediglich begleitenden Umständen ergibt. So hat es das OLG Nürnberg589 ausreichen lassen, dass ein knapp 1 mm groß abgebildeter Kunstflieger allein anhand seines Flugzeuges identifiziert werden konnte. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf590 lassen sich der Abbildung eines Reitervereins und eines bekannten Pferdes Anhaltspunkte für eine hinreichende Erkennbarkeit eines einzelnen abgebildeten Reiters entnehmen. Überdies werden auch Bildunterschriften oder andere Veröffentlichungen in derselben Zeitschrift als mögliche Identifizierungsmerkmale anerkannt.591 Als Verletzungshandlungen nennt das Gesetz einerseits die Verbreitung und andererseits die öffentliche Zurschaustellung eines Bildnisses. In Anlehnung an das Urheberrecht erfasst erstere die Bildnisverwertung in körperlicher Form, wohingegen letztere die Fälle der unkörperlichen Sichtbarmachung regelt.592 Die Einwilligung des Abgebildeten macht die Veröffentlichung zulässig. Sie kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent erteilt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form. Erhält der Abgebildete eine Entlohnung, so wird die Einwilligung nach § 22 S. 2 KUG widerleglich vermutet.593 Zu beachten ist, dass die Einwilligung räumlich, zeitlich und inhaltlich beschränkt sein kann.594 Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen umfasst demnach nicht nur das „Ob“, sondern auch das „Wie“ – die Reichweite – der Einwilligung.595

___________ 587

Die Rechtsprechung stellt hier namentlich auf die Erkennbarkeit durch den Bekanntenkreis des Abgebildeten ab, da gerade diesem gegenüber die Möglichkeit verbleiben soll, die private Eigensphäre und Anonymität wahren zu können, vgl. BGH GRUR 1979, 732 ff. – Fußballtorwart; OLG Hamburg NJW-RR 1993, 923 f.; LG München ZUM-RD 1998, 18. 588 Vgl. KG Berlin ZUM 2007, 60, wonach die Silhouette einer Person ein Bildnis im Sinne des § 22 S. 1 KUG darstellen kann. 589 OLG Nürnberg GRUR 1973, 40 ff. Zustimmend Schertz, Merchandising, Rdnr. 311. 590 OLG Düsseldorf GRUR 1970, 618 f. – Schleppjagd. 591 BGH GRUR 1966, 102 ff. – Spielgefährtin; OLG Hamburg AfP 1983, 466; OLG Düsseldorf AfP 1984, 229. A.A. Hochrathner, ZUM 2001, 669 (672), der in diesen Fällen den Anwendungsbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eröffnet sieht. 592 Vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 22 Rdnrn. 9, 11. 593 Vgl. LG Berlin AfP 1998, 417; Lettl, WRP 2005, 1045 (1052). 594 Beispiele bei Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 22 Rdnrn. 22 f. 595 Umfassend zu Rechtsnatur der Einwilligung, Art und Weise der Einwilligungserklärung sowie Anfechtung und Widerruf der Einwilligungserklärung Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 26 ff. Zu den Unterschieden zwischen der datenschutzrechtlichen und der kunsturheberrechtlichen Einwilligung Schnabel, ZUM 2008, 657 (659 f.).

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(2) Ausnahmen nach § 23 KUG Unter bestimmten Umständen dürfen Bildnisse auch ohne die Einwilligung des Abgebildeten verwertet werden. Wann dies der Fall ist, regelt § 23 Abs. 1 KUG abschließend596 in vier Konstellationen. Diese betreffen Fälle, in denen das Publikationsinteresse des Abbildenden das Selbstbestimmungsrecht des Abgebildeten überwiegt. Ein berechtigtes Publikationsinteresse ergibt sich regelmäßig aus der Presse-, Meinungs- und Kunstfreiheit einerseits sowie aus dem legitimen Informationsinteresse der Allgemeinheit andererseits. Neben Bildnissen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte (Nr. 1) dürfen auch Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk erscheinen (Nr. 2), einwilligungsfrei veröffentlicht werden. Gleiches gilt für Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben (Nr. 3), sowie für Bildnisse, die einem höheren Interesse der Kunst dienen (Nr. 4). Diese Ausnahmetatbestände können grundsätzlich auch im hier zu untersuchenden Zusammenhang relevant werden. So können Abbildungen von Sportgrößen der Nr. 1 unterfallen, bei Aufnahmen im Rahmen von Sportveranstaltungen kann zudem an die Nrn. 2 und 3 gedacht werden und beispielsweise bei Porträts und Gemälden aus dem Sportbereich könnte die Nr. 4 einschlägig sein. (a) Insbesondere § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG Wie schwierig im Einzelfall die Handhabung der Ausnahmetatbestände des § 23 Abs. 1 KUG sein kann, lässt sich am eindrucksvollsten anhand des besonders kontrovers diskutierten § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG verdeutlichen. Einwilligungsfrei abgebildet werden dürfen danach grundsätzlich alle „Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte“. So simpel dieser Ausnahmetatbestand auf den ersten Blick anmutet, so diffizil und vage erweist er sich doch bei näherer Betrachtung. Gerade in jüngerer Zeit hat die Norm unter dem Einfluss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichthofs für Menschenrechte (EGMR) einen nicht unerheblichen Verständniswandel erfahren. Im Folgenden soll daher zunächst das herkömmliche Verständnis dargestellt werden, um anschließend auf die heutige Sichtweise des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG einzugehen.

___________ 596

Der weitere Ausnahmetatbestand des § 24 KUG, wonach Bildnisse für Zwecke der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit von den Behörden einwilligungsfrei vervielfältigt und veröffentlicht werden dürfen, spielt in der vorliegenden Untersuchung keine Rolle.

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B. Grundlagen

(aa) Herkömmliches Verständnis Nach der herkömmlichen – von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geprägten – Auffassung bildet die sog. Figur der Zeitgeschichte das maßgebliche Kriterium zur Beurteilung der Abbildungsfreiheit.597 Zur Zeitgeschichte zählen seit der Tull Harder-Entscheidung des RG598 alle Erscheinungen im Leben der Gegenwart, die von der Öffentlichkeit beachtet werden, bei ihr Aufmerksamkeit finden und Gegenstand der Teilnahme oder Wissbegier weiter Kreise sind. Dieser Begriff ist insgesamt weit zu verstehen599 und umfasst das gesamte politische, wirtschaftliche, kulturelle und soziale Leben.600 Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen der relativen und der absoluten Person der Zeitgeschichte.601 Unter ersterer versteht man Menschen, denen nur kurzfristig aufgrund ihrer Verbindung zu einem bestimmten zeitgeschichtlichen Ereignis die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit zuteil wird. Hierzu zählen etwa Straftäter, deren Opfer oder aber wichtige Zeugen. Als absolute Personen der Zeitgeschichte gelten dagegen all diejenigen Personen, die durch Geburt, Stellung, Leistungen, Taten oder Untaten unter den Mitmenschen außergewöhnlich hervorragen und die deshalb unabhängig von einem bestimmten zeitgeschichtlichen Geschehen im Blickfeld und Interesse der Öffentlichkeit stehen.602 Zu diesem Personenkreis gehören insbesondere Staatsoberhäupter und Politiker603, Angehörige eines Adelshauses604, aber auch Schauspieler und Moderatoren605, Sänger und Musiker606, Künstler, Wissenschaftler und nicht zuletzt Spitzensportler607. Entsprechend dieser Einteilung dürfen relative Personen der Zeitge___________ 597

Vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnrn. 3 ff. m.w.Nachw. 598 RGZ 125, 80 ff. – Tull Harder. 599 Vgl. RT-Drs. Nr. 30, 130, abgedruckt in GRUR 1906, 11 (25). 600 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 3. 601 Diese Unterscheidung geht zurück auf Neumann-Duesberg, JZ 1960, 114 ff. und wurde von Rechtsprechung und Literatur als vereinfachtes Kürzel zur Differenzierung übernommen. 602 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 5; Lettl, WRP 2005, 1045 (1053); Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 32. 603 BVerfGE 91, 125 (138) – Fernsehaufnahmen im Gerichtssaal; BGH GRUR 1996, 195 ff. – Willi Brandt. 604 BVerfG GRUR 2000, 446 (452) – Caroline von Monaco; BGH GRUR 1996, 923 ff.- Caroline von Monaco II. 605 BGHZ 20, 345 ff. – Paul Dahlke; 30, 7 ff. – Caterina Valente; BGH GRUR 1961, 138 ff. – Familie Schölermann; BGH AfP 1992, 149 (150) – Joachim Fuchsberger; BGH GRUR 2000, 709 ff. – Marlene Dietrich. 606 BGH NJW-RR 1987, 231 f. – NENA; OLG Hamburg ZUM 1995, 214. 607 RGZ 125, 80 ff. – Tull Harder; BGH GRUR 1968, 652 ff. – Ligaspieler; GRUR 1979, 425 ff. – Fußballkalender; GRUR 1979, 732 ff. – Fußballtorwart; OLG Frankfurt ZUM 1988, 248 ff. – Boris Becker; OLG Frankfurt NJW 2000, 594 f. – Katarina Witt.

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schichte nur im Zusammenhang mit dem sie konkret betreffenden Zeitgeschehen einwilligungsfrei abgebildet werden, wohingegen dieser strenge Ereignisbezug für absolute Personen der Zeitgeschichte nicht gilt.608 Diese können vielmehr in weit umfassenderer Art und Weise bildlich dargestellt werden. Uneinheitlich wird nach der herkömmlichen Auffassung die Frage beantwortet, ob die bloße Eigenschaft des Abgebildeten als Person der Zeitgeschichte bereits zur Annahme des Ausnahmetatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ausreicht oder ob es bereits auf dieser Ebene einer weitergehenden Einschränkung bedarf. Überzeugen kann allein die zweitgenannte Ansicht, lässt sich doch bereits der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Grund für die Einschränkung des Bildnisschutzes bei Personen der Zeitgeschichte letztlich in dem legitimen Informationsinteresse der Allgemeinheit zu sehen ist. Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend erfasst die Norm nur Abbildungen, die überwiegend einem öffentlichen Informationsinteresse dienen.609 Auch unterhaltenden Beiträgen kann dabei ein Informationswert zukommen. Werden jedoch mit einer Veröffentlichung lediglich rein kommerzielle Zwecke verfolgt, bedarf es stets der Einwilligung des Betroffenen.610 Das Erfordernis eines allgemeinen Informationsinteresses ist folglich als ungeschriebenes Merkmal in den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG hineinzulesen. Nach der Gegenauffassung611 bedarf es dieses einschränkenden Kriteriums an dieser Stelle nicht, vielmehr sei das fehlende Informationsinteresse erst im Rahmen der Rückausnahme des § 23 Abs. 2 KUG zu berücksichtigen. In die dort vorzunehmende umfassende Ein___________ 608 BGH GRUR 1966, 102 ff. – Spielgefährtin; OLG Frankfurt NJW 1995, 878 ff. – Universelles Leben II. 609 St. Rspr. Dazu bereits RGZ 74, 308 (312) – Graf Zeppelin: „Diese Bestimmung (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG) ist mit der Erwägung begründet, dass die Verwertung des Bildnisses von Personen, die im öffentlichen Leben stehen oder in Kunst und Wissenschaft ein allgemeines Interesse wachrufen, nicht schlechthin an die Genehmigung des Abgebildeten geknüpft werden könne, dass vielmehr entsprechend den natürlichen Bedingungen sozialen und geschichtlichen Lebens ein gewisses publizistisches Anrecht an der freien Darstellung solcher Personen einzuräumen sei.“ Vgl. weiterhin BGHZ 20, 345 (350) – Paul Dahlke. Ebenso Lettl, WRP 2005, 1045 (1054); Schertz, AfP 2000, 495 (497 f.); Poll, ZUM 1988, 454 (456); Magold, Personenmerchandising, S. 554 ff. Nach Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 37, sei eine Einordnung der Problematik unter § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG „zwar vorzugswürdig und interessengerecht“, könne aber für das praktische Ergebnis „letztendlich dahinstehen“. 610 BGH NJW 1979, 2205 (2206) – Fußballtorwart; NJW 1992, 2084 f.; NJW 1997, 1152 (1153) – Bob Dylan. Unschädlich ist es dagegen, wenn mit der Veröffentlichung zugleich kommerzielle und nicht-kommerzielle Zwecke verfolgt werden, soweit erstere nicht klar überwiegen. Denn jedes Presseunternehmen ist letztlich (auch) auf eine Absatzförderung ausgerichtet, vgl. BGH GRUR 1979, 425 ff. – Fußballkalender. Eine klare Grenzziehung ist in diesem Bereich – wie noch zu zeigen sein wird – kaum möglich. 611 Etwa LG Hamburg ZUM 2003, 689 (691) – Oliver Kahn; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 138 ff.; Wolf, Der strafrechtliche Schutz der Persönlichkeit, S. 41 ff.

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zelfallabwägung sei dann unter anderem das fehlende öffentliche Interesse zulasten des Publizierenden einzustellen. Auch wenn diese Ansicht die Gesetzessystematik auf ihrer Seite hat, erscheint es aufgrund obiger Erwägung vorzugswürdig, die Fälle eines fehlenden Informationsinteresses der Allgemeinheit bereits auf der Ebene des Tatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auszuschließen. Die einwilligungsfreie Abbildung absoluter Personen der Zeitgeschichte unterliegt damit von vornherein einer tatbestandsimmanenten Schranke.612 Kann nach alledem der zeitgeschichtliche Bezug einerseits sowie das öffentliche Informationsinteresse andererseits bejaht werden, so bedarf es zur Veröffentlichung eines Bildnisses im Grundsatz keiner Einwilligung des Abgebildeten. Dies gilt allerdings wiederum dann nicht, wenn der Verbreitung oder Zurschaustellung ein berechtigtes Interesse des Betroffenen entgegensteht, § 23 Abs. 2 KUG. Auf dieser Ebene hat nun eine konkrete Abwägung aller widerstreitenden Interessen zu erfolgen. Auf der Seite des Abgebildeten fallen regelmäßig dessen individuelle persönlichkeitsrechtliche Elemente ins Gewicht. Sowohl die Privat- und Intimsphäre als auch der Werbewert der eigenen Person verdienen Schutz vor übermäßigen Eingriffen Dritter. Andererseits bildet die Presse- und Informationsfreiheit des Art. 5 GG ein hohes verfassungsrechtliches Gut, welches dem Persönlichkeitsrecht unter Umständen vorgehen kann. Als Faustformel lässt sich konstatieren, dass das Schutzinteresse des Abgebildeten umso mehr hinter dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit zurücktreten muss, je gewichtiger die Informationsbelange der Allgemeinheit im Einzelfall sind. Andererseits ist dem Persönlichkeitsrecht umso stärkeres Gewicht einzuräumen, je geringer der Informationswert eines Bildnisses einzustufen ist.613 Bislang hat die Rechtsprechung vor allem dann den persönlichkeitsrechtlichen Interessen Vorrang eingeräumt, wenn sich der Betroffene bewusst an einen Ort der Abgeschiedenheit zurückgezogen hatte, um dort objektiv erkennbar für sich alleine zu sein.614 Denn in einer solchen Situation, in der sich jemand im Vertrauen auf die Abgeschiedenheit des Ortes in einer Weise verhält, wie er es vor der breiten Öffentlichkeit nicht täte, indem er sich etwa persönlichen Re___________ 612 Von dieser Prämisse geht auch die ganz überwiegende Rechtsprechung aus. Eine klare Trennung der Absätze 1 und 2 des § 23 KUG erfolgt dennoch vielfach nicht. Insbesondere in Zweifelfällen nehmen die Gerichte eine Art Gesamtabwägung vor, in die sogleich alle Belange eingestellt werden. Praktisch gesehen ist diese Vermengung unterschiedlicher Fragestellungen freilich unschädlich. 613 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 26. 614 BVerfGE 101, 361 (382 ff.) – Caroline von Monaco II; BGHZ 131, 332 (338 ff.) – Caroline von Monaco II; BGH NJW 2004, 762 (763) – Alida Gundlach. Als Ort der Abgeschiedenheit anerkannt wurde beispielsweise der nur spärlich beleuchtete hintere Teil eines Lokals, vgl. BGH GRUR 1996, 923 (926) – Caroline von Monaco II, ein einsamer Strand, vgl. LG Hamburg ZUM 1998, 852 (859), eine vor Anker liegende Motoryacht, vgl. OLG Hamburg OLG-Report 2001, 139 (140), oder das Innere einer Kirche, OLG Hamburg OLGR 2001, 140.

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gungen hingibt, die erkennbar für die Augen Dritter nicht bestimmt sind, kann angenommen werden, dass er – objektiv erkennbar – andere nicht an seinem Verhalten teilnehmen lassen will und von ihnen die Respektierung seiner Zurückgezogenheit erwarten kann. Örtliche Abgeschiedenheit kann dabei grundsätzlich auch außerhalb des eigenen Hauses anzunehmen sein, wenn die betreffende Person ihre Privatsphäre quasi in die Öffentlichkeit „mitgenommen“ hat.615 Zusammenfassend lässt sich damit konstatieren, dass professionelle Sportler (und Trainer) nach herkömmlicher Auffassung als absolute Personen der Zeitgeschichte grundsätzlich unabhängig von einem konkreten – sportlichen – Ereignis einwilligungsfrei abgebildet werden dürfen, soweit keine kommerziellen Interessen des Abbildenden im Vordergrund stehen und die Aufnahme den Betroffenen nicht an einem Ort der Abgeschiedenheit zeigt. (bb) Das Caroline-von-Hannover-Urteil des EGMR Die soeben dargelegten Grundsätze zum Bildnisschutz relativer und absoluter Personen der Zeitgeschichte sind in der jüngeren Vergangenheit erheblich ins Wanken geraten. Den Ausgangspunkt eines einsetzenden Umdenkprozesses bildete insoweit das Aufsehen erregende Caroline-von-Hannover-Urteil des EGMR616 aus dem Jahre 2004. α) Die wesentlichen Kritikpunkte des Gerichtshofs Im Ergebnis erblickte der Gerichtshof in der deutschen Rechtsprechung einen Verstoß gegen das Recht auf Achtung der Privatsphäre nach Art. 8 EMRK. Zunächst sei die bislang von den deutschen Gerichten praktizierte Differenzierung zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte nicht mit den europäischen Grundrechten vereinbar. Die hiesige Rechtsprechung würde der Bedeutung des Persönlichkeitsrechts nicht gerecht, wenn sie bei absoluten Personen der Zeitgeschichte regelmäßig von einer Abbildungsfreiheit ausgehe. Dieses Ergebnis sei im Wesentlichen nur bei Politikern gerechtfertigt, da diese eine amtliche Funktion wahrnähmen und mit ihrem Verhalten in einer demokratischen Gesellschaft zur öffentlichen Debatte beitragen könnten. Allein bei ihnen bestünde daher unter Umständen ein legitimes Interesse der Öffentlich-

___________ 615

Etwa BGH GRUR 1996, 923 ff. – Caroline von Monaco II. EGMR NJW 2004, 2647 ff. – Caroline von Hannover. Zur Kritik vgl. nur Grabenwarter, AfP 2004, 309 ff.; Heldrich, NJW 2004, 2634 ff.; Ohly, GRUR-Int. 2004, 902 (910 ff.); Tettinger, JZ 2004, 1144 ff. 616

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keit auch an Informationen über das Privatleben unabhängig von einem konkreten zeitgeschichtlichen Ereignis.617 Weiterhin stellte der EGMR fest, dass das Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten jedenfalls vorrangig sein müsse, soweit die Berichterstattung über das (Privat-)Leben bekannter Persönlichkeiten keinerlei Beitrag zur öffentlichen Diskussion leiste, sondern lediglich dazu diene, die Sensationsgier der Öffentlichkeit sowie die kommerziellen Interessen der Presse zu befriedigen.618 Insoweit bestünde ein elementarer Unterschied zwischen der Berichterstattung über Fakten, die zu einer Debatte in einer demokratischen Gesellschaft betragen könnten, und der Berichterstattung über bloße Details aus dem Privatleben einer Person, vor allem wenn diese keine öffentlichen Ämter ausübe. Rein unterhaltende Beiträge ohne Informationsgehalt fielen daher nicht unter die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG. Aber auch in den übrigen Fällen müsse dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ein stärkeres Gewicht als bisher beigemessen werden. Schließlich genüge auch das Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit nicht, um einen ausreichenden Schutz für die Privatsphäre Prominenter zu gewährleisten. Zwar könne mittels dieses Korrektivs „theoretisch“ Klarheit geschaffen werden, in der Praxis sei es jedoch zu unbestimmt und nur schwer handhabbar.619 β) Bewertung des Urteils Hintergrund der Entscheidung des EGMR ist das im Grunde zu begrüßende Bestreben, das gesetzlich vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis praktisch nicht ins Gegenteil zu verkehren. Das einwilligungsfreie Abbilden auch und gerade berühmter Persönlichkeiten soll nach der gesetzlichen Konzeption nur in engen Grenzen möglich sein. Dieses Ziel ließe sich nach hiesiger Auffassung aber bereits durch eine wortlautgetreue Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erreichen. Dieser spricht nicht von „Bildnissen von Personen der Zeitgeschichte“, sondern vielmehr von „Bildnissen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte“.620 Knüpft man aber anstatt an die Person des Abgebildeten zuvorderst an den zeitgeschichtlichen Bezug des Bildnisses an, so kann der ratio legis Genüge getan werden, ohne den Per___________ 617

EGMR NJW 2004, 2647 (2650) – Caroline von Hannover. EGMR NJW 2004, 2647 (2649 f.) – Caroline von Hannover. 619 EGMR NJW 2004, 2647 (2650) – Caroline von Hannover. 620 Dieser Unterscheidung kann im Einzelfall große Bedeutung zukommen. Zu Recht wird daher eine verstärkte Orientierung am Gesetzeswortlaut gefordert, vgl. Teichmann, NJW 2007, 1917 (1918 f.); Klass, AfP 2007, 517 (522 f.); Lenski, NVwZ 2005, 50 (52); Prinz, NJW 1995, 817 (821). 618

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sonenkreis – wie dies der EGMR im Ergebnis tut – von vornherein weitgehend auf Politiker beschränken zu müssen.621 Dieser Weg erscheint bereits deshalb sachgerecht, da eine trennscharfe Abgrenzung des Personenkreises der Politiker praktisch kaum möglich ist – man denke nur an Sport treibende Politiker oder Politik machende Sportler – und es zudem nicht unbedingt einleuchtet, weshalb gerade dieser – und nur dieser – Personenkreis der oftmals ungezügelten Sensationsgier moderner Medien ausgesetzt sein sollte. Es erscheint problematisch, dass der EGMR allein aus der Tatsache, dass es sich um einen Politiker handelt, das öffentliche Informationsinteresse ableiten, diesem Umstand also präjudizielle Wirkung beimessen will. Denn der Schutz der Pressefreiheit ist umfassend gewährleistet; insoweit können aber auch kulturelle oder sportliche Angelegenheiten einen Beitrag zur öffentlichen Diskussion leisten.622 Unterstellt man das Kriterium des „zeitgeschichtlichen Bezugs“ eines Bildnisses einer jeweils einzelfallbezogenen und umfassenden Prüfung, so trägt dies nicht nur dem Zweck des Gesetzes, sondern im Ergebnis auch den Vorgaben des EGMR hinreichend Rechnung. Auch die Abbildung einer Sportlerpersönlichkeit kann damit – anders als es das Urteil auf den ersten Blick nahelegt – weiterhin von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erfasst sein. Entscheidend ist allein, dass das Bildnis einen zeitgeschichtlichen Bezug aufweist.623 Grundsätzlich richtig erscheint es, das ungeschriebene Merkmal des Informationsinteresses künftig enger zu handhaben als bislang. Denn in Zeiten, in denen große Boulevard-Blätter ihre Leserschaft dazu aufrufen, mit dem eigenen Foto-Handy auf „Promi-Jagd“ zu gehen624, droht die Sensationsgier der Medien und der Öffentlichkeit bisweilen tatsächlich aus dem Ruder zu laufen. Nicht ___________ 621 Grabenwarter, AfP 2004, 309 (310), will der Entscheidung des EGMR sogar entnehmen, dass künftig eine Bildberichterstattung nur noch über Politiker in Ausübung ihres öffentlichen Amtes mit Art. 8 EMRK vereinbar sei. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass der EGMR Politiker lediglich beispielhaft nennt („insbesondere“), da „jedenfalls“ ein Bericht über diese einen Beitrag zu einer Diskussion in einer demokratischen Gesellschaft leiste. Diese Formulierung eröffnet den nationalen Gerichten zumindest einen eingeschränkten Spielraum für eine sachgerechte Einzelfallbeurteilung. 622 Vgl. Ohly, GRUR-Int. 2004, 902 (910): „In einer Zeit, in der Fußballspieler zu mächtigen Sportfunktionären und Actiondarsteller zu Gouverneuren eines USBundesstaats werden, erscheint die kategorische Unterscheidung zwischen Mandatsträgern und Privatleuten ohne öffentliche Funktion als Anachronismus.“; ähnlich Lenski, NVwZ 2005, 50 (52 f.); Nolte, CaS 2005, 246 (250). 623 Nolte, Persönlichkeitsrechte und Medienfreiheit, S. 13 (23), weist zu Recht darauf hin, dass auch Aktivitäten außerhalb des eigentlichen Sports in der Öffentlichkeit stehen können, sodass folglich deren Abbildung zeitgeschichtliche Bedeutung haben kann. Nach Lettl, WRP 2005, 1045 (1055), ist die Figur der Zeitgeschichte nicht völlig aufzugeben, sondern weiterhin „als eine erste Weichenstellung für die sodann im Einzelfall vorzunehmende und für die Entscheidung allein maßgebliche Abwägung“ heranzuziehen. 624 Vgl. dazu LG Berlin GRUR-RR 2007, 198 ff. – Podolski.

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zwingend – und mit der Rechtsprechung des BVerfG nicht konform gehend – ist es jedoch, bereits auf der Ebene des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG rein unterhaltende Beiträge gänzlich von der Berichterstattungsfreiheit auszunehmen. Vorzugswürdig, da flexibler und den konkreten Umständen des Einzelfalls besser gerecht werdend, dürfte es sein, mit dem BVerfG625 auch rein unterhaltende Beiträge als vom Schutz der Pressefreiheit erfasst anzusehen und den Umstand des nur geringen Informationsgehalts erst auf Abwägungsebene – sprich im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG – zu berücksichtigen.626 Berechtigt ist schließlich die Kritik des EGMR an dem von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit. Denn zum einen lässt sich der Vorschrift des § 23 Abs. 2 KUG keine derartige räumliche Eingrenzung entnehmen und zum anderen kann natürlich auch außerhalb dieser Sphäre ein berechtigtes Privatheitsinteresse bekannter Persönlichkeiten nicht geleugnet werden. Letzteres anerkennend hat denn auch die herkömmliche Auffassung ein sehr weites Verständnis einer örtlichen Abgeschiedenheit entwickelt, um im Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen. Dieses Kunstgriffs bedarf es indes nicht, verabschiedet man sich von diesem ohnehin schwer zu fassenden Kriterium und setzt an dessen Stelle eine umfassende Einzelfallabwägung.627 Bei dieser müssen dann Bildnisschutz und Pressefreiheit einander gegenübergestellt und zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden. Ein Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Abgebildeten darf dabei umso empfindlicher sein, je größer das berechtigte Informationsinteresse der Allgemeinheit ist. Dieses wiederum steigt mit der Qualität der Information. Damit ist auch nach hier zugrunde gelegter Ansicht der Wert eines Beitrags nicht völlig irrelevant; dieser ist jedoch – anders als dies der EGMR tut – nicht bereits auf Ebene des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG, sondern vielmehr erst bei der Abwägung im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG zu berücksichtigen. (cc) Berücksichtigung der Vorgaben durch die deutschen Gerichte Zwar hat die EMRK in Deutschland nach Art. 59 Abs. 2 GG nur den Rang eines einfachen Gesetzes, die Verfassung ist jedoch darauf angelegt, die BRD in die Rechtsgemeinschaft friedlicher und freiheitlicher Staaten einzugliedern. Dazu gehört es auch, Konflikte mit völkervertraglichen Verpflichtungen – hier etwa der Pflicht aus Art 46 Abs. 3 EMRK zur Befolgung der Urteile des EGMR – zu vermeiden. Die Urteile des Gerichtshofes sind daher nach Auffassung des ___________ 625

Vgl. nur BVerfG NJW 2001, 1921 (1923) – Prinz Ernst August von Hannover. So auch Mann, NJW 2004, 3220 (3221); Ohly, GRUR-Int. 2004, 902 (910); wohl auch Tettinger, JZ 2004, 1144 (1146). A.A. Heldrich, NJW 2004, 2634 (2636). 627 Dies fordern beispielsweise auch Tettinger, JZ 2004, 1144 (1145 f.); Lettl, WRP 2005, 1045 (1057); Nolte, CaS 2005 246 (251 f.). 626

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BVerfG628 von den nationalen Gerichten im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu berücksichtigen. Diesen Weg der methodisch vertretbaren Gesetzesauslegung ist denn auch der BGH in zahlreichen Folgeurteilen zur Caroline von HannoverEntscheidung gegangen und hat hierdurch den Vorgaben des EGMR weitgehend Rechnung getragen.629 Zunächst ist zu konstatieren, dass der BGH die Figur der Zeitgeschichte praktisch aufgegeben und durch eine verstärkte Fokussierung auf das dem Bildnis zugrundeliegende zeitgeschichtliche Ereignis ersetzt hat. Eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung komme danach grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Berichterstattung ein Ereignis von zeitgeschichtlicher Bedeutung betreffe. Nach der Intention des Gesetzgebers und nach Sinn und Zweck der Regelung nehme § 23 Abs. 1 KUG in Ausnahme von dem Einwilligungserfordernis des § 22 KUG Rücksicht auf das Informationsinteresse der Allgemeinheit und auf die Pressefreiheit. Folglich seien die Belange der Öffentlichkeit gerade bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „aus dem Bereich der Zeitgeschichte“ zu beachten. Bereits bei der Zuordnung eines Bildnisses zum Bereich der Zeitgeschichte sei eine Abwägung der widerstreitenden Rechte und Grundrechte der abgebildeten Person aus Art. 8 EMRK sowie aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG einerseits und der Presse aus Art. 10 EMRK und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG andererseits erforderlich. Dabei müsse der Begriff des Zeitgeschehens in § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zugunsten der Pressefreiheit zwar in einem weiten Sinn verstanden werden, doch sei das Informationsinteresse nicht schrankenlos. Vielmehr werde der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt, sodass eine Berichterstattung keineswegs immer zulässig sein könne. Wo jedoch konkret die Grenze für das berechtigte Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der aktuellen ___________ 628

BVerfGE 74, 358 ff. – Unschuldsvermutung I; 82, 106 ff. – Unschuldsvermutung II; 111, 307 ff. – EGMR-Würdigung. Ausführlich zur Bindung deutscher Gerichte an Urteile des EGMR Meyer-Ladewig/Petzold, NJW 2005, 15 ff. 629 BGHZ 158, 218 ff. = GRUR 2004, 592 ff. = NJW 2004, 1795 ff. – Charlotte Casiraghi I; GRUR 2005, 76 ff. = NJW 2005, 594 ff. – „Rivalin“ von Uschi Glas; GRUR 2007, 139 ff. = NJW 2007, 689 ff. – Rücktritt des Finanzministers; GRUR 2007, 523 ff. = NJW 2007, 1981 ff. – Abgestuftes Schutzkonzept; GRUR 2007, 902 ff. = NJW 2008, 749 ff. – Abgestuftes Schutzkonzept II; GRUR 2008, 1024 ff. = NJW 2008, 3138 ff. – Shopping mit Putzfrau auf Mallorca; GRUR 2008, 1017 ff. = NJW 2008, 3134 ff. – Einkaufsbummel nach Abwahl; GRUR 2008, 1020 ff. = NJW 2008, 3141 ff. – Urlaubsfoto von Caroline; GRUR 2009, 86 ff. = NJW 2009, 754 ff. – Gesundheitszustand von Prinz Ernst August von Hannover; GRUR 2009, 584 ff. = NJW 2009, 1499 ff. – Enkel von Fürst Rainier; GRUR 2009, 665 ff. = NJW 2009, 1502 ff. – Sabine Christiansen mit Begleiter; GRUR 2010, 173 ff. – Kinder eines ehemaligen Fußballprofis; NJW 2011, 746 ff. – Rosenball in Monaco. Vgl. auch Stender-Vorwachs, NJW 2010, 1414 ff.

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Berichterstattung zu ziehen sei, lasse sich nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls entscheiden. Eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auf Politiker bei der Wahrnehmung ihres öffentlichen Amtes nimmt der BGH dabei allerdings zu Recht nicht vor.630 Der eindeutigen Vorgabe des EGMR, wonach rein unterhaltende Beiträge nicht mehr als von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG umfasst angesehen werden können, hat der BGH die Gefolgschaft verweigert.631 Seiner Ansicht nach umfasse der Begriff der Zeitgeschichte nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern letztlich alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Auch unterhaltende Beiträge könnten jedoch die öffentliche Meinungsbildung anregen – und dies unter Umständen sogar nachhaltiger als sachbezogene Informationen. In gewissen Grenzen müsse es grundsätzlich der Presse selbst überlassen bleiben zu entscheiden, was sie des öffentlichen Interesses für wert halte.632 Erst auf der Ebene des § 23 Abs. 2 KUG komme der „Wert“ einer Information zum Tragen. Denn je größer der Informationsgehalt für die Allgemeinheit im Einzelfall sei, desto eher müssten die persönlichkeitsrelevanten Belange des Abgebildeten dahinter zurücktreten. Letztentscheidend sei insoweit stets eine umfassende und einzelfallbezogene Gesamtabwägung.633 Diese Auffassung erscheint – wie bereits dargelegt wurde – insgesamt vorzugswürdig ___________ 630

Dies jedoch kritisierend Götting, GRUR 2007, 530 (531). Vgl. etwa BGH GRUR 2004, 438 (440) = NJW 2004, 762 (764) – Feriendomizil I; GRUR 2007, 523 (525) – Abgestuftes Schutzkonzept. Ebenso KG NJW 2005, 2320 (2321). Auch nach Ansicht des BVerfG werden rein unterhaltende Berichte weiterhin vom Schutz der Pressefreiheit erfasst und erst auf Abwägungsebene entsprechend berücksichtigt, vgl. BVerfG GRUR 2006, 1051 (1052) – Lebenspartnerin von Bernd Tewaag; GRUR 2008, 539 (540) – Caroline von Hannover; NJW 2011, 740 ff. – Carolines Tochter. 632 Kritisch Götting, GRUR 2007, 530 (531): „Im Sinne einer ‚empirischen Selbstdefinition‘ wird es den Medien erlaubt, Neugier und Sensationslust anzustacheln, um sie dann unter Berufung auf die Pressefreiheit immer wieder aufs Neue zu befriedigen. Mit einer solchen ‚Unlust an der Wertung‘ verfehlt die Rechtsprechung die elementare Aufgabe, normative Leitlinien für die Begrenzung der Pressefreiheit durch den Persönlichkeitsschutz zu entwickeln“. 633 Etwa BGH GRUR 2007, 139 (141 f.) – Rücktritt des Finanzministers. Das Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit wurde von der Rechtsprechung mittlerweile als maßgeblicher Abwägungsbelang aufgegeben, vgl. nur BVerfG GRUR 2008, 539 (543) – Caroline von Hannover; BGH GRUR 2007, 899 (900 f.) – Grönemeyer; GRUR 2007, 902 (902 f.) – Abgestuftes Schutzkonzept II; LG Berlin GRUR-RR 2007, 198 (199) – Podolski. Vgl. auch KG Berlin, Urt. v. 06.11.2006 – Az. 10 U 282/05, wonach der Rahmen der berechtigten Privatheitserwartung entsprechend der Entscheidung des EGMR über die Orte der Abgeschiedenheit hinaus auszudehnen sei. Allerdings könne bei der Veröffentlichung von Bildnissen aus dem Raum örtlicher Abgeschiedenheit künftig von einer besonders schweren Verletzung des Persönlichkeitsrechts ausgegangen werden, vgl. OLG Köln ZUM 2009, 486 ff. 631

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und vermag auch den Anforderungen des EGMR – jedenfalls im Ergebnis – hinreichend Rechnung zu tragen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil auch der BGH mittlerweile dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ein stärkeres Gewicht als bisher zu verleihen scheint.634 (b) Entgegenstehende Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG? Abschließend sei darauf hingewiesen, dass dem anfänglich zuweilen erhobenen Einwand635, die nationale Rechtsprechung sei wegen § 31 BVerfGG daran gehindert, die Vorgaben des EGMR entsprechend umzusetzen, mittlerweile der Boden entzogen wurde. Zwar ist jedes deutsche Gericht grundsätzlich an Entscheidungen des BVerfG gebunden – und dieses hatte die frühere Rechtsprechung des BGH im Zusammenhang mit § 23 KUG ausdrücklich gebilligt636. Zum einen dürfte diese Bindungswirkung jedoch bereits bei einer wesentlichen Veränderung der Sach- und Rechtslage nicht mehr bestehen637, zum anderen hat jedenfalls das BVerfG die veränderte Judikatur des BGH inzwischen bestätigt und damit die zuvor bestehende Bindungswirkung selbst beseitigt638.

(3) Zusammenfassung Das Recht am eigenen Bild gemäß §§ 22, 23 KUG ist in den letzten Jahren verstärkt in das Blickfeld der (juristischen) Öffentlichkeit gelangt. Maß die deutsche Rechtsprechung früher den Kommunikationsgrundrechten aus Art. 5 GG regelmäßig größere Bedeutung zu als dem Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten639, so ist seit der Caroline von Hannover-Entscheidung des EGMR640 ___________ 634 Kritisch jedoch Brelle/Grivokosta, K&R 2007, 313 (314), die das Kriterium eines „Beitrags zu einer Debatte von allgemeinem Interesse“ bzw. eines „objektiven Informationswerts“ als zu unbestimmt erachten, um für künftige Streitfälle verlässliche Leitlinien vorgeben zu können. 635 Beispielsweise von Engels/Jürgens, NJW 2007, 2517 (2520 f.); Mann, NJW 2004, 3220 (3220 f.); Ohly, GRUR-Int. 2004, 902 (911); Nolte, CaS 2005, 246 (249 f.). 636 BVerfG NJW 2000, 1021 ff. = GRUR 2000, 446 ff. – Caroline von Monaco. 637 LG Berlin GRUR-RR 2007, 198 (199) – Podolski. A.A. Engels/Jürgens, NJW 2007, 2517 (2521): Feststellung des Wandels der Sach- und Rechtslage allein dem BVerfG vorbehalten. 638 BGH GRUR 2007, 523 (526) – Abgestuftes Schutzkonzept, unter Hinweis auf BVerfG NJW 2006, 2835 f. Vgl. weiterhin BVerfG GRUR 2008, 539 ff. – Caroline von Hannover; NJW 2011, 740 ff. – Carolines Tochter. Vgl. auch Hoffmann-Riem, NJW 2009, 20 ff.; Nolte, CaS 2008, 418 ff. 639 Nachw. bei Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 1a. 640 EGMR NJW 2004, 2647 ff. – Caroline von Hannover.

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B. Grundlagen

der gegenteilige Trend zu beobachten. Zu Recht wird vermehrt eine Aufgabe der bisherigen Dogmatik gefordert. Die althergebrachte Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte vermag den Privatheitsinteressen prominenter Persönlichkeiten in der heutigen massenmedialen Wirklichkeit nicht mehr gerecht zu werden. Insbesondere sog. absolute Personen der Zeitgeschichte mussten bislang weitreichende Eingriffe in ihre Privatsphäre dulden und sahen sich einer zunehmend aggressiven Vereinnahmung durch die Medien ausgesetzt. Dem ist der EGMR – mittlerweile gebilligt durch den BGH und das BVerfG – entschieden entgegengetreten. Nicht die Person des Abgebildeten entscheidet heute über die Zulässigkeit einer Bildnisveröffentlichung, sondern das der Aufnahme zugrundeliegende zeitgeschichtliche Ereignis.641 Nimmt man dies ernst, bedarf es auch keiner präjudiziellen Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auf Mandatsträger. Lässt sich der zeitgeschichtliche Bezug eines Bildnisses anhand einer umfassenden Einzelfallprüfung feststellen, so ist weiterhin erforderlich, dass dessen Veröffentlichung (zumindest auch) allgemeinen Informationsinteressen dient. Diesem ungeschriebenen Merkmal kommt nach der Rechtsprechung des EGMR künftig ein noch stärkeres Gewicht zu. Dabei sollte der rein unterhaltende Charakter eines Beitrags entgegen der Auffassung des EGMR jedoch erst bei der Abwägung im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG zum Tragen kommen. Der Verbreitung und Zurschaustellung grundsätzlich frei nach § 23 Abs. 1 KUG publizierbarer Bildnisse können im Einzelfall berechtigte Interessen des Abgebildeten entgegenstehen, § 23 Abs. 2 KUG. Das in diesem Zusammenhang von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit geißelte der EGMR als zu unbestimmt und für den Betroffenen unbrauchbar. In der Tat kann – abgesehen von den oftmals ohnehin anzutreffenden Abgrenzungsschwierigkeiten – nicht geleugnet werden, dass Prominente auch außerhalb örtlicher Abgeschiedenheit ein berechtigtes Interesse an Privatheit haben können. Das Spannungsverhältnis aus Persönlichkeitsrecht einerseits und Presse- bzw. Informationsfreiheit andererseits ist daher sachgerechter anhand einer am konkreten Einzelfall orientierten umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen aufzulösen. Diese Abwägung kann allerdings weder in Bezug auf Bilder vorgenommen werden, die noch gar nicht bekannt sind und bei denen insbesondere offen bleibt, in welchem Kontext sie veröffentlicht werden, noch in Bezug auf bereits veröffentlichte Bilder, deren Veröffentlichung sich in einem anderen Kontext ___________ 641 So auch Lenski, NVwZ 2005, 50 (53); Nolte, Persönlichkeitsrechte und Medienfreiheit, S. 13 (22 f.).

V. Kreis potentieller Schutzrechte im Sport

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als zulässig erweisen könnte. Völlig zu Recht hat daher der BGH642 nunmehr klargestellt, dass im Bereich der Bildberichterstattung weder mit einer „vorbeugenden Unterlassungsklage“ über die konkrete Verletzungsform hinaus eine ähnliche oder „kerngleiche“ Bildberichterstattung für die Zukunft noch die erneute Verbreitung eines Bildnisses generell verboten werden kann.

bb) Namensrecht, § 12 BGB Das Namensrecht aus § 12 BGB regelt ein weiteres wichtiges besonderes Persönlichkeitsrecht. Der Namensinhaber kann danach gegen eine widerrechtliche Namensleugnung oder Namensanmaßung durch Dritte vorgehen. Bedeutung gewinnt im vorliegenden Zusammenhang allein die sog. Namensanmaßung. Diese liegt vor, wenn das Recht zum Gebrauch eines Namens dadurch verletzt wird, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht. Jede natürliche und juristische Person besitzt einen Namen. Durch ihn kommt die Individualität eines Rechtssubjekts zum Ausdruck. Nicht nur Sportler, sondern auch Vereine und Verbände können sich auf das Namensrecht des § 12 BGB berufen. Geschützt ist nicht nur der bürgerliche Vor- und Familienname, sondern auch der Künstler-643 oder Spitzname644 einer Person sowie alle sonstigen wörtlichen Bezeichnungen, soweit ihnen originäre Unterscheidungskraft zukommt.645 Unter dieser Voraussetzung können auch unaussprechbare

___________ 642 BGH GRUR 2008, 446 f. – „kerngleiche“ Berichterstattung; GRUR 2009, 1091 ff. – Wilde Frisur des Andrea Casiraghi. Zustimmend Lettl, NJW 2008, 2160 ff. 643 Etwa BGHZ 30, 7 ff. – Caterina Valente; BGH GRUR 2007, 168 (169) – kinski.klaus.de; LG Düsseldorf NJW 1987, 1413 f. – Heino. Allgemein zum Recht des Künstlernamens Andryk, AfP 2007, 187 ff. 644 LG München I GRUR-RR 2007, 214 ff. – Schweini. Auch das OLG Hamburg unterstellte den Spitznamen des Formel 1-Fahres Nick Heidfeld („Quick Nick“) dem Namensschutz aus § 12 S. 1 BGB, vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 308 ff. 645 Teilweise wurde bereits allein dem Vornamen einer bekannten Person originäre Unterscheidungskraft zugesprochen, wenn schon sein alleiniger Gebrauch beim Publikum die Erinnerung an den Träger des Künstlernamens wecke und darüber hinaus geeignet sei, Verwechslungen mit diesem hervorzurufen So urteilte das OLG München (GRUR 1960, 394 f.), dass der Gebrauch des Namens Romy im Zusammenhang mit einem Film starke Assoziationen zu der berühmten Schauspielerin Romy Schneider hervorrufe. Gleiches nahm der BGH für den Vornamen Uwe an, nachdem eine Meinungsumfrage ergeben hatte, dass 61 % der Befragten diesen Vornamen dem bekannten Fußballspieler Uwe Seeler zuordneten, vgl. BGH NJW 1983, 1184 (1185) – Uwe. Die gleichen Grundsätze sind auch bei der isolierten Verwendung eines Nachnamens anzulegen; dazu Gauß, Der Mensch als Marke, S. 69.

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B. Grundlagen

Bildzeichen wie insbesondere Wappen und Embleme von § 12 BGB erfasst sein.646 Entscheidend ist jeweils die Namens(ersatz)funktion des Zeichens. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche setzen voraus, dass sich ein Dritter den fremden Namen dergestalt zu Eigen macht, dass der Verkehr in der Namensverwendung einen Hinweis auf die Person dessen erblickt, für den der Name geschützt ist.647 Herausgebildet hat sich dabei das Schlagwort der „Zuordnungs- und Identitätsverwirrung“. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung648 insbesondere dann vor, wenn durch den Namensgebrauch beim Publikum der Eindruck vermittelt wird, bestimmte Waren oder Dienstleistungen werden vom Namensträger erbracht oder sind diesem sonst in irgendeiner Weise zurechenbar. Ausreichend ist bereits, wenn eine tatsächlich nicht vorhandene Einwilligung zur Namensverwendung im Zusammenhang mit bestimmten Produkten suggeriert wird. Erforderlich ist letztlich eine drohende Verwechslungsbzw. Verwässerungsgefahr in Bezug auf den gebrauchten Namen, durch die berechtigte (wirtschaftliche oder ideelle) Interessen des Namensinhabers berührt werden.649 Wenn es sich um einen sehr allgemein bekannten und benutzten Namen handelt (z.B. Müller oder Schmidt), wird eine Identitätstäuschungsbzw. Verwechslungsgefahr weniger leicht möglich sein, als bei einem individuell geprägten und eindeutig auf einen bestimmten Namensträger hinweisenden Namen für eine Filmfigur oder einen bekannten Politiker oder Sportler. Streng von der Namensanmaßung zu unterscheiden ist die bloße Namensnennung. Von einer solchen ist auszugehen, wenn ein Name zwar erwähnt wird, der Verkehr hierdurch aber keine Verbindung zwischen dem Namensträger und einem Produkt herstellt.650 Diese Fälle können jedoch unter Umständen über das allgemeine Persönlichkeitsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) erfasst werden.651 Die Einwilligung des Trägers macht den Namensgebrauch zulässig. Anerkannt ist weiterhin, dass die Verwendung fremder Namen unter analoger Heranziehung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erlaubnisfrei möglich sein kann.652 Erforderlich sind insoweit ein zeitgeschichtlicher Bezug sowie ein überwiegendes ___________ 646

BGH GRUR 1976, 644 ff. – Kyffhäuser; GRUR 1993, 151 ff. – Universitätsemblem; Fouquet, GRUR 2002, 35 (38). 647 BGH NJW 1983, 1184 (1185) – Uwe. 648 BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft; GRUR 1997, 732 (735) – McLaren. Dazu auch Krüger, EWiR 1994, 911 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 60 ff. m.w.Nachw. 649 Dazu Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnrn. 28 ff. 650 Beispielsweise OLG München, zfs 2002, 229 f. („Es geht noch einfacher, Boris“). 651 So etwa bei BGHZ 30, 7 ff. – Caterina Valente; 81, 75 ff. – Carrera; vgl. auch Schertz, AfP 2000, 495 (504). 652 BGHZ 30, 7 (13) – Caterina Valente; Schertz, AfP 2000, 495 (505); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 70 f.

V. Kreis potentieller Schutzrechte im Sport

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Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Für die Einzelheiten kann auf obige Ausführungen653 zum Recht am eigenen Bild verwiesen werden.

cc) Urheberpersönlichkeitsrechte, §§ 12-14 UrhG Nur kurze Erwähnung finden sollen an dieser Stelle die Urheberpersönlichkeitsrechte der §§ 12-14 UrhG. Auch sie sind eine spezialgesetzliche Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, deren Anwendungsbereich sich auf schutzfähige Werke im Sinne des UrhG beschränkt. Außerhalb dieses Bereichs ist jedoch ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht möglich.654

8. Zusammenfassender Überblick Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, dass ein insgesamt breit gefächertes Spektrum an Schutzrechten existiert, das einer unerlaubten kommerziellen Verwendung von Sportinhalten entgegenstehen kann. Vergröbert lassen sich diese Rechte in gewerblich orientierte Schutzrechte einerseits sowie persönlichkeitsbezogene Schutzrechte andererseits untergliedern.655 Innerhalb des gewerblichen Schutzsystems nimmt das Urheberrecht eine herausragende Stellung ein. Soweit Sportinhalte Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG sind, genießen sie umfangreichen urheberrechtlichen Werkschutz. Die verwandten Schutzrechte der §§ 70 ff. UrhG schließen Lücken, die das Urheberrecht aufgrund des Erfordernisses der Schöpfungshöhe hinterlässt. Erfasst werden Leistungen, die zwar nicht wegen eines besonderen geistigen Gehalts, jedoch aufgrund anderer, regelmäßig wirtschaftlicher Aspekte vom Gesetzgeber als schutzwürdig erachtet werden. Daneben kommt ein rechtlicher Schutz einzelner Inhalte häufig auch nach Maßgabe des MarkenG in Betracht. Dieses verlangt keine bestimmte Gestaltungshöhe, sondern stellt als maßgebliches Kriterium auf die Unterscheidbarkeit des jeweiligen Zeichens ab. Nur solchen Zeichen kann nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenrechtlicher Schutz zukommen, die abstrakt geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Geschmacks___________ 653

Siehe B. V. 7. c) aa) (2) (a). Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor § 12 Rdnr. 5. 655 Auch hier existieren Überschneidungsbereiche. So sind die verwandten Schutzrechte im Grundsatz gewerblicher Natur. Der Schutz des ausübenden Künstlers nach den §§ 73 ff. UrhG ist jedoch auch stark persönlichkeitsbezogen, vgl. Dreier, in: Dreier/Schulz (Hrsg.), UrhG, § 73 Rdnr. 1. 654

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B. Grundlagen

musterrechtlich geschützt werden alle Muster, die neu sind und Eigenart aufweisen, § 2 Abs. 1 GeschmMG. Abzulehnen ist die Auffassung der Rechtsprechung656, wonach das GeschmMG den „Unterbau“ des UrhG bildet mit der Folge, dass an solche Werke, die einem Geschmacksmusterschutz im Grundsatz zugänglich sind, gesteigerte Schöpfungsanforderungen zu stellen wären.657 Vielfach werden sich Abwehransprüche auch aus lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen herleiten lassen. Die strenge Vorrangthese der h.M. ist seit dem Inkrafttreten des UWG 2008 nicht mehr aufrecht zu erhalten. Lediglich für den (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 9 UWG kann sie weiterhin Geltung beanspruchen. Subsidiär kann schließlich ein ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zur Anwendung kommen. In Ausnahmefällen kann auch § 826 BGB eingreifen. Besondere Beachtung verdient schließlich das OlympSchG als sog. „Anlassgesetz“, das nach § 1 Abs. 1 OlympSchG sowohl das olympische Emblem als auch die olympischen Bezeichnungen unter sondergesetzlichen Schutz stellt. Im persönlichkeitsrechtlichen Bereich ist zwischen allgemeinem und besonderem Persönlichkeitsrecht zu unterscheiden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird einfachgesetzlich als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB geschützt. Ihm kommt angesichts der spezialgesetzlichen Ausprägungen der §§ 22, 23 KUG, 12 BGB, 12-14 UrhG jedoch nur Auffangfunktion zu, wenn und soweit die besonderen Persönlichkeitsrechte im Einzelfall nicht eingreifen. Diese dienen dem Schutz von Einzelaspekten der Persönlichkeit. So steht das Recht am eigenen Bild aus § 22 S. 1 KUG einer unerlaubten Verbreitung eines Bildnisses im Wege, soweit kein Ausnahmefall nach § 23 Abs. 1 KUG eingreift. § 12 BGB regelt den Namensschutz und die §§ 12-14 UrhG normieren das Urheberpersönlichkeitsrecht. Festgehalten werden kann damit an dieser Stelle, dass sich die Vielfalt der Sportinhalte in einer mindestens ebenso großen Vielfalt an potentiellen Schutzrechten widerspiegelt. Welche Rechte an einzelnen Sportinhalten tatsächlich bestehen, soll Gegenstand des 3. Teils dieser Untersuchung sein.

___________ 656 Etwa BGH GRUR 1972, 38 (39) – Vasenleuchter; GRUR 1983, 377 (378) – Brombeer-Muster; BGHZ 94, 276 (287) – Inkasso-Programm. 657 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 32; Gerstenberg, GRUR 1974, 707 (710); W. Nordemann, UFITA 50 (1967), S. 906 (914). Eine umfassende Streitdarstellung findet sich bei Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 80 ff. Rdnrn. 272 ff.

C. Schutzrechte im Sport I. Vorbemerkung Kaum ein anderer Lebensbereich wird heute ähnlich intensiv kommerziell verwertet wie der Lebensbereich Sport. Vor allem „König Fußball“ dominiert die Medien- und Werbelandschaft. Tagtäglich versorgen sowohl die klassischen Medien Zeitung, Fernsehen und Rundfunk als auch die Neuen Medien Internet und Mobilfunk die sportbegeisterte Bevölkerung mit aktuellen Sportnachrichten, unterhaltenden Beiträgen und sonstigen sportbezogenen Inhalten. Sportgroßereignisse erreichen als wahre Zuschauermagneten mehrere Milliarden Menschen weltweit an den Fernsehschirmen, am PC oder an Mobilfunkgeräten. Sie eignen sich in besonderem Maße auch für die Weitergabe von Werbebotschaften und als attraktiver Bezugspunkt für Merchandisingund Sponsoringmaßnahmen. Zwar kann die Omnipräsenz des Sports in den Medien und der Werbung langfristig einen gewissen „Übersättigungseffekt“ auslösen; momentan ist ein solcher Effekt jedoch noch nicht in Sicht. Laufend werden neue finanzielle Rekorde aufgestellt, sei es im Bereich der Erlöse für Übertragungsrechte, sei es bei den Werbe- und Sponsoringausgaben für Sportpersönlichkeiten und -ereignisse. Nicht jedes Wirtschaftsunternehmen ist jedoch gewillt oder in der Lage, die wirtschaftlichen Höhenflüge der Sportvermarktung mitzutragen. Gleichwohl erscheint es auch für sie ökonomisch reizvoll bis unerlässlich, dem allgemeinen Trend folgend Sport und Sportpersönlichkeiten in ihre Unternehmensstrategie einzubinden, um vom hohen Image des Lebensbereichs Sport zu profitieren. Diese Einbindung erfolgt regelmäßig unentgeltlich und ohne Zustimmung der Betroffenen. Dies wiederum läuft den erkennbaren Interessen der Sportbeteiligten und der (zahlenden) Lizenznehmer an einer möglichst exklusiven Vermarktung der Ware Sport zuwider. Dieses Spannungsfeld konfligierender Interessenlagen aufzulösen, ist die Aufgabe des Rechts. Gegenstand des 3. Teils dieser Arbeit ist es nun aufzuzeigen, wie diese Aufgabe durch Gesetzgeber, Rechtsprechung und Literatur de lege lata in Deutschland erfüllt wird. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sollen die wesentlichen, einer Kommerzialisierung zugänglichen Sportinhalte auf die Existenz von Schutzrechten hin überprüft werden. Zunächst wird der Blick auf sportorganisatorische Inhalte gerichtet (II.), die gleichsam die Rahmenbedingungen für eine (professionelle) Sportausübung bilden. Unter intensiver Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Stand-

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C. Schutzrechte im Sport

punkten in Rechtsprechung und Literatur wird untersucht, ob und in welchem Umfang an Regelwerken, Satzungen, Veranstaltungsprogrammen, Spielplänen, Ergebnislisten und Tabellen Schutzrechte bestehen, die einer unbefugten kommerziellen Nutzung durch Dritte entgegengehalten werden können. Dabei wird sich zeigen, dass insbesondere durch Einflussfaktoren auf EU-Ebene tradierte und bislang unumstößliche Rechtsauffassungen aufgegeben werden müssen. Im Anschluss daran rückt der sportliche Wettkampf als solcher in den Fokus der Untersuchung (III.). Ausgehend von der klassischen Problematik der Fernsehund Hörfunkrechte an Sportveranstaltungen, die unter dem Stichwort „Hartplatzhelden“ mittlerweile auch den Amateurbereich erfasst hat, wird untersucht, wie es sich rechtlich auswirkt, dass große Sportveranstalter mittlerweile vermehrt dazu übergehen, die Basissignale der Sportübertragung selbst zu produzieren. Hier wird zu zeigen sein, dass ein solches Vorgehen die Rechtsposition der Veranstalter bedeutend verbessern kann. Mit der Berichterstattung mittels Live-Ticker wird überdies eine neuartige Vermarktungsform ebenso in den Blick genommen wie die traditionelle nachträgliche Wort- und Bildberichterstattung über Sportwettkämpfe. Der letzte Abschnitt (IV.) widmet sich dem Problemkreis der Vermarktung von Persönlichkeitselementen und sonstigen Gegenständen mit Werbe- und Merchandisingpotential. Zunächst wird analysiert, in welchem Umfang Dritte auch ohne entsprechende Gestattung auf Persönlichkeitsbestandteile wie Bildnis, Name und Stimme bekannter Sportpersönlichkeiten zugreifen und diese kommerziell nutzen dürfen. Anschließend wird auf die möglichen Schutzrechte der Vereine und Verbände eingegangen, die es diesen erlauben könnten, die kommerzielle Nutzung von Namen, Eventbezeichnungen, Sportsymbolen, Vereinshymnen, Eventjingles und Eventslogans durch Dritte zu kontrollieren.

II. Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten 1. Die Organisation des Sports als Rahmenbedingung für sportliche Wettkämpfe Die Grundlage einer jeden professionellen1 sportlichen Aktivität bildet eine mehr oder weniger kosten- wie zeitintensive Organisation des Wettkampfbetriebs. Erst diese ermöglicht es den Sportlern, in gleichberechtigter und leistungsvergleichender Art und Weise „ihren“ Sport auszuüben. Diese unmittelbare Vergleichbarkeit von Wettkampfergebnissen ist zu einem großen Teil verantwortlich für die breitenwirksame und damit vermarktbare Popularität einer ___________ 1 Der rein freizeitmäßig betriebene Breitensport hat für vorliegende Untersuchung keine nennenswerte Relevanz und soll daher hier vernachlässigt werden.

II. Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten

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Sportart. Der Kampf um Hundertstelsekunden, um jeden einzelnen Punkt und jedes Tor macht den Reiz und die Spannung des Sports aus. Die emotionale Atmosphäre ist es, wofür Zuschauer bereit sind, viel Geld und Leidenschaft zu investieren. Durch entsprechende Nachfrage in der Öffentlichkeit schließlich werden Sponsoren und Medien angelockt, die durch ihre finanzielle Partizipation nicht nur das Überleben, sondern auch die weitere Expansion und Popularitätssteigerung des Sports sichern. Was genau eine Sportart ausmacht, definiert sich nach den jeweils zugrundeliegenden Regelwerken. Der weiteren Konkretisierung des Spielbetriebs sowie der einzelnen Rechtsverhältnisse innerhalb eines Vereins oder Verbands dienen überdies entsprechende Satzungen. Schließlich entwickeln Sportveranstalter in aufwendigen Verfahren Elemente zur organisierten Durchführung von Wettkämpfen. Hierzu zählen insbesondere Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen. Längst kann diesen Inhalten nicht mehr allein eine rein organisatorische Funktion zugesprochen werden. Vielmehr verdient auch die wirtschaftliche Dimension Beachtung, welche etwa dadurch zum Ausdruck kommt, dass Sportwettenanbieter und Informationsdienste aller Art auf diese Elemente zurückgreifen, um aus ihnen Profit zu schlagen. Das Interesse der Sportbeteiligten, diesem unkontrollierten Treiben nicht vollkommen schutzund rechtlos gegenüberzustehen, liegt auf der Hand. Die Existenz entsprechender Schutzrechte würde ihnen die Möglichkeit einräumen, durch die Vergabe von Lizenzen die Verwendung bzw. Nachahmung der Inhalte nicht nur zu beschränken, sondern aus dieser sogar selbst wirtschaftliche Gewinne zu ziehen. Ob derartige Schutzrechte an sportorganisatorischen Elementen de lege lata tatsächlich bestehen, ist mehr denn je von aktueller Bedeutung.2 Bedauerlicherweise konnte diese Frage gleichwohl bis heute nicht im Ansatz geklärt werden.

2. Regelwerke und Satzungen Zunächst soll der Blick auf Regelwerke und Satzungen der Sportvereine und -verbände gerichtet werden. Sportregeln dienen der Typisierung von Sportarten und ermöglichen aufgrund ihrer weitgehenden Vereinheitlichung einen (weltweiten) Leistungsvergleich. Ohne einheitliche Regeln wäre professioneller Sport nicht denkbar. Der moderne Profi-Sport bringt es mit sich, dass die meisten Regelwerke mittlerweile zu komplexen Gebilden herangewachsen sind, deren laufende Anpassung an geänderte gesellschaftliche, technische und sport___________ 2 Vgl. etwa die Unabhängige Studie zum Europäischen Sport 2006, S. 19, zur aktuellen Debatte über Sportwetten: „Strenge Kontrollen bei einer Koexistenz von Besitz und Kontrolle eines Klubs würden beispielsweise ebenso helfen wie Maßnahmen zum Schutz der Rechte am geistigen Eigentum von Spielplänen, um eine effektive Überwachung und Aufdeckung ungewöhnlicher Wettmuster zu ermöglichen.“

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C. Schutzrechte im Sport

spezifische Entwicklungen bisweilen beachtliche finanzielle und personelle Mittel notwendig werden lässt.3 Ähnliche Überlegungen lassen sich auch für Vereins- und Verbandssatzungen anstellen. Neben einem urheberrechtlichen Werkschutz gemäß der §§ 2 und 4 UrhG erscheint insbesondere ein sui generisSchutz aus § 87a UrhG denkbar. Schließlich darf auch ein (ergänzender) wettbewerbsrechtlicher oder zivilrechtlicher Leistungsschutz nicht außer Acht gelassen werden.

a) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG aa) Schutzfähige Sprachwerke Sportregelwerke und Satzungen könnten zunächst urheberrechtlichen Schutz als sog. Schriftwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG genießen. Das Gesetz nennt Schriftwerke als einen Unterfall der Sprachwerke. Von diesem Oberbegriff erfasst werden alle Werke, bei denen ein verbaler, gedanklicher oder gefühlsmäßiger Inhalt durch das Ausdrucksmittel der Sprache mitgeteilt wird.4 In diese Kategorie lassen sich sowohl Regelwerke als auch Vereins- und Verbandssatzungen problemlos einordnen. Weiterhin müsste es sich jedoch gemäß § 2 Abs. 2 UrhG um persönliche geistige Schöpfungen handeln. Nur dann kann von einem Werk im urheberrechtlichen Sinne gesprochen werden. Persönlich ist eine Schöpfung dann, wenn sie – zumindest überwiegend – auf einem menschlichen Schaffensprozess beruht und nicht bloß das Ergebnis eines maschinellen Vorgangs ist.5 Das Urheberrecht als Immaterialgüterrecht verlangt weiterhin geistiges Schaffen und nimmt rein körperliche oder finanzielle Leistungen aus. Nach Auffassung der Rechtsprechung6 bedarf es einer aus geistiger Arbeit erwachsenen, sinnlich wahrnehmbaren eigenschöpferischen Formgestaltung. Regelwerke und Satzungen basieren zum einen auf einem menschlichen Schaffensprozess und sind ___________ 3 Rechtliche Auseinandersetzungen wegen der kommerziellen Nutzung von Sportregelwerken sind insbesondere im Bereich des Segelsports bekannt geworden. So entbrannte im Vorfeld des 32nd America’s Cup 2007 ein heftiger Streit über die Verwendung der einschlägigen Regatta-Regeln durch den Veranstalter. Gegen die Zahlung eines siebenstelligen US-$-Betrags an den Internationalen Segelverband (ISAF) wurde der Streit schließlich außergerichtlich beigelegt. Vgl. dazu Kocholl, CaS 2008, 150 (156). 4 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 81; v. Gamm, Problematik der Gestaltungshöhe, S. 45. 5 Der Einsatz technischer Hilfsmittel (z.B. Computer) ist solange unschädlich, wie das Produktionsergebnis auf ein gesteuertes menschliches Verhalten zurückzuführen ist, vgl. Loewenheim, Datenbanken, S. 30. 6 Etwa BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkasso-Programm.

II. Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten

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zum anderen das Ergebnis geistiger Tätigkeit, vermitteln sie doch durch ihren konkreten Inhalt einen gewissen menschlichen Geist. Als problematisch erweist sich jedoch das Kriterium der Gestaltungshöhe. Urheberrechtlicher Schutz kann nur für Erzeugnisse erlangt werden, die sich von der Masse des Alltäglichen und von lediglich handwerklichen und routinemäßigen Leistungen abheben. Das Werk darf sich nicht nur auf die Darstellung des Offensichtlichen und Unausweichlichen beschränken, sondern muss nach Inhalt oder Form von dem abweichen, was sich durch Logik, technische Notwendigkeit oder zwingende Naturgesetze auch jedem anderen ohne weiteres aufgedrängt hätte.7 Anerkannt ist dabei, dass sich die schöpferische Eigentümlichkeit eines Werkes sowohl aus dem konkreten Inhalt als auch aus der jeweiligen Form ergeben kann.8 Die schöpferische Eigentümlichkeit von Inhalt oder Form sportbezogener Regelwerke und Satzungen erscheint indes fraglich. Die – soweit ersichtlich – einzige obergerichtliche Entscheidung zu dieser Problematik datiert aus dem Jahr 1995. Das OLG Frankfurt verneint in seinem Urteil9 den Urheberrechtsschutz für Sportverbandsregelwerke10 mit der Begründung, es fehle die von § 2 Abs. 2 UrhG vorausgesetzte Schöpfungshöhe. Das Gericht führt aus, Sportregelwerke seien „bloße Spielregeln, die (…) als ‚Anweisungen an den menschlichen Geist‘ – ebenso wenig wie die ‚Spielidee‘ und das Konzept als solches – urheberrechtlichem Schutz zugänglich“11 wären. Schutzfähig könne nur die konkrete Darstellung einer Spielanweisung sein. Dieser Ausgangspunkt ist in der Tat zutreffend. Der Inhalt eines Werkes, d.h. die reine, in Gedanken, Ideen oder Theorien enthaltene Information, ist gemeinfrei. Erst die konkrete Verkörperung der Information in einer bestimmten Ausdrucksform ist schutzfähig.12 Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH13 betont das ___________ 7 Vgl. BGH GRUR 1987, 704 (706) – Warenzeichenlexika; GRUR 1991, 130 (133) – Themenkatalog. 8 BGH GRUR 2002, 958 (959) – Technische Lieferbedingungen; GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD; GRUR 1998, 916 (917) – Stadtplanwerk. Vgl. weiterhin Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 84. 9 OLG Frankfurt ZUM 1995, 795 ff. = NJWE-WettbR 1996, 99 f. = SpuRt 1999, 110 ff. Zustimmend Waldhauser, Fernsehrechte, S. 100, und Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 57 f., die sich jedoch im Wesentlichen darauf beschränken, die Argumentation des OLG wiederzugeben. 10 Konkret ging es in dem Fall um die Frage der Schutzfähigkeit der „Golfregeln des Royal and Ancient Golfclub of St. Andrews von 1992“. Die Klägerin produzierte im Jahr 1993 einen Videofilm, in dem diese Regeln schrittweise erklärt wurden. Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass dem Beklagten kein Verbotsanspruch wegen Herstellung und Vertrieb der Videos zustehe. Das OLG bestätigte als Berufungsgericht das insoweit stattgebende Urteil des LG Frankfurt. 11 OLG Frankfurt ZUM 1995, 795 (796). 12 OLG Köln ZUM 2010, 176 (177); LG Mannheim NJOZ 2008, 3551 (3553); Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 104; Risthaus, WRP 2009, 698 (704);

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C. Schutzrechte im Sport

OLG weiter, die Urheberrechtsschutzfähigkeit bei Gebrauchszwecken dienendem Schriftgut erfordere grundsätzlich ein deutliches Überragen des Alltäglichen, des Handwerksmäßigen, der mechanisch-technischen Aneinanderreihung des Materials. Diese Aussage stößt auf durchgreifende rechtliche Bedenken. Erneut14 sei an dieser Stelle Kritik geübt an der ständigen Rechtsprechung des BGH, der zufolge an die einzelnen Werkarten des § 2 Abs. 1 UrhG teils unterschiedliche Anforderungen zu stellen sind. § 2 Abs. 2 UrhG enthält gerade keinen differenzierten Maßstab, sondern verlangt einheitlich das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung. Auch vor dem Hintergrund europäischer Harmonisierungsmaßnahmen kann dem BGH nicht gefolgt werden. Mit Einführung des besonderen Leistungsschutzes für Computerprogramme15 und Datenbanken16 hat sich auf Gemeinschaftsebene eine einheitlich geringe Schutzhöhe etabliert.17 Diese Vorgaben haben auch Einfluss auf das Recht der Mitgliedstaaten. Nicht zuletzt dadurch ist die Tendenz zu insgesamt niedrigen Schutzvoraussetzungen vorgegeben. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Eigenarten der jeweiligen Werkart keinerlei Bedeutung mehr haben würden. Bei Werkarten, die von vornherein nur geringe Ge-staltungsspielräume eröffnen, bedarf es einer eingehenderen Feststellung der Individualität, um das Erreichen einer gewissen Schöpfungshöhe begründen zu können. Insoweit beruht die oben dargelegte Auffassung des BGH auf der zutreffenden Überlegung, dass Gebrauchsschriften wie Bedienungsanleitungen, Formulare oder Rezepte inhaltlich weitgehend vorgeben sind und i.d.R. wenig Raum für eine eigenschöpferische Gestaltung lassen. Um ein bestimmtes Gericht zu kochen, müssen regelmäßig von vornherein feststehende Zutaten in exakt vorbestimmten Arbeitsschritten miteinander vermengt werden. Andernfalls weicht das erzielte von dem vorgegebenen Ergebnis ab. Der Ersteller eines Rezepts hat so gut wie keinen Spielraum, was die Auswahl der Zutaten und die jeweilige Vorgehensweise anbelangt. Die sprachliche Ausdrucksform ist damit weitgehend determiniert. Auch Sportregelwerke sind Gebrauchsschriften. Sie definieren eine ___________ Götting, Der Schutz wissenschaftlicher Werke, S. 7 (8). A.A. dagegen Oechsler, GRUR 2009, 1101 (1106): Freihaltungsinteresse der Allgemeinheit hindert nicht die Entstehung von Urheberrechtsschutz, sondern schränkt allenfalls dessen Rechtsfolgen ein. 13 BGH NJW 1992, 690 (691) – Bedienungsanweisung. Zuvor bereits BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkasso-Programm; GRUR 1991, 449 (451 f.) – Betriebssystem. A.A. neuerdings OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 225 (226 f.) – Dienstanweisung. 14 Siehe bereits oben unter B. V. 2. a) cc) (3). 15 Basierend auf der Richtlinie 93/98/EWG v. 14.05.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen. 16 Vgl. die Richtlinie 96/9/EG v. 11.03.1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken. 17 Dazu Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 32; Schricker, GRURInt. 2008, 200 (203); A. Nordemann, Die Geschichte vom fliegenden Axel, S. 59 (66 f.). Vgl. nunmehr auch die Entscheidung EuGH GRUR 2009, 1041 ff. – Infopaq/DDF, zum urheberrechtlichen Schutz von Zeitungsartikeln.

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Sportart, bestimmen etwa Größe und Gewicht des Spielgeräts, regeln Anzahl und Einsatzbedingungen der Sportler und enthalten Bestimmungen über den konkreten Ablauf der Wettkämpfe. Die Spielregel als solche, d.h. der innovative Charakter ihres Inhalts, ist – wie bereits erwähnt – urheberrechtlich nicht schutzfähig. Anders kann es sich bei der konkreten Beschreibung der Sportregeln verhalten. Dort verbleibt dem Ersteller von Regelwerken regelmäßig ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum.18 Dies hat der BGH für technische Regelwerke mittlerweile ausdrücklich anerkannt.19 Konzeption und Ausführung der sprachlichen Darstellung ließen Raum für eine eigenschöpferische Tätigkeit. Diese könne beispielsweise darin gesehen werden, dass komplexe Inhalte in gut verständlicher, klarer Sprache ausgedrückt würden.20 Gleiches muss dann auch für Gebrauchsanleitungen und sonstige vergleichbare Schriften gelten. Zwar bedingt es das technische Gerät, wie bei einer Inbetriebnahme im Einzelnen vorzugehen ist. Art und Funktionsweise des Geräts bestimmen insoweit dessen Gebrauch. Dem Ersteller eröffnet sich aber auch hier ein gewisser Gestaltungsspielraum hinsichtlich der konkreten Gedankenführung, des Ausdrucksvermögens und der sprachlichen Form. Auf sportliche Regelwerke übertragen, hieße dies, dass die allgemeinverständliche Beschreibung schwieriger Sportregeln – man denke etwa an die in ihren Einzelheiten sehr komplexe Regelung zu aktivem und passivem Abseits im Fußball – zur Begründung der erforderlichen Schöpfungshöhe ausreichen könnte. Die konkrete sprachliche Vermittlung eines komplexen sportlichen Sachverhalts ist Ausdruck vorhandener Gestaltungsfreiheit und beruht nicht auf allgemein bekannten, völlig naheliegenden, technisch bedingten oder sonst wie vorgegebenen Formen. Unter Umständen kann gerade in der Einfachheit einzelner Regeln und ihrer Reduktion auf das Wesentliche eine eigenschöpferische Leistung erblickt werden. Der pauschalen Aussage des OLG, „dass schon wegen des praktischen Unterweisungszwecks schwerlich Raum für eine Entfaltung schöpferischer Individualität bleiben“21 könne, kann daher in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Dies bereits deshalb, weil der „praktische Unterweisungszweck“ durchaus unterschiedlich erreicht werden kann. Bestimmt der Zweck aber nicht die konkreten Mittel, so kann schwerlich von mangelnder Schöpfungshöhe ausgegangen werden.22 Daran ändert auch der Verweis des Gerichts auf die knappe, ___________ 18 So für die konkrete Ausgestaltung der Spielregeln für ein variationsreiches Logistik-Spiel OLG München ZUM 1995, 48 (49); für ein Rollenspiel LG Köln NJOZ 2010, 97 (98 ff.). Vgl. weiterhin Risthaus, WRP 2009, 698 (707); Schricker, GRUR-Int. 2008, 200 (203). 19 BGH NJW-RR 2002, 1568 (1569) – Technische Lieferbedingungen. 20 Ähnlich LG Köln MMR 2008, 64 ff.; LG München I GRUR-RR 2008, 74 (75) – Biogas Fonds. 21 OLG Frankfurt ZUM 1995, 795 (796). 22 In diese Richtung auch Henkenborg, Der Schutz von Spielen, S. 153 f., der zutreffend ausführt, dass eine pauschale Aberkennung der Urheberrechtsfähigkeit spätestens seit der Einführung eines möglichen Schutzes von Computerprogrammen abgelehnt

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C. Schutzrechte im Sport

sachlich-nüchterne Ausdrucksweise nichts, die für Schriftwerke dieser Art typisch sind. Dies bestätigt ein Blick auf § 5 UrhG, der amtliche Werke wie Gesetze und Verordnungen ausdrücklich vom Urheberrechtsschutz ausnimmt. Gerade solche amtlichen Werke sind regelmäßig der Inbegriff sachlicher und nüchterner Sprache. Würde dies aber bereits zur Verneinung einer persönlichen geistigen Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG führen, so wäre die Vorschrift des § 5 UrhG völlig überflüssig. Weiterhin gilt es zu beachten, dass im Urheberrecht generell der Schutz der „kleinen Münze“ zu gewährleisten ist. 23 An das Maß eigenschöpferischer Tätigkeit sind daher keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Die konkrete Ausgestaltung von Sportregelwerken – Gleiches hat letztlich auch für Vereins- und Verbandssatzungen zu gelten – vermag daher nach hier vertretener Auffassung jedenfalls im Regelfall die erforderliche Schöpfungshöhe zu begründen. Nicht nur aus dem Inhalt, auch aus der Form einer Darstellung kann im Einzelfall eigenschöpferisches Schaffen gefolgert werden. Die persönliche geistige Schöpfung liegt in diesen Fällen in der konkreten Auswahl und Anordnung des dargebotenen Stoffes.24 Auch dies soll nach Ansicht des OLG Frankfurt jedenfalls für die streitgegenständlichen Rules of Golf zu verneinen sein. Die konkrete Ausgestaltung folge lediglich „dem nahe liegenden und weithin – beispielsweise aus der Gesetzgebung – bekannten System, Allgemeines und Gewöhnliches vor Besonderem zu regeln“25. Auch die sonstige Präsentation der Golf-Regeln gehe nicht über das Geläufige und Alltägliche hinaus. Auch diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Das Gericht geht von der nach hier vertretener Auffassung unzutreffenden Prämisse aus, es bedürfe zur Begründung individueller Schöpfungshöhe eines deutlichen Überragens des Alltäglichen, des Handwerksmäßigen, der mechanisch-technischen Aneinanderreihung des Materials.26 Urheberrechtlich geschützt ist vielmehr auch die nur einfache Individualität. Diese kann sich bereits darin zeigen, dass aus vielfältigen Darstellungsmöglichkeiten gerade eine bestimmte ausgewählt und eingesetzt ___________ werden müsse, da diese ebenfalls zu den Anweisungen an den menschlichen Geist zu rechnen seien. Auch nach Schricker (GRUR-Int. 2008, 200 [203 f.]) ist regelmäßig ein „beträchtlicher Spielraum“ bei der Gestaltung von Spielen und Spielregeln anzunehmen, weshalb die vielfach angenommene pauschale Schutzverweigerung verfehlt sei. Ähnlich Risthaus, WRP 2009, 698 (707). 23 Ausdrücklich zur Geltung der „kleinen Münze“ bei Sprachwerken im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG etwa BGH GRUR 1981, 352 (353) – Staatsexamensarbeit; OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 225 (226) – Dienstanweisung. 24 BGH GRUR 1961, 85 (87) – Pfiffikus-Dose; GRUR 1980, 227 (230) – Monumenta Germanae Historica. 25 OLG Frankfurt ZUM 1995, 795 (797). 26 Gegen dieses Erfordernis auch OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 225 (226) – Dienstanweisung. Ebenso Wandtke, GRUR 2002, 1 (8 f.); A. Nordemann, Die Geschichte vom fliegenden Axel, S. 59 (67 f.).

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wurde. In diese Richtung deutet auch die Entscheidung des BGH27 zu technischen Lieferbedingungen. Das in Frage stehende Regelwerk war ebenfalls „herkömmlich“ aufgebaut. Dem allgemeinen Vorspann („Allgemeines“) folgten vier weitere Abschnitte. Diese dienten der Begriffsbestimmung („Begriffe“), der Beschreibung der Anforderungen an die verwendeten Baustoffe und an die Fertigteile („Anforderungen“), der Darstellung der durchzuführenden Prüfungen und der einzuhaltenden Prüfverfahren („Prüfungen“) sowie der Beschreibung weiterer Lieferbedingungen („Lieferung“). Der BGH begründete die schöpferische Eigenart damit, dass die fraglichen Regeln auf vielfältige Weise hätten dargestellt und gegliedert werden können. Der gewählte Weg sei durch eine klare Konzeption der Gliederung und eine insgesamt gut verständliche und einleuchtende Darstellung des Stoffes gekennzeichnet.28 Es sei nicht ersichtlich, dass andere Regelwerke Modell gestanden hätten und für die konkrete Darstellung nur auf Vorbekanntes zurückgegriffen worden wäre. Auch der BGH geht damit nicht mehr davon aus, dass allein der Rückgriff auf ein naheliegendes System – namentlich die Regelung des Allgemeinen vor dem Besonderen – zwangsläufig zum Ausschluss schöpferischer Eigenart führt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn auch andere Gliederungs- und Aufbaumöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten.29 Von hinreichenden Alternativen in der Darstellung kann auch bei Sportregelwerken und -satzungen im Grundsatz ausgegangen werden. Zwar wird es sich bei Sportregelwerken zumeist anbieten, einen allgemeinen Teil mit Grundkonzeption und Ziel des Spiels gleichsam „vor die Klammer zu ziehen“. Reihenfolge und Darstellung der weiteren Spielregeln betreffend Spielgerät, Spieler, Spielfolge, Verhaltensregeln und dergleichen erlauben dagegen individuelle Gestaltungsformen etwa im Hinblick auf Hervorhebungen, Großschrift oder Fettdruck, Zentrieren des Textes oder Voranstellen von Überschriften. Diese – zugegebenermaßen relativ geringfügigen – gestalterischen Möglichkeiten müssen zur Begründung einer eigenschöpferischen Leistung ausreichen, um den Schutz der „kleinen“ Münze sicherzustellen. Im Regelfall kann damit Sportregelwerken und -satzungen sowohl nach ihrer konkreten inhaltlichen Gedankenführung als auch nach ihrer formgebenden Ausgestaltung hinreichende Schöpfungshöhe und damit Werkcharakter im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG nicht versagt werden.30 ___________ 27

BGH NJW-RR 2002, 1568 ff. – Technische Lieferbedingungen. BGH NJW-RR 2002, 1568 (1570) – Technische Lieferbedingungen. In gleicher Weise LG München I GRUR-RR 2008, 74 (75) – Biogas Fonds. 29 Vgl. auch Troller, Anweisungen an den menschlichen Geist, S. 413 (419 f.); Henkenborg, Der Schutz von Spielen, S. 147: „Die Vielzahl der Möglichkeiten durch Worte etwas auszudrücken ist selbst dann noch unbegrenzt, wenn die Spielbeschreibung inhaltlich vorgegeben ist.“ 30 So im Ergebnis auch Kocholl, CaS 2008, 150 (158). Ähnlich, wenngleich zurückhaltender auch Rotondi, GRUR-Int. 1973, 327 (329). 28

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bb) Urheberrechtsfreiheit nach § 5 UrhG Urheberrechtlicher Schutz wäre jedoch zu versagen, wenn es sich bei Sportregelwerken und Satzungen um „amtliche Werke“ im Sinne des § 5 Abs. 1 und 2 UrhG handeln würde. Diese Werke nimmt der Gesetzgeber gezielt vom Urheberrechtsschutz aus, um eine im Gemeinwohlinteresse liegende möglichst weite Verbreitung zu sichern.31 Der Begriff des „amtlichen Werks“ wird zwar nicht legaldefiniert, er erfährt aber in Abs. 1 eine nähere Konkretisierung. Erfasst werden danach Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfasste Leitsätze zu Entscheidungen. Dass diese Aufzählung jedoch keine erschöpfende Begriffsumschreibung bereithält, ergibt sich aus Abs. 2, der insoweit von „anderen amtlichen Werken“ spricht, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind. Grundvoraussetzung beider Absätze ist der amtliche Charakter des Werks. Dieser kann nur bejaht werden, wenn das Werk aus einem Amt herrührt, sprich einer staatlichen Verwaltungsbehörde zuzurechnen ist.32 Diese Voraussetzung ist weder bei Sportregelwerken noch bei Sportsatzungen erfüllt. Beide sind ausschließlich Sportvereinen und -verbänden, jedoch keiner staatlichen Verwaltungsbehörde zuzurechnen. Zwar können auch Privatpersonen amtliche Werke schaffen. Erforderlich ist insoweit aber, dass die öffentliche Hand die Privaten mit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben betraut hat, sodass letztlich das Amt als für den Inhalt verantwortlich angesehen werden kann.33 Staat und Sport sind jedoch strikt voneinander zu trennen. Aus Art. 9 Abs. 1 GG lässt sich die Autonomie des Sports ableiten, nach der die Vereine und Verbände ihre inneren Angelegenheiten selbstständig, d.h. ohne staatlichen Einfluss regeln können. Es fehlt insoweit an einem entsprechenden staatlichen „Beleihungsakt“. Infolgedessen ist insbesondere auch die Rechtsetzung der Vereine und Verbände strikt von der staatlichen Rechtsordnung zu unterscheiden.34 Dem Bereich des Sports entspringende Normen sind somit rein privatrechtlicher Natur.35 Sie unterfallen nicht dem Begriff des „amtlichen Werks“. ___________ 31 Verfassungsrechtlich bestätigt durch BVerfG GRUR 1999, 226 (228) – DINNormen. Umfassend zur Anwendbarkeit des § 5 UrhG auf technische Normen Kübel, Zwangslizenzen, S. 134 ff. 32 Vgl. BGH GRUR 1987, 166 (167) – AOK-Merkblatt; GRUR 1992, 382 (385) – Leitsätze; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 5 Rdnr. 9. 33 Dazu etwa Marquardt, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rdnr. 6. Umfassend zum DIN (Deutsches Institut für Normung e.V.) als Beliehener Backherms, DIN als Beliehener, S. 45 ff. 34 Eingehend zur Autonomie des Sports Vieweg, Faszination Sportrecht, S. 9 ff.; Steiner, Staat, Sport und Verfassung, S. 27 ff. 35 Vgl. nur Pfister, SpuRt 1998, 221 (222); Lukes, NJW 1972, 121 (125 f).

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Erwogen werden könnte allenfalls eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 1 und 2 UrhG.36 Voraussetzung einer Analogie ist einerseits das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und andererseits die Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Beides erscheint hier fraglich. Die Ausnahmevorschrift des § 5 UrhG trägt dem Interesse der Allgemeinheit an einem möglichst ungehinderten Zugang zu amtlichen Werken Rechnung. Dieses Interesse ist höher zu bewerten als dasjenige des Urhebers, da zwischen diesem und dem von ihm geschaffenen amtlichen Werk regelmäßig keine schutzwürdige Beziehung besteht.37 Diese Erwägung kann nicht ohne weiteres auch auf nichtamtliche Werke übertragen werden. Die Interessenlage dürfte dort i.d.R. anders zu bewerten sein. Hinzu kommt, dass § 5 UrhG als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegen ist.38 Der Beschränkung auf amtliche Werke liegt eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, sodass eine planwidrige Regelungslücke kaum begründbar erscheint. Eine Analogie ließe sich schließlich auch vor dem Hintergrund der besonders weitreichenden Rechtsfolgen des § 5 UrhG kaum rechtfertigen. Eine analoge Anwendung des § 5 UrhG wird daher zu Recht von weiten Teilen der Literatur generell abgelehnt.39 Zu einer anderen Auffassung scheint mittlerweile der BGH40 zu tendieren, der das Dogma der engen Auslegbarkeit urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen nicht unerheblich gelockert hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung soll eine analoge Anwendung jedenfalls des § 5 Abs. 2 UrhG nicht von vornherein ausgeschlossen sein.41 Die weit besseren Argumente sprechen jedoch gegen eine Extension des § 5 UrhG. Nach hier vertretener Auffassung scheidet eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 1 und 2 UrhG auf private Normwerke generell und damit auch auf Sportregelwerke sowie Vereins- und Verbandssatzungen aus. Weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage lassen sich sachlich überzeugend begründen.42

___________ 36

Zur Auslegung und Analogiefähigkeit des § 5 UrhG vgl. BGH GRUR 1972, 713 (714) – Im Rhythmus der Jahrhunderte; GRUR 1987, 166 (167) – AOK-Merkblatt; GRUR 1990, 1003 (1005) – DIN-Normen; GRUR 2007, 500 (501 f.) – Sächsischer Ausschreibungsdienst. 37 So die amtl. Begr. zu § 5, BT-Drs. IV/270. 38 BGH GRUR 1988, 33 (35) – Topographische Landeskarten; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 5 Rdnr. 3. 39 So etwa Katzenberger, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rdnrn. 24 ff.; Marquardt, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rdnr. 3; Ahlberg, in: Möhring/Nicolini (Hrsg.), UrhG, § 5 Rdnr. 4; Häde, ZUM 1991, 536 (539); a.A. jedoch v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (770). 40 BGH GRUR 2002, 963 ff. – Elektronischer Pressespiegel. 41 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 5 Rdnr. 9. 42 So auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 101.

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C. Schutzrechte im Sport

Auch der im Zuge der Urheberrechtsnovelle 2003 neu eingefügte § 5 Abs. 3 UrhG43 lässt sich an dieser Stelle nicht nutzbar machen. Dieser besagt, dass das Urheberrecht an privaten Normwerken durch die Absätze 1 und 2 dann nicht berührt wird, wenn amtliche Werke lediglich auf sie verweisen, ohne ihren Wortlaut wiederzugeben. Zu dieser Ergänzung des § 5 UrhG sah sich der Gesetzgeber nach der DIN-Entscheidung des BGH44 veranlasst, in welcher das Gericht den Verlust des Urheberrechtsschutzes auch für private Normwerke aussprach, soweit amtliche Werke nur auf diese Bezug nehmen. Durch eine solche Verweisung – so der BGH – seien die Normen als Willenserklärung der Behörde aufzufassen, da sich diese deren Inhalt durch die Bezugnahme zu Eigen gemacht habe. Diese Rechtsauffassung wurde vom Gesetzgeber als unbillige Beschneidung der Urheberrechte privater Normgeber angesehen und entsprechend korrigiert. Nach der gesetzlichen Neufassung tritt Urheberrechtsfreiheit nunmehr nur noch dann ein, wenn der Text des privaten Normwerks wörtlich in ein amtliches Werk inkorporiert wird. Jede sonstige Bezugnahme löst dagegen allenfalls eine Zwangslizenz nach § 5 Abs. 3 S. 2 und 3 UrhG aus. Mit dieser differenzierten Regelung ist ein „ausgewogener Kompromiss zwischen den Interessen der Normungsorganisationen und denen der Normanwender“45 geschaffen worden. Für den Bereich des Sports dürfte sie jedoch kaum Relevanz gewinnen.46 Weder verweisen bislang staatliche Normen auf Sportregelwerke und -satzungen noch geben sie diese gar in ihrem Wortlaut wieder.

cc) Fazit Auch konventionell ausgestaltete Sportregelwerke sowie Vereins- und Verbandssatzungen weisen nach alledem im Regelfall die nach § 2 Abs. 2 UrhG erforderliche schöpferische Eigenart auf. Sowohl die konkrete sprachliche Ausdrucksform als auch Einteilung und Anordnung des Stoffes sind regelmäßig Ausdruck hinreichender Gestaltungsfreiheit. Die „kleine Münze“ wird grundsätzlich auch bei gebrauchsorientierten Schriftwerken geschützt. An die zu fordernde Schöpfungshöhe sind keine überdurchschnittlichen Anforderungen zu stellen.47 Der Ausnahmetatbestand des § 5 UrhG, wonach amtliche Werke kei-

___________ 43

Lesenswert Loewenheim, Auslegungsfragen des neuen § 5 Abs. 3 UrhG, S. 51 ff. BGH GRUR 1990, 1003 ff. – DIN-Normen. Ausführlich zu dieser Entscheidung und deren Folgewirkungen Kübel, Zwangslizenzen, S. 141 ff. 45 So Kübel, Zwangslizenzen, S. 174. 46 I.E. ebenso Kocholl, CaS 2008, 150 (153 f.). 47 Ebenso OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 225 (226 f.) – Dienstanweisung. Zustimmend auch A. Nordemann, Die Geschichte vom fliegenden Axel, S. 59 (67 f.). 44

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nen Urheberrechtsschutz genießen, ist auf sportbezogene Regelwerke und Satzungen weder direkt noch analog anwendbar.48

b) § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG Viele Sportregelwerke enthalten neben reinen Textpassagen erläuternde grafische Darstellungen, insbesondere Zeichnungen und Diagramme. Betrachtet man beispielsweise die DFB-Fußball-Regeln der Saison 2009/201049, so lassen sich in dem insgesamt 120 Seiten umfassenden Regelwerk nicht weniger als 47 Illustrationen zählen. Diese dienen etwa der grafischen Veranschaulichung von Spielfeld und Tor, einzelner Spielsituationen und besonders komplizierter Spielregeln50. Schaubilder wie diese lassen sich grundsätzlich unter § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG subsumieren. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art genießen danach Urheberrechtsschutz, soweit sie veranschaulichend, belehrend oder unterrichtend sind und dabei eine geistig-ästhetische Wirkung ausüben.51 Dies kann bei erläuternden Darstellungen in Sportregelwerken ohne weiteres bejaht werden. Wiederum müssten die grafischen Darstellungen Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sein. Anders als bei Gebrauchszwecken dienenden Schriftwerken stellt die Rechtsprechung hier nur geringe Anforderungen an die erforderliche Schöpfungshöhe.52 Begründet wird dies damit, dass bei wissenschaftlichen und technischen Darstellungen meist zwangsläufig ___________ 48 Dies erscheint auch nicht unbillig. Zwar ist durchaus ein allgemeines „Bedürfnis nach möglichst weiter Verbreitung und freier Zugänglichkeit“ der Regelwerke anzuerkennen. Mit dieser Argumentation möchte insbesondere Waldhauser, Fernsehrechte, S. 101, den Urheberrechtsschutz für Sportregelwerke ablehnen, da ein „ausschließliches Recht der Verbände an Vervielfältigung und Verbreitung des Regelwerks (…) dieser Wertung entgegen[stehe]“. Zum einen jedoch lässt das UrhG zahlreiche Ausnahmen vom Vervielfältigungs- und Verbreitungsverbot zu (so z.B. im privaten Bereich, § 53 UrhG), zum anderen erlischt der Schutz des Urhebers grundsätzlich 70 Jahre nach dessen Tod (§ 64 UrhG). Für juristische Personen – und damit auch für Sportverbände – sieht Art. 1 Abs. 4 der Schutzdauerrichtlinie ein Erlöschen des Urheberrechtsschutzes 70 Jahre nach der Erstveröffentlichung des Werkes vor. In Fällen einer kommerziellen Nutzung vor Ablauf der 70 Jahre erscheint jedenfalls die Notwendigkeit eines Lizenzerwerbs als zumutbar. 49 Abrufbar unter http://www.dfb.de/fileadmin/user_upload/2009/07/Fussballregeln_ 2009_2010.pdf (letztes Abrufdatum 25.08.2011). 50 So wird z.B. die Abseitsregel anhand von insgesamt 13 Diagrammen in allen nur denkbaren Konstellationen grafisch veranschaulicht. 51 KG Berlin ZUM-RD 2001, 84 (86) – Memokartei; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 222. 52 BGH GRUR 1987, 360 (361) – Werbepläne; GRUR 1993, 34 (36) – Bedienungsanweisung; GRUR 2002, 958 (959) – Technische Lieferbedingungen.

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C. Schutzrechte im Sport

auf einen weitestgehend vorbestimmten und üblichen Formenschatz zurückgegriffen werden muss, weshalb dem Gestalter regelmäßig ein nur stark eingeschränkter Gestaltungsspielraum verbleibt. Strenge Anforderungen an die eigenschöpferische Prägung zögen daher zumeist den Ausschluss urheberrechtlichen Schutzes nach sich. Dies wiederum stünde im Widerspruch zu § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG, der derartige Darstellungen ausdrücklich als schutzfähige Werkart erwähnt. Dieses nur geringe Maß an Eigentümlichkeit weisen die detaillierten Zeichnungen und Diagramme in Sportregelwerken vielfach auf. Die konkreten Darstellungen sind aus sportspezifischen Gründen weder in ihrer Form noch in ihrer Ausdrucksweise zwingend vorbestimmt, weshalb dem Gestalter jeweils nicht unerheblicher Spielraum für eine eigenschöpferische Tätigkeit verbleibt. Soweit Sportregelwerke erläuternde grafische Darstellungen enthalten, genießen diese regelmäßig urheberrechtlichen Werkschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG.

c) § 4 Abs. 2 UrhG und § 87a UrhG Lässt sich nach vorstehenden Überlegungen für Regelwerke und Satzungen zumeist Werkschutz nach § 2 UrhG begründen, so erscheint es prima facie naheliegend, einen parallelen Schutz als Datenbankwerk im Sinne des § 4 Abs. 2 UrhG bzw. Datenbank im Sinne des § 87a UrhG anzunehmen. Das einzelne Normwerk ließe sich insoweit als Sammlung seiner Einzelregelungen begreifen. Dem steht indes der eindeutige Wille des europäischen Gesetzgebers entgegen. So heißt es ausdrücklich in Erwägungsgrund 19 der Datenbankrichtlinie, dass einheitliche Werke nicht zusätzlich noch einem Datenbankschutz unterstellt werden sollen.53 Seinen Niederschlag hat dieser gesetzgeberische Wille in dem Kriterium der „Unabhängigkeit“ gefunden, das nach den Legaldefinitionen der §§ 4 Abs. 1, 87a Abs. 1 UrhG zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer Datenbank ist. Die Rechtsprechung54 verlangt zur Bejahung der Unabhängigkeit, dass es möglich sein müsse, die einzelnen Elemente voneinander zu trennen, ohne dass der Wert ihres informativen, literarischen, künstlerischen, musikalischen oder sonstigen Inhalts dadurch beeinträchtigt werde. Unabhängig sind die Elemente einer Datenbank folglich nur dann, wenn sie keine aufeinander aufbauende und voneinander abhängige Sinneinheit bilden55 und auch bei getrenntem Zugriff einen in sich geschlossenen Informationsgehalt verkörpern, der ihnen auch jeweils für sich genommen bei einer Gesamtschau aller ___________ 53

Vgl. auch Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 4 Rdnr. 10. EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (241) – FIXTURES MARKETING I; BGH GRUR 2005, 857 (858) = MMR 2005, 754 (755) – HIT BILANZ. 55 So Niggemann, Pressedatenbanken, S. 77. 54

II. Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten

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Inhaltsbestandteile zukommt56. Gesetzeswerke sind ein Musterbeispiel für aufeinander bezogene und in Abhängigkeit zueinander stehende Einzelelemente. Die einzelne Norm besitzt – isoliert betrachtet – nur eine stark eingeschränkte Aussagekraft. Erst das Zusammenspiel mit anderen Vorschriften verleiht ihr ihren eigentlichen Sinngehalt. Zwar lassen sich die einzelnen Regelungen eines Normwerkes problemlos voneinander trennen; durch die Herausnahme aus dem Gesamtkontext büßen sie jedoch einen Großteil ihres Informationsgehalts ein. Die einzelnen Bestimmungen eines Regelwerks können folglich nicht als unabhängige Elemente im Sinne der §§ 4 Abs. 1, 87a Abs. 1 UrhG aufgefasst werden. Dasselbe muss auch für sportbezogene Satzungen gelten. Auch sie sind geprägt von einem ineinander verwobenen System aus Querverweisen und inhaltlichen Bezugnahmen. Ebenso wenig wie daher ein Buch als Sammlung einzelner Kapitel den Datenbankbegriff im rechtlichen Sinne erfüllen kann, kann auch ein Regelwerk oder eine Satzung nicht als Sammlung einzelner Normen aufgefasst werden.57 Für eine Kumulierung des Urheberrechtsschutzes besteht zudem überhaupt kein praktisches Bedürfnis.

d) §§ 3 ff. UWG In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht am ehesten von Relevanz dürfte die Annahme einer unlauteren Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG sein. So ist in der Rechtsprechung58 anerkannt, dass derjenige unlauter handelt, der eine fremde Leistung ohne Einholung einer Erlaubnis bzw. Zahlung eines Entgeltes benutzt, um damit eine Wettbewerbsposition zu erringen, die für ihn ohne Ausnutzung ___________ 56

Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (821). Auf die ansonsten problematischen Aspekte der Schöpfungshöhe (§ 4 Abs. 2 UrhG) bzw. wesentlichen Investition (§ 87a UrhG) kommt es daher gar nicht mehr an. Relevanz erlangen diese allenfalls bei übergeordneten Sammlungen von Regelwerken und/oder Satzungen. Vgl. hierzu OLG Frankfurt, GRUR 1986, 242 ff., das im konkreten Fall den Charakter einer Gesetzessammlung als Datenbankwerk im Sinne des § 4 Abs. 2 UrhG bejaht hat. Die dort zu beurteilende Gesetzessammlung enthielt jedoch eine Zusammenstellung von Gesetzen lediglich aus dem Apotheken- und Arzneimittelrecht. Zumindest eine eigenschöpferische Auswahlentscheidung konnte daher bejaht werden. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 bejahte das LG München I, Urt. v. 08.08.2002 – Az. 7 O 205/02, auf Grundlage des § 87a UrhG den Datenbankcharakter einer Gesetzessammlung mit der Begründung, in dem mit der Konsolidierung von Gesetzestexten verbundenen zeitlichen und personellen Aufwand sei eine wesentliche Investition im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG zu sehen. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall war jedoch eine eigens eingerichtete Redaktion nicht nur mit der erstmaligen Zusammenstellung der Sammlung, sondern auch mit der kontinuierlichen Sichtung und Einarbeitung von Gesetzesänderungen betraut. Diese Aufgabe erforderte eine mehrjährige Tätigkeit und begründete damit nach Auffassung des Gerichts eine jedenfalls nicht unwesentliche Investition. 58 BGH GRUR 1962, 470 (475) – AKI; GRUR 1966, 503 (506 f.) – Apfel-Madonna. 57

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dieser Leistung nicht erreichbar wäre. Der Dritte nutze in diesen Fällen – so die einhellige Judikatur – ohne eigene Zutat kostenlos im eigenen Erwerbsinteresse die Vorteile aus, die ihm die unmittelbare Benutzung der fremden Leistung bietet. Jedenfalls eine solche unmittelbare Ausnutzung fremder Wertschöpfungen zur Förderung des eigenen Erwerbs unter Schädigung der wettbewerblichen Position desjenigen, der diese Leistung erbracht hat, verstoße als ein „Schmarotzen an fremder Leistung“ gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs. Dies wird sich bei Sportregelwerken und Satzungen von vornherein überhaupt nur dann in Betracht ziehen lassen, wenn sie der Dritte ohne Genehmigung unmittelbar – sklavisch – übernimmt. Dienen sie dem Dritten dagegen nur als Vorlage für die Kreierung eigener Normwerke, so scheidet eine wettbewerbswidrige Behinderung wegen der Erbringung einer eigenen Leistung regelmäßig aus. Dies gebietet letztlich der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit als Ausfluss der im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG weiterhin geltenden (modifizierten) Vorrangthese.59 Diese hat als weitere Konsequenz, dass eine unlautere Behinderung als Fallgruppe des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nur insoweit in Betracht kommt, als nicht bereits sondergesetzlicher Schutz nach dem UrhG besteht. Da dies aber richtigerweise zumeist der Fall sein wird60, ist ein Rückgriff auf § 4 Nr. 9 UWG bereits aus Spezialitätsgründen in aller Regel ausgeschlossen. Andernfalls bestünde insbesondere die Gefahr einer weitgehenden Aushöhlung der sondergesetzlichen Schutzvoraussetzungen durch die Geltendmachung (und Gewährung) wettbewerbsrechtlicher Ansprüche. Die den Spezialgesetzen innewohnende Begrenzungsfunktion würde dadurch praktisch leer laufen.

e) §§ 823 Abs. 1 bzw. 826 BGB Kaum Raum verbleibt auch für einen ergänzenden zivilrechtlichen Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 i.V.m. einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Vereine und Verbände. Als sog. Rahmenrecht unterliegt es einer doppelten Subsidiarität. Greift sondergesetzlicher Schutz ein, bedarf es keines weiteren Schutzes über das Institut des Rechts am Gewerbebetrieb. Wird der Rechtsschutz in bestimmter Hinsicht durch Spezialgesetze abschließend geregelt, so verbietet sich auch in diesen Fällen ein Rückgriff auf § 823 Abs. 1 BGB.61 ___________ 59 BGH GRUR 1992, 697 (699) – ALF; GRUR 1993, 34 (37) – Bedienungsanweisung; GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif. 60 Siehe oben unter C. II. 2. a) und b). 61 Vgl. BGH 8, 387 (394 f.) – Fernsprechnummer; 55, 153 (159 f.) – Fleet; 65, 325 (328) – Warentest II.

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Ein Leistungsschutz aus § 826 BGB ist nur in besonders gelagerten Fällen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung begründbar. Im Regelfall dürfte es jedoch an diesen hohen Schutzvoraussetzungen fehlen.

f) Ergebnis Entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt62 genießen Sportregelwerke regelmäßig urheberrechtlichen Schutz als Schriftwerk nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG. Gleiches gilt im Ergebnis für die Satzungen der Sportvereine und -verbände. Auch bei gebrauchsorientierten Schriftwerken ist die „kleine Münze“ geschützt. An die erforderliche Schöpfungshöhe dürfen daher keine überdurchschnittlichen Anforderungen gestellt werden.63 Sowohl die konkrete sprachliche Ausdrucksform als auch Einteilung und Anordnung des Stoffes werden zumeist Ausdruck hinreichender Gestaltungsfreiheit sein. Soweit im Einzelfall erläuternde Zeichnungen und Diagramme Verwendung finden, lässt sich urheberrechtlicher Schutz überdies häufig aus § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG begründen. Ein zusätzlicher Schutz als Sammel- bzw. Datenbankwerk aus § 4 UrhG scheitert am Kriterium der „Unabhängigkeit“ der einzelnen Elemente. Sportregelwerke und Satzungen stellen einheitliche, in sich geschlossene Werke im Sinne des § 2 UrhG dar, die nach dem eindeutigen Willen des (europäischen) Gesetzgebers nicht zudem noch einem Werkschutz aus § 4 UrhG unterstellt werden sollen. Aus demselben Grund scheidet auch ein sui generis-Schutz als Datenbank im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG aus. Angesichts des meist zu bejahenden urheberrechtlichen Schutzes wird das Lauterkeitsrecht in seinem relevanten Anwendungsbereich regelmäßig vollständig verdrängt. In den wenigen verbleibenden Fällen kommt eine unlautere Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG in Betracht, wenn sich das Verhalten des Dritten aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls als „Schmarotzen an fremder Leistung“ darstellt. Eine Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheitert aus Spezialitätsgründen. Schließ___________ 62 OLG Frankfurt ZUM 1995, 795 ff. = NJWE-WettbR 1996, 99 f. = SpuRt 1999, 110 ff. 63 So auch OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 225 (226 f.) – Dienstanweisung. Zustimmend A. Nordemann, Die Geschichte vom fliegenden Axel, S. 59 (67 f.). A.A. jedoch die (noch) höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1992, 690 (691) – Bedienungsanweisung. Zuvor bereits BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – InkassoProgramm; GRUR 1991, 449 (451 f.) – Betriebssystem.

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C. Schutzrechte im Sport

lich dürfte auch für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB (außer in extremen Ausnahmefällen) kein Raum sein.

3. Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen Zur ordnungsgemäßen Durchführung vor allem größerer Sportwettbewerbe bedarf es eines gewissen Repertoires an organisatorischem Material. Hierzu zählen insbesondere Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten64 und Tabellen. Wesentlicher Bestandteil der Planung und Organisation eines sportlichen Wettkampfes ist die Ausarbeitung eines Veranstaltungsprogramms. Finden im Rahmen eines Sportevents mehrere Einzelwettkämpfe statt (z.B. bei Leichtathletik-Meetings oder Olympischen Spielen), so beinhalten die Programme einerseits den zeitlichen Ablauf der gesamten Veranstaltung und andererseits häufig auch zusätzliche Informationen über die teilnehmenden Sportler und Vereine, die jeweiligen Mannschaftsaufstellungen und/oder den Ausrichter des Events. Steht dagegen nur ein singulärer Wettkampf an (z.B. ein FußballLänderspiel), wird sich das Veranstaltungsprogramm in erster Linie mit den Spielern und Trainern der beteiligten Mannschaften, der zu erwartenden Aufstellung, den bisherigen Aufeinandertreffen sowie den Heimatländern der Vereine befassen. Auch Spielpläne werden im Vorfeld von Sportveranstaltungen entwickelt und bestimmen die jeweiligen Teilnehmer bzw. Gegner sowie regelmäßig auch Ort und Zeit eines Wettkampfs. Nach dessen Abschluss dienen – je nach Sportart – Ergebnislisten und/oder Tabellen dem Leistungsvergleich und damit der Bestimmung des Siegers oder des derzeit Führenden. Diesen Inhalten kommt eine bedeutende sportorganisatorische – und zunehmend auch wirtschaftliche65 – Bedeutung zu. Nicht selten werden beispielsweise von den Veranstaltern selbst herausgegebene oder lizenzierte Programmhefte dem sportinteressierten Publikum gegen Entgelt angeboten. Angesichts dieses nicht nur ideellen Werts fragt es sich, ob den jeweiligen Erschaffern (vor allem Vereine und Verbände) Schutzrechte an den von ihnen erzeugten Programmen, Spiel___________ 64 Dieser Begriff soll hier in einem weiten Sinne verstanden werden und umfasst beispielsweise auch (Welt-)Ranglisten und dergleichen. 65 Vgl. dazu Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50), die zutreffend auf die steigende ökonomische Bedeutung dieser Elemente hinweisen. Einerseits werden sie verstärkt in Finanzprodukte (z.B. die FC Bayern SparCard eines großen Kreditinstituts) einbezogen, andererseits dienen sie auch als Grundlage für Sportwetten. Im Jahr 2009 wurden einer Studie zufolge in Deutschland rund € 7,8 Mrd. für Sportwetten eingesetzt. Davon entfielen nur gut € 500 Mio. auf den staatlich regulierten Markt. Die restlichen € 7,3 Mrd. wurden bei illegalen Wettanbietern – vor allem im Internet – eingesetzt. Vgl. HB v. 19.04.2010, S. 30 f. Allein während der Fußball-EM 2008 sollen rund € 800 Mio. verwettet worden sein, vgl. SZ v. 12.06.2008, S. 38.

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plänen, Ergebnislisten und Tabelle zustehen können. Oder anders gefragt: Lassen sich derartige Sportinhalte in einer Weise kommerzialisieren, dass der betreffende Veranstalter darauf bestehen kann, dass die geschaffenen Informationen nur von ihm selbst kommerziell verwertet werden dürfen bzw. Dritte nur gegen Entgelt von ihnen Gebrauch machen können? Der DFB jedenfalls – das geht aus § 52 Ziffer 2.1 seiner Spielordnung hervor – steht auf dem Standpunkt, die Rechte aus den Bundesliga-Terminlisten gemeinsam mit dem Ligaverband vermarkten zu dürfen.66 Ein entsprechendes Recht reklamiert auch die FIFA hinsichtlich der WM-Spielpläne für sich (vgl. Art. 48 des Reglements zur FIFA WM 2010).

a) § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 7, Abs. 2 UrhG In Betracht zu ziehen ist zunächst ein urheberrechtlicher Schutz aus § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UrhG. Erforderlich wäre insoweit, dass es sich bei diesen Sportinhalten um Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art handeln würde, die Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG sind. Unter die Werkkategorie des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG fallen neben den ausdrücklich genannten Zeichnungen, Plänen, Karten, Skizzen, Tabellen und plastischen Darstellungen auch alle sonstigen belehrenden oder unterrichtenden Anschauungsmaterialien, soweit ihnen eine gewisse geistig-ästhetische Wirkung zugesprochen werden kann.67 Ein solch informativer Charakter lässt sich sowohl für tabellarische68 Veranstaltungsprogramme und Spielpläne als auch für Ergebnislisten und Tabellen problemlos bejahen, dienen sie doch einerseits dazu, das interessierte Publikum im Vorfeld sportlicher Veranstaltungen über die einzelnen Wettkämpfe zu unterrichten, sowie andererseits dazu, nach Abschluss der Wettbewerbe über die erzielten Ergebnisse Mitteilung zu machen. Als so verstandener Informationsträger lösen sie beim interessierten Betrachter gewisse geistige Empfindungen aus, die insbesondere durch ihre klar strukturierte äußere Form bedingt sind. Weiterhin müsste eine persönliche geistige Schöpfung anzunehmen sein. Klarstellend sei erneut angemerkt, dass die Zuhilfenahme eines Computerpro___________ 66 Auch die DFL hat wiederholt die rechtliche Schutzfähigkeit von Spielplänen betont, vgl. zuletzt FAZ v. 29.06.2011, S. 35. 67 KG Berlin ZUM-RD 2001, 84 (86) – Memokartei; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 222. 68 Nur solche können überhaupt von § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG erfasst sein. Ein Schutz der textlichen Beiträge eines Veranstaltungsprogramms ist dagegen nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 UrhG möglich.

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gramms zur Ausarbeitung der Sportinhalte unschädlich ist, soweit dieses lediglich als Werkzeug eingesetzt wird und nur dazu dient, der dahinter stehenden menschlichen Leistung Gestalt zu verleihen.69 Bei Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art sind auch nach Ansicht der Rechtsprechung70 nur geringe Anforderungen an die Gestaltungshöhe aus § 2 Abs. 2 UrhG zu stellen. Ausschlaggebend ist dabei nicht, was dargestellt wird, sondern vielmehr wie etwas dargestellt wird. Entscheidend ist somit nicht die Individualität des Inhalts, sondern allein die Eigentümlichkeit der Darstellungsweise.71 Streng zu trennen ist danach zwischen einem etwaigen Text auf der einen und der allein von § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG erfassten konkreten darstellerischen Aufmachung auf der anderen Seite. Erschöpft sich diese lediglich in zwingend vorgegeben Ausdrucksweisen oder jedenfalls in Mustern, die im betreffenden Bereich üblich geworden sind, fehlt es an einer eigenschöpferischen Prägung.72 Der Aufbau von Spielplänen aus dem Bereich des Sports ist weitgehend standardisiert. Zwar sind je nach Sportart Unterschiede im Detail zu beobachten, innerhalb einer Sportart jedenfalls folgen Spielpläne auf der ganzen Welt weitestgehend denselben Darstellungsformen. Diese haben sich aus Zweckmäßigkeitserwägungen herausgebildet und können heute als „genormt“ angesehen werden. Gleiches gilt für tabellarische Programme, Ergebnislisten und Tabellen im Sport. Auch diese folgen insoweit üblich gewordenen Mustern. Von einer individuellen Darstellungstechnik des einzelnen Vereins oder Verbands kann daher keine Rede sein. Auch aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG lässt sich ein urheberrechtlicher Werkschutz nur selten begründen. Bereits die Einordnung als Schriftwerke dürfte im Hinblick auf Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen äußerst zweifelhaft sein. Jedenfalls aber kann in der bloßen Aneinanderreihung von Fakten – nichts anderes sind Spielpaarungen, Sportergebnisse etc. – keinerlei schöpferische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG zum Ausdruck kommen. Etwas anderes kann dagegen bei Veranstaltungsprogrammen gelten. Soweit diese (journalistische) Beiträge enthalten, die über eine bloße Aneinanderreihung von Fakten hinausgehen, dürfte ein hinreichendes Maß an Gestaltungshöhe nicht zu

___________ 69

Dazu Loewenheim, Datenbanken, S. 30. BGH GRUR 1987, 360 (361) – Werbepläne; GRUR 2002, 958 (959) – Technische Lieferbedingungen. 71 Vgl. BGH GRUR 1979, 464 (465) – Flughafenpläne; GRUR 1993, 34 (35) – Bedienungsanweisung; GRUR 1998, 616 (617) – Stadtplanwerk. 72 BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkasso-Programm; BGH ZUM 2000, 238 (239) – Planungsmappe. 70

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verneinen sein.73 Insoweit gelten die gleichen (allgemeinen) Grundsätze wie bei sonstigen (Zeitungs-)Artikeln auch.74

b) § 4 Abs. 2 UrhG Urheberrechtlicher Schutz für Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen könnte sich weiterhin aus § 4 Abs. 2 UrhG ergeben.75 Dies erfordert das Vorliegen eines Datenbankwerks. Als Sonderfall des Sammelwerks nach § 4 Abs. 1 UrhG müssten zunächst dessen allgemeine Voraussetzungen erfüllt sein. Als Sammelwerk geschützt wird jede Sammlung unabhängiger Elemente, die aufgrund der Auswahl oder Anordnung der Elemente eine persönliche geistige Schöpfung darstellt. Das einzelne Element76 vorgenannter Sportinhalte – z.B. ein konkreter Start- oder Tabellenplatz – entfaltet auch nach Herauslösung aus dem Gesamtkontext einen in sich geschlossenen Informationsgehalt und ist daher unabhängig von den übrigen Elementen.77 Probleme bereitet jedoch wiederum das Erfordernis einer eigenschöpferischen Gestaltung nach § 2 Abs. 2 UrhG. Diese muss sich beim Sammelwerk in der konkreten Auswahl oder Anordnung der einzelnen Elemente niedergeschlagen haben. Hinsichtlich der Auswahl der aufzunehmenden Elemente ist ein Gestaltungsspielraum des Erstellers zu verneinen. Die teilnehmenden Sportler bzw. Vereine stehen fest; sie sind ausnahmslos alle in die Datensammlung aufzunehmen. Dies gilt für Spielpläne gleichermaßen wie für Ergebnislisten und Tabellen. Ei___________ 73 Vgl. Furth, Ambush Marketing, S. 34. Zu weitgehend OLG Hamburg GRUR 1955, 206 f., wonach einem Programm für Trabrennen Urheberrechtsschutz zukommen soll, obwohl es sich fast ausschließlich in einer Wiedergabe der Startnummern der beteiligten Pferde erschöpft. Vgl. hierzu auch Sandrock, GRUR 1978, 335 (342 f.), der die Entscheidung zutreffend als „unhaltbar“ bezeichnet, da einem solchen Programm „jegliche geistige Originalität und damit der Werkcharakter im Sinne von § 2 UrhG fehlt“. 74 Vgl. dazu nur Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 92. 75 In Bezug auf Veranstaltungsprogramme erscheint ein urheberrechtlicher Schutz als Datenbankwerk von vornherein eher fernliegend. Allenfalls bei tabellarischen Inhalten kann an § 4 Abs. 2 UrhG gedacht werden. Insoweit gelten jedoch die Ausführungen zu Spielplänen entsprechend. Gleiches gilt auch für die Überlegungen zum Datenbankschutz nach § 87a UrhG. Vgl. auch Furth, Ambush Marketing, S. 34 ff.; Thum, in: Wandkte/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 75. 76 Werkqualität ist ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts von § 4 Abs. 1 UrhG gerade nicht erforderlich. Vgl. auch Rehbinder, Urheberrecht, Rdnr. 226; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 4 Rdnr. 9. 77 So ausdrücklich für Spielpläne einer Fußballmeisterschaft EUGH GRUR-Int. 2005, 239 (241) – FIXTURES MARKETING I. Vgl. auch Leistner, GRUR-Int. 1999, 819 (821).

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ne irgendwie geartete Auswahlentscheidung wird nicht mehr getroffen. Die einzustellenden Elemente sind zwingend vorgegeben. Differenzierter muss die Betrachtung bezüglich der Anordnung der Einzelelemente ausfallen. An dieser Stelle muss zwischen Spielplänen einerseits sowie Ergebnislisten und Tabellen anderseits unterschieden werden. Erstere werden im Vorfeld sportlicher Wettkämpfe entwickelt und anhand sehr unterschiedlicher Kriterien zusammengestellt. Zwar gibt es auch hier zwingende Vorgaben – zu denken ist beispielsweise an die Anzahl der Beteiligten und Spiele, wechselnde Heimrechte, anderweitige (internationale) Verpflichtungen oder auch etwaige Sicherheitsbelange. Gerade bei länger andauernden Wettbewerben, wie beispielsweise dem ständigen Ligabetrieb, sind die Veranstalter daher nicht völlig frei in der Ansetzung der einzelnen Spielpaarungen. Ein wesentlich größerer Gestaltungsspielraum eröffnet sich jedoch bei ein- oder mehrtätigen Veranstaltungen. Hier gilt es regelmäßig nur geringe Vorgaben im Zusammenhang mit der Erstellung des Spielplans zu beachten. Jedoch verbleibt auch in Fällen weiterreichender Beschränkungen eine nicht nur unerhebliche Entscheidungsfreiheit. Diese kommt dadurch zum Ausdruck, dass es für die konkrete Einteilung und Abfolge der einzelnen Startplätze bzw. Spielpaarungen regelmäßig mehr als nur eine Möglichkeit gibt. Die durchaus kreative Aufgabe der planenden Stelle besteht nun darin, über die gesamte Spielzeit hinweg eine gleichermaßen spannende wie ausgeglichene Ansetzung der einzelnen Begegnungen zu entwickeln. Auch bei Beachtung der zwingenden Parameter verbleibt so noch ein eigener Gestaltungsspielraum des Veranstalters.78 Unerheblich ist dabei schließlich, dass der Spielplan zu weiten Teilen computerunterstützt generiert wird. Denn solange eine Maschine nur als Hilfsmittel bei der Erschaffung eines Werkes eingesetzt wird, hindert dies die Annahme einer menschlich-gestalterischen Schöpfung nicht.79 Einen Sonderfall stellen insoweit die meisten Pokalwettbewerbe dar. Bei diesen legt nicht der Veranstalter ___________ 78 So auch Summerer, Sportwetten, S. 209 (213); Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (51); Bläuer, CaS 2009, 63 (65): Spielpläne werden in ausgeklügelten Systemen festgelegt; dabei existiert ein umfassender Entscheidungsspielraum. Auch der Londoner High Court of Justice hat diesen Standpunkt in seinem Urteil vom 23.04.2010 (EWHC 841 [Ch.] – Football Dataco Ltd. et al. v. Brittens Pools Ltd. et al.) vertreten. Vgl. zu diesem Urteil Heermann, CaS 2010, 227 ff.; Onzek, CaS 2010, 292 (295 f.). A.A. Laier, Sportereignisse, S. 264, der den Standpunkt vertritt, die Erstellung eines Spielplans sei ein rein „schematischer, von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten geleiteter Vorgang“. Die Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitserwägungen schließt ein schöpferisches Schaffen jedoch nicht zwangsläufig aus. In ähnlicher Weise hat auch der Supreme Court in Israel mit Urteil vom 14.03.2010 (Premier League et al. v. Sport Betting Board, S. Ct. Civil Appeal 8485/08 [2010]) einen hinreichenden Gestaltungsspielraum bei der Erstellung von Fußball-Spielplänen abgelehnt. Vgl. dazu Oron, IIC 2010, 708 ff. 79 Zu Recht Summerer, Sportwetten, S. 209 (213). Allgemein auch Loewenheim, Datenbanken, S. 30.

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die einzelnen Spielpaarungen, den Austragungsort sowie das konkrete Datum des Aufeinandertreffens fest, diese werden vielmehr durch Losentscheid bestimmt. Der Veranstalter entwickelt zwar im Vorfeld eine „Maske“ des Spielplans mit den Daten, an denen allgemein gespielt werden soll; welche Mannschaften aber letztlich an welchen Tagen spielen, ergibt sich jedoch allein aus der Auslosung bzw. später aus dem Spielmodus. In solchen Fällen besteht tatsächlich keinerlei Entscheidungsspielraum hinsichtlich der konkreten Anordnung des Spielplanes. Eine eigenschöpferische Tätigkeit muss daher verneint werden. Fraglich erscheint in den übrigen Fallgestaltungen, ob der vorhandene Spielraum zur Bejahung eigenschöpferischer Tätigkeit ausreicht. Namentlich der BGH hat in Bezug auf Sammlungen bereits vor Umsetzung der Datenbankrichtlinie nur durchschnittliche Anforderungen an die Gestaltungshöhe der Auswahl oder Anordnung der Einzelelemente gestellt.80 Auch in diesem Werkbereich verdiene der Schutz der „kleinen Münze“ Beachtung. Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung hat es der Umsetzungsgesetzgeber bewusst unterlassen, eine durch Art. 3 Abs. 1 Datenbankrichtlinie vorgegebene niedrige Schutzschwelle für Sammelwerke ausdrücklich zu normieren.81 Dem Rechnung tragend wurde der Sammelwerkcharakter auch nach Umsetzung der Datenbankrichtlinie großzügig bejaht, so etwa für die Zusammenstellung fachspezifischer Zeitungsartikel82, nach statistischen Kriterien ausgewählter Gedichte83 oder archäologischer Ausstellungsstücke über den Jemen84. Ausreichend ist insoweit die Feststellung, dass ein anderer Urheber möglicherweise eine andere Anordnung getroffen haben würde.85 Ausgehend von dieser Prämisse ist zu konstatieren, dass der dem Ersteller eines Spielplans verbleibende Spielraum hinsichtlich der konkreten Anordnung der einzelnen Startplätze bzw. Spielpaarungen ausreicht, um den relativ geringen Anforderungen an die erforderliche Gestaltungshöhe gerecht zu werden. Denn seine Tätigkeit geht weit über das rein handwerkliche, schematische oder routinemäßige Tun hinaus und bietet Raum zur Entfaltung individueller Ordnungskriterien.86 Es kann nicht ausgeschlossen werden (vielmehr ist es sogar wahrscheinlich), dass ein anderer Urheber eine andere Entscheidung hinsichtlich der konkreten Anordnung der Startplätze ___________ 80 Vgl. BGH GRUR 1992, 382 ff. – Leitsätze. Daran hält der BGH im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 Datenbankrichtlinie auch weiterhin fest; vgl. etwa BGH GRUR 2007, 685 (687) – Gedichttitelliste I: „ein bescheidenes Maß an geistiger Leistung genügt“. 81 Amtl. Begr., BT-Drs. 13/7385. Vgl. auch Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, Vor §§ 87a ff., Rdnr. 17. 82 KG Berlin NJW-RR 1996, 1066 (1067) – Poldok. 83 LG Mannheim ZUM-RD 2004, 547 (549). 84 LG München I ZUM-RD 2003, 492. 85 So OLG Frankfurt MMR 2002, 687 (687) – IMS-Health. 86 Zur Abgrenzung vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 771 ff. – Stufenaufklärung nach Weissauer.

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bzw. Spielpaarungen getroffen hätte.87 Anderes muss dagegen für Ergebnislisten und Tabellen gelten. Hinsichtlich der Platzierung von Sportlern und Vereinen am Ende eines Wettkampfes verbleibt keine Möglichkeit zur eigenschöpferischen Gestaltung. Diese ergibt sich vielmehr zwingend aus dem Ausgang des Wettbewerbs und folgt daher einer vorbestimmten Arithmetik. Die Anordnung der Einzelelemente einer Ergebnisliste oder Tabelle beruht somit nicht auf einer persönlichen geistigen Schöpfung des Erstellers.88 Festhalten lässt sich damit, dass zwar die meisten Spielpläne, nicht aber auch Ergebnislisten und Tabellen Sammelwerkcharakter im Sinne des § 4 Abs. 1 UrhG aufweisen. Als Datenbankwerk nach § 4 Abs. 2 S. 1 UrhG geschützt wird ein Spielplan nur dann, wenn dessen Elemente systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind. Zur detaillierten Strukturierung sportlicher Wettkämpfe werden typischerweise sachliche Kriterien herangezogen. Der Ligaspielplan einer Saison etwa folgt chronologischen Gesichtspunkten. Die jeweilige Heimmannschaft wird dabei stets an erster Stelle genannt. In anderen Bereichen ist eine Einteilung nach Alters- oder Gewichtsklassen sowie nach bislang erzielten Resultaten gängig. Ungeordnete sog. Datenhaufen ohne innere Anordnungsstruktur werden im professionellen Sport kaum jemals anzutreffen sein. Das Erfordernis einer einzelnen Zugänglichkeit der Elemente ist nach richtiger Ansicht89 weniger in einem technischen, sondern vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass der separate Zugriff vom Hersteller des Produkts auch tatsächlich bezweckt sein muss. Die vorgesehenen Nutzungsmöglichkeiten müssen einen einzelnen Abruf ermöglichen. Hiervon kann bei Spielplänen ausgegangen werden. Der Zugriff auf einen bestimmten Startplatz, eine bestimmte Spielpaarung stellt keine irreguläre Nutzung des Produkts Spielplan dar. Die einzelnen Elemente eines Spielplans sind folglich sowohl systematisch bzw. methodisch angeordnet als auch einzeln zugänglich.90 ___________ 87 In Deutschland steht eine gerichtliche Entscheidung zur Frage der Urheberrechtsfähigkeit von Spielplänen noch aus. In Großbritannien dagegen hat mittlerweile der High Court of Justice ([2010] EWHC 841 [Ch], 23 April 2010 – Football Dataco and ors v Brittens Pools and ors) den Datenbankwerkcharakter der Terminlisten der englischen Premier League bejaht: „(…) the process of preparing the Fixture Lists (…) remains one which involves very significant labour and skill in satisfying the multitude of often competing requirements of those involved“. Die Erstellung der Spielpläne erfordere eine hohes Maß an „intellectual creation“. Als Ergebnis hält der zur Entscheidung berufene Richter fest: „I conclude that the Fixture Lists are the subject of database copyright.“ 88 So völlig zu Recht auch Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (51). A.A. mit wenig überzeugender Begründung Bläuer, CaS 2009, 63 (65 f.). 89 Vgl. zur Parallelproblematik im Rahmen des § 87a UrhG Gaster, CR 1997, 669 (673); Haberstumpf, GRUR 2003, 14 (19); Niggemann, Pressedatenbanken, S. 79. 90 EUGH GRUR-Int. 2005, 239 (241) – FIXTURES MARKETING I.

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Spielpläne werden somit im Ergebnis als Datenbankwerke nach § 4 Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt, soweit die Einteilung der einzelnen Elemente nicht dem Zufall überlassen wird. Außerhalb von Losverfahren verbleibt dem Sportveranstalter regelmäßig ein ausreichend großer Entscheidungsspielraum hinsichtlich der konkreten Anordnung der Startplatzierungen bzw. Spielpaarungen. Ergebnislisten und Tabellen können dagegen keinen Werkschutz aus § 4 Abs. 2 UrhG genießen, da sie sich lediglich als das Ergebnis einer zwingenden Arithmetik darstellen und ihrem Ersteller keinerlei individuelle Gestaltung ermöglichen.

c) § 87a UrhG Mit dem Schutz als Datenbankwerk verwandt ist der Schutz des Datenbankherstellers gemäß der §§ 87a ff. UrhG. Die Merkmale einer Datenbank sind weitgehend identisch mit denen eines Datenbankwerkes. Insoweit kann auf obige Ausführungen verwiesen werden. Lediglich an die Stelle der Schöpfungshöhe tritt das Erfordernis einer wesentlichen Investition. Damit kommt der Charakter als im Wesentlichen wirtschaftlichen Interessen dienendes Leistungsschutzrecht zum Ausdruck. Durch den Verzicht auf eigenschöpferische Individualität können auch die oben mangels Schöpfungshöhe ausgeschlossenen Sportinhalte, namentlich durch Losverfahren ermittelte Spielpläne sowie Ergebnislisten und Tabellen, vom Schutzbereich des § 87a UrhG erfasst werden. Insbesondere ist auch bei Spielplänen, denen eine Auslosung der Spielpaarungen zugrunde liegt, von einer systematischen bzw. methodischen Anordnung der Einzelelemente auszugehen.91 Ausreichend muss insoweit sein, dass die Losverfahren im professionellen Sport nach einem vorab festgelegten Plan und damit einer ordnenden Handlungsanweisung entsprechend ablaufen. Datenbanken genießen sui generis-Schutz nach §§ 87a ff. UrhG jedoch nur dann, wenn die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der einzelnen Elemente eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert. Die Auslegung dieses Kriteriums bereitet einige Schwierigkeiten. Anerkannt ist einzig, dass nicht nur rein finanzielle Mittel berücksichtigungsfähig sind. Auch der Einsatz von Zeit, Arbeit und Energie kann eine Investition in diesem Sinne begründen.92 Der Streit beginnt jedoch bereits bei der Frage, wann eine Investition als wesentlich anzusehen ist, wann sie also die „untere Kappungsgrenze“93 ___________ 91

So ausdrücklich EUGH GRUR-Int. 2005, 239 (241) – FIXTURES MARKETING I. Dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 12; Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 56. 93 So Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 96. 92

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überschreitet. Nach hier vertretener Ansicht94 reichen durchschnittliche Investitionen aus. Unberücksichtigt bleiben müssen lediglich Aufwendungen sehr geringen Ausmaßes, insbesondere sog. „Allerweltsinvestitionen“, die keiner besonderen Erwähnung bedürfen. Starre Grenzen lassen sich hier jedoch nicht ziehen; entscheidend sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Daher ist an dieser Stelle eine umfassende Gesamtschau aller wirtschaftlich wertvollen Aufwendungen im Zusammenhang mit Spielplänen, Ergebnislisten und Tabellen angezeigt, um die Wesentlichkeit der Investitionen ermitteln zu können. Dass mit der Organisation und Durchführung des professionellen Sportbetriebs Investitionen in Millionenhöhe erforderlich sind, ist ein Faktum und kann als solches nicht ernstlich bestritten werden. Klärungsbedürftig ist jedoch, ob alle diese Organisations- und Durchführungsaufwendungen überhaupt in die Betrachtung mit eingestellt werden dürfen. Nach dem Gesetzeswortlaut erfasst sind alle Investitionen im Zusammenhang mit der Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der einzelnen Elemente der Datenbank. Insbesondere die Auslegung des Begriffs der „Beschaffung“ von Daten ist seit jeher stark umstritten. Teilweise95 wird vertreten, dass alle Aufwendungen von der Datenerzeugung über die Datenermittlung bis hin zur Datensammlung dem Investitionsschutz des § 87a UrhG unterliegen. Dem ist der EuGH in mehreren Entscheidungen aus dem Jahr 2004 entschieden entgegen getreten. Nach seiner Auffassung muss strikt zwischen der Datengenerierung einerseits und der Datensammlung anderseits unterschieden werden. Berücksichtigungsfähig seien nur solche Investitionen, die der Ermittlung und Sammlung vorhandener Elemente dienen, nicht hingegen auch solche Investitionen, die eingesetzt werden, um Elemente, aus denen der Inhalt einer Datenbank besteht, überhaupt erst zu erzeugen. Die Richtigkeit dieser Differenzierung ergebe sich insbesondere aus den Begründungserwägungen 9, 10, 12 und 39 der Datenbankrichtlinie. Danach sollen gerade solche Investitionen geschützt werden, die dem Aufbau von Datenbanken dienen und dadurch zur Entwicklung des Informationsmarktes in einem Rahmen beitragen, der durch eine exponentielle Zunahme der Daten geprägt ist, die jedes Jahr in allen Tätigkeitsbereichen erzeugt und verarbeitet werden. Das Ziel des sui generis-Rechts bestehe allein darin, einen Anreiz für die Einrichtung von Systemen für die Speicherung und die Verarbeitung vorhandener Informationen zu geben, nicht hingegen darin, das Erzeugen von Elementen zu fördern, die später einmal in einer Datenbank zusammengestellt werden können. Dieser Schutzzweck gebiete es daher, Investitionen allein in die Datenerzeugung vom Investitionsschutz ___________ 94

Siehe ausführlich oben unter B. V. 2. b) ff) (3). So etwa Haberstumpf, GRUR 2003, 14 (26), für die Falle, dass Datengenerierung und Datensammlung zeitlich zusammenfallen. Vgl. auch Hornung, EU-DatenbankRichtlinie, S. 111. 95

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des § 87a UrhG auszunehmen.96 Damit folgt der EuGH im Wesentlichen der sog. „Spin-Off“-Theorie, nach der Aufwendungen in eine an sich unabhängige Leistung als Vorinvestitionen unberücksichtigt bleiben müssen, wenn sie als reines „Abfall-“ oder Nebenprodukt („Spin-off“) praktisch zugleich eine Datenbank hervorbringen.97 Richtet sich eine Investition primär auf andere Zwecke als den Aufbau einer Datenbank, so hat sie für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Investition nach § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG keine Bedeutung. Die Entscheidung des EuGH ist verschiedentlich auf heftige Kritik gestoßen.98 Die Datengenerierung (das sog. „data mining“) sei häufig die bedeutendste investive Tätigkeit bei der Herstellung neuer Datenbanken, weshalb die Auffassung des EuGH eine ungerechtfertigte Einschränkung des sui generisRechts in praktisch wichtigen Fällen nach sich ziehe. Darüber hinaus führe diese Differenzierung zwischen Datenerzeugung und Datensammlung zu schwierigen Abgrenzungsproblemen insbesondere in Fällen, in denen ein und dieselbe Person in beiden Phasen der Datenbankerstellung tätig werde.99 Diese Kritik ist jedoch unberechtigt.100 Weder Billigkeits- noch Praktikabilitätserwägungen können über den eindeutigen Schutzzweck der Datenbankrichtlinie hinwegtäuschen. Dieser ist allein darauf gerichtet, den europaweiten Aufbau von Datenbanken zu fördern und zu schützen, nicht aber Informationsmonopole zu ermöglichen. Diese Gefahr bestünde jedoch, wollte man auch reine „Erzeugungsinvestitionen“ als vom Begriff der „Beschaffensinvestition“ erfasst ansehen.101 Mit dem EuGH ist daher danach zu fragen, ob die Elemente als solche bereits existieren und sich die Investition daher auf deren Ermittlung und Sammlung beschränkt oder aber ob es um Investitionen geht, die auf der vorgelagerten ___________ 96 EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (241 f.) – FIXTURES MARKETING I; EuGH MMR 2005, 29 (30) – BHB-Pferderennen. 97 Vgl. Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnrn. 35 ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 13; White, The International Sports Law Journal, S. 53. A.A. jedoch Leistner, JZ 2005, 408 (409), der meint, der EuGH habe die „Spin-Off“-Doktrin „zugunsten einer im Kern objektiven Betrachtungsweise“ verworfen. 98 Vgl. nur Lehmann, CR 2005, 15 (16): Der EuGH habe „schlicht die Schutzvoraussetzungen mit dem Schutzinhalt verwechselt“. Auch Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50), „bedauern“ die Entscheidung des EuGH. Kritisch auch Cherkeh/Urdze, CaS 2009, 127 (129 ff.); Wiebe, CR 2005, 169 (171); Leupold, MR-Int. 2004, 45 (46); Sendrowski, GRUR 2005, 369 (371 f.). 99 Dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87a Rdnr. 13; Wiebe, CR 2005, 169 (171). 100 So auch Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 52; Thum, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 87a Rdnr. 41; Leistner, JZ 2005, 408 (409); Grützmacher, CR 2006, 14 (15); Kraus, SpuRt 2005, 66 (67); Benecke, CR 2004, 608 (610); Koch, Software- und Datenbank-Recht, § 10 Rdnr. 105. 101 Vgl. Leistner, JZ 2005, 408 (409). Ebenso Grützmacher, CR 2006, 14 (15), unter Hinweis auf Erwägungsgrund 47 und Art. 16 Abs. 3 Datenbankrichtlinie.

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Ebene der Datenerzeugung erbracht werden. Letztere müssen aufgrund der eindeutigen Intention des europäischen Gesetzgebers selbst dann unbeachtlich bleiben, wenn sie die eigentlich bedeutsame Aufwendung bei der Erstellung einer Datenbank darstellen. Die Abgrenzung hat danach zu erfolgen, ob im konkreten Fall im Verhältnis zur Datengenerierung selbstständige Investitionen im Zusammenhang mit dem Ermitteln und Sammeln der in die Datenbank einzustellenden Elemente festgestellt werden können.102 Dies hat der EuGH103 für Spielpläne einer Fußballmeisterschaft mit folgender Erwägung zutreffend verneint: „Im Ausgangsverfahren entsprechen die Mittel, die dazu eingesetzt werden, im Rahmen der Veranstaltung von Fußballmeisterschaften die Daten, Uhrzeiten und Mannschaften, die Heimmannschaft und die Gastmannschaft, für die Begegnungen der einzelnen Tage dieser Meisterschaften festzulegen (…) einer Investition, die mit der Aufstellung des Spielplans dieser Begegnungen verbunden ist. Eine solche Investition, die sich auf die Veranstaltung der Meisterschaften als solche bezieht, ist mit dem Erzeugen der in der Datenbank enthaltenen Informationen, d.h. der Daten, die sich auf jede einzelne Begegnung der verschiedenen Meisterschaften beziehen, verbunden. Sie kann daher i.R.d. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie104 nicht berücksichtigt werden.“ Diese Überlegung lässt sich auf Spielpläne anderer Sportarten ohne weiteres übertragen. Zweifellos erbringen Sportveranstalter erhebliche personelle und finanzielle Aufwendungen; diese sind jedoch nicht primär auf die Erstellung des Spielplans als Datenbank gerichtet, sondern dienen vielmehr der Organisation und Durchführung des Spielbetriebs. In diesem Zusammenhang werden Investitionen getätigt, um Teilnehmer, Daten und Uhrzeiten der Wettkämpfe festzulegen. Der Spielplan als Datenbank springt dabei nur als Nebenprodukt ab, das untrennbar mit der Organisationstätigkeit verbunden ist. Für die Beschaffung des Inhalts eines Spielplans von Fußballbegegnungen bedarf es folglich keiner Investition, die im Verhältnis zu der Investition, die das Erzeugen der in diesem Kalender enthaltenen Daten erfordert, selbstständig wäre.105 Auch in Bezug auf die Überprü___________ 102 EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (242) – FIXTURES MARKETING I; EuGH MMR 2005, 29 (30) – BHB-Pferderennen. 103 EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (242) – FIXTURES MARKETING I. 104 Art. 7 Abs. 1 Datenbankrichtlinie: Die Mitgliedstaaten sehen für den Hersteller einer Datenbank, bei der für die Beschaffung, die Überprüfung oder die Darstellung ihres Inhalts eine in qualitativer oder quantitativer wesentliche Investition erforderlich ist, das Recht vor die Entnahme und/oder die Weiterverwendung der Gesamtheit oder eines in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentlichen Teils des Inhalts dieser Datenbank zu untersagen. 105 So im Ergebnis zu Recht EuGH GRUR-Int. 2005, 239 (242) – FIXTURES MARKETING I. Aus diesem Grund geht auch der von Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50 f.), geäußerte Einwand fehl, dass „hinter den Paarungen ein komplexes Lizenzierungsverfahren steht, das darüber wacht, ob und mit welchen Auflagen ein Club überhaupt zum Spielbetrieb zugelassen wird“, sodass „eine urheberrechtsrelevante Investition kaum zu leugnen sein dürfte“. Denn der dabei zu erbringende personelle und finanzi-

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fung und Darstellung der einzelnen Daten in einem Spielplan fehlt es konsequenter Weise an einer selbstständigen wesentlichen Investition. Mit der Überprüfung des Inhalts der Datenbank verbunden ist eine Investition nur dann, wenn sie, um die Verlässlichkeit der in der Datenbank enthaltenen Information sicherzustellen, der Kontrolle der Richtigkeit der ermittelten Elemente bei der Erstellung der Datenbank und während des Zeitraums des Betriebs dieser Datenbank gewidmet wird.106 Regelmäßig sind es die Sportveranstalter selbst, die die Daten generiert haben. Insoweit bedarf es für sie aber keiner besonderen Anstrengung mehr, die so erzeugten Daten auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Überprüfungstätigkeiten im Erzeugungsstadium müssen wiederum außer Acht bleiben. Auch soweit eine Überprüfung auf nachträglich notwendig werdende Anpassungen des Spielplans – zu denken ist etwa an punktuell erforderliche Terminverlegungen – vorgenommen werden muss, beschränkt sich diese jedenfalls auf untergeordnete Kontrolltätigkeiten, die allein nicht zur Wesentlichkeit der insgesamt aufzubringenden Investition führen können.107 Schließlich begründet auch die Tätigkeit der Darstellung der Einzelelemente in der Datenbank keine selbstständige Investition von einigem Gewicht, da letztlich auch diese untrennbar mit dem Stadium der Datenerzeugung verbunden ist.108 Völlig zu Recht hat daher der EuGH entschieden, dass Spielpläne mangels Wesentlichkeit der Investition im Bereich des Beschaffens, Überprüfens und Darstellens der einzelnen Elemente keinen Datenbankschutz aus §§ 87a ff. UrhG genießen können. Berechtigt ist jedoch der Einwand, der EuGH sei zur Entscheidung konkreter Fälle nicht berufen, ihm obläge vielmehr nur die abstrakte Klärung entscheidungserheblicher Auslegungsfragen (vgl. Art. 267 AEUV; vormals Art. 234 EG).109 In der Tat liegt die Entscheidung konkreter Einzelfälle allein im Aufgabenbereich der mit dem Ausgangsverfahren befassten nationalen Gerichte.110 Deren Kompetenzen beschneidet der EuGH durch seine dezidierten Ausführungen zum Datenbankcharakter sportorganisatorischer Spielpläne. Das Gericht hätte insoweit besser daran getan, sich auf sein ___________ elle Aufwand dient gerade in erster Linie dazu, einen ordnungsgemäßen Spielbetrieb sicherzustellen, er ist aber nicht primär auf die Errichtung des Spielplans als Datenbank gerichtet. Auch Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Liga-Lizenzierungsverfahren sind deshalb als Vorinvestitionen nicht berücksichtigungsfähig. 106 EuGH MMR 2005, 29 (30) – BHB-Pferderennen. 107 A.A. Cherkeh/Urdze, CaS 2009, 127 (131), die die Auffassung vertreten, dass witterungsbedingt erforderliche Neuansetzungen einzelner Spiele eine wesentliche personal- und kostenintensive Koordinierung erfordern. 108 A.A. wiederum Cherkeh/Urdze, CaS 2009, 127 (131 f.), im Hinblick auf „aufwändig gestaltete Drucke“, „digitale Darstellungen mit zahlreichen Sonderfunktionen und Abfragemöglichkeiten“ oder eine „kostenintensive Präsentation des Spielplans“. 109 Kraus, SpuRt 2005, 66 (67); Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50). 110 Vgl. nur Wegener, in: Callies/Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rdnr. 3.

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Auslegungsmonopol zu beschränken und es bei der abstrakten Umschreibung des Begriffs der „wesentlichen Investition“ zu belassen. Im Ergebnis ändert dies jedoch nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit von Spielplänen.111 Die durch den EuGH vorgenommene Auslegung ist für nationale Gerichte verbindlich.112 Eine Differenzierung nach „Erzeugungs-“ und „Beschaffungsinvestitionen“ ist danach vorgegeben. Unter Heranziehung dieser Grundsätze müssen – da die konkreten Ausführungen des EuGH in Bezug auf Spielpläne zutreffen – auch die nationalen Gerichte zwangsläufig zu dem Ergebnis kommen, dass es an wesentlichen Investitionen der Sportveranstalter im Hinblick auf Beschaffung, Überprüfung und Darstellung der einzelnen Elemente eines Spielplans fehlt. Mittlerweile hat auch der BGH113 die Kriterien des EuGH übernommen und so für weitere Rechtssicherheit und -klarheit gesorgt. Als Kontrollerwägung kann in Zukunft die vom BGH verwendete Faustformel herangezogenen werden, wonach eine schutzfähige „Beschaffungsinvestition“ dann angenommen werden kann, wenn die fraglichen Daten auch von einem potentiellen Konkurrenten mit einem ähnlichen wirtschaftlichen Aufwand beschafft werden könnten. Da in einem solchen Fall die Information bereits existiert und nur noch ermittelt und gesammelt werden muss, sind dabei anfallende Investitionen im Rahmen der Frage nach der „Wesentlichkeit“ im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG berücksichtigungsfähig.114 Keine größeren Schwierigkeiten bereitet nach obigen Überlegungen die Frage nach der Schutzfähigkeit von Tabellen und Ergebnislisten. Die Ausgangssituation ist derjenigen vergleichbar, die der eben erwähnten HIT BILANZEntscheidung des BGH115 zugrunde lag. Dort ging es um die Erstellung einer Chart-Liste für Musikstücke anhand bestimmter Kriterien wie der Abspielhäufigkeit im Hörfunk oder der erhobenen Verkaufszahlen. Zutreffend führt der ___________ 111

Anders aber Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50), wonach es angesichts dieser Kompetenzüberschreitung „zu kurz gedacht“ wäre, „aus dieser Entscheidung [des EuGH] ableiten zu wollen, dass ein urheberrechtlicher Schutz [für Spielpläne] ausscheide“. 112 Wegener, in: Callies/Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rdnrn. 47 ff. 113 BGH GRUR 2005, 857 ff. = MMR 2005, 754 ff. – HIT BILANZ; BGH GRUR 2005, 940 (941 f.) – Marktstudien; GRUR 2007, 688 (689) – Gedichttitelliste II. 114 Vgl. BGH GRUR 2005, 857 (859) – HIT BILANZ. Dazu auch Leistner, JZ 2005, 408 (409), wonach das „Erfinden“ von bloßen „Vorfinden“ der Daten abgegrenzt werden muss. Lassen sich Daten durch wissenschaftliche Beobachtungs- und Messtätigkeiten beschaffen, so seien diese bereits tatsächlich existent und müssten nicht erst neu „erfunden“ werden. Durch einen vergleichbaren wirtschaftlichen Aufwand ließen sie sich jederzeit erneut ermitteln. In diesem Zusammenhang getätigte Investitionen müssten somit „zumindest dann berücksichtigungsfähig bleiben, wenn Messung der Daten und Einstellung in die Datenbank zusammenfallen“. 115 BGH GRUR 2005, 857 ff. = MMR 2005, 754 ff. – HIT BILANZ.

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BGH aus, es handle sich dabei um die Feststellung tatsächlicher Vorgänge und somit um die Ermittlung bereits vorhandener Elemente für die Zusammenstellung in einer Datenbank. Diese Überlegung lässt sich ohne weiteres auf die vorliegende Situation übertragen. Die in Tabellen und Ergebnislisten einzustellenden Daten – namentlich die Ergebnisse der jeweiligen Wettkämpfe – existieren bereits vor Erstellung der Datenbank. Sie liegen objektiv vor und können von potentiellen Konkurrenten mit ähnlichem wirtschaftlichem Aufwand jederzeit beschafft werden. Tabellen und Ergebnislisten sind im Ergebnis nichts anderes als die „Chart-Listen des Sports“. Auch in ihnen wird nach bestimmten Vorgaben – beruhend auf dem jeweiligen Spielsystem – ein Ranking erstellt. Das bloße Ermitteln, Aufbereiten und Einarbeiten der Wettkampfergebnisse erfordert jedoch von den Sportveranstaltern – zumal diese unmittelbar an der Organisation und Durchführung der Wettbewerbe beteiligt sind – keine selbstständige wesentliche Investition im Sinne des § 87a Abs. 1 S. 1 UrhG. Steht ein Ergebnis fest, so lässt sich dieses ohne nennenswerten personellen und finanziellen Aufwand beschaffen, überprüfen und in einer Tabelle oder Ergebnisliste darstellen.116 Auch Tabellen und Ergebnislisten im Sport genießen damit mangels wesentlicher Investition keinen Leistungsschutz aus §§ 87a ff. UrhG. Als Ergebnis lässt sich konstatieren, dass Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten zwar den Charakter einer Datenbank im Sinne des § 87a Abs. 1 UrhG aufweisen; die Beschaffung, Überprüfung und Darstellung der einzelnen Elemente erfordert jedoch keine im Verhältnis zur Datenerzeugung selbstständige wesentliche Investition. Der Schutz als Datenbank im Sinne der §§ 87a ff. UrhG ist ihnen daher insgesamt zu versagen.117

d) §§ 3 ff. UWG aa) Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts Nach früher überwiegender Auffassung kam dem Wettbewerbsrecht im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes oftmals nur eine ergänzende Funktion zu. Soweit ein sondergesetzlicher Schutz reichte, wurde das Lauterkeitsrecht praktisch umfassend verdrängt (sog. Vorrangthese). Griffen die Spezialgesetze ___________ 116

Insoweit unterscheidet sich das Ergebnis von BGH GRUR 2005, 857 ff. – HIT BILANZ. Denn die Ermittlung der Verkaufszahlen und Hörfunkeinsätze der einzelnen Musikstücke erfordert – im Gegensatz zur Ermittlung von Wettkampfergebnissen – erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen, die zur Begründung einer wesentlichen Investition jedenfalls ausreichen. 117 Ebenso Heermann, CaS 2010, 227 (230 f.). A.A. für Spielpläne Cherkeh/Urdze, CaS 2009, 127 ff.; wohl auch Summerer, Sportwetten, S. 209 (212); Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (50 f.).

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dagegen nicht ein, so war zunächst vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Das UWG kam nur dann zur Anwendung, wenn außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegende besondere Begleitumstände vorlagen, die ein Verhalten als unlauter erscheinen ließen.118 Seit Inkrafttreten des UWG 2008 hat sich das Verständnis vom Verhältnis des UWG zu den Sonderschutzgesetzen grundlegend gewandelt. Nunmehr ist davon auszugehen, dass das Lauterkeitsrecht weitgehend parallel neben den Vorschriften insbesondere des Marken- und Urheberrechts anwendbar ist. Lediglich im Bereich des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG ist auch künftig an der Vorrangthese festzuhalten.119 Dies bedeutet vorliegend, dass ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz im Zusammenhang mit individuell erstellten tabellarischen Veranstaltungsprogrammen und Spielplänen, die nicht auf einer Auslosung der Spielpaarungen beruhen, weitgehend ausscheiden muss. Diese werden bereits durch § 4 Abs. 2 UrhG umfassend urheberrechtlich geschützt. Eines weitergehenden lauterkeitsrechtlichen Schutzes bedarf es daher regelmäßig nicht. Entsprechendes gilt für Veranstaltungsprogramme, die die Anforderungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG erfüllen. Anders stellt sich die Situation bei sonstigen Veranstaltungsprogrammen, bei im Losverfahren erstellten Spielplänen sowie bei Tabellen und Ergebnislisten dar. Diese werden weder durch § 2 bzw. § 4 UrhG noch durch das Datenbankherstellerrecht der §§ 87a ff. UrhG geschützt. Um eine Ausnahme vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit begründen zu können, müsste die unbefugte kommerzielle Verwendung besagter Sportinhalte ein Verhalten darstellen, das aus Gründen, die außerhalb der sondergesetzlichen Tatbestände liegen, als besonders unlauter zu bewerten ist. Seit der UWG-Novelle im Jahr 2004 sind derartige „besondere Begleitumstände“ beispielhaft im Katalog des § 4 UWG normiert. Die übrigen in Betracht kommenden Lauterkeitsvorschriften – insbesondere § 5 UWG – bleiben von diesen Überlegungen unberührt. Sie bleiben trotz eines etwaigen sondergesetzlichen Schutzes vollumfänglich anwendbar.120

bb) Geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Wettbewerbsrechtliche Relevanz erlangen nur geschäftliche Handlungen. Als eine solche definiert § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person ___________ 118 Vgl. etwa BGHZ 134, 250 (267) – CB-infobank I; 140, 183 (189) – Elektronische Pressearchive; BGH GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2005, 600 (602) – Handtuchklemmen. 119 Siehe ausführlich zur Anwendbarkeit des UWG oben unter B. V. 4. d) bb). 120 A.A. wohl Heermann, CaS 2010, 227 (232).

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zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Erforderlich ist mit anderen Worten eine objektiv absatzfördernde Handlung einer Person zugunsten eines Unternehmens. Werden Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten oder Tabellen durch Dritte für kommerzielle Zwecke eingesetzt, lässt sich eine geschäftliche Handlung unschwer bejahen.

cc) Unlauterkeit Wettbewerbswidrig ist eine geschäftliche Handlung nur dann, wenn sie sich als unlauter erweist. Im vorliegenden Zusammenhang sind mehrere Anknüpfungspunkte für die Annahme unlauteren Verhaltens denkbar. Die Rechtsprechung hat sich zu diesem Problemkreis bislang kaum geäußert. Die Ausnahme bilden zwei Urteile des BGH aus den Jahren 1958 und 1961. Gegenstand dieser Entscheidungen war jeweils die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Herausgabe und der Vertrieb von Programmheften zu Sportveranstaltungen durch Dritte gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoßen können. Diese beiden Judikate sollen zum Anlass genommen werden, in einem ersten Schritt anhand der Vorgaben des BGH den lauterkeitsrechtlichen Schutz von Veranstaltungsprogrammen zu untersuchen, um sodann in einem zweiten Schritt den Blick auf Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten zu richten. Die Ausführungen des BGH lassen sich insoweit zum Teil auch auf deren wettbewerbsrechtlichen Schutz übertragen.

(1) Veranstaltungsprogramme Im Vorfeld einer Sportveranstaltung gilt es regelmäßig eine Vielzahl von Informationen zu sammeln, zu verarbeiten und folgerichtig zusammenzuführen. Diese permanente und regelgebundene „Veredelung“ von Informationen ist für den Veranstalter mit einem hohen personellen und finanziellen Aufwand verbunden. Am Ende des Planungsvorgangs steht ein Konzept für die Durchführung des Events: das Veranstaltungsprogramm. Dieses besteht zumeist nicht nur aus der Darstellung der bloßen Abfolge einzelner Wettkämpfe, sondern auch aus sog. Zusatzinformationen etwa zu den beteiligten Mannschaften und Sportlern oder dem Veranstaltungsort. Unentgeltlich via Presse publik gemacht wird höchstens die reine Programmfolge. Das gesamte Programmheft dagegen wird häufig nur entgeltlich durch die Veranstalter selbst oder damit beauftragte Dritte dem interessierten Fan angeboten. Da dieser auch tatsächlich nicht selten dazu bereit ist, Programme mit allerlei (Hintergrund-)Informationen über eine

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bestimmte Sportveranstaltung käuflich zu erwerben, kamen in der Vergangenheit auch gänzlich unbeteiligte Dritte auf die Idee, eigene Programmhefte – etwa als Zeitschriftenbeilage – auf dem Markt anzubieten und so in direkte Konkurrenz zu den Veranstaltern zu treten. Letztere sahen sich dadurch einer lukrativen Einnahmequelle beraubt und gingen in zwei Fällen den Weg durch die Gerichtsinstanzen. (a) Programmhefte-Entscheidungen des BGH Die beiden nachfolgend darzustellenden Programmhefte-Entscheidungen des BGH werfen nicht nur wettbewerbs-, sondern auch verfassungs- und kartellrechtliche Fragen auf. Gleichwohl soll aus Gründen der Konzeption dieser Arbeit im Wesentlichen nur auf die lauterkeitsrechtlichen Problemlagen vertiefter eingegangen werden. Lediglich einige Anmerkungen sollen darüber hinaus getroffen werden. Die Presse- und Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gebietet es in keinem Fall, dass private Stellen gezwungen wären, der Öffentlichkeit bestimmte Informationen zu offenbaren. Eine entsprechende Auskunftspflicht Privater insbesondere gegenüber der Presse wird zu Recht einhellig abgelehnt.121 Dies gilt gleichermaßen für eine entgeltlich wie eine unentgeltliche Abgabe von Informationen. Kartellrechtliche Fragestellungen könnten unter dem Aspekt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Veranstaltungs- und Programmheftegeschäft auftreten (§ 19 GWB). Selbst bei Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der Veranstalter würde dies jedoch nicht zwangsläufig dazu führen, dass eine unentgeltliche Liefer- bzw. Informationspflicht angenommen werden könnte. Eine solche bestünde allenfalls dann, wenn gegen die nicht genehmigte und unentgeltliche Verwertung der Programminformationen (wettbewerbs-)rechtlich nichts einzuwenden wäre.122 Dies ist indes – wie gleich zu zeigen sein wird – nicht der Fall. In den im Folgenden darzustellenden Programmhefte-Entscheidungen ist der BGH auf kartellrechtliche Fragen überhaupt nicht eingegangen. (aa) Box-Programmheft-Entscheidung Im Jahre 1958 musste der BGH in der Box-Programmheft-Entscheidung123 erstmals zu der Frage Stellung nehmen, ob es gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstößt, wenn ein unbeteiligtes Unternehmen ohne entsprechende Genehmigung des Veranstalters ein eigenes Programmheft zu einem ___________ 121

Vgl. nur Sobotta, Das Informationsrecht der Presse, S. 48 ff., 63 f.; Sandrock, GRUR 1978, 335 (336) m.w.Nachw. 122 Sandrock, GRUR 1978, 335 (337). 123 BGH GRUR 1958, 549 ff. – Box-Programmheft.

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Berufsboxkampf herausgibt und dabei auf vom Veranstalter generierte Informationen zurückgreift. Der BGH bejahte im Ergebnis einen Verstoß gegen § 1 UWG a.F. Die Herausgabe und der Vertrieb von Programmheften zu gewerblichen Veranstaltungen, bei denen das Publikum erfahrungsgemäß eine Einführung in die einzelnen Darbietungen erwartet, gehörten – so die Richter – ihrer Natur nach zum geschäftlichen Tätigkeitskreis des Veranstalters. Es verstoße gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs, wenn Dritte, die zu dem Veranstalter in keinen Vertragsbeziehungen stehen, dieses Programmgeschäft des gewerblichen Veranstalters durch den Verkauf von Programmheften beeinträchtigten, die sie selbst verfasst haben. Dies gelte auch dann, wenn die Dritten den Abdruck der reinen Programmfolge entsprechenden Zeitungsveröffentlichungen entnehmen könnten. Die Planung, die Zusammenstellung und Abhaltung derartiger Veranstaltungen bringe einen erheblichen Arbeitsaufwand mit sich und bedinge den Einsatz beträchtlicher finanzieller Mittel. Das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs derartiger berufssportlicher Darbietungen treffe allein die gewerblichen Veranstalter, die damit im Allgemeinen ein erhebliches Wagnis auf sich nähmen. Zu dem gewerblichen Tätigkeitskreis eines solchen Unternehmens gehörten auch die Herausgabe und der Vertrieb von Programmheften zu den fraglichen Veranstaltungen. Denn das Publikum erwarte i.d.R. eine gedruckte Aufstellung über Anzahl, Art und Folge der Darbietungen sowie eine nähere Aufklärung über die Sportler, die die einzelnen Kämpfe austragen. Neben dem reinen Informationszweck erfüllten die Programmhefte zudem kommerzielle Zwecke als Werbemittel, indem sie etwa einen Anreiz für den Besuch künftiger Events des Veranstalters böten. Hinsichtlich der Werbung für gewerbliche Leistungen sei aber davon auszugehen, dass es jedem gewerblichen Unternehmer vorbehalten bleiben müsse, selbst darüber zu bestimmen, ob und in welcher Weise er werben wolle. Niemand brauche es sich gefallen zu lassen, dass ein Dritter eigenmächtig und nach eigenem Gutdünken für seine geschäftlichen Leistungen wirbt. Vielmehr habe jeder Gewerbetreibende ein Recht darauf, eigenverantwortlich zu entscheiden, welche Art und Ausgestaltung der Werbung er als den wirksamsten Anreiz für das Publikum erachte, von der von ihm angebotenen gewerblichen Leistung Gebrauch zu machen. Hinzu komme, dass die Aufmachung der Programmhefte nicht unzweifelhaft erkennen lasse, dass sie nicht vom Veranstalter herrühren, sodass die Gefahr bestehe, dass das Publikum etwaige Unrichtigkeiten in den Programmheften zu Unrecht dem Veranstalter zurechnet, was dessen geschäftlichen Ruf beeinträchtigen könne. Solche Unrichtigkeiten könnten sich aber bei der Herausgabe von Programmheften durch Dritte, die an der Durchführung der Veranstaltung unbeteiligt sind, schon deshalb leicht einschleichen, weil unbeteiligte Dritte i.d.R. von Änderungen der Programmfolge, die sich kurzfristig vor der Veranstaltung als notwendig erweisen, keine Kenntnis erhielten. Es erscheine daher bedenklich, gegen den Willen

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des Veranstalters den Vertrieb von Programmheften zuzulassen, die von Personen verfasst sind, die der Veranstaltung als solcher geschäftlich völlig fernstehen. Überdies handele es sich bei dem Programmgeschäft um ein zwangsläufiges Nebengeschäft des Veranstalters, auf das dieser nicht verzichten könne, will er nicht die allgemeine Publikumserwartung, die von der Möglichkeit ausgeht, Programmhefte zu erwerben, enttäuschen. Dem Veranstalter würden jegliche Kalkulationsgrundlagen über die Zahl der von ihm oder in seinem Auftrag herauszugebenden Programmhefte entzogen, wenn er es dulden müsste, dass beliebige Dritte zu seinen Veranstaltungen gleichfalls Programmhefte zum Kauf anbieten. Der Veranstalter könnte dann vor Durchführung der Veranstaltung in keiner Weise darüber Gewissheit erlangen, ob und in welchem Umfang er selbst dafür Vorsorge treffen muss, dass Programmhefte in einer der zu erwartenden Besucherzahl entsprechenden Auflagenhöhe zur Verfügung stehen. (bb) Fußball-Programmheft-Entscheidung Auf die Box-Programmheft-Entscheidung folgte kurze Zeit später – im Jahr 1961 – die Fußball-Programmheft-Entscheidung des BGH124. Die Sachverhalte beider Entscheidungen unterschieden sich insofern, als dass es nunmehr um ein vom DFB veranstaltetes Länderspiel zwischen Deutschland und Polen ging, zu dem der DFB ein „Amtliches Programm“ herausgab. Unter der Bezeichnung „Harder Sport-Vorschau-Zeitung“ brachte der Beklagte ebenfalls ein Veranstaltungsprogramm zu dem Länderspiel auf den Markt. Dieses enthielt vor allem die Namen der beteiligten Spieler, die zu erwartende Aufstellung sowie Berichte über den Leistungsstand der Sportler, über die Polen als Fußballnation, über den Ausgang des letzten Länderspiels gegen Polen sowie über Länderspiele allgemein. Die gegen den Vertrieb der „Harder Sport-Vorschau-Zeitung“ erhobene Klage wurde vom BGH vollumfänglich abgewiesen, da eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 1 UWG a.F. nicht vorliege. Der BGH hob hervor, dass er in der Box-Programmheft-Entscheidung nicht etwa schlechthin für alle Veranstaltungen von Sportkämpfen den Grundsatz aufgestellt habe, dass seitens Dritter, die zu dem Veranstalter in keinen Vertragsbeziehungen stehen, gegen den Willen des Veranstalters keine selbstverfassten Programmhefte für die Veranstaltung vertrieben werden dürften. Entsprechend dem generalklauselartigen Charakter des § 1 UWG a.F., der kein absolutes, gegen jeden Dritten wirksames Ausschließlichkeitsrecht gewähre, sondern sich lediglich gegen Verhaltensweisen richte, deren Unlauterkeit nur jeweils aus den besonderen Umständen des Einzelfalls entnommen werden kann, habe der Senat als Grundlage für sein damaliges Unterlassungsgebot allein die in dem früheren Streitfall gegebenen tatsächlichen ___________ 124

BGH GRUR 1962, 254 ff. – Fußball-Programmheft.

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Verhältnisse entsprechend gewürdigt. Hierbei sei insbesondere bedeutsam gewesen, dass es sich bei jener Veranstaltung um eine größere Zahl von Kämpfen zwischen Berufsboxern handelte, deren Zusammenstellung allein auf die Initiative eines gewerblichen Veranstalters zurückging, der für die Durchführung dieser Sportkämpfe auch allein das finanzielle Risiko trug und mit ihnen einen geschäftlichen Gewinn erzielen wollte. Bereits hierin unterscheiden sich die beiden Fallgestaltungen nach Auffassung des BGH maßgeblich. Der DFB unterhalte keinen Geschäftsbetrieb, dessen Zweck auf Gewinn-erzielung gerichtet sei. Er sei vielmehr ein Idealverein (§ 21 BGB), der im Interesse des deutschen Sports unter anderem Fußball-Länderspiele durchführe und „dadurch ganz allgemein den sportlichen Gedanken und hiermit zugleich die Gesundheit und körperliche Ertüchtigung der Bevölkerung fördern will“125. Bei Sportkämpfen aber, die von einem Idealverein unter Ländermannschaften durchgeführt werden, könne nicht wie bei der Veranstaltung einer größeren Reihenfolge von Kämpfen unter Berufsboxern durch ein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes wirtschaftliches Unternehmen davon ausgegangen werden, das Publikum erwarte stets eine Einführung in die Darbietung durch den Veranstalter und sehe diese als notwendig an. Denn bei Fußballspielen unter Ländermannschaften erfolge die Bekanntgabe der Namen der Spieler und ihrer Aufstellung ohnehin durch Veröffentlichungen in den Tageszeitungen. Dem sportinteressierten Publikum stehe hiernach i.d.R. bereits längere Zeit vor Durchführung des Spiels ausreichende Informationsquellen zur Verfügung, um sich über den Ablauf und die Mitwirkenden der Veranstaltung zu unterrichten. Für den Veranstalter von sportlichen Länderwettkämpfen sei es somit weitgehend ungewiss, ob und inwieweit sich die Besucher der Veranstaltung mit den Aufklärungen und Hinweisen, die ihnen durch Presseveröffentlichungen über die Veranstaltung bereits zugänglich geworden sind, begnügen oder aber bereit sind, darüber hinaus eine druckschriftliche Einführung in das Länderspiel durch den Veranstalter zu erwerben. Die Schätzung der Zahl der voraussichtlich absetzbaren „offiziellen Programmhefte“ hänge somit von vornherein von Unsicherheitsfaktoren ab, die durch den Vertrieb der beanstandeten Druckschrift des Dritten nicht in unzumutbarer Weise erweitert worden seien. Brächten aber auch große Tageszeitungen zu Ländermannschaftskämpfen häufig auf dieses Sportereignis zugeschnittene besondere Sportausgaben heraus, so könne auch „nicht ohne weiteres angenommen werden, das Publikum schreibe regelmäßig Veröffentlichungen der angegriffenen Art dem Veranstalter zu und mache diesen für ihre Richtigkeit und Vollständigkeit verantwortlich“126. Letzteren Aspekt scheint der BGH als entscheidend zu erachten. So lautet denn auch der Leitsatz der Entscheidung wie folgt: „Läßt der Deutsche Fußballbund (DFB) anläßlich von Fußballspielen, die er zwischen Ländermannschaften durchführt, Programmhefte vertrei___________ 125 126

BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft. BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft.

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ben, so verstößt ein Dritter, der zu dem DFB in keinen Vertragsbeziehungen steht, durch den Vertrieb einer Druckschrift, die auf den Ländermannschaftskampf abgestellt ist, insbesondere die Namen der einzelnen Spieler und die Mannschaftsaufstellung enthält, nur dann gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs, wenn die Druckschrift nach ihrer äußeren Aufmachung und ihrem übrigen Inhalt geeignet ist, bei den in Betracht kommenden Abnehmerkreisen den irrigen Eindruck zu erwecken, es handele sich um ein vom DFB oder einem von ihm beauftragten Dritten herausgegebenes sog. Amtliches Programm“. Die hervorgehobene Bedeutung der Irreführungseignung kommt dabei durch die Worte „nur dann“ zum Ausdruck. Im Umkehrschluss ließe sich folgern, dass ohne diese Eignung, den Verkehr über die Herkunft des Programms zu täuschen, ein Wettbewerbsverstoß generell ausscheiden soll. Ob diese Konsequenz tatsächlich vom BGH beabsichtigt war, darf angesichts der ausführlichen Negativabgrenzung beider Entscheidungen bezweifelt werden. Vielmehr kann wohl davon ausgegangen werden, dass der BGH die Wettbewerbswidrigkeit in jedem konkreten Einzelfall anhand eines Zusammenspiels mehrerer Unlauterkeitsgesichtspunkte beurteilen will. (cc) Zwischenergebnis Die beiden Programmhefte-Entscheidungen des BGH haben einen wichtigen – wenngleich nicht vollends befriedigenden – Beitrag zur Klärung der Frage geleistet, unter welchen Voraussetzungen der nicht genehmigte Druck eines Veranstaltungsprogramms gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoßen kann. Zu beachten sind nach Auffassung der Karlsruher Richter vor allem folgende Umstände: –

Liegt eine Beeinträchtigung des Veranstalters in Werbung und Kalkulation vor?

–

Beschränkt sich der Nachdruck auf das reine Veranstaltungsprogramm oder wird eine ganze Zeitschrift auch mit Zusatzinformationen herausgegeben?

–

Handelt es sich um einen gewerblichen oder einen gemeinnützigen Veranstalter?

–

Wird das Publikum über die betriebliche Herkunft des nachgedruckten Programms getäuscht?

–

Rechnet der Verkehr etwaige Fehler des Dritterzeugnisses dem Veranstalter zu?

–

Dringt der Dritte durch sein Verhalten in einen nur dem Veranstalter offenstehenden Markt ein?

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Beide Urteile des BGH markieren ersichtlich Einzelfallentscheidungen. Verallgemeinerungsfähige Aussagen lassen sich insoweit nur mit Vorsicht treffen. Die vom BGH entwickelten Kriterien zur Bestimmung der Unlauterkeit des Nachdrucks von Veranstaltungsprogrammen weisen insgesamt eine sehr unterschiedliche Überzeugungskraft auf. Zudem ergingen die Entscheidungen noch auf Grundlage des § 1 UWG a.F. Im Folgenden soll unter kritischer Würdigung der Ausführungen des BGH und unter Heranziehung der nunmehr geltenden Rechtslage untersucht werden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen ist, dass der nicht vom Veranstalter genehmigte Nachdruck eines Sportprogramms gegen die Grundsätze des UWG 2008 verstößt. (b) Folgerungen für die Unlauterkeit im UWG 2008 Sämtliche vom BGH in den Programmhefte-Entscheidungen herausgearbeiteten Unlauterkeitsmomente fanden ihre rechtliche Grundlage in § 1 UWG a.F. Inzwischen hat der Gesetzgeber das Lauterkeitsrecht mehrfach reformiert und mit den §§ 4-6 UWG sowie der sog. Schwarzen Liste (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) spezielle Tatbestände geschaffen, die den Begriff der Unlauterkeit näher konkretisieren. (aa) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG Das Verbot der Black-List-Nr. 13 verbietet die Herkunftstäuschung mittels Werbung, bei der ein Unternehmer eine Ware oder Dienstleistung anbietet, die einer Ware oder Dienstleistung eines anderen Unternehmers ähnlich ist. Geregelt wird damit ein besonders krasser Fall der irreführenden Vermarktung von Produktnachahmungen. Die Verbraucher sollen vor einer Täuschung über die betriebliche Herkunft des beworbenen Produkts geschützt werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist an Konstellationen zu denken, in denen vom Veranstalter selbst ein Sportprogramm herausgegeben wird und ein Dritter ebenfalls mit einem entsprechenden Programm auf den Markt drängt. Dem Per-se-Verbot der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG unterliegt nun jede absatzfördernde Maßnahme des Dritten, die in der Absicht geschieht, das Publikum über die betriebliche Herkunft des Veranstaltungsprogramms zu täuschen. Letzteres ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Werbende weiß, dass es sich bei seinem Produkt um eine Nachahmung handelt, die beim Verbraucher den Eindruck hervorrufen kann, das Nachahmungsprodukt sei vom Veranstalter bzw. von einem lizenzierten Drittunternehmen hergestellt worden. Diese Voraussetzungen dürften in der Praxis zumeist dann erfüllt sein, wenn sich der Dritte nicht auf einen Abdruck des reinen Programms in einer (Tages-)Zeitung beschränkt, sondern durch die Gesamtgestaltung seines Druckwerks – etwa durch Verwendung entsprechender Logos oder Bezeichnungen wie „amtlich“ bzw. „offiziell“ – eine geschäftliche Verbindung zum jeweiligen Veranstalter suggeriert. In die-

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sen Fällen wird regelmäßig auch die erforderliche Täuschungsabsicht nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen sein. Damit lässt sich das vom BGH in der Fußball-Programmheft-Entscheidung als maßgeblich herausgestellte Kriterium der Irreführungseignung auch unter Geltung des UWG 2008 aufrechterhalten. Ihm kommt – wie vom BGH beabsichtigt – sogar eine besonders herausragende Bedeutung im novellierten Lauterkeitsrecht zu. Dies erscheint nicht zuletzt aufgrund des nunmehr stark auf einen Verbraucherschutz ausgerichteten UWG als geradezu zwingend. (bb) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG Ähnliche Erwägungen lassen sich auch im Rahmen des Unlauterkeitstatbestands des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG anstellen. Dieser knüpft unmittelbar an die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG an und verbietet jede geschäftliche Handlung, die zur Täuschung geeignete Angaben über die betriebliche Herkunft eines Produkts enthält. Der Anwendungsbereich ist insoweit wesentlich weiter gefasst, als dass er eine Werbung gegenüber einem Verbraucher nicht voraussetzt, sondern jede geschäftliche Handlung sanktionieren kann und dies gegenüber jedermann.127 Auch eine Täuschungsabsicht ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Mit dem BGH kann daher wiederum konstatiert werden, dass die nicht vom Veranstalter lizenzierte Herausgabe eines Sportveranstaltungsprogramms gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstößt, wenn hierdurch der irrige Eindruck hervorgerufen wird, das Druckwerk sei dem Verantwortungsbereich des Veranstalters zuzurechnen. Wann dies der Fall ist, muss anhand der jeweiligen Gesamtumstände des Einzelfalls ermittelt werden. (cc) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG Wird durch die konkrete Gestaltung eines Programmhefts zumindest konkludent behauptet, man sei Förderer des jeweiligen Sportevents und trifft dies nicht zu, so ist regelmäßig von einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG auszugehen. Der Verkehr wird dem Sponsor eines Sportereignisses zumeist einen gewissen Vertrauensvorschuss gewähren, da sich dieser für die Durchführung des Events engagiert. Auch wird er sich gerade wegen des Sponsorings für die Produkte des Sponsors interessieren, weil er sich für die konkrete Veranstaltung begeistert.128 Die Stellung als Sponsor ist daher in hohem Maße geeignet, das geschäftliche Verhalten der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen. Durch das unzutreffende Gerieren als Sponsor wird die Erwartungshaltung des Verkehrs enttäuscht. Es sind vielfältige Umstände denkbar, die im Einzelfall dazu führen können, dass der ___________ 127 128

Nordemann, in: Götting/Nordemann (Hrsg.), UWG, § 5 Rdnr. 1.161. Nordemann, in: Götting/Nordemann (Hrsg.), UWG, § 5 Rdnr. 4.1.

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Verkehr dem irrigen Eindruck unterliegt, der Herausgeber eines Veranstaltungsprogramms sei Sponsor des jeweiligen Events. Während bei der (praktisch kaum relevanten) ausdrücklichen unzutreffenden Angabe gegenüber Verbrauchern, man sei Förderer einer bestimmten Sportveranstaltung, bereits die Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG als Per-se-Verbot eingreifen wird, erfasst § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG alle Fälle, in denen der Dritte beispielsweise Symbole oder Slogans verwendet, die im Zusammenhang mit Sponsoring stehen.129 Anders als die bereits behandelten Fälle der Herkunftstäuschung findet das Unlauterkeitsmoment der Täuschung über die Sponsoreneigenschaft keine explizite Erwähnung in den Programmhefte-Entscheidungen des BGH. Insoweit dürften die tatsächlichen Entwicklungen im Bereich des Sportsponsorings und Ambush Marketings für den BGH Ende der 1950er und Anfang der 1960er Jahre noch nicht vorhersehbar gewesen sein. Die nicht lizenzierte Anlehnung an ein Sportereignis ist eine Erscheinung erst der jüngeren Vergangenheit und spielte zum Zeitpunkt der Programmhefte-Entscheidungen des BGH ersichtlich noch keine entscheidende Rolle. So ist denn auch der Unlauterkeitstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG erst im Zuge der UWG-Novelle 2008 in Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. c) UGP-Richtlinie in das deutsche Lauterkeitsrecht eingeführt worden. (dd) § 5 Abs. 2 UWG Gemäß § 5 Abs. 2 UWG ist das Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers als irreführende geschäftliche Handlung anzusehen. Im Zusammenhang mit der nicht genehmigten Vermarktung eines Veranstaltungsprogramms ist insoweit an die erste Tatbestandsalternative der Produktverwechslung zu denken. Der Anwendungsbereich der Norm knüpft erneut an die Black-List-Nr. 13 an, ist aber tatbestandlich wesentlich weiter gefasst und greift auch bei fehlender Täuschungsabsicht ein. Zudem wird nahezu jede geschäftliche Handlung einbezogen, da der verwendete Begriff der Vermarktung letztlich jegliche Form der Kommunikation mit Kunden, Verbrauchern und anderen potenziellen Abnehmern erfasst. Bereits die Gestaltung eines Veranstaltungsprogramms kann als absatzpolitisches Aktionsinstrument eines Unternehmens der Vorschrift des § 5 Abs. 2 UWG unterfallen. Von einer Verwechslungsgefahr ist nach der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH130 dann auszugehen, wenn die Verkehrskreise glauben könnten, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder ___________ 129 Zum rechtlichen Schutz von Sportsymbolen und Eventslogans siehe ausführlich unten C. IV. 2. b) und d) bb). 130 EuGH GRUR 2008, 698 (700) – O2 Holdings/Hutchinson; GRUR 2005, 1042 (1043 f.) – Thomson Life; GRUR 1998, 922 (924) – Canon.

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jedenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Letztlich soll der Verkehr damit wiederum vor einer Herkunftstäuschung geschützt werden. Unter Bezugnahme auf obige Ausführungen ist wiederum im Einzelfall anhand der jeweiligen Gestaltung und Vermarktung des Programms zu untersuchen, ob das Publikum das konkrete Druckwerk dem Verantwortungsbereich des Sportveranstalters zuordnet. Je weiter sich das Dritterzeugnis dem Originalprogramm annähert und je offensichtlicher „amtliche“ Gestaltungsmerkmale und Bezeichnungen verwendet werden, desto eher wird von einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG auszugehen sein. (ee) § 4 Nr. 9 UWG Besondere Bedeutung erlangt im vorliegenden Zusammenhang der (ergänzende) wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG. Letztlich lassen sich alle vom BGH in den Programmhefte-Entscheidungen aufgestellten Kriterien zur Bestimmung der Unlauterkeit an der einen oder anderen Stellen dieser Vorschrift verorten. Bevor der Blick jedoch auf den Beispielskatalog des § 4 Nr. 9 a)-c) UWG gerichtet werden kann, gilt es zunächst die allgemeinen Voraussetzungen des wettbewerblichen Leistungsschutzes zu erörtern. Das Tatbestandsmerkmal „Ware“ ist sehr extensiv auszulegen. Unproblematisch erfasst es zum Vertrieb vorgesehene Programmhefte. Aber auch die einzelnen Programmpunkte lassen sich unter diesen Begriff subsumieren. Erforderlich ist nach zutreffender Auffassung131 lediglich ein irgendwie geartetes Arbeits- oder Leistungsergebnis. Die einzelnen Bestandteile eines Sportprogramms sind das Ergebnis nicht unerheblicher personeller wie finanzieller Aufwendungen. Auch sie stellen damit eine „Ware“ im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG dar. Das von dem Drittunternehmen vertriebene Veranstaltungsprogramm müsste sich weiterhin als Nachahmung des Programms des jeweiligen Veranstalters darstellen.132 Die Vorschrift erfasst nicht nur die (fast) identische, sondern auch die bloß nachschaffende Nachahmung. Eine solche liegt vor, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend im Sinne einer bloßen Annäherung an das Originalprodukt unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird.133 Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon ___________ 131

Vgl. dazu nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr.

9.21. 132 Hierin liegt ein im Einzelfall bedeutender Unterschied insbesondere zum Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG, der eine Nachahmung des Originals gerade nicht zwingend erfordert. Die insoweit allein maßgebliche Verwechslungsgefahr kann beispielsweise auch durch ähnliche Werbeanzeigen oder Produktverpackungen hervorgerufen werden. 133 BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente; GRUR 2007, 795 (797) – Handtaschen.

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absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt.134 Für Veranstaltungsprogramme bedeutet dies, dass es ein Original („Amtliches Programm“) geben muss, an das sich der Dritte in Inhalt und Gestaltung in irgendeiner Form anlehnt. Dem nachgeahmten Produkt muss weiterhin wettbewerbliche Eigenart, d.h. die Eignung zukommen, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.135 Diese Voraussetzung ist bei Veranstaltungsprogrammen regelmäßig erfüllt, da zumeist unschwer zu erkennen ist, auf welche Veranstaltung sie sich beziehen und welchem Veranstalter sie zuzuordnen sind. Das vom BGH besonders betonte Unlauterkeitsmoment der Herkunftstäuschung lässt sich § 4 Nr. 9 a) UWG zuordnen. Dieser weist teilweise Deckungsgleichheit mit den bereits erörterten Tatbeständen der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG sowie des § 5 Abs. 2 UWG auf. Ebenso wie diese sanktioniert auch § 4 Nr. 9 a) UWG die im Verkehr hervorgerufene Täuschung über die betriebliche Herkunft eines Produkts. Erweckt danach das von dritter Seite vertriebene Programm den unzutreffenden Eindruck, es stamme unmittelbar oder mittelbar von dem jeweiligen Veranstalter des Sportevents, so kann neben den genannten Vorschriften auch der (ergänzende) wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 a) UWG eingreifen, wenn und soweit die hervorgerufene Herkunftstäuschung vermeidbar war. Vermeidbar ist sie dann, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden könnte.136 Stets ausreichend für einen Ausschluss der Herkunftstäuschung ist es, wenn auf dem Produkt unmissverständlich darauf hingewiesen wird, es handle sich nicht um das Original.137 Dies wird in der Praxis jedoch nur äußerst selten der Fall sein. Häufiger – und unter Umständen ebenfalls geeignet, eine Herkunftstäuschung auszuschließen – ist es da, wenn der Dritte das von ihm vertriebene Produkt mit seiner eigenen Unternehmensbezeichnung versieht. Ob das Hinzufügen einer eigenen unterscheidbaren Herkunftskennzeichnung allerdings tatsächlich zumutbar und geeignet ist, eine Herkunftsverwechslung auszuschließen, hängt von den konkreten Umständen

___________ 134 BGH GRUR 1963, 152 (155) – Rotaprint; OLG München GRUR-RR 2003, 329 (330); OLG Köln GRUR-RR 2003, 84 (85). 135 St. Rspr.; vgl. etwa BGH GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2005, 166 (167) – Puppenausstattungen; BGH WRP 2005, 878 (880) – Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 (81) – Jeans I; GRUR 2007, 339 (342) – Stufenleitern; GRUR 2007, 795 (797) – Handtaschen. 136 BGH GRUR 2000, 521 (525) – Modulgerüst; GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; GRUR 2005, 166 (167) – Puppenausstattungen; GRUR 2007, 339 (344) – Stufenleitern. 137 OLG Frankfurt GRUR 1982, 175 ff.

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des Einzelfalls ab.138 Bietet ein Dritter unter seiner Unternehmensbezeichnung im Vorfeld eines Events ein von ihm erstelltes Veranstaltungsprogramm an, so wird der Verkehr wohl häufig trotzdem noch von einer geschäftlichen Verbindung zwischen ihm und dem Veranstalter ausgehen.139 Etwas anderes dürfte allenfalls beim Abdruck der reinen Programmpunkte gelten wie sie sich gerade bei größeren Events in jeder (Tages-)Zeitung mit Sportteil wiederfinden. Der bloße Hinweis auf das eigene Unternehmen erscheint daher in vielen Fällen bereits nicht geeignet, eine Herkunftstäuschung auszuschließen. Dies hob auch der BGH in der Fußball-Programmheft-Entscheidung140 ausdrücklich hervor. Das mit dem „Amtlichen Programm“ des DFB konkurrierende Dritterzeugnis wurde erkennbar unter der Bezeichnung „Harder Sport-Vorschau-Zeitung“ vertrieben. Der BGH stellte zwar fest, dass durch diese individuelle Bezeichnung der Druckschrift „die Gefahr, das Publikum könne irrigerweise die ‚VorschauZeitung‘ des Bekl. als offizielles ‚Programm‘ des Veranstalters ansehen, zumindest erheblich gemindert“141 werde. Dies allein reichte dem BGH jedoch nicht aus, um die Gefahr vollständig auszuschließen, der Verkehr werde das Programmheft nicht dem Veranstalter (wirtschaftlich) zurechnen. Erst die sonstigen Umstände die äußere Aufmachung und den Inhalt des Druckwerks betreffend veranlassten den BGH schließlich dazu, im konkreten Fall die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu verneinen. So glich das Dritterzeugnis der äußeren Aufmachung nach, insbesondere nach seinem Format, keinem eigentlichen Programmheft, sondern eher einer Zeitung oder Zeitschrift. Inhaltlich wich es dergestalt vom „Amtlichen Programm“ des DFB ab, dass es keinerlei Informationen über das sich an das Länderspiel anschließende Freundschaftsspiel zwischen zwei Hamburger Stadtmannschaften enthielt. Diese Überlegungen des BGH machen deutlich, dass es für die Frage, welche konkreten Umstände – insbesondere im Hinblick auf Inhalt und Form des Dritterzeugnisses – geeignet und zumutbar sind, das Publikum vor einer Täuschung über die betriebliche Herkunft des Veranstaltungsprogramms zu schützen, stets auf den jeweiligen ___________ 138 BGH GRUR 1966, 97 (101) – Zündaufsatz; GRUR 1977, 665 (667) – Einbauleuchten; GRUR 1999, 751 (753) – Güllepumpen; GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; GRUR 2002, 820 (822) – Bremszangen; GRUR 2002, 275 (277) – Noppenbahnen; GRUR 2005, 166 (170) – Puppenausstattungen. 139 A.A. Sandrock, GRUR 1978, 335 (339), der es für die Verneinung einer Herkunftstäuschung bereits als ausreichend erachtet, wenn sich das Dritterzeugnis „sowohl äußerlich wie inhaltlich“ vom offiziellen Programm unterscheidet. Insbesondere würde ein unterscheidungskräftiger eigener Titel zumeist genügen, um auszuschließen, dass es sich um das „Amtliche Programm“ des Veranstalters handelt. Dabei wird jedoch übersehen, dass für eine Herkunftstäuschung bereits der irrige Eindruck lizenzvertraglicher Beziehungen zwischen Veranstalter und Drittem ausreichen kann. Dieser Eindruck wird jedoch allein durch den Vertrieb des Programmhefts unter eigener Bezeichnung nicht stets wirksam verhindert werden können. 140 BGH GRUR 1962, 254 ff. – Fußball-Programmheft. 141 BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft.

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Einzelfall ankommt. Allgemeingültige Aussagen lassen sich insoweit nicht treffen. Eine unlautere Rufausbeutung oder -beeinträchtigung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG erscheint je nach Einzelfall ebenfalls denkbar. In der BoxProgrammheft-Entscheidung führt der BGH hierzu aus, dass in Fällen, in denen die Aufmachung eines Dritterzeugnisses nicht unzweifelhaft erkennen lasse, dass es nicht vom Veranstalter herrühre, die Gefahr bestehe, dass „das Publikum etwaige Unrichtigkeiten in den Programmheften zu Unrecht dem Veranstalter zurechnet, was dessen geschäftlichen Ruf beeinträchtigen kann“142. Solche Unrichtigkeiten könnten sich aber bei der Herausgabe von Programmheften durch Dritte, die an der Durchführung der Veranstaltung unbeteiligt sind, schon deshalb leicht einschleichen, weil unbeteiligte Dritte i.d.R. von Änderungen der Programmfolge, die sich kurzfristig vor der Veranstaltung als notwendig erweisen, keine Kenntnis erhalten. Hinzu käme die durchaus nicht fernliegende Gefahr unvollständiger oder unrichtiger Angaben über die tatsächliche Programmfolge sowie unzutreffender Ausführungen über die beruflichen oder persönlichen Verhältnisse der zum Wettkampf antretenden Sportler. Anders lag der Fall in der Fußball-Programmheft-Entscheidung. Dort meinte der BGH143, es könne nicht ohne weiteres angenommen werden, das Publikum mache den Veranstalter für die Richtigkeit und Vollständigkeit sämtlicher auf dem Markt befindlicher Veranstaltungsprogramme verantwortlich. Dies gelte jedenfalls dann, wenn auch große Tageszeitungen zu den jeweiligen Events besondere Sportausgaben herausbrächten, da diese Beiträge nicht mit den Veranstaltern in Verbindung gebracht würden. Zutreffend weist jedoch Sandrock144darauf hin, dass der eigentliche Programmteil einer Veranstaltung – unabhängig von der übrigen Gestaltung des Druckwerks – „vom Publikum immer als vom Veranstalter herrührend empfunden“ wird, da allein dieser genaue Angaben über die einzelnen Programmpunkte machen kann. Dies führe zu der Schlussfolgerung, dass Fehler im Programmteil eines Dritterzeugnisses von dem kaufenden Publikum i.d.R. zumindest auch dem jeweiligen Veranstalter angelastet würden. Dies bedeute, dass auch ohne Herkunftstäuschung eine Belastung des Veranstalters mit dem Richtigkeits- und Vollständigkeitsrisiko möglich ist. Übertragen auf die heutige Gesetzeslage führt diese Überlegung in Einzelfällen – insbesondere bei fehlender Gegenleistung des Dritten – zur Annahme einer unlauteren Rufbeeinträchtigung gemäß § 4 Nr. 9 b) UWG. Eine Rufausbeutung erscheint demgegenüber vor allem in Fällen denkbar, in denen der besondere Ruf bekannter Veranstalter und Events durch den Abdruck entsprechender Programme in eigenen Druckwerken ausgenutzt und auf das eigene Erzeugnis übertragen wird. ___________ 142

BGH GRUR 1958, 549 (551) – Box-Programmheft. BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft. 144 Sandrock, GRUR 1978, 335 (339 f.). 143

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In Betracht dabei zum einen der Fall, dass Eigenart und Besonderheiten des Original-Erzeugnisses zu Qualitätserwartungen (Gütevorstellungen) führen, die dem Original zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugutekommen, weil der Verkehr sie mit ersterem verwechselt.145 Zum anderen kann eine unangemessene Rufausbeutung auch ohne Warenverwechslung dann vorliegen, wenn es aufgrund sonstiger Umstände zu einem Imagetransfer (= Übertragung von Güte- und Wertvorstellungen) kommt.146 Dies wird – wie der BGH147 in der Fußball-Programmheft-Entscheidung zutreffend betont – umso eher der Fall sein, je starker sich der Nachdruck auf die Inhalte des „Amtlichen Programms“ beschränkt, ohne zusätzliche eigene Leistungen – etwa in Form eigener Beiträge oder Kommentare – zu enthalten. Je mehr sich nämlich das Dritterzeugnis vom Original abhebt, desto weniger partizipiert es an dessen gutem Ruf. Auch wird man die Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu beachten haben. Dient der Abdruck des reinen Veranstaltungsprogramms zuvorderst öffentlichen Informationszwecken, wird sich eine Unlauterkeit nur sehr viel schwerer bejahen lassen als in Fällen, in denen das Programm etwa als „Eyecatcher“ für rein kommerzielle Angebote genutzt wird. Die meisten der vom BGH in den Programmhefte-Entscheidungen entwickelten Unlauterkeitskriterien lassen sich dem Bereich der (einfachen) Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG zuordnen. Erfasst werden hiervon alle übrigen Konstellationen des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, die außerhalb der Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung bzw. Rufbeeinträchtigung angesiedelt sind. Entgegen der Auffassung des BGH148 kann es hierbei keinen Unterschied machen, ob ein geschäftliches Verhalten gegenüber einem gewerblichen oder aber einem gemeinnützigen Veranstalter an den Tag gelegt wird. Der BGH selbst führt aus, dass sich Gemeinnützigkeit und Gewerbsmäßigkeit nicht zwingend ausschließen, da auch gemeinnützige Vereine im geschäftlichen Verkehr tätig werden können, wenn in einem bestimmten Bereich ihrer Tätigkeit ein Erwerbszweck hinzutritt. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim Vertrieb von Veranstaltungsprogrammen im mittlerweile stark kommerzialisierten Sport um einen äußerst lukrativen Markt handelt, ist davon auszugehen, dass auch gemeinnützige Veranstalter wirtschaftlich sehr wohl an dem Programmgeschäft interessiert sind.149 Auch diese können daher durch ei___________ 145 BGH GRUR 1985, 876 (877) – Tchibo/Rolex I; GRUR 1996, 210 (212) – Vakuumpumpen. 146 BGH GRUR 2005, 349 (353) – Klemmbausteine III; OLG Köln GRUR-RR 2006, 278 (279). 147 BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft. Kritisch hierzu Sandrock, GRUR 1978, 335 (339). 148 BGH GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft. 149 Ebenso Sandrock, GRUR 1978, 335 (339).

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ne Konkurrenztätigkeit Dritter in ihren geschäftlichen Bemühungen beeinträchtigt werden. Auch das Argument des BGH150, ein Sportveranstalter werde durch den Vertrieb eines Dritterzeugnisses in seiner Werbung und Kalkulation unlauter behindert, vermag nicht zu überzeugen. Fraglich erscheint bereits, ob Veranstaltungsprogrammen überhaupt eine nennenswerte Werbewirkung zukommen kann. Unabhängig davon wird ein „Mehr“ an Werbung jedenfalls keine Beeinträchtigung des Werbeerfolgs „Amtlicher Programme“ bedeuten. Vielmehr dürfte – im Gegenteil – eher eine Verstärkung der Werbewirkung für eine bestimmte Veranstaltung zu beobachten sein. Selbst wenn man dies mit dem BGH anders sähe, so müsste doch konstatiert werden, dass es ein „Recht auf störungsfreie Werbung“ grundsätzlich151 nicht gibt. Fragt man in diesem Zusammenhang nach dem tatsächlichen Interesse des Veranstalters, so wird dieses wohl überhaupt weniger darauf gerichtet sein, nicht in seiner Werbestrategie gestört zu werden als vielmehr darauf, dass das mit dem Event betriebene Geschäft nicht beeinträchtigt wird. Das vom BGH ins Feld geführte Kriterium der drohenden Beeinträchtigung fremder Werbung erweist daher bei genauerem Hinsehen als wenig tauglich zur Bejahung der Unlauterkeit. Gleiches muss im Ergebnis auch für das Argument gelten, der Veranstalter könne durch Konkurrenzprodukte in seiner Programm-Kalkulation beeinträchtigt werden. Zwar erwartet das Publikum durchaus, dass es mit Veranstaltungsprogrammen ausreichend versorgt wird. Diese Erwartung dürfte jedoch auch bei Zulassung entsprechender Konkurrenzprogramme kaum jemals enttäuscht werden. Allenfalls dürfte dies zu einem Überangebot und damit zu einer Überversorgung des Publikums führen. Die Gefahr, dass der Veranstalter angesichts der Dritterzeugnisse zu knapp kalkuliert und es daher zu einer Unterversorgung der interessierten Verkehrskreise kommt, dürfte für die Praxis zu vernachlässigen sein.152 Gewichtiger erscheint da die Überlegung des BGH, bei dem Programmgeschäft handele es sich um ein „zwangsläufiges Nebengeschäft“ des Veranstalters, das seiner Natur nach zu dessen geschäftlichem Tätigkeitskreis gehört. In dieses Nebengeschäft dringe der nicht lizenzierte Dritte ein.153 Hierzu ist zu bemerken, dass allein die Tatsache, dass der Veranstalter überhaupt erst den „Nebenmarkt Programmhefte“ durch die Austragung der Wettkämpfe ermöglicht, nicht dazu führen kann, diesen vollständig zugunsten des Veranstalters abzuschotten. Vielmehr muss im Grundsatz der Wettbewerb auf dem Nebenmarkt ebenso möglich sein wie auf jedem anderen Markt auch.154 Allenfalls die besonderen ___________ 150

BGH GRUR 1958, 549 (552) – Box-Programmheft. Eine Ausnahme bildet etwa die Fallgruppe der herabsetzenden Werbung, die beispielsweise nach §§ 4 Nr. 7, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unzulässig sein kann. 152 So auch Sandrock, GRUR 1978, 335 (338). 153 BGH GRUR 1958, 549 (552) – Box-Programmheft. 154 Sandrock, GRUR 1978, 335 (340). 151

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Umstände des Eindringens auf den Nebenmarkt vermögen im Einzelfall eine unlautere Behinderung zu begründen. So ist beispielsweise das „Schmarotzen an fremder Leistung“ als unlauterkeitsbegründender Tatbestand anerkannt.155 Veranstaltungsprogramme werden meist mit erheblichem Arbeitsaufwand und unter Einsatz beträchtlicher finanzieller Mittel entwickelt. Aufgrund der insgesamt enormen Kosten moderner Sport(groß)ereignisse stellt deren Planung und Durchführung nicht selten ein nicht zu vernachlässigendes (finanzielles) Wagnis dar. Der Vertrieb von Veranstaltungsprogrammen stellt häufig einen in der Gesamtkalkulation eingeplanten Teil der Refinanzierungsanstrengungen der Veranstalter dar. Unlauter kann es nun sein, wenn sich unbeteiligte Dritte die Vorarbeiten der Veranstalter ohne eigene (Gegen-)Leistung wirtschaftlich zunutze machen und die Veranstalter so um die verdienten „Früchte ihrer Arbeit“ bringen. So formuliert denn auch der BGH in der Box-ProgrammheftEntscheidung, dass es gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoße, wenn andere Unternehmen „eine fremde geschäftliche Leistung zum Nachteil des Leistenden zur eigenen Gewinnerzielung aus[nutzen], obwohl sie selbst dieser Leistung (…) als unbeteiligte Dritte gegenüberstehen“156. Erst das unentgeltliche Sich-Zunutze-Machen eines fremden Arbeitserfolgs macht den Marktauftritt der Dritterzeuger unlauter. Richtigerweise gilt dies grundsätzlich auch dann, wenn das reine Veranstaltungsprogramm durch den Veranstalter bereits freiwillig der Presse offenbart wurde.157 Sandrock wendet hiergegen ein, dass „in einer solchen Situation davon auszugehen [sei], daß das Veranstaltungsprogramm, das bereits in der Tagespresse veröffentlicht und damit allgemein zugänglich geworden ist, keinen solchen merkantilen Wert mehr hat, daß der Veranstalter redlicherweise eine Bezahlung vom Konkurrenten dafür verlangen könnte“158. Dies trifft zwar im Grundsatz zu. Jedoch kann wohl nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Veranstalter durch die Preisgabe der reinen Programmpunkte an die (Tages-)Presse jeglicher Kontrolle über die weitere kommerzielle Verwertung der Inhalte durch Dritte begeben will. Vielmehr muss es ihm auch weiterhin möglich sein, einer ungezügelten Ausbeutung der von ihm geschaffenen geldwerten Leistung wirksam entgegentreten zu können. Lediglich den überwiegend zu informatorischen Zwecken erfolgten Abdruck der reinen Programmfolge wird der Veranstalter in einem solchen Fall mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG nicht mehr untersagen können. Ob sich der Vorwurf der Unlauterkeit dadurch entkräften lässt, dass der Dritte den übernommenen Programmpunkten eigene Beiträge und Kommentare – mithin eine eigene Leis___________ 155 BGH GRUR 1963, 575 (576) – Vortragsabend; GRUR 1996, 210 (213) – Vakuumpumpen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.66. 156 BGH GRUR 1958, 549 (552) – Box-Programmheft. 157 So ausdrücklich BGH GRUR 1958, 549 (549) – Box-Programmheft, am Ende des ersten Leitsatzes. 158 Sandrock, GRUR 1978, 335 (342).

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tung – hinzufügt, kann nicht allgemein beantwortet werden. Die bloß „formale“ Umgestaltung oder Anreicherung eines „Amtlichen Programms“ kann jedenfalls ersichtlich nicht genügen. Ob bzw. wann jedoch ein derart hoher eigenschöpferischer Beitrag angenommen werden kann, dass die „schmarotzerische“ Übernahme der fremden Leistung völlig dahinter zurücktritt, lässt sich nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls sagen. Insgesamt dürfte dabei jedoch äußerste Zurückhaltung geboten sein.159 (ff) § 4 Nr. 10 UWG Der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 10 UWG setzt nach hiesigem Verständnis voraus, dass es dem Drittunternehmen nicht erster Linie auf die Förderung des eigenen, sondern vielmehr auf die Behinderung eines anderen Geschäftsbetriebs ankommt. Eine gezielte Behinderung ließe sich daher vorliegend nur dann annehmen, wenn der Vertrieb eines Konkurrenz-Programmhefts den vorrangigen Zweck einer Störung des Absatzes des Originals erfüllen sollte. In aller Regel wird der Dritte jedoch das Ziel verfolgen, sein Produkt auf dem Markt zu etablieren. Die Behinderung des „Amtlichen Programms“ des jeweiligen Veranstalters erweist sich demgegenüber allenfalls als mittelbare Nebenfolge. Die dabei unter Umständen auftretenden Unlauterkeitsmomente werden bereits vom Tatbestand der einfachen Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG erfasst und unterfallen nicht auch dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 10 UWG. (gg) § 3 UWG Praktisch alle denkbaren Varianten der Unlauterkeit einer nicht genehmigten Verbreitung von Veranstaltungsprogrammen lassen sich – wie gesehen – einem der Spezialtatbestände der §§ 4 und 5 UWG zuordnen. Nur in sehr seltenen Ausnahmefällen wird man daher auf die Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG zurückgreifen müssen. Ein solcher Rückgriff dürfte zudem nur mit Vorsicht erfolgen, um nicht jede unliebsame geschäftliche Handlung, die keinem Beispielstatbestand zugeordnet werden kann, über den Auffangtatbestand des § 3 UWG dem Verdikt der Unlauterkeit zu unterstellen. (c) Zusammenfassung Das Wettbewerbsrecht spielt für die Frage, ob Dritten der Vertrieb nicht lizenzierter Veranstaltungsprogramme untersagt werden kann, angesichts der aufgezeigten Schutzlücken der Sondergesetze eine bedeutende Rolle. Der BGH ___________ 159

Ebenfalls sehr streng Sandrock, GRUR 1978, 335 (344 f.).

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hat in seinen beiden Programmhefte-Entscheidungen160 Kriterien zur Ermittlung der Unlauterkeit entwickelt, die von höchst unterschiedlicher Schlagkraft sind. Im Ergebnis dürften drei Aspekte von entscheidender Bedeutung sein. Droht durch das Dritterzeugnis die Gefahr einer Herkunftstäuschung (1) oder Rufbeeinträchtigung bzw. -ausbeutung (2), so kann dies im Einzelfall zur Begründung eines Wettbewerbsverstoßes ebenso gereichen wie die Feststellung eines „Schmarotzens an fremder Leistung“ (3). Im UWG 2008 finden sich diese Unlauterkeitsmomente insbesondere in §§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2, 4 Nr. 9 UWG sowie in der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG wieder. Daneben ist weiterhin an eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG zu denken. Nur in den aufgezeigten engen Grenzen ist es danach wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn Dritte in den vom Veranstalter erschaffenen „Nebenmarkt Programmhefte“ eindringen und ihre Konkurrenzprodukte ohne entsprechende Gegenleistung für die Veranstalter auf dem Markt anbieten.

(2) Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der kommerziellen Verwertung von Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten gelten im Grundsatz die vom BGH in den Programmhefte-Entscheidungen entwickelten und soeben näher konkretisierten Unlauterkeitskriterien entsprechend. Auch hier kommt den Aspekten der Herkunftstäuschung, Rufbeeinträchtigung bzw. -ausbeutung sowie des „Schmarotzen an fremder Leistung“ entscheidende Bedeutung zu. (a) Fälle der Herkunftstäuschung Die Fallgruppe der Herkunftstäuschung, die sowohl im Hinblick auf § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG als auch im Zusammenhang mit § 4 Nr. 9 a) UWG und der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG bedeutsam wird, dürfte bei der kommerziellen Verwendung von Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten kaum eine nennenswerte Rolle spielen. Eine Herkunftstäuschung setzt grundsätzlich voraus, dass es aus verständiger Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu einer Warenverwechslung dergestalt kommt, dass dem Hersteller des Originals das Dritterzeugnis entweder direkt oder jedenfalls mittelbar über entsprechende rechtliche, wirtschaftliche, geschäftliche, organisatorische oder sonstige Verbindungen zugerechnet wird.161 Eine unmittelbare Zuordnung ___________ 160 BGH GRUR 1958, 549 ff. – Box-Programmheft; GRUR 1962, 254 ff. – FußballProgrammheft. 161 Vgl. BGH GRUR 01, 443 (445) – Viennetta; OLG Köln GRUR-RR 2004, 21 (24). Dazu auch Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnr. 9/53.

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in der Weise, dass der Verkehr den Hersteller des Originals für den Hersteller der Kopie hält, scheidet regelmäßig aus, da die „offiziellen“ Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten allein in „offiziellen“ Druckwerken Verwendung finden und regelmäßig mit einem entsprechenden Hinweis auf den Veranstalter versehen sind. Nicht ausgeschlossen erscheint es zwar, dass Teile des Verkehrs der Annahme unterliegen könnten, der Drittanbieter stehe in einer irgendwie gearteten geschäftlichen (lizenzrechtlichen) Verbindung zu dem jeweiligen Veranstalter. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten in der heutigen massenmedialen Informationsgesellschaft eine derart inflationäre Verbreitung auf allen nur denkbaren Plattformen gefunden haben, dass kein verständiger Durchschnittsverbraucher162 davon ausgehen wird, jeder dieser Drittanbieter unterhalte geschäftliche Beziehungen zu den einzelnen Sportveranstaltern. Ein solcher Anschein könnte allenfalls dann geweckt werden, wenn durch entsprechende Anhaltspunkte der Eindruck einer Sponsorentätigkeit erweckt würde. Durch die bloße Nachbildung der Inhalte wird ein solcher Eindruck aber wohl nicht vermittelt.163 Der Verkehr wird die Kopien daher nicht den jeweiligen Sportveranstaltern zuordnen, sodass eine Herkunftstäuschung als unlauterkeitsbegründender Umstand regelmäßig ausscheiden muss. (b) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG Auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG kommt nur dann in Betracht, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalls den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass der Dritte Sponsor der jeweiligen Veranstaltung ist, der die Sportinhalte zuzurechnen sind. Jedenfalls beim bloßen Abdruck der Inhalte in der Tagespresse oder in Fachzeitschriften wird eine solche Annahme regelmäßig fernliegen. Auch wird der Verkehr kaum der irrigen Vorstellung unterliegen, sämtliche Sportwettenanbieter seien Förderer der einzelnen Sportereignisse. Anders kann der Fall liegen, wenn eigentlich „sportferne“ Unternehmen ein konkretes Ereignis zu Marketingzwecken nutzen und hierzu Elemente der Spielpläne, Tabellen oder Ergebnislisten in ihre Werbestrategie einbauen. Entscheidend sind aber auch hier stets die jeweiligen Einzelfallumstände.

___________ 162

Allein auf diesen kommt es an, vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.42. 163 A.A. Summerer, Sportwetten, S. 209 (218): „Für unbeteiligte Dritte ergibt sich (…) der Eindruck, es bestehe ein besonderes Näheverhältnis oder eine wie auch immer geartete Kooperation zwischen den Anbietern und der Liga.“

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(c) § 4 Nr. 9 UWG (aa) Allgemeine Voraussetzungen Die Verwertung von Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten durch unbefugte Dritte ist weiterhin unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Produktnachahmung (§ 4 Nr. 9 UWG) zu beleuchten. Vor einer Nachahmung geschützt werden nach dem Gesetzeswortlaut Waren oder Dienstleistungen. Dieser Begriff ist nach allgemeiner Ansicht164 denkbar weit zu verstehen und erfasst Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist weiterhin die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts erforderlich. Diese liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.165 Von einem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz ausgeschlossen werden dadurch sog. Allerweltserzeugnisse wie sie auf dem Markt massenhaft anzutreffen sind. Diese sind regelmäßig weder geeignet, herkunftshinweisend zu wirken noch lassen sie spezifische Besonderheiten erkennen. Woraus sich die wettbewerbliche Eigenart im konkreten Fall ergibt, ist irrelevant; entscheidend ist allein die Eignung zur individualisierenden Herausstellung.166 In der Tele-Info-CD-Entscheidung167 bejahte der BGH die wettbewerbliche Eigenart der von der Telekom verfassten Telefonbücher mit der Überlegung, der Verkehr verbinde mit den Datenbeständen der Telekom eine besondere Gütevorstellung und verlasse sich hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der Einträge voll auf diese. Daher erwarte er auch von den in die nachgeahmten Verzeichnisse aufgenommenen Daten, dass es sich dabei um die „amtlichen“ Daten der Telekom handele. Bereits diese Tatsache reiche zur Bejahung der wettbewerblichen Eigenart aus.168 Diese Entscheidung lässt sich auch für die hier zu begutachtenden Sportinhalte nutzbar machen. Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten werden – dies ist in der Öffentlichkeit allgemein bekannt – originär von dem jeweiligen Sportveranstalter entwickelt. Der Verkehr bringt diesen „offiziellen“ Datenbeständen hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit besonderes Vertrauen entgegen. Bieten ___________ 164

Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.21, der die Vorschrift notfalls analog anwenden will. 165 St. Rspr., etwa BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2006, 79 (81) – Jeans. 166 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnrn. 9/32 f. 167 BGH GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD. 168 Vgl. BGH GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD. Weiterhin BGH WRP 1976, 370 (372) – Ovalpuderdose; GRUR 1996, 210 (212) – Vakuumpumpen.

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Dritte derartige Sportinhalte an, so geht die berechtigte Erwartung des Verkehrs dahin, dass diese unter Rückgriff auf die „amtlichen“ Daten der Sportveranstalter erstellt wurden. Wettbewerbliche Eigenart lässt sich folglich bejahen. Dabei schadet es auch nicht, dass der Markt von unzähligen Kopien dieser Sportinhalte in den Medien überschwemmt wird. Zwar kann die Eigenart eines Produkts durch die massenhafte Verbreitung verwechselbarer Nachahmungen verloren gehen. Allein der Umstand, dass es äußerlich gleich aussehende Erzeugnisse auf dem Markt gibt, hindert den Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart von Originalen jedoch nicht, solange die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden können.169 Dies ist vorliegend der Fall, da es den durch Drittanbieter nachgeahmten Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten an einem entsprechenden Hinweis auf den Veranstalter mangelt. Die „offiziellen“ Elemente (die Originale) weisen dagegen einen solchen Herkunftshinweis auf und lassen sich dadurch von den Nachahmungen (den Kopien) trennen.170 Unter Berücksichtigung dieser Aspekte lässt sich Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten die wettbewerbliche Eigenart im Ergebnis nicht absprechen. (bb) Rufausbeutung bzw. Rufbeeinträchtigung, § 4 Nr. 9 b) UWG Mit dem Makel der Unlauterkeit behaftet sind Nachahmungen dann, wenn durch sie die Wertschätzung der nachgeahmten Erzeugnisse unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Bezugspunkt ist jeweils die Wertschätzung des übernommenen Originals. Diese lässt sich gleichsetzen mit dem guten Ruf bzw. dem Ansehen eines Produkts in den angesprochenen Verkehrskreisen. Der Verkehr muss mit dem Erzeugnis positive Vorstellungen verbinden, die sich insbesondere auf die hohe Qualität und Güte oder auf die Exklusivität (den Prestigewert) beziehen. Dies setzt eine gewisse Bekanntheit des Produkts voraus.171 Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten sind weit verbreitet und eng mit der jeweiligen Sportart verbunden. Sie haben teil an dem guten Ruf, den der Sport als solches in der Öffentlichkeit genießt. Der Verkehr verbindet mit ihnen durchweg positive – zumal von Leidenschaft und Emotionen geprägte – Vorstellungen. Die Wertschätzung, die diesen Sportinhalten entgegengebracht wird, kann daher insgesamt als recht hoch bezeichnet werden. Eine unlautere Rufausbeutung erfordert grundsätzlich die Überleitung der Güte- und Wertvorstellungen des Originals auf die Kopie. Ein wettbewerbs___________ 169

So etwa BGH GRUR 1985, 876 (878) – Rolex I; GRUR 1998, 830 (833) – LesPaul-Gitarren. Vgl. auch Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnr. 9/35. 170 Vgl. auch BGH GRUR 1977, 614 (615) – Gebäudefassade; GRUR 1997, 754 (756) – grau/magenta; GRUR 2001, 251 (253) – Messerkennzeichnung. 171 Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 4 Rdnr. 9/66; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.52.

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rechtlich relevanter Imagetransfer muss jedenfalls substantielles Gewicht aufweisen. Es genügt nicht, dass lediglich gedankliche Verbindungen und positive Assoziationen erzeugt werden, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher zu erregen.172 Gerade in Fällen einer unmittelbaren und – meist mit Hilfe technischer Vervielfältigungsverfahren – unveränderten Leistungsübernahme sind jedoch an die Unlauterkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.173 Durch die kommerzielle Verwertung der Sportinhalte hängt sich der Drittanbieter unmittelbar an eine fremde Leistung an, namentlich die Organisation und Durchführung professioneller Sportveranstaltungen. Er stellt dadurch eine direkte Verbindung zwischen seinem Produkt und dem Schaffenskreis der Veranstalter her. Diese Verbindung ist nicht rein gedanklicher, assoziativer Natur, da nicht nur durch eine bloß sprachliche Erwähnung oder subtile Bezugnahme die Leistungen der Sportveranstalter hintergründig Anklang finden. Vielmehr wird das fremde Produkt (jedenfalls teilweise) identisch übernommen. Erneut kann an dieser Stelle argumentiert werden, der Verkehr erwarte regelmäßig sogar, dass der Datenbankbetreiber auf die Daten der Sportveranstalter zurückgreift und diese nicht selbst „erfindet“. Gerade hieraus wird er sein Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten ziehen. Hinzu kommt, dass längerfristig angelegte Wettkämpfe – etwa der Ligasport – einen sich ständig verändernden Datenbestand erzeugen. Der Drittanbieter wird daher kontinuierlich und wiederholt auf die sich wandelnden Sportinhalte zugreifen müssen, um den Imagetransfer aktuell zu halten.174 Eigene Beiträge zur – meist zeit- und kostenintensiven – Aktualisierung wird er dabei nicht erbringen. Mit der fortgesetzten Übernahme des sich verändernden Erzeugnisses geht die systematische – und damit substantielle – Überleitung von dessen Wertschätzung einher. Unlauter ist die Ausnutzung eines fremden Rufs jedoch nur dann, wenn sie unangemessen ist. Wann dies der Fall ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Vielmehr ist eine umfassende Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich. Vergröbert erscheint dabei folgende Differenzierung sachgerecht: Erfolgt die Übernahme der Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten allein oder jedenfalls primär in der Absicht, diese für eigene kommerzielle Zwecke zu instrumentalisieren, ist darin regelmäßig eine unangemessene Rufausbeutung zu sehen. Dies gilt beispielsweise für den stark wachsenden Sportwettenmarkt. Anders dürfte sich die Situation regelmäßig bei einer rein redaktionellen Verwendung der Elemente darstellen, bei der die Information über ein sportliches Ereignis und nicht die Vermarktung eigener Pro___________ 172

BGH GRUR 2003, 973 (975) – Tupperwareparty; GRUR 2005, 349 (353) – Klemmbausteine III. Unzutreffend insoweit Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (53). 173 BGHZ 28, 387 (392 f.) = GRUR 1959, 240 – Nelkenstecklinge; 51, 41 (45 f.) = GRUR 1969, 186 – Reprint; BGH WRP 1976, 370 (371) – Ovalpuderdose. 174 Vgl. zu einer ähnlich gelagerten Konstellation BGH GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD.

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dukte im Vordergrund steht. Erstellen demnach Dritte Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten nach den Vorgaben der jeweiligen Sportveranstalter, ist dieses Verhalten regelmäßig dann nicht unlauter, wenn mit der Darstellung der Sportinhalte keine weitergehenden unmittelbaren Vermarktungszwecke verfolgt werden.175 Für diese Sichtweise spricht auch die grundrechtlich verbürgte Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Übernehmen dagegen kommerziell ausgerichtete Wirtschaftsunternehmen ohne entsprechende Befugnis176 Sportinhalte, um diese in ihr eigenes Angebot einzugliedern und sich den daraus resultierenden Imagetransfer für Vermarktungszwecke zunutze zu machen, so erscheint dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass sie keinerlei eigene Leistung in die Entwicklung der Sportinhalte investiert haben, meist als unangemessene Rufausbeutung. Die Nachbildung der Sportinhalte erfolgt hier nicht um des Sportes Willen, d.h. um Informationen über den Wettkampf zu verbreiten, sondern lediglich um des Profits Willen. Die Anknüpfung an Sportinhalte zielt lediglich auf eine Imagesteigerung des eigenen Angebots ab; der Sport dient damit letztlich nur als Mittel zum Zweck. Diese Instrumentalisierung von Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten ist – jedenfalls im Regelfall – als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG einzustufen.177 Denkbar erscheint auch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Sportinhalte. Eine solche Rufbeeinträchtigung setzt voraus, dass das Image des Originals unter der Verbreitung der Nachahmung leidet. Dies kann allgemein in Fällen angenommen werden, in denen die Kopien etwa mit minderer Qualität in Umlauf gebracht werden178 oder aber eine massenhafte Verschleuderung zu Billigpreisen den Prestigewert des Originals schädigt179. Für die vorliegende Untersuchung liegt der Schwerpunkt jedoch auf einem anderen Aspekt. In seinen Programmhefte-Entscheidungen hat der BGH180 ausgeführt, ___________ 175 Problematisch wäre beispielsweise die Einbindung in kommerzielle Gewinnspiele oder die übermäßige Verbindung mit (Pop-Up-)Werbeanzeigen. In diesen Fällen dienen die Sportinhalte hauptsächlich nur als Anknüpfungspunkt für eine kommerzielle Tätigkeit; ihr informativer Charakter geht weitestgehend verloren. 176 Eine solche Befugnis ist häufig im Sportwettenbereich anzutreffen. So ist beispielsweise der große Wettanbieter bwin lizenzrechtlich mit mehreren nationalen Sportverbänden (namentlich dem deutschen Handball-, Basketball- und Eishockey-Bund), der Deutschen Fußball-Liga (DFL) sowie einzelnen Vereinen (z.B. Werder Bremen) verbunden. Im Rahmen der abgeschlossenen Werbeverträge wird dem Wettanbieter regelmäßig auch das Verwertungsrecht an den Spielplänen und Tabellen vertraglich eingeräumt. 177 Im Ergebnis ebenso Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (53 f.); Summerer, Sportwetten, S. 209 (219 f.); PHBSportR-Summerer, 4. Teil, Rdnr. 57. 178 BGH GRUR 1987, 903 (905) – Le Corbusier-Möbel; GRUR 2000, 521 (526 f.) – Modulgerüst. 179 Dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.59. 180 BGH GRUR 1958, 549 (552) – Box-Programmheft; GRUR 1962, 254 (255) – Fußball-Programmheft.

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dass eine unlautere Rufbeeinträchtigung dann anzunehmen ist, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum etwaige Fehler in den Dritterzeugnissen zu Unrecht dem Veranstalter zurechnet. Eine solche Gefahr sieht der BGH zumeist dann nicht, wenn auch große Tageszeitungen zu den jeweiligen Events besondere Sportausgaben herausbringen, da diese Beiträge vom Verkehr nicht mit den Veranstaltern in Verbindung gebracht würden. Dies lässt sich für Spielpläne mit guten Gründen auch anders sehen. Diese werden vom Publikum wohl immer als vom Veranstalter herrührend empfunden, da allein dieser genaue Angaben über die genauen (Spiel-)Ansetzungen machen kann.181 Etwas anderes kann für Tabellen und Ergebnislisten gelten. Diese kann letztlich jeder selbst und unabhängig vom Veranstalter generieren. Daher dürfte hier eine Zurechnung zum Veranstalter aufgrund der massenmedialen Verbreitung eher nicht zu befürchten sein. Etwas weitgehend – wenngleich nicht völlig von der Hand zu weisen – dürfte auch die Überlegung sein, durch die Koppelung beispielsweise eines Wett- oder Finanzangebots mit Spielplänen, Tabellen oder Ergebnislisten werde beim Verkehr stets das Bestehen eines irgendwie gearteten Kooperationsverhältnisses zwischen Privatwirtschaft und Sportorganisation suggeriert mit der Folge, dass Verluste oder Unregelmäßigkeiten im Bereich der Wirtschaftsunternehmen unmittelbar negative Folgen für das Image des Sports hätten.182 Der verständige Durchschnittsverbraucher wird – selbst wenn er im Einzelfall der Annahme eines Kooperationsverhältnisses unterliegen sollte – regelmäßig zwischen der wirtschaftlichen und der sportlichen Tätigkeit trennen und negative Erfahrungen im Wett- oder Finanzdienstleitungsbereich nicht unreflektiert auf den Sportbereich übertragen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Werbestrategien in, um und mit dem Sport in den meisten Fällen nur „Selbstläufer“ sind, d.h. den Sport lediglich als „Eyecatcher“ einsetzen, ohne dass es nennenswerte inhaltliche Verbindungen zwischen beiden Tätigkeitsfeldern gäbe. Weder wird ein verständiger Kunde bei Anlageverlusten und Bankinsolvenzen die (Teil-)Schuld im Sport suchen noch wird er im Falle etwa von Wettmanipulationen auf Seiten des Anbieters die Integrität des Sports unmittelbar in Frage ___________ 181 So zu Recht Sandrock, GRUR 1978, 335 (339 f.), zur vergleichbaren Situation bei Veranstaltungsprogrammen. 182 So Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (53). Beispielhaft könnte die Werbung eines großen Kreditinstituts für die FC Bayern SparCard angeführt werden. Dort hieß es: „Ausverkauftes Stadion? Aber nicht für Sie! Jeder, der sich bis zum 24. August 2007 die kostenlose FC Bayern Sparkarte holt und mindestens 100 Euro einzahlt, bekommt ein Ticket entweder für das Spiel FC Bayern – Schalke 04 oder FC Bayern – 1. FC Nürnberg gratis dazu.“ Ein Hinweis auf ein begrenztes Kontigent fehlte. Tatsächlich waren bereits vor dem 24.08.2007 alle verfügbaren Eintrittskarten ausgegeben. Die Verbraucherzentrale Bayern bewertete die Werbemaßnahme als unlauter und die Zeitungen berichteten über den Fall (vgl. etwa SZ v. 22.08.2007, S. 46). Ob eine derart negative Publicity jedoch tatsächlich auch das Image des Vereins beschädigte, darf bezweifelt werden. Zur Frage, ob derartige Finanzprodukte strafbares Glückspiel (§§ 284 f. StGB) darstellen vgl. Hofmann/Mosbacher, NStZ 2006, 249 ff.

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stellen. Jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint es aber, dass die ungezügelte Kommerzialisierung des Sports insgesamt zu einer Schädigung des guten Rufs des Sports und damit zu einem Imageschaden führen kann. Als Zwischenergebnis bleibt damit folgende Erkenntnis: Die unbefugte Verwertung von Spielplänen, Tabellen oder Ergebnislisten durch Dritte führt nicht per se zur Annahme einer unangemessen Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung. Eine pauschale Lösung kann es nicht geben; vielmehr muss stets anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls eine Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung festgestellt werden. Als grobe Richtschnur kann dabei gelten, dass die Übernahme der Sportinhalte zu überwiegenden Informationszwecken nicht zu beanstanden sein wird. Erfolgt dagegen eine Verknüpfung der Sportinhalte mit einem kommerziellen Wirtschaftsprodukt allein mit dem Ziel, den Absatz dieses Erzeugnisses zu fördern, so wird durch diese Instrumentalisierung das positive Image des Sports sowohl zu kommerziellen Zwecken ausgenutzt als auch negativ beeinträchtigt. Ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 b) UWG kann in diesen Fällen regelmäßig bejaht werden. (cc) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog Die Aufzählung des § 4 Nr. 9 a)-c) UWG ist nicht abschließend.183 Als unlauterkeitsbegründender Umstand wurde bereits im Rahmen des § 1 UWG a.F. die Fallgruppe der Behinderung entwickelt.184 Diese ist auch nach der Neufassung des UWG als ungeschriebene Tatbestandsvariante anzuerkennen. Erfasst werden zahlreiche Konstellationen, in denen ein Mitbewerber durch ein Verhalten geschädigt oder beeinträchtigt wird, das außerhalb der Herkunftstäuschung und der Warenverwechslung angesiedelt ist. Regelmäßig werden dies Fälle sein, in denen die Verbreitung der Nachahmung dazu führt, dass der Originalhersteller um die „Früchte seiner Arbeit“ gebracht wird, weil ihm keine angemessene Zeit zur Vermarktung seines Produkts verbleibt. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens muss im jeweiligen Einzelfall anhand einer umfassenden Interessenabwägung ermittelt werden, wobei insbesondere dem Grad der wettbewerblichen Eigenart des Originals und dem Grad der Nachahmung entscheidende Bedeutung beizumessen ist.185 Eine Behinderung der Sportveranstalter wäre hier unter der Maßgabe denkbar, dass durch die nicht genehmigte Verwendung der betreffenden Elemente den Veranstaltern die Möglichkeit genommen würde, selbst in angemessener ___________ 183

Begr. RegE UWG zu § 4 Nr. 9, BT-Drs. 15/1487, S. 18. Vgl. auch BGH GRUR 2004, 941 (943) – Metallbett. 184 Etwa BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente. 185 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnrn. 9.63 f.

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Weise aus ihrer Leistung Profit zu schlagen. Problematisch erscheint, dass Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten regelmäßig nicht Gegenstand selbstständiger Vermarktung sind. Außer an „schöpferischen“ Spielplänen186 bestehen nach hier vertretener Auffassung keine Sonderschutzrechte, die die Einholung einer Lizenz erforderlich machen würden. Lediglich ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 b) UWG kann im Einzelfall in Betracht kommen. Auch werden die Inhalte nicht im Rahmen eines entgeltpflichtigen Angebots bereitgehalten, sondern kostenfrei der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt. Dennoch ließe sich eine relevante Behinderung unter dem Gesichtspunkt des „Schmarotzens an fremder Leistung“ bejahen. Gestützt werden kann diese Überlegung auf die Vortragsabend-Entscheidung des BGH187 aus den 1960er Jahren. In dieser wurde es als wettbewerbswidrig erachtet, dass eine Rundfunkanstalt eine von einem gewerblichen Veranstalter durchgeführte Unterhaltungsdarbietung ohne Erlaubnis mittels Tonband mitgeschnitten hatte. Unlauter sei es – so der BGH –, das Ergebnis eines nicht unwesentlichen organisatorischen und finanziellen Einsatzes unmittelbar für eigene Zwecke auszunutzen, ohne hierzu ermächtigt zu sein. Ein solches Verhalten verstoße auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände gegen lauterkeitsrechtliche Grundsätze, da es sich nicht nur um die Nachahmung, sondern um die unmittelbare Ausnutzung einer fremden Leistung zur Förderung eigener Wettbewerbsinteressen handele.188 Ohne die zeit- und kostenintensive Organisationsleistung der Sportveranstalter wären sportliche Wettkämpfe nicht möglich. Drittanbieter sind auf diese Leistung angewiesen; sie selbst können den hierzu notwendigen Aufwand nicht erbringen. Letztlich greifen sie daher fortlaufend und systematisch auf eine fremde Leistung zurück, der sie im Grundsatz völlig unbeteiligt gegenüberstehen. Durch ihr Angebot lassen es die Drittanbieter für das interessierte Publikum teilweise unnötig werden, sich anhand der „offiziellen“ Veröffentlichungen der Sportveranstalter zu informieren. Durch den insoweit eintretenden Kanalisierungseffekt werden potentielle Interessenten vom Original in Richtung Kopie gelenkt. Durch Rückgriff auf die Datenbestände des Veranstalters wird es den Dritten möglich, ohne jede eigene Leistung dasselbe Ergebnis wie dieser zu erzielen und einen Teil des Publikums an sich zu binden. Ein „Schmarotzen“ an der Leistung der Sportveranstalter lässt sich mit dieser Begründung jedenfalls gut vertreten. Dies läge auch auf einer Linie mit den Ausführungen des BGH in der Box-Programmheft-Entscheidung. Dort wurde ausgesprochen, dass es gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoße, wenn andere Unternehmen „eine fremde geschäftliche Leistung zum Nachteil des Leistenden zu eigenen Gewinnerzielung aus[nutzen], obwohl sie selbst dieser Leistung (…) ___________ 186

Siehe dazu unter C. II. 3. b). BGHZ 39, 352 ff. – Vortragsabend. 188 BGHZ 39, 352 (355 f.) – Vortragsabend. 187

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als unbeteiligte Dritte gegenüberstehen“189. Richtigerweise gilt dies auch in Fällen, in denen die Veranstalter die fraglichen Sportinhalte freiwillig und kostenlos an die Presse abgegeben haben.190 (d) § 4 Nr. 10 UWG Eine gezielte – sprich final ausgerichtete – Behinderung der Sportveranstalter nach § 4 Nr. 10 UWG wird dagegen kaum einmal anzunehmen sein. Den Drittanbietern geht es bei der Leistungsübernahme regelmäßig allein um die Förderung ihres eigenen, nicht dagegen um die Schädigung eines fremden Wettbewerbs. (e) § 3 UWG Für einen Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 UWG verbleibt – von seltenen Ausnahmefällen abgesehen – kein Raum.

(3) Zwischenergebnis Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Tabellen und Ergebnislisten genießen in weiten Teilen keinen (urheberrechtlichen) Sonderrechtsschutz. Diese Lücke schließt das Wettbewerbsrecht. Der BGH hat in seinen beiden Programmhefte-Entscheidungen191 in den Jahren 1958 und 1961 Kriterien für die Ermittlung der Unlauterkeit entwickelt, die sich teilweise auch heute noch unter Geltung des UWG 2008 nutzbar machen lassen. Die nicht genehmigte Verwendung der Sportinhalte durch Dritte ist danach in erster Linie an den Unlauterkeitsmerkmalen der Herkunftstäuschung, Rufausbeutung bzw. Rufbeeinträchtigung und des „Schmarotzen an fremder Leistung“ zu messen. Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls lässt sich bei der Prüfung der Unlauterkeit ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 4, Abs. 2 UWG, § 4 Nr. 9 UWG oder gegen die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG feststellen.192 Entscheidend muss regelmäßig eine Gesamtabwägung der Interessen des Sportveranstalters (z.B. Amortisationsinteresse) und der Dritten (z.B. Informationsinteresse, Art. 5 ___________ 189

BGH GRUR 1958, 549 (552) – Box-Programmheft. Zur Begründung oben C. II. 3. d) cc) (1) (b) (ee). 191 BGH GRUR 1958, 549 ff. – Box-Programmheft; GRUR 1962, 254 ff. – FußballProgrammheft. 192 Die Möglichkeit eines lauterkeitsrechtlichen Schutzes dagegen insgesamt bezweifelnd Heermann, CaS 2010, 227 (232 ff.). 190

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GG) sein. Über das flexible System des Lauterkeitsrechts lassen sich so für jeden Einzelfall sachgerechte Ergebnisse erzielen.

dd) Spürbarkeitsschwelle Der „Bagatellklausel“ des § 3 UWG kommt nach hier vertretender Auffassung im Rahmen der vorliegenden Begutachtung keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere § 4 Nr. 9 UWG setzt bereits seiner Natur nach das Überschreiten einer gewissen Erheblichkeitsschwelle voraus.193 Damit ist die unbefugte Verwertung von Veranstaltungsprogrammen, Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten jedenfalls auch geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer (§ 3 Abs. 1 UWG) bzw. die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher (§ 3 Abs. 2 UWG) spürbar zu beeinträchtigen.

e) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs Nach richtiger Ansicht hat das im Wege des Richterrechts entwickelte Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs hinter spezialgesetzlichen Vorschriften zurückzutreten. Auch und gerade gilt dies im Verhältnis zum Wettbewerbsrecht.194 § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb kann daher nur lückenfüllende Funktion in Fällen zukommen, in denen kein wettbewerblicher Eingriff im Raum steht. Da jedoch die kommerzielle Verwertung von Veranstaltungsprogrammen, Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten regelmäßig den Tatbestand einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfüllt, ist von einem wettbewerblichen Eingriff in die Sphäre der Sportorganisationen auszugehen. Für eine Anwendung des zivilrechtlichen Leistungsschutzes bleibt damit vorliegend kein Raum.195

___________ 193 Vgl. nur Sambuc, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, § 4 Nr. 9 Rdnr. 238. Siehe dazu oben B. V. 4. e) cc). 194 BGHZ 36, 252 (257) – Gründerbildnis; 43, 359 (361) – Warnschild. Ebenso Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 61. A.A. jedoch Summerer/Blask, SpuRt 2005, 50 (54); PHBSportR-Summerer, 4. Teil, Rdnr. 57. 195 A.A. Schmieder, GRUR 1964, 121 (125), mit der wenig überzeugenden Begründung, dass sich insbesondere der konkurrierende Programmverkauf nur auf eine Nebenleistung des Veranstalters beziehe, weshalb es „richtiger“ sei, das Verhalten des Dritten „weniger als unlauteren Wettbewerb denn als unzulässigen Eingriff in den Bereich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs anzusehen“.

II. Schutzrechte an sportorganisatorischen Inhalten

211

f) § 826 BGB Zwischen § 826 BGB und dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz besteht Anspruchskonkurrenz.196 Eine unlautere geschäftliche Handlung wird regelmäßig auch als sittenwidrig zu behandeln sein.197 Anders als das Lauterkeitsrecht stellt § 826 BGB jedoch erhöhte Anforderungen an den subjektiven Tatbestand. Der Vorsatz muss sich nicht nur auf die tatsächlichen, das Sittenwidrigkeitsurteil prägenden Umstände, sondern auch auf den gesamten verursachten Schaden beziehen.198 Im Einzelfall ergeben sich hierdurch erhebliche Nachweisprobleme, die dazu führen, dass der Vorschrift des § 826 BGB nur in Ausnahmefällen praktische Relevanz zukommen wird.

g) Ergebnis Veranstaltungsprogrammen, Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten kommt über ihre sportliche auch zunehmend eine wirtschaftliche Bedeutung zu. Längst dienen sie nicht mehr nur der reinen Information, sondern werden vermehrt in rein kommerzielle (z.B. Wett- oder Finanz-)Angebote eingebettet. Die Ersteller der Inhalte haben insoweit ein berechtigtes Interesse daran, einer ungezügelten und uferlosen Kommerzialisierung ihrer Erzeugnisse entgegenzutreten bzw. durch die Möglichkeit der Lizenzvergabe jedenfalls finanziell zu profitieren. Ein urheberrechtlicher Werkschutz aus § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 7, Abs. 2 UrhG scheitert regelmäßig an der erforderlichen Gestaltungshöhe. Eine besondere Eigentümlichkeit der Darstellungsweise lässt sich weder bei reinen Veranstaltungsprogrammen und Spielplänen noch bei Tabellen und Ergebnislisten feststellen. Tabellarischen Programmen, Spielplänen, Tabellen und Ergebnislisten ist Datenbankcharakter zuzusprechen. Urheberrechtlich nach § 4 Abs. 2 UrhG geschützt ist jedoch nur das Datenbankwerk, d.h. diejenige Datenbank, bei der sich in der Auswahl oder Anordnung der einzelnen Elemente eine gewisse Schöpfungshöhe widerspiegelt. Dies ist bei Tabellen und Ergebnislisten zu verneinen. Bei Sportprogrammen und Spielplänen ist danach zu unterscheiden, ob sie (zumindest überwiegend) das Ergebnis einer Planungsleistung der Sportorganisation darstellen oder ob sie allein mittels eines zufallsbedingten Losverfahrens zusammengestellt wurden. Nur im ersteren Fall existiert ein hinrei___________ 196

BGHZ 43, 359 (361) – Warnschild. Teilweise a.A. OLG Köln GRUR-RR 2001,

110. 197 198

Vgl. Staudinger/Oechsler (2009), BGB, § 826 Rdnr. 385. Staudinger/Oechsler (2009), BGB, § 826 Rdnr. 61.

212

C. Schutzrechte im Sport

chender Gestaltungsspielraum des Herstellers, der zwar durch bestimmte Rahmenvorgaben eingeengt, jedoch keinesfalls verschlossen wird. Mangels feststellbarer wesentlicher Investition in die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der einzelnen Elemente von Spielplänen, Ergebnislisten und Tabellen scheidet ein sui generis-Schutz nach §§ 87a ff. UrhG generell aus. Denkbar ist im Einzelfall jedoch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz nach § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 4, Abs. 2 UWG, nach § 4 Nr. 9 UWG oder nach der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. Ein zivilrechtlicher Leistungsschutz gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs muss dagegen als subsidiär zurücktreten. Nur ausnahmsweise werden im Einzelfall die hohen Schutzvoraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sein.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung 1. Mediale Vermarktung von Sportveranstaltungen am Beispiel der Fußball-Bundesliga Der Markt für Sportübertragungsrechte wächst stetig und unaufhaltsam. Waren es bis vor einigen Jahren noch Fernsehen und Radio, die das sportbegeisterte Publikum mit Live-Atmosphäre versorgten, sind es heute in zunehmendem Maße auch Internet und Mobilfunk, die vor allem mit der zeitgleichen Berichterstattung über Sportereignisse Endnutzer und Werbekunden gleichermaßen ansprechen. Besonders eindrucksvoll lässt sich die Entwicklung der medialen Rechte-verwertung am Beispiel der Fußball-Bundesliga demonstrieren. In der Saison 1965/1966 kosteten die Übertragungsrechte für die FußballBundesliga gerade einmal € 330.000. Mit Einführung des Privatfernsehens stiegen die notwendigen Investitionen der TV-Anstalten in der Spielzeit 1988/1989 bereits auf € 40 Mio. an.199 Seitdem schnellten die Rechtekosten in astronomische Höhen und betrugen zur Saison 2008/2009 bereits knapp € 440 Mio.200 Für die Spielzeiten 2009/2010 bis 2012/2013 kassieren die 36 BundesligaVereine nun durchschnittlich € 412 Mio. pro Saison. Vergeben wurden in der letzten Ausschreibungsperiode insgesamt 37 Rechtepakete, davon betreffen 27 Pakete die Übertragung der Bundesliga im klassischen Fernsehen, drei bzw.

___________ 199 Vgl. Brüggemeier, Geld und Spiele, Informationen zur politischen Bildung Nr. 290/2006, S. 45 (48). 200 Bundesliga-Report 2009, S. 169.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

213

vier Pakete betreffen das IP-TV bzw. das Internet-Fernsehen und drei Pakete beinhalten die Rechte für Mobilfunk-Übertragungen.201 Der Stellenwert des Internets für die Bundesliga-Fangemeinde ist in den letzten Jahren rasant gestiegen. Waren es 2003 nur 1,44 Mio. Nutzer, die sich Informationen über die Fußball-Bundesliga im Internet beschafften, so stieg die Zahl der fußballinteressierten Online-Nutzer bis zum Jahr 2009 bereits auf 5 Mio. an.202 Diese tatsächliche Entwicklung hatte auch Einfluss auf die Rechtevergabe. Für die Saison 2006/2007 wurden separate Internetrechte ausgeschrieben, die die Deutsche Telekom AG für rund € 50 Mio. pro Saison erwerben konnte. In der Folgezeit gab es jedoch rechtliche Auseinandersetzungen mit der DFL hinsichtlich der Reichweite der erworbenen Rechte. Insbesondere zeigten sich Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den denkbaren Übertragungsformen IP-TV, Internet-TV und klassisches Fernsehen.203 Diese unterscheiden sich vor allem dadurch, dass beim IP-TV der jeweilige Anbieter die Funktionalität des Empfangs beim Endnutzer garantiert, während bei der Datenübertragung über das allgemeine Internet (Internet-Fernsehen) eine solche Gewähr nicht geboten werden kann, da das (offene) World Wide Web als solches sowie die konkret eingesetzten Empfangsgeräte nicht der Kontrolle des Contentanbieters unterliegen. Das Internet-Fernsehen unterscheidet sich letztlich vom herkömmlichen Fernsehen nur durch einen anderen Transportweg der Signale. Dagegen werden die Inhalte beim IP-TV über geschlossene IP-Netze angeboten und mit Hilfe des Internetprotokolls vom jeweiligen Provider an bestimmte Adressaten übermittelt. Dies ermöglicht den Aufbau neuer Programmangebote wie etwa interaktiver Elemente.204 Seit der Ausschreibungsperiode 2009/2010 bis 2012/2013 wird nun streng unterschieden zwischen IP-TVRechten und den Rechten für eine Übertragung via Internet-Fernsehen. Die Deutsche Telekom AG erhielt für rund € 20 Mio. jährlich den Zuschlag für die Übertragung der Bundesliga über IP-TV bis zur Saison 2012/2013, wohingegen die Rechte für das Internet-Fernsehen beim Pay-TV Sender Sky (vormals Premiere) liegen, was sich dieser etwa € 25 Mio. jährlich kosten lässt.205 Die Rechte für die Mobilfunkübertragung werden mittlerweile allein von der Deutschen Telekom AG gehalten.206 ___________ 201 Zu den kartellrechtlichen Vorgaben der EU-Kommission vgl. Frey, ZUM 2005, 585 ff.; Fikentscher, UFITA 2005, S. 635 (642 ff.). 202 Schmidt/Mai, Media Perspektiven 2010, 73 (75). 203 Eilers, SpuRt 2006, 221 (222). 204 Vgl. zur Unterscheidung auch Breunig, Media Perspektiven 2007, 478 ff.; Büchner, CR 2007, 473 (476). 205 Vgl. HB v. 12.01.2009, S. 15. 206 Entsprechende Verträge mit Vodafone sind dagegen nicht verlängert worden. Zum unscharfen Begriff der „Mobilfunkrechte“ vgl. Büchner, CR 2007, 473 (475).

214

C. Schutzrechte im Sport

Während das Handy-TV noch eher in seinen Anfängen steckt207, befinden sich Internet-Fernsehen und IP-TV bereits in einem weit fortgeschritteneren Stadium. Der Vorteil des Internets gegenüber dem Handy zeigt sich vor allem in einer höheren Übertragungsrate und einer besseren Kompressionsqualität. Darüber hinaus erweist sich der kleine Handy-Bildschirm als hinderlich für eine Übertragung ganzer Sportveranstaltungen.208 Mit der Einführung neuer Medien korreliert die Entstehung sog. new media rights. Dieser Begriff ist jedoch missverständlich. Neue Rechte im Sinne einer neuen Rechtskategorie sind mit der Verbreitung von Internet und Mobilfunk nicht verbunden. Vielmehr handelt es sich auch hier um die klassischen Übertragungsrechte, die – trotz neuer interaktiver Nutzungsmöglichkeiten – lediglich auf weitere Medien ausgeweitet werden. Zutreffend hat A. Fikentscher daher festgestellt: „Die Verbreitung von Fernsehbildern über neue Medienplattformen ist nichts anderes als die Verbreitung von Rundfunk über eine weitere Plattform. (…). Sog. new media rights gibt es in dieser Form daher nicht“209. Im Ergebnis besteht somit rein rechtlich kein Unterschied zwischen der Fernseh- und der Internet- bzw. MobilfunkÜbertragung einer Sportveranstaltung. Künftig ist damit zu rechnen, dass verstärkt Internetfirmen wie Google und Yahoo in den Wettbewerb um Sportübertragungsrechte einsteigen werden. Erste Tendenzen in diese Richtung sind bereits heute erkennbar. So sendet etwa Google seit der Saison 2009/2010 auf seinem Portal YouTube indisches Cricket weltweit live. Im August 2011 wurde erstmals ein Fußballspiel des englischen FA-Cups live im sozialen Netzwerk Facebook übertragen210 und Yahoo sicherte sich bereits die Verwertungsrechte für Zusammenfassungen der Spiele der englischen Premier League und einiger amerikanischer Profiligen.211 Es dürfte daher nur eine Frage der Zeit sein, bis auch hierzulande große Internetkonzerne in Konkurrenz zu den etablierten Fernsehsendern treten und um die Übertragungsrechte insbesondere an der Fußball-Bundesliga mitbieten werden.212 ___________ 207 Zu Sportübertragungen im Mobilfunk vgl. PHBSportR-Summerer, 4. Teil, Rdnr. 11. Aktuellen Studien zufolge finden nur rund 17 % der Deutschen mobiles Fernsehen über Handy-TV interessant, vgl. Gleich, Media Perspektiven 2009, 554 (555). 208 Zukunftsträchtig erscheint dagegen die Bereithaltung wettkampfentscheidender Szenen und auch kurze Zusammenfassungen der gesamten Wettkämpfe zum sog. on demand-Abruf, d.h. dem Abruf zu einer beliebigen Zeit durch den jeweiligen Nutzer. Vgl. auch Tännler/Haug, CaS 2007, 138 (140). 209 Fikentscher, UFITA 2005, S. 635 (637 f.). Im Ergebnis ebenso Eilers, SpuRt 2006, 221 (227); Büchner, CR 2007, 473 (479 f.); Tännler/Haug, CaS 2007, 138 (140). 210 Vgl. FAZ v. 19.08.2011, S. 30. 211 Dazu HB v. 03.05.2010, S. 60 f. 212 Konkret plant die DFL, in der nächsten Ausschreibungsphase ein Rechtepaket anzubieten, das ab der Saison 2013/14 eine Art Internet-Sportschau ermöglichen würde, die die klassische Fernseh-Sportschau ersetzen könnte. Vgl. HB v. 30.06.2011, S. 50 f.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

215

Auch in den Bereich der Hörfunkrechte ist in den letzten Jahren Bewegung gekommen. Neben die klassische Radio-Berichterstattung über analoge Endgeräte ist seit der Saison 2008/2009 die Live-Übertragung der Bundesliga-Spiele via Internetradio getreten. Die Rechte hierfür konnte sich bis 2013 der OnlineDienst 90elf.de für einen „niedrigen einstelligen Millionenbetrag“ pro Saison sichern.213 Der Empfang der Live-Übertragungen ist bislang kostenlos möglich; der Sender finanziert sich ausschließlich über Werbeeinblendungen. Ergänzt wird das Live-Angebot durch zahlreiche individuell abrufbare Videokolumnen, Fanfotos und -videos sowie eine umfassende Audio-Nachberichterstattung. Angesichts der von der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) veröffentlichten Prognose, dass im Jahr 2012 rund 13 Mio. Deutsche Internetradio hören werden214, eröffnet sich aus Sicht der Betreiber und der DFL ein zukunftsträchtiger Wachstumsmarkt mit großem ökonomischen Potential.215 Neben der Bild- und Tonübertragung zeitgleich stattfindender Sportwettbewerbe erlauben Internet und Mobilfunk zudem eine aktuelle Kurzberichterstattung via Live-Ticker. Als Unterform des Nachrichten-Tickers ermöglicht der Live-Ticker für viele Sportarten den aktuellen Spielverlauf abseits von Fernsehen und Radio zu verfolgen. Es gibt kommerzielle (meist von großen Sportwebseiten und Wettanbietern bereitgehaltene) und private (meist von Fans betriebene) Live-Ticker, die sich in Qualität und Neutralität unterscheiden. Die Live-Ticker sind teilweise sehr umfangreich und bieten verschiedene Statistiken zum jeweiligen Spielverlauf. Es stehen regelmäßig massenhaft Daten zur Verfügung, die es dem Nutzer ermöglichen, das Spiel von der Statistik-Seite aus zu betrachten, wie es vor Ort oder mittels der klassischen Medien nicht möglich ist. Mittlerweile gibt es mehrere tausend Live-Ticker zur FußballBundesliga im Internet. Auch die meisten Mobilfunkbetreiber bieten ihren Kunden heute derartige Informationsdienste an. Wie kaum eine andere Sportart wird der Fußball durch eine umfassende Vor- und Nachberichterstattung in allen Medien begleitet. Nicht nur spezielle Sportmagazine, sondern auch sämtliche Tageszeitungen, Fernseh- und Radiosender sowie unzählige Webseiten im Internet berichten täglich über das aktuelle Fußballgeschehen. Für die Medien stellt „König Fußball“ einen besonders attraktiven und unverzichtbaren Bestandteil ihrer redaktionellen Tätigkeit dar. ___________ 213

Vgl. HB v. 05.08.2009, S. 16. Dazu SZ v. 28.07.2008, S. 17. 215 Die Entwicklung der Hörerzahlen gibt den Betreibern von 90elf.de Recht. Erreichten die Live-Übertragungen in der Saison 2008/2009 noch durchschnittlich 350.000 Hörer pro Spieltag, lag dieser Wert in der Spielzeit 2009/2010 bereits bei rund 450.000 Hörern, vgl. HB v. 22.09.2009, S. 20. In totalen Zahlen betrachtet ist gleichwohl der Zulauf beim klassischen Radio mit 98,3 % aller Bundesliga-Hörer noch weit größer als beim Internetradio. Vgl. Schmidt/Mai, Media Perspektiven 2010, 73 (75). Umfassend zu den Potentialen des Internetradios Windgasse, Media Perspektiven 2009, 129 ff. 214

216

C. Schutzrechte im Sport

2. Gefahren durch das Internet Die vielfältigen Vermarktungs- und Verbreitungsmöglichkeiten sportbezogener Inhalte auch und gerade in den neuen Medien bergen jedoch zugleich beträchtliche Gefahren für die Sportbeteiligten. Neben das rein tatsächliche Problem der Unkontrollierbarkeit des Internets treten virulente rechtliche Fragestellungen. Nicht nur erscheint fraglich, welches nationale Sachrecht bei grenzüberschreitenden Internet-Sachverhalten zur Anwendung kommt216 und wie die neuen Übertragungsmöglichkeiten rechtlich einzuordnen sind217. Auch die Frage des Rechteumfangs und der Rechtsverletzung bei der kommerziellen Nutzung fremder Leistungen durch nicht lizenzierte Dritte rückt mit den neuen Möglichkeiten des technisch Machbaren verstärkt in den Fokus des Interesses. So wurde bereits angesprochen, dass sich mittlerweile massenhaft illegale Streaming-Angebote im Netz finden lassen. Teilweise wird das Original-Bild des deutschen Pay-TV-Senders Sky ins Internet eingespeist, teilweise werden – unter Umgehung territorialer Beschränkungen für die Übertragungsrechte218 – die Bilder ausländischer Fernsehanstalten als sog. Streams kostenlos angeboten.219 Die DFL geht massiv gegen derartige Online-Angebote vor und konnte bereits erste gerichtliche Erfolge verbuchen.220 Das Internet lässt sich jedoch nicht nur für die Live-Übertragung ganzer Wettbewerbe nutzbar machen. So ermöglicht es beispielsweise die Plattform YouTube ihren (überwiegend privaten) Nutzern, selbst hergestellte oder von anderen Medien übernommene, bis zu zehn Minuten lange Clips hochzuladen und der weltweiten Internetgemeinschaft zugänglich zu machen. Unter den täglich etwa 70.000 neu eingestellten

___________ 216

Siehe dazu noch unter D. I. Zum Urheberrecht vgl. Hoeren, MMR 2008, 139 ff.; zu Fragen der Rundfunkregulierung vgl. Bauer/v. Einem, MMR 2007, 423 ff.; Baier, CR 2008, 769 ff.; die Auswirkungen des Europarechts beleuchtet Heintschel von Heinegg, AfP 2008, 452 ff. 218 Zum Problemfeld der Territorialisierung der Übertragungsrechte vgl. Holzmüller/Lichtenegger, GRUR-Int. 2009, 195 ff.; Mitsdörffer/Gutfleisch, MMR 2009, 731 ff.; Hoeren, MMR 2007, 3 ff. 219 In der Saison 2007/2008 gab es 85 illegale Livestream-Angebote für die deutsche Fußball-Bundesliga; davon stammten allein 62 aus China. Die Tendenz ist klar steigend. Vgl. HB v. 09.-13.04.2009, S. 20. In der Türkei wurde auf diese Entwicklung im Jahr 2009 durch Verabschiedung einer Strafvorschrift reagiert, die nunmehr die illegale Übertragung von Fußballspielen mit Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren bedroht (vgl. MMR 2009, Heft 9, IX). 220 So erließ nach Angaben der DFL das LG Frankfurt a.M. am 29.10.2009 gegen die Betreiber der Seite Fußball-livestreams.de eine einstweilige Verfügung. Der Betreiber musste alle auf seiner Homepage gelisteten Links entfernen, die zu Live-Übertragungen von Bundesliga-Spielen im Internet führen. Vgl. dazu http://winfuture.de/news, 51442.html (letzter Abruf am 25.08.2011). 217

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

217

Videos finden sich auch zahlreiche mit Sportcontent.221 Einige Sportligen aus allen Teilen der Welt – unter ihnen die amerikanischen Football- und Basketball-Ligen NFL und NBA sowie die englische Premier League – hatten sich mit beachtlichem Erfolg zu einer Sammelklage gegen Google222 zusammengeschlossen, da sie durch die Verbreitung der Sport-Clips ihre Rechte verletzt sahen.223 Auch die deutsche Bundesliga hatte erwogen, sich dieser Klage anzuschließen.224 Namentlich der FC Bayern München hat nunmehr einen anderen Weg eingeschlagen und ist eine Kooperation mit YouTube eingegangen. Der deutsche Rekordmeister verfügte als erster Bundesliga-Verein über einen eigenen Kanal auf dem Online-Video-Portal. Unter www.youtube.com/fcbayern können die Fans Interviews und Homestories anschauen, autorisierte Videos bewerten und sogar eigene Videos einstellen, soweit es sich nicht um Aufzeichnungen von Pflichtspielen des Vereins handelt. Mittlerweile sind weitere deutsche Profi-Clubs dem Beispiel des FC Bayern München gefolgt. Die FIFA versucht, der ungezügelten Verwertung der von ihr veranstalteten Wettbewerbe durch den Erlass von Regularien und Richtlinien Herr zu werden. So hat sie etwa – zum Schutz der Exklusivrechte ihrer Lizenznehmer – allen „Nicht-Medienvertretern“ jegliche Live-Kommunikation über die Spiele der Weltmeisterschaft 2006 schriftlich untersagt. Alle Zuschauer, die z.B. mittels Handy oder Internet selbst aufgezeichnete Bild- oder Tonsequenzen übermittelten, verstießen gegen die scharfen FIFA-Regularien.225 Aber auch die Vertreter der Presse wurden in den Möglichkeiten der Berichterstattung eingeschränkt. Ursprünglich sahen die Medienrichtlinien der FIFA vor, dass Fotos von den Spielen erst zwei Stunden nach Spielende im Internet veröffentlicht werden durften. Diese Regelung wurde zwar noch vor Beginn der Weltmeisterschaft 2006 nach heftigen Protesten des Weltverbands der Zeitungen (WAN) und gro___________ 221

Die Zahl der täglich abgerufenen Clips beläuft sich mittlerweile auf über zwei Mrd. (!), vgl. MMR-Aktuell 2010, 303980. 222 Der Suchmaschinenbetreiber Google hatte die Video-Plattform YouTube im Oktober 2006 für über US-$ 1,6 Mrd. gekauft und hierdurch eine Klagewelle zahlreicher Rechteinhaber ausgelöst. Unter anderem hat der Medienkonzern Viakom Google wegen angeblicher Urheberrechtsverstöße auf mehr als US-$ 1 Mrd. Schadensersatz verklagt. Dazu SZ v. 14.03.2007, S. 19. 223 Eine der Reaktionen Googles auf die zahlreichen Klagen gegen YouTube war es, das Videoportal mit einem Schutzfilter auszustatten, der Dateien, die unter Verstoß gegen Urheberrechtsbestimmungen hochgeladen werden, sofort erkennt und herausfiltert. Dafür müssen die Urheber Referenzmaterial liefern, das dann mit den von den Nutzern hochgeladenen Videos abgeglichen wird. Gleichzeitig merkt sich das Programm die Charakteristika der gesperrten Dateien und verhindert so ein erneutes Hochladen. Verstößt ein YouTube-Nutzer mehrmals gegen das Urheberrecht, wird er gesperrt. 224 Vgl. HB v. 02.11.2006, S. 1; SZ v. 09./10.06.2007, S. 21. 225 NZZ v. 28.04.2006, Artikel abrufbar unter http://www.nzz.ch/2006/04/28/em/ articleE2PDF.html (Stand: 25.08.2011).

218

C. Schutzrechte im Sport

ßer internationaler Nachrichtenagenturen aufgehoben226, insgesamt war jedoch eine deutliche Beschränkung der Berichterstattungsmöglichkeiten auszumachen. So drohte die FIFA insbesondere damit, allen Medienvertretern, die gegen die Vermarktungsrichtlinien verstoßen sollten, die WM-Akkreditierung zu entziehen. Dabei gilt es freilich zu beachten, dass die FIFA im Grundsatz durchaus beachtliche Motive für ihr Verhalten vorzuweisen hat. Zur Organisation und Durchführung des modernen Sportbetriebs sind enorme finanzielle und logistische Aufwendungen erforderlich. Der Gesamtetat des Nationalen Organisationskomitees (NOK; jetzt DOSB) für die Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland lag bei € 430 Mio., der der FIFA wurde sogar auf € 755 Mio. beziffert.227 Internationale Großveranstaltungen von einem solchen Ausmaß – neben Weltmeisterschaften sind insbesondere auch die Olympische Spiele zu nennen – lassen sich nur bei einer entsprechenden Refinanzierung dauerhaft durchführen. Dies verlangt nach einer möglichst umfassenden und gewinnorientierten Vermarktung der Veranstaltung. Eine solche ist jedoch nur möglich, wenn den (potentiellen) Lizenznehmern eine weitgehende Exklusivität ihrer Rechtspositionen gewährleistet werden kann. Der FIFA und dem NOK (jetzt DOSB) ist es im Ergebnis gelungen, die Fußballweltmeisterschaft 2006 erfolgreich zu vermarkten. So konnten etwa die Gesamtausgaben des NOK (jetzt DOSB) mit € 402 Mio. unter dem verfügbaren Etat gehalten werden; die Einnahmen betrugen insgesamt € 557 Mio., sodass ein Gewinn von € 155 Mio. verbucht werden konnte.228 Zu verdanken ist dieses hervorragende Ergebnis vor allem der umfangreichen und – wie aufgezeigt – teilweise sogar aggressiven Marketingstrategie der Veranstalter. Was für die audiovisuelle Live-Berichterstattung gilt, lässt sich in ähnlicher Weise auch auf die Hörfunk- und Ticker-Berichterstattung übertragen. Auch hier haben die neuen Medien die Rechtspositionen der Sportbeteiligten faktisch spürbar geschwächt. War es bis zum Beginn des 21. Jahrhunderts technisch kaum möglich, mittels einfachster, vom Veranstalter nicht zu kontrollierender Gerätschaften kommerziell verwertbares Material in den Wettkampfarenen zu gewinnen, so hat sich dies durch die massenhafte Verbreitung von Digitalkameras, Fotohandys und Internet schlagartig geändert. Heutzutage ist es theoretisch jedem Zuschauer möglich, mit Hilfe einer digitalen Grundausstattung „sendefähige“ Bild-, Ton- und Textdokumente vor Ort anzufertigen und unmittelbar z.B. in das World Wide Web einzuspeisen. Für die Sportbeteiligten haben sich ___________ 226

FAZ v. 14.03.2006, S. 44. Dazu FIFA-Präsident Joseph Blatter: „Wir haben erkannt, dass die Veröffentlichung von Bildern und Texten im Sinne einer transparenten Informationspolitik, die der Pressefreiheit entspricht, gleich zu behandeln ist.“ 227 Vgl. FTD v. 13.04.2006, S. 32 f. 228 Siehe unter http://www.focus.de/sport/fussball/wm2006/fussball_nid_45604.html (zuletzt abgerufen am 25.08.2011).

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

219

hierdurch ganz neue Gefahren für ihre Vermarktungssituation eröffnet. Ob und in welchem Umfang sie sich einer medialen Verwertung der von ihnen organisierten und unter ihrer Mitwirkung stattfindenden Sportveranstaltungen erwehren können, soll Gegenstand der nachfolgenden Überlegungen sein.

3. Audiovisuelle Verwertung eines Sportereignisses Zunächst soll der Blick auf die audiovisuelle Verwertung von Sportwettkämpfen durch unbefugte Dritte gerichtet werden.

a) Vorüberlegung Dabei gilt es zweierlei strikt auseinanderzuhalten: die möglichen Schutzrechte an einer Sportveranstaltung einerseits sowie denkbare Rechtspositionen an dem aus einer Veranstaltung gewonnenen (Sende-)Material andererseits. Während erstere klassischerweise auch als „Übertragungs-“ bzw. „Fernsehrechte“ bezeichnet werden und bereits seit längerem in der rechtlichen Diskussion stehen229, rücken letztere erst nach und nach in den Blickpunkt des Interesses. Dies beruht in erster Linie auf dem Umstand, dass große Sportverbände in den letzten Jahren vermehrt dazu übergegangen sind, die Bilder der von ihnen veranstalteten Events selbst zu produzieren und als fertiges Produkt weiterzuveräußern. Diesen Weg haben mittlerweile z.B. die DFL mit Gründung des Tochterunternehmens Sportcast230 sowie das IOC, die FIFA und die UEFA eingeschlagen. Hierdurch erlangen die Veranstalter nicht nur die Kontrolle über Art und Umfang des herzustellenden Bildmaterials231, sondern ihnen erwachsen zudem – wie noch zu zeigen sein wird – über den Veranstalterschutz hinausgehende Rechtspositionen. Im Folgenden sollen sowohl die Rechte an als auch die Rechte aus einer Sportveranstaltung näher beleuchtet werden. ___________ 229 Vgl. hierzu vor allem die Werke von Waldhauser, Fernsehrechte; Helbig, Verwertung von Sportereignissen; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte; Laier, Sportereignisse. 230 Sportcast ist zu 100 % ein Tochterunternehmen der DFL GmbH. Es produziert das Basissignal sowohl der 1. als auch der 2. Fußball-Bundesliga. Die hierzu verwendete Technik – insbesondere alle installierten Kameras – stammen von Sportcast selbst. Sowohl die Inhaber der „Übertragungsrechte“ als auch die Vereine der Bundesliga greifen ausschließlich auf das von Sportcast produzierte Basissignal zurück. Alle anfallenden Kosten trägt die DFL. 231 Diese uneingeschränkte Kontrolle über das Bildmaterial birgt gleichsam als Kehrseite die Gefahr von Beschönigungen und Manipulationen der Berichterstattung. Ein solcher Manipualtionsvorwurf hat in der Vergangenheit bereits der UEFA getroffen, vgl. SZ v. 16.06.2008, S. 15.

220

C. Schutzrechte im Sport

b) Keine ungeschriebene Rechtsposition Singulär geblieben ist die Auffassung, es entspreche gewohnheitsrechtlicher Übung, dem Sportveranstalter ein Übertragungs- und Verbreitungsrecht in Bezug auf den von ihm organisierten sportlichen Wettkampf zuzubilligen.232 Die h.M.233 lehnt diesen Ansatz zu Recht ab. Das Entstehen von Gewohnheitsrecht verlangt zweierlei: Zum einen muss die betreffende Rechtsposition auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung (sog. opinio necessitatis) beruhen, zum anderen bedarf sie einer konstanten, längerfristigen tatsächlichen Übung (sog. longa consuetudo). Bereits die Tatsache, dass sich zahlreiche juristische Abhandlungen mit dieser Problematik kontrovers auseinandersetzen, zeigt, dass eine einheitliche allgemeine Überzeugung hinsichtlich des Bestehens eines Veranstalterrechts nicht existiert. Auch die Rechtsprechung in diesem Bereich erweist sich als uneinheitlich und in weiten Teilen weder gefestigt noch vorhersehbar. Aufgrund dieser „Zerrissenheit“ konnte sich eine konstante Übung bislang nicht herausbilden. Abzulehnen ist weiterhin die Auffassung234, die im Wege der Rechtsfortbildung ein (ungeschriebenes) Immaterialgüterrecht des Sportveranstalters anerkennen möchte. Zwar hat der BGH bereits mehrfach auf Grundlage des § 1 UWG a.F. eigene Immaterialgüterrechte geschaffen bevor diese gesetzlich normiert wurden;235 dies darf jedoch keinesfalls dazu verführen, jedes wirtschaftlich bedeutende Interesse auf diese Weise einem rechtlichen Ausschließlichkeitsschutz zuzuführen. Vielmehr ist bei der Anerkennung ungeschriebener Immaterialgüterrechte – soweit man dies dem Grunde nach überhaupt für zulässig erachtet – äußerste Zurückhaltung geboten. Zu Recht weist Effenberger236 darauf hin, dass „die bestehende Rechtsdogmatik durchaus über genügend Material und Handwerkszeug verfügt, um auch ohne Erweiterungen spezieller Topoi der wirtschaftlichen Entwicklungen (…) Herr zu werden“.

c) § 2 Abs. 1, 2 UrhG Eingehendere Beachtung verdient dagegen die urheberrechtliche Komponente. Werkschutz aus § 2 Abs. 1 und 2 UrhG kommt vorliegend aus zweierlei Blickwinkeln in Betracht. ___________ 232

So allein Ascensão, GRUR-Int. 1991, 20 ff. Vgl. nur Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 116; ders., Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (254). 234 So neuerdings Krebs/Becker/Dück, GRUR 2011, 391 (394 ff.); weiterhin Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 114 f. 235 BGHZ 39, 352 (355) – Vortragsabend; BGH GRUR 1959, 240 ff. – Nelkenstecklinge; GRUR 1962, 470 (475) – AKI. 236 Effenberger, UFITA 2005, S. 288 (289). 233

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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aa) § 2 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 UrhG Könnte Sportveranstaltungen urheberrechtlicher Werkcharakter zugebilligt werden, so stünde deren Urhebern das alleinige Verwertungsrecht zu (vgl. §§ 15 ff. UrhG). Dies hätte zur Folge, dass Filmaufnahmen grundsätzlich nur mit ihrer Zustimmung angefertigt und veröffentlicht werden dürften.237

(1) Sportler als Urheber? Überlegenswert erscheint zunächst, ob die Sportler bei Ausübung ihrer Tätigkeit ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk erschaffen. Dies wird zu Recht fast einhellig abgelehnt.238 Dabei scheitert der urheberrechtliche Schutz nicht bereits daran, dass sportliche Veranstaltungen im Werkkatalog des § 2 Abs. 1 UrhG keine ausdrückliche Erwähnung finden. Eine Einordnung kann je nach Fallgestaltung als pantomimisches Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG oder aber als Werk der Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG erfolgen.239 Jedoch fehlt es bei Sportveranstaltungen an einer persönlichen geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG. Sportliche Betätigung ist zuvorderst Ausdruck körperlicher Geschicklichkeit und Kraftanstrengung, nicht ___________ 237 Das Herstellen von Aufnahmen eines tatsächlichen Ereignisses stellt eine Vervielfältigungshandlung gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG dar (BGH GRUR 2006, 319 ff. – Alpensinfonie). In der Verbreitung dieser Aufnahmen ist folgerichtig die genehmigungspflichtige Verbreitung eines Vervielfältigungsstückes des Werks nach §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG zu sehen. 238 BGH NJW 1970, 2060 f. – Bubi Scholz; NJW 1990, 2815 (2817) – Sportübertragungen; OLG München NJW-RR 1997, 1405 (1406); Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 146; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (182); Ladeur, GRUR 1989, 885 (886); Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (898); Roth, AfP 1989, 515 (516); Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 30 f.; Berengeno, Sportliche Großereignisse im Pay-TV, S. 217; Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 44; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (257); Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 30 ff.; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 88; Laier, Sportereignisse, S. 137. A.A. jedoch Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 171 ff., 187, der meint, „eine sportliche Darbietung (sei) immer Ausfluss einer (anstrengenden!) gedanklichen Auseinandersetzung des Sportlers mit sich selbst, seinem Sportgerät und weiteren, auch zufällig auftretenden, äußeren Einflüssen“. Diese Ansicht heftig kritisierend Hilty, GRUR-Int. 2005, 621 (622 ff.); Effenberger, UFITA 2005, S. 288 (292 f.): „völlig abwegig“. Einen teilweisen Urheberrechtsschutz für sportliche Bewegungen bejaht auch Morgenroth, Interesse als Einflussfaktor, S. 192 ff., allerdings mit kaum nachvollziehbarer Begründung. 239 Dies gebietet jedenfalls die weite Auslegung des Merkmals der „Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst“. Vgl. etwa Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 30; Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 48 f., der zu Recht betont, dass das Urheberrecht offen für kulturelle und gesellschaftliche Entwicklungen sein muss. A.A. aber Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (258).

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C. Schutzrechte im Sport

aber Medium zur Kundgabe innerer Gefühle und Gedanken. Dies wird zwar teilweise240 für Sportdarbietungen mit künstlerischen Elementen (z.B. Tanzwettbewerbe, Eiskunstlauf oder Kunstturnen) in Zweifel gezogen. Da jedoch auch bei diesen Darbietungen der Schwerpunkt auf dem sportlichen Wettkampf und damit auf dem Bestreben liegt, sich gegenseitig durch Leistung zu übertreffen, ist richtigerweise auch hier das Vorliegen eigenschöpferischer Prägung zu verneinen. Anders als bei choreografischen Bühnenwerken wie dem „klassischen“ Ballett geht es auch bei „künstlerischen“ Sportarten nicht darum, einen über die körperliche Leistung hinausgehenden geistigen Sinngehalt zu vermitteln, sondern vielmehr allein darum, mittels motorischer Perfektion die anderen Teilnehmer im Wettkampf zu schlagen. Hinzu kommt, dass der Sportler in aller Regel auf eine ständige Wiederholung desselben sportlichen Vorgangs ausgerichtet sein wird. Dieser Rückgriff auf vorbekannte Bewegungsfiguren schließt die Annahme einer persönlichen geistigen Schöpfung aus.241 Allenfalls außerhalb des Leistungssports mag es Darbietungen geben, bei denen der Aufführende seiner inneren Gefühls- und Gedankenwelt Ausdruck verleiht und durch die das ästhetische Empfinden und die Fantasie des Zuschauers angesprochen werden soll.242 Diese Vorführungen unterfallen jedoch nicht dem oben243 entwickelten Sportbegriff und sind damit nicht Gegenstand dieser Untersuchung.

___________ 240

Vgl. BGH GRUR 1960, 606 (607 f.) – Eisrevue II; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 96; Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 13. 241 Wie hier Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 146; Haas/ Reimann, SpuRt 1999, 182 (182, Fn. 3); Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 55; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 32 f.; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 43; Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 37 f. 242 Z.B. Holiday On Ice oder bestimmte Tanz- und Reitveranstaltungen. So hat beispielsweise das OLG Köln GRUR-RR 2007, 263 ff. – Arabeske, kontorsionistischen Bewegungen – also solchen tänzerischen Darbietungen, bei denen die Tänzerinnen ihre Körper extrem und so verbiegen, dass es „den Anschein hat, als handele es sich um Menschen ohne Knochen“ – urheberrechtlichen Schutz als Werke der Tanzkunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG zuerkannt. Dies könne deshalb angenommen werden, weil „neben oder vor den sportlichen bzw. gymnastischen Aspekt ein künstlerisch-tänzerisches Element tritt, das der Darbietung insgesamt eine über die bloße Akrobatik hinausgehende künstlerische Qualität verleiht“. Allgemein auch Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 14; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 119. 243 Siehe B. II.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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(2) Sportveranstalter als Urheber? Noch nichts entschieden ist damit hinsichtlich der Frage, ob unter Umständen das von den Sportveranstaltern organisierte Sportevent als Ganzes urheberrechtlich schutzfähig sein kann. Im Ergebnis ist dies jedoch gleichfalls zu verneinen. Der Organisations- und Durchführungstätigkeit der Veranstalter wird es zumindest am Merkmal der Geistigkeit fehlen. Zu Recht bemerkt Helbig244, dass „die Konzeption, die einem Sportevent zugrunde liegt, (…) nichts anderes als ein Ablaufplan (ist) mit dem wirtschaftlichen Ziel, möglichst viele Menschen für den Besuch der im Mittelpunkt stehenden sportlichen Leistung zu gewinnen, sodass ein optimales wirtschaftliches Ergebnis erzielt werden kann“. Ein über dieses Bestreben hinausgehender geistiger Gehalt lässt sich nicht feststellen. Die Sportveranstaltung als Event kann daher nicht als Werk im urheberrechtlichen Sinne angesehen werden.245

bb) § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG Scheidet danach urheberrechtlicher Schutz für die Sportveranstaltung selbst aus, ist auf die Frage einzugehen, ob den – von einem Sportverband selbst produzierten – Aufnahmen einer Sportveranstaltung die Eigenschaft als Filmwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG zuzusprechen ist. Bejahendenfalls wäre weiterhin zu prüfen, wem in concreto die Rechte an diesem Werk zustehen.

(1) Schutzfähiges Filmwerk (Abgrenzung zu bloßen Laufbildern nach § 95 UrhG) Urheberrechtlich schutzfähig sind Filmwerke jeglichen Inhalts. Nicht nur Spielfilme im herkömmlichen Sinn, sondern letztlich alle Formen bewegter Bildfolgen können Werkschutz genießen. Eine dauerhafte körperliche Fixierung ist insoweit nicht erforderlich, sodass auch Live-Sendungen von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG erfasst werden.246 Mithin können (Live-)Sportübertragungen als Filmwerk qualifiziert werden, soweit sich eine hinreichende schöpferische Leistung ausmachen lässt. ___________ 244

Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 35. Ebenso Laier, Sportereignisse, S. 147 f. 246 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnrn. 205 f. Explizit für LiveÜbertragungen von Sportveranstaltungen Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 163 f. 245

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C. Schutzrechte im Sport

Bei Filmwerken sind es in erster Linie Regie, Bildgestaltung und Schnitt, durch die eigenschöpferisches Gestalten zum Ausdruck kommen kann. Erreichen Bildfolgen das (geringe) Maß an Individualität dagegen nicht, kommt ein ergänzender Leistungsschutz als Laufbilder gemäß § 95 UrhG zur Anwendung. Die Abgrenzung zwischen § 2 UrhG und § 95 UrhG hat grundsätzlich danach zu erfolgen, ob sich die Tätigkeit der Beteiligten lediglich auf die unreflektierte Wiedergabe tatsächlicher Begebenheiten beschränkt oder ob durch Kameraführung und Schnitt einerseits sowie durch Sichtung und Auswahl des Materials andererseits eine eigenschöpferische Prägung erkennbar wird. Darüber hinaus kann auch die schöpferische Gestaltung des Kommentars zur Begründung des Werkcharakters von Sportübertragungen beitragen.247 Allgemeingültige Aussagen lassen sich in diesem Zusammenhang nicht treffen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Daher erscheint es zu kurz gegriffen, Sportübertragungen generell nur Laufbildeigenschaft zuzumessen.248 Denn ausweislich der amtlichen Begründung sind als Laufbilder nur Aufzeichnungen mit feststehender Kamera oder dergleichen einzustufen.249 Nur wenn der Betrachter der Bildfolge das Ereignis in gleicher Weise wie der Zuschauer vor Ort miterlebt, wird das Kriterium der wirklichkeitsgetreuen Wiedergabe erfüllt sein. Erschöpft sich folglich die filmerische Tätigkeit ausschließlich in der schematischen Aufnahme und Wiedergabe chronologischer sportlicher Abläufe, muss der Werkcharakter verneint werden. In aller Regel werden Sportübertragungen jedoch weit über das rein statische Abfilmen des Wettkampfes hinausgehen. Zu Recht stellt daher Osterwalder250 fest, dass „die bloße, wirklichkeitsgetreue Wiedergabe von sportlichen Darbietungen ohne schöpferische Leistung (…) heute kaum mehr der audiovisuellen Realität“ entspreche. Die extrem aufwendige Schnittregie, die technischen Möglichkeiten der Nahaufnahme und Zeitlupe sowie die mittlerweile gängige Wiederholung und die Einspielung von Spielsequenzen eröffnet bei modernen Sportübertragungen weitreichende Gestaltungsspielräume und gibt genügend gestalterischen Spielraum,

___________ 247 BGHZ 9, 262 (268) – Lied der Wildbahn I; J. B. Nordemann, in: Fromm/W. Nordemann (Hrsg.), Urheberrecht, § 95 Rdnr. 9; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 164 f. 248 So aber OLG München ZUM-RD 1997, 290 (293) – Box Classics; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 38; Lütje, in: Möhring/Nicolini (Hrsg.), UrhG, § 95 Rdnr. 4: „Bei Sportreportagen, etwa der Live–Sendung eines Fußballspiels, ist der Gestaltungsspielraum durch die tatsächlichen Gegebenheiten – wie nicht abänderbare Lichtgestaltung und die durch den Ball weitgehend vorgegebene Kameraführung – so weit eingeengt, dass eine Reportage mit Werkcharakter im Regelfalle ausgeschlossen sein wird.“ Im Ergebnis auch Ratjen, Verwertungsrechte, S. 29 ff. 249 Vgl. Nachweis bei Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 95 Rdnr. 10. 250 Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 164.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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um die Werkqualität zu erreichen.251 Die filmerische Wiedergabe dieser Veranstaltungen beschränkt sich keineswegs auf die reine Informationsvermittlung, sondern ist zudem durch ihre ästhetische Gestaltung geprägt. Zuzugeben ist zwar, dass der Verlauf des sportlichen Wettkampfs von Seiten des Werkschaffenden nicht beeinflussbar ist und insoweit seiner eigenen inneren Dynamik folgt. Dies hat jedoch nur eine gewisse Einschränkung, nicht aber den Ausschluss des Gestaltungsspielraums zur Folge.252 Da auch bei Filmwerken die „kleine Münze“ Schutz genießt, reichen die verbleibenden filmspezifischen Möglichkeiten der Auswahl und Anordnung des Materials zur Begründung urheberrechtlichen Schutzes in aller Regel aus.253

(2) Urheberschaft im Sinne des § 7 UrhG Die sich aus der Werkeigenschaft von Sportübertragungen ergebenden Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG stehen im Grundsatz dem Urheber der Werke (§ 7 UrhG) zu. Als Urheber eines Filmwerkes kommt vorliegend aber keinesfalls der Sportveranstalter in Betracht.254 Nur die Personen, die unmittelbar bei der Herstellung der Bildfolgen schöpferisch tätig werden, sind als Filmur-

___________ 251

Ebenso Baumann, Fußballbundesliga, S. 109 ff.; Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897

(899). 252 Vgl. auch BGH GRUR 1984, 730 (732) – Filmregisseur: „Danach steht zwar im Mittelpunkt des Films die dokumentarisch genaue, informative Darstellung einer Herzoperation; diese unterlag mit ihrem Beginn ihren eigengesetzlichen Regeln, sodass der Kl. insoweit eine von der Wirklichkeit bestimmte Ablaufregie führte. Daraus konnte das BerG auch folgern, dass die Eingriffsmöglichkeiten des Kl. – bezogen auf den eigentlichen Gegenstand seines Films – darauf eingeengt waren, diesen mediengerecht darzubieten. Dies schließt aber eine eigenschöpferische Leistung nicht aus. Denn der Kl. hat sich nicht darauf beschränkt, den eigentlichen Geschehensablauf einer Herzoperation schematisch darzustellen. Er hat vielmehr zum einen – wie das LG herausgestellt hat – die nach seinen Vorstellungen wesentlichen Aspekte einer Herzoperation ausgewählt. Sodann hat er aber durch eingeblendete Erläuterungen, Interviews und Gespräche wesentliche Begleitumstände dargestellt, die über das reine Operationsgeschehen hinausgehen.“ 253 So auch Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 210; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 123; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 166; Dobberstein/Schwarz, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 36. Kap. Rdnr. 6. In den USA wurde der Werkcharakter einer Sportübertragung bejaht vom Court of Appeals 7th. Circuit GRUR-Int. 1988, 791 (792 f.). Zur schöpferischen Leistung bei Lichtbildwerken vgl. LG Mannheim GRUR-RR 2007, 265 (Ls.). 254 Vgl. Jungheim, SpuRt 2008, 89 (93).

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C. Schutzrechte im Sport

heber anzusehen. Regelmäßig sind dies Regisseur, Kameramann, Cutter, Szenenbildner und sonstige Personen mit ähnlichem Aufgabenbereich.255

cc) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass ein originärer urheberrechtlicher Werkschutz an Bewegtbildern zugunsten der Sportbeteiligten nicht eingreift. Der Sportveranstaltung selbst kommt kein Werkcharakter zu. Zwar sind Sportübertragungen meist als Filmwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG einzustufen, da durch den Einsatz technischer Gestaltungsmittel (Bildregie, Wiederholungen, Zeitlupe, Vergrößerungen, virtuelle Einblendungen, Kameraführung etc.) hinreichende Individualität und damit eine persönliche geistige Schöpfung zum Ausdruck kommt.256 Als Werkurheber können jedoch allein diejenigen Personen angesehen werden, die einen unmittelbaren schöpferischen Beitrag zur Entstehung des Filmes erbringen (insbesondere Regisseur, Kameramann etc.).

d) § 94 bzw. § 72 UrhG Das UrhG sieht jedoch darüber hinaus einen ergänzenden Leistungsschutz für den Filmhersteller vor, § 94 UrhG.257 Hinter diesem Schutzrecht steht das Bestreben des Gesetzgebers, den besonderen unternehmerischen Aufwand zu sichern, der mit der Erstellung eines Films erbracht wird. Demgemäß sind Filmhersteller diejenigen Personen, die nicht unmittelbar an der Entstehung des Films mitgewirkt haben, deren anerkennenswerte Leistung also nicht in einem künstlerisch-schöpferischen Beitrag zum Filmwerk, sondern in der Übernahme der wirtschaftlichen Verantwortung und der organisatorischen Tätigkeit liegt, die erforderlich sind, um den Film als fertiges Ergebnis der Leistungen aller bei seiner Schaffung Mitwirkenden und damit als ein zur Auswertung geeignetes ___________ 255

In der Praxis freilich erwirbt der Sportveranstalter regelmäßig auf vertraglichem Wege von den Urhebern sämtliche Nutzungsrechte als ausschließliche sowie zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränkte Rechte (§ 31 Abs. 1 UrhG), vgl. Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (899). Eingehend zur Urheberschaft am Filmwerk Dobberstein/Schwarz, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 37. Kapitel. 256 So insbesondere auch Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 210; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 123; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 166. 257 Das Filmherstellerrecht kommt auch dann zur Anwendung, wenn man Sportübertragungen entgegen der hier vertretenen Auffassung nur Laufbildeigenschaft zuerkennen will. § 95 verweist insoweit ausdrücklich auf das Filmherstellerrecht des § 94 UrhG.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Werk herzustellen.258 Maßgebliches Kriterium ist damit die unternehmerische Verantwortung bei der Herstellung des Films. Die bloße (echte) Auftragserteilung reicht nach zutreffender h.M. zur Begründung der Filmherstellereigenschaft nicht aus. Vielmehr ist weiterhin erforderlich, dass der Auftragnehmer in jeder Hinsicht abhängig von den Weisungen des Auftraggebers ist, dass etwaige Verträge in dessen Namen abgeschlossen werden und dass das finanzielle und unternehmerische Risiko auf der Seite des Auftraggebers verbleibt.259 Sportveranstalter können danach die Rechte des Filmherstellers nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn sie die gesamte Produktion in der Letztentscheidung zu verantworten haben. Dies war lange Zeit durchweg nicht der Fall, sodass lediglich die jeweiligen Fernsehanstalten, nicht aber (auch) die Sportveranstalter Rechte aus § 94 UrhG herleiten konnten. Der Beitrag der Veranstalter beschränkte sich bislang zumeist allein auf die Organisation und Durchführung des Wettkampfes an sich, erfasste jedoch nicht auch die Finanzierung und Produktion der Filmaufnahmen. In den letzten Jahren allerdings ist hier ein verstärktes Umdenken zu beobachten. Zunehmend übernehmen Sportveranstalter als sog. Host Broadcaster auch die Herstellung der Bewegtbilder, um sich so die originäre Rechteinhaberschaft aus § 94 UrhG zu sichern.260 So liegt seit der Saison 2006/2007 die gesamte TV-Produktion der Fußball-Bundesliga-Spiele in den Händen der DFL. Die unmittelbare Produktion der Basissignale obliegt zwar der Kölner Agentur Sportcast. Diese ist jedoch zu 100 % eine Tochter der DFL, sodass allein bei dieser die Letztverantwortung und das wirtschaftliche Risiko liegen. Im Verhältnis von DFL und Sportcast ist daher von einer sog. unechten Auftragsproduktion ausgehen. Bei einer solchen gilt stets der Auftraggeber als Filmhersteller.261 Es bleibt mittelfristig zu erwarten, dass derartige Eigenproduktionen im Sportbereich künftig nicht mehr die Ausnahme, sondern die gängige Regel sein werden. Das Filmherstellerrecht aus § 94 UrhG wird folglich für die Sportbeteiligten stetig an Bedeutung gewinnen. Schutzgegenstand ist aber in jedem Falle nur der körperliche Filmträger (die sog. Erstfixierung), was zur Folge hat, dass bei reinen Live-Übertragungen ein ergänzendes Schutzrecht mangels hinreichender Fixierung nicht zur Entstehung gelangen kann. § 94 UrhG kann damit im Ergebnis nur bei Aufzeichnungen ___________ 258

So BGH GRUR 1993, 472 (472 f.) – Filmhersteller. Vgl. OLG München NJW-RR 1997, 1405 (1406); Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 94 Rdnr. 8 f.; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 167; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 162. 260 Diese Entwicklung verkennt Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 38, wenn er die Rolle des Filmherstellers pauschal den Fernsehsendern zuweist und lediglich konstatiert, dass „ein Schutz des Sportveranstalters nach § 95 UrhG (gemeint sein dürfte eher § 95 i.V.m. § 94 UrhG) regelmäßig ausscheidet“. 261 Vgl. auch Baumann, Fußballbundesliga, S. 120 ff.; Jungheim, SpuRt 2008, 89 (90); Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (900); a.A. Ratjen, Verwertungsrechte, S. 39 f. 259

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C. Schutzrechte im Sport

sportlicher Wettkämpfe zum Tragen kommen.262 Nach a.A. handelt es sich auch bei der Live-Übertragung einer Veranstaltung um keine Direktübertragung im urheberrechtlichen Sinne, „weil vor der Ausstrahlung zunächst immer eine körperliche Festlegung des audiovisuellen Materials auf einem Bild-/ Tonträger erfolgt und die Sendung tatsächlich geringfügig zeitversetzt ist“.263 Folgt man dieser Auffassung, greift § 94 UrhG auch bei Live-Übertragungen ein. Die Einzelbilder einer Sportübertragung genießen zusätzlich einen selbstständigen Schutz nach § 72 UrhG als sog. Lichtbilder. Dies gilt unabhängig davon, ob man der Übertragung Filmwerk- oder bloß Laufbildcharakter beimessen will.264 Hersteller der Lichtbilder sind die jeweiligen Kameraleute und nicht die Sportveranstalter. Diese können sich aber – und tun dies auch häufig – die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Lichtbildern auf vertraglichem Wege einräumen lassen.

e) § 87 UrhG Kann ein Filmherstellerrecht bei Live-Übertragungen mangels körperlichen Trägermediums nicht angenommen werden, so ist stattdessen an das Recht des Sendeunternehmers aus § 87 Abs. 1 UrhG zu denken. Dieses entsteht an jeder Funksendung unabhängig von deren dinglicher Fixierung. Als Sendeunternehmen ist jede natürliche oder juristische Person anzusehen, die eine Funksendung öffentlich ausstrahlt.265 Dass ein Veranstalter die Basissignale selbst produziert, reicht für eine Anerkennung als Sendeunternehmen nicht aus. Die Produktion der Signale erfolgt insoweit zum Zwecke der Weiterlizenzierung an Dritte, die diese Bilder dann als eigenes Programm ausstrahlen oder für andere eigene Angebote nutzen. Die Veranstalter wenden sich also nicht selbst mit eigener Sendetätigkeit und in eigener Verantwortung an die Öffentlichkeit.266 Allerdings ist das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmers gemäß § 87 Abs. 2 UrhG frei übertragbar. So behauptet beispielsweise die FIFA, die Verwertung der Senderechte auf der Grundlage entsprechender Ver___________ 262

Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 167; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 162; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 38; Jungheim, SpuRt 2008, 89 (91). 263 Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (899). Ebenso Baumann, Fußballbundesliga, S. 124 ff.; Ratjen, Verwertungsrechte, S. 36 ff. 264 Vgl. nur Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (900) m.w.Nachw. 265 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87 Rdnrn. 5 ff. 266 So zu Recht Bullinger/Jani, ZUM 2008, 897 (898); Reinholz, K&R 2010, 364 (365).

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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träge mit den Sendeanstalten selbst wahrzunehmen.267 Seit einigen Jahren gehen überdies größere Vereine und Verbände verstärkt dazu über, die von ihnen veranstalteten Wettbewerbe selbst medial aufzubereiten und über eigene (Pay-) TV-Kanäle zu verbreiten. In diesen Fällen obliegt allein dem jeweiligen Verein bzw. Verband die organisatorische und wirtschaftliche Verantwortung für die Programminhalte. Neben die Rolle als (Mit-)Veranstalter tritt daher die Eigenschaft als programmschaffendes Sendeunternehmen. Durch diese funktionale Verknüpfung von Produktion der Basissignale und Einbindung der Filmaufnahmen in ein eigenes TV-Programm können sich Sportvereine und -verbände das verwandte Schutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG sichern.268 Schutzgegenstand ist dann die jeweils eigene Funksendung. Einer ungenehmigten Verbreitung dieser Signale kann sodann wirksam entgegengetreten werden kann. Keinen Schutz bietet § 87 UrhG dagegen davor, dass Dritte eine von ihnen selbst produzierte Sendung verbreiten. Infolgedessen gewährleistet letztlich auch das Recht des Sendeunternehmers nur eingeschränkten Schutz. Hingewiesen sei noch auf ein Sonderproblem, das angesichts fortschreitender Internationalisierung zunehmend an Bedeutung gewinnt. Sportgroßveranstaltungen werden nicht nur im Austragungsland, sondern regelmäßig auch in vielen anderen Ländern der Welt ausgestrahlt. Hierzu wird das von einem inländischen Sendeunternehmen erzeugte Signal an ausländische Unternehmen weitergeleitet. Streitig ist nun, ob das verwandte Schutzrecht aus § 87 UrhG allein dem ursprünglichen, allein dem ausländischen oder aber beiden Sendeunternehmen zusteht.269 Sachgerecht dürfte es insoweit sein, demjenigen, der eine fremde Sendung lediglich unverändert weitersendet, kein eigenständiges Schutzrecht an dem Sendegut einzuräumen. Eine andere Auffassung hätte die unliebsame Folge, dass der Schutz an ein und derselben Funksendung durch wiederholte Ausstrahlungen verlängert werden könnte.270

f) §§ 73, 81 UrhG Ergänzende Leistungsschutzrechte könnte sich weiterhin aus § 73 UrhG (für die Sportler) sowie aus § 81 UrhG (für die Veranstalter) ergeben. Nach § 77 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 UrhG steht ausübenden Künstlern das ausschließliche Recht zu, ihre Darbietung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen und diese zu ___________ 267

Dazu Reinholz, K&R 2010, 364 (365). Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 167; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 163. 269 Vgl. zu den unterschiedlichen Ansichten die Nachweise bei Waldhauser, Fernsehrechte, S. 163. 270 So zu Recht Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87 Rdnr. 6 m.w.Nachw. 268

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C. Schutzrechte im Sport

vervielfältigen und zu verbreiten. Die gleichen Rechte kann auch der Veranstalter für sich in Anspruch nehmen (vgl. die entsprechende Verweisung in § 81 UrhG). Soweit danach Sportler als ausübende Künstler einzustufen wären, ließe sich eine Verbreitung unbefugt hergestellter Aufnahmen über die §§ 73, 81 UrhG verhindern.

aa) Direkte Anwendung Nach § 73 UrhG ist ausübender Künstler derjenige, der ein Werk oder eine Ausdrucksform der Volkskunst aufführt, singt, spielt oder auf andere Weise darbietet oder an einer solchen Darbietung künstlerisch mitwirkt. Wie bereits dargelegt wurde, erfüllen Sportveranstaltungen nicht das Kriterium der persönlichen geistigen Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG. Sportler erbringen in erster Linie körperliche Leistungen und führen damit kein Werk im Sinne des UrhG auf.271 Demnach können sie auch nicht als ausübende Künstler im Sinne des § 73 UrhG angesehen werden. Konsequenterweise muss daher auch ein Veranstalterrecht aus § 81 UrhG, welches stets auf der Leistung eines ausübenden Künstlers fußt, ausscheiden.272

bb) Analoge Anwendung (1) Analogie zu § 73 UrhG Dieses Ergebnis wird in der Literatur teilweise für unbillig empfunden und durch eine analoge Anwendung des § 73 UrhG „korrigiert“.273 Verwiesen wird dabei zumeist auf die Figaros-Hochzeit-Entscheidung des BGH274. Dieser sprach in seinem Urteil Orchestermusikern grundsätzlich einen (mangels damaliger spezialgesetzlicher Grundlage) auf § 826 BGB gestützten Leistungsschutz zu. Zur Begründung führte das Gericht aus275: „Aufführung oder Vortrag eines ___________ 271

Siehe oben unter C. III. 3. c) aa) (1). Ganz h.M., vgl. nur BGH ZUM 1990, 519 (522) – Sportübertragungen; OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 181 (184) – Slowakischer Fußball; Hausmann, BB 1994, 1089 (1090); Ladeur, GRUR 1989, 885 (886); Roth, AfP 1989, 515 (516); Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (182); Berengeno, Sportliche Großereignisse im PayTV, S. 216 f.; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 118 ff.; 173; Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 13 f., 30 f. 273 So insbesondere Dieckmann, UFITA 127 (1995), S. 35 (47 ff.); Papier, Kurzberichterstattung, S. 675 (678). Vgl. weiterhin Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 161 m.w.Nachw. in Fn. 780. 274 BGHZ 33, 20 ff. – Figaros Hochzeit. 275 BGHZ 33, 20 (27 f.) – Figaros Hochzeit. 272

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Werkes der Literatur oder Tonkunst sind ohne körperliche Festlegung vergänglich. Sie sind nicht nur an die Zeit ihrer Darbietung, sondern auch an den Raum, in dem sie stattfinden, gebunden, soweit sie nicht mittels technischer Hilfsmittel über diesen Raum, den sie ihrer natürlichen Tonstärke nach zu füllen vermögen, ausgestrahlt werden. Sie haben, soweit eine Festlegung ausscheidet, kein den Schaffensvorgang überdauerndes ‚Leistungsergebnis‘ zum Ziel, das ohne weitere Inanspruchnahme des ausübenden Künstlers von Dritten genutzt werden könnte.“ Diese Vergänglichkeit erlaube es letztlich dem Künstler, den Zuhörerkreis räumlich zu kontrollieren und ein entsprechendes Leistungsentgelt zu erheben. Infolgedessen stelle die technische Aufzeichnung der Darbietung durch einen unbefugten Dritten einen „besonders einschneidenden Eingriff in die Erwerbsmöglichkeiten des ausübenden Künstlers“ dar, den dieser nicht dulden müsse. Aus der weiteren Formulierung des BGH, das gleiche Problem stelle sich „bei allen stofflich nicht gebundenen, ihrer Natur nach vergänglichen Darbietungen, bei denen eine Nachfrage nach ihrer Wiederholung besteht, wie beispielsweise bei Darbietungen von Artisten oder Sportlern“, soll sich nach obiger Auffassung die Rechtfertigung für eine analoge Anwendung des § 73 UrhG ergeben.276 Dieser Annahme stehen jedoch durchgreifende dogmatische Bedenken entgegen. Eine zulässige Analogiebildung verlangt zweierlei: Zunächst muss eine planwidrige Regelungslücke feststellbar sein. Weiterhin bedürfte es einer Vergleichbarkeit der geregelten und der nicht geregelten Interessenlage. Nun mag die Interessenlage des ausübenden Künstlers durchaus mit der des Sportlers zu vergleichen sein.277 Jedenfalls aber lässt sich eine planwidrige Regelungslücke unter keinen Umständen annehmen. Obwohl der BGH in der Figaros-Hochzeit-Entscheidung eine Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Hinblick auf eine unbefugte Aufzeichnung und Verbreitung seiner Leistung festgestellt hatte278, unterließ es der Gesetzgeber im Zuge der Schaffung des UrhG ausdrücklich, ein entsprechendes Leistungsschutzrecht in das UrhG aufzunehmen (sog. beredtes Schweigen des Gesetzgebers).279 Diesen klar ausgedrückten Willen übergeht Dieckmann, wenn er meint, der Gesetzgeber „musste bei der Änderung des Urheberrechts für Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst nicht den Leistungsschutz für Artisten und Sportler ausdrücklich anspre-

___________ 276

Vor allem Dieckmann, UFITA 127 (1995), S. 35 (48 f.). So auch Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 55 f.; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (260). 278 BGHZ 33, 20 (28) – Figaros Hochzeit. 279 Vgl. die amtl. Begr. RegE zu § 83 UrhG, abgedruckt in UFITA 45 (1965), S. 240 (308). 277

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C. Schutzrechte im Sport

chen, um eine Analogiegrundlage zu schaffen“280. Eine analoge Anwendung des § 73 UrhG auf Sportler muss angesichts dieser „bewussten“ Regelungslücke im Ergebnis verneint werden.281

(2) Analogie zu § 81 UrhG In gleicher Weise ist auch eine analoge Anwendung des § 81 UrhG abzulehnen. Zum einen muss das Veranstalterrecht als bloßes „Begleitrecht“ denselben Beurteilungen unterliegen wie § 73 UrhG.282 Zum anderen hatte der Gesetzgeber den Leistungsschutz für Sportveranstalter vor der Schaffung des UrhG im Jahre 1965 diskutiert, jedoch später ausdrücklich abgelehnt. Von einer planwidrigen Regelungslücke kann daher keine Rede sein.283 Diskutabel erscheint zwar, dass sich vor dem Hintergrund der explosionsartigen Entwicklung des Sportrechtemarkts seit den 1980er Jahren die damals maßgeblichen Erwägungen des Gesetzgebers überholt haben. Dem steht jedoch die Tatsache entgegen, dass sich der Gesetzgeber zuletzt bei der UrhG-Novelle 2003 erneut bewusst gegen die Aufnahme eines Sportveranstalterrechts entschieden hat. Eine planwidrige Regelungslücke kann damit unter keinen Umständen angenommen werden.284

cc) Zwischenergebnis Vorstehende Betrachtung hat gezeigt, dass die §§ 73, 81 UrhG den Sportlern und Sportveranstaltern weder in direkter noch in analoger Anwendung zur Seite stehen können, um einer Verbreitung unlizenzierter Aufnahmen entgegenzu___________ 280

Dieckmann, UFITA 127 (1995), S. 35 (49). Zu Recht daher die Kritik von Waldhauser, Fernsehrechte, S. 174. 281 So auch Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 14 f.; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 161; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 174; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 43; Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 55 f.; Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 39 ff.; Kirschenhofer, ZUM 2006, 15 (16); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (264). 282 Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 161; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (261). 283 Ebenso Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 44 f.; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 11 f.; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 43; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (260 f.); Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 36 ff. 284 So auch Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 120 ff.; Kirschenhofer, ZUM 2006, 15 (16). Vgl. überdies Waldhauser, Fernsehrechte, S. 119 ff., der bereits die Schutzwürdigkeit des Sportveranstalters verneint. Nach Laier, Sportereignisse, S. 155 ff., fehlt es jedenfalls an der Vergleichbarkeit der Interessenlagen.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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wirken. Die insoweit a.A.285 missachtet den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und ist daher abzulehnen.

g) §§ 3, 4 UWG Das unbefugte Herstellen und/oder Verbreiten der Bewegtbilder einer Sportveranstaltung könnte als lauterkeitswidrig einzustufen sein und demzufolge Unterlassungs- und ggf. Schadensersatzansprüche gemäß der §§ 8, 9 UWG auslösen. Bedeutung erlangt das Wettbewerbsrecht insbesondere in Fällen, in denen das Hausrecht an seine faktischen Grenzen stößt286 oder in denen eine mediale Auswertung von rechtmäßig erstellten Aufzeichnungen durch unbefugte Dritte erfolgt. Die Verwertung der Aufnahmen berührt kommerzielle Interessen einerseits der Sportler als unmittelbare Akteure, andererseits aber auch der Veranstalter als Organisatoren der Wettkämpfe. Die Sportler verfolgen das Ziel, möglichst hohe Erlöse aus ihrer sportlichen Leistung zu ziehen. Dem Veranstalter geht es primär um eine möglichst hohe Rentabilität der von ihm organisierten Wettbewerbe. Auf der anderen Seite steht der Dritte, der sich seinerseits aus der Verwertung des Sportevents größtmögliche Erträge erhofft. Zweckmäßig erscheint es aufgrund der durchaus unterschiedlichen Interessenlagen, den Rechtskreis der Sportler gesondert von dem der Sportveranstalter zu untersuchen.

aa) Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts Vorab bedarf es jedoch kurz der Klarstellung, dass sich ein Rückgriff auf das Lauterkeitsrecht vorliegend nicht bereits aus Subsidiaritätsgründen verbietet. Ein sondergesetzlicher – insbesondere urheberrechtlicher – Schutz der Sportler und Veranstalter, der einem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz im Wege stehen könnte, existiert nicht. Auch die Wertungen der – hier nicht einschlägigen – §§ 73, 81 UrhG schließen eine Anwendung der §§ 3, 4 UWG nicht aus, da der Gesetzgeber mit Einführung dieser Leistungsschutzrechte ersichtlich keine über den Schutz der ausübenden Künstler und der diese Darbietungen organisierenden Veranstalter hinausgehende Aussage treffen wollte.287 ___________ 285 Dieckmann, UFITA 127 (1995), S. 35 (47 ff.); Papier, Kurzberichterstattung, S. 675 (678). 286 Siehe dazu noch unter C. III. 3. h) aa). 287 So auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 123 f.; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 77 f.; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (186); Roth, AfP 1989, 515 (517).

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C. Schutzrechte im Sport

bb) Schutzrecht der Sportler Wettbewerbsrechtliche Ansprüche setzen nach § 3 UWG eine unlautere geschäftliche Handlung voraus, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Geschäftliche Handlung In Abgrenzung zum allgemeinen Deliktsrecht der §§ 823 ff. BGB erfasst das UWG grundsätzlich nur geschäftliche Handlungen. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG sind dies Handlungen einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängen. (a) Handlung mit Unternehmens- und Marktbezug Die Handlung einer (juristischen288) Person zugunsten des eigenen Unternehmens (sog. Unternehmensbezug) lässt sich an dieser Stelle sicherlich bejahen. Unzweifelhaft erscheint es weiterhin, dass die Übertragung von Sportveranstaltungen objektiven Marktbezug aufweist.289 Dieser erfordert grundsätzlich eine auf Absatzförderung ausgerichtete Handlung der Drittverwerter. Rein private Verhaltensweisen werden ebenso wenig erfasst wie die Erfüllung betriebsinterner oder hoheitlicher Aufgaben. In gleicher Weise wie Fernsehanstalten sind auch Internetanbieter auf eine Steigerung der Zuschauerzahl und damit letztlich auf eine Erhöhung ihrer Attraktivität für potentielle Werbekunden ausgerichtet. Die Verwertung der Bewegtbilder dient damit jedenfalls mittelbar der Umsatzsteigerung. Hieran vermag auch der Informationsauftrag der Medien nichts zu ändern, da dieser in der heutigen Informationsgesellschaft nur mehr einen Teilaspekt der handlungsleitenden Motive der Sendeanstalten abdeckt. Auch die Leistungen der von einer Bildübertragung betroffenen Sportler lassen einen entsprechenden Marktbezug nicht vermissen. Erregt ein Wettbewerb das Interesse der Medien, so kann regelmäßig290 von einem gewissen Maß an ___________ 288 Bei juristischen Personen ist das Handeln ihrer Organe maßgeblich. Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 2 Rdnr. 11 a.E. 289 Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 16. 290 Etwas anderes kann allenfalls bei der Berichterstattung über kleinere Wettbewerbe in Lokalsendern angenommen werden.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Professionalität und folglich an Erwerbsorientierung der dargebotenen Leistungen ausgegangen werden.291 (b) Objektive Wettbewerbsförderungseignung Eine lauterkeitsrechtlich relevante Handlung muss in objektiver Hinsicht die Eignung aufweisen, den eigenen Wettbewerb zu fördern. Auf eine subjektive Komponente im Sinne einer Wettbewerbsförderungsabsicht kommt es indes nicht mehr an. Nicht jedes marktbezogene Verhalten erfüllt bereits das Kriterium der Wettbewerbsförderungseignung. Vielmehr ist über ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hinaus erforderlich, dass die konkrete Handlung Bezug zum Wettbewerb anderer Unternehmen aufweist.292 Sportübertragungen erweisen sich in aller Regel als Zuschauermagneten. Sendeanstalten mit einem entsprechenden Programmangebot können sich aus diesem Grund einer nicht unerheblichen Attraktivität für die Werbewirtschaft sicher sein. Die Verbreitung von Sportcontent wirkt sich nicht nur positiv auf die Gunst der Zuschauer, sondern letztlich auch auf die eigene Finanzlage aus. Damit einher geht ein kaum zu unterschätzender Einfluss auf die Wettbewerbssituation des betreffenden Anbieters, da das Anbieten von Sportübertragungen zumeist einen erheblichen Marktvorsprung bewirkt. Der Ausstrahlung von Bewegtbildern mit sportlichem Inhalt kann somit die objektive Eignung zur Wettbewerbsförderung nicht abgesprochen werden. Auch die Sportler verfolgen mit ihren Darbietungen objektiv den Zweck, durch herausragende Leistungen nicht nur sportliche, sondern auch finanzielle Vorteile gegenüber ihren Konkurrenten zu erlangen. Mit steigendem sportlichem Erfolg wachsen auch die Aussichten auf höhere Gehälter und Preisgelder sowie auf besser dotierte Werbe- und Sponsoringverträge.293

(2) Anspruchsberechtigung der Sportler Trotz Vorliegens einer geschäftlichen Handlung wäre den betroffenen Sportlern die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche verwehrt, wenn ihnen die Anspruchsberechtigung fehlen würde. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche stehen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nur dem jeweiligen Mitbewerber zu. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG enthält diesbezüglich eine Legaldefinition. Danach ist als Mitbewerber jeder Unternehmer anzusehen, der mit einem oder ___________ 291

So auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 180; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 79. 292 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 2 Rdnr. 23. 293 Ähnlich Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 80.

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C. Schutzrechte im Sport

mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Entscheidendes Kriterium für die Frage der Anspruchsberechtigung ist damit das Erfordernis eines „konkreten Wettbewerbsverhältnisses“ zwischen den beteiligten Unternehmen. Zwar sind an dieses Merkmal im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen294, erforderlich ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des BGH295, dass die Unternehmen gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Dies erscheint in Bezug auf das Verhältnis Sportler – Drittanbieter äußerst fraglich. Nach Ansicht Waldhausers296 soll es zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses bereits ausreichen, dass in der Person der Sportler die abstrakte Möglichkeit bestünde, entgeltliche Nutzungsrechte in Bezug auf ihre Leistung einzuräumen. Dass diesen durch die Verwertung der Aufnahmen auch tatsächlich Einnahmen entgehen, sei dagegen nicht zu fordern. Diese Auffassung wird jedoch dem Merkmal eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht gerecht. Ausweislich der amtlichen Begründung zum novellierten UWG297 ist für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses erforderlich, dass zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. Übertragen auf die hier zu begutachtende Konstellation hieße dies, dass das Verhalten des Drittanbieters eine Erwerbsminderung auf Seiten der Sportler zur Folge haben müsste.298 Unmittelbar wirkt sich die Verwertung der Bewegtbilder jedenfalls nicht auf die Einkommensverhältnisse der Sportler aus, da nicht diese, sondern die Veranstalter die Vermarktung der

___________ 294

BGH GRUR 2004, 877 (878) – TV-Werbeblocker. BGH GRUR 1998, 1039 (1040) – Fotovergrößerungen; BGH GRUR 1999, 69 (70) – Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2000, 907 (909) – Filialleiterfehler; BGH GRUR 2001, 258 f. – Immobilienpreisangaben; BGH GRUR 2001, 260 f. – Vielfachabmahner; BGH GRUR 2004, 877 (878) – Werbeblocker; BGH GRUR 2005, 520 (521) – Optimale Interessenvertretung; weiterhin Bornkamm, GRUR 1996, 527 (530). 296 Waldhauser, Fernsehrechte, S. 182. 297 Begr. RegE UWG zu § 2 Abs. 1 Nr. 3, BT-Drs. 15/1487, S. 16. 298 In diesem Sinne auch Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 16; Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 56. 295

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Wettbewerbe und damit auch die Vergabe der Übertragungsrechte in Händen halten.299 Anzudenken ist jedoch weiterhin eine mittelbare Beeinträchtigung der Erwerbsaussichten der teilnehmenden Sportler. Eine solche ließe sich bejahen, wenn die Verbreitung der Bilder potentielle Zuschauer von einem Stadionbesuch abhalten würde mit der Folge, dass die geringeren Zuschauereinnahmen auch zu geringeren Einkünften der Sportler führen. Eine derartige Kausalkette dürfte jedoch in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht vorliegen. Die Gehälter, Antritts- und Siegprämien sowie die sonstigen Einkünfte der Sportler werden zumeist im Vorfeld einer Veranstaltung unabhängig von der späteren Zuschauerzahl vertraglich geregelt. Das Fernbleiben von Stadionbesuchern hat daher im Regelfall keine Auswirkungen auf die Einkommenssituation der beteiligten Sportler. Auch eine „Fernwirkung“ dergestalt, dass geringere Einnahmen des Veranstalters mittelfristig zu einer Absenkung der Sportlergehälter führen, lässt sich derzeit positiv nicht feststellen. Ein wirtschaftliches Risiko für die von ihnen erbrachten Leistungen besteht für die Sportler folglich nicht. Sollte sich dies einmal anders darstellen, wäre weiterhin erforderlich, dass die Veranstaltung nicht ausverkauft wäre und der Drittanbieter eine Live-Sendung produziert. Denn nur eine solche besitzt Substitutionseignung für potentielle Zuschauer und vermag diese von einem Stadionbesuch abzuhalten. Nach diesen Überlegungen wird nur in den seltensten – in der Folge zu vernachlässigenden – Fallkonstellationen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Sportler und Drittanbieter anzunehmen sein. Eine Anspruchsberechtigung der Sportler nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG scheidet daher regelmäßig aus.300

cc) Schutzrecht der Veranstalter Weit erfolgversprechender erscheint die Begründung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs der von einer Bildauswertung betroffenen Sportveranstalter.

___________ 299 So auch Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 87: „Ein Markt, auf dem der Sportler selbst seine Leistungen (…) zur Verwertung anbietet, besteht de facto nicht.“ 300 Ebenso Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 18; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 88; Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 56 f.; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 161 f.; Hausmann, BB 1994, 1089 (1090); Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (183); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265).

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C. Schutzrechte im Sport

(1) Geschäftliche Handlung Eine geschäftliche Handlung lässt sich im Wesentlichen mit derselben Argumentation wie oben301 begründen. Ergänzend sei lediglich darauf hingewiesen, dass auch der Sportveranstalter objektiv zu Wettbewerbszwecken handelt. Die Organisation und Durchführung (professioneller) Wettkämpfe ist – ebenso wie die Teilnahme an diesen – in praktisch allen Fällen auf Gewinnerzielung und damit auf das Konkurrieren um Zuschauer, Medien und Sponsoren ausgerichtet.

(2) Anspruchsberechtigung der Sportveranstalter Wiederum problematisch erscheint die Prüfung der Anspruchsberechtigung der Sportveranstalter nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ließe sich dem Grunde nach mit der Überlegung bejahen, dass Veranstalter einerseits und Verwerter andererseits in unmittelbarem Wettbewerb um die Gunst der Zuschauer stehen. Wird ein Sportereignis live übertragen, ist diese Tatsache geeignet, potentielle Stadionbesucher an die Bildschirme und nicht in die Wettkampfarena zu locken. Die alleinige Fokussierung auf diesen Aspekt übersähe jedoch die tatsächliche Reichweite der medialen Verwertung sportlicher Großereignisse. Regelmäßig zielen Sportveranstalter nicht allein auf einen möglichst großen Zuschauerzuspruch vor Ort ab.302 Vielmehr werden sie auch auf anderen, sowohl vor- als auch nachgelagerten Märkten aktiv. Zur Refinanzierung der Wettkämpfe sind sie auf entsprechende Werbe- und Sponsorenleistungen angewiesen. Wird jedoch eine Veranstaltung in den Medien übertragen, so können sich potentielle Werbepartner veranlasst sehen, ihr Engagement wirksamer direkt auf der medialen Plattform anstatt vor Ort zu entfalten. Für die Sportveranstalter hätte dies unmittelbare finanzielle Auswirkungen. Weiterhin gilt es neben der Erst- auch die Zweit-, Dritt- bis x-Verwertung im Auge zu behalten. Auch die unbefugte zeitversetzte und/oder ausschnittsweise Ausstrahlung von Bewegtbildern gefährdet die Vermarktungsstrategien der Sportveranstalter. Mittlerweile existiert ein großer, immer noch wachsender Markt für den nachgelagerten Handel mit Verwertungsrechten an Sportereignissen. Der Wert dieser Rechte hängt maßgeblich von deren Exklusivität ab. Daher hat die unentgeltliche Verwertung des Bildmaterials durch einen Anbieter unmittelbar negative Konsequenzen derge___________ 301

Siehe unter C. III. 3. g) bb) (1). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis müsste ansonsten immer dann abgelehnt werden, wenn die Veranstaltung ausverkauft ist, real also kein Zuschauerschwund zu beklagen wäre, vgl. Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 84. 302

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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stalt, dass andere Interessenten kaum bereit sein werden, entsprechend in den Erwerb von Verwertungsrechten zu investieren. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen Sportveranstalter und Drittanbieter stets ausgegangen werden kann und zwar unabhängig von der Frage, ob letzterer eine Live-Übertragung oder aber eine nachgelagerte Verwertung der Bewegtbilder vornimmt.303

(3) Unlauterkeit Ein Unterlassungsanspruch der Sportveranstalter bestünde nur dann, wenn die ungenehmigte Herstellung und Verbreitung der Bewegtbilder von Sportwettkämpfen als unlauter zu beurteilen wäre, § 3 UWG. Die Verwertung fremder Leistungsergebnisse ist außerhalb eines sondergesetzlichen Schutzes grundsätzlich frei. Vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit sind nur dann Ausnahmen zu machen, wenn sich das fragliche Verhalten durch besondere Umstände, die im Rahmen der Spezialgesetze keine Berücksichtigung finden, als unlauter darstellt. (a) § 4 Nr. 9 UWG Solche besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände hat der Gesetzgeber im Zuge der UWG-Novelle 2004 beispielhaft in § 4 Nr. 9 UWG normiert. Danach ist das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, unlauter, wenn der Tatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (lit. a), einer Rufausbeutung/-beeinträchtigung (lit. b) oder einer unredlichen Kenntniserlangung (lit. c) erfüllt ist. Als ungeschriebenes Merkmal ist weiterhin die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses zu fordern. (aa) Nachahmung einer fremden Leistung Grundvoraussetzung des § 4 Nr. 9 UWG ist die Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses durch einen Dritten. Zu unterscheiden ist dabei die unmit___________ 303 Im Ergebnis ebenso OLG München NJW-RR 1997, 1405 (1406); Maume, MMR 2008, 797 (798); Waldhauser, Fernsehrechte, S. 127 ff.; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 84 ff.; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (263 f.); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265). A.A. Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 31 f., der jedoch die oben angesprochene Reichweite der medialen Verwertung von Sportereignissen verkennt und allein darauf abstellt, ob die Übertragung der Veranstaltung im konkreten Fall zu einem Zuschauerschwund vor Ort führt.

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C. Schutzrechte im Sport

telbare von der bloß nachschaffenden Übernahme einer Leistung. Eine nachschaffende Übernahme scheidet bei der Übertragung von Sportveranstaltungen aus, da der Dritte die Wettkämpfe nicht in Anlehnung an das Original zeitversetzt nachahmt. Richtigerweise kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Dritte die Leistung der Sportveranstalter (Organisation und Durchführung der Wettbewerbe) unmittelbar und unverändert übernimmt, wenn er ein Event audiovisuell aufzeichnet und (live) verbreitet. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund der allgemein üblichen redaktionellen Eingriffe in die Bild- und Tongestaltung (Zoom, Zeitlupe, Wiederholung, Kommentar etc.). Denn durch diese wird die Leistung der Veranstalter nicht verändert. Lediglich die Präsentation der Leistung wird ausgestaltet. Das Endprodukt „Sportübertragung“ setzt sich letztlich aus einer Übernahme der Veranstalterleistung und einer Eigenleistung des Dritten zusammen. Ein „Anreichern“ durch eigene Leistungen ändert jedoch im Ergebnis nichts daran, dass der Schwerpunkt immer noch auf der Übernahme des Bildmaterials liegt. Diese unmittelbare Leistungsübernahme ist als stärkste Form der Nachahmung zu betrachten und – im Wege eines Erst-Recht-Schlusses – unter § 4 Nr. 9 UWG zu fassen.304 (bb) Wettbewerbliche Eigenart Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts lässt sich nach ständiger Rechtsprechung305 bejahen, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dies erfordert zunächst eine gewisse Bekanntheit des Originalerzeugnisses bei den angesprochenen Verkehrskreisen. Hiervon kann bei professionellen Sportveranstaltungen ohne weiteren Begründungsaufwand ausgegangen werden. Darüber hinaus verbindet der Zuschauer mit den sportlichen Wettkämpfen (jedenfalls im Profibereich) eine gewisse Gütevorstellung und erwartet insoweit ein Mindestmaß an Qualität der dargebotenen Leistungen. Für die angesprochenen Ver___________ 304 So auch Maume, MMR 2008, 797 (799); Waldhauser, Fernsehrechte, S. 137; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (266); a.A. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.38, wonach die Bildübertragung zwar an eine fremde Leistung anknüpfe, aber dennoch eine „völlig eigenständige Leistung“ darstelle, sodass eine Anwendung der §§ 3, 4 Nr. 9 UWG von vornherein ausscheide. So nunmehr auch ausdrücklich der BGH (GRUR 2011, 436 [437] – Hartplatzhelden.de). Ähnlich Kraft, Humankapital, S. 51 f.; Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 (553 f.). Allgemein zur unmittelbaren Leistungsübernahme BGH GRUR 1963, 575 (576) – Vortragsabend; GRUR 1969, 186 (188) – Reprint; BGH WRP 1975, 370 (371) – Ovalpuderdose; BGH GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD. 305 BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2006, 79 (81) – Jeans.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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kehrskreise ist es nicht gleichgültig, von wem die Leistungen erbracht werden. Vor allem in diesem Punkt unterscheiden sich professionelle Sportveranstaltungen von bloßen „Allerweltsdarbietungen“. Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart lässt sich daher ohne weiteres begründen.306 (cc) Besonderes Unlauterkeitsmoment Die bloße Übernahme einer wettbewerblich eigenartigen Leistung ist für sich genommen noch nicht wettbewerbswidrig. Die Unlauterkeit ergibt sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände im konkreten Fall. α) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9 a) UWG Denkbar erscheint hier zunächst die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG. Zwar wird der Verkehr regelmäßig nicht das Produkt des Dritten (die Sportübertragung) unmittelbar des Sphäre des Veranstalters zuordnen. Die Unterscheidung der Erzeugnisse und deren Zuordnung zu ihrem jeweiligen Hersteller werfen aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers keine nennenswerten Probleme auf. Eine Herkunftstäuschung im engeren Sinne ist daher abzulehnen. Diskutabel bleibt aber die Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne. Danach ist es unlauter, eine fremde Leistung dergestalt zu übernehmen, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der (unzutreffende) Eindruck erweckt wird, es bestehe eine irgendwie geartete – insbesondere lizenzvertragliche – Beziehung zwischen den beteiligten Unternehmen.307 Jedenfalls bei größeren, medienträchtigen Sportveranstaltungen ist dem Verkehr regelmäßig bekannt, dass eine Übertragung des Ereignisses stets nur auf Grundlage einer entsprechenden Lizenz erfolgen darf. Daher erscheint die Annahme einer mittelbaren Herkunftstäuschung grundsätzlich naheliegend, wenn ein unbefugter Dritter eine Übertragung des Ereignisses ohne entsprechende Berechtigung anbietet. Rein tatsächlich sind jedoch die Angebote nicht lizenzierter Dritter in aller Regel auch als solche – d.h. als illegale Angebote – erkennbar. Kein großer und etablierter TV- oder Internetanbieter wird es sich erlauben, eine nicht genehmigte Sportübertragung offiziell in sein Programm aufzunehmen. Vielmehr werden es vor allem unbekannte, meist im Ausland ansässige Anbieter sein, die über (technisch meist nicht ausgereifte) Kanäle z.T. unscharfe und mit ausländischem Kommentar versehene Streams ___________ 306 Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 104; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 158 f.; ders., Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (265 f.). 307 St. Rspr., vgl. BGH GRUR 1963, 152 (156) – Rotaprint; BGH GRUR 1963, 423 (428) – coffeinfrei; BGH GRUR 1977, 614 (616) – Gebäudefassade; BGH GRUR 1998, 477 (480) – Trachtenjanker; BGH GRUR 2001, 251 (254) – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; OLG Köln GRUR-RR 2004, 21 (24).

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C. Schutzrechte im Sport

vorhalten. Hier wird der Verkehr jedoch kaum annehmen, diese Angebote könnten von den Sportveranstaltern legitimiert sein. Eine mittelbare Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG scheidet daher meist aus.308 β) Rufausbeutung, § 4 Nr. 9 b) UWG Weiterhin denkbar erscheint es, dass der Übernehmer durch die unbefugte Verbreitung der Aufnahmen den guten Ruf der Sportveranstaltung unangemessen ausnutzt (Rufausbeutung, § 4 Nr. 9 b) UWG). Das Verbreiten von Sportinhalten steigert enorm die Attraktivität des jeweiligen Anbieters und führt zu erhöhten Einschalt- bzw. Zugriffsquoten. Erst der von dem Veranstalter geschaffene gute Ruf eines Wettbewerbs bewirkt dieses gesteigerte Interesse des Verkehrs am Produkt „Sportübertragung“. Dennoch muss der Tatbestand der Rufausbeutung vorliegend verneint werden. Nach der Dogmatik des neu normierten ergänzenden Leistungsschutzes aus § 4 Nr. 9 UWG ist eine Leistungsübernahme erst dann als unlauter zu bewerten, wenn besondere, über die reine Nachahmung hinausgehende Umstände vorliegen. Sähe man das Unlauterkeitsmoment allein in der identischen Übernahme einer Sportveranstaltung, so würde dies ein Anknüpfen an das Event selbst und an dessen Qualität bedeuten. Das Wettbewerbsrecht schützt jedoch nicht ein bestimmtes Leistungsergebnis – selbst wenn dieses einen guten Ruf genießt –, sondern diskreditiert lediglich die konkrete Art und Weise einer Übernahmehandlung. Gerade in dieser muss eine besondere Unlauterkeit zum Ausdruck kommen. Folglich muss auch die Übernahme eines Erzeugnisses mit einem guten Ruf solange vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit gedeckt sein wie sich die jeweilige Vorgehensweise nicht als besonders verwerflich darstellt. Die konkrete Nutzungshandlung muss sich geradezu als Ausbeutung der fremden Wertschätzung darstellen. Bei der bloßen Verbreitung der Bewegtbilder ist eine derart „überschießende“ Verwerflichkeit der Übernahmehandlung jedoch nicht erkennbar. Da diese für sich genommen sittlich neutral ist, lässt sich eine unangemessene Rufausbeutung im Ergebnis nicht begründen.309 γ) Unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen, § 4 Nr. 9 c) UWG Mehr als fraglich erscheint, ob an dieser Stelle die Fallgruppe der unredlichen Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen gemäß § 4 Nr. 9 c) UWG erfüllt sein kann. Nur mittels einer entsprechend weiten Auslegung ließe sich das Verbreiten unrechtmäßig gefertigter Aufnahmen entsprechend einordnen. Nicht ___________ 308 Bereits aus diesem Grund greifen auch keine Ansprüche aus § 5 UWG oder der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ein. 309 Im Ergebnis ebenso Maume, MMR 2008, 797 (799); Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 107; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 163 f.

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die Übernahme als solche, sondern die Tatsache, dass sie erst durch ein verwerfliches Verhalten möglich wurde, kann die besondere Unlauterkeit begründen. Unredlich wäre die Erlangung der Kenntnisse oder Unterlagen von einer Sportveranstaltung allenfalls dann, wenn sie im Wege einer Straftat oder durch einen Vertrauensbruch erfolgt.310 Hieran wird es in aller Regel fehlen. Nur wenn sich der Dritte den Zugang zur Veranstaltung erschleicht und dabei entsprechende Hindernisse überwindet, kann ein Hausfriedensbruch nach § 123 StGB bejaht werden. Meist wird er jedoch – aus objektiver ex ante-Sicht des Veranstalters – wie ein gewöhnlicher Besucher mittels Eintrittskarte Zutritt zum jeweiligen Herrschaftsbereich des Veranstalters erlangen. Dieses Betreten mit dem (generellen) Willen des Berechtigten kann den Tatbestand des Hausfriedensbruchs nicht erfüllen.311 Hinzu kommt, dass viele Sportveranstaltungen außerhalb eines „befriedeten Besitztums“ stattfinden (z.B. Tour de France, Marathon, Wüstenrallye etc.) und damit fraglich ist, ob diese Bereiche überhaupt von § 123 StGB erfasst sein können. Schließlich lässt sich auch ein hinreichend enges Vertrauensverhältnis zwischen dem Zuschauer und dem Veranstalter in Anbetracht heutiger Massenveranstaltungen kaum überzeugend begründen. § 4 Nr. 9 c) UWG muss daher für das absolute Gros der Fälle ausscheiden.312 δ) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog Als ungeschriebener unlauterkeitsbegründender Umstand ist auch nach der Novellierung des UWG die Fallgruppe der Behinderung anzuerkennen.313 § 4 Nr. 9 UWG ist insoweit analog anzuwenden.314 Unter Geltung des § 1 UWG a.F. wurde praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass die unmittelbare Übernahme einer fremden Leistung auch ohne Hinzutreten besonderer Umstände unlauter sein könne.315 Durch die audiovisu___________ 310 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.61 f.; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 181 (186). 311 Etwas anderes kann nur in Fällen gelten, in denen die „deliktische Absicht“ des Dritten – namentlich das nicht genehmigte Anfertigen von Filmaufnahmen – bereits beim Betreten der Herrschaftssphäre nach außen objektiv erkennbar wird. Angesichts des Taschenformats moderner Aufzeichnungsgeräte wird dies praktisch wohl nur äußerst selten vorkommen. Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), StGB, § 123 Rdnr. 26 m.w.Nachw. 312 So auch Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (267); Maume, MMR 2008, 797 (799). 313 Siehe ausführlich zum Streitstand unter B. V. 4. e) bb) (2) (d). 314 Nach a.A. ist § 4 Nr. 10 UWG bzw. unmittelbar die Generalklausel des § 3 UWG heranzuziehen. 315 BGH GRUR 1962, 470 ff – AKI; GRUR 1963, 575 ff. – Vortragsabend; Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 32; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 142 f.; v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265); Hausmann, BB 1994, 1089 (1091); Berengeno, Sportliche Großereignisse im Pay-TV, S. 218 f.

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C. Schutzrechte im Sport

elle Übertragung einer Sportveranstaltung wird die Organisationsleistung des Veranstalters direkt und unverändert übernommen. Der Dritte erbringt dabei keine nennenswerte Eigenleistung. Der Tatbestand der unmittelbaren Leistungsübernahme liegt damit vor. Die Wettbewerbswidrigkeit ließe folglich bei Zugrundelegung der früheren allgemeinen Ansicht ohne größeren Begründungsaufwand bejahen. Allein der Umstand, dass ein Dritter Bewegtbilder einer Sportveranstaltung verbreitet, vermag indes – wie bereits mehrfach ausgeführt – die Unlauterkeit nach neuer Rechtslage nicht mehr zu begründen. Dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit Rechnung tragend bedarf es darüber hinaus der Feststellung besonderer Umstände, die die konkrete Übernahmehandlung (das „Wie“ der Übernahme) als verwerflich erscheinen lassen. Dabei ist von einem flexiblen System der Wechselwirkung auszugehen. An die Verwerflichkeit der Übernahmehandlung sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses und/oder je höher der Grad der Nachahmung ist.316 Da vorliegend, wie bereits dargelegt wurde, sowohl eine sehr ausgeprägte wettbewerbliche Eigenart als auch die stärkste Form der Nachahmung – namentlich eine unveränderte Leistungsübernahme – anzunehmen sind, reichen bereits leichtere Unlauterkeitsmomente aus, um eine wettbewerbswidrige Behinderung annehmen zu können. Die Frage nach der Unlauterkeit der nicht genehmigten Aufnahme und Verbreitung von Bewegtbildern einer Sportveranstaltung ist anhand einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung zu beantworten. Die Möglichkeit der Vergabe medialer Verwertungsrechte eröffnet für jeden Veranstalter eine lukrative Erlösquelle zur Refinanzierung seiner Ausgaben und zur Erzielung von Gewinnen. Mit den „Übertragungsrechten“ an globalen Großveranstaltungen lassen sich mittlerweile Summen in mehrstelliger Millionenhöhe erzielen. Je exklusiver die eingeräumten Rechte sind, desto höhere Umsätze lassen sich erwirtschaften. Die Veranstalter werden daher ein überragendes Interesse daran haben, Exklusivlizenzen vergeben und alle sonstigen Dritten von einer Übertragung des Ereignisses ausschließen zu können. Andererseits sind die Medien im zunehmend härter werdenden Kampf um Zuschauer und Werbepartner auf einen attraktiven Programminhalt angewiesen. Zudem zählt die (Live-)Übertragung großer Sportereignisse zu den attraktivsten und quotenträchtigsten Sendungen für alle medialen Plattformen. Die Medien werden daher daran interessiert sein, möglichst ungehinderten – und damit auch preisgünstigen – Zugriff auf den Sportcontent zu haben. Diesen Interessenkonflikt gilt es aufzulösen. Dabei erscheint es sachgerecht, zwischen exklusiver Erstverwertung und nachgelagerten Formen der Verwertung zu unterscheiden. ___________ 316 Vgl. nur BGH GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD. Siehe auch oben unter B. V. 4. e) bb) (2) (b).

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Werden Bewegtbilder eines Sportevents live verbreitet, ohne dass hierfür ein entsprechendes Entgelt gezahlt wurde, so schneidet dies dem Veranstalter die Möglichkeit zur Vergabe eines exklusiven Erstverwertungsrechts ab. Denn ein solches lässt sich faktisch nur einmal vergeben. Da sich mit Live-Rechten die höchsten Erlöse erzielen lassen, geht dem Veranstalter ein wesentlicher Wirtschaftsposten verloren. Die Ertragsquelle „Erstverwertung“ wird vollständig eliminiert. Der Sportveranstalter wird gezielt um die „Früchte seiner Arbeit“ gebracht. Auf der anderen Seite bedarf es von Seiten des Dritten keines entsprechend hohen wirtschaftlichen Aufwands zur Übernahme der fremden Leistung. Die moderne Digitaltechnik (z.B. Camcorder, Digitalkamera oder Handy) ermöglicht es, ohne übermäßige personelle und finanzielle Leistung qualitativ hochwertige Bildaufnahmen eines Sportevents anzufertigen und etwa via Internet live zu verbreiten. Der Contentanbieter erlangt hierdurch auf Kosten des Veranstalters eine Wettbewerbsposition, die er eigentlich nur nach Zahlung eines entsprechenden Entgelts erhalten würde. Die konkreten Umstände der Leistungsübernahme lassen hier nur das Ergebnis zu, eine Per-se-Unlauterkeit der unbefugten Erstverwertung anzunehmen.317 Denn während sie den Sportveranstalter mit seiner Leistung vollständig vom Markt verdrängt, begründet sie für den Dritten ein gewinnbringendes Programmangebot, zu dessen Erschaffung er keine eigenen nennenswerten Aufwendungen erbracht hat.318 Zu betonen ist schließlich noch, dass dieses Ergebnis keinen Widerspruch zum Grundsatz der Nachahmungsfreiheit darstellt. Unlauter ist vorliegend gerade nicht, dass die Leistung der Sportveranstalter überhaupt übernommen wird, sondern allein wie – nämlich unter Beraubung jedweder Erstvermarktungsmöglichkeit – dies geschieht. Anknüpfungspunkt für das Verdikt der Unlauterkeit ist daher gerade nicht das Leistungsergebnis als solches, sondern allein die konkrete Übernahmehandlung.319 Für die Frage nach der Unlauterkeit einer unbefugten Zweit-, Dritt- und x-Verwertung lässt sich diese Argumentation dagegen nicht heranziehen. Anders als bei der Erstverwertung liegt der Wert einer nachgelagerten Verwertung nicht in deren Exklusivität begründet. Durch die nicht genehmigte zeitversetzte ___________ 317 So insbesondere auch Maume, MMR 2008, 797 (800); Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 109 ff.; Laier, Sportereignisse, S. 215; Roth, AfP 1989, 515 (517). A.A. wohl Kübler, ZUM 1989, 326 (328), der eine nicht unerhebliche eigene Leistung der Medien mit Blick auf § 87 UrhG bejaht. 318 Insbesondere müssen an dieser Stelle die technischen und organisatorischen Aufwendungen, die der Dritte für die Erstellung des Sendesignals und die Übertragung der Veranstaltung erbringt, außer Betracht bleiben. Diese Leistungen tragen nichts zu der Organisation und Durchführung der Veranstaltung als solche bei. Vgl. auch Laier, Sportereignisse, S. 215. 319 Ebenso Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 111. Diesen Umstand scheint Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 167, zu übersehen.

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C. Schutzrechte im Sport

Ausstrahlung eines Wettkampfs wird der Sportveranstalter mit seiner Leistung nicht vollständig vom Markt verdrängt und so gezielt um die „Früchte seiner Arbeit“ gebracht. Denn Nachverwertungsrechte können ohne großen Wertverlust problemlos an mehrere mediale Plattformen vergeben werden. Unlauter kann eine Übernahmehandlung in diesen Fällen jedoch dann sein, wenn der Dritte systematisch und wiederholt auf die fremden Leistungsergebnisse zugreift, beispielsweise zu jedem Spieltag der Fußball-Bundesliga eine zeitversetzte Berichterstattung anbietet. Auch in dieser Konstellation ist nicht die Leistungsübernahme an sich, sondern vielmehr die Art und Weise derselben ausschlaggebend für das Unwerturteil.320 Angemerkt sei an dieser Stelle noch, dass dem Grundrecht der Presse- und Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG maßgeblicher Einfluss für die Frage der Unlauterkeit einer Berichterstattung zukommen kann. Anerkanntermaßen entfalten die Grundrechte als Bestandteil einer objektiven Wertordnung ihre Wirkung auch zwischen zwei Privaten.321 Im Wege einer mittelbaren Drittwirkung finden sie Eingang in das allgemeine Zivilrecht und sind insbesondere bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und Generalklauseln heranzuziehen. Aus diesem Grund hat die Rundfunkfreiheit des übertragenden Unternehmens bei der Ausfüllung des Begriffs der Unlauterkeit Beachtung zu finden. Entscheidendes Gewicht dürfte diesem Aspekt jedoch nur bei einer nachrichtenmäßigen Kurzberichterstattung von Sportereignissen zukommen.322 Diese soll an dieser Stelle jedoch außer Betracht bleiben. An der Unlauterkeit einer längeren, unterhaltenden (insbesondere Live-)Berichterstattung vermag dagegen auch die Rundfunkfreiheit des jeweiligen Anbieters nichts zu ändern. (b) § 4 Nr. 10 UWG Nur ausnahmsweise denkbar erscheint ein Eingreifen des § 4 Nr. 10 UWG. Dies gilt in Fällen, in denen die mediale Verwertung eines Sportereignisses final auf die Beeinträchtigung des jeweiligen Sportveranstalters als Mitbewerber gerichtet ist. Eines zusätzlichen „schmarotzerischen Einschlags“ wie bei der einfachen Behinderung bedarf es hier nicht. Regelmäßig dürfte es jedoch an dieser Finalität fehlen, da es zumeist Ziel des Drittanbieters sein wird, seinen eigenen Wettbewerb zu fördern, nicht aber,

___________ 320

A.A. Maume, MMR 2008, 797 (800). Dazu BVerfG 7, 198 (206 ff.) – Lüth. 322 Vgl. hierzu das Kurzberichterstattungsurteil des BVerfG (NJW 1998, 1627 ff.) sowie Waldhauser, Fernsehrechte, S. 144 ff.; Ladeur, GRUR 1989, 885 ff. 321

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den des Veranstalters zu stören.323 Keinesfalls ist § 4 Nr. 10 UWG geeignet, allgemein oder auch nur in einer größeren Zahl von Fällen zur Begründung eines „Veranstalterrechts“ herangezogen zu werden. (c) § 3 UWG Ein Rückgriff auf die „großen Generalklauseln“ des § 3 UWG ist stets nur subsidiär möglich, wenn die spezielleren §§ 4-7 UWG nicht eingreifen und auch Wertungsgesichtspunkte einer Anwendung nicht im Wege stehen.324 Nach hier vertretener Auffassung kann auch nach der Novellierung des UWG weiterhin die Fallgruppe der (einfachen) Behinderung zur Begründung der Unlauterkeit herangezogen werden. Richtigerweise ist hierfür § 4 Nr. 9 UWG analog anzuwenden.325 Da es hiernach sowohl unlauter ist, eine Sportveranstaltung ohne Befugnis live zu verbreiten (Erstverwertung), als auch eine wiederholte und systematische Nachberichterstattung anzubieten (Nachverwertung), kann der Großteil der denkbaren Konfliktsituationen zufriedenstellend auf Grundlage dieses Beispieltatbestands gelöst werden. Ein unmittelbarer Rückgriff auf § 3 UWG ist daher zumeist weder nötig noch zulässig.326

(4) Spürbarkeit Wettbewerbsrechtliche Ansprüche lassen sich schließlich nur dann geltend machen, wenn die unlautere Handlung geeignet war, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Markteilnehmer ___________ 323

So auch Maume, MMR 2008, 797 (798); Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 52, die zu Recht auf erhebliche Nachweisprobleme in der Praxis hinweisen. 324 Siehe dazu ausführlich oben unter B. V. 4. e) bb) (5). 325 A.A. insbesondere Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 51 f., die allenfalls § 3 UWG direkt für anwendbar halten, einen Rückgriff angesichts des gewandelten Verständnisses von der Generalklausel jedoch nur noch in „besonders gelagerten Ausnahmefällen“ für zulässig erachten. 326 Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 182 ff., lehnt dagegen die Fallgruppe der Behinderung im vorliegenden Zusammenhang gänzlich ab und spricht sich für eine immaterialgüterrechtliche Lösung unmittelbar auf Grundlage des § 3 UWG aus. Seiner Ansicht nach sei es bei bestimmten Leistungsergebnissen angezeigt, diese per se vor einer Übernahme durch Dritte zu schützen, ohne dass es auf das Hinzutreten besonderer Umstände bei der Übernahmehandlung ankäme. Mit dem nunmehr besonders zu achtenden Grundsatz der Nachahmungsfreiheit lässt sich diese Auffassung jedoch kaum vereinbaren. Berechtigt ist daher der Einwand von Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 45 f., dass eine derartige Konstruktion jedenfalls nach der UWG-Novelle 2004 „dogmatischen Bedenken“ begegnet.

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C. Schutzrechte im Sport

spürbar zu beeinträchtigen (vgl. § 3 Abs. 1 UWG). Wie bereits nachgewiesen wurde327, ist den hier relevant werdenden Beispielstatbeständen des § 4 UWG die insoweit erforderliche Spürbarkeit der Beeinträchtigung bereits immanent. Eine gesonderte Prüfung der Bagatellklausel im Rahmen des § 3 UWG erübrigt sich daher.

dd) Ergebnis Alles in allem haben vorstehende Ausführungen gezeigt, dass das Lauterkeitsrecht trotz teilweise gegenteiliger Bekundungen328 auch nach den UWGNovellen 2004 und 2008 grundsätzlich geeignet ist, die Fälle einer unbefugten Herstellung und Verwertung von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung zu erfassen und einer sachgerechten Lösung zuzuführen. Zugunsten der an einem Wettkampf beteiligten Sportler lässt sich ein wettbewerbsrechtlicher Schutz kaum begründen. Eine Anspruchsberechtigung aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG setzt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Beteiligten voraus (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG), an dem es in aller Regel fehlen wird. Anders stellt sich die Situation für die betroffenen Sportveranstalter dar. Eine konkrete Wettbewerbshandlung lässt sich hier ohne weiteres bejahen und zwar unabhängig von der Frage, ob der Dritte eine Live-Übertragung oder aber eine nachgelagerte Verwertung der Bewegtbilder vornimmt.329 Neben der Anspruchsberechtigung der Sportveranstalter gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG lässt sich auch die Unlauterkeit der unbefugten Herstellung und Verbreitung der Filmaufnahmen in vielen Fällen begründen. Eines unmittelbaren Rückgriffs auf die Generalklauseln des § 3 UWG – gar in Verbindung mit der Begründung eines immaterialgüterrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts – bedarf es hierzu nicht.330 Der nunmehr ausdrücklich in § 4 Nr. 9 UWG kodifizierte ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz vermag insoweit als Spezialtatbestand regelmäßig einen ausreichenden Schutz des Sportveranstalters vor einer nicht genehmigten Erst- bzw. Nachverwertung zu gewährleisten. Zwar wird kaum je einer der Tatbestände der lit. a)-c) erfüllt ___________ 327

Siehe oben unter B. V. 4. e) cc). Vgl. insbesondere Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 45 f., 49 ff. 329 Im Ergebnis ebenso Waldhauser, Fernsehrechte, S. 127 ff.; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 84 ff.; Lochmann, Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (263 f.); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265). A.A. jedoch Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 31 f. 330 So aber Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 182 ff. 328

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sein, in den praktisch bedeutsamen Fallgestaltungen wird sich jedoch eine unlautere Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG annehmen lassen. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, da das Unwerturteil – wie aufgezeigt – allein der Übernahmehandlung anhaftet, ein unmittelbarer Leistungsschutz folglich nicht angestrebt wird. Trotz der hieraus resultierenden, im Einzelfall weitreichenden Schutzmöglichkeiten der Veranstalter bleibt die Erkenntnis, dass das Lauterkeitsrecht nicht geeignet ist, ein umfassendes – den Immaterialgüterrechten vergleichbares – Ausschließlichkeitsrecht der Sportveranstalter zu erschaffen. Auf die §§ 3, 4 UWG gestützte Ansprüche sind stets mit gewissen Unsicherheiten behaftet, erfordern sie doch in jedem konkreten Einzelfall eine umfassende Prüfung aller relevanten Umstände. Von einer gesicherten Rechtsposition der Sportveranstalter auf Grundlage des Wettbewerbsrechts kann folglich keine Rede sein.

h) §§ 903, 858, 1004 BGB In Betracht zu ziehen sind weiterhin eigentums- bzw. besitzrechtliche Abwehransprüche des Sportveranstalters gemäß der §§ 903, 858, 1004 BGB.

aa) Hausrecht Gestützt auf das Hausrecht weisen Rechtsprechung331 und herrschende Lehre dem Veranstalter sportlicher Wettbewerbe die Befugnis zu, insbesondere Medienvertretern den Zutritt zum Veranstaltungsort zu verwehren oder diesen jedenfalls an die Zahlung eines entsprechenden Entgelts zu knüpfen. Aus der dinglichen Berechtigung an der Wettkampfstätte folge notwendigerweise die Befugnis, das Betreten derselben privatautonom zu regeln. Über eine Zutritts332

___________ 331 BGHZ 110, 371 (383) – Sportübertragungen; BGH NJW 2006, 377 ff. = SpuRt 2006, 73 ff. – Hörfunkrechte. 332 Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 39 ff.; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 107 ff.; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 68 ff.; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 127 ff.; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 132 ff.; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 143 f.; Roth, Lizenzen an geschützten Stellungen, S. 76 f.; Hausmann, BB 1994, 1089 (1091); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (266). A.A. jedoch Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 47, wonach die herrschende Auffassung „dogmatisch nicht zu überzeugen“ vermag. Ebenfalls ablehnend Beater, AfP 2008, 345 (345): Hausrecht auf die hier maßgeblichen Interessenlagen „nicht zugeschnitten“.

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C. Schutzrechte im Sport

kontrolle könne das nicht gestattete Anfertigen von Filmaufnahmen unterbunden werden.333 Streitig sind allerdings die räumlichen Grenzen des Hausrechts. Teilweise334 wird vertreten, dieses könne nur an räumlich-abgrenzbaren, beherrschbaren Bereichen bestehen und versage daher bei allen Sportveranstaltungen, die außerhalb einer solchen Sphäre stattfinden (z.B. Radrennen und Marathonläufe auf öffentlichen Straßen oder Segelwettbewerbe). Nach der vorzugswürdigen Gegenauffassung335 ist jedoch ein Hausrecht auch an öffentlich-rechtlichem Raum möglich, soweit eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis an der im Gemeingebrauch stehenden Fläche erteilt wurde. Denn in diesen Fällen kann der Veranstalter auch außerhalb eines befriedeten Besitztums Herrschaftsrechte ausüben und etwa Zuschauer oder Kamerateams von der Wettkampfstrecke verweisen. Keine Handhabe gibt das Hausrecht jedoch gegenüber Dritten, die Aufnahmen von außerhalb der Wettkampfstätte – beispielsweise aus der Luft oder von einem Nachbargebäude aus – anfertigen. Die negatorischen Ausschlussrechte sind insoweit räumlich auf die jeweilige Wettkampfstätte beschränkt. Das Hausrecht versagt weiterhin dann, wenn es Zugangskontrollen zu einem Wettkampf tatsächlich nicht gibt. Dies ist bei den meisten Veranstaltungen außerhalb eines befriedeten Besitztums (z.B. Tour de France) der Fall. Damit ist davon auszugehen, dass die Herstellung von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung jedenfalls dann über das Hausrecht verhindert werden kann, wenn sich der Dritte hierzu auf das Gelände der Wettkampfstätte begeben muss und der Veranstalter Zugangskontrollen durchführt. Fraglich erscheint jedoch, ob auch der Verwertung bereits existenter Aufnahmen wirksam über das Hausrecht begegnet werden kann. Mit anderen Worten muss geklärt werden, ob der Veranstalter über das Hausrecht nicht nur das Anfertigen, sondern darüber hin___________ 333

Auch der Zugang von Reportern zu Pressekonferenzen von Fußballvereinen lässt sich über das Hausrecht regeln. So können die Clubs z.B. in ihren Akkreditierungsbedingungen bestimmen, dass nur solche Medienvertreter zu ihren Pressekonferenzen zugelassen werden, die sich vorab verpflichten, keine Bewegtbilder im Internet zu verbreiten. Vgl. OLG München GRUR-RR 2010, 258 (259) – FC Bayern im Web-TV. Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB, der es verbietet, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte ungleich zu behandeln, liegt nach Auffassung des Gerichts nicht vor. Dass Standbilder von den Pressekonferenzen ebenso zulässig sind wie die schriftliche Berichterstattung, sei durch sachlich berechtigte Gründe gerechtfertigt. So unterscheide sich das Internet als nicht-linearer Mediendienst von den übrigen Formen der Berichterstattung insbesondere in der Art der Verbreitung und den zum Empfang erforderlichen Endgeräten. 334 Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 127; ders., Leistungsschutzrechte im Sport, S. 247 (255); Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 112. 335 So auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 71; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 133.

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aus auch und gerade das Verbreiten von Filmaufnahmen eines Sportevents verhindern kann. Diese Frage erlangt zunehmend eigenständige Bedeutung. War es früher kaum möglich, sich unbemerkt mit einer Filmausrüstung etwa in ein Stadion zu schleichen und dort sendefähiges Material zu produzieren, so ist dies heutzutage angesichts neuartiger Technologien (Digitalkamera, Fotohandy etc.) ohne weiteres machbar. Jeder Zuschauer ist mittlerweile in der Lage, mit Hilfe seiner „Alltagsausrüstung“ (zumindest kurze) Filmaufnahmen eines Wettkampfs anzufertigen und diese anschließend beispielsweise via Internet zu verbreiten. Eine realistische Chance der Veranstalter, ein derartiges Vorgehen durch Zugangskontrollen zu verhindern, besteht nicht. Diese Gefahr hat jüngst auch die FIFA erkannt. Als Reaktion auf diese Erkenntnis hat sie auf vertraglicher Basis allen Besuchern der WM-Spiele 2006 jegliche Kommunikation zum Spiel über Internet, Mobiltelefon und „andere derzeitige und/oder zukünftige Medien“ verboten.336 Zuwiderhandlungen gegen derartige vertragliche Vereinbarungen lösen zwar grundsätzlich Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche aus. Da der Verletzer zumeist jedoch unbekannt bleiben wird, dürfte sich die vertragliche Anspruchsgrundlage in der Praxis regelmäßig als „stumpfes Schwert“ erweisen. Es stößt auf durchgreifende rechtliche Bedenken, die hausrechtlichen Befugnisse über eine reine Zugangskontrolle hinaus auch auf eine Verbreitungskontrolle in Bezug auf nicht genehmigte Filmaufnahmen erstrecken zu wollen. Dem Hausrecht kommt eine reine Ordnungsfunktion zu; es erlaubt dem Berechtigten, autonom darüber zu entscheiden, wer unter welchen Bedingungen Zutritt zu einer von ihm beherrschten Sphäre erhalten soll. Geschützt wird damit die Integrität eines Raumes, nicht aber auch die in einem solchen Raum stattfindende Veranstaltung als solche. Wird eine Wettkampfstätte zum Anfertigen von Filmaufnahmen gar nicht betreten oder hat der Dritte den Herrschaftsbereich des Veranstalters wieder verlassen, so liegt ein Eingriff in dessen räumlich-gegenständlichen Bereich nicht (mehr) vor. Die nachträgliche Verbreitung von Filmmaterial, das ohne Gestattung des Veranstalters hergestellt wurde, mag zwar dessen Verwertungsinteressen berühren, mangels eigenen Zuweisungsgehalts vermag das Hausrecht jedoch keine substanzielle Berechtigung an der Veranstaltung selbst zu begründen. Die Veranstalter sportlicher Wettkämpfe können somit die Verbreitung nicht genehmigter Filmaufnahmen nicht unter Berufung auf ihr Hausrecht am Veranstaltungsort unterbinden.337 ___________ 336 Vgl. http://www.nzz.ch/2006/04/28/em/articleE2PDF.html (zuletzt besucht am 25.08.2011). 337 So im Ergebnis auch Ladeur, GRUR 1989, 885 (886); Kübler, ZUM 1989, 326 (328); Waldhauser, Fernsehrechte, S. 82; Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 111; Morgenroth, Interesse als Einflussfaktor, S. 185 f. Anders

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C. Schutzrechte im Sport

bb) Eigentum Stellt damit jedenfalls die unbefugte Verbreitung von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung in keinem Falle eine Verletzung des Hausrechts dar und verbleiben auch im Zusammenhang mit der Herstellung dieser Aufnahmen erhebliche Schutzlücken, so ist weiter zu fragen, ob nicht eine Beeinträchtigung des Eigentums an der Wettkampfstätte angenommen werden kann. Dies wäre dann zu bejahen, wenn die kommerzielle Verwertungsmöglichkeit der Ansicht körperlicher Sachen ausschließlich deren Eigentümer zugeordnet wäre. Hierüber herrscht in Rechtsprechung und Literatur heftiger Streit.

(1) Auffassung des BGH In der Apfel-Madonna-Entscheidung aus dem Jahr 1965 stellte der BGH338 noch fest, dass eine Eigentumsverletzung jedenfalls dann nicht vorliege, wenn eine fremde Sache nachgebildet werde und als Vorlage für die Nachbildung lediglich eine Kopie und nicht das Original selbst gedient habe. Nicht entschieden werden musste dabei die hier interessierende Frage, ob das Fotografieren einer fremden Sache und die gewerbliche Verbreitung dieser Aufnahmen eigentumsrechtliche Abwehransprüche auslösen kann. In der kurz darauf ergangenen Schloß-Tegel-Entscheidung bejahte der BGH339 eine Eigentumsverletzung in Fällen, in denen Fotografien vertrieben wurden, zu deren Anfertigung fremder Grund betreten worden war. Die gewerbliche Nutzung von Fotografien eines Gegenstandes könne vom Sacheigentümer regelmäßig über §§ 1004, 903 BGB abgewehrt werden. Nach Auffassung des Gerichts stehe die kommerzielle Nutzung des Eigentums unbeschadet der sich aus der Rechtsordnung ergebenden Sozialbindung des Eigentums im Grundsatz allein dem Eigentümer zu. Etwas anderes könne sich aufgrund der Wertung des § 59 UrhG allenfalls dann ergeben, wenn die Sache von öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen aus allgemein einsichtig sei. Zur eigentumsrechtlichen Relevanz des Fotografiervorgangs als solchen äußerte sich der BGH wiederum nicht. Dies änderte sich erst mit der FriesenhausEntscheidung aus dem Jahr 1989. Der BGH führte aus, jedenfalls das Fotografieren eines Hauses von einer öffentlichen Straße aus stelle keine Eigentumsbeeinträchtigung dar. Gleiches gelte für die gewerbliche Verwertung dieser Aufnahmen. Stützen lasse sich dieses Ergebnis in erster Linie auf die Regelung der Abbildungsfreiheit für die an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befindlichen ___________ noch RGZ 45, 170 ff. – Bismark, wobei dieser Entscheidung noch das Recht des Sachsenspiegels zugrundelag. 338 BGHZ 44, 288 ff. = NJW 1966, 542 ff. – Apfel Madonna. 339 BGH JZ 1975, 491 ff. = NJW 1975, 778 f. = GRUR 1975, 500 ff. – Schloß Tegel.

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Bauwerke in § 59 UrhG.340 Diese Auffassung hat der BGH kürzlich bestätigt. In seinem Urteil vom 17.12.2010341 führt das Gericht aus, dass das Fotografieren eines fremden Gebäudes zwar dessen Sachsubstanz unberührt lasse, da der Eigentümer nicht daran gehindert werde, mit dem betreffenden Grundstück weiterhin nach Belieben zu verfahren. Eine Eigentumsbeeinträchtigung liege gleichwohl dann vor, wenn das Grundstück zur Anfertigung der Fotografien betreten werde. Der BGH hebt hervor, dass durch diese Rechtsprechung kein der zivilrechtlichen Eigentumsordnung unbekanntes „Recht am Bild der eigenen Sache“ begründet werde. Die ausschließliche Verwertungsbefugnis des Eigentümers beruhe „vielmehr auf dem Grundstückseigentum selbst, das das Recht umfasst, aus dem Grundstück Früchte zu ziehen“342 (§ 99 Abs. 3 BGB). Zusammenfassend lässt sich die Auffassung des BGH dahingehend beschreiben, dass zumindest die kommerzielle Verwertung von Fotografien, die nicht von einer öffentlichen Stelle aus angefertigt wurden, der Erlaubnis des jeweiligen Sacheigentümers bedarf.343

(2) Stellungnahme In der Literatur haben die Ausführungen des BGH sowohl Beifall344 als auch harsche Kritik345 erfahren. Dem BGH wird vorgeworfen, ein immaterielles „Recht am Bild der eigenen Sache“ kreiert zu haben, welches noch dazu keiner Schutzfrist unterliege. Ein zeitlich unbefristetes Schutzrecht aus dem Eigentum sei jedoch mit dem Grundgedanken der Begrenztheit des urheberrechtlichen Schutzes nicht zu vereinbaren.346 Weiterhin sei es verfehlt, die primäre Fotogra___________ 340

Vgl. insoweit auch BGH GRUR 2003, 1035 ff. – Hundertwasser-Haus. BGH GRUR 2011, 323 ff. – Preußische Gärten und Parkanlagen. 342 BGH GRUR 2011, 323 (324) – Preußische Gärten und Parkanlagen. 343 So ausdrücklich auch OLG München, AfP 1988, 45 f.; OLG Köln GRUR 2003, 1066 ff. – Wayangfiguren; LG Potsdam ZUM 2009, 430 ff.; wohl anders LG WaldshutTiengen ZMR 2000, 522 (524). A.A. auch OLG Brandenburg K&R 2010, 268 (269 f.): „Da das Eigentum nicht zur Abwehr von Ablichtungen berechtigt, kann auch die gewerbliche Verwertung solcher Aufnahmen nicht verboten werden.“ 344 Zustimmend etwa Gerstenberg, GRUR 1975, 502 (502); Pfister, JZ 1976, 156 (158); Gerauer, GRUR 1988, 672 ff. 345 Kritisch insbesondere Ruhwedel, JuS 1975, 242 (243 f.); Schmieder, NJW 1975, 1164 f.; Beater, JZ 1998, 1101 ff.; Seiler, K&R 2010, 234 (235 f.); Stieper, ZUM 2011, 331 ff.; Laier, Sportereignisse, S. 127 ff.; Grüning, Eigentumsfreiheitsklage, S. 18 ff., 52 ff.; Kübler, Eigentumsschutz gegen Sachabbildung und Bildreproduktion?, S. 51 (53 ff.); Dreier, Sachfotografie, Urheberrecht und Eigentum, S. 235 (242 ff.), der sich im Ergebnis dennoch für eine Unterbringung in § 903 BGB ausspricht, da der Eigentumsbegriff den an ihn gerichteten gewandelten Anforderungen grundsätzlich offenstehe. 346 Insbesondere Schmieder, NJW 1975, 1164 (1164). 341

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fierhandlung von der nachgelagerten Verwertungshandlung zu trennen und allein letztere rechtlich zu würdigen. Denn ließe sich bereits die Beeinträchtigungseignung des Fotografierens selbst verneinen, so könne in der anschließenden Verbreitung der Aufnahmen erst recht keine Eigentumsverletzung gesehen werden.347 Dieser zuletzt genannte Einwand liefert in der Tat den richtigen Anknüpfungspunkt. Erst wenn die Frage geklärt ist, ob das unbefugte Fotografieren einer Sache als Eigentumsverletzung zu qualifizieren ist, lässt sich eine sachgerechte Aussage über die Eigentumsrelevanz der gewerblichen Nutzung der Aufnahmen treffen. Die Problemlösung hat dabei zuvorderst von Begriff und Inhalt des Eigentums auszugehen. Nach § 903 BGB kann der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen. Dem Eigentümer wird damit ein umfassendes Nutzungs- und Ausschlussrecht an seiner Sache zugewiesen.348 Anerkannt ist mittlerweile, dass nicht nur Eingriffe in die Sachsubstanz, sondern auch völlig abnutzungslose Gebrauchshandlungen Dritter abwehrfähig sind. Zudem bedarf es zur Begründung einer Eigentumsbeeinträchtigung nicht mehr zwingend einer sog. Fühlungnahme mit der Sache.349 Unter Hinweis auf das Fehlen einer solchen unmittelbaren Fühlungnahme hatten es noch Ruhwedel350 und Schmieder351 abgelehnt, das Fotografieren einer Sache als Eigentumsverletzung anzuerkennen. Kommt danach eine Eigentumsbeeinträchtigung auch ohne jede körperliche Einwirkung auf die Sache in Betracht, so darf dies gleichwohl nicht dazu führen, jegliches Eigentümerinteresse dem Schutz der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zu unterstellen. § 903 BGB verleiht dem Eigentümer die Befugnis, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über die ihm gehörenden Sachen zu verfügen. Störungen der tatsächlichen Benutzung einer Sache sowie Beeinträchtigungen der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht können demnach den Tatbestand einer Eigentumsverletzung erfüllen, obwohl eine direkte Fühlungnahme mit der Sache in diesen Fällen nicht stattfindet. Ausreichend, aber auch erforderlich ist jedenfalls, dass durch die Handlung des Dritten die Herrschaftsrechte des Eigentümers berührt werden. Durch bloßes Fotografieren einer Sache wird jedoch weder die tatsächliche noch die rechtliche Herrschaft des Eigentümers in Frage gestellt.352 Dieser ist weiterhin ___________ 347

Vgl. Löhr, WRP 1975, 523 (525). MüKo-Säcker, BGB, § 903 Rdnrn. 5 f.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 3 Rdnr. 6. 349 Vgl. BGHZ 55, 153 (159) – Fleet. 350 Ruhwedel, JuS 1975, 242 (243). 351 Schmieder, NJW 1975, 1164 (1164). 352 So zu Recht Seiler, K&R 2010, 234 (236); Grüning, Eigentumsfreiheitsklage, S. 45 f.; Kübler, Eigentumsschutz gegen Sachabbildung und Bildreproduktion?, S. 51 (57). 348

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nicht daran gehindert, die Sache rein tatsächlich zu besitzen, zu nutzen oder zu zerstören. Und in rechtlicher Hinsicht steht es ihm unverändert frei, die Sache nach Belieben zu veräußern oder zu belasten. Im Ergebnis wird daher durch den Fotografiervorgang selbst weder die rechtliche noch die tatsächliche Herrschaft des Sacheigentümers berührt. Eine Eigentumsverletzung ist damit konsequenterweise abzulehnen. Diese Erkenntnis hat unmittelbare Auswirkungen auf die nachgelagerte Frage der Eigentumsverletzungseignung der gewerblichen Verbreitung so geschaffener Aufnahmen. Kann der Eigentümer bereits das Fotografieren einer ihm gehörenden Sache nicht untersagen, so kann er erst recht nicht die Verwertung der Aufnahmen unter Berufung auf sein Eigentumsrecht verhindern. Zwar hat der BGH in der Schloß-Tegel-Entscheidung zu Recht betont, dass die gewerbliche Nutzung des Eigentums im Grundsatz allein dem Eigentümer zusteht.353 Dieser besitzt in der Tat das ausschließliche Verwertungsrecht an einer ihm gehörenden Sache. Dieses Verwertungsrecht wird indes durch die gewerbliche Nutzung einer Fotografie des fraglichen Gegenstandes in keiner Weise berührt. Nicht die körperliche Sache als solche, sondern allein deren äußeres Erscheinungsbild wird durch diese Art der Verwertung betroffen. Letzteres ist aber gerade nicht Teil des Eigentumsrechts aus § 903 BGB, da die bürgerlichrechtliche Eigentumsordnung allein dem Schutz der Sachherrschaft über körperliche Gegenstände dient. Das bloße Erscheinungsbild eines Gegenstands nimmt folglich nicht am umfassenden Schutz des § 1004 BGB teil, weshalb einer gewerblichen Nutzung des Erscheinungsbilds auch nicht widersprochen werden kann.354 Hieran vermögen auch die Regelungen der §§ 22, 23 KUG nichts zu ändern. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, einen besonderen Schutz für Bildnisse realer Personen zu normieren, lassen sich keine vergleichbaren Rückschlüsse auf den Schutz von Sachabbildungen ziehen. § 22 KUG ist Ausdruck der hohen Schutzwürdigkeit der Persönlichkeit eines Menschen. Dieses Schutzbedürfnis lässt sich dagegen bei Sachen gerade nicht feststellen. Es fehlt daher jedenfalls an einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen als Grundlage einer Analogie.355 Ist danach eine Eigentumsverletzung generell zu verneinen, so kann es auf die Frage, von wo aus eine Fotografie aufgenommen wird, nicht mehr ankom___________ 353

BGH GRUR 1975, 500 (501) – Schloß Tegel. Grüning, Eigentumsfreiheitsklage, S. 56 f.; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 61 f.; ders., Eigentumsschutz gegen Sachabbildung und Bildreproduktion?, S. 51 (58 f.); MüKo-Baldus, BGB, § 1004 Rdnr. 47; a.A. BGH GRUR 1975, 500 (501 f.) – Schloß Tegel; OLG München AfP 1988, 45 f.; OLG Köln GRUR 2003, 1066 ff. – Wayangfiguren. 355 Eine Analogie zu § 22 KUG ebenfalls ablehnend Grüning, Eigentumsfreiheitsklage, S. 59 ff.; Kübler, Eigentumsschutz gegen Sachabbildung und Bildreproduktion?, S. 51 (57 f.). 354

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men. Dem Eigentümer steht auch dann kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu, wenn die Aufnahmen nicht von einer öffentlich zugänglichen Stelle aus angefertigt wurden. Aber selbst wenn man der gegenteiligen Auffassung des BGH folgen würde und dem Eigentümer einer Sache jedenfalls in diesem Fall ein umfassendes Verbietungsrecht bezüglich der gewerblichen Nutzung von Sachfotografien zubilligen wollte, ergäbe sich vorliegend kein anderes Ergebnis. Denn mit einer Sportübertragung sollen keine Abbilder der Sportstätte, sondern der auf dem Eigentumssubstrat stattfindenden Wettkämpfe verbreitet werden. Dem Dritten geht es gerade nicht darum, Aufnahmen einer Sache gewerblich zu nutzen; vielmehr liegt sein Bestreben allein darin, die am Veranstaltungsort erbrachten Leistungen kommerziell für sich zu verwerten. Wem diese Verwertungsbefugnis zusteht, lässt sich jedoch sinnvoll nicht über das Sachenrecht beantworten. Es ist allein Aufgabe des Immaterialgüterrechts, des Wettbewerbsrechts sowie des allgemeinen Deliktsrechts, darüber zu befinden, ob ein Leistungsergebnis ohne Gestattung für gewerbliche Zwecke übernommen darf.356

cc) Ergebnis Dem Sportveranstalter stehen zwar unter gewissen Voraussetzungen Ansprüche auf Unterlassung der Anfertigung, nicht aber auch auf Unterlassung der gewerblichen Verbreitung von Filmaufnahmen sportlicher Wettbewerbe auf Grundlage der §§ 903, 858, 1004 BGB zu. Das Hausrecht gewährt lediglich die Befugnis, privatautonom zu bestimmen, wer eine geschützte Sphäre unter welchen Bedingungen betreten darf. Keinesfalls erstreckt es jedoch auch auf das Recht, die kommerzielle Verwendung nicht genehmigter Aufnahmen vom Veranstaltungsort zu untersagen. Das Eigentumsrecht aus § 903 BGB weist dem Eigentümer einer Sache das ausschließliche Recht zu, in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht über diese Sache zu verfügen. Diese Herrschaftsbefugnis wird jedoch weder durch ein unbefugtes Fotografieren noch durch eine anschließende gewerbliche Nutzung der Aufnahmen berührt. Auch wenn man dies mit dem BGH357 jedenfalls bei Fotografien, die von einem nicht öffentlich zugänglichen Ort aus angefertigt wurden, anders sähe, wäre vorliegend kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Denn ___________ 356 Vgl. etwa Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 133 f.; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 80; Osterwalder, Übertragungsrechte an Sportveranstaltungen, S. 110 f.; Ladeur, GRUR 1989, 885 (886); Kübler, ZUM 1989, 326 (328). Anders wohl Haas/Reimann, Fernsehrecht, S. 31 (41 f.), ohne jedoch explizit auf diese Überlegungen einzugehen. 357 BGH GRUR 1975, 500 (501 f.) – Schloß Tegel.

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verwertet werden bei einer Sportübertragung nicht die Abbilder der Wettkampfstätte, sondern allein die Bilder der am Veranstaltungsort erbrachten Leistungen. Deren Schutz ist jedoch nicht Aufgabe des Sachenrechts.

i) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb Neben dem Wettbewerbsrecht kann auch das allgemeine Zivilrecht einen ergänzenden Leistungsschutz gewähren. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB weithin anerkannt und dient vor allem dazu, sonst bestehende Schutzlücken im gewerblichen Rechtsschutz zu schließen.358

aa) Anwendbarkeit neben dem Lauterkeitsrecht Eben aufgrund dieses subsidiären Charakters stellt sich vorliegend die Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze des Gewerbebetriebs. Denn wie bereits dargelegt wurde, bieten die §§ 3, 4 Nrn. 9, 10 UWG einen umfangreichen Schutz des Sportveranstalters vor einer ungenehmigten Verbreitung von Filmaufnahmen eines sportlichen Wettkampfs. Soweit dieser wettbewerbsrechtliche Schutz reicht, bleibt folglich für die Figur des Rechts am Gewerbebetrieb kein Raum.359 Bedeutung kann der ergänzende zivilrechtliche Leistungsschutz allerdings außerhalb des lauterkeitsrechtlichen Anwendungsbereichs erlangen, etwa wenn es an einer Wettbewerbshandlung fehlt360 oder aber wenn es die Rechtsposition der beteiligten Sportler zu bewerten gilt.

___________ 358

BGHZ 45, 296 (307) – Höllenfeuer; BGH NJW 2003, 1040 f.; OLG Naumburg K&R 2007, 274 (275). Kritisch zur Anerkennung dieses Rechtsinstituts etwa Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 49 f. 359 Vgl. nur Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 39; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 264; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 138; Hilty/HenningBodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 46; Haas/ Reimann, SpuRt 1999, 181 (187); Waldhauser, Fernsehrechte, S. 154. A.A. jedoch Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 101 ff.; wohl auch Beater, AfP 2008, 345 (346). 360 Zu denken ist insbesondere an die – hier nicht weiter zu vertiefende – Kurzberichterstattungsproblematik, vgl. Haas/Reimann, SpuRt 1999, 181 (187); Hilty/HenningBodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 46.

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C. Schutzrechte im Sport

bb) Eingriff in den Schutzbereich Der Schutzbereich des Rechts am Gewerbebetrieb erfasst die gesamte unternehmerische Betätigung und damit letztlich alle wirtschaftlichen Auswertungsmöglichkeiten, die den Wert eines Betriebs verkörpern.361 Nach heute allgemeiner Ansicht sind Sportveranstalter stets Inhaber eines absolut geschützten Gewerbebetriebs.362 Durch die unbefugte Verbreitung der Bewegtbilder eines sportlichen Wettbewerbs wird die unternehmerische Betätigung der Veranstalter massiv beeinträchtigt. Ein Eingriff in den Gewerbebetrieb lässt sich mithin bejahen. Problematischer erscheint hingegen, ob auch die an einer Sportveranstaltung teilnehmenden Sportler als Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes angesehen werden können. Dies wird teilweise363 mit der Begründung angenommen, dass ein Sportler aufgrund der durch seine Wettkampfteilnahme erzielten Einnahmen als gewerblich Tätiger oder als Freiberufler zu qualifizieren sei. Diese Auffassung ist indes abzulehnen.364 Das wirtschaftliche Tätigwerden des Sportlers allein vermag eine erfolgreiche Berufung auf das – zurückhaltend zu handhabende – Rahmenrecht des Gewerbebetriebs nicht zu rechtfertigen. Unverzichtbare Voraussetzung ist weiterhin die Selbstständigkeit der Berufsausübung. Mannschaftssportler, die lediglich als Arbeitnehmer ihrer Vereine weisungsgebunden tätig werden, können folglich nicht geschützt werden. Aber auch Individualsportler müssen aus dem Schutzbereich herausfallen. Sowohl Rechtsprechung als auch herrschende Lehre verlangen zur Begründung eines schutzfähigen Gewerbebetriebs das Vorhandensein einer verdinglichten Einheit materieller und immaterieller Betriebsmittel.365 An einer solchen Einheit fehlt es jedoch, wenn die Berufsausübung – wie bei Sportlern üblich – an fremder Stätte stattfindet und überdies fremdbestimmten Regeln folgt.

___________ 361 BGHZ 23, 157 (163) – Gaststättenbetrieb. Den Wert eines Betriebs machen insbesondere Bestand, Erscheinungsform, Tätigkeitskreis, Kundenstamm, Organisationsstruktur sowie die betriebsbezogenen gespeicherten Daten aus, vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnr. 127. 362 BGH NJW 1958, 1486 (1487) – Box-Programmheft; NJW 1970, 2060 (2060) – Bubi Scholz. Dies gilt auch für denjenigen Sportveranstalter, der erstmalig ein Sportereignis organisiert, vgl. Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 36. A.A. noch KG UFITA 20 (1955), S. 199 (205). 363 Etwa Pfister, SpuRt 1995, 250 (251). 364 So auch Haas/Reimann, SpuRt 1999, 181 (183); Kraft, Humankapital, S. 56; Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 76. 365 Vgl. nur BGH NJW 1982, 812 (813); Haas/Reimann, Fernsehrecht, S. 31 (35); Schiemann, in: Erman (Hrsg.), BGB, § 823 Rdnr. 55; Haas/Prokop, JR 1998, 45 (47 f.).

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cc) Betriebsbezogenheit und Rechtswidrigkeit des Eingriffs Mit dem Erfordernis der Betriebsbezogenheit nimmt die Rechtsprechung366 solche Eingriffe in den Gewerbebetrieb vom deliktischen Schutz aus, die den Gewerbebetrieb nicht unmittelbar beeinträchtigen und folglich Rechtsgüter betreffen, die sich vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösen lassen. Ob dieses Kriterium durch die unbefugte Verbreitung von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung erfüllt werden kann, darf bezweifelt werden.367 Hält man sich vor Augen, dass die Verwertung von Filmaufnahmen eines Wettkampfs mittlerweile zu den wesenseigenen wirtschaftlichen Auswertungswertungsmöglichkeiten der Sportveranstalter gehört, so scheint es zwar auf den ersten Blick unumgänglich, die Betriebsbezogenheit des Eingriffs zu bejahen.368 Hiergegen sind jedoch erhebliche Bedenken anzumelden. Zunächst hätte die Anerkennung der Betriebsbezogenheit zur Folge, dass die audiovisuelle Verwertung der Wettkämpfe dem jeweiligen Veranstalter ausschließlich zugeordnet wäre. Der Schutz bloßer Vermögensinteressen lässt sich indes nicht mit dem Grundsatz vereinbaren, dass dem Recht am Gewerbebetrieb gerade kein Zuweisungsgehalt zukommen soll.369 Weiterhin würde aber auch die nur eingeschränkte Bedeutung des Rechts am Gewerbebetrieb verkannt. Diesem kommt – wie bereits dargelegt – nur Auffangfunktion insoweit zu, als wettbewerbsrechtliche Ansprüche ausscheiden müssen. Im Zusammenhang mit der umfassenden medialen Verwertung vom Bewegtbildern einer Sportveranstaltung greifen jedoch zumeist die §§ 3, 4 Nrn. 9, 10 UWG ein. Der Anwendungsbereich des Rahmenrechts beschränkt sich damit im Wesentlichen auf die Fälle der nachrichtenmäßigen Kurzberichterstattung. Diese jedoch können einen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb der Sportveranstalter kaum begründen, da mit ihr eine spürbare Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Veranstalters nicht einhergeht. Bejaht man trotz dieser Bedenken die Betriebsbezogenheit des Eingriffs, so ist jedenfalls die anhand einer umfassenden Interessen- und Güterabwägung zu ermittelnde Rechtswidrigkeit der Verwertungshandlung zu verneinen. Bei der allein noch zu beurteilenden Fallgruppe der Kurzberichterstattung wird sich der jeweilige Drittanbieter erfolgreich auf die Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG sowie auf den einfachgesetzlichen § 5 RStV berufen können. Die Informa___________ 366

BGHZ 29, 65 (74) – Stromkabelfall; BGH NJW 2003, 1040 f.; NJW 2004, 356 ff. Anscheinend bejahend OLG München NJW-RR 1997, 1405 (1406) – Boxveranstaltungen. Verneinend etwa LG Hamburg ZUM 2002, 655 ff. Zweifelnd Haas/Reimann, SpuRt 1999, 181 (187); Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 46 f.; v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265). 368 So auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 156; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 146; Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 37. 369 Dies wird zu Recht angemerkt von Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 265. 367

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tionsinteressen der Allgemeinheit überwiegen in diesen Fällen die wirtschaftlichen Interessen des Veranstalters (Art. 12 GG) und lassen den Eingriff damit im Ergebnis rechtmäßig erscheinen.370

dd) Ergebnis Über § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb lässt sich eine geschützte Rechtsposition weder des einzelnen Sportlers noch des Sportveranstalters begründen.

j) § 826 BGB Anders als der ergänzende zivilrechtliche Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB steht der Schutz vor sittenwidrigen Schädigungen aus § 826 BGB gleichrangig neben den §§ 3, 4 UWG. Allein die Bejahung der Unlauterkeit der unbefugten Verwertung von Filmaufnahmen lässt indes noch keine Rückschlüsse auf die Sittenwidrigkeit dieses Verhaltens zu.371 Diese ist vielmehr gesondert anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls festzustellen. Eine sittenwidrige Schädigung der beteiligten Sportler ist jedenfalls für den Regelfall abzulehnen. Ihre Erwerbschancen werden durch die ungenehmigte Leistungsübernahme nicht verkürzt, da nicht sie, sondern die Veranstalter das unmittelbare wirtschaftliche Risiko der Wettbewerbe tragen.372 Aus dieser Überlegung lässt sich im Umkehrschluss auf eine sittenwidrige Schädigung der Sportveranstalter schließen. Diese werden systematisch einer wichtigen Verwertungsmöglichkeit beraubt. Dennoch wird § 826 BGB kaum einmal eigenständige Bedeutung erlangen. Denn zum einen wird das Verhalten des Dritten bereits vollumfänglich über das Lauterkeitsrecht erfasst und zum anderen werden an die subjektive Seite erhöhte Anforderungen gestellt, deren Nachweis in der Praxis oftmals schwer fallen wird.

___________ 370

Waldhauser, Fernsehrechte, S. 157; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 181 (187). Ebenso Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 268. A.A. – jedoch noch unter Geltung des § 1 UWG a.F. – Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 32; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 157; Hausmann, BB 1994, 1089 (1091 Fn. 26). 372 Winter, ZUM 2003, 531 (536); Hausmann, BB 1994, 1089 (1090); Kraft, Humankapital, S. 53. Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 77, will eine Sittenwidrigkeit weiterhin nur dann in Betracht ziehen, wenn durch die Verwertung der Aufnahmen Straftatbestände erfüllt werden. 371

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k) §§ 22, 23 KUG Zugunsten der an einem sportlichen Wettkampf teilnehmenden Sportler könnte das Recht am eigenen Bild als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer nicht genehmigten Verbreitung von Bildmaterial entgegenstehen.

aa) Bewegtbilder als Bildnisse im Sinne des KUG Der Begriff des „Bildnisses“ ist nach allgemeiner Ansicht373 weit zu verstehen und erfasst jede Darstellung eines oder mehrerer Menschen, die die äußere Erscheinungsform der Abgebildeten in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt. Die Erkennbarkeit der einzelnen an einem Wettkampf teilnehmenden Sportler ist bei einer medialen Content-Verwertung regelmäßig gegeben. Auch ohne Nahaufnahmen (Einblendung der Gesichtszüge) und Zeitlupen lässt sich eine Individualisierung anhand von Statur, Haltung, Haarschnitt oder dergleichen vornehmen. Hinzu kommt, dass die Sportbekleidung zumeist den Namen des Sportlers, jedenfalls aber eine ihm konkret zugeordnete Nummer trägt, anhand derer eine genaue Zuordnung auch bei größeren Ansammlungen von Sportlern (etwa bei Massenspurts) möglich ist. Schließlich bewirkt die Namensnennung durch den Kommentator einer Sportveranstaltung eine Identifizierung des einzelnen Sportlers. Zweifelhaft könnte nun sein, ob die §§ 22, 23 KUG überhaupt auf Bewegtbilder Anwendung finden können. Der Wortlaut des § 22 S. 1 KUG spricht wenig erhellend von der Verbreitung oder öffentlichen Zurschaustellung von Bildnissen, ohne diesen Begriff jedoch näher zu definieren. Eine Beschränkung des Schutzes allein auf Stand„bildnisse“ – sprich Fotografien – dürfte indes der Gesetzesintention nicht gerecht werden.374 Diese liegt vornehmlich darin, der durch technische Hilfsmittel erreichbaren grenzenlosen Reproduzierbarkeit von Abbildungen einer Person Einhalt zu gebieten. Die Möglichkeit einer ubiquitären Wahrnehmbarkeit des eigenen Bildes widerspricht der individuellen Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen und bedarf daher einer Reglementierung. Gefahren für die Persönlichkeit eines Individuums drohen jedoch nicht nur durch Fotografien, sondern auch und gerade durch Filmaufnahmen. Denn diese ___________ 373 BGHZ 26, 349 (351) – Herrenreiter; 143, 214 (228) – Marlene Dietrich; Schertz, AfP 2000, 495 (497); Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 91. Zu Einzelheiten siehe unter B. V. 7. c) aa) (1). 374 Vgl. insbesondere Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 117 ff. A.A. ohne nähere Begründung Bußmann/Pietzcker/Kleine, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 468.

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können im Einzelfall eine viel intensivere Beeinträchtigung der Intim- und Privatsphäre eines Menschen bedeuten. Folglich bedarf nicht nur das Fotografieren, sondern auch das Filmen einer Sportveranstaltung grundsätzlich der Einwilligung der dabei abgebildeten Sportler (§ 22 S. 1 KUG).375 Man wird jedoch davon ausgehen können, dass die Teilnehmer an massenattraktiven Sportveranstaltungen (Olympische Spiele, Fußball-WM) zumindest konkludent in die mediale Verwertung ihrer sportlichen Leistung einwilligen werden.376 Diese Einwilligung ist jedoch inhaltlich dergestalt beschränkt, dass sie nur Verwertungshandlungen des übergeordneten Vereins oder Verbands, nicht aber auch außenstehender Dritter erfasst.377 Letztere können sich demnach nicht auf das Vorliegen einer (konkludenten) Einwilligung der Sportler berufen.

bb) Einschränkung des Einwilligungserfordernisses nach § 23 Abs. 1 KUG Bei Verbreitungshandlungen Dritter, die in keinem (mittelbaren) Vertragsverhältnis zu den abgebildeten Sportlern stehen, stellt sich die Frage einer einwilligungsfreien Abbildungsbefugnis auf Grundlage des § 23 KUG.

(1) Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG Einwilligungsfrei verbreitet und zur Schau gestellt werden dürfen nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte. Wie bereits ausführlich erörtert wurde378, unterschied die bislang überwiegende Auffassung im Wesentlichen danach, ob es sich bei dem Abgebildeten um eine absolute oder aber eine nur relative Person der Zeitgeschichte handelte und ließ bei ers___________ 375 Das Ausstrahlen von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung erfüllt dabei nach zutreffender Ansicht die Handlungsvariante der Zurschaustellung, da für eine Verbreitung im Sinne des § 22 S. 1 KUG das Inverkehrbringen verkörperter Bildnisse erforderlich wäre. Vgl. vor allem Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 7. Insoweit a.A. Osiander, Das Recht am eigenen Bild, S. 35. 376 Libertus, ZUM 2007, 621 (622); Honegger/Eisele, SpuRt 2004, 224 (224). Jedenfalls aber wird nach § 22 S. 2 KUG die Einwilligung vermutet, wenn der Abgebildete für die Abbildung eine Entlohnung erhalten hat. Im professionellen Sport ist dies stets der Fall. 377 Sog. Zweckübertragungsgedanke. Vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.) UrhG, § 22 KUG Rdnr. 21. 378 Siehe oben unter B. V. 7. c) aa) (2) (a) (aa).

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teren eine umfassende Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu. Da jedenfalls Profisportler absolute Personen der Zeitgeschichte seien, könnten sich diese grundsätzlich nicht unter Hinweis auf ihr Recht am eigenen Bild gegen die Übertragung einer Sportveranstaltung zur Wehr setzen.379 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) rügte diese deutsche Rechtsansicht als einen Verstoß gegen das Recht auf Achtung der Privatsphäre nach Art. 8 EMRK und mahnte einen effektiveren Schutz der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen an.380 Den Vorgaben des Gerichtshofs Rechnung tragend ist künftig eine wortlautgetreue Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG angezeigt, der nicht von „Bildnissen von Personen der Zeitgeschichte“, sondern vielmehr von „Bildnissen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte“ spricht. Entscheidend muss damit stets der zeitgeschichtliche Bezug eines Bildnisses sein, der jedenfalls nur bei einem bestehenden öffentlichen Interesse an der Bildnisverbreitung angenommen werden kann.381 Der Bezug zur Zeitgeschichte ist letztlich anhand einer umfassenden Einzelfallabwägung zu ermitteln, wobei dem Privatheitsinteresse des Abgebildeten auf der einen sowie dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit auf der anderen Seite hinreichende Beachtung geschenkt werden muss. Je größer der Informationswert für die Öffent___________ 379 RGZ 125, 80 (81 f.) – Tull Harder; BGH GRUR 1968, 652 (653) – Ligaspieler; BGH NJW 1979, 2203 (2203) – Fußballkalender; NJW 1979, 2205 (2206) – Fußballtorwart; OLG Frankfurt NJW 1989, 402 (402) – Boris Becker; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (183 f.); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (264); Kübler, ZUM 1989, 326 (327); Roth, AfP 1989, 515 (516); Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 7; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 167; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 157; Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 120 ff.; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 271. 380 EGMR NJW 2004, 2647 ff. – Caroline von Hannover. Umfassend zur Bedeutung dieses Urteils siehe oben unter B. V. 7. c) aa) (2) (a) (bb). 381 BVerfG NJW 2006, 3406 (3407 f.); BGHZ 158, 218 (222 f.) = GRUR 2004, 592 (593) = NJW 2004, 1795 (1796) – Charlotte Casiraghi I; GRUR 2005, 76 (77) = NJW 2005, 594 (594 f.) – „Rivalin“ von Uschi Glas; GRUR 2007, 139 (141) = NJW 2007, 689 (690) – Rücktritt des Finanzministers; GRUR 2007, 523 (525) – Abgestuftes Schutzkonzept; GRUR 2007, 902 ff. = NJW 2008, 749 ff. – Abgestuftes Schutzkonzept II; GRUR 2008, 1024 ff. = NJW 2008, 3138 ff. – Shopping mit Putzfrau auf Mallorca; GRUR 2008, 1017 ff. = NJW 2008, 3134 ff. – Einkaufsbummel nach Abwahl; GRUR 2008, 1020 ff. = NJW 2008, 3141 ff. – Urlaubsfoto von Caroline; GRUR 2009, 86 ff. = NJW 2009, 754 ff. – Gesundheitszustand von Prinz Ernst August von Hannover; GRUR 2009, 584 ff. = NJW 2009, 1499 ff. – Enkel von Fürst Rainier; GRUR 2009, 665 ff. = NJW 2009, 1502 ff. – Sabine Christiansen mit Begleiter; GRUR 2010, 173 ff. – Kinder eines ehemaligen Fußballprofis; NJW 2011, 746 ff. – Rosenball in Monaco . Stellt man zutreffend allein auf den zeitgeschichtlichen Bezug eines Bildnisses ab, so kann es im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die abgebildeten Sportler als absolute oder aber relative Personen der Zeitgeschichte einzustufen sind. Auch eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Mandatsträger – insbesondere Politiker – ist nach diesseitiger Ansicht nicht angezeigt.

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lichkeit ist, desto mehr muss das Schutzinteresse desjenigen, über den informiert wird, hinter den Informationsbelangen der Öffentlichkeit zurücktreten. Nach diesen Grundsätzen lässt sich die Zuordnung von Sportübertragungen zum Bereiche der Zeitgeschichte meist ohne größere Schwierigkeiten bejahen. Denn angesichts der überragenden gesellschaftlichen Bedeutung des modernen Profisports lässt sich ein legitimes Informationsinteresse der Allgemeinheit nicht leugnen. Dementsprechend lässt sich auch kaum der Standpunkt einnehmen, Sportübertragungen hätten einen rein unterhaltenden Charakter, der es dem Content-Verwerter verbieten würde, sich auf die Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu berufen. Das öffentliche Interesse ist überdies entgegen anders lautender Ansichten382 auch nicht auf eine reine Kurzberichterstattung beschränkt. Der insoweit einschlägige § 5 RStV dient lediglich der Sicherung eines Informationsminimums, er enthält jedoch keine abschließende Aussage hinsichtlich der Reichweite des Informationsinteresses der Allgemeinheit.383 Das Persönlichkeitsrecht der (freiwillig!) an einem medienwirksamen Ereignis teilnehmenden Sportler erscheint angesichts dessen häufig nur in geringem Maße schutzwürdig. Dass die Contentanbieter mit der Übertragung von Sportveranstaltungen über die Informationsvermittlung hinaus auch kommerzielle Ziele verfolgen, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Es ist gerade nicht zu fordern, dass mit einer Veröffentlichung ausschließlich Allgemeinbelange verfolgt werden. Damit erfüllt die Verbreitung von Filmaufnahmen einer Sportgroßveranstaltung regelmäßig den Ausnahmetatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG und bedarf folglich im Grundsatz keiner Einwilligung der abgebildeten Sportler.

(2) Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk erscheinen, § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG Im Rahmen des Ausnahmetatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG muss der jeweils abgebildete Ort, nicht jedoch die sich an diesem Ort befindlichen Personen prägend für das konkrete Bild sein. Der Gegenstand des Bildes dürfte sich nicht ändern, selbst wenn die abgebildeten Personen wegfielen.384 Dies ist bei der Übertragung von Sportveranstaltungen ersichtlich nicht der Fall.

___________ 382

Etwa Roth, AfP 1989, 515 (516); Wertenbruch, SpuRt 2001, 185 (186). So zu Recht Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 272; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 46. 384 Vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.) UrhG, § 23 KUG Rdnr. 14. 383

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

265

(3) Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG Auch § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG lässt sich vorliegend nicht nutzbar machen. Denn erfasst werden nur Fälle, in denen ein bestimmtes Ereignis im Mittelpunkt der Aufnahme steht. Zweck der Berichterstattung muss die Darstellung eines Gesamtgeschehens sein, bei der es dem Zufall überlassen bleibt, welche Personen konkret abgebildet werden. Dieser Zufallsmoment lässt sich bei professionellen Wettbewerben gerade nicht ausmachen, da dort regelmäßig bestimmte Sportler (Torschütze, Ballführender) gezielt bildlich erfasst werden.385

cc) Rückausnahme nach § 23 Abs. 2 KUG Ist danach der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG im konkreten Fall erfüllt, entfällt die Abbildungsfreiheit dennoch im Wege einer Rückausnahme, wenn und soweit durch die Verbreitung oder Zurschaustellung der Aufnahmen berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden, § 23 Abs. 2 KUG. Auf dieser Ebene hat nun eine konkrete Abwägung aller widerstreitenden Interessen zu erfolgen. Auf der Seite des Abgebildeten fallen regelmäßig dessen individuelle persönlichkeitsrechtlichen Elemente ins Gewicht. Sowohl die Privat- und Intimsphäre als auch der Werbewert der eigenen Person verdienen Schutz vor übermäßigen Eingriffen Dritter. Andererseits bildet die Presse- und Informationsfreiheit des Art. 5 GG ein hohes verfassungsrechtliches Gut, welches dem Persönlichkeitsrecht unter Umständen vorgehen kann. Wird das Bildnis eines Sportlers zu Werbezwecken eingesetzt, so bedeutet dies im Regelfall eine von ihm nicht zu duldende Beeinträchtigung seiner materiellen Interessen.386 Mit der audiovisuellen Berichterstattung von Sportereignissen wird jedoch zuvorderst kein rein kommerzielles Interesse der Anbieter verfolgt. Im Mittelpunkt der Tätigkeit steht vielmehr die im Allgemeininteresse liegende Informationsvermittlung über ein bedeutsames Tagesgeschehen. Dass auch die informierende Presse daneben den Zweck der Gewinnerzielung verfolgt, gewinnt dabei – wie erwähnt – nur untergeordnete Bedeutung. Die bloß mittelbare Nutzbarmachung der Popularität der Sportler dergestalt, dass ihre Mitwirkung an einer Veranstaltung ein stärkeres Interesse seitens des Publikums und der Werbewirtschaft und damit höhere Erlöse bewirkt, lässt noch ___________ 385

Vgl. Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 8; Waldhauser, Fernsehrechte, S. 168; Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 271. Etwas anderes kann allenfalls bei – hier nicht zu untersuchenden – Veranstaltungen des Breitensports gelten, da hier die Teilnehmer in der Tat zumeist zufällig abgelichtet werden. 386 Siehe oben unter C. IV. 1. b) bb) (3) (b) (bb) α).

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C. Schutzrechte im Sport

nicht den Schluss einer werbemäßigen Instrumentalisierung zu. Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass die mediale Verwertung eines Wettkampfs letztlich auch im Interesse der teilnehmenden Sportler erfolgt. Mit wachsender Bekanntheit und Popularität in der Öffentlichkeit steigen mittelfristig auch der Marktwert und damit die erzielbaren Einkünfte. Ein die Öffentlichkeitsbelange überwiegendes berechtigtes Interesse der Sportler an einem Unterbleiben der Sportübertragungen lässt sich nach alledem zumeist nicht feststellen.387

dd) Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Recht am eigenen Bild aus § 22 S. 1 KUG der audiovisuellen Übertragung von Sportveranstaltungen regelmäßig nicht im Wege stehen wird. Bei den Aufnahmen handelt es sich meist um Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, die nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG einwilligungsfrei zur Schau gestellt werden dürfen. Widerstreitende berechtigte Interessen der Sportler nach § 23 Abs. 2 KUG lassen sich demgegenüber in aller Regel nicht feststellen.

l) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Zuweilen wird versucht, ein Leistungsschutzrecht für Sportler auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu entwickeln.388 Unter Verweis auf die Figaros-Hochzeit-Entscheidung des BGH wird vorgebracht, die nicht genehmigte Übertragung einer Sportveranstaltung verletzte das Recht der beteiligten Sportler auf autonome Entscheidung über die wirtschaftliche Verwertung der eigenen sportlichen Leistung.

___________ 387

Ebenso Waldhauser, Fernsehrechte, S. 168 ff.; Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 65 f.; Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 150; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (184); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (265); Hausmann, BB 1994, 1089 (1090). Die Grenze zur Unzulässigkeit ist jedoch dann überschritten, wenn das wirkliche Spielfeld durch eine virtuelle Werbefläche ersetzt, die Privat- oder Intimsphäre der Sportler verletzt oder über die Teilnehmer einer Sportveranstaltung in schmähkritischer Art und Weise berichterstattet wird. 388 Insbesondere Siegfried, Fernsehberichterstattung, S. 21 ff. Ebenso Kraft, Humankapital, S. 60 ff.; Jessen, Vermarktung von Sportereignissen, S. 159 ff.; Krumow, Schutz artistischer und sportlicher Leistungen, S. 72 ff. Dagegen möchte Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 178 ff., das allgemeine Persönlichkeitsrecht in mehrere besondere Persönlichkeitsrechte aufspalten und den Sportler unter den Schutz eines von ihm so genannten „Akteurpersönlichkeitsrechts“ stellen.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

267

Unabhängig von der grundsätzlichen Richtigkeit dieses Ansatzes389, ließe sich ein Abwehranspruch der Sportler aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG allenfalls gegen die Herstellung, nicht aber auch gegen die Verbreitung von Filmaufnahmen einer Sportveranstaltung begründen. Hinsichtlich der Verbreitung und öffentlichen Zurschaustellung von Bildnissen stellen die §§ 22, 23 KUG eine abschließende Sonderregelung dar. Diese verdrängt als lex specialis den Anwendungsbereich des Rahmenrechts aus § 823 Abs. 1 BGB, da ansonsten insbesondere ein Unterlaufen der differenzierten Wertungen des § 23 KUG drohen würde.390

m) Resümee Die vorstehende Analyse hat gezeigt, dass es gesicherte Erkenntnisse zum Schutz der Sportbeteiligten vor einer ungenehmigten Herstellung und Verbreitung audiovisuellen Sportcontents nicht gibt. Erfolgt die Herstellung und Verbreitung des Filmmaterials in eigener Verantwortung der Sportvereine und -verbände, so können sich diese regelmäßig auf die verwandten Schutzrechte des § 94 UrhG (Schutz des Filmherstellers), des § 72 UrhG (Schutz des Lichtbildners) und ggf. des § 87 UrhG (Schutz des Sendeunternehmens) berufen. Die genannten Rechte beziehen sich dabei stets nur auf das Bildmaterial bzw. die ausgestrahlte Sendung, niemals aber (auch) auf die Sportveranstaltung als solche. Sie sind daher immer nur dann verletzt, wenn ein Dritter auf diese Leistungsergebnisse des Veranstalters ohne Befugnis zugreift, nicht aber auch dann, wenn er selbst Aufnahmen von einer Sportveranstaltung anfertigt. Werden die Aufnahmen von einem Dritten hergestellt, so versagen nach zutreffender Auffassung die bislang im deutschen Recht kodifizierten Ausschließlichkeitsrechte. Allenfalls auf Grundlage des Hausrechts und des Wettbewerbsrechts lässt sich ein rechtlicher Schutz des Sportveranstalters begründen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich ein umfassendes – den Immaterialgüterrechten vergleichbares – Ausschließlichkeitsrecht hieraus nicht ergeben kann. Stets sind Abwehransprüche des Veranstalters mit einigen Unsicherheiten behaftet, erfordern sie doch in jedem konkreten Einzelfall eine umfassende Prüfung aller relevanten Umstände. Von einer gesicherten Rechtsposition der Sportveranstalter kann daher keine Rede sein. Zugunsten der an einem Wettbewerb teilnehmen___________ 389

Ablehnend vor allem Lochmann, Fernsehübertragungsrechte, S. 276 f.; Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 56 ff.; Haas/Reimann, SpuRt 1999, 182 (184); v. Westerholt, ZIP 1996, 264 (264). 390 So ausdrücklich auch Waldhauser, Fernsehrechte, S. 172; Lettl, WRP 2005, 1045 (1051).

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C. Schutzrechte im Sport

den Sportler greifen diese Schutzmechanismen nach hier vertretener Ansicht von vornherein gar nicht ein. Angesichts der enormen Summen, mit denen audiovisuelle Verwertungsrechte an Sportveranstaltungen gehandelt werden, erscheint diese Erkenntnis wenig befriedigend. Immer wieder wird daher verschiedentlich391 für die gesetzliche Normierung eines eigenen Schutzrechts für Sportveranstalter eingetreten.392 Auf die in diesem Zusammenhang geführte hitzige Debatte sei an dieser Stelle nur hingewiesen. Im Jahr 2009 haben sich die vier größten deutschen Profi-Ligen (Deutsche Fußball Liga [DFL], Deutsche Eishockey Liga [DEL], Basketball-Bundesliga [BBL], Handball-Bundesliga [HBL]) zur „Initiative Profisport“ zusammengeschlossen, um bessere Rahmenbedingungen für den Profibetrieb durchzusetzen. Zu den größten Zielen der Initiative gehört die Erschaffung eines Leistungsschutzrechts für Sportveranstalter.393 Ob jedoch der Gesetzgeber tatsächlich ein Immaterialgüterrecht an Sportveranstaltungen schaffen wird, ist mehr als ungewiss und bleibt abzuwarten.394 Überlegenswert erscheint dies jedoch allemal, erweist sich der rechtliche Schutz der Sportbeteiligten de lege lata doch als reichlich unsicher und lückenhaft.

n) Übertragung dieser Grundsätze auf den Amateursport („Hartplatzhelden“) Traditionell wurde die Diskussion um Übertragungs- und Verwertungsrechte an Sportveranstaltungen ausschließlich für den Bereich des Profisports geführt. In der jüngeren Vergangenheit ist nunmehr verstärkt auch der Amateursport in das Blickfeld der (juristischen) Öffentlichkeit gelangt. Auf der Plattform Hartplatzhelden.de können private Nutzer selbst aufgenommene Clips von Amateur-Fußballspielen hochladen, die dann von anderen Nutzern angesehen, be___________ 391 Etwa Paal, CR 2009, 438 (442); Helbig, Verwertung von Sportereignissen, S. 197 ff.; Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 120 ff.; Günther, Begrenzung der Aufnahmerechte an Sportveranstaltungen, S. 215, mit einem konkreten Gesetzesvorschlag auf S. 293. Umfassend zu den Argumenten für und gegen die Schaffung eines eigenen Leistungsschutzrechts für Sportveranstalter Hilty/Henning-Bodewig, Leistungsschutzrechte zugunsten von Sportveranstaltern?, S. 67 ff. Ablehnend dagegen Weber/Jonas/Hackbarth/Donle, GRUR-Int. 2009, 839 (845 f.); Brinkmann, ZUM 2006, 802 (803 ff.); Furth, Ambush Marketing, S. 512. 392 Allgemein zur Frage, ob bzw. in welchem Umfang die Generalklausel des § 3 UWG für einen unmittelbaren Schutz nicht sondergesetzlich erfasster Leistungen herangezogen werden kann Schröer, Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 323 ff. und 389 ff. 393 Vgl. FAZ v. 27.11.2009, S. 31. 394 In anderen Ländern existieren bereits – zum Teil sehr weitreichende – spezielle Veranstalterschutzgesetze. Vgl. hierzu etwa Lerach, Kennzeichenschutz für Veranstaltungen, S. 507 ff.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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wertet und diskutiert werden können. Die Filme werden entweder nach dem Datum ihres Hochladens oder nach der Häufigkeit ihres Aufrufs sortiert. Sie sind in keinen Kontext gestellt, der umfassende Auskünfte über Ergebnisse und die aktuelle Tabellensituation oder vollständige und detaillierte (Hintergrund-) Informationen zu Spielpaarungen, Vereinen oder Spielern ermöglichen würde. Mit den üblichen oder bekannten Berichterstattungen über den Liga-Betrieb ist das Portal nicht zu vergleichen. Die Betreiber vermarkten die Website, indem etwa Werbebanner eingeblendet oder weitere übliche Werbevermarktungsformen zur Kommerzialisierung genutzt werden. Der Württembergische Fußballverband (WFV) sieht sich durch das Portal der Hartplatzhelden in seinen (Verwertungs-)Rechten an dem von ihm organisierten Spielbetrieb verletzt und nahm deshalb die Betreiber der Online-Plattform gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Das LG Stuttgart395 hat der Klage des WFV vollumfänglich stattgegeben. Das OLG Stuttgart396 hat die Berufung der beklagten Hartplatzhelden GmbH zurückgewiesen. Der BGH397 hat auf die Revision der Beklagten hin das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben und die Klage des WFV abgewiesen.

aa) Entscheidung des LG Stuttgart Das LG Stuttgart398 ist erstinstanzlich den Anträgen des WFV gefolgt und hat den Hartplatzhelden untersagt, Filmaufzeichnungen von Fußballspielen in dem genannten Online-Portal öffentlich zugänglich zu machen oder anderweitig entgeltlich oder gewerblich zu verwerten. Die öffentliche Wiedergabe diverser Filmausschnitte von Fußballspielen, die unter der Organisation und Leitung des WFV stattfinden, beeinträchtigt nach Auffassung des Landgerichts die Vermarktungsmöglichkeiten des Verbands in unzulässiger Weise. Dem Veranstalter von Sportereignissen stünden die alleinigen Verwertungsmöglichkeiten an den Wettbewerben zu, was sich daraus rechtfertige, dass er allein das finanzielle Risiko der Ereignisse trage und die organisatorischen Voraussetzungen für die Veranstaltungen schaffe. Das LG sieht den klagenden Verband jedenfalls als Mitveranstalter der Amateur-Fußballspiele an. Seine Leistung bestehe unter anderem in der Organisation des Spielbetriebs, der Aufstellung der Spielpläne, der Ausbildung von Schiedsrichtern und Ordnern und der Zurverfügungstellung einer Sportgerichtsbarkeit.399 Dass es sich bei diesen Leistungen des Verbands nur um sog. „Vorleistungen“ für den Spielbetrieb ___________ 395

LG Stuttgart SpuRt 2008, 166 ff. = MMR 2008, 551 ff. = CR 2008, 528 ff. OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 ff. = MMR 2009, 395 ff. = CR 2009, 386 ff. 397 BGH GRUR 2011, 436 ff. – Hartplatzhelden.de. 398 LG Stuttgart SpuRt 2008, 166 ff. 399 LG Stuttgart SpuRt 2008, 166 (167). 396

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C. Schutzrechte im Sport

handelt, stehe der Annahme der Mitveranstaltereigenschaft nicht entgegen. Durch die Zugänglichmachung der eingestellten Filmaufnahmen von AmateurFußballspielen übernehme die Hartplatzhelden GmbH das Leistungsergebnis des WFV im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG und beeinträchtige diesen in der Vermarktung der von ihm organisierten Fußballspiele (§ 4 Nr. 10 UWG). Die Existenz des von der Bekl. geschaffenen Internetportals führe dazu, dass das offensichtlich bestehende Interesse einer Vielzahl von Fußballbegeisterten an der Wiedergabe einzelner Ausschnitte von Amateurspielen befriedigt werde. Dies erfolge jedoch zu Lasten des WFV und der ihm angehörenden Vereine, deren Möglichkeiten einer wirtschaftlichen Vermarktung der Spiele in gleicher oder ähnlicher Form erschwert werde.400 Einem lauterkeitsrechtlichen Anspruch stehe zudem nicht entgegen, dass der WFV bislang keine dem Internet-Portal der Beklagten vergleichbaren Produkte anbiete. Das für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wettbewerbsverhältnis ergebe sich bereits daraus, dass der Verband konkret beabsichtige, die von ihm organisierten Amateur-Fußballspiele künftig kommerziell zu verwerten. Auch der Umstand, dass es sich bei den betreffenden Videosequenzen um Mitschnitte von Privatpersonen handelt, hindere eine Bewertung als unlauteres wettbewerbswidriges Verhalten nicht.401

bb) Entscheidung des OLG Stuttgart Mit Urteil vom 19.03.2009 hat das OLG Stuttgart402 die Vorinstanz bestätigt. Wie das LG bejaht auch das OLG einen Unterlassungsanspruch zugunsten des Verbandes unter dem Gesichtspunkt eines ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, namentlich aus § 4 Nr. 9 UWG. Im Unterschied zum LG lässt es allerdings offen und dahingestellt, ob der Anspruch auch unter dem Aspekt eines unlauteren Behinderungswettbewerbs nach § 4 Nr. 10 UWG begründet werden kann. Das OLG Stuttgart sieht zunächst den Anwendungsbereich des UWG als eröffnet an, da die Hartplatzhelden GmbH mit ihrem Portal im geschäftlichen Verkehr handle, um ihren eigenen Wettbewerb zu fördern. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den streitenden Parteien sei gegeben, da der WFV zwischenzeitlich einen Verwertungsvertrag über Amateurspiele aus seinem Verbandsspielbetrieb abgeschlossen habe.403

___________ 400

LG Stuttgart SpuRt 2008, 166 (167). LG Stuttgart SpuRt 2008, 166 (167). 402 OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 ff. 403 OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 (252 f.). 401

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

271

Indem die Beklagte Aufzeichnungen von Teilen zahlreicher Fußballspiele gewerblich vermarkte, ahme sie Leistungen des klagenden Verbands in einem von § 4 Nr. 9 UWG erfassten Sinne nach. Zwar stelle ein Sportereignis als solches noch keinen wirtschaftlichen Wert dar. Der wirtschaftliche Wert bestehe jedoch in der Möglichkeit, die Wahrnehmung des Events in Bild und Ton durch das sportinteressierte Publikum – sei es durch den Stadionbesucher, sei es durch den Fernsehzuschauer oder den Hörer, der sich mit Hilfe des Radios über Stand und Verlauf des Spiels unterrichtet – zu verwerten. Müsste der Veranstalter Übertragungen oder Berichterstattungen unentgeltlich ermöglichen, wäre ihm auch im Amateurbereich ein Teil der wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeit seiner Leistung genommen.404 Die Amateur-Fußballspiele seien einschließlich der Verwertung in Bild und Ton dem WFV als Leistung zuzurechnen, weshalb dieser zum Kreis der wettbewerbsrechtlich Geschützten gehöre. Die Leistung „Fußballspiel“ in der bestehenden Form komme erst durch das Zusammenwirken von Vereinen und Verband zu Stande. Deshalb sei der Verband als Mitveranstalter der im Rahmen der von ihm organisierten Spielbetriebs abgehaltenen Fußballspiele anzusehen. Insoweit bestehe kein Unterschied zwischen Amateur- und Profispielen.405 Die öffentliche Verbreitung der Clips auf dem Internet-Portal bedeute eine Nachahmung der klägerischen Leistung, da es zu der vom grundrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit umfassten wirtschaftlichen Verwertung der beruflich erbrachten Leistung gehöre, das sportliche Ereignis in Bild und Ton zu vermarkten. Die Nachahmung sei auch unlauter, da die Wertschätzung der Amateur-Fußballspiele unangemessen ausgenutzt und auf das Internet-Portal der Beklagten übertragen werde (§ 4 Nr. 9 b) UWG). Zwar mag „ein Wunsch breiter Bevölkerungskreise bestehen, sich über derartige Plattformen zu produzieren, zu informieren und miteinander auch über Fußball zu kommunizieren“406. Aus diesem Wunsch könne aber keine dem WFV im Verhältnis zu den Hartplatzhelden nachteilige Rechtsfolge erwachsen. Es liege auf der Hand, dass jede Fremdveröffentlichung die Absatzmöglichkeiten des Verbands schmälert. So könnten z.B. Unternehmen gerade an kuriosen Szenen ein Interesse haben, um diese in ihre Werbung einzubauen. Abseits des Wettbewerbsrechts bestünde der geltend gemachte Unterlassungsanspruch außerdem aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.407 Die Beklagte maße es sich an, mit ihrem Portal eine konkurrierende Verwertung der Amateur-Fußballspiele auf dem Markt anzubieten. Die unmittelbare Betriebs___________ 404

OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 (253). OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 (254). 406 OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 (255). 407 OLG Stuttgart SpuRt 2009, 252 (255). 405

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C. Schutzrechte im Sport

bezogenheit dieses Eingriffs folge aus dem Umstand, dass die Beeinträchtigung der Vermarktungsmöglichkeiten des WFV kein vom Gewerbebetrieb ablösbares Recht betreffe. Die Vergabe von Verwertungsmöglichkeiten stelle kein eigenständiges (dingliches) Verwertungsrecht dar, sondern bedeute stets eine Einwilligung in Eingriffe, die der Veranstalter aufgrund seiner Rechtspositionen verbieten könnte.

cc) Reaktion der Literatur Die Urteile des LG und des OLG Stuttgart sind in der Literatur fast ausnahmslos auf heftige Kritik gestoßen.408 Im Hinblick auf einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wird konstatiert, dass „jedes der wesentlichen Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 9 UWG (…) im Fall der ‚Hartplatzhelden‘ erhebliche Probleme“ bereite409 und dass die Urteile „in Ergebnis wie Begründung nicht wirklich überzeugend“ seien410. Weitgehende Zustimmung findet allein noch der Ausgangspunkt der Gerichte, die Verbreitung der Fußball-Clips stelle eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar und zwischen den Betreibern des Portals und dem WFV bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.411 Weiterhin wird noch die Annahme, bei den Amateur-Fußballspielen handele es sich um ein Leistungsergebnis mit wettbewerblicher Eigenart, überwiegend geteilt. Da auch unterklassige Fußballspiele einmalig seien und Investitionen verkörpern könnten, die ohne einen rechtlichen Schutz möglicherweise unterbleiben würden, sei von einer – wenn auch äußerst geringen – wettbewerblichen Eigenart

___________ 408 Zur Entscheidung des LG vgl. Feldmann, jurisPR-ITR 13/2008 Anm. 5; Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 ff.; Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 f.; Maume, MMR 2008, 797 ff.; Frey, CR 2008, 530 ff.; Ernst, CaS 2008, 289 f. Zur Entscheidung des OLG vgl. Feldmann, jurisPR-ITR 13/2009 Anm. 2; Ehmann, GRUR-Int. 2009, 659 ff.; Ohly, CaS 2009, 148 ff.; ders., Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 195 ff.; ders., GRUR 2010, 487 ff.; Maume, MMR 2009, 398 f.; Paal, CR 2009, 438 ff.; Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 ff.; Peukert, WRP 2010, 316 ff. Den Gerichten zustimmend allein Koch, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 173 ff.; Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 ff., wobei die genannten Autoren selbst dem DFB angehören. 409 So Ohly, CaS 2009, 148 (148). 410 So Ernst, CaS 2008, 289 (290). 411 Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3679); Ehmann, GRUR-Int. 2009, 659 (662 f.); Maume, MMR 2009, 398 (398); Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 (553). Zweifelnd dagegen Ernst, CaS 2008, 289 (290); Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (423); Ohly, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 195 (200); Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (225).

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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auszugehen.412 Praktisch einhellig abgelehnt wird indes die Auffassung der Stuttgarter Richter, die Betreiber der Website übernähmen die Leistung des Verbands und ahmten diese im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG nach. Zwar knüpfe die Einstellung der Videos auf einem Online-Portal an eine Leistung des WFV – namentlich die Organisation des Spielbetriebs – an und sei ohne diese nicht möglich; die Organisationsleistung als solche werde jedoch nicht übernommen. Insgesamt gehe es bei der öffentlichen Zugänglichmachung einzelner Ausschnitte von Amateur-Fußballspielen nicht um das Abschöpfen einer dem Veranstalter durch die Einbindung in einen übergeordneten Organisations- und Wettbewerbszusammenhang zuordenbaren Leistung im Sinne eines Gesamtprodukts „Fußball“. Vielmehr bestehe die Tätigkeit der Hartplatzhelden in der Verbreitung einzelner, dem Gesamtkontext weitgehend entzogener Spielsequenzen, denen kein veranstaltungsbezogener Mehrwert anhafte. Wenn überhaupt eine fremde Leistung übernommen werde, dann allenfalls eine solche der Vereine, da letztlich allein diese „Hersteller“ des Produkts „Fußballspiel“ seien.413 Eine Übernahme von Leistungen des WFV käme nur dann in Betracht, wenn der Ligabetrieb flächendeckend im Sinne eines „LigaTV“ vermarktet414 oder eine aus dem Profisport bekannte mediale Aufbereitung im Sinne einer nachrichtenmäßigen Berichterstattung vorgenommen würde415. Die Verbreitung einzelner „Spielschnipsel“, bei denen der Nutzer noch nicht einmal erfahre, wo die Spiele stattfanden und wer überhaupt gegen wen gespielt hat, bedeute indes keine Nachahmung der klägerischen Organisationsleistungen. Darüber hinaus lasse sich auch keine Unlauterkeit des Verhaltens der Hartplatzhelden begründen. Keine der drei Varianten des § 4 Nr. 9 UWG „leuchtet hier unmittelbar ___________ 412

Feldmann, jurisPR-ITR 13/2008 Anm. 5; Paal, CR 2009, 438 (439); Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (226). Zweifelnd Ehmann, GRUR-Int. 2009, 659 (663). Vgl. auch Ohly, CaS 2009, 148 (149), der hier jedoch einen wesentlichen Unterschied zum Profisport ausmachen will: „Während sich ein Bundesligaspiel vom Breitensport abhebt, stellt ein Amateurspiel – von gelegentlichen Sternstunden abgesehen – eben gerade ein alltägliches Ereignis dar.“ Dennoch sei eine wettbewerbliche Eigenart der Amateurspiele „wohl zu bejahen“. A.A. jedoch Maume, MMR 2008, 797 (801): „Richtigerweise besteht wettbewerbliche Eigenart erst dann, wenn der gesamte Ligabetrieb einheitlich vermarktet wird. Erst hierdurch wird die Grenze der rein lokalen Verbreitung überschritten und eine Gewinnchance eröffnet.“ Ähnlich auch Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3680). 413 In diesem Sinne Paal, CR 2009, 438 (439); Ohly, CaS 2009, 148 (149); ders., Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 195 (201); ders., GRUR 2010, 487 (489); Peukert, WRP 2010, 316 (318 f.); Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3682); Ernst, CaS 2008, 289 (290); Ehmann, GRUR-Int. 2009, 659 (663); Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 (553); Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (424). A.A. allein Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (226), die resümieren: „Daran, dass die Hartplatzhelden GmbH ein Leistungsergebnis des wfv nachahmt, kann somit kein vernünftiger Zweifel bestehen.“ 414 Vgl. Feldmann, jurisPR-ITR 13/2008 Anm. 5. 415 Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3682).

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C. Schutzrechte im Sport

ein“416. Einziges „wenigstens entfernt in Frage kommendes Regelbeispiel“417 sei § 4 Nr. 9 b) UWG in der Form der Rufausbeutung. Hierfür wäre erforderlich, dass die Hartplatzhelden die Wertschätzung für das Originalprodukt (Amateur-Fußballspiele) auf die Nachahmung (Online-Portal) übertragen würden. Dies sei jedoch nicht der Fall. Zunächst sei schon festzustellen, dass sich Amateur-Fußballspiele schwerlich als Imageträger eignen, weshalb dem Original schon keine besondere Wertschätzung entgegengebracht werde.418 Überdies komme es auch nicht zu einem Imagetransfer. Der Gedanke, die Hartplatzhelden würden vom guten Ruf der einzelnen Spiele profitieren, erscheine „als sehr weit hergeholt“419. Weiterhin könne auch eine – vom LG Stuttgart bejahte und vom OLG Stuttgart offen gelassene – gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG nicht angenommen werden. Freier Wettbewerb sei immer unbequem und führe oft zu einer Behinderung der übrigen Wettbewerber. Daher verlange der Beispielstatbestand auch als überschießendes Kriterium eine Gezieltheit der Behinderung. Die Betreiber von Hartplatzhelden.de bezweckten jedoch nicht in erster Linie eine Behinderung der Fußballverbände, sondern eine Förderung des eigenen Unternehmens.420 Schließlich seien auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, die einen Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 UWG rechtfertigen könnten. Insbesondere könne es gerade für den Amateursport nicht überzeugen, gleichsam durch die Hintertür einen lauterkeitsrechtlichen Schutz zu eröffnen, den das spezialgesetzliche Immaterialgüterrecht nicht vorsehe.421 Ein Rückgriff auf die Grundsätze des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (§§ 1004, 823 Abs. 1 BGB) sei bereits aus Spezialitätsgründen nicht möglich. Zudem fehle es an einem unmittelbaren und betriebsbezogenen Ein___________ 416

So Ernst, CaS 2008, 289 (290). Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (424). 418 Ohly, CaS 2009, 148 (150); ders., GRUR 2010, 487 (490). 419 So Ohly, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 195 (202). Ähnlich Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (424). A.A. wiederum Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (226 f.), die die Wertschätzung des WFV in dem Vermarktungspotential der von ihm veranstalteten Spiele sehen und einen Imagetransfer allein aufgrund der Bezugnahme auf den Amateur-Fußball begründen wollen. 420 Peukert, WRP 2010, 316 (318); Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (423 f.); Paal, CR 2009, 438 (439); Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 (554); Ohly, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 195 (203); Feldmann, jurisPR-ITR 13/2008 Anm. 5; Ernst, CaS 2008, 289 (290). A.A. Koch, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 173 (189 f.); Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (227): billigendes Inkaufnehmen einer Beeinträchtigung reicht für § 4 Nr. 10 UWG aus. 421 Vgl. insbesondere Paal, CR 2009, 438 (440); Feldmann/Höppner, K&R 2008, 421 (424); Peukert, WRP 2010, 316 (320). 417

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griff, da das Verhalten der Hartplatzhelden nicht gegen die betriebliche Einheit oder die unternehmerische Freiheit des WFV gerichtet sei.422

dd) Entscheidung des BGH Der BGH423 hat sich den Kritikpunkten der Literatur im Wesentlichen angeschlossen und das Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben. Nach Auffassung der Karlsruher Richter bietet das Hartplatzhelden-Portal schon gar keine Dienstleistung an, die als Nachahmung von Dienstleistungen des WFV im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG angesehen werden könnten.424 Insbesondere könnte in den bereitgestellten (kurzen) Video-Clips der AmateurFußballspiele keine Nachahmung der Veranstalterleistung des Verbands erblickt werden. Die Filmaufzeichnung eines (Teils eines) Fußballspiels sei keine Nachahmung einer in dem Fußballspiel selbst oder in dessen Veranstaltung und Durchführung bestehenden Leistung, sondern stelle vielmehr eine lediglich daran anknüpfende eigenständige Leistung dar. Zudem fehlt es nach Ansicht des BGH an einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung einer Dienstleistung des WFV. Der Umstand, „dass Fußballspiele als solche sowie die mit ihrer Veranstaltung zusammenhängenden Leistungen beim Publikum eine gewisse Wertschätzung erfahren, reicht (...) für die Annahme einer unlauteren Rufausnutzung nicht aus, weil sich daraus nicht ergibt, dass diese Wertschätzung auf die Dienstleistung der Bekl. übertragen wird“425. Schließlich stehe dem veranstaltenden Verband auch kein unmittelbar auf §§ 8, 3 Abs. 1 UWG zu stützender Abwehranspruch zu.426 Bei der Heranziehung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel sei zunächst zu berücksichtigen, dass der WFV von der Möglichkeit, sich über das Hausrecht der ihm angehörigen Vereine im Zusammenwirken mit diesen eine entsprechende Verwertung zu sichern, keinen Gebrauch gemacht habe. Überdies sei eine in der Untersagung des Portals liegende Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit der Hartplatzhelden GmbH nur bei einem überwiegenden Interesse des WFV gerechtfertigt. An einem solchen fehle es jedoch. Es sei nicht ersichtlich, dass durch das nachträgliche Einstellen von Filmaufzeichnungen auf dem Online-Portal ___________ 422

Paal, CR 2009, 438 (440); Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3680 f.); Maume, MMR 2009, 398 (399); offen gelassen bei Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (228). 423 BGH GRUR 2011, 436 ff. – Hartplatzhelden.de. 424 BGH GRUR 2011, 436 (436 f.) – Hartplatzhelden.de. 425 BGH GRUR 2011, 436 (437) – Hartplatzhelden.de. 426 BGH GRUR 2011, 436 (438) – Hartplatzhelden.de.

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C. Schutzrechte im Sport

die Durchführung der Fußballspiele im Verbandsgebiet des WFV als solche in irgendeiner Weise beeinträchtigt würde und dass die Verwertungshandlungen der Hartplatzhelden GmbH insbesondere der Nachfrage nach den unter Mitwirkung des WFV angebotenen Fußballveranstaltungen abträglich sein könnten. Es spreche auch nichts dafür, dass der Verband und die ihm angehörigen Vereine ohne die ausschließliche Zuweisung der in Rede stehenden Vermarktungsrechte nicht mehr in der Lage wären, die für die Durchführung des Spielbetriebs notwendigen Investitionen zu tätigen. Anders als bei Fußballveranstaltungen im Profibereich spiele die Vermarktung des Spiels durch Vergabe von „Übertragungs- und Aufzeichnungsrechten“ im Amateurbereich auf der Ebene der von den jeweiligen Landesverbänden durchgeführten Verbandsspiele keine maßgebliche wirtschaftliche Rolle. Die Erteilung von Erlaubnissen, die in Rede stehenden Verbandsspiele zu filmen, gehöre nicht zu dem typischen Tätigkeitsbereich der Veranstalter solcher Spiele und damit nicht zum wesenseigenen gewerblichen Tätigkeitsbereich des WFV als deren Mitveranstalter. Der Umstand, dass die gewerbliche Leistung der Hartplatzhelden GmbH überhaupt erst durch die Planung und Durchführung der betreffenden Fußballspiele also zumindest auch durch den in diesem Rahmen erbrachten organisatorischen Beitrag des WFV – ermöglicht wird, führe gleichfalls als solcher nicht zur Unzulässigkeit des Verhaltens des Portal-Betreibers, weil die in Rede stehende Verwertung Dritten gegenüber durch die Ausübung des Hausrechts abgegrenzt werden könnte. Mit wenigen Worten lehnt der BGH abschließend persönlichkeitsrechtliche Abwehransprüche sowie Ansprüche auf Grundlage des § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und einen lauterkeitsrechtlichen Schutz nach §§ 8, 4 Nr. 10 UWG wegen gezielter Behinderung ab.427

ee) Stellungnahme Die harsche Kritik der Literatur an den Urteilen des LG und des OLG Stuttgart war in der Sache vollkommen berechtigt, weshalb das aufhebende Urteil des BGH im Ergebnis sehr zu begrüßen ist.428 Zutreffend bemerkt Ohly, dass die Stuttgarter Richter sich so verhalten hätten, „als gäbe es ein Leistungsschutzrecht der Sportveranstalter oder als könnte auf der Grundlage des § 4 ___________ 427

BGH GRUR 2011, 436 (439) – Hartplatzhelden.de. Dem BGH – jedenfalls im Ergebnis – ebenfalls zustimmend Ohly, GRUR 2011, 439 f.; Peifer, GRUR-Prax 2011, 181 ff.; Hoeren/Schröder, MMR 2011, 381 ff.; Körber/Ess, WRP 2011, 697 ff.; Feiler, K&R 2011, 342 ff.; Heermann, CaS 2011, 165 ff. Kritisch zur unterbliebenen klaren Positionierung des BGH zu einem unmittelbaren Leistungsschutz auf Grundlage des § 3 UWG Ruess/Slopek, WRP 2011, 834 (841 f.). 428

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Nr. 9 UWG Schutz gegen die Übernahme einer Leistung als solcher gewährt werden“429. Wie bereits für die Verwertung von Sportereignissen aus dem Profibereich herausgestellt wurde, ist wegen des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit davon auszugehen, dass sich die Unlauterkeit einer Leistungsübernahme nicht allein aus dem Umstand der Nachahmung als solcher, sondern immer nur aus den konkreten Begleitumständen ergeben kann. Dies haben die Stuttgarter Richter nicht hinreichend beachtet. Zwar ist nach hiesiger Auffassung davon auszugehen, dass die mediale Verwertung eines professionellen Sportereignisses entgegen dem wohl nunmehr geäußerten Standpunkt des BGH430 als Nachahmung einer Leistung der Veranstalter zu qualifizieren ist;431 dass Entsprechendes jedoch auch dann gilt, wenn nur einzelne – aus dem Kontext gerissene – Sequenzen von AmateurFußballspielen online verbreitet werden, lässt sich mit Fug und Recht bestreiten. Auf Hartplatzhelden.de werden keine Fußballspiele als solche übertragen, sondern es werden vielmehr nur bestimmte, besonders schöne, ungewöhnliche oder lustige Szenen herausgegriffen, bei denen es von völlig untergeordneter Bedeutung ist, dass es sich hierbei um Ausschnitte von offiziellen Ligaspielen handelt. Viel stärker als bei der Übertragung von Profispielen steht hier die eigene (Auswahl-)Leistung der Dritten im Vordergrund, sodass der Schwerpunkt des Verhaltens nicht mehr auf der bloßen Übernahme einer fremden Leistung liegt. Richtigerweise lässt sich auch die Unlauterkeit der Verbreitung von Amateur-Videos nicht begründen. Die geschriebenen Beispielstatbestände des § 4 Nr. 9 a)-c) UWG scheiden im Zusammenhang mit der medialen Verwertung von Sportereignissen meist von vornherein aus. Insbesondere erfordert die Annahme einer unangemessenen Rufausbeutung nach § 4 Nr. 9 b) UWG das Vorliegen besonderer, über die Nachahmung als solcher hinausgehender Umstände, die die Verwerflichkeit im Einzelfall begründen. Hieran fehlt es nach zutreffender Auffassung des BGH jedoch.432 Für den Profisport kann sich die Unlauterkeit einer medialen Verwertung allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG ergeben.433 Für Live-Übertragungen folgt dies aus der Tatsache, dass die Möglichkeit der Vergabe entsprechender Übertragungsrechte für die Veranstalter unabdingbar ist, um die Refinanzierung der immensen, mit der Organisation und Durchführung der Sportereignisse verbundenen Aufwendungen sicherzustellen. Könnten beliebige Dritte Sportveranstal___________ 429

Ohly, CaS 2009, 148 (148). BGH GRUR 2011, 436 (436 f.) – Hartplatzhelden.de. Zu recht kritisch Ohly, GRUR 2011, 439 (439). 431 Siehe dazu oben unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (aa). 432 Siehe hierzu schon die Ausführungen unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (cc) β). 433 Siehe C. III. 3. g) cc) (3) (a) (cc) δ). 430

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C. Schutzrechte im Sport

tungen lizenzfrei live übertragen, würde den Veranstaltern das besonders wertvolle Erstverwertungsrecht genommen. Dies würde sie in nicht hinnehmbarer Weise um die verdienten „Früchte ihrer Arbeit“ bringen und ist daher als unlauter zu qualifizieren. Der Amateursport ist in der Vergangenheit gänzlich ohne die Vergabe medialer Verwertungsrechte ausgekommen. Damit fehlt es bereits an der Abhängigkeit der Qualität der Leistung von einer Exklusivvermarktung des Ligabetriebs.434 Ein vergleichbares Vermarktungspotential besteht auch gar nicht. Es ist daher zweifelhaft, ob die nicht genehmigte Live-Berichterstattung über Amateur-Fußballspiele überhaupt den Tatbestand einer unlauteren Behinderung erfüllen kann.435 Hinzu kommt vorliegend, dass bei den Hartplatzhelden eine solche Live-Übertragung überhaupt nicht stattfindet. Verbreitet werden mit einigem zeitlichen Abstand lediglich kurze Clips von höchstens 90 Sekunden Dauer. Weder die Gegner noch das Spielergebnis werden dabei mitgeteilt. Es fällt daher schwer, auch nur von einer unbefugten nachgelagerten Berichterstattung im Sinne einer Zweitverwertung der Spiele zu sprechen. Eine solche wäre überdies nur in Ausnahmefällen unlauter. Ein „Schmarotzen an fremder Leistung“ ließe sich nur dann begründen, wenn die Hartplatzhelden systematisch und wiederholt auf die Amateur-Fußballspiele zugreifen und dem WFV hierdurch die Möglichkeit der Vergabe von Nachverwertungsrechten nehmen würden. Dies ist jedoch ersichtlich nicht der Fall. Auch über die Tatbestände einer gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG oder eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§§ 1004, 823 Abs. 1 BGB) lässt sich die mediale Verwertung von Sportereignissen kaum jemals begründen.436 Alles in allem kann daher festgehalten werden, dass die Stuttgarter Gerichte fälschlicherweise – und noch dazu dogmatisch unsauber – die Grundsätze des lauterkeitsrechtlichen Veranstalterschutzes im Profisport unbesehen auf den Amateurbereich übertragen und damit die Besonderheiten des AmateurFußballs verkannt haben. Richtigerweise hätte die Klage des Verbands bereits auf instanzgerichtlicher Ebene abgewiesen werden müssen. Umso erfreulicher ist es, dass der BGH die Gelegenheit zu einer Korrektur der Stuttgarter Urteile nicht nur bekommen, sondern im Ergebnis auch überzeugend genutzt hat. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch sonstige Rechtspositionen der Veranstalter nicht verletzt werden. Ein Rückgriff auf das Hausrecht ist bereits deshalb nicht möglich, weil eine im Profisport gängige Zugangskontrolle im Amateurbereich nicht stattfindet und nach der Vorstellung der Veranstalter ___________ 434

Zutreffend Maume, MMR 2008, 797 (801). Bejahend Maume, MMR 2008, 797 (801). Verneinend Hoeren/Schröder, MMR 2008, 553 (554); Ohly, CaS 2009, 148 (151); Fesenmair, NJOZ 2009, 3673 (3683). 436 Siehe dazu oben unter C. III. 3. g) cc) (3) (b) und C. III. 3. i). 435

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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aufgrund der Besonderheiten des Amateursports auch nicht stattfinden soll. 437 Ob durch die Aufnahme und Verbreitung der Videos Persönlichkeitsrechte der Sportler (in erster Linie §§ 22, 23 KUG) verletzt werden, ist eine Frage des Einzelfalls.438 Anders als bei Profisportlern greift die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG im Amateurbereich regelmäßig nicht ein. Soweit sich die Clips auf die bloße Darstellung des sportlichen Geschehens beschränken, ist jedoch an § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG zu denken, der eine Einwilligung der abgebildeten Sportler entbehrlich machen würde. Letztentscheidend ist jedoch auch hier eine umfassende Abwägung aller konkreten Einzelfallumstände (§ 23 Abs. 2 KUG). Dies zeigt, dass – abgesehen von der Tatsache, dass entsprechende Rechtsverletzungen von den betroffenen Spielern und nicht vom Verband geltend zu machen wären – eine „globale Lösung“ über das Persönlichkeitsrecht nicht möglich ist.

4. Audioberichterstattung über ein Sportereignis Das Internet versorgt den Sportfan zu Hause bei weitem nicht nur mit Bewegtbildern. Auch die mit der klassischen Hörfunkberichterstattung zu vergleichende Audio-Übertragung eines Sportwettkampfes via World Wide Web lässt sich heute ohne weiteres bewerkstelligen. Bereits seit einigen Jahren bietet beispielsweise die DFL auf ihrem Portal Bundesliga.de ein Ligaradio mit einer Live-Audio-Übertragung aller 612 Spiele der 1. und 2. Fußball-Bundesliga an. Zudem hat sich der Online-Dienst 90elf.de bis 2013 die Rechte für eine Audioberichterstattung von den Bundesliga- und DFB-Pokal-Spielen gesichert.439 Auch die klassischen (öffentlich-rechtlichen wie privaten) Sendeanstalten entdecken zunehmend das Internet als weitere Verbreitungsplattform für ihre Inhalte. Damit reagieren sie auf das sich wandelnde Nutzerverhalten in der Bevölkerung. Lag die Zahl derjenigen Onlinenutzer, die schon einmal AudioStreams über das Internet gehört haben, im Jahre 2004 bei nur 16 %, so stieg sie bis 2009 auf 25 % an. Damit hört heute etwa jeder vierte Onlinenutzer zumindest gelegentlich Radio live im Internet.440 Ein solches Internet-basiertes Angebot an Hörfunksendungen wird allgemein als Internetradio bezeichnet. ___________ 437 Vgl. etwa Peukert, WRP 2010, 316 (318); Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (224 f.): Eine solche Kontrolle würde bei den „falschen Personen“, namentlich den Zuschauern mit rein privaten Interessen, ansetzen und zöge zudem einen unverhältnismäßig hohen Aufwand nach sich. 438 Ehmann, GRUR-Int. 2009, 659 (660); Koch, Die Verwertung von Amateurfußballspielen im Internet, S. 173 (178); Koch/Krämer, SpuRt 2009, 224 (225); Hoeren/Schröder, MMR 2011, 381 (382 f.). 439 Vgl. HB v. 05.08.2009, S. 16. 440 Martens/Windgasse, Media Perspektiven 2010, 119 (120 f.).

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C. Schutzrechte im Sport

Häufig wird dabei die Übertragung von aktuellen Programmen durch die Bereitstellung früher gesendeter Beiträge ergänzt (Audio on Demand bzw. OnDemand-Streaming). Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob den Sportbeteiligten Schutzrechte zustehen, die einer nicht genehmigten kommerziellen Verbreitung von Audio-Inhalten über ein Sportereignis entgegenstehen können. Da sich Internetreportagen nur durch das Übertragungsmedium von der klassischen Hörfunkberichterstattung unterscheiden, ergeben sich bei der rechtlichen Bewertung von Online-Übertragungen insoweit keine signifikanten Besonderheiten gegenüber dem herkömmlichen Hörfunk.

a) Der Streit um die „Hörfunkrechte“ – Reichweite des Hausrechts Radioreportern wurde – anders als Fernsehteams – bis zur Saison 1999/2000 von Seiten der DFL unentgeltlich und unbeschränkt Zugang zu den Stadien der Bundesliga gewährt, um von dort aus Hörfunkreportagen über die Spiele senden zu können. Nach massiven Beschränkungen des zulässigen Zeitrahmens für eine Live-Übertragung in der darauf folgenden Saison441 erhob die DFL erstmals für die Spielzeit 2001/2002 eine Vergütung für das Recht, live aus den Stadien der Bundesliga via Hörfunk berichten zu dürfen. Daraufhin schlossen die ARD-Hörfunkanstalten eine Pauschalvereinbarung mit der DFL, nach der die ARD ab der Saison 2003/2004 jährlich € 5,2 Mio. für die Möglichkeit einer 75-minütigen Live-Hörfunkberichterstattung zahlen sollte. Nach Ansicht der Sendeanstalten handelte es sich dabei jedoch nicht um eine Lizenzgebühr für „Hörfunkrechte“ im eigentlichen Sinn, sondern lediglich um eine „Aufwandsentschädigung“ für die Bereitstellung der technischen Ausrüstung in den Stadien durch den Veranstalter.442

___________ 441 Zunächst durfte live nur noch über die zweite Halbzeit eines Bundesliga-Spieltags berichtet werden; später einigte man sich auf insgesamt 40 Minuten LiveBerichterstattung pro Wochentag, gleich aus welcher Spielzeit. 442 Zu diesem Streit zwischen der DFL und den deutschen Hörfunksendern vgl. die Ausführungen bei Hütt, Existenz von Hörfunkrechten, S. 66 ff.; Krause, HörfunkBerichterstattung aus Sportstadien, S. 21 ff.; Winter, ZUM 2003, 531 (533 ff.). Auf internationaler Ebene ist die Existenz von Hörfunkrechten dagegen seit längerem weitgehend anerkannt. Insbesondere in der Formel 1 sowie bei Fußballweltmeisterschaften werden bereits seit vielen Jahren hoch dotierte Hörfunkverträge abgeschlossen. Gleiches gilt beispielsweise auch für den holländischen, italienischen, englischen oder französischen Fußball. Dazu Melichar, „Hörfunkrechte“ an Spielen der Fußballbundesliga?, S. 213 (214 f.).

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Seit dem Aufkeimen dieses Streits wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur analog zu der Frage der Fernsehübertragungsrechte an Sportveranstaltungen kontrovers auch über die Existenz sog. Hörfunkrechte gestritten.443 Im Kern geht es dabei um die Frage, ob Sportveranstalter Hörfunklizenzen an den von ihnen durchgeführten Wettbewerben vergeben können oder ob den Hörfunksendern ein rechtlich verbürgter Anspruch auf unentgeltlichen Zugang zu Sportveranstaltungen zum Zwecke der Berichterstattung zusteht. Eine erste gerichtliche Klärung brachte ein Urteil des AG Münster444. Dieses verneinte grundsätzlich die Entgeltpflichtigkeit der Live-Hörfunkberichterstattung über Sportereignisse. Urheberrechtliche Ansprüche kämen nicht in Betracht, da eine Sportveranstaltung kein schöpferisches Werk im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG sei. Ein lauterkeitsrechtlicher Abwehranspruch auf Grundlage des § 1 UWG a.F. scheitere am Fehlen eines Verstoßes gegen die guten Sitten. Schließlich greife auch § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht ein, da es sich hierbei nur um einen subsidiären Auffangtatbestand handele, der insbesondere hinter § 1 UWG a.F. zurücktreten müsse. Außerdem liege kein rechtswidriger Eingriff vor, da nach Art. 5 Abs. 1 GG eine Berichterstattung über ein sportliches Ereignis aufgrund des Informationsinteresses der Öffentlichkeit grundsätzlich zulässig sein müsse.445 Auch aus bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zur unentgeltlichen Kurzberichterstattung folge kein anderes Ergebnis, da diese Bestimmungen offensichtlich nur für die Fernsehberichterstattung gelten und Fernseh- und Hörfunkberichterstattung nicht miteinander vergleichbar seien.446 Völlig anders entschied einige Jahre später das LG Hamburg447. Das Gericht wies eine Klage privater Hörfunksender auf unentgeltlichen Stadionzutritt zum Zwecke der Live-Berichterstattung ab und bestätigte damit grundsätzlich die Existenz vermarktbarer Hörfunkrechte. Nach einem die erste Instanz bestätigenden Urteil des OLG Hamburg448 hatte sich schließlich der BGH letztinstanz___________ 443 Vgl. die eingehenden Untersuchungen von Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters; Hütt, Existenz von Hörfunkrechten; Armah, Radioberichterstattung; Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien. Vgl. auch die Beiträge von Wertenbruch, SpuRt 2001, 185 ff.; Fikentscher, SpuRt 2002, 186 ff.; Ory, AfP 2002, 195 ff.; SchmidPetersen, SpuRt 2003, 234 ff.; Mailänder, ZUM 2003, 820 ff.; Melichar, „Hörfunkrechte“ an Spielen der Fußballbundesliga?, S. 213 ff.; Berbel/Engels, WRP 2005, 191 ff.; Günther, WRP 2005, 703 ff.; v. Coelln, SpuRt 2006, 134 ff. und 185 ff.; ders., AfP Sonderheft 2007, 55 ff. 444 AG Münster AfP 1994, 68 f. 445 AG Münster AfP 1994, 68 (69). 446 AG Münster AfP 1994, 68 (69), unter Hinweis auf BVerfGE 12, 205 (261) – 1. Rundfunkurteil. 447 LG Hamburg SpuRt 2002, 202 ff. = ZUM 2002, 655 ff. 448 OLG Hamburg SpuRt 2003, 243 ff. = NJW-RR 2003, 1485 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

lich mit dieser umstrittenen Problematik zu befassen. Der BGH stellte mit Urteil vom 08.11.2005449 fest, dass die Vergabe von Hörfunkrechten bei bedeutsamen Sportereignissen zu der vom grundrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG umfassten wirtschaftlichen Verwertung der beruflich erbrachten Leistung gehöre. Abgesichert werde diese Rechtsposition durch das Hausrecht des Veranstalters aus §§ 858 ff., 1004 BGB, welches diesem ermögliche, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu einer Örtlichkeit gestatte und wem er ihn verweigere. Daher könne der Berechtigte auch den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken erlauben oder rechtswirksam von Bedingungen wie der Zahlung eines Entgelts abhängig machen. Dieses Ergebnis sei schließlich auch mit der durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit der Hörfunksender vereinbar, da dem Sportveranstalter andernfalls ein wesentlicher Teil der wirtschaftlichen Verwertung seiner Leistung genommen würde. Es müsse berücksichtigt werden, dass ein Hörfunkveranstalter den ihm gewährten Zutritt zum Stadion wesentlich intensiver nutze als ein normaler Zuschauer oder auch ein Pressevertreter.450 Mit diesem Urteil wurde der Streit um die „Hörfunkrechte“ jedenfalls vorläufig451 zugunsten der Sportveranstalter entschieden. Der BGH, dessen Urteil in der Literatur unterschiedlich aufgenommen wurde452, stützt sich in der Begründung seiner Ansicht ausschließlich auf das Hausrecht. Andere Schutzrechte (insbesondere aus §§ 3, 4 UWG, § 823 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb oder aus § 826 BGB) bleiben dagegen völlig unerwähnt. Wie bereits oben dargelegt wurde453, kann über das Hausrecht des Veranstalters allenfalls ein eingeschränkter Schutz erlangt werden. Zwar ist es möglich, durch entsprechende Zutrittsbestimmungen und Einlasskontrollen die Berichterstattung von der Wettkampfstätte aus zu unterbinden. Das Hausrecht ___________ 449

BGH SpuRt 2006, 73 ff. – Hörfunkrechte. Mit ähnlicher Argumentation hatten bereits die Vorinstanzen einen Anspruch auf unentgeltliche Radioberichterstattung aus den Stadien abgelehnt. 451 Gegen das Urteil des BGH wurde Verfassungsbeschwerde eingelegt. Das Verfahren wird beim BVerfG unter dem Az. 1 BvR 26/06 geführt. 452 Zustimmend etwa Armah, Radioberichterstattung, S. 101 ff.; Summerer/Wichert, SpuRt 2006, 55 ff.; Strauß, ZUM 2006, 141 ff.; ablehnend dagegen Hütt, Existenz von Hörfunkrechten, S. 186; v. Coelln, SpuRt 2006, 134 ff., 185 ff.; Brinkmann, ZUM 2006, 802 ff. Letzterer weist mit einigem Recht darauf hin, dass die Verbreitung von Sportereignissen über Massenmedien nicht nur die Popularisierung des Sports bewirkt hat, sondern darüber hinaus auch die Grundlage für eine mittlerweile stark ausgeprägte Professionalisierung geschaffen hat. Ohne die Transportleistung der Medien wäre die Popularisierung und Vermarktung des Sports gar nicht möglich. Es sei daher äußerst bedauerlich, dass dieser „nie kommerzialisierte Nutzen (…) in der Diskussion um sogenannte Sportrechte gern übergangen und als Geschenk des ‚Äthers‘ angenommen“ werde. 453 Siehe unter C. III. 3. h) aa). Ausführlich auch Armah, Radioberichterstattung, S. 97 ff. 450

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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versagt aber zum einen bei einer Berichterstattung von außerhalb der Wettkampfstätte oder vom Fernsehschirm aus454 und zum anderen statuiert es kein repressives Verbietungsrecht hinsichtlich der Verbreitung bereits angefertigter Aufnahmen.

b) Zur Existenz vermarktbarer Hörfunkrechte außerhalb des Hausrechts Diese Schwächen des Hausrechts lassen es notwendig erscheinen, den Blick – anders als der BGH – auch auf sonstige Rechtspositionen zu richten, die den Veranstaltern von Sportwettbewerben zur Seiten stehen könnten.

aa) Immaterialgüterrechtlicher Schutz Ein Schutz der Sportbeteiligten aus dem UrhG muss in aller Regel ausscheiden. Weder kann eine Sportveranstaltung als urheberrechtlich schutzfähiges Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nrn. 3, 4, Abs. 2 UrhG qualifiziert werden noch greifen die verwandten Schutzrechte der §§ 73, 81 UrhG (auch nicht in analoger Anwendung) ein. Insoweit kann uneingeschränkt auf obige Ausführungen verwiesen werden.455 Bei Eigenproduktionen der Sportveranstalter456 kann sich dagegen ein urheberrechtlicher Schutz ergeben. Schutzgegenstand des Tonträgerherstellerrechts aus §§ 85 f. UrhG ist dabei stets nur das bereits dinglich fixierte AudioElement, wohingegen bei Live-Übertragungen nach zutreffender Ansicht allein das Senderecht aus § 87 UrhG einschlägig ist.457 Diese urheberrechtlichen Rechtspositionen können jedoch ersichtlich keine Schutzrechte an einer Sportveranstaltung selbst begründen.

___________ 454 In dieser Konstellation würde sich die Frage stellen, ob nicht den die Wettkämpfe übertragenden Fernsehsendern etwaige Abwehrrechte gegen eine kommerzielle Nutzung der von ihnen ausgestrahlten TV-Bilder zustehen können. Dies wird unter gewissen Umständen zu bejahen sein. Vgl. hierzu Strauß, SpuRt 2007, 6 (8 f.). 455 Siehe oben unter C. III. 3. c) und f). Vgl. auch Hütt, Existenz von Hörfunkrechten, S. 200 ff.; Armah, Radioberichterstattung, S. 10 ff. 456 Beachtenswert ist insbesondere die Live-Audio-Berichterstattung der DFL im Internet unter www.bundesliga.de. 457 Siehe hierzu – auch zum Streitstand – ausführlich unter B. V. 2. b) cc) und dd).

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C. Schutzrechte im Sport

bb) §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Kommt danach ein sondergesetzlicher Schutz der Sportveranstalter aus dem UrhG meist nicht in Betracht, so rückt die Frage nach einem (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in den Fokus des Interesses.

(1) Geschäftliche Handlung und Wettbewerbsverhältnis Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) sowie eines (konkreten) Wettbewerbsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zwischen Sportveranstalter und Drittanbieter wurde bereits an anderer Stelle458 ausführlich untersucht und im Ergebnis bejaht. Dortige Ausführung lassen sich ohne weiteres auf die hiesige Konstellation übertragen.

(2) Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 UWG Entscheidend ist folglich, ob die ungenehmigte Audio-Übertragung einer Sportveranstaltung als unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 9 UWG zu qualifizieren ist. (a) Nachahmung einer fremden Leistung Ein lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz greift nur in Fällen ein, in denen ein Leistungsergebnis mit wettbewerblicher Eigenart von einem nicht befugten Dritten nachgeahmt wird. Bei Sportveranstaltungen handelt es sich regelmäßig um wettbewerblich eigenartige Leistungen der jeweiligen Veranstalter.459 Fraglich ist jedoch, ob diese Leistungen durch eine Hörfunkberichterstattung nachgeahmt werden oder ob nicht vielmehr die Reporter völlig eigenständige Leistungen erbringen, die nur ganz untergeordnet auf den Leistungen der Veranstalter beruhen. (aa) Unterscheidung zwischen unmittelbarer und nachschaffender Leistungsübernahme Bei der Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses ist zu unterscheiden zwischen der unmittelbaren und der bloß nachschaffenden Leistungsüber___________ 458 Siehe unter C. III. 3. g) cc) (1) und (2). Ausführlich weiterhin Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 75 ff. A.A. mit wenig überzeugender Begründung Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (192). 459 Siehe dazu unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (bb).

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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nahme. Es wurde bereits dargelegt, dass durch die audiovisuelle Übertragung einer Sportveranstaltung diese unverändert, d.h. ohne nennenswerte Eigenleistung des Aufzeichnenden, übernommen wird.460 Daher war von einer unmittelbaren Leistungsübernahme auszugehen. Zu unterscheiden hiervor ist die nur nachschaffende Leistungsübernahme, bei der das fremde Erzeugnis lediglich als Vorbild benutzt und durch das Erbringen eigener Leistungen nachschaffend wiederholt wird. Die Bedeutung dieser Differenzierung liegt in der Wechselwirkung der Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 9 UWG begründet. Lässt sich eine unmittelbare Leistungsübernahme bejahen, so sind an die zusätzlichen unlauterkeitsbegründenden Umstände geringere Anforderungen zu stellen als bei der bloß nachschaffenden Leistungsübernahme.461 (bb) Anwendung auf die Audio-Übertragung einer Sportveranstaltung Ausgehend von dieser Unterscheidung ist zu fragen, um welche Form der Leistungsübernahme es sich bei der Audio-Übertragung von Sportveranstaltungen handelt. Unmittelbar eingängig ist die Feststellung, dass – anders als bei der audiovisuellen Sportübertragung – nicht das Event als solches unmittelbar (eins zu eins) wiedergegeben wird. Der Hörer eines (Internet-)Radios erlebt das Sportereignis nicht durch eine eigene sinnliche Wahrnehmung der tatsächlichen Geschehnisse, sondern stets nur vermittelt durch den Bericht des Reporters. Dieser ist gleichsam in die Verwertungskette aus Sportveranstaltung und konsumierendem Fan zwischengeschaltet und übersetzt die eigene optische Wahrnehmung in Worte. Von dem eigentlichen Wettkampf bekommt der Hörer allenfalls die Geräuschkulisse mit. Diese allein macht es ihm jedoch unmöglich, den Verlauf eines Wettbewerbs mitzuverfolgen. Diesbezüglich ist er auf die Vermittlungstätigkeit des Reporters angewiesen. Hierin liegt der entscheidende Unterschied gegenüber der Bildübertragung. Bei dieser nimmt der Kommentator lediglich eine untergeordnete Funktion ein.462 Ein Fußballspiel beispielsweise ließe sich auch ohne ihn umfassend verfolgen; seine Leistung ergänzt lediglich die unmittelbare Übernahme der Veranstaltung in Bewegtbildern. Bei der Audio-Übertragung desselben Fußballspiels ersetzt dagegen die Leistung des Reporters in weiten Teilen die unmittelbare Wahrnehmung des Geschehens. Erst

___________ 460

Siehe unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (aa). BGH GRUR 1992, 523 (524) – Betonsteinelemente; GRUR 1999, 923 (927) – Tele-Info-CD; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.34b. 462 Mailänder, ZUM 2003, 820 (822); Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (229). 461

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C. Schutzrechte im Sport

durch die Tätigkeit eines Dritten fügt sich die Sportveranstaltung im Kopf des Endnutzers zu einem sinnvollen Ganzen zusammen.463 Nicht vergleichbar ist daher die Audio-Übertragung einer Sportveranstaltung mit der einer Musikdarbietung. Denn bei Letzterer bedarf es zur Erzeugung eines ganzheitlichen Bildes gerade keiner zusätzlichen Leistung eines Reporters. Zwar bleibt auch hier dem Hörer die optische Wahrnehmung des Orchesters oder der Band verwehrt; auf diese ist er aber im Regelfall gerade nicht angewiesen, um den eigentlichen Kern der Darbietung vollständig zu erfassen.464 In diesen Fällen wird man daher auch bei einer Audio-Übertragung von einer unmittelbaren Leistungsübernahme auszugehen haben. Steht jedoch bei einer Darbietung – wie dies gerade auch bei Sportveranstaltungen der Fall ist – das optische Geschehen im Mittelpunkt, so lässt sich bei einem Verzicht auf dieses visuelle Element kaum noch von einer identischen Übernahme einer fremden Leistung ohne nennenswerten Eigenbeitrag des Dritten sprechen. Denn erst die persönliche Leistung des Reporters macht einen Wettbewerb überhaupt sinnlich erfahrbar. Die Fallgruppe der unmittelbaren Leistungsübernahme ist damit nicht einschlägig.465 Dennoch erfolgt diese Eigenleistung natürlich nicht völlig losgelöst von der betreffenden Sportveranstaltung. Vielmehr bildet der sportliche Wettkampf eine conditio sine qua non für die Audio-Berichterstattung. Ohne die vom Veranstalter geschaffene Leistung wäre eine Übertragung via (Internet-)Radio überhaupt nicht möglich. Berücksichtigt man weiterhin, dass sich der Drittanbieter jedenfalls unmittelbar der Geräuschkulisse vor Ort bedient, um eine LiveAtmosphäre zu vermitteln und einen Teil der Spannung und Dramatik von der Wettkampfstätte hin zum Hörer zu transferieren, so erscheint es sachgerecht, eine zumindest nachschaffende Leistungsübernahme anzunehmen.466 Dies hat ___________ 463

Vgl. in diesem Sinne die Aussage von Ewald Groth, politischer Sprecher für Sportpolitik der Grünen: „Ein guter Radio-Reporter lässt quasi Fernsehen im Kopf entstehen. Das ist die eigentliche Leistung, das eigentliche Produkt. Das ist Kunst!“. Dieses Zitat entstammt der Rede zur aktuellen Stunde am 30.08.2000: „DFB kontra Fußballfans? Droht der schleichende Tod der Fußball-Radio-Live-Berichterstattung?“ 464 Vgl. etwa v. Coelln, AfP Sonderheft 2007, 55 (58). Diesen wesentlichen Unterschied scheint Melichar, „Hörfunkrechte“ an Spielen der Fußballbundesliga?, S. 213 (217), zu verkennen, wenn er die Audio-Übertragung einer Oper mit der RadioÜbertragung einer Sportveranstaltung gleichsetzen und bei beiden von einer unmittelbaren Leistungsübernahme ausgehen will. 465 Ebenso Armah, Radioberichterstattung, S. 67; Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 93 ff.; Winter, ZUM 2003, 531 (536); Ory, AfP 2002, 195 (197); Fikentscher, SpuRt 2002, 186 (187); Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (192); Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (238 f.). A.A. Laier, Sportereignisse, S. 206; Schmidt-Petersen, SpuRt 2003, 234 (237). 466 So im Ergebnis auch LG Hamburg ZUM 2002, 655 (658) – Hörfunkrechte; Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 98 f.; Armah, Radioberichterstattung,

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zur Folge, dass an die sogleich zu prüfenden unlauterkeitsbegründenden Umstände des § 4 Nr. 9 UWG höhere Anforderungen zu stellen sind als dies etwa bei den oben untersuchten audiovisuellen Sportübertragungen der Fall war. (b) Wettbewerbliche Eigenart Das ungeschriebene Merkmal der wettbewerblichen Eigenart ist vorliegend erfüllt, da sich (professionelle) Sportveranstaltungen jedenfalls von alltäglichen Leistungen deutlich abheben und überdies geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf ihre Besonderheiten hinzuweisen.467 (c) Besonderes Unlauterkeitsmoment Dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit Rechnung tragend kann sich die Unlauterkeit einer nachschaffenden Leistungsübernahme nur aus dem Vorliegen besonderer unlauterkeitsbegründender Umstände ergeben. Der Katalog des § 9 Nr. 9 a)-c) UWG enthält seit der Neufassung des UWG 2004 eine nicht abschließende Aufzählung relevanter Unlauterkeitsmomente. Die Unlauterkeit der nicht genehmigten Audio-Übertragung einer Sportveranstaltung könnte sich einerseits aus § 4 Nr. 9 a) UWG (vermeidbare Herkunftstäuschung) sowie andererseits aus einer einfachen Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG ergeben.468 (aa) Vermeidbare Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9 a) UWG Soweit in der rechtlichen Diskussion bislang überhaupt auf den Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 9 a) UWG eingegangen wurde, erfolgte dies stets mit dem Hinweis, eine Herkunftstäuschung liege nicht vor, da die Zuhörer hin___________ S. 69 f.; Winter, ZUM 2003, 531 (536); Schmid-Petersen, SpuRt 2003, 234 (237). Dagegen möchte Günther, WRP 2005, 703 (708), die Hörfunkberichterstattung nicht in die herkömmlichen Kategorien von unmittelbarer oder nachschaffender Leistungsübernahme einordnen, da die Leistung „Sportveranstaltung“ nicht nachgeahmt, sondern lediglich als Grundlage für eine eigene Leistung genutzt werde. Ähnlich Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.38. Gänzlich anders Hütt, Existenz von Hörfunkrechten, S. 227: Eine Leistungsübernahme im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG ist insgesamt abzulehnen, weshalb Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz von vornherein ausscheiden. 467 Siehe dazu bereits oben unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (bb). 468 Die Fallgruppen der unangemessenen Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 b) UWG) und der unredlichen Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen (§ 4 Nr. 9 c) UWG) können dagegen mit obiger Argumentation [siehe unter C. III. 3. g) cc) (3) (a) (cc) β) und γ)] für den Regelfall ebenso ausgeschlossen werden wie die Fallgruppe der gezielten Behinderung aus § 4 Nr. 10 UWG [siehe unter C. III. 3. g) cc) (3) (b)].

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C. Schutzrechte im Sport

sichtlich der Herkunft der sportlichen Leistungen nicht in die Irre geführt würden. Niemand würde vermuten, der Radiosender sei selbst für das Sportevent verantwortlich.469 Dies trifft sicherlich zu. Jedoch reicht für § 4 Nr. 9 a) UWG eine bloß mittelbare Herkunftstäuschung aus. Eine solche ist gegeben, wenn der Verkehr Produkte und Hersteller zwar unterscheiden kann, aber irrtümlich davon ausgeht, zwischen dem Hersteller des Originals und dem Dritten bestünden geschäftliche Verbindungen.470 Übertragen auf die Hörfunkberichterstattung ist daher zu fragen, ob die Hörer der Programme die Vorstellung haben werden, die Berichterstattung finde im Einvernehmen mit dem Veranstalter und auf Grundlage eines entsprechenden Lizenzvertrags statt. Empirische Erkenntnisse zu dieser Frage existieren bislang nicht. Anders als bei audiovisuellen Sportübertragungen dürfte jedoch (noch?) davon auszugehen sein, dass die Hörerschaft angesichts der weiten Verbreitung von Hörfunkberichten über Sportereignisse und aufgrund des noch immer schwelenden Streits um die Existenz von Hörfunkrechten wohl nicht überwiegend annehmen wird, jeder Sender sei vertraglich mit dem betreffenden Sportveranstalter verbunden. Vielmehr dürfte wohl überwiegend die Vorstellung vorherrschen, die (jedenfalls ausschnittsweise) Audio-Übertragung von Sportereignissen stehe jedem Radiosender offen und erfordere nicht den Erwerb einer (entgeltlichen) Lizenz. Insbesondere nach entsprechenden Informationskampagnen der Veranstalter und nach einer etwaigen Bestätigung der Existenz von Hörfunkrechten durch das BVerfG dürfte hier allerdings eine andere Beurteilung angezeigt sein. (bb) Behinderung, § 4 Nr. 9 UWG analog Als ungeschriebener unlauterkeitsbegründender Umstand ist die Fallgruppe der Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG anzuerkennen.471 Unter dieser Fallgruppe lassen sich insbesondere Konstellationen zusammenfassen, in denen der Hersteller der Originalleistung durch die Nachahmung eines Dritten um die legitimen Früchte seines mit Mühe und Kosten errungenen Arbeitsergebnisses gebracht wird.472 Entscheidender Faktor bei der Beurteilung der Unlauterkeit ist dabei jedenfalls nach neuer Rechtslage nicht mehr die Schutzwürdigkeit des ursprünglichen Leistungsergebnisses, sondern nur noch die besondere Verwerflichkeit der konkreten Übernahmehandlung. Dabei ist vorliegend – das bereits ___________ 469

Vgl. etwa Armah, Radioberichterstattung, S. 71; Günther, WRP 2005, 703 (708). St. Rspr., vgl. BGH GRUR 1963, 152 (156) – Rotaprint; BGH GRUR 1963, 423 (428) – coffeinfrei; BGH GRUR 1977, 614 (616) – Gebäudefassade; BGH GRUR 1998, 477 (480) – Trachtenjanker; BGH GRUR 2001, 251 (254) – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; OLG Köln GRUR-RR 2004, 21 (24). 471 Siehe dazu ausführlich unter B. V. 4. e) bb) (2) (d). 472 BGH GRUR 1969, 186 ff. – Reprint; GRUR 1984, 453 ff. – Hemdblusenkleid; GRUR 2002, 820 ff. – Bremszangen. 470

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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mehrfach angesprochene System der Wechselwirkung zugrunde gelegt – wegen des nur geringen Nachahmungsgrades davon auszugehen, dass erhöhte Anforderungen an das Vorliegen verwerflicher Umstände zu stellen sind. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, muss mittels einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung beantwortet werden. Bei Sportveranstaltungen handelt es sich um extrem kurzlebige Erscheinungen, die sich nur sehr zeitnah sinnvoll vermarkten lassen. Der besondere Wert einer Sportübertragung liegt in der Ungewissheit hinsichtlich des Ausgangs des Wettkampfs begründet. Live-Sendungen sind daher ökonomisch am attraktivsten. Nachgelagerte Ausstrahlungen verlieren dagegen rapide an Werthaltigkeit, je größer der Abstand der zeitversetzten Ausstrahlung zum Ereigniszeitpunkt ist. Bereits einen Tag nach der Veranstaltung stößt eine Übertragung schon praktisch auf keinerlei Interesse mehr. Durch eine ungenehmigte Live-AudioÜbertragung wird das Event der Öffentlichkeit (nahezu) zeitgleich mit der Erstleistung des Veranstalters zugänglich gemacht. Diesem wird dadurch die Möglichkeit genommen, selbst ein exklusives Produkt auf den Markt zu bringen und somit einen Beitrag zur Refinanzierung des Wettbewerbs und zur eigenen Gewinnerzielung zu leisten. Hinzu kommt, dass auch eine Schwächung der lizenzrechtlichen Position des Sportveranstalters droht, da eine umfangreiche AudioBerichterstattung unzweifelhaft dazu geeignet ist, den Wert etwa der sog. Fernsehübertragungsrechte zu schmälern. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass ein direktes „Schmarotzen an fremder Leistung“ – anders als bei der Bildübertragung – gerade nicht vorliegt. Dem Audio-Kommentar des Reporters liegt eine nicht unwesentliche originäre journalistische Eigenleistung zugrunde. Seine Vermittlungstätigkeit steht im Vordergrund der Berichterstattung. Anders als bei der Bildübertragung wird das Spielgeschehen nicht wettbewerbswidrig reproduziert, sondern erst durch die Schilderungen des Reporters überhaupt für das Publikum wahrnehmbar gemacht. In ähnlicher Weise hat sich auch das BVerfG in seinem Kurzberichterstattungs-Urteil geäußert, als es die eigenständige journalistische Leistung des Radio-Reporters hervorhob. Diese lasse die Hörfunkberichterstattung der reinen Wortberichterstattung vergleichbar erscheinen, seien doch beide – anders als die Fernsehberichterstattung – nicht von der spezifischen Information in bewegten Bildern geprägt.473 Letztlich mildert bereits diese Tatsache den Vorwurf der Verwerflichkeit erheblich ab und verschiebt das Gewicht deutlich zugunsten der Anbieter der Audio-Berichterstattung.474 ___________ 473

BVerfGE 97, 228 (259) – Kurzberichterstattung. LG Hamburg ZUM 2002, 655 (658) – Hörfunkrechte; Michel/Brinkmann, Rundfunkrecht, § 5 Rdnr. 16. A.A. Schmid-Petersen, SpuRt 2003, 234 (237), die darauf abstellt, dass die – unzweifelhaft eigenständige – Leistung des Hörfunkreporters so stark von der Veranstalterleistung abhängig sei, „dass gewerbliche Veranstalter nicht ver474

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C. Schutzrechte im Sport

Hinzu kommt, dass die Veranstalter durch eine nicht genehmigte AudioÜbertragung in wesentlich geringerem Umfang in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt werden als durch eine unlizenzierte Bild-/TonÜbertragung. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass das Fernsehen in der Lage ist, das Stadion um einige Millionen Sitzplätze zu erweitern, wohingegen dies dem Hörfunk nicht gelingt.475 Daher ist beispielsweise auch die Vergütung, die sich die Fußball-Bundesliga aus der Vergabe der „Hörfunkrechte“ verspricht, im unteren einstelligen Millionenbereich angesiedelt, wohingegen der Wert der „Fernsehrechte“ für die Fußball-Bundesliga mittlerweile bei durchschnittlich € 412 Mio. pro Saison liegt. Auch der Gesichtspunkt des „Ausspannens“ von Kunden kann an dieser Stelle nicht zur Begründung der Wettbewerbswidrigkeit herangezogen werden. Denn es lässt sich nicht empirisch belegen, dass die Berichterstattung über ein Sportereignis dazu geeignet wäre, potentielle Stadiongänger von einem Besuch der Wettkampfarenen abzuhalten. Im Gegenteil scheint es denkbar, dass letztlich auch die Sportveranstalter selbst von einer Audio-Berichterstattung profitieren können, da hierdurch das Ereignis verstärkt in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gehoben wird. Dies wiederum kann Anreize schaffen, künftige Wettbewerbe selbst vor Ort (im Stadion) miterleben zu wollen.476 Schließlich streitet zugunsten der Berichterstatter die grundrechtlich verbürgte Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Dieser kommt nach der Auffassung des BVerfG477 eine besondere Bedeutung im System der demokratischen Grundordnung zu. Über den unbestimmten Rechtsbegriff der Unlauterkeit findet sich ein Einfallstor für die mittelbare Wirkung der Rundfunkfreiheit zwischen Privaten.478 Lassen sich danach zwar Gesichtspunkte anführen, die zur Begründung besonderer Unlauterkeitsmomente herangezogen werden könnten, so ist gleichwohl die Unlauterkeit einer nicht genehmigten Audio-Berichterstattung im Ergebnis zu verneinen. Denn die aufgrund des nur geringen Nachahmungsgrades erforderli___________ pflichtet sein können, die Live-Berichterstattung ohne gesonderte Vergütung hinnehmen zu müssen“. Ähnlich Laier, Berichterstattung, S. 207 ff. 475 So treffend Ory, AfP 2002, 195 (196). Vgl. auch Armah, Radioberichterstattung, S. 73; Michel/Brinkmann, Rundfunkrecht, § 5 Rdnr. 18: keine erkennbaren Verwertungseinbußen durch eine freie Hörfunkberichterstattung. 476 Diese Anreizfunktion betont auch der BGH in seiner HörfunkrechteEntscheidung, vgl. BGH SpuRt 2006, 73 (77) – Hörfunkrechte. In die gleiche Richtung Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 64; Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (192 f.); Mailänder, ZUM 2003, 820 (824); Brinkmann, Media Perspektiven 2000, 491 (493). 477 Vgl. nur BVerfGE 7, 198 (205 f.) – Lüth. 478 Dazu Armah, Radioberichterstattung, S. 74.

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chen erhöhten Anforderungen an die besonderen Unlauterkeitsumstände lassen sich nicht feststellen. Angesichts der wesentlichen Eigenleistung des Reporters ist nicht von einer Verwerflichkeit der Leistungsübernahme auszugehen. (d) Schlussfolgerung Anders als die audiovisuelle Übertragung von Sportveranstaltungen erweist sich die reine Hörfunkberichterstattung nicht als unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 9 UWG. Weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG noch unter Heranziehung der ungeschriebenen Fallgruppe der Behinderung lässt sich ein wettbewerbswidriges Handeln derzeit begründen.479

(3) Ergebnis Die Audioübertragung eines Sportereignisses verstößt nicht gegen das Lauterkeitsrecht. Dies gilt sowohl für eine Übertragung unmittelbar von der Wett-

___________ 479

Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 104; Winter, ZUM 2003, 531 (536); Mailänder, ZUM 2003, 820 (824); Wertenbruch, SpuRt 2001, 185 (187); Ory, AfP 2002, 195 (198); Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (192 f.); Armah, Radioberichterstattung, S. 74; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 59; Michel/Brinkmann, Rundfunkrecht, § 5 Rdnr. 16; Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (238 f.); Brinkmann, Media Perspektiven 2000, 491 (494). A.A. Günther, WRP 2005, 703 (709); Schmid-Petersen, SpuRt 2003, 234 (237); Laier, Berichterstattung, S. 207 ff.; Beater, AfP 2008, 345 (350); Melichar, „Hörfunkrechte“ an Spielen der Fußballbundesliga?, S. 213 (217); Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 130 f. Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 64 f., verneint zwar die Unlauterkeit nach den „klassischen“ Kategorien des Wettbewerbsrechts, möchte aber dennoch mittels eines „neuen wettbewerbsrechtlichen Begründungsansatzes“ (S. 110 ff.) zu Abwehransprüchen aus §§ 3, 4 UWG kommen. Seiner Ansicht nach müsse „der Blick weniger auf das sprachliche Schaffen des Reporters, sondern darauf, dass die Sportveranstaltung als Informationsquelle von Sportinformationen dient, deren Aktualitätselemente sich aufgrund der veränderten technischen Gegebenheiten über das Radioformat hinaus auf unterschiedlichsten Plattformen zeitgleich zum Ereignis verwerten lassen“, gerichtet werden. Die besondere Bedeutung des „Live“-Moments bei Sportübertragungen rechtfertige es, jede ungenehmigte Ausnutzung dieser Zeitkomponente „unter eine das Wettbewerbsrecht erweiternde Kategorie des unmittelbaren Ausnutzens von in Geld bewertbaren, wesentlichen Elementen der Leistungen eines anderen“ zu fassen (S. 117 f.). Zwar ist dieser Aktualitätsaspekt in der Tat beachtenswert, er stellt nach hier vertretender Auffassung jedoch nur einen von mehreren Punkten bei der Ermittlung der Unlauterkeit der Audio-Berichterstattung dar. Ihm den allein entscheidenden Ausschlag beimessen zu wollen, dürfte im Ergebnis zu weit gehen.

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kampfstätte als auch – erst Recht – für eine Berichterstattung von außerhalb, etwa von einem TV-Bildschirm aus.480

cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb Das Rechtsinstitut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs greift nach der hier zugrunde gelegten Auffassung481 stets dann subsidiär ein, wenn ein sondergesetzlicher Schutz weder zu erlangen ist noch eine abschließende Regelung des Sachverhalts enthält. Da beides vorliegend nicht der Fall ist, steht der Anwendungsbereich des § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am Gewerbebetrieb offen.482

(1) Eingriff in den Schutzbereich Nach heute allgemeiner Ansicht sind Sportveranstalter Inhaber eines absolut geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.483 Gegenstand der Veranstaltertätigkeit ist unter anderem die Veranstaltung und Vermarktung von Sportwettkämpfen zum Zwecke der Gewinnerzielung. Diese unternehmerische Betätigung der Veranstalter im Wirtschaftsleben wird durch die unbefugte Verbreitung von Audio-Streams in nicht unerheblicher Weise beeinträchtigt. Ein Eingriff in den Gewerbebetrieb lässt sich mithin bejahen.484

___________ 480

Jedenfalls Letzteres nimmt auch Laier, Berichterstattung, S. 214, an: Eine solche off-tube Berichterstattung baut „auf öffentlich bekannten Informationen auf, die bereits über andere Medien verbreitet wurden und damit der Allgemeinheit zugänglich sind. Sie erfolgt also in einem Bereich, in dem sich der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit voll entfalten kann. Die einzige Anlehnung besteht darin, dass der Sender das schlichte Stattfinden des Fußballturniers zum Anlass für die Sendung genommen hat. Das macht aber auch die schreibende Presse bei ihrer Nachberichterstattung.“ 481 Siehe ausführlich oben unter B. V. 5. b). 482 A.A. jedoch Armah, Radioberichterstattung, S. 79; Winter, ZUM 2003, 531 (537). Beide lehnen trotz Verneinung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs die Anwendbarkeit des Rechts am Gewerbebetrieb aus Subsidiaritätsgründen ab. 483 BGH NJW 1958, 1486 (1487) – Box-Programmheft; NJW 1970, 2060 (2060) – Bubi Scholz. 484 Vgl. Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 116.

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(2) Unmittelbare Betriebsbezogenheit des Eingriffs Als äußerst problematisch erweist sich jedoch das Tatbestandskorrektiv der Betriebsbezogenheit des Eingriffs. Dieser muss sich unmittelbar gegen den Betrieb als solchen richten und darf nicht nur Rechtsgüter betreffen, die sich ohne weiteres von ihm ablösen lassen und ihm daher nicht existenziell anhaften.485 Wird bei der Bildberichterstattung das zu übertragende Ereignis unmittelbar übernommen und dem Publikum visuell wahrnehmbar gemacht, so dient die Veranstaltung dem Reporter bei der Audio-Übertragung lediglich als Grundlage für seine eigene Berichterstatterleistung. Der Wettkampf wird für den Hörer erst aufgrund dieser wesentlichen Eigenleistung des Reporters überhaupt nachvollziehbar. Eine unmittelbare Störung des Gewerbebetriebs des Veranstalters ist mit dieser rein verbalen Kommentierung des Geschehens nicht verbunden. Allenfalls mittelbar lässt sich eine Beeinträchtigung der Veranstaltertätigkeit in Form einer Minderung exklusiver Verwertungschancen anerkennen. Die Möglichkeit einer indirekten Nachteilszufügung reicht indes zur Bejahung der Betriebsbezogenheit eines Eingriffs nicht aus.486

(3) Rechtswidrigkeit Darüber hinaus ist auch die Rechtswidrigkeit der Verbreitung von AudioStreams einer Sportveranstaltung zu verneinen. Bei Verletzungen „sonstiger Rechte“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB – ein solches ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – wird die Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht indiziert. Sie ist vielmehr anhand einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung im konkreten Einzelfall positiv zu ermitteln.487 Da es vorliegend um die rechtliche Zulässigkeit einer Wettbewerbshandlung geht, dürfen aufgrund des bereits mehrfach angesprochenen Subsidiaritätsverhältnisses die Wertungen des Lauterkeitsrechts nicht unbeachtet bleiben. Ein nach § 3 UWG nicht als unlauter einzustufendes Verhalten kann nicht über den Umweg des ___________ 485

Vgl. BGHZ 29, 65 (74) – Stromkabel; BGH NJW 2003, 1040 (1041). Die Betriebsbezogenheit einer Audio-Übertragung wie hier verneinend Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (240); Mailänder, ZUM 2003, 820 (824); ebenso Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (193 f.), jedoch mit problematischer Begründung. Diese Frage offen lassend LG Hamburg ZUM 2002, 655 (658) – Hörfunkrechte. Die Betriebsbezogenheit wird dagegen bejaht von Melichar, „Hörfunkrechte“ an Spielen der Fußballbundesliga?, S. 213 (218 f.), und Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 118 f., die allein darauf abstellen wollen, dass die Einräumung des Rechts für eine (auch Hörfunk-)Übertragung eines Sportwettkampfs heute zur Kerntätigkeit des Veranstalters gehört. 487 BGHZ 138, 311 ff. – Filmaufnahmen; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rdnrn. 25, 126. 486

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Zivilrechts verboten werden. Treffend betont daher das LG Hamburg: „Was wettbewerbsrechtlich erlaubt ist, muss auch zivilrechtlich erlaubt sein.“488.

(4) Ergebnis Da es sich bei der Audio-Übertragung eines Sportevents nicht um einen betriebsbezogenen und rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handelt, scheidet ein ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz zugunsten der Sportveranstalter aus.

dd) § 826 BGB Eine sittenwidrige Schädigung der Sportveranstalter gemäß § 826 BGB ist ebenfalls abzulehnen. Zwar ist das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit nach zutreffender Ansicht nicht vollkommen deckungsgleich mit dem der Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG.489 Die obigen Überlegungen zur Wettbewerbskonformität des Verhaltens der Reporter lassen sich an dieser Stelle mittelbar aber dennoch heranziehen. Denn eine bloß nachschaffende Leistungsübernahme wird in aller Regel nicht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen. Vielmehr vermag hier die Tatsache einer wesentlichen Eigenleistung des Reporters das Sittenwidrigkeits-Urteil auszuschließen.490

___________ 488 LG Hamburg ZUM 2002, 655 (659) – Hörfunkrechte. Dazu allgemein Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Einl. Rdnr. 7.27: „… geht es nicht an, zulässige Wettbewerbshandlungen als rechtswidrige Beeinträchtigung fremder Unternehmen zu werten, denn das wäre ein offener Widerspruch, zumal wenn man bedenkt, dass die meisten Wettbewerbshandlungen typischerweise die Tätigkeitsbereiche anderer Unternehmen berühren“. Ebenso Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 68; v. Coelln, AfP Sonderheft 2007, 55 (58). 489 Siehe dazu bereits unter B. V. 5. c). 490 Zu demselben Ergebnis kommen Winter, ZUM 2003, 531 (536), und Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (239), die jedoch – noch unter Geltung des alten UWG – einen Gleichlauf zur Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG a.F. bejahen. Ebenso, ohne allerdings auf die Neufassung des § 3 UWG einzugehen, Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (195).

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ee) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Das Recht der Sportler am eigenen Bild (§§ 22, 23 KUG) findet mangels visueller Wahrnehmbarkeit des Spielgeschehens bei der Audio-Berichterstattung keine Anwendung.491 Ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ist daher – anders als bei der Bildübertragung – nicht von vornherein ausgeschlossen. Nach Ansicht des BGH492 unterliegt jede lautliche Äußerung eines Menschen als Ausdruck seiner Persönlichkeit seiner freien Selbstbestimmung. Ohne entsprechende Zustimmung dürfe eine solche Verlautbarung nicht auf Tonträger aufgenommen oder durch Funk gesendet werden. Die Situation der AudioBerichterstattung über eine Sportveranstaltung ist jedoch nicht vergleichbar mit der dem Urteil des BGH zugrundeliegenden Übertragung einer Opernaufführung im Hörfunk. Während bei Letzterer tatsächlich „lautliche Äußerungen“ der Darbietenden gesendet werden, hört der Empfänger bei Ersterer die beteiligten Sportler (so gut wie) gar nicht. Übermittelt wird lediglich die Stimme des Reporters und eventuell noch die allgemeine Geräuschkulisse aus dem Stadion. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Sportler wird durch eine AudioBerichterstattung folglich in keiner Weise tangiert.493

c) Resümee Zusammenfassend lässt sich konstatieren, dass Sportveranstalter allein auf Grundlage des Hausrechts gegen eine nicht gestattete Audioberichterstattung vorgehen können.494 Sonstige Schutzrechte existieren nicht. Wenn und soweit das Hausrecht in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht versagt, bleiben die Veranstalter somit schutzlos. Lediglich bei Eigenproduktionen der Sportveranstalter kann sich ein urheberrechtlicher Schutz aus §§ 85 f. UrhG bzw. § 87 UrhG ergeben, der sich jedoch nicht auf die Veranstaltung als solche bezieht.

___________ 491

Mailänder, ZUM 2003, 820 (823); Agudo y Berbel/Engels, WRP 2005, 191 (195). BGHZ 33, 20 (23) – Figaros Hochzeit. 493 Ebenso Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 55; Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 71, 77. 494 Insbesondere nach Hütt, Existenz von Hörfunkrechten, S. 147 ff., 252 ff., scheidet auch das Hausrecht als Rechtsposition des Sportveranstalters aus. Eine Lösung könne daher allein über das Vertragsrecht gefunden werden. 492

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5. Berichterstattung via Live-Ticker Angesichts der Tatsache, dass wichtige Sportereignisse vermehrt nur noch im Pay-TV live übertragen werden, steigt die Bedeutung sog. Live-Ticker. Hinter dieser relativ neuen Form der Sportberichterstattung verbirgt sich die in Textform abgefasste, kurze Information über einen zeitgleich stattfindenden Wettkampf. Neben aktuellen Zwischenständen werden vielfach auch alle sonstigen wichtigen Vorkommnisse (am Beispiel des Fußballs: vergebene Elfmeter und Torchancen, gelbe und rote Karten, strittige Spielszenen) textlich übermittelt. Als bedeutendstes Medium für einen Live-Ticker hat sich dabei neben dem Mobilfunk in erster Linie das Internet etabliert. Viele Internet-Portale bieten heute einen eigenen Ticker-Dienst an. Vor allem Sportfans, die einen Wettkampf nicht live am Fernseh- oder Radiogerät mitverfolgen können, nutzen verstärkt diese Form der Informationsbeschaffung, die es ihnen gestattet, auch am Arbeitsplatz, im Urlaub und selbst im Theater stets über die neuesten sportlichen Entwicklungen unterrichtet zu sein. Die enorme Nachfrage nach Live-Informationen dürfte es für Sportveranstalter lukrativ erscheinen lassen, auch diese Form der Berichterstattung von einer entsprechenden Lizenz abhängig machen zu können. Bislang wird zwar weitestgehend auf die Erhebung entsprechender Entgelte verzichtet. Gleichwohl steht beispielsweise die DFL auf dem Standpunkt, dass die Berichterstattung via Live-Ticker jedenfalls aus dem Stadion heraus einer entsprechenden Lizenz bedürfe.495 Der Frage der Lizenzpflichtigkeit einer Live-Ticker-Berichterstattung im Internet soll angesichts der keineswegs geklärten Rechtslage496 im Folgenden nachgegangen werden.

___________ 495

Vgl. SZ v. 15.03.2006, S. 15. Auch bei anderen Sportveranstaltern scheint diese Auffassung vorzuherrschen. Der Automobilsportweltverband FIA etwa verbietet die Veröffentlichung konkreter Zeitabstände im Live-Ticker und macht hiermit deutlich, dass er sich als Inhaber von „Live-Ticker-Rechten“ sieht. Die amerikanische BasketballProfiliga NBA hat nunmehr allen Spielern, Trainern und Verantwortlichen im Zeitraum von 45 Minuten vor Spielbeginn bis nach den letzten Pressegesprächen jegliche Nutzung von Handys und Einträge in soziale Netzwerke untersagt, vgl. FAZ 02.10.2009, S. 29. 496 In Deutschland gab es – anders als etwa in den USA – noch keine gerichtlichen Entscheidungen zu diesem Problemkreis. Zur Rechtslage in den USA vgl. Laier, Berichterstattung, S. 56 ff. Zur Rechtslage bei einer mit einem Ticker-Dienst vergleichbaren nicht autorisierten Internet-Übertragung von Schachwettbewerben mittels „digitaler Schachbretter“ vgl. die Entscheidung des LG Berlin, SpuRt 2011, 166 ff., sowie den kritischen Beitrag von Röhl, SpuRt 2011, 147 ff.

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a) Vorüberlegung Unter Heranziehung der oben gemachten Ausführungen497 kann festgestellt werden, dass das Hausrecht aus §§ 858, 903, 1004 BGB jedenfalls keinen befriedigenden Ansatzpunkt zur Lösung der Problematik liefert. Wie bei der Bildund/oder Audio-Berichterstattung von Sportereignissen auch, bietet das Hausrecht lediglich ein präventives Instrumentarium im Vorfeld der Berichterstattung in Form einer Zutrittskontrolle zur Wettkampfstätte. Sobald Dritte jedoch die Informationen nicht vor Ort, sondern auf einem anderen Wege – etwa durch Verfolgen des Wettkampfs am Fernsehschirm – gewinnen, läuft das Hausrecht leer.498 Auch ein immaterialgüterrechtlicher Schutz zugunsten der Sportveranstalter muss nach dem oben Gesagten499 ausscheiden.

b) §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Tragfähiger Anknüpfungspunkt für ein Abwehrrecht des Veranstalters sportlicher Wettkämpfe kann daher regelmäßig nur das Wettbewerbsrecht sein. In diesem Zusammenhang ist zu fragen, ob die Verbreitung aktueller Informationen über Sportveranstaltungen via Live-Ticker eine unlautere Leistungsübernahme im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 9 UWG darstellen kann. Wenn überhaupt, so handelt es bei der Berichterstattung im Live-Ticker – ebenso wie bei der Audio-Übertragung – um eine bloß nachschaffende Übernahme einer wettbewerblich eigenartigen Leistung.500 Der sportliche Wettkampf wird dem Publikum nicht unmittelbar visuell wahrnehmbar gemacht; vielmehr gereicht er dem Reporter lediglich als Vorbild für seine unter dem Einsatz eigener Leistung erbrachte Tätigkeit. Die Annahme einer bloß nachschaffenden Leistungsübernahme bewirkt nach der allgemein anerkannten Wechselwirkungslehre501, dass an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände des § 4 Nr. 9 UWG erhöhte Anforderungen zu stellen sind.

___________ 497

Siehe unter C. III. 3. h) aa). Frey, in: Schwartmann (Hrsg.), Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht, S. 339 Rdnr. 48. 499 Siehe unter C. III. 3. c) und f). 500 Strauß, SpuRt 2007, 6 (7 f.). Nach Ansicht von Frey, in: Schwartmann (Hrsg.), Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht, S. 339 Rdnr. 48, sollen dagegen lauterkeitsrechtliche Ansprüche „schon mangels unmittelbarer Leistungsübernahme abzulehnen“ sein. 501 Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.69 m.w.Nachw. 498

298

C. Schutzrechte im Sport

Wiederum könnte sich die Unlauterkeit unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a) UWG) und der Behinderung (§ 4 Nr. 9 UWG analog) ergeben. Begründen ließe sich allenfalls eine mittelbare Herkunftstäuschung. Dies würde indes voraussetzen, dass die Nutzer der Live-Ticker der irrigen Vorstellung unterlägen, die Betreiber der Ticker-Dienste stünden mit den Sportveranstaltern in geschäftlichen Verbindungen. Angesichts der Ubiquität derartiger Angebote im Internet wird sich eine solche Vorstellung bei den Nutzern jedoch kaum bilden. Legt man die im Zusammenhang mit der Audio-Berichterstattung getroffenen Feststellungen zugrunde, so muss eine unlautere Behinderung der Sportveranstalter analog § 4 Nr. 9 UWG durch eine Berichterstattung via LiveTicker erst Recht verneint werden. Zwar macht sich der Anbieter eines LiveTickers eine fremde Leistung zu eigenen kommerziellen Zwecken zunutze, ein „schmarotzerisches Ausbeuten“ ist damit jedoch nicht verbunden. Zum einen werden wirtschaftliche Interessen des Sportveranstalters nur in stark eingeschränktem Umfang berührt. Der Eingriff in die Veranstalterleistung ist hier wesentlich geringer als bei der Fernseh- und auch der Hörfunkberichterstattung, weil nicht einmal die emotionale Atmosphäre des Wettkampfs transportiert wird. Zum anderen – und dieser Aspekt gibt letztlich den entscheidenden Ausschlag – müssen bloße Tatsachen als Grundlage für eine Berichterstattung wegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG grundsätzlich gemeinfrei bleiben.502 Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz der Sportveranstalter vor einer Verwertung sportlicher Wettkämpfe in Live-Tickern scheidet folglich aus.503

c) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz Damit ist auch das Ergebnis der Prüfung etwaiger zivilrechtlicher Schutzrechte vorgegeben. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheitert jedenfalls an der fehlenden Rechtswidrigkeit der Live-Ticker-Berichterstattung. Denn was wettbewerbsrechtlich zulässig ist, kann zivilrechtlich nicht verboten sein.504 Einem Anspruch aus § 826 BGB schließlich steht die wesentliche Eigenleistung des ___________ 502

Zutreffend Laier, Berichterstattung, S. 225 f.; Beater, AfP 2008, 345 (350). Zweifelnd jedoch v. Coelln, AfP Sonderheft 2007, 55 (62). 503 A.A. Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 118: „Dem Sportveranstalter stehen (…) gegenüber allen medialen ‚Live‘-Zugriffen auf das von ihm organisierte Ereignis wettbewerbsrechtliche Schutzrechte zu.“ 504 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Einl. Rdnr. 7.27.

III. Schutzrechte an und aus einer Sportveranstaltung

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Reporters entgegen. Diese erlaubt es nicht, von einer sittenwidrigen Schädigung der Sportveranstalter zu sprechen.

d) Resümee Vorstehende Betrachtung hat gezeigt, dass den Sportveranstaltern ein Verbietungsrecht hinsichtlich einer Berichterstattung im Live-Ticker außerhalb des Hausrechts nicht zusteht. Greift danach im konkreten Fall das Hausrecht als Rechtsgrundlage nicht ein (was insbesondere bei einer nicht stadiongebundenen Berichterstattung der Fall ist), so muss diese Form der kommerziellen Verwertung sportlicher Wettkämpfe von den Veranstaltern entschädigungslos hingenommen werden.

6. Nachträgliche Wort-/Bildberichterstattung Einzugehen ist weiterhin auf die nachträgliche Wortberichterstattung über Sportereignisse, die in der Praxis zumeist mit einzelnen Fotografien von der jeweiligen Veranstaltung angereichert ist. An der freien Zulässigkeit dieser Form der Sportberichterstattung werden bislang keine ernsthaften Zweifel angemeldet.505 Häufig wird sogar für einen Kontrahierungszwang gemäß § 826 BGB (oder § 26 GWB a.F.) zugunsten der schreibenden Presse eingetreten.506 Dies liegt zum einen daran, dass das geschriebene Wort als das „klassische Medium der Massenkommunikation“507 gilt. Es ist ein geradezu unverzichtbares Essential der Pressefreiheit, dass die Berichterstattung als solche für alle Medien in dem Sinne frei bleiben muss, dass sie nicht von speziellen Entgelten abhängig gemacht werden darf. Zum anderen werden durch diese Form der Verwertung sportlicher Wettkämpfe die Interessen der Sportbeteiligten am geringfügigsten berührt. Aufgrund des fehlenden Live-Bezugs rückt die journalistische Eigenleistung des Reporters besonders stark in den Vordergrund, da ein irgendwie geartetes Nutzbarmachen der Spannung und Dramatik eines Wettkampfs nicht möglich ist.

___________ 505 Krause, Hörfunk-Berichterstattung, S. 223 (236); Winter, ZUM 2003, 531 (532); Mailänder, ZUM 2003, 820 (822): „völlig unstreitig“. 506 Vgl. dazu die Überlegungen von Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 70; Stober, AfP 1981, 389 (395). Weiterhin Ringel, AfP 2000, 139 (141), und Markfort, ZUM 2006, 829 (835), zum Zugangsrecht von Fotoreportern bei Theaterpremieren bzw. Popkonzerten. 507 Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 74.

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C. Schutzrechte im Sport

Auch und gerade im Sportbereich sind jedoch seit einigen Jahren Tendenzen in Richtung einer Kommerzialisierung der Wortberichterstattung erkennbar. So drohte etwa die DFL zu Beginn der Bundesliga-Saison 2002/2003 den Fotografen der großen Nachrichtenagenturen damit, diesen den Stadionzutritt zu verweigern, falls sich diese nicht dazu verpflichten sollten, auf eine OnlineVerbreitung der von ihnen gefertigten Bilder während der Spiele zu verzichten. Begründet wurde diese Forderung mit dem Hinweis, die „Foto-Rechte“ für Internet und Mobilfunk seien an die Kirch-Gruppe verkauft worden und man wolle sich dieser gegenüber nicht schadensersatzpflichtig machen. Zu einer gerichtlichen Klärung des Streits kam es indes nicht. Die DFL einigte sich mit den Nachrichtenagenturen darauf, dass eine Online-Verbreitung von Fotos jedenfalls bis Spielende unterbleiben solle.508 Von neuem virulent wurde die Problematik dann im Vorfeld der Fußballweltmeisterschaft 2006. Die FIFA erlaubte zum Schutz der Sponsorenrechte zunächst die Online-Verbreitung von nur fünf Fotos pro Spiel und zwei zusätzlichen Bildern bei Verlängerungen einschließlich eines Elfmeterschießens. Erst zwei Stunden nach Abpfiff sollte eine Veröffentlichung der Spielfotos unbeschränkt zulässig sein. Diese Einschränkungen wurden aufgrund der heftigen Kritik seitens des Weltverbands der Zeitungen (WAN) schrittweise abgebaut bis schließlich sämtliche Vorgaben fallengelassen wurden. Dieses Zugeständnis wollte die FIFA jedoch nicht als Anerkenntnis einer fehlenden Rechteinhaberschaft verstanden wissen. Vielmehr habe sie lediglich „erkannt, dass die Veröffentlichung von Bildern und Texten im Sinne einer transparenten Informationspolitik, die der Pressefreiheit entspricht, gleich zu behandeln ist“509. Entgegen der Verlautbarungen einiger Sportverbände ist jedoch zu konstatieren, dass entsprechende Schutzrechte – abgesehen von dem nur eingeschränkt wirkungsvollen Hausrecht aus §§ 858, 903, 1004 BGB – zu ihren Gunsten nicht eingreifen. Keinem Zweifel dürfte es dabei unterliegen, dass durch eine reine Wort-/Bildberichterstattung über Sportveranstaltungen Urheber- und Leistungsschutzrechte nicht berührt werden. Auch das Recht am eigenen Bild (§§ 22, 23 KUG) ist regelmäßig nicht verletzt, da sich die Sportler in praktisch kaum einem Fall mit Erfolg auf ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 23 Abs. 2 KUG berufen können.510 Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht scheitert jedenfalls an der fehlender Unlauterkeit der Berichterstattung. Angesichts des äußerst geringen Nachahmungsgrads einerseits und der überragenden Eigen___________ 508

Vgl. Tagesspiegel v. 13.08.2002, S. 27, und Focus 34/2002, S. 13. FIFA-Präsident Joseph Blatter. Vgl. auch http://www.wiwo.de/unternehmenmaerkte/fifa-gibt-im-foto-streit-klein-bei-134016/ (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 510 Kübler, Massenmedien und öffentliche Veranstaltungen, S. 74 f. Einschränkungen können sich nur dann ergeben, wenn der Aufnahmevorgang zu Störungen der Sportveranstaltung führt. Zu denken ist dabei etwa an „blitzlichtempfindliche“ Sportarten wie Tischtennis oder Turnierreiten. 509

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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leistung des Journalisten anderseits vermag die – zumal nachträgliche – Information in Wort und Bild über einen sportlichen Wettkampf kein lauterkeitswidriges Verhalten zu begründen.511 Ebenso scheiden zivilrechtliche Ansprüche aus § 823 Abs. 1 i.V.m. dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie aus § 826 BGB aus. Ein repressives Verbietungsrecht bezüglich einer nachträglichen Wort- und Bildberichterstattung steht den Sportbeteiligten damit im Ergebnis nicht zu.512 Allenfalls lassen sich präventiv über das Hausrecht gewisse Einschränkungen in der Berichterstattung durchsetzen. Auch diesen Beschränkungen sind jedoch aufgrund der überragenden Bedeutung der Medien (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) in vielen Bereichen enge Grenzen gesetzt.513

IV. Schutzrechte in den Bereichen Werbung, Merchandising und Sponsoring IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring Eines der wichtigsten Standbeine bei der wirtschaftlichen Verwertung des Sports bildet die Vergabe von Lizenzen in den Bereichen Werbung, Merchandising und Sponsoring. Der Begriff des Merchandisings umfasst alle neben die Primärverwertung tretenden (Sekundär-)Maßnahmen zur Vermarktung bestimmter Erscheinungen außerhalb des eigentlichen Betätigungsfeldes, die von einem Hersteller zum Zwecke des Warenabsatzes beim Handel ergriffen werden.514 Vorliegend bedeutet dies, dass die Attraktivität und die Faszination des Sports durch entsprechende Vermarktungsmaßnahmen kapitalisiert und ökonomisch genutzt werden. Hierzu werden insbesondere Namen, Bildnisse und Logos auf Produkte übertragen, die damit eigentlich nichts oder nur wenig zu tun haben (z.B. T-Shirts, Bettwäsche, Schlüsselanhänger, Tassen, Sammelbilder oder Poster). Durch diese Verknüpfung von Alltagsgegenstand und Sportelement erhofft sich der Hersteller dieser Waren einen verkaufsfördernden Ef___________ 511 Ist bereits die Live-Berichterstattung via Audio-Übertragung und Internet-Ticker wettbewerbsrechtlich unbedenklich, so muss dies erst Recht für die nachträgliche Berichterstattung in der Presse gelten. 512 So auch Beater, AfP 2008, 345 (350); Brinkmann, Media Perspektiven 2000, 491 (495), der zutreffend darauf hinweist, dass die Sportveranstalter nicht berechtigt sein können, die Online-Kommunikation über den Sport zu reglementieren oder gar völlig zu unterbinden. 513 So ist es beispielsweise nicht zulässig, die Akkreditierung der Reporter an die Zahlung eines gesonderten Entgelts zu knüpfen. Allenfalls der Erwerb einer normalen Eintrittskarte kann verlangt werden. Dazu Krause, Hörfunk-Berichterstattung aus Sportstadien, S. 49; vgl. auch Ringel, AfP 2000, 139 (141); v. Coelln, AfP Sonderheft 2007, 55 (62). 514 Vgl. nur Schertz, Merchandising, Rdnr. 14; Tännler/Haug, CaS 2007, 138 (142); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 28 ff.; Ruijsenaars, GRUR-Int. 1994, 309 (311 f.).

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C. Schutzrechte im Sport

fekt. Unter Sponsoring im Sport versteht man dagegen die Zuwendung von Finanzmitteln, Sach- oder Dienstleistungen durch Unternehmen (Sponsoren) an Einzelsportler oder Trainer, Vereine oder Verbände (Gesponserte) gegen die aktive Präsentation von Marken und sonstigen geschäftlichen Bezeichnungen sowie die Gewährung von Rechten zur kommunikativen Nutzung von persönlichkeits- und/oder anderen sportbezogenen Elementen auf der Basis einer vertraglichen Vereinbarung (Sponsorship), mit der regelmäßig auch eigene unternehmensbezogene Ziele – in erster Linie ein positiver Imagetransfer – verfolgt werden.515 Der hohe Aufmerksamkeits- und Imagegewinn, der die Einbindung prominenter Sportpersönlichkeiten, bekannter Vereine und Verbände sowie publikumswirksamer Sportveranstaltungen in die eigene unternehmerische Vermarktungsstrategie mit sich bringen kann, hat seinen Preis. Nicht jedes Unternehmen ist jedoch gewillt oder in der Lage, diesen Preis auch zu zahlen. Vielfach wird daher versucht, auch ohne entsprechende Lizenz auf attraktive Sportinhalte zuzugreifen und diese für das eigene Unternehmen nutzbar zu machen. Dem steht das erkennbare Interesse der Betroffenen an möglichst weitreichenden Ausschließlichkeitsrechten gegenüber, mittels derer sie eine gewerbliche Nutzung kontrollieren und durch die Vergabe von Lizenzen letztlich auch kommerzialisieren wollen. Mit der Frage nach dem Ob und dem Wie einer möglichen genehmigungsfreien Nutzung kommerzialisierbarer Sportelemente ist ein ebenso praxisrelevantes wie rechtlich umstrittenes Problemfeld angesprochen, dem sich die folgenden Ausführungen vertieft widmen werden.

1. Schutzrechte der Sportler und Trainer Zunächst werden dabei die potentiellen Schutzrechte der Sportler und Trainer in den Blick genommen.

a) Die Kommerzialisierung von Sportpersönlichkeiten Die Kommerzialisierung berühmter Persönlichkeiten boomt. Längst hat die Wirtschaft erkannt, dass sich der Produktabsatz durch den werbenden Einsatz von Prominenten erheblich steigern lässt. Schätzungen zufolge sind 67 % aller Werbespots mit prominenter Besetzung überdurchschnittlich einprägsam.516 Be___________ 515 Allgemein zum Begriff des Sponsorings Wegner, Der Sportsponsoringvertrag, S. 27 ff.; Bruhn/Mehlinger, Sponsoring, S. 3 ff.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring, S. 28 ff.; Vieweg, SpuRt 1994, 6 (6); ders., Faszination Sportrecht, S. 34 f. 516 Im Übrigen liegt diese Quote lediglich bei etwa 50 %. Vgl. v. Kirschhofer, Promis im Blick der Werbeforschung, S. 26 (27); weiterhin Neumüller, „Geheimnisse“ wirksa-

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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rühmtheiten eignen sich hervorragend als sog. „Eyecatcher“, die einen ImageTransfer auf die beworbenen Produkte bewirken und bei potentiellen Konsumenten Schlüsselreize auslösen können. Naturgemäß möchten auch die Betroffenen von dieser enormen Zugkraft ihrer Person profitieren. Dies erreichen sie insbesondere durch den Abschluss hoch dotierter Werbeverträge und die entgeltlichen Einräumung von Exklusivrechten. Als imposantes Beispiel mag dabei der englische Fußballprofi David Beckham dienen. Als dieser im Jahr 2003 zu Real Madrid wechselte, bot der Disney-Konzern dem spanischen Club € 25 Mio. für das Recht, die Historie des Vereins als Zeichentrickserie verfilmen zu dürfen. Beckham verdiente in diesem Zusammenhang allein € 7,5 Mio. für eine viertägige Werbetour durch Japan.517 Darüber hinaus gelang es ihm, äußerst lukrative Werbeverträge mit Adidas, Pepsi, Gillette und Motorola abzuschließen. Während seiner Zeit beim US-Club L.A. Galaxy von 2007 bis 2008 erhielt Beckham neben einem jährlichen Grundgehalt von US-$ 10 Mio. weitere US-$ 10 Mio. aus den Merchandising-Einnahmen seines Vereins aus dem Verkauf von Trikots, Postern und Fanschals. Dieselbe Summe erzielte er schließlich noch durch seinen Anteil am Jahresgewinn der L.A. Galaxy. Überdies konnte Beckham – anders als noch bei Real Madrid – seine Imagerechte selbst vollumfänglich vermarkten und sicherte sich hierdurch weitere rund US-$ 20 Mio. aus privaten Jahresverträgen.518 Selbst aus seinem Umzug von Madrid nach Los Angeles konnte Beckham Kapital schlagen. Für über US-$ 20 Mio. räumte er einem amerikanischen TV-Sender die Übertragungsrechte an dem zehntägigen Spektakel ein.519 Alles in allem summierte sich damit sein Einkommen allein in der Saison 2007/2008 auf mindestens US-$ 70 Mio. Auch wenn sich die Hysterie um David Beckham mittlerweile wieder etwas gelegt hat, zählt er noch immer zu den bestbezahlten Werbeträgern des Sportzirkus und konnte im Jahr 2010 inklusive Gehalt immerhin noch Einnahmen von rund € 30,4 Mio. (gut US-$ 40 Mio.) generieren.520 Im deutschen Vereinssport sind den Sportlern dagegen engere Grenzen bei der Eigenvermarktung gesetzt. So sehen etwa die §§ 2 und 3 des Mustervertrages des Deutschen Fußball-Bunds521 vor, dass jeder Spieler seinem Verein die ___________ mer TV-Werbung, S. 120 (135). Gleichwohl scheint sich der „Promi-Effekt“ langsam abzunutzen. Aktuellen Studien zufolge lassen sich nur noch rund 15 % der Verbraucher von Werbung mit Prominenten überzeugen, vgl. HB v. 04.08.2009, S. 16. 517 Vgl. Gauß, Der Mensch als Marke, S. 18 f. 518 SZ v. 13./14.01.2007, S. 37. 519 SZ. v. 08.03.2007, S. 10. 520 Vgl. HB v. 24.03.2010, S. 63. 521 Download möglich unter http://www.dfb.de/uploads/media/Mustervertrag_Vertragsspieler__04_2011_.pdf (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). Zum – ähnlich gestalteten – Musterarbeitsvertrag der DFL vgl. Bergmann, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 7. Teil 16. Kapitel Rdnrn. 42 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

Verwertung seiner Persönlichkeit überlassen muss, soweit das Vertragsverhältnis als Spieler berührt ist.522 Erfasst wird hiervon in erster Linie die vom Verein veranlasste oder gestattete Verbreitung von (Bewegt-)Bildnissen des Spielers in jeder Abbildungsform und bezogen auf jedes Verbreitungsmedium. Die Ausschöpfung anderer Verdienstmöglichkeiten bleibt zwar möglich, ist aber grundsätzlich an die Zustimmung des jeweiligen Vereins gebunden. Teilweise gelingt es Spielern auch hierzulande, sich weitreichende Vermarktungsmöglichkeiten zusichern zu lassen. Michael Ballack beispielsweise setzte 2002 in seinem Vertrag mit dem FC Bayern München durch, grundsätzlich unbeschränkt über seine Verwertungsrechte verfügen zu dürfen. Dadurch war er im Abschluss von privaten Werbeverträgen weitgehend frei und war vertraglich lediglich dazu verpflichtet, den Werbepartnern seines Vereins als Testimonial zur Verfügung zu stehen.523 Die Möglichkeit der Parallelvermarktung birgt jedoch erhebliche juristische Fallstricke. Dies belegt anschaulich der Streit um die Rechte an den Sammelalben zur Fußball-Bundesliga.524 Nachdem über mehrere Jahrzehnte hinweg das italienische Unternehmen Panini die Lizenz zum Drucken der Alben und Sammelbilder besaß, übertrug die DFL die Rechte zur Saison 2008/2009 für zunächst drei Jahre an den amerikanischen Konkurrenten Topps für rund € 12,4 Mio. Nicht hinreichend bedacht wurde dabei, dass Panini nicht nur über eine Lizenz der DFL verfügte, sondern darüber hinaus auch Verträge mit hunderten einzelner Bundesliga-Profis und mehreren Vereinen abgeschlossen hatte, die nicht rechtzeitig gekündigt wurden. Dies führte zu einer Zersplitterung der Rechteinhaberschaft. Topps sah sich hierdurch letztlich gezwungen, dem Konkurrenten Panini für die Spielzeit 2008/2009 eine Sublizenz zu erteilen und auf die Beendigung der Verträge zwischen den beteiligten Spielern und Vereinen mit Panini hinzuwirken. Erst mit einjähriger Verspätung kamen zur Saison 2009/2010 die ersten Topps-Alben auf den Markt. Einige Bundesliga-Vereine – unter ihnen der FC Bayern München und der VfB Stuttgart – planen nunmehr jedoch, in Zusammenarbeit mit Panini vereinseigene Sammelbilder herauszubringen. Der Streit um die Bundesliga-Sammelalben dürfte damit in eine neue Runde gehen. Konfliktsituationen sind vorprogrammiert, wenn sich Werbetreibende einer bekannten Person als Imageträger bedienen, ohne von dieser hierzu befugt zu sein. Auch und gerade Persönlichkeiten aus dem Bereich des Sports sind davon betroffen, besitzen sie doch einen überdurchschnittlichen Werbewert. Dieser ist einerseits bedingt durch ihre starke Vorbild- und Identifizierungsfunktion, an___________ 522

Vgl. dazu Englisch, Ausgestaltung der Persönlichkeitsrechte, S. 47 (66 ff.). Gauß, Der Mensch als Marke, S. 19. 524 Vgl. dazu SZ v. 07.03.2008, S. 1, sowie HB v. 02.07.2009, S. 16. 523

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dererseits durch die tagtägliche Präsenz in den Medien. Aufgegliedert nach den einzelnen Persönlichkeitsmerkmalen soll im Folgenden das Bestehen und die Reichweite von Schutzrechten an Bildnis, Name und Stimme prominenter Sportpersönlichkeiten unter Berücksichtigung der kommerziellen Verwendungsabsicht beleuchtet werden.

b) Bildnis Der Bildnisschutz von Sportlern hat die Gerichte in den vergangenen Jahrzehnten wiederholt beschäftigt. Dabei galt es zu beurteilen, ob die ohne Einwilligung des Abgebildeten erfolgte Einbindung in Werbeanzeigen525, Werbespots526, Computerspiele527, Zeitungs-Dummies528, Kalender529, Sammelbilder530 und Buchumschläge531 rechtmäßig war oder aber Schutzrechte des Betroffenen – insbesondere das Recht am eigenen Bild – verletzt hat. Vor dem Hintergrund dieser gerichtlichen Entscheidungen soll nachfolgend der Frage nachgegangen werden, welche rechtliche Handhabe Sportler und Trainer haben, um sich einer nicht autorisierten kommerziellen Verwendung ihrer Bildnisse zur Wehr setzen zu können.

aa) Kein Schutz nach dem UrhG Ein auf dem Urheberrecht basierendes Bildnisschutzrecht zugunsten des abgebildeten Sportlers oder Trainers scheidet ersichtlich aus.532 Zwar können Fo___________ 525 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 1 f. (Fotografie von Jan Ullrich in einer Werbebeilage); OLG München SpuRt 2004, 24 ff. (Abbildung Boris Beckers in einem Zeitungsartikel zum Zwecke der Eigenwerbung); LG München I ZUM 2003, 418 ff. (Werbemäßige Verwendung eines Fotos, auf dem die Spieler und der Trainer der deutschen Nationalmannschaft nach dem Sieg im Weltmeisterschaftsfinale in Bern 1954 abgebildet waren). 526 LG München I SpuRt 2005, 212 ff., zur Einbindung Boris Beckers in einen Werbeclip des Internet-Dienstleisters AOL. 527 OLG Hamburg SpuRt 2004, 210 ff.: Bildliche Darstellung von Oliver Kahn in einem Computerspiel zur Fußball-WM 2002; LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 ff.: Namentliche Nennung und bildliche Darstellung von Bundesliga-Profis in einem PCSpiel. 528 BGH GRUR 2010, 546 ff. – Der strauchelnde Liebling. 529 BGH NJW 1979, 2203 ff. – Fußballkalender. 530 BGH NJW 1968, 1091 f. – Ligaspieler. 531 OLG Frankfurt NJW 1989, 402 f.: Boris Becker auf dem Schutzumschlag eines Tennis-Lehrbuchs. 532 Vgl. zur sehr interessanten Frage nach dem Werkcharakter eines Künstlerpaares LG Hamburg NJW-RR 2000, 267 f. – Eva & Adele. Nach Auffassung des Landgerichts

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C. Schutzrechte im Sport

tografien durchaus Werkcharakter erreichen und folglich nach § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG urheberrechtlichen Schutz genießen533; Urheber und damit Rechtsinhaber des Lichtbildwerks ist jedoch nicht der Abgebildete, sondern stets nur der Abbildende (vgl. § 7 UrhG). Entsprechendes gilt für Fotografien unterhalb der Schöpfungsschwelle. Auch das ergänzende Leistungsschutzrecht aus § 72 UrhG steht ausschließlich dem „Schöpfer der Aufnahme“, d.h. regelmäßig dem Fotografen, zu.534 Schließlich können Sportpersönlichkeiten keine Ausschließlichkeitsrechte nach §§ 77 f. UrhG herleiten, da sie nicht als ausübende Künstler im Sinne des § 73 UrhG angesehen werden können.535

bb) §§ 22, 23 KUG Nach § 22 S. 1 KUG dürfen Bildnisse einer Person nur mit deren Einwilligung verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Ausnahmsweise ist eine Abbildung nach § 23 Abs. 1 KUG auch ohne Einwilligung zulässig, soweit dem keine berechtigten Interessen des Abgebildeten (§ 23 Abs. 2 KUG) entgegenstehen.

(1) Bildnis einer Sportpersönlichkeit Der Begriff des Bildnisses ist nach allgemeiner Auffassung536 weit zu verstehen und umfasst letztlich jede Darstellung eines oder mehrerer Menschen, die die äußere Erscheinungsform der Abgebildeten in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt. Die Erkennbarkeit der abgebildeten Person bildet dabei

___________ sind die tagtäglichen Auftritte des Künstlerpaares nichts anderes als Ausdruck ihres normalen Lebens. Weder könne ein Mensch selbst sein eigenes Werk sein noch könne sein gelebtes Leben, sei es auch noch so bewusst gestaltet, Werkcharakter haben. Kritisch zu dieser Entscheidung Raue, GRUR 2000, 951 ff. 533 Vgl. etwa LG Mannheim, Urt. v. 14.07.2007 – Az. 7 S 2/03, Ls. in GRUR-RR 2007, 265 – Karlssteg in Münster: „Als Anhaltspunkte für eine hinreichende Individualität eines Lichtbildwerkes sind u.a. ein besonderer Bildausschnitt, Licht- und Schattenkontraste sowie ungewohnte Perspektiven heranzuziehen. (…). Dabei (…) sind bei Lichtbildwerken allgemein geringe Anforderungen an die Schöpfungshöhe zu stellen. (…). Als Lichtbildwerke sind mithin auch Gegenstandsfotografien geschützt, soweit sie nicht blindlings geknipst wurden.“ 534 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 72 Rdnr. 32 f. 535 Siehe dazu bereits ausführlich unter C. III. 3. f). 536 BGHZ 26, 349 (351) – Herrenreiter; 143, 214 (228) – Marlene Dietrich; Schertz, AfP 2000, 495 (497); Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 91.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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das wichtigste (wenngleich ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal des § 22 S. 1 KUG.537 Nun lässt sich eine Sportpersönlichkeit zwar zuvorderst, aber nicht ausschließlich anhand ihrer Gesichtszüge individualisieren. Ein bekannter Torwart kann beispielsweise anhand seiner Statur, seiner Haltung, seinem Haarschnitt oder seinem Trikot erkannt werden.538 Bei einem berühmten Reiter kann unter Umständen bereits das Pferd, bei einem Formel-1-Fahrer der Rennwagen ausreichen, um dem angesprochenen Publikum eine Individualisierung des betroffenen Sportlers zu ermöglichen.539 Insgesamt stellt die Rechtsprechung nur geringe Anforderungen an die Erkennbarkeit des Abgebildeten, um einen umfassenden Bildnisschutz gewährleisten zu können. Da eine kommerzielle Verwendung von Sportler- und Trainer-Bildnissen nur dann ihren wirtschaftlichen Zweck erfüllen kann, wenn der Abgebildete auch erkennbar ist, dürften alle hier zu untersuchenden Vermarktungsmaßnahmen ausnahmslos vom Schutzrecht des § 22 S. 1 KUG erfasst werden.540 Da es für den Bildnisschutz nicht auf die jeweilige Darstellungstechnik ankommt, fallen nicht nur klassische Fotografien, sondern beispielsweise auch Fotomontagen, Gemälde und Zeichnungen, Karikaturen, Plastiken und Puppen in den Schutzbereich der Norm.541 Auch die zeichentrickmäßige Darstellung des ehemaligen deutschen Nationaltorwarts Oliver Kahn in einem Computer___________ 537

Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 22 Rdnr. 3; Schertz, Merchandising, Rdnr. 311; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 42. 538 BGH GRUR 1979, 732 (733) – Fußballtorwart. 539 Nolte, CaS 2005, 246 (247). 540 Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353 (356). Vgl. aber OLG Karlsruhe NJW-RR 2004, 1633 f., wonach ein Bildnisfragment keinen Bildnisschutz genießt: „Im Unterschied zu den bisher von der Rechtsprechung zu beurteilenden Personenabbildungen liegt im Streitfall ein Personenbild und damit ein Bildnis im Sinne von § 22 KUG nicht vor. Eine Person ist in der streitigen Werbung der Bekl. nicht zu erkennen. Gezeigt wird lediglich ein Bildfragment, das nicht das Abbild einer Person wiedergibt. Es ist weder die Andeutung eines Gesichts noch überhaupt eine menschliche Kontur zu sehen, so dass nichts auf das Bild eines Menschen hindeutet. Dem Betrachter wird ersichtlich kein Mensch in seiner persönlichen Eigensphäre vorgestellt, insbesondere kann in dem Bildausschnitt weder die Haartracht noch der Nadelstreifenanzug gerade des Kl. entdeckt werden. (…) § 22 KUG sichert für seinen Anwendungsbereich die Unverfügbarkeit der Persönlichkeit; der Betroffene soll selbst darüber bestimmen können, ob und auf welche Weise er der Öffentlichkeit in seinem äußeren Erscheinungsbild vorgeführt wird. § 22 KUG bezweckt jedoch nicht den Schutz von assoziativen Bildern, welche möglicherweise vor dem inneren Auge des Betrachters entstehen und eine bloße Verbindung zu der Person des Kl. im Sinne eines geistigen Erinnerungsbildes herstellen. Ein Bild, das lediglich eine Assoziation der Abbildung einer Person beim Betrachter hervorruft, aber keine Merkmale dieser Person wiedergibt, ist kein Bildnis im Sinne von § 22 KUG.“ 541 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 22 Rdnr. 1; Nolte, CaS 2005, 246 (246); ders., Persönlichkeitsrechte und Medienfreiheit, S. 13 (16); Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 23.

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C. Schutzrechte im Sport

spiel zur FIFA Weltmeisterschaft 2002 unterfällt folglich dem Begriff des Bildnisses.542

(2) Einwilligungserfordernis Die öffentliche Abbildung einer Sportpersönlichkeit bedarf nach § 22 S. 1 KUG grundsätzlichen deren Einwilligung. Diese kann sowohl ausdrücklich als auch konkludent erteilt werden. Schließt ein Sportler bzw. Trainer mit einem Unternehmen einen Vertrag über die werbemäßige Nutzung bestimmter Bildnisse, ergeben sich insoweit keinerlei Probleme. Schwierigkeiten können jedoch bereits dann auftreten, wenn der Veranstalter eines Wettkampfs in seinen Teilnahmebedingungen festschreibt, dass sich der Sportler mit seiner Teilnahme damit einverstanden erklärt, dass Wettkampfbilder nach Beendigung der Veranstaltung kommerziell verwertet werden dürfen. Mit seiner Teilnahme an dem Wettbewerb erteilt der Sportler dann zwar seine ausdrückliche Einwilligung, diese dürfte jedoch im Ergebnis nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein. Die von Seiten des Veranstalters aufgestellten Teilnahmebedingungen sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB zu qualifizieren. Vor allem bei Monopolveranstaltungen wie Welt- und Europameisterschaften hat der Sportler nur die Wahl zwischen einer Teilnahme unter Anerkennung der jeweiligen Bedingungen und einem vollständigen Verzicht. Die Möglichkeit der Mitwirkung unter Ausklammerung der Bildnisverwertungsklausel besteht nicht. Professionelle Sportler sind jedoch darauf angewiesen, insbesondere an größeren Veranstaltungen teilzunehmen, um ihre Lebensgrundlage zu sichern. Der Verzicht auf die Teilnahme stellt folglich keine adäquate Alternative dar mit der Konsequenz, dass er gezwungenermaßen sein Einverständnis zur Bildnisverwertung geben muss. Die Gestattung ist damit nicht Ausdruck seines freien Willens. Eine Klausel, die die uneingeschränkte Befugnis des Veranstalters zur werbemäßigen Nutzung von Wettkampfbildern vorsieht, dürfte sich daher vor dem Hintergrund des § 307 Abs. 1 BGB als unangemessene Benachteiligung des Sportlers darstellen und aus diesem Grunde unwirksam sein.543

___________ 542 Daran besteht nach Ansicht des OLG Hamburg SpuRt 2004, 210 (210), „kein ernsthafter Zweifel“. 543 So auch Netzle, Schutz von Sportveranstaltungen, S. 67 (90). Zu demselben Ergebnis ließe sich auch unter Heranziehung des § 242 BGB kommen. Namentlich der BGH führt eine Inhaltskontrolle vereinsrechtlicher Regelwerke unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben durch und zieht dabei die AGB-Grundsätze allenfalls entsprechend heran. Vgl. BGH SpuRt 1995, 43 ff. – Reitsport; dazu Vieweg, SpuRt 1995, 97 ff.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Ohne entsprechende Anhaltspunkte kann überdies nicht davon ausgegangen werden, dass sich ein Sportler allein durch seine Teilnahme an einem Wettkampf stillschweigend damit einverstanden erklärt, dass ihn darstellende Bildnisse kommerziell verwertet werden dürfen.544 Die Annahme einer konkludenten Einwilligung liefe auf eine reine Fiktion hinaus. Auch der Veranstalter selbst kann sich daher bei einer Bewerbung des von ihm organisierten und durchgeführten Wettbewerbs nicht auf ein konkludentes Einverständnis der teilnehmenden Sportler berufen. Gleiches gilt für Veranstaltungssponsoren, die in der Werbung für ihre Produkte Wettkampfbilder verwenden wollen.545 In Randbereichen lässt sich allenfalls auf die widerlegliche Vermutung des § 22 S. 2 KUG zurückgreifen, wonach die Einwilligung im Zweifel als erteilt gilt, wenn der Abgebildete eine Vergütung für die Abbildung erhalten hat. Lässt sich im Einzelfall eine Einwilligung des abgebildeten Sportlers oder Trainers in die Bildnisverwertung feststellen, so steht oftmals die Reichweite des erteilten Einverständnisses in Frage. Problematisch kann etwa sein, in welchem Medium eine Veröffentlichung zulässig sein soll, wie viele Vervielfältigungsstücke überhaupt hergestellt werden dürfen und ob ein Weitervertrieb des Bildmaterials gestattet ist. Treten Unklarheiten auf, so muss die sachliche Reichweite einer Einwilligung unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung ermittelt werden. Zunächst wird grundsätzlich davon auszugehen sein, dass der konkrete Aufnahmezweck den Umfang der erteilten Einwilligung bestimmt. So beschränkt sich die (konkludente) Einwilligung von Sportbeteiligten, sich bei der Ausübung ihrer sportlichen Betätigung ablichten zu lassen, regelmäßig auf eine redaktionelle Veröffentlichung. Eine Verwendung zu Werbezwecken wird hierdurch nicht gestattet. Ohne konkrete Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich ein Sportler oder Trainer für die Geschäftsinteressen Dritter vereinnahmen lassen will. Weder der Gefahr einer Rufschädigung noch einer drohenden Verwässerung des Werbewerts wird sich eine bekannte Sportpersönlichkeit ohne Weiteres aussetzen wollen. Soll danach das Bildnis eines Prominenten reklamemäßig verwertet werden, bedarf es grundsätzlich einer eindeutigen, regelmäßig ausdrücklichen Einwilligung des Betroffenen.546

___________ 544 Anderes dürfte dagegen für Veröffentlichungen zu publizistischen Zwecken gelten, vgl. etwa Libertus, ZUM 2007, 621 (622). 545 Vgl. Netzle, Schutz von Sportveranstaltungen, S. 67 (89 f.), der jedoch die Bildnisverwertung durch einen Veranstaltungssponsor dann als zulässig erachten will, wenn hierdurch nur der Eindruck des Sponsorings der Veranstaltung, nicht aber auch einzelner Sportler vermittelt wird. Es erscheint jedoch fraglich, ob dem Sponsor tatsächlich weitreichendere Befugnisse eingeräumt werden können als dem Veranstalter selbst. 546 Vgl. Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353 (356).

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C. Schutzrechte im Sport

(3) Ausnahmen vom Einwilligungserfordernis In der Praxis treten häufig Konstellationen auf, in denen die Verwendung eines Bildnisses nicht von einer entsprechenden Einwilligung gedeckt ist. Entweder fehlt es gänzlich an einer Gestattung durch den Abgebildeten oder aber die Reichweite einer tatsächlich vorhandenen Einwilligung wird überdehnt. In diesen Fällen kann es nur ausnahmsweise zulässig sein, das Bildnis gleichwohl zu veröffentlichen. In § 23 Abs. 1 KUG werden abschließend vier Konstellationen aufgezählt, in denen das Publikationsinteresse des Abbildenden das Selbstbestimmungsrecht des Abgebildeten überwiegt und eine Bildnisveröffentlichung demzufolge einwilligungsfrei zulässig ist.547 Eine Rückausnahme von der Gestattungsfreiheit besteht wiederum dann, wenn durch die Veröffentlichung berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt würden, § 23 Abs. 2 KUG. (a) § 23 Abs. 1 Nrn. 2-4 KUG Den Ausnahmetatbeständen des § 23 Abs. 1 Nrn. 2-4 KUG kommt in den Bereichen Werbung und Merchandising nur geringe praktische Bedeutung zu. Ein Bildnis im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG (Person als Beiwerk) liegt nur vor, wenn der jeweils abgebildete Ort, nicht jedoch die sich an diesem Ort befindlichen Personen prägend für das konkrete Bild sind. Und § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG (Versammlungen und ähnliche Vorgänge) erfasst ausnahmslos Fallgestaltungen, in denen ein bestimmtes Ereignis im Mittelpunkt der Aufnahme steht. Die bildliche Fixierung mitwirkender Personen darf lediglich auf einem Zufall beruhen und hätte auch jede andere sich am fraglichen Ort aufhaltende Person treffen können. Auf zu kommerziellen Zwecken eingesetzten Bildnissen Prominenter steht letztlich allein die konkret abgebildete Person im Vordergrund. Weder ist der sie umgebende Ort prägend für die Abbildung noch beruht die Erfassung der betroffenen Persönlichkeit auf Zufälligkeiten. Vielmehr werden gerade im Bereich der Personenvermarktung die Werbeträger sorgfältig ausgesucht und mittels technischer Hilfsmittel ins rechte Licht gerückt. Von bloßen Beiwerken oder Zufallsmotiven kann daher regelmäßig keine Rede sein.548 Im Einzelfall denkbar erscheint dagegen das Vorliegen eines Bildnisses, dessen Veröffentlichung einem höheren Interesse der Kunst dient, § 23 Abs. 1 ___________ 547

Der weitere Ausnahmetatbestand des § 24 KUG, wonach Bildnisse für Zwecke der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit von den Behörden einwilligungsfrei vervielfältigt und veröffentlicht werden dürfen, spielt in der vorliegenden Untersuchung keine Rolle. 548 Vgl. zu § 23 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 KUG auch Ruppel, Der Bildnisschutz, S. 33 f.

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Nr. 4 KUG. Dieser Ausnahmetatbestand, der in Rechtsprechung549 und Literatur550 bislang nur geringe Beachtung fand, rechtfertigt als einfachgesetzlich ausgeprägte Abwägung zwischen Persönlichkeitsschutz und Kunstfreiheit die künstlerisch intendierte Verbreitung oder Zurschaustellung von Bildnissen. Im Fall der Darstellung Oliver Kahns als realistisch gezeichnete Trickfigur in einem Computerspiel unterstellte das erstinstanzlich zuständige LG Hamburg551 ohne weitere Prüfung, dass es sich bei dem Spiel um ein Erzeugnis der Kunst im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG handelte. Dennoch sei die Verbreitung nicht einwilligungsfrei zulässig gewesen, da ihr berechtigte Interessen gemäß § 23 Abs. 2 KUG entgegenstanden. Die betroffenen Persönlichkeitsrechte des Torhüters hätten im konkreten Fall Vorrang vor dem Publikationsinteresse des Spielevermarkters. Denn auch die Kunstfreiheit werde nicht schrankenlos garantiert und müsse jedenfalls dann zurücktreten, wenn mit der Veröffentlichung des Bildnisses in erster Linie nicht-künstlerische – insbesondere wirtschaftliche oder unterhaltende – Zwecke verfolgt würden. Grundsätzlich müsse es niemand hinnehmen, dass seine Person zu eigennützigen und zudem kommerziellen Zwecken, mögen diese auch in einer sich künstlerisch manifestierenden Form erfolgen, instrumentalisiert wird. Hinzu komme, dass Oliver Kahn in dem Spiel gleichsam zu einem willenlosen Werkzeug des Spielers gemacht werde, der die Figur nach eigenem Gutdünken führen und auch zu sinnwidrigen oder gar lächerlichen Aktionen – etwa dem fortwährenden Schießen von Eigentoren – einsetzen könne. Diese Überlegungen des LG vermögen im Ergebnis zu überzeugen.552 Der nicht unerheblichen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des abgebildeten Torwarts steht das nur wenig schutzwürdige Interesse des Vermarkters gegenüber, eine exakte Individualisierung der einzelnen Protagonisten ___________ 549 Vgl. zur – soweit ersichtlich – einzig veröffentlichten Entscheidung, die eine Freistellung von dem Einwilligungserfordernis bei der grundsätzlich einwilligungsabhängigen Veröffentlichung eines Bildnisses ausdrücklich auf § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG gestützt hat OLG München ZUM 1997, 388 (391). 550 Eine Ausnahme bildet insoweit der neuere Beitrag von Schertz, GRUR 2007, 558 ff. In der Kommentarliteratur fristet § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG weitgehend ein Schattendasein, vgl. nur Fricke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, KUG § 23 Rdnr. 33 (Vorschrift spielt „in der Praxis keine Rolle“); Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 22 (Vorschrift hat „kaum praktische Bedeutung“). 551 LG Hamburg SpuRt 2004, 26 (28), bestätigt durch OLG Hamburg SpuRt 2004, 210 (211). In gleicher Weise – und unter Berufung auf die Hamburger Entscheidungen – urteilte in einem ähnlichen Fall auch das LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 (210). 552 Auch wenn der Aspekt der vorrangigen kommerziellen Interessen systematisch richtiger bereits auf der Ebene des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG hätte Berücksichtigung finden müssen, vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG § 23 Rdnr. 23. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg SpuRt 2004, 210 [211]), hat die Ausführungen der ersten Instanz ausdrücklich bestätigt. Zustimmend weiterhin Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248 (249 f.); Gauß, GRUR-Int. 2004, 558 (559 ff.). Eine umfassende und kritische Besprechung des Urteils findet sich bei Lober/Weber, ZUM 2003, 658 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

des Computerspiels zu ermöglichen. Denn weder die Funktionsweise noch der Unterhaltungszweck des Spiels gebieten es, die einzelnen Spieler erkennbar zu machen. Dass dies den Realitätsgehalt, die Spielfreude und damit den Absatz des Computerspiels unter Umständen erhöhen kann, rechtfertigt noch keinen umfassenden Eingriff in die schutzwürdige Persönlichkeitssphäre der betroffenen Spieler. (b) § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG Der mit weitem Abstand bedeutendste Ausnahmetatbestand im Bereich des Bildnisschutzes ist sicherlich § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG. Einwilligungsfrei zulässig ist danach die Veröffentlichung von Bildnissen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte. (aa) Heutiges Normverständnis Die heutige Bedeutung dieser Regelung – insbesondere im Lichte des bahnbrechenden Urteils des EGMR553 sowie der daraufhin ergangenen Entscheidungen des BGH554 – wurde bereits an anderer Stelle555 umfassend herausgearbeitet. Nur die wesentlichsten Aussagen seien daher hier noch einmal in Erinnerung gerufen: Die herkömmliche Unterscheidung im Rahmen des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zwischen relativen und absoluten Personen der Zeitgeschichte ist zugunsten einer verstärkten Fokussierung auf den zeitgeschichtlichen Bezug der betreffenden Abbildung aufgegeben worden. Eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung nach § 22 S. 1 KUG kommt mithin nur noch dann in Betracht, wenn die konkrete Abbildung ein Ereignis von zeitgeschichtlicher Bedeutung betrifft. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Politiker ist dabei nicht angezeigt. Bei der Auslegung des Begriffs der Zeitgeschichte ist ___________ 553

EGMR NJW 2004, 2647 ff. – Caroline von Hannover. BGHZ 158, 218 ff. = GRUR 2004, 592 ff. = NJW 2004, 1795 ff. – Charlotte Casiraghi I; GRUR 2005, 76 ff. = NJW 2005, 594 ff. – „Rivalin“ von Uschi Glas; GRUR 2006, 257 ff. = NJW 2006, 599 ff. – Ernst August von Hannover; GRUR 2007, 139 ff. = NJW 2007, 689 ff. – Rücktritt des Finanzministers; GRUR 2007, 523 ff. – Abgestuftes Schutzkonzept; GRUR 2007, 527 ff. – Winterurlaub; GRUR 2007, 902 ff. = NJW 2008, 749 ff. – Abgestuftes Schutzkonzept II; GRUR 2008, 1024 ff. = NJW 2008, 3138 ff. – Shopping mit Putzfrau auf Mallorca; GRUR 2008, 1017 ff. = NJW 2008, 3134 ff. – Einkaufsbummel nach Abwahl; GRUR 2008, 1020 ff. = NJW 2008, 3141 ff. – Urlaubsfoto von Caroline; GRUR 2009, 86 ff. = NJW 2009, 754 ff. – Gesundheitszustand von Prinz Ernst August von Hannover; GRUR 2009, 584 ff. = NJW 2009, 1499 ff. – Enkel von Fürst Rainier; GRUR 2009, 665 ff. = NJW 2009, 1502 ff. – Sabine Christiansen mit Begleiter; GRUR 2010, 173 ff. – Kinder eines ehemaligen Fußballprofis; NJW 2011, 746 ff. – Rosenball in Monaco. 555 Siehe unter B. V. 7. c) aa) (2) (a). Zu den Auswirkungen der Entscheidung des EGMR auf den Bildnisschutz von Sportlern vgl. auch Nolte, CaS 2005, 246 ff. 554

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dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen mehr Beachtung zu schenken als dies die deutschen Gerichte vor dem Urteil des EGMR taten. Keinesfalls zulässig – dies ist jedoch seit jeher ständige Rechtsprechung gewesen – ist eine Bildnisveröffentlichung zu ausschließlich kommerziellen (Werbe-)Zwecken.556 In diesem Fall ist bereits der Tatbestand der Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Anderes gilt grundsätzlich für unterhaltende Beiträge. Diese sind nicht von vornherein unzulässig. Der Informationswert eines Beitrags erlangt vielmehr erst bei der umfassenden Einzelfallabwägung im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG Bedeutung. Verkürzt kann konstatiert werden, dass den persönlichkeitsrechtlichen Belangen des Abgebildeten auf Abwägungsebene umso stärkeres Gewicht beigemessen werden muss, je geringer die Qualität der Information einzustufen ist. Umgekehrt können bei hohen Informationswerten auch intensivere Eingriffe in die Persönlichkeit gerechtfertigt sein.557 Dem Kriterium der örtlichen Abgeschiedenheit kommt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Bedeutung mehr zu. Unter Heranziehung dieser Grundsätze hat es beispielsweise das LG Berlin558 für unzulässig gehalten, Fotos von Lukas Podolski beim Strandurlaub zu veröffentlichen, da es sich bei der abgelichteten Tätigkeit um die „Verrichtung erkennbar privater Lebensvorgänge“ handele, an deren öffentlicher Verbreitung kein überwiegendes Informationsinteresse der Allgemeinheit bestehe. Dagegen wies das LG München559 eine Klage von Jürgen Klinsmann gegen die Zeitung taz ab. Diese veröffentlichte in der Osterausgabe 2009 eine Fotomontage, auf der der ehemaligen Trainer des FC Bayern München als gekreuzigter Christus abgebildet war. Links oberhalb der Fotomontage stand der Text: „Always Look on the Bright Side of Life“. Rechts unten stand auf dem Bild: „Von Deutschlands Superstar zu Bayerns Buhmann: Sonnyboy Jürgen Klinsmann versiebt ein Spiel nach dem anderen. Warum dem gefallenen Heiland jetzt die Kreuzigung droht.“ Das Gericht stellte fest, dass die Veröffentlichung der Fotomonta___________ 556 Vgl. etwa BGHZ 20, 345 (350 f.) – Paul Dahlke; BGH GRUR 1992, 557 (557) – Talkmaster-Foto; BGH GRUR 1997, 125 (126) – Bob-Dylan-CD; BGHZ 143, 214 (229) – Marlene Dietrich; BGH GRUR 2000, 715 (717) – Der blaue Engel; BGHZ 151, 26 (30) – Marlene Dieterich; GRUR 2007, 139 (141) – Rücktritt des Finanzministers; GRUR 2008, 1124 (1125) – Zerknitterte Zigarettenschachtel. 557 BGH GRUR 2007, 523 (526) – Abgestuftes Schutzkonzept; GRUR 2008, 1024 (1025 f.) – Shopping mit Putzfrau auf Mallorca; GRUR 2008, 1017 (1018) – Einkaufsbummel nach Abwahl; GRUR 2008, 1020 (1021 f.) – Urlaubsfoto von Caroline; GRUR 2009, 86 (87) – Gesundheitszustand von Prinz Ernst August von Hannover; GRUR 2009, 584 (585 f.) – Enkel von Fürst Rainier; GRUR 2009, 665 (666) – Sabine Christiansen mit Begleiter; GRUR 2010, 173 (174) – Kinder eines ehemaligen Fußballprofis; NJW 2011, 746 ff. – Rosenball in Monaco; vgl. auch Nolte, CaS 2005, 246 (251 f.); Stender-Vorwachs, NJW 2010, 1414 ff. 558 LG Berlin AfP 2006, 574 ff. – Podolski. 559 LG München ZUM-RD 2009, 409 ff.

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ge den Fußball-Trainer zwar in seinem Persönlichkeitsrecht berühre, diese aber gleichwohl nicht rechtswidrig sei, da die Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und das überwiegende Interesse der Öffentlichkeit an der Abbildung die privaten Belange des Abgebildeten überwiege. Bei Satire und Karikatur, welche von der Natur der Sache her die Dinge überzeichnen, komme es für die Abgrenzung von zulässiger und unzulässiger Veröffentlichung auf den Aussagekern an, der unter der satirischen Einkleidung stecke. Eine Meinungsäußerung sei bis zur Grenze der Schmähkritik hinzunehmen. Diese liege vor, wenn in einer herabsetzenden Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung einer anderen Person im Vordergrund stehe. Auch eine überzogene oder ausfällige Kritik stelle noch keine Schmähung dar, sondern erst, wenn sie die betroffene Person jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabsetze. Das sei dann der Fall, wenn ein sachlicher Bezug fehle und es dem Äußernden um eine vorsätzliche Kränkung des Betroffenen, nicht aber um die Sache gehe.560 Auf Basis dieser Grundsätze sei vorliegend von einer – noch – erlaubten satirischen Meinungsäußerung auszugehen, welche die Beeinträchtigung der vom Persönlichkeitsrecht des Antragstellers umfassten Belange rechtfertige. Die Veröffentlichung der Fotomontage sei daher im Ergebnis nach § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 KUG nicht zu beanstanden. Das OLG München561 bestätigte diese Rechtsauffassung vollumfänglich und wies die sofortige Beschwerde Jürgen Klinsmanns gegen das erstinstanzliche Urteil zurück. (bb) Übertragung auf Produktwerbung und Sportmerchandising Die rechtliche Beurteilung der Verwendung von Sportler- und Trainerfotos im Zusammenhang mit Werbung und Sportmerchandising scheint nach diesen Ausführungen prima facie vorgezeichnet zu sein. Auf die Qualifizierung des Betroffenen als Person der Zeitgeschichte kommt es zunächst nicht entscheidend an. Obwohl Sportler und Trainer i.d.R. keine mit einem öffentlichen Amt betrauten Mandatsträger sind562, können sie bei einem entsprechenden zeitgeschichtlichen Bezug der sie abbildenden Aufnahme unter den Ausnahmetatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu fassen sein. Doch auch soweit der Abbildung ein zeitgeschichtliches Ereignis – etwa der Auftritt im Rahmen einer Sportveranstaltung, Gala, Fernsehsendung oder sonstigen öffentlichen Veranstaltung – zugrunde liegen sollte, scheint das kommerzielle (Werbe-)Interesse des Abbildenden eine Berufung auf diese Norm kategorisch auszuschließen, ___________ 560

LG München ZUM-RD 2009, 409 (410). OLG München ZUM-RD 2009, 551 ff. 562 Etwas anderes lässt sich bisweilen bei Funktionären eines Sportvereins beobachten. So ist beispielsweise Willi Lemke sowohl als Politiker als auch als Vorsitzender des Aufsichtsrates des SV Werder Bremen tätig. 561

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ohne dass es auf eine umfassende Einzelfallabwägung im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG ankäme. In dieser Pauschalität lässt sich ein Per-se-Ausschluss der Abbildungsfreiheit jedoch nicht begründen. Denn trotz der relativ klaren rechtlichen Vorgaben erweist sich gerade im Bereich der Werbung und des Merchandisings eine exakte Einordnung der konkreten Einzelfallumstände in die Regelungssystematik des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG häufig als äußerst schwierig. α) „Echte Fanartikel“ und „klassische Wirtschaftswerbung“ Weitgehend unproblematisch ist dabei noch die Behandlung „echter Fanartikel“ sowie „klassischer Wirtschaftswerbung“. Denn nach unbestrittener Auffassung in Rechtsprechung und Literatur muss es grundsätzlich niemand dulden, dass sein Konterfei ohne Einwilligung von dritter Seite zu rein wirtschaftlichen Zwecken eingesetzt wird.563 Wird ein Bildnis auf Produkten ohne eigenen nennenswerten Nutzwert angebracht, so stellt letztlich allein diese Abbildung, nicht aber das eigentliche Produkt das unmittelbare Genussobjekt und damit den Grund für den Kaufentschluss des Publikums dar. Mit dem Angebot derart gestalteter Waren wird in erster Linie das Sammel- und Affektionsinteresse des Käufers angesprochen, nicht aber ein öffentliches Informationsinteresse verfolgt. Der Produktvertrieb ist letztlich allein durch kommerzielle Interessen motiviert und macht sich dabei das enorme Identifikationspotential prominenter Sportpersönlichkeiten zunutze. Aufgrund des eindeutig dominierenden Geschäftszwecks der Bildnisveröffentlichung ist eine erfolgreiche Berufung auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG in diesen Fällen nicht möglich. Unzulässig ist es folglich, die Abbildungen bekannter Sportler und Trainer ohne deren Einwilligung auf Tassen, T-Shirts, Schlüsselanhänger, Feuerzeugen und dergleichen anzubringen.564 Unter Heranziehung dieser Grundsätze lässt sich auch die Fallgruppe der Verwendung eines Bildnisses in der Werbung für andere Waren lösen. Auch bei der „klassischen Wirtschaftswerbung“ dominieren eindeutig kommerzielle Belange des Abbildenden. So hat denn der BGH in seiner FußballtorwartEntscheidung565 zu Recht festgestellt, dass die nicht genehmigte Verwendung ___________ 563 Grundlegend BGHZ 20, 345 ff. – Paul Dahlke. Weiterhin BGHZ 30, 7 ff. – Caterina Valente; BGH GRUR 1961, 138 ff. – Familie Schölermann; BGH NJW-RR 1987, 231 f. – NENA; Krüger, GRUR 1980, 628 ff.; Poll, ZUM 1988, 454 (456); Magold, Personenmerchandising, S. 564; Schertz, Merchandising, Rdnr. 327; Schertz/Reich, AfP 2010, 1 (2). 564 BGH NJW-RR 1987, 231 f. – NENA; Schertz, Merchandising, Rdnr. 342; ders., AfP 2000, 495 (504); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 55. 565 BGH GRUR 1979, 732 ff. – Fußballtorwart.

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des Bildnisses eines Fußballtorwarts in Werbeprospekten eines Fernsehgeräteherstellers unzulässig sei. Nach gleichfalls zu begrüßender Auffassung des LG München I566 ist die Verwendung eines Fotos, auf dem Spieler und Trainer der deutschen Fußballnationalmannschaft nach dem Sieg in dem Weltmeisterschaftsfinale in Bern 1954 abgebildet sind, zu Werbezwecken für das Unternehmen eines Autoherstellers nicht nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zulässig, da die Veröffentlichung keinem schutzwürdigen Informationsinteresse der Allgemeinheit nachkommt, sondern allein der Befriedigung kommerzieller Geschäftsinteressen dient. Dasselbe Gericht567 hat im Ergebnis ebenso zutreffend die Verwendung eines Bildnisses Boris Beckers in der Werbung für einen Nachrichten-Sender für unzulässig erklärt. Statt in diesem Fall jedoch bereits den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu verneinen, verlagerte das Gericht seine Überlegungen auf die Abwägungsebene. Angesichts des Umstands, dass die Gestattung einer bildlichen Wiedergabe zu Werbezwecken für bekannte Sportler wie Boris Becker von erheblichem wirtschaftlichen Wert sei, stelle die freie Entscheidung darüber, wem eine solche kommerzielle Nutzung erlaubt werde, ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 23 Abs. 2 KUG dar, das nicht übergangen werden könne.568 Dogmatisch richtiger wäre in diesem Zusammenhang die Feststellung gewesen, dass sich bereits über § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG die einwilligungsfreie Bildnisverwendung allein zur Werbung für eine Ware im Regelfall nicht begründen lässt. Etwas anders gelagert war ein Fall, den das OLG Düsseldorf569 zu entscheiden hatte. Ein Unternehmen verwendete im Rahmen einer Werbebeilage eine Fotografie, die Jan Ullrich und einen weiteren Radprofi abbildete. Aus den konkreten Umständen der Anzeige ergab sich nun, dass sich allein die zweite auf dem Bild befindliche Person zu Werbezwecken zur Verfügung gestellt hatte. Jan Ullrich war gleichsam „zufällig“ mit abgebildet. Das OLG Düsseldorf wies den Antrag Jan Ullrichs auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurück, dass allein der Umstand, dass aus einer Bildnispublikation kommerzieller Nutzen gezogen werde, einer Berufung auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG noch nicht entgegenstehe. Es müsse berücksichtigt werden, dass der durchschnittliche Leser gerade nicht dem Irrtum erliege, Jan Ullrich selbst stehe zu den beworbenen Produkten, empfehle sie ___________ 566

LG München I ZUM 2003, 418 ff. LG München I SpuRt 2004, 212 ff. 568 Ähnlich auch LG Frankfurt a.M. NJOZ 2009, 2843 (2844): „Zwar unterliegen Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte gemäß § 23 I Nr. 1 KUG grundsätzlich nicht dem Einwilligungsvorbehalt, nach § 23 II KUG erstreckt sich die Befugnis jedoch nicht auf eine Verbreitung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Werbende den Werbewert der abgebildeten Person zunutze macht.“ Das Gericht untersagte damit eine Werbekampagne für Fitnessgeräte, in der das Bildnis eines prominenten Fußballspielers verwendet wurde. 569 OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 1 f. – Jan Ullrich. 567

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und stelle als Anreiz für den Kauf dieser Waren sein Bild zur Verfügung. Hinzu komme, dass die Abbildung den Sportler bei der Ausübung seiner sportlichen Betätigung zeige und damit ein schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit befriedige. Schließlich seien auch keine im Rahmen der Abwägung des § 23 Abs. 2 KUG zu würdigenden berechtigten Interessen des Betroffenen erkennbar. Insbesondere werde das Bildnis gerade nicht als „Eye-Catcher“ auf dem Titelblatt, sondern lediglich im Inneren der Werbebeilage verwendet. Im Ergebnis sei daher die Bildnisverwertung trotz des kommerziellen Hintergrunds hinzunehmen. Diese Entscheidung bildet sicherlich einen Grenzfall der zulässigen Bildnisverwertung, ermöglicht es diese Auffassung dem Werbenden doch mittels einiger weniger Schritte, das Einwilligungserfordernis des § 22 S. 1 KUG zu umgehen. Stellt man bei der rechtlichen Beurteilung weniger auf die Sicht des Durchschnittslesers, sondern verstärkt auf den wirtschaftlichen Zweck der Werbebeilage ab, so wird man zwangsläufig zu einem anderen Ergebnis als das OLG gelangen. Der BGH570 hatte in der Vergangenheit über die Zulässigkeit eines Werbeplakats des Autovermieters Sixt zu entscheiden, das unter anderem den früheren Bundesfinanzminister und SPD-Vorsitzenden Oskar Lafontaine kurz nach dessen Rücktritt von seinen damaligen politischen Ämtern zeigte. Das Gesicht des Politikers war durchgestrichen; auf dem Plakat war groß der Werbespruch „Sixt verleast auch Autos für Mitarbeiter in der Probezeit“ zu lesen. Nach Auffassung des BGH handelte es sich zwar dem Grunde nach um einen Fall der Wirtschaftswerbung, die Anzeige weise jedoch neben dem Werbezweck auch einen nicht unerheblichen Informationsgehalt für die Allgemeinheit auf und sei daher zunächst von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erfasst. Auch eine Abwägung aller widerstreitender Interessen im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG führe hier nicht zur Unzulässigkeit des Plakats. Es müsse insoweit berücksichtigt werden, dass durch die konkrete Verwendung des Bildnisses weder der Image- oder Werbewert des Abgebildeten ausgenutzt noch der Eindruck erweckt werde, der Abgebildete identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an. Hinzu komme das Interesse des Werbenden, sich auch im Rahmen einer Werbeanzeige in satirisch-spöttischer Form mit einem aktuellen politischen Tagesereignis auseinandersetzen zu können. Diese Gesichtspunkte führten im Ergebnis dazu, dass das Interesse des Abgebildeten, die Verwendung seines Bildnisses in der Werbung zu verhindern, im konkreten Fall zurücktreten müsse.571 Diesem Urteil lässt sich die verallgemeinerungsfähige Aussage entnehmen, dass auch im Bereich der Wirtschaftswerbung Fallgestaltungen denkbar sein sollen, in denen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen trotz des eindeu___________ 570

BGH GRUR 2007, 139 ff. – Rücktritt des Finanzministers. BGH GRUR 2007, 139 (141 f.) – Rücktritt des Finanzministers. Zustimmend Ehmann, AfP 2007, 81 ff. Ablehnend Zagouras, WRP 2007, 115 ff. 571

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tigen Werbezwecks aufgrund eines vorrangigen publizistischen Interesses geringeres Gewicht beizumessen ist. Dies kann nach Ansicht des BGH vor allem dann angenommen werden, wenn sich die konkrete Anzeige in satirischspöttischer Form mit einem aktuellen Ereignis auseinandersetzt und weder der Eindruck erweckt wird, der Abgebildete identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt oder empfehle es, noch der Image- und Werbewert des Betroffenen ausgenutzt wird. Die Entscheidung des BGH erscheint nicht unproblematisch. Die Vorinstanz kam noch zu dem gegenteiligen Abwägungsergebnis mit der Überlegung, dass gerade Politiker als Personen des öffentlichen Lebens, die ohnehin in besonderem Maße der Kritik und der Beachtung der Öffentlichkeit ausgesetzt seien, es i.d.R. nicht auch noch hinnehmen müssten, ihren Bildnissen als Blickfang in Werbeanzeigen zu begegnen.572 In der Tat ist es fragwürdig, ob satirische Meinungsäußerungen, die nur bei Gelegenheit kommerzieller Werbung getätigt werden, einen Eingriff in das Bildnisrecht der §§ 22, 23 KUG rechtfertigen können. Vergegenwärtigt man sich erneut die Ausführungen des EGMR in der Caroline-Entscheidung und ruft man sich zudem die ergebnisleitende Formel des BGH in Erinnerung, wonach den persönlichkeitsrechtlichen Elementen des Abgebildeten auf Abwägungsebene umso stärkeres Gewicht beigemessen werden muss, je geringer die Qualität der Information ist, so erscheint in diesem Fall die Bejahung der Abbildungsfreiheit nur schwer mit diesen Vorgaben vereinbar.573 Weder trägt die Annonce zu einer Diskussion von allgemeinem Interesse bei noch vermittelt sie qualitativ hochwertige Informationen. Es ist vielmehr im Gegenteil davon auszugehen, dass mit der konkreten Bildnisverwendung das berechtigte, aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) folgende Interesse, nicht ohne Einwilligung von einem anderen zu Werbezwecken eingesetzt zu werden, massiv verletzt wurde. Diese strenge Linie rechtfertigt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund, der Werbewirtschaft keine allzu großen Missbrauchsmöglichkeiten zu eröffnen. Es wäre schwerlich einsichtig, eine Werbeanzeige allein deshalb für zulässig zu erachten, weil neben der überwiegenden Werbebotschaft auch noch eine – regelmäßig vorgeschobene – meinungsbildende Bemerkung enthalten ist.574 Ansonsten wäre es ein Leichtes, prominente Persönlichkeiten unter dem „Deckmantel“ der Meinungsfreiheit für Werbezwecke auszunutzen. Eine Ausnahme ___________ 572

OLG Hamburg ZUM 2005, 164 (166). Ernste Zweifel äußert auch Balthasar, NJW 2007, 664 (666). 574 Ebenso Kitzberger, SpuRt 2009, 228 (231); Zagouras, WRP 2007, 115 (119): „Auf den Punkt gebracht ist dem BGH vorzuwerfen, die Rolle von Werbung im Kommunikationsprozess im Falle satirischer Politikerwerbung verkannt zu haben. Dies gilt gleichermaßen für die Einstufung als Satire wie auch die Abwägung zu verfassungsrechtlich gewährten Rechtspositionen. Eine Autovermietung ist eben nicht zu vergleichen mit politischem Kabarett. Ihr kommen die Privilegien des Hofnarrs nicht zugute. Werbung will verkaufen.“ 573

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vom Einwilligungserfordernis ist lediglich beim Vorliegen gewichtiger Öffentlichkeitsbelange angezeigt wie sie im Rahmen der reinen Wirtschaftswerbung wohl nur selten anzutreffen sein werden. Gleichwohl hat der BGH seine werbefreundliche Linie mittlerweile mehrfach bestätigt, sodass nunmehr von einer gefestigten Rechtsprechung auszugehen ist.575 Wird ein Bildnis als Kennzeichen für ein anderes Produkt verwendet, so gebieten es sowohl das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen als auch dessen kommerzielle Interessen, eine erlaubnisfreie Abbildung für unzulässig zu erachten.576 β) Unterhaltungsprodukte Versteht man den Begriff der Fanartikel in einem weiten Sinne, so lassen sich auch Produkte erfassen, die in erster Linie nicht zu reinen Identifikationszwecken erworben werden, sondern denen vorrangig ein nicht unerheblicher Unterhaltungswert zukommt. So möchte der Käufer eines Computerspiels zur Fußballweltmeisterschaft in aller Regel nicht seine Verbundenheit mit der FIFA-WM ausdrücken; vielmehr wird sein individuelles Spiel- und Wettkampf interesse im Vordergrund stehen und ihn zum Erwerb dieses Produktes animiert haben. Zweifellos werden auch in diesem und in ähnlichen Fällen nicht unerhebliche Geschäftszwecke handlungsleitend für die Entwicklung und den Vertrieb des Spiels sein. So wird sich kaum die Absicht des Spieleherstellers leugnen lassen, durch eine möglichst realitätsnahe Aufmachung und Gestaltung ein für Interessenten attraktives Produkt zu entwickeln und dadurch eigenen Gewinn zu erwirtschaften. Es fragt sich jedoch, ob – anders als bei „echten“ Fanartikeln – daneben nicht auch öffentliche Informationsinteressen verfolgt werden. Ein kategorischer Ausschluss des Ausnahmetatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG wäre dann konsequenterweise nicht angezeigt. In der bereits mehrfach angesprochenen Entscheidung zum Computerspiel „FIFA Fußballweltmeisterschaft 2002“ äußerte das erstinstanzliche LG Hamburg Bedenken hinsichtlich eines allgemeinen Informationsinteresses an der bildlichen Darstellung Oliver Kahns. Diese Bedenken seien auf der Tatsache begründet, dass im Rahmen des PC-Spiels „nicht reale Spielszenen wiedergegeben werden, sondern solche, die erst der Spieler bestimmt“577. Es sei daher fraglich, ob der Abbildung überhaupt ein zeitgeschichtliches Ereignis zugrunde liege. Letztlich ließ das Gericht dies jedoch dahingestellt sein, da sich die Un___________ 575 BGH GRUR 2008, 1124 ff. – Zerknitterte Zigarettenschachtel; BGH WRP 2008, 2008, 1527 ff. – Schau mal, Dieter. Eingehend zu diesen Urteilen Alexander, AfP 2008, 556 ff.; Hölk, WRP 2009, 1201 ff.; Schertz/Reich, AfP 2010, 1 (2). 576 Vgl. nur Schertz, AfP 2000, 495 (503). 577 LG Hamburg SpuRt 2004, 26 (28).

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zulässigkeit der Bildnisverwertung jedenfalls aufgrund überwiegender Interessen des Torhüters ergebe (§ 23 Abs. 2 KUG). Denn selbst für den Fall, dass man ein öffentliches Informationsinteresse vom Grundsatz her bejahen wollte, stünden letztlich auf Abwägungsebene die überragenden Geschäftsinteressen des Spielevertreibers einer einwilligungsfreien Bildnisverwertung entgegen. Das Berufungsgericht hat diese Ausführungen vollumfänglich bestätigt und hinzugefügt, dass es aus persönlichkeitsrechtlicher Sicht nicht hinnehmbar sei, die betroffenen Sportler als nach dem Belieben der jeweiligen Spielekäufer manipulierbare Spielfiguren einzusetzen.578 Dieser Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Denn es erschiene in der Tat wenig sachgerecht, mittels eines eher alibimäßig vorgeschobenen öffentlichen Informationsinteresses eine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis des § 22 S. 1 KUG begründen zu wollen. Einzig an den realen Elementen des Spiels (z.B. Ort und Datum einer Begegnung) ließe sich ein berechtigtes Informationsinteresse der Allgemeinheit begründen. Der konkrete Spielverlauf ist dagegen – wie bereits die jeweilige Zusammensetzung der Mannschaften –rein fiktiv. In diesem Zusammenhang von einem zeitgeschichtlichen Ereignis zu sprechen, erscheint kaum nachvollziehbar. Es wäre daher durchaus zu erwägen gewesen, bereits den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu verneinen.579 Jedenfalls aber bei der einzelfallbezogenen Abwägung im Rahmen des § 23 Abs. 2 KUG muss der nur äußerst geringe Informationswert des Computerspiels580 Berücksichtigung finden und im Zusammenspiel mit den gewichtigen Geschäftsinteressen des Spielevertreibers und den angesprochenen persönlichkeitsrechtlichen Belangen der Abgebildeten zu einer Verneinung der Abbildungsfreiheit führen.581 Unter Bezugnahme auf diese Ausführungen des OLG Hamburg hat auch das LG Frankfurt a.M.582 zu Recht entschieden, dass die nicht lizenzierte Verwendung von Spielernamen und -bildnissen in Computerspielen unzulässig ist. Es hat damit einer Klage der DFL gegen den Hersteller des PC-Spiels „Pro Evolution Soccer 5“ stattgegeben. Die Spieler müssten es nicht hinnehmen, dass ihre ___________ 578

OLG Hamburg SpuRt 2004, 210 (211). In diese Richtung auch Schmid-Petersen, SpuRt 2004, 248 (249). Auch das OLG Frankfurt (Urt. v. 22.11.2005 – Az. 11 U 6/05) hat in einem ähnlich gelagerten Fall bereits den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG als nicht erfüllt angesehen, da das in Frage stehende Computerspiel ausschließlich wirtschaftlichen Interessen des Herstellers diene. 580 Dies wohl anders sehend Lober/Weber, ZUM 2003, 658 (674). 581 Ebenso Gauß, GRUR-Int. 2004, 558 (561). 582 LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 ff. Interessant sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen zur Aktivlegitimation der DFL. Diese konnte eine wirksame und lückenlose Einräumung der Persönlichkeitsrechte durch die betroffenen Spieler nachweisen und sei daher zur Vermarktung von Spielerrechten berechtigt und insoweit sowohl klagebefugt als auch aktivlegitimiert. Vgl. zu der Entscheidung auch Heermann, CaS 2009, 166 ff. 579

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Person aus rein kommerziellen Interessen als Spielfigur in einem Computerspiel verwendet werde. Zwar sei zuzugeben, dass ein legitimes Informationsinteresse der Allgemeinheit nicht nur bei Presseerzeugnissen schützenswert sein könne. Der Beklagten sei es jedoch nicht gelungen, „die Kammer von dem Informationsgehalt ihres Spiels zu überzeugen“583. Jedenfalls stehe ein solcher klar im Hintergrund des Gesamtkonzepts. In erster Linie gehe es der Beklagten darum, „das durch möglichst realitätsnahe Aufmachung und Gestaltung für Spielinteressierte attraktive Computerspiel zu verkaufen und Gewinn zu erzielen“584. Es lässt sich damit festhalten, dass auch bei Unterhaltungsprodukten wie etwa einem Computerspiel grundsätzlich eine entsprechende Einwilligung des Abgebildeten einzuholen ist. Dies gilt allenfalls dann nicht, wenn über das Entertainment hinaus mit dem Produkt auch gewichtige Informationsinteressen der Allgemeinheit verfolgt werden.585 Annehmen ließe sich dies etwa bei solchen Computerspielen, die im Wechsel fiktive wie reale Inhalte aufweisen und beispielsweise mit „echten“ Spielsequenzen oder einleitenden Bildaufnahmen der thematisierten Sportveranstaltung angereichert sind. Beruht das Konzept des Produkts dagegen auf einem rein fiktiven Spielablauf, lässt sich ein ausreichender Informationswert nicht bejahen. γ) (Vermeintliche) Grenzfälle Neben diesen im Großen und Ganzen eher eindeutig zu behandelnden Fallgruppen gibt es ein breites Feld schwer zu handhabender Grenzfälle, in denen mit einer Bildnisveröffentlichung eindeutig zugleich Informations- und Kommerzinteressen verwirklicht werden. Allgemein anerkannt ist in diesem Zusammenhang, dass allein die Tatsache, dass mit einer Bildnisveröffentlichung auch wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden, die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG noch nicht ausschließt.586 ___________ 583

LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 (210). LG Frankfurt a.M. SpuRt 2009, 207 (210). Als Reaktion auf diese Urteil hat der Hersteller das PC-Spiel nur unter Verfremdung der Spieler auf den Markt gebracht. Gleichzeitig wurde jedoch ein sog. Editor beigefügt, mit dem die Käufer diese Verfremdungen selbst manuell wieder beheben können. Vgl. dazu HB v. 19.08.2009, S. 16. 585 Auch Lober/Weber, ZUM 2003, 658 (674 f.), konstatieren, dass es falsch wäre, alle Videospiele gleich zu behandeln, da sie in vielerlei Variationen auftreten. Wo jedoch genau die Grenze zu ziehen sei, lasse sich nicht eindeutig beantworten, zumal allgemein die Grenze zwischen Information und Entertainment immer mehr verschwimme. Ebenso Fricke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, KUG § 23 Rdnr. 47. 586 BGH GRUR 1997, 125 (126) – Bob-Dylan-CD; GRUR 2002, 690 (691) – Marlene Dietrich; GRUR 2007, 139 (141) – Rücktritt des Finanzministers; Nolte, CaS 2005, 246 (248); Schertz, AfP 2000, 495 (498). 584

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Mit dem Vertrieb von Sammelbildern von Fußballprofis587 zum Einkleben in ein Album werden einerseits naturgemäß Geschäftsinteressen verfolgt; andererseits jedoch wird das Publikum mit diesen Bildern über Name, Alter, Nationalität und Vereinszugehörigkeit unterrichtet. Ein gewisser Informationswert der Bildnisveröffentlichung lässt sich daher nicht bestreiten. Werden Fußballspieler auf Kalenderblättern abgebildet, so ergibt sich eine vergleichbare Situation. Denn auch die Abbildung einer Kampfszene bietet einen hinreichenden Informationswert. Dennoch hat der BGH beide Fälle unterschiedlich bewertet. In der Ligaspieler-Entscheidung588 sah der BGH in dem Vertrieb von Sammelbildern ausdrücklich einen Grenzfall der werblichen Ausnutzung von Bildnissen. Auf Abwägungsebene gelangte das Gericht zu dem Ergebnis, dass mit der Abbildung nicht vorrangig Informationsinteressen der Allgemeinheit befriedigt werden sollten. Vielmehr stehe das Bestreben der Sportsfreunde im Vordergrund, Bildnisse der berühmten Sportler im Besitz zu haben. Zu dem gegenteiligen Ergebnis gelangte der BGH dann jedoch in der Fußballkalender-Entscheidung589. Die Abbildung einer Kampfszene vermittle in der Gesamtschau mit den übrigen Kalenderblättern einen nicht unerheblichen Informationswert. Das konkret zu beurteilende Bildnis sei in das informative Konzept des Kalenders in einer Art eingebunden, dass sich der Betroffene nicht als Ware oder zu Werbezwecken missbraucht fühlen müsse. Die wirtschaftlichen Interessen des Kalenderherstellers seien demgegenüber nur nachrangig von Bedeutung und könnten die insoweit zu bejahende Abbildungsfreiheit nicht mindern. Diese unterschiedliche Beurteilung von Sammelbildern einerseits und Wandkalendern andererseits ist in der Literatur praktisch einhellig auf Ablehnung gestoßen.590 In der Tat ist wenig einsichtig, worin der elementare Unterschied zwischen beiden Fallkonstellationen liegen sollte. Selbst wenn man diesen darin sehen wollte, dass es sich bei den Kalenderabbildungen anders als bei den Sammelbildern nicht um bloße Portraitaufnahmen, sondern um reale Kampfszenen handelte591, so vermag auch diese Tatsache letztlich nicht darüber hinwegzutäuschen, dass auch der Vertrieb von Fußballkalendern vorrangig kommerziellen Zwecken dient und öffentliche Informationsinteressen gleichsam nur als Nebeneffekt befriedigt. Richtig wäre es daher gewesen, in beiden Fällen einer Berufung auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG den Erfolg zu versagen. Das OLG Hamburg hatte über einen Fall zu befinden, in dem Fotografien der Band ___________ 587

Zum jüngsten „Panini-Streit“ siehe unter C. IV. 1. a). BGH GRUR 1968, 652 ff. – Ligaspieler. 589 BGH GRUR 1979, 425 ff. – Fußballkalender. 590 Vgl. etwa Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 186; Schertz, Merchandising, Rdnr. 337; ders., AfP 2000, 495 (500); Poll, ZUM 1988, 454 (457). 591 Dies mutmaßt etwa Schertz, Merchandising, Rdnr. 337. 588

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Backstreet Boys zu einem Kalender zusammengefasst wurden.592 Unter Bezugnahme auf die Fußballkalender-Entscheidung führte das OLG aus, dass es – anders als der BGH – über einen Kalender zu befinden habe, der durch eine lediglich wahllose Aneinanderreihung von Portraits der Künstler geprägt sei. Sähe man jedoch das maßgebliche Kriterium tatsächlich im thematischen Bezug der Bilderauswahl, so ließe sich das Einwilligungserfordernis des § 22 S. 1 KUG in der Praxis leicht dadurch umgehen, dass Bilder gewählt werden, die sich nicht in reinen Portraitaufnahmen erschöpfen, sondern den Abgebildeten bei der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit zeigen.593 Allein durch die Verknüpfung mehrerer Bilder des Sportlers/Trainers in Aktion ließe sich so der nötige Sachzusammenhang schaffen. Der kommerziellen Ausbeutung berühmter Persönlichkeiten wäre mit diesem Ansatz jedoch Tür und Tor geöffnet. Dies hat beispielsweise das OLG München594 erkannt und die Bildnisverwertung in einem ähnlich gelagerten Fall allein nach den Grundsätzen der LigaspielerEntscheidung beurteilt. Dabei kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass es unzulässig sei, Sammelbilder und Sammelalben mit den Bildnissen von Bundesliga-Spielern, -trainern und -managern ohne deren Erlaubnis zu vertreiben. Dieses Urteil erscheint insbesondere deshalb beachtlich, weil es sich bei den Abbildungen – ebenso wie in der Fußballkalender-Entscheidung des BGH – nicht um reine Portraitaufnahmen, sondern um Aufnahmen realer Kampfszenen handelte. Anders als der BGH kam das OLG München im Rahmen der Abwägung jedoch zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall das Geschäftsinteresse des Vertreibers das Informationsinteresse der Allgemeinheit überwiege. Ausnahmsweise zulässig dürfte es nach dem bislang Gesagten sein, das Bildnis eines bekannten Sportlers oder Trainers auf den Umschlagsseiten von Büchern sowie auf Titelseiten von Zeitungen und Zeitschriften abzudrucken, sofern ein erkennbarer Sachbezug zum Inhalt des Druckerzeugnisses gegeben ist.595 Denn in diesen Fällen lässt sich die Bildnisverwertung nicht wesentlich anders beurteilen als bei der regulären Berichterstattung über eine berühmte Sportpersönlichkeit. Bei dieser dominieren öffentliche Informationsbelange und lassen das – zweifellos vorhandene – allgemeine Geschäftsinteresse des Verlegers in den Hintergrund rücken. Von der Abbildungsfreiheit gedeckt ist danach z.B. der Abdruck eines Fotos von Boris Becker auf dem Umschlag eines Tennis-Lehrbuchs.596 Denn die Darstellung eines berühmten Spitzen-Tennisspielers „in Aktion“ auf dem Schutzumschlag ist ein geradezu typisches Beispiel für das ___________ 592

OLG Hamburg ZUM-RD 1999, 122 ff. So der berechtigte Einwand von Schertz, AfP 2000, 495 (500). 594 OLG München ZUM 1985, 448 ff.; OLG München ZUM 1985, 452 ff. 595 Fricke, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, KUG § 23 Rdnr. 45; Schertz, Merchandising, Rdnrn. 343 ff.; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353 (359). 596 OLG Frankfurt ZUM 1988, 248 ff. Hierzu Nasse, SpuRt 1995, 145 (146 f.). 593

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Thema des Gesamtwerks und wird aus diesem Grund von einem höherrangigen Informationsinteresse getragen. Dies gilt umso mehr, als sich das betreffende Buch auch inhaltlich mit der besonderen Schlagtechnik und den sportlichen Erfolgen Boris Beckers auseinandersetzte.597 Eine andere rechtliche Beurteilung ist angezeigt, wenn es an einem solchen inneren Zusammenhang fehlt. Dies ist etwa der Fall, wenn das Bildnis der bekannten Hochspringerin Ulrike Meyfarth auf dem Cover eines Buchs über mentales Training abgedruckt wird. Zutreffend verneinte das erkennende OLG Köln598 in diesem Fall den hinreichenden Sachbezug mit einem zeitgeschichtlichen Ereignis. Da die Sportlerin in dem Werk an keiner Stelle erwähnt und auch ihre Disziplin insgesamt nur zweimal beiläufig angeführt wurde, drängte sich die Vermutung auf, dass die Abbildung lediglich als Blickfang dienen und den Absatz des Buchs fördern sollte. Ein überwiegendes Informationsinteresse der Allgemeinheit konnte das Gericht bei dieser Sachlage zu Recht nicht erkennen. Für die Titelseiten von Zeitungen und Zeitschriften gelten diese Ausführungen entsprechend. Wird danach das Bildnis eines bekannten Sportlers an derart prominenter Stelle eingesetzt, so ist dies einwilligungsfrei nur dann zulässig, wenn im Innenteil des Blattes ein – nicht nur vorgeschobener – redaktioneller Beitrag über die betreffende Person folgt. In diesen Fällen wird man auch die Verwendung des Bilds für eine Werbeanzeige für das jeweilige Printprodukt als von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG gedeckt ansehen müssen. Die Werbung für ein Printerzeugnis genießt ebenso wie dieses selbst den Schutz der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, da mit der Werbung letztlich auf die Berichterstattung hingewiesen wird.599 Nicht erforderlich ist es dabei, dass der Abgebildete im Zentrum des Innentextes steht. Demnach wäre es nicht zu beanstanden, wenn in der Werbung für eine Sportzeitschrift, die unter anderem einen Rückblick auf die vergangene FußballBundesliga-Saison enthält, die Abbildung auch solcher Spieler Verwendung findet, die im Rahmen der Berichterstattung im Inneren des Heftes neben mehreren anderen erwähnt werden. Es genügt insoweit eine nähere Befassung mit dem jeweiligen Sportler. Hieran würde es etwa fehlen, wenn über den Betroffenen im Textteil nur ganz am Rande oder gar überhaupt nicht berichtet würde. Zutreffend weist Fricke600 in diesem Zusammenhang darauf hin, dass allein der Umstand, dass sich der Name eines Fußballspielers in einer in der Sportzeit___________ 597 A.A. Schertz, AfP 2000, 495 (503), der dabei jedoch verkennt, dass sich das Buch – wenn auch nur in eingeschränktem Maße – inhaltlich mit dem Sportler tatsächlich auseinandersetzt. 598 OLG Köln, Urt. v. 19.07.1988 – Az. 15 U 43/88. Vgl. auch Nasse, SpuRt 1995, 145 (146). 599 BGH GRUR 2002, 690 (691 f.) – Marlene Dietrich. So auch Schertz, AfP 2000, 495 (503), der betont, dass in diesem Fall die Bildnisnutzung zu Werbezwecken „publizistisch veranlasst und damit zulässig“ sei. 600 Fricke, GRUR 2003, 406 (408).

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schrift abgedruckten Mannschaftsaufstellung findet, nicht ausreichen kann, um den Einsatz seines Bildnisses in der Werbung für dieses Printerzeugnis zu rechtfertigen. Ebenso dürfe für einen Bericht über Steuersünder nicht mit der Abbildung eines bekannten Tennisspielers geworben werden, wenn diesem zwar selbst Steuerhinterziehung vorgeworfen werde, er aber keine Erwähnung in dem Bericht finde. Wird schließlich eine Zeitung mit einem sog. Dummy – sprich mit einem Titelblatt, das in dieser Weise niemals tatsächlich erscheinen soll – beworben, so fehlt es zwar an dem erforderlichen Sachbezug zwischen dem auf der Titelseite abgedruckten Bildnis und dem konkreten Werkinhalt. Dies allein rechtfertigt es nach Auffassung des BGH601 jedoch noch nicht, die Bildnisveröffentlichung von vornherein wegen entgegenstehender berechtigter Interessen des Abgebildeten nach § 23 Abs. 2 KUG zu untersagen.602 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um den Abdruck eines Bildnisses Boris Beckers auf einem Zeitungs-Dummy. Unter der Überschrift „Der strauchelnde Liebling“ fand sich die Ankündigung „Boris Beckers mühsame Versuche, nicht aus der Erfolgsspur geworfen zu werden“ auf einen rein fiktiven, niemals verfassten Artikel. Der BGH stellte fest, dass die Werbung mit der Abbildung einer prominenten Person auf dem Titelblatt einer Zeitung ausnahmsweise auch ohne eine diese Abbildung rechtfertigende Berichterstattung im Innenteil zulässig sein könne, wenn sie dem Zweck diene, die Öffentlichkeit über die Gestaltung und Ausrichtung einer neuen Zeitung zu informieren. Zwar habe die Beklagte durch die Wahl der Aufnahme die Aufmerksamkeit der Betrachter auf ihre Zeitung gelenkt. Sie habe dabei aber nicht den Eindruck erweckt, der Kläger empfehle die Zeitung. Auch zu einem Imagetransfer sei es nicht gekommen. Daher sei die Werbung durch das Grundrecht der Pressefreiheit geschützt. Dies gelte allerdings nur für die Phase bis zum erstmaligen Erscheinen der Zeitung. Ab dann wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, die Werbung umzustellen und künftig die Titelseite einer tatsächlich erschienenen Ausgabe zu verwenden.603 Zwar markiert dieses Urteil des BGH ersichtlich eine Einzelfallentscheidung.604 Es macht jedoch erneut deutlich, dass sich im Bereich des Bildnisschutzes prominenter Persönlichkeiten nur schwer ___________ 601 BGH GRUR 2010, 546 ff. – Der strauchelnde Liebling. Bestätigt in BGH GRUR 2011, 647 ff. – Markt & Leute. 602 So aber die Vorinstanz OLG München AfP 2007, 237 ff. 603 BGH GRUR 2010, 546 (549) – Der strauchelnde Liebling. 604 Zu einer ähnlich gelagerten Konstellation vgl. BGH WRP 2009, 1269 ff. – Wer wird Millionär. Dort ging es um einen nur vorgeschobenen Informationsgehalt eines Titelbilds mit Bildunterschrift. Da sich der Abdruck des Bildnisses darauf beschränke, einen bloßen Anlass für die Abbildung der Moderators Günther Jauch zu schaffen, um dessen Imagewert für ein Rätselheft auszunutzen, sei die Nutzung des Bildnisses unzulässig. Dazu Schertz/Reich, AfP 2010, 1 (3). Die BGH-Entscheidungen „Wer wird Millionär“ und „Der strauchelnde Liebling“ kategorisch ablehnend Lettmaier, WRP 2010, 695 (697 ff.).

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abstrakte und allgemeingültige Aussagen treffen lassen. Letztentscheidend kann immer nur eine Abwägung der konkreten Einzelfallumstände sein. (cc) Allgemeines Fazit Die soeben dargestellten Fallkonstellationen lassen im Ergebnis nur einen Schluss zu: Sachgerecht ist allein eine insgesamt eher restriktive Handhabung des Ausnahmetatbestands des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG. Nur bei einem objektiv feststellbaren, etwaige Geschäftsinteressen tatsächlich überwiegenden Informationsinteresse der Allgemeinheit lässt sich die Annahme der Abbildungsfreiheit rechtfertigen. Es bedarf im Einzelfall einer genauen Prüfung, ob öffentliche Belange nicht nur alibimäßig vorgeschoben werden, um das Einwilligungserfordernis des § 22 S. 1 KUG zu umgehen. Dieses liefe beispielsweise weitgehend leer, würde man es bereits als ausreichend erachten, dass die Bildnisse bekannter Sportler um irgendwelche zusätzlichen Angaben über die Person ergänzt werden. Um in der Praxis zu weitgehend interessegerechten Ergebnissen zu gelangen, bietet sich jeweils eine Beantwortung der beiden von Schertz605 vorgeschlagenen Fragestellungen an. Einerseits gilt es zu erforschen, warum der Käufer das „Produkt“ mit dem Bildnis der prominenten Sportpersönlichkeit erwirbt. Dominiert das bloße Verlangen, den Gegenstand einfach im eigenen Besitz zu haben, so überwiegt das Affektions- im Regelfall das Informationsinteresse. Gilt der Kauf dagegen tatsächlich der eigenen Information (dies lässt sich zumeist beim Erwerb von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften annehmen), ist regelmäßig ein vorrangiger publizistischer Anlass für die Bildnisnutzung anzunehmen. Andererseits gilt es die Frage zu beantworten, aus welchem Grund derjenige handelt, der das Bildnis nutzt. Dient die Verwendung der Abbildung überwiegend kommerziellen (Werbe-)Interessen ohne ernsthafte publizistische Motivation, so scheidet eine Berufung auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG aus. Auch bloße Alibi-Informationen machen die Bildnisnutzung in diesen Fällen nicht zulässig. Verfolgt der Dritte dagegen (zumindest auch) den Zweck der öffentlichen Information, ist im Regelfall von einem Wegfall des Einwilligungserfordernisses auszugehen. Nur mit einer derart einschränkenden Auslegung des § 23 KUG lässt sich dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift hinreichend Rechnung tragen. (c) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich konstatieren, dass die Nutzung von Bildnissen bekannter Sportpersönlichkeiten im Zusammenhang mit Werbung und Mer___________ 605 Schertz, AfP 2000, 495 (502). Kritisch hierzu Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353 (359 Fn. 89).

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chandising zumeist nur mit Einwilligung des Betroffenen statthaft sein wird.606 Allenfalls in Ausnahmefällen wird eine Berufung auf die Ausnahmetatbestände des § 23 Abs. 1 Nrn. 1-4 KUG den gewünschten Erfolg bringen. Zumeist versucht die Praxis, die Regelung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG, wonach Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte einwilligungsfrei abgebildet werden können, soweit keine berechtigten Interessen des Betroffenen verletzt werden, für die Zulässigkeit einer Bildnisverwertung nutzbar zu machen. Regelmäßig verfolgt der Bildnisnutzer jedoch nicht unerhebliche Geschäftsinteressen, die letztlich der Annahme einer Abbildungsfreiheit entgegenstehen. In den Bereichen „echte Fanartikel“ und „klassische Wirtschaftswerbung“ liegt das überragende kommerzielle Interesse regelmäßig auf der Hand. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Palette der Unterhaltungsprodukte wie beispielsweise Computerspiele. In den danach noch verbleibenden Grenzfällen lassen sich sachgerechte Ergebnisse erzielen, wenn den Fragen einerseits nach der Kaufmotivation des Erwerbers und andererseits nach dem tatsächlichen Nutzungszweck des Bildnisverwenders hinreichende Beachtung geschenkt wird. Verfolgen danach sowohl der Erwerber als auch der Erzeuger des Produkts hinreichende Informationszwecke, ist eine Bildnisverwertung regelmäßig von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG gedeckt.

(4) Abschließende Bemerkung Abschließend ist zu bemerken, dass das Bildnisrecht der §§ 22, 23 KUG – richtig verstanden – einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit von Sportlern und Trainern vor einer ungewollten Kommerzialisierung ihrer bildlichen Darstellung gewährleistet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten seit der Caroline-Entscheidung des EGMR im Jahre 2004 ein stärkeres Gewicht als zuvor beizumessen ist. Eine Ausnahme vom Einwilligungserfordernis sollte künftig aufgrund der gebotenen restriktiven Sichtweise des § 23 Abs. 1 KUG nur noch in Fällen angenommen werden, in denen sich ein öffentliches Interesse an der Bildnisverwertung eindeutig feststellen lässt. Dieses Normverständnis setzt den Möglichkeiten der kommerziellen Nutzung fremder Bildnisse zwar enge Grenzen, schließt eine ___________ 606

Wird das Bildnisrecht eines Prominenten verletzt, so stellt sich auf der Rechtsfolgenseite die Frage nach der Höhe des Schadensersatzes. Dieser wird in der Praxis meist in Form einer fiktiven Lizenzgebühr ermittelt. Das LG Frankfurt a.M. (ZUM-RD 2009, 468 ff.) hat hierzu ausgesprochen, dass sich die Höhe der Lizenzgebühr für die unrechtmäßige werbemäßige Verwertung des Bildnisses eines prominenten Sportlers danach richte, was vernünftige Vertragspartner als angemessenes Honorar ausgehandelt hätten. Dabei seien der Marktwert und der Bekanntheitsgrad des Sportlers von maßgeblicher Bedeutung. Zu Beispielen aus der gerichtlichen Praxis vgl. Kusulis/Wichert, SpuRt 2008, 53 (56).

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solche wie gesehen jedoch nicht völlig aus. Wünschenswert wäre in diesem Zusammenhang schließlich, dass auch die Rechtsprechung – und allen voran der BGH – noch stärker als bislang zu einer weitgehend einheitlichen, dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen hinreichend Rechnung tragenden Linie finden und hierdurch einen wichtigen Beitrag zur Rechtssicherheit in Deutschland leisten wird.

cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Eines ergänzenden Schutzes des Abgebildeten über das allgemeine Persönlichkeitsrecht bedarf es zumeist nicht. Soweit der Anwendungsbereich der §§ 22, 23 KUG reicht, geht diese sondergesetzliche Regelung als lex specialis dem allgemeinen Schutz aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG vor.607 Die danach verbleibenden Fälle – insbesondere die Verwertung von Bildnissen, bei denen es an der Erkennbarkeit des Abgebildeten fehlt – spielen in der Werbe- und Merchandisingpraxis keine Rolle, da der mit diesen Vermarktungsformen angestrebte Zweck – Absatzförderung und Imagetransfer – überhaupt nur dann sinnvoll zu erreichen ist, wenn die betreffende Person vom Publikum erkannt werden kann.

dd) § 3 Abs. 1 MarkenG In verstärktem Maße ist zu beobachten, dass bekannte Sportler und Trainer ihr Bildnis als Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) registrieren lassen. So haben beispielsweise die (ehemaligen) Formel 1-Fahrer Michael und Ralf Schumacher, Jacques Villeneuve und Damon Hill ebenso wie die (ehemaligen) Fußballprofis Oliver Kahn und Michael Ballack ihr Erscheinungsbild in allen relevanten Waren- und Dienstleistungsklassen schützen lassen.608 Der markenrechtliche Schutz der §§ 4, 14 MarkenG tritt in diesen Fällen zu dem ohne weiteres bestehenden Bildnisschutz der §§ 22, 23 KUG hinzu. Wenn auch die Schutzbereiche beider Regelungsmaterien weitgehend deckungsgleich sind609, so gewährt die Eintragung eines Bildnisses als Marke ___________ 607 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, KUG vor §§ 22 ff. Rdnr. 3. A.A. Reber, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 24. Kap. Rdnr. 16: „Die Verletzung des Rechts auf Bildnisschutz ist immer auch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, da der Bildnismissbrauch die Persönlichkeit stets auch in ihren allgemeinen Belangen verletzt.“ 608 Nachweise bei Gauß, WRP 2005, 570 (570); Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (387). 609 Allenfalls in Randbereichen lassen sich geringfügige Unterschiede ausmachen. Während etwa der Kreis der Verletzungshandlungen beim Recht am eigenen Bild weiter

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dennoch zumindest einen entscheidenden Vorteil. Dieser besteht darin, dass die Bildnismarke angesichts der noch immer nicht abschließend geklärten Frage der Verkehrsfähigkeit von Persönlichkeitsrechten mit einem deutlichen Mehr an Rechtssicherheit bei der Vermarktung von Personenabbildungen aufwarten kann. Denn nach deutschem Recht ist die personenbezogene Marke nicht nur gemäß § 27 Abs. 1 MarkenG frei übertragbar sowie gemäß § 29 MarkenG dinglich belastbar610; zudem ist auch die Vergabe entsprechender Lizenzen nach § 30 MarkenG ohne Einschränkung möglich611. Angesichts dieser keinesfalls zu unterschätzenden Bedeutung des markenrechtlichen Schutzes, stellt sich die elementare Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Bildnisse bekannter Sportler und Trainer überhaupt als Marke geschützt werden können.

(1) Schutzfähiges Zeichen Ausgangspunkt aller Überlegungen muss dabei die Frage sein, ob Personenbildnisse überhaupt markenrechtlich schutzfähige Zeichen sein können. (a) § 3 Abs. 1 MarkenG An der abstrakten Unterscheidungskraft eines Bildnisses werden zu Recht keine ernsthaften Zweifel geäußert.612 Erforderlich ist insoweit lediglich, dass sich die betreffende Abbildung bei abstrakter Betrachtungsweise zur Identifikation von Unternehmen möglicherweise eignet. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass diese Voraussetzung regelmäßig zu bejahen sein wird. Sowohl aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 MarkenG, der explizit auch Abbildungen als grundsätzlich schutzfähige Zeichen nennt, als auch aus § 13 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wonach ein Betroffener mittels Löschungsklage gegen die unberechtigte Eintragung seines Bildnisses vorgehen kann, lässt sich die generelle Schutzfähigkeit einer Konterfeimarke ableiten. ___________ gefasst ist, kann der markenrechtliche Verwechslungsschutz auch den Namen des Abgebildeten umfassen. Hierzu Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (394 ff.). 610 Eine Marke ist weiterhin vererblich, der Zwangsvollstreckung unterworfen und kann sowohl verpachtet als auch verleast werden. Nur eine Vermietung kommt nicht in Betracht, da nur Sachen im Sinne des § 90 BGB Gegenstand eines Mietvertrags sein können. Zum Ganzen Fezer, Markenrecht, § 27 Rdnrn. 39, 71, 76, sowie § 29 Rdnrn. 15 ff. 611 Fezer, Markenrecht, § 30 Rdnrn. 11 ff. 612 BGH GRUR 2008, 1093 (1094) – Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG NJWEWettbR 1999, 153 f. – Michael Schumacher; Boeckh, GRUR 2001, 29 (31); Gauß, WRP 2005, 570 (571); Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (388).

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C. Schutzrechte im Sport

Teilweise613 wird personenbezogenen Marken die abstrakte Unterscheidungskraft jedoch dann abgesprochen, wenn das Zeichen für MerchandisingZwecke eingesetzt wird. Insbesondere der Abdruck auf Fanartikeln diene dem Käufer alleine dazu, seine Verbundenheit mit dem hinter dem Zeichen stehenden Rechtssubjekt zu bekunden. Eine solche Sympathiefunktion sei – im Gegensatz zu der hier nicht gegebenen Unterscheidungsfunktion – im MarkenG jedoch nicht angelegt. Zudem fehle es an einer Selbstständigkeit des Zeichens, wenn dieses erst der Ware ihren eigentlichen Wert verleihe und das Wesen der Ware selbst ausmache. Folgte man dieser Ansicht, so müsste die Markenfähigkeit von Sportler- und Trainerbildnissen verneint werden, wenn diese auf – für sich nicht verkäufliche – Produkte wie Tassen, T-Shirts oder Buttons angebracht werden sollen. Diese Auffassung stößt jedoch auf durchgreifende Bedenken. Für die Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 MarkenG kommt es allein auf die abstrakte Unterscheidungskraft einer Abbildung an. Hieran fehlt es jedoch nur, wenn diese von vornherein in keinem theoretisch überhaupt vorstellbaren Fall zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen tauglich ist. Ob es in Bezug auf bestimmte Waren – namentlich Merchandisingprodukte – im Einzelfall an der konkreten Unterscheidungskraft fehlt, ist dagegen erst eine Frage des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.614 Zahlreiche Spitzensportler und Trainer haben mittlerweile eigene Mode- oder Duftlinien aufgebaut. Hinsichtlich dieser Waren ist ihr Bildnis aber in jedem Fall zur Unterscheidung von den Waren anderer Anbieter geeignet. Es erscheint daher mit der Dogmatik des MarkenG unvereinbar, Konterfeimarken mit dieser Begründung bereits die abstrakte Unterscheidungskraft pauschal abzusprechen. (b) Kein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG Denkbar ist jedoch im Einzelfall, dass ein Markenschutz nach § 3 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen ist. Wie sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut ergibt, erfasst diese Regelung nur dreidimensionale Zeichen.615 Bildnisse auf Merchandising-Artikeln und in der Werbung werden jedoch in aller Regel nur in zweidimensionaler Form dargestellt. Auch der Weg einer analogen Anwen___________ 613

Z.B. Bayreuther, WRP 1997, 820 ff.; Schertz, Merchandising, Rdnrn. 163 ff.; Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (388 f.). Ebenso BPatG GRUR 2006, 333 (334) – Portraitfoto Marlene Dietrich, jedoch nur im Hinblick auf solche Waren, die nach Art einer Autogrammkarte ausschließlich aus einem Foto oder einer Fotoreproduktion bestehen. 614 So zu Recht auch die Kritik von Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (316). Ebenso Kaufmann, Die Personenmarke, S. 18 f. 615 Vgl. nur Eichmann, GRUR 1995, 184 (186); Ruijsenaars, GRUR-Int. 1998, 110 (118 Fn. 82); Kaufmann, Die Personenmarke, S. 24.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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dung dürfte jedenfalls mangels vergleichbarer Interessenlage versperrt sein. Bei zweidimensionalen Zeichen ist – anders als bei dreidimensionalen Gestaltungen – der Charakter als bloße „Zutat“ zur Ware zumeist leicht erkennbar.616 Die Anwendung des weitreichenden Ausschlusstatbestands des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist daher nicht in gleicher Weise gerechtfertigt. Insbesondere im Bereich des Merchandisings lässt sich jedoch der Einsatz von Personenbildnissen als Formzeichen beobachten. Sportler und Trainer können als dreidimensionale Figuren die Ware selbst617 oder jedenfalls einen Teil von ihr618 ausmachen. Darüber hinaus ist es denkbar, dass deren äußere Erscheinung oder besonders prägnante Einzelelemente619 als Warenverpackung Verwendung finde. Anders als bei § 3 Abs. 1 MarkenG müssen an dieser Stelle bereits die konkreten Waren oder Dienstleistungen ins Auge gefasst werden, um eine rechtliche Beurteilung der Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG zu ermöglichen.620 (aa) § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist zunächst solchen Zeichen der markenrechtliche Schutz versagt, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Als zu weitgehend erweist sich in diesem Zusammenhang die Ansicht621, die eine rein abstrakte Beurteilung der Warenartbedingtheit vornehmen will. Der Henkel einer Tasse oder Griff einer Gabel wäre danach niemals markenfähig. Denn die Art einer Tasse bedingt es, dass der Henkel seitlich angebracht ist und ein Zugreifen mit den Fingern erlaubt. In gleicher Weise erfordert es die Art einer Gabel, dass sich an deren einem Ende ein länglicher Griff befindet, mittels dessen sich die Gabel führen lässt. Dass bei der konkreten Ausgestaltung des Henkels oder Griffs jedoch erhebliche Spielräume eröffnet sind, die im Ergebnis höchst unterschiedliche und indivi___________ 616 Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 3 Rdnr. 42; Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (317 f.); Ruijsenaars, GRUR-Int. 1998, 110 (118 Fn. 82); Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht, S. 101. 617 Z.B. Michael Schumacher-Puppen und -Figuren. 618 Z.B. Jürgen Klinsmann-Figur als Teil eines Schlüsselanhängers, als Warenanhänger an Rucksäcken oder als Aufsatz auf einem Kugelschreiber. 619 Kaufmann, Die Personenmarke, S. 25 Fn. 128, nennt hier als Beispiel ein ParfumFlakon in Form der Becker-Faust. 620 Nach Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht, S. 95, wäre es „systemwidrig, den Produktbezug der Markenfähigkeit eines Merkmals innerhalb des § 3 Abs. 2 MarkenG zu bejahen und innerhalb des § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen“. Deshalb müsse auch die abstrakte Markenfähigkeit des § 3 Abs. 1 MarkenG stets im Hinblick auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden. Diese Auffassung lässt sich mit der Dogmatik des Markenrechts jedoch kaum vereinbaren. 621 Vor allem Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnrn. 650 f.

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C. Schutzrechte im Sport

duelle Gestaltungen erlauben, bleibt völlig unberücksichtigt. Sachgerechter und angesichts der anmelderfreundlichen Grundhaltung des Markengesetzes vorzugswürdig erscheint es folglich, mehr die konkrete Ausgestaltung der Ware in den Blick zu nehmen und alle Merkmale, die nicht alle Produkte einer Gattung aufweisen, als nicht mehr artbedingt anzusehen.622 Wird danach ein Tassenhenkel oder Gabelgriff nach der äußeren Erscheinung eines berühmten Tennisoder Fußballspielers gestaltet, so lässt sich diese Formung jedenfalls nicht als warenartbedingt qualifizieren. Wird die figürliche Darstellung einer Sportpersönlichkeit als Zugabe zu einer Ware – etwa als Anhänger an einem Kleidungsstück – genutzt, so ist sie stets als etwas von der eigentlichen Ware Verschiedenes anzusehen. Ist sie dagegen integraler Bestandteil der Ware (Tassenhenkel oder Gabelgriff in der Form eines Sportlers) oder verkörpert sie gar die Ware in ihrer Gesamtheit (Michael Schumacher-Puppe), ergeben sich Probleme. Mit nur geringem Begründungsaufwand lässt sich zunächst feststellen, dass auch dann, wenn eine Personendarstellung in eine Ware eingearbeitet wurde, grundsätzlich von einer Warenverschiedenheit auszugehen ist. Denn regelmäßig wird es sich um originelle, erkennbar von der eigentlichen Grundform abweichende Gestaltungen handeln, die nicht die Ware selbst, sondern nur einen Zusatz bilden. Wird dagegen eine Puppe, Marionette oder Plastik einer Sportpersönlichkeit erschaffen, so ist das Zeichen vollumfänglich mit der Ware selbst gleichzusetzen. Bei der konkreten Gestaltung eines Produkts als Michael Schumacher-Puppe, -Marionette oder auch -Plastik macht das Zeichen die Ware erst zu dem, was sie ist. Ohne das Zeichen würde nur irgendeine namenlose figürliche Darstellung übrig bleiben, die enorm an Wert einbüßen müsste. Die Markenfähigkeit eines solchen Zeichens ist daher nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgeschlossen. Anderes könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn an der Figur nicht nur ein allgemeines Affektionsinteresse besteht, sondern ihr darüber hinaus auch ein gewisser Gebrauchszweck zukommt.623 Ist eine Sportlerfigur demnach als Briefbeschwerer, Bierglas oder Buchstütze konzipiert, würde das Wesen des Produkts auch nach einem Hinwegdenken der personenspezifischen Merkmale bestehen bleiben. Dieser Grenzfall bedarf indes keiner endgültigen Einordnung unter § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, da er jedenfalls im Rahmen des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG eine hinreichende Würdigung erfährt.

___________ 622 Ebenso BGH GRUR 2001, 334 (335) – Gabelstapler. Ähnlich Kaufmann, Die Personenmarke, S. 28. 623 Diese Einschränkung nimmt beispielsweise Kaufmann, Die Personenmarke, S. 30, vor.

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(bb) § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wonach solche Formen von einem Markenschutz ausgeschlossen sind, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, spielt im Bereich des Personenmerchandisings keine Rolle. Dreidimensionale Figurendarstellungen sind grundsätzlich unabhängig von einer beim Gebrauch der Produkte erforderlichen technischen Wirkung. Diese hängt vielmehr von bestimmten Faktoren (z.B. Stabilität, Handhabung oder Größe) ab, die sich durch unterschiedlichste Gestaltungsformen erreichen lassen. (cc) § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind solche Zeichen nicht schutzfähig, deren konkrete Form einer Ware erst ihren wesentlichen Wert verleiht. Nach seinem Sinn und Zweck erfasst dieser Ausschlussgrund sämtliche Fälle, in denen der durch die Gestaltung vermittelte ästhetische Wert derart im Vordergrund steht, dass er die Hauptfunktion der Marke, auf eine betriebliche Herkunft hinzuweisen, praktisch vollständig verdrängt. Dies lässt sich insbesondere bei Formgebungen annehmen, die ausschließlich einem Schmuck- und Zierzweck dienen, ohne darüber hinaus eine nennenswerte Gebrauchseignung aufzuweisen.624 Erfüllt danach die figürliche Darstellung einer Sportpersönlichkeit zuvorderst ornamentale Zwecke, scheitert die Markenfähigkeit an § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Hiervon kann immer dann ausgegangen werden, wenn die Motivation des Käufers in erster Linie darin besteht, seine Sympathie oder Achtung bezüglich der dargestellten Person auszudrücken, nicht aber darin, einen Gegenstand mit einem gewissen Nutz- oder Gebrauchswert zu erwerben. Die Abgrenzung im Einzelfall kann sich dabei als äußerst schwierig erweisen. Für den Regelfall dürfte man jedoch davon ausgehen können, dass das Affektionsinteresse beim Kauf von Merchandising-Produkten im Vordergrund steht.625 Dass sich aus einer Tasse zudem trinken und mit einer Gabel auch essen lässt, erscheint zumeist nachrangig. Dies beweist die Tatsache, dass eben nicht irgendeine, sondern eine ganz bestimmte (regelmäßig überdurchschnittlich teure) Tasse oder Gabel gekauft wurde. Die figürliche Personendarstellung macht mithin den wesentlichen Wert des Produkts aus. Dies führt zu einer Versagung der Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

___________ 624

BGH WRP 2000, 1290 ff. – Likörflasche; Kaufmann, Die Personenmarke, S. 32. Vgl. auch Kaufmann, Die Personenmarke, S. 32 ff.; Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht, S. 98 f. 625

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C. Schutzrechte im Sport

(c) Zwischenergebnis Für den Regelfall ist die abstrakte Schutzfähigkeit einer Konterfeimarke anzuerkennen. Ausnahmen sind allenfalls im Bereich des Personenmerchandisings denkbar. Unter Umständen kann dreidimensionalen Figurendarstellungen markenrechtlicher Schutz wegen eines Ausschlussgrunds nach § 3 Abs. 2 MarkenG versagt sein. Insgesamt ist dabei jedoch aufgrund der eintragungsfreundlichen Grundeinstellung des Markengesetzes Zurückhaltung angezeigt. Nach § 4 Nr. 1 MarkenG entsteht der Markenschutz grundsätzlich durch die Eintragung des Zeichens in das Markenregister. Bei Spitzensportlern und Trainern mit einer überragenden Bekanntheit im Geschäftsverkehr kann allerdings ein markenrechtlicher Schutz unter Umständen auch ohne Registereintragung entstehen. Hat eine Abbildung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben, so reicht es nach § 4 Nr. 2 MarkenG für die Entstehung des Markenschutzes bereits aus, dass das Zeichen im geschäftlichen Verkehr tatsächlich benutzt wird. Dabei sind jedoch nicht allzu geringe Anforderungen zu stellen; die bloße Bekanntheit aus Film, Funk und Fernsehen reicht jedenfalls nicht aus.626

(2) Absolute Schutzhindernisse Der Eintragung einer Konterfeimarke können im Einzelfall absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG entgegenstehen. Praktische Bedeutung erlangen vorliegend allein Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nrn. 1-5 MarkenG. Diese sollen im Folgenden einer näheren Untersuchung unterzogen werden. (a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Von der Eintragung ausgeschlossen sind gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zunächst solche Marken, denen für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz beanspruchen, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Bislang war es nahezu unbestritten, dass Personenbildnisse zumeist ein überdurchschnittlich hohes Maß an Eigentümlichkeit aufweisen und daher besonders gut zur Identifikation eines Unternehmens geeignet sind. Im Michael Schumacher-Beschluss627 stellte das BPatG fest, das Bild einer Person besitze von Haus aus die denkbar stärkste Unterscheidungskraft und könne unter Um___________ 626 Vgl. nur Schertz, Merchandising, Rdnr. 194. Wesentlich großzügiger dagegen Summerer, Sportwetten, S. 209 (222). 627 BPatG NJWE-WettbR 1999, 153 f. – Michael Schumacher.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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ständen sogar den Namen einer Person an Individualität übertreffen, insbesondere wenn dieser – wie im zu entscheidenden Fall – aus sog. Allerweltsnamen zusammengesetzt sei. Zwar sei es denkbar, dass der Verkehr dazu neigen werde, dem Bild einer Person der Zeitgeschichte in der Waren- oder Dienstleistungswerbung eher eine werbliche Bedeutung im Sinne einer Aussage über Eigenschaften oder Qualität oder einfach im Sinne einer Sympathiewerbung für ein Produkt beizumessen als darin eine Aussage über die betriebliche Herkunft des Produkts zu sehen. Ob dies tatsächlich der Fall sei, hänge jedoch ganz wesentlich von der Art der Verwendung des Bilds im Verkehr ab, die allerdings im Registerverfahren nicht beurteilt werde. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb das Bild einer Person bei Verwendung als betrieblicher Herkunftshinweis vom Verkehr nicht auch als solcher (im vorliegenden Falle demnach als Hinweis auf ein Unternehmen des Michael Schumacher) verstanden werden sollte. Die Verneinung der Unterscheidungskraft könne auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass das Bild bei möglichen anderen, nicht markenmäßigen Verwendungen, beispielsweise der rein werblichen Verwendung im Rahmen des Sponsorings möglicherweise nur als Werbemittel ohne herkunftshinweisende Aussage, etwa auch als mittelbarer Qualitätshinweis verstanden werden könnte. Insoweit weist das Gericht zutreffend darauf hin, dass die Art und Weise einer späteren Verwendung der Marke im Geschäftsverkehr im markenrechtlichen Eintragungsverfahren regelmäßig unbekannt und folglich nicht Gegenstand der Beurteilung ist. Eine andere Beurteilung kann nach Auffassung des BPatG jedoch dann angezeigt sein, wenn es um die Eintragung des Bildnisses einer bereits verstorbenen Persönlichkeit von überragender Bekanntheit gehe. So hatte das Gericht die Eintragungsfähigkeit einer Bildmarke abgelehnt, die originalgetreu das Kunstwerk Mona Lisa von Leonardo da Vinci wiedergab.628 Begründet wurde diese Entscheidung mit der Erwägung, dass Wiedergaben dieses Gemäldes in einer Vielzahl von Warengebieten in verschiedener Art intensiv verwendet werden und es sich daher bei der Mona Lisa um ein bei der Allgemeinheit besonders bekanntes Motiv handele. Der Verkehr erblicke in dem Bild folglich keinen Herkunftshinweis, sondern vielmehr nur ein Mittel zur blickfangmäßigen Hervorhebung. Diese Rechtsauffassung, die im Wesentlichen danach differenzierte, ob die abgebildete Persönlichkeit noch lebte oder bereits verstorben war, wurde in der Folgezeit vom BPatG selbst in Frage gestellt. In seinem Marlene DietrichBeschluss629 stellt das Gericht allgemein fest, dass das Portraitfoto einer bekannten Persönlichkeit vom angesprochenen Verkehr regelmäßig nicht als Herkunftshinweis, sondern lediglich als reines Werbemittel wahrgenommen werde. Die Verwendung von Abbildungen prominenter Persönlichkeiten aus dem Be___________ 628 629

BPatG GRUR 1998, 1021 f. – Mona Lisa. BPatG GRUR 2006, 333 ff. – Portraitfoto Marlene Dietrich.

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C. Schutzrechte im Sport

reich der Sport-, Show- und Unterhaltungsbranche zu Werbezwecken sei mittlerweile gängige Praxis, weshalb das Publikum in dieser Verbindung aus Bildnis und beworbenem Produkt allein das Bestreben des Werbenden erblicke, einen positiven Imagetransfer zu bewirken, der die Attraktivität der jeweiligen Waren steigern solle. Die Bildnisverwendung wirke daher nur wie eine Werbeaussage, die dem Verbraucher suggerieren solle, dass er durch den Konsum des Produkts eine Annäherung an das durch den abgebildeten Prominenten verkörperte Ideal (Luxus, Eleganz, Sportlichkeit) erreichen könne. Dies gelte insbesondere für Merchandisingartikel, bei denen die Abbildung einer bekannten Persönlichkeit nur als Hinweis auf diese selbst sowie als Souvenir oder Fanartikel, keinesfalls aber als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Markenschutz lasse sich nach alledem allenfalls dann und nur insoweit erreichen, als die betreffende Person neben ihrer eigentlichen Tätigkeit in der Sport-, Show- und Unterhaltungsbranche als Anbieter von Werbedienstleistungen (Klasse 35) auftrete. Im Übrigen generierten sie sich am Markt jedoch zumeist nicht als Hersteller oder Erbringer der beworbenen Waren. Allenfalls wenn die Berühmtheit der Person auf ihrer unternehmerischen Tätigkeit im Zusammenhang mit der Herstellung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen beruhe (wie etwa bei Coco Chanel oder Margarete Steiff), sei dies anders zu sehen.630 Diese Ausführungen können nicht überzeugen.631 Das Gericht verkennt, dass die konkrete Art und Weise der Verwendung eines Zeichens im Rahmen des Eintragungsverfahrens noch unbekannt und daher nicht Gegenstand der Beurteilung ist. Bei mehreren denkbaren Verwendungsmöglichkeiten ist die konkrete Unterscheidungseignung bereits dann zu bejahen, wenn eine solche bei einer naheliegenden Verwendungsform gegeben wäre.632 Nimmt ein Bildnis (fast) das ganze Produkt ein (etwa bei einem großflächigen Aufdruck auf einem T-Shirt, einer Tasse oder einer Autogrammkarte), wird der Verkehr das Produkt als echten Fanartikel wahrnehmen und wird den Abgebildeten in der Tat nicht als Hersteller der Ware betrachten. Wird jedoch ein Portrait als kleines Emblem an einer Stelle angebracht, an der sich üblicherweise die Marke befindet (z.B. auf der linken Brust eines T-Shirts oder der Unterseite einer Tasse), so kann dies durchaus als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werden.633 Da es sich hierbei nicht um eine völlig unübliche und fernliegende Ver___________ 630

BPatG GRUR 2006, 333 (336) – Portraitfoto Marlene Dietrich. Ebenso Sahr, GRUR 2008, 461 (463 f., 466). 632 BGH GRUR 2001, 240 (241) – Swiss Army; GRUR 2010, 1100 (1102) – TOOOR!; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 41. 633 So zutreffend Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (390); Kaufmann, Die Personenmarke, S. 39. Dem entsprechend hielt auch der BGH das Zeichen „Swiss Army“ grundsätzlich für eintragungsfähig. Jedenfalls dann, wenn diese Wortfolge auf dem Ziffernblatt an eine Stelle gesetzt würde, an der sich üblicherweise die Marke befindet, könne sie konkret unterscheidungskräftig sein, vgl. BGH GRUR 2001, 240 (241) – 631

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wendungsform eines Bildnisses handelt, darf der Abbildung die konkrete Unterscheidungseignung nicht grundsätzlich abgesprochen werden. Dies wird teilweise634 mit dem Hinweis anders gesehen, dass sich bei diesem Verständnis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG die Unterscheidungskraft nahezu aller Begriffe bejahen ließe mit der Folge, dass dieses absolute Schutzhindernis praktisch kaum eine Bedeutung hätte. Dieser Einwand vermag jedoch nicht zu überzeugen. Betrachtet man etwa den umgekehrten Fall, namentlich die großflächige Verwendung einer anerkannten Marke auf einem Alltagsprodukt, so lässt sich mit gutem Recht bestreiten, dass der Verkehr in dieser Verwendungsform einen Herkunftshinweis erblicken wird. So sind mittlerweile T-Shirts mit dem großflächigen Aufdruck einer kleidungsfernen Marke (z.B. Bärenmarke) auf dem Markt, die nicht aus dem genannten Unternehmen stammen und bei denen das Publikum auch nicht davon ausgehen würde, dass sie dies täten. Dennoch würde niemand ernsthaft die konkrete Unterscheidungseignung dieser Zeichen in Frage stellen. Richtigerweise ist daher allgemein von der konkreten Unterscheidungskraft eines Personenbildnisses auszugehen. Eine andere Frage ist dann, ob der großflächige Aufdruck des Bildnisses auf einem Souvenirartikel durch einen Dritten eine Verletzung der eingetragenen Marke bedeutet. Dies ist indes erst auf der Ebene der Verletzungstatbestände des § 14 MarkenG zu entscheiden.635 Folgerichtig hat der BGH636 auf eine Rechtsbeschwerde hin die MarleneDietrich-Entscheidung des BPatG teilweise aufgehoben und ausgeführt, das BPatG habe die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Insbesondere hätte das Gericht nicht nur eine einzelne mögliche Verwendungsform des Bildnisses in Betracht ziehen dürfen, die auf eine Nutzung im Sinne eines Hinweises auf die Person Marlene Dietrich ähnlich wie bei einer Verwendung als Sammelbild, Poster oder Gedenkmünze beschränkt sei. Diese beschränkte Sichtweise reiche nämlich nicht für die Feststellung aus, dass dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehle. Vielmehr müsse ausgeschlossen werden können, dass es darüber hinaus praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gebe, das angemeldete Bildzeichen bei den Waren und Dienstleistungen der genannten ___________ Swiss Army. Auch das BPatG selbst hat teilweise in diese Richtung entschieden. So wurde die konkrete Unterscheidungskraft der Wortfolgen „In Kölle doheim“ und „In Kölle jeboore“ auch für Souvenirartikel mit der Überlegung bejaht, dass der Verkehr in diesen Zeichen jedenfalls dann einen Herkunftshinweis erblicken werde, wenn sie etwa auf dem Einnähetikett eines T-Shirts angebracht werden. Vgl. BPatG, Beschl. v. 15.01.2010 – Az. 27 W (pat) 241/09 und Az. 27 W (pat) 250/09. 634 Etwa Hacker, GRUR 2001, 630 (632); Ströbele, GRUR 2001, 658 (664). 635 Siehe hierzu noch eingehend unter D. VI. 636 BGH GRUR 2008, 1093 ff. – Marlene-Dietrich-Bildnis. Vgl. zu dieser Entscheidung Kiethe/Groeschke, WRP 2010, 608 ff.

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Art so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden werde. Beispielhaft nennt der BGH hier eine Verwendung als eingenähtes Etikett auf der Innenseite von Bekleidungsstücken, Schuhwaren und Kopfbedeckungen.637 In der Folgeentscheidung lehnte das BPatG638 die Eintragung des Bildnisses mit Verweis auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erneut ab. Nähere tatsächliche Feststellungen zu weiteren denkbaren Verwendungsmöglichkeiten des Portraitfotos hätten zu keinem für den Antragsteller positiven Ergebnis geführt. In den Branchen „Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen“ hätte sich nur ein einziges weibliches Porträtbild der bekannten englischen Modeschöpferin und Designerin Vivienne Westwood für ein von ihr kreiertes Oberbekleidungsstück finden lassen, das an der Innenseite der Knopfleiste unterhalb des Namenslabels „Vivienne Westwood“ angebracht war. Im Übrigen konnte das Gericht für keine der beanspruchten Waren die Verwendung eines Porträtfotos oder sonst eines naturgetreuen Bildnisses einer allgemein bekannten Person in der vom BGH beschriebenen Weise als Einnähetikett und damit möglicherweise als Marke feststellen.639 Angesichts dieser „eindeutigen Situation im Marktauftritt der beanspruchten Waren und Dienstleitungen“ sei insofern auch „keine Gewöhnung bei den Verbraucherinnen und Verbrauchern eingetreten, die es in deren Wahrnehmung als naheliegend erscheinen lässt, ein Porträtfoto nicht nur als Ausdruck einer Fangesinnung, einer Sympathiebekundung oder im Sinne eines werbemäßigen Imagetransfereffekts wahrzunehmen, sondern als betrieblichen Herkunftshinweis“640. Diese Entscheidung des BPatG läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass künftig Porträtfotos oder andere naturgetreue Abbildungen bekannter Personen von vornherein nicht für Bekleidung, Merchandisingartikel oder ähnliche Produkte eingetragen werden könnten, da sie bislang keine in diesen Branchen übliche Art der markenmäßigen betrieblichen Herkunftskennzeichnung darstellen. Diese Sichtweise des Gerichts greift indes zu kurz. Richtigerweise kann es nicht darauf ankommen, ob der Abdruck von Bildnissen auf Einnähetiketten und dergleichen bereits heute weit verbreitet ist. Künftigen Entwicklungen in diese Richtung würde ansonsten jegliche Grundlage entzogen. Außerdem kommt es im Rahmen des Eintragungsverfahrens nur abstrakt darauf an, dass eine naheliegende Verwendungsform existiert, bei der der Verkehr das Bildnis nicht als reines Werbemittel, sondern als Herkunftshinweis verstehen würde. Dies belegt auch der vom BPatG selbst verwendete Duktus, wonach es bei der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft allein auf die tatsächlichen Verwendungsmöglichkeiten eines Portraitfotos ankommen soll. Zweifellos gehört auch der Abdruck eines Bildnisses auf dem ___________ 637

BGH GRUR 2008, 1093 (1096) – Marlene-Dietrich-Bildnis. BPatG GRUR 2010, 73 ff. – Portraitfoto Marlene Dietrich II. 639 BPatG GRUR 2010, 73 (75) – Portraitfoto Marlene Dietrich II. 640 BPatG GRUR 2010, 73 (75) – Portraitfoto Marlene Dietrich II. 638

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Etikett oder einer anderen Stelle, an der sich üblicherweise die Marke befindet, zu den in Betracht zu ziehenden Verwendungsmöglichkeiten. Auf die tatsächliche Art der Verwendung in der bisherigen Praxis kommt es gerade nicht an. Dies hat nunmehr auch der BGH641 auf eine erneute Rechtsbeschwerde hin so gesehen. Allein der Umstand, dass Portraitfotos bislang in den zu beurteilenden Branchen nicht als Marke verwendet werden, schließe es nicht von vornherein aus, dass ein derartiges Zeichen vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werde, wenn es an Stelle der bislang üblichen Kennzeichnungsmittel benutzt werde. Für die Bejahung der konkreten Unterscheidungskraft genüge es, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gebe, das angemeldete Zeichen so zu verstehen, dass es vom Verkehr ohne Weiteres als Marke verstanden werde.642 Im Ergebnis muss daher die Aussage der Marlene Dietrich-Beschlüsse des BPatG, wonach es dem Bildnis einer berühmten Persönlichkeit allgemein an der konkreten Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt, soweit dieses für die allgemeine Werbung oder für Merchandisingartikel verwendet wird, als zu restriktiv abgelehnt werden. Vielmehr ist richtigerweise davon auszugehen, dass der Abbildung einer Person von Haus aus die denkbar stärkste Unterscheidungseignung zukommt. Das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG steht der Eintragung einer Konterfeimarke von Sportlern und Trainern somit grundsätzlich nicht entgegen.643 (b) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sind rein inhaltsbeschreibende Zeichen, namentlich solche, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit, des Wertes oder sonstiger Merkmale der Ware dienen. Hintergrund dieser Regelung ist es, rein beschreibende Angaben für eine Benutzung durch die Allgemeinheit freizuhalten und Monopole zugunsten Einzelner zu verhindern. Die Eintragung eines Konterfeis als Marke wird an dieser Hürde kaum jemals scheitern. Nur selten dient eine auf der Ware angebrachte Personenabbil___________ 641

BGH GRUR 2010, 825 (826 ff.) – Marlene-Dietrich-Bildnis II. BGH GRUR 2010, 825 (827) – Marlene-Dietrich-Bildnis II. 643 Dies gilt jedenfalls für noch lebende Sportpersönlichkeiten. Aufgrund obiger Erwägungen erscheint es allerdings naheliegend, die konkrete Unterscheidungskraft auch bei Bildnissen verstorbener Persönlichkeiten – wie etwa Marlene Dietrich – anzuerkennen. Denn auch diese können grundsätzlich an einem Ort angebracht werden, an dem sich üblicherweise die Marke befindet. Die Herkunftseignung generell verneinend etwa Götting, GRUR 2001, 615 (620); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 137; anders – und wohl zutreffend – dagegen Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (390); Kaufmann, Die Personenmarke, S. 41 f. 642

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dung überhaupt der Inhaltsbeschreibung. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn es bei dem so gekennzeichneten Produkt um die Darstellung der Person selbst – beispielsweise in Druckschriften über Leben und Wirken der betroffenen Person – geht. Dennoch wird sich auch in diesen Fällen ein berechtigtes Freihaltebedürfnis insoweit nicht begründen lassen, als es um das Bildnis einer noch lebenden Person geht. Dies gebietet das Bildnisschutzrecht der §§ 22, 23 KUG, das die Verfügungsmacht über ein Bildnis grundsätzlich allein dem Abgebildeten zuweist. Nichts anderes gilt auch, wenn es sich im konkreten Fall um ein sog. Bildnis aus dem Bereiche der Zeitgeschichte handelt. Zwar erlaubt § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG in diesem Fall die redaktionelle Berichterstattung über die abgebildete Person; dem Freihaltebedürfnis wird jedoch bereits dadurch Rechnung getragen, dass eine derartige Verwendung des Bildes nach § 23 Nr. 2 MarkenG stets auch gegenüber dem Markeninhaber gerechtfertigt ist.644 Folglich lässt sich ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG lediglich bei Bildnissen Verstorbener annehmen, wenn und soweit bei diesen keine Monopolisierung der Rechte aus dem Bildnis zugunsten der Erben des Abgebildeten (mehr) anzunehmen ist.645 Diese Fälle, die vor allem historische Persönlichkeiten betreffen, sollen jedoch im vorliegenden Zusammenhang mangels größerer Relevanz nicht weiter vertieft werden. Festhalten lässt sich damit, dass der Eintragung des Bildnisses eines Sportlers oder Trainers als Marke regelmäßig kein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen wird.

___________ 644

BPatG NJWE-WettbR 1999, 153 (153) – Michael Schumacher; Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (391); Kaufmann, Die Personenmarke, S. 46 f. 645 Seit BGH NJW 2000, 2195 ff. – Marlene Dietrich, ist die Vererblichkeit der kommerziellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts allgemein anerkannt. Umstritten ist jedoch die Dauer des postmortalen Schutzes kommerzieller Interessen. Zunächst führte der BGH hierzu aus, dass dieser Schutz „zeitlich nicht über den Schutz der ideellen Interessen an der Persönlichkeit hinausreichen kann. Einen Anhaltspunkt bietet insofern die Zehn-Jahres-Frist des § 22 S. 2 KUG, wobei offen bleiben kann, ob ein längerer Schutz der kommerziellen Interessen dann in Betracht zu ziehen ist, wenn und soweit sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausnahmsweise ein längerer Schutz ideeller Interessen ergibt“. In der Klaus Kinski-Entscheidung (BGH GRUR 2007, 168 ff. – kinski.klaus.de) sprach sich der BGH dann grundsätzlich für eine starre Frist aus und stellte fest, dass „der Schutz für die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts in entsprechender Anwendung der Schutzfrist für das postmortale Recht am eigenen Bild (§ 22 S. 3 KUG) auf zehn Jahre begrenzt ist“. Diese Entscheidung ist in der Literatur auf harsche Kritik gestoßen, die sich teilweise gegen die Festlegung einer starren Frist überhaupt und teilweise gegen die Kürze der vom BGH festgelegten Frist richtet. Vgl. etwa Götting, GRUR 2007, 170 f.; Reber, GRUR-Int. 2007, 492 ff. Für die Praxis jedenfalls ist die Frage nach der Dauer des postmortalen Schutzes kommerzieller Interessen bis zu einer abweichenden Aussage des BGH i.S.e. ZehnJahres-Frist geklärt.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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(c) § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Auch an § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wonach solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen sind, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, wird die Erlangung eines zeichenrechtlichen Schutzes für eine Konterfeimarke nicht scheitern. Von diesem Eintragungshindernis erfasst werden generell Gattungsbezeichnungen sowie alle sonstigen Angaben, die – ohne Gattungsbezeichnungen zu sein – erst im Laufe der Zeit durch einen verbreiteten Gebrauch als Warenoder Dienstleistungsbezeichnung üblich geworden sind und folglich vom Verkehr nicht mehr als Kennzeichnung aufgefasst werden (sog. Freizeichen). Nach mittlerweile allgemeiner Ansicht646 greift dieser Ausnahmetatbestand jedoch nur insoweit ein, als die fragliche Bezeichnung gerade für Eigenschaften der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen üblich geworden ist. Dagegen kommt eine Anwendung auf Angaben, die lediglich für andere als die im Verzeichnis aufgeführten Waren als Bezeichnung üblich geworden sind oder bei denen es sich – ganz allgemein – um verkehrsübliche Wörter oder Begriffe handelt, die mit den in Frage stehenden Waren im Sinne einer Bezeichnung nichts zu tun haben, nicht in Betracht. Dementsprechend dürfte es praktisch nahezu ausgeschlossen sein, dass das Bildnis eines Sportlers oder Trainers jemals unter § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG fällt. Denn derartige Abbildungen werden regelmäßig nicht als Werbeträger für bestimmte Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein üblich geworden sein. Selbst wenn man dies jedoch im Einzelfall anders sehen wollte, stünde der Annahme eines absoluten Schutzhindernisses wiederum die Regelung der §§ 22, 23 KUG entgegen. Denn diese verbietet es grundsätzlich, die genehmigungslose Verwendung eines Bildnisses zu werblichen Zwecken als den redlichen und verständigen Verkehrsgepflogenheiten entsprechend zu erachten.647 (d) § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG Das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG statuiert ein Eintragungshindernis für Zeichen, die geeignet sind, das Publikum insbesonde___________ 646 EuGH GRUR-Int. 2002, 145 (146 f.) – Bravo; BGH GRUR 1999, 1096 f. – ABSOLUT; GRUR 1998, 465 (468) – BONUS; Sosnitza, Die Konterfeimarke, S. 387 (392). Eine andere Linie verfolgte insbesondere die frühere Rechtsprechung des BPatG, vgl. BPatG GRUR 1996, 355 (366) – Benvenuto; BPatG NJW-RR 1998, 1055 (1056) – Advantage. Diese Auffassung ist jedoch mit der genannten Bravo-Entscheidung des EuGH obsolet geworden. 647 So zutreffend BPatG NJWE-WettbR 1999, 153 (154) – Michael Schumacher.

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C. Schutzrechte im Sport

re über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Lassen Sportler oder Trainer ihr Konterfei als Marke eintragen, so kann eine relevante Täuschungsgefahr ausgeschlossen werden. Denn nur bei einer Eintragung durch Dritte könnte unter Umständen beim Verkehr der irrtümliche Eindruck erweckt werden, es bestehe eine irgendwie geartete Beziehung zwischen der abgebildeten Person und dem mit dem Bildnis versehenen Produkt.648 (e) § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG Bringt eine bekannte Persönlichkeit ihr Konterfei zur Eintragung in das Markenregister, so lässt sich hierin zuletzt auch kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG annehmen. Denn wer sollte zur Eintragung stärker legitimiert sein als der Abgebildete selbst. Bedeutung kann diesem Ausnahmetatbestand wiederum nur im – hier nicht interessierenden – Zusammenhang mit einer Markeneintragung durch Dritte zukommen.649

(3) Zusammenfassung Vorstehende Ausführungen haben gezeigt, dass sich mit dem MarkenG ein weiteres, neben das Bildnisrecht tretendes Schutzrecht auftut, das einer nicht genehmigten Verwendung von Bildnissen bekannter Sportler und Trainer entgegenstehen kann. Nach hier vertretener Auffassung ist die Konterfeimarke stets abstrakt unterscheidungskräftig und zwar auch dann, wenn diese für Merchandising-Zwecke eingesetzt wird. Denn auf den konkreten Verwendungszweck kann es in diesem Stadium der Prüfung noch nicht ankommen. Diesbezüglich auftretende Fragestellungen sind vielmehr erst im Rahmen der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG virulent. Doch auch diese können die Eintragung einer Konterfeimarke nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausschließen. So ist die Abbildung eines Sportlers oder Trainers entgegen der ___________ 648 Dazu Götting, GRUR 2001, 615 (620). Erforderlich ist nach § 37 Abs. 3 MarkenG jedoch, dass die Täuschungseignung dem DPMA im Eintragungsverfahren ersichtlich ist. Hieran wird es in der Praxis häufig fehlen, da zumeist nicht ausgeschlossen werden kann, dass zwischen dem Anmelder und dem Abgebildeten tatsächlich Beziehungen beispielsweise lizenzrechtlicher Art bestehen. So auch bei BPatG NJWE-WettbR 1999, 153 (154) – Michael Schumacher. Zustimmend etwa Gauß, Der Mensch als Marke, S. 142; kritisch dagegen Boeckh, GRUR 2001, 29 (35). 649 Zu möglichen Fallgestaltungen vgl. Kaufmann, Die Personenmarke, S. 57 ff.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 142 ff.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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neueren Ansicht des BPatG650 regelmäßig konkret unterscheidungskräftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, da der Abbildung einer Person von Haus aus die denkbar stärkste Unterscheidungseignung zukommt. Sollte es sich bei den mit einem Bildnis zu kennzeichnenden Produkten im Einzelfall um Erzeugnisse handeln, die sich mit Leben und Wirken des Abgebildeten auseinandersetzen, kann zwar grundsätzlich von einer rein beschreibenden Angabe ausgegangen werden. Der Bejahung des Eintragungshindernisses aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG steht jedoch bei noch lebenden und erst kürzlich verstorbenen Personen die Regelung der §§ 22, 23 KUG entgegen, die die Verfügungsmacht über ein Bildnis grundsätzlich allein dem Abgebildeten zuweist. Auch wird in diesem Zusammenhang ein Personenbildnis kaum jemals als Gattungsbezeichnung oder Freizeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) angesehen werden können. Schließlich scheiden auch eine Täuschungsgefahr (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG) und ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten (§ 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG) als Eintragungshindernisse aus, wenn Sportpersönlichkeiten ihr eigenes Bildnis zur Eintragung in das Markenregister bringen wollen.

ee) §§ 3 ff. UWG Wird das Bildnis eines bekannten Sportlers oder Trainers unbefugt für kommerzielle Zwecke eingesetzt, so könnte dies unter Umständen als unlautere geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3 ff. UWG einzustufen sein. Fraglich ist jedoch, ob angesichts des bereits umfassend über das Markenund Persönlichkeitsrecht gewährleisteten Sonderrechtsschutzes überhaupt noch ein Anwendungsbereich für das Wettbewerbsrecht verbleibt. Seit Inkrafttreten des UWG 2008 ist nur noch eingeschränkt an der sog. Vorrangthese der früher ganz h.M. festzuhalten. So schließt das MarkenG in seinem Anwendungsbereich die parallele Heranziehung des UWG nicht mehr von vornherein aus. Ist ein Personenbildnis als Marke eingetragen worden, bleibt jedenfalls ein Rückgriff auf die verbraucherschützenden Vorschriften des Lauterkeitsrechts (insbesondere § 5 UWG sowie die „schwarze Liste“ als Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) möglich. Dagegen wird ein (ergänzender) wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG auch weiterhin regelmäßig verdrängt. Nur soweit im Einzelfall besondere, außerhalb des markenrechtlichen Tatbestands angesiedelte Umstände vorliegen, kann ergänzend auf § 4 Nr. 9 UWG zurückgegriffen werden.651 Noch nicht aufgeworfen wurde i.R. dieser Arbeit die Frage, ob diese ___________ 650 BPatG GRUR 2006, 333 ff. – Portraitfoto Marlene Dietrich; GRUR 2010, 73 ff. – Portraitfoto Marlene Dietrich II. 651 Siehe zum Ganzen ausführlich unter B. V. 4. d) bb).

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C. Schutzrechte im Sport

allgemeinen Grundsätze auch auf das Verhältnis von Persönlichkeits- zu Wettbewerbsrecht übertragbar sind. Die markenrechtlich nicht erfassten Fälle der Bildnisverwertung lassen sich jedenfalls über das allgemeine und besondere Persönlichkeitsrecht regeln.652 Ein lauterkeitsrechtlicher Anspruch ließe sich in diesen Fällen nur dann begründen, wollte man zwischen dem Persönlichkeitsund dem Wettbewerbsrecht echte Anspruchskonkurrenz annehmen.

(1) Irreführende geschäftliche Handlung, § 5 UWG Die unbefugte Bildnisverwendung durch Dritte könnte bisweilen den Tatbestand einer irreführenden geschäftlichen Handlung gemäß § 5 UWG erfüllen und aus diesem Grund wettbewerbswidrig sein. Ging man früher noch davon aus, dass die Entscheidung für oder gegen einen konkreten Kauf überwiegend auf einer Abwägung von Fakten beruhe, so spielt heute das emotionale Erleben beim Einkaufen eine Schlüsselrolle. Die Märkte sind gesättigt und die angebotenen Produkte entsprechen sich weitgehend in Qualität, technischer Ausstattung und Preisgestaltung. Mehr denn je gibt daher das Image, das einem bestimmten Produkt innewohnt, den entscheidenden Impuls zum Kauf.653 Bindet jemand die Abbildung einer bekannten Sportpersönlichkeit ohne Gestattung in sein Produktangebot ein und erschafft hierdurch ein zum Kauf stimulierendes Image, so kann der Verkehr bei entsprechender Gestaltung der Anzeige der irrtümlichen Annahme unterliegen, die Werbekampagne sei von einer Lizenzvereinbarung gedeckt und der Abgebildete identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt und empfehle es. Hierdurch würden die Verbraucher in die Irre geführt und in nicht unerheblicher Weise in ihrem Kaufentschluss beeinflusst. In dieser Konstellation ließe sich grundsätzlich eine – wettbewerbsrechtlich unzulässige – sog. mittelbare Verwechslungsgefahr in Form einer betrieblichen Herkunftstäuschung oder -verwechslung annehmen, § 5 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 4, Abs. 2 UWG. Es fragt sich jedoch, ob die Wertungen des Persönlichkeitsrechts eine parallele Anwendung des UWG nicht generell oder zumindest partiell ausschließen. Soweit diese Problematik in der Literatur654 bislang überhaupt diskutiert wurde655, wird das Vorliegen einer wettbewerbsrechtlich relevanten Irreführung ___________ 652

Magold, Personenmerchandising, S. 600 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 175. Dazu Henning-Bodewig/Kur, Marke und Verbraucher, S. 11 ff.; Kaufmann, Die Personenmarke, S. 2. 654 Die Rechtsprechung ging bislang – soweit ersichtlich – auf diese Frage überhaupt nicht ein, da in den zu entscheidenden Fällen bereits namens-, persönlichkeits- oder markenrechtlicher Schutz gegeben war und es auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche daher nicht ankam. 653

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zumeist ohne weiteres bejaht. Begründet wird das Nebeneinander von Persönlichkeitsrecht und UWG damit, dass beide Regelungsmaterien unterschiedliche Schutzebenen betreffen. Während ersteres vorrangig auf den Schutz ideeller Interessen des Einzelnen ausgerichtet sei, diene letzteres nicht nur dem Individualschutz, sondern auch dem Schutz der Verbraucher, der Interessen Dritter sowie dem Schutz öffentlicher Interessen an der Aufrechterhaltung eines lauteren Wettbewerbs.656 Diese Feststellung ist größtenteils zutreffend. Der unterschiedliche Kreis potentieller Anspruchsteller gebietet es in der Tat, eine Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und seinen besonderen Erscheinungsformen nicht kategorisch auszuschließen. Dies gilt umso mehr angesichts der mittlerweile noch stärker ausgeprägten verbraucherschützenden Ausrichtung des UWG 2008. Werden die individuellen Bestandteile der Persönlichkeit kommerziell verwertet, findet die Person Eingang in den wirtschaftlichen Wettbewerb und öffnet sich hierdurch einer Beurteilung nach lauterkeitsrechtlichen Maßstäben. Dem steht auch nicht die Aussage des BGH am Ende der Marlene-Dietrich-Entscheidung entgegen, wonach sich „eine Zuordnung der Vermarktungsmöglichkeiten nicht wettbewerbsrechtlich, sondern nur über das Persönlichkeitsrecht begründen“657 lasse. Denn bei der Frage nach der Zulässigkeit einer bestimmten werblichen Aussage geht es gerade nicht allein um die Zuweisung der Vermarktungsmöglichkeit an den Rechtsinhaber, sondern darüber hinaus um die Verwertung eines Vermögenswertes im wirtschaftlichen Wettbewerb. Hierüber zu befinden ist jedoch nicht abschließend dem Persönlichkeitsrecht vorbehalten. Dennoch stößt ein uneingeschränktes Nebeneinander von Persönlichkeitsund Wettbewerbsrecht auf Bedenken. Der Schutz der Person über das allgemeine und besondere Persönlichkeitsrecht ist – viel stärker als der Schutz der Marke nach dem MarkenG – bestimmten Wertungen unterworfen. Rechtsprechung und Lehre haben über die Jahrzehnte ausdifferenzierte Bewertungsmaßstäbe entwickelt, die den Individualschutz in ein ausgewogenes Verhältnis zu den Interessen der Allgemeinheit an einer öffentlichen Auseinandersetzung mit bekannten Persönlichkeiten der Zeitgeschichte zu setzen vermögen. Dieses austarierte Wertungssystem droht unterlaufen zu werden, wollte man die Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen zugleich nach wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen beurteilen. Selbst wenn man dieses Problem durch eine Übertragung der persönlichkeitsrechtlichen Bewertungskriterien auf das UWG zu be___________ 655

Etwa bei Sack, WRP 1982, 615 (617 f.); Schertz, Merchandising, Rdnr. 289 ff.; Magold, Personenmerchandising, S. 587 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 182 f. Zur Schweizer Rechtslage auch Troller, SpuRt 2004, 170 (173 f.). 656 So insbesondere Magold, Personenmerchandising, S. 601 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 176. 657 BGH NJW 2000, 2195 (2201) – Marlene Dietrich.

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C. Schutzrechte im Sport

seitigen versuchte, stellt sich unausweichlich die Folgefrage nach dem Nutzen eines parallelen Anspruchs aus §§ 3 ff. UWG für den Betroffenen. Von Magold wurde vorgebracht, dass die Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche für den Verletzten den Zugang zu Ersatzansprüchen nach der Lizenzanalogie erleichtere. Denn während die Rechtsprechung bei der Verletzung von Persönlichkeitsrechten die Anwendung der Lizenzanalogie davon abhängig mache, dass die Erteilung einer Lizenz im konkreten Fall zu erwarten war, wende sie die Lizenzanalogie bei wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen bereits dann an, wenn das verletzte Recht seiner Art nach überhaupt im Lizenzwege genutzt werden könnte.658 Seit jeher war die Auffassung des BGH, einen Bereicherungsanspruch bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nur bei einer hypothetischen Lizenzbereitschaft zuzulassen, starker Kritik ausgesetzt. Zahlreiche Instanzgerichte659 und ein Großteil der Literatur660 versagten dem BGH in diesem Punkt die Gefolgschaft. Nachdem mittlerweile auch der BGH661 seine Ansicht geändert hat und jetzt ebenfalls einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zuerkennt, ohne dass es darauf ankäme, dass der Verletzte willens oder in der Lage gewesen wäre, gegen Entgelt Lizenzen für die Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale einzuräumen, ist in dieser Frage ein Gleichlauf zwischen persönlichkeits- und wettbewerbsrechtlichen Ersatzansprüchen hergestellt worden. Das Argument der erleichterten Rechtsdurchsetzung vermag daher heute eine uneingeschränkte Anspruchskonkurrenz nicht mehr zu begründen. Insgesamt erscheint es daher vorzugswürdig, dass der Verletzte selbst auf die Geltendmachung persönlichkeitsrechtlicher Ansprüche beschränkt bleibt. Dagegen werden sich Dritte im Einzelfall durchaus mit Erfolg auf das Irreführungsverbot des § 5 UWG berufen können. Ihnen ist die Geltendmachung persönlichkeitsrechtlicher Ansprüche mangels individueller Selbstbetroffenheit von vornherein verwehrt, sodass sich der weitgehende Ausschluss des Wettbewerbsrechts nicht mit Hinweis auf den Vorrang des Persönlichkeitsrechts begründen lässt. Der Kreis der klagebefugten Personen ist im Wettbewerbsrecht wesentlich weiter gefasst und würde es unter Umständen auch nicht unmittelbar verletzten Dritten ermöglichen, sogar dann gegen die Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen vorzugehen, wenn vom Betroffenen – sei es bewusst, sei es ___________ 658 Magold, Personenmerchandising, S. 606, unter Hinweis auf BGHZ 26, 349 (353) – Herrenreiter; 30, 7 (16 f.) – Caterina Valente; 44, 372 (374 ff.) – Meßmer Tee II; 60, 206 (211) – Miss Petite. 659 OLG München NJW-RR 1996, 539 ff. – Telefon-Sex-Foto; OLG Hamburg ZUM 2005, 164 ff. – Lafontaine; LG Hamburg NJW 2007, 691 ff. – Joschka Fischer. 660 MüKo-Schwab, BGB, § 812 Rdnr. 274; Ullmann, AfP 1999, 209 (212); Wagner, ZEuP 2000, 200 (224); Siemes, AcP 201 (2001), 202 (230). 661 BGH GRUR 2007, 139 (141) – Rücktritt des Finanzministers. Zustimmend Balthasar, NJW 2007, 664 (665).

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unbewusst – keine rechtlichen Schritte unternommen werden. Diese Form der „Zwangsbeglückung“ erscheint jedoch regelmäßig nicht sachgerecht. Grundsätzlich muss es allein der Entscheidung des Rechtsinhabers überlassen sein, sich gegen eine unbefugte Verwendung seiner Persönlichkeitsmerkmale zur Wehr zu setzen oder diese aber hinzunehmen. Solange sich der hervorgerufene Irrtum lediglich auf das Vorhandensein einer Einwilligung des Werbeträgers beschränkt, ist kein Grund ersichtlich, es unbeteiligten Dritten in die Hände zu legen, den Werbenden zur Einholung einer entsprechenden Lizenz zu zwingen. Vielmehr ist dies alleine dem Betroffenen selbst vorbehalten.662 Auch soweit das Recht zur Persönlichkeitsvermarktung vom Rechtsinhaber auf ein Verwertungsunternehmen übertragen wurde, ist keine andere Beurteilung angezeigt. War es früher noch nahezu unbestritten, dass eine dingliche Übertragung von Persönlichkeitsrechten auf Dritte ausgeschlossen ist mit der Folge, dass ein Verwertungsunternehmen allein auf Grundlage des Wettbewerbsrechts eigene Unterlassungsansprüche gegen Dritte hätte geltend machen können, so stellt sich die Rechtslage heute anders dar. Die wohl herrschende Auffassung geht mittlerweile von der dinglichen Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten aus.663 Damit können Verwertungsunternehmen heute auch auf persönlichkeitsrechtlicher Grundlage eigene Unterlassungsansprüche geltend machen. Der Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche bedarf es folglich nicht. Damit steht fest, dass eine fehlende Einwilligung allein nicht zur Begründung eines Anspruchs aus § 5 UWG ausreichen kann. Der unmittelbar Verletzte ist auf die Geltendmachung marken- und/oder persönlichkeitsrechtlicher Ansprüche verwiesen und Dritte haben die bloße Täuschung über das Bestehen eines Lizenzverhältnisses grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn im Einzelfall durch werbliche Angaben überdies schutzwürdige Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher oder der Allgemeinheit beeinträchtigt werden, erscheint eine Erweiterung des Kreises klagebefugter Personen angezeigt. Ein Anspruch Dritter aus § 5 UWG ließe sich etwa dann annehmen, wenn der angesprochene Verkehr aus einer betrieblichen Herkunftsangabe auf besondere Gütevorstellungen schließt und in ihr beispielsweise eine inhaltliche Aussage über die Beschaffenheit, Qualität und Preiswürdigkeit des beworbenen Produkts erblickt.664 Je größer danach die Bekanntheit des Abgebildeten und je besser sein Ruf in der Öffentlichkeit, desto stärker wird die Verwendung eines entsprechenden Bildnisses dem Verkehr als ein Merkmal besonderer Güte und Vertrauenswür___________ 662 Vgl. allgemein Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdnr. 200. A.A. Magold, Personenmerchandising, S. 585 f. 663 Siehe dazu die Ausführungen unter B. V. 7. b) aa). 664 BGH GRUR 1966, 267 (270) – White Horse; GRUR 1970, 528 (531) – Migrol; GRUR 1990, 68 (69) –VOGUE-Ski.

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digkeit erscheinen. Erweckt folglich die konkrete werbliche Verwendung des Bildnisses einer Sportpersönlichkeit beim Publikum nicht nur den Eindruck, es bestünde eine geschäftliche Beziehung zwischen dem Abgebildeten und dem Werbenden, sondern wird darüber hinaus auch eine besondere Güte des beworbenen Produkts suggeriert, so werden sowohl Belange des Abgebildeten als auch Interessen des Publikums verletzt. Einer Anwendung der § 5 UWG zugunsten des irregeleiteten Publikums ist in diesem Fall grundsätzlich nichts entgegenzusetzen. Eine Anwendung zugunsten der betroffenen Person selbst scheidet dagegen stets aus.

(2) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG Das verbraucherschützende Per-se-Verbot der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist nach den vorangegangenen Überlegungen uneingeschränkt neben den persönlichkeitsrechtlichen Vorschriften anwendbar. Es enthält Vorgaben, die ersichtlich über die bloße Täuschung über das Bestehen einer Einwilligung in eine Bildnisverwertung hinausgehen. Die Norm ergänzt § 5 Abs. 2 UWG durch den Tatbestand einer kommerziellen Kommunikationsstrategie im Sinne einer irreführenden Produktvermarktung. Stets unlauter ist danach eine Werbung im Bereich der Produktähnlichkeit, die den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung verleiten kann, die nicht seiner Fähigkeit, eine informierte Entscheidung zu treffen, entspricht. Dabei muss die Absicht verfolgt werden, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Nur wenn demnach die abgebildete Sportpersönlichkeit selbst den nunmehr beworbenen Produkten ähnliche Waren und Dienstleistungen vertreibt und die Werbung darauf abzielt, eine (lizenzvertragliche) Verbindung zwischen beiden Geschäftsbereichen zu suggerieren, erlangt dieser BlackList-Tatbestand Bedeutung. In der Praxis dürfte dieser Fall wohl (noch) eher selten anzutreffen sein.

(3) Ergänzender Leistungsschutz und gezielte Behinderung, § 4 Nrn. 9 und 10 UWG Zu untersuchen ist weiterhin ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch aus § 4 UWG. Für den Regelfall wird sich dabei der Fokus auf einen Anspruch aus ergänzendem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG oder wegen gezielter Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG richten. Ein solcher Anspruch kann von vornherein nur dem unmittelbar Betroffenen – d.h. dem Abgebildeten selbst –, nicht aber auch sonstigen Dritten – insbesondere nicht den Verbraucherverbänden – zustehen. Denn § 4 Nrn. 9 und 10 UWG ist in erster Linie darauf ausgerichtet, die Individualinteressen desjenigen zu schützten, dessen Leistung durch einen

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Dritten wettbewerbswidrig nachgeahmt wird.665 Der Kreis potentiell anspruchsberechtigter Mitbewerber (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) ist insoweit stark eingeengt. Wie bereits die Ausführungen zu § 5 UWG verdeutlicht haben, soll es grundsätzlich allein Sache des Betroffenen sein, eine Nachahmung etwa im Wege der Lizenzvergabe zu gestatten.666 Es stellt sich jedoch wiederum die Frage nach der Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts zugunsten des Abgebildeten, da – unabhängig von einem markenrechtlichen Schutz – jedenfalls die §§ 22, 23 KUG eine umfassende Regelung für den Bereich der Bildnisverwertung bereitstellen. Gegen die Heranziehung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze spricht erneut, dass dies der Gefahr Vorschub leisten würde, dass das ausdifferenzierte Wertungssystem des Bildnisschutzrechts unterlaufen wird. Was auf Grundlage der §§ 22, 23 KUG zulässig ist, darf nicht über das UWG verboten werden. Bestehen an einer Bildnisveröffentlichung besondere Informationsinteressen der Allgemeinheit, die im Rahmen der Abwägung des § 23 Abs. 2 KUG zu einer Zulässigkeit der Abbildung führen, so darf dieses Ergebnis über § 4 Nr. 9 und 10 UWG auch dann nicht „korrigiert“ werden, wenn eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a) UWG), eine Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 b) UWG) oder eine Behinderung (§ 4 Nr. 9 UWG analog bzw. § 4 Nr. 10) zu besorgen sein sollte. Unabhängig von dem Umstand, dass der Bildnisverwertung in diesen Fällen zumeist auch berechtigte Interessen des Abgebildeten im Sinne des § 23 Abs. 2 KUG entgegenstehen werden, müsste der erforderliche Gleichlauf von KUG und UWG jedenfalls durch eine vollständige Übertragung der persönlichkeitsrechtlichen Grundsätze auf das Wettbewerbsrecht erreicht werden. Auch der Hinweis auf den anerkannten Grundsatz, wonach eine Anwendbarkeit des ergänzenden Leistungsschutzes dann in Betracht kommt, wenn im Einzelfall besondere, außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegende Begleitumstände vorliegen, die ein Verhalten als unlauter erscheinen lassen, führt hier nicht weiter. Denn aufgrund der im Rahmen des Bildnisschutzrechts vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung dürften sich wohl praktisch kaum Fallgruppen finden lassen, in denen unlauterkeitsbegründende Umstände gegeben sind, die bei der Abwägung des § 23 Abs. 2 KUG keine Berücksichtigung gefunden hätten. Ein praktisches Bedürfnis ___________ 665 BGH GRUR 1988, 620 (621) – Vespa-Roller; GRUR 1991, 223 (225) – Finnischer Schmuck; GRUR 1994, 630 (634) – Cartier-Armreif; GRUR 1998, 934 (938) – Wunderbaum; GRUR 2005, 519 (520) – Vitamin-Zell-Komplex; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.85. 666 Ausnahmsweise kommt eine Anspruchsberechtigung von Verbänden (§ 8 Abs. 3 Nrn. 2-4 UWG) dann in Betracht, wenn neben den individuellen Interessen des unmittelbar Betroffenen überdies schützenswerte Interessen sonstiger Marktteilnehmer, respektive der Verbraucher, berührt sind. Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten, da es grundsätzlich dem Hersteller des Originals überlassen bleiben muss, ob er gegen einen Nachahmer vorgeht oder ob er dessen Verhalten duldet. Dieser Entscheidung darf durch ein Vorgehen eines Verbandes nicht vorgegriffen werden. Vgl. Köhler, in: Köhler/ Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.86.

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für eine parallele Anwendung des Lauterkeitsrechts neben den §§ 22, 23 KUG besteht ebenfalls nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der weitestgehenden Angleichung beider Rechtsmaterien in Bezug auf Anspruchsbegründung und Rechtsfolgen. Abschließend sei noch auf einen weiteren Aspekt hingewiesen. Für eine Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts in Fällen der unbefugten Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen wird teilweise angeführt, es sei „kein Grund ersichtlich, warum für die lizenzfähigen Identitätsmerkmale realer Personen (Aussehen, Name, Stimme) anderes gelten soll, als für die Merkmale fiktiver Figuren oder den guten Ruf einer Werbung oder Marke, wo unter bestimmten Umständen ein wettbewerbsrechtlicher Ausbeutungsschutz besteht“667. Der Grund, der eine Ungleichbehandlung im Ergebnis doch rechtfertigt, sei hier nachgeliefert. Im Gegensatz zu realen Personen genießen weder fiktive Figuren noch Werbung oder Marken einen umfassenden persönlichkeitsrechtlichen Schutz. Allein dieser durch bestimmte Wertungen geprägte Schutz ist es aber nach hier vertretener Auffassung, der letztlich zu einer Verdrängung des Wettbewerbsrechts führt. Besteht er von vornherein nicht, so lässt sich auch ein Ausschluss des UWG nicht mit Hinweis auf einen vorrangigen Sonderrechtsschutz rechtfertigen.

(4) Fazit Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich Sportpersönlichkeiten zum Schutz vor einer nicht genehmigten Bildnisverwertung durch Dritte nicht auf das Wettbewerbsrecht stützen können. Sowohl Ansprüche wegen irreführender geschäftlicher Handlungen (§ 5 UWG) als auch solche aus §§ 3, 4 Nrn. 9 und 10 UWG werden durch das vorrangige Wertungssystem der §§ 22, 23 KUG verdrängt. Ein praktisches Bedürfnis für eine parallele Anwendbarkeit beider Regelungskomplexe besteht aus heutiger Sicht zudem nicht mehr. Im Einzelfall denkbar ist es jedoch, eine Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern oder Verbraucherverbänden zu bejahen. Eine Täuschung über das Bestehen einer Einwilligung des Abgebildeten allein reicht dabei jedoch nicht aus. Vielmehr ist überdies zu fordern, dass durch die konkrete Bildnisverwendung auch und gerade das Interesse der Mitbewerber, der Verbraucher oder der Allgemeinheit an inhaltlich zutreffenden Aussagen über geschäftliche Verhältnisse verletzt wird. Zu denken ist in diesem Zusammenhang vor allem an Ansprüche aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 4, Abs. 2 UWG sowie an die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.

___________ 667

Schertz, Merchandising, Rdnr. 272.

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ff) Ergebnis Bekannte Persönlichkeiten des Sports sind vor einer kommerziellen Verwertung ihrer Bildnisse in der Werbung und auf Merchandisingartikeln umfassend geschützt. Das Recht der Sportler und Trainer am eigenen Bild aus §§ 22, 23 KUG knüpft die Zulässigkeit einer Bildnisverwendung grundsätzlich an deren Einwilligung. In aller Regel gebietet es das Selbstbestimmungsrecht des Abgebildeten, selbst darüber entscheiden zu können, ob und in welcher Weise seine bildliche Darstellung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Nur ausnahmsweise ist eine Gestattung gemäß § 23 KUG entbehrlich, wenn überwiegende Gemeinwohlbelange dies rechtfertigen. Als wichtigsten Ausnahmefall nennt das Gesetz in § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG die Verbreitung oder Zurschaustellung von Bildnissen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte. Die Veröffentlichung solcher Bildnisse ist zulässig, soweit nicht berechtigte Interessen des Abgebildeten entgegenstehen, § 23 Abs. 2 KUG. Bei dem gebotenen restriktiven Verständnis des § 23 KUG wird eine Abbildungsfreiheit in den Bereichen Werbung und Merchandising allerdings nur in besonders gelagerten Fällen bejaht werden können. So kann es nicht ausgeschlossen werden, dass auch kommerzielle Produkte in einer Art gestaltet werden, dass sie schutzwürdige Allgemeinwohlbelange befriedigen. Zumeist jedoch wird jedenfalls auf Abwägungsebene den Geschäftsinteressen des Abbildenden ein stärkeres Gewicht beizumessen sein als den Informationsinteressen der Allgemeinheit. Die Bildnisverwertung ist dann aber an die Einwilligung des Abgebildeten gebunden. Von stetig zunehmender Bedeutung ist weiterhin das Markenrecht. Nach zutreffender Ansicht ist das Bildnis einer Person stets abstrakt unterscheidungskräftig im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn die Abbildung für Merchandising-Zwecke eingesetzt werden soll. Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG bestehen regelmäßig nicht. Insbesondere die konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und das fehlende Freihaltebedürfnis aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lassen sich grundsätzlich bejahen. Dies gilt jedenfalls, soweit das Konterfei noch lebender oder erst kürzlich verstorbener Sportpersönlichkeiten zur Eintragung gebracht wird. Auf das UWG lässt sich ein Anspruch der Abgebildeten dagegen nicht stützen. Die sondergesetzlichen Tatbestände der §§ 4, 14 MarkenG und §§ 22, 23 KUG schließen einen Anspruch der betroffenen Sportpersönlichkeit sowohl wegen irreführender geschäftlicher Handlungen (§ 5 UWG) als auch aus ergänzendem Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) generell aus.

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C. Schutzrechte im Sport

c) Name Der Name einer Person bildet deren eindeutigstes Erkennungsmerkmal und ist damit wesentlich für jede Form sozialer Kommunikation und Interaktion. Er dient der sprachlichen Kennzeichnung einer Person zur Unterscheidung von anderen.668 Ihm kommt jedoch nicht nur Ordnungs- und Unterscheidungsfunktion zu, er ist auch Ausdruck der Identität und Individualität seines Trägers.669 Namen sind i.d.R. ebenso unverwechselbar wie einprägsam. Aus diesem Grund erfreuen sie sich auch in der Werbung großer Beliebtheit. Ein bekannter Name repräsentiert die hinter ihm stehende Person mit ihrem Stand in der Gesellschaft, ihren Fähigkeiten und Leistungen. Er eröffnet dadurch nicht zuletzt eine lukrative Einnahmequelle.670 Damit dessen Träger am wirtschaftlichen Erfolg der Namensvermarktung partizipieren kann, müssen entsprechende Schutzrechte existieren, die einer unerlaubten Kommerzialisierung durch Dritte im Wege stehen.

aa) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG Anzudenken ist zunächst ein urheberrechtlicher Werkschutz aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG. Dieser wird jedoch regelmäßig an der erforderlichen Gestaltungshöhe scheitern.671 Selbst bei Neuheit dürfte dem Rufnamen eines Sportlers angesichts seiner Kürze das Mindestmaß eigenschöpferischer Gestaltung abzusprechen sein. Dies gilt nicht nur für bürgerliche Namen, sondern grundsätzlich auch für Künstlernamen wie Ronaldo oder Kaká bzw. Spitznamen wie Quick Nick oder Schweini. Ausnahmen erscheinen jedoch denkbar, vor allem bei besonders bildhafter und fantasievoller Namensgebung.

bb) § 12 BGB Für den Regelfall erscheint die Begründung eines Urheberrechtsschutzes für Namen vor dem Hintergrund des § 12 BGB gänzlich überflüssig. Als besonde___________ 668

RGZ 91, 350 (352 f.) – Weberlied; BGH NJW 1959, 525 (525) – Ehrengedenktafel; Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnr. 1. 669 Vgl. nur BVerfG GRUR 2007, 79 (79) – maxem.de. 670 Dazu Gauß, Der Mensch als Marke, S. 58 m.w.Nachw. 671 So auch LG München I GRUR-RR 2007, 226 (229) – Eine Freundin für Pumuckl; Schertz, Merchandising, Rdnr. 72; ders., ZUM 2003, 631 (635); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 113. Ausführlich zu der Frage, ob der Name als – grundsätzlich frei übertragbares – Immaterialgut anzuerkennen ist Koos, GRUR 2004, 808 ff.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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res Persönlichkeitsrecht schützt diese Vorschrift vor einer widerrechtlichen Namensanmaßung durch Dritte.

(1) Schutzfähiger Namen Als Name geschützt wird jede wörtliche Bezeichnung eines Rechtssubjekts, die dieses von anderen Individuen unterscheidet. Nicht nur der bürgerliche Rufname, sondern auch der – bei vielen Sportlern sehr beliebte – Künstler- oder Spitzname ist von § 12 BGB erfasst, soweit sich eine originäre und individualisierende Unterscheidungskraft der konkreten Bezeichnung bejahen lässt.672 In der Literatur ist umstritten, ob der Schutz eines Pseudonyms bereits mit dessen Annahme und Gebrauch einsetzt673 oder erst dann, wenn der Namensträger unter diesem Namen im Verkehr bekannt ist674. Der BGH hat sich in der maxem.de-Entscheidung675 der zweiten Auffassung angeschlossen und ausgeführt, dass andernfalls in Fällen der Gleichnamigkeit eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzes derjenigen Namensträger zu befürchten wäre, die für ihren eigenen bürgerlichen Namen Schutz beanspruchen. Denn dann könnte der Träger des Aliasnamens gegenüber Trägern desselben bürgerlichen Namens bereits mit Aufnahme der Benutzung die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen676 für sich in Anspruch nehmen. Dadurch würde der Namensschutz erheblich beeinträchtigt, weil jeder Nichtberechtigte sich auf den Standpunkt stellen könnte, er verwende nicht einen fremden Namen, sondern einen eigenen Aliasnamen.677 Ungeachtet dieser höchstrichterlichen Entscheidung hat das LG München I in Bezug auf den Spitznamen Schweini des Fußball-Profis Bastian Schweinsteiger entschieden, dass der Namensschutz des § 12 BGB zwar nicht schon von Geburt an, aber doch bereits mit der Ingebrauchnahme durch den ___________ 672

BGHZ 30, 7 (9) – Caterina Valente; BGH GRUR 2007, 168 (169) – kinski.klaus.de; OLG München UFITA 20 (1955), S. 218 ff. – Jonny Cox; OLG Hamburg GRUR 2002, 450 (451) – Quick Nick. Die herrschende Literatur befürwortet zumeist eine analoge Anwendung des § 12 BGB auf alle Pseudonyme, vgl. dazu Staudinger/Habermann (2004), BGB, § 12 Rdnr. 30 m.w.Nachw. 673 So etwa BVerfG NJW 1988, 1577 (1578); Soergel/Heinrich, BGB, § 12 Rdnr. 120; Krüger-Nieland, in: RGRK, BGB, § 12 Rdnr. 31; Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnr. 7. 674 Staudinger/Habermann (2004), BGB, § 12 Rdnrn. 32, 39; MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 25. 675 BGH NJW 2003, 2978 ff. – maxem.de. 676 Hierzu Schreibauer/Mulch, WRP 2005, 442 (442 f.); Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnr. 24. 677 BGH NJW 2003, 2978 (2979) – maxem.de. Kritisch hierzu Hoeren, EWiR 2003, 1225 ff., der die Anforderungen des BGH als zu hoch erachtet. Ausdrücklich offen lassend BVerfG GRUR 2007, 79 (79) – maxem.de.

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C. Schutzrechte im Sport

Namensträger einsetzte; Verkehrsgeltung sei insoweit gerade nicht erforderlich.678 Zu beachten sei, dass ein Spitzname – anders als ein Künstlername – regelmäßig nicht eigenständig vom Namensträger gewählt werde, sondern eher durch das Verhalten Dritter im Umfeld einer Person entstehe, die ihr diesen zusätzlichen Namen geben. Von einer Ingebrauchnahme durch den Bezeichneten könne jedoch spätestens dann ausgegangen werden, wenn der Spitzname von diesem aufgegriffen und namens- und/oder kennzeichenmäßig verwendet werde. Nach Auffassung des Gerichts könne ausnahmsweise gänzlich auf eine aktive Ingebrauchnahme des Spitznamens durch den Bezeichneten selbst verzichtet werden, wenn der Name in der Öffentlichkeit und insbesondere in den Medien zur Benennung des Betroffenen verwendet werde. Dabei soll es überdies irrelevant sein, dass Schweinsteiger selbst zunächst nicht positiv hinter der Bezeichnung stand und diese sogar kategorisch ablehnte. Mit diesen Feststellungen nähert sich das LG im Ergebnis wieder der obigen BGH-Rechtsprechung an. Denn aufgrund der weiten Verbreitung des Spitznamens Schweini in der Öffentlichkeit und den Medien wäre auch die Annahme hinreichender Verkehrsgeltung nicht ferngelegen. Denn professionelle Sportler erreichen regelmäßig bereits durch die erstmalige Teilnahme an einem großen internationalen Turnier oder dem mehrfachen Einsatz bei nationalen Wettbewerben einen hinreichenden Bekanntheitsgrad, der es erlaubt, das erforderliche Maß an Verkehrsgeltung zu bejahen. Restriktiver als das LG München I äußerte sich zuvor das OLG Hamburg in Bezug auf den Spitznamen Qick Nick für den Formel 1-Fahrer Nick Heidfeld. Nach Auffassung des OLG setzt der Namensschutz erst ein, wenn der Spitzname durch den Namensträger in Gebrauch genommen wird. Die Namenszuschreibung durch Dritte allein reiche nicht aus. Allerdings seien hieran keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; es genüge, dass der Spitzname irgendwie aufgegriffen und namens- und/oder kennzeichenmäßig verwendet werde.679 Insgesamt zeichnet sich eine eher großzügige Linie der Rechtsprechung zum Schutz des Spitznamens von Sportlern ab. Dies ist angesichts des hohen Kommerzialisierungsgrads des modernen Profi-Sports ausdrücklich zu begrüßen, droht doch andernfalls eine unangemessene Vereinnahmung bekannter Sportpersönlichkeiten durch die Werbewirtschaft. Bei entsprechender Bekanntheit kann sich der Namensschutz auch auf bloße Vornamen erstrecken.680 Die Rechtsprechung nimmt dies in Fällen an, in denen schon der alleinige Gebrauch des Vornamens beim Publikum die Erinnerung an einen bestimmten Träger weckt und daher geeignet ist, Verwechslungen mit ___________ 678

LG München I GRUR-RR 2007, 214 (215) – Schweini. OLG Hamburg GRUR 2002, 450 (451) – Quick Nick. 680 Reber, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 23. Kap. Rdnr. 2. Entsprechendes gilt natürlich auch für Nachnamen, vgl. dazu OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 55 ff. – Ivan Rebroff. 679

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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diesem hervorzurufen. Diese Voraussetzung sah der BGH681 für den Vornamen Uwe als erfüllt an, nachdem eine Meinungsumfrage ergeben hatte, dass 61 % der Befragten diesen dem bekannten Fußballspieler Uwe Seeler zuordneten. Ähnliche Umfrageergebnisse dürften sich auch für die Vornamen Franz bzw. auch Kaiser Franz (für Franz Beckenbauer), Lothar (für Lothar Matthäus) oder Boris (für Boris Becker) erzielen lassen.

(2) Verletzungshandlung § 12 BGB schützt den Namensinhaber in erster Linie vor einer unbefugten Namensanmaßung durch Dritte. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung682 insbesondere dann vor, wenn durch den Namensgebrauch beim Publikum der Eindruck vermittelt wird, bestimmte Waren oder Dienstleistungen werden vom Namensträger erbracht oder sind diesem sonst in irgendeiner Weise zurechenbar. Eine relevante Zuordnungs- und Identitätsverwirrung ist danach etwa anzunehmen, wenn ein fremder Namen zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung benutzt wird. Ausreichend ist bereits, dass eine tatsächlich nicht vorhandene Einwilligung zur Namensverwendung im Zusammenhang mit bestimmten Produkten suggeriert wird. Zumindest Letzteres wird sich meist annehmen lassen, wenn der Name einer berühmten Person des Sportgeschehens in einem kommerziellen Kontext Verwendung findet. Es ist allgemein bekannt, dass professionelle Sportler und Trainer ihre Persönlichkeitsmerkmale vermarkten und Dritten gegen Entgelt die Befugnis zur werblichen und sonstigen Nutzung ihres Namens einräumen. Wird der Name folglich in der Werbung oder im Zusammenhang mit Merchandisingprodukten eingesetzt, ruft dies bei den angesprochenen Verkehrskreisen regelmäßig den Eindruck hervor, es bestünde eine entsprechende geschäftliche Beziehung zwischen dem Namensträger und dem Dritten. Eine nach § 12 BGB relevante Zuordnungsverwirrung lässt sich in diesen Fällen problemlos annehmen. Sachlich zutreffend hat daher das OLG Düsseldorf683 entschieden, dass bei der Verwendung des Namens Franz Beckenbauer in der Werbung durch einen Doppelgänger eine Verletzung des Namensrechts durch eine Zuordnungsverwirrung jedenfalls dann vorliege, wenn hierdurch beim Verkehr der Eindruck erweckt werde, der Namensträger habe dem Benutzer des Namens ein ___________ 681 BGH NJW 1983, 1184 (1185) – Uwe. Zu vergleichbaren Fällen KG JW 1921, 348 f. – Ossi Oswalda; OLG München GRUR 1960, 394 f. – Romy. 682 BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft; GRUR 1997, 732 (735) – McLaren. Dazu auch Krüger, EWiR 1994, 911 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 60 ff. m.w.Nachw. Umfassend zu der Frage, ob allein der zeichenmäßige Gebrauch eines fremden Namens unter § 12 BGB fällt, etwa Sack, WRP 1984, 521 (529 ff.). 683 OLG Düsseldorf AfP 2002, 64 (65).

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C. Schutzrechte im Sport

Recht zur entsprechenden Verwendung des Namens erteilt. Werde ein Name dagegen in einem kommerziellen Kontext lediglich genannt, ohne dass das Publikum hierdurch auf eine Verbindung zwischen dem Namensträger und einem Produkt schließen würde, fehle es an der erforderlichen Namensanmaßung.684 Hiervon kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn ein bekannter Torwart der Bundesliga in einem PC-Spiel zur Fußballweltmeisterschaft 2002 namentlich benannt wird. Denn durch die bloße Nennung des Namens eines Sportlers im Zusammenhang mit einer Computer-Spielfigur wird eine Zuordnungsverwirrung beim Publikum nicht ausgelöst.685 Ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht bleibt in Fällen der bloßen Namensnennung jedoch möglich. (3) Ausnahmen Trotz Vorliegens einer beachtlichen Namensanmaßung kann die Namensverwendung im Einzelfall zulässig sein. Verboten ist nach § 12 BGB lediglich der „unbefugte“ Namensgebrauch. Unabhängig davon, ob man „unbefugt“ mit „rechtswidrig“ gleichsetzt oder aber einen interessenverletzenden Namensgebrauch verlangt686, ist die nicht genehmigte kommerzielle Nutzung eines fremden Namens zwar grundsätzlich unbefugt. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung erscheinen jedoch Fälle denkbar, in denen ein Namensgebrauch gleichwohl zulässig sein kann. Weitgehend anerkannt ist insoweit, dass auch bei § 12 BGB die Grundsätze des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG analog heranzuziehen sind, da eine entsprechende Regelung für das Namensrecht fehlt.687 Lassen sich danach sowohl ein zeitgeschichtlicher Bezug als auch ein überwiegendes Informationsinteresse der Öffentlichkeit feststellen, bedarf es keiner Einwilligung des Namensträgers in den konkreten Namensgebrauch. In den Bereichen Werbung und Merchandising wird der Ausnahmetatbestand aufgrund der gebotenen restriktiven Auslegung jedoch nur ausnahmsweise einmal erfüllt sein.688 Die ___________ 684

Vgl. OLG Hamburg AfP 2008, 210 (211 f.). LG Hamburg SpuRt 2004, 26 (28). 686 Hierzu Sack, WRP 1984, 521 (534). 687 BGHZ 30, 7 (13) – Caterina Valente; Schertz, AfP 2000, 495 (505); Kusulis/Wichert, SpuRt 2009, 53 (54 f.); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 70 f. 688 So hat das OLG Hamburg (ZUM-RD 2010, 469 ff.) unter Heranziehung der Ausführungen des BGH zum Bildnisschutz die namentliche Nennung des Fußball-Profis Michael Ballack in einer Werbeanzeige mit der Überlegung gebilligt, dass sich diese in satirisch-spöttischer Form mit einem in der Öffentlichkeit diskutierten Ereignis auseinandersetze, an dem der Genannte beteiligt war. Der Image- und Werbewert des Sportlers werde nicht ausgenutzt und es werde auch nicht der Eindruck vermittelt, der Genannte identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt oder empfehle es. Kritisch zu diesem Urteil Kitzberger, ZUM 2011, 200 (204 f.). 685

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oben im Rahmen des Bildnisschutzes gemachten Ausführungen689 gelten dabei auch hier. Auf sie sei daher an dieser Stelle verwiesen. cc) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das einfachgesetzlich in § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG verankert ist, kann zum Schutz des Namens herangezogen werden, wenn die sondergesetzliche Regelung des § 12 BGB im Einzelfall versagt (sog. limitierte Spezialität).690 So werden beispielsweise die Fallgruppen der bloßen Namensnennung in der Werbung oder der bloß mittelbaren Bezugnahme auf einen fremden Namen nach allgemeiner Ansicht nicht von der lex specialis erfasst. Dem Namensträger soll jedoch stets die Befugnis verbleiben, selbst über die Verwertung seines Namens zu entscheiden. Werden etwa diverse Artikel unter dem Slogan „Jetzt aber ran, Berti“ beworben, so stellt der Verkehr – zumal kurz vor der Fußballeuropameisterschaft 1996 – zwangsläufig eine Assoziation zum damaligen Trainer der Nationalmannschaft, Berti Vogts, her. Niemand muss es aber dulden, der Werbeindustrie als Blickfang zu dienen und für deren kommerzielle Zwecke instrumentalisiert zu werden.691 Nach der Rechtsprechung des BGH692 greift das allgemeine Persönlichkeitsrecht bei nicht ausdrücklicher Namensnennung jedenfalls dann ein, wenn die betreffende Person aus den Umständen von einem Teil des Adressatenkreises identifiziert werden kann. Unter Anwendung dieser Grund-sätze untersagte das LG München I693 eine Werbung für Börseninformationen und Finanzdienstleistungen, die sich inhaltlich und kompositorisch den Vorgaben einer Werbekampagne mit dem damaligen Trainergespann der Fußballnationalmannschaft Uli Stielike und Jupp Heynckes bediente. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass das „gedankliche Inverbindungbringen der beiden Werbeanzeigen (…) offensichtlich gewollt“ war und es der Beklagten ersichtlich darauf ankam, auf den als Werbeträger im Mittelpunkt stehenden Uli Stielike anzuspielen. Auch im Fall der Namensnennung eines bekannten Torwarts im Zusammenhang mit einem Computerspiel zur Fußballweltmeisterschaft 2002 ging das zur Entscheidung berufene LG Hamburg694 von einer Verletzung des all___________ 689

Siehe unter C. IV. 1. b) bb) (3) (b). Vgl. BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft. Weiterhin Krüger, GRUR 1980, 628 (632); Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 41. Nach Reber, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 23. Kap. Rdnr. 10, soll das allgemeine Persönlichkeitsrecht dagegen uneingeschränkt neben dem Namensrecht zur Anwendung kommen. 691 LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 747 (748) – Berti. 692 BGH NJW 1992, 1312 (1313); BGH GRUR 1994, 732 (735) – McLaren. 693 LG München I NJW-RR 2002, 617 (617 f.). 694 LG Hamburg SpuRt 2004, 26 (28 f.). 690

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C. Schutzrechte im Sport

gemeinen Persönlichkeitsrechts aus. Durch den Vertrieb des Spiels werde der gute Ruf des Betroffenen zur Förderung eigener materieller Interessen ausgenutzt und das Recht des Sportlers verletzt, frei zu entscheiden, ob er seinen Namen als Anreiz für einen Warenverkauf zur Verfügung stellen wolle oder nicht. Mit ähnlicher Begründung wurde auch die werbliche Nutzung der Namen von Uli Hoeness („Uli? … Uli, wo bist du?“)695 und Jürgen Klinsmann („Frisch, sauber, rein, neudeutsch sagt man clean und genau woher meinen Sie, dass so Worte kommen wie Klinsmann…?“)696 untersagt. Auch Mika Häkkinen setzte sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Autoreifenhändler durch, der mit „Mika Reifinnen“ als einem angeblich fiktiven finnischen Rennfahrer geworben hatte.697 Mit dieser, die Lücken im besonderen Persönlichkeitsrecht füllenden Rechtsprechung ist gewährleistet, dass auch Sportler umfassend vor einer irgendwie gearteten Verwertung ihres Namens durch Dritte geschützt sind. Dies gilt sogar dann, wenn mit dem (kommerziellen) Namensgebrauch keine Minderung von Ruf und Ansehen des Berechtigten verbunden ist.698

dd) § 3 Abs. 1 MarkenG In Betracht kommt weiterhin ein markenrechtlicher Schutz des Namens gemäß §§ 4, 14 MarkenG. Das Kennzeichenrecht verdrängt nach Ansicht der Rechtsprechung regelmäßig den allgemeinen Namensschutz aus § 12 BGB.699

(1) Schutzfähiges Zeichen Markenschutz können nach § 3 Abs. 1 MarkenG alle erdenklichen Zeichen erlangen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen. Demnach können auch die Namen von Sportlern und Trainern grundsätzlich als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen werden, § 4 Nr. 1 MarkenG. Erforderlich ist insoweit lediglich die abstrakte Unterscheidungskraft des fraglichen Namens; dieser muss also generell geeig___________ 695

LG München I NJW-RR 2002, 617 ff. LG München I, Urt. v. 11.02.2009 – Az. 9 O 16992/08. 697 LG Hamburg, Urt. v. 18.05.2007 – Az. 324 O 346/07 und 324 O 395/07. 698 BGH GRUR 1981, 846 (848) – Rennsportgemeinschaft. Zuvor noch offen gelassen in BGH GRUR 1959, 430 ff. – Catarina Valente. Zum Namensschutz von Sportlern vgl. auch Kusulis/Wichert, SpuRt 2009, 53 ff. 699 BGH GRUR 2002, 622 (623) – shell.de; GRUR 2002, 706 (707) – vossius.de; GRUR 2005, 430 (430) – mho.de. 696

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net sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. An dieser generellen Unterscheidungseignung bestehen für den Regelfall keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere ist auch die Auffassung, die die abstrakte Schutzfähigkeit in Fällen verneinen möchte, in denen sich die Marke von der Ware nicht trennen lässt und es folglich an einer Selbstständigkeit des Zeichens fehlt, aus dogmatischen Gründen abzulehnen.700 Vielmehr ist diese Problematik erst im Rahmen der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu behandeln. Auch ohne Registereintragung kann an Sportlernamen Markenschutz entstehen, wenn diese durch eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr als Marke Verkehrsgeltung erlangt haben, § 4 Nr. 2 MarkenG. Dies erfordert jedoch, dass der in Frage stehende Name aufgrund seines Bekanntheitsgrades innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist, die betreffenden Waren im Hinblick auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu kennzeichnen.701 Zwar kann Sportkennzeichen im Allgemeinen und Sportlernamen im Speziellen nicht generell die Möglichkeit versagt werden, mittels Verkehrsgeltung Markenschutz zu erreichen. Notwendig ist allerdings, dass der Name als Marke hinreichende Bekanntheit erlangt hat. Die maßgeblichen Verkehrskreise müssen ihn gerade als produktidentifizierendes Zeichen wahrnehmen. Regelmäßig wird es an dieser Voraussetzung fehlen. Sportbeteiligte sind zwar mit ihrem Namen allgemein bekannt, dies aber regelmäßig nur in ihrer jeweiligen Eigenschaft als Sportler, Trainer etc. Nur selten wird der Verkehr den Namen auch als Unternehmenskennzeichen verstehen.702 Jedenfalls ist es den Sportbeteiligten angesichts der zahlreichen Unwägbarkeiten – insbesondere der nicht einheitlich zu beantwortenden Frage nach dem erforderlichen Grad der Verkehrsgeltung – anzuraten, ihren Namen als Marke eintragen zu lassen und sich nicht auf das Wagnis der Verkehrsgeltung einzulassen.

(2) Absolute Schutzhindernisse Eine Markeneintragung kann allerdings nur erfolgen, soweit keine absoluten Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG vorliegen.

___________ 700

Siehe dazu bereits ausführlich unter C. IV. 1. b) dd) (1) (a). So vor allem BGH GRUR 2004, 151 (153) – Farbmarkenverletzung I; vgl. auch EuGH GRUR 1999, 723 (727) – Chiemsee. 702 Anders jedoch Summerer, Sportwetten, S. 209 (222). 701

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C. Schutzrechte im Sport

(a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind solche Kennzeichen von einem markenrechtlichen Schutz ausgeschlossen, denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Anders als bei § 3 Abs. 1 MarkenG kommt es hier nun auf die konkrete Unterscheidungskraft im Hinblick auf die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen an, für die der Name als Marke eingetragen werden soll. Aufgrund des Wortlauts, wonach nur solche Marken nicht eintragungsfähig sind, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, sind insgesamt sehr großzügige Maßstäbe anzulegen. Damit reicht letztlich jede noch so geringe Unterscheidungskraft aus, um das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden.703 Nur dann ist die konkrete Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn in dem Zeichen lediglich eine reine Sachaussage in Bezug auf das jeweilige Produkt zu sehen ist, sprich wenn es geeignet ist, Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung zu beschreiben. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird die Eintragung eines Sportlernamens kaum jemals an § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheitern.704 Der Personenname ist ausdrücklich in § 3 Abs. 1 MarkenG als mögliche Marke genannt. Man kann in ihm gar den „Prototyp“ des Warenzeichens sehen, dem naturgemäß Unterscheidungskraft für eine nahezu unbeschränkte Zahl von Waren und Dienstleistungen zukommt.705 Dies wird nicht nur für den bürgerlichen Rufnamen anzunehmen sein, sondern ohne weiteres auch für Künstler- oder Spitznamen eines Sportlers. Wiederum kann auf das oben bereits angesprochene Urteil des LG München I706 Bezug genommen werden. Ein Fleischhändler hatte sich Mitte 2005 beim DPMA die Marke „Schweini“ und später auch die Marke „Poldi“707 für Fleischwaren eintragen lassen. Zwar behauptete er in dem von Bastian Schweinsteiger angestrengten Löschungsverfahren, bei der Anmeldung der Marke „Schweini“ nicht an den Fußballprofi gedacht zu haben. Vielmehr sei es ihm allein um die Bezeichnung von Schweinewürsten gegangen. Schweini – so seine Behauptung – ___________ 703

So BGH GRUR 2009, 949 (950) – My World; GRUR 2004, 502 (504) – Gabelstapler II; GRUR 2005, 417 (418) – BerlinCard; Schmidt, MarkenR 2003, 1 (2); Schertz, Merchandising, Rdnr. 178. 704 Untersucht werden soll hier nur die Eintragungsfähigkeit von Namen noch lebender Personen. In Bezug auf die Namen historischer Persönlichkeiten werden teilweise andere Ansichten vertreten. Vgl. dazu etwa BPatG NJOZ 2008, 625 ff. – Leonardo da Vinci; BPatG GRUR 2008, 512 ff. – Ringelnatz; GRUR 2008, 518 ff. – Karl May; Götting, GRUR 2001, 615 (620), sowie Steinbeck, JZ 2005, 552 (553 f.). 705 So insbesondere auch BPatGE 43, 275 (280 ff.) – Franz Marc: „Namen haben als solche – wie keiner näheren Begründung bedarf – ursprüngliche Unterscheidungskraft“. Vgl. auch von Bassewitz, GRUR-Int. 2005, 660 (660) m.w.Nachw. 706 LG München I GRUR-RR 2007, 214 ff. – Schweini. 707 Hierüber hatte das Gericht in dem besagten Urteil nicht zu entscheiden. Vielmehr war in dieser Sache ein separates Verfahren anhängig.

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sei lediglich eine „schlagwortartige Verniedlichungsform für nahezu alle Wörter, die den Wortbestandteil ‚Schwein‘ enthalten“. Das Gericht wollte dieser – in der Tat wenig glaubwürdigen – Argumentation jedoch nicht folgen. Angesichts der Tatsache, dass die Markenanmeldung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Confederations Cup 2005 erfolgte, bei dem die Stars Schweini und Poldi in aller Munde waren, seien die Ausführungen des Fleischhändlers nicht nachvollziehbar. Nach Ansicht des LG München I lag bereits zu diesem Zeitpunkt ein gesetzlich geschützter individualisierbarer Name vor, dem als solches markenrechtliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden könne. Jedoch kann nicht jeder Sportbeteiligte einen derart prägnanten Namen vorweisen wie etwa Ottmar Hitzfeld oder Evi Sachenbacher-Stehle. Probleme können typische Allerweltsnamen bereiten, die zuweilen auch im Sport anzutreffen sind.708 In seiner Nichols-Entscheidung hat der EuGH709 hierzu ausgesprochen, dass für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Marken, die aus einem Personennamen bestehen, grundsätzlich dieselben Kriterien heranzuziehen sind wie für die Beurteilung anderer Kategorien von Marken. Insbesondere dürften bei diesen Marken keine strengeren allgemeinen Beurteilungskriterien angewandt werden, die etwa auf einer im Voraus festgesetzten Zahl von Personen mit dem gleichen Namen, bei deren Überschreitung der Name als keine Unterscheidungskraft besitzend angesehen werden könnte, beruhen. Folglich könne auch einem verbreiteten Nachnamen die erforderliche Herkunftsfunktion und somit Unterscheidungskraft für bestimmte Waren oder Dienstleistungen zukommen. Ob dies bei Sportlernamen der Fall ist, lässt sich nicht pauschal, sondern nur anhand einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung beantworten. Meist wird sich aber bei Prominenten die konkrete Unterscheidungskraft auch bei Allerweltsnamen durch die Verbindung aus Vorname und Nachname bejahen lassen. Auch bei der Verwendung von Sportlernamen im Zusammenhang mit Merchandising-Artikeln ist grundsätzlich von einer konkreten Unterscheidungskraft auszugehen. Zwar wird der Verkehr in dem großformatigen Abdruck des Namens einer Sportpersönlichkeit auf einem T-Shirt oder einer Tasse regelmäßig keinen Herkunftshinweis erblicken. Die konkrete Art und Weise der Verwendung eines Zeichens ist jedoch im Rahmen des Eintragungsverfahrens unbekannt und daher nicht Gegenstand der Beurteilung. So ist es eben auch denkbar, dass der Name nur in kleinen Lettern an einer Stelle abgedruckt wird, an der sich für gewöhnlich die Marke befindet. In diesem Fall dürfte dem Zeichen die Eignung als Herkunftshinweis jedoch kaum abzusprechen sein. Bei mehreren ___________ 708 Z.B. Christian Müller und Andreas Schmidt, beides Fußballprofis. Besonders deutlich wird die Problematik, wenn sogar zwei Sportler aus unterschiedlichen Sportarten denselben „Allerwelts“-Namen tragen. So heißen z.B. sowohl ein ehemaliger Fußball-Nationalspieler als auch ein ehemaliger DTM-Fahrer Bernd Schneider. 709 EuGH GRUR-Int. 2005, 42 (43 f.) – Nichols. Dazu auch von Bassewitz, GRURInt. 2005, 660 (664 f.); Gauß, WRP 2005, 570 (571).

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denkbaren Verwendungsmöglichkeiten ist die konkrete Unterscheidungseignung bereits dann zu bejahen, wenn eine solche auch nur bei einer naheliegenden Verwendungsform gegeben wäre.710 (b) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Die Freihaltebedürftigkeit von Sportlernamen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ließe sich nur begründen, wenn diese ausschließlich (!) aus Zeichen bestünden, die im Verkehr dazu dienen, die konkrete Ware oder Dienstleistung zu beschreiben. Dies wäre der Fall, wenn sie lediglich bestimmte Eigenschaften von Produkten bezeichnen würden und so allgemein gehalten wären, dass jeder Mitbewerber auf deren Benutzung im Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Verhindert werden soll hierdurch eine Monopolisierung produktbeschreibender Angaben zugunsten Einzelner. Eine unlautere Monopolisierung muss aber jedenfalls dann ausscheiden, wenn aktive wie ehemalige Stars des Sportgeschehens ihren eigenen Namen als Marke eintragen lassen.711 Denn diesen steht von vornherein das ausschließliche Recht zum Gebrauch ihres Namens im Wirtschaftsverkehr zu. Aus § 12 BGB ergibt sich insoweit, dass derjenige, dessen Interessen dadurch verletzt werden, dass ein anderer unbefugt den gleichen Namen gebraucht, Beseitigungs- und ggf. auch Unterlassungsansprüche geltend machen kann. Dieses Ausschließlichkeitsrecht wird verletzt, wenn sich ein Dritter des Namens zur Kennzeichnung eigener Produkte bedient und hierdurch im Verkehr den Eindruck erweckt, es bestünde eine irgendwie geartete (unmittelbare oder mittelbare) Verbindung zwischen der Ware und dem Namensträger (sog. Zuordnungsbzw. Identitätsverwirrung).712 Da der Dritte damit selbst an einer kennzeichenmäßigen Verwendung des Namens wegen § 12 BGB gehindert ist, kann ein zu seinen Gunsten bestehendes Freihaltebedürfnis letztlich nicht angenommen werden. Dies muss auch im Zusammenhang mit Produkten gelten, die unmittelbar die sportliche Tätigkeit des Namensträgers betreffen.713 Ebenso wie die ___________ 710

BGH GRUR 2001, 240 (241) – Swiss Army; GRUR 2010, 1100 (1102) – TOOOR!;Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 41. 711 Ausführlich zur Problematik des „Marken-Grabbings“, d.h. der Eintragung fremder prominenter Namen ohne entsprechende Einwilligung des Namensträgers, Boeckh, GRUR 2001, 29 ff. 712 BGH GRUR 1994, 732 (735) – McLaren; GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft. 713 Vgl. aber die vom 23.09.2005 datierte Entscheidung des britischen Patentamts, das einen Antrag des berühmten Trainers von Manchester United, Sir Alex Ferguson, auf Eintragung seines Namens als Marke für Poster, Fotos und Sticker abgelehnt hat (http://www.patent.gov.uk/tm/legal/decisions/2005/o26605.pdf, zuletzt abgerufen am 25.08.2011). Vgl. zur fehlenden Eintragungsfähigkeit bekannter Namen verstorbener

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§§ 22, 23 KUG im Bereich der Konterfeimarke überlagert hier das Namensrecht aus § 12 BGB das Freihaltebedürfnis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Dem Interesse des Verkehrs an der Möglichkeit zur lauteren Verwendung des Namens trägt § 23 Nr. 2 MarkenG hinreichend Rechnung. Danach ist es Dritten grundsätzlich gestattet, eine Marke als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihre Bestimmung, ihren Wert, ihre geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, zu benutzen. Rein beschreibende Angaben, die unmittelbare Aussagen über Merkmale und Eigenschaften eines Produkts treffen, bleiben folglich trotz Markeneintragung zulässig. Im Rahmen einer Biografie über eine berühmte Sportpersönlichkeit darf deren Namen folglich verwendet werden, da es dem Autor bzw. dem Verlag grundsätzlich möglich sein muss, das Produkt auf dem Markt zu beschreiben. (c) § 8 Abs. 2 Nrn. 3-5 MarkenG Auch die übrigen absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG, insbesondere die der Nrn. 3-5, stehen einer Eintragung des eigenen Namens regelmäßig nicht im Wege. Weder wird dieser einmal als Gattungsbezeichnung zur Beschreibung der jeweiligen Produkte üblich geworden sein (Nr. 3) noch steht eine ersichtliche Täuschungseignung (Nr. 4) bzw. ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten (Nr. 5) im Raum.

(3) Zusammenfassung Mit dem MarkenG steht auch Sportbeteiligten ein wirksames rechtliches Instrumentarium zum Schutz ihres Namens zur Verfügung. Aus § 3 Abs. 1 MarkenG ergibt sich eindeutig, dass auch Personennamen den Schutz als Marke genießen können. Dies gilt nicht nur für den bürgerlichen Namen, sondern auch für Künstler- und Spitznamen sowie unter Umständen auch isoliert für den Voroder Nachnamen. Absolute Schutzhindernisse aus § 8 MarkenG stehen einer Eintragung grundsätzlich nicht im Wege. Aufgrund der Unwägbarkeiten, die mit einer Markenentstehung kraft Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG) verbunden sind, ist den Betroffenen jedenfalls zu raten, sich auf die sichere Seite zu begeben und ihren Namen als Marke in das vom DPMA geführte Register

___________ Persönlichkeiten auch Court of Appeal GRUR-Int. 2000, 1039 ff. – Elvis Presley; Patent Office GRUR-Int. 2000, 1043 f. – Marlene Dietrich.

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C. Schutzrechte im Sport

eintragen zu lassen (§ 4 Nr. 1 MarkenG). Geschieht dies, so wird der allgemeine Namensschutz insoweit durch das MarkenG verdrängt.714

ee) §§ 3 ff. UWG Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz des Namens vor einer nicht gestatteten Verwendung in der Werbung oder zu Merchandising-Zwecken scheidet nach hier vertretener Ansicht regelmäßig aus. Zwar ist die bislang vorherrschende Vorrangthese, die im Anwendungsbereich des MarkenG eine parallele Heranziehung des UWG von vornherein ausschließen will, in dieser Absolutheit nicht mehr aufrechtzuerhalten. Mit § 12 BGB existiert jedoch eine Regelung, die den Namensträger umfassend davor schützt, dass sein Name mit Unternehmen und Produkten in Verbindung gebracht wird, mit denen er nichts tun hat bzw. zu tun haben will. In allen nicht von der lex specialis geregelten Fällen, etwa denen der bloßen Namensnennung, greift ergänzend das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ein. Es sind folglich keine Konstellationen im Bereich der kommerziellen Namensnutzung denkbar, die nicht jedenfalls über das (allgemeine oder besondere) Persönlichkeitsrecht erfasst würden. Naturgemäß erscheint dieses weit besser dazu berufen, die Verletzung fremder Persönlichkeitselemente zu ahnden als das Wettbewerbsrecht. Dem Persönlichkeitsschutz in Deutschland liegt ein über die Jahrzehnte von Literatur und Rechtsprechung entwickeltes ausdifferenziertes Wertungssystem zugrunde, das eine ausgewogene Balance aus Individualinteresse des Betroffenen und öffentlichem Allgemeininteresse garantiert. Durch eine Anwendung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze auf Sachverhalte mit stark persönlichkeitsrechtlichem Hintergrund würde ein Unterlaufen der Wertungen und damit eine Störung der angesprochenen Balance drohen. Da überdies im Bereich der Rechtsdurchsetzung keine nennenswerten Vorteile des UWG gegenüber dem persönlichkeitsrechtlichen Schutz (mehr) bestehen, erscheint ein Nebeneinander beider Regelungsmaterien auch praktisch nicht notwendig. Im Ergebnis ist der verletzte Namensträger damit auf das vorrangige Marken- und Persönlichkeitsrecht zu verweisen.715 Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch Dritter (Mitbewerber und Verbraucherverbände, § 8 Abs. 3 UWG) wegen irreführender geschäftlicher Handlun___________ 714 BGH GRUR 2002, 622 (623) – shell.de; GRUR 2002, 706 (707) – vossius.de; GRUR 2005, 430 (430) – mho.de. 715 A.A. MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 10, der zumindest Ansprüche aus § 4 Nrn. 7, 9 und 10 UWG für möglich hält.

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gen gemäß § 5 UWG lässt sich dagegen unter Umständen bejahen.716 Dabei ist jedoch zu beachten, dass der bloß irrige Eindruck einer lizenzrechtlichen Beziehung zwischen Namensträger und Drittem keinen ausreichenden Anknüpfungspunkt bietet. Denn grundsätzlich muss es allein Sache des Namensträgers selbst sein, gegen einen unbefugten Namensgebrauch rechtlich einzuschreiten. Erst wenn die Zeichenverwendung beim Publikum darüber hinaus besondere Gütevorstellungen insbesondere in Bezug auf die Qualität des gekennzeichneten Produkts weckt, ist nicht mehr nur das Individualinteresse des Namensträgers, sondern auch das Allgemeininteresse verletzt.717 Weiterhin ist nach der Rechtsprechung718 vorauszusetzen, dass der Name markenrechtlich geschützt ist, da nur in diesem Fall der weitreichende wettbewerbsrechtliche Schutz vor einer irreführenden Zeichenverwendung gerechtfertigt ist. Entstünde etwa durch die Kennzeichnung eines Fußballs mit dem kennzeichenrechtlich geschützten Namen Franz Beckenbauer beim durchschnittlichen Verbraucher der Eindruck, der Ball böte die Gewähr für eine besonders gute Beschaffenheit, weil der Betroffene als Sinnbild für Qualität und Exklusivität stehe, so wäre nach hiesiger Auffassung eine irreführende geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 4, Abs. 2 UWG unter Umständen zu bejahen.

ff) Ergebnis Die Namen von Sportpersönlichkeiten genießen weitreichenden rechtlichen Schutz. Zwar scheitert ein urheberrechtlicher Werkschutz aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG in aller Regeln an der erforderlichen Schöpfungshöhe; das besondere Persönlichkeitsrecht aus § 12 BGB gewährleistet jedoch einen umfassenden Namensschutz. Geschützt wird nicht nur der bürgerliche Rufname, sondern auch der im Sportbereich häufig anzutreffende Künstler- oder Spitzname sowie unter Umständen isoliert der Vor- oder Nachname eines Sportbeteiligten. Durch die werbliche Verwendung eines Namens wird beim Publikum häufig der Anschein eines bestehenden Lizenzverhältnisses erweckt; dies reicht zur Bejahung einer widerrechtlichen Namensanmaßung im Sinne des § 12 BGB grundsätzlich aus. Nur ausnahmsweise wird sich eine Zulässigkeit des Na___________ 716 Ansprüche aus § 4 Nrn. 9 und 10 UWG können Dritte dagegen nicht herleiten, da diese Unlauterkeitsmomente in erster Linie darauf ausgerichtet sind, die Individualinteressen desjenigen zu schützen, dessen Leistung durch einen Dritten wettbewerbswidrig nachgeahmt wird. Vgl. BGH GRUR 1988, 620 (621) – Vespa-Roller; GRUR 1991, 223 (225) – Finnischer Schmuck; GRUR 1994, 630 (634) – Cartier-Armreif; GRUR 1998, 934 (938) – Wunderbaum; GRUR 2005, 519 (520) – Vitamin-Zell-Komplex; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.85. 717 BGH GRUR 1966, 267 (270) – White Horse; GRUR 1970, 528 (531) – Migrol; GRUR 1990, 68 (69) –VOGUE-Ski. 718 BGH GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta.

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mensgebrauchs analog § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG annehmen lassen. In Fällen, in denen § 12 BGB versagt, kann ergänzend auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) zurückgegriffen werden. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Eintragung des eigenen Namens als Marke in das vom DPMA geführte Register, §§ 3, 4 Nr. 1 MarkenG. Absolute Schutzhindernisse aus § 8 MarkenG stehen einer solchen Eintragung in aller Regel nicht im Wege. Soweit ein zeichenrechtlicher Schutz besteht, geht dieser dem allgemeinen Namenschutz vor. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Namensträger aus § 3 (i.V.m. § 4 oder § 5) UWG scheiden dagegen grundsätzlich aus.

d) Stimme Als drittes in besonderem Maße zu Vermarktungszwecken geeignetes Persönlichkeitsmerkmal ist schließlich die Stimme einer Person zu nennen. Durch Klangfarbe, Akzent oder Rhythmus trägt sie in erheblichem Umfang zum allgemeinen Erscheinungsbild eines Menschen bei. Nur wenige Worte reichen aus, um eine Person eindeutig zu identifizieren. Mittels technischer Hilfsmittel (z.B. Tonbandaufnahme) lässt sich die Stimme von ihrem Träger ablösen, bearbeiten und beliebig reproduzieren. So kann sie völlig unabhängig von der persönlichen Präsenz ihres Trägers genutzt werden. Den Stimmen Prominenter kommt regelmäßig ein hoher Sympathiewert zu und so verwundert es kaum, dass auch die Werbewirtschaft dieses Persönlichkeitselement verstärkt in ihre Vermarktungsbemühungen einbindet. Dies geschieht zumeist unter paralleler Verwendung des Bildnisses des Stimmträgers, kann aber auch – wie etwa in der Hörfunkwerbung – völlig isoliert erfolgen. Insbesondere Sportpersönlichkeiten mit markanter Stimme wie beispielsweise Franz Beckenbauer oder Lothar Matthäus eignen sich hervorragend für eine kommerzielle Verwendung auch ohne gleichzeitige Visualisierung des äußeren Erscheinungsbildes. Es fragt sich dabei, ob es auf Seiten der Werbenden stets erforderlich ist, die Zustimmung des Stimmträgers einzuholen oder ob sich unter Umständen auch ein Bereich der einwilligungsfreien Stimmnutzung eröffnen kann. Diese Frage ist auch für den Betroffenen von immenser Bedeutung. Schwerwiegende Beeinträchtigungen drohen insbesondere bei Vermarktungsstrategien, die es erlauben, eine fremde Stimme auch ohne die aktive Mitwirkung des Stimmträgers zu kommerzialisieren. Mittels Sampling lassen sich beispielsweise einzelne Wörter aus Interviews, Fernsehauftritten oder Filmen technisch herauslösen und für Werbezwecke neu bearbeiten. Wachsender Beliebtheit erfreuen sich weiterhin Stimmimitationen in der Werbung (sog. sound-alikes), deren Einsatz beim Publikum bisweilen den Eindruck erwecken soll, der Prominente selbst bewerbe ein bestimmtes Produkt. Aus der Sicht des Betroffenen spielt der Umfang der Kontroll- und Lizenzierungsmöglichkeiten in Bezug auf die eigene Stimme eine

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entscheidende Rolle, um einer Ausnutzung der eigenen Persönlichkeit nicht schutz- und rechtlos gegenüberzustehen.

aa) Kein Schutz nach dem UrhG Kurz verneinen lässt sich ein urheberrechtlicher Schutz der menschlichen Stimme nach § 2 UrhG. Ihr fehlt es insoweit am erforderlichen Werkcharakter. Denn die Stimme selbst ist niemals das Ergebnis, sondern allenfalls das Werkzeug schöpferischen Schaffens.719 Dies gilt selbst bei besonders markanten oder eigentümlichen Stimmen mit hohem Wiedererkennungswert. Zwar mag die Stimme im Einzelfall antrainiert und Ausdruck eines bestimmten Images sein, sie stellt aber dennoch kein von ihrem Träger ablösbares Geisteswerk dar, dem ein hinreichendes Eigenleben zuteil würde. Hinzu kommt, dass auch ein individuell ausgeprägter Stil oder eine bestimmte Art der Sprechweise einem urheberrechtlichen Schutz niemals zugänglich sein können, da es sich bei diesen Elementen um öffentliches Gemeingut handelt, das nicht zugunsten Einzelner monopolisiert werden darf.720 Auch ein urheberrechtlicher Leistungsschutz muss im vorliegenden Zusammenhang ausscheiden. Die §§ 73 ff. UrhG weisen dem ausübenden Künstler das ausschließliche Recht zu, seine Darbietung aufzuzeichnen, zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Gegenstand des Leistungsschutzes ist die künstlerisch ausgestaltete Darbietung eines grundsätzlich721 urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Geschützt wird demnach nicht die Stimme als solches, sondern nur die mittels der Stimme dargebotene Werkinterpretation. Die stimmliche Leistung von Sängern722 oder Moderatoren723 kann ohne weiteres in den Genuss des verwandten Leistungsschutzrechts kommen. Dagegen sind – wie bereits an anderer Stelle nachgewiesen wurde724 – Sportler grundsätzlich keine ausübenden Künstler. Mag ihre sportliche Leistung auch ___________ 719 So auch Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 16; Schwarz/Schierholz, Das Stimmplagiat, S. 723 (733). 720 Lausen, ZUM 1997, 87 (89); Schwarz/Schierholz, Das Stimmplagiat, S. 723 (733). 721 Es reicht dabei aus, dass das Werk seiner Art nach dem Werkschutz des § 2 Abs. 1 UrhG unterfällt. Nicht erforderlich ist dagegen, dass im Einzelfall auch die Schutzhöhe des § 2 Abs. 2 UrhG erreicht wird. Dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 73 Rdnr. 8. 722 KG ZUM 2004, 467 ff. 723 BGH GRUR 1981, 419 ff. – Quizmaster. Mangels eigener künstlerischer Interpretation eines an sich schutzfähigen Werks sind Nachrichtensprecher, die einen fremden Text nur vorlesen, keine ausübende Künstler, vgl. LG Hamburg GRUR 1976, 151 ff. – Rundfunksprecher; bestätigt durch BGH GRUR 1981, 419 (421) – Quizmaster. 724 Siehe oben unter C. III. 3. f).

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anerkennenswert und zum Teil Ausdruck artistischen Geschicks sein, so wird die erforderliche Individualität (§ 2 Abs. 2 UrhG) dennoch nicht erreicht. Für ihre stimmlichen Leistungen – vor allem im Rahmen eines Wettkampfes – gilt diese Feststellung erst Recht. Geradezu undenkbar erscheint es, in den gegenseitigen Zurufen, Anweisungen oder gar Beleidigungen die künstlerische Interpretation eines Werkes zu erblicken. Gleiches ist regelmäßig auch für Äußerungen in Interviews oder bei Fernsehauftritten anzunehmen. Sportler können allenfalls dann als ausübende Künstler ein Schutzrecht an ihrer stimmlichen Darbietung erlangen, wenn sie außerhalb ihrer sportlichen Tätigkeit etwa als Sänger künstlerisch in Erscheinung treten. Am bekanntesten ist wohl der Ausflug Franz Beckenbauers in das Musikgeschäft, der 1966 mit dem Lied „Gute Freunde kann niemand trennen“ einen beachtlichen Erfolg verbuchen konnte.725 Abgesehen von diesen – hier nicht weiter zu erörternden – seltenen Ausnahmefällen lässt sich aber ein Schutz des Sportlers über §§ 73 ff. UrhG nicht begründen. Für Trainer gelten diese Ausführungen entsprechend.

bb) § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Die menschliche Stimme lässt sich grundsätzlich auf persönlichkeitsrechtlicher Ebene vor Beeinträchtigungen Dritter schützen. Dies ist im Ergebnis allgemein anerkannt. Umstritten ist jedoch die vorgelagerte Frage, wie sich der Schutz der Stimme in die Systematik des Persönlichkeitsschutzes einfügt.

(1) Einordnung der Stimme in die Systematik des Persönlichkeitsschutzes Anders als das Bildnis (§§ 22 ff. KUG) und der Name (§ 12 BGB) einer Person hat die menschliche Stimme keinen ausdrücklichen Schutz durch ein besonderes Persönlichkeitsrecht erfahren. Dies erscheint insoweit überraschend, als sie ein höchst sensibles Persönlichkeitsgut darstellt und sich durch technische Möglichkeiten wie dem Sampling in vergleichbarer Weise wie Bildnis und Name von ihrem Träger ablösen und kommerzialisieren lässt.726 Die in Charakteristik und Schutzbedürftigkeit zum Ausdruck kommende Vergleichbarkeit von Bildnis und Name einerseits sowie der Stimme anderer-

___________ 725 Die Single landete in den Charts bis auf Platz 31 und erfreut sich auch heute noch großer Beliebtheit. 726 Vgl. Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 42.

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seits veranlasst Teile der Literatur727 dazu, sich für eine analoge Anwendung der §§ 22 ff. KUG auf die menschliche Stimme auszusprechen. Dies erscheint jedoch problematisch. Ein zulässiger Analogieschluss erfordert über die bloße Vergleichbarkeit der Interessenlage hinaus auch das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Mag man auch in dem Fehlen eines sondergesetzlichen Schutzes der Stimme eine Regelungslücke erblicken, als planwidrig wird sie sich nur schwerlich bezeichnen lassen. Naheliegend erscheint vielmehr, dass sich der Gesetzgeber bewusst für eine ausdrückliche Regelung nur von Bildnis und Name entschieden hat und die übrigen Persönlichkeitsmerkmale als vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht erfasst ansehen wollte. Man mag nun geneigt sein, auf die veränderten technischen Möglichkeiten der Stimmennutzung (beispielsweise durch Sampling) hinzuweisen und zu betonen, dass diesbezüglich eine Situation entstanden sei, die den Gesetzgeber 1907 in vergleichbarer Weise dazu veranlasste, den Bildnisschutz der §§ 22 ff. KUG zu normieren. In der Tat ähnelt das Schutzbedürfnis der menschlichen Stimme heute dem Schutzbedürfnis des menschlichen Abbilds vor gut hundert Jahren. Die Erfindung der Fotografie machte es damals erstmals möglich, das äußere Erscheinungsbild fremder Personen auch ohne deren Einwilligung zu fixieren und für eigene Zwecke nutzbar zu machen. Anders als damals hat es Gesetzgeber heute jedoch bislang unterlassen, eine ausdrückliche Normierung vorzunehmen – und dies, obwohl die Gefahren einer unbefugten Kommerzialisierung der Stimme bereits seit Beginn der 1990er Jahre hinlänglich bekannt sind. Dieses „Schweigen des Gesetzgebers“ dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass er keinen unmittelbaren Bedarf zur Schaffung einer Spezialnorm sieht, da sich ein ausreichender Schutz der menschlichen Stimme jedenfalls über das allgemeine Persönlichkeitsrecht erreichen lässt.728 Die Voraussetzungen einer Analogie dürften daher nicht vorliegen. Einen anderen Ansatz wählt Schierholz. Sie spricht sich dafür aus, die menschliche Stimme über ein unbenanntes besonderes Persönlichkeitsrecht zu schützen.729 Dieses sei als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen. Dies böte gegenüber einem Schutz über das allgemeine Persönlichkeitsrecht den entscheidenden Vorteil, dass die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs indiziert würde und folglich nicht vom Verletzten nachgewiesen werden müsste. Schierholz begründet ihre Auffassung damit, dass es sich „bei dem Persönlichkeitssplitter Stimme um ein klar abgrenzbares Persönlichkeitselement“ handele, das sich in besonderem Maße für eine „typisierte Betrachtungsweise“ ___________ 727 Etwa Gauß, Der Mensch als Marke, S. 73; Lausen, ZUM 1997, 86 (90); Klingner, in: v. Hartlieb/Schwarz(Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 25. Kap. Rdnr. 5. 728 Ebenso Pietzko, AfP 1988, 209 (215). 729 Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 86 ff.

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eigne. Die Feststellung, dass eine bestimmte Handlung das Recht an der Stimme verletze, sei wesentlich leichter zu treffen, als mittels wertender Betrachtung einen widerrechtlichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nachzuweisen. Beim Schutz der menschlichen Stimme ginge es letztendlich „nicht nur um den Schutz der Würde des Menschen, des allgemeinen Achtungsanspruchs und des Selbstbestimmungsrechts, sondern um den Schutz eines deutlich abgrenzbaren Aspektes der Persönlichkeit und der daraus folgenden Anerkennung des Zuweisungsgehaltes der Nutzbarmachung der besonderen Persönlichkeitsrechte“. Diese Auffassung kann im Ergebnis überzeugen. Richtig ist zunächst, dass es sich bei der menschlichen Stimme um ein weitgehend abgrenzbares Persönlichkeitselement handelt, das über den allgemeinen Würdeschutz des Menschen hinausgeht. Übereilt wäre es allerdings, jede Beeinträchtigung einer fremden Stimme per se dem Verdikt der Rechtswidrigkeit auszusetzen. Natürlich würde dies die Feststellung einer Rechtsverletzung und damit die Zuerkennung von Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen enorm erleichtern. Sachgerecht erschiene diese Beweisverteilung jedoch nicht in jedem Fall. Dies erkennt auch Schierholz. Nach ihrer Auffassung soll ein besonderes Persönlichkeitsrecht an der Stimme nur dann anzuerkennen sein, wenn die konkrete Nutzungshandlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen den unzutreffenden Eindruck erweckt, der Träger der Originalstimme bewerbe ein bestimmtes Produkt und preise es an. Soll durch eine Maßnahme dagegen lediglich die Aufmerksamkeit des Publikums auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen gelenkt werden, ohne dass eine geschäftliche Beziehung zwischen dem Stimmträger und dem Werbenden suggeriert wird, so müsse eine sachgerechte Lösung allein über das allgemeine Persönlichkeitsrecht gesucht werden.730 Diese Differenzierung nach den Auswirkungen, die eine Werbemaßnahme bei den Verbrauchern hervorruft, erscheint sachlich zutreffend. Hierdurch ergibt sich eine dem Namensschutz vergleichbare Aufspaltung des Persönlichkeitsschutzes. Das Gros der Fälle wird vom besonderen Persönlichkeitsrecht erfasst. Grundsätzlich muss es niemand dulden, ohne seine Einwilligung für die Geschäftsinteressen Dritter eingespannt und zwangskommerzialisiert zu werden. Erkennt das Publikum jedoch, dass der betroffene Prominente nicht als Werbeträger fungiert, tritt die Unzulässigkeit der Werbemaßnahme nicht in gleicher Weise offen zu Tage. Dies gilt im Bereich des Namensschutzes ebenso wie beim Schutz der menschlichen Stimme. Erst eine umfassende, auf den konkreten Einzelfall bezogene Gesamtabwägung lässt in diesen Fällen Schlüsse auf die Rechtswidrigkeit der Nutzung fremder stimmlicher Verlautbarungen zu. Es bietet sich daher die Behandlung im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geradezu an. Ist nach diesen Ausführungen das besondere Persönlichkeitsrecht einschlägig, wird die Rechtswidrigkeit des Eingriffs zu___________ 730

Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 93 ff.

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nächst indiziert, kann aber bei Vorliegen besonderer Umstände wieder entfallen. Diese besonderen Umstände, die aus einer analogen Anwendung des § 23 KUG zu gewinnen sind, müssen indes von dem Dritten dargelegt und bewiesen werden. Allein diese differenzierende Betrachtungsweise trägt den schutzwürdigen Belangen des Stimmträgers einerseits sowie den berechtigten Interessen des Dritten andererseits hinreichend Rechnung.

(2) Schutzumfang Ist danach je nach Fallgestaltung entweder das besondere oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht zum Schutz der menschlichen Stimme berufen, so ist weiterhin zu untersuchen, wie sich die praktisch relevanten Konstellationen in das eben gefundene Schema einfügen. Die unbefugte kommerzielle Verwertung einer fremden Stimme ist in der Praxis vor allem in zweierlei Hinsicht denkbar. (a) Direkte Übernahme der Stimme Zunächst lassen sich stimmliche Verlautbarungen direkt für werbliche Zwecke übernehmen. Möglich erscheint es etwa, dass Allerweltssätze eines Sportlers oder Trainers aus dem eigentlichen Sachzusammenhang, in dem sie gefallen sind, herausgelöst und in einem Werbespot zweckentfremdet werden.731 Der unmittelbar nach einem Wettkampf im Fernsehen ausgesprochene Wunsch eines Athleten nach einem Erfrischungsgetränk oder einer kühlen Dusche kann beispielsweise einen gänzlich anderen Sinngehalt bekommen, wird er geschickt in eine Werbung für Getränke oder Duschgel eingebaut und so mit einem konkreten Produktangebot verknüpft. Gleichermaßen beachtlich ist wiederum das aus der Musikbranche bekannte Sampling. Aussagen, die Sportler oder Trainer an anderer Stelle getroffen haben, lassen sich – soweit sie auf Tonträger und dergleichen festgehalten wurden – in ihre Einzelteile zerlegen. Die so gewonnenen Wortfetzen können dann technisch bearbeitet und zu neuen Sätzen – beispielsweise Werbeslogans – zusammengefügt werden. Hierdurch lässt sich im Ergebnis der Eindruck erzeugen, es handele sich um eine authentische Aussage des Stimmträgers. Auf diese Weise erzeugte Werbeaussagen suggerieren dem Publikum, der Stimmträger selbst bewerbe ein bestimmtes Produkt. Weder die Zweckentfremdung andernorts gefallener Sätze noch das Sampling müssen ___________ 731

Dabei gilt es, den Vorrang des Rechts der ausübenden Künstler zu beachten. Wird eine stimmliche Darbietung im Sinne des § 73 UrhG für Werbezwecke unmittelbar übernommen, so hat die rechtliche Beurteilung dieses Verhaltens ausschließlich anhand der urheberrechtlichen Bestimmungen zu erfolgen. Ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht verbietet sich dagegen. Vgl. Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 93 ff.

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nach obigen Ausführungen von dem betroffenen Stimmträger hingenommen werden. Niemand muss es dulden, mit Waren oder Dienstleistungen in Verbindung gebracht zu werden, mit denen er nichts zu tun hat. Dies gilt erst Recht, wenn die angestrebte Assoziation zwischen Prominentem und Produkt durch Manipulationen bewirkt wird. Werden einer Person Sätze in den Mund gelegt, die sie so oder jedenfalls in diesem Kontext niemals ausgesprochen hat, stellt dies einen schwerwiegenden Verstoß gegen den Achtungsanspruch und das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen dar. Die Rechtswidrigkeit dieser Art der Stimmenverwertung wird indiziert. Daran ändert sich auch nichts, wenn man richtigerweise die Wertungen des § 23 KUG in die Beurteilung miteinfließen lässt.732 Denn auch bei herausragenden Personen des öffentlichen Lebens kann kein allgemeines Interesse an manipulierten Aussagen bestehen – noch dazu wenn diese zu kommerziellen Zwecken Verwendung finden sollen. Ohne die Einwilligung des Stimmträgers ist eine derartige Nutzung fremder stimmlicher Verlautbarungen folglich nicht zulässig.733 (b) Stimmimitationen Weit verbreitet ist es darüber hinaus, Stimmimitationen prominenter Persönlichkeiten für werbliche Zwecke einzusetzen. Aus dem hier allein maßgeblichen Bereich des Sports lässt sich etwa der mehrfach ausgestrahlte Werbespot eines großen Autohauses anführen, der unter anderem eine (als solche erkennbare) Imitation der Stimme des ehemaligen Trainers des FC Bayern München, Giovanni Trapattoni, beinhaltete. Für Aufsehen sorgte weiterhin eine Tagebuch-Satire über Lukas Podolski im Hörfunk. Darin berichtete ein Stimmenimitator in gänzlich platter Art und Weise aus dem bewegten Leben des Fußballprofis und zog hierdurch den Zorn des Betroffenen und des DFB auf sich. In beiden Fällen war äußerst fraglich, ob in unzulässiger Weise persönlichkeitsrechtliche Belange verletzt wurden. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Unterscheidung zwischen verdeckten und offenen Stimmimitationen. Während bei ersteren gezielt der Eindruck erweckt werden soll, es handele sich um eine authentische stimmliche Äußerung des Imitierten, weiß das Publikum bei letzteren, dass es nicht die Original-Stimme des Prominenten hört. Fraglich erscheint nun, wie diese beiden Arten der Stimmimitation rechtlich zu bewerten sind. Mit der verdeckten Stimmimitation wird das Ziel verfolgt, dem Publikum zu suggerieren, der wahre Stimmträger spreche bestimmte Sätze persönlich. Han___________ 732

So auch Schertz, Merchandising, Rdnr. 374. Im Ergebnis ebenso Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 95 f.; Gauß, Der Mensch als Marke, S. 74. 733

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delt es sich bei diesen Sätzen um Werbeaussagen, so wird der durchschnittlich informierte Verbraucher davon ausgehen, der Prominente bewerbe aufgrund einer entsprechenden geschäftlichen Beziehung die Produkte des werbenden Unternehmens. Allein aus dieser Annahme resultiert die besondere Anziehungskraft des Werbespots. Der Imitation selbst kommt daneben kein eigenständiger Wert zu. Nach obigen Erwägungen kann das Ergebnis daher nur lauten, dass die Verwendung einer verdeckten Stimmimitation in das besondere Persönlichkeitsrecht des Betroffenen eingreift und die Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs indiziert wird.734 Besondere Umstände, die unter analoger Heranziehung des § 23 KUG doch noch zu einer Zulässigkeit der Stimmverwertung führen könnten, sind regelmäßig nicht ersichtlich. Denn an einer Täuschung des Publikums kann grundsätzlich kein berechtigtes Interesse der Allgemeinheit bestehen. In der überwiegenden Zahl der praktisch relevanten Fälle dürfte es sich um offene Stimmimitationen handeln. Eine Täuschung des Verkehrs über den Sprecher ist dabei nicht gewollt. Vielmehr soll durch diese Form der Stimmimitation lediglich eine Assoziation zu einer prominenten Persönlichkeit geschaffen werden. Im oben erwähnten Autohaus-Spot beispielsweise war die Imitation offenkundig. Das Publikum wird daher die werblichen Aussagen des Imitators nicht Giovanni Trapattoni zugerechnet haben. Nicht sachgerecht erschiene es, auch in Fällen offener Stimmimitationen von vornherein von einem die Rechtswidrigkeit indizierenden Eingriff in das besondere Persönlichkeitsrecht an der Stimme auszugehen. Die wesentlich geringere Eingriffsintensität gebietet es vielmehr, eine umfassende Einzelfallabwägung vorzunehmen und anhand der konkreten Umstände zu ermitteln, ob eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegt. Die Fälle der offenen Stimmimitation sind folglich über das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu lösen.735 Zugunsten des Stimmträgers ist zu berücksichtigen, dass auch offene Imitationen an den Aufmerksamkeitswert der Originalstimme anknüpfen und sich diesen für eigene (kommerzielle) Zwecke zunutze machen. Wird auf diese Weise eine Assoziation zu bestimmten Produkten hergestellt, so kann dies dem Image des Betroffenen durchaus abträglich sein. Kein Prominenter müsste es dulden, gegen seinen Willen mit der Werbung etwa für Potenzmittel oder Inkontinenzprodukte in Verbindung gebracht zu werden. Dies muss auch dann gelten, wenn das Publikum genau weiß, dass ___________ 734 Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 96 f. Anders jedoch Schwarz/Schierholz, Das Stimmplagiat, S. 723 (736), wonach ein besonderes Persönlichkeitsrecht an der Stimme ausschließlich in Fällen anzuerkennen ist, in denen ein unmittelbares Abbild der Stimme verbreitet wird. Die Fälle der verdeckten Stimmimitation seien dagegen über das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu lösen. Auch Gauß, Der Mensch als Marke, S. 74, und Krüger, GRUR 1980, 628 (635), wollen die Stimmimitation einheitlich im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts behandelt wissen. 735 Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 97 ff.; Schwarz/Schierholz, Das Stimmplagiat, S. 723 (736 f.).

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der Betroffene sich nicht für die Werbung zur Verfügung gestellt hat, durch die Stimmimitation aber gleichwohl eine gedankliche Verknüpfung zu diesem geschaffen wird. Ein persönlichkeitsrechtlicher Anspruch setzt aber in jedem Fall voraus, dass sich in der Person des Imitierten eine nur diesem eigene Form der sprachlichen Darstellung in Wort und Stimmklang feststellen lässt. Hat der Betreffende dagegen keinen eigenen Sprachstil entwickelt, sondern lediglich eine allgemeine Ausformung von Sprache in parodistischer Form aufgegriffen, liegt hierin nur die Zunutzemachung eines allgemeinen Phänomens.736 Dritten kann es aber keinesfalls verboten sein, sich ebenfalls an dieses Gemeingut anzulehnen und es zu imitieren. Dies gilt auch, wenn hierdurch beim Publikum eine gedankliche Verbindung zu einer bestimmten Person entsteht, die sich dieses Phänomen als erstes zu Eigen gemacht hat oder mit diesem einen besonders hohen Bekanntheitsgrad in der Öffentlichkeit erlangt hat. Werden mit einer offenen Stimmimitation ausschließlich kommerzielle Zwecke verfolgt, so wird sich eine unzulässige Persönlichkeitsrechtsverletzung häufig annehmen lassen. So entschied etwa das OLG Hamburg737, dass ein Werbespot rechtsverletzend sei, in dem ein Stimmimitator mit der nachgeahmten Stimme Heinz Erhardts einen Werbetext verlas, der von Redewendungen geprägt war, wie sie für Heinz Erhardt typisch waren. Nach Auffassung des Gerichts entstünde für jeden Hörer des Werbespots „die Erinnerung seiner künstlerischen Persönlichkeit in aller Lebendigkeit“. Ein Künstler, der sich für sein werbliches Engagement in aller Regel bezahlen lässt, brauche einen solchen Einsatz seiner Persönlichkeit nicht hinzunehmen. Auch wenn das OLG Hamburg eine Abwägung der entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte vermissen lässt, so ist der Entscheidung doch im Ergebnis zuzustimmen. Mit einer Produktwerbung werden regelmäßig738 nur Geschäftsinteressen des werbenden Unternehmens verfolgt. Diese sind jedoch gegenüber den Persönlichkeitsbelangen des Prominenten ungleich weniger schutzwürdig. Relevant werden könnte allenfalls das berechtigte Interesse des Stimmimitators selbst, seine Begabung für kommerzielle Zwecke einzusetzen. Dieser Aspekt ist in der Tat beachtlich, da der Imitation als solche bei offenen Stimmimitationen durchaus ein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt.739 Wann dies jedoch dazu führt, dass ein Werbespot trotz Anlehnung an den Werbewert eines Prominenten zulässig ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden und dürfte in der Praxis zu schwierigen Ab___________ 736 LG München I, Urt. v. 20.12.2006 - Az. 9 O 3430/06 (hier: die Verwendung der deutschen Sprache durch zahllose türkischstämmige Jugendliche – „Türkdeutsch“). 737 OLG Hamburg GRUR 1989, 666 – Heinz Erhardt. 738 Ausnahmen sind gleichwohl auch hier denkbar. Werbespots, die sich der Satire oder Parodie bedienen, können durchaus unter dem Gesichtspunkt der Meinungs- oder Kunstfreiheit zulässig sein. 739 Vgl. Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 98.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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grenzungsfragen führen. Bezeichnenderweise wurde der Streit um die Verwendung einer offenen Stimmimitation Giovanni Trapattonis auch nicht durch ein gerichtliches Urteil, sondern vielmehr durch eine beiderseitige Erledigterklärung beendet. Hintergrund dieser Erledigterklärung dürfte eine außergerichtliche Einigung der Parteien sein, durch die die Unsicherheit über den Prozessausgang auf beide Parteien gleichmäßig verteilt wurde.740 Als grobe Richtschnur für derartige Fälle mag die von Pietzko741 vorgeschlagene Faustformel dienen, wonach der Einsatz eines Imitators immer dann unzulässig ist, wenn der Werbespot beim Publikum dieselbe Wirkung erzielt hätte, wenn an seiner statt der Imitierte selbst aufgetreten wäre. Die Imitation erscheint hier nur als preiswerte Lösung ohne eigenen wirtschaftlichen Wert. Liegt der eigentliche Effekt dagegen in der Imitation selbst – wie dies beispielsweise bei Satiren oder Parodien der Fall sein kann –, muss die Werbemaßnahme grundsätzlich hingenommen werden. Da der konkrete Werbespot nicht dem Imitierten unmittelbar zugeschrieben wird, sind dessen Rechte weit weniger tangiert und gegenüber dem Recht des Imitators auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit nachrangig. Überträgt man diese Faustformel auf den Trapattoni-Fall, so wäre der Klage des Fußball-Trainers der Erfolg wohl nicht zu versagen gewesen. Werden offene Stimmimitationen außerhalb der reinen Produktwerbung zum Einsatz gebracht, kann der Meinungs- und Kunstfreiheit des Imitators entscheidendes Gewicht beizumessen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der Imitation eine satirische oder parodistische Auseinandersetzung mit Leben und Wirken einer prominenten Persönlichkeit bezweckt wird. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen hat in diesen Fällen regelmäßig zurückzustehen. Dies gilt nach Ansicht des LG München I auch dann, wenn es sich um eine besonders niveaulose Tagebuch-Satire über einen Fußball-Nationalspieler handelt. Das Gericht führte in seinem Beschluss vom 28.06.2006742 aus, ein Verbot der Comedy-Serie über Lukas Podolski sei nur angezeigt, „wenn die Abwägung zwischen der Pressefreiheit einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Antragstellers andererseits zu dessen Gunsten ausfallen würde. Dies ist hier nicht der Fall. Die (…) Beiträge (…) sind handwerklich so schlecht gemacht, inhaltlich so dumm dreist, dass sie auf die Antragsgegnerin selbst zurückfallen. Weder wird sie der Hörer dem Antragsteller selbst zuschreiben, noch wird er denken, dass der Antragsteller auch nur entfernt so geistesschwach sein könnte, wie er dargestellt wird“. So sehr die Entscheidung ___________ 740

Vgl. hierzu die Pressemitteilung des LG München I v. 25.01.2007. Nach Zeitungsinformationen soll eine Ausgleichszahlung i.H.v. etwa € 30.000 ausgehandelt worden sein, die einer wohltätigen Einrichtung zur Verfügung gestellt wurde, vgl. SZ v. 07.12.2006, S. 54. 741 Pietzko, AfP 1988, 209 (218). 742 LG München I AfP 2006, 582.

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C. Schutzrechte im Sport

auf den ersten Blick überraschen mag, so richtig ist sie doch in Ergebnis und Begründung.743 Je platter und derber die Darstellung einer Person ausfällt, desto weniger wird sie der Verkehr als ernstgemeinte und im Kern zutreffende Satire auffassen. Erkennt das Publikum jedoch, dass eine Satire im Grunde nichts mit dem wahren Leben eines Prominenten zu tun hat und dieser gleichsam nur als Anknüpfungspunkt für eine Aneinanderreihung „dumm dreister“ Sprüche herhalten muss, so wird weniger das Image des Betroffenen als vielmehr das des Imitators nachhaltig Schaden nehmen. Die Persönlichkeitssphäre wird dabei solange nicht verletzt, wie beleidigende und ehrverletzende Äußerungen unterbleiben. Der Beschluss des LG München I ist sicherlich eine Einzelfallentscheidung, die als solche nicht unbedingt verallgemeinerungsfähig ist. Sowohl bei gut gemachten als auch bei niveaulosen Stimmimitationen kann letztlich nur eine einzelfallbezogene Gesamtabwägung aller relevanten Umstände zu sachgerechten Lösungen führen. Pauschale Aussagen verbieten sich in diesem Zusammenhang.

(3) Ergebnis Das Persönlichkeitsrecht schützt den Einzelnen umfassend vor einer nicht genehmigten Verwertung der eigenen Stimme. Nach richtiger Ansicht ist dabei ein ungeschriebenes besonderes Persönlichkeitsrecht an der Stimme anzuerkennen mit der Folge, dass ein Eingriff zugleich die Rechtswidrigkeit desselben indiziert. Erfasst werden durch dieses besondere Persönlichkeitsrecht alle Formen der Stimmverwendung, durch die bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck vermittelt wird, es handele sich um authentische Aussagen des Stimmträgers. Dies ist einerseits bei der direkten Stimmübernahme etwa im Wege des Samplings, andererseits aber auch in Fällen verdeckter Stimmimitation anzunehmen. Diese Formen der Stimmverwendung sind daher für gewöhnlich unzulässig. Im Übrigen – insbesondere bei der offenen Stimmimitation – ist auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht zurückzugreifen. Da hier kein unzutreffender Eindruck von der Urheberschaft einer Aussage vermittelt wird, ist die Persönlichkeit des Stimmträgers in nur geringerem Umfang tangiert. Es erscheint daher angezeigt, die Rechtswidrigkeit einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Rahmen einer umfassenden Einzelfallabwägung positiv ermitteln zu müssen. Das eigene wirtschaftliche Interesse des Imitators sowie die grundrechtlich verbürgte Meinungs- und Kunstfreiheit können dabei vor allem im Bereich der Satire und Parodie zur Zulässigkeit einer offenen Stimmimitation führen. ___________ 743 Jedenfalls im Ergebnis zustimmend auch Dörr, Persönlichkeitsrecht des Fußballspielers, S. 135 (150).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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cc) § 3 Abs. 1 MarkenG Stimmliche Verlautbarungen bekannter Sportler oder Trainer können unter Umständen kennzeichenrechtlich geschützt sein. Seit Inkrafttreten des Markengesetzes am 01.01.1995 ist es nach § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich möglich, sog. Hörmarken in das Register beim DPMA eintragen zu lassen. Im Gegensatz zur Wort- oder Bildmarke lässt sich die Hörmarke als immaterielle Marke bezeichnen, die dazu bestimmt ist, vom menschlichen Gehör als Schallwelle wahrgenommen zu werden.744 Hörmarken enthalten grundsätzlich keine Sprache im eigentlichen Sinn, sondern ausschließlich akustische Schallwellen, die aus Tönen, Tonfolgen, Melodien oder sonstigen Klängen und Geräuschen (Hupen, Klingeln, Zerbrechen von Glas, Tierlauten, Donner) hervorgehen. Soll folglich der Inhalt eines von einem Menschen gesprochenen Satzes als Marke geschützt werden, so ist dies allein im Wege einer Wortmarke realisierbar. Hörmarken erfassen dagegen niemals die textlichen Bestandteile einer Aussage, sondern beschränken sich auf die akustischen Parameter der Stimme wie Tonfall, Lautstärke, Rhythmus und Klangfarbe.745

(1) Schutzfähiges Zeichen Die besondere Charakteristik der menschlichen Stimme kann als Hörmarke schutzfähig sein.746 Im vorliegenden Zusammenhang ist etwa an die Eintragung eines von einer Sportpersönlichkeit gesprochenen (Werbe-)Slogans zu denken. Als anschauliche Beispiele aus der Praxis lassen sich Franz Beckenbauers „Ja ist denn heut’ scho’ Weihnachten?“ für eplus oder Boris Beckers „Bin ich schon drin?“ für AOL anführen. Beiden gesprochenen Slogans kommt nicht zuletzt aufgrund des konkreten Klangbildes ein gewisser Kult- und damit auch ein nicht unerheblicher Werbewert zu, weshalb sie sich nicht nur für eine Eintragung als Wort-, sondern auch und gerade als Hörmarke besonders anbieten.747 Die abstrakte Markenfähigkeit einer so beschaffenen Hörmarke wird sich in vielen Fällen bejahen lassen. Ein von einer bekannten Person oder einem Sprecher mit besonders eigentümlicher Stimme gesprochener Werbeslogan wird in aller Regel sogar überdurchschnittlich gut dazu geeignet sein, Waren oder ___________ 744

Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 591; Becker, WRP 2000, 56 (57); Fritz, Markenformen, S. 198; ähnlich Kortbein, Markenschutz für Hörzeichen, S. 68. 745 Vgl. Becker, WRP 2000, 56 (57). 746 Gauß, Der Mensch als Marke, S. 130; Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 28; Kortbein, Markenschutz für Hörzeichen, S. 71; Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 595; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 3 Rdnr. 30; Becker, WRP 2000, 56 (57). 747 Siehe zum markenrechtlichen Schutz der textlichen Bestandteile eines Slogans noch unter C. IV. 2. d) bb) (2).

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C. Schutzrechte im Sport

Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen abstrakt zu unterscheiden. Allenfalls bei gewöhnlichen Sprechstimmen ohne charakteristische Eigenheiten kann bereits die abstrakte Unterscheidungskraft im Einzelfall abzulehnen sein.748 Probleme kann einzig die Länge der betreffenden Hörmarke aufwerfen. Nur soweit sie einen ohne weiteres erfassbaren Inhalt hat, ist sie überhaupt in der Lage, einen individuellen Eindruck hervorzurufen und sich in das Gedächtnis des Publikums einzuprägen. Andernfalls fehlt es an der Einheitlichkeit der Marke.749 Nach einer Mitteilung des Präsidenten des DPMA750 soll die klangliche Wiedergabe einer Hörmarke eine „angemessene Dauer“ nicht überschreiten. Die Antwort auf die Frage, welche Zeitdauer noch als angemessen zu erachten ist, wirft in der Praxis einige Schwierigkeiten auf. Die Höchstgrenze auf 15751 oder 20 Sekunden752 festzusetzen, erscheint dabei jedenfalls als zu streng. Nach Auffassung des DPMA sind Hörzeichen von bis zu 30 Sekunden grundsätzlich nicht zu beanstanden, längere Zeiten bleiben darüber hinaus jedenfalls in Einzelfällen möglich.753 Diese Handhabung durch das DPMA zeigt in die richtige Richtung. Insgesamt erscheint es geboten, das Kriterium der Einheitlichkeit einer Marke flexibel und einzelfallbezogen heranzuziehen und unter Umständen auch ganze Songs, die für ein bestimmtes Produkt komponiert und in eine Marketing- und Werbestrategie integriert sind, als Hörmarke anzuerkennen, soweit der Verkehr in ihnen einen produktidentifizierenden Hinweis erblickt.754 Im Bereich der gesprochenen Werbeslogans wird die zeitliche Dauer zumeist kein nennenswertes Hindernis darstellen. Ihrem Zweck entsprechend sind Slogans meist auf die Vermittlung einer kurzen und damit besonders einprägsamen Werbebotschaft ausgerichtet. Eine Dauer von mehr als 30 Sekunden wird dabei nur in den seltensten Fällen erreicht werden. Außerhalb des Werbesektors wird sich die Frage nach der Schutzfähigkeit eines durch einen Prominenten gesprochenen Hörzeichens regelmäßig nicht stellen. ___________ 748 Vgl. hierzu Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 56, der auch für charakteristische Stimmen Prominenter die abstrakte Unterscheidungseignung mit der Überlegung in Frage stellt, dass die Stimme als natürliches Persönlichkeitsgut zunächst einmal nur auf den jeweiligen Stimmträger hinweist und daher nicht in erster Linie als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen aufgefasst wird. Im Ergebnis möchte Bahner der menschlichen Stimme die abstrakte Unterscheidungskraft aber dennoch nicht von vornherein absprechen. 749 Becker, WRP 2000, 56 (62). 750 Vgl. Nr. 3 der Mitteilung Nr. 16/94 vom 16.12.1994 des Präsidenten des DPMA über die Form der Darstellung von Hörmarken durch Sonagramm und die klangliche Wiedergabe gemäß § 11 Abs. 5 MarkenV. 751 Etwa Kortbein, Markenschutz für Hörzeichen, S. 107. 752 So Fritz, Markenformen, S. 274. 753 Dazu Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 81 ff.; Becker, WRP 2000, 56 (63). 754 Ebenso Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 594.

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(2) Absolute Schutzhindernisse Lässt sich die abstrakte Schutzfähigkeit von Hörmarken in aller Regel noch ohne größere Probleme bejahen, so bereitet die Überwindung der absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG vielfach erhebliche Schwierigkeiten. (a) § 8 Abs. 1 MarkenG Als besonders problematisch erweist sich das Erfordernis einer grafischen Darstellbarkeit der einzutragenden Marke gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG. Anders als beispielsweise Wort- oder Bildmarken lassen sich Hörmarken – Gleiches gilt auch für Tast- oder Riechmarken – nicht ohne weiteres in einer zweidimensionalen Grafik wiedergeben. § 11 Abs. 2 S. 1 MarkenV a.F. sah vor, dass Hörmarken i.d.R. in einer üblichen Notenschrift darzustellen waren. Soweit dies aufgrund der Beschaffenheit der Marke im Einzelfall nicht möglich war, reichte die Darstellung durch ein sog. Sonagramm aus. Hierunter ist ein zeitabhängiges Frequenz-Amplitudenspektrum zu verstehen, das in einem Koordinatensystem abgebildet wird. Auf der x-Achse wird die Zeit und auf der y-Achse die Frequenz gekennzeichnet; der Schwärzungsgrad entspricht der Amplitude. Im Vergleich zur herkömmlichen Notenschrift bietet das Sonagramm den Vorteil, dass sich auch eine bestimmte Klangfarbe oder ein bloßes Geräusch grafisch darstellen lässt.755 Das gesprochene Wort eines Menschen lässt sich nicht mittels Notenschrift wiedergeben. Es bliebe daher vorliegend nur die grafische Darstellung mit Hilfe eines Sonagramms. Die Zulassung eines Sonagramms als Mittel der grafischen Darstellung einer Hörmarke wird seit jeher kritisch gesehen. Bemängelt wird insbesondere, dass ein Sonagramm nur mit speziellen technischen Hilfsmitteln lesbar ist und sich somit einer allgemein verständlichen Wahrnehmung seines Inhalts entzieht.756 Auch der EuGH scheint Sonagrammen als Möglichkeit der grafischen Darstellung von Hörmarken skeptisch gegenüberzustehen. In der SieckmannEntscheidung757 aus dem Jahr 2002 stellte er zunächst fest, dass weder die Angabe einer chemischen Formel noch die (damit verbundene) Beschreibung eines entsprechenden Dufts als „balsamisch-fruchtig mit einem leichten Anklang an Zimt“ dem Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 MarkenG genüge. Die dabei aufgestellten strengen Anforderungen an die Eintragungsfähigkeit einer Geruchsmarke übertrug der EuGH kurze Zeit ___________ 755

Dazu näher Becker, WRP 2000, 56 (58); vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnr. 602. 756 So insbesondere Ströbele, GRUR 1999, 1041 (1044). 757 EuGH GRUR 2003, 145 ff. – Sieckmann.

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später auch auf die Hörmarke. In der Shield Mark/Kist-Entscheidung sprach das Gericht aus, dass zwar an der grundsätzlichen Schutzfähigkeit von Hörmarken nicht gezweifelt werde, da „Hörzeichen als Marken anerkannt werden müssten, wenn sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, und sich grafisch darstellen lassen“758. Weiterhin führte der EuGH aus, „dass ein Zeichen, das als solches nicht visuell wahrnehmbar ist, eine Marke sein kann, sofern es Gegenstand einer grafischen Darstellung, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen sein kann, die klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist“759. Schlussendlich kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass ein in Takte gegliedertes Notensystem diesen Vorgaben gerecht werde und die grafische Darstellbarkeit einer Hörmarke mithin gewährleisten könne.760 Fraglich ist, ob sich diesen Ausführungen mittelbar eine Absage an das Sonagramm als Mittel der grafischen Darstellung von Hörmarken entnehmen lässt, gewährleistet es doch grundsätzlich keine „leicht zugängliche“ und für jedermann „verständliche“ Wiedergabe von akustischen Zeichen.761 Das DPMA hat die Shield Mark/Kist-Entscheidung des EuGH in dieser Weise interpretiert und als Reaktion den § 11 Abs. 2 S. 1 MarkenV verschärft. Seit 01.09.2003 ist die Sonagrammdarstellung nunmehr unzulässig.762 Die Vorschrift lautet heute schlicht: Hörmarken sind in einer üblichen Notenschrift darzustellen. Konsequenz dieser Verschärfung ist, dass all diejenigen Hörmarken, die sich nicht mittels einer herkömmlichen Notenschrift darstellen lassen, aktuell von einer Eintragung in das Markenregister ausgeschlossen sind. Dies betrifft insbesondere auch die hier zu untersuchenden Sprechzeichen, da sich die Klangfarbe einer Stimme bestehend aus Tonfall, Rhythmus und Lautstärke nicht mit klassischen Noten grafisch wiedergeben lässt. Man mag diese Beschränkung der Darstellungsmöglichkeit von Hörmarken mit gutem Grund bedauern763, für ___________ 758

EuGH GRUR 2004, 54 (56) – Shield Mark/Kist. EuGH GRUR 2004, 54 (57) – Shield Mark/Kist. 760 EuGH GRUR 2004, 54 (57 f.) – Shield Mark/Kist. 761 Verneinend etwa Schmidt, MarkenR 2006, 245 (248): „In der Entscheidung hat der EuGH ausdrücklich keine Stellungnahme zu Sonagrammen abgegeben.“ 762 Diese Entwicklung begrüßend etwa Kortbein, Markenschutz für Hörzeichen, S. 161. Vgl. auch die Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen in Deutschland vom 13.06.2005, IV.4.3.4.: „Die Einreichung eines Sonagramms als grafische Wiedergabe ist nicht zulässig.“ Dies übersieht Kaufmann, Die Personenmarke, S. 35, wenn sie die akustischen Parameter von Stimmen weiterhin mittels Sonagramm darstellen will. 763 Vgl. etwa Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 116 f.; Schmidt, MarkenR 2006, 245 ff.; Schmitz, GRUR 2007, 290 (292): „Es verschließt sich einem fortschrittlichen, 759

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die Praxis ist diese Entscheidung des DPMA jedoch hinzunehmen. Markenrechtlicher Schutz kann folglich nur noch qua Verkehrsgeltung erlangt werden (§ 4 Nr. 2 MarkenG).764 Dies schränkt jedenfalls die Bedeutung des Kennzeichenschutzes für den hier zu untersuchenden Bereich in erheblichem Maße ein. Nur wenn und soweit ein von einer Sportpersönlichkeit gesprochener Slogan durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr als Marke Verkehrsgeltung erlangt hat, ist ein markenrechtlicher Schutz noch denkbar. Wann der notwendige Grad an Verkehrsgeltung erreicht ist, lässt sich nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Gesamtschau beurteilen. Maßgeblich können dabei insbesondere Kriterien wie der Marktanteil, die Dauer der Benutzung der Marke, die geografische Verbreitung sowie der Umfang der Werbeaufwendungen und die hierdurch erreichte Marktpräsenz sein.765 Kennzeichenrechtlicher Schutz für besonders bekannte Slogans eines Prominenten bleibt in eingeschränktem Maße möglich, insbesondere wenn es sich dabei um Verlautbarungen mit besonders starker Kennzeichnungskraft handelt, die von einem nicht unbeachtlichen Teil der Verkehrskreise als Herkunftshinweis aufgefasst werden. Auch Benutzungsmarken im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG müssen jedoch auf das Bestehen etwaiger absoluter Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG hin untersucht werden. (b) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt voraus, dass die jeweilige Hörmarke geeignet ist, vom Verkehr als Herkunftshinweis für bestimmte Waren oder Dienstleistungen angesehen zu werden. Probleme bereitet die Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft insbesondere im Zusammenhang mit bloßen Geräuschen oder kurzen Tonfolgen und Melodien. Hier kommt es regelmäßig darauf an, ob dem „Sound“ für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen hinreichende Originalität zukommt. Das Bellen ___________ technischen Verständnis, warum bei Wort-/Bildmarken bis auf die Farbpatrone genau eine Darstellung angegeben werden kann, der akustische ‚genetische Fingerabdruck‘ eines Geräuschs aber einer Anmeldung nicht zugänglich sein soll“. Auch Hüttermann/Storz, MittdtPatA 2005, 156 ff., sprechen sich für eine erneute Zulassung des Sonagramms als Darstellungsmöglichkeit für Hörmarken aus. Es sei „davon auszugehen, dass mindestens 70 % der Bevölkerung Deutschlands nicht in der Lage sind, Noten zu lesen“, weshalb bei Zugrundelegung der strengen Auffassung des DPMA konsequent auch in Zweifel gezogen werden müsste, ob die notenmäßige Darstellung einer Melodie „überhaupt die vom EuGH geforderte Eindeutigkeit erfüllt“. 764 Schmidt, MarkenR 2006, 245 (247). Möglich bleibt überdies die Eintragung als Gemeinschaftsmarke. Im Gegensatz zum DPMA erkennt das HABM die Sonagrammdarstellung weiterhin als Wiedergabemöglichkeit an, vgl. HABM GRUR 2003, 1054 ff. – Schallmarke; GRUR 2006, 343 ff. – Arzneimittel Ihres Vertrauens: Hexal. Vgl. dazu auch Lewalter, GRUR 2006, 546 (547). 765 Zu diesen Kriterien vgl. BGH GRUR 2004, 331 (332) – Westie-Kopf.

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eines Hundes ist danach für Hundefutter ebenso wenig schutzfähig wie das Klingeln einer Straßenbahn für den öffentlichen Personennahverkehr. Der Verkehr wird in diesen Fällen das Zeichen kaum als Herkunftshinweis, sondern vielmehr als rein inhaltsbeschreibende Angabe auffassen. Dagegen kann etwa einem einzelnen charakteristischen Gongschlag durchaus Unterscheidungskraft zuzusprechen sein, etwa wenn dieser zur Identifikation eines Futtermittelherstellers oder Beförderungsunternehmens eingesetzt wird.766 Ziel dieser Arbeit ist es an dieser Stelle zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen sich die konkrete Unterscheidungskraft einer Hörmarke, die aus einem durch einen Prominenten gesprochenen Text besteht, bejahen lässt. Zu betonen ist dabei erneut, dass bei Hörmarken allein die akustischen Bestandteile der gesprochenen Buchstaben maßgeblich sind. Schutzgegenstand ist demnach nicht, was gesprochen wird, sondern allein wie etwas gesprochen wird. Diesem Umstand kann ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Wird ein wenig origineller Satz wie „Bin ich schon drin?“ von einer bekannten Persönlichkeit wie Boris Becker ausgesprochen, so werden gerade die stimmlichen Besonderheiten (etwa Klangfarbe und Dialekt) den entscheidenden Herkunftshinweis geben.767 Fragt sich Franz Beckenbauer in der ihm eigenen Art „Ja ist denn heut’ scho’ Weihnachten?“, wird der durchschnittliche Verbraucher weit häufiger an das Unternehmen eplus erinnert werden, als wenn die gleiche Frage von einer unbekannten und wenig markanten Stimme gestellt wird. Daher können im Einzelfall auch Textpassagen, die als Wortmarke vielleicht nicht schutzfähig wären768, jedenfalls Kennzeichenschutz als Hörmarke erlangen.769 Dennoch lassen sich Konstellationen ersinnen, in denen die Herkunftshinweiseignung wohl verneint werden müsste. So dürfte beispielsweise dem frenetischen Ausruf einer Sportpersönlichkeit „Tor, Tor, Tor!“ jegliche Unterscheidungskraft etwa für eine Sportsendung fehlen. Denn in einem solchen akustischen Zeichen wird der Verkehr überwiegend keinen Herkunftshinweis erblicken. Der Torjubel wird vielmehr als beschreibende Angabe über den Inhalt des Produkts aufgefasst werden, namentlich die Übertragung eines Wettkampfs, bei dem (voraussichtlich) Tore erzielt werden. Grenzfälle sind weiterhin im Merchandising-Bereich denkbar. So wird der Verkehr in den Kommentaren einer „sprechenden Fan-Puppe“ keinen Hinweis auf ein Unternehmen se___________ 766 Vgl. – mit weiteren Beispielen – Becker, WRP 2000, 56 (63 f.); Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., MarkenG, § 8 Rdnr. 193. 767 Allgemein Kortbein, Markenschutz für Hörzeichen, S. 184 f. 768 Siehe ausführlich zum zeichenrechtlichen Schutz von (Event-)Slogans als Wortmarke unter C. IV. 2. d) bb) (2). Vgl. auch Heermann, WRP 2004, 263 (265 ff.). 769 Stöbele, GRUR 1999, 1041 (1045); Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 144. Zurückhaltend dagegen Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 164 f.

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hen. Dies gilt beispielhaft für eine Giovanni Trapattoni-Puppe, der sich auf Knopfdruck die aus der berühmten Wutrede vom 10.03.1998 bekannten Sätze „Ich habe fertig!“ oder „Schwach wie Flasche leer“ entlocken lassen. Das Sprachzeichen ist hier Teil der Ware selbst, nicht aber ein von dieser zu unterscheidendes Kennzeichen. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Unterscheidungskraft einer Sprachmarke nicht generell, sondern immer nur anhand des konkreten Warenund Dienstleistungsverzeichnisses feststellen lässt. Sollte die konkrete Unterscheidungskraft eines Sprachzeichens danach im Einzelfall zu verneinen sein, so ließe sich ein Schutz als Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) nur noch bei entsprechender Verkehrsdurchsetzung des Zeichens annehmen. § 8 Abs. 3 MarkenG modifiziert insoweit die Anforderungen an das Entstehen einer Benutzungsmarke.770 Es würde folglich nicht mehr genügen, dass nicht unerhebliche Verkehrsteile (20-30 %) in dem Zeichen einen Herkunftshinweis erblickten. Vielmehr wäre erforderlich, dass erhebliche Teile des Verkehrs (i.d.R. mehr als 50 %) die akustische Verlautbarung als Marke auffassten.771 Dies wiederum dürfte bei den hier in Frage stehenden Hörzeichen zumeist nicht der Fall sein. (c) § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lässt sich bei den hier zu untersuchenden Hörmarken grundsätzlich nicht annehmen. Wiederum sind es zuvorderst die individuellen stimmlichen Eigenarten bekannter Personen, die zu diesem Schluss veranlassen. Selbst wenn Prominente einen Satz mit rein beschreibendem Charakter entäußern, muss ein Freihaltebedürfnis regelmäßig abgelehnt werden. Denn es kann insoweit nicht entscheidend auf den gesprochenen Text (das „Was“), sondern allein auf die konkreten akustischen Parameter (das „Wie“) ankommen. Würde beispielsweise der Werbeslogan „Ein Bier, so rein wie die Natur“ von Franz Beckenbauer gesprochen, ist dieses Sprachzeichen trotz des grundsätzlich beschreibenden Inhalts nicht freihaltebedürftig. Markenrechtlicher Schutz erstreckt sich immer nur auf die konkrete Ausgestaltung einer Marke. Niemand ist folglich daran gehindert, denselben Slogan ebenfalls auszusprechen, da es sich aufgrund der notwendig abweichenden Klangfarbe stets um eine Abwandlung der ursprünglichen Hörmarke handeln würde. Bestehen aber noch hinreichende Möglichkeiten für schutzfähige ___________ 770 BGH GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta; Kaufmann, Die Personenmarke, S. 36 f.; Liebau, Gemeinfreiheit und Markenrecht, S. 169. 771 Grundlegend EuGH GRUR 1999, 723 ff. – Chiemsee; weiterhin Kaufmann, Die Personenmarke, S. 51 ff.

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Abwandlungen einer beschreibenden Hörmarke, lässt sich ein Freihaltebedürfnis nicht annehmen.772 Selbst wenn der konkreten stimmlichen Verlautbarung im Einzelfall produktbeschreibender Charakter zukommen würde, ließe sich ein Freihaltebedürfnis nicht begründen. Das Persönlichkeitsrecht des Stimmträgers gebietet es, allein diesem die Befugnis zur Verwertung seiner individuellen Merkmale zu belassen. Ein berechtigtes Bedürfnis der Allgemeinheit zur Nutzung einer fremden Stimme außerhalb des Anwendungsbereichs des § 23 Nr. 2 MarkenG besteht grundsätzlich nicht.773 (d) § 8 Abs. 2 Nrn. 3-5 MarkenG Den übrigen Schutzhindernissen des § 8 Abs. 2 MarkenG, insbesondere den Nrn. 3-5, kommt im Zusammenhang mit Sprechmarken als besondere Ausformung der Hörmarken keine nennenswerte Bedeutung zu.774

(3) Ergebnis Kurze stimmliche Verlautbarungen bekannter Sportpersönlichkeiten sind einem Markenschutz grundsätzlich zugänglich. Die abstrakte Unterscheidungskraft derartiger Zeichen lässt sich für gewöhnlich ohne Schwierigkeiten bejahen. Anders als die Persönlichkeitsmerkmale Bildnis und Name ist die Stimme jedoch nicht als Marke eintragungsfähig. Hörmarken müssen sich nach der verschärften Fassung des § 11 Abs. 2 MarkenV mittels einer herkömmlichen Notenschrift grafisch darstellen lassen. Hieran fehlt es bei Sprechmarken. Die Möglichkeit der grafischen Darstellung in einem Sonagramm ist nach aktueller Rechtslage nicht ausreichend. Hörmarken der hier beschriebenen Art genießen folglich allenfalls dann Kennzeichenschutz, wenn sie als Marke Verkehrsgeltung erlangt haben (§ 4 Nr. 2 MarkenG). Diese Voraussetzung wird sich nur bei ___________ 772 So im Ergebnis auch Becker, WRP 2000, 56 (65). Auch Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 175 f., lehnt einen beschreibenden Gehalt der menschlichen Stimme für den Regelfall ab. 773 Allgemein Kaufmann, Die Personenmarke, S. 47. Zurückhaltender Gauß, Der Mensch als Marke, S. 140. 774 Vgl. aber Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 183 f., der im Zusammenhang mit der Markenfähigkeit der menschlichen Stimme regelmäßig das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG als erfüllt ansehen will. Insbesondere in der Werbung sei die Bezeichnung von Produkten mittels gesprochener Worte „die herkömmlichste aller Anpreisungsformen“. Zudem sei auch die Auswahl einer Stimme mit besonderer Charakteristik „durchaus üblich“, weshalb die der Marke zugedachte Funktion, Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, letztlich nicht erfüllt werden könnte. Diese Ausführungen erscheinen indes wenig überzeugend.

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besonders einprägsamen Verlautbarungen einmal bejahen lassen. Absolute Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 MarkenG hindern das Entstehen als Benutzungsmarke dann im Regelfall nicht.

dd) §§ 3 ff. UWG Die Frage, ob ein rechtlicher Schutz von Persönlichkeitsmerkmalen vor einer unbefugten Verwertung durch Dritte über das Wettbewerbsrecht erreicht werden kann, wurde bereits im Zusammenhang mit den Elementen Bildnis und Name kritisch beleuchtet und im Ergebnis für den Regelfall verneint. Für die menschliche Stimme gilt dabei nichts Abweichendes.775 Für einen mit dem (allgemeinen oder besonderen) Persönlichkeitsrecht konkurrierenden Anspruch aus §§ 3 ff. UWG besteht weder ein zwingendes praktisches Bedürfnis noch erschiene es vor dem Hintergrund der ausdifferenzierten Wertungsentscheidungen im Bereich des Persönlichkeitsrechts sachgerecht, einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch zuzulassen, durch den im Einzelfall ein Unterlaufen dieser Wertungen zu besorgen wäre. Zu den Einzelheiten der Begründung des Ausschlusses eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs sei auf obige Ausführungen776 verwiesen.

ee) Ergebnis Die menschliche Stimme ist umfassend vor einer kommerziellen Verwertung durch Dritte geschützt. Zwar hat der Gesetzgeber bislang von der Normierung eines den §§ 22, 23 KUG bzw. § 12 BGB vergleichbaren besonderen Persönlichkeitsrechts abgesehen. Dennoch sollte ein unbenanntes besonderes Persön___________ 775

A.A. jedoch Schierholz, Schutz der menschlichen Stimme, S. 100, mit der Erwägung, dass das Wettbewerbsrecht das Verhalten des Verletzers in einen größeren Zusammenhang stellen würde: „Während das Deliktsrecht grundsätzlich nur das Verhältnis zwischen Verletzer und Verletztem betrifft, ist Schutzobjekt des Wettbewerbsrechts der lautere Wettbewerb. Durch einen wettbewerbsrechtlichen Schutz wird also das einem deliktischen Anspruch zugrundeliegende Unwerturteil aus der rein privatrechtlichen Ebene zwischen Verletzer und Verletztem auf eine übergeordnete allgemeinwirtschaftliche Ebene gehoben. Zugleich ist ein wettbewerbsrechtlicher Schutz die Konsequenz der Anerkennung der Kommerzialisierbarkeit der besonderen Persönlichkeitsrechte“. Als Begründung für die Notwendigkeit der Anerkennung eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit erscheinen diese Überlegungen indes nicht zwingend – dies zumal Schierholz selbst konstatiert, dass „der klassische deliktische Anspruch des Zivilrechts i.d.R. zu den gleichen Ergebnissen führt“. Richtigerweise besteht also schon gar kein praktisches Bedürfnis an einer parallelen Zulassung eines Anspruchs aus § 3 UWG. 776 Siehe insbesondere unter C. IV. 1. b) ee).

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C. Schutzrechte im Sport

lichkeitsrecht an der Stimme anerkannt werden, das vor allen Handlungen Dritter schützt, durch die bei den angesprochenen Verkehrskreisen der unzutreffenden Eindruck erweckt wird, der Träger der Originalstimme bewerbe ein bestimmtes Produkt und preise es an. Erfasst werden damit vor allem die Fälle der direkten Stimmübernahme und der verdeckten Stimmimitation. Beide Formen der Stimmverwertung sind in aller Regel erlaubnispflichtig. Die verbleibenden Konstellationen – insbesondere die Fälle der offenen Stimmimitation – sind dagegen auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu lösen. Anhand einer umfassenden Abwägung aller berechtigten Interessen ist im konkreten Einzelfall zu ermitteln, ob den Persönlichkeitsbelangen des Betroffenen Vorrang vor den Interessen des Imitators einzuräumen ist. Neben einem persönlichkeitsrechtlichen Schutz ist weiterhin ein Schutz der Stimme über das Markenrecht denkbar. Das Hauptproblem liegt allerdings darin, dass eine Sprechmarke als besondere Ausprägung der Hörmarke seit einer Verschärfung des § 11 Abs. 2 MarkenV nicht mehr eintragungsfähig ist. Stimmliche Verlautbarungen können daher nur noch dann als Benutzungsmarke Kennzeichenschutz genießen, wenn sie als Marke Verkehrsgeltung erlangt haben. Urheber- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche des Stimmträgers gegen die unbefugte Nutzung seiner Stimme müssen stets ausscheiden.

2. Schutzrechte der Sportveranstalter Nicht nur der einzelne Sportler oder Trainer lässt sich in allen Facetten seiner Persönlichkeit gewinnbringend vermarkten. Auch die Sportveranstalter, namentlich die Vereine und Verbände, sowie die von ihnen organisierten Events bilden einen attraktiven Anknüpfungspunkt für Werbung, Sponsoring und Merchandising. Die Bandbreite möglicher Merchandisingprodukte ist nahezu unerschöpflich. Neben den Standard-Artikeln wie Trikots, Schals, Mützen oder Fahnen zieren die Namen und Embleme der Vereine und Verbände sowie die Bezeichnungen und Logos großer Sportveranstaltungen auch zahlreiche „sportferne“ Produkte wie Bettwäsche oder Nahrungs- und Genussmittel. Diese Ausweitung der Merchandisingaktivität ist in erster Linie der Erkenntnis geschuldet, dass sich auf diese Weise mittlerweile enorme Einnahmen generieren lassen. Lag beispielsweise der Fanartikel-Umsatz der Fußball-Bundesliga um 1990 bei „nur“ DM 6,2 Mio., so betrug er bereits in der Saison 1994/1995 rund DM 34 Mio.777 Bis zur Spielzeit 2006/2007 konnte dieser Wert auf rund € 65,7 Mio. gesteigert werden und liegt heute sogar bei über € 73,8 Mio.778 ___________ 777

Weber, SpuRt 1996, 83 (83). Knapp ein Drittel davon (rund DM 10 Mio.) erwirtschaftete allein der FC Bayern München, vgl. FAZ v. 10.07.1995, zitiert bei Schertz,

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Auch außerhalb des Fanartikel-Sektors lässt sich mit der Werbekraft des Sports viel Geld verdienen. Als Sponsoren auftretende Wirtschaftsunternehmen lassen sich als Gegenleistung für die Bereitstellung nicht unerheblicher Geldmittel das Recht zur werbemäßigen Nutzung vermarktbarer Sportinhalte einräumen. Erstrebt wird durch diese Maßnahme ein positiver Image-Transfer auf das eigene Produktangebot und somit letztlich eine massive Absatzsteigerung.779 Die sachliche Reichweite solcher Sponsoringverträge ist höchst unterschiedlich. Sie kann sich auf einzelne Veranstalter oder Events beschränken, kann aber auch ganze Ligen und Wettbewerbe umfassen. Die zu erzielenden Lizenzsummen sind dabei umso höher, je attraktiver das zu vermarktende Produkt und je exklusiver das eingeräumte Nutzungsrecht ist. Doch wie ist die Rechtslage, wenn Dritte ohne eine entsprechende Lizenz Namen und Symbole von Sportveranstaltern oder Sportevents werblich nutzen? Diese Frage erlangte in den letzten Jahren zunehmend praktische Relevanz und wurde daher vor allem in der Literatur eingehend und bisweilen kontrovers diskutiert. Umschrieben wird das Phänomen der unbefugten werblichen Nutzung von Veranstaltermarken meist mit dem Begriff des „direkten Ambush Marketing“. Das Wort „ambush“ stammt aus dem Englischen und bedeutet so viel wie „Angriff aus dem Hinterhalt“. Unter „Ambush Marketing“ ist daher jedes „hinterhältige“ und „parasitäre“ Marketing zu verstehen, mit dem ein Unternehmer das Ziel verfolgt, trotz Fehlens einer Lizenz vom Publikum positiv mit einem Sportereignis assoziiert zu werden. Von „direktem Ambush Marketing“ spricht man bei Maßnahmen, bei denen ein Unternehmen lizenzierbare Bezeichnungen und Symbole ohne entsprechende Gestattung verwendet und so in der Öffentlichkeit suggeriert, es gehöre zu den offiziellen Sponsoren einer Veranstaltung.780 Allein diese Form des „Ambush Marketing“ soll im Folgenden näher beleuchtet werden. Daneben existiert ein breites Feld subtilerer AmbushMaßnahmen. Zu denken ist beispielsweise an das Verteilen von Flyern oder kostenlosen Werbegeschenken am Veranstaltungsort sowie an das ausgedehnte

___________ Merchandising, Rdnr. 31 Fn. 118. Bereits im Jahre 1996 soll der Gesamtumsatz des Rekordmeisters durch Merchandising-Waren bei etwa DM 30 Mio. gelegen haben, vgl. Ruijsenaars, GRUR-Int. 1998, 110 (111). 778 Bundesliga-Report 2011, S. 26. 779 Vgl. auch Ruijsenaars, SpuRt 1998, 133 (133 f.): „Das kommunikative Hauptziel der Lizenzvergabe bei ‚offiziellen‘ Prädikaten und Logos von Sport- und ähnlichen Großveranstaltungen ist die Kombination von der Erregung der Aufmerksamkeit der an Sport interessierten Kreise mit dem positiven Einfluss auf das Produkt-Image.“ Ausführlich zum Sportsponsoring etwa Wegner, Der Sportsponsoringvertrag, und Weiand, Der Sponsoringvertrag. 780 Vgl. zum Begriff des „Ambush Marketing“ etwa Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 30 ff.; Wittneben/Soldner, WRP 2006, 1175(1176); Thaler, CaS 2008, 160 (161).

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C. Schutzrechte im Sport

Plakatieren in dessen unmittelbarer Nähe durch einen Nicht-Sponsor.781 Hier steht häufig das Bestreben im Vordergrund, die besondere Aufmerksamkeit einer Veranstaltung zu nutzen, um sich einem Massenpublikum zu präsentieren. Diese Form des assoziativen Werbens, die gänzlich ohne Rückgriff auf Veranstaltermarken auskommt, wird als „indirektes Ambush Marketing“ bezeichnet.782 „Ambush Marketing“ in allen seinen Formen stellt die Sportbeteiligten zunehmend vor massive Probleme.783 Im Zuge steigenden Trittbrettfahrertums sinken angesichts der schwindenden Exklusivität zugleich die lizenzrechtlich zu erwirtschaftenden Einnahmen. Es besteht daher ein erkennbares Interesse der beteiligten Vereine und Verbände, jedes nicht autorisierte Verhalten Dritter unterbinden zu können, mit dem diese bewusst eine Assoziation zu einem Sportereignis und/oder dessen Veranstalter anstreben.

a) Veranstalternamen und Eventbezeichnungen Mit den Namen bekannter Vereine und Verbände (FC Bayern München, FIFA, IOC) verbindet der Verkehr eine gewisse Gütevorstellung. Gleiches gilt für die Bezeichnungen nationaler und internationaler Sportveranstaltungen (FIFA Weltmeisterschaft, Olympische Spiele). Tauchen diese Marken in einem kommerziellen Kontext auf, so kann sich der werbende Unternehmer der Aufmerksamkeit und – idealerweise – auch der Sympathie des Publikums gewiss sein. Langfristig erhöhen derart ausgerichtete Kampagnen den Bekanntheitsgrad des Werbenden und besetzen ihn mit positiven Attributen wie sportlich, dynamisch und weltoffen. Vereins- und Verbandsnamen sowie Eventbezeichnungen finden sich daher besonders häufig in den Werbeauftritten vieler Unternehmen.

aa) Veranstalternamen Nur geringe Probleme bereitet regelmäßig die Prüfung ausschließlicher Nutzungsrechte an den Namen der Sportveranstalter. ___________ 781 Weitere anschauliche Beispiele aus der Praxis für – zum Teil höchst ausgefallene und kreative – indirekte Ambush-Strategien finden sich bei Heermann, GRUR 2006, 359 (359 f.). 782 Vgl. nur Wittneben/Soldner, WRP 2006, 1175 (1176). 783 Bezeichnend die Aussage von Michael Payne, IOC Marketing Director: „Ambush Marketing is not a game. It is a deadly serious business and has the potential to destroy sponsorship. If ambush, or ‚parasite‘, marketing is left unchecked, then the fundamental revenue base of sport will be undermined.“

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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(1) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG Keine praktische Bedeutung erlangt dabei der urheberrechtliche Werkschutz aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG. Vereins- und Verbandsnamen werden schon aufgrund ihrer Kürze kaum jemals persönliche geistige Schöpfungen sein. Hinzu kommt, dass sie sich in aller Regel aus zwingend logischen, ihrer Eigenschaft als Sportbeteiligte geschuldeten Komponenten zusammensetzen und hierdurch keinen Raum für eine individuelle Gestaltung belassen.784 Der Name der Fußball-Clubs FC Bayern München ist beispielsweise ebenso unkreativ wie die Verbandsbezeichnung Deutscher Fußball-Bund.

(2) § 12 BGB Anerkannt ist, dass sich nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen – und damit auch Vereine und Verbände – grundsätzlich auf das Namensrecht des § 12 BGB berufen können.785 Als Name geschützt wird jede wörtliche Bezeichnung eines Rechtssubjekts, die dieses von anderen Individuen unterscheidet. Da sich eine solche originäre und individualisierende Unterscheidungskraft bei Vereins- und Verbandsnamen786 in aller Regel unproblematisch annehmen lassen wird787, können sich die Betroffenen gegen jede widerrechtliche Namensleugnung oder Namensanmaßung durch Dritte zur Wehr setzen. Eine verbotene Namensanmaßung liegt nach Ansicht des BGH788 nur vor, wenn der Name durch einen Dritten gebraucht und hierdurch eine Zuordnungsund Identitätsverwirrung hervorgerufen wird. Bejaht werden kann dies in erster Linie dann, wenn durch den Namensgebrauch beim Publikum der Eindruck vermittelt wird, bestimmte Waren oder Dienstleistungen werden vom Namens___________ 784 Allgemein zur fehlenden Urheberrechtsschutzfähigkeit von Namen und anderen wörtlichen Bezeichnungen Schertz, Merchandising, Rdnr. 73; ders., ZUM 2003, 631 (635). 785 Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnr. 9; PHBSportrecht-Fritzweiler/Pfister, 3. Teil, Rdnr. 80; Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (311); Bayreuther, WRP 1997, 820 (820). 786 Der Begriff des „Namens“ ist insoweit großzügig auszulegen. Beispielsweise dürfte auch die Bezeichnung „Deutsche Fußball-Nationalmannschaft“ für den DFB oder „Deutsche Olympiamannschaft“ für den DOSB geschützt sein, vgl. PHBSportrechtFritzweiler/Pfister, 3. Teil, Rdnr. 80 Fn. 295. 787 Beispielhaft OLG Köln MMR 2010, 616 (616) – www.fcbayern.es: Dass die Bezeichnung „FC Bayern“ Namensschutz genießt, „steht außer Frage“. 788 BGH GRUR 1991, 157 (158) – Johanniter-Bier; GRUR 1993, 151 (153) – Universitätsemblem; GRUR 1994, 732 (735) – McLaren; GRUR 2002, 622 (624) – shell.de; GRUR 2003, 897 (898) – maxem.de; GRUR 2005, 357 (358) – Pro Fide Catholica.

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C. Schutzrechte im Sport

träger erbracht oder sind diesem sonst in irgendeiner Weise zurechenbar.789 Die werbliche Einbindung eines Vereins- oder Verbandsnamen erfüllt diese Voraussetzung vielfach, wird der Verkehr doch regelmäßig vermuten, der Namensträger stelle die beworbenen Produkte selbst her oder unterhalte zumindest eine lizenzrechtliche Beziehung zu einem dritten, die Waren produzierenden Unternehmen. Aus der hieraus resultierenden Verwechslungsgefahr ergibt sich schließlich auch die Interessenverletzung im Sinne des § 12 S. 1 Alt. 2 BGB.790 An der Unzulässigkeit des Namensgebrauchs ändert dabei auch die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG meist nichts.791 Denn die kommerzielle Verwendung eines fremden Namens weist in aller Regel keinen zeitgeschichtlichen Bezug auf und erfüllt auch keinerlei öffentliche Informationsinteressen. Neben dem „markenmäßigen“ Gebrauch eines fremden Namens erfasst § 12 BGB auch alle sonstigen Fälle einer Zuordnungs- und Identitätsverwirrung. Insoweit erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass dem Verkehr eine tatsächlich nicht vorhandene Einwilligung zur Namensverwendung oder aber das Bestehen organisatorischer oder wirtschaftlicher Verbindungen zwischen dem Namensträger und dem Dritten suggeriert wird.792 Werden beispielsweise auf den Umschlagsseiten eines Bildbandes über einen Fußballverein neben dem Vereinsnamen auch noch mehrere Vereinssymbole verwendet, so kann hierdurch der vermeidbare (und unzutreffende) Gesamteindruck entstehen, das Werk stehe mit dem Namensträger in Verbindung und sei von diesem zumindest zur Werbung für den Club gestattet oder lizenziert.793 Aufgrund der drohenden Fehlvorstellung beim Publikum lassen sich eine Verwechslungsgefahr sowie eine Interessenbeeinträchtigung des betroffenen Vereins bejahen. Im Einzelfall kann sich ein solcher Namensgebrauch dennoch unter analoger Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG als zulässig erweisen. Besteht zwischen der Verwendung des Namens auf dem Umschlag und dem Inhalt des Buches ein sachlicher Bezug und erfüllt das Werk ein nicht unbeachtliches Informationsbedürfnis, so kann eine Namensanmaßung vor dem Hintergrund der überra___________ 789

BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft; GRUR 1997, 732 (735) – McLaren. Vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, § 12 Rdnr. 23. 790 Etwa Bayreuther, WRP 1997, 820 (821). 791 Vgl. nur Schertz, Merchandising, Rdnr. 369. Allgemein zur analogen Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auf § 12 BGB vgl. BGHZ 30, 7 (13) – Caterina Valente; Schertz, AfP 2000, 495 (505); Gauß, Der Mensch als Marke, S. 70 f. 792 BGH GRUR 1993, 151 (153) – Universitätsemblem; GRUR 1994, 732 (735) – McLaren; GRUR 2002, 544 (547) – Bank 24; GRUR 2004, 865 (867) – Mustang; GRUR 2005, 357 (358) – Pro Fide Catholica; MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 152. 793 OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 (49) – FC Schalke 04, allerdings allein aus markenrechtlicher Perspektive. Die dortigen Überlegungen lassen sich jedoch unmittelbar auf § 12 BGB übertragen.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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genden Bedeutung der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vom Betroffenen hinzunehmen sein. Hierzu führt das OLG Hamburg in dem bereits angesprochenen Urteil überzeugend aus: „Insbesondere bei Büchern über Sportvereine, Popstars, Fernsehserien usw., die einen bestimmten Personenkreis von ‚Fans‘ ansprechen wollen, ist es in bestimmten Grenzen auch zulässig, die unter Umständen als Marke geschützten Namen, sonstigen Bezeichnungen oder Symbole auf der äußeren Umschlaggestaltung eines Buchs zu verwenden, selbst wenn hierdurch eine gewisse Blickfangwirkung entsteht oder nicht auszuschließen ist. Denn der Aufmerksamkeitswert solcher Presseprodukte hängt ganz entscheidend davon ab, dass sie den angesprochenen Fankreisen auch ‚ins Auge fallen‘ und auf den ersten Blick sicher als interessante Produkte über das Objekt des Interesses identifiziert werden können.“794 Der Namensgebrauch ist jedoch analog § 23 Abs. 2 KUG nur insoweit unbedenklich, als keine berechtigten Interessen des Namensträgers verletzt werden. Im konkreten Fall lehnte das Gericht eine genehmigungsfreie Benutzung des fremden Vereinsnamens ab, da das Verlagsunternehmen auch unter Beachtung des ihm zukommenden Grundrechtsschutzes die Grenze der zulässigen Namensverwendung überschritten habe. Denn bei der Gestaltung des Buches wäre es verpflichtet gewesen, angemessen auf die Interessen des Fußball-Clubs Rücksicht zu nehmen, da der kommerziellen Vermarktung von Fanartikeln und Vereinssymbolen gerade im Bereich des Berufsfußballs eine gesteigerte Bedeutung zukomme, die für die Vereine ein erhebliches wirtschaftliches Potential darstelle. Dieses schutzwürdige Interesse sah das Gericht vorliegend als verletzt an, da die Umschlaggestaltung eine unangemessene und in dieser Form nicht notwendige Häufung von blickfangmäßig herausgestellten Kennzeichnungselementen auf gewiesen habe, die zudem prominent in den weithin bekannten Vereinsfarben (Königsblau und Weiß) präsentiert wurden. Hierdurch könne bei nicht unerheblichen Teilen des Verkehrs der irrige Eindruck entstehen, als bestünde eine Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten, deren Ergebnis das in Frage stehende Buch als Merchandisingprodukt sei. Durch die Illustration des Frontcovers hätte das Verlagsunternehmen das von dem Verein hinzunehmende Maß einer sachlich gerechtfertigten Bezugnahme durch Beschreibung deutlich überschritten.795 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass Sportvereine und -verbände aus § 12 BGB einen umfassenden, ihren (insbesondere auch wirtschaftlichen) Interessen gerecht werdenden Schutz ableiten können. Lediglich die Fälle bloßer Namensnennung – sei es in Presseerzeugnissen oder auch in der Werbung – lassen sich nicht über dieses besondere Persönlichkeitsrecht unterbinden. ___________ 794 795

OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 (49) – FC Schalke 04. OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 (50) – FC Schalke 04.

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C. Schutzrechte im Sport

(3) § 37 Abs. 2 S. 1 HGB Nach § 37 Abs. 2 S. 1 HGB ist es untersagt, unbefugt eine Firma796 zu gebrauchen, wenn hierdurch rechtlich geschützte Interessen eines Dritten unmittelbar verletzt werden. Auf Seiten des Anspruchstellers ist der Tatbestand bewusst offen formuliert, sodass gerade nicht erforderlich ist, dass in das Firmenrecht des Verletzten eingegriffen wird. Vielmehr ist jedes rechtlich geschützte Interesse wirtschaftlicher Art tauglicher Eingriffsgegenstand ohne Rücksicht darauf, ob unter der betreffenden Bezeichnung tatsächlich firmiert wird.797 Zu den durch § 37 Abs. 2 S. 1 HGB geschützten Interessen gehören damit jedenfalls alle absolut geschützten Rechtsgüter der Vereine und Verbände – mithin auch ihr über § 12 BGB geschützter Name. Wird dieser von dritter Seite als Firma im Sinne des § 17 Abs. 1 HGB gebraucht, kann dem rechtlich entgegengetreten werden. Damit eröffnet sich für die vorliegende Untersuchung ein nur sehr eingeschränkter Anwendungsbereich.798 Kaum jemals wird ein Unternehmen unter dem Namen eines Sportvereins /-verbands firmieren. Praktisch viel relevanter sind die Fälle, in denen der Name als Werbemittel für den eigenen Produktabsatz gebraucht wird. Mangels firmenmäßiger Verwendung scheidet in diesen Fällen jedoch ein Anspruch aus § 37 Abs. 2 S. 1 HGB aus.

(4) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG In Konstellationen, in denen die sondergesetzliche Regelung des § 12 BGB versagt, kann ergänzend auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden.799 Hintergrund der nur limitierten Spezialität des § 12 BGB ist das begrüßenswerte Bestreben, dem Namensträger stets die Befugnis zu belassen, selbst über die kommerzielle Verwertung seines Namens zu entscheiden. Wird demnach ein Vereins- oder Verbandsname in einer Weise gebraucht, die nicht dazu geeignet ist, eine Zuordnungsverwirrung und damit eine Verwechslungsgefahr zu begründen, kann dies gleichwohl als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB auslösen. Problematisch ist es danach beispielsweise, den Namen des aktuellen Fußball-Meisters mit dem Slogan „Wir bieten ___________ 796 § 17 Abs. 1 HGB definiert die Firma als den Namen eines Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. 797 BGH GRUR 1970, 320 (322) – Doktor-Firma; BGH NJW 1991, 2023 (2023). 798 Vgl. auch Furth, Ambush Marketing, S. 159 ff. 799 Vgl. BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft; weiterhin Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte, S. 41.

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Spitzenleistung wie XY“ in Verbindung zum eigenen Produktangebot zu setzen. Gleiches dürfte auch für die das eigene Unternehmen bewerbende Kombination des Werbespruchs „Setzen Sie nicht nur im Sport auf die Nr. 1“ mit einem entsprechenden Vereinsnamen gelten. Auch Fallgestaltungen, in denen der Name nicht ausdrücklich erwähnt, sondern nur mittelbar in Bezug genommen wird, sind über das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu lösen.800 Zu denken ist etwa an eine Werbekampagne, die den „neuen Deutschen Fußball-Meister“ oder den „Champions League-Gewinner“ zum Gegenstand hat. Ob in diesen – hier nur beispielhaft angeführten – Fällen bloßer Namensnennung oder mittelbarer Bezugnahme im Ergebnis tatsächlich eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu sehen ist, kann an dieser Stelle jedenfalls nicht pauschal beantwortet werden. Denn die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in dieses „sonstige Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB lässt sich nur anhand einer umfassenden und einzelfallbezogenen Gesamtabwägung beurteilen. Entscheidendes Gewicht muss dabei dem Grundsatz zukommen, wonach es niemand dulden muss, der Werbeindustrie als Blickfang zu dienen und für deren kommerzielle Zwecke instrumentalisiert zu werden.801

(5) §§ 3, 5 MarkenG Eine herausragende Bedeutung im Bereich des Namensschutzes hat mittlerweile auch das Markenrecht erlangt. Die weit überwiegende Zahl (professionell agierender) Vereine und Verbände haben ihren Namen mittlerweile vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) schützen lassen.802 Ein markenrechtlicher Schutz erweist sich dabei in zweierlei Hinsicht als denkbar. (a) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG In Betracht kommt zunächst die Anmeldung eines Namens als sog. Produktmarke im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG. Eintragungsfähig sind danach al___________ 800

BGH NJW 1992, 1312 (1313); BGH GRUR 1994, 732 (735) – McLaren. Vgl. nur LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 747 (748) – Berti. Weiterhin Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (312 f.); Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport, S. 160 ff. m.w.Nachw. 802 Beispiele für entsprechende Wortmarken: FCB (Register-Nr. 39518310) und FC Bayern (Register-Nr. 39518308) zugunsten des FC Bayern München; 1. FC Nürnberg (Register-Nr. 30604770) zugunsten des gleichnamigen Fußball-Clubs; DFB (RegisterNr. 30523036) zugunsten des Deutschen Fußball-Bundes; DOSB (Register-Nr. 30563071) zugunsten des Deutschen Olympischen Sportbunds. 801

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C. Schutzrechte im Sport

le Zeichen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. An der hiernach erforderlichen abstrakten Unterscheidungseignung eines Namens bestehen grundsätzlich keine nennenswerten Bedenken. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Namen „als solche“803 ursprüngliche Unterscheidungskraft besitzen und daher uneingeschränkt abstrakt markenfähig sind. Abzulehnen ist in diesem Zusammenhang die vereinzelt vertretene Auffassung804, wonach dies jedenfalls dann anders beurteilt werden müsste, wenn das Zeichen für Merchandising-Zwecke eingesetzt wird. Denn an der abstrakten Unterscheidungseignung fehlt es grundsätzlich nur dann, wenn eine Marke von vornherein in keinem theoretisch überhaupt vorstellbaren Fall zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen tauglich ist. Ob es dagegen in Bezug auf bestimmte Waren – namentlich Merchandisingprodukte – im Einzelfall an der konkreten (!) Unterscheidungskraft fehlt, ist erst eine Frage des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.805 Denkbar erscheint es im Einzelfall, einen Markenschutz auch ohne Registereintragung (vgl. § 4 Nr. 1 MarkenG) anzunehmen. Wenn und soweit das Publikum einen Vereins- oder Verbandsnamen (auch) als produktidentifizierendes Zeichen wahrnimmt, kann dieser als Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG Kennzeichenschutz genießen, sobald er innerhalb der beteiligten Verkehrskreise gerade als Marke Verkehrsgeltung erlangt hat. Annehmen ließe sich dies wohl bei bekannten Vereinen (FC Bayern München, Borussia Dortmund) und großen Verbänden (DFB, FIFA).806 (b) Geschäftliche Bezeichnung, § 5 Abs. 2 MarkenG Als geschäftliche Bezeichnung markenrechtlich geschützt werden nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG in erster Linie alle Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Für die Erfüllung der Unternehmereigenschaft genügt nach allgemeiner Auffassung807 jede selbstständige, auf Dauer angelegte, nicht rein private (d.h. außerhalb des Erwerbslebens liegende) wirtschaftliche Tätigkeit. Jedenfalls größere Sportvereine und -verbände erfüllen diese Voraussetzung. Gegen die Zahlung eines entsprechenden Entgelts bieten sie ___________ 803

So BPatGE 43, 275 (280 ff.) – Franz Marc. Etwa Bayreuther, WRP 1997, 820 ff.; Schertz, Merchandising, Rdnrn. 163 ff. Siehe zur Argumentation bereits ausführlich unter C. IV. 1. b) dd) (1) (a). 805 So auch Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (316). 806 Summerer, Sportwetten, S. 209 (222). 807 Vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, § 14 Rdnr. 2; MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rdnrn. 3 ff. m.w.Nachw. zur Rechtsprechung; Bayreuther, WRP 1997, 820 (823). 804

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die von ihnen organisierten und durchgeführten Wettbewerbe an, räumen Lizenzen ein und betreiben lukrativen Handel mit Merchandisingprodukten. Nach Ansicht des BGH808 setzt der originäre Schutz eines Unternehmenskennzeichens voraus, dass es über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt. Zeichen, die lediglich die Tätigkeit eines Unternehmens beschreiben, stellen daher zunächst keine geschäftlichen Bezeichnungen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG dar. Schutz als Unternehmenskennzeichen kann es aber insoweit beanspruchen, als es Verkehrsgeltung erlangt hat.809 Das Erfordernis konkreter Unterscheidungskraft bereitet im Zusammenhang mit Vereins- und Verbandsnamen keine nennenswerten Schwierigkeiten.810 Die Bezeichnung eines Sportunternehmens beschränkt sich regelmäßig nicht auf beschreibende Angaben wie „Fußball-Club“ (FC) oder „Sportverein“ (SV), sondern wird sogar wesentlich geprägt durch einen individualisierenden und daher unterscheidungskräftigen Zusatz (FC Bayern München; SV Werder Bremen). Jedenfalls die Namen überregional tätiger Sportunternehmen genießen damit grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihrer Benutzung im geschäftlichen Verkehr811 Kennzeichenschutz aus § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG.812 (c) Absolute Schutzhindernisse, § 8 MarkenG Der Eintragung eines Vereins- oder Verbandsnamens als Marke werden regelmäßig keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 1 und 2 MarkenG

___________ 808 BGH GRUR 2002, 814, 816 – Festspielhaus I; GRUR 2004, 514 (515) – Telekom; GRUR 2005, 517 (518) – Literaturhaus. 809 BGH-Report 2003, 1091 (1092) – Festspielhaus II; BGH GRUR 2004, 514 (515) – Telekom. 810 Zur bejahten Schutzfähigkeit der Bezeichnung „Haus & Grund“ für einen gleichnamigen Verein vgl. BGH GRUR 2008, 1102 ff. – Haus & Grund I. Entsprechend entschied der BGH zugunsten eines Verbandsnamens, vgl. BGH GRUR 2008, 1104 ff. – Haus & Grund II. 811 Fezer, Markenrecht, § 5 Rdnr. 3. Kommt einer Geschäftsbezeichnung allerdings von Haus aus keine Unterscheidungskraft zu, so entsteht der markenrechtliche Schutz nicht bereits mit der ersten Benutzungsaufnahme, sondern vielmehr erst dann, wenn dem benutzten Zeichen auf Grund des Erwerbs von Verkehrsgeltung Unterscheidungskraft zukommt. Bei Sportunternehmen dürfte es indes kaum einmal an der erforderlichen ursprünglichen Unterscheidungskraft fehlen. 812 OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 ff. – FC Schalke 04; Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (314); Bayreuther, WRP 1997, 820 (823); Summerer, Sportwetten, S. 209 (222); vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 5 Rdnr. 19. Der kennzeichenrechtliche Schutz aus §§ 5, 15 MarkenG geht dann in seinem Anwendungsbereich nach h.M. dem Namensschutz aus § 12 BGB vor. Vgl. BGH GRUR 2002, 622 (623) – shell.de; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2004, 235 ff. – Davidoff II; GRUR 2005, 430 ff. – mho.de; MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 15.

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entgegenstehen. Insoweit kann weitestgehend auf obige Ausführungen813 im Zusammenhang mit Sportlernamen verwiesen werden. An der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt es generell nur dann, wenn einem Zeichen für die konkret angemeldeten Waren oder Dienstleistungen jegliche Herkunftshinweisfunktion abzusprechen ist. Annehmen lässt sich dies in erster Linie bei glatt beschreibenden Begriffen, reinen Werbeaussagen oder gebräuchlichen Wörtern, die vom Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel aufgefasst werden.814 Wie andere Namen auch stellen Vereins- und Verbandsbezeichnungen den „Prototyp“ einer konkret unterscheidungskräftigen Marke für eine Fülle unterschiedlicher Produkte dar. Sofort eingängig ist dies für die primäre Dienstleistung „sportliche Darbietung“. Aufgrund der weit fortgeschrittenen Kommerzialisierung des Sports wird der Verkehr aber auch darüber hinaus in dem Abdruck eines Namenskennzeichens auf Sekundärprodukten (vor allem auf MerchandisingArtikeln) nicht nur ein reines Gestaltungs- oder Sympathieelement erblicken.815 Großflächig angebrachte Namenszüge beispielsweise auf T-Shirts, Schals oder Tassen werden zwar in der Tat nicht als Herkunftshinweis zu verstehen sein, die konkrete Art und Weise der späteren Verwendung eines Zeichens ist dem DPMA jedoch im Rahmen des Eintragungsverfahrens unbekannt und daher nicht Gegen-stand der Beurteilung. Da es nicht völlig fernliegt, auch bei Sekundärprodukten den Namen nur in kleinen Lettern an einer Stelle abzudrucken, an der sich für gewöhnlich die Marke befindet, kann die konkrete Unterscheidungseignung von Vereins- und Verbandsbezeichnungen nicht von vornherein pauschal abgelehnt werden.816 Auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lässt sich nicht begründen, da es sich bei Eigennamen nicht um Zeichen handelt, die einer allgemeinen Verwendung zugänglich bleiben müssten. Auch Vereine und Ver___________ 813

Siehe unter C. IV. 1. c) dd) (2). BGH GRUR 1999, 1093 (1094) – FOR YOU; GRUR 1999, 1089 (1090) – YES; GRUR 2001, 1043 (1044) – Gute Zeiten, Schlechte Zeiten; GRUR 2001, 162 (163) – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2002, 816 (817) – Bonus II; GRUR 2002, 1070 (1071) – Bar jeder Vernunft. 815 Vgl. etwa BPatG GRUR 2010, 342 f. – German Poker Players Association: „Typische Verbandsnamen bezeichnen regelmäßig einen ganz bestimmten Verband, den es in der angegebenen Kombination aus geografischem Wirkungsfeld und Sachgebiet/Sportart nur einmal gibt. Die angesprochenen Verkehrskreise nehmen solche Verbandsnamen als betrieblich individualisierendes Kennzeichen wahr, so dass die erforderliche Unterscheidungskraft vorliegt.“ A.A. wohl Bayreuther, WRP 1997, 820 (821 f.). 816 In dieser Weise ausdrücklich für einen Fußball-Vereinsnamen BPatG GRUR-RR 2008, 4 (5) – FC Vorwärts Frankfurt (Oder). Vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH GRUR 2001, 240 (241) – Swiss Army; GRUR 2010, 1100 (1102) – TOOOR!; Neumann, Marken und Vermarktung im Sport, S. 295 (318); Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 41. 814

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bände haben vielmehr die Befugnis zur Monopolisierung ihrer Bezeichnungen. Dies ergibt sich bereits aus § 12 BGB, der den Namen einer (natürlichen oder juristischen) Person einem absoluten Schutz unterstellt und daher das Freihaltebedürfnis aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG überlagert. Schließlich kommen auch die übrigen absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 3-10 MarkenG ersichtlich nicht in Betracht.

(6) §§ 3 ff. UWG Nach hier vertretener Auffassung kommt neben dem Marken- und Persönlichkeitsrecht ein Rückgriff auf lauterkeitsrechtliche Vorschriften grundsätzlich nicht in Betracht. Jedenfalls dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt eine derart umfassende Auffangfunktion zu, dass für eine gleichzeitige Anwendung des UWG schon gar kein Bedürfnis besteht. Fälle, in denen ein über den marken- und persönlichkeitsrechtlichen Schutz hinausgehender lauterkeitsrechtlicher Schutz erforderlich wäre, sind im hier zu untersuchenden Zusammenhang kaum denkbar. Um schließlich ein Unterlaufen der marken- und persönlichkeitsrechtlichen Wertentscheidungen zu verhindern, erscheint es im Ergebnis angezeigt, sowohl Ansprüche wegen irreführender geschäftlicher Handlungen (§ 5 UWG) als auch solche aus §§ 3, 4 Nr. 9, 10 UWG als verdrängt anzusehen.817

bb) Eventbezeichnungen Im zeitlich nahen Umfeld großer Sportwettbewerbe erfreuen sich deren wörtliche Bezeichnungen weiter Verbreitung in allen Bereichen des öffentlichen Lebens. Dies gilt auch und vor allem für den Bereich des Wirtschaftslebens. Findige Unternehmer versuchen, die Bekanntheit und Attraktivität ihrer Produkte durch die Verknüpfung von Ware oder Dienstleistung mit der Bezeichnung der betreffenden Sportveranstaltung zu erhöhen und hierdurch ihren Umsatz zu steigern. Es sind kaum Produkte denkbar, deren Image sich nicht mittels des besonderen „Flairs“ einer Sportgroßveranstaltung aufpolieren ließe. „Weltmeister-Brötchen“ verkaufen sich besser als Brötchen ohne diesen Zusatz. Gleiches gilt auch für sonstige Nahrungs- und Genussmittel wie Joghurt, Wurst, Bier oder Wein. Findet sich in einem Verkaufsregal ein Molke-Produkt mit der Bezeichnung „Olympia-Drink“ gleich neben Produkten ohne diesen Veranstaltungsbezug, so kann man sich gewiss sein, dass ersteres Angebot einen ungleich höheren Absatz erfahren wird als letzteres. Diese Erkenntnis lässt ___________ 817

Siehe hierzu bereits oben unter C. IV. 1. b) ee).

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C. Schutzrechte im Sport

sich auf alle Produktbereiche übertragen. In den Monaten vor und während der Fußballweltmeisterschaft 2006 prangte an nahezu jedem Produkt – diesen Eindruck konnte man jedenfalls gewinnen – ein Hinweis auf das wohl größte Sportereignis des Jahres.818 Naturgemäß weite Verbreitung fand die wörtliche Bezeichnung der Weltmeisterschaft in allen ihren denkbaren Ausformungen (z.B. WM 2006, FIFA WM 2006, Germany 2006) im Bereich des Merchandisings. T-Shirts, Mützen, Fahnen, Anhänger, Bettwäsche und zahlreiche sonstige Artikel waren mit einer entsprechenden Veranstaltungsbezeichnung versehen. Der enormen Werbewirkung der Fußballweltmeisterschaft ist sich auch die FIFA bewusst. Dies belegt bereits die Tatsache, dass im Vorfeld der WM 2006 rund 90 Wort-, Wort-/Bild- und Bildmarken zur Eintragung in das Markenregister gebracht wurden, die jeweils Schutz für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen beanspruchten.819 Erklärtes Ziel der FIFA war es für die Vergangenheit und wird es auch für die Zukunft sein, nur offiziellen Sponsoren und lizenzierten Herstellern von Merchandising-Produkten die Verwendung des Veranstaltungstitels zu ermöglichen. Alle sonstigen Unternehmen sollen dagegen so weit wie möglich von einer entsprechenden (kommerziellen) Nutzung ausgeschlossen sein.820 Die restriktive Haltung der FIFA stößt insbesondere in Wirtschaftskreisen auf harsche Kritik und Ablehnung. Aber auch aus juristischer Sicht begegnet das Vorgehen der FIFA seit jeher einigen Zweifeln. Ähnlich scharf kritisiert wurde in den vergangenen Jahren die Marketing-Politik des IOC bzw. des DOSB. Nur gegen Zahlung eines entsprechenden Entgelts sind Dritte nach Auffassung des Komitees berechtigt, olympische Bezeichnungen im Bereich des Produktabsatzes zu nutzen. Gestützt wird dieser Standpunkt nunmehr auf das am 01.07.2004 in Kraft getretene Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (OlympSchG), das dem IOC sowie dem DOSB als Rechtsnachfolger des NOK weitreichende Exklusivbefugnisse zugesteht. Der Streit um Umfang und Reichweite des Schutzes olympischer Zeichen ist allerdings auch unter Geltung des OlympSchG nicht abgeflacht, sondern wird im Gegenteil fast kontroverser diskutiert als zuvor. ___________ 818

Gekoppelt war die wörtliche Bezeichnung der Weltmeisterschaft bisweilen mit einer Abbildung des Event-Logos. Hierdurch kann der Aufmerksamkeitseffekt beim Publikum noch gesteigert werden. Dass der Einsatz des Weltmeisterschafts-Logos dennoch eher zurückhaltend gehandhabt wurde, ist letztlich auf den starken rechtlichen Schutz von Logos und Emblemen zurückzuführen. Dieser wird ausführlich behandelt unter C. IV. 2. b). 819 Nachweise bei Hamacher, SpuRt 2005, 55 (56). 820 Um die offiziellen Sponsoren zu schützen, ging die FIFA allein im Vorfeld der WM 2010 weltweit in über 2.500 Fällen gerichtlich gegen (vermeintliche) Rechtsverletzer vor. Zum Vergleich: Bei der WM 1994 registrierte die FIFA nur 258 Rechtsverletzungen in 39 Ländern, bei der WM 2006 waren es dagegen insgesamt 3.300 aufgedeckte Verstöße. Vgl. HB v. 17.06.2010, S. 28.

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(1) Kein urheberrechtlicher Schutz Keine nennenswerte Bedeutung für den Schutz von Eventbezeichnungen kommt zunächst dem Urheberrecht zu. Andenken ließe sich zwar hier ein Schutz wörtlicher Bezeichnungen als eigenständige Sprachwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG oder als isoliert schutzfähige Werkteile. Veranstaltungstitel bestehen jedoch i.d.R. nur aus einem Wort bzw. nur aus sehr wenigen Wörtern. Diese sind überdies nur in Ausnahmefällen Ausdruck einer gewissen Geistigkeit und Kreativität. Zumeist erschöpfen sie sich in einer beschreibenden Angabe der Sportart (Fußball, Handball, Basketball etc.) sowie des konkreten Wettbewerbs (Weltmeisterschaft, Europameisterschaft, [nationale] Meisterschaft) und sind überdies mit einer Jahresangabe versehen. Aufgrund ihrer Kürze und der regelmäßig reinen Inhaltsbeschreibung fehlt es Veranstaltungstiteln daher in den allermeisten Fällen an der erforderlichen Schöpfungshöhe im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG.821 Ein Schutz als urheberrechtsfähiges Werk scheidet damit aus.

(2) Kein persönlichkeitsrechtlicher Schutz Keines großen Begründungsaufwands bedarf es weiterhin, einen persönlichkeitsrechtlichen Schutz von Eventbezeichnungen abzulehnen. Das allgemeine und besondere Persönlichkeitsrecht dient nur dem Schutz wörtlicher Bezeichnungen von natürlichen oder juristischen Personen, keinesfalls aber auch dem Namensschutz von Veranstaltungen, die von einer natürlichen oder juristischen Person organisiert und durchgeführt werden. Dies ist unstreitig und bedarf keiner weiteren Vertiefung.822

___________ 821 So auch Heermann, Ambush Marketing, S. 53; Furth, Ambush Marketing, S. 29 f.; Schertz, Merchandising, Rdnr. 73. Tendenziell großzügiger Berlit, MarkenR 2007, 285 (286 f.). Allgemein zur fehlenden Schutzfähigkeit einzelner Wörter und sehr kurzer Wortfolgen Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnrn. 76, 83; Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnr. 242; Loewenheim, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 2 Rdnr. 46; A. Nordemann, in: Fromm/W. Nordemann, Urheberrecht, § 2 Rdnr. 119. Nach Baronikians, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, Kap. 80 Rdnr. 2, können Titel „in ganz seltenen Fällen“ urheberrechtlich geschützt sein. 822 Vgl. zu den olympischen Bezeichnungen etwa Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 35; Samwer, DB 1970, 1769 ff.

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(3) §§ 3, 5 MarkenG Prädestiniert für den Schutz von Eventbezeichnungen erscheint prima facie das Markenrecht. Dieses schützt nach seiner Grundkonzeption alle erdenklichen Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr Verwendung finden sollen, vor einem unbefugten Gebrauch durch Dritte. Betrachtet man die möglichen Gegenstände des kennzeichenrechtlichen Schutzes näher, so wird man einen Schutz des Veranstaltungstitels sowohl als Produktmarke (§ 3 Abs. 1 MarkenG) als auch als Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) und Werktitel (§ 5 Abs. 3 MarkenG) in Betracht zu ziehen haben. (a) Die Eventmarke nach Fezer Diskutiert wird die im Folgenden zu erörternde Problematik zumeist unter dem von Fezer823 geprägten Begriff der Eventmarke. Diese kennzeichnet ein bestimmtes Ereignis (Event) und dient so der Identifizierung der unternehmerischen Leistung des Veranstalters. Als Inhaber der Eventmarke kann der Veranstalter grundsätzlich frei über diese verfügen und beispielsweise Dritten eine Lizenz zur Nutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr einräumen. Damit wird die Eventmarke zu einem Gegenstand des Sponsorings und des Merchandisings. Nach Fezer macht die Finanzierung eines Events im Wege des Sponsorings die wörtliche Bezeichnung der Veranstaltung „zu einem Instrument der Information über die Grundlagen der Organisation und Finanzierung des Events als einer unternehmerischen Leistung auf dem Markt“824. Der Veranstalter legitimiert die Sponsoren und kommuniziert hierdurch deren Beitrag zu der Finanzierung des Events und die Kooperation zwischen ihm und den Sponsoren im Markt. Anders als die herkömmliche Produktmarke gewährleistet die Eventmarke keine klassische Herkunftsfunktion im Sinne der Marke als ein betrieblicher Herkunftshinweis, sondern garantiert die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung als das Ergebnis autorisierter Sponsoring- und Merchandising-Tätigkeit (sog. Eventidentität). Als Lizenznehmer ist der Dritte dabei stets in die Produktverantwortung des Veranstalters als Lizenzgeber eingebunden und unterliegt damit letztlich seiner Kontrolle.825 Bei nüchterner Betrachtung verbirgt sich hinter dem plakativen Begriff der Eventmarke zunächst nichts anderes, als dass der Veranstalter eines Großereignisses die Bezeichnung des Events als Marke geschützt wissen will. Es handelt sich daher weniger um eine neue Markenform, sondern vielmehr nur um eine besondere Markenkategorie. Zur anschaulichen Umschreibung des so bezeich___________ 823

Fezer, Die Eventmarke, S. 321 ff. Fezer, Die Eventmarke, S. 321 (323). 825 Fezer, Die Eventmarke, S. 321 (323 f.). 824

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neten Phänomens eignet sich der Begriff der Eventmarke jedoch gut, sodass er auch im Folgenden Verwendung finden soll. Ob mit der Anerkennung der Eventmarke darüber hinaus auch nennenswerte inhaltliche Wirkungen verknüpft sind, wird sich noch herauszustellen haben.

(b) Der Streit um die WM-Marken 2006 – Ein erster Überblick Zuvor soll der Blick aber noch auf die tatsächliche Bedeutung der Eventmarke für die Praxis gerichtet werden. Ihren bisherigen Höhepunkt erreichte die Frage nach der markenrechtlichen Schutzfähigkeit von Eventbezeichnungen im Jahre 2006, als unter anderem die von der FIFA eingetragenen Wortmarken „Fußball WM 2006“ und „WM 2006“ einer gerichtlichen Prüfung durch den BGH unterzogen wurden. Ins Rollen gebracht hatte die gerichtliche Auseinandersetzung der Süßwarenhersteller Ferrero. Dieser wollte im Vorfeld der Weltmeisterschaft im Rahmen einer Sammelbilder-Aktion umfassend von den Begriffen „WM 2006“, „FUSSBALL WM 2006“ und „Deutschland 2006“ Gebrauch machen. Hieran sah sich Ferrero jedoch aufgrund entsprechender Markeneintragungen zugunsten der FIFA826 und einer entsprechenden Entscheidung des LG Hamburg827 gehindert. Ohne grundsätzliche Erwägungen zur Eintragungsfähigkeit einer Eventmarke anstellen zu müssen828, sprach das Gericht aus, dass Ferrero mit dem konkreten Zeichengebrauch auf Schokoladenprodukten und den darin enthaltenen Sammelbildern eine relevante Verletzungshandlung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG begangen hatte. Das Unternehmen sah sich daraufhin gezwungen, zunächst beim DPMA eine Löschung der betreffenden Marken anzustrengen. Nachdem das Markenamt dem Begehren tatsächlich nachgekommen war, erreichte die FIFA vor dem BPatG829 eine teilweise Aufhebung der Entscheidung des DPMA. Ferrero wiederum zog vor den BGH und bekam dort größtenteils Recht. Die Bundesrichter teilten die Auffassung, dass die Marke

___________ 826 Die FIFA hatte die fraglichen Wortmarken für praktisch jede erdenkliche Produktund Dienstleistungsform erfolgreich zur Eintragung gebracht. Die Marken beanspruchten Schutz unter anderem für verarbeitete Nüsse, Marmeladen, Konfitüren, Milchprodukte, Kakao, Zucker, Getreidepräparate, feine Backwaren, Kuchen, Kekse, Cracker, Bonbons, Eiskrem und Konfekt. 827 LG Hamburg NJOZ 2006, 1498 ff. 828 Hierzu war das LG Hamburg schon gar nicht berufen. Die FIFA war unstreitig Inhaberin der streitgegenständlichen Marke „Deutschland 2006“, deren fortdauernder Bestand als Tatsache hinzunehmen war. Über Eintragungshindernisse nach § 8 MarkenG hatte das LG gerade nicht zu befinden. 829 BPatG GRUR 2005, 948 ff. – FUSSBALL WM 2006.

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„FUSSBALL WM 2006“ nicht eintragungsfähig ist.830 Die Eintragungsfähigkeit der Marke „WM 2006“ verneinte der BGH dagegen nur für einen Teil der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke in das Register eingetragen worden war.831 Bereits diese stark divergierenden Standpunkte der angerufenen nationalen Entscheidungsinstanzen verdeutlichen die weit verbreitete Unsicherheit, die in Bezug auf den zeichenrechtlichen Schutz von Eventmarken vorherrscht. Verstärkt wird diese Unsicherheit durch die ebenfalls nicht geklärte Rechtslage auf Gemeinschaftsebene. Ferrero hatte parallel zu dem nationalen Löschungsverfahren die Löschung der Gemeinschaftsmarken „World Cup 2006“, „Germany 2006“, „WM 2006“, „World Cup Germany“ und „World Cup 2006 Germany“ beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) beantragt. Am 28.10.2005 hat das HABM jedoch die Wirksamkeit der beanstandeten Marken vollumfänglich bestätigt832 und damit weitgehend entgegengesetzt entschieden wie kurze Zeit später der BGH. Gestützt auf den vom HABM bestätigten Schutz als europäische Gemeinschaftsmarke konnte die FIFA in den Folgemonaten in mehreren Eilverfahren vor deutschen Gerichten Schutz für die Bezeichnung „WM 2006“ erlangen, obwohl sie nach Auffassung des BGH nach nationalem deutschem Recht in weitem Umfang schutzunfähig ist. Ferrero hat gegen die Entscheidung des HABM Rechtsmittel eingelegt. Die Beschwerdekammer des HABM hat am 30.06.2008 die vorangegangene Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung aufgehoben und alle beanstandeten Gemeinschaftsmarken für nichtig erklärt.833 Die hiergegen eingereichte Klage der FIFA vom 29.09.2008834 hat sich mittlerweile durch eine außergerichtliche Einigung der Parteien erledigt, sodass es eine Entscheidung des EuG in dieser Sache nicht mehr geben wird.835 ___________ 830 BGH GRUR 2006, 850 ff. = NJW 2006, 3002 ff. = WRP 2006, 1121 ff. = SpuRt 2007, 119 ff. – FUSSBALL WM 2006. 831 BGH, Beschl. v. 27.04.2006 – Az. I ZB 97/05 (BeckRS 2006 09470) – WM 2006. Der BGH verwies die Sache zur erneuten Prüfung an das BPatG zurück, das die Marke letztlich nur noch für einige wenige Produkte als schutzfähig ansah, vgl. BPatG, Beschl. v. 04.04.2007 – Az. 32 W (pat) 238/04 (BeckRS 2007 08085) – WM 2006 II. 832 HABM, Entscheidung v. 28.10.2005 – Az. 969C 002155521 – WM 2006. Zu den anderen genannten Gemeinschaftsmarken ergingen unter gleichem Datum entsprechende Entscheidungen. 833 HABM Beschwerdekammer, Entscheidung v. 30.06.2008 – Az. R 1466/2005-I – World Cup 2006; Az. R 1467/2005-I – Germany 2006; Az. R 1468/2005-I – WM 2006; Az. R 1469/2005-I – World Cup Germany; Az. R 1470/2005-I – World Cup 2006 Germany. Instruktiv Lerach, MarkenR 2008, 461 ff. 834 Vgl. Amtsblatt der Europäischen Union v. 06.12.2008, S. 49 ff. 835 Das Verfahren wurde beim EuG geführt unter den Az. T-444/08 bis T-448/08. Mit Beschluss vom 16.12.2010 wurde die Streichung der Rechtssache angeordnet (2011/ C

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Die FIFA verfolgte den Streit um die WM-Marken 2006 jedoch nicht nur in der Beklagtenrolle. Vielmehr ging sie selbst aktiv gegen Ferrero vor und machte Löschungsansprüche hinsichtlich einiger von Ferrero eingetragener Wort-/ Bildmarken wie „WM 2006“ und „2006“ gerichtlich geltend. Das LG Hamburg836 gab der Klage auf Grundlage des Wettbewerbsrechts statt und führte aus, dass bereits die Anmeldung der fraglichen Zeichen eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstelle. Ferrero habe in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands der FIFA „ohne ausreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine verwechslungsfähige Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Marke (…) eintragen lassen“837. Das OLG Hamburg838 hat dieses Urteil vollumfänglich aufgehoben. Ohne auf die Problematik der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG explizit einzugehen, lehnte das Gericht markenrechtliche Ansprüche bereits mangels substantiierten Sachvortrags ab. Auch eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG scheide aus. Es fehle bereits an einer Eignung der Zeichenanmeldung zur Behinderung der wirtschaftlichen Tätigkeit der FIFA, da die in Streit stehenden Marken rein beschreibend bzw. freihaltebedürftig und damit von vornherein schutzunfähig seien. Zudem könne nicht festgestellt werden, dass die Registrierungen durch Ferrero auf eine Behinderung der FIFA final abzielten. Schließlich komme auch eine Irreführung nach § 5 UWG nicht in Betracht, da der normal informierte Verbraucher wisse, dass nur derjenige Sponsor einer Sportveranstaltung sei, der auch mit „offiziellen“ Bezeichnungen und Symbolen deutlich darauf hinweise.839 Der BGH840 hat diese Ausführungen des OLG Hamburg unbeanstandet gelassen und die Löschungsansprüche der FIFA sowohl unter kennzeichenrechtlichen als auch wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten verneint. Eine hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG841 nicht zur Entscheidung angenommen. Die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG gebiete es nicht, dass ein Sportveranstalter für jede wirtschaftliche Nutzung, die auf ein von ihm organisiertes Event Bezug nimmt, rechtlichen Schutz beanspruchen können müsse. Der Streit um die WM-Marken 2006 macht eines deutlich: Eine einheitliche Linie in Bezug auf die kennzeichenrechtliche Beurteilung der Eventmarke ist ___________ 55/62). Die genauen Hintergründe sind – soweit ersichtlich – bislang nicht öffentlich gemacht worden. 836 LG Hamburg GRUR-RR 2006, 29 f. – Fußballsammelbilder. 837 LG Hamburg GRUR-RR 2006, 29 (29) – Fußballsammelbilder. 838 OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 50 ff. – WM-Marken. 839 OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 50 (52) – WM-Marken. 840 BGH GRUR 2010, 642 ff. – WM-Marken. 841 BVerfG GRUR-RR 2011, 217 f. – WM-Marken.

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weder auf nationaler noch auf europäischer Ebene zu beobachten. Die hierdurch hervorgerufene Rechtsunsicherheit ist umso bedauerlicher als es im Bereich des Veranstaltungssponsorings und -merchandisings zumeist um beachtliche Summen geht, die die Organisatoren einer Großveranstaltung von den einzelnen Lizenznehmern fordern. Kann der Lizenzgeber jedoch im Gegenzug kein Höchstmaß an Exklusivität garantieren, werden sich die millionenschweren Lizenzforderungen auf Dauer nicht durchsetzen lassen. Dies wiederum hätte gravierende Auswirkungen auf die Organisation und Durchführung zukünftiger Events, da die Veranstalter regelmäßig auf hohe Lizenzeinnahmen zur Refinanzierung des Ereignisses angewiesen sind. Ausgehend von den rechtlichen Auseinandersetzungen rund um die Fußballweltmeisterschaft 2006 ist im Folgenden die zeichenrechtliche Schutzfähigkeit von Eventbezeichnungen zu beleuchten. Exemplarisch wird dabei das Hauptaugenmerk auf den weltweit wichtigsten Wettbewerben – der Fußballweltmeisterschaft und den Olympischen Spielen – liegen. Die dabei gefundenen Ergebnisse lassen sich aber ohne weiteres auch auf andere (nationale wie internationale) Sportevents – z.B. die Fußball-Bundesliga, die Champions League, die French Open – übertragen. (c) Eventbezeichnungen als markenrechtlich schutzfähige Zeichen Wie bereits erwähnt, könnten Veranstaltungstitel in mehrfacher Hinsicht als markenrechtlich schutzfähige Zeichen zu qualifizieren sein. (aa) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG Als Produktmarke kommt nach § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich jedes Zeichen in Betracht, das abstrakt geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Für Eventmarken gelten dabei zunächst keine anderen Anforderungen als für sonstige Markenformen auch. Die abstrakte Unterscheidungskraft ließe sich folglich nur dann ablehnen, wenn Eventmarken über ganz allgemeine Werbeanpreisungen oder ornamentale Zeichengebilde nicht hinausgingen.842 Das ist indes nicht Fall. Zutreffend hat das BPatG843 festgestellt, dass die Marke „FUSSBALL WM 2006“ als Kombination aus einem Wort, einer Abkürzung und einer Jahreszahl ohne weiteres als Herkunftshinweis dienen kann, was sich nicht zuletzt an der Vielzahl von Kombinationsmarken zeige, die mittlerweile im geschäftlichen Verkehr gebräuchlich geworden sind. Tagtäglich begegnen dem aufmerksamen Verbraucher Auto-Modelle, Mobiltelefone und sonstige Gebrauchsge___________ 842 843

Vgl. nur BPatG GRUR 2004, 685 ff. – LOTTO. BPatG GRUR 2005, 948 (949) – FUSSBALL WM 2006.

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genstände, die häufig mit Zeichen allein aus Buchstaben und Abkürzungen benannt werden (z.B. MX-5, Z 4; K610i). Niemand würde in diesem Zusammenhang jedoch ernsthaft an der abstrakten Markenfähigkeit der betreffenden Bezeichnungen zweifeln. Erkennt man mit Fezer die Kategorie der Eventmarke dem Grunde nach an,844 so liegt es nahe zu konstatieren, dass im Zeitalter der Informationsgesellschaft auch die Organisation, Finanzierung, Veranstaltung und Vermarktung eines Großereignisses Gegenstand der Produktidentifikation sein kann. Dieser Schritt fällt auch deshalb nicht sonderlich schwer, da namentlich der EuGH845 und mit ihm der BGH846 von einer weit verstandenen Herkunftsfunktion der Marke ausgehen. Danach kommt es allein darauf an, dass die Marke dem Verkehr die Gewähr dafür bietet, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr gekennzeichnet sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens, das für die Qualität verantwortlich gemacht werden kann, hergestellt oder erbracht werden. Diese Voraussetzung wird durch die Eventmarke erfüllt, garantiert sie doch eine vom Veranstalter des Events autorisierte Benutzung, die der umfänglichen Kontrolle des Markeninhabers unterliegt. Die Eventmarke identifiziert und kommuniziert damit in gleicher Weise unternehmerische Leistungen im Wirtschaftsverkehr wie die herkömmliche Produktmarke. Auch ohne klassische Herkunftsfunktion ist die abstrakte Unterscheidungskraft der Eventmarke damit grundsätzlich anzuerkennen.847 Der BGH ist auf diese Frage in seinem Beschluss zur Marke „FUSSBALL WM 2006“848 bezeichnenderweise mit keinem Wort eingegangen. Nicht abstrakt unterscheidungskräftig sind dagegen alle nicht weiter spezifizierten Eventmarken wie beispielsweise „Weltmeisterschaft“ oder „Deutsche Meisterschaft“. Bei diesen Zeichen handelt es um übliche Bestandteile des allgemeinen Wortschatzes ohne Bezug zu einem bestimmten Ereignis. Da es sowohl Weltmeisterschaften als auch Deutsche Meisterschaften in zahlreichen unterschiedlichen Sportarten gibt, kann der Verkehr eine genaue Zuordnung eines Produkts zu einem Unternehmen überhaupt nicht vornehmen. In keinem Fall erscheint ein solches Zeichen geeignet, als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, dem die Kontrolle über die so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen obliegt, aufgefasst zu werden. Auch unter Zugrundelegung ___________ 844

Vgl. Fezer, Die Eventmarke, S. 321 ff. Siehe bereits unter C. IV. 2. a) bb) (3) (a). EuGH GRUR-Int. 1990, 960 ff. – HAG II; GRUR-Int. 1996, 1144 ff. – BristolMyers Squibb/Paranova; EuGH GRUR 1998, 922 ff. – Canon. 846 BGH GRUR 1999, 496 ff. – Tiffany; GRUR 2000, 723 ff. – LOGO; GRUR 2001, 240 (242) – Swiss Army. 847 Fezer, Die Eventmarke, S. 321 (327); Gaedertz, WRP 2006, 526 (527); zweifelnd dagegen Rieken, MarkenR 2006, 439 (440 f.). 848 BGH GRUR 2006, 850 ff. – FUSSBALL WM 2006. 845

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der erweiterten Herkunftsfunktion lässt sich folglich eine abstrakte Unterscheidungseignung nicht feststellen. Irrelevant ist es dagegen, dass Eventmarken häufig auf Merchandisingprodukten angebracht werden und es insoweit an einer Selbstständigkeit des Zeichens fehlt. Gerade bei Gegenständen minderer Qualität macht der Abdruck einer Eventbezeichnung die Ware erst zu dem, was sie ist. Wie jedoch bereits ausführlich dargelegt wurde849, kann es im Rahmen des Eintragungsverfahrens nicht auf die spätere Verwendung einer Marke ankommen. Diese hat das DPMA überhaupt nicht zu prüfen. Entscheidend ist allein, ob ein Zeichen generelle – abstrakte – Unterscheidungskraft aufweist und in irgendeinem erdenklichen Fall als Herkunftshinweis taugt. Dies ist aber bei Eventmarken grundsätzlich der Fall. (bb) Unternehmenskennzeichen, § 5 Abs. 2 MarkenG Kennzeichenrechtlicher Schutz für Veranstaltungstitel erscheint weiterhin nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 MarkenG denkbar. Danach werden alle Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden, als sog. Unternehmenskennzeichen geschützt (vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG). Diesen besonderen Bezeichnungen stehen nach § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen gelten. Das OLG Hamburg850 und ihm folgend das LG Hamburg851 haben die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die FIFA Inhaberin der besonderen Geschäftsbezeichnung „WM 2006“ ist. Tatbestandliche Voraussetzung des § 5 Abs. 2 MarkenG sei, „dass es aus Sicht des Verkehrs ein Objekt gibt, das unabhängig von der Firma des veranstaltenden Unternehmens Träger eines Kennzeichens sein kann“. Die Fußballweltmeisterschaft könne als ein derart unabhängiges Objekt qualifiziert werden, da sie ein zeitlich und räumlich abgrenzbares sportliches und kulturelles Großereignis sei und weiterhin eine eigene Organisation aufweise, „die nicht nur den Austragungsmodus und die Spielregeln sowie den organisatorischen Rahmen für die eigentliche Sportveranstaltung bestimmt, bereitstellt und überwacht, sondern die dieses Ereignis für das Publikum erkennbar auch in vielfältigen Ausprägungen des Sponsoring und sonstiger Rechtevermarktung werblich kommuniziert“. Die Fußball-WM werde von der FIFA „mit einer eigens dafür geschaffenen Organisationskommission ___________ 849

Siehe oben unter C. IV. 1. b) dd) (1) (a). OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 ff. – WM 2006. 851 LG Hamburg NJOZ 2006, 2792 ff. – WM 2006 T-Shirt. 850

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unter Assistenz des nationalen Verbandes und dessen eigens gebildeter Organisationskommission durchgeführt“ und stelle sich daher aus Sicht des Publikums als ein „organisatorisch abgegrenzter Teil des Unternehmens“ der FIFA dar.852 Schließlich sei auch irrelevant, ob der Bezeichnung „WM 2006“ überhaupt Unterscheidungskraft zugesprochen werden könne853; denn § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG fordere – anders als § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG – gerade nicht, dass es sich bei dem Zeichen um eine von Haus aus unterscheidungskräftige Bezeichnung handele. Vielmehr könne Kennzeichenschutz auch kraft Verkehrsdurchsetzung entstehen. Eine im Herbst 2003 durchgeführte Meinungsbefragung habe ausreichend bestätigt, dass die Begriffskombination „WM 2006“ in Deutschland allein die Fußballweltmeisterschaft 2006 bezeichne, sodass die erforderliche Verkehrsdurchsetzung bejaht werden könne. „So hat die Umfrage einen Bekanntheitsgrad von 69 % aller Befragten und 99 % der Fußballinteressierten, einen Kennzeichnungsgrad von 67 % aller Befragten und 96 % der Fußballinteressierten und einen Zuordnungsgrad von 58 % aller Befragten und 92 % der Fußballinteressierten ergeben.“854. Die Kombination aus der Abkürzung des Wortes „Weltmeisterschaft“ mit der Jahreszahl individualisiere die Veranstaltung daher dergestalt, dass sie für das Publikum von anderen Ereignissen gleicher Art unterscheidbar wird. Dies reiche für die Annahme einer besonderen Geschäftsbezeichnung nach § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG aus.855 Mit dieser Entscheidung wich das OLG Hamburg von seiner früheren Rechtsprechung ab, wonach die Bezeichnung „WM 94“ mangels Verkehrsdurchsetzung nicht als besondere Geschäftsbezeichnung geschützt sei.856 Der Hamburger Beschluss zur Bezeichnung „WM 2006“ markiert ersichtlich eine Einzelfallentscheidung. Keinesfalls darf er dahingehend verstanden wer___________ 852

OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 (223) – WM 2006. Zu dieser Problematik siehe noch ausführlich unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (aa). 854 OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 (223) – WM 2006. 855 OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 (223 f.) – WM 2006. 856 OLG Hamburg NJW-RR 1997, 1265 (1265 f.): „Aber auch die Behauptung, ‚Fußballweltmeisterschaft‘ oder ‚WM‘ sei für die FIFA im Verkehr durchgesetzt, erscheint unschlüssig, unsubstantiiert und aus der Luft gegriffen. (…). ‚WM‘ als Abkürzung für ‚Weltmeisterschaft‘ kann sich auf jede beliebige Sportart beziehen, es erscheint abwegig und hätte deshalb einer Begründung bedurft, warum es gerade auf die FIFA hinweisen sollte. Aber auch in Beschränkung auf ‚Fußball-WM‘ gilt nichts anderes, denn auch hiermit wird für jedermann offensichtlich der Vorgang bezeichnet, durch den in Ausscheidungskämpfen die weltbeste Teilnehmermannschaft ermittelt wird. Selbst wenn dem Verkehr bekannt sein sollte, daß die FIFA diese Ausscheidungskämpfe organisiert, wäre das bedeutungslos, weil es dem Gattungsbegriff ‚Fußballweltmeisterschaft‘ nicht die Fähigkeit verliehe, auf die FIFA als Unternehmen oder Geschäftsbetrieb hinzuweisen. Gäbe es auf der Erde eine einzige Firma, die Düsenflugzeuge herstellt, und wäre das jedem bekannt, würde man trotzdem mit der Verwendung der Produktbezeichnung nicht den Hersteller kennzeichnen, solange mit Verwendung des Worts erkennbar gar nicht auf ihn hingewiesen werden soll.“ 853

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C. Schutzrechte im Sport

den, dass die Titel aller (großen) Sportveranstaltungen als besondere Geschäftsbezeichnung markenschutzfähig wären. Im Rahmen des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG ist es zunächst zwingend erforderlich, dass der Veranstalter unter der fraglichen Bezeichnung einen vom übrigen Unternehmen hinreichend abgegrenzten, organisatorisch verselbstständigten Betriebsteil unterhält.857 Diese Voraussetzung erscheint – wenn überhaupt – von vornherein nur bei globalen Großereignissen wie eben der Fußballweltmeisterschaft oder aber den Olympischen Spielen denkbar, die weitgehend von eigens eingerichteten Organisationskomitees veranstaltet und vermarktet werden.858 Neben dem Erfordernis der organisatorischen Selbstständigkeit des gekennzeichneten Objekts bedarf es im Rahmen des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG weiterhin einer hinreichenden Unterscheidungskraft der Bezeichnung bzw. einer entsprechenden Verkehrsdurchsetzung des Kennzeichens. Da erstere im hier zu untersuchenden Zusammenhang vielfach fehlen wird859, kommt es zumeist entscheidend darauf an, ob sich ein Zeichen im Verkehr als konkreter Veranstaltungstitel durchgesetzt hat. Das OLG Hamburg hat dies für die Bezeichnung „WM 2006“ auf Grundlage einer Meinungsumfrage bejaht und sein Ergebnis mit der Feststellung untermauert, dass die Fußballweltmeisterschaft die einzige Veranstaltung im Jahre 2006 sei, die unter der Bezeichnung „WM 2006“ stattfinde. Dies überrascht und ist in der Sache nicht richtig. 2006 fanden zahlreiche Weltmeisterschaften in unterschiedlichen Sportarten statt. Zu den bekanntesten zählen neben der Fußballweltmeisterschaft die Weltmeisterschaften im Hockey (diese zumal ebenfalls in Deutschland), Basketball, Schwimmen und Wasserball. Alle diese Veranstaltungen wurden im Verkehr als „WM 2006“ tituliert, auch wenn die Fußballweltmeisterschaft dabei sicherlich den größten Stellenwert einnahm. Es erscheint von vornherein bedenklich, die Bezeichnung „WM 2006“ zugunsten eines einzelnen Veranstalters zu monopolisieren und alle anderen Veranstalter von Weltmeisterschaften im Jahre 2006 von einer markenmäßigen Benutzung dieses Zeichens auszuschließen. Da aber jedenfalls ein allgemeiner Schutz vor Monopolisierung dergestalt, dass bestimmte freihaltebedürftige Angaben unabhängig vom Grad der Zuordnung niemals Kennzeichnungskraft erwerben kön-

___________ 857 Vgl. etwa Lerach, Kennzeichenschutz für Veranstaltungen, S. 406 ff. Dies verkennt das OLG Frankfurt a.M. (SpuRt 2011, 164 f.), wenn es der Bezeichnung „JimClark-Revival“ für eine Motorsportveranstaltung ohne Feststellungen zur organisatorischen Selbstständigkeit der Veranstaltung Schutz als besondere Geschäftsbezeichnung zukommen lässt. Allgemein zum Erfordernis der organisatorischen Selbstständigkeit BGHZ 68, 132 (133, 137) – Der 7. Sinn; 83, 52 (55) – POINT; LG Düsseldorf WRP 1996, 156 (158) – Paracelsus-Messe. 858 Kritisch Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 82 ff.; Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 36 f. Ablehnend Melwitz, Ambush Marketing, S. 92. 859 Siehe dazu eingehend unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (aa).

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nen, nicht (mehr) anzuerkennen ist860, ist zumindest Zurückhaltung bei der Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung angebracht. Ohne individualisierenden Zusatz (z.B. „FIFA WM 2006“ oder „Fußball WM 2006“) dürften Veranstaltungstitel, die für eine Mehrzahl von Wettkämpfen geführt werden, nur bei überragender Bekanntheit als besondere Geschäftsbezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG anzuerkennen sein. Ein Kennzeichnungs- bzw. Zuordnungsgrad von „nur“ 67 % bzw. 58 % erscheint dabei noch nicht ausreichend. Im Ergebnis dürfte danach markenrechtlicher Schutz für Eventbezeichnungen nach § 5 Abs. 2 MarkenG nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein.861 So gab es beispielsweise tatsächlich nur eine Veranstaltung, die unter der Bezeichnung „Olympia 2006“ stattfand. Da überdies von einer hinreichenden Verkehrsdurchsetzung dieses Zeichens auszugehen sein dürfte, ließe sich ein markenrechtlicher Schutz als besondere Geschäftsbezeichnung wohl annehmen. (cc) Werktitel, § 5 Abs. 3 MarkenG Bis dato weitgehend ungeklärt ist die Frage, ob der Titel einer Sportveranstaltung als Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG geschützt sein kann. Als erstes Gericht hat das OLG Hamburg diese Problematik überhaupt angesprochen. Mangels entsprechenden Sachvortrags sah es sich jedoch außer Stande, „die sicherlich interessante Rechtsfrage klären zu lassen, ob die (…) Fußballweltmeisterschaft ein dem Titelschutz zugängliches Werk darstellt“862. Der BGH hielt es in seinem WM-Marken-Urteil vom 12.11.2009 zwar nicht generell für ausgeschlossen, dass die Bezeichnung einer Sportveranstaltung Werktitelschutz genießen kann. Da sich die FIFA auf einen solchen Schutz jedoch nicht explizit berufen hatte, brauchte letztlich nicht entschieden werden, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 MarkenG tatsächlich vorlagen.863 Dies wird an dieser Stelle zum Anlass genommen, um einige grundsätzliche Überlegungen zum Werktitelschutz für Sportveranstaltungen anzustellen. α) Allgemeines zum Werktitelschutz Ehemals in § 16 Abs. 1 UWG a.F. geregelt, findet sich der Werktitelschutz seit Inkrafttreten des Markengesetzes nunmehr in den §§ 5 Abs. 3, 15 MarkenG wieder. Diese verleihen dem Berechtigten ein absolutes Recht, das es ihm er___________ 860 Vgl. BGH GRUR 2001, 1050, (1051) – Tagesschau; BGH GRUR 2001, 1054 (1056) – Tagesreport; OLG München ZUM 1999, 582 (583) – buecher.de; anders noch BGHZ 8, 387 (389) – Fernsprechnummer; 24, 238 (242) – tabu I. 861 Vgl. auch Furth, Ambush Marketing, S. 135 ff.; Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 37; Heermann, Ambush Marketing, S. 72 f. 862 OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 (223) – WM 2006. 863 BGH GRUR 2010, 642 (644) ff. – WM-Marken.

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laubt, Dritte weitgehend von einer nicht genehmigten Titelnutzung auszuschließen. Aufgrund dieses starken Ausschließlichkeitsrechts erfährt der Werktitelschutz in der Praxis nicht nur zunehmende Bedeutung, sondern auch eine immer weitergehende sachliche Ausweitung. Trotz langjähriger Diskussionen in Rechtsprechung und Lehre ist noch immer nicht im Detail geklärt, welche Werke einem Titelschutz überhaupt zugänglich sind. Hauptaufgabe eines Titels ist es, das durch ihn gekennzeichnete Werk zu individualisieren und es so von anderen Werken abzugrenzen. Dem Werktitel kommt damit zuvorderst Identifizierungsfunktion zu.864 Keinesfalls darf dabei jedoch der Begriff des Werkes mit dem urheberrechtlichen Werkbegriff gleichgesetzt werden. Anders als im Urheberrecht erfordert der kennzeichenrechtliche Schutz gerade keine eigenschöpferische Leistung des Werkschaffenden im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG.865 Das Kennzeichenrecht schützt nicht die schöpferische Leistung des Urhebers, sondern ausschließlich die Bezeichnung eines Werkes. Ausreichend, aber auch erforderlich ist daher ein irgendwie gearteter geistiger Charakter des betitelten Produkts. Bei immateriellen Arbeitsergebnissen, die nach der Verkehrsauffassung bezeichnungsfähig sind, wird sich ein geistiger Gehalt regelmäßig bejahen lassen.866 Dies bestätigt auch ein Blick auf die Aufzählung in § 5 Abs. 3 MarkenG. Erfasste der wettbewerbsrechtliche Werktitelschutz nach § 16 Abs. 1 UWG a.F. seinem Wortlaut nach noch ausschließlich Druckschriften, so gelten nach dem heutigen Normtext des § 5 Abs. 3 MarkenG überdies die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken als Werktitel im Sinne des Markenrechts. Grundsätzliche sachliche Änderungen gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage waren mit dieser Neufassung nicht beabsichtigt.867 Dies resultiert aus dem Umstand, dass nach Auffassung der Rechtsprechung bereits unter Geltung des § 16 Abs. 1 UWG a.F. außer Druckwerken auch zahlreiche andere geistige Werke anerkanntermaßen Gegenstand des Werktitelschutzes sein konnten.868 Dieser seit jeher zu be___________ 864 So bereits RGZ 104, 88 (89) – Trotzkopf. Weiterhin BGH GRUR 1958, 354 (357) – Sherlock Holmes; GRUR 1960, 346 (347) – Naher Osten; GRUR 1990, 218 (219) – Verschenktexte I. Umfassend zu den einzelnen Funktionen des Werktitels Deutsch/ Ellerbrock, Titelschutz, Rdnrn. 15 ff. 865 Fast einhellige Ansicht. Vgl. RegE MarkenG BT-Drs. 12/6581, S. 67; BGH GRUR 1977, 543 (545) – Der 7. Sinn; Peschel-Mehner, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, Kap. 72 Rdnr. 2; Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnr. 26 m.w.Nachw. auch zur abweichenden Auffassung. 866 Vgl. hierzu die Leitentscheidung zum Schutz von Software, BGH GRUR 1998, 155 (156) – PowerPoint. 867 Vgl. RegE MarkenG BT-Drs. 12/6581, S. 67. Weiterhin BGH GRUR 1999, 581 (582) – Max; GRUR 2000, 70 (72) – SZENE. 868 Für Film- und Bühnenwerke etwa BGHZ 26, 53 (60) – Sherlock Holmes; für Fernseh- und Hörfunksendungen BGH GRUR 1977, 543 (545) – Der 7. Sinn; GRUR

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obachtenden Tendenz einer stetigen Ausweitung des Werktitelschutzes hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er eine nicht abschließende Aufzählung titelschutzfähiger Werke in die Regelung des § 5 Abs. 3 MarkenG aufgenommen hat. Alle mit den explizit genannten Erzeugnissen „vergleichbaren Werke“ sollen ebenfalls einem Werktitelschutz zugänglich sein. Was dabei jedoch im Einzelnen als „sonstiges vergleichbares Werk“ angesehen werden kann, ist Gegenstand heftiger Kontroversen. Keine Unterstützung kann in diesem Zusammenhang die teilweise vertretene Auffassung869 erfahren, der Werktitelschutz sei stets subsidiär gegenüber dem Markenschutz nach § 3 Abs. 1 MarkenG. Zwar lässt sich ein uneingeschränktes Nebeneinander von Marken- und Titelschutz nicht mit Hinweis auf § 2 MarkenG begründen, da dieser lediglich besagt, dass der Schutz nach diesem Gesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz von Kennzeichen nicht ausschließt. Der Regelungsgehalt der Norm beschränkt sich demnach allein darauf, dass Verhältnis der Vorschriften des MarkenG zu anderen Gesetzen festzulegen. Keine Aussage wird dagegen zur Konkurrenz von Anspruchsgrundlagen innerhalb des MarkenG getroffen.870 Allerdings lässt bereits § 1 MarkenG, der Marken und geschäftliche Bezeichnungen (demnach auch Werktitel) gleichwertig nebeneinander aufführt, erkennen, dass nach der Intention des Gesetzgebers ein paralleles Eingreifen von Marken- und Titelschutz grundsätzlich möglich sein soll. Bekräftigt wird diese Auffassung durch § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, aus dem sich schließen lässt, dass geschäftliche Bezeichnungen, also auch Werktitel, ohne weiteres zusätzlich als Marke eingetragen werden können. Denn die Vorschrift enthält insoweit keine Ausschlussgründe.871 Für ein uneingeschränktes Nebeneinander sprechen schließlich auch die unterschiedlichen Schutzrichtungen der §§ 3 und 5 MarkenG. Während es zur Hauptfunktion der Marke gehört, auf die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung hinzuweisen, ist ein Titel zuvorderst inhaltsbezogen und dient in erster Linie der Unterscheidung des einen Werkes von anderen. Mittlerweile hat sich auch der BGH eindeutig auf den Standpunkt gestellt, dass unter der Geltung des MarkenG Werktiteln allgemein ein Markenschutz nicht von vornherein versperrt sein dürfe.872 Marken- und Titelschutz können nach alledem grundsätz-

___________ 1982, 431 (432) – POINT; GRUR 1993, 769 (770) – Radio Stuttgart; für Spiele BGH GRUR 1993, 767 (767 f.) – Zappel-Fisch; für Computerprogramme BGH GRUR 1997, 902 (903) – FTOS; GRUR 1998, 155 (156) – PowerPoint. 869 Z.B. Betten, GRUR 1995, 5 (7 ff.); ders., CR 1995, 383 (383 f.). 870 Deutsch, MarkenR 2005, 185 (185); Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnr. 221. 871 Vgl. Deutsch, MarkenR 2005, 185 (185) m.w.Nachw. 872 BGH GRUR 1998, 155 (156) – PowerPoint; GRUR 2000, 882 (882) – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 (1042) – REICH UND SCHOEN.

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C. Schutzrechte im Sport

lich nebeneinander bestehen, wenn und soweit die jeweiligen Schutzvoraussetzungen vorliegen. β) „Sonstige vergleichbare Werke im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG Schließt damit die im Einzelfall anzuerkennende abstrakte Markenfähigkeit eines Kennzeichens einen parallelen Schutz als Werktitel nicht bereits kategorisch aus, so ist weiter zu fragen, welche Produkte generell als „sonstige vergleichbare Werke“ im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG qualifiziert werden können. Teile der Literatur873 sprechen sich für eine großzügige Handhabung des Werktitelschutzes aus und erachten praktisch alle verkehrsfähigen geistigen Produkte als schutzfähig. Veranstaltungen und Veranstaltungskonzepte aller Art, Vergnügungs- und Freizeitkonzepte, Finanzprodukte (z.B. Anlage- und Vermögensverwaltungsstrategien), betriebswirtschaftliche oder sonstige Organisationskonzepte (etwa Werbekonzepte), Schulungsmethoden, Diätprogramme, Rezepturen, technische Erfindungen und Know-How sowie ähnliche Erzeugnisse seien als Werke im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG anzuerkennen. Dem steht eine starke Lehrmeinung874 gegenüber, die einen Werktitelschutz für Veranstaltungen, Konzepte, Programme und dergleichen generell ablehnt. Der BGH scheint einer extensiven Heranziehung des § 5 Abs. 3 MarkenG eher skeptisch gegenüberzustehen. So verneinte er etwa die kennzeichenrechtliche Werkeigenschaft eines einmaligen Musikfestivals mit der Begründung, es fehle die erforderliche Vergleichbarkeit des fraglichen Events mit den anerkannten Schutzobjekten.875 Er führte hierzu aus, dass die Veranstaltung von Konzerten, deren einzige programmatische Besonderheit es sei, dass sie sich auf europäische Musik beziehen, vom Verkehr nicht als ein besonders bezeichnungsfähiges Werk angesehen werde; solche Konzertveranstaltungen stellten vielmehr eine Form der Dienstleistung dar, die allenfalls aufgrund besonderer Umstände entweder als individuelles Ereignis oder als eine einheitliche, in ihrer Gesamtheit bezeichnungsfähige Reihe oder Serie erscheinen und dann ausnahmsweise titelschutzfähig sein könnten. Unter Rekurs auf diese Rechtsprechung des BGH entschied das LG Düsseldorf, dass einer jährlich wiederkehrenden Messe zu einem bestimmten wirtschaftlichen oder wissenschaftlichen Thema Titelschutz zuzuerkennen sei, da eine Messereihe jedenfalls vom Verkehr als besonders bezeichnungsfähiges Ereignis angesehen werde.876 Anders ___________ 873

Fezer, Die Eventmarke, S. 321 (334); Ingerl, WRP 1997, 1127 (1132). Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnrn. 46, 48; Deutsch, GRUR 2000, 126 (128 f.); Kröner, Neuere Entwicklungen im Bereich des Titelschutzes, S. 565 (573). 875 BGH GRUR 1989, 626 (627) – Festival Europäischer Musik. 876 LG Düsseldorf WRP 1996, 156 (159) – Paracelsus-Messe. 874

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als dies bei der vom BGH zu beurteilenden einmaligen Konzertveranstaltung der Fall war, stünden die Messen unter einer bestimmten gemeinsamen Themenstellung. Dies erwecke – nicht zuletzt aufgrund des von vornherein festgelegten Veranstaltungsprogramms – beim angesprochenen Publikum den Eindruck eines geschlossenen Ereignisses, das üblicherweise mit einem Namen versehen werde. γ) Sportveranstaltungen als „vergleichbare Werke“? Ein Werktitelschutz für Sportveranstaltungen877 scheint sich nach diesen Ausführungen jedenfalls dann aufzudrängen, wenn es sich – wie meistens – um wiederkehrende Sport-Events wie Welt- und Europameisterschaften sowie Liga- und Pokalwettbewerbe handelt. Auch diese folgen einem vorgegebenen Konzept und stellen sich den interessierten Verkehrskreisen als eine organisatorische Einheit dar. Dabei würde jedoch ein wesentlicher Aspekt übergangen. Nicht jede wiederkehrende organisatorische Leistung ist dem Titelschutz zugänglich. Vielmehr bedarf es zwingend auch eines gewissen geistigen (immateriellen) Gehalts des namensmäßig bezeichneten Werks. Auf dieses Erfordernis gänzlich zu verzichten, wäre mit dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 MarkenG, der ausschließlich Werke mit immateriell-geistigem Charakter aufzählt, keinesfalls zu vereinbaren.878 Diesem Umstand hat das LG Düsseldorf nicht hinreichend Rechnung getragen als es in der erwähnten Paracelsus-Messe-Entscheidung879 Werktitelschutz bejahte, ohne sich vorher mit der Frage auseinanderzusetzen, worin überhaupt der geistige Gehalt einer auf Medizin und Heilkunde ausgerichteten Messeveranstaltung besteht. Von einem immateriellen Arbeitsergebnis kann bei Veranstaltungen und Events richtigerweise nur dann gesprochen werden, wenn ihnen ein besonderes geistig erfassbares Konzept innewohnt, oder aber wenn sie selbst geistige Inhalte vermitteln.880 Der geistige Gehalt von (Kunst-) Ausstellungen wird sich zumeist ohne großen Begründungsaufwand feststellen lassen. Auch Messen und Konzerte können im Einzelfall als immaterielle Arbeitsergebnisse titelschutzfähig sein. Dies insbesondere dann, wenn der Veranstaltung ein gewisses künstlerisches oder ästhetisches Moment zugrunde liegt. Der geistige Charakter einer Sportveranstaltung erscheint indes nur schwer auszumachen. Weder ist das organisatorische Konzept sportlicher Wettbewerbe ___________ 877 Eingehend zur rechtlichen Beurteilung einer Veranstaltung als vergleichbares Werk im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG Lerach, Kennzeichenschutz für Veranstaltungen, S. 450 ff. 878 So auch Berberich, WRP 2006, 1431 (1433). 879 LG Düsseldorf WRP 1996, 156 (159) – Paracelsus-Messe. 880 Vgl. Berberich, WRP 2006, 1431 (1434).

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C. Schutzrechte im Sport

Ausdruck besonderer Geistigkeit noch vermitteln Sportler und Veranstalter nennenswerte geistige Inhalte. In den allermeisten Sportarten geht es allein um einen Kräfte- und Leistungsvergleich der teilnehmenden Sportler. Ihre Darbietungen beschränken sich regelmäßig auf das Zurschaustellen körperlichen Einsatzes und Kampfeseifer. Ein künstlerisches Element schwingt dabei kaum einmal mit. Allerdings sind durchaus auch Veranstaltungen denkbar, bei denen dem Zuschauer ein geistiger Gehalt übermittelt wird – man denke etwa an Tanzwettbewerbe und Eisrevues. Zwar steht auch bei diesen das Siegen im Mittelpunkt, die Darbietung beschränkt sich jedoch nicht allein auf zufällige körperliche Kraftakte, sondern enthält vielmehr zahlreiche stilistische Elemente mit ästhetischem Aussagegehalt. Eine Vergleichbarkeit mit Bühnenwerken beispielsweise lässt sich in diesen Fällen kaum von der Hand weisen. Dennoch wird man auch diesen Sportveranstaltungen Werktitelschutz im Ergebnis absprechen müssen. Als Schutzgegenstand des § 5 Abs. 3 MarkenG kommen all diejenigen immateriellen Arbeitsergebnisse in Betracht, die nach der Verkehrsauffassung bezeichnungsfähig und bezeichnungswürdig sind. Es kommt mithin entscheidend auf die Bezeichnungswürdigkeit des betreffenden Arbeitsergebnisses, nicht aber der dem Ergebnis zugrundeliegenden Dienstleistungshandlung an. Nur wenn der Verkehr das geistig geprägte Arbeitsergebnis selbst als Werk im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG ansieht, lässt sich ein Titelschutz begründen. Liegt der Schwerpunkt einer Bezeichnung dagegen auf der das Leistungsergebnis erschaffenden Dienstleistungshandlung, so wird der Verkehr in ihr lediglich einen Hinweis auf den jeweiligen Anbieter erblicken. Ein gesondert bezeichnungsbedürftiges immaterielles Werk lässt sich in diesem Fall nicht annehmen. Überträgt man diese Überlegungen auf professionelle Sportevents, so ist zu konstatieren, dass in aller Regel die organisatorische Leistung des Veranstalters (Planung, Organisation und Finanzierung des Wettbewerbs) im Vordergrund stehen wird. Anders als beispielsweise bei Kunstausstellungen, bei denen der Akt der Organisation neben dem Ergebnis der Zusammenstellung der einzelnen Kunstwerke unter bestimmten (thematischen oder künstlerischen) Aspekten erheblich an Bedeutung verliert, erweist sich bei Wettbewerben im Profisport die vorbereitende Tätigkeit des jeweiligen Veranstalters wegen des enormen logistischen und finanziellen Aufwands auch nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung regelmäßig als die eigentlich bezeichnungswürdige Leistung. Die Namen von Sportveranstaltungen sind daher nicht als „sonstige vergleichbare Werke“ einem Werktitelschutz zugänglich.881 ___________ 881

So auch Weber/Jonas/Hackbarth/Donle, GRUR-Int. 2009, 839 (845); FuchsWissemann, MarkenR 2007, 372 (374); Berberich, WRP 2006, 1431 (1437); Deutsch/Ellerbrock, Titelschutz, Rdnr. 48. Kritisch auch Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 92 f. A.A. dagegen Fezer, Die Eventmarke, S. 321 (334), ohne sich jedoch mit den hier diskutierten Problemfeldern auseinanderzusetzen. Nach Rieken, Schutz olympischer

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Allein diese strenge Sichtweise wird dem oftmals betonten Bestreben gerecht, eine Ausuferung des Werktitelschutzes zu unterbinden. Letzteres erscheint in mehrfacher Hinsicht geboten.882 Zunächst muss es sich den interessierten Verkehrskreisen ohne größeren Aufwand erschließen können, ob eine Bezeichnung Werktitelschutz genießt oder nicht. Andernfalls drohen Rechtsunsicherheit und fehlende Vorhersehbarkeit von Kennzeichenkollisionen. In diesem Zusammenhang erweist sich insbesondere die fehlende Registerpublizität beim Titelschutz als problematisch. Wegen des Fehlens eines formellen Eintragungsverfahrens eröffnen sich dem Einzelnen nur unzureichende Recherchemöglichkeiten – auch und gerade im Hinblick auf die Existenz prioritätsälterer Rechte. Da die Eintragungsfähigkeit eines Werktitels darüber hinaus zumeist leichter zu bejahen sein wird als die einer Produktmarke nach den §§ 3, 4, 8 MarkenG883, würde eine unreflektierte Ausdehnung des Schutzbereichs des § 5 Abs. 3 MarkenG in vielen Fällen die Schutzvoraussetzungen der Produktmarke aushebeln. Insgesamt erscheint der Schluss naheliegend, dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Kodifikation der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 1 UWG a.F., die nunmehr in §§ 5 Abs. 3, 15 MarkenG ihren Niederschlag gefunden hat, den Anwendungsbereich des Werktitelschutzes weitgehend festlegen wollte. Es dürfte kaum beabsichtigt gewesen sein, einer noch über die bisherige Rechtsprechung hinausgehenden Ausweitung des Titelschutzes Tür und Tor zu öffnen.884 Kennzeichenrechtlicher Schutz aus § 5 Abs. 3 MarkenG lässt sich daher für nicht ausdrücklich genannte Werke nur mit größter Vorsicht und allenfalls bei unmittelbarer Vergleichbarkeit annehmen. Bei Sportveranstaltungen ist diese Voraussetzung – wie gesehen – grundsätzlich nicht erfüllt.

___________ Symbole, S. 38 ff., soll ein Werktitelschutz jedenfalls für olympische Bezeichnungen möglich sein. Weitgehend für einen Schutz der Eventbezeichnung als Werktitel Melwitz, Ambush Marketing, S. 103 ff., mit der Begründung, dass jedenfalls Sportgroßveranstaltungen, die aus einer Serie von Einzelveranstaltungen bestehen, einem gemeinsamen geistigen Konzept unterliegen, hinter das die organisatorischen Leistungen der Veranstalter zurücktreten. Gegen diesen Argumentationsansatz zu Recht Furth, Ambush Marketing, S. 149. 882 Umfassend Berberich, WRP 2006, 1431 (1437 ff.). 883 Nach allgemeiner Ansicht sind vor allem die Anforderungen an die konkrete Unterscheidungskraft bei Werktiteln erheblich reduziert, vgl. BGH GRUR 2003, 440 (441) – Winnetous Rückkehr; GRUR 2002, 176 (176) – Auto-Magazin; weiterhin Berberich, WRP 2006, 1431 (1438) m.w.Nachw. Daher können letztlich Bezeichnungen, deren Eintragung als Marke an § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheitern würde, jedenfalls Schutz als Werktitel erlangen. 884 Vgl. Furth, Ambush Marketing, S. 149; Peschel-Mehner, in: v. Hartlieb/Schwarz (Hrsg.), Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, Kap. 72 Rdnr. 9.

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(d) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG Bei der Prüfung der Eintragungshindernisse des § 8 MarkenG sind nach Auffassung des BGH885 auch bei Eventmarken die allgemeinen Maßstäbe des § 8 Abs. 2 MarkenG heranzuziehen. Mit aller Deutlichkeit spricht der BGH aus, dass eine begriffliche Kategorisierung entsprechender Kennzeichnungen als Ereignis- bzw. Eventmarke insoweit bedeutungslos ist. Insbesondere kann sie nicht zu geringeren Anforderungen an die Schutzvoraussetzungen derartiger Bezeichnungen führen. Auch die Eventmarke kann folglich nur dann als Marke eingetragen werden, wenn sie sämtliche Eintragungsvoraussetzungen erfüllt. Erforderlich sind demnach vor allem eine konkrete Unterscheidungskraft der Marke sowie ein fehlendes Freihaltebedürfnis. Auch wenn sich bei der nunmehr gebotenen Prüfung der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG deren Anwendungsbereiche im Einzelfall überschneiden können, geht der BGH im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH886 davon aus, dass beide Vorschriften grundsätzlich unabhängig und gesondert voneinander zu prüfen sind. So kann allein das Bestehen eines möglichen Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht dazu führen, dass an die Unterscheidungskraft des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erhöhte Anforderungen gestellt werden müssten. Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall, in dem das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vorliegt. Hier verbietet es bereits der Eintragungsanspruch nach § 33 Abs. 2 MarkenG, von erhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen. (aa) Fehlende Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Wann eine Eventmarke konkret unterscheidungskräftig ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Vielmehr kann eine Antwort auf diese Frage nur bezogen auf den jeweiligen Einzelfall gefunden werden. Die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist stets im Hinblick auf die konkreten Waren und/oder Dienstleistungen zu untersuchen, für die markenrechtlicher Schutz begehrt wird. Entscheidendes Gewicht kommt dabei der Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu. Dem Zeichen muss die konkrete Eignung zukommen, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen abgrenzt.887 Ausgehend von diesen Grundsätzen erweisen sich Veranstaltungs___________ 885

BGH GRUR 2006, 850 (854 ff.) – FUSSBALL WM 2006. EuGH GRUR 2003, 514 ff. – Linde, Winward, Rado; GRUR 2004, 674 (677) – Postkantoor. 887 St. Rspr.; vgl. etwa EuGH GRUR 1999, 723 (727) – Chiemsee; GRUR-Int. 2005, 135 (136) – Maglite; BGH GRUR 2005, 417 (418) – BerlinCard. 886

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titel dann als konkret unterscheidungskräftig, wenn sich die jeweilige Bezeichnung nicht bloß in einem beschreibenden Begriffsinhalt erschöpft, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen unzweifelhaft als solcher erfasst wird. Zudem darf es sich nicht ausschließlich um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handeln, welches vom Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.888 In der Entscheidung FUSSBALL WM 2006 führt der BGH aus, die „sprachübliche Bezeichnung von Ereignissen“ gehöre zu der Fallgruppe der nicht unterscheidungskräftigen Zeichen, „und zwar nicht nur für das Ereignis selbst, sondern auch für Waren und Dienstleistungen, die vom Verkehr mit diesem Ereignis in Zusammenhang gebracht werden, sei es als Sonderanfertigung, als Sonderangebot oder als notwendige oder zusätzliche Leistung aus Anlass dieses Ereignisses“889. Der BGH begründet dieses Ergebnis mit der Überlegung, die ein Ereignis beschreibende Angabe sei gemeinfrei, weshalb insoweit eine herkunftshinweisende Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen ausscheide. Allein das aktuell stattfindende Ereignis mache dessen Benennung noch nicht zu Marke. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass eine Eventmarke die mit ihr versehenen Waren oder Dienstleistungen der Sponsoren einer Sportveranstaltung als Produkte des Merchandisings identifizieren und von Produkten der Nichtsponsoren unterscheiden soll. Da die Hauptfunktion einer Marke darin bestehe, dem Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, müsse sie die Gewähr dafür bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle ein und desselben Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind. Die Verbindung einer bestimmten Leistung mit einer Marke bringe zum Ausdruck, dass das hinter der Marke stehende Unternehmen für die Qualität der Leistung verantwortlich gemacht werden könne. Auch in den Fällen einer Lizenzierung sei dieses Merkmal erfüllt, wenn der Markeninhaber bestimmte Produktvorgaben mache und sich die Möglichkeit der Kontrolle der von dem Dritten (Sponsor) erbrachten Leistungen vorbehalte. Denn auch hier mache der Verkehr den Markeninhaber für die Qualität der unter der Kennzeichnung angebotenen Waren oder Dienstleistungen verantwortlich. Vor der Entscheidung des BGH hat auf europäischer Ebene die Nichtigkeitsabteilung des HABM eine eher großzügige Linie vertreten. Am 28.10.2005 kam das HABM nach einem auf Löschung gerichteten Antrag des Süßwarenherstellers Ferrero zu dem Ergebnis, der FIFA stünden in umfassender Weise die Gemeinschaftsmarken „WM 2006“, „WORLD CUP 2006“, „GERMANY 2006“, „WORLD CUP GERMANY“ und „WORLD CUP 2006 GERMANY“ ___________ 888 Vgl. BGH GRUR 2002, 816 (817) – Bonus II; GRUR 2002, 1070 (1071) – Bar jeder Vernunft. 889 BGH GRUR 2006, 850 (854) – FUSSBALL WM 2006.

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C. Schutzrechte im Sport

zu.890 Obwohl die verwendeten Begriffe einzeln möglicherweise nicht unterscheidungskräftig oder gar beschreibend seien, gelte dies nicht für die eingetragenen Kombinationen. Denn es bestehe keine Verbindung zwischen Weltmeisterschaften und den Waren oder Dienstleistungen, für die die Zeichen registriert wurden. So bilde auch die Bezeichnung „WM 2006“ keinen grammatikalisch korrekten Ausdruck und spiele höchstens auf die Austragung von Weltmeisterschaften irgendwann im Jahr 2006 an.891 Eine solche bloße Andeutung könne nicht dazu führen, dass dem Zeichen für alle registrierten Produkte die Unterscheidungskraft fehle. Auch ein Freihaltebedürfnis sei nicht anzunehmen. Die Fußballweltmeisterschaft stelle das weltweit wichtigste Ereignis in sportlicher und wirtschaftlicher Hinsicht dar. Es sei allgemein üblich, den Bezeichnungen kultureller und sportlicher Events rechtlichen Schutz zu gewähren. Die betreffenden Zeichen seien nicht bloß beschreibender Natur, da sie beim Verkehr die Vorstellung hervorriefen, die Fußballweltmeisterschaft werde von der FIFA veranstaltet. Dies belege nicht zuletzt der Umstand, dass Ferrero selbst in der FIFA den Organisator der Weltmeisterschaft erblickte. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden folglich die in Streit stehenden Bezeichnungen und damit auch die gekennzeichneten Produkte ohne weiteres der FIFA zuordnen. Der Markenfunktion werde hierdurch Genüge getan. Dieser Auffassung, der auch die Beschwerdekammer des HABM eine klare Absage erteilt hat,892 hat sich der BGH in ihrer Allgemeinheit zu Recht nicht angeschlossen. In der bloß beschreibenden Bezeichnung eines konkreten Sportereignisses erblickt der Verkehr nach zutreffender Auffassung des BGH keinen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Vielmehr fasst die überragende Mehrheit der Bevölkerung Bezeichnungen wie „Fußball WM 2006“ oder „Olympische Spiele 2008“ lediglich als Hinweis auf das entsprechende Sportereignis auf. Wird folglich ein bestimmtes Produkt mit einem derartigen Hinweis versehen, ruft dieser beim Konsumenten zwar das Ereignis als solches in Erinnerung; dagegen erscheint es wirklichkeitsfremd anzunehmen, der Verkehr werde überdies – sofern er überhaupt die Verbindung zum jeweiligen Veranstalter reflexartig assoziiert – davon ausgehen, dass das gekennzeichnete Pro___________ 890 HABM, Entscheidung v. 28.10.2005 – Az. 969C 002155521, 972C 002152817, 970C 002153005, 968C 002047843 und 971C 002152635. Kritisch Lerach, MarkenR 2008, 461 (462); Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (414). In gleicher Weise entschied das HABM später auch zu den Gemeinschaftsmarken „EM 2008“ und „EURO 2008“, vgl. dazu Buchroithner/Albiez/Miceli, K&R 2008, 208 (209). 891 HABM, Entscheidung v. 28.10.2005 – Az. 969C 002155521 Rdnrn. 19 f. – WM 2006. 892 HABM Beschwerdekammer, Entscheidung v. 30.06.2008 – Az. R 1466/2005-I – World Cup 2006; Az. R 1467/2005-I – Germany 2006; Az. R 1468/2005-I – WM 2006; Az. R 1469/2005-I – World Cup Germany; Az. R 1470/2005-I – World Cup 2006 Germany. Zustimmend Lerach, MarkenR 2008, 461 (464 ff.).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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dukt unter der Verantwortlichkeit des Veranstalters hergestellt wurde. Zu Recht führt der BGH aus, dass es nach allgemeiner Lebensauffassung ausgeschlossen werden könne, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in den so verwendeten Zeichen Unterscheidungsmittel bezüglich der Herkunft eines Produkts aus einem bestimmten Unternehmen erkennen.893 Dies gilt – entgegen der Ansicht der BPatG894 – nicht nur hinsichtlich solcher Waren und Dienstleistungen, die in einem erkennbaren Zusammenhang mit der Durchführung der betreffenden Sportveranstaltung stehen (z.B. Reisedienste, Bewirtungsleistungen oder Medienprodukte). Auch der Kennzeichnung von Produkten ohne jeden Veranstaltungsbezug kommt keine Unterscheidungskraft zu. Werden beispielsweise „Allerweltsartikel“ wie Tassen, T-Shirts oder Lebensmittelverpackungen mit der Bezeichnung „Fußball WM 2006“ versehen, steht auch hier der glatt beschreibende Charakter des Zeichens im Vordergrund. Der Verkehr wird regelmäßig nicht annehmen, dass das so gekennzeichnete Produkt aus dem Verantwortungsbereich der FIFA stammt. Auch bei diesen Waren und Dienstleistungen besteht für den Verkehr kein Grund, eine lediglich das betreffende Ereignis als solches bezeichnende, an sich nicht unterscheidungskräftige Angabe allein deshalb als Hinweis auf die Ursprungsidentität der mit ihr versehenen Waren oder Dienstleistungen aufzufassen, weil ihm bekannt ist, dass Ausrichter solcher Großveranstaltungen in aller Regel mit Sponsoren zusammenarbeiten und diese berechtigt sind, ihre Waren oder angebotenen Dienstleistungen mit der Marke zu kennzeichnen. Allgemein kann damit festgehalten werden, dass der glatt beschreibenden Bezeichnung einer Sportveranstaltung unabhängig von der konkreten Ware oder Dienstleistung jegliche Unterscheidungskraft fehlt.895 Ein absolutes Eintragungshindernis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht folglich. ___________ 893

BGH GRUR 2006, 850 (856) – FUSSBALL WM 2006; zustimmend Melwitz, Ambush Marketing, S. 57. 894 BPatG GRUR 2005, 948 ff. – FUSSBALL WM 2006. Das BPatG geht davon aus, dass die Bezeichnung „Fußball WM 2006“ jedenfalls dann konkret unterscheidungskräftig ist, wenn sie auf Produkten verwendet wird, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ereignis Fußball-WM 2006 stehen. Der BGH hat den Beschluss des BPatG insoweit aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Zu einer neuerlichen, den Grundsätzen des BGH entsprechenden Entscheidung des BPatG in der Sache kam es jedoch nicht mehr, da die FIFA vorher gegenüber dem DPMA auf die streitgegenständliche Marke verzichtet hat, vgl. BPatG GRUR 2007, 507 f. – FUSSBALL WM 2006 II. Inzwischen ist das BPatG weitgehend auf die Linie des BGH umgeschwenkt, vgl. BPatG, Beschl. v. 12.12.2007 – 24 W (pat) 51/05 – UMAMI (= BeckRS 2007 07394); GRUR 2008, 430 ff. – My World; bestätigt durch BGH GRUR 2009, 949 ff. – My World. Vgl. auch die Folgeentscheidung des BPatG GRUR 2010, 336 ff. – My World. 895 So auch Heermann, ZEuP 2007, 535 (559); Melwitz, Ambush Marketing, S. 58; Berlit, GRUR 2006, 858 (858); a.A. jedoch BPatG GRUR 2005, 948 (953) – FUSSBALL WM 2006; Hamacher, SpuRt 2005, 55 (58).

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C. Schutzrechte im Sport

In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass der BGH bei seiner Entscheidung nicht an die geschilderte Auffassung des HABM gebunden war. Zunächst lag dem HABM schon gar nicht derselbe Prüfungsstoff vor wie dem BGH, da die Marke „Fußball WM 2006“ in concreto nicht als Gemeinschaftsmarke angemeldet worden war. Unabhängig davon folgt überdies aus Art. 95 Abs. 1 der EG-Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, dass jedes Gemeinschaftsmarkengericht – und damit auch der BGH – nur dann von der Rechtsgültigkeit einer Gemeinschaftsmarke auszugehen hat, wenn diese nicht mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wurde. Eine solche Anfechtung war vorliegend jedoch erfolgt. Die vorstehenden Ausführungen betreffen zunächst nur allgemeine Bezeichnungen einer Sportveranstaltung in Verbindung mit der jeweiligen Jahreszahl. Noch keine Entscheidung ist damit hinsichtlich hiervon abweichender Kennzeichen getroffen. Insbesondere zwei Variationen bedürfen an dieser Stelle noch der vertieften Untersuchung. Zum einen sind Veranstaltungstitel häufig gemeinsam mit der Nennung des jeweiligen Veranstalters anzutreffen (z.B. FIFA WM 2006); zum anderen sind auch stark verkürzte Bezeichnungen gängig und insbesondere in der medialen Berichterstattung verbreitet (z.B. WM 2006). Eine schematische Übertragung der zur Bezeichnung „Fußball WM 2006“ gefundenen Ergebnisse verbietet sich. Vielmehr bedarf es auch insoweit einer genauen Analyse der Anschauungen der maßgeblichen Verkehrskreise. In der einen Veranstalter individualisierenden Bezeichnung eines Events erblickt der Verkehr zwar regelmäßig auch einen Hinweis auf die konkrete Veranstaltung. Jedenfalls aber im Bereich der mit der Organisation und Durchführung des Events verbundenen Dienstleistungen wird er darüber hinaus aber auch eine Verbindung zu dem konkret genannten Veranstalter herstellen und diesem die Verantwortung für die Dienstleistung zuschreiben.896 Werden beispielsweise bei einer Fußballweltmeisterschaft Shuttle-Busse für den Transfer zum jeweiligen Veranstaltungsort eingesetzt und prangt auf diesen der Schriftzug FIFA WM 20xx, so werden die Passagiere in der überwiegenden Mehrzahl davon ausgehen, dass die FIFA als Veranstalter hinter diesem Service steckt und die Verantwortung für den reibungslosen Ablauf übernimmt. Ein ähnliches Bild ergibt sich auch bei Waren oder Dienstleistungen, die in unmittelbar sachlichem und räumlichem Zusammenhang mit einem Sportereignis angeboten werden (z.B. Bewirtungs- und Unterbringungsleistungen in der Nähe des Veranstaltungsorts). Auch hier wird der Verkehr die Verwendung des Zeichens in aller Regel so verstehen, dass die Letztverantwortung für die erbrachten Leistungen beim jeweiligen Veranstalter liegt.897 Hinsichtlich der sonstigen Waren ___________ 896

Ebenso Melwitz, Ambush Marketing, S. 53; Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 69. In die gleiche Richtung gehend Heermann, ZEuP 2007, 535 (542); a.A. dagegen Melwitz, Ambush Marketing, S. 53 f. 897

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und Dienstleistungen fällt die Bejahung der konkreten Unterscheidungskraft dagegen ungleich schwerer. Insbesondere im Bereich des klassischen Merchandisings dürfte es der Lebenswirklichkeit widersprechen zu unterstellen, dass der Verkehr sämtliche auf dem Markt befindliche Merchandisingprodukte dem Veranstalter des jeweiligen Events zurechnet. Kein verständiger Verbraucher wird mit einem individualisierenden Veranstaltungstitel bedruckte Tassen, T-Shirts oder Schreibwaren in der Erwartung kaufen, der jeweilige Veranstalter kontrolliere die Qualität der einzelnen Artikel oder habe zumindest konkrete Vorgaben zur Sicherheit und Gestaltung der Produkte gemacht. Wirklichkeitsnäher erscheint die Annahme, der Erwerber erblicke in dem Aufdruck lediglich einen Hinweis auf die jeweilige Veranstaltung oder aber eine bloße Werbeaussage des Lizenznehmers.898 Gänzlich anders fällt die Beurteilung stark verkürzter Veranstaltungsbezeichnungen wie „WM 2006“, „EM 2008“, „Euro 2000“ oder aber „Olympia 2010“ aus. Nach Ansicht des BGH fehlt derartigen Kurzbezeichnungen die konkrete Unterscheidungskraft jedenfalls für solche Waren oder Dienstleistungen, die mit einer Sportveranstaltung unmittelbar verbunden sind. Für den Abdruck „EURO 2000“ auf Fußbällen stellte der BGH fest, der Verkehr erblicke darin eine „bloße Bestimmungsangabe im Sinne eines Spiel- oder Trainingsballs für das mit ‚EURO 2000‘ bezeichnete Sportereignis, ohne dass er damit einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen“ verbinde. Daher fehle dieser Bezeichnung jede Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.899 Auch in der Entscheidung WM 2006900 stellte sich der BGH auf den Standpunkt, die so verwendete Bezeichnung weise als eine reine Buchstabenzahlenmarke keinerlei Unterscheidungskraft für Waren oder Dienstleistungen auf, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Fußballweltmeisterschaft 2006 stehen. Insoweit habe sie einen glatt beschreibenden Charakter und erfülle nicht die Ursprungsidentität einer Marke. Anders sei dies für Produkte ohne Sachbezug zur Weltmeisterschaft. Da ein eindeutiger und unmissverständlicher Bezug zu einer bestimmten Sportart fehle, könne nicht ausnahmslos und ohne weiteres angenommen werden, der Verkehr verstehe die Bezeichnung auch bei solchen Waren oder Dienstleistungen stets nur als Hinweis auf die im Jahr 2006 stattfindende Fußballweltmeisterschaft. Es müsse vielmehr konkret für jede Ware oder Dienstleistung separat geprüft werden, ob ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher der fraglichen Leistung das Zeichen „WM 2006“ als ein Unterscheidungsmittel auffasse, das die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unter___________ 898

Ebenso Melwitz, Ambush Marketing, S. 55. BGH NJW-RR 2004, 1268 (1270) – EURO 2000. Vgl. hierzu Busch, MarkenR 2004, 333 f. 900 BGH, Beschl. v. 27.04.2006 – I ZB 97/05 (= BeckRS 2006 09470) – WM 2006. 899

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C. Schutzrechte im Sport

nehmen stammend kennzeichnet und somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Der BGH kommt damit für die Bezeichnung „WM 2006“ zu einem anderen Ergebnis als hinsichtlich der Bezeichnung „Fußball WM 2006“. Es fragt sich, ob diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Bei beiden Begriffen handelt es sich zunächst um die sprachübliche Bezeichnung eines Sportereignisses. Der rein tatsächliche Unterschied besteht darin, dass es sich bei der Angabe „Fußball WM 2006“ um eine zusammengesetzte Wortmarke handelt, die aus dem Wortzeichen „Fußball“, dem Buchstabenzeichen „WM“ und dem Zahlenzeichen „2006“ besteht, wohingegen die Angabe „WM 2006“ eine reine Buchstabenzahlenmarke ohne einen Wortbestandteil darstellt. Bei dieser fehlt mithin ein Hinweis auf die betreffende Sportart. Allein dieser Umstand rechtfertigt nach Ansicht des BGH die unterschiedliche Behandlung, da es durchaus vorstellbar sei, dass die Bezeichnung „WM 2006“ auf bestimmten „fußballfernen“ Produkten vom Verkehr nicht als Hinweis auf eine Sportveranstaltung, sondern als Unterscheidungsmittel aufgefasst werde. Es bestehe kein Erfahrungssatz dahingehend, dass „WM 2006“ vom Verkehr stets und für alle Waren und Dienstleistungen nur als beschreibende Angabe für die im Jahr 2006 stattfindende Fußballweltmeisterschaft oder für eine andere Weltmeisterschaft verstanden werden könne. Gegen diese Sichtweise wurden in der Literatur vehemente Einwände erhoben. So ist nach Berlit901 „bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass der verständige Durchschnittsverbraucher die Kennzeichnung ‚WM 2006‘ mit ‚einer Weltmeisterschaft‘, wenn nicht sogar ‚der Fußballweltmeisterschaft‘, verbindet und nicht, wie der BGH andeutet, als Buchstaben- und Zahlenkombination zur Kennzeichnung des Produkts oder der erbrachten Dienstleistungen“. Denn eine derartige Bezeichnung lasse richtigerweise kaum einen Spielraum für eine Interpretation, die nicht auf die Fußballweltmeisterschaft in Deutschland hinweise. Daher erscheine die Differenzierung zwischen „FUSSBALL WM 2006“ und „WM 2006“ künstlich, „zumal der Duden unter der Abkürzung WM auch nur den Begriff Weltmeisterschaft“ vermerke. Zwar ist dieser Kritik zuzugeben, dass die Kennzeichnung auch „fußballfremder“ Waren oder Dienstleistungen mit der Bezeichnung „WM 2006“ in vielen Fällen vom Verkehr tatsächlich als bloß beschreibender Hinweis auf die Fußballweltmeisterschaft aufgefasst wird. Andererseits ist jedoch zu bedenken, dass es zahlreiche Produkte gibt, die auf dem Markt mit Buchstabenzahlenkombinationen angeboten werden (z.B. Autos, Haushaltsgeräte oder Drucker). Bei solchen (technischen) Geräten wird der verständige Verbraucher nicht zwangsläufig an eine Sportveranstaltung denken, wenn ihm als Produktkennzeichnung Kombinationen wie „WM 2006“ oder „EM 2008“ begegnen. Daher ist die differenzierende Betrachtungsweise des BGH durchaus sachge___________ 901

GRUR 2006, 858 (859).

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recht und für künftige Sportgroßereignisse zumindest theoretisch gut handhabbar.902 In der Praxis ergeben sich freilich Schwierigkeiten bei der konkreten Bestimmung derjenigen Waren und Dienstleistungen, für die eine solche Bezeichnung (noch) unterscheidungskräftig bzw. (schon) glatt beschreibend ist.903 Dieser Umstand kann jedoch nicht dazu führen, von vornherein ein Eintragungshindernis für jegliche Waren oder Dienstleistungen anzunehmen. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das BPatG folgerichtig entschieden, dass die Bezeichnungen „WM 2010“904 und „EM 2012“905 für die Warengruppe „Druckerzeugnisse, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Schokolade, Schokoladewaren, Fein- und Dauerbackwaren, Zuckerwaren“ keinen markenrechtlichen Schutz erlangen können. Der Verkehr habe bei den angemeldeten Waren keinen Anlass, in den Bezeichnungen eine unterscheidungskräftige Buchstaben- und Zahlenkombination zu sehen. Vielmehr werde er die Zeichen „WM 2010“ und „EM 2012“ lediglich als Hinweis auf die Weltmeisterschaft im Jahr 2010 bzw. die Europameisterschaft im Jahr 2012 verstehen. Mangels konkreter Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei eine Registrierung als Marke daher nicht möglich.906 Zuletzt ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass die Verwendung allgemeiner Beschreibungen eines Ereignisses in Alleinstellung (z.B. „Weltmeisterschaft“, „Olympiade“) oder in Verbindung mit einer Produktbezeichnung (z.B. „Weltmeisterbrötchen“, „Olympia-Bier“) keinerlei Herkunftshinweis ent___________ 902 Vgl. insoweit den „Kriterienkatalog“ bei Fezer, Markenrecht, § 3 Rdnrn. 113 f. Der Entscheidung des BGH zustimmend auch Raab, MarkenR 2006, 522 (524); Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (414 f.); ähnlich Melwitz, Ambush Marketing, S. 58 f. In gleicher Weise für die Bezeichnungen „EM 2008“ und „EURO 2008“ Reinholz/Redlich, WRP 2008, 610 (614); Buchroithner/Albiez/Miceli, K&R 2008, 208 (211); Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (742); Buchroithner/Rungg/Donath, WRP 2006, 1443 (1445 f., 1452). Für den Begriff „Olympia“ Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 90 f. 903 Vgl. dazu den nach Zurückverweisung durch den BGH ergangenen Folgebeschluss des BPatG v. 04.04.2007 – Az. 32 W (pat) 238/04 (= BeckRS 2007 08085) zur Marke „WM 2006“. 904 BPatG SpuRt 2010, 206 f. – WM 2010. 905 BPatG SpuRt 2010, 205 f. – EM 2012. 906 Interessant sind in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen des BPatG zu der Frage, ob nicht das Verfahren bis zu einer Entscheidung des EuG betreffend die Gemeinschaftsmarke „WM 2006“ (EuG – Az. T-446/08) hätte ausgesetzt werden müssen. Das Gericht verneint dies mit der Überlegung, dass das dort geführte Löschungsverfahren für den diesseitigen Rechtsstreit nicht vorgreiflich sei. Der Ausgang des Verfahrens zu der Marke „WM 2006“ sei keine zu klärende Vorfrage für die Entscheidung zu der vorliegenden Beschwerde. Es handele sich um voneinander unabhängige Verfahren und zudem um unterschiedliche Zeichen. Die bloße Möglichkeit, dass im Löschungsverfahren die Gemeinschaftsmarke „WM 2006“ anders beurteilt werden könnte, reiche nicht aus, eine Vorgreiflichkeit zu begründen.

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C. Schutzrechte im Sport

hält. Die Aussagekraft des Zeichens erschöpft sich hier in einem rein beschreibenden bzw. werblichen Hinweis auf eine Weltmeisterschaft (welcher Sportart?) oder die Olympischen Spiele. Es handelt sich insoweit um gebräuchliche Wörter der deutschen Sprache. Ein Hinweis auf den Produktverantwortlichen fehlt zur Gänze, weshalb der Verkehr die Verwendung derartiger Bezeichnungen auch grundsätzlich nicht als Unterscheidungskriterium auffassen wird.907 Zusammenfassend lässt sich damit folgendes Grobraster aufstellen: Veranstaltungstitel mit individualisierendem Zusatz (z.B. „FIFA WM 2006“) sind jedenfalls regelmäßig für Waren und Dienstleistungen mit engem sachlichräumlichen Bezug zu dem jeweiligen Sportevent konkret unterscheidungskräftig. Fehlt der Veranstalterzusatz (z.B. „WM 2006“) ergibt sich ein komplett gegenteiliges Bild. Hier kann allenfalls für „veranstaltungsferne“ Produkte eine hinreichende Unterscheidungskraft bejaht werden. Allgemeine Bezeichnungen einer Sportveranstaltung (z.B. „Fußball WM 2006“) sind stets von einer Markeneintragung ausgeschlossen, da der Verkehr in ihnen immer nur einen Hinweis auf das konkrete Ereignis, nicht aber auf ein die Verantwortung übernehmendes Unternehmen erblickt. Gleiches gilt schließlich für die Verwendung ganz allgemeiner Begrifflichkeiten ohne konkretisierende Zusätze (z.B. „Weltmeisterschaft“). Auch auf europäischer Ebene scheint sich mittlerweile eine strengere Sichtweise durchgesetzt zu haben. Gegen die bereits geschilderte, einen umfassenden Markenschutz bejahende Entscheidung des HABM908 wurde seitens Ferrero Beschwerde eingelegt. Am 30.06.2008 hat die Beschwerdekammer des HABM die erstinstanzliche Entscheidung vollständig aufgehoben.909 Hiergegen hat wiederum die FIFA am 29.09.2008 Klage beim EuG eingereicht.910 Die Parteien haben sich jedoch mittlerweile – ohne dass der Inhalt der Einigung bislang öffentlich geworden wäre – außergerichtlich geeinigt. Die Rechtssache ___________ 907

Ebenso Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 90 f. Vgl. auch HABM GRURRR 2008, 162 (164) – Werksclub, zur fehlenden Unterscheidungskraft der vom FußballBundesligisten Bayer 04 Leverkusen eingetragenen Wortmarke „Werksclub“ im Hinblick auf Souvenirartikel: „Die Wortkombination „Werksclub“ ist nicht geeignet, die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen nach ihrer Herkunft zu unterscheiden. Der relevante Verbraucher wird den Begriff nur als einen Hinweis verstehen, dass die relevanten Waren mit dem Club eines Werks in Verbindung stehen. Die Verbindung der Worte ohne jede grafische oder inhaltliche Änderung weist keinerlei zusätzliches Merkmal auf, das das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen ließe, die Waren und Dienstleistungen der Anmelderin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“ 908 HABM, Entscheidung v. 28.10.2005 – Az. 969C 002155521, 972C 002152817, 970C 002153005, 968C 002047843 und 971C 002152635. 909 HABM Beschwerdekammer, Entscheidung v. 30.06.2008 – Az. R 1466/2005-1, R 1467/2005-1, R 1468/2005-1, R 1469/2005-1und R 1470/2005-1. 910 Vgl. Amtsblatt der Europäischen Union v. 06.12.2008, S. 49 ff.

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wurde daraufhin mit Beschluss vom 16.12.2010 (2100/C 55/62) gestrichen. Es wäre jedoch wohl zu erwarten gewesen, dass sich das EuG eher der Ansicht des BGH anschließen und einen ausufernden Markenschutz für Sportgroßveranstaltungen ablehnen würde. Ein klares Bekenntnis in diese Richtung wird es nun jedoch (vorerst) nicht geben. (bb) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Soweit eine Eventmarke nach den vorstehenden Ausführungen konkret unterscheidungskräftig ist, bedarf es zur Anerkennung der Eintragungsfähigkeit weiterhin der Feststellung, dass ein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit nicht besteht. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darf die angemeldete Marke nicht ausschließlich aus Zeichen bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zu Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Auch insoweit hat eine konkrete Prüfung hinsichtlich der Waren oder Dienstleistungen zu erfolgen, für die das Zeichen eingetragen werden soll.911 Ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht danach nur, soweit es um Angaben geht, denen sich auch Wettbewerber bedienen können müssen, um ihre Produkte in sinnvoller Art und Weise zu beschreiben. Es muss sich um Zeichen handeln, die so allgemein gehalten sind, dass jeder Mitbewerber auf sie angewiesen ist. Eine Monopolisierung zugunsten Einzelner muss aus Gründen des allgemeinen Wettbewerbs als unzumutbar erscheinen.912 Erfasst werden somit in erster Linie rein (produkt-)beschreibende Wortmarken, wodurch sich ein erheblicher Überschneidungsbereich mit dem Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ergibt.913 Nicht ausgeschlossen sind dagegen Angaben, die eine nur mittelbare Beziehung zu den jeweiligen Waren oder Dienstleistungen aufweisen. Grundsätzlich eintragungsfähig sind damit bloße Hinweise auf bestimmte Vertriebsmodalitäten oder speziell warenbezogene Werbeaussagen. Zwar besteht auch insoweit ein Interesse der Mitbewerber, diese Angaben frei für das eigene Produktangebot verwenden zu können. Mangels Notwendigkeit ihrer Benutzung ist gleichwohl ein die Eintragung hinderndes Freihaltebedürfnis nicht anzuerkennen. ___________ 911 Vgl. etwa BGH GRUR 1999, 988 (989) – HOUSE OF BLUES; EuG GRUR-Int. 2001, 864 (865) – CINE COMEDY. 912 Vgl. etwa Melwitz, Ambush Marketing, S. 60 f. m.w.Nachw. 913 Im Unterschied zur Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, die je nach Verkehrsanschauung bejaht oder verneint wird, ermittelt sich das Freihaltebedürfnis jeweils danach, ob eine freie Benutzung der in Frage stehenden Angabe im Interesse der Mitbewerber möglich bleiben soll, vgl. Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (416) m.w.Nachw.

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Nach übereinstimmender Auffassung des BGH914 und des BPatG915 handelt es sich bei der Marke „Fußball WM 2006“ um eine rein beschreibende Angabe, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. Mitbewerbern müsse es möglich bleiben, frei von Monopolrechten mit dieser Bezeichnung darauf hinzuweisen, dass sich ihre Angebote auf die Fußballweltmeisterschaft im Jahr 2006 beziehen, dabei zum Einsatz kommen oder sich bei dieser bewährt haben. Zutreffend hebt das BPatG dabei den graduellen Unterschied des Freihaltebedürfnisses gegenüber der konkreten Unterscheidungskraft hervor. Während einerseits für die Überwindung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bereits ein Minimum an Unterscheidungskraft ausreiche, führe andererseits jegliche beschreibende Funktion eines Zeichens zwangsläufig zur Bejahung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.916 Die Angabe „Fußball WM 2006“ diene dazu, einen internationalen Fußball-Wettkampf im Jahre 2006 zu beschreiben. Der Verkehr verstehe diese Bezeichnung daher allein als beschreibenden Hinweis auf die Art, den Inhalt oder sonstige Merkmale der betreffenden Waren oder Dienstleistungen. Dem ist der BGH beigetreten und hat mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH917 betont, das richtig verstandene Allgemeininteresse bedeute, „dass alle Zeichen oder Angaben, die zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, für die die Eintragung beantragt wird, allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden, damit diese sie zur Beschreibung derselben Eigenschaften ihrer eigenen Produkte verwenden können“918. Diese Überlegungen lassen sich a maiore ad minus erst recht auf ganz allgemeine Bezeichnungen ohne konkretisierende Zusätze (z.B. „Weltmeisterschaft“, „Olympia“) übertragen.919 Anders muss die Beurteilung der den jeweiligen Veranstalter individualisierenden Eventmarken (z.B. „FIFA WM 2006“) ausfallen. Soweit diese konkret unterscheidungskräftig sind, scheitert ihre Eintragung auch nicht an § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Ein anerkennenswertes Freihaltebedürfnis der Wettbewerber ___________ 914

BGH GRUR 2006, 850 ff. – FUSSBALL WM 2006, sowie BGH, Beschl. v. 27.04.2006 – I ZB 97/05 (= BeckRS 2006 09470) – WM 2006. 915 BPatG GRUR 2005, 948 ff. – FUSSBALL WM 2006. 916 BPatG GRUR 2005, 948 (949) – FUSSBALL WM 2006. 917 EuGH GRUR 2004, 674 (675) – Postkantoor. 918 BGH GRUR 2006, 850 (856) – FUSSBALL WM 2006. 919 Dazu etwa BPatG Mitt 1970, 70 (71) – Olympia-Cuvee: „Das Wort ‚Olympia‘ – das ebenso wie die Worte ‚Olympiade‘, ‚Olympische Feier‘ ersichtlich auf das sportliche Ereignis der olympischen Spiele hinweist – ist deshalb ein dem Verkehr freizuhaltendes, nicht individuell kennzeichnendes Werbeschlagwort“; weiterhin Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 91 f. Vgl. insoweit auch die Entscheidung des HABM GRURRR 2008, 162 ff. – Werksclub, zu der gleichnamigen, von Bayer 04 Leverkusen eingetragenen Wortmarke.

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für Waren und Dienstleistungen mit engem sachlich-räumlichen Bezug zu dem Sportevent ist nicht erkennbar. Aufgrund des eindeutigen Unternehmensbezugs eignen sich derartige Bezeichnungen von vornherein gar nicht zur allgemeinen Beschreibung von Sport(groß)ereignissen. Folglich sind Mitbewerber auch nicht darauf angewiesen, diese Zeichen für ihr Produktangebot zu verwenden. Allein das gleichwohl bestehende (wirtschaftliche) Interesse an einer Nutzung ist nicht schutzwürdig.920 Zu allgemeinen Veranstaltungsbezeichnungen ohne konkretisierenden Hinweis (z.B. „WM 2006“) vertritt der BGH921 zutreffend die Ansicht, dass ein Freihaltebedürfnis regelmäßig hinsichtlich solcher Waren oder Dienstleistungen abzulehnen sei, die keinen Bezug zu dem jeweiligen Sportevent hätten. Für den Verkehr sei insoweit kein ausschließlich beschreibender Sinngehalt ersichtlich. Die Angabe „WM 2006“ diene nicht zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Möglichkeit, dass im Verkehr bloße Assoziationen zwischen der Marke, den Waren oder Dienstleistungen und dem Sportereignis hergestellt werden, begründe kein Allgemeininteresse daran, dass die Angabe allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen bleibt, um sie zur Bezeichnung von Waren und Dienstleistungen zu verwenden, die von ihren Merkmalen her keinen Bezug zu dem Event haben. Konkret führt der BGH aus, dass auch kein nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzuerkennendes Bedürfnis bestehe, die Marke „WM 2006“ zur allgemeinen Benutzung freizuhalten, damit sie jedermann als Hinweis auf eine etwaige Sponsorenstellung im Zusammenhang mit einer im Jahr 2006 veranstalteten Weltmeisterschaft verwenden kann. Damit stellt der BGH insgesamt einen Gleichlauf zwischen konkreter Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis her. Soweit der Eintragung von Veranstaltungstiteln das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht, besteht auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Umgekehrt sind Veranstaltungsbezeichnungen regelmäßig dann nicht zugunsten der Mitbewerber freizuhalten, wenn sie sich bereits als konkret unterscheidungskräftig erwiesen haben. (cc) Üblich gewordene Bezeichnung, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bislang nicht geklärt wurde die Frage, ob bzw. ab wann es sich bei Bezeichnungen einer Sportveranstaltung um üblich gewordene Bezeichnungen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt. Ein Eintragungshindernis besteht nach dieser Vorschrift, wenn sich eine Marke im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen ___________ 920 921

Ebenso Melwitz, Ambush Marketing, S. 62. BGH, Beschl. v. 27.04.2006 – I ZB 97/05 (= BeckRS 2006 09470) – WM 2006.

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C. Schutzrechte im Sport

Verkehrsgepflogenheiten zur Charakterisierung der konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen eingebürgert hat.922 Von diesem Schutzhindernis erfasst sind in erster Linie Freizeichen und Gattungsbezeichnungen. Während Letztere in aller Regel bereits an § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG scheitern werden, verbleibt für Erstere ein eigener Anwendungsbereich im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Nach der Rechtsprechung des BGH923 handelt es sich bei Freizeichen um Angaben, die von mehreren Unternehmen zur Beschreibung bestimmter Produkte verwendet und deshalb vom Verkehr nicht mehr als Unterscheidungsmittel wahrgenommen werden. Voraussetzung ist, dass sich innerhalb aller Verkehrskreise die Auffassung durchgesetzt hat, die Marke diene nicht mehr als ein produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen. Solange noch ein rechtlich beachtlicher Teil des Verkehrs die Bezeichnung als Marke versteht, wird sie nicht zu einem Freizeichen, einem freien Produktnamen oder einer allgemein sprachgebräuchlichen oder verkehrsüblichen Gattungsbezeichnung.924 Richtigerweise steht § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG der Eintragung von nicht bereits nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG schutzunfähigen Veranstaltungsbezeichnungen in keinem Fall entgegen.925 Dies gilt zum einen für Veranstaltungstitel mit individualisierendem Zusatz (z.B. „FIFA WM 2006“) in Bezug auf Waren und Dienstleistungen mit engem sachlich-räumlichen Bezug zu dem Sportevent. Hier erfolgt eine Zeichennutzung regelmäßig nur im Zusammenhang mit dem ganz konkreten Event, nicht aber allgemein für Ereignisse derselben Kategorie. Fernliegend wäre insoweit die Annahme, andere Unternehmen würden sich nach Auffassung des Verkehrs dieser Marken zur Beschreibung des eigenen Produktangebots bedienen. Zum anderen folgt dies bei Fehlen eines Veranstalterzusatzes (z.B. „WM 2006“) in Bezug auf „veranstaltungsferne“ Produkte aus der Überlegung, dass ersichtlich keine ständige Übung des Verkehrs existiert, derartige Waren oder Dienstleistungen mit stark verkürzten und verallgemeinernden Veranstaltertiteln zu bezeichnen. (dd) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG Fraglich erscheint, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Eintragung einer Eventbezeichnung durch einen Dritten das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG entgegenstehen kann. Eine täuschende Markenanmeldung liegt allgemein dann vor, wenn die hinreichend schwerwiegende Gefahr besteht, ___________ 922

Dazu BGH GRUR 1998, 465 (467) – BONUS; EuGH GRUR 2001, 1148 (1149) – Merz & Krell. 923 Insbesondere BGH GRUR 1999, 1096 (1096) – ABSOLUT. 924 BGH GRUR 1964, 458 (460) – Düssel; Fezer, Markenrecht, § 8 Rdnr. 518. 925 So auch Melwitz, Ambush Marketing, S. 63 f.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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dass ein normativer Verbraucher die einzutragende Bezeichnung vernünftigerweise in einer von der Realität abweichenden Weise verstehen wird und dadurch in seinem wirtschaftlichen Verhalten beeinflusst werden kann.926 Vorliegend wäre an die Bejahung der Täuschungsgefahr insbesondere dann zu denken, wenn durch eine Eintragung der Bezeichnung die Gefahr bestünde, dass eine nicht vorhandene Geschäftsbeziehung (Sponsoringverhältnis) zwischen dem Markenanmelder und dem hinter dem Zeichen stehenden Sportveranstalter suggeriert wird.927 Hierbei ist nach Auffassung des BPatG jedoch äußerste Zurückhaltung geboten. Nicht ausreichend für eine Täuschungsgefahr soll es beispielsweise sein, wenn als Teil einer Marke allein der Wortbestandteil „Olympic“ eingetragen werden soll. Eine tatsächlich nicht vorhandene Geschäftsbeziehung werde der Verkehr nur dann annehmen, wenn zusätzlich Formulierungen wie „Lieferant“ oder „Sponsor“ der Olympischen Spiele gebraucht würden. Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat ausgesprochen, dass die Frage, ob eine wirtschaftliche Beziehung zwischen den Beteiligten tatsächlich besteht, nicht den Zeicheninhalt als solchen, sondern die tatsächlichen Umstände der Verwendung betreffe.928 Erscheine es bei der Anmeldung der Marke nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine der Verkehrsvorstellung entsprechende Beziehung zum Veranstalter tatsächlich bestehen kann, liege eine Täuschungsgefahr im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht vor. (ee) Bösgläubige Anmeldung, § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG Bislang wenig Beachtung im Zusammenhang mit der Anmeldung von Veranstaltungsmarken hat das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gefunden. Von einer Eintragung ausgeschlossen sind danach solche Marken, die bösgläubig angemeldet wurden. Dies ist nach Ansicht des BGH929 dann der Fall, wenn der Anmelder das einzutragende Zeichen nicht als Marke (sprich Herkunftshinweis) verwenden will, sondern seine durch das Markenrecht gewährte formale Stellung lediglich dazu nutzen will, seine Mitbewerber in sittenwidriger Weise am Einsatz der Bezeichnung für das eigene Produktangebot zu hindern. In Anbetracht der Tatsache, dass die Veranstalter von Sportgroßereignissen im Vorfeld des jeweiligen Events exzessiv Marken zur Anmeldung bringen, um ___________ 926

Siehe dazu bereits oben unter B. V. 3. a) bb) (3) (e). Vgl. etwa Knudsen, GRUR 2003, 750 (751). 928 EuGH GRUR 2006, 416 (418) – ELIZABETH EMANUEL. 929 BGH GRUR 2001, 242 (244) – Classe E; GRUR 2004, 510 (511) – S100. Auf europäischer Ebene (EuGH, EuG) hat eine Definition des harmonisierten Begriffs der bösgläubigen Markenanmeldung bislang noch nicht stattgefunden. 927

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C. Schutzrechte im Sport

später dann doch nur die „offiziellen“ Marken mit dem entsprechenden Veranstalterhinweis zu lizenzieren, liegt die Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung hinsichtlich der „geparkten“ Marken nicht fern. Denn insbesondere bei einem fehlenden Benutzungswillen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig von einer Bösgläubigkeit der Markenanmeldung auszugehen.930 Gleiches gilt weiterhin in Fällen der sog. Markenerschleichung und der sittenwidrigen Behinderungsabsicht.931 Von einer Markenerschleichung kann ausgegangen werden, wenn der Anmelder bei der Markenanmeldung bewusst falsche Angaben macht oder wichtige Umstände verschweigt und hierdurch eine ungerechtfertigte Eintragung einer Marke erreicht. Eine sittenwidrige Behinderungsabsicht liegt vor, wenn dem Anmelder die mangelnde Schutzfähigkeit einer Marke von Anfang an bewusst gewesen ist und er trotzdem (oder gerade deshalb) Druck auf den zuständigen Prüfer des DPMA ausgeübt hat, um eine Eintragung des Zeichens zu erreichen. Das BPatG hatte im Jahre 2007 im Rahmen mehrerer Löschungsverfahren umfassend Gelegenheit, sich zu der Frage zu äußern, ob die von der FIFA angemeldeten, in der Folge aber nicht benutzten Marken „Fußball WM Deutschland“, „WM Deutschland 2006“, „WM 2006“ und „WM“ bösgläubig angemeldet worden waren. Im Ergebnis vertrat das Gericht die zweifelhafte Ansicht, dass dies bei keiner der zu beurteilenden Marken der Fall war.932 Eine Markenerschleichung liege nicht vor. Zwar habe sich die FIFA auf eine Monopolstellung für die Durchführung der Fußballweltmeisterschaft berufen, die ihr – angesichts weiterer Fußballweltmeisterschaften im Jahr 2006 – gar nicht zustand; allein in der Geltendmachung einer solchen Position sei jedoch kein Erschleichen der Markeneintragung zu sehen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass umgekehrt eine Monopolstellung allein auch nicht die Schutzfähigkeit eines Zeichens begründe. Auch eine sittenwidrige Behinderungsabsicht könne nicht angenommen werden. Für eine solche spreche insbesondere nicht, dass der BGH überwiegend von der Schutzunfähigkeit der von der FIFA angemeldeten Marken ausgegangen ist. Wie die unterschiedlichen Entscheidungen in den einzelnen Verfahrensabschnitten zeigten, habe sich die Frage der Schutzfähigkeit im Zeitpunkt der Anmeldung nicht eindeutig beant___________ 930 BGHZ 41, 187 (193) – Palmolive; BGH GRUR 1973, 523 (524) – FleischerFachgeschäft; GRUR 1967, 89 (92) – Rose; 1970, 27 (28) – Ein-Tannen-Zeichen. Vgl. auch Helm, GRUR 1996, 593 (599 f.). 931 Umfassend zu den Fallgruppen der bösgläubigen Markenanmeldung Fezer, Markenrecht, § 8 Rdnrn. 663 ff. 932 BPatG, Beschl. v. 17.01.2007 – 32 W (pat) 87/05 – FUSSBALL WM DEUTSCHLAND (= BeckRS 2008 11607); Beschl. v. 17.01.2007 – Az. 32 W (pat) 89/05 – WM DEUTSCHLAND 2006 (= BeckRS 2008 11692); Beschl. v. 17.01.2007 – 32 W (pat) 88/05 – WM 2006 (= BeckRS 2007 08093); Beschl. v. 05.12.2007 – 32 W (pat) 8/06 – WM (= BeckRS 2008 03587).

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worten lassen. Folglich lasse sich die Bösgläubigkeit der FIFA auch nicht damit begründen, dass ihr die mangelnde Schutzfähigkeit von Anfang an bewusst gewesen sei und sie deshalb Druck auf den zuständigen Prüfer des DPMA ausgeübt habe, um dennoch eine Eintragung zu erlangen. Vielmehr habe die FIFA lediglich versucht, für die von ihr veranstaltete Weltmeisterschaft einen maximalen markenrechtlichen Schutz zu erhalten. Auch der Umstand, dass sie aufgrund ihrer Position leichteren Zugang zur Leitung des Bundesministeriums des Innern und des Bundesministeriums der Justiz hatte und hier nachdrücklich ihre Interessen vertreten konnte, erfülle nicht die Voraussetzungen für eine Löschung wegen Bösgläubigkeit. Schließlich könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der FIFA von Anfang an der Wille gefehlt habe, die fraglichen Marken im Verkehr zu verwenden. Die insoweit vorgebrachten Anhaltspunkte – in erster Linie Aktenvermerke, Äußerungen eines Vertreters der FIFA in einer Anhörung vor dem DPMA und öffentliche Äußerungen im Internet – ließen nicht darauf schließen, dass die FIFA schon im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarken keinen ernsthaften Benutzungswillen gehabt habe. Da die in Frage stehenden Zeichen zum Zeitpunkt der Erstellung der Aktenvermerke und der Äußerungen bereits wegen absoluter Schutzhindernisse beanstandet gewesen seien, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die FIFA die Marke zum Zeitpunkt der Anmeldung noch als Herkunftszeichen nutzen wollte und diese Absicht erst aufgegeben habe, als sich abzeichnete, dass die Streitmarken nicht ohne weiteres eingetragen würden. Die Auffassung des BPatG erscheint jedenfalls im Ergebnis und auch in Teilen der Begründung als äußerst fraglich und wenig lebensnah. Werden Veranstaltungsbezeichnungen als reine Defensivmarken lediglich mit dem Ziel registriert, zur Flankierung der gewerblich genutzten Hauptmarken zu dienen, ist regelmäßig von einer bösgläubigen Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG auszugehen.933 In der Praxis problematisch erscheint zwar grundsätzlich der Nachweis bösgläubigen Verhaltens.934 Vorliegend deuteten jedoch zahlreiche Indizien darauf hin, dass ein Großteil der von der FIFA angemeldeten Marken von vornherein niemals in isolierter Form zur Benutzung gelangen sollte. Es hätte daher viel näher gelegen, wenn das BPatG ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der FIFA festgestellt und ein Schutzhindernis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG angenommen hätte. Denn das Markenrecht ist nicht dazu berufen, den Schutz einer Hauptmarke durch die Anerkennung von Defensivmarken zu gewährleisten. Vielmehr ist der Markenschutz auf das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im sog. Ähnlichkeitsbereich beschränkt. Es bleibt zu hoffen, dass sich die hiesige Rechtsauffassung mittelfristig durchsetzen und der „Anmeldewut“ von (Sport-)Veranstaltern Grenzen set___________ 933 934

So auch Lerach, GRUR 2009, 107 (110). Heermann, Ambush Marketing, S. 67.

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C. Schutzrechte im Sport

zen wird. Jedenfalls für künftige Anmeldeverfahren wird nach den WMEntscheidungen des BGH die Annahme von Behinderungsabsicht kaum mehr abzulehnen sein. (ff) Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG Soweit nach den vorstehenden Überlegungen absolute Schutzhindernisse einer Eintragung von Veranstaltungstiteln entgegenstehen, bedarf es der weiteren Prüfung, ob diese Hindernisse mittlerweile im Wege der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden wurden. Dies wäre der Fall, wenn innerhalb der beteiligten Verkehrskreise ein erheblicher Teil die gekennzeichneten Waren bereits allein aufgrund des verwendeten Zeichens als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Nach der Rechtsprechung des BGH935 und des EuGH936 sind die Anforderungen an eine ausreichende Verkehrsdurchsetzung von dem Ausmaß der durch sie zu überwindenden Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG abhängig zu machen. Maßgebliche Bedeutung kommt somit den jeweiligen Allgemeininteressen zu, die dem einzelnen Schutzhindernis zugrunde liegen. Als Folge dieser Rechtsprechung sind insbesondere bei glatt beschreibenden Zeichen höhere Anforderungen an die erforderliche Verkehrsdurchsetzung zu stellen als etwa bei „nur“ freihaltebedürftigen Angaben. Der für die Annahme von Verkehrsdurchsetzung erforderliche Bedeutungswandel einer Angabe von einem ursprünglich nicht herkunftshinweisenden Zeichen hin zu einem betrieblichen Herkunftskennzeichen ist umso genauer zu ermitteln je beschreibender und kennzeichnungsschwächer eine bestimmte Angabe ist.937 Während grundsätzlich Bekanntheitsgrade von zumindest 50 % gefordert werden938, verlangt der BGH für glatt beschreibende Angabe mittlerweile Grade von deutlich über 80 %.939 In Bezug auf die hier zu beurteilenden – meist glatt beschreibenden – Veranstaltungstitel müsste bei Heranziehung aller denkbaren objektiven Umstände wie etwa Dauer und Intensität der Benutzung festgestellt werden können, dass rund 80 % der Verkehrskreise diese Bezeichnungen als Herkunftshinweis auffassen. Eine solche Feststellung lässt sich indes momentan wohl (noch) nicht treffen. So hat das BPatG durch Verkehrsbefragungen ermittelt, dass ein Jahr vor der Fußballweltmeisterschaft 2006 nicht einmal 40 % der Befragten die Be___________ 935

BGH GRUR 1970, 77 (78) – Ovalumrandung; GRUR 1991, 863 (866) – Avon. EuGH GRUR 1999, 723 (727) – Chiemsee. 937 Ströbele, GRUR 2008, 569 (570). 938 BGH GRUR 2001, 1042 (1043) – Reich und schön; GRUR 2006, 760 (762) – LOTTO; GRUR 2007, 1071 (1073) – Kinder II. 939 Etwa BGH GRUR 1991, 863 (866) – Avon; GRUR 2003, 1040 (1044) – Kinder: „nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung“ erforderlich. Kritisch hierzu Ströbele, GRUR 2008, 569 (572). 936

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zeichnungen „WM 2006“ und „Fußball WM 2006“ der FIFA (19,4 %) oder dem DFB (19,9 %) zuordneten.940 Da somit nicht einmal die Minimalschwelle von 50 % erreicht wurde, konnte von einer Verkehrsdurchsetzung offensichtlich nicht ausgegangen werden. Hinsichtlich individualisierender Veranstaltungsbezeichnungen („FIFA WM 2006“) fand zwar eine explizite Befragung nicht statt; es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Verkehr bei einer Verwendung dieser „offiziellen“ Kennzeichen im Zusammenhang mit „veranstaltungsfernen“ Produkten nicht von einem Herkunftshinweis, sondern stets nur von einem bloßen Werbezeichen ausgehen wird.941 Diese Ausführungen dürften gleichermaßen Geltung auch für andere Sport(groß)veranstaltungen beanspruchen. So werden die maßgeblichen Verkehrskreise beispielsweise auch in den Bezeichnungen „Olympiade 2010“ oder „Olympia 2010“ kaum Produktkennzeichen des IOC oder des DOSB erblicken.942 (e) Zusammenfassung Es hat sich gezeigt, dass die unter dem Stichwort „Eventmarke“ geführte Diskussion über die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Veranstaltungsbezeichnungen bei weitem noch nicht abgeschlossen ist. Die gängige Praxis der Veranstalter, vor großen Sportevents umfangreich Marken für alle nur denkbaren Produktkategorien anzumelden, erweist sich aus juristischer Sicht jedenfalls als nicht unproblematisch. Zwar scheitern die Eintragungen nicht an der abstrakten Unterscheidungskraft des § 3 Abs. 1 MarkenG. Ein markenrechtlicher Schutz ist nach der hier vertretenen Auffassung jedoch von vornherein nur für sog. Produktmarken und (ausnahmsweise) Unternehmenskennzeichen möglich. Ein Werktitelschutz nach § 5 Abs. 3 MarkenG scheidet dagegen generell aus. Große Probleme treten des Weiteren im Zusammenhang mit den absoluten Schutzhindernissen gemäß § 8 Abs. 2 MarkenG auf. Veranstaltungstiteln fehlt für eine Großzahl der denkbaren Produktkategorien die konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Auch von einem Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist vielfach auszugehen. Schließlich steht der Eintragung reiner Defensivmarken richtigerweise das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG entgegen. Diese Schutzhindernisse lassen sich (derzeit) auch nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwinden. Alles in allem bleibt folgende Erkenntnis: Markenrechtlich schutzfähig sind individualisierende Veranstaltungstitel wie „FIFA WM 2006“ für Waren oder Dienstleistungen mit unmittelbar sachlich-räumlichem Zusammenhang zum ___________ 940

BPatG GRUR 2005, 948 (954 f.) – FUSSBALL WM 2006. Ebenso Melwitz, Ambush Marketing, S. 65. 942 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 93. 941

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C. Schutzrechte im Sport

jeweiligen Event. Daneben können unter Umständen allgemeine und stark verkürzte Bezeichnungen (z.B. „WM 2006“) für Waren oder Dienstleistungen ohne jeglichen Bezug zu der betreffenden Veranstaltung eingetragen werden, wenn der Verkehr in ihnen im konkreten Fall einen Herkunftshinweis erblickt. Im Übrigen sind Eventmarken markenrechtlich nicht schutzfähig.

(4) § 3 Abs. 2 OlympSchG Die gerade aufgezeigten Lücken des allgemeinen Markenrechts veranlassten den Gesetzgeber in Anbetracht der (später gescheiterten) Bewerbung Leipzigs für die Olympischen Spiele 2012 dazu, im Jahre 2004 das Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (OlympSchG) zu verabschieden.943 Dieses hält unter anderem einen weitreichenden rechtlichen Schutz olympischer Veranstaltungstitel bereit. Umfang und Grenzen dieses Schutzes sollen im Folgenden näher untersucht werden. (a) Veranstaltungsbezeichnungen als geschützte Gegenstände Nach § 1 Abs. 1 und 3 OlympSchG genießen die olympischen Bezeichnungen „Olympiade“, „Olympia“ und „olympisch“ sondergesetzlichen Schutz, unabhängig davon, ob sie in Alleinstellung oder in Kombination (etwa „Olympia 2010“ oder „Segelolympiade“) verwendet werden. Auch Übersetzungen in eine andere Sprache (z.B. „olympic“) werden vom Schutzbereich des Gesetzes umfasst. Damit wird dem bereits dargelegten Umstand Rechnung getragen, dass allgemeine olympische Bezeichnungen aufgrund ihres rein beschreibenden Charakters und des zumeist bestehenden Freihaltebedürfnisses nicht als Marke eingetragen werden können, vgl. § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG. (b) Verletzungstatbestände des § 3 Abs. 2 OlympSchG Durch den Katalog des § 3 Abs. 2 OlympSchG wird das ausschließliche Recht zur Verwendung olympischer Bezeichnungen näher ausgeformt. Auffällig ist dabei die strukturelle Nähe zu § 14 Abs. 2 und 3 sowie § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG. Dennoch darf zur Auslegung des OlympSchG nicht unreflektiert auf die Grundsätze des MarkenG zurückgegriffen werden. Dies gebieten bereits die unterschiedlichen Funktionen der beiden Regelungskomplexe. Während das MarkenG zuvorderst der sog. Herkunftsfunktion verschrieben ist, dient das OlympSchG in erster Linie dem Schutz der Werbekraft olympischer Zeichen. ___________ 943 Allgemein zum OlympSchG – insbesondere auch zu den verfassungsrechtlichen Bedenken – bereits oben B. V. 6.

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Konkrete Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kommt diesen gerade nicht zu. Allgemein untersagt ist es nach § 3 Abs. 2 OlympSchG, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr die olympischen Bezeichnungen zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen (Nr. 1), in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen (N. 2) oder als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer gewerbsmäßigen Veranstaltung (Nr. 3) zu verwenden, wenn hierdurch die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Bezeichnungen mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder wenn hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 OlympSchG erstreckt sich der Schutz auch auf solche Zeichen, die den in § 1 Abs. 3 OlympSchG genannten ähnlich sind. Auffällig ist, dass dieser sehr weitgefasste Schutzbereich dahingehend eine Einschränkung erfährt, dass die Verwendung der olympischen Bezeichnungen für eine Veranstaltung nur dann unzulässig ist, wenn es sich um eine gewerbsmäßige Veranstaltung handelt. Dies ist nach dem Willen des Gesetzgebers (nur) dann der Fall, wenn durch die wiederholte Durchführung vergleichbarer Veranstaltungen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer geschaffen werden soll.944 Mit dieser Beschränkung des Rechtsschutzes sollte die Tradition zahlreicher Sportvereine, für einmalige Events olympische Bezeichnungen zu verwenden, gewahrt bleiben. (c) Umfang und Grenzen des Schutzes Die Aufzählung der unzulässigen Handlungen in § 3 Abs. 2 OlympSchG ist abschließend. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Norm nicht im Sinne eines Negativkatalogs formuliert ist, sondern vielmehr positiv alle inkriminierten Verletzungshandlungen aufzählt.945 Kein Rechtsverstoß ist folglich anzunehmen, wenn olympische Bezeichnungen ohne Verbindung zu konkreten Waren oder Dienstleistungen und ohne Verwendung als Firma oder Geschäftsabzeichen im Rahmen einer Imagekampagne für ein Unternehmen eingesetzt werden. Wird danach etwa die Bezeichnung „Olympia“ ohne Produktund Firmenbezug im Zusammenhang mit einer werblichen Darstellung eines Unternehmens gebraucht (z.B. als bloße Einblendung auf einer Website), so ___________ 944

Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10. Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 9. Zutreffend Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 151. Anders dagegen Knudsen, GRUR 2003, 750 (753), der jede relevante geschäftliche Nutzung der geschützten Zeichen für verboten hält. 945

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C. Schutzrechte im Sport

bedarf es hierzu nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 OlympSchG keiner Einwilligung der Schutzrechtsinhaber. Gleiches gilt für Werbemaßnahmen von Körperschaften des öffentlichen Rechts. Diese können etwa im Falle künftiger Olympischer Spiele in Deutschland mit den olympischen Bezeichnungen werben.946 Wie sich aus § 3 Abs. 2 OlympSchG unzweifelhaft ergibt, reicht allein die Verwendung olympischer Bezeichnungen für Waren oder Dienstleistungen bzw. als Firma oder Geschäftsabzeichen nicht aus, um einen relevanten Schutzrechtsverstoß zu begründen. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Gefahr von Verwechslungen besteht oder dass die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Durch diese Einschränkung wird deutlich, dass eine Verletzungshandlung nur dann angenommen werden kann, wenn durch die Verwendung der Bezeichnung ein Imagetransfer droht. Die olympischen Zeichen werden somit nicht bereits als solche zugunsten des IOC und des DOSB monopolisiert.947 Wann von einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 3 Abs. 2 OlympSchG ausgegangen werden kann, definiert das Gesetz nicht abschließend. Klargestellt wird lediglich, dass es bereits ausreichen kann, wenn die verwendeten Bezeichnungen mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht werden. Im Übrigen muss das Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr im Lichte von Sinn und Zweck des Gesetzes ermittelt werden. Dieser besteht darin, die Erweckung von Assoziationen zu den Olympischen Spielen ohne entsprechende Autorisierung zu verhindern. Eine Verwechslungsgefahr besteht folglich, wenn der Verkehr aufgrund der Verwendung olympischer Bezeichnungen den unzutreffenden Eindruck gewinnt, ein Produkt oder ein Unternehmen sei geschäftlich, wirtschaftlich oder organisatorisch mit dem IOC oder dem DOSB verbunden.948 Damit wird der Kreis möglicher Verletzungshandlungen viel weiter gefasst als es im MarkenG der Fall ist. Während dort die Verwechslungsgefahr stets im Hinblick auf ein bestimmtes Bezugsobjekt geprüft werden muss, reicht im Rahmen des OlympSchG grundsätzlich jedwede Handlung aus, die ein gekennzeichnetes Produkt oder Unternehmen zumindest gedanklich mit den Olympischen Spielen in Verbindung bringt. Um jedoch den Schutz olympischer Zeichen nicht uferlos werden zu lassen, bedarf es einer gewissen Einschränkung. Es erscheint kaum zu rechtfertigen, jede erdenkliche Assoziation zu den Olympischen Spielen gesetzlich zu untersagen. Dies würde die öffentliche Kommunikation über eines der wichtigsten ___________ 946

Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 151 f. So ausdrücklich Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 8 ff. 948 Dazu auch Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 160 f. Weiterhin Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (240). 947

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Sportereignisse der Welt in kaum hinnehmbarer Weise einschränken. Gedankliche Verbindungen zur Olympischen Bewegung sind vielmehr nur dann als unzulässig zu erachten, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise die Verwendung eines Zeichens dahingehend verstehen, dass zwischen dem Zeichenverwender und dem IOC bzw. dem DOSB eine irgendwie geartete Zusammenarbeit besteht.949 Wie sich aus der Regierungsbegründung weiterhin ergibt, soll die Verwendung olympischer Zeichen eine Verwechslungsgefahr dann nicht begründen, wenn ein eindeutiger Bezug zu den Olympischen Spielen der Neuzeit fehlt. Dadurch soll dem Umstand Rechnung getragen werden, „dass die Bezeichnungen auch in anderen Zusammenhängen verwandt werden und somit nicht per se geschützt sein können. Dies gilt beispielsweise bei Verwendung in Bezug auf die griechische Stadt Olympia und die griechische Geschichte, aber auch im allgemeinen Sprachgebrauch, wo häufig die Bezeichnungen als Synonym für eine außergewöhnlich gute Leistung verwandt werden“950. Nach der Intention des Gesetzgebers soll ein Schutz nur dann bestehen, wenn ein Imagetransfer der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung erfolgt, nicht aber auch dann, wenn der allgemeine Sprachgebrauch betroffen ist. Damit bleibt beispielsweise auch die werbliche Nutzung des Adjektivs „olympisch“ im Einzelfall möglich, wenn und soweit der Werbende eine besonders herausragende Leistung anpreisen oder loben möchten, ohne gleichzeitig den Aufmerksamkeitswert der Olympischen Spiele auszunutzen. So hat auch das BPatG951 auf Grundlage des MarkenG entschieden, dass der Wortbestandteil „OLYMPIC“ der eingetragenen Marke „OLYMPIC VIEW“ keinerlei Bezug zu den Olympischen Spielen aufweist. Eine generelle Gleichstellung von „olympisch“ mit den Olympischen Spielen finde in Deutschland nicht statt. Auch die konkrete Marke in ihrer Gesamtheit lasse keinen Bezug zu den Olympischen Spielen erkennen, sondern bezeichne ausschließlich die olympische Sicht als Erzählperspektive des auktorialen Erzählens. Dieselbe einschränkende Sichtweise erscheint auch bei der zweiten Tatbestandsalternative des Ausnutzens oder Beeinträchtigens der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung geboten. Dies wird bereits durch den Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht. Danach muss die Wertschätzung „ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt“ werden. Nicht jede gedankliche Verbindung zu den Olympischen Spielen unterliegt von vornherein dem Verdikt der Unlauterkeit. Erforderlich ist vielmehr eine hinreichend starke Assoziation, die den Eindruck einer geschäftlichen, wirtschaftlichen oder ___________ 949

Zutreffend daher Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 161. A.A. Knudsen, GRUR 2003, 750 (753), der generell und ohne Einschränkung alle Abwandlungen der olympischen Bezeichnungen, die mit „olym…“ beginnen, als unzulässig erachtet. 950 Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10. 951 BPatG, Beschl. v. 09.08.2004 – Az. 30 W (pat) 160/02 – OLYMPIC VIEW (= BeckRS 2009 00549).

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C. Schutzrechte im Sport

organisatorischen Verbindung zwischen dem Zeichenverwender und dem IOC bzw. dem DOSB erweckt.952 Als unzulässig erweisen dadurch in erster Linie Merchandisingprodukte, die mit olympischen Bezeichnungen versehen sind und dadurch den Aufmerksamkeitswert der Olympischen Spiele in besonderer Weise ausnutzen. Von nicht zu vernachlässigender Bedeutung sind schließlich zwei ausdrücklich gesetzlich normierte Schranken des Sonderrechtsschutzes. Nach der sog. Urheberrechtsklausel des § 3 Abs. 3 OlympSchG gilt der Verletzungstatbestand des Abs. 2 nicht für die Kennzeichnung eines nach § 2 UrhG geschützten Werkes sowie für die Werbung hierfür, wenn das Werk sich mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung im weitesten Sinne befasst. Mit dieser Regelung bezweckt der Gesetzgeber, dass es weiterhin möglich sein soll, sich in der Literatur, in der Wissenschaft und in der Kunst mit den Olympischen Spielen auseinanderzusetzen.953 In der Tat wäre es verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, Bücher und Spielfilme zur und über die Olympiade sowie Gemälde oder Skulpturen mit olympischen Motiven einem Einwilligungsvorbehalt zu unterstellen. Die Schutzrechtsinhaber wären andernfalls in der Lage zu kontrollieren, wer sich wann wie öffentlich mit den Olympischen Spielen auseinandersetzen darf. Dass dies nicht sein kann, liegt auf der Hand und war daher zwingend gesetzlich zu normieren. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei dem urheberrechtlich geschützten Werk auch tatsächlich um die Ware oder Dienstleistung im Sinne des § 3 Abs. 2 OlympSchG handeln muss. Es reicht folglich nicht aus, dass ein olympiabezogenes Werk, welches geschützte olympische Bezeichnungen enthält, mit einer Ware ohne Olympiabezug gekennzeichnet wird. So muss es beispielsweise unzulässig sein, eine Kaffeemaschine in einer Verpackung zum Kauf anzubieten, die in künstlerischer Art und Weise olympische Bezeichnungen verwendet. Auf der anderen Seite dürfte es zulässig sein, wenn ein Unternehmen in zeitlicher Nähe zu den Olympischen Spielen verstärkt urheberrechtlich geschützte Werke mit Olympiabezug auf den Markt bringt (etwa im Zuge von Gewinnspielen) und so einen gewissen Werbeeffekt für sich erzielt. Weitreichende Beschränkungen des Sonderrechtsschutzes enthält schließlich § 4 OlympSchG. Danach bleibt es erlaubt, im geschäftlichen Verkehr seinen eigenen Namen und seine Anschrift zu benutzen sowie die olympischen Bezeichnungen oder ähnliche Bezeichnungen als Angabe, Merkmale oder Eigenschaften von Waren, Dienstleistungen oder Personen zu verwenden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Benutzung im Einzelfall als unlauter erscheint. Soweit das Merkmal der Unlauterkeit bereits im Tatbestand

___________ 952 953

So wohl auch Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 163. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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des § 3 Abs. 2 OlympSchG geprüft wurde954, verbleibt für § 4 OlympSchG kein eigenständiger Anwendungsbereich. Im Übrigen jedoch hat er die Funktion einer echten Schrankenregelung, die allerdings nach allgemeiner Auffassung955 äußerst restriktiv auszulegen ist. Die der Vorschrift des § 23 Nrn. 1 und 2 MarkenG nachgebildete Vorschrift betrifft in erster Linie rein beschreibende Angaben, die im öffentlichen Interesse einer freien Benutzung in gewissem Umfang zulässig bleiben sollen.956 Ausdrücklich nennt die Regierungsbegründung das Beispiel eines Sportlers, dem es unbenommen bleiben soll, mit seiner Eigenschaft als Olympiasieger zu werben. Tatsächlich wird durch eine solche Selbstvermarktung die Wertschätzung der Olympischen Spiele gezielt ausgenutzt. Da auch die rein beschreibende Werbung nach § 3 Abs. 2 OlympSchG untersagt ist, bedarf es der Schranke des § 4 Nr. 2 OlympSchG, um dem Sportler eine lautere Vermarktung seiner Person zu ermöglichen. Vergleichbare Situationen ergeben sich bei der Sponsorenwerbung der Olympiastützpunkte und der Werbung bestimmter Sportartikelhersteller.957 Bezeichnet sich eine Stadt wie München958 selbst als Olympiastützpunkt, so lehnt sie sich jedenfalls indirekt an den guten Ruf der Olympischen Spiele an und überträgt deren Image auf sich und ihre Lizenznehmer. Auch ein Sportartikelhersteller, der damit wirbt, dass seine Produkte bestimmten Sportlern zu olympischen Medaillen verholfen haben, nutzt den Aufmerksamkeitseffekt der Olympischen Bewegung in gleicher Weise wie jedes andere Unternehmen, dass mit dem Hinweis an den Kunden herantritt, speziell für Olympia entwickelte Produkte (z.B. Nahrungsergänzungsmittel) entwickelt zu haben. Gemein ist allen diesen Marketingstrategien, dass die olympischen Bezeichnungen in rein beschreibender Weise verwendet werden, ohne dass besondere Unlauterkeitsgesichtspunkte ersichtlich wären. Schädlich wäre es allerdings, wenn die konkrete Maßnahme den Eindruck vermittelte, der Werbende stehe in einer geschäftlichen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Verbindung zum Schutzrechtsinhaber. In diesem Fall würde auch die Schranke des § 4 Nr. 2 OlympSchG nicht eingreifen.959

___________ 954

So in der Variante der Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung der olympischen Bezeichnungen. 955 Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 11; Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 164; Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (241); Kairies, WRP 2004, 297 (300). 956 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 11. 957 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 165. 958 Als bayerischer Olympiastützpunkt hält die Olympiapark München GmbH die Wort-/Bildmarke „Olympiastützpunkt“ für die Produktklassen 35, 41 und 42. 959 Weitere Beispiele (un-)zulässiger Werbemaßnahmen finden sich bei Nieder/ Rauscher, SpuRt 2006, 237 (241).

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C. Schutzrechte im Sport

(d) Zusammenfassung Mit dem OlympSchG hat der Gesetzgeber ein gewerbliches Schutzrecht besonderer Art und Güte geschaffen.960 Der gesetzlich normierte Schutz ergibt sich anders als im Wettbewerbsrecht nicht nur reflexartig, sondern ist konkret auf die subjektiven Bedürfnisse des IOC und des DOSB zugeschnitten. Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass hierdurch die olympischen Bezeichnungen allgemein und damit insbesondere auch die Titel olympischer Veranstaltungen in weitreichender Weise zugunsten der Veranstalter monopolisiert wurden. Dritte haben nur noch in stark eingeschränktem Maße die Möglichkeit, den durch die Olympischen Spiele hervorgerufenen Aufmerksamkeitseffekt nutzbar zu machen. Andererseits ist der Schutz nicht lückenlos. So konnte aufgezeigt werden, dass findigen Unternehmen auch künftig Mittel und Wege zur Verfügung stehen, um in zulässiger Weise am guten Ruf der Olympischen Bewegung zu partizipieren. Alles in allem erweist sich das OlympSchG jedoch als starkes Recht im Kampf gegen (vermeintliche) „Schmarotzer“. Es verwundert daher nicht, dass auch andere Sport(groß)veranstalter zunehmend dazu übergehen, ihre Turniere nur noch in Ländern auszutragen, die einen vergleichbaren Sonderrechtsschutz bereithalten.961

(5) §§ 3 ff. UWG Da nach den vorangegangenen Ausführungen ein (insbesondere marken-) rechtlicher Schutz von Veranstaltungstiteln jedenfalls im „außerolympischen“ Bereich nicht in umfassender Weise erlangt werden kann, besteht von Seiten der Veranstalter ein gesteigertes Bedürfnis nach einem lauterkeitsrechtlichen Schutz. Noch unter Geltung des UWG 2004 galt es dabei, die sog. Vorrangthese zu beachten, nach der das Wettbewerbsrecht weitgehend unangewendet bleiben musste, soweit jedenfalls der Anwendungsbereich der Sondergesetze grundsätzlich eröffnet war. Mit der auf die UGP-Richtlinie962 zurückzuführen___________ 960

Zu den Unterschieden gegenüber den sonstigen gewerblichen Schutzrechten der deutschen Rechtsordnung vgl. Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 170 f. 961 So hat die FIFA mit Südafrika letztlich dasjenige Land für die Austragung der Fußballweltmeisterschaft 2010 ausgewählt, in dem die strengsten Ambush MarketingVorschriften weltweit gesetzlich verankert sind. Dies zeigt anschaulich der Fall der südafrikanischen Fluglinie Kulula. Diese hatte im Vorfeld der WM Anzeigen geschaltet mit dem Text: „Unofficial National Carrier of the ‚You Know What‘“. Nach kurzer Zeit musste Kulula die Werbung wegen Verstoßes gegen südafrikanische AmbushVorschriften wieder vom Markt nehmen. Vgl. zum Schutz von WM-Marken im Lichte des südafrikanischen Marken- und Lauterkeitsrechts Wittneben, GRUR-Int. 2010, 287 ff. 962 Richtlinie 2005/29/EG v. 11.05.2005. Siehe dazu eingehend unter B. V. 4. b).

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den Novellierung des Wettbewerbsrechts 2008 hat sich diese Rechtslage bedeutend geändert. Nunmehr kommt das UWG in weiten Teilen neben dem individualrechtlichen Schutz aus der Marke oder dem Kennzeichen zur Anwendung. Das strenge Subsidiaritätsprinzip wurde weitgehend aufgebrochen. (a) Geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Keiner besonderen Anstrengung bedarf es zunächst festzustellen, dass die unbefugte kommerzielle Verwendung von Veranstaltungstiteln eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Erfasst wird jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Dass die Einbindung populärer Eventbezeichnungen in die eigene Marketingstrategie objektiv mit der Förderung des Produktabsatzes in Zusammenhang steht, dürfte insoweit unzweifelhaft sein. (b) Black List-Tatbestände der Nrn. 4 und 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG Werden Veranstaltungsbezeichnungen von dritter Seite ohne Befugnis kommerziell verwendet, gilt es zu prüfen, ob hierdurch gegen einen speziellen Tatbestand der sog. „schwarzen Liste“ verstoßen wird.963 Ohne Weiteres unzulässig ist nach der Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden. Unzulässig ist auch die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen. Ein Unternehmen darf danach insbesondere nicht mit der unzutreffenden Aussage werben, ihm sei eine Genehmigung erteilt worden, die eine besondere Qualität oder Eigenschaft des Unternehmens oder der angebotenen Waren oder Dienstleistungen vermuten lässt. Hintergrund dieses Black-List-Tatbestands ist die Tatsache, dass derartigen Genehmigungen im Verkehr ein hoher Stellenwert beigemessen wird. Sie sind in besonderem Maße geeignet, die geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern zu beeinflussen. Jede unwahre Angabe soll daher in diesem Bereich von vornherein unterbunden werden, ohne dass es auf eine zusätzliche in___________ 963

Vgl. insoweit auch Lerach, Kennzeichenschutz für Veranstaltungen, S. 472 f.

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C. Schutzrechte im Sport

dividuelle Interessenabwägung ankäme.964 Auch die von einem Sportveranstalter ausgestellte Lizenz, mit den Bezeichnungen eines Sportevents werben zu dürfen, stellt grundsätzlich eine Genehmigung in diesem Sinne dar, die geeignet ist, die Verkaufsentscheidungen der Verbraucher zu beeinflussen. Bei näherer Betrachtung des Gesetzestextes und der zugrundeliegenden Gesetzgebungsmaterialien erscheint es allerdings zweifelhaft, ob die Verwendung fremder Veranstaltungstitel unter die Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG subsumiert werden kann. Dies wäre nur dann der Fall, wenn allein die Benutzung eines fremden Zeichens die Angabe enthalten würde, sie sei vom Veranstalter genehmigt. Zur Klärung dieser Frage bedarf es einer näheren Auseinandersetzung mit dem Tatbestandsmerkmal der „Angabe“. Eine Legaldefinition hält das Gesetz nicht bereit. Aus einer Gesamtschau aller Black-List-Tatbestände ergibt sich jedoch, dass eine „Angabe“ im Sinne des Gesetzes eine ausdrückliche Behauptung einer Tatsache erfordert. Die einzelnen im Anhang aufgezählten unlauteren Geschäftspraktiken knüpfen nur teilweise an „unwahre Angaben“ an, teilweise lassen sie auch schon das „Erwecken eines Eindrucks“ genügen. Verwendet der Gesetzgeber aber unterschiedliche inkriminierte Begehungsformen, so muss diesem Umstand bei der Rechtsanwendung gebührend Beachtung geschenkt werden. Wird wie in der Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG das Erfordernis einer unwahren Angabe statuiert, reicht es somit gerade nicht aus, wenn nur die weiteren Umstände den Eindruck erwecken, die Zeichenverwendung sei vom Rechteinhaber legitimiert. Vielmehr bedarf es stets einer ausdrücklichen Behauptung, (offizieller) Sponsor einer bestimmten Veranstaltung zu sein.965 Die bloße Verwendung eines Veranstaltungstitels enthält eine solche Behauptung aber gerade nicht.966 Dieses Ergebnis ist auch sachlich gerechtfertigt. In der „schwarzen Liste“ werden abschließend all diejenigen unlauteren Geschäftspraktiken aufgezählt, die der Gesetzgeber als besonders schwerwiegend erachtet. Sie sind daher ohne Wertungsmöglichkeiten und unabhängig von einer Erheblichkeitsprüfung im Einzelfall stets unzulässig. Diese rigide Sichtweise gebietet es, die einzelnen Tatbestände restriktiv und anhand des erkennbaren gesetzgeberischen Willens auszulegen. Etwaig verbleibende Unbilligkeiten lassen sich auf Grundlage der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG sowie – vorrangig – über die §§ 4-6 UWG korrigieren. ___________ 964 Vgl. dazu den 17. Erwägungsgrund der UGP-Richtlinie, auf der die „schwarze Liste“ letztlich beruht. 965 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 4.2. 966 Ebenso Weber/Jonas/Hackbarth/Donle, GRUR-Int. 2009, 839 (844); Furth, Ambush Marketing, S. 182; Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (739): „Die Werbung mit geschützten Kennzeichen oder Symbolen enthält aber nicht zugleich auch die Angabe ‚ich darf das‘, sondern schlicht ‚ich mache das‘.“

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Nach der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist es generell untersagt, Werbung zu veranstalten für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Dieser Black-List-Tatbestand beruht auf der Nr. 13 des Anhangs I UGP-Richtlinie und betrifft einen besonders krassen Fall der irreführenden Vermarktung von Produktnachahmungen.967 Zwar lehnt sich die Vorschrift eng am Regelungsbereich des § 4 Nr. 9 a) UWG an, anders als bei diesem bedarf es hier jedoch keiner besonderen Beschaffenheit oder Qualität des nachgeahmten Produkts. Eine „wettbewerbliche Eigenart“ ist gerade nicht erforderlich, was den Anwendungsbereich der Nr. 13 der „schwarzen Liste“ erheblich ausdehnt.968 Dennoch werden zumeist diejenigen Fallgestaltungen nicht erfasst, in denen Dritte ihre Waren oder Dienstleistungen ohne Befugnis mit bekannten Veranstaltungstiteln versehen, um deren Aufmerksamkeitseffekt für sich auszunutzen. Dies ergibt sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut, der es voraussetzt, dass das Originalprodukt und die Nachahmung ähnlich sein müssen. Wann dies der Fall ist, muss anhand aller Umstände des Einzelfalls, die das Verhältnis der Produkte zueinander kennzeichnen, ermittelt werden. Für eine Produktähnlichkeit reicht die bloße Zeichenähnlichkeit (oder gar -identität) allerdings nicht aus. Allein die Verwendung einer fremden Eventbezeichnung (z.B. „FIFA WM 2010“) zur Kennzeichnung eines Produkts (z.B. Kühlschrank) begründet ersichtlich noch nicht die Ähnlichkeit der beworbenen Produkte. Dies gilt auch dann, wenn aufgrund der Zeichenverwendung beim Verbraucher der Eindruck erweckt werden kann, es handle sich um ein Produkt aus dem Verantwortungsbereich des jeweiligen Veranstalters.969 Nur wenn neben dem übernommenen Zeichen auch das konkrete Produktangebot ähnlich ist und überdies eine Täuschungsabsicht des Werbenden vorliegt, greift die Verbotsnorm ein. Unlauter wäre es demnach, wenn etwa ein Dritter in entsprechender Absicht mit der Bezeichnung „FIFA WM 2010“ für Dienstleistungen im unmittelbaren Umfeld der Fußballweltmeisterschaft 2010 geworben hätte. Denn hier wäre der Verbraucher (regelmäßig absichtlich) in den Glauben versetzt worden, die angebotene Leistung werde von der FIFA bzw. von einem mit ihr lizenzvertraglich verbundenen Unternehmen angeboten. Da in diesen Fällen jedoch zu___________ 967 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.1. 968 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.2. 969 So allgemein Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.3. Vgl. auch Scherer, NJW 2009, 324 (328): „Nicht erfasst von Nr. 13 ist der Fall, dass die Irreführung durch Verwendung von Kennzeichen begründet wird.“

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C. Schutzrechte im Sport

meist auch markenrechtlicher Schutz beansprucht werden kann970, stellt sich die Frage nach der generellen Anwendbarkeit des Black-List-Tatbestands. Nach früher allgemeinem Verständnis des Wettbewerbsrechts trat dieses hinter einen sondergesetzlichen Schutz als subsidiär zurück. Es sollte grundsätzlich allein dem Rechteinhaber überlassen bleiben, ob er sich gegen Kennzeichenverstöße zur Wehr setzt oder nicht. Da jedoch dem Interesse der Verbraucher, vor irreführender Werbung umfassend geschützt zu werden, größeres Gewicht beigemessen werden muss als dem etwaigen Interesse des Rechteinhabers, einen Verstoß gegen Sondergesetze hinzunehmen, gilt nach neuer Rechtslage insoweit etwas anderes. Die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist grundsätzlich auch dann uneingeschränkt anwendbar, wenn im konkreten Einzelfall Sondergesetze eingreifen (können).971 Damit kann diese Norm im Bereich der unbefugten Verwendung von Veranstaltungstiteln durchaus relevant werden972, wenngleich ihr für die Frage des Veranstalterschutzes ein eigenständiger Anwendungsbereich wohl eher nicht zukommt.973 (c) Irreführung nach § 5 Abs. 1 und 2 UWG Naheliegend erscheint es weiterhin, das unbefugte Verwenden einer Eventbezeichnung unter den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestand des § 5 UWG zu subsumieren. (aa) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG Die Täuschung über die betriebliche Herkunft eines Produkts ist in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG als Fall der irreführenden geschäftlichen Handlungen geregelt. Angaben über die betriebliche Herkunft sind alle individualisierenden Bezeichnungen, die nach der Verkehrsauffassung auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisen. Anders als im Rahmen des Black-List-Tatbestands Nr. 13 ist der Begriff „Angabe“ hier in einem weiten Sinne zu verstehen. Ausreichend ist insoweit, wenn die äußeren Umstände bei den beteiligten Verkehrskreisen den unzutreffenden Eindruck hervorrufen, die entsprechend vertriebenen Pro___________ 970

Siehe dazu oben unter C. IV. 2. a) bb) (3). Köhler, GRUR 2008, 841 (846); ders., in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.6. 972 Anders anscheinend Körber/Mann, GRUR 2008, 737 ff. 973 Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn man die Veranstaltungsbezeichnung selbst als „Ware“ in diesem Sinne in den Blick nimmt. Denn praktisch ohne Relevanz dürfte es sein, dass sich eine Werbemaßnahme isoliert auf eine solche Bezeichnung bezieht. Vielmehr wird regelmäßig das Zeichen bloß als Werbemittel für ein dahinterstehendes Produkt dienen. Dieses Produkt wiederum ist nicht ähnlich der Eventbezeichnung. 971

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dukte stammten von dem hinter der Angabe stehenden Unternehmen. Eine diesbezügliche ausdrückliche Behauptung ist nicht erforderlich.974 Regelmäßig wird diese Konstellation über das MarkenG sachgerecht zu lösen sein. Nur wenn zur Kennzeichnung eigener Waren eine fremde Unternehmens- oder Warenbezeichnung benutzt wird, mit der der Verkehr besondere Gütevorstellungen verbindet (sog. qualifizierte betriebliche Angabe über die Herkunft), muss daneben auf § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zurückgegriffen werden. Dies folgt vor allem aus der Tatsache, dass es in solchen Fällen nicht mehr nur um einen Individualschutz des Kennzeicheninhabers, sondern auch um einen Schutz des Allgemeininteresses geht.975 Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des BGH976 jedoch, dass das in Frage stehende Kennzeichen tatsächlich einen kennzeichenrechtlichen Schutz genießt. Dies ist bei Eventbezeichnungen nicht durchgängig der Fall. Lässt sich indes im Einzelfall ein kennzeichenrechtlicher Schutz bejahen, kommt es für eine Heranziehung des Irreführungstatbestands des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG entscheidend darauf an, ob der Verkehr mit der konkreten Bezeichnung eine besondere Gütevorstellung verbindet. Erst die Irreführung über die aus dem betrieblichen Herkunftshinweis zu folgernde Beschaffenheit und Güte der Ware macht die unrichtige Verwendung der Angabe über die betriebliche Herkunft nach § 5 UWG unlauter.977 Wann diese Voraussetzung bei Eventbezeichnungen erfüllt sein kann, entzieht sich einer verallgemeinernden Darstellung und muss folglich jeweils anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls ermittelt werden. (bb) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG Nach § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 4 UWG, der auf Art. 6 UGP-Richtlinie basiert, ist eine geschäftliche Handlung irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben enthält über Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder die sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen.

___________ 974

Vgl. insoweit insbesondere Art. 6 UGP-Richtlinie, wonach eine Geschäftspraxis bereits dann als irreführend gilt, „wenn die in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben“ den Verbraucher in relevantem Umfang täuscht oder zu täuschen geeignet ist. 975 BGH GRUR 1966, 267 (270) – White Horse; GRUR 1990, 68 (69) – VOGUE-Ski; GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta. 976 Etwa BGH GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta; vgl. auch Ingerl, WRP 2004, 809 (815). 977 Ausführlich Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnrn. 4.217 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

Grundvoraussetzung der Unlauterkeit ist das Vorliegen einer unwahren oder zur Täuschung geeigneten Angabe. Ruft man sich an dieser Stelle die vorstehenden Ausführungen zur Nr. 4 der „schwarzen Liste“ in Erinnerung, so scheint der Tatbestand der Irreführung bereits an diesem Merkmal regelmäßig zu scheitern. Eine „Angabe“ im Sinne der Black List erfordert stets die ausdrückliche Behauptung einer Tatsache. Eine solche fehlt jedoch bei der bloßen Verwendung fremder Veranstaltungsbezeichnungen. Ein derart enges Verständnis des Merkmals „Angabe“ wird indes der Bedeutung des wettbewerbsrechtlichen Irreführungsschutzes nicht gerecht. Wie sich aus Art. 6 Abs. 1 UGP-Richtlinie ergibt, gilt eine Geschäftspraxis bereits dann als irreführend, „wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben“ den Verbraucher in relevantem Umfang täuscht oder zu täuschen geeignet ist. Durch diese Formulierung wird deutlich, dass ein bloß irriger Eindruck des Verbrauchers ausreichen kann, wenn und soweit die geschäftliche Handlung einen Tatsachenkern enthält, der auf seine Richtigkeit hin überprüft werden kann.978 Werden Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit Sponsoring stehen, von einem Nicht-Sponsor kommerziell verwendet, so liegt ein Wettbewerbsverstoß nahe. Nicht erforderlich ist, dass sich der Dritte ausdrücklich als „Sponsor“ oder „Partner“ der betreffenden Veranstaltung bezeichnet. Derartige Geschäftspraktiken werden bereits von der Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfasst. Vielmehr reicht jede sonstige geschäftliche Handlung aus, durch die im Verkehr der Eindruck erweckt wird, es bestehe eine lizenzvertragliche Beziehung zwischen dem Veranstalter und dem Dritten. Werden beispielsweise offizielle Slogans („Die Welt zu Gast bei Freunden“ bei der Fußball-WM 2006) oder Eventbezeichnungen („FIFA WM 2010“) im Zusammenhang mit dem eigenen Produktabsatz genutzt, so wird der durchschnittliche Verbraucher meist der Vorstellung erliegen, der Werbende sei (offizieller) Sponsor des Ereignisses.979 Diese Konstellation unterfällt damit zwar nicht der „schwarzen Liste“, erfüllt aber regelmäßig den Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 4 UWG.980 Da in diesen Fällen jedoch zumeist auch ein markenrechtlicher Schutz zugunsten des Veranstalters eingreift, ist ein Ausweichen auf das Wettbewerbsrecht in aller Regel nicht erforderlich. Etwas anderes gilt in Bezug auf Veranstaltungsbezeichnungen, die – insbesondere wegen § 8 Abs. 2 MarkenG – nicht eintragungsfähig sind. Zwar müssen insoweit die Wertungen des Markenrechts Beachtung finden. ___________ 978

Furth, Ambush Marketing, S. 243. Vgl. etwa Furth, Ambush Marketing, S. 244 ff. mit weiteren Beispielen. Anders noch zur früheren Rechtslage Melwitz, Ambush Marketing, S. 131; Berberich, SpuRt 2006, 181 (183). Erweckt der Dritte dagegen bloße Assoziationen beim Publikum, wird ein Irrtum über die Sponsoreneigenschaft eher selten anzunehmen sein. Vgl. hierzu auch Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 157. 980 Weber/Jonas/Hackbarth/Donle, GRUR.-Int. 2009, 839 (844). 979

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Scheitert markenrechtlicher Schutz wie etwa bei der Bezeichnung „Fußball WM 2006“ an der fehlenden Unterscheidungskraft oder wegen eines bestehenden Freihaltebedürfnisses, so darf dieser gesetzgeberische Wille nicht über das Lauterkeitsrecht aus den Angeln gehoben werden. Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch lässt sich in einem solchen Fall jedoch dann begründen, wenn zusätzliche, außerhalb des Markenrechts liegende Unlauterkeitselemente hinzutreten. Die Gefahr einer Irreführung des Verkehrs wird als ein solcher zusätzlicher Umstand anzusehen sein. Die eigentliche Bedeutung des § 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 4 UWG liegt dann nicht im Anwendungsbereich der Norm, sondern vielmehr in der Aktivlegitimation. Während sich allein der jeweilige Rechteinhaber auf Ansprüche aus Sonderschutzgesetzen wie dem MarkenG berufen kann, ermöglicht es § 5 UWG auch Mitbewerbern des werbenden Unternehmens, gegen Kennzeichenverletzungen vorzugehen. Praktisch bedeutsam ist insbesondere die Fallgestaltung, in der sich einer der offiziellen Sponsoren gegen die Nutzung einer offiziellen Eventbezeichnung durch einen Nicht-Sponsor zur Wehr setzen möchte. Dies ist allein auf Grundlage des Wettbewerbsrechts möglich (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Werden Eventbezeichnungen, die nicht zum Kreis der offiziellen Veranstaltungsmarken zählen, von Nicht-Sponsoren kommerziell genutzt, scheidet dagegen nach Auffassung des BGH981 eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG aus. Der normal informierte Verbraucher unterscheide zwischen der Werbung eines Sponsors und der sonstigen werblichen Vermarktung der WM. Ihm sei bekannt, dass der offizielle Sponsor diesen Umstand deutlich durch die Nutzung offizieller Bezeichnungen und Embleme herausstelle. Die Nutzung sonstiger Zeichen durch Dritte sei daher nicht geeignet, den Verkehr zu der unzutreffenden Annahme zu veranlassen, die Dritten seien offizielle WM-Sponsoren.982 Nach der zweiten Variante des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG ist es weiterhin unlauter, irreführende Angaben zu machen über Aussagen oder Symbole, die sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen. Wäre das Merkmal „Zulassung“ allgemein im Sinne von „Erlaubnis“ auszulegen, so könnte die Verwendung von Veranstaltungstiteln hiervon erfasst sein, wenn im Verkehr der unzutreffende Eindruck entsteht, die Nutzung der Bezeichnung sei vom Veranstalter gestattet worden. Weder der Blick in die Gesetzgebungsmaterialien noch die Analyse der Entstehungsgeschichte der UGP-Richtlinie bringen Aufschluss über das richtige Verständnis des Begriffs „Zulassung“. Erforderlich ist daher eine an Wortlaut, Systematik und Zweck orientierte Auslegung. In grammatikalischer Hinsicht sind verschiedene Auslegungsergebnisse denkbar. Bei einem weiten Begriffsverständnis lässt sich das Wort „Zulassung“ durchaus umfassend als Erlaubnis jeder Art ___________ 981

BGH GRUR 2010, 642 (645) – WM-Marken. Im Ergebnis zustimmend Heermann, CaS 2010, 134 (135). Zweifelnd dagegen Soldner/Rottstegge, K&R 2010, 389 (391); Schwarzer, CaS 2010, 323 ff. 982

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definieren. Verengt man dagegen das Blickfeld und nähert sich dem Begriff mehr aus technischer Sicht, so erfordert eine „Zulassung“ ein vorausgegangenes Zulassungsverfahren, sprich eine Prüfung aller Zulassungsvoraussetzungen. Da eine solche Prüfung im Bereich des Sportsponsorings nicht erfolgt, müsste bei einem engen Begriffsverständnis der Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 Var. 2 UWG von vornherein ausscheiden. In systematischer Hinsicht bietet sich ein Vergleich mit § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG an, der ebenfalls das Merkmal der „Zulassung“ enthält. Da dort die Zulassung in Bezug auf die Person eines Unternehmers und dessen Eigenschaften verwendet wird und insoweit eine Begriffsauslegung als bloße Erlaubnis keinen Sinn hätte, liegt es letztlich näher, auch den Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG in dieser Weise auszulegen und von einem technischen Verständnis des Begriffs „Zulassung“ auszugehen.983 Auch in teleologischer Hinsicht spricht nichts gegen diese Auslegung. Im Gegenteil dürfte es vielmehr Sinn und Zweck dieses Irreführungstatbestands sein, Fälle zu erfassen, in denen mit nicht vorhandenen TÜV-, Anwalts- oder ähnlichen Zulassungen geworben wird. Irreführungen im Bereich des Sponsorings werden bereits umfassend von der ersten Variante des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG erfasst. (cc) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 2 UWG Einen besonderen Fall der Irreführung regelt § 5 Abs. 2 UWG. Irreführend ist danach eine geschäftliche Handlung, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Nach dieser auf Art. 6 Abs. 2 UGP-Richtlinie basierenden Vorschrift handelt somit unlauter, wer durch die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung eine Verwechslungsgefahr mit der Bezeichnung eines anderen Unternehmens begründet. Nach der hier vertretenen Auffassung984 steht § 5 Abs. 2 UWG in echter (kumulativer) Anspruchskonkurrenz zu den sondergesetzlichen Vorschriften. Insbesondere ist ein Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht auch dann zulässig, wenn das Zeichen des beeinträchtigten Unternehmens markenrechtlichen Schutz genießt. Damit liegt unabhängig von der sondergesetzlichen Schutzfähigkeit einer Eventbezeichnung ein Wettbewerbsverstoß dann vor, wenn ein Dritter diese Bezeichnung im Rahmen des eigenen Produktabsatzes verwendet und hierdurch im Verkehr den Eindruck erweckt, es handle sich um ein Produkt aus dem Verantwortungsbereich des Veranstalters. Wann dies der Fall ist, kann wiederum nur im konkreten Einzelfall festgestellt werden. Wird ein Veranstaltungstitel verwendet, der sonderge___________ 983 984

Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (740). Siehe dazu oben unter B. V. 4. d) bb).

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setzlichen Schutz (insbesondere nach dem MarkenG oder dem OlympSchG) genießt, so erfüllt dies ohne weiteres ebenfalls den Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG. Sinn dieser Neuregelung ist es wiederum, neben den individualrechtlichen Schutz nunmehr auch den Schutz der Marktgegenseite (Verbraucher und gewerbliche Abnehmer) treten zu lassen.985 Eigene einklagbare Ansprüche dieser Personengruppen sind damit freilich nicht verbunden. Die Durchsetzung des Schutzes bleibt vielmehr den Mitbewerbern und den Einrichtungen nach § 8 Abs. 2 Nrn. 2 bis 4 UWG vorbehalten. (dd) Unlauterkeit nach § 5a UWG Keinerlei wettbewerbsrechtliche Ansprüche lassen sich auf den neu geschaffenen § 5a UWG stützen, der in Umsetzung des Art. 7 UGP-Richtlinie die Irreführung durch Unterlassen regelt. Zwar ließe sich vordergründig argumentieren, ein Unternehmen, das unbefugt Eventbezeichnungen kommerziell nutzt, führt den Verkehr dadurch in die Irre, dass es nicht über die tatsächlichen Verhältnisse aufklärt. Mithin ließe sich ein unlauteres Unterlassen konstruieren. Dabei würde jedoch übersehen, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit eindeutig auf einem aktiven Tun – dem Verwenden der Bezeichnungen zu kommerziellen Zwecken – liegt. Dieser Umstand führt dazu, dass dem gleichzeitig gegebenen Unterlassen keine eigenständige Bedeutung zukommen kann.986 (d) Ergänzender Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Fraglich ist, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen zugunsten der Sportveranstalter ein ergänzender Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG eingreifen kann. § 4 Nr. 9 UWG setzt voraus, dass ein Dritter Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen. Welche Ware oder Dienstleistung des Veranstalters ist es aber, die der Dritte im vorliegenden Zusammenhang unbefugt übernimmt? Da sich die mit der Eventbezeichnung versehenen Produkte des Dritten in der Praxis meist nicht mit denen decken werden, die der Veranstalter anbietet, scheidet insoweit eine Nachahmung – insbesondere in Form der (fast) identischen Leistungsübernahme – aus. Auch die Veranstaltung als solche wird von dem Dritten nicht nachgeahmt. In Betracht kommt jedoch eine Nachahmung der exklusiven Lizenzierungsleistung des Veranstalters. Dieser gestattet es bestimmten Unter___________ 985

Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.214. Allgemeine Ansicht, vgl. etwa Melwitz, Ambush Marketing, S. 133 f.; Barber, WRP 2006, 184 (187); Heermann, GRUR 2006, 359 (365); Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (741). 986

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nehmen, gegen Entgelt die jeweiligen Veranstaltungstitel kommerziell zu nutzen. Wenn nun ein Nicht-Sponsor seine Waren oder Dienstleistungen ebenfalls mit einer bekannten Bezeichnung versieht ohne dafür bezahlt zu haben, hängt er sich unmittelbar an die Lizenzierungsaktivitäten des Veranstalters an und nutzt diese in werblicher Absicht für sein eigenes Produktangebot. Dies reicht für die Bejahung des grundsätzlich weit zu verstehenden Nachahmungstatbestands des § 4 Nr. 9 UWG aus.987 Auch die mit einer Sportgroßveranstaltung verbundene große Aufmerksamkeit könnte als Leistungsergebnis angesehen werden.988 Insbesondere bei „offiziellen“ Eventbezeichnungen wird man darüber hinaus das Zeichen selbst als „Ware“ mit wettbewerblicher Eigenart qualifizieren können.989 Dieses wird von dem Dritten dann entweder identisch oder – in Fällen geringfügiger Modifikationen – fast identisch übernommen.990 Nach § 4 Nr. 9 a) UWG wäre die Leistungsübernahme unlauter, wenn hierdurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung herbeigeführt würde. In der Tat erscheint es naheliegend anzunehmen, dass der Verkehr der irrigen Vorstellung unterliegt, die Verwendung der Eventbezeichnungen sei jedenfalls durch eine entsprechende Lizenzvereinbarung mit dem jeweiligen Veranstalter gedeckt. Eine sog. mittelbare Herkunftstäuschung wie sie im Rahmen des § 4 Nr. 9 a) UWG grundsätzlich ausreicht991 ist damit wohl zu bejahen. Dies kann allerdings nur für solche Veranstaltungstitel gelten, die auch tatsächlich geeignet sind, auf die betriebliche Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Letztlich ergibt sich damit ein weitgehender Gleichlauf zu den Überlegungen zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit von Eventbezeichnungen. Soweit dort992 festgestellt wurde, dass eine Bezeichnung rein beschreibend ist und keinerlei Herkunftshinweis enthält (z.B. „Fußball WM 20xx“), muss dies auch im Bereich des Wettbewerbsrechts gelten.993 Denn eine Herkunftstäuschung kann von

___________ 987

In diese Richtung auch Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419). A.A. Melwitz, Ambush Marketing, S. 182. Zweifelnd Heermann, GRUR 2006, 359 (363); Berberich, SpuRt 2006, 181 (183). Nach Furth, Ambush Marketing, S. 215 ff., sei eher der Goodwill und Ruf einer Sportveranstaltung der richtige Anknüpfungspunkt. Werde dieser übernommen, sei damit jedoch keine Nachahmung des betreffenden Events verbunden. 988 So etwa Heermann, GRUR 2006, 359 (362); Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 136. 989 Vgl. Furth, Ambush Marketing, S. 185. 990 Der BGH scheint eine Nachahmungshandlung des Dritten generell ablehnen zu wollen, vgl. BGH GRUR 2010, 642 (646) – WM-Marken. 991 Siehe dazu unter B. V. 4. e) bb) (2) (c) (bb) α). 992 Siehe unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (aa). 993 Im Ergebnis ebenso Heermann, GRUR 2006, 359 (363); Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419).

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vornherein nur dort drohen, wo die Bezeichnung überhaupt geeignet ist, auf eine bestimmte Herkunft hinzuweisen. Größeren Erfolg verspricht da eine Berufung auf § 4 Nr. 9 b) UWG. Eine unlautere Rufausbeutung ist anzunehmen, wenn der Werbende einen Imagetransfer dadurch erzielt, dass der maßgebliche Verkehr den guten Ruf eines Produkts auf das Waren- und Dienstleistungsangebot des Dritten überträgt. Ob und wann dies der Fall ist, lässt sich nicht allgemeingültig feststellen. Ausgangspunkt muss die Überlegung sein, dass jedenfalls nicht jede Anlehnung an den Aufmerksamkeitswert eines Sportevents auf der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Lizenzierungsleistung oder Eventbezeichnung selbst) beruht. Zu einem nicht unbedeutenden Teil basiert diese vielmehr auch auf dem hohen Interesse, das der Verkehr der mit der jeweiligen Bezeichnung versehenen Sportgroßveranstaltung entgegenbringt.994 Die praktische Schwierigkeit dürfte nun in erster Linie darin bestehen, im Einzelfall festzustellen (und ggf. zu beweisen), welchem dieser Teilaspekte konkret ein guter Ruf anhaftet und ob dieser mittels Imagetransfers auf fremde Produkte übergeleitet wurde. Der Exklusivität der Sponsorenleistung eines Unternehmens zugunsten einer bestimmten Veranstaltung kommt sicherlich eine gewisse Wertschätzung in den Verkehrskreisen zu.995 Gleiches gilt auch für die Eventbezeichnungen selbst, die regelmäßig das Image einer Exklusivmarke aufweisen. Das kommerzielle Nutzen dieser Bezeichnungen geht eindeutig über das bloße Erwecken von Assoziationen zu einer Sportveranstaltung hinaus. Es ist gerade Hauptzweck eines solchen Verhaltens, die positiven Vorstellungen, die weite Teile der Bevölkerung mit bekannten Eventbezeichnungen verknüpfen, auch auf die eigenen Produkte zu übertragen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH996 handelt wettbewerbswidrig, wer die Qualität seiner Produkte mit der eines fremden Kennzeichens in Beziehung setzt, um so in den Augen des Verkehrs den guten Ruf des Zeichens als Vorspann für die eigene Werbung auszunutzen. Um die Wertungen des MarkenG nicht zu unterlaufen, kann ein ergänzender Leistungsschutz durch das Lauterkeitsrecht nach § 4 Nr. 9 UWG nicht ohne weiteres auch für solche Bezeichnungen erlangt werden, die markenrechtlich nicht eintragungsfähig sind. Andernfalls würde entgegen der gesetzgeberischen Intension ein Quasi-Markenschutz geschaffen. Werden allerdings markenrechtlich nicht schutzfähige Eventbezeichnungen im Einzelfall in einer Weise benutzt, die eindeutig darauf abzielt, den Aufmerksamkeitswert einer Sportveranstaltung werblich auszunutzen, so liegen regelmäßig besondere Umstände vor, die ___________ 994

Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419); Heermann, ZEuP 2007, 535 (573). Heermann, GRUR 2006, 359 (363); a.A. Berberich, SpuRt 2006, 181 (183). 996 Seit BGH GRUR 1983, 247 (248) – Rolls-Royce. Vgl. auch BGH GRUR 1985, 550 (552 f.) – DIMPLE; GRUR 1991, 465 (466) – Salomon; GRUR 1994, 635 (636) – Pulloverbeschriftung. 995

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einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch begründen können. Eine unlautere Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG wird sich folglich in diesen Fällen annehmen lassen.997 Zu denken ist weiterhin an den Tatbestand der unlauteren Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG. Über diesen ungeschriebenen Unlauterkeitstatbestand lässt sich im Einzelfall eine Art Amortisationsschutz für den Organisationsaufwand des Sportveranstalters begründen. Insgesamt ist hier allerdings Zurückhaltung geboten. Zum einen gewährleistet das Wettbewerbsrecht von vornherein kein Ausschließlichkeitsrecht für ein bestimmtes Leistungsergebnis. Zum anderen kann nicht jede (auch werbliche) Verwendung einer Eventbezeichnung pauschal als „schmarotzerisch“ bezeichnet und dem Verdikt der unlauteren Behinderung unterstellt werden. Die Sonderschutzgesetze bieten den Veranstaltern bereits einen durchaus starken Schutz ihrer Veranstaltungstitel. Insoweit steht ihnen umfassend die Werbehoheit zu. Sie allein bestimmen, wer unter welchen Voraussetzungen die Bezeichnungen wie nutzen darf. Der sich hieran anschließende Markt für Lizenzen ist ein Millionengeschäft. Es kann folglich keine Rede davon sein, dass die Veranstalter um die Früchte ihrer Arbeit gebracht würden, wenn man eine unlautere Behinderung außerhalb des Sonderrechtsschutzes verneinen würde. Zutreffend hebt Berberich hervor, „allein auf einer Schmälerung des Impacts von Werbung [könne] kein umfassendes Assoziationsverbot aufgebaut werden“998. Andernfalls drohe eine erhebliche Unsicherheit über dessen Reichweite sowie eine „dysfunktionale Beschränkung des Kommunikationswettbewerbs“. Insbesondere da im Einzelfall eine unlautere Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung durchaus in Betracht kommt, besteht auch nicht die Gefahr, mit der Verneinung des Behinderungstatbestands Anreize für künftige Investitionen im Keim zu ersticken. (e) Gezielte Behinderung nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG An einer gezielten Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG wird es zumeist fehlen. Dieser Unlauterkeitstatbestand setzt ein finales, auf Behinderung des Veranstalters oder der Mitbewerber („offizielle“ Sponsoren) gerichtetes Verhalten voraus. Werden Eventbezeichnungen zu Werbezwecken verwendet, so steht dahinter allein die Erwartung eines verbesserten Produktabsatzes. Keinesfalls jedoch stellt der Werbende die Behinderung anderer über den eigenen wirtschaftlichen Erfolg.999 Dass das Verwenden der Bezeichnungen die Kon___________ 997 A.A. jedoch Melwitz, Ambush Marketing, S. 176 f., der eine Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG generell ausschließen will. 998 Berberich, SpuRt 2006, 181 (184). 999 Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (741); Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419); Heermann, GRUR 2006, 359 (364); Berberich, SpuRt 2006, 181 (183 f.).

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kurrenten per se behindert und die kommunikative Kraft ihres Engagements schmälert, reicht gerade nicht aus, um das Merkmal der „gezielten“ Behinderung zu erfüllen. Lediglich in einem der kommerziellen Nutzung eines Veranstaltungstitels vorgelagerten Sonderfall lässt sich der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG bejahen. Zutreffend hat das LG Hamburg1000 entschieden, dass die durch Dritte erfolgte Anmeldung und Eintragung von Eventmarken mit Bezug auf die Fußballweltmeisterschaften 2006 und 2010 eine gezielte Behinderung der Veranstalter darstellt. Das Gericht führt insoweit überzeugend aus, dass dies jedenfalls dann gelte, „wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne ausreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine verwechslungsfähige Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers als Marke hat eintragen lassen“. Die Begründung von Ausschließlichkeitsrechten sei in diesem Fall geeignet, den Veranstalter in seinen berechtigten Vermarktungsaktivitäten zu beeinträchtigen. Ein sachlicher Grund für die Eintragung könne auch nicht darin gesehen werden, dass das betreffende Unternehmen sich hierdurch lediglich gegen Dritte absichern wolle. Denn hinsichtlich rein beschreibender Angaben mit Bezug auf die Fußballweltmeisterschaften 2006 und 2010 bedürfe es einer solchen Absicherung gar nicht. Insoweit zielt das Gericht ersichtlich auf das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ab. Selbst aber wenn sich Dritte dennoch diesbezüglich Markenrechte verschaffen sollten, würde dies der Verwendung beschreibender Angaben nicht entgegenstehen. Was den Schutz der konkreten Gestaltungsform gegen Nachahmung durch Dritte angehe, so sei zwar zuzugeben, dass die Eintragung von Marken dem Dritten in gewissem Umfang einen besseren Schutz gegen unlautere Nachahmungen ihrer Produkte gebe als dies etwa im Rahmen des ergänzenden Leistungsschutzes der Fall wäre. Dieses Anliegen stelle jedoch keinen ausreichenden sachlichen Grund dafür dar, im Bereich der Vermarktung der Fußballweltmeisterschaften 2006 und 2010 durch Anmeldung zahlreicher Marken Ausschließlichkeitsrechte zu begründen. Diese überzeugenden Ausführungen, die allerdings vom BGH1001 nicht geteilt werden, sind dahingehend zu ergänzen, dass eine gezielte Behinderung nicht nur bei der (unzulässigen) Eintragung rein beschreibender Angaben in Betracht kommt. Auch soweit konkret unterscheidungskräftige Bezeichnungen durch eine andere Person als den Veranstalter eingetragen werden, liegt der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG häufig vor. Der Dritte handelt bösgläubig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 UWG, da er die Monopolwirkung des Markenrechts zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes zur Behinderung des Veranstalters einsetzt. Diesem soll es unmöglich ___________ 1000 1001

LG Hamburg GRUR-RR 2006, 29 f. – Fußballsammelbilder. BGH GRUR 2010, 642 (645 f.)– WM-Marken.

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gemacht werden, gegen eine kommerzielle Nutzung der Bezeichnung durch den Markeninhaber vorzugehen. Zwar erfolgt die Eintragung auch zu dem Zweck, spätere eigene Marketingmaßnahmen abzusichern; im Vordergrund steht jedoch ersichtlich das Bestreben, den Veranstalter selbst von einer Verwendung der Zeichen auszuschließen.1002 Eine gezielte Behinderung des Veranstalters ist nach alledem zu bejahen. (f) Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG Für einen Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG verbleibt nach obigen Ausführungen kaum mehr Raum.1003 Alle wesentlichen Fallgruppen, in denen sich die Verwendung fremder Eventbezeichnungen als unlauter darstellen kann, lassen sich bereits sachgerecht in den §§ 4 und 5 UWG verorten. Im Übrigen würde ein pauschaler Rückgriff auf die Generalklauseln die gesetzgeberische Wertentscheidung für eine grundsätzliche Nachahmungsfreiheit unterlaufen. Ein Lückenschluss kann daher nur mit größter Zurückhaltung erfolgen. Zutreffend hat in diesem Zusammenhang der BGH1004 ausgeführt, dass zwar die Veranstaltung bedeutender Sportereignisse unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Berufsfreiheit stehe. Allein der Umstand, dass ein Dritter durch die Nutzung bestimmter Kennzeichen auf die von der FIFA veranstaltete Fußballweltmeisterschaft Bezug nehme und sich deren Ruf zunutze mache, stelle indes keine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 UWG dar. Auch eine verfassungskonforme Auslegung der Generalklauseln führe zu keinem anderen Ergebnis, da es im Streitfall „um eine allenfalls mittelbar wirkende Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit“ der FIFA gehe, die Berufsfreiheit ihre Schutzwirkung jedoch nur gegenüber solchen Normen entfalte, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben. (g) Zusammenfassung So vielfältig die Möglichkeiten der kommerziellen Verwendung von Eventbezeichnungen sind, so breit angelegt ist auch das Wettbewerbsrecht, um unlauteren Verhaltensweisen wirksam entgegenwirken zu können. Die jüngste UWG-Novelle 2008 hat die Situation der Veranstalter sogar noch verbessert. Neben die bisherigen Verbotstatbestände der §§ 3-5 UWG ist die sog. schwarze ___________ 1002

Vgl. auch Melwitz, Ambush Marketing, S. 152. So im Ergebnis auch Berberich, SpuRt 2006, 181 (184); Heermann, ZEuP 2007, 535 (575); ders., GRUR 2006, 359 (366). A.A. Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419). 1004 BGH GRUR 2010, 642 (646) – WM-Marken. Verfassungsrechtlich bestätigt durch BVerfG GRUR-RR 2011, 217 f. – WM-Marken. 1003

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Liste getreten, deren Nr. 13 im vorliegenden Zusammenhang unter Umständen Bedeutung erlangen kann. Auch der neu gestaltete Irreführungsschutz nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 und 4, Abs. 2 UWG kann der unbefugten Nutzung von Veranstaltungstiteln durch Dritte im Einzelfall entgegengehalten werden. Schließlich kann ein ergänzender Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG unter den Gesichtspunkten der (mittelbaren) Herkunftstäuschung, Rufausbeutung und Behinderung einschlägig sein. In Einzelfällen ist auch eine gezielte Behinderung des Veranstalters oder der Mitbewerber denkbar, § 4 Nr. 10 UWG. Ein Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 UWG kommt daneben nur noch ausnahmsweise in Betracht.

(6) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz Ein ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet bereits aus Subsidiaritätsgründen aus. Ansprüche wegen Verletzung des „Eigentums“ an Veranstaltungstiteln bzw. wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb treten hinter die spezialgesetzlichen Ansprüche aus dem Marken- und Wettbewerbsrecht sowie aus dem OlympSchG zurück.1005 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB wird nur ausnahmsweise dann anzunehmen sein, wenn der Dritte im Zusammenhang mit der Nutzung einer Eventbezeichnung ausdrücklich damit wirbt, Sponsor oder Ausstatter der Veranstaltung zu sein.1006 Freilich wird es dem Veranstalter in einem solchen Fall schwer fallen, den ihm entstandenen Schaden konkret zu beziffern. Eine nennenswerte praktische Relevanz kommt dem Anspruch aus § 826 BGB daher nicht zu.

(7) Ergebnis Für die Veranstalter großer Sportevents ist die Vergabe von Lizenzen an den „offiziellen“ Bezeichnungen einer Veranstaltung längst zu einer äußerst lukrativen Einnahmequelle geworden. Je exklusiver die Lizenzen vergeben werden können, desto höher sind auch die zu erzielenden Einnahmen. Exklusivität lässt sich insbesondere dadurch erreichen, dass an den betreffenden Bezeichnungen sowie an deren Abwandlungen Schutzrechte begründet werden. Dieser einfachen Logik folgend versuchen die Veranstalter, möglichst weit im Vorfeld ei___________ 1005 Vgl. allgemein BGH GRUR 1999, 161 (162) – MAC DOG; GRUR 2002, 340 (342) – Fabergé; GRUR 2002, 622 (623) – shell.de. 1006 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 128.

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nes Events entsprechende Ausschließlichkeitsrechte zu erlangen. Diese erlauben es den Veranstaltern, unliebsame – weil nicht zahlende – Dritte von einer (kommerziellen) Verwendung der Veranstaltungsbezeichnungen auszuschließen. In erster Linie ist es das Markenrecht, durch das die angestrebte Exklusivität erreicht werden kann. Eventbezeichnungen sind jedenfalls als Produktmarken (§ 3 Abs. 1 MarkenG) sowie unter Umständen auch als Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) abstrakt markenfähig. Die vorstehende Untersuchung hat aber gezeigt, dass dennoch ein markenrechtlicher Schutz nicht generell gewährleistet ist. Insbesondere die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG verhindern einen umfassenden Schutz der sog. Eventmarke. Zahlreiche Bezeichnungen einer Sportgroßveranstaltung erweisen sich als rein beschreibend und/oder unterliegen einem allgemeinen Freihaltebedürfnis. Mangels Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) muss ein markenrechtlicher Schutz in diesen Fällen daher ausscheiden. Für olympische Bezeichnungen wird diese Lücke weitgehend durch § 3 Abs. 2 OlympSchG geschlossen. Dieser unterstellt vor allem die Bezeichnungen „Olympiade“ und „Olympia“ einem sondergesetzlichen Schutz und zwar unabhängig von weiteren Voraussetzungen. Auf eine konkrete Unterscheidungskraft oder ein fehlendes Freihaltebedürfnis kommt es gerade nicht an. Schließlich eröffnen die §§ 3 ff. UWG die Möglichkeit, bestimmte unlautere Marketingmaßnahmen im Zusammenhang mit der Verwendung von Veranstaltungstiteln zu unterbinden. Damit kann den Veranstaltern insbesondere auch in solchen Fällen geholfen werden, in denen ein sondergesetzlicher Schutz versagt. Wann jedoch (parallel oder ergänzend) auf die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zurückgegriffen werden kann, verschließt sich einer allgemeingültigen Beurteilung. Maßgeblich sind insoweit stets die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Naturgemäß wird es von Seiten der Veranstalter (mit Ausnahme des IOC und des DOSB) bedauert, dass Eventbezeichnungen in Deutschland keinen absoluten Schutz genießen. Ob es allerdings gerechtfertigt wäre, durch die Einführung spezieller Gesetze nach dem Vorbild des OlympSchG umfassende Werbemonopole zugunsten einzelner Veranstalter zu erschaffen, erscheint nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Freiheit der (auch werblichen) Kommunikation über Sportevents mehr als fraglich. Letztlich bleibt eine Entscheidung hierüber alleine dem Gesetzgeber vorbehalten. Insoweit dürfte es nicht völlig unwahrscheinlich sein, dass sich dieser dem wachsenden (politischen) Druck eines Tages beugen wird, damit Deutschland im Kampf um das Austragungsrecht künftiger Sportgroßveranstaltungen wettbewerbsfähig bleibt.

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b) Sportbezogene Symbolik Neben Namen und Titeln dienen auch verschiedenste Symbole der Individualisierung von Vereinen, Verbänden und der von ihnen veranstalteten Events. Jeder Sportverein besitzt ein eigenes unterscheidungskräftiges und auf seiner Tradition beruhendes Emblem. Dieses dient nicht zuletzt den jeweiligen Fans als Identifizierungsobjekt und lässt sich daher in besonderem Maße kommerzialisieren. Für jede Sportgroßveranstaltung werden mit immensem finanziellem und zeitlichem Aufwand eigene Logos und Maskottchen entwickelt, die im unmittelbaren zeitlichen Umfeld der Veranstaltung geradezu allgegenwärtig erscheinen. Daneben existieren aber auch zahlreiche weitere Sportsymbole wie etwa Medaillen, Pokale oder Piktogramme. Der wirtschaftliche Wert aller dieser Symbole liegt auf der Hand.1007 Mit den Olympischen Ringen existiert gar ein Emblem, das als Sinnbild für die Olympischen Spiele zu den wohl „kostbarsten Devotionalien der Werbeindustrie“1008 zählt. Wer Assoziationen zu einem bekannten Veranstalter oder Event herstellt, kann sich der Aufmerksamkeit (und Sympathie) weiter Teile des Verkehrs sicher sein. Absatzfördernd ist die Werbung mit sportbezogenen Symbolen allemal. Naturgemäß versuchen die Verantwortlichen, ihre mehr oder minder originellen Kreationen umfassend rechtlich abzusichern, um Exklusivlizenzen vergeben zu können. Auf der anderen Seite des Interessenkonflikts stehen Wirtschaftsunternehmen und Presseorgane, die für eine möglichst freie und ungehinderte Nutzung der Symbole eintreten. Beispielhaft sei diese konfliktbehaftete Problematik an folgendem realen Fall demonstriert: Ein Hersteller von Fruchtsäften bietet im Zusammenhang mit seinem (werblichen) Internetauftritt unter anderem einen sog. Weblog1009 (auch Blog genannt) an. Dies ist ein auf einer Website geführtes und damit – meist öffentlich – einsehbares Tagebuch oder Journal. Als solches dient es dem jeweiligen Autor zur Darstellung von Aspekten des eigenen Lebens und von Meinungen zu spezifischen Themen. Meist sind aber auch Kommentare oder Diskussionen der Leser zu einem Artikel zulässig, sodass das Weblog insoweit einem Internetforum ähnelt. Im Februar 2006 schrieb ein sog. Blogger einen kurzen ___________ 1007 Ausführlich zum Stellenwert eines Maskottchen innerhalb des Sport-Marketings etwa Burmester, Das Maskottchen als Bestandteil des Marketing-Mixes, S. 27 ff. Eine aktuelle Untersuchung zum Thema „Maskottchen in der Sportvermarktung“ hebt die wachsende Bedeutung der „Sympathiefiguren“ für die Markenbildung der Sportveranstalter hervor. Als gelungenstes Maskottchen der Fußball-Bundesliga erwies sich der Geißbock Hennes des 1. FC Köln. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Anteil der Hennes-Fanartikel am Gesamt-Merchandising auf rund 10 % zu beziffern sei. Vgl. hierzu HB v. 03.-05.04.2009, S. 20. 1008 Heermann, Gewerbliche Schutzrechte an olympischen Symbolen, S. 2. 1009 Der Begriff „Weblog“ stammt aus dem Englischen und ist eine Wortkreuzung aus World Wide Web und Log für Logbuch.

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Artikel über die gerade stattfindenden Olympischen Winterspiele in Turin. Darin erläuterte er den Unterschied zwischen den Begriffen „Olympiade“ und „Olympische Spiele“. Der Beitrag schloss mit einer Abbildung der Olympischen Ringe. Letzteres nahm der DOSB zum Anlass, die Betreiber des Weblogs wegen eines Kennzeichenverstoßes abzumahnen. Gestützt wurde die Abmahnung auf § 3 Abs. 1 OlympSchG. Der Streitwert wurde auf € 150.000 festgelegt. Offenkundig störte den DOSB, dass die Olympischen Ringe in einem Weblog Verwendung gefunden hatten, der sich im Verantwortungsbereich eines Fruchtsaftherstellers befindet und damit eng mit dessen Produkten im Zusammenhang steht. Die Abmahnung löste – insbesondere unter den Bloggern – einen Sturm der Entrüstung aus. Hauptkritikpunkt war, dass es sich bei dem konkreten Blog um einen journalistischen Beitrag ohne Bezug zum Hersteller der Fruchtsäfte handelte. Der sondergesetzliche Schutz der Olympischen Ringe könne keinesfalls so weit gehen, dass sogar die bloße „redaktionelle Nennung“ des Symbols untersagt werden könne. Dies müsse auch gelten, wenn die Nennung auf einem an sich kommerziell ausgerichteten Portal erfolge. Zu einer gerichtlichen Klärung dieses Streits kam es nicht. Die Betreiber des Weblogs unterzeichneten Anfang 2007 eine entsprechende Unterlassungserklärung und entfernten die Ringe aus dem Beitrag. Im Gegenzug verringerte der DOSB den Streitwert auf nur noch rund ein Zehntel des Ausgangswertes. Dieser Fall zeigt symptomatisch die enorme Unsicherheit, die aufgrund der im Detail äußerst diffizilen und bisweilen uneinheitlichen Rechtslage in diesem Bereich vorherrscht. Wer welche Symbole in welchem Zusammenhang öffentlich verwenden darf, ist keinesfalls abschließend geklärt. Auch Sondergesetze wie das OlympSchG haben es bislang nicht geschafft, für völlige Rechtsklarheit zu sorgen. Ziel der folgenden Ausführungen ist es nun, das Bestehen von Schutzrechten an sportbezogenen Symbolen näher zu beleuchten und hierdurch einen Beitrag zur Klärung der noch offenen Rechtsfragen zu leisten.

aa) § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG Beachtung verdient in diesem Zusammenhang zunächst die Frage nach der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit sportbezogener Symbole. Embleme, Logos, Maskottchen und dergleichen könnten als Werke der bildenden oder der angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG geschützt sein. Dies erfordert nach § 2 Abs. 2 UrhG das Vorhandensein einer persönlichen geistigen Schöpfung. Über das Kriterium der „Schöpfung“ finden Überlegungen zur sog. Gestaltungshöhe Eingang in die Ermittlung des Urheberrechtsschutzes. Ein Symbol ist folglich nur dann als Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG anzuerkennen, wenn es hinreichend individuell ist. Wann dies der Fall ist, wird von der Rechtsprechung allerdings unterschiedlich beurteilt.

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Einvernehmen besteht in dem rechtlichen Ausgangspunkt, dass Werkqualität nur dort angenommen werden kann, wo mit den Darstellungsmitteln der Kunst durch formgebende Tätigkeit eine eigenpersönliche Schöpfung hervorgebracht wird, die vorzugsweise für die ästhetische Anregung des Gefühls durch Anschauung bestimmt ist. Zwar ist es gleichgültig, ob neben dem ästhetischen Zweck auch noch ein praktischer Gebrauchszweck erreicht werden soll; der ästhetische Gehalt muss aber jedenfalls einen solchen Grad erreichen, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann.1010 Der Streit setzt aber bereits bei der Frage ein, wann dieser erforderliche Grad an Gestaltungshöhe erreicht ist. Grundsätzlich schützt das UrhG auch die sog. „kleine Münze“, wonach bereits Werke mit einem Mindestmaß an Individualität geschützt sein können. Die konkrete Gestaltung muss danach lediglich aus dem bereits bekannten Formenschatz herausragen und von dem abweichen, was sich durch Logik, technische Notwendigkeit oder zwingende Naturgesetze auch jedem anderen ohne weiteres aufgedrängt hätte.1011 Abweichend von diesem Grundsatz vertritt der BGH1012 den Standpunkt, dass bei manchen Werkkategorien – so etwa auch bei Werken der angewandten (nicht aber auch der bildenden) Kunst – ein deutliches Überragen des Alltäglichen und Handwerksmäßigen zu fordern sei. Diese Rechtsprechung, deren Existenzberechtigung vor allem vor dem Hintergrund europäischer Harmonisierungsbestrebungen bereits oben1013 kritisch hinterfragt wurde, hat die Konsequenz, dass die urheberrechtliche Schutzfähigkeit sportbezogener Symbole durchaus unterschiedlich ausfallen kann – je nachdem, ob es sich im Einzelfall um ein Werk der bildenden oder aber der angewandten Kunst handelt. Ein Werk der reinen – bildenden – Kunst liegt vor, wenn es um seiner selbst Willen existiert und keinem darüber hinausgehenden Gebrauchszweck dient. So ist etwa die naturalistische und durch markante Schattenbildung gestaltete Darstellung eines roten Weinlaubblatts als Werk der bildenden Kunst angesehen und dem Urheberrechtsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG unterstellt worden.1014 Dagegen stufte der BGH1015 am Vorbild der Natur orientierte kunsthandwerklich gestaltete Ohrclips wegen deren Gebrauchszwecks als Werke der ausübenden Kunst ein und versagte einen urheberrechtlichen Schutz. Die ___________ 1010 RGZ 124, 68 (71 ff.); BGH GRUR 1972, 38 (39) – Vasenleuchter; GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 1988, 690 (692) – Kristallfiguren. 1011 BGH GRUR 1987, 704 (706) – Warenzeichenlexika; GRUR 1991, 130 (133) – Themenkatalog. 1012 BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkasso-Programm; GRUR 1991, 449 (451 f.) – Betriebssystem; BGH NJW 1992, 690 (691) – Bedienungsanweisung. 1013 Siehe unter B. V. 2. a) cc) (3). 1014 OLG Hamburg NJOZ 2005, 124 (125) – Weinlaubblatt. 1015 BGH GRUR 1995, 581 (582) – Silberdistel.

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lediglich marginalen Verfremdungen gegenüber der natürlichen Form einer Silberdistel genügten nicht, um ein deutliches Überragen des Alltäglichen und Handwerksmäßigen feststellen zu können. Dass es kaum überzeugen kann, an die Schöpfungshöhe der einzelnen Werkkategorien unterschiedliche Anforderungen zu stellen, sei an dieser Stelle nochmals betont. Es ist nicht einzusehen, warum die künstlerische Darstellung eines Naturobjekts urheberrechtlich geschützt sein soll, wenn diese Darstellung rein grafisch oder im Rahmen eines Gemäldes erfolgt, dass sie aber schutzlos bleiben soll, wenn Gebrauchsgegenstände entsprechend geformt werden. Große Probleme bereitet insofern auch die Festlegung der Grenze, wann noch „reine“ Kunst vorliegt und wann schon ein Gebrauchszweck anzunehmen ist. So diente im geschilderten Weinlaubblatt-Fall des OLG Hamburg die Darstellung des Blatts zur Kennzeichnung von Arzneiprodukten. Es wäre daher durchaus nicht ferngelegen, auch hier einen Gebrauchszweck der Abbildung zu bejahen. Denn zu den sog. Gebrauchsgrafiken, die nach h.M.1016 Werke der angewandten Kunst darstellen, gehören auch Kennzeichnungsmittel für Waren und Dienstleistungen. Bereits diese Unsicherheiten bei der konkreten Einordnung eines Werkes in eine der beiden Kunstkategorien lässt es als sachgerecht (wenn nicht gar zwingend) erscheinen, die althergebrachte Unterscheidung jedenfalls für die Frage der urheberrechtlichen Schöpfungshöhe aufzugeben und insgesamt gleichartige (niedrige) Anforderungen an die erforderliche Individualität zu stellen. Sportbezogene Symbole sind wegen ihres auch kennzeichenrechtlichen Gebrauchszwecks wohl eher dem Bereich der angewandten als dem der rein bildenden Kunst zuzuordnen. Nach diesseits vertretener Auffassung ergeben sich hieraus jedoch keinerlei Auswirkungen auf die erforderliche Schöpfungshöhe. Es reicht – entgegen der Auffassung des BGH – aus, dass sich die konkrete Gestaltung nicht im rein Alltäglichen und Handwerksmäßigen erschöpft, sondern über dasjenige hinausgeht, was sich auch jedem Dritten ohne weiteres aufgedrängt hätte. Ob ein sportbezogenes Symbol diesen (niedrigen) Anforderungen entspricht, kann jeweils nur im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Verallgemeinernd lässt sich allenfalls festhalten, dass die nötige Gestaltungshöhe jedenfalls dann fehlt, wenn bei der Entwicklung eines Symbols (überwiegend) auf vorbekannte Elemente zurückgegriffen wird. So schadet es beispielsweise meist, wenn bereits existierende (etwa historische) Wappen bei der Kreierung eines Vereinsemblems Verwendung finden.1017 Hier fehlt es häufig an einer neuen Schöpfung. Im Übrigen jedoch dürfte gerade modernen Sportsymbolen, die meist unter erheblichem finanziellem und organisatorischem Aufwand von spezialisier___________ 1016 Vgl. etwa OLG Jena GRUR-RR 2002, 379 (380) – Rudolstädter Vogelschießen; LG Hamburg GRUR-RR 2005, 106 (108) – SED-Emblem; Fouquet, GRUR 2002, 35 (38). 1017 Bayreuther, WRP 1997, 820 (823 f.).

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ten Designern entwickelt werden, die nötige Individualität nicht abzusprechen sein.1018 So hat das LG München I1019 einem von einer Werbeagentur für den Eishockey-Club ERC Ingolstadt entwickelten „Panther-Logo“ die erforderliche Gestaltungshöhe zugesprochen. Hinreichende Individualität sei „angesichts der Stilisierung und vereinfachten Darstellung des [Panthers] samt konkreter Formund Farbengebung ohne weiteres gegeben“. Da der Verein bislang im Vereinswappen eine Figur vom Ingolstädter Stadtwappen übernommen hatte und die Farben weiß-blau vorherrschten, unterscheide sich das neugestaltete Logo auch deutlich von dem zuvor gebrauchten Logo. Eine Neuschöpfung sei daher zu bejahen. Diese Entscheidung ist insoweit positiv hervorzuheben, als die überwiegende Rechtsprechung1020 bei Symbolen, die sich – insbesondere wegen der zu erfüllenden Kennzeichnungsfunktion – durch Einfachheit, Knappheit, Prägnanz und Einprägsamkeit auszeichnen, einen Urheberrechtsschutz regelmäßig ablehnt. Gerade durch diese Attribute kann jedoch im Einzelfall auch die besondere Genialität eines Symbols zum Ausdruck kommen. Betrachtet man etwa die Olympischen Ringe als Symbol der Olympischen Spiele, so erblickt man vordergründig nur fünf ineinander verschlungene, verschiedenfarbige Ringe. Hinter dieser einfachen und prägnanten Darstellung verbirgt sich jedoch ein tieferer Sinn. Die fünf Ringe versinnbildlichen die fünf Erdteile, die durch den wiedererweckten olympischen Gedanken vereint wurden. Diese Botschaft mittels fünf schlichter Ringe zu vermitteln, ist die eigentliche geistig anspruchsvolle und ästhetisch reizvolle Leistung des französischen Schöpfers Pierre de Coubertin im Jahre 1913 gewesen. Hier einen Urheberrechtsschutz mit Hinweis auf die Knappheit und Prägnanz des Symbols zu verneinen, würde dem kaum gerecht. Die gewählte Art der Darstellung des mit den Olympischen Spielen assoziierten Gedankens der Universalität zeichnet sich durch ihre hohe Einprägsamkeit und Originalität aus. Gerade diese plakative Schlichtheit macht die eigentliche Individualität der Olympischen Ringe aus. Es kann angesichts der vielfältigen Darstellungsmöglichkeiten des Olympischen Gedankens nicht davon ausgegangen werden, dass sich die konkrete Symbolik der fünf Ringe auch jedem Dritten geradezu aufgedrängt hätte. Die Olympischen Ringe sind daher als Werke der an___________ 1018 Neumann, Marken und Vermarktung, S. 295 (313); Netzle, Schutz von Sportveranstaltungen, S. 67 (85); Schertz, Merchandising, Rdnr. 81. Beispielhaft sei hier das Logo für die Olympischen Spiele 2012 in London genannt, dessen Entwicklung insgesamt € 600.000 kostete. Es basiert auf der Jahreszahl „2012“, enthält die fünf olympischen Ringe und den Schriftzug „London“. Vgl. SZ v. 08.06.2007, S. 35. Anders dagegen Furth, Ambush Marketing, S. 31: „… zeichnen sich die Embleme meist durch ihre Schlichtheit, Einfachheit und Einprägsamkeit aus, was den Anforderungen an die Schöpfungshöhe zuwiderläuft.“ 1019 LG München I ZUM-RD 2007, 498 (501). 1020 So etwa OLG München GRUR-Int. 1981, 180 (183) – John Player Special; OLG Köln GRUR 1986, 889 ff. – ARD-1; OLG Frankfurt WRP 1987, 480.

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gewandten Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 1 UrhG anzusehen.1021 Dennoch dürfte aktuell ein Schutz des olympischen Symbols nach deutschem Urheberrecht ausscheiden. Problematisch sind im Wesentlichen zwei Aspekte. Zunächst wird sich eine Übertragung der Rechte an den Olympischen Ringen von deren Schöpfer Pierre de Coubertin auf das IOC nur schwerlich annehmen lassen. Eine ausdrückliche Einräumung entsprechender Nutzungsrechte (vgl. § 31 UrhG) fand nachweislich nicht statt.1022 Argumentieren ließe sich daher allenfalls mit einer stillschweigenden Rechteübertragung im Wege des Selbstkontrahierens.1023 Dies im Streitfall zu beweisen, dürfte dem IOC jedoch kaum gelingen.1024 Davon abgesehen scheitert ein urheberrechtlicher Schutz jedenfalls an der zeitlichen Dauer des Urheberrechts. Nach § 64 Abs. 1 UrhG, der nach § 120 Abs. 2 Nr. 2 UrhG auch auf Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union Anwendung findet, erlischt das Urheberrecht in Deutschland 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers. Da Pierre de Coubertin im Jahre 1937 starb, ist der urheberrechtliche Werkschutz mit Ablauf des 31.12.2007 erloschen.1025 Alles in allem kann jedoch festgehalten werden, dass sportbezogene Symbole in vielen Fällen in den Genuss eines urheberrechtlichen Werkschutzes nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG kommen werden. Dies gilt für Logos und Embleme ebenso wie für Maskottchen. Auch diese werden heutzutage in aufwendigen Verfahren von spezialisierten Unternehmen entwickelt. Soweit demnach nicht (ausschließlich oder überwiegend1026) auf vorbekannte Figuren zurückgegriffen wird, dürfte das erforderliche Maß an Individualität zu bejahen sein.1027 Insbesondere Event-Maskottchen sind regelmäßig auf eine konkrete Veranstal___________ 1021

So auch Schroeder, Symbolik der Olympischen Bewegung, S. 244; Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (330); in diese Richtung tendierend auch Heermann, Gewerbliche Schutzrechte an olympischen Symbolen, S. 3; ablehnend dagegen Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 25 ff.; Knudsen, GRUR 2003, 751 (752); Samwer, DB 1970, 1769 (1772). Eine gerichtliche Entscheidung zur Urheberrechtsfähigkeit der Olympischen Ringe existiert bislang nicht. 1022 Vgl. Schroeder, Symbolik der Olympischen Bewegung, S. 197; Heermann, Gewerbliche Schutzrechte an olympischen Symbolen, S. 4. 1023 Schroeder, Symbolik der Olympischen Bewegung, S. 201 ff. 1024 Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (337); Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 29 f. 1025 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 22. 1026 Problematisch war dies z.B. bei den offiziellen Maskottchen der Fußballeuropameisterschaft 2008. Die auf die Namen Trix und Flix getauften Zwillinge ähneln in ihrer äußeren Erscheinung den Comic-Figuren Fix und Foxi. Deren Rechteinhaber erwogen daher juristische Schritte gegen die EM-Organisatoren (vgl. SZ v. 04.10.2006, S. 31), die jedoch letztlich doch nicht eingeleitet wurden. 1027 Vgl. allgemein OLG Frankfurt GRUR 1984, 520 f. – Schlümpfe; OLG Hamburg GRUR 1991, 207 ff. – ALF. Dazu kritisch Schertz, Merchandising, Rdnrn. 78 ff. Eher zurückhaltend auch Furth, Ambush Marketing, S. 32.

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tung zugeschnitten und weisen individuelle, die Veranstaltung symbolisierende Merkmale auf, die sich oftmals erst auf den zweiten Blick erschließen.1028 Gerade solche „versteckten“ Hinweise auf eine Sportveranstaltung machen i.d.R. die kreative und damit schutzwürdige Leistung des jeweiligen Schöpfers aus. Zum Bereich der sportbezogenen Symbole zählen schließlich auch die sog. Piktogramme, soweit sie Darstellungen aus dem Lebensbereich des Sports (z.B. einzelne Sportarten) beinhalten. Allgemein versteht man unter einem Piktogramm ein einzelnes Symbol, das eine Information durch vereinfachte grafische Darstellung vermittelt. Erstmals für die Olympischen Spiele 1964 in Tokio entwarf der japanische Grafiker Katsumi Masaru ein Bildzeichensystem zur Kennzeichnung von Sportarten. Otl Aicher, der Gestaltungsbeauftragte der Olympischen Sommerspiele 1972 von München, reduzierte diese bis dahin noch sehr figurativen Piktogramme weiter. In Zusammenarbeit mit der Firma ERCO entstanden im Laufe der Jahre unzählige Piktogramme zur Bebilderung des gesamten täglichen Lebens.1029 Eine konkrete Lebenssituation mit Hilfe einer oder mehrerer „Strichmännchen“ in einer universell verständlichen Zeichensprache abzubilden, erfordert zweifellos ein überdurchschnittliches Maß an Kreativität und Einfallsreichtum. Auch wenn sich die Abbildungen zumeist auf wenige schwarze Punkte und Striche beschränken, gehen sie doch über das hinaus, was sich auch jedem Dritten in der Person des Gestalters ohne weiteres aufgedrängt hätte. Da regelmäßig mehrere Möglichkeiten existieren, eine Sportart grafisch darzustellen, beschränken sich die Piktogramme nicht von vornherein auf das Unausweichliche und logisch Vorgegebene. Im Gegenteil ist es gerade ihre Schlichtheit und ihre klare visuelle Sprache, die fernab von gestalterischen Moden und Trends den Blick auf das Wesentliche richtet und Piktogrammen als sprach- und kulturneutrale Bildzeichen ihre eigentliche Genialität verleiht. Dass der Entwicklung immer neuer Piktogramme keine Grenzen gesetzt sind, zeigt anschaulich ein Beispiel aus dem Umfeld der Fußballweltmeisterschaft 2006. Bekanntlich brachte im WM-Finale zwischen Frankreich und Italien der französische Spieler Zinédine Zidane seinen Gegenüber Marco Materazzi durch einen mit der roten Karte geahndeten Kopfstoß zu Fall. Diese Szene rief den italienischen Modedesigner Alessandro Ferrari auf den Plan, der für seine neue Modelinie ein Logo im Piktogramm-Stil entwarf, das einen Mann zeigt, der einen anderen mit einem Kopfstoß niederstreckt.1030 Trotz der ___________ 1028 So tragen beispielsweise die beiden gezackt geformten Zwillinge Trix und Flix die Nationalfarben der Euro-Gastgeber Österreich und Schweiz, rot und weiß, und die Trikotnummern 20 und 08. Zusammen gelesen ergibt dies die Jahreszahl 2008. Die flammenartige Haarpracht, die bis zur Nasen-Mund-Partie herunter reicht, ist bei beiden rot. Beide tragen über dem Auge jeweils eine weiße Zackenlinie, die stilisierten Alpengipfeln gleicht. 1029 Eine Zusammenstellung der gebräuchlichsten Piktogramme findet sich unter http://www.pictogram.de/ (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 1030 Vgl. SZ v. 29.12.2006, S. 10.

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Einfachheit der zur Verfügung stehenden Gestaltungsmittel ist jedenfalls für den sportlich Interessierten auf den ersten Blick klar, dass es sich bei der Abbildung um die berühmte Szene aus dem WM-Finale handelt. Derart kreativen Einfällen ist – wie sportbezogenen Piktogrammen im Allgemeinen – hinreichende Individualität und damit urheberrechtlicher Schutz nicht zu versagen.

bb) § 37 Abs. 2 S. 1 HGB Ein Anspruch aus § 37 Abs. 2 S. 1 HGB scheidet generell aus. Nach dieser Vorschrift ist es untersagt, unbefugt eine Firma1031 zu gebrauchen, wenn hierdurch rechtlich geschützte wirtschaftliche Interessen eines Dritten unmittelbar verletzt werden. Zwar gehören zu den geschützten Interessen jedenfalls alle absolut geschützten Rechtsgüter der Vereine und Verbände – mithin auch ihre jeweiligen Symbole. Zum einen jedoch schützt § 37 Abs. 2 S. 1 HGB nur vor einem rein firmenmäßigen Gebrauch des Symbols durch Dritte. In aller Regel wird es den Vereinen und Verbänden aber um eine Untersagung der werbemäßigen Verwendung der Zeichen gehen. Zum anderen können nach dem engen handelsrechtlichen Begriff der „Firma“ überhaupt nur solche Zeichen als Firma in Betracht kommen, die aus Worten bestehen.1032 Ein Symbol ist damit von vornherein untauglicher Gegenstand einer Verletzungshandlung im Sinne des § 37 Abs. 2 S. 1 HGB.

cc) § 12 BGB Namensrechtlichen Schutz analog § 12 BGB können Sportsymbole jedenfalls dann erlangen, wenn und soweit sie im konkreten Einzelfall individualisierende Unterscheidungskraft aufweisen und damit zur namensmäßigen Kennzeichnung geeignet sind.1033 Insbesondere bei Vereinsemblemen kommt die hinreichende Unterscheidungskraft bereits dadurch zum Ausdruck, dass die Anhänger der jeweiligen Vereine (Merchandising-)Produkte mit aufgedrucktem Emblem verwenden, um ihre enge Verbundenheit mit der Mannschaft auszu___________ 1031

§ 17 Abs. 1 HGB definiert die Firma als den Namen eines Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. 1032 Vgl. nur Bayreuther/Sosnitza, Fälle zum gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 61 Rdnr. 26. 1033 § 12 BGB ist nach h.M. extensiv auszulegen und auf jede individualisierende Bezeichnung einer natürlichen oder juristischen Person anzuwenden, vgl. BGH GRUR 1976, 644 (646) – Kyffhäuser; GRUR 1994, 844 (845 f.) – Rotes Kreuz; GRUR 2002, 917 (918 f.) – Düsseldorfer Stadtwappen; Fouquet, GRUR 2002, 35 (37); Neumann, Marken und Vermarktung, S. 295 (311).

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drücken und sich von der Fans anderer Clubs zu unterscheiden.1034 Nur in Fällen, in denen das Emblem nicht eindeutig einem bestimmten Verein zugeordnet werden kann, ist ein Schutz nach § 12 BGB zu versagen. Beispielhaft genannt werden könnte etwa ein Wappen bestehend aus dem Kölner Dom und einem Basketball für die Köln Baskets. Da es in Köln mehrere Basketball-Vereine gibt, müsste in einem solchen Fall die originäre Unterscheidungskraft abgelehnt werden. Dies stellt indes gewiss eher einen Ausnahmefall dar. In aller Regel werden Sportvereine sehr genau darauf achten, ein individuelles und unterscheidungskräftiges Emblem zu wählen, um sich so von den Konkurrenten abzugrenzen und den Anhängern die Identifikation mit dem Verein zu erleichtern. Genügt die Bezeichnung ihrer Natur nach zur sicheren Unterscheidung von anderen Personen, so bedarf es nicht des Nachweises einer besonderen Verkehrsgeltung.1035 Nur wenn eine Bezeichnung eine solche Unterscheidungskraft von Haus aus nicht besitzt, kommt es weiter darauf an, ob die an sich nicht schutzfähige, weil nicht unterscheidungskräftige Bezeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen als namensmäßiger Hinweis auf den Inhaber des Namens Verkehrsgeltung erlangt hat. Umstritten ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob das IOC bzw. der DOSB Namensschutz für die Olympischen Ringe beanspruchen können.1036 Richtigerweise ist ein Schutz nach § 12 BGB abzulehnen. Die Olympischen Ringe stellen keine direkte Symbolisierung des IOC oder des DOSB dar. Vielmehr stehen sie nach überwiegender Überzeugung des Verkehrs für die Olympischen Spiele der Neuzeit als eine weltbekannte Sportveranstaltung. Um eine Kennzeichnung der dahinterstehenden Organisationen annehmen zu können, reicht allein die Feststellung, dass nicht unerheblichen Teilen der Öffentlichkeit bekannt ist, dass die Spiele vom IOC und dem Organisationskomitee des DOSB organisiert werden1037, gerade nicht aus. Auch die zweifellos bestehenden ideellen und materiellen Interessen der Olympischen Komitees an einem umfassenden namensrechtlichen Schutz können nicht darüber hinwegtäuschen, dass den Olympischen Ringen keine Namensfunktion zukommt. ___________ 1034

So zu Recht Bayreuther, WRP 1997, 820 (820 f.). BGH GRUR 1964, 38 (39) – Dortmund grüßt …; GRUR 2002, 917 (919) – Düsseldorfer Stadtwappen. 1036 Bejahend Schroeder, Symbolik der Olympischen Bewegung, S. 170 ff.; verneinend Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 31; Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (340); Knudsen, GRUR 2003, 750 (752); offen gelassen von BPatG, Beschl. v. 23.01.2001 – Az. 27 W (pat) 96/99 – OLYMPIC/Olympic. 1037 Nach einer Studie des Allensbacher Instituts ordneten 1980 nur 19 % der Befragten die Olympischen Ringe dem IOC bzw. dem (damals noch bestehenden) NOK zu. Von einem Namensschutz kraft Verkehrsgeltung kann daher ebenfalls nicht ausgegangen werden. Vgl. dazu Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 31 f. 1035

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Genießt ein sportbezogenes Symbol im Einzelfall den Schutz des § 12 BGB, so kann der Rechteinhaber jede Namensanmaßung unterbinden, die geeignet ist, eine namensmäßige Zuordnungsverwirrung hervorzurufen.1038 Gemeint sind damit vor allem Fälle, in denen durch die Verwendung des Symbols der Eindruck erweckt wird, die mit ihm gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen würden vom Namensträger erbracht oder seien diesem sonst in irgendeiner Weise zurechenbar. Letzteres wäre etwa dann der Fall, wenn eine tatsächlich nicht vorhandene Einwilligung des Namensträgers zum Namengebrauch suggeriert würde. Damit ist jedenfalls der werbe- und kennzeichenmäßige Gebrauch eines nach § 12 BGB geschützten Sportsymbols häufig erlaubnispflichtig. Dies betrifft in erster Linie den gesamten Merchandising-Sektor. Ohne Zustimmung des Berechtigten dürfen Logos und Embleme folglich nicht auf T-Shirts, Bettwäsche, Schals und dergleichen gedruckt werden. Dagegen unterfallen Maskottchen und vergleichbare Symbole mangels individualisierender Unterscheidungskraft nicht dem namensmäßigen Schutz des § 12 BGB. Sie weisen regelmäßig nicht auf einen durch sie bezeichneten Namensträger als solchen hin und wirken demgemäß nicht „wie ein Name“.

dd) §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Im Einzelfall denkbar erscheint ein Rückgriff auf das allgemeine (Unternehmens-)Persönlichkeitsrecht aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG. Nach der Rechtsprechung des BGH1039 können grundsätzlich auch juristische Personen Träger des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sein. Anders als bei natürlichen Personen soll die Rechtsträgerschaft jedoch begrenzt sein auf Fälle, in denen das Unternehmen in seinem sozialen Geltungsanspruch als Arbeitgeber oder als Wirtschaftsunternehmen betroffen ist. Bei einer unbefugten Verwendung eines Vereins- oder Verbandssymbols zu kommerziellen Zwecken kann eine Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs regelmäßig bejaht werden. Eine Beeinträchtigung des Geltungsanspruchs des Vereins bzw. Verbands als Wirtschaftsunternehmens liegt folg___________ 1038

BGHZ 30 , 7 (10) – Caterina Valente; BGH GRUR 1981, 846 (847) – Rennsportgemeinschaft. Abzugrenzen von der Namensanmaßung ist die bloße Namensnennung, bei der Eindruck einer (vertraglichen) Verbindung zwischen Namensträger und Drittem gerade nicht suggeriert wird. Mangels Zuordnungsverwirrung scheidet ein Abwehranspruch auf Grundlage des § 12 BGB hier aus. Zur Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG auf § 12 BGB siehe unter C. IV. 1. c) bb) (3). 1039 BGH GRUR 1976, 210 (211) – Der Geist von Oberzell; GRUR 1986, 759 (761) – BMW.

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lich vor.1040 Freilich ist zu beachten, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht streng subsidiär ist und insbesondere hinter das spezielle Namensrecht aus § 12 BGB zurücktritt.

ee) §§ 3, 5 MarkenG Herausragende Bedeutung für den Schutz von Sportsymbolen kommt dem Markenrecht zu. So haben sämtliche Vereine der 1. Fußball-Bundesliga ihre Vereinswappen zumindest für einige Waren- und Dienstleistungsklassen markenrechtlich schützen lassen (Bildmarke und/oder Wort-/Bildmarke). Spitzenreiter ist der FC Bayern München mit über 30 aktuellen Eintragungen. Auch für sonstige Symbole wie etwa Maskottchen oder Piktogramme bietet sich das Schutzsystem des MarkenG an. Umfang und Grenzen eines möglichen Schutzes sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

(1) Sportsymbole als schutzfähige Zeichen Sportsymbole könnten sowohl als Produktmarke als auch als Unternehmenskennzeichen oder Werktitel markenrechtlichen Schutz genießen. (a) Produktmarke, § 3 Abs. 1 MarkenG Abstrakt markenfähig nach § 3 Abs. 1 MarkenG ist jedes Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Durch dieses Erfordernis der Unterscheidungseignung wird die wesentliche Funktion der Marke als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen deutlich. Ob der Einsatz eines Logos oder Emblems insbesondere zu Merchandisingzwecken dieser Funktion gerecht wird, ist umstritten. Nach der Auffassung von Bayreuther1041 solle der Abdruck des Symbols auf einem Produkt nicht den jeweiligen Artikel einem bestimmten Hersteller zuordnen. Hiervon gehe der Erwerber auch gar nicht aus. Dieser denke vielmehr im Gegenteil, dass der Artikel nicht vom Verein hergestellt werde oder schließe jedenfalls die Herstellereigenschaft des Vereins aus ande___________ 1040 Vgl. BGH GRUR 1986, 759 (761) – BMW. Dort allerdings wurde eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Verwendung des (verfremdeten) BMW-Emblems im Ergebnis mit der Überlegung verneint, das Logo sei hier nur parodistisch in Form eines Scherzartikels gebraucht worden. Eine Beeinträchtigung des Geltungsanspruchs des Pkw-Herstellers als Wirtschaftsunternehmen sei damit nicht verbunden. Zu Recht kritisch Bollack/Friehe, GRUR 1986, 762 (762 f.). 1041 Bayreuther, WRP 1997, 820 (821 ff.).

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ren Umständen (z.B. innenseitiger Aufnäher oder Preisschild) als dem abgedruckten Emblem oder Logo. Auch könne und werde der Käufer aus dem Aufdruck nicht auf die Qualität, Güte, Ausstattung oder sonstigen Eigenschaften der Ware schließen. Dem begeisterten Anhänger komme es beim Erwerb von Fanartikeln in erster Linie darauf an, seine Verbundenheit mit einem bestimmten Verein auszudrücken. Das Symbol erfülle daher lediglich eine „Verbundenheitsfunktion“, welche als solche jedoch markenrechtlich nicht anerkannt sei. Auch Schertz1042 verneint die abstrakte Markenfähigkeit von Sportsymbolen mit Hinweis auf die (angeblich) fehlende Selbstständigkeit des Zeichens. Werde ein Logo auf einem Fanartikel abgedruckt, so verleihe zumeist erst dieses der Ware ihren eigentlichen Gehalt. Aufkleber, Buttons oder Poster seien ohne den Aufdruck nicht verkäuflich. Erst durch das Sportsymbol werden sie zu einer absatzfähigen Ware. Etwas anderes könne allenfalls bei Produkten gelten, die bereits für sich genommen einen gewissen Funktionszweck erfüllen (z.B. Tassen oder T-Shirts). Bereits an anderer Stelle1043 wurde darauf hingewiesen, dass ein solch eingeschränktes Verständnis der abstrakten Markenfähigkeit nicht geteilt werden kann. Die abstrakte Unterscheidungskraft fehlt einem Zeichen nach richtigem Verständnis nur dann, wenn es von vornherein in keinem theoretisch überhaupt vorstellbaren Fall zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen tauglich ist. Es ist allerdings wohl kaum zu bestreiten, dass beispielsweise dem Logo des FC Bayern München für dessen primäre Dienstleistung „sportliche Darbietung“ abstrakte Kennzeichnungskraft zukommt.1044 Ob das Zeichen dagegen im Hinblick auf bestimmte Produkte (etwa Fanartikel) nicht geeignet ist, als Herkunftshinweis zu dienen, ist allein eine Frage der konkreten Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dies gilt nicht nur für Logos und Embleme, sondern in gleicher Weise auch für andere Sportsymbole wie Maskottchen und Piktogramme. Als etwaiger Ausnahmefall wird in diesem Zusammenhang das Symbol der Olympischen Ringe diskutiert. So wird vorgebracht, die Ringe seien aufgrund ihrer Eigenart von vornherein nicht als Unterscheidungsmittel geeignet. Vielmehr erkenne der Verkehr in ihnen stets nur einen Hinweis auf die Idee oder Veranstaltung der Olympischen Spiele, nicht aber auch auf die dahinterstehenden Organisatoren. Daher stelle jede Verwendung der Olympischen Ringe notwendigerweise nur ein blickfangmäßiges Hervorhebungsmittel und keine zeichenmäßige Kennzeichnung dar.1045 Vorzugswürdig erscheint es indes, die bloß ___________ 1042

Schertz, Merchandising, Rdnrn. 163 ff. Siehe oben unter C. IV. 1. b) dd) (1) (a). 1044 So zu Recht Neumann, Marken und Vermarktung, S. 295 (316). Die abstrakte Markenfähigkeit bejahend auch Ruijsenaars, GRUR-Int. 1998, 110 (114). 1045 Vgl. Neumann, Marken und Vermarktung, S. 295 (316 f.). Kritisch zur abstrakten Markenfähigkeit der Olympischen Ringe auch Heermann, Gewerbliche Schutzrechte an olympischen Symbolen, S. 4 ff. 1043

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abstrakte Unterscheidungskraft der Olympischen Ringe zu bejahen und die Frage, ob der Verkehr in diesem Symbol lediglich einen beschreibenden Hinweis auf die Olympischen Spiele erblickt, auf die Ebene der konkreten Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zu verlagern.1046 Es kann nämlich – bislang durchgeführten Meinungsumfragen zum Trotz1047 – nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Olympischen Ringe nicht doch für das eine oder das andere Produkt vom Verkehr als Hinweis auf das IOC oder den DOSB aufgefasst werden können. Insbesondere im Bereich des Merchandisings kann die abstrakte Unterscheidungskraft einer Marke allerdings im Einzelfall an § 3 Abs. 2 MarkenG scheitern. Danach sind dreidimensionale Zeichen vor allem dann von einer Eintragung ausgeschlossen, wenn sie ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist (Nr.1) sowie dann, wenn die konkrete Form des Zeichens einer Ware erst ihren wirtschaftlichen Wert verleiht (Nr. 3). Beispielhaft für die in diesem Zusammenhang auftretenden Problemfälle seien hier Maskottchen-Puppen oder Schlüsselanhänger in der Gestalt eines Vereinswappens genannt. Da alle hierbei auftretenden Streitfragen bereits umfassend für die sog. Konterfeimarke erörtert wurden, soll an dieser Stelle auf die dortigen Ausführungen1048 verwiesen werden. Diese lassen sich ohne weiteres auf den Bereich der Sportsymbole übertragen. (b) Unternehmenskennzeichen, § 5 Abs. 2 MarkenG Professionell ausgerichtete Vereine und Verbände sind heutzutage zugleich wirtschaftlich tätige Unternehmen (Eintrittskartenverkauf, Fernsehrechte- und Fanartikelhandel etc.). Soweit die von ihnen verwendeten Wappen und Logos im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung ihres Geschäftsbetriebs verstanden werden, kommt ein markenrechtlicher Schutz als Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG in Betracht. Gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG stehen den Unternehmenskennzeichen solche besonderen Geschäftsabzeichen gleich, die innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten. Wesentlicher Unterschied zwischen der Produktmarke und dem Unternehmenskennzeichen ___________ 1046

So im Ergebnis auch Knudsen, GRUR 2003, 750 (750); Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 57. 1047 Im Jahr 1980 ergab eine Umfrage, dass zwar 54 % der Befragten die Olympischen Ringe für ein geschütztes Zeichen hielten. Nur 19 % ordneten sie indes dem IOC bzw. dem damaligen NOK zu. Schließlich nahm nur 1 % der Befragten an, für die kommerzielle Verwendung der Ringe sei eine (kostenpflichtige) Lizenz erforderlich. Über das zu erwartende Ergebnis einer heute durchgeführten Umfrage kann nur spekuliert werden. 1048 Siehe oben unter C. IV. 1. b) dd) (1) (b).

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ist, dass Letzteres nicht auf die Produkte eines Unternehmens, sondern auf das Unternehmen selbst hinweist. Der Gebrauch eines Vereinswappens als Firma (§ 5 Abs. 2 Alt. 2 MarkenG) scheidet von vornherein aus. § 17 HGB definiert die Firma als den Namen eines Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Zwar ist ein Sportverein /-verband als juristische Person durchaus firmenfähig, wenn ihm die Eigenschaft eines (Ist-)Kaufmanns im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB zukommt; der handelsrechtlichen Firma muss jedoch Namensfunktion im engeren Sinn zukommen. Dies macht es erforderlich, dass die Firma aus Worten besteht. Bei einem Wappen oder Logo ist dies indes nicht der Fall.1049 Umstritten ist, ob ein Vereins- oder Verbandswappen als Name im Sinne des § 5 Abs. 2 Alt. 1 MarkenG angesehen werden kann. Teilweise1050 wird die Auffassung vertreten, nur wörtliche Bezeichnungen könnten erfasst werden. Diese Ansicht steht jedoch im offenen Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BGH1051, wonach Wappen, Siegel und Embleme, die im Verkehr wie Namen wirken, analog § 12 BGB Namensschutz genießen können. Überträgt man zutreffender Weise diese Rechtsprechung auf das Markenrecht, so erscheint es zwingend, auch § 5 Abs. 2 Alt. 1 MarkenG analog auf Bildzeichen mit Namensfunktion anzuwenden.1052 Eine dritte Ansicht1053 will nun weiter danach differenzieren, ob dem betreffenden Zeichen die Namensfunktion bereits originär innewohnt oder ob es diese Funktion erst im Wege der Verkehrsdurchsetzung erworben hat. Bildzeichen ohne originäre Bezeichnungsfunktion könnten danach nicht als Name im Sinne des § 5 Abs. 2 Alt. 1 MarkenG markenrechtlichen Schutz erlangen, sondern allein über den „Umweg“ des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Begründet wird dies damit, dass andernfalls dem Auffangtatbestand des § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG kaum noch ein eigener Anwendungsbereich verbliebe. Vor dem Hintergrund, dass der BGH im Rahmen des § 12 BGB eine derartige Differenzierung nicht vornimmt und allein auf die bestehende Namensfunktion eines Bildzeichens abstellt, erscheint es jedoch vorzugswürdig, im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 MarkenG entsprechend zu verfahren. Auch solche Bildzeichen sind folglich unter § 5 Abs. 2 Alt. 1 MarkenG zu subsumieren, denen Namensfunktion erst im Wege der Verkehrsdurchsetzung zu___________ 1049 Vgl. hierzu Bayreuther/Sosnitza, Fälle zum gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 61 Rdnr. 14. 1050 So insbesondere das traditionelle, auf der Aussprechbarkeit des Zeichens beruhende Verständnis des Unternehmenszeichenrechts, vgl. dazu Fezer, Markenrecht, § 15 Rdnrn. 185, 187. 1051 Etwa BGH GRUR 1993, 151 (153) – Universitätsemblem; GRUR 2002, 917 (918 f.) – Düsseldorfer Stadtwappen. 1052 Ebenso Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 5 Rdnr. 17. 1053 Bayreuther/Sosnitza, Fälle zum gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 62 f. Rdnr. 17.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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teil geworden ist. Vereins- und Verbandswappen kommt eine originäre Bezeichnungsfunktion meist nicht zu. Vor allem professionell agierende Vereine und Verbände sind jedoch im geschäftlichen Verkehr (auch) unter ihrem Wappen bekannt. Durch entsprechende ständige Übung haben sie die Eignung erworben, das betreffende Unternehmen von anderen Unternehmen zu unterscheiden und auf den jeweiligen Geschäftsbetrieb hinzuweisen. Den Wappen kommt daher jedenfalls im Wege der Verkehrsgeltung Namens(ersatz)funktion zu. Sie sind folglich als Namen im Sinne des § 5 Abs. 2 Alt. 1 MarkenG anzusehen. Darüber hinaus kommt eine Einstufung als besondere Bezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 Alt. 3 MarkenG in Betracht. Hierunter versteht man alle Bezeichnungen, die ein Unternehmen unabhängig von seinem Namen oder seiner Firmenbezeichnung führt. Insgesamt wird hier ein sehr weites Begriffsverständnis zugrunde gelegt. Bildliche Darstellungen können nach ständiger Rechtsprechung des BGH sogar dann als besondere Bezeichnung geschützt sein, wenn sie keine Namensfunktion besitzen.1054 Anders als Name und Firma weisen die Unternehmenskennzeichen nicht auf den Unternehmensträger hin, sondern auf das unternehmerische Objekt als organisatorische Einheit.1055 Den Wappen und Logos der Sportvereine und -verbände kommt nicht nur die Funktion eines Namenskürzels für das jeweilige Unternehmen zu; vielmehr dienen sie auch als Hinweis auf die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit des Vereins bzw. Verbands. Es erscheint daher nur folgerichtig, die Eigenschaft als besondere Bezeichnung zu bejahen.1056 Vereins- und Verbandswappen sind daher regelmäßig als Unternehmenskennzeichen markenrechtlich schutzfähig. Dies ist im Ergebnis weitgehend anerkannt1057, auch wenn über die genaue Einordnung des Wappens in die Tatbestandsalternativen des § 5 Abs. 2 MarkenG Uneinigkeit herrscht. Keine Namensfunktion weisen die Olympischen Ringe auf, da sie nicht die Eignung besitzen, auf das IOC oder den DOSB als Namensträger hinzuweisen. Fraglich erscheint zudem, ob die Ringe auf das unternehmerische Objekt von IOC und DOSB als organisatorische Einheit hinweisen und daher als besondere Bezeichnung im Sinne des § 5 Abs. 2 Alt. 3 MarkenG anzusehen sind. Da dies wohl ebenfalls eher zu verneinen ist, bliebe letztlich allenfalls ein Schutz als Geschäftsabzeichen nach § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG. Dies erforderte, dass die ___________ 1054 BGH GRUR 1956, 172 ff. – Magirus; GRUR 1964, 71 ff. – Personifizierte Kaffeekanne. 1055 BGH GRUR 1996, 109 (110) – Grand Hotel; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 5 Rdnr. 27. 1056 A.A. Bayreuther/Sosnitza, Fälle zum gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 63 Rdnr. 18, die mangels originärer Namensfunktion eines Vereinswappens nur § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG annehmen wollen. Ebenso Bayreuther, WRP 1997, 820 (823). 1057 Vgl. etwa auch OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 (49) – FC Schalke 04; Schricker, GRUR 1998, 310 (313).

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C. Schutzrechte im Sport

Olympischen Ringe kraft Verkehrsdurchsetzung im Verkehr als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs von IOC und DOSB angesehen würden. Betrachtet man die Ergebnisse der bereits erwähnten Meinungsumfragen, so lässt sich nur schwerlich von einer derartigen Verkehrsdurchsetzung sprechen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ringe als reine Gattungsangabe lediglich auf die Olympischen Spiele als wiederkehrende Veranstaltung, nicht aber auf den Geschäftsbetrieb der dahinterstehenden Organisatoren hinweist.1058 Auch Maskottchen und Piktogramme können nicht als Unternehmenskennzeichen gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG geschützt sein. Auch bei ihnen fehlt es sowohl an der Namensfunktion als auch an einer entsprechenden Verkehrsdurchsetzung als Hinweis auf den Geschäftsbetrieb eines Unternehmens. (c) Werktitel, § 5 Abs. 3 MarkenG Ein Werktitelschutz sportbezogener Symbole wie etwa der Olympischen Ringe kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Bei der gebotenen restriktiven Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt ein Sportevent nicht das Merkmal des „sonstigen vergleichbaren Werks“ im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG.1059 Regelmäßig fehlt sportlichen Wettkämpfen bereits der erforderliche geistige Gehalt. Jedenfalls aber stellt sich nach der Verkehrsauffassung in aller Regel die organisatorische Tätigkeit des Veranstalters (Planung, Organisation und Finanzierung des Wettbewerbs) und nicht die Veranstaltung selbst als die eigentlich bezeichnungswürdige Leistung dar. Werktitelschutz lässt sich jedoch nur dann erlangen, wenn gerade das betreffende Arbeitsergebnis als besonders bezeichnungswürdig zu erachten ist.

(2) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG Lässt sich nach obigen Ausführungen die abstrakte Markenfähigkeit sportbezogener Symbole im Regelfall bejahen, bleibt auf der Ebene der konkreten Markenfähigkeit zu prüfen, ob der Eintragung im jeweiligen Einzelfall Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG im Wege stehen können.

___________ 1058 Ähnlich auch Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 38, der jedoch einen Schutz als Geschäftsabzeichen dann erwägen will, wenn die Olympischen Ringe mit einer Jahreszahl kombiniert werden. 1059 Siehe oben unter C. IV. 2. a) bb) (3) (c) (cc) γ).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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(a) Fehlende Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Soweit ein Symbol im Hinblick auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen die Eignung vermissen lässt, im Verkehr als Herkunftshinweis auf ein konkretes Unternehmen zu wirken, fehlt ihm die konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist nur dann Raum, wenn und soweit die Symbole dazu geeignet sind, dem Verbraucher die betriebliche Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen.1060 Für Vereins- und Verbandsembleme stellt dieses Schutzhindernis keine nennenswerte Hürde dar. Zwar wäre eine Herkunftsfunktion grundsätzlich dann zu verneinen, wenn das Emblem beispielsweise großflächig auf Fanartikeln in einer Weise abgedruckt würde, die es als reinen Dekor erscheinen ließe. Hier würde der Verkehr das Zeichen tatsächlich nur als Gestaltungs- und Sympathieelement eines an sich neutralen Produkts und nicht als Hinweis auf den Produktverantwortlichen auffassen. Dennoch kann auch diese Überlegung nicht dazu führen, die konkrete Unterscheidungskraft eines Wappens in Bezug auf Merchandising-Produkte von vornherein abzulehnen. Zwar kann die Unterscheidungskraft fehlen, wenn der Verkehr in einer Kennzeichnung ausschließlich eine Werbeaussage erkennt, er in dieser also nicht zumindest gleichzeitig auch einen Hinweis auf das Unternehmen sieht, aus dessen Verantwortungsbereich die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammen; hierfür bedürfte es aber der Feststellung, dass der Verkehr in jeder denkbaren Verwendung die angemeldete Bezeichnung nur in diesem Sinne versteht. Bereits im Rahmen der Ausführungen zur konkreten Unterscheidungskraft von Vereinsund Verbandsnamen1061 wurde darauf hingewiesen, dass das DPMA im Eintragungsverfahren nicht zu prüfen hat (und auch gar nicht prüfen kann), ob das Zeichen auf dem Fanartikel als reine Verzierung oder aber an einer Stelle abgedruckt wird, an dem sich üblicherweise die Marke befindet. Wird beispielsweise das Logo des FC Bayern München auf dem Einnäher am Kragen eines Trikots abgebildet, so erfüllt das Zeichen zweifellos die Funktion als Herkunftshinweis. Der Verkehr hat in diesem Fall keinerlei Veranlassung, in dem Emblem allein eine „Werbebotschaft“ zu erkennen oder es nur als „Bekenntnis“ der Zugehörigkeit zu dem Fußballverein anzusehen. Die konkrete Unterscheidungskraft ist folglich zu bejahen – und zwar über den Fanartikel-Sektor hinaus grundsätzlich für alle Waren- und Dienstleistungsklassen.1062 Gleiches ___________ 1060

EuGH GRUR 2001, 1148 (1149) – BRAVO; BPatG GRUR 2009, 19 (20) – Ehemaliges DDR-Staatswappen. 1061 Siehe oben unter C. IV. 2. a) aa) (5) (c). 1062 Für einen Fußballvereinsnamen BPatG GRUR-RR 2008, 4 (5) – FC Vorwärts Frankfurt. Allgemein auch BGH GRUR 2001, 240 (241) – Swiss Army. Weiterhin Ruijsenaars, GRUR-Int. 1998, 110 (118).

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C. Schutzrechte im Sport

gilt auch für (bekannte) Maskottchen. Auch bei diesen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie geeignet sind, als unterscheidungskräftiger Hinweis auf die hinter ihnen stehenden Vereine und Verbände verstanden zu werden. Eher selten zu bejahen sein dürfte die konkrete Unterscheidungskraft sportbezogener Piktogramme – jedenfalls soweit sie sich auf die Darstellung bestimmter Sportarten beschränken. Meist wird es sich nur um rein beschreibende Angaben ohne Herkunftshinweis handeln. Ganz einfache Darstellungen, die etwa auf den Gebrauchszweck oder sonstige Charakteristika der Ware hinweisen, sind nicht unterscheidungskräftig.1063 So wird der Verkehr den Abdruck Fußball spielender Strichmännchen auf der Verpackung von Sportschuhen nicht im Sinne eines Herkunftshinweises, sondern als Anweisung oder Zweckangabe verstehen.1064 Dennoch erscheint auch bei Piktogrammen die Annahme konkreter Unterscheidungskraft nicht von vornherein als ausgeschlossen. So wurde außerhalb des Sportbereichs eine Bildmarke, deren Zeichen dem Großbuchstaben „Y“ bzw. einem Piktogramm für ein die Arme hebendes Männchen ähnelt, in Bezug auf pharmazeutische Produkte als konkret unterscheidungskräftig eingestuft.1065 Eine einzelfallbezogene Betrachtung bleibt damit unumgänglich. Gleichfalls problematisch erscheint die konkrete Unterscheidungskraft der Olympischen Ringe. Um sich grundsätzlich zur Produktidentifikation zu eignen, müsste der Verkehr die Ringe überhaupt mit Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringen. Andernfalls würde er von vornherein keinerlei Produktverantwortung in dem Zeichen erblicken.1066 Hält man sich vor Augen, dass der Verkehr die Olympischen Ringe als Sinnbild der Olympischen Bewegung und als Hinweis auf ein wiederkehrendes kulturelles und sportliches Weltereignis versteht, so lässt sich kaum begründen, worin ihre produktidentifizierende Wirkung liegen könnte. Die Olympischen Ringe begegnen dem Verkehr in vielfältiger, keinesfalls auf Produktkennzeichen beschränkter Weise. Sie zieren Merchandisingartikel und Werbeprospekte, werden von Sponsoren, Sportvereinen und Schulen („Jugend trainiert für Olympia“) gebraucht, tauchen im Fernsehen und den Printmedien auf und dienen auch sonst der blickfangmäßigen Erregung von Aufmerksamkeit. Bei kaum einer dieser – keinesfalls ab___________ 1063

Allgemein EuG GRUR-Prax 2010, 9; BPatG GRUR 1997, 530 f. – Rohrreiniger. Vgl. auch BPatG Mitt. 1992, 320 ff. – Bierglashaltende Hand; BPatG GRUR 1997, 530 f. – Rohrreiniger. Vgl. auch BPatG, Beschl. v. 10.12.2008 – Az. 29 W (pat) 143/06 (BeckRS 2009 05240), wonach der sog. Äskulapstab als piktogrammartiger Hinweis auf das Heil- und Gesundheitswesen nicht schutzfähig ist. Für die im Streitfall „deutlich“ vom herkömmlichen Äskulapstab abweichende Darstellung eines von einer Schlange umwundenen Stabs bejahte das BPatG indes die konkrete Unterscheidungskraft. Vgl. weiterhin Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 170. 1065 Vgl. LG München I NJOZ 2009, 1813 ff. – Y-Symbol. 1066 Knudsen, GRUR 2003, 750 (751). 1064

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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schließenden – Verwendungsmöglichkeiten wird der Verkehr den Eindruck gewinnen, das IOC oder der DOSB übernehme die Verantwortung und stehe hinter der Zeichenverwendung. Vielmehr wird er regelmäßig davon ausgehen, die Abbildung der Olympischen Ringe diene lediglich als Kaufanreiz und werbemäßiges Hervorhebemittel. Dies dürfte sogar dann gelten, wenn die Ringe bei einem Fanartikel an einer Stelle abgedruckt werden, an der sich normalerweise die Marke befindet. Auch hier wird der Verkehr lediglich von einem rein dekorativen Zusatz und nicht von einem Herkunftshinweis ausgehen.1067 Ohne unterscheidungskräftigen Zusatz fehlt den Olympischen Ringen damit jede Unterscheidungskraft.1068 (b) Freihaltebedürfnis, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Sportsymbole sind weiterhin dann nicht eintragungsfähig, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit und der Mitbewerber für eine allgemeine Verwendung freigehalten werden müssen. Bei den von Vereinen und Verbänden entwickelten und gebrauchten Emblemen und Maskottchen wird der Ausschluss einer Monopolisierung kaum je gerechtfertigt sein. Soweit ein Namensschutz nach § 12 BGB besteht, überlagert bereits dieser das Freihaltebedürfnis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Aber auch im Übrigen lässt sich in aller Regel kein rein beschreibender Sinngehalt der Zeichen ausmachen, der es erforderlich machen würde, im Gemeininteresse eine freie Verwendung zugunsten aller Unternehmen zu gewährleisten. Die fraglichen Sportsymbole bestehen gerade nicht ausschließlich aus Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können und für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Umstände darstellen, die hinreichend eng mit einer Ware oder Dienstleistung selbst in Bezug stehen.1069 Selbst bei Piktogrammen wird man ein Freihaltebedürfnis mit Blick auf die doch vorhandene Gestaltungsfreiheit ablehnen müssen. Anderen Unternehmen verbleiben noch hinreichende Möglichkeiten, auf die Merkmale ihrer Produkte hinzuweisen. Im Interesse der Allgemeinheit weitgehend freihaltebedürftig sind dagegen die Olympischen Ringe als rein beschreibendes Symbol für die Olympischen ___________ 1067

So auch Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 68. Im Ergebnis ebenso Knudsen, GRUR 2003, 750 (751); Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (344); Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 75; zweifelnd Neumann, Marken und Vermarktung, S. 295 (317). 1069 So die Feststellung des BPatG GRUR-RR 2008, 4 (5) – FC Vorwärts Frankfurt, in Bezug auf einen Fußballvereinsnamen. Vgl. allgemein auch BGH GRUR 2005, 417 (419) – Berlin Card. 1068

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Spiele.1070 Insbesondere muss es Dritten unbenommen bleiben, mittels des Ringemblems darauf hinzuweisen, dass sich ihr Produktangebot auf die Olympischen Spiele bezieht, dabei zum Einsatz kommt oder sich bei ihnen bewährt hat. Gleiches gilt für den Bereich der Berichterstattung von und über die Olympischen Spiele. Schließlich muss es anderen Unternehmen möglich bleiben, (theoretisch) selbst Olympische Spiele mit allen dazugehörenden Leistungen zu veranstalten bzw. im Umfeld der Olympischen Spiele eigene Leistungen wie Reisedienste oder Bewirtungsleistungen unter Verwendung der Ringe anzubieten. (c) Üblich gewordene Bezeichnungen, § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Eine üblich gewordene Bezeichnung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist nur dann anzunehmen, wenn das fragliche Symbol ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder den redlichen und verständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Diskutieren lässt sich dieses Schutzhindernis allenfalls für die Olympischen Ringe. Erforderlich wäre insoweit, dass das Ringemblem aufgrund der vielfachen Verwendung durch unterschiedliche Unternehmen vom Verkehr nicht (mehr) als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Zu beachten gilt es dabei jedoch, dass an die Verkehrsüblichkeit insgesamt hohe Anforderungen zu stellen sind, da andernfalls gerade besonders wertvolle Marken wegen ihrer weiten Verbreitung häufig Gemeingut würden.1071 Zu fordern ist daher, dass nahezu alle beteiligten Verkehrskreise in dem Zeichen einen bloßen Gattungshinweis auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen sehen. Überträgt man diese Voraussetzung auf die Olympischen Ringe, so ist festzustellen, dass trotz des weit verbreiteten Einsatzes kaum davon gesprochen werden kann, dass die Ringe als Gattungsbezeichnung für bestimmte Produkte verkehrsüblich geworden sind.1072 Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG besteht damit nicht. (d) Täuschungsgefahr, § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG Eine täuschende Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG liegt vor, wenn die hinreichend schwerwiegende Gefahr besteht, dass ein normativer Verbraucher die einzutragende Bezeichnung vernünftigerweise in einer von der Realität abweichenden Weise verstehen wird und dadurch in seinem ___________ 1070

Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 76 ff.; offen lassend Knudsen, GRUR 2003, 750 (751). 1071 Lehmann-Richter, WRP 2002, 1391 (1391). 1072 Ebenso Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 79 f.

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wirtschaftlichen Verhalten beeinflusst werden kann.1073 Vorliegend wäre an die Bejahung der Täuschungsgefahr insbesondere dann zu denken, wenn ein unbeteiligter Dritter die markenrechtliche Eintragung eines bekannten Sportsymbols für typischerweise dem Bereich des Sponsoring zuzuordnende Waren oder Dienstleistungen zu erreichen versuchte. Hier bestünde in der Tat die Gefahr, dass der verständige Verbraucher davon ausgehen wird, es bestehe eine wirtschaftliche (Sponsoring-)Beziehung zwischen dem Markenanmelder und dem hinter dem Zeichen stehenden Sportveranstalter.1074 Für die Praxis erweist es sich jedoch als problematisch, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG keineswegs als sicher abgesteckt bezeichnet werden kann. So hat einerseits das BPatG1075 eine Täuschungsgefahr durch die Anmeldung einer Wort-/Bildmarke bestehend aus den Olympischen Ringen und dem Wortbestandteil „mahnel olympic style“ abgelehnt. Andererseits betrifft nach der Rechtsprechung. des EuGH1076 die Frage, ob eine wirtschaftliche Beziehung zwischen den Beteiligten tatsächlich besteht, nicht den Zeicheninhalt als solchen, sondern die tatsächlichen Umstände der Verwendung. Erscheint es bei Anmeldung der Marke nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine der Verkehrsvorstellung entsprechende Beziehung zum Veranstalter tatsächlich bestehen kann, soll eine Täuschungsgefahr im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht vorliegen. (e) Verstoß gegen die guten Sitten, § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG Zwar kann die Eintragung von Wappen und Emblemen im Einzelfall durchaus wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG scheitern. So hat das BPatG1077 die Löschung einer Wort-/Bildmarke, bestehend aus dem Staatswappen der ehemaligen DDR und dem Schriftzug „FÜR DEN SCHUTZ DER ARBEITER UND BAUERN MACHT“, angeordnet, da diese von einem beträchtlichen Teil der inländischen Durchschnittsverbraucher als politisch anstößig empfunden werde und ersichtlich gegen die guten Sitten verstoße. Für den Bereich der Sportsymbole lässt sich eine derart grobe Geschmacksverletzung wohl kaum einmal bejahen. Zur Rechtshistorie zu zählen ist denn auch der Beschluss des Reichspatentamts (RPA)1078 aus dem Jahr 1935, in dem die Eintragung der Olympischen Ringe mit der Begründung abgelehnt wurde, eine Nutzung zu Werbezwecken sei angesichts der „hervorragenden völkischen Bedeu___________ 1073

Siehe dazu bereits unter B. V. 3. a) bb) (3) (e). So allgemein Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 81. 1075 BPatG, Beschl. v. 03.11.1971 – Az. 27 W (pat) 456/69 – mahnel olympic style. 1076 EuGH GRUR 2006, 416 (418) – ELIZABETH EMANUEL. 1077 BPatG GRUR 2009, 68 ff. – (Ehemaliges) DDR-Symbol der Sicherheitskräfte. 1078 RPA Mitt. 1935, 324 f. 1074

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C. Schutzrechte im Sport

tung“ des Ringemblems Ärgernis erregend und damit sittenwidrig im heutigen Sinne. Mittlerweile ist die Verwendung von Sportsymbolen zu Werbezwecken Alltag geworden. Niemand stößt sich mehr an einem solchen Zeichengebrauch. Dies dürfte auch dann gelten, wenn die Symbole für der Intimsphäre zuzuordnende oder von Teilen der Bevölkerung als anstößig empfundene Waren oder Dienstleistungen eingetragen werden sollen. (f) Staatliche Hoheitszeichen, § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG Im Zusammenhang mit nationalen und internationalen Sportgroßveranstaltungen werden häufig Marken zur Anmeldung gebracht, die als Bestandteil Staatflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen beinhalten. Zu denken ist beispielsweise an zahlreiche Logos der Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland, die schwarz-rot-goldene Streifen enthielten und damit starke Ähnlichkeit zur Nationalflagge der BRD aufwiesen. Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG ist indes nach allgemeiner Ansicht1079 eng auszulegen. Gesetzgeberischer Zweck der Vorschrift ist es zu verhindern, dass öffentliche Hoheitszeichen für geschäftliche Zwecke ausgenutzt oder gar missbraucht werden, zumal sie auch nicht Gegenstand von Monopolrechten einzelner Privater werden dürfen. Eine solche Eintragung oder Benutzung würde nämlich das Recht des Staates verletzen, die Verwendung der Symbole seiner Hoheitsgewalt zu kontrollieren und könnte außerdem den Verkehr über den Ursprung der mit solchen Marken gekennzeichneten Waren irreführen.1080 Um der ungerechtfertigten Ausnutzung staatlicher Hoheitszeichen zu kommerziellen Zwecken entgegenzuwirken, ist ein weiter Flaggenbegriff zugrunde zu legen, der auch Fahnen, Standarten, Stander und Wimpel umfasst, die wie Staatsflaggen eingesetzt und aufgefasst werden.1081 Der Intention des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG entsprechend sind jedoch solche Zeichen ausgenommen, die wegen abweichender Größenverhältnisse und Darstellungsformen nicht den Eindruck einer Flagge als Hoheitssymbol erwecken. Nach allgemeiner Auffassung kommt es damit letztlich darauf an, ob das jeweilige Gebilde den Eindruck eines hoheitlichen Bezugs erweckt oder ob es sich lediglich auf eine rein dekorative Verwendung ohne Hinweis auf offizielle Legitimationen beschränkt.1082 Bei den von privaten Sportverbänden für (inter-)nationale Sport___________ 1079 1080

BGH GRUR 1993, 47 (48) – SHAMROCK; Fezer, Markenrecht, § 8 Rdnr. 599. EuG GRUR 2004, 773 Rdnr. 39 – ECA; BGH GRUR 2003, 705 (706) – Euro-

Billy. 1081

Vgl. etwa BPatG GRUR 2005, 679 (680) – Bundesfarben. Etwa BPatG GRUR 2005, 679 (681) – Bundesfarben; LG Hamburg GRUR 1990, 196 (197) – BP CARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 285: Eintragungshindernis nur dann, „wenn der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen das Hoheitszeichen selbst sieht“. 1082

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events entwickelten Symbolen wird der Verkehr praktisch niemals den Eindruck von Hoheitlichkeit gewinnen. Vielmehr wird er in der Flagge(nabwandlung) lediglich ein der Verzierung dienendes Elements erblicken, das den Austragungsort beschreiben, das Nationalgefühl stärken oder den Eindruck von Supranationalität erwecken will. Folgerichtig hat das BPatG1083 das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG für einen „Flaggenball“ abgelehnt. Streitgegenständlich war eine Bildmarke in Form eines Fußballs, die (mehr oder weniger stark perspektivisch verzerrt) die nationalen Flaggen von zahlreichen Ländern – neben Kroatien, Brasilien, Argentinien, Südkorea, Deutschland, Portugal, Schweden, Mexiko, Saudi-Arabien, Japan und Ukraine im Vordergrund zusätzlich noch diejenigen von Paraguay, Ecuador, der Elfenbeinküste, Tunesien im Hintergrund – enthielt. Die Flaggen im Hintergrund waren trotz der krümmungsbedingten perspektivischen Verschiebungen und der weißen durch sie hindurch laufenden Trennlinien der Sechsecke auf der Oberfläche des Fußballs auch als Staatsflaggen deutlich erkennbar. Das BPatG führt aus, dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG aufgrund der eindeutigen Verwendung von Staatswappen „bei rein formaler Betrachtungsweise“ durchaus anzunehmen sei. Allerdings müsse berücksichtigt werden, dass das angemeldete Symbol dem Publikum nicht als Hoheitszeichen gegenübertrete, also keinen Eindruck von Hoheitlichkeit hervorrufe. Vielmehr erscheine es „als ein dekoratives Element, das durch die Vielzahl von Staatsflaggen und deren Einfügung in eine Fußballform eher den Eindruck von Supranationalität und internationalen Sportereignissen schafft, sodass die Flaggen sich somit zur reinen Verzierung verwandeln“1084. Durch die Vielzahl der verwendeten Flaggen gehe das einzelne nationale Symbol für den Betrachter auf und unter, sodass ein konkreter nationaler hoheitlicher Bezug oder mehrere rein nationale und hoheitliche Bezüge des Zeichens nicht mehr erkennbar seien. Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck entstehe durch die Fülle der verschiedenen Symbole gerade der Eindruck von Supranationalität, Mehrstaatlichkeit und Internationalität. Die Form des Fußballs verstärke diesen Eindruck noch durch seine Andeutung in Richtung auf multinationale Sportereignisse. Die jeweilige einzelne Staatsflagge gehe in ihrer hoheitlichen Symbolwirkung in der Masse der letztlich unmittelbar nicht erfassbaren anderen Flaggen unter, die sich auch noch auf die nicht einsehbare Rückseite des Balls erstrecken. Insoweit sei die Anmeldung einem Foto vergleichbar, auf dem ein „Wald von internationalen Flaggen“ abgebildet ist. Zudem seien die Flaggenabbildungen auf dem Fußball teilweise nicht vollständig oder verschwänden in der Perspektive, sodass sie nicht eindeutig zuordenbar seien. All das schaffe eher den Eindruck einer überstaatlichen Fußballgemeinschaft als den eines nationalen Hoheitsträgers oder ___________ 1083 1084

BPatG GRUR 2009, 495 ff. – Flaggenball. BPatG GRUR 2009, 495 (497) – Flaggenball.

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gar mehrerer von ihnen. Die grundlegenden Aussagen dieser Entscheidung lassen sich auf alle vergleichbaren Sportsymbole übertragen mit der Folge, dass bei diesen eine Markeneintragung kaum jemals an § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG scheitern wird.1085 (g) Bösgläubigkeit, § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG Bei ersichtlicher Bösgläubigkeit der Markenanmeldung kann die Eintragung einer Marke abgelehnt werden, §§ 8 Abs. 2 Nr. 10, 37 Abs. 3 MarkenG. Bösgläubigkeit liegt in erster Linie dann vor, wenn der Anmelder das einzutragende Zeichen von vornherein gar nicht als Marke verwenden will, sondern seine durch das Markenrecht gewährte formale Stellung lediglich dazu nutzen möchte, seine Mitbewerber in sittenwidriger Weise am Einsatz der Marke für das eigene Produktangebot zu hindern.1086 Zur Problematik des fehlenden Benutzungswillens im Zeitpunkt der Markenanmeldung wurde bereits im Zusammenhang mit der Markenfähigkeit von Eventbezeichnungen ausführlich Stellung genommen.1087 Die dortigen Ausführungen lassen sich ohne weiteres auf die hier zu untersuchenden Sportsymbole übertragen. Auf sie soll daher verwiesen werden. (h) Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG Stehen der Eintragung eines Sportsymbols absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG entgegen, so lässt sich ein markenrechtlicher Schutz gleichwohl im Wege der Verkehrsdurchsetzung erlangen, § 8 Abs. 3 MarkenG. Hierfür müssten sich die fraglichen Symbole infolge ihrer Benutzung in den beteiligten Verkehrskreisen als Marke im gesamten Bundesgebiet durchgesetzt haben.1088 Dies wird bei Sportsymbolen in aller Regel ebenso wenig anzunehmen sein wie bei den bereits untersuchten Veranstaltungsbezeichnungen1089. Erforderlich wäre, dass der Verkehr das nach § 8 Abs. 2 MarkenG nicht eintragungsfähige Zeichen dahingehend verstünde, dass alle mit ihm gekennzeichneten Produkte von einem bestimmten Unternehmen stammen.1090 Für die bereits ___________ 1085 So im Ergebnis auch Knudsen, GRUR 2003, 750 (751), jedoch ohne genauere Begründung. 1086 Insbesondere BGH GRUR 2001, 242 (244) – Classe E; GRUR 2004, 510 (511) – S100. 1087 Siehe unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (ee). Vgl. weiterhin Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 85 f. 1088 Vgl. etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 329. 1089 Siehe dazu oben unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (ff). 1090 Vgl. EuGH GRUR 1999, 723 (727) – Chiemsee.

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viel diskutierten Olympische Ringe, die in ihrer allgemeinen Bekanntheit wohl alle sonstigen Sportsymbole überragen dürften, hat die bereits erwähnte Studie des Allensbacher Instituts im Jahre 1980 ergeben, dass nur 19 % der Befragten die Ringe überhaupt dem IOC oder dem NOK (jetzt DOSB) zuordneten. Eine Verkehrsdurchsetzung ließe sich indes überhaupt erst ab einem Bekanntheitsgrad von 50 % in Betracht ziehen.1091 Davon, dass sich die Ringe im Verkehr als Produktkennzeichen allgemein durchgesetzt haben, kann auch rund 30 Jahre nach Erhebung der Allensbacher Studie keine Rede sein. Auch heute ist kein Produkt ersichtlich, für das das Ringemblem tatsächlich als Marke benutzt würde.1092 Vergleichbares dürfte im Ergebnis für alle Sportsymbole gelten, deren Eintragung ein absolutes Schutzhindernis entgegensteht. In aller Regel wird sich das Symbol höchstens als Hinweis auf ein kulturelles oder sportliches Ereignis darstellen, nicht jedoch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen.

(3) Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass Sportsymbole einem markenrechtlichen Schutz in großem Umfang zugänglich sind. Regelmäßig möglich erscheint ein Schutz sowohl als Produktmarke im Sinne des § 3 Abs. 1 Marken als auch als Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG. Es bleibt dann in jedem Einzelfall genau zu prüfen, ob einer Eintragung als Marke ein absolutes Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 MarkenG entgegensteht. Als wohl „prominentester“ Problemfall erweist sich in diesem Zusammenhang das Symbol der Olympischen Ringe. Dieses erscheint aus mehrerlei Gründen als nicht eintragungsfähig. Diese markenrechtliche Schutzunfähigkeit veranlasste den Gesetzgeber schließlich, mit dem OlympSchG ein Sonderschutzgesetz zugunsten des IOC und des DOSB zu erschaffen. Auf den hierdurch erreichten Schutzumfang wird später noch zurückzukommen sein.1093 Abgesehen von den Olympischen Ringen gewährleistet das Markenrecht jedoch insgesamt einen ausreichenden, den Interessen der Vereine und Verbände weitgehend gerecht werdenden Schutz ihrer Symbole. Daher kommt ihm auch in der Praxis die größte Bedeutung zu.

___________ 1091

BGH GRUR 2001, 1042 (1043) – Reich und schön; GRUR 2006, 760 (762) – LOTTO; GRUR 2007, 1071 (1073) – Kinder II. Bei glatt beschreibenden Angaben verlangt der BGH sogar zuweilen Bekanntheitsgrade von deutlich über 80 %, vgl. etwa BGH GRUR 1991, 863 (866) – Avon; GRUR 2003, 1040 (1044) – Kinder. 1092 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 87. 1093 Siehe unter C. IV. 2. b) gg).

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C. Schutzrechte im Sport

ff) §§ 1, 2 GeschmMG Das Geschmacksmusterrecht schützt neue und eigenartige Muster, vgl. § 2 Abs. 1 GeschmMG. Der insoweit zentrale Begriff des „Musters“ wird in § 1 Nr. 1 GeschmMG legaldefiniert als zweidimensionale oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst oder seiner Verzierungen ergibt. Als Erzeugnis in diesem Sinne gelten dabei insbesondere alle grafischen Symbole, § 1 Nr. 2 GeschmMG. Logos, Embleme und Maskottchen sind damit einem geschmacksmusterrechtlichen Schutz grundsätzlich zugänglich.1094 Erforderlich sind jedoch Neuheit und Eigenartigkeit des Symbols. „Neu“ im Sinne des § 2 Abs. 2 GeschmMG sind nur solche Muster, die es so oder so ähnlich noch nicht gibt.1095 Dieses Kriterium wird bei neu designten Symbolen unproblematisch erfüllt sein. Aber auch bei „Bearbeitungen“ vorbekannter Wappen wird sich eine Neuheit im hier maßgeblichen Duktus oftmals bejahen lassen. Bereits geringfügige Abweichungen von vorbekannten Erzeugnissen können für die Neuheit eines Musters ausreichen.1096 Lediglich bei Unterschieden in nur ganz unwesentlichen Merkmalen scheidet ein Schutz nach § 2 Abs. 1 GeschmMG aus. Ob die Grenze zur Neuheit überschritten ist, muss jeweils im Einzelfall anhand aller den Gesamteindruck bestimmenden Erscheinungsmerkmale geprüft werden.1097 Da die Schöpfer sportbezogener Symbole in aller Regel darauf abzielen, charakteristische Identifikationsobjekte für die jeweilige Anhängerschaft zu kreieren, werden sie schon aus diesem Grund zumindest nicht unerheblich von vorbekannten Symbolen abweichen und hierdurch etwas Neues im geschmacksmusterrechtlichen Sinne erschaffen.1098 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Neuheit ist der der Anmeldung des Musters beim DPMA. Dies stellt ein Problem für traditionelle, bislang geschmacksmusterrechtlich nicht zur Anmeldung gebrachte Symbole wie etwa die Olympischen Ringe dar. Diese können mangels Neuheit am (künftigen und fiktiven) Anmeldetag keinen nachträglichen Schutz gemäß § 2 Abs. 1 GeschmMG mehr erlangen.1099 Etwas anderes gilt natürlich für neu gestaltete Logos, die die Olympischen Ringe lediglich als eines von mehreren Elementen enthalten. ___________ 1094

Vgl. auch Furth, Ambush Marketing, S. 51. Zum Begriff der „Neuheit“ siehe bereits unter B. V. 3. b) bb) (2). 1096 So bereits BGH GRUR 1966, 681 (683) – Laternenflasche. Vgl. auch Beyerlein, WRP 2004, 676 (677). 1097 BGH GRUR 1969, 90 (95) – Rüschenhaube. 1098 A.A. Bayreuther, WRP 1997, 820 (823 f.). 1099 Vgl. Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 114. 1095

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Für eine Eintragung als Geschmacksmuster erforderlich ist weiterhin eine gewisse „Eigenartigkeit“ des Musters. Diese ist gegeben, wenn sich der Gesamteindruck des Musters, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes, bereits zuvor der Öffentlichkeit zugänglich gemachtes Muster hervorruft. Eine ästhetische Wirkung oder eine überdurchschnittliche schöpferische Tätigkeit ist dabei – anders als im Rahmen des § 2 Abs. 2 UrhG – nicht erforderlich. Die Unterscheidbarkeit vom vorbekannten Formenschatz ist notwendig, aber auch ausreichend.1100 Sportbezogene Symbole sind folglich bereits dann eigenartig in diesem Sinne, wenn sie nicht nur den Eindruck ganz alltäglicher Gestaltungen vermitteln. Da vor allem im Bereich der Logos und Embleme eine hohe „Musterdichte“ vorherrscht und der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers daher von vornherein enge Grenzen gesetzt sind, muss es ausreichen, wenn sich das neu entwickelte Symbol nur verhältnismäßig geringfügig von den bereits existierenden Symbolen unterscheidet.1101 Diese Voraussetzung dürfte – insbesondere um den bereits erwähnten Identifikationseffekt zu erzielen – in aller Regel selbst dann erfüllt sein, wenn sich das neue Symbol lediglich als „Bearbeitung“ eines bereits vorbekannten Symbols darstellt. Insgesamt bietet das Geschmacksmusterrecht damit einen umfassenden Schutz sportbezogener Symbole, wenn eine rechtzeitige Anmeldung zum DPMA erfolgt ist. Eintragungsfähig sind nicht nur die „klassischen“ Designs von Logos, Emblemen und Maskottchen. Auch Trikots, Pokale, Medaillen und Piktogramme können bei Neuheit und Eigenartigkeit geschmacksmusterrechtlich geschützt werden.

gg) § 3 Abs. 1 OlympSchG In sachlicher Hinsicht begrenzt kann zum Schutz sportbezogener Symbole auf das im Jahre 2004 geschaffene OlympSchG zurückgegriffen werden. Trotz seines bereits mehrjährigen Bestehens erscheinen Umfang und Grenzen des gewährten Schutzes keineswegs als abschließend geklärt.

___________ 1100 Begr. RegE GeschmMG zu § 2, BT-Drs. 15/1075, S. 33; Beyerlein, WRP 2004, 676 (677); Eichmann, in: Eichmann/v. Falckenstein (Hrsg.), GeschmMG, § 2 Rdnr. 12. Hierin liegt einer der wesentlichsten Unterschiede gegenüber der alten Rechtslage. Siehe dazu oben unter B. V. 3. b) bb) (3). 1101 Allgemein zu dieser Wechselbeziehung zwischen Musterdichte und Grad der Unterschiedlichkeit Eichmann, in: Eichmann/v. Falckenstein (Hrsg.), GeschmMG, § 2 Rdnrn. 19 ff.; Berlit, GRUR 2004, 635 (637).

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C. Schutzrechte im Sport

(1) Sportsymbole als geschützte Gegenstände Allein für das olympische Emblem hält das OlympSchG einen weitreichenden sondergesetzlichen Schutz bereit, § 1 Abs. 1 OlympSchG. Als olympisches Emblem gilt nach § 1 Abs. 2 OlympSchG die Abbildung der fünf Ringe, wie sie in Anlage 1 des OlympSchG dargestellt und beschrieben ist. Darüber hinaus werden gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 OlympSchG auch Embleme erfasst, die dem olympischen Emblem ähnlich sind, wenn wegen der Ähnlichkeit die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Emblem mit den Olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder dass hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

(2) Verletzungstatbestände des § 3 Abs. 1 OlympSchG Im Hinblick auf die möglichen Verletzungshandlungen differenziert das Gesetz zwischen dem olympischen Emblem (§ 3 Abs. 1 OlympSchG) und den olympischen Bezeichnungen (§ 3 Abs. 2 OlympSchG). Zu Letzteren wurde bereits an anderer Stelle1102 Stellung bezogen. Trotz der strukturellen Ähnlichkeit zum MarkenG gewährleistet das OlympSchG nicht die Herkunfts- oder Qualitätsfunktion des olympischen Emblems. Dazu wäre insbesondere die Feststellung konkreter Unterscheidungskraft erforderlich, an der es aber gerade fehlt.1103 Gerade dieser Umstand war es letztlich, der in den Augen des Gesetzgebers die Schaffung des OlympSchG notwendig machte, um die spezifischen Schwächen des bestehenden markenrechtlichen Schutzsystems zu kompensieren. Als Schutzobjekt des OlympSchG bleibt damit nur die Werbekraft des olympischen Emblems. Diese soll vor einer Beeinträchtigung im geschäftlichen Verkehr geschützt werden. Damit wird jede Handlung in Bezug auf das olympische Emblem reglementiert, die der Förderung eines beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszwecks dient, ohne dass es dabei entscheidend auf eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine Entgeltlichkeit der Handlung ankäme.1104 Diese Grundausrichtung wird in § 3 Abs. 1 OlympSchG durch die abschließende Aufzählung der inkriminierten Verletzungshandlungen näher präzisiert. Danach ist es Dritten untersagt, im geschäftlichen Verkehr unautorisiert das ___________ 1102

Siehe oben unter C. IV. 2. a) bb) (4). Siehe dazu die Ausführungen unter C. IV. 2. b) ee) (2) (a). Die Begründung zum Regierungsentwurf des OlympSchG selbst geht ebenfalls ausdrücklich von einer fehlenden Unterscheidungskraft aus, vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10. 1104 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 148. 1103

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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olympische Emblem zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen (Nr. 1), in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen (Nr. 2), als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer Veranstaltung (Nr. 3) oder für Vereinsabzeichen oder Vereinsfahnen (Nr. 4) zu verwenden.

(3) Umfang und Grenzen des Schutzes Bereits die einfache Gesetzeslektüre offenbart fundamentale Unterschiede zwischen dem Schutz des olympischen Emblems und dem der olympischen Bezeichnungen. So darf Ersteres im geschäftlichen Verkehr generell nicht zur Bezeichnung einer Veranstaltung verwendet werden (Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 3 OlympSchG: „zur Bezeichnung einer Veranstaltung“). Die olympischen Bezeichnungen dagegen können auch im Zusammenhang mit solchen Veranstaltungen genutzt werden, solange die Grenze zur Gewerbsmäßigkeit nicht überschritten ist (Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 OlympSchG: „zur Bezeichnung einer gewerbsmäßigen Veranstaltung“). Laut Begründung des Regierungsentwurfs1105 liegt Gewerbsmäßigkeit in diesem Sinne vor, wenn durch die wiederholte Durchführung vergleichbarer Veranstaltungen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer geschaffen werden soll. Hintergrund dieser unterschiedlichen Behandlung olympischer Zeichen ist der Umstand, dass die Verwendung olympischer Bezeichnungen gerade für Veranstaltungen von Sportvereinen üblich ist und in diese Tradition nicht eingegriffen werden sollte.1106 Weiterhin fällt auf, dass die Verwendung des olympischen Emblems auch für Vereinsabzeichen und Vereinsfahnen gesetzlich untersagt ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 OlympSchG), wohingegen dies bei den olympischen Bezeichnungen nicht der Fall ist. So weitreichend dieser Unterschied auf den ersten Blick erscheint, so wenig folgenreich erweist er sich doch bei näherer Betrachtung. Auch dieser Verbotstatbestand steht unter der Prämisse eines Handelns im geschäftlichen Verkehr. Von vornherein nicht erfasst wird daher der Fall, dass Vereine mit ausschließlich ideeller Zielsetzung das olympische Emblem auf Abzeichen oder Fahnen drucken und damit öffentlich repräsentieren.1107 Etwas anderes gilt zwar, wenn (auch Ideal-)Vereine Fanartikel vertreiben und hierbei das olympische Emblem verwenden; da dann jedoch bereits § 3

___________ 1105

Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10. Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1669, S. 10. 1107 Vgl. allgemein BGH GRUR 1970, 378 (380) – Sportkommission; GRUR 1972, 427 (428) – Mitgliederwerbung; GRUR 1976, 379 (380) – KSB; LG Berlin CR 2002, 760 – oil-of-elf.de. 1106

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C. Schutzrechte im Sport

Abs. 1 Nr. 1 OlympSchG als Verbotstatbestand eingreift, bedarf es eigentlich keines Rückgriffs auf § 3 Abs. 1 Nr. 4 OlympSchG.1108 Der wohl bedeutendste rechtliche Unterschied zwischen dem olympischen Emblem und den olympischen Bezeichnungen liegt daher darin, dass für ersteres ein voller Identitätsschutz gewährt wird, letztere dagegen nur bei drohender Verwechslungsgefahr geschützt werden. Der Schutz der Olympischen Ringe ist absolut – und zwar unabhängig davon, ob sie ein- oder mehrfarbig dargestellt werden. Der Schutz greift selbst dann, wenn die Ringe nur Bestandteil einer grafischen Gestaltung sind (etwa bei Wort-/Bildmarken). Auf eine kennzeichenmäßige Verwendung des olympischen Emblems kommt es nicht an. Auch rein dekorative Gestaltungen sind untersagt. Zu Recht stellt Rieken1109 daher fest, dass das OlympSchG nicht nur Kennzeichen-, sondern zugleich auch echten Designschutz gewähre. Auf eine Verwechslungsgefahr kommt es nur bei Emblemen an, die den Olympischen Ringen nicht identisch sind, sondern diesen nur ähneln, vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 OlympSchG. Von Verwechslungsgefahr im engeren Sinne kann ausgegangen werden, wenn die geometrischen Abweichungen nur so gering sind, dass ein beachtlicher Teil des Verkehrs das nachgebildete Emblem fälschlicherweise für das Original hält. Bloße „Anspielungen“ auf die Olympischen Ringe sind bei Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unzulässig. Das Gesetz nennt in diesem Zusammenhang zunächst die Gefahr, dass das Emblem mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird. Der Umfang des Verbots gedanklicher Assoziationen erscheint fraglich. Insbesondere ist das Verhältnis zur Tatbestandsalternative des unlauteren Ausnutzens oder Beeinträchtigens der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder Olympischen Bewegung problematisch. Jeder Imagetransfer setzt notwendig eine gedankliche Verbindung zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung voraus. Eine Rufausbeutung oder -beeinträchtigung ohne entsprechende Assoziation zum Event ist ausgeschlossen. Um eine (vom Gesetzgeber wohl nicht gewünschte) Überlappung beider Verwechslungsalternativen zu vermeiden, bedarf es folglich einer Differenzierung. Eine unzulässige gedankliche Verbindung ist nur dann anzunehmen, wenn der Dritte durch die Verwendung des olympischen Emblems im Verkehr den Eindruck erweckt, es bestehe eine irgendwie geartete (wirtschaftliche) Kooperation zwischen ihm und dem IOC bzw. dem DOSB. Untersagt ist es damit in erster Linie, ein tatsächlich nicht bestehendes Sponsorenverhältnis zu suggerieren. Alle anderen Fälle der gedanklichen Assoziation, in denen ein Dritter durch die Anlehnung an das olympische Emblem den Zweck verfolgt, die allgemeinen Sympathievorstellungen, die der Verkehr mit den Olympischen Spielen und der Olympischen Bewegung verbindet, auf sein Pro___________ 1108 1109

So auch Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 149. Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 152.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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duktangebot zu übertragen, werden dagegen von der Verwechslungsvariante der Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung erfasst.1110 Die voranstehenden Überlegungen mögen anhand zweier Beispiele aus der Rechtsprechung verdeutlicht werden. In einem Fall hatte das BPatG1111 über eine auf das Markenrecht gestützte Beschwerde des IOC zu entscheiden, die darauf basierte, dass ein unautorisierter Dritter durch die Verwendung eines abgewandelten Ringemblems sowie des Wortzusatzes „Olympic“ den unzutreffenden Eindruck erweckt habe, zwischen ihm und dem IOC bestünde eine (lizenz-)vertragliche Verbindung. Unter Heranziehung des OlympSchG und des hiesigen Verständnisses des § 3 Abs. 1 OlympSchG wäre die Verwechslungsvariante der unzulässigen gedanklichen Verbindung einschlägig. Trotz der unzweifelhaften Anlehnung an die Olympischen Ringe verneinte das BPatG gleichwohl einen entsprechenden Rechtsverstoß mit der Überlegung, der verständige Durchschnittsverbraucher glaube im konkreten Fall zu keinem Zeitpunkt, dass zwischen dem Zeichenverwender und dem IOC eine wirtschaftliche Verbindung bestehe. Aufgrund der Umstände des Einsatzes des Ringemblems werde der Verkehr das werbende Unternehmen nur als eines von vielen ansehen, die die Olympischen Spiele kommerziell für sich zu verwenden wüssten. Die – soweit ersichtlich – einzige auf Grundlage des OlympSchG ergangene gerichtliche Entscheidung datiert aus dem Jahr 2005. Das LG Darmstadt1112 hatte über eine Klage des IOC gegen das Unternehmen British American Tobacco (BAT) zu entscheiden, das unter anderem die Zigarettenmarke Lucky Strike vertreibt. Vor den Olympischen Sommerspielen 2004 führte BAT für Lucky Strike eine Plakatwerbung durch, die sich inhaltlich an die Olympischen Spiele anlehnte. So wurde etwa der Slogan „Die Ringe sind schon Athen“ bildlich verknüpft mit insgesamt fünf Lucky Strike-Schachteln, die nach Art der Olympischen Ringe angeordnet waren. Auf jeder Schachtel wurde der Schriftzug „Lucky Strike“ durch einen Lichtpunkt angestrahlt. Das IOC erblickte in dieser Werbekampagne einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 OlympSchG. Zum einen werde durch die konkrete Gestaltung der Plakate eine gedankliche Assoziation zu den Olympischen Spielen hergestellt, da jeder Betrachter die Werbung sofort mit dem Symbol der Olympischen Ringe in Verbindung bringe. Zum anderen werde die Wertschätzung der Olympischen Spiele in unlauterer Weise ausgenutzt und beeinträchtigt. Mit der Anlehnung der Werbung an das olympische Emblem erfolge ein Imagetransfer zwischen der Zigarettenmarke und den Spielen in Athen. Das LG Darmstadt hat die Klage gleichwohl für unbegründet erachtet. Zutreffend stellt das Gericht fest, dass das olympische Emblem selbst ___________ 1110

Vgl. insoweit die überzeugende Differenzierung bei Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 154. Unklar dagegen Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (240). 1111 BPatG, Beschl. v. 23.01.2001 – Az. 27 W (pat) 96/99 – OLYMPIC/Olympic. 1112 LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 ff. = CaS 2006, 278 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

nicht benutzt worden sei. Auch von einer nur unerheblichen Abweichung könne nicht gesprochen werden, da das Plakat überhaupt keine Ringe wiedergegeben habe. Abgebildet worden seien lediglich Lichtpunkte, die nicht einmal ineinander verschlungen, sondern räumlich voneinander getrennt dargestellt waren. Aus diesen (richtigen) Erkenntnissen zieht das LG Darmstadt unmittelbar die Konsequenz der Nichtanwendbarkeit des § 3 Abs. 1 OlympSchG. Die Norm müsse – so das Gericht – äußerst restriktiv ausgelegt werden. Eine Anwendung auf ähnliche Konstellationen sei nicht möglich, da ansonsten alles untersagt werden könne, was auch nur entfernt an die Olympischen Spiele erinnern könne. Hinzu komme, dass die besonders kreative Leistung des Plakaterstellers von der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG umfasst sei, weshalb von einer Unlauterkeit der Werbung wohl nicht ausgegangen werden könne. Schließlich drohe auch kein Imagetransfer, da sich BAT nicht eines positiven Bildes der Olympischen Spiele bediene, um die Zigarettenmarke werbewirksam aufzuwerten. Mit der Werbemaßnahme würden überwiegend oder ausschließlich negative Aspekte der Olympischen Spiele in Athen assoziiert. Die Entscheidung endet schließlich mit dem bezeichneten Satz: „Unabhängig davon, ob die Olympischen Spiele des ausgehenden 20. Jahrhunderts überhaupt positive Assoziationen zu wecken vermögen – dies erscheint angesichts der Dominanz kommerzieller Interessen, angesichts des inflationären Dopings und angesichts des Gigantismus zumindest fraglich – ist jedenfalls im Fall der Werbung der Beklagten zu konstatieren, dass ein Imagetransfer im Sinne der Anlehnung an eine Großveranstaltung, die sich allgemeiner Wertschätzung erfreut, nicht beabsichtigt ist.“1113. Überträgt man die bereits herausgearbeiteten Grundsätze des § 3 Abs. 1 OlympSchG auf den vorliegenden Fall, so kann das Urteil des LG Darmstadt weder in der Begründung noch im Ergebnis überzeugen. Problematisch ist bereits der Ausgangspunkt des Gerichts, der Verletzungstatbestand des § 3 Abs. 1 OlympSchG sei restriktiv in einer Weise auszulegen, dass das Lucky StrikePlakat schon gar nicht in den Anwendungsbereich der Norm falle. Die Vorschrift spricht ausdrücklich auch von dem olympischen Emblem „ähnlichen“ Emblemen. Um ein solches ähnliches Emblem handelt es sich aber jedenfalls dann, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise in dem konkreten Zeichen einen Hinweis auf die Olympischen Spiele erblickt. Dies ist bei der vorliegend gewählten Anordnung der Zigarettenschachteln und den fünf Lichtpunkten aber wohl unzweifelhaft der Fall. Dass sich das Zeichen tatsächlich nicht nur unerheblich vom olympischen Emblem unterscheidet, spielt dann keine entscheidende Rolle mehr.1114 Die gegenteilige Auffassung1115 findet weder im Gesetzeswortlaut noch in der Begründung des Regierungsentwurfs eine ___________ 1113

LG Darmstadt SpuRt 2006, 164 (166). Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 157. 1115 Etwa Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (240 f.). 1114

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Stütze. Maßgeblich ist nach alledem, ob das nicht nur unerheblich vom Original abweichende Zeichen geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hervorzurufen. Die Verwechslungsvariante der gedanklichen Assoziation scheidet dabei aus, weil die konkret gewählte Gestaltung des Werbeplakats beim verständigen Durchschnittsbetrachter nicht den Eindruck hervorruft, der Werbende stehe in einer wirtschaftlichen Verbindung zum IOC (bzw. dem DOSB). Allerdings liegt die Annahme einer Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung nahe. Eine solche kann nämlich auch und gerade dann im Raum stehen, wenn starke Abwandlungen der Olympischen Ringe verwendet werden, die vom Verkehr ersichtlich nicht mehr dem IOC oder dem DOSB zugeordnet werden. Erforderlich ist allein, ob das konkrete Zeichen Assoziationen zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung weckt. Anders als es das LG Darmstadt annimmt, erfasst § 3 Abs. 1 OlympSchG nicht nur einen positiven Imagetransfer. Vielmehr wird jedes unlautere Ausnutzen des bloßen Aufmerksamkeitswerts des olympischen Emblems untersagt. Einer Auseinandersetzung mit den (zweifelhaften) Äußerungen des Gerichts zum (angeblich) fehlenden positiven Image der Olympischen Spiele bedarf es daher nicht. Vielmehr ist allein zu klären, ob sich die Verwendung des ähnlichen Emblems im konkreten Fall als unlauter darstellt und von keinem rechtfertigenden Grund gedeckt ist. Von einem unlauteren Verhalten ist in diesem Zusammenhang jedenfalls dann auszugehen, wenn die Annäherung an das olympische Emblem erkennbar ist und ersichtlich den Zweck verfolgt, das Image der Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gezielt zu nutzen. In einem solchen Fall werden IOC und DOSB wirtschaftlich bei der Verwertung der Olympischen Ringe behindert. Je stärker die im Einzelfall hervorgerufene Assoziation ist, desto eher wird man eine Unlauterkeit bejahen können. In dem vom LG Darmstadt zu beurteilenden Fall wurde bereits durch die Anordnung der Zigarettenschachteln und die fünf Lichtpunkte eine gedankliche Verbindung zu den Olympischen Spielen hergestellt. Diese Verbindung wurde durch Beifügung des Slogans „Die Ringe sind schon in Athen“ erheblich verstärkt. In Anbetracht des enormen wirtschaftlichen Werts des olympischen Emblems und der Tatsache, dass „offizielle Sponsoren“ Millionenbeträge dafür aufwenden, um mit den Olympischen Spielen werben zu dürfen, stellt sich die Lucky Strike-Werbung damit als unlauter dar. Sonstige rechtfertigende Gründe dürften auch nicht vorliegen. Zwar sind – wie das LG Darmstadt zutreffend erkennt – die Grundrechte des Werbenden hinreichend zu berücksichtigen. Angesichts der witzigen und einfallsreichen Gestaltung des Werbeplakats greift folglich in der Tat die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG ein. Jedoch ist auch die Kunstfreiheit nicht schrankenlos gewährt. Vielmehr findet sie ihre Grenze in kollidierendem Verfassungsrecht. Es hat damit eine umfassende Abwägung zwischen Art. 5 Abs. 3 GG einerseits und Art. 14 GG andererseits stattzufinden. Die grundrechtlich geschützten Belange des Schutzrechtsinhabers dürften in der vorliegenden Konstellation überwiegen. Dem werbenden Unternehmen ging es ersichtlich al-

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C. Schutzrechte im Sport

lein um das Ausnutzen des positiven Werbewerts der Olympischen Spiele für das eigene Produktangebot. Eine satirische und kritische Auseinandersetzung mit dem Event und seiner Organisation war dagegen nicht intendiert. Die ausschließlich kommerziellen Interessen des Zeichenverwenders lassen die Kunstfreiheit im Wege praktischer Konkordanz hinter dem Eigentumsgrundrecht des IOC (und des DOSB) zurücktreten. Zur Schrankenbestimmung des § 4 OlympSchG wurde bereits im Zusammenhang mit den olympischen Bezeichnungen Stellung genommen.1116 Bedeutsam ist, dass die Grenze des § 4 Nr. 2 OlympSchG, wonach olympische Zeichen auch weiterhin als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren, Dienstleistungen oder Personen benutzt werden dürfen, auf das olympisches Emblem keine Anwendung findet.1117 Eine beschreibende Benutzung der Olympischen Ringe ist damit nur noch im Rahmen der Urheberrechtsklausel des § 3 Abs. 3 OlympSchG zulässig.1118

(4) Zusammenfassung Für das Emblem der Olympischen Ringe gewährleistet das OlympSchG weitreichenden sondergesetzlichen Schutz und kompensiert damit die diesbezüglich vorhandenen Schwächen des MarkenG. Geschützt ist nicht nur das originale Erscheinungsbild der Ringe; vielmehr sind grundsätzlich auch solche Abweichungen vom Original umfasst, die in den beteiligten Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr hervorrufen können. Unautorisierten Dritten wird es damit in weitem Umfang unmöglich gemacht, das olympische Emblem im geschäftlichen Verkehr als Werbeobjekt zu verwenden. Die genauen Grenzen des sondergesetzlichen Schutzes sind jedoch auch mehrere Jahre nach Inkrafttreten des OlympSchG noch nicht vollständig ausgelotet. Mit dem Urteil des LG Darmstadt liegt bislang erst eine gerichtliche Entscheidung vor, die sich mit dieser Problematik intensiver befasst. Bei näherer Betrachtung erweist sich das Urteil sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis als wenig überzeugend. Es bleibt daher die weitere Rechtsentwicklung mit Spannung abzuwarten.

hh) §§ 3 ff. UWG Werden Sportsymbole von dritter Seite unautorisiert kommerziell genutzt, handelt es sich dabei unschwer um geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 ___________ 1116

Siehe daher oben unter C. IV. 2. a) bb) (4) (c). Dazu Nieder/Rauscher, SpuRt 2006, 237 (241). 1118 Ausführlich zur Urheberrechtsklausel bereits unter C. IV. 2. a) bb) (4) (c). 1117

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Abs. 1 Nr. 1 UWG. Der Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts ist folglich eröffnet. Da seit Inkrafttreten des UWG 2008 der bis dato geltende Grundsatz der strengen Subsidiarität des Lauterkeitsrechts gegenüber Sondergesetzen wie insbesondere dem MarkenG nicht mehr aufrecht erhalten werden kann, 1119 werden künftig die §§ 3 ff. UWG auch für den Schutz der Vereine und Verbände weiter an Bedeutung gewinnen.

(1) Verbotstatbestände der „schwarzen Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) Ohne weitere Voraussetzungen unlauter ist nach der Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden. Wie bereits dargelegt wurde1120, erfasst dieser Black-List-Tatbestand unter anderem die Konstellation, dass ein Unternehmer im Verkehr behauptet, er unterhalte mit einem Sportverein oder -verband lizenzvertragliche Beziehungen. Da die „schwarze Liste“ abschließend alle vom Gesetzgeber als besonders verwerflich erachteten Wettbewerbsverstöße enthält und eine Erheblichkeitsprüfung im Einzelfall insoweit gerade nicht stattfindet, bedarf es einer engen Auslegung der einzelnen Verbotstatbestände. Dies führt vorliegend dazu, dass nur die ausdrückliche Behauptung einer tatsächlich nicht vorhandenen vertraglichen Beziehung ipso iure unlauter ist. Erwecken lediglich die äußeren Umstände einer geschäftlichen Handlung einen solchen Eindruck, reicht dies für die Bejahung der Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht aus.1121 So aber liegt der Fall in aller Regel bei der werblichen Nutzung von Sportsymbolen. Die beteiligten Verkehrskreise werden zwar die kommerzielle Verwendung sportbezogener Symbole dahingehend verstehen, dass der Unternehmer zu einer derartigen Verfahrensweise vertraglich befugt ist. Fehlt es daneben aber an einer ausdrücklichen Behauptung einer Lizenz, greift der Black-List-Tatbestand nicht ein. Hier kann sich die Unlauterkeit nur im jeweiligen Einzelfall aus den §§ 3-5 UWG ergeben. Veranstaltet ein Unternehmer Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, so erfüllt dies den Verbotstatbestand der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Nicht die Zeichenähnlichkeit – sprich die Ähnlichkeit ___________ 1119

Siehe dazu ausführlich unter B. V. 4. d) bb). Siehe oben unter C. IV. 2. a) bb) (5) (b). 1121 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 4.2. 1120

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C. Schutzrechte im Sport

zwischen dem originalen und dem verwendeten Sportsymbol – ist entscheidend. Auch reicht es nicht aus, dass durch die Verwendung etwa eines Logos oder Emblems beim Verkehr der Eindruck erweckt wird, die gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung stamme aus dem Verantwortungsbereich des hinter dem Symbol stehenden Vereins oder Verbands. Maßgeblich ist vielmehr allein die Ähnlichkeit der mit den Zeichen versehenen Produkte.1122 Zu untersuchen sind folglich insbesondere diejenigen Fälle, in denen Dritte ebenso wie die Vereine und Verbände Merchandisingprodukte mit aufgedruckten Sportsymbolen anbieten. Die angebotenen Artikel sind hier zumindest ähnlich. Praktische Probleme bereitet unter Umständen das Merkmal der „Absicht“. Die angesprochenen Verbraucher müssen absichtlich – d.h. wissentlich und willentlich – dazu verleitet werden, zu glauben, das Nachahmungsprodukt sei vom Hersteller des Originalprodukts erzeugt worden, obwohl dies nicht der Fall ist. Alternativ muss den Verbrauchern vorgetäuscht werden, das Produkt sei mit Erlaubnis (Lizenz) des Originalherstellers erschaffen worden.1123 Allein durch den Aufdruck der den jeweiligen Verein oder Verband identifizierenden Symbole wird im Verkehr nicht zwangsläufig der Eindruck erweckt, die Produkte stammten aus dem Verantwortungsbereich des jeweiligen Vereins oder Verbands. Eine gezielt (unmittelbare oder mittelbare) Täuschung über die betriebliche Herkunft der Produkte dürfte sich nur dann bejahen lassen, wenn die äußeren Umstände eindeutig den Schluss auf eine Täuschungsabsicht zulassen. Freilich wird in einer solchen Konstellation bereits regelmäßig ein Verstoß gegen Sondergesetze vorliegen. Der „Mehrwert“ des auch und gerade der Marktgegenseite (Verbraucher und gewerbliche Abnehmer) dienenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes ergibt sich daher vor allem aus dem erweiterten Kreis potentieller Anspruchsinhaber, vgl. § 8 Abs. 3 UWG.

(2) Irreführung nach §§ 5 Abs. 1 und 2 UWG Im Einzelfall kann die unbefugte Verwendung fremder Sportsymbole den Tatbestand der Irreführung nach §§ 5 Abs. 1 und 2 UWG erfüllen. Insofern kann weitgehend auf obige Ausführungen zum lauterkeitsrechtlichen Schutz von Eventbezeichnungen verwiesen werden.1124 Nur die wesentlichen Aspekte sollen im Folgenden nochmals komprimiert dargestellt werden. In Betracht kommt zum einen eine Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG) oder über Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder ___________ 1122 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnr. 13.3. 1123 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rdnrn. 13.5 ff. 1124 Siehe unter C. IV. 2. a) bb) (5) (c).

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indirektem Sponsoring stehen (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG). Zum anderen ist an eine wegen Verwechslungsgefahr irreführende Vermarktung (§ 5 Abs. 2 UWG) zu denken. (a) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG Neben dem per-se-Tatbestand der absichtlichen Herkunftstäuschung gemäß der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG regelt das UWG in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG die Täuschung über die betriebliche Herkunft eines Produkts (auch) als Fall der irreführenden geschäftlichen Handlungen. Regelmäßig wird diese Konstellation über das MarkenG sachgerecht zu lösen sein. Nur wenn zur Kennzeichnung eigener Waren eine fremde Unternehmens- oder Warenbezeichnung benutzt wird, mit der der Verkehr besondere Gütevorstellungen verbindet (sog. qualifizierte betriebliche Angabe über die Herkunft), muss daneben auf § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zurückgegriffen werden. Dies folgt vor allem aus der Tatsache, dass es in solchen Fällen nicht mehr nur um einen Individualschutz des Kennzeicheninhabers, sondern auch um einen Schutz des Allgemeininteresses geht.1125 Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des BGH1126 jedoch, dass das in Frage stehende Kennzeichen tatsächlich einen markenrechtlichen Schutz genießt. Da dies bei Sportsymbolen – wie gesehen – in aller Regel der Fall sein wird, kommt es für eine Heranziehung des Irreführungstatbestands des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG entscheidend darauf an, ob der Verkehr mit dem konkreten Symbol eine besondere Gütevorstellung verbindet. Erst die Irreführung über die aus dem betrieblichen Herkunftshinweis zu folgernde Beschaffenheit und Güte einer Ware macht die unrichtige Verwendung der Angabe über die betriebliche Herkunft nach § 5 UWG unlauter.1127 Einzugehen ist in diesem Zusammenhang auch auf den Fall, dass dem Verwender des Symbols tatsächlich eine Lizenz für dessen Benutzung erteilt worden ist. Auch hier kann unter Umständen noch eine unlautere Irreführung über die betriebliche Herkunft anzunehmen sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verkehr die besondere Wertschätzung einer Ware gerade mit der ihm bekannten Herkunftsstätte des Lizenzgebers (Verein oder Verband) verbindet.1128 In einem solchen Fall müssten zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 5 UWG besondere Absprachen zwischen dem Lizenzgeber (Verein oder Verband) und ___________ 1125 BGH GRUR 1966, 267 (270) – White Horse; GRUR 1990, 68 (69) – VOGUESki; GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta. 1126 Etwa BGH GRUR 1997, 754 (755) – grau/magenta; vgl. auch Ingerl, WRP 2004, 809 (815). 1127 Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.217 ff. 1128 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.227.

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C. Schutzrechte im Sport

dem Lizenznehmer (Unternehmer) bestehen, die die gleiche Güte der Ware gewährleisten. Zugleich müsste auf das bestehende Lizenzverhältnis hingewiesen werden. In aller Regel wird für die hier zu untersuchenden Konstellationen davon auszugehen sein, dass es den angesprochenen Verkehrskreisen nicht maßgeblich darauf ankommt, dass der Verein bzw. Verband die mit einem herkunftshinweisenden Symbol gekennzeichneten Produkte selbst herstellt. Vielmehr wird ihnen meist bekannt sein, dass dies – insbesondere im Bereich des Merchandisings – gerade nicht der Fall ist. Beruht damit die Gütevorstellung nicht auf der betrieblichen Herkunft, sondern allein auf der Güte der Ware, so genügt es, dass die Ware gütegleich ist, um einen Irrtum über die Beschaffenheit auszuschließen.1129 Diese Voraussetzung wiederum wird bei vielen Produktfälschungen – etwa von Dritten billig produzierten Trikots oder Schals – fehlen. (b) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG sind geschäftliche Handlungen irreführend, die unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben enthalten über Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder die sich auf eine Zulassung des Unternehmens oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen. Auch ohne die ausdrückliche Behauptung, offizieller Sponsor oder Ausrüster eines Vereins, Verbands oder Sportevents zu sein, stellt sich die nicht autorisierte Verwendung sportbezogener Symbole, die Gegenstand von Sponsoringaktivitäten sind oder sein können, regelmäßig als unlauter dar.1130 Der Irreführungstatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG ist neben den Sondergesetzen wie dem MarkenG anwendbar und erlangt seine eigenständige Bedeutung in erster Linie durch den gegenüber den Individualschutzrechten erweiterten Kreis möglicher Anspruchsinhaber, vgl. § 8 Abs. 3 UWG. (c) Unlauterkeit nach § 5 Abs. 2 UWG Verwendet ein Dritter unbefugt im geschäftlichen Verkehr sportbezogene Symbole und erweckt hierdurch den Eindruck, die mit dem Symbol versehenen Waren oder Dienstleistungen stammten aus dem Verantwortungsbereich des hinter dem Symbol stehenden Vereins oder Verbands, so liegt regelmäßig eine Irreführung nach § 5 Abs. 2 UWG vor. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung irreführend, die im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Wa___________ 1129 1130

Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.227. Vgl. auch Morgenroth, Interesse als Einflussfaktor, S. 317.

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re oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Letztentscheidend muss auch hier eine Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalls sein. Kommt einem Symbol – wie beispielsweise den Olympischen Ringen – keinerlei Herkunftsfunktion zu, scheidet eine relevante Irreführung mangels betrieblicher Herkunftstäuschung in aller Regel aus.1131

(3) Ergänzender Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Der Begriff der „Ware“ im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG ist denkbar weit auszulegen und erfasst letztlich Leistungs- und Arbeitsergebnisse jeder Art. Daher kommen sowohl Sportsymbole als solche als auch die mit deren Vermarktung in Zusammenhang stehenden Lizenzierungsleistungen als Gegenstände des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Betracht.1132 Wettbewerbliche Eigenart in dem Sinne, dass die Leistungen geeignet sein müssen, die interessierten Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder ihre Besonderheiten hinzuweisen1133, lässt sich ebenfalls bejahen. Durch dieses ungeschriebene Merkmal des ergänzenden Leistungsschutzes sollen lediglich gewöhnliche Allerweltsprodukte, wie sie auf dem Markt massenhaft anzutreffen sind und deren Herkunft und Besonderheiten von keinem besonderen Interesse sind, aus dem Schutzbereich des § 4 Nr. 9 UWG ausgenommen werden.1134 Sportsymbole dagegen sind regelmäßig von einer hohen Kennzeichnungskraft und von nicht geringen ästhetischen Gestaltungsmerkmalen geprägt.1135 Ihre durch die Natur der Sache bedingte Individualität hebt sie erkennbar aus der Masse der alltäglichen Produkte ohne jeden Wiedererkennungswert hervor.1136 Gleiches gilt für die Lizenzierungsleistungen der Vereine und Verbände. Hinter ___________ 1131

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Dritte (zumindest inzident) behauptet, „offizieller Sponsor“ oder „Ausrüster“ der Olympischen Spiele zu sein. Vgl. Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (351). 1132 Zweifelnd Heermann, GRUR 2006, 359 (363); Berberich, SpuRt 2006, 181 (183). 1133 Allgemein zum Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 2002, 629 (631) – Blendsegel; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2006, 79 (81) – Jeans. 1134 Vgl. nur Götting, Wettbewerbsrecht, S. 231. 1135 Ausnahmen sind gleichwohl möglich. So lösen etwa die Olympischen Ringe bei den angesprochenen Verkehrskreisen keinerlei betriebliche Herkunftsvorstellungen aus und lassen somit jede Kennzeichnungskraft vermissen, vgl. etwa Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 119 f. 1136 Dagegen meint Bayreuther, WRP 1997, 820 (824), Sportsymbole seien regelmäßig nicht unter erheblichen Kosten und Mühen erworben worden, weshalb sie als Gegenstände des ergänzenden Leistungsschutzes auszuscheiden hätten.

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diesen stecken ausgeklügelte Vermarktungsstrategien und Vertragsgeflechte. Eine bloße Allerweltsleistung liegt erkennbar nicht vor. Soweit Sportsymbolen die Eignung zukommt, im Verkehr auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen, ist an eine vermeidbare Herkunftstäuschung gemäß § 4 Nr. 9 a) UWG zu denken. Wenn die konkreten Umstände der Zeichenverwendung den Schluss zulassen, hinter einem Produktangebot stehe der betreffende Verein oder Verband als Anbieter, liegt eine unmittelbare Herkunftstäuschung nahe. Fehlt es an einer solchen Vorstellung des Verkehrs, so wird doch zumindest im Regelfall der Eindruck erweckt, der die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen anbietende Dritte stehe mit dem Verein bzw. Verband in (lizenz-)vertraglichen Beziehungen, aufgrund derer die Verwendung des jeweiligen Sportsymbols gestattet ist. Auch ein solcher Fall der sog. mittelbaren Herkunftstäuschung kann im Einzelfall als unlauter anzusehen sein.1137 Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen suggeriert wird, der Dritte unterstütze einen bestimmten Veranstalter oder ein bestimmtes Ereignis und der Verbraucher könne daher durch den Erwerb gewisser Produkte einen eigenen (finanziellen) Beitrag leisten. Allerdings wird man insoweit eher strenge Maßstäbe anlegen müssen. Ob danach bereits allein die Verwendung eines Sportsymbols für die Annahme einer mittelbaren Herkunftstäuschung ausreicht oder ob Aussagen wie „offizieller Partner“ oder „Ausrüster“ hinzukommen müssen, lässt sich dabei nicht abstrakt entscheiden. Vielmehr ist stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen.1138 Eine unlautere Rufbeeinträchtigung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG kommt immer dann in Betracht, wenn mittels Verwendung eines Sportsymbols der gute Ruf eines Vereins oder Verbands für die Förderung des eigenen Produktabsatzes genutzt wird. Dies wird bei der Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen mit einem Vereins- bzw. Verbandsemblem wegen des dahinterstehenden rein kommerziellen Interesses in aller Regel der Fall sein.1139 Sportveranstalter genießen in weiten Teilen der Bevölkerung hohes Ansehen; der Verkehr verbindet mit ihnen regelmäßig eine weit überdurchschnittliche Wertschätzung. Dass sich dieses positive Image hervorragend für werbliche Zwecke eignet, kommt nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck, dass „offizielle Sponsoren“ bereit sind, bis zu zweistellige Millionenbeträge in entsprechende Lizenzvereinbarungen zu investieren. Ziel ist es gerade, einen Imagetransfer auf das eigene Produktangebot zu erreichen und dadurch den Absatz nicht unerheblich zu ___________ 1137

Knudsen, GRUR 2003, 750 (752). Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 124. Vgl. etwa zur Nachahmung eines „Fußball-Minidresses“ OLG Köln GRUR 1996, 140 (140) – Minidress. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung bei der Nachahmung von T-Shirts mit Olympia-Emblemen wurde weiterhin bejaht von OLG Köln NJWE-WettbR 1998, 265 (266). 1139 So auch Bayreuther, WRP 1997, 820 (825). 1138

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fördern. Problematisch sind in diesem Zusammenhang jedoch Symbole, die in erster Linie bestimmte Events verkörpern. Beispielhaft kann das Emblem der Olympischen Ringe genannt werden. Es reicht insoweit nämlich nicht aus, dass dem Emblem als solchem und dem dahinterstehenden Olympischen Gedanken ein positives Image anhaftet, das durch den Aufdruck der Ringe auf andere Produkte übertragen werden soll. Erforderlich ist vielmehr, dass das Ringemblem vom Verkehr als Symbol für das IOC bzw. den DOSB aufgefasst wird, sodass durch die Verwendung des Zeichens der gute Ruf der Organisatoren ausgenutzt wird. Daran dürfte es jedoch fehlen, da die Olympischen Ringe vom allgemeinen Verkehr nur als Symbol für die Olympische Bewegung sowie eine regelmäßig stattfindende Sportgroßveranstaltung aufgefasst und nicht als Hinweis auf einen bestimmten Veranstalter verstanden werden.1140 Das bloße Ausnutzen des guten Rufs eines Ereignisses ist aber für sich betrachtet noch nicht unlauter. Dies gilt nicht nur für die Olympischen Spiele, sondern auch für alle anderen Sportveranstaltungen (z.B. Fußball-WM, Tour de France, German Open). Symbolisiert ein Wappen, Logo etc. nur ein bestimmtes Event, so wird durch die Verwendung des Zeichens ausschließlich der Aufmerksamkeitswert des sportlichen Ereignisses als solches ausgenutzt. Der Aufmerksamkeitswert, der darauf beruht, dass gerade ein konkreter Veranstalter das Event organisiert, überbietet weder das Image der Veranstaltung noch erreicht er es auch nur annähernd für nennenswerte Teile des Verkehrs. Vielmehr wird er i.d.R. überhaupt keine besondere Rolle spielen. Als plastisches Beispiel sei insoweit auf die Ausführungen des OLG Hamburg in seiner Fußball-WM-Entscheidung verwiesen: „Der hohe Aufmerksamkeitswert der Weltmeisterschaft beruht nicht auf dem guten Ruf eines Unternehmens, das die Weltmeisterschaft ins Leben gerufen hat, sondern auf dem außerordentlichen Interesse, das der Verkehr diesem sportlichen Ereignis entgegenbringt. Wer eine spektakuläre Himmelserscheinung zum Anlass nimmt, ‚Kometenbrötchen‘ zu verkaufen, macht sich fraglos den Aufmerksamkeitswert dieses Ereignisses zunutze, ohne deshalb an irgendjemandes Ruf zu schmarotzen.“1141. Für den Unlauterkeitstatbestand der Rufausbeutung ist damit in jedem Einzelfall zu fragen, ob das verwendete Symbol als Verkörperung des guten Rufs eines Vereins oder Verbands anzusehen ist oder ob es allein das positive Image eines bestimmten Events widerspiegelt. Nur in ersterem Fall ist ein Rückgriff auf § 4 Nr. 9 b) UWG möglich. Jedenfalls die nicht autorisierte Verwendung (identischer) Vereins- und Verbandswappen zu kommerziellen Zwecken dürfte – da sie über das Erwecken bloßer Assoziationen eindeutig hinausgeht – im Ergebnis regelmäßig als unlautere Rufausbeutung anzusehen sein. ___________ 1140 Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 121; Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (346); Knudsen, GRUR 2003, 750 (752). 1141 OLG Hamburg GRUR 1997, 297 (299) – WM '94.

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Mit Hilfe des ungeschriebenen Unlauterkeitstatbestands der einfachen Behinderung wird dem Hersteller von Waren und dem Erbringer von Dienstleistungen analog § 4 Nr. 9 UWG eine Art Amortisationsschutz gewährt.1142 Das „schmarotzerische“ Ausbeuten einer fremden Leistung ist danach untersagt, wenn es hierdurch dem Urheber des Originals wesentlich erschwert wird, selbst in angemessener Weise an der Vermarktung seiner Produkte teilzuhaben. Insbesondere in Fällen einer systematischen und wiederholten (identischen) Übernahme fremder Sportsymbole kann danach eine unlautere Behinderung zu sehen sein. Dies gilt in erster Linie für den Einsatz der Symbole in der Produktwerbung oder auf Fanartikeln. Hier schöpft der Dritte den Werbe- und Aufmerksamkeitswert der Zeichen ohne jede Gegenleistung ab und bringt den Zeicheninhaber systematisch um die Früchte seiner Arbeit. Freilich ist nicht zu verkennen, dass in der überwiegenden Zahl der relevanten Fallkonstellationen bereits sondergesetzlicher Schutz eingreifen wird. An einer planwidrigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung für eine Analogie zu § 4 Nr. 9 UWG wird es dann fehlen.

(4) Gezielte Behinderung nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG Eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG liegt nach richtigem Verständnis nur dann vor, wenn die fragliche Handlung final auf die Behinderung eines Konkurrenten gerichtet ist und der eigene wirtschaftliche Erfolg daneben nur von untergeordneter Bedeutung ist.1143 Dies wird im vorliegenden Zusammenhang allenfalls in Ausnahmefällen anzunehmen sein. In aller Regel ist dem werbenden Unternehmer das übrige Lizenzgeschäft des Vereins bzw. Verbands gleichgültig. Ihm kommt es einzig darauf an, sich selbst einer Lizenzgebühr entziehen zu können. Zu denken ist aber etwa an Konstellationen, in denen ein Dritter veranstaltungsbezogene Symbole im Hinblick auf ein bevorstehendes Event als Marke eintragen lässt.1144 Hier kann im Einzelfall durchaus einmal die Annahme einer gezielten Behinderung nahe liegen, wenngleich insgesamt eher Zurückhaltung geboten sein dürfte.

___________ 1142

Siehe dazu allgemein unter B. V. 4. e) bb) (2) (d). Vgl. etwa Körber/Mann, GRUR 2008, 737 (741); Jaeschke, MarkenR 2007, 411 (419); Heermann, GRUR 2006, 359 (364). 1144 Siehe zur vergleichbaren Problematik bei Eventbezeichnungen bereits oben unter C. IV. 2. a) bb) (5) (e). 1143

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(5) Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG Angesichts der Tatsache, dass sich praktisch alle als unlauter zu erachtenden Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der unbefugten kommerziellen Verwendung von Sportsymbolen bereits unter spezielle wettbewerbsrechtliche Tatbestände fassen lässt, verbleibt für einen Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 UWG kaum mehr Raum.

(6) Zusammenfassung Mit Inkrafttreten des UWG 2008 wurde das Postulat der strengen Subsidiarität des Wettbewerbsrechts gegenüber Sonderschutzgesetzen in weiten Teilen aufgegeben. Auch zum Schutz sportbezogener Symbole, die zumeist bereits urheber-, marken- oder geschmacksmusterrechtlichen Schutz genießen, kann daher nunmehr grundsätzlich auch auf das Lauterkeitsrecht zurückgegriffen werden. Freilich dürfen dadurch die Wertungen der Sonderschutzgesetze nicht unterlaufen werden. Bei Beachtung dieser Vorgaben lässt sich in bestimmten Einzelfällen ein Verbotstatbestand der sog. „schwarzen Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG), ein Irreführungsschutz (§§ 3, 5 UWG) oder ein ergänzender Leistungsschutz (§§ 3, 4 Nr. 9) bejahen. Schließlich erscheint die Annahme einer gezielten Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG nicht von vornherein als ausgeschlossen. Ein Rückgriff auf die Generalklauseln des § 3 Abs. 1 und 2 UWG kommt daneben nicht bzw. nur noch nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht.

ii) Ergänzender zivilrechtlicher Leistungsschutz Neben dem umfassend gewährten spezialgesetzlichen Schutz kommt ein Rückgriff auf den ergänzenden zivilrechtlichen Leistungsschutz aus § 823 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.1145 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB wird sich nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände annehmen lassen.

___________ 1145 Vgl. allgemein BGH GRUR 1999, 161 (162) – MAC DOG; GRUR 2002, 340 (342) – Fabergé; GRUR 2002, 622 (623) – shell.de.

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jj) Ergebnis Als Ergebnis der voranstehenden Ausführungen lässt sich festhalten, dass Sportsymbole größtenteils rechtlich gegen eine kommerzielle Ausbeutung durch Dritte geschützt sind. Für Logos, Embleme und Maskottchen wird sich aufgrund hinreichender Schöpfungshöhe vielfach bereits ein urheberrechtlicher Schutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG bejahen lassen. Aber auch andere Symbole wie Piktogramme sind trotz ihrer etwaigen Schlichtheit nicht von vornherein einem entsprechenden Werkschutz entzogen. Bei individualisierender Unterscheidungskraft des Symbols greift weiterhin der Namensschutz des § 12 BGB ein. Herausragende Bedeutung erlangt darüber hinaus das Markenrecht. Sportbezogene Symbole können im Einzelfall sowohl als Produktmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG als auch als Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG in den Genuss markenrechtlichen Schutzes gelangen. Stets bedarf es dabei jedoch einer genauen – die Umstände des konkreten Falles berücksichtigenden – Untersuchung der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG. Zumeist wird sich bei verständiger Würdigung des Sachverhalts ein Eintragungshindernis jedoch nicht feststellen lassen. Zunehmend an Bedeutung gewinnt auch das Geschmacksmusterrecht. Für neue Designs von Logos, Emblemen, Piktogrammen und ähnlichen Symbolen lässt sich eine Eintragung nach §§ 1, 2 GeschmMG ohne Rücksicht auf die jeweilige Gestaltungshöhe erreichen. Insbesondere dem Emblem der Olympischen Ringe muss jedoch ein Schutz nach diesen Sondergesetzen versagt werden. Diese Lücke schließt § 3 Abs. 1 OlympSchG, der das Ringemblem weitgehend einer kommerziellen Nutzung durch Dritte entzieht. Mit Aufgabe des strengen Grundsatzes von der Subsidiarität des Wettbewerbsrechts gegenüber den Sonderschutzgesetzen ist schließlich die Bedeutung der §§ 3 ff. UWG für den Schutz von Sportsymbolen gestiegen. Hier wird man im Einzelfall sehr genau zu prüfen haben, ob sich die konkrete Zeichenverwendung bereits als unlauter darstellt oder aber lauterkeitsrechtlich als (noch) unbedenklich erscheint.

c) Eventsongs und (Vereins-)Hymnen Bereits seit Längerem werden für große (internationale) Sportveranstaltungen eigene Eventsongs kreiert. Hinter den jeweiligen Liedern stehen allerdings nicht unmittelbar die veranstaltenden Vereine und Verbände, sondern regelmäßig bekannte Musiker und Bands. Diese komponieren und produzieren die Songs mit mehr oder weniger erkennbarem Zusammenhang zu einem Sportereignis. Die Veranstalter küren dann eines oder mehrerer dieser Lieder zum „offiziellen Eventsong“. Anschaulich zeigt das Beispiel der Fußballeuropameisterschaft 2008 in Österreich und der Schweiz, welchen Stellenwert Eventsongs mittlerweile eingenommen haben. Der spanische Sänger Enrique Iglesias lie-

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ferte mit „Can You Hear Me“ den offiziellen Song zur Europameisterschaft. Daneben wurden sog. mascots songs (Maskottchen-Lieder) ausgewählt. Diese hießen „Feel the Rush“ und „Like a Superstar“ und wurden von dem amerikanischen Künstler Shaggy gesungen. Der offizielle Song der österreichischen Fußballnationalmannschaft für die EM stammte von Christina Stürmer („Fieber“). Die Schweizer EM-Hymne war eine Remix-Version von Baschis „Bring en hei“. Parallel dazu wurden in Österreich und Deutschland je hochdeutsche Versionen dieses Songs von Mario Lang und Oliver Pocher veröffentlicht. Der DFB hatte das Lied „Helden 2008“ der Hamburger Band Revolverheld zum Lied der deutschen Fußballnationalmannschaft erklärt. Die russische EMHymne komponierte der Duma-Vorsitzende Boris Gryslow. Der allgemeine Fan-Gesang, der zu Beginn eines jeden Spiels im Stadion gespielt wurde, war eine Ableitung aus dem Lied „Seven Nation Army“ von den White Stripes. Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, stehen die (insb. Urheber-)Rechte an den Eventsongs nicht den Sportveranstaltern, sondern allein den betreffenden Künstlern und deren Produktionsfirmen zu. Die Veranstalter bzw. Vereine selbst sind allenfalls Inhaber einfacher Nutzungsrechte und stehen damit herkömmlichen Radiostationen gleich. Auch durch das Küren eines Liedes zur offiziellen Hymne erwachsen den Veranstaltern keinerlei Rechte an den Stücken. Gleiches gilt im Ergebnis für die weitverbreiteten Vereinshymnen der meisten Sportclubs.1146 Die Frage des rechtlichen Schutzes der Eventsongs und Vereinshymnen ist damit keine spezifisch sportrechtliche Problematik. Sie stellt sich vielmehr in gleicher Weise bei jedem anderen Musikstück auch. Ein näheres Eingehen auf dieses Problemfeld würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und soll daher unterbleiben.1147

d) Jingles und Slogans Etwas näher eingegangen werden soll an dieser Stelle dagegen auf den rechtlichen Schutz von Jingles und Slogans. Unter Jingles versteht man kurze, einprägsame Tonfolgen oder Melodien, die als akustische Erkennungsmerkmale insbesondere in der Produktwerbung Verwendung finden. Mittels eines Jingles kann in prägnanter und memorierbarer Form auf bestimmte Waren oder Dienst___________ 1146 Eine repräsentative Umfrage des Verfassers bei mehreren deutschen FußballBundesliga-Vereinen ergab, dass diese mehrheitlich überhaupt keine ausdrücklichen Vereinbarungen mit den Rechteinhabern der jeweiligen Vereinshymnen abgeschlossen haben. Die Zusammenarbeit erfolgt vielmehr zumeist auf Grundlage eines „partnerschaftlichen Verhältnisses“. Für die Nutzung der Hymnen entrichten die Vereine lediglich GEMA-Gebühren. 1147 Hingewiesen sei jedoch auf die Werke von Dieth, Musikwerk und Musikplagiat im deutschen Urheberrecht; Jörger, Das Plagiat in der Popularmusik; Moser/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft.

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leistungen hingewiesen werden, ohne diese selbst dem Konsumenten visuell wahrnehmbar zu machen. Besonders häufig finden sich Verbindungen von Text und Melodie. Es entstehen dadurch unter anderem musikalisch vertonte Slogans. Auch Sportvereine und -verbände haben Jingles für sich entdeckt, um in der Öffentlichkeit auf sich und die von ihnen organisierten und veranstalteten Events hinzuweisen. Erstmals zur Fußballweltmeisterschaft 2006 führte die FIFA eine kurze Veranstaltungs-Melodie ein, die sie beispielsweise als HandyKlingelton gewinnbringend vermarktete.1148 Auch für die Fußballeuropameisterschaft 2008 wurde daraufhin ein Jingle als Erkennungsmerkmal komponiert. Dieses zog sich wie ein roter Faden durch die gesamte Berichterstattung in den Medien. Komponiert wurde das Stück von Rollo Armstrong von der Gruppe Faithless. Auch reine Eventslogans ohne musikalische Vertonung begleiten mittlerweile jede größere Sportveranstaltung. So kürte die FIFA den Slogan „Die Welt zu Gast bei Freunden“ zum offiziellen Motto der Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland. Fortgesetzt wurde dieser Slogan bei der ebenfalls in Deutschland ausgetragenen Fußball-WM der Frauen im Jahr 2011. Diese stand unter dem Motto „Wiedersehen bei Freunden – welcome back“, ergänzt durch „20Elf von seiner schönsten Seite“. Zwar werden Jingles ebenso wie (Event-)Slogans in aller Regel nicht von den Vereinen und Verbänden selbst kreiert; anders als bei Eventsongs bekannter Künstler lassen sie sich jedoch häufig die ausschließlichen Rechte an den kurzen Wort- und/oder Tonfolgen übertragen bzw. einräumen.1149 Dadurch bezwecken die Veranstalter, die alleinige Entscheidungsgewalt über Art und Umfang des Einsatzes der Jingles und Slogans zu erlangen. Aus diesem Grund lohnt sich auch an dieser Stelle ein Blick auf die möglichen Schutzrechte an diesen Sportinhalten.

___________ 1148

Vgl. Tännler/Haug, CaS 2007, 138 (143). Beispielhaft seien hier der Bundesliga-Jingle der DFL sowie der ChampionsLeague-Jingle der UEFA erwähnt. Der DFL-Jingle wurde von der Agentur „das modular“ entwickelt. Das ausschließliche Nutzungsrecht an dem Werk wurde anschließend auf die DFL übertragen. Diese nutzt den Jingle seitdem vor allem zur Untermalung des Bundesliga-Trailers, in den Stadien, in Computerspielen, im Bundesliga-Radio sowie als Handy-Klingelton. Auf der Website www.bundesliga.de lässt sich der Jingle kostenfrei herunterladen. In gleicher Weise hat sich die UEFA das ausschließliche Nutzungsrecht an dem bekannten und eingängigen Champions-League-Jingle einräumen lassen, um das Werk exklusiv nutzen und vermarkten zu können (E-Mail von François Gindrat, Legal Counsel, UEFA, vom 02.10.2009). 1149

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aa) Eventjingles Zunächst soll untersucht werden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Eventjingles rechtlich gegen eine kommerzielle Übernahme durch Dritte geschützt sind.

(1) § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG Kaum Probleme bereitet die Feststellung, dass Jingles der hier im Raum stehenden Art in aller Regel Musikwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG darstellen werden. Auch computergenerierte Musik erfüllt die Anforderungen an eine persönliche – menschliche – Leistung, wenn und soweit der Computer von einem Menschen nur als Hilfsmittel steuernd eingesetzt wurde.1150 An den Grad der Schöpfungshöhe sind keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Weder ist ein besonderer künstlerischer Wert erforderlich, noch bedarf es eines überdurchschnittlichen Eigentümlichkeitsgrades des Musikstücks.1151 Hält man sich vor Augen, dass es gerade Sinn und Zweck der im Sportbereich eingesetzten Jingles ist, eine bestimmte Veranstaltung oder einen bestimmten Veranstalter charakteristisch zu kennzeichnen, so wird deutlich, dass ein Mindestmaß an Individualität in jedem Fall erreicht werden muss.1152 Andernfalls könnte der Verkehr das Werk nicht entsprechend zuordnen. Schließlich hindert auch die Kürze vieler Jingles nicht das Entstehen von urheberrechtlichem Schutz. Schutzunfähig bleiben lediglich einzelne Töne oder Klänge, da diese zum einen für die Allgemeinheit freizuhalten sind und es zum anderen an einem hinreichenden Spielraum für individuelle Gestaltungen fehlt.1153

(2) § 73 UrhG Soweit bei der Herstellung der Jingles Musiker und Sänger mitgewirkt haben, steht zunächst Ihnen das Leistungsschutzrecht des ausübenden Künstlers aus § 73 UrhG zu, wenn der jeweilige Text hinreichenden Spielraum für eine ___________ 1150

Siehe dazu unter B. V. 2. a) cc) (1). BGH GRUR 1988, 812 (814) – Ein bißchen Frieden. 1152 Vgl. auch OLG Hamburg NJOZ 2004, 1625 ff., zum Jingle „Wenn’s um Geld geht – Sparkasse“. Anders jedoch LG München I ZUM 2010, 913 ff., für einen Werbejingle aus nur drei Tönen, der durch den natürlichen Sprechduktus vorgegeben ist („Ich liebe es“). 1153 Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 136. 1151

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C. Schutzrechte im Sport

künstlerische Interpretation lässt.1154 Nach § 79 Abs. 1 S. 1 UrhG ist dieses verwandte Schutzrecht dinglich voll übertragbar. Dies ermöglicht es den Vereinen und Verbänden, im Falle einer erfolgten Rechteübertragung auch auf Grundlage der §§ 73 ff. UrhG gegen eine unberechtigte Verwendung der Jingles durch Dritte vorzugehen.

(3) § 12 BGB Das Namensrecht aus § 12 BGB lässt sich zum Schutz von Jingles dagegen nicht ins Feld führen. Namen dienen als äußeres Kennzeichen einer Person zu ihrer Unterscheidung von anderen.1155 Zwar wird § 12 BGB mittlerweile sehr extensiv auf eine Vielzahl möglicher Bezeichnungen angewendet; erforderlich ist jedoch jeweils eine Namensersatzfunktion des Zeichens.1156 An einer solchen fehlt es jedoch bei Jingles und vergleichbaren Musikstücken. Zwar mag beispielsweise die Melodie der UEFA-Champions-League durchaus vom Verkehr (auch) als Hinweis auf den veranstaltenden Verband aufgefasst werden. Die Annahme, der Jingle würde „wie ein Name“ auf die UEFA hinweisen, liegt indes fern. Musikstücke sind nicht in gleicher Weise wie Namen und ähnliche Bezeichnungen geeignet, eine bestimmte (juristische) Person zweifelsfrei zu individualisieren.

(4) §§ 3, 5 MarkenG Naheliegend erscheint die Möglichkeit eines markenrechtlichen Schutzes von Jingles. In Betracht kommt sowohl ein Schutz als Marke im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG als auch als Unternehmenskennzeichen oder Werktitel im Sinne des § 5 MarkenG. (a) Schutzfähiges (Hör-)Zeichen § 3 Abs. 1 MarkenG regelt die Schutzfähigkeit sog. Produktmarken. Ausdrücklich als schutzfähige Zeichen anerkannt werden unter anderem auch Hörmarken. Diese weisen grundsätzlich keine textlichen, sondern ausschließlich akustische Inhalte auf. Auf Jingles übertragen bedeutet dies, dass nicht die etwaig vorhandenen textlichen Bestandteile des Musikstücks durch eine Hörmarke geschützt werden können. Vielmehr beschränkt sich der Schutz auf die be___________ 1154

Abgelehnt bei LG Köln, Teilurt. v. 14.07.2010 – Az. 28 O 128/08. Vgl. etwa BVerwG NJW 1987, 2454 f. 1156 Siehe unter B. V. 7. c) bb). 1155

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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stehenden rein akustischen Parameter wie Rhythmus, Klangfarbe oder Lautstärke.1157 Wesen einer Produktmarke ist die ihr innewohnende generelle Eignung, dem Verkehr als unterscheidungskräftiger Hinweis auf die Zugehörigkeit einer Ware oder Dienstleistung zu einem bestimmten Unternehmen dienen zu können (abstrakte Unterscheidungskraft). Diese Voraussetzung ist bei den im Sport anzutreffenden Jingles in aller Regel erfüllt.1158 Beispielhaft seien wiederum die einprägsamen Melodien der Fußball-Bundesliga und der UEFA-ChampionsLeague angeführt. Beide sind in hohem Maße individuell und daher grundsätzlich geeignet, als Unterscheidungsmittel für die DFL bzw. die UEFA zu dienen. Der verständige Zuhörer wird erkennen, dass es sich bei der Tonfolge um eine Marke handelt, da ihm bewusst ist, dass sie vor allem im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen der Vereine und Verbände genutzt wird.1159 Bei längeren Jingles könnten Probleme einzig unter dem Aspekt der „Einheitlichkeit der Marke“ auftreten.1160 Nach begrüßenswerter Auffassung des DPMA ist in diesem Zusammenhang jedoch kein allgemeingültiger, strenger Maßstab an die noch zulässige Zeitdauer einer Hörmarke anzulegen. Viel entscheidender als die konkrete Dauer des Jingles ist seine Eignung, vom Verkehr als produktidentifizierender Hinweis aufgefasst zu werden. Allein diese Eignung sollte daher den Ausschlag für die Frage nach einer markenrechtlichen Schutzfähigkeit geben.1161 Dies eröffnet eine flexible und einzelfallbezogene Betrachtung, die es zulässt, unter Umständen auch längere Jingles als Hörmarken anzuerkennen. Unter Umständen erscheint weiterhin ein kennzeichenrechtlicher Schutz als sog. Unternehmenskennzeichen denkbar. Jingles könnten als sonstige betriebliche Unterscheidungszeichen gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG geschützt sein. Betriebliche Unterscheidungszeichen bestehen unabhängig von der Firma des Unternehmens und werden neben dieser geführt. Sie weisen anders als Name und Firma nicht auf den Träger des Unternehmens hin, sondern auf ein von diesem unabhängiges Objekt als organisatorische Einheit. Unproblematisch kommen auch Hörzeichen als Unternehmenskennzeichen in Betracht.1162 Ruft man sich jedoch obige Ausführungen zum kennzeichenrechtlichen Schutz von ___________ 1157

Dazu etwa Becker, WRP 2000, 56 (57). Ausnahmen gelten allenfalls für die weitverbreiteten Tor- und Einlauf-Melodien. 1159 Vgl. Lange, Internationales Handbuch, Rdnr. 1136, zu Jingles von Telefonanbietern. Allgemein EuGH GRUR 2004, 54 (56) – Shield Mark/Kist. 1160 Als kritische Grenze werden meist zwischen 20 und 30 Sekunden genannt. Zu diesem Problemkreis auch Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 81 ff. 1161 Vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 193: Grenzen „nicht zu eng“ fassen. 1162 Vgl. nur Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, § 3 Rdnr. 1088. 1158

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C. Schutzrechte im Sport

Eventbezeichnungen in Erinnerung,1163 so wird deutlich, dass insoweit jedenfalls Zurückhaltung geboten ist. Allenfalls die Erkennungsmelodien globaler Großereignisse wie der FIFA-Weltmeisterschaft können im Einzelfall als sonstiges Geschäftsabzeichen anerkannt werden. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass für § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG der mit dem Jingle gekennzeichnete Betriebsteil (hier: die Sportveranstaltung) vom übrigen Unternehmen hinreichend abgegrenzt und organisatorisch verselbstständigt sein muss. Darüber hinaus bedarf es einer hinreichenden Unterscheidungskraft bzw. einer entsprechenden Verkehrsdurchsetzung der Melodie. Insbesondere das Kriterium der selbstständigen Organisation bereitet Schwierigkeiten. Obergerichtlich anerkannt wurde sie bislang nur für die FIFA-Weltmeisterschaft.1164 Diese stelle ein zeitlich und räumlich abgrenzbares sportliches und kulturelles Großereignis dar und weise eine Organisation auf, „die nicht nur den Austragungsmodus und die Spielregeln sowie den organisatorischen Rahmen für die eigentliche Sportveranstaltung bestimmt, bereitstellt und überwacht, sondern die dieses Ereignis für das Publikum erkennbar auch in vielfältigen Ausprägungen des Sponsoring und sonstiger Rechtevermarktung werblich kommuniziert“. Die Weltmeisterschaft werde „mit einer eigens dafür geschaffenen Organisationskommission unter Assistenz des nationalen Verbandes und dessen eigens gebildeter Organisationskommission durchgeführt“. Aus Sicht des Publikums ist die Veranstaltung daher „ein organisatorisch abgegrenzter Teil des Unternehmens“ der FIFA. Sie kennzeichnende Melodien können folglich – Unterscheidungskraft oder Verkehrsgeltung vorausgesetzt – als sonstige Geschäftsabzeichen markenrechtlichen Schutz erlangen. Entsprechendes dürfte für olympische Jingles1165, nicht aber für Erkennungsmelodien nationaler Sportligen gelten. Bei Letzteren wird es regelmäßig an der beschriebenen organisatorischen Selbstständigkeit der Veranstaltungen fehlen. Ein kennzeichenrechtlicher Schutz von Jingles als Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG scheidet nach hier vertretener Ansicht von vornherein aus. In erster Linie sind es konkrete Sportveranstaltungen, für die Jingles komponiert und vermarktet werden. Diese Sportveranstaltungen fallen nach hiesigem Verständnis jedoch nicht unter den Begriff des „sonstigen vergleichbaren Werks“, sodass ein werktitelfähiger Gegenstand nicht vorliegt.1166

___________ 1163

Siehe unter C. IV. 2. a) bb) (3). OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 f. – WM 2006. 1165 Vgl. Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 37. 1166 Siehe zur Begründung ausführlich oben unter C. IV. 2. a) bb) (3) (c) (cc) γ). 1164

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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(b) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG Die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG stehen einer Eintragung von Jingles regelmäßig nicht im Wege.1167 Das gilt zunächst unproblematisch für das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit des Hörzeichens (§ 8 Abs. 1 MarkenG). Nach § 11 Abs. 2 S. 1 MarkenV bedarf es einer Darstellung der Marke „in einer üblichen Notenschrift“. Nur so kann nach Ansicht des Gesetzgebers den Vorgaben des EuGH genüge getan werden, wonach „ein Zeichen, das als solches nicht visuell wahrnehmbar ist, eine Marke sein kann, sofern es Gegenstand einer grafischen Darstellung, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen, sein kann, die klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist“1168. Da sich Jingles als kurze Melodien mittels Notenschrift wiedergeben lassen, ist die Voraussetzung einer grafischen Darstellbarkeit erfüllt. Auch die Feststellung der konkreten Unterscheidungskraft der Hörmarke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bereitet in aller Regel keine nennenswerten Schwierigkeiten. Vorausgesetzt wird danach, dass das jeweilige Zeichen geeignet ist, vom Verkehr als Herkunftshinweis für bestimmte Waren oder Dienstleistungen angesehen zu werden. Die in der Praxis anzutreffenden Jingles – insbesondere das Theme der Champions-League und die Bundesliga-Hymne – verfügen über eine derartige Originalität und Einprägsamkeit, dass sie ohne weiteres etwa den Produkten „Champions-League“ bzw. „Bundesliga“ zugeordnet werden können. Von einem bloß inhaltsbeschreibenden Zeichen ohne hinreichende Identifizierungsfunktion kann daher nicht gesprochen werden. Ebenso wenig ist von einem Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auszugehen. Die Jingles weisen weder einen rein beschreibenden Charakter auf, noch bezeichnen sie lediglich bestimmte Eigenschaften der Produkte oder sind so allgemein gehalten, dass jeder Mitbewerber auf eine Benutzung derselben Melodien im Wirtschaftsverkehr angewiesen wäre. Vielmehr ist es gerade erklärtes Ziel des Komponierens von Eventjingles, eine gewisse Einzigartigkeit zu erreichen, mit der das Produkt „Sport“ im Verkehr kommuniziert wird. Die übrigen Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG erscheinen von vornherein vernachlässigbar.

___________ 1167 Vgl. allgemein auch Bahner, Schutz akustischer Marken, S. 144 ff.; Becker, WRP 2000, 56 (63 ff.). 1168 EuGH GRUR 2004, 54 (57) – Shield Mark/Kist. Zur Frage, ob auch Sonagramme als Darstellungsmittel ausreichen können, siehe bereits unter C. IV. 1. d) cc) (1).

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C. Schutzrechte im Sport

(c) Ergebnis Das Markenrecht eröffnet Vereinen und Verbänden die Möglichkeit, Jingles in weitem Umfang als sog. Hörzeichen in das Markenregister eintragen zu lassen. In Betracht kommt dabei in erster Linie die Eintragung einer Produktmarke gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG. Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG stehen einem markenrechtlichen Schutz regelmäßig nicht entgegen.

(5) §§ 3 ff. UWG Da Jingles nach den vorausgegangenen Ausführungen bereits weitgehend durch Sondergesetze vor einer kommerziellen Verwertung durch Dritte geschützt sind, kommt dem Wettbewerbsrecht regelmäßig nur noch eine untergeordnete Funktion zu. Eigenständige Bedeutung erlangt das novellierte UWG gleichwohl durch die Tatsache eines erweiterten Kreises geschützter Personen und potentieller Anspruchsteller. Während das UrhG ebenso wie das MarkenG allein dem Schutz des Rechteinhabers zu dienen bestimmt ist, schützt das Lauterkeitsrecht insbesondere auch die Verbraucher (§ 1 S. 1 UWG). Nach § 8 Abs. 3 UWG können darüber hinaus auch vom Rechteinhaber verschiedene Personen – wie etwa sonstige Mitbewerber oder Verbraucherverbände – wettbewerbsrechtliche Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche geltend machen. Werden Jingles durch Dritte in kommerziellem Zusammenhang für das eigene Produktangebot genutzt, so kann darin im Einzelfall eine Irreführung der Verbraucher über die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu sehen sein, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Dies gilt insbesondere dann, wenn die konkrete Einbindung des Jingles in die werbliche Darstellung eines Produkts geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, dass der werbende Unternehmer mit dem jeweiligen Verein oder Verband in geschäftlichen Beziehungen steht (sog. mittelbare Herkunftstäuschung). Dagegen kommen mangels Produkt- bzw. Zeichenähnlichkeit wettbewerbsrechtliche Ansprüche aufgrund der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und nach § 5 Abs. 2 UWG wohl nicht in Betracht. Ansprüche aus einem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG sind nach Art und Umfang in gleicher Weise denkbar wie bei Eventbezeichnungen.1169

___________ 1169

Siehe dazu oben unter C. IV. 2. a) bb) (5) (d).

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bb) Eventslogans Insbesondere größere Sportevents werden heutzutage zumeist mittels kurzer, eingängiger Slogans1170 kommuniziert, die regelmäßig eine besondere Verbindung zwischen der Veranstaltung und dem jeweiligen Austragungsort herstellen und positive Assoziationen wecken sollen. Beispielhaft sei dies am offiziellen Slogan der FIFA-WM 2010 in Südafrika veranschaulicht. Die Organisatoren entschieden sich für den Slogan „Kenako. Celebrate Africa’s Humanity.“ Hintergrund dieser Entscheidung war die Überlegung, dass der Kontinent Afrika zwar reich an Rohstoffquellen ist, das eigentliche Vermögen aber aus der Freundlichkeit, der Bescheidenheit und der Menschlichkeit der afrikanischen Einwohner bestehe.1171 „Kenako“ bedeutet übersetzt so viel wie „Es ist Zeit“. Und die WM-Organisatoren sahen Südafrikas Zeit gekommen, um die WM 2010 als den Startschuss für einen Wandel der Nation zu nutzen. „Im Interesse unseres Kontinentes möchten wir ein Event veranstalten, welches eine Welle von Selbstvertrauen über den Kontinent – von Kairo bis nach Kapstadt – verstreut. Es wird außerdem der Ursprung vieler gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Möglichkeiten sein. Wir wollen sicher gehen, dass Historiker eines Tages von dem Moment der Wende sprechen, an dem Afrika sich brüstete, um mit den Jahrzehnten von Armut und Konflikten abzurechnen, wenn sie über die FIFA-WM 2010 berichten. Wir wollen der ganzen Welt zeigen, dass Afrikas Zeit gekommen ist“, sagte Südafrikas Präsident Thabo Mbeki.1172 Der Vorsitzende des Organisationkomitees zur FIFA-WM 2010, Irvin Khoza, begründete die Wahl des Slogans daraufhin wie folgt: „Im Angesicht der Situation, dass uns die herausragende Möglichkeit gegeben wurde, die FIFA-WM 2010 bei euch, unseren Freunden, zu veranstalten, haben wir es für notwendig gehalten eine tiefgründige Botschaft zu übermitteln, welche im Einklang mit der globalen Familie des Fußballes ist und gleichzeitig die Absichten und Pläne der afrikanischen Diaspora widerspiegelt. In der Entwicklungsphase dieses Slogans – unsere WM 2010 Botschaft – wurden wir außerdem von der Begeisterung und der Freude inspiriert, die in den Dörfern unseres Kontinentes herrschte, als Prä-

___________ 1170 Der Begriff „Slogan“ stammt ursprünglich aus dem Gälischen und bedeutet wörtlich übersetzt soviel wie „Schlachtruf“ oder „Kriegsgeschrei“. Von diesem eigentlichen Wortsinn hat sich das heutige Begriffsverständnis weit entfernt. Unter einem Slogan versteht man heute vielmehr einen in der Werbung verwendeten Kurzsatz, der sich beim Verbraucher einprägen und diesen zu einem bestimmten Konsumverhalten veranlassen soll. Vgl. etwa Kothes, Schutz von Werbeslogans, S. 3. 1171 Vgl. http://www.kapstadtmagazin.de/aktuelle-news/Slogan-der-FIFA-WM-2010Suumldafrika/61_22_3262 (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 1172 Vgl. http://www.kapstadtmagazin.de/aktuelle-news/Slogan-der-FIFA-WM-2010Suumldafrika/61_22_3262 (zuletzt abgerufen am 25.08.2011).

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sident Blatter am 15. Mai 2005 den Namen ‚Südafrika‘ bekanntgab.“1173. Objektiv gesehen mögen derartige Aussagen zwar als reichlich idealistisch – wenn nicht gar unrealistisch – erscheinen. Nicht zu verkennen ist jedoch, dass derartigen Eventslogans heutzutage eine nicht zu unterschätzende gesellschaftliche (und damit letztlich auch ökonomische) Bedeutung zukommt. Mit den Slogans werden ausschließlich positive Vorstellungen assoziiert – Vorstellungen von einer besseren Welt, von tief empfundener Gastfreundlichkeit oder von einer vielversprechenden Zukunft. Verstärkt wird dieser Effekt durch die enormen Sympathien, die der Verkehr großen Sportveranstaltungen entgegenbringt. Es verwundert daher wenig, dass auch andere Wirtschaftsunternehmen das positive Image, das den Slogans anhaftet, nutzen möchten, um ihr Produktangebot in strahlenderem Licht zu präsentieren. Soweit es an einer entsprechenden Lizenz zur werblichen Nutzung der Slogans fehlt, rückt die Frage nach entsprechenden Abwehrrechten der Veranstalter in den Blickpunkt des Interesses.

(1) § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG Ein urheberrechtlicher Schutz von Eventslogans nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG scheitert nicht zwingend bereits an ihrer notwendigen Kürze. Nicht der Umfang eines Werkes ist entscheidend, sondern das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung. Zwar verringert sich mit dem Umfang eines Werkes zwangsläufig auch dessen Gestaltungsspielraum, sodass die Annahme hinreichender Schöpfungshöhe zunehmend schwerfallen wird. Dennoch ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass auch ganz kurze Texte über ausreichende Individualität verfügen.1174 Erforderlich ist jedoch, dass es sich bei dem Slogan nicht bloß um eine übliche Redewendung oder Anpreisung handelt. Hiervon ausgehend hat das OLG Frankfurt1175 dem für eine Fußball-WM benutzten Slogan „Das aufregendste Ereignis des Jahres“ jeden Urheberrechtsschutz versagt, da keine eigentümliche geistige Leistung zu erkennen sei, „die das handwerksmäßig Naheliegende übersteigt, über das Durchschnittskönnen eines Werbegestalters hinausgeht und damit die erforderliche Gestaltungshöhe für die Zubilligung von Urheberrechtsschutz aufweist.“ In der Tat ist dieser Slogan nichts anderes als eine übliche werbliche Anpreisung eines bestimmten Events. Er verfügt über keine Bestandteile, die ihn originell bzw. individuell erscheinen ließen. Dennoch lässt diese Entscheidung keinerlei Rückschlüsse auf andere ___________ 1173

Vgl. http://www.kapstadtmagazin.de/aktuelle-news/Slogan-der-FIFA-WM-2010Suumldafrika/61_22_3262 (zuletzt abgerufen am 25.08.2011). 1174 Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 7; Erdmann, GRUR 1996, 550 (552); Traub, GRUR 1973, 186 (187). Allgemein Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 2 Rdnr. 55. 1175 OLG Frankfurt GRUR 1987, 44 f. – WM-Slogan.

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(Event-)Slogans zu. In der Rechtsprechung ist insgesamt eine eher zurückhaltende Tendenz bei der Annahme von Urheberrechtsschutz für Slogans zu beobachten. So wurde eine hinreichende Gestaltungshöhe beispielsweise verneint für „Find your own arena“ für Sportbekleidung1176, „Hamburg geht zu E“1177 für eine Schuhfirma oder „Ja… Jakobi“1178 für einen Weinbrand. Begründet wird die fehlende Schutzfähigkeit regelmäßig mit der Überlegung, dass die verwendeten Wörter weder in ihrer Sprachgestaltung noch in der Bearbeitung des Stoffes als geistige Schöpfungen angesehen werden können. Vielmehr handele es sich um grammatikalisch zumeist einfache Sätze unter Verwendung gebräuchlicher (englischer) Wörter und der jeweiligen Unternehmensbezeichnung. Auch wenn ein Slogan unter werblichen Gesichtspunkten als gelungen bezeichnet werden könne, so ist dies für die Feststellung der Werkqualität gänzlich irrelevant. Es komme allein auf eine hinreichende Gestaltungshöhe und nicht auf die Aufgabenstellung oder Entstehungsgeschichte des Slogans an. Wegen seiner Kürze und der naheliegenden Einbindung einer Unternehmensbezeichnung könne eine individuelle Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG nicht ausgemacht werden. Nach Auffassung der Rechtsprechung1179 lässt sich ein Urheberrechtsschutz nur dann bejahen, wenn der Aufbau, die stilistische Ausprägung einzelner Textteile sowie die Anzahl origineller und lebendiger Einzelformulierungen den Bereich des Sachlich-Mechanischen erheblich überschreiten. Vorteilhaft sind weiterhin ungewöhnliche, dem normalen Sprachgebrauch widersprechende Ausdrücke sowie ein eigentümlicher Gedankeninhalt der Slogans.1180 Demgemäß wurde der Werkcharakter bejaht für die Slogans „Biegsam wie ein Frühlingsfalter bin ich im Forma-Büstenhalter“1181, „Verlockend ist der äußere Schein, der Weise dringet tiefer ein!“1182 auf einem Flaschenetikett, „Ein Himmelbett als Handgepäck“1183 für Schlafsäcke oder „Heute bleibt die Küche kalt, wir gehen in den Wiener-Wald“1184 für eine Restaurantkette. ___________ 1176

LG München I ZUM 2001, 722 (724). OLG Braunschweig GRUR 1955, 205 (206). 1178 OLG Stuttgart GRUR 1956, 481 (482). 1179 Vgl. insoweit die treffende Analyse von Heermann, WRP 2004, 263 (265). Vgl. auch Berlit, Schutz von Werbeslogans, S. 489 (490), nach dem ein urheberrechtlicher Schutz für Slogans „grundsätzlich nicht in Betracht“ komme. Ähnlich Sambuc, Schutz von Werbesprüchen, S. 439 (443). 1180 Ähnlich auch Kaulmann, GRUR 2008, 854 (854). 1181 OLG Köln GRUR 1934, 758 (759). 1182 DPMA GRUR 1953, 496 f. 1183 OLG Düsseldorf DB 1964, 617; später offengelassen von BGH GRUR 1966, 691 (692). 1184 OLG München, Urt. v. 10.01.1969 – Az. 6 U 1778/68 (unveröffentlicht). 1177

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C. Schutzrechte im Sport

Für die hier relevanten Eventslogans bedeuten diese Überlegungen, dass ein urheberrechtlicher Schutz nur dann existiert, wenn der konkreten Wortfolge hinreichende Originalität, Witz und Einfallsreichtum nicht abgesprochen werden kann. Der Slogan muss sich von vergleichbaren Sprüchen deutlich abheben und dabei von gewisser Fantasie zeugen. Wann dies der Fall ist, lässt sich nicht pauschal sagen. An den strengen Maßstäben der Rechtsprechung gemessen dürfte die Werkqualität der meisten bisherigen Eventslogans jedoch zumindest zweifelhaft sein. Trotz der oftmals hinter dem Slogan stehenden tieferen Botschaft erscheint es wenig wahrscheinlich, dass die deutsche Rechtsprechung Urheberrechtsschutz beispielsweise für „Die Welt zu Gast bei Freunden“1185 oder „Es ist Zeit, Afrikas Menschlichkeit zu feiern“1186 annehmen würde. Auch hierbei handelt es sich um grammatikalisch einfache Sätze, die weder in ihrer Sprachgestaltung noch in der Bearbeitung des Stoffes besonders originell sind. Es finden ausschließlich gebräuchliche Wörter Verwendung, die – im Gegensatz zu dem bereits beschriebenen Slogan „Find your own arena“ – noch nicht einmal durch einen besonderen Wortwitz geprägt sind. Hinreichende Individualität dürfte damit zu verneinen sein.1187

(2) §§ 3, 5 MarkenG In der Praxis erweist sich der zumeist fehlende Urheberrechtsschutz für (Event-)Slogans als regelmäßig unschädlich, da – wie gleich zu zeigen sein wird – ein umfassender markenrechtlicher Schutz erreicht werden kann. (a) Schutzfähiges Zeichen Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 MarkenG ergibt, können Produktmarken auch aus mehreren Wörtern bestehen, wenn und soweit sich eine abstrakte Unterscheidungskraft bejahen lässt (sog. Mehrwortmarke). Dabei sind die Anforderungen an die abstrakte Unterscheidungskraft heute nicht mehr so streng wie noch unter Geltung des Warenzeichengesetzes (WZG). Dieses verlangte, dass ein Zeichen einen schutzfähigen Bestandteil enthalten musste, der auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hindeutete (etwa Hersteller- oder Produktname). Zahlreiche Slogans wurden wegen Fehlens dieses Zeichenbestandteils für schutzunfähig erachtet.1188 Unter Geltung des MarkenG bedarf es ___________ 1185

Offizieller Slogan der FIFA-WM 2006 in Deutschland. Offizieller Slogan der FIFA-WM 2010 in Südafrika (sinngemäße Übersetzung). 1187 So wohl auch Furth, Ambush Marketing, S. 32 f. 1188 Als schutzfähig erachtet wurde etwa „Lass dir raten, trinke Spaten“ (LG München I GRUR 1953, 184 ff.), nicht dagegen „Es ist ein Brauch von Alters her, wer Sor1186

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heute nicht mehr zwingend eines ausdrücklichen Hinweises auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb. Auch Slogans ohne Nennung von Firma, Namen oder sonstigen Marken können kennzeichenrechtlichen Schutz erlangen. Grundsätzlich lässt sich konstatieren, dass sogar nahezu jeder Slogan geeignet sein wird, irgendwelche Waren oder Dienstleistungen unterscheidungskräftig zu kennzeichnen.1189 Auch wird die Einheitlichkeit der Marke – problematisch vor allem bei einem größeren Umfang des Zeichens1190 – kaum je in Zweifel zu ziehen sein. Auch längere Slogans werden vom Verkehr regelmäßig als zusammengehörige Einheit verstanden. Hinter der Entwicklung eines (Event-)Slogans steht gerade das Bestreben, dass sich die Wortfolge als Ganzes im Gedächtnis der Verkehrskreise einprägt. Nur so lässt sich die volle Wirkung erzielen und eine effektive Produktidentifizierung erreichen.1191 Im Einzelfall erscheint es auch vorstellbar, dass Eventslogans sogar ohne Eintragung in das Markenregister Schutz kraft Verkehrsgeltung erlangen können (sog. Benutzungsmarke, § 4 Nr. 2 MarkenG). Hierzu müsste der konkrete Slogan aufgrund seines Bekanntheitsgrads innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise die Eignung besitzen, die mit ihm versehenen Produkte im Hinblick auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu kennzeichnen. Allgemeingültige Aussagen lassen sich in diesem Zusammenhang nicht treffen. Stets ist eine umfassende Würdigung aller Einzelfallumstände erforderlich. Für Werbeslogans außerhalb des Sports wird ein Markenschutz qua Verkehrsgeltung beispielsweise diskutiert für die Slogans „Quadratisch. Praktisch. Gut.“ (Ritter Sport) oder „Die zarteste Versuchung seit es Schokolade gibt.“ (Milka).1192 Dass Eventslogans wie „Die Welt zu Gast bei Freunden“ eine vergleichbare Bekanntheit und Eignung zu Produktidentifizierung erlangt haben, erscheint insgesamt eher fraglich. Dies vor allem deshalb, weil sich die Slogans regelmäßig auf ein konkretes (zeitlich begrenztes) Event beziehen und daher nur für kurze Zeit im Verkehr werbewirksam Verwendung finden. Trotz des zeitweise „inflationären“ Gebrauchs von Eventslogans dürfte die jeweilige Zeitspanne nur in Ausnahmefällen ausreichen, um einen Markenschutz kraft Verkehrsgeltung zu begründen. Ein Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG dürfte für Eventslogans regelmäßig ausscheiden, da sie nicht in erster Linie auf den veranstaltenden Verein oder Verband hinweisen, sondern vielmehr ___________ gen hat, hat auch Likör“. Vgl. nur die Beispiele bei Heermann, WRP 2004, 263 (265), und Berlit, Schutz von Werbeslogans, S. 489 (491 f.). 1189 Eingehend Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 40 ff. A.A. noch Erdmann, GRUR 1996, 550 (553 f.). 1190 Zur Problematik der Einheitlichkeit bei Hörmarken siehe bereits oben unter C. IV. 1. d) cc) (1). 1191 Ebenso Kaulmann, GRUR 2008, 854 (855); dies., Schutz des Werbeslogans, S. 40 f. 1192 Vgl. Kaulmann, GRUR 2008, 854 (857).

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im Rahmen einer bestimmten Sportveranstaltung Verwendung finden und damit wohl eher diese kennzeichnen.1193 Wie bei Eventjingles ist jedoch wiederum ein Schutz als sonstiges Geschäftsabzeichen nach § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG denkbar.1194 Ein Schutz als Werktitel gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG scheidet nach hiesiger Ansicht aus, da eine Sportveranstaltung kein „Werk“ im kennzeichenrechtlichen Sinne ist.1195 (b) Absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG (aa) Slogans im Allgemeinen Slogans sind wegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nur dann eintragungsfähig, wenn und soweit sie Unterscheidungskraft für konkrete Waren oder Dienstleistungen besitzen. Das BPatG verfolgte diesbezüglich bis in jüngerer Vergangenheit eine sehr restriktive Linie. Ein Slogan könne überhaupt nur dann konkret unterscheidungskräftig sein, wenn er entweder einen selbstständig kennzeichnenden Bestandteil (z.B. Hersteller- oder Produktname) enthalte oder einen so erheblichen fantasievollen Überschuss in der Aussage oder in der sprachlichen Form besitze, dass der angesprochene Verkehr in der Lage sei, mit dem Wiedererkennungseffekt eine betriebliche Hinweiswirkung zu verbinden.1196 Reine Werbeslogans – wie beispielsweise „SOMETHING SPECIAL IN THE AIR“ – könnten etwa mangels schutzbegründenden Bestandteils nicht in das Markenregister eingetragen werden.1197 Der Verkehr sei – so die Richter – in der Werbung an derartige Slogans so sehr gewöhnt, dass nicht bereits jeder fantasievolle Überschuss inhaltlicher oder sprachlicher Art ausreiche, um einen Wiedererkennungseffekt mit betrieblicher Hinweiswirkung auszulösen. Eine markenrechtliche Eintragung könne nur dann erfolgen, wenn einem Slogan eine besondere Originalität innewohne und er einen erheblichen fantasievollen Überschuss aufweise, der über eine bloße werbeübliche wortspielartige Mehrdeutigkeit offensichtlich hinausreiche. Dies sei jedenfalls bei Werbesprüchen, die ausschließlich dazu dienen, den Kaufanreiz zu fördern oder die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen, nicht der Fall.1198 ___________ 1193 Anders kann dies bei Werbeslogans wie „Just do it“ oder „It’s only fashion“ sein. In diesen dürfte der Verkehr zuvorderst einen Hinweis auf die entsprechenden Unternehmen Nike bzw. H&M erblicken. Vgl. Kaulmann, GRUR 2008, 854 (858). 1194 Allgemein Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 133 ff.; Erdmann, GRUR 1996, 550 (555). Siehe insoweit – insbesondere zu den Voraussetzungen – auch oben unter C. IV. 2. d) aa) (4) (a). 1195 Siehe dazu ausführlich unter C. IV. 2. a) bb) (3) (c) (cc) γ). 1196 BPatG GRUR 1995, 734 (735 f.) – While You Wait; GRUR 1997, 282 (283) – Radio von hier, Radio wie wir. 1197 BPatG GRUR 1997, 643 f. – SOMETHING SPECIAL IN THE AIR. 1198 Vgl. auch BPatG WRP 1998, 893 (894) – Welch ein Tag.

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Dieser äußerst strenge Standpunkt ist in der Literatur zumeist auf Widerstand gestoßen.1199 Auch Slogans, die keinen Eigennamen enthalten, könnten konkret unterscheidungskräftig sein, soweit sie sich – bezogen auf die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen – nicht in rein beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpften. Der Charakter als Werbespruch schade nicht, sondern könne im Gegenteil den Herkunftsbezug sogar noch verstärken.1200 Der Gefahr, dass ein eingetragener Slogan durch die bewirkte Monopolisierung zu einer künftigen Behinderung von Mitbewerbern führen könne, sei durch Heranziehung des § 23 MarkenG im Verletzungsverfahren wirksam zu begegnen. Auch der BGH1201 teilt diese liberalere Auffassung der herrschenden Lehre und legt seit jeher einen großzügigen Maßstab bei der Bejahung der konkreten Unterscheidungskraft eines Slogans an. Jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genüge, um das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden. Im viel beachteten My WorldBeschluss1202 hob der BGH nunmehr erneut deutlich hervor, dass „unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken [nicht] gerechtfertigt“ seien. Vielmehr sei in jedem Fall zu prüfen, „ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt.“ Von mangelnder Unterscheidungskraft sei deshalb bei einer Wortfolge „lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art“ auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig seien des Weiteren i.d.R. längere Wortfolgen.1203 Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, könnten dagegen die Kürze sowie eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Werbeaussage könne einen Anhalt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürften die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nicht überspannt werden. Auch einer „für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen wer___________ 1199

Berlit, Schutz von Werbeslogans, S. 489 (496 ff.); Fezer, GRUR 1999, 859 (860). Dem BPatG zustimmend jedoch Erdmann, GRUR 1997, 550 (554). 1200 So ausdrücklich auch HABM MarkenR 1999, 173 ff. – BEAUTY ISN'T ABOUT LOOKING YOUNG BUT LOOKING GOOD. 1201 Vgl. etwa BGH MarkenR 2000, 48 (49) – Radio von hier, Radio wie wir; BGH GRUR 2006, 850 ff. – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2008, 1093 ff. – MarleneDietrich-Bildnis. 1202 BGH GRUR 2009, 949 ff. – My World. 1203 Vgl. hierzu insbesondere auch BGH GRUR 2010, 935 f. – Die Vision.

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C. Schutzrechte im Sport

den“1204. Damit hob der BGH einen gleichnamigen Beschluss des BPatG1205 teilweise auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung zurück. Zwar war das BPatG bereits im Anschluss an die Radio-von-hierEntscheidung des BGH1206 weitgehend auf dessen anmeldefreundliche Linie eingeschwenkt.1207 Die My World-Entscheidung des BGH bedeutete nunmehr jedoch endgültig den entscheidenden Richtungswechsel für die Rechtsprechungspraxis des BPatG. Dieses war für das weitere Verfahren an die Vorgaben des BGH gebunden und hat sie mittlerweile auch vollumfänglich übernommen.1208 Auch das BPatG geht nunmehr in gefestigter Rechtsprechung davon aus, „dass das Markengesetz in Übereinstimmung mit der Markenrechtsrichtlinie an die Unterscheidungskraft keine hohen Anforderungen stellt, sondern auch eine geringe Unterscheidungskraft ausreichen lässt, um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden“1209. Die konkret zu beurteilende Wortfolge „My World“ sei für die im Raum stehenden Dienstleistungen weder rein beschreibend noch könne von einer allgemeinen Werbebotschaft ausgegangen werden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werde. Die Begriffskombination „My World“ sei begrifflich nicht ausreichend konkret, um vom Verkehr ausschließlich als Sachhinweis auf ein individuelles Themengebiet verstanden zu werden. Es sei ebenso denkbar, dass er sie als schlagwortartigen Hinweis auf einen bestimmten Dienstleistungserbringer und als Mittel zur Unterscheidung von anderen Dienstleistungserbringern auffasse.1210 Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass durch das My World-Verfahren endlich einheitliche Grundsätze für die Prüfung des Eintragungshindernisses der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erwirkt werden konnten. Abweichend von seiner bisherigen Linie wird das BPatG künftig in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (Werbe-)Slogans nur noch dann die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft versagen, wenn und soweit sie einen glatt beschreibenden Charakter aufweisen oder es sich um Anpreisungen oder Werbeaussagen allgemeiner Art handelt, die vom Verkehr ___________ 1204

BGH GRUR 2009, 949 (950) – My World, unter Berufung auf BGH GRUR 2001, 1043 (1044 f.) – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070 (1071) – Bar jeder Vernunft. 1205 BPatG GRUR 2008, 430 ff. – My World. 1206 BGH MarkenR 2000, 48 ff. – Radio von hier, Radio wie wir. 1207 Vgl. etwa BPatG MarkenG 2000, 147 (148) – Ein schönes Stück Natur; BPatG GRUR 2001, 511 (512) – Energie mit Esprit. Vgl. auch Ritzmann, Der Markenschutz von Werbeslogans, S. 82 ff. 1208 BPatG MarkenR 2009, 551 ff. – My World. Vgl. auch die Besprechung von Trautmann, MarkenR 2009, 526 ff. 1209 BPatG MarkenR 2009, 551 (552) – My World. 1210 BPatG MarkenR 2009, 551 (553 f.) – My World.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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nicht als Herkunftshinweis verstanden werden können. Diese großzügige Linie stimmt nicht zuletzt auch mit dem Standpunkt des EuGH überein. Dieser stellte in der Entscheidung „Vorsprung durch Technik“ ausdrücklich klar, dass die konkrete Unterscheidungskraft eines Werbeslogans „nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen“ sei.1211 Vielmehr seien keine strengeren Anforderungen zu stellen als bei sonstigen Zeichen. Für das somit erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft könne nicht verlangt werden, dass der Werbeslogan „fantasievoll“ sei und „ein begriffliches Spannungsfeld [enthält], das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge [hat]“.1212 Auch schließe es der anpreisende Sinn einer Wortmarke nicht aus, „dass sie geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden.“1213. Schließlich sei es unerheblich, dass dem Werbespruch „Vorsprung durch Technik“ auch eine Sachaussage innewohne, da dies bei Slogans „naturgemäß in mehr oder weniger großem Umfang“ der Fall sei. Insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Wortfolgen „nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen“, sei trotz der mitschwingenden Sachaussage von hinreichender Unterscheidungskraft auszugehen.1214 Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können solche Zeichen nicht als Marke eingetragen werden, die rein beschreibend sind und daher im Interesse der Allgemeinheit freigehalten werden müssen. Dies ist in erster Linie dann anzunehmen, wenn ein Zeichen aufgrund seiner Eigenschaft als Sachangabe nicht zugunsten Einzelner monopolisiert werden darf, sondern zur ungehinderten Verwendung für die Mitbewerber verfügbar bleiben muss.1215 Ein beschreibender Charakter allein reicht zur Bejahung des Schutzhindernisses aus § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht aus; vielmehr bedarf es zusätzlich der Feststellung eines entsprechenden Freihaltebedürfnisses. Hiervon ausgehend hat die Rechtsprechung beispielsweise eine Eintragung der Slogans „Gegen das Vergessen“ für Denkmäler, den Betrieb von Museen und Gedenkstätten, Grabpflege und Aus___________ 1211

EuGH GRUR 2010, 228 (229) – Vorsprung durch Technik. EuGH GRUR 2010, 228 (230) – Vorsprung durch Technik. 1213 EuGH GRUR 2010, 228 (230) – Vorsprung durch Technik. 1214 EuGH GRUR 2010, 228 (231) – Vorsprung durch Technik. 1215 Vgl. etwa EuGH GRUR 1999, 723 (725 f.) – Chiemsee; GRUR 2002, 804 (809) – Philips. 1212

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C. Schutzrechte im Sport

bildung1216 sowie „Bücher für eine bessere Welt“ für Bücher und Broschüren1217 abgelehnt. Kaulmann1218 nennt als Gegenbeispiele die Slogans „Fly high, pay low“ (Germanwings) und „Mit Pampers bleibt der Po schön trocken“ (Pampers). Zwar seien diese Slogans für die jeweiligen Produkte unmittelbar beschreibend, die Mitbewerber seien jedoch nicht darauf angewiesen, ihre Produkte eben mit diesen Wortfolgen zu beschreiben. Genauso gut könnten sie eine rein sachliche oder eine andere der vielen in der Werbesprache möglichen Beschreibungen wählen. Mangels Freihaltebedürfnisses liege das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Marken daher nicht vor. (bb) Eventslogans im Besonderen Für Eventslogans bedeuten diese Ausführungen, dass sie den genannten Vorgaben gerecht werden müssen, um markenrechtlich eintragungsfähig zu sein.1219 Aufschlussreich erscheinen in diesem Zusammenhang drei Entscheidungen des BPatG aus der jüngeren Vergangenheit, die sich zwar nicht spezifisch mit Eventslogans, aber doch mit Wortfolgen befassten, die einen unmittelbaren Bezug zum Sport aufweisen. Im Jahr 2005 versagte das BPatG1220 dem Slogan „Fussball made in Germany“ eine markenrechtliche Eintragung mangels konkreter Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Für kennzeichnungsrechtliche Monopole sei nur Raum, soweit die konkreten Zeichen geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Könne demnach einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handele es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergebe sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Das ausreichende Mindestmaß an Unterscheidungskraft könnten danach nur solche Slogans aufweisen, die einen allenfalls verschwommenen, unterschiedlichen Interpretationen zugänglichen Aussagegehalt vermitteln, der nicht in unmittelbarem Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen steht. Längeren ___________ 1216

BPatG MarkenR 1999, 245 (246) – Gegen das Vergessen. BGH MarkenR 2000, 330 (332) – Bücher für eine bessere Welt. 1218 Kaulmann, GRUR 2008, 854 (856). 1219 Die übrigen Schutzhindernisse des § 8 MarkenG können mangels praktischer Relevanz in diesem Zusammenhang vernachlässigt werden. Vgl. aber Kothes, Schutz von Werbeslogans, S. 60 ff.; Ritzmann, Der Markenschutz von Werbeslogans, S. 157 ff. 1220 BPatG, Beschl. v. 19.01.2005 – Az. 26 W (pat) 151/04. 1217

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Wortfolgen und Slogans, die sich in beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen, fehle dagegen ebenso die Unterscheidungskraft wie entsprechenden Einzelangaben. Der Wortfolge „Fussball made in Germany“ komme für die meisten beanspruchten Waren und Dienstleistungen bereits ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zu. Der mit der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen konfrontierte Verkehr werde in dieser regelmäßig nur einen allgemeinen Sachhinweis darauf sehen, dass sich die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen mit der genannten Thematik befassen. Darüber hinaus erscheine die Bezeichnung lediglich als ein der Anpreisung dienender, allgemeiner Hinweis, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Auch liege eine unmittelbar beschreibende Sach- und Qualitätsbeschreibung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor, die im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten sei. Mit ähnlicher Argumentation lehnte das BPatG1221 auch die Eintragung des Slogans „Fußballland Bayern – Fit für die WM“ für zahlreiche Waren und Dienstleistungen ab. Die Wortfolge benenne im ersten Markenteil das als „Fußballland“ bezeichnete Land Bayern und bezeichne dieses im zweiten Teil als für die anstehende Weltmeisterschaft „fit“, also vorbereitet für die Weltmeisterschaft. Irgendwelche weiteren Aussagen oder Bedeutungen könnten der Anmeldemarke, die eine in sich geschlossene Gesamtaussage darstelle, nicht entnommen werden. Sie füge sich „nahtlos in den derzeit verwendeten Sprachgebrauch in Zusammenhang mit Weltmeisterschaftsvorbereitungen“ ein. Angesichts des klaren Aussagegehalts stelle die Wortfolge für alle Waren, die geistige Inhalte verkörpern können (z.B. Magnetaufzeichnungsträger, optische und magneto-optische Datenträger, Schallplatten, CDs, CD-ROMs, DVDs, DVDROMs; Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Fotografien, Lehr- und Unterrichtsmittel), eine beschreibende Angabe über deren Thema bzw. deren Inhalt dar. Denn mit diesen Waren könne darüber berichtet oder dokumentiert werden, wie Bayern als fußballorientiertes Bundesland „fit für die WM“ werde. Nur für Waren und Dienstleistungen, die nicht auf geistige Inhalte gerichtet seien, könne ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG verneint werden. Für solche Produkte stelle die Anmeldemarke keine Themen- oder Inhaltsangabe dar. Außerdem würden die Waren und Dienstleistungen nach ihrem Zuschnitt auch sonst keinen speziellen Bezug zu einer (auch in Bayern stattfindenden) Fußballweltmeisterschaft und den dazu erforderlichen Vorbereitungen aufweisen.

___________ 1221

BPatG, Beschl. v. 09.05.2006 – Az. 33 W (pat) 56/04.

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C. Schutzrechte im Sport

Schließlich ist in diesem Kontext die Entscheidung des BPatG1222 zum Slogan „Football without frontiers“ zu nennen. Unter dieser Bezeichnung werden weltweit mehrere Bewegungen und Projekte geführt, beispielsweise eine internationale Jugendbegegnung oder ein Anti-Rassismus-Turnier. Das BPatG stellte fest, dass die Wortfolge „Football without frontiers“ für die Organisation von Sportveranstaltungen und Wettbewerben – unabhängig davon, ob diese nun erzieherisch oder unterhaltend sind – eine ausschließlich beschreibende Angabe darstelle. Der aus Wörtern des Grundwortschatzes der englischen Sprache bestehende Slogan werde vom Verkehr dahingehend verstanden, dass es sich um eine Fußballveranstaltung (z.B. ein Turnier) mit internationaler Beteiligung handele, wobei die Spiele ggf. auch in mehr als einem Land stattfinden könnten. In diesem glatt beschreibenden Sinn werde die Wortfolge auch tatsächlich – in englischer ebenso wie in deutscher Sprache – von unterschiedlichen Veranstaltern verwendet. Daher scheide bezüglich dieser Dienstleistungen eine Monopolisierung zugunsten eines Unternehmens (bzw. Verbands) aus. Gleiches gelte für alle anderen Dienstleistungen, die die mediale Auswertung und Vermarktung derartiger Fußballveranstaltungen zum Gegenstand haben, sowie für Druckerzeugnisse aller Art (z.B. Sticker, Postkarten, Plakate und Fotografien), die vor allem als Werbematerial fungieren. Im Übrigen sei ein Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 MarkenG indes nicht anzunehmen, da insbesondere ein ausschließlich beschreibender Sinngehalt nicht vorliege. Wenn der Slogan „Football without frontiers“ etwa auf Sporttaschen, Sportbekleidungsstücken, Bällen oder sonstigen Ausrüstungsgegenständen für Fußballspieler in Erscheinung tritt, werde kein Interessent ernsthaft zu der Annahme gelangen, dass diese Erzeugnisse ausschließlich (oder auch nur vorwiegend) für grenzüberschreitende Fußballveranstaltungen mit internationaler Beteiligung bestimmt oder geeignet seien. Für einen Teil des sportinteressierten Verkehrs, der weiß, dass internationale Fußballturniere unter der Bezeichnung „Football without frontiers“ durchgeführt werden, liege bei einer Begegnung mit dieser Wortfolge auf sonstigen Waren die Annahme nahe, es handele sich bei dieser Verwendung nur um Werbemaßnahmen oder Merchandising-Aktionen. Ein anderer, ebenfalls mit den Gepflogenheiten der Sportbranche vertrauter Teil des Publikums, dem etwa bekannt ist, dass Fußballvereine und -verbände ihren Namen sowie ihre Embleme und Logos markenmäßig – für Sportartikel ebenso wie für sog. FanBedarf aller Art – verwenden, werde auch bei einem sportbezogenen Slogan von einer Marke ausgehen. Schließlich würden die am Sport überhaupt nicht interessierten Verkehrskreise bei fremdsprachigen Mehrwortzeichen, selbst soweit sie an sich leicht verständlich sind, im allgemeinen wenig Neigung zu vertieften Überlegungen zum Sinngehalt entfalten. In diesen Kreisen sei somit ___________ 1222

BPatG, Beschl. v. 16.04.2003 – Az. 32 W (pat) 24/02.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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ebenfalls zumindest teilweise mit einem markenmäßigen Verständnis von „Football without frontiers“ zu rechnen. Richtet man den Blick nun exemplarisch auf die Eventslogans der vergangenen Welt- und Europameisterschaften im Fußball, so ergibt sich ein differenziertes Bild. Die Eignung des ins Deutsche übersetzten Slogans der WM 2010 („Es ist Zeit, Afrikas Menschlichkeit zu feiern“), im Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen, erscheint nach hiesigem Verständnis zumindest fraglich. So handelt es sich bei dem Slogan um eine sehr alltägliche Wortfolge der deutschen Sprache, die der Verkehr wohl auch nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel auffassen wird. Die Wortfolge erscheint mehr als allgemeiner Appell denn als Herkunftshinweis. Der Verkehr wird die Verwendung dieses Eventslogans im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen wohl regelmäßig als Aufruf zu mehr Toleranz und Bewunderung für Afrika verstehen. Dagegen wird er in ihm kaum einen schlagwortartigen Herkunftshinweis erblicken, der die so gekennzeichneten Produkte von anderen Produkten unterscheiden soll. Dennoch erscheint es auch nicht völlig ausgeschlossen, dass der Slogan in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen als hinreichend unterscheidungskräftig erachtet werden kann. Klarer dürfte die Verneinung der markenrechtlichen Eintragungsfähigkeit hinsichtlich des offiziellen Slogans der EM 2008 („Erlebe Emotionen“) sein. Dieser ist nicht mehr als ein allgemeiner Appell, der für zahlreiche Waren- und Dienstleistungsklassen – insbesondere im Sport- oder Techniksektor – rein beschreibender Natur ist. Eine Verwendung dieser Wortfolge beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermarktung von Sportartikeln oder Fernsehgeräten würde vom Verkehr letztlich nur als produktbeschreibende Inhaltsangabe („Mit dem Produkt lassen sich große Emotionen erleben!“), nicht aber als Herkunftshinweis aufgefasst werden. Auch handelt es sich nur um eine ganz alltägliche Wortfolge, die in der Werbung allgemein verwendet wird und vom Verkehr daher auch nur als Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art verstanden wird. Mit seinem allgemein geläufigen Sinngehalt passt die Wortfolge auf viele Geschäftsbetriebe und ist daher nicht unternehmenskennzeichnend. Ein Markenschutz ließe sich daher nur bei entsprechender Verkehrsdurchsetzung bejahen (§ 8 Abs. 3 MarkenG).1223 Eine solche kann vorliegend indes nicht angenommen werden. Eine gänzliche andere Beurteilung dürfte dagegen hinsichtlich des Slogans „Die Welt zu Gast bei Freunden“ angezeigt sein, der die WM 2006 in Deutschland begleitete. Dieser geht über eine allgemein gebräuchliche Aussage hinaus und zeugt von nicht geringer Originalität. Wird der Verkehr mit diesem Slogan konfrontiert, wird er in ihm nicht nur eine bloß werbemäßige Anpreisung bestimmter Produkte erblicken. Der durchaus festzustellende fantasievolle Überschuss ___________ 1223 Allgemein zur Frage der Verkehrsdurchsetzung bei Werbeslogans Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 79 ff.

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C. Schutzrechte im Sport

sowie die Prägnanz der Wortfolge lassen ihn letztlich geeignet erscheinen, vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Auch ein rein beschreibender Begriffsinhalt lässt sich kaum ausmachen. Ein solcher wäre nur dann gegeben, wenn der Slogan „Die Welt zu Gast bei Freunden“ bestimmte Produkte eindeutig darstellen würde. Dies dürfte jedoch angesichts der Mehrdeutigkeit dieser Wortfolge ausgeschlossen sein. Der Slogan ist auf verschiedene Art deutbar, da das Hinzudenken weiterer Umstände oder Wörter jeweils zu verschiedenen Auslegungsergebnissen führt. Selbst wenn eine dieser Auslegungen beschreibend sein sollte, kann noch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wortfolge, die eingetragen werden soll, selbst einen glatt beschreibenden Begriffsinhalt aufweist. Einer solchen Schlussfolgerung steht die erkannte Mehrdeutigkeit des Slogans deutlich im Wege.1224 Es ist daher nur folgerichtig, dass die FIFA beim DPMA eine Eintragung des WM-Slogans für eine Vielzahl von Waren- und Dienstleistungsklassen tatsächlich erwirken konnte.1225 (c) Fazit Wie diese Ausführungen zeigen, sind durchaus Eventslogans denkbar, deren Eintragung in das Markenregister – jedenfalls in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen – nicht an den Schutzhindernissen des § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG scheitern. Gleichwohl sind derartige Fälle – wie die obigen Beispiele zeigen – in der Praxis bislang eher die Ausnahme geblieben. Dies verwundert etwas angesichts der Tatsache, dass die meisten Sportverbände nach umfassenden (markenrechtlichen) Monopolstellungen streben. Ob sich aufgrund der stetig voranschreitenden Kommerzialisierung des Sports etwas an der Auswahlpraxis für Eventslogans ändern wird, darf mit Spannung abgewartet werden.

(3) §§ 3 ff. UWG Seit der UWG-Novelle 2008 ist das Wettbewerbsrecht nach zutreffender h.M. weitgehend neben den Sondergesetzen (insbesondere MarkenG und UrhG) anwendbar.1226 Angesichts der bereits aufgezeigten Lücken des sondergesetzlichen Schutzsystems ist damit zu rechnen, dass die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften künftig noch stärker als bislang bemüht werden, um einer nicht genehmigten Verwendung werbewirksamer (Event-)Slogans entgegenzutreten. ___________ 1224

Vgl. allgemein BGH MarkenR 2000, 50 (51) – Partner with the Best; BGH GRUR 2000, 720 (721) – Unter uns. Dazu auch Kaulmann, GRUR 2008, 854 (855 f.). 1225 Registernummer 30203602. 1226 Siehe dazu oben unter B. V. 4. d) bb).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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(a) Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG Gegenüber einem Verbraucher ist nach der Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG eine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers ähnlich sind, stets unlauter, wenn dies mit der Absicht einer Herkunftstäuschung erfolgt. Vorausgesetzt wird damit zweierlei: Produktähnlichkeit und Täuschungsabsicht. Bereits das erste Merkmal dürfte in vorliegendem Zusammenhang in aller Regel nicht erfüllt sein. Das Produkt, für das der Dritte wirbt, müsste mit dem Produkt, das unter dem Eventslogan angeboten wird, ähnlich sein. Mit der Wortfolge „Es ist Zeit, Afrikas Menschlichkeit zu feiern“ wurde im Verkehr die Fußballweltmeisterschaft 2010 kommuniziert. Bei den Waren oder Dienstleistungen, die von dritter Seite unter Verwendung dieses Slogans beworben werden, müsste es sich – um den Black List-Tatbestand zu erfüllen – ebenfalls um (ähnliche) Sportveranstaltungen handeln. Tatsächlich werden Eventslogans aber regelmäßig in der Werbung für Produkte verwendet, die mit der Austragung eines sportlichen Wettbewerbs unmittelbar nichts zu tun haben (Nahrungsmittel, technische Geräte etc.). Nur in Fällen, in denen Dritte eine vergleichbare Konkurrenzveranstaltung unter Nutzung des FIFA-Slogans organisieren würden, ließe sich eine Produktähnlichkeit bejahen. Es käme dann weiter auf eine entsprechende Täuschungsabsicht an, die sich wohl nur feststellen ließe, wenn der Dritte durch seine Werbung den Eindruck erwecken würde, auch seine Veranstaltung sei von der FIFA organisiert oder zumindest legitimiert. (b) § 5 Abs. 2 UWG Mit vergleichbarer Argumentation lässt sich auch für den Regelfall eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG ausschließen. Auch hier ist eine Ähnlichkeit der Produkte erforderlich. Statt dem Merkmal der Täuschungsabsicht enthält § 5 Abs. 2 UWG das Erfordernis einer Verwechslungsgefahr. Der Begriff der Verwechslungsgefahr meint jedoch letztlich nichts anderes als eine Irreführung über die betriebliche Herkunft.1227 Es muss folglich die ernstliche Gefahr bestehen, dass erhebliche Teile des Adressatenkreises den Eindruck gewinnen könnten, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen identisch sind oder zwar unterschiedlich, aber aufgrund ihrer Ähnlichkeit aus demselben Betrieb stammen oder aber zwar aus verschiedenen Betrieben, zwischen denen aber organisatorische, rechtliche oder wirtschaftlichen Beziehungen bestehen.

___________ 1227

Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 5 Rdnr. 703.

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C. Schutzrechte im Sport

(c) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG Als irreführende geschäftliche Handlung untersagt ist weiterhin jede zur Täuschung geeignete Angabe über die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Auf eine Produktähnlichkeit kommt es hier nicht an. Wie auch im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG, so ist auch bei der Anwendung des § 5 UWG von einem weiten Verständnis des Begriffs „Ware oder Dienstleistung“ auszugehen. Erfasst werden Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art und damit letztlich auch (Event-)Slogans.1228 Auch der Begriff der „Angabe“ ist eher weit auszulegen und gerade nicht im Sinne einer ausdrücklichen Behauptung einer Tatsache zu interpretieren. Ausreichend ist vielmehr bereits das bloße Erwecken irriger Vorstellungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen.1229 Wird danach ein Eventslogan in einer Weise genutzt, dass hierdurch im Verkehr der unzutreffende Eindruck entsteht, hinter der Wortfolge stehe – wenn auch nur mittelbar über entsprechende geschäftliche Verbindungen – der Veranstalter des betreffenden Sportevents, so greift der Irreführungsschutz nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es somit, dass der Verkehr der (falschen) Vorstellung unterliegt, ein bestimmter Sportveranstalter zeichne sich für die konkrete Verwendung eines Slogans verantwortlich. Bei der Verwendung mit dem Original identischer Wortfolgen wird dies regelmäßig der Fall sein. Anders stellt sich die Situation bei nur ähnlichen Slogans dar. So wird der Verkehr z.B. die Slogans „Es ist Zeit, XYs Menschlichkeit zu feiern“ für eine Wohlfahrtsorganisation oder „Die Welt zu Gast bei XY“ für eine internationale Messeveranstaltung wohl nicht in dem Sinn verstehen, dass die FIFA (unmittelbar oder mittelbar) hinter diesen Slogans steht. Auch hier ist jedoch im Einzelfall eine abweichende Betrachtungsweise denkbar. (d) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG Soweit die Verwendung eines Eventslogans bei den angesprochenen Verkehrskreisen den irrigen Eindruck erwecken kann, der Verwender sei (offizieller) Sponsor der bezeichneten Sportveranstaltung, ist an eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG zu denken. Unlauter ist danach jede zur Täuschung geeignete Angabe für Aussagen, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen. Wann eine derart irreführende Handlung ___________ 1228 Dallmann, Nachahmungsschutz für Werbeslogans, S. 175 ff.; Kothes, Schutz von Werbeslogans, S. 119 f.; Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, § 5 Rdnr. 232; Heermann, WRP 2004, 263 (271). A.A. Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 183 f., die damit letztlich alle Fälle der Nachahmung eines Slogans allein an § 3 UWG messen will. 1229 Siehe dazu bereits unter C. IV. 2. a) bb) (5) (c) (aa).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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vorliegt, hängt stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls – insbesondere von der Art des Slogans (offizieller Slogan?) und seiner jeweiligen Verwendung (Aufmachung wie ein offizieller Sponsor?) – ab. Für die Praxis dürfte der Vorschrift des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG jedenfalls eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zukommen. (e) § 4 Nr. 9 UWG In Rechtsprechung und Literatur wurde ein wettbewerbsrechtlicher Schutz von Slogans – soweit ersichtlich – bislang ausschließlich auf Grundlage des heute in § 4 Nr. 9 UWG normierten (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes diskutiert.1230 Grundvoraussetzung eines wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist die Nachahmung einer fremden Ware oder Dienstleistung mit wettbewerblicher Eigenart. Auch ein (Event-)Slogan fällt unter den weit zu verstehenden Begriff der „Ware“, der letztlich jedes noch so geringe Leistungs- und Arbeitsergebnis umfasst. Erhebliche Probleme bereitet allerdings in vielen Fällen die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart eines Slogans. Die Rechtsprechung verlangt, dass die Wortfolge geeignet sein muss, entweder auf ihre betriebliche Herkunft oder aber auf ihre konkreten Besonderheiten und Gütevorstellungen hinzuweisen.1231 Nach dem BGH kann diese Eignung entweder bereits von Haus aus gegeben sein oder aber durch eine entsprechende Bekanntheit im Verkehr erworben worden sein. Eine gewisse Bekanntheit eines Slogans ist damit nicht zwingend erforderlich, um eine wettbewerbliche Eigenart feststellen zu können. Für den Werbespruch „Wärme fürs Leben“, der einem ErdgasUnternehmen als Slogan diente und später von einem Verband von Heizöllieferanten identisch übernommen wurde, stellte der BGH fest, dass diesem von Haus aus nur eine geringe wettbewerbliche Eigenart zukomme. Die Wortfolge enthalte lediglich eine beschreibende Angabe und zeuge von gewisser Banalität. Gleichwohl sei ein geringer Grad wettbewerblicher Eigenart festzustellen, da Werbeslogans regelmäßig aufwendig entwickelt würden und meist die Eignung aufwiesen, „als Leitmotiv positive Assoziationen zu erwecken und das Leistungsangebot der werbenden Versorgungsunternehmen mit herausstellen-

___________ 1230 Etwa BGH GRUR 1961, 244 ff. – natürlich in Revue; GRUR 1997, 308 ff. – Wärme fürs Leben; LG München I GRUR 1953, 184 ff. – Lass dir raten, trinke Spaten; Heermann, WRP 2004, 263 (270 ff.); Erdmann, GRUR 1996, 550 (555 ff.); Traub, GRUR 1973, 186 (188 ff.); Sambuc, Schutz von Werbesprüchen, S. 439 (444 ff.). 1231 Allgemein BGH GRUR 1981, 517 (519) – Rollhocker; GRUR 2003, 973 (974) – Tupperwareparty; GRUR 2006, 79 (81) – Jeans. Für Slogans etwa BGH GRUR 1997, 308 (309) – Wärme fürs Leben.

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C. Schutzrechte im Sport

den positiven Eigenschaften zu verknüpfen“1232. Die vom Erdgas-Unternehmen betriebene Werbekampagne habe die angeborene (geringe) Eigenart möglicherweise noch erhöht. Diese Ausführungen des BGH überraschen etwas. So schließt die Feststellung einer rein beschreibenden Angabe eigentlich die gleichzeitige Annahme einer Eignung als Herkunftshinweis aus.1233 Dadurch dass der BGH bereits die Eignung eines Slogans, „als Leitmotiv positive Assoziationen zu wecken“ für die Feststellung der wettbewerblichen Eigenart ausreichen lässt, stellt er letztlich nicht mehr allein die Hinweisfunktion in den Vordergrund, sondern stützt sich maßgeblich auf die werbliche Qualität der Wortfolge. Diese sei das Ergebnis zeit- und kostenintensiver Arbeit und solle daher nicht ungefragt ausgenutzt werden dürfen.1234 Mit dieser Entscheidung brachte der BGH eine grundlegende Wende in der bis dato überwiegenden Rechtsauffassung. So hatte zuvor das OLG Frankfurt1235 die wettbewerbliche Eigenart des Slogans „… für das aufregendste Ereignis des Jahres“ für die Fußballweltmeisterschaft 1986 mit der Begründung verneint, dass es sich um eine banale Werbemaßnahme gehandelt habe, die keinen eigenständigen und schutzwürdigen Gedanken beinhaltete. Unter Heranziehung der nunmehr geltenden BGH-Grundsätze aus der „Wärme fürs Leben“-Entscheidung ließe sich ein zumindest geringer Grad wettbewerblicher Eigenart wohl annehmen. Dies gilt ganz allgemein auch für die übrigen in der Praxis anzutreffenden Eventslogans. Selbst banalen und alltäglichen Sprüchen kann nach Auffassung des BGH nicht von vornherein die Eignung abgesprochen werden, auf ihre betriebliche Herkunft oder ihre Besonderheiten hinzuweisen. Eventslogans werden in aller Regel durch ein aufwendiges Verfahren kreiert. Mit den hinter ihnen stehenden Botschaften eignen sie sich zudem als „Leitmotiv“, das im Verkehr positive Assoziationen erwecken und das Leistungsangebot der Sportveranstalter mit herausstellenden positiven Eigenschaften verknüpfen kann. Den Vorgaben des BGH wird daher in den meisten Fällen problemlos entsprochen werden.1236 Unlauter ist nach § 4 Nr. 9 a) UWG die Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses, wenn dies zu einer vermeidbaren Herkunftstäu___________ 1232

BGH GRUR 1997, 308 (310) – Wärme fürs Leben. Anders noch Erdmann, GRUR 1996, 550 (556): „Die erforderliche Hinweisfunktion fehlt grundsätzlich dem einfachen, banalen, alltäglichen Text. Dieser ist meist nicht einprägsam und auch nicht geeignet, eine assoziative Verbindung zu einem bestimmten Produkt oder Unternehmen herzustellen. Allerdings kann auch ein einfacher Werbespruch ohne jede Auffälligkeit durch starke Verbreitung in den Medien oder durch ständige Wiederholung wettbewerbliche Eigenart entwickeln.“ 1233 So zutreffend Sambuc, Schutz von Werbesprüchen, S. 439 (448). 1234 In diesem Sinne bereits Traub, GRUR 1973, 186 (187). 1235 OLG Frankfurt GRUR 1987, 44 (45) – WM-Slogan. 1236 So auch allgemein für Werbeslogans Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 191 f.; Kothes, Schutz von Werbeslogans, S. 121 f.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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schung führt. Für den Problemkreis der Eventslogans bedeutet dies, dass der Verkehr aufgrund der Nachahmung die jeweiligen Slogans miteinander verwechseln muss. Dies hat der BGH1237 bereits im Jahre 1961 festgestellt und ausgeführt, dass das Publikum nicht über die Herkunft der beworbene Produkte, sondern über die Herkunft der Werbung irregeführt werden muss. Nicht erforderlich, aber auch nicht ausreichend ist es folglich, wenn es zu einer Verwechslung der mit dem Slogan versehenen Produkte kommt. Dies folgt bereits aus einer genauen Lektüre des Gesetzes. Dieses verlangt insoweit, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals. Nachgeahmt wird hier aber nicht die Ware, sondern der Slogan.1238 Dem steht auch nicht entgegen, dass es dem Verkehr in erster Linie darauf ankommt, das aus seiner Sicht richtige Produkt zu erwerben. Denn auch die Verwechslung der Slogans kann dazu führen, dass der Käufer ein anderes Produkt für das richtige hält, da er eher das Produkt erwerben wird, auf das er durch den Slogan aufmerksam gemacht wird. Anders als bei der Produktnachahmung, bei der der Nachahmer regelmäßig über die Herkunft des eigenen Produkts täuscht, indem er es als das eines anderen ausgibt, versucht der Nachahmer eines Werbeslogans, den Verkehr glauben zu machen, bereits der Original-Slogan sei ihm zuzurechnen.1239 Heermann1240 nennt als Indizien für eine erfolgreiche Herkunftstäuschung die „identische Übernahme des fremden Werbespruchs“ einerseits sowie die „Waren- und Branchennähe“ oder die „Ähnlichkeit des werbenden Umfelds“ andererseits. Gegen die Gefahr der Herkunftstäuschung spreche eine „völlig farblose, jeglicher Eigentümlichkeit entbehrende Wortzusammenstellung“, die Verwendung „üblicher und gängiger Worte“ sowie die Verwendung von (Werbe-)Aussagen, die „eine Selbstverständlichkeit darstellen und/oder sich auf eine notwendige Eigenschaft des Produkts oder der Dienstleistung beziehen“. Bei der kommerziellen Verwendung eines Eventslogans wird es der Dritte kaum jemals beabsichtigen, den Verkehr in der Art zu täuschen, dass der Original-Slogan von ihm stamme. Vielmehr möchte er regelmäßig sogar, dass die Wortfolge als Bezeichnung eines Sport-events erkannt wird. Gerade in dieser Bezugnahme auf ein sportliches Ereignis liegt der besondere Effekt der Werbung. Der Verkehr soll die beworbenen Produkte mit der Sportveranstaltung gedanklich in Verbindung bringen und deren positive Ausstrahlung auf das beworbene Produktangebot übertragen. Denkbar erscheint daher allenfalls eine sog. mittelbare Her___________ 1237

BGH GRUR 1961, 244 (245) – natürlich in Revue. Zutreffend Kaulmann, GRUR 2008, 854 (860); Heermann, WRP 2004, 263 (272). A.A. jedoch Dallmann, Nachahmungsschutz für Werbeslogans, S. 184; Traub, GRUR 1973, 186 (188). 1239 Vgl. Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 194; Erdmann, GRUR 1996, 550 (557); Sambuc, Schutz von Werbesprüchen, S. 439 (447). 1240 Heermann, WRP 2004, 263 (273). 1238

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C. Schutzrechte im Sport

kunftstäuschung dergestalt, dass der Verkehr aufgrund der Verwendung identischer oder ähnlicher Slogans der irrigen Annahme unterliegt, zwischen dem Sportveranstalter und dem werbenden Dritten bestünden irgendwie geartete geschäftliche Verbindungen. Dies wird indes wohl nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein. Von weit größerer Bedeutung erscheint da die Fallgruppe der unlauteren Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 9 b) UWG. Eine solche liegt vor, wenn die Eigenart oder die Besonderheiten eines Produkts im Verkehr zu Qualitätserwartungen führen, die der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung deshalb zugutekommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt. Die Nachahmungen werden nicht als solche erkannt und in dem Glauben, es handle sich um ein Original, erworben.1241 Für den Bereich der Eventslogans liegt die Annahme einer derartigen Verwechslungsgefahr eher fern. Selbst bei Verwendung identischer Slogans durch Dritte wird der Verkehr in aller Regel bereits aufgrund fehlender Produktähnlichkeit keiner Warenverwechslung unterliegen. Das mit dem Slogan bezeichnete Event unterscheidet sich insoweit erheblich von den Waren und Dienstleistungen der werbenden Dritten.1242 Allerdings ist mittlerweile anerkannt, dass eine unlautere Rufausbeutung auch dann vorliegen kann, wenn das eigene Produktangebot mit geschätzten Konkurrenzerzeugnissen derart in Beziehung gesetzt wird, dass der gute Ruf der Produkte des Mitbewerbers als Vorspann für die eigene Werbung ausgenutzt wird.1243 Führt danach – wie im Regelfall – die werbemäßige Verwendung eines Eventslogans dazu, dass aufgrund der hierdurch beim Publikum bewirkten Assoziation mit einem bekannten Sportereignis dessen Wert- und Gütevorstellungen auf das Waren- und Dienstleistungsangebot des Dritten übertragen werden, so lässt sich meist eine Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG feststellen. Dies gilt auch in Fällen der Produkt- bzw. Branchenverschiedenheit. Erforderlich ist lediglich eine erhebliche Bekanntheit des Eventslogans im Verkehr sowie eine

___________ 1241 Vgl. BGH GRUR 1985, 867 (877) – Tchibo/Rolex; GRUR 1996, 210 (212) – Vakuumpumpen. 1242 Einen anderen Ansatz wählt Kaulmann, Schutz des Werbeslogans, S. 199, die allein auf eine mögliche Verwechslung der Slogans abstellt. Dies führt jedoch – was Kaulmann selbst konstatiert – dazu, dass der Fallgruppe der Rufausbeutung neben der der Herkunftstäuschung praktisch kein eigenständiger Anwendungsbereich mehr verbleibt: „Denkt der Verkehr nämlich, es handele sich um den Originalslogan, wird er in aller Regel auch meinen, die Nachahmung stamme von dem Hersteller des Originals, so dass mit der Sloganverwechslung stets eine Herkunftsverwechslung einhergehen wird und sich die Unlauterkeit bereits daraus ergibt.“ 1243 BGH GRUR 1964, 316 (319) – Stahlexport; GRUR 1969, 413 (415) – Angélique II; GRUR 1983, 247 (248) – Rolls Royce; GRUR 1985, 550 (553) – DIMPLE; GRUR 1991, 465 (466) – Salomon.

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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Ausstrahlungswirkung des guten Rufs der Veranstaltung oder des Veranstalters auf die beworbenen Produkte.1244 Denkbar erscheint im Einzelfall auch die Annahme einer unlauteren Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG, in seltenen Fällen auch die Bejahung einer gezielten Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG. Jede geschäftliche Handlung auf dem relevanten Markt stellt naturgemäß eine Behinderung der Mitbewerber dar. Als unlauter kann eine Handlung daher nur bezeichnet werden, wenn besondere Umstände hinzutreten. Diese können indes vielgestaltig sein. Beispielhaft kann im vorliegenden Zusammenhang das schrittweise und systematische Anhängen an die laufende Werbe- und Vermarktungskonzeption eines Sportveranstalters genannt werden. Dieses erweist sich insbesondere dann als unlauter, wenn durch die Maßnahmen des Dritten die Werbeaktivitäten der Veranstalter (Sponsoring) nicht zur Entfaltung kommen können oder zumindest stark abgeschwächt werden.1245 Ob und wann eine derartige Behinderung der Sportveranstalter vorliegt, muss jeweils unter Würdigung insbesondere des vorangegangenen und nachfolgenden Verhaltens des Dritten im Einzelfall bestimmt werden. (f) § 3 UWG Da die unbefugte Übernahme von Eventslogans zu kommerziellen Zwecken bereits in nahezu allen praktisch relevanten Fallgestaltungen unter zumindest einen der besonderen Tatbestände der §§ 4 ff. UWG zu fassen ist, bleibt für eine Anwendung des § 3 UWG kein nennenswerter Raum mehr. Nur noch in Ausnahmefällen wird es eines Rückgriffs auf die Generalklauseln bedürfen.1246 (g) Fazit Das novellierte UWG enthält einige Tatbestände, die im Einzelfall zum Schutz von Eventslogans vor Nachahmung herangezogen werden können. Von praktischer Relevanz sind dabei insbesondere § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 4 UWG (irreführende Angaben über die betriebliche Herkunft bzw. im Bereich des Sponsorings) sowie § 4 Nr. 9 b) UWG (Rufausbeutung). Aber auch § 5 Abs. 2 ___________ 1244 Vgl. allgemein zur Rufausbeutung bei Werbeslogans Kothes, Schutz von Werbeslogans, S. 128 ff.; Erdmann, GRUR 1996, 550 (557); Heermann, WRP 2004, 263 (273). 1245 Vgl. Erdmann, GRUR 1996, 550 (558). 1246 A.A. Kaulmann, GRUR 2008, 854 (859 f.), die mangels Warenqualität eines Slogans den gesamten (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG für unanwendbar hält und deshalb alle dort verorteten Fallkonstellationen im Rahmen des § 3 UWG diskutieren will.

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C. Schutzrechte im Sport

UWG (irreführende Werbung bei Produktähnlichkeit), § 4 Nr. 9 a) UWG (Herkunftstäuschung) und die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (Irreführung bei Warenähnlichkeit und Täuschungsabsicht) können unter Umständen Bedeutung erlangen. Auffallend – und daher besonders hervorzuheben – ist der Umstand, dass das Lauterkeitsrecht im Einzelfall weiter reichen kann als das als Ausschließlichkeitsrecht konzipierte Markenrecht. So lässt sich über das UWG teilweise auch Schutz für Slogans erreichen, die markenrechtlich mangels konkreter Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder wegen bestehenden Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) schutzunfähig sind. Nicht zuletzt deshalb kommt dem wettbewerbsrechtlichen Schutz von Eventslogans in der Praxis eine eigenständige Bedeutung zu.

(4) § 823 Abs. 1 BGB Als gleichsam letzter „Rettungsanker“ kann in Ausnahmefällen auf § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen über den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zurückgegriffen werden. Dieses Rechtsinstitut ist anerkanntermaßen streng subsidiär und kommt daher nur dann in Betracht, wenn auch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz von vornherein ausscheidet.1247 Erfasst sind damit in erster Linie Fallgestaltungen, bei denen es bereits an einem Wettbewerbsverhältnis oder einer geschäftlichen Handlung fehlt. Derartige (Ausnahme-)Fälle sind jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit, die sich allein mit kommerziellen Verwertungshandlungen befasst. Diese fallen jedoch praktisch ausnahmslos in den Anwendungsbereich des UWG.

(5) Zusammenfassung Der rechtliche Schutz von Eventslogans hat bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur besondere Beachtung gefunden. Dies verblüfft angesichts der stetig voranschreitenden Kommerzialisierung der Sports und der Tatsache, dass im Wirtschaftsverkehr vermehrt versucht wird, auch ohne entsprechende Lizenz am Produkt „Sport“ durch mehr oder minder direkte Anlehnung an besondere Sportereignisse zu partizipieren (sog. Ambush Marketing). Die vorangegangenen Ausführungen haben gezeigt, dass die betroffenen Sportveranstalter einer Nachahmung der von ihnen geschaffenen Eventslogans „im Ernstfall“ in aller Regel wirkungsvoll begegnen können. Zwar wird ein urheberrechtlicher Schutz der Slogans nur eher selten anzunehmen sein. Mit dem Marken- und auch dem (novellierten) Wettbewerbsrecht stehen den Veranstal___________ 1247

Siehe insgesamt oben unter B. V. 5. b).

IV. Werbung, Merchandising und Sponsoring

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tern jedoch Regelungskomplexe zur Verfügung, auf deren Grundlage umfassend gegen unliebsame Trittbrettfahrer vorgegangen werden kann.

3. Abschließende Bewertung Es wurde gezeigt, dass sowohl Sportler und Trainer als auch Sportvereine und -verbände auf ein umfassendes rechtliches Instrumentarium zurückgreifen können, das einer unbefugten Kommerzialisierung ihrer Person bzw. ihrer Vermögenswerte entgegengesetzt werden kann. So muss es in aller Regel nicht geduldet werden, dass Bildnisse, Namen, stimmliche Verlautbarungen, Eventbezeichnungen, sportbezogene Symbole, Eventjingles oder Slogans von dritter Seite zu Werbe-, Merchandising- oder Sponsoringzwecken genutzt werden. Insbesondere dem sog. „direkten Ambush Marketing“ sind bereits de lege lata äußerst enge Grenzen gesetzt.1248 Ein weitergehendes gesetzgeberisches Tätigwerden erscheint in diesem Bereich nicht angezeigt. Allenfalls im Bereich des „indirekten Ambush Marketings“, das allein auf das subtile Hervorrufen von Assoziationen zu einer Sportveranstaltung oder den an ihr Beteiligten setzt, lassen sich teilweise Schutzlücken ausmachen.1249 Angesichts fehlender rechtlicher Handhabe sind die von den Ambush-Maßnahmen betroffenen Personen bislang weitgehend dazu gezwungen, auf außerjuristischem Wege gegen unliebsame „Schmarotzer“ vorzugehen.1250 Beispielsweise das IOC hat in der Vergangenheit Unternehmen, die sich ohne Gestattung an die Olympischen Spiele angelehnt haben, in Tageszeitungen als „Diebe“ gebrandmarkt oder mit Vorwürfen wie „How do you feel about cheating in the Olympic Games?“ an den Pranger gestellt.1251 Namentlich die FIFA setzt verstärkt auf Werbebeschränkungen an den Austragungsorten. Zu jedem Spiel patrouillieren sog. Right-Protection-Teams („Ambush-Polizei“) in Stadionnähe, um die geltenden Werbebeschränkungen der FIFA zu überwachen und etwaige AmbushAktionen Dritter zu unterbinden. Auch wird der Zugang zu den Stadien von der Einhaltung bestimmter Bedingungen – etwa dem Verbot des Mitführens von ___________ 1248 Interessant ist daher ein im Vorfeld der EM 2008 gewählter Ansatz, ein „freies EM-Logo“ zu kreieren, das jedermann auch zu kommerziellen Zwecken kostenlos nutzen durfte. Vgl. hierzu Ernst, MarkenR 2008, 250 ff. 1249 Furth, Ambush Marketing, S. 263 ff., hat jüngst versucht, einen lauterkeitsrechtlichen Ansatz zur Erfassung sämtlicher Ambush-Maßnahmen auf Grundlage der Generalklausel des § 3 UWG zu kreieren. Zu dessen geringen Erfolgsaussichten vgl. Heermann, Ambush Marketing, S. 102 f. 1250 Umfassend zu den möglichen Abwehrstrategien der Veranstalter Heermann, Ambush Marketing, S. 103 ff. 1251 Vgl. Graiani, Die Rechte des IOC an den Olympischen Ringen, S. 325 (352), der zu Recht bemerkt, dass sich das IOC durch derartige Kampagnen selbst auf „rechtlich dünnem Eis“ bewegt.

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C. Schutzrechte im Sport

Werbemitteln – abhängig gemacht.1252 Ganz allgemein setzen die Veranstalter zunehmend auf öffentlichkeitswirksame Aufklärungsprogramme, um das Publikum für das Thema „Ambush Marketing“ zu sensibilisieren. Mittels groß angelegter Kampagnen wird darauf hingewiesen, dass parasitäre Werbeformen die Refinanzierung von Sportgroßveranstaltungen gefährden und somit deren künftige Durchführbarkeit insgesamt in Frage stellen. Hierdurch soll bei den Verbrauchern eine ablehnende Grundhaltung gegenüber Ambushern hervorgerufen und die Attraktivität derartiger Werbeformen gemindert werden.1253 Ob dieses Ansinnen in Anbetracht der teilweise höchst kreativen und unterhaltsamen Ambush-Maßnahmen gelingen wird, ist noch nicht abzusehen. Besser als tatenlos zuzusehen, ist die Aufklärungslinie der Veranstalter jedoch allemal.1254

___________ 1252

Dazu Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 46. Vgl. etwa Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 47. 1254 Kaum Erfolg versprechend dürfte in diesem Zusammenhang der Vorschlag von Morgenroth, Interesse als Einflussfaktor, S. 330 ff., sein. Er spricht sich für umfassende Vertragswerke in Form einer „generellen Branchenvereinbarung“ und „individueller Eventvereinbarungen“ aus. Alle potentiell an einer Sportvermarktung interessierten Unternehmen auf der ganzen Welt sollten nach diesem Ansatz mit allen Sportverbänden weltweit Vereinbarungen zu Art und Umfang eines zulässigen Eventmarketings treffen und dabei den Markt der bestehenden Sportgroßveranstaltungen unter sich aufteilen. Morgenroth erwartet, dass bereits ein Vertragsschluss nur weniger Unternehmen und Verbände „eine Eigendynamik in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit entfalten [kann], die Konkurrenten auf Dauer verschrecken wird. Denn wenn bekannt wird, dass Konkurrenten die Chance einer kanalisierten Platzierung von Werbe- oder Kommunikationsbotschaften hätten bekommen können, es aber nicht getan haben, wird die Wahrnehmung dieser Unternehmen aller Wahrscheinlichkeit nach negativer sein als vorher. Das freche Image des Rebellen, der sich eine Ausgrenzung nicht gefallen lässt, wirkt unglaubwürdig, wenn ihm der Veranstalter eine Beteiligung angeboten hatte.“ Ob diese Prognose indes realistisch ist, darf mit Recht bezweifelt werden. 1253

D. Rechtsverletzung durch Verwertung geschützter Sportinhalte in elektronischen Online-Datenbanken Im vorangegangenen Teil dieser Arbeit wurde untersucht, ob und in welchem Umfang Schutzrechte an ökonomisch besonders bedeutsamen Sportinhalten bestehen. Daran anknüpfend richtet sich das Augenmerk der nun folgenden Überlegungen auf die nachgelagerte Frage der Verletzung der als existent herausgearbeiteten Rechte. Die Vielgestaltigkeit möglicher Verletzungshandlungen gebietet dabei eine Fokussierung des Blickwinkels. Eine besondere Herausforderung an das Recht stellt die Verwertung geschützten Materials in elektronischen Online-Datenbanken dar. Zweifellos bietet das Internet enorme gesamtgesellschaftliche Vorteile. In der heutigen wissensgeprägten Informationsgesellschaft erscheint ein Verzicht auf die digitale Daten-Autobahn gänzlich unvorstellbar. Allerdings sind auch beträchtliche Nachteile und Gefahren zu konstatieren. Kein anderes Medium gestattet beispielsweise vergleichbar einfache und zugleich tiefgreifende Eingriffe in fremde Rechtspositionen. Digitale bzw. digitalisierte Daten lassen sich ohne nennenswerten Aufwand vervielfältigen und weltweit verbreiten. Dies gilt nicht nur für selbst erschaffene, sondern auch und gerade für fremde Inhalte. Für den Schöpfer des Originals wird es – soweit er überhaupt Kenntnis von der Verwertungshandlung des Dritten erlangt – meist unmöglich sein, den „digitalen Datenklau“ zu verhindern, geschweige denn die anschließende weltweite Nutzbarmachung der Inhalte wirksam zu unterbinden oder zu kontrollieren. Die weitgehende Anonymität des Netzes erschwert zudem jede Rechtsverfolgung. Das Internet kennt keine Ländergrenzen. Innerhalb des Webs vorgenommene Handlungen haben daher notwendigerweise grenzüberschreitenden Charakter. Dies macht eine Regulierung durch nationale Rechtsordnungen praktisch unmöglich. Jeder gesetzliche Regelungsversuch kann aufgrund des Territorialprinzips allenfalls zu „Insellösungen“ führen. Verschärft wird diese unbefriedigende Situation durch die noch immer nicht eindeutig zu beantwortende Frage, welche nationale „Insellösung“ zur Klärung konkreter Internetsachverhalte berufen ist. Es wird daher zunächst zu erörtern sein, in welchen Konstellationen das deutsche Sachrecht überhaupt Anwendung findet (I.). Dies ist Voraussetzung dafür, dass sich die Rechtsinhaber überhaupt auf die im 3. Teil herausgearbeiteten Schutzrechte berufen können. Anschließend dient ein Überblick über die wesentlichen technischen Arbeitsschritte bei der Verwertung digitaler Inhalte in Online-Datenbanken der ersten Orientierung im Hinblick auf potentielle Verletzungshandlungen (II.). Sodann wird mit den §§ 7, 8 TMG der rechtliche Ausgangspunkt für eine Ver-

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

antwortung im Internet beleuchtet (III.). Nach Rechtskomplexen untergliedert wird im Anschluss untersucht, unter welchen Voraussetzungen die Verwertung geschützter Sportinhalte in Online-Datenbanken zu einer Rechtsverletzung führen kann.1 Das Augenmerk wird dabei gelegt auf das Urheberrecht (IV.), die verwandten Schutzrechte (V.), das Markenrecht (VI.), das Wettbewerbsrecht (VII.), das Persönlichkeitsrecht (VIII.) sowie das OlympSchG (IX.).

I. Anwendbarkeit deutschen Sachrechts Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist allein das deutsche Recht. Dies zwingt dazu, dass – bevor eine Verletzung deutscher Schutzrechte untersucht werden kann – zunächst festgestellt werden muss, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen das deutsche Sachrecht im vorliegenden Zusammenhang überhaupt zur Anwendung gelangt.

1. Problemstellung Das Internet als globales Medium erlaubt es jedermann beliebige Daten jederzeit und an jedem Ort der Welt einzustellen und für eine unbegrenzte Zahl an Nutzern zugänglich zu machen. Die einzelnen Nutzer sitzen dabei häufig in unterschiedlichen Teilen der Erde. Wird nun z.B. das Werk eines Deutschen in Frankreich digitalisiert, auf einen in Kuba befindlichen Server geladen und anschließend in Australien abgerufen, so stellt sich für den Urheber unweigerlich die Frage nach dem anwendbaren materiellen Recht. Je nachdem, ob deutsches, französisches, kubanisches oder australisches Recht zur Anwendung kommt, können Art und Umfang der tangierten Rechte des Urhebers stark variieren.

2. Ermittlung des anwendbaren Sachrechts Die Antwort auf die drängende Frage des einschlägigen Sachrechts bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gibt das Internationale Privatrecht (IPR). Trotz des missverständlichen Namens handelt es sich hierbei grundsätzlich um nationales Recht.2 Das autonome deutsche IPR findet sich in den Art. 3 ff. EGBGB. Wenn und soweit völkervertragliche oder gemeinschaftsrechtliche Rege___________ 1

Als „Täter“ einer Rechtsverletzung soll dabei allein derjenige in den Blick genommen werden, der die Sportinhalte zu eigenen Zwecken kommerziell verwendet (ContentProvider). Die mögliche Verantwortlichkeit Dritter (etwa Access-Provider, ForenBetreiber, …) wird dagegen ausgeblendet. 2 Vgl. nur Schack, MMR 2000, 59 (59).

I. Anwendbarkeit deutschen Sachrechts

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lungen existieren, gehen diese jedoch dem nationalen Kollisionsrecht vor (§ 3 EGBGB).

a) Anwendbares Sachrecht nach dem autonomen deutschen IPR Bei der Bestimmung des anwendbaren Sachrechts unter Heranziehung der Bestimmungen des deutschen IPR ist im vorliegenden Zusammenhang zwischen drei separat zu untersuchenden Regelungsmaterien zu unterscheiden: dem Immaterialgüterrecht, dem Wettbewerbsrecht und dem Persönlichkeitsrecht.

aa) Immaterialgüterrecht Nach allgemeiner Auffassung folgt das IPR des Immaterialgüterrechts weithin ungeschriebenen Regeln. Trotz der thematischen Nähe zum Recht der unerlaubten Handlung wird Art. 40 EGBGB mit der für das allgemeine Deliktsrecht geltenden Anknüpfung an das Recht des Tatorts – d.h. des Handlungs- oder des Erfolgsorts – aufgrund der Besonderheiten der Immaterialgüter allgemeinhin für unanwendbar gehalten.3 Insbesondere für den Bereich des Urheberrechts ist nach h.M.4 allein an das Recht des Schutzlandes anzuknüpfen, also desjenigen Landes, für das Schutz beansprucht wird (sog. lex loci protectionis). Nicht entscheidend ist dagegen das Land, in dem – also vor dessen Gerichten – um Schutz nachgesucht wird. Anders als es das internationale Deliktsrecht grundsätzlich zulässt (Art. 42 EGBGB), soll das Recht des Schutzlandes zudem der Disposition der Parteien vollends entzogen sein. Eine Rechtswahl wird generell als unzulässig erachtet.5 Begründet wird das Schutzlandprinzip zumeist mit ___________ 3

St. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1992, 697 (698) – ALF; GRUR 1994, 798 (799) – Folgerecht bei Auslandsbezug; GRUR 1999, 152 (153) – Spielbankaffaire. Weiterhin Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 27 m.w.Nachw. 4 BGH GRUR 1992, 697 (698) – ALF; GRUR 1994, 798 (799) – Folgerecht bei Auslandsbezug; GRUR 1999, 152 (153) – Spielbankaffaire; GRUR 1981, 587 (589) – Schallplattenimport; GRUR-Int. 1975, 361 (363) – August Vierzehn; ebenso BVerfG GRUR 1990, 438 (441) – Bob Dylan. Nicht durchsetzen konnte sich in Deutschland das zum Urheberrecht entwickelte sog. Universalitätsprinzip. Danach soll der Urheber im Ursprungsland seines Werkes ein einziges Urheberrecht erwerben, dessen Wirkungen weltweit anzuerkennen seien. Vgl. zu diesem Ansatz Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 29 m.w.Nachw. 5 BGH GRUR 1992, 697 (698) – ALF; GRUR 1999, 152 (153) – Spielbankaffaire. Teilweise anders die Literatur, vgl. etwa Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 28; Schack, GRUR-Int. 1985, 523 (524).

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

dem sachrechtlichen Territorialitätsprinzip. Dieses besagt, dass nationale Urheberrechte in ihrer Geltung auf das Territorium desjenigen Staates beschränkt bleiben, der sie bei Vorliegen der nationalen gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Auch die internationalen Konventionen gehen – wie beispielsweise Art. 5 Abs. 2 RBÜ zeigt – vom Territorialitätsprinzip aus. Als Folge des Schutzlandprinzips entsteht in der Person des Urhebers ein Bündel nationaler Urheberrechte, deren Voraussetzungen und Inhalte (z.B. Entstehen des Rechts, Inhalt und Umfang des Schutzes und Rechtsfolgen bei Rechtsverletzungen) sich nach dem jeweiligen nationalen Recht bestimmen.6 Für das anwendbare Sachrecht gilt daher Folgendes: Nationale deutsche Immaterialgüterrechte können aufgrund der nach dem Territorialitätsprinzip auf das Inland beschränkten Wirkung nationaler Regelungen auch nur durch eine im Inland begangene Handlung verletzt werden. Verwertungshandlungen, die ausschließlich im Ausland erfolgt sind, werden dagegen von den hiesigen Schutzrechten nicht erfasst.7 Für den Bereich des Internets stellt sich daher die im Einzelfall höchst problematische Frage, in welchem Land die konkret zu beurteilende Verwertungshandlung vorgenommen wurde. Dabei ist streng zwischen den einzelnen Nutzungshandlungen bei der Verwertung geschützten Materials im WWW zu unterscheiden. Exemplarisch sei dies aus Sicht des Urheberrechts verdeutlicht. Vervielfältigungshandlungen unterfallen unproblematisch den §§ 15, 16 UrhG, wenn und soweit sie auf deutschem Boden stattgefunden haben. Beachtliche Schwierigkeiten bereitet indes die Frage nach der Anwendbarkeit des § 19a UrhG, der das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung eines Werkes allein dem Urheber zuordnet. Doch an welchem Ort findet die öffentliche Zugänglichmachung statt, wenn ein Werk zur freien Nutzung in das Internet eingestellt wird? Eine eindeutige höchstrichterliche Entscheidung liegt noch nicht vor. Insgesamt erscheinen mehrere Sichtweisen vertretbar. Überwiegend wird der sog. Bogsch-Theorie8 der Vorzug gegeben. Danach soll letztlich das Recht aller potentiellen Empfangsstaaten (= Staaten, in denen die Werke abgerufen werden können) zumindest dann zur Anwendung kommen, wenn das Recht des Sendestaates (= Staat, in dem der Server steht, auf dem die Daten abgespeichert sind) keinen hinreichenden oder einen niedrigeren Schutzstandard als das deutsche Recht enthält. Damit soll der besonderen Schwäche der sog. Sendeland___________ 6 Vgl. BGH GRUR-Int. 2005, 340 (341) – Hundefigur; GRUR 2003, 328 (329) – Sender Felsberg. 7 BGH GRUR 1994, 798 (799) – Folgerecht bei Auslandsbezug; GRUR 2004, 421(422 f.) – Tonträgerpiraterie durch CD-Export. 8 LG Hamburg GRUR-RR 2004, 313 (314) – thumbnails; Reinbothe, GRUR-Int. 2001, 733 (736); v. Lewinski, MMR 1998, 115 (116); Kröger, CR 2001, 316 (323); Spindler, GRUR 2002, 105 (108, 120).

I. Anwendbarkeit deutschen Sachrechts

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Theorie9 begegnet werden, nach der im Ergebnis der eher willkürliche Standort des Servers den Ausschlag für das anwendbare Urheberrecht geben soll. Die hierdurch eröffnete Manipulationsgefahr durch die Wahl eines Landes mit besonders niedrigen Urheberrechtsstandards wird zu Recht als nicht hinnehmbar angesehen. Um die Positionen der Urheber zu stärken, wird vorgeschlagen, nicht den Server-Standort allein, sondern vielmehr denjenigen Ort entscheiden zu lassen, von dem aus die Einstellung in das Netz veranlasst wird (sog. Herkunftsland-Theorie10). Eine derartige Reduzierung auf nur einen Ort würde eine Kumulation mehrerer nationaler Rechte vermeiden. Dies hätte die eindeutige Anwendung von Schrankenregelungen zur Folge und würde Nutzern den Vorteil bieten, die Rechte an einem „one-stop shop“ vergeben zu können, an dem das Nutzungsrecht für eine weltweite Verwertung erworben werden könnte. Äußerst problematisch ist hierbei jedoch, dass es bislang selbst innerhalb der EU an einer entsprechenden Harmonisierung der Mindestrechte, Schrankenbestimmungen und urhebervertragsrechtlichen Regelungen fehlt. Die Anknüpfung an das Herkunftsland des Anbieters birgt daher die Gefahr einer Delokalisierung in Staaten mit gänzlich fehlendem, geringem oder auch nur nicht durchsetzbarem Urheberrechtsschutz.11 Vorzugswürdig erscheint es insgesamt, unter Modifizierung der herrschenden Bogsch-Theorie davon auszugehen, dass letztlich auf diejenigen Orte abzustellen ist, an denen das Internetangebot den relevanten Markt zu beeinflussen vermag. So hat der BGH12 zum Markenrecht ausgesprochen, dass nur das Recht derjenigen Staaten zur Anwendung kommt, in denen das Online-Angebot nicht nur abgerufen werden kann, sondern in denen es anhand objektiver Umstände auch für den Abruf intendiert ist und eine derartige Beschränkung auf den intendierten Bereich tatsächlich vorliegt. Erforderlich ist danach ein „hinreichender wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug“, wobei die wirtschaftlichen Auswirkungen des Angebots nicht nur geringfügig sein dürfen. Hauptindiz für die (urheberrechts-)relevante Abrufbarkeit über das Internet angebotener Werke und Leistungen in den einzelnen Staaten ist danach, an wen die Internetseite bestimmungsgemäß gerichtet ist. Nur wenn eine Verletzungshandlung gezielt auf einen bestimmten Staat ausgerichtet ist und die Interessen der Rechteinhaber in diesem Staat spürbar betroffen sind, erscheint eine Heranziehung der je-

___________ 9

Dieselhorst, ZUM 1998, 293 (299). Etwa Schack, MMR 2000, 59 (65); Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 41. 11 So zutreffend der Einwand von Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 41. 12 BGH GRUR 2005, 431 (433) – HOTEL MARITIME. Ähnlich BGH GRUR 2008, 254 (257) – THE HOME STORE. 10

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

weiligen Rechtsordnung sachgerecht.13 Bei nicht spürbaren Handlungen fehlt es dagegen am Rechtsanwendungsinteresse. Nach diesen Grundsätzen ist eine in Deutsch gehaltene Seite mit der Top-Level-Domain „de“ in erster Linie an Leser in Deutschland, evtl. auch der Schweiz und Österreich gerichtet.14 Weniger eindeutig erscheint dagegen eine in englischer Sprache gehaltene Seite.15 Auch Hinweise auf Kontaktadressen oder eine (Liefer-)Beschränkung auf der Website selbst können Indizwirkung haben, sofern sie ernst gemeint sind und der Anbieter sich daran hält.16 Entscheidend sind damit letztlich die konkreten Umstände des Einzelfalls, die im Streitfall von den Gerichten entsprechend gewürdigt werden müssen.

bb) Wettbewerbsrecht Grundsätzlich handelt es sich beim Lauterkeitsrecht um Sonderdeliktsrecht. Dennoch ist nach h.M. wiederum nicht auf das Deliktstatut des Art. 40 EGBGB abzustellen. Vielmehr hat sich im deutschen Recht richterrechtlich ein Grundsatz herausgebildet, der zwar auch auf der Tatortregel beruht, bei der Bestimmung des Tatorts aber von dem in Art. 40 EGBGB geregelten Günstigkeitsprinzip abweicht. Methodisch handelt es sich um eine teleologische Reduktion des Art. 40 EGBGB.17 Anwendbar ist bei unlauteren Wettbewerbshandlungen nur das Recht des Marktortes (Marktortprinzip). Gemeint ist damit das Recht des Ortes, an dem die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertreffen. Werden hingegen ausschließlich Interessen von Mitbewerbern beeinträchtigt, so gelten die allgemeinen Vorschriften der Art. 40 ff. EGBGB.18 Auf Internetsachverhalte übertragen, bedeutet dies, dass deutsches Wettbewerbsrecht immer dann anwendbar ist, wenn sich die jeweilige Website auch an den deutschen Verbraucher wendet und auch tatsächlich Wettbewerb zwi___________ 13 So auch Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004 (1007). Dagegen will etwa Sack (WRP 2008, 1405 [1413]) in kollisionsrechtlicher Hinsicht uneingeschränkt die BogschTheorie anwenden und die Frage der „Spürbarkeit“ einer Verwertungshandlung auf die sachrechtliche Ebene verlagern. Das praktische Ergebnis dürfte insoweit dasselbe sein. 14 LG Hamburg MMR 1999, 612 f. – animal.planet; LG Köln MMR 2002, 60 f. – budweiser.com. 15 Einen Inlandsbezug im konkreten Fall bejahend OLG Frankfurt a.M. CR 1999, 450 ff. – Füllfederhalter; verneinend dagegen OLG Celle, Beschl. v. 08.11.2002 – 2 W 261/02. 16 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, Vor §§ 120 ff. Rdnr. 42. 17 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, Einl. B Rdnr. 14. 18 BGH GRUR 1962, 243 (245) – Kindersaugflaschen; GRUR 1991, 463 (464) – Kauf im Ausland; GRUR 2004, 1035 (1036) – Rotpreis-Revolution; Sack, WRP 2000, 269 (273); Schack, MMR 2000, 59 (61).

I. Anwendbarkeit deutschen Sachrechts

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schen den Parteien im Inland stattfindet.19 Als Indizien dienen die Sprache der Website, die Zahlungs- und Versandmodalitäten, die Reichweite des Produktmarkts oder die Logprotokolle. Keine Anwendung findet das deutsche Wettbewerbsrecht hiernach, wenn ein Wettbewerb in Deutschland gar nicht stattfindet, etwa weil der Homepage deutlich zu entnehmen ist, dass sie sich nicht an deutsche Verbraucher richtet.20 Bei der Bestimmung des anwendbaren Sachrechts gelten daher vergleichbare Kriterien wie im Immaterialgüterrecht.

cc) Persönlichkeitsrecht Ansprüche aus Persönlichkeitsrechtsverletzungen werden grundsätzlich umfassend vom Deliktstatut des Art. 40 EGBGB erfasst.21 Maßgeblich ist daher regelmäßig das Tatortrecht.22 Dies gilt gleichermaßen für das allgemeine Persönlichkeitsrecht wie auch für die einzelnen Ausprägungen des besonderen Persönlichkeitsrechts (etwa dem Recht am eigenen Bild). Zwar existiert mit Art. 10 EGBGB eine Ausnahme für den bürgerlichen Namen. Diese greift allerdings nur ein, soweit es in concreto um das Bestehen und den Inhalt des Namensrechts als selbstständig anzuknüpfende Vorfrage geht. Sind dagegen Fragen des Namensschutzes berührt, gilt auch hier wiederum allein das Deliktsstatut. In den praktisch bedeutsamsten Fällen der Namensanmaßung ist folglich gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB regelmäßig auf den jeweiligen Tatort (Handlungs- und/oder Erfolgsort) abzustellen. Der Sache nach läuft auch diese Anknüpfung auf die Anwendung des Rechts des Staates hinaus, für dessen Gebiet Schutz beansprucht wird (sog. Schutzlandprinzip). Für den hier interessierenden Bereich der Internetdelikte ergibt sich damit folgendes Bild: Handlungsort ist der Ort, an dem der Dritte die persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalte in das Netz eingestellt hat (Einspeisungsort), nicht hingegen (auch) der Standort des Servers.23 Als Erfolgsort hat die Rechtsprechung bislang bei Pressedelikten das jeweilige Verbreitungsgebiet des Presse___________ 19

Mankowski, GRUR-Int. 1999, 909 (915 ff.). Vgl. etwa OLG Frankfurt CR 1999, 450 f.; LG Frankfurt CR 1999, 45 f.; Koch, CR 1999, 121 (124). 21 BGH GRUR 1996, 923 (924) – Caroline von Monaco II; OLG Hamburg UFITA 60 (1971), S. 322 (327); OLG Oldenburg NJW 1989, 400 (401); Seitz, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, § 60 Rdnr. 39; Schack, MMR 2000, 59 (61). 22 Einen abweichenden Ansatz wählt Pfister, SpuRt 2007, 139 (141 ff.), für die Vermarktung der vermögenswerten Bestandteile der Persönlichkeit eines Sportlers. Unter Heranziehung des Art. 41 Abs. 1 EGBGB will er anstatt auf den Tatort vielmehr auf den Werbeort, also auf den Ort abstellen, an dem eine werbemäßige Vermarktung der Persönlichkeit stattfindet. 23 KG NJW 1997, 3321 f.; a.A. LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 979 (980). 20

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erzeugnisses angesehen.24 Bei Internet-Delikten kommt es dementsprechend grundsätzlich auf den Ort des Abrufs durch den Nutzer an.25 Um einer allzu großen Ausuferung parallel anwendbarer Rechtsordnungen etwas entgegenzuwirken, erscheint auch hier eine Einschränkung geboten. Teilweise wird für eine sog. Mosaikbetrachtung plädiert.26 Danach gilt das Recht des Erfolgsorts nur für den jeweiligen Teilschaden, der in dem betreffenden Rechtsgebiet eingetreten ist. Der Gesamtschaden kann nur nach dem Recht des Handlungsorts oder nach der Gesamtheit aller Erfolgsortsrechte geltend gemacht werden. Nach a.A.27 ist eine Schwerpunktbetrachtung vorzunehmen. Bei Streudelikten im Internet sei allein auf den Haupterfolgsort der Rechtsverletzung abzustellen. Bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen sei dies der Ort, an dem sich der Lebensmittelpunkt des Rechtsgutträgers befindet. Im Gleichlauf zu den oben angestellten Überlegungen zum Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht erscheint indes ein anderer Weg vorzugswürdig. Als Erfolgsort können letztlich nur die Orte angesehen werden, an denen die fragliche Website bestimmungsgemäß abgerufen werden kann.28 Oder anders formuliert: Nur diejenigen Abruforte sind auch Erfolgsorte, an denen der Täter die Verbreitung intendiert hat und damit vorhersehen konnte.29 Entscheidend ist also erneut, an welche Nutzer sich die konkrete Website richtet („Spürbarkeitsregel“). Dies muss jeweils anhand aller Umstände des Einzelfalls ermittelt werden.

dd) Zusammenfassung Verallgemeinernd kann bei Zugrundelegung der hiesigen Auffassung als Richtschnur festgehalten werden, dass bei Internetsachverhalten unter Heranziehung des nationalen deutschen Kollisionsrechts letztlich in erster Linie das Recht desjenigen Staates anzuwenden ist, in dem die Website mit dem rechtsverletzenden Inhalt nach der Intention des Rechtsverletzers bestimmungsgemäß abgerufen werden kann. Durch Heranziehung dieses „Spürbarkeitskriteriums“ wird sichergestellt, dass in jedem Fall nur eine sachnahe Rechtsordnung zur ___________ 24

BGH NJW 1996, 1128 (1128); vgl. auch EuGH IPRax 1997, 111 ff. Zum Namensrecht: OLG München MMR 2002, 166 (167); zum Persönlichkeitsrecht: KG AfP 2006, 258 (259). 26 Insbesondere EuGH NJW 1995, 1881 ff. – Shevill/Press Alliance. 27 Etwa von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 168 ff. 28 So auch OLG Hamburg K&R 2007, 659 (660); OLG Celle OLGR 2003, 47 (47); OLG Düsseldorf AfP 2009, 159 (159); KG NJW 1997, 3321 (3321); AG Charlottenburg MMR 2006, 254 (255). 29 Vgl. hierzu von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 94 ff. m.w.Nachw. 25

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Anwendung kommt. Mit jeweils leicht unterschiedlichen Nuancen gilt dies sowohl im Immaterialgüter- als auch im Wettbewerbs- und Persönlichkeitsrecht.

b) Anwendbares Sachrecht nach der Rom II-Verordnung Seit dem 11.01.2009 bestimmt sich das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht fast ausschließlich nach der sog. Rom II-Verordnung30 (vgl. § 3 Nr. 1 EGBGB). In zeitlicher Hinsicht gilt sie gemäß Art. 31 Rom II-Verordnung für alle Handlungen, die nach Inkrafttreten der Verordnung vorgenommen wurden. Für „Altfälle“ ist das anzuwendende Sachrecht weiterhin uneingeschränkt nach dem bereits beschriebenen autonomen deutschen Kollisionsrecht zu ermitteln. In sachlicher Hinsicht enthält die Rom II-Verordnung unter anderem Sonderregeln für das Wettbewerbsrecht (Art. 6 Rom IIVerordnung)31 sowie für das Recht des geistigen Eigentums (Art. 8 Rom IIVerordnung)32. Ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen wurden dagegen die Persönlichkeitsrechte (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-Verordnung). Für sie verbleibt es auch künftig bei einer Anwendung der Art. 40 ff. EGBGB. Soweit die Verordnung reicht, verdrängt sie die autonomen deutschen Kollisionsregeln vollständig.33 Die nunmehr auf Grundlage der Rom II-Verordnung zu erzielenden Ergebnisse entsprechen jedoch weitgehend denjenigen, die sich bereits bislang unter Heranziehung des deutschen IPR ergeben haben. So entsprechen die ersten beiden Absätze des Art. 6 Rom II-Verordnung, die besondere Anknüpfungsregeln für aus unlauterem Wettbewerb entstandene außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten, inhaltlich den Prinzipien, welche die deutsche Rechtsprechung schon bisher aus der allgemeinen Deliktskollisionsregel des Art. 40 EGBGB abgeleitet hat.34 Außervertragliche Schuldverhältnisse aus marktbezogenen Wettbewerbsverstößen unterliegen dem Recht des Marktortes, also des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt werden. Berührt ein unlauteres Wettbewerbsverhalten dagegen ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers, so ist Art. 4 Rom II-Verordnung anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 2 Rom II-Verordnung). Dieser wiederum knüpft an dieselben Kriterien an wie ___________ 30 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 v. 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EU Nr. L 199/40 v. 31.07.2007. Vgl. dazu den Überblick bei Junker, NJW 2007, 3675 ff. 31 Vgl. Sack, WRP 2008, 845 ff. 32 Ausführlich Sack, WRP 2008, 1405 ff. 33 Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, Einl. B Rdnr. 13a. 34 Vgl. Sack, WRP 2008, 845 (846).

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Art. 40 EGBGB. Der Begriff der „Rechte des geistigen Eigentums“ im Sinne von Art. 8 Rom II-Verordnung ist denkbar weit zu verstehen und erfasst letztlich sowohl Urheberrechte und verwandte Schutzrechte als auch alle gewerblichen Schutzrechte.35 Art. 8 Abs. 1 Rom II-Verordnung verweist auf das Recht des Staates, für den der Schutz beansprucht wird (sog. lex loci protectionis). Damit wird das auch im deutschen IPR allgemein anerkannte Schutzlandprinzip verwirklicht. Die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-Verordnung besteht gemäß Art. 8 Abs. 3 Rom II-Verordnung nicht. Auch insoweit bringt die Rom II-Verordnung also in der Sache nichts Neues. Problematisch erscheint allenfalls das Verhältnis der Rom II-Verordnung zum sog. Herkunftslandprinzip, das in einigen EG-Richtlinien – insbesondere in Art. 3 der E-Commerce-Richtlinie (ECRL)36 – verankert ist. Dieses besagt, dass allein das Recht desjenigen Staates maßgeblich ist, in dem der Handelnde seinen Aufenthalt bzw. seinen Sitz hat. Konkurrenzfragen stellen sich von vornherein nur im Bereich des Lauterkeitsrechts. Urheberrechte und gewerbliche Schutzrechte werden von der Richtlinie explizit ausgenommen (so z.B. durch Art. 3 Abs. 2 i.V.m. dem Anhang, erster Spiegelstrich ECRL). Die zutreffende h.M.37 interpretiert das Herkunftslandprinzip rein sachrechtlich, nicht dagegen kollisionsrechtlich. Begrenzt wird daher stets nur das anwendbare Sachrecht. Dies hat zur Folge, dass auf kollisionsrechtlicher Ebene ein ansonsten anzunehmender Vorrang des Herkunftslandprinzips gegenüber Art. 6 Rom II-Verordnung (vgl. Art. 27 Rom II-Verordnung) nicht anzuerkennen ist. Der BGH hat die Frage, ob das in Art. 3 ECRL enthaltene Herkunftslandprinzip sach- oder aber kollisionsrechtlich zu verstehen ist, nunmehr dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.38

___________ 35

Erwägungsgrund 26 der Rom II-Verordnung. Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"), Amtsblatt Nr. L 178 v. 17/07/2000 S. 00010016. 37 Etwa OLG Hamburg ZUM 2008, 63 (63 f.); Sack, WRP 2008, 845 (855); Buchner, GRUR-Int. 2005, 1004 (1010); Nordmeier, LMK 2010, 296245; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, Einl. B Rdnr. 13c. A.A. OLG Hamburg GRUR 2004, 880 (881); KG AfP 2006, 258 (259). 38 BGH GRUR 2010, 261 ff. – rainbow.at. 36

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3. Exkurs: Bestimmung der internationalen Zuständigkeit Streng zu trennen von der Frage des anwendbaren Sachrechts ist die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte.39 Grundsätzlich wendet jedes Gericht nur sein eigenes Kollisionsrecht an. Insoweit sind die voranstehenden Überlegungen unter der Prämisse zu sehen, dass ein deutsches Gericht für einen drohenden Rechtsstreit tatsächlich international zuständig wäre. Auf Grundlage des deutschen Zivilprozessrechts ergibt sich eine Zuständigkeit zunächst am (Wohn-)Sitz des Beklagten, §§ 13, 17 ZPO. Für die vorliegend zu würdigenden Internet-Sachverhalte ist überdies der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO von großer Bedeutung. Dieser erfasst sowohl Verletzungen von Immaterialgüterrechten als auch von Persönlichkeitsrechten. Zuständig ist danach grundsätzlich das Gericht, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Als Tatort gelten auch im Zivilverfahrensrecht sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort. Für das Lauterkeitsrecht ist die Sonderregelung des § 14 Abs. 2 UWG zu beachten, wonach Klagen auf Grundlage des Lauterkeitsrechts nur vor dem Gericht erhoben werden können, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist.40 Anders als § 32 ZPO begründet § 14 Abs. 2 UWG einen ausschließlichen Gerichtsstand. Aus Sicht des internationalen Verfahrensrechts ist vor allem Art. 5 Nr. 3 EuGVVO relevant, der im Anwendungsbereich der Verordnung41 den nationalen Zuständigkeitsregeln vorgeht. Er sieht vor, dass eine Person in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union wegen einer unerlaubten Handlung verklagt werden kann, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (oder einzutreten droht). Mit dem Ereignisort sind wiederum der Handlungs- sowie der Erfolgsort gemeint. Ebenso wie bei der Ermittlung des anwendbaren Sachrechts bereitet auch im Rahmen der Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit nach § 32 ZPO, § 14 Abs. 2 UWG und Art. 5 Nr. 3 EuGVVO die Feststellung große Schwierigkeiten, an welchem Ort der Erfolg einer Immaterialgüterrechts-, Wettbewerbs___________ 39 Weder lässt sich die Gerichtszuständigkeit aus dem anwendbaren Recht in Form einer forum legis ableiten, noch kann das Entscheidungsgericht einfach unreflektiert das eigene Sachrecht heranziehen. Vgl. Pichler, Internationale Zuständigkeit, S. 272. 40 Vgl. etwa OLG Rostock ITRB 2010, 29 f. 41 In sachlicher Hinsicht ist die EuGVVO grundsätzlich auf Zivil- und Handelssachen anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 EuGVVO). Erfasst werden hiervon auch Ansprüche wegen der Verletzung von Immaterialgüter- oder Persönlichkeitsrechten. In zeitlicher Hinsicht gilt die Verordnung seit 01.03.2002 (Art. 76 EuGVVO). Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO. Danach muss der Beklagte seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union haben.

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rechts- oder Persönlichkeitsrechtsverletzung eingetreten ist. Da hier sowohl das Zuständigkeits- als auch das Kollisionsrecht aus Gründen der Sachgerechtigkeit identische Anknüpfungspunkte wählen muss, kann zur Präzisierung des Begriffs „Erfolgsort“ auf obige kollisionsrechtliche Ausführungen verwiesen werden.42 Der BGH hat die Frage, ob bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet zur Bejahung der internationalen Zuständigkeit des § 5 Nr. 3 EuGVVO ein besonderer Inlandsbezug bestehen muss, mit Beschluss vom 10.11.200943 dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Er selbst steht auf dem Standpunkt, es müsse zu der bloßen Abrufbarkeit der Website im Inland ein objektiver Inlandsbezug hinzukommen. Es sei entscheidend, „ob die im Internet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw. Interesse der Beklagten an der Ge-staltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann“44. Dies sei jedenfalls dann anzunehmen, „wenn eine Kenntnisnahme von der beanstandeten Meldung nach den Umständen des konkreten Falls im Inland erheblich näherliegt als es auf Grund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre, und die vom Kläger behauptete Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch Kenntnisnahme von der Meldung (auch) im Inland eintreten würde“45. Das nach hiesiger Auffassung vorzugswürdige Kriterium der bestimmungsgemäßen Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Website verwirft der BGH mit der Begründung, eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setze keine Marktbeeinflussung voraus, sondern trete „unabhängig von den Intentionen des Verletzers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch Dritte ein“46. Letzteres ist zwar durchaus zutreffend, steht jedoch der hier vertretenen Ansicht nicht im Wege. Lässt man nämlich die spezifisch wettbewerbsrechtliche Terminologie („Marktbeeinflussung“) beiseite und konzentriert sich allein auf die Frage, ob die beanstandete Handlung zielgerichtet auf Deutschland ausgerichtet ist, so werden zur Beantwortung dieser Frage letztlich im Wesentlichen dieselben Kriterien heranzuziehen sein, die der BGH hinsichtlich der Kollision der wider___________ 42 Im Bereich des internationalen Deliktsrechts kommt es damit ausnahmsweise zu einem Gleichlauf von forum und ius. Vgl. Pichler, Internationale Zuständigkeit, S. 273. Vgl. auch Seitz, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, § 60 Rdnr. 41. 43 BGH GRUR 2010, 261 ff. – rainbow.at. 44 BGH GRUR 2010, 261 (264) – rainbow.at. 45 BGH GRUR 2010, 261 (264) – rainbow.at. 46 BGH GRUR 2010, 261 (264) – rainbow.at.

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streitenden Interessen anführt.47 Dies bereits deshalb, weil sich die Intention des Rechtsverletzers regelmäßig auch nur anhand objektiver Kriterien feststellen lassen wird. Eine letztentscheidende Stellungnahme des EuGH steht zwar noch aus. Auf Grundlage der nationalen Zuständigkeitsvorschrift des § 32 ZPO hat der BGH48 jedoch bereits sein Bekenntnis zum Kriterium des „objektiven Inlandsbezugs“ bekräftigt und der noch von der Vorinstanz49 vertretenen Auffassung, es komme auf die gezielte bzw. bestimmungsgemäße Abrufbarkeit einer Webseite an, endgültig eine Absage erteilt.50

4. Zusammenfassung Nutzungshandlungen im Zusammenhang mit Online-Datenbanken haben bereits aus der Natur der Sache heraus grenzüberschreitenden Bezug. Nur in den seltensten Fällen befinden sich der Einstellende, der Server und der Endnutzer in demselben Land. Kommt es zu Streitigkeiten einzelne Verwertungshandlungen betreffend, so fragt sich daher stets, nach welchem (materiellen) Sachrecht sich Art und Umfang der berührten Schutzrechte sowie die Feststellung und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung richten. Bedauerlicherweise bereitet die Auslegung der einschlägigen Kollisionsnormen beträchtliche Schwierigkeiten. Zwar hat die Rom II-Verordnung das autonome nationale IPR mittlerweile in weiten Teilen verdrängt. Die Rechtsunsicherheiten sind jedoch geblieben. Vorzugswürdig erscheint bis zu einer (endgültigen) Klärung der bestehenden Rechtsfragen durch den Gesetzgeber oder den EuGH51 folgender Ansatzpunkt: Unter Modifizierung der herrschenden Bogsch-Theorie, die letztlich das Recht aller Staaten der Welt zur Anwendung gelangen lässt, ist davon auszugehen, dass nur auf diejenigen Orte abzustellen ist, an denen das Internetangebot den relevanten Markt zu beeinflussen vermag („Spürbarkeitskriterium“). Entscheidend ist daher in erster Linie, an welche Nutzer sich die konkrete Website bestimmungsgemäß richtet. Dies gilt sowohl für den Bereich des Immaterialgüterals auch des Persönlichkeitsrechts. Im Lauterkeitsrecht sind vergleichbare Anforderungen zu stellen. So ist deutsches Wettbewerbsrecht immer dann an___________ 47

Ähnlich auch Nordmeier, LMK 2010, 296245. BGH GRUR 2010, 461 (463) – The New York Times. Zustimmend Sujecki, K&R 2011, 315 ff. 49 OLG Düsseldorf AfP 2009, 159 ff. 50 Die Entscheidung des BGH zu Recht ablehnend Staudinger, NJW 2010, 1754 f.; Degmair, K&R 2010, 341 ff.; Frey, ZUM 2010, 527 ff.; Damm GRUR 2010, 891 ff. Gleichwohl hat der BGH seinen Standpunkt mittlerweile ausdrücklich bestätigt (BGH GRUR 2011, 558 ff. – Sieben Tage in Moskau), weshalb insoweit bereits von einer gefestigten Rechtsprechuzng ausgegangen werden kann. 51 Vgl. insoweit insbesondere den Vorlagebeschluss BGH GRUR 2010, 261 ff. – rainbow.at. 48

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wendbar, wenn sich die jeweilige Website auch an den deutschen Verbraucher richtet und überdies tatsächlich Wettbewerb zwischen den Parteien im Inland stattfindet. Dieselben Auslegungsgrundsätze sind auch bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit (vor allem § 32 ZPO, § 14 Abs. 2 UWG und Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) heranzuziehen.

II. Potentielle Verletzungshandlungen (Überblick) Finden Sportinhalte Eingang in elektronische Online-Datenbanken, so durchlaufen sie in aller Regel mehrere Verwertungsstufen. Liegen die Daten zunächst nur in analoger Form vor, so müssen sie – um elektronisch verwertbar zu sein – digitalisiert werden. Oftmals werden anschließend kleinere Änderungen und Bearbeitungen des elektronischen Dokuments vorgenommen. Danach erfolgt die Eingabe in die Datenbank und die Eröffnung der Zugriffsmöglichkeit für den Endnutzer. Auch innerhalb der Datenbank finden meist kleinere Bearbeitungsvorgänge und Vervielfältigungshandlungen statt. Schließlich werden die Daten durch den Nutzer abgerufen und ggf. auf dem eigenen Rechner abgespeichert. Jede einzelne dieser Verwertungshandlungen kann bereits für sich genommen geeignet sein, geschützte Rechtspositionen Dritter zu verletzen und (Abwehr- bzw. Schadensersatz-)Ansprüche auszulösen. Die beschriebenen Verwertungshandlungen werden für die nachfolgende Untersuchung in drei Gruppen eingeteilt: 1. das Aufbereiten der Inhalte, 2. die Eingabe der Inhalte in die Datenbank mit der Eröffnung der Zugriffsmöglichkeit für Dritte und schließlich 3. die Ausgabe aus der Datenbank. Nach Rechtsgebieten geordnet sollen diese drei wesentlichen Arbeitsschritte bei der Nutzung elektronischer Online-Datenbanken auf ihren rechtsverletzenden Charakter hin überprüft werden. Auch mögliche Schutzrechtsschranken und Rechtfertigungsgründe sollen dabei angesprochen werden. Indes verstehen sich die nachfolgenden Ausführungen bereits aus Raumgründen nicht als erschöpfende Behandlung der gesamten Problematik der Verwertung geschützter Sportinhalte im Internet. Aufgrund der Vielgestaltigkeit möglicher Nutzungshandlungen und der nur im konkreten Einzelfall möglichen abschließenden rechtlichen Würdigung unter Heranziehung aller denkbaren Schutzrechte und Schutzrechtsschranken können sich die Untersuchungen in dieser Arbeit naturgemäß nur auf grundsätzliche Überlegungen beschränken. Aus dem facettenreichen Konglomerat möglicher Fallgestaltungen werden daher die praktisch wie rechtlich besonders relevanten Konstellationen herausgegriffen und beispielhaft beleuchtet.

III. Rechtlicher Ausgangspunkt: §§ 7-10 TMG

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III. Rechtlicher Ausgangspunkt: §§ 7-10 TMG Die Haftung für Rechtsverletzungen im Internet ist heute vor allem in den §§ 7-10 TMG geregelt.52 Nach der Grundnorm des § 7 Abs. 1 TMG sind Diensteanbieter grundsätzlich für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. Zum Personenkreis der Diensteanbieter gehört nach § 2 Nr. 1 TMG „jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt“. Auch der hier allein interessierende ContentProvider, also in erster Linie der Betreiber einer Website, hält Inhalte zur Nutzung durch Dritte bereit und ist daher als Diensteanbieter im gesetzlichen Sinne anzusehen.53 Für die Anwendbarkeit des TMG spielt es keine Rolle, ob die Nutzung der Dienste ganz oder teilweise unentgeltlich oder gegen Entgelt erfolgt (§ 1 Abs. 1 S. 2 TMG). Jeder Seitenbetreiber ist daher in vollem Umfang für von ihm online bereitgehaltene eigene Inhalte verantwortlich. Die Haftung richtet sich nach den allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Vorschriften. Vorliegend ist insbesondere an Ansprüche aus § 97 UrhG, §§ 8 ff. UWG und §§ 14, 15 MarkenG zu denken. Verletzt der Content-Provider das allgemeine Persönlichkeitsrecht, so sind Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zu prüfen.54 Von entscheidender Bedeutung für die Frage der Haftung ist der Begriff der „eigenen Inhalte“. Die klare Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Inhalten auf einer Website ist deshalb wichtig, weil nur bei fremden Inhalten die Haftungsprivilegierungen der §§ 8-10 TMG eingreifen können. Die Abgrenzung hat in erster Linie danach zu erfolgen, von wem die jeweilige Information auf einer Website stammt.55 Stammt sie von einem Dritten, so ist gleichwohl von einem eigenen Inhalt auszugehen, wenn und soweit sich der ContentProvider die betreffende Information zu eigen gemacht hat. Ob der Anbieter aus der Sicht des Nutzers die Information als eigene übernehmen will oder ob diese für ihn erkennbar fremd ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der ___________ 52

Die §§ 7-10 TMG haben unverändert die bis 01.03.2007 geltenden Haftungsvorschriften der §§ 8-11 TDG sowie §§ 6-9 MDStV übernommen. Sowohl das TDG als auch der MDStV sind mittlerweile außer Kraft getreten. Zu den europarechtlichen Vorgaben für die §§ 7 ff. TMG vgl. Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Zwölfter Teil, § 7 Rdnrn. 4 ff. 53 Sieber, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 1Rdnr. 17. 54 Auch Personen, die Inhalte für das Internet aufbereiten und den von dem Diensteanbieter zur Verfügung gestellten Speicherplatz für ein eigenes Angebot nutzen, ohne selbst Diensteanbieter zu sein, haften letztlich nach diesen allgemeinen Vorschriften. Vgl. etwa Decker, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 7.2 Rdnrn. 140 ff., zur Haftung für Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts. 55 Vgl. Hoffmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Zwölfter Teil, § 7 Rdnr. 14.

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jeweiligen Gesamtumstände zu beurteilen. Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines verständigen Durchschnitts-Nutzers.56 Für (erkennbar) fremde Informationen haften Diensteanbieter nur eingeschränkt. So sind sie unter gewissen Umständen haftungsrechtlich nicht verantwortlich in Fällen der bloßen Durchleitung von Informationen (§ 8 TMG), bei automatischen, zeitlich begrenzten Zwischenspeicherungen (§ 9 TMG) oder wenn sie fremde Informationen lediglich für einen Nutzer speichern (§ 10 TMG). In der Regel wird es sich im Zusammenhang mit der kommerziellen Nutzung von Sportinhalten um das Bereithalten eigener – jedenfalls zu eigen gemachter – Inhalte handeln, sodass der Grundsatz des § 7 Abs. 1 TMG zur Anwendung gelangt. Die Haftung der Seitenbetreiber richtet sich somit nach den allgemeinen Gesetzen. Eine bereits an dieser Stelle kurz anzusprechende Problematik ist die Frage der Haftung für sog. Hyperlinks, also technische Verknüpfungen mit anderen Webseiten. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung hierzu existiert bislang nicht. Weder die §§ 7 ff. TMG noch die Art. 12 ff. E-Commerce-Richtlinie nehmen sich dieser Problematik an. Vielmehr vertagt sogar Art. 21 der E-Commerce-Richtlinie die Auseinandersetzung mit der Thematik auf einen späteren Zeitpunkt.57 In Rechtsprechung und Literatur besteht angesichts dieser misslichen Lage seit jeher Streit, ob die Vorschriften des TMG (bis 01.03.2007: TDG und MDStV) analog auf das Setzen von Hyperlinks anwendbar sind und ob es sich bejahendenfalls bei den verlinkten Inhalten für den Linksetzer um eigene oder fremde Inhalte handelt.58 Aufgrund der Tatsache, dass dem Gesetzgeber die haftungsrechtliche Problematik des Linkings seit langem bekannt ist und er weder im Zuge der Novellierung von TDG und MDStV noch bei der Verabschiedung des TMG eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, lässt sich eine planwidrige Regelungslücke kaum begründen. Für eine Analogie fehlt daher richtigerweise jede Grundlage.59 Die Haftung für Hyperlinks richtet sich demnach – unabhängig von § 7 Abs. 1 TMG – nach den allgemeinen Regeln, die im Folgenden ebenfalls näher zu beleuchten sein werden.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht Wenn und soweit Sportinhalte urheberrechtlich geschützt sind, kann deren Nutzung in elektronischen Online-Datenbanken gegen das grundsätzlich allein ___________ 56

OLG Brandenburg MMR 2004, 330 ff.; Schmitz/Laun, MMR 2005, 208 (210). Helle, JZ 2002, 593 (599). 58 Umfassend zum Streitstand Mann/Smid, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Siebter Teil Rdnrn. 69 ff. 59 So auch Volkmann, GRUR 2005, 200 (200); Spindler, GRUR 2004, 724 (727); Müglich, CR 2002, 583 (591). A.A. Waldenberger, AfP 2000, 237 (243 f.). 57

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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dem Urheber zugewiesene Recht, seine Werke wirtschaftlich zu verwerten, verstoßen.

1. Überblick über die Rechtspositionen des Urhebers Nach der Grundnorm des § 15 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher (Abs. 1) und unkörperlicher Form (Abs. 2) zu verwerten. Das Recht der Verwertung in körperlicher Form umfasst insbesondere das Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG), das Verbreitungsrecht (§ 17 UrhG) und das Ausstellungsrecht (§ 18 UrhG). Vom Recht der Verwertung in unkörperlicher Form (Recht der öffentlichen Wiedergabe) erfasst werden vor allem das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht (§ 19 UrhG), das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG), das Senderecht (§ 20 UrhG), das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21 UrhG) sowie das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22 UrhG). Von großer Bedeutung für alle diese Verwertungsrechte ist der Begriff der „Öffentlichkeit“, der in § 15 Abs. 3 UrhG legaldefiniert wird. Die Wiedergabe eines Werkes ist danach öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört letztlich jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Für die Annahme einer Mehrzahl von Personen reicht es nach Auffassung des BGH60 aus, wenn die Wiedergabe für mindestens zwei Personen bestimmt ist. Diese können sich auch in Privaträumen aufhalten. Nicht entscheidend ist dabei, ob sich alle Personen an einem Ort versammelt haben. Die früher umstrittene Frage, ob alle Personen das Werk gleichzeitig wahrnehmen müssen oder ob eine zeitversetzte Wahrnehmung in Form einer sukzessiven Öffentlichkeit ausreicht, ist heute im Sinne der letzteren Auffassung praktisch entschieden.61 Schließlich ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die konkreten Werknutzer der Öffentlichkeit angehören. Entscheidend ist dabei das Kriterium der „persönlichen Verbundenheit“. Zu diesem existiert mittlerweile eine umfassende Kasuistik, die an dieser Stelle nicht näher vorgestellt werden soll.62 Unter jeweils näher definierten Voraussetzungen bedarf schließlich das Herstellen oder jedenfalls die Veröffentlichung und Ver___________ 60

BGH GRUR 1996, 875 (876) – Zweibettzimmer im Krankenhaus. Vgl. Amtl. Begr. BT-Drs. 15/38, S. 17. Weiterhin Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 15 Rdnr. 42. 62 Vgl. nur die Übersicht bei Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 15 Rdnrn. 44 f. 61

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

wertung von Bearbeitungen und anderen Umgestaltungen eines Werkes der Einwilligung des Urhebers (§ 23 UrhG). Relevant werden können im Einzelfall auch die sog. Urheberpersönlichkeitsrechte der §§ 12 ff. UrhG. So steht allein dem Urheber das Recht zu, das Ob und Wie der Veröffentlichung seines Werkes zu bestimmen (§ 12 Abs. 1 UrhG). Weiterhin obliegt es allein seiner Entscheidung, ob sein Werk mit einer Urheberrechtsbezeichnung zu versehen ist (Namensnennungsrecht, § 13 S. 2 UrhG). Schließlich kann sich der Urheber jeglicher Entstellung und sonstigen Beeinträchtigung seines Werkes erwehren, die geeignet ist, seine berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden (§ 14 UrhG). Auf Grundlage dieser kurz skizzierten Rechtspositionen des Werkurhebers soll im Folgenden eine urheberrechtliche Einordnung der Verwertung geschützter Sportinhalte in elektronischen Online-Datenbanken vorgenommen werden.

2. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte Liegen Sportinhalte zunächst nur in analoger Form vor, so müssen sie digitalisiert werden, um in elektronischen Online-Datenbanken Verwendung finden zu können. Nicht selten folgen zudem mehr oder minder aufwendige Bearbeitungsvorgänge, bevor die Daten in die Datenbank eingegeben werden. So werden z.B. Texte verändert bzw. gekürzt, Bilder manipuliert und aus mehreren Einzeldaten Grafiken erstellt. Alle diese Aufbereitungsschritte können von urheberrechtlicher Relevanz sein.

a) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG Unter der Vervielfältigung eines Werks im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG versteht man gemeinhin jede körperliche Festlegung des Werks, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen.63 Dabei ist sowohl die Art des Materials als auch die Art des Herstellungsverfahrens – analog oder digital – irrelevant. Entscheidend ist allein, dass das Werk körperlich fixiert wird. Am Ende eines Digitalisierungsvorgangs wird das in Binärcodes umgesetzte Dokument im Arbeitsspeicher des Rechners abgelegt. Diese Fixierung erfolgt ___________ 63 BGH GRUR 1983, 28 (29) – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II; GRUR 1991, 449 (453) – Betriebssystem; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 16 Rdnr. 6.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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in aller Regel nur temporär, teilweise nur für ganz kurze Zeit. Früher war aus diesem Grund umstritten, ob die Ablage im Arbeitsspeicher überhaupt als urheberrechtlich relevante Vervielfältigungshandlung angesehen werden kann.64 Heute ist dies weitgehend anerkannt, da § 16 UrhG seit der Urheberrechtsnovelle 2003 in Abs. 1 den Zusatz „ob vorübergehend oder dauerhaft“ enthält.65 Maßgeblich ist daher allein, dass überhaupt eine körperliche Fixierung des Werks erfolgt; die Dauer der Fixierung ist dagegen gleichgültig. Damit stellt bereits jede Zwischenablage eines geschützten Werks im Arbeitsspeicher – unabhängig von einer etwaigen späteren Speicherung im Massenspeicher des Rechners – eine grundsätzlich allein dem Urheber vorbehaltene Verwertungshandlung dar.66 Bei nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen ohne eigene wirtschaftliche Bedeutung, die flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, ist jedoch stets an die Schrankenregelung des § 44a UrhG zu denken. Zwischenspeicherungen im Arbeitsspeicher, die einer jeden Anzeige eines Dokuments am Bildschirm vorausgehen, sind häufig unter diese Norm zu subsumieren. Entscheidend ist, dass die Vervielfältigung aus rein technischen Gründen erfolgt und nach einer nicht ins Gewicht fallenden Zeit – spätestens mit Abschalten des Rechners, ggf. aber auch schon wesentlich früher – automatisch wieder gelöscht wird. Allerdings muss die Vervielfältigung – um nach § 44a UrhG privilegiert zu sein – einem der beiden dort genannten Zwecke dienen. Erster privilegierter Zweck ist nach Nr. 1 die Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler. Gemeint ist damit letztlich die im Zuge einer Online-Übertragung geschützter Werke anfallende Zwischenspeicherung im Arbeitsspeicher.67 Um eine solche geht es bei der Digitalisierung geschützter Werke indes nicht. Die Nr. 2 des § 44a UrhG privilegiert vorübergehende Vervielfältigungen, die die rechtmäßige Nutzung eines Werks ermöglichen sollen. Für die Anwendbarkeit dieser Schrankenbestimmung kommt es daher vorliegend darauf an, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die geplante Verwen___________ 64 Dafür: OLG Hamburg ZUM 2001, 512 (513) – Roche Lexikon Medizin; LG München I MMR 2003, 197 (198) – Framing III. Dagegen: KG Berlin ZUM 2002, 828 (830). Ausführlich zur Diskussion in der Literatur Nippe, Datenbank, S. 115 ff. 65 Vgl. nur Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rdnr. 16; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 16 Rdnrn. 7, 12. A.A. noch immer OLG München ZUM 2006, 239 (244) – PC-Vergütung. 66 A.A. noch Nippe, Datenbank, S. 122, der die Eingabe in den Arbeitsspeicher nicht als eigenständige Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG werten will. Für die Frage der Verletzung des Vervielfältigungsrechts sei vielmehr auf die Ablage im Massenspeicher abzustellen. Durch diese werde auch die vorbereitende Kopie im Arbeitsspeicher miterfasst. 67 Vgl. insbesondere Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 29/2001/EG (Urheberrecht in der Informationsgesellschaft) sowie Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 44a Rdnr. 7.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

dung der Sportinhalte – namentlich deren Eingabe in eine öffentlich zugängliche Online-Datenbank – eine rechtmäßige Nutzung darstellt. Soweit dies der Fall ist, ist die zwischenzeitliche Ablage der digitalisierten Daten im Arbeitsspeicher privilegiert. Umfang und Grenzen einer zulässigen Abspeicherung von Sportinhalten in Online-Datenbanken werden an späterer Stelle erörtert.68 Auf die dortigen Ausführungen sei an dieser Stelle verwiesen.

b) Bearbeitung, § 23 UrhG Eine urheberrechtlich relevante Bearbeitung von Sportinhalten im Sinne des § 23 UrhG erscheint sowohl durch den Vorgang der Digitalisierung selbst als auch durch anschließend vorgenommene (Um-)Gestaltungsmaßnahmen denkbar. Grundsätzlich steht nach § 23 S. 1 UrhG jede Veröffentlichung oder Verwertung der Bearbeitung bzw. Umgestaltung eines Werks unter dem Vorbehalt der Einwilligung durch den Urheber des Originals. Ausnahmsweise bedarf nach § 23 S. 2 UrhG bereits die Herstellung der Bearbeitung oder Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers, wenn es sich um die Verfilmung eines Werks, um die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werks der bildenden Künste, um den Nachbau eines Werks der Baukunst oder um die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerks handelt. Im vorliegenden Zusammenhang wird die tatbestandliche Einschränkung des Bearbeitungsrechts nur selten einschlägig sein. Allenfalls der erste (Verfilmung eines Werkes) und der letzte Fall (Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes) erscheinen denkbar. Spricht man z.B. richtigerweise den meisten Sportregelwerken Werkqualität gemäß § 2 UrhG zu, so ist zu einer Verfilmung der Regeln – wie sie etwa im besprochenen Fall des OLG Frankfurt69 geschehen ist – stets die Einwilligung des jeweiligen Urhebers erforderlich. Ob bereits im Digitalisierungsvorgang selbst eine Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG gesehen werden kann, erscheint fraglich. Grundsätzlich haben Werkbearbeitungen den Zweck, das Originalwerk bestimmten Verhältnissen anzupassen, um den Kreis der Verwertungsmöglichkeiten dieses Werks zu erweitern. Die sonstigen Umgestaltungen weisen diesen dienenden Zweck hingegen nicht auf. Hier will sich der jeweilige Nutzer das Werk vielmehr aneignen, es plagiieren, oder er will es lediglich als Anregung für ein eigenes Schaffen benutzen, ohne dabei jedoch den notwendigen Abstand für die Annahme einer freien Benutzung (§ 24 UrhG) zu wahren.70 Prima facie erscheint es danach ___________ 68

Siehe unter D. IV. 3. OLG Frankfurt SpuRt 1999, 110 ff. Siehe dazu ausführlich unter C. II. 2. a). 70 OLG Düsseldorf GRUR 1990, 263 (266) – Automatenspielplan; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 23 Rdnr. 5. 69

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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nicht ausgeschlossen, in der Digitalisierung eines analogen Werks eine Bearbeitung zu erblicken, da durch diesen Vorgang das Werk den Verhältnissen der digitalen Welt angepasst wird. Durch die Digitalisierung werden für ein analoges Werk neue bedeutende Verwertungsmöglichkeiten geschaffen.71 Diese Sichtweise hätte zur Folge, dass der Urheber des analogen Werks die Digitalisierung als solche regelmäßig nicht verhindern könnte, die Veröffentlichung oder Verwertung des Werks in digitaler Form jedoch seiner Kontrolle unterläge. Dabei würde jedoch übersehen, dass die Umsetzung analoger Daten in Binärcodes heute allgemein bereits als Vervielfältigungshandlung im Sinne des § 16 UrhG eingestuft wird. Dabei sollte es richtigerweise sein Bewenden haben. Die Digitalisierung eines Werks führt letztendlich zu einer originalgetreuen Abbildung des Originals. Lediglich die äußere Form ist verändert; die innere Struktur ist jedoch unangetastet geblieben. Es erscheint daher sachgerechter, in diesem Fall allein eine Werkvervielfältigung und nicht (auch) eine Werkbearbeitung anzunehmen.72 Unproblematisch können jedoch die – ggf. im Anschluss an die Digitalisierung vorgenommenen – Text-, Bild- und sonstigen Manipulationen an Sportinhalten dem § 23 UrhG unterfallen.73 Werden etwa urheberrechtlich geschützte Video-/Audio-Sequenzen geschnitten oder mit einer neuen Tonspur unterlegt, so liegt ebenso eine Bearbeitung vor wie bei der Collagierung geschützter Bilder oder Grafiken. Auch reicht bereits die Größenänderung oder Farb(nach)bearbeitung der Inhalte aus, um den Anwendungsbereich des § 23 UrhG zu eröffnen. In Abgrenzung zur freien Benutzung gemäß § 24 UrhG ist erforderlich, dass das Originalwerk als Grundlage der Nachschöpfung erkennbar bleibt und nicht vollends in ihr aufgeht.74 Meist wird in vorliegendem Zusammenhang § 23 S. 1 UrhG einschlägig sein, sodass zwar nicht die Herstellung, wohl aber jede in Aussicht genommene Veröffentlichung und Verwertung der Bearbeitung bzw. Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers des Originals bedarf. Es kann daher schon an dieser Stelle festgestellt werde, dass die ohne entsprechende Einwilligung erfolgte Einspeisung der manipulierten Sportinhalte in öffentlich zugängliche Online-Datenbanken gegen geltendes Urheberrecht verstößt.

___________ 71

Nippe, Datenbank, S. 97 f. Ebenso Schack, ZUM 2002, 497 (498); Zscherpe, MMR 1998, 404 (408). Vgl. auch Nippe, Datenbank, S. 98 ff., der darüber hinaus auch eine Änderung der Werkart durch die Digitalisierung ablehnt. A.A. hingegen Koch, GRUR 1997, 417 (427). 73 Ausführlich Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 215 ff. 74 Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 248 ff.; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 24 Rdnrn. 5 ff. 72

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

c) Urheberpersönlichkeitsrechte, §§ 13, 14 UrhG Bearbeitungen und Umgestaltungen können gleichzeitig auch Beeinträchtigungen oder Entstellungen des Werks im Sinne des § 14 UrhG sein.75 Grundsätzlich wird jede objektiv nachweisbare Änderung des vom Urheber vorgesehenen geistig-ästhetischen Gesamteindrucks eines Werks zu dessen Beeinträchtigung führen, unabhängig davon, ob hierdurch das Werk verschlechtert oder verbessert wird.76 Bewirkt die Werkveränderung eine negative Bewertung des neu geschaffenen Gesamteindrucks (Verzerrung oder Verfälschung der Wesenszüge), so ist von einer Werkentstellung, i.Ü. von einer sonstigen Werkbeeinträchtigung auszugehen. Der Urheber kann nach § 14 UrhG sämtliche Änderungen an seinem Werk untersagen, wenn hierdurch die berechtigten Interessen des Urhebers gefährdet werden. Daher dürfen bestehende Werke auch im Privatbereich weder teilweise be- bzw. übermalt noch sonst wie beschädigt, zerstört, für Collagen verwendet oder digital eingescannt und verändert werden, wenn und soweit hierdurch die berechtigten Interessen des Urhebers gefährdet werden.77 Dies wird jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn es öffentlich geschieht.78 Im Privatbereich kann diese Gefährdung nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls entfallen. Von Bedeutung ist dabei auch, ob die entstellenden bzw. beeinträchtigenden Maßnahmen an einem beliebig ersetzbaren Vervielfältigungsstück oder an einem Werkoriginal vorgenommen werden. Jedenfalls letzterenfalls dürfte das Beeinträchtigungsverbot das Bearbeitungsrecht in aller Regel zurückdrängen.79 Für die kommerzielle Nutzung geschützter Sportinhalte ist zunächst festzustellen, dass jede werbliche Nutzung eines Werks einen das Werk beeinträchtigenden neuen Sachzusammenhang herstellt, den der Urheber grundsätzlich nicht hinzunehmen braucht.80 Ausnahmen hiervon gelten allenfalls im Bereich der Satire und Parodie. Zwar wird auch hier regelmäßig eine Beeinträchtigung oder gar Entstellung des betroffenen Werks anzunehmen sein; da das Publikum jedoch erfährt, dass diese nicht vom Urheber selbst stammt, sondern der Meinungs- und Äußerungsfreiheit des Satirikers oder Parodisten entspringt, wird man jedoch vielfach dessen Interessen auch im kommerziellen Kontext höher zu bewerten haben als die des Urhe___________ 75

Umfassend Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung, S. 304 ff. Vgl. nur OLG München ZUM 1992, 307 (310) – Christoph Columbus; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 14 Rdnr. 7. 77 Die bloße Digitalisierung eines Werks wird jedenfalls mangels Eingriff in die Werksubstanz nicht als Entstellung oder Beeinträchtigung anzusehen sein. Vgl. nur Nippe, Datenbank, S. 104 f. 78 RGZ 79, 397 (402) – Felseneiland mit Sirenen. 79 So auch Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 24 Rdnr. 26. 80 OLG München NJW 1998, 1413 (1415) – Trailer-Werbung. 76

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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bers.81 Jedenfalls sind aber in jedem Einzelfall die Urheber- und die Bearbeiterinteressen sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Das Namensnennungsrecht des Urhebers ist verletzt, wenn Sportinhalte digitalisiert und bearbeitet werden, ohne dass sie anschließend mit einer Bezeichnung des Urhebers versehen werden, § 13 S. 2 UrhG. Das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft steht dem Urheber auch und gerade im Bereich der Digitaltechnik zu. Digitalisierte Werke führen schnell ein kaum mehr zu kontrollierendes Eigenleben. Schon nach kurzer Zeit wird es daher vielfach gar nicht mehr möglich sein, das Werk einem bestimmten Urheber zuzuordnen, wenn eine entsprechende Urheberbezeichnung fehlt. Der Urheber ist daher in diesem Bereich besonders schutzwürdig.82

3. Rechtsverletzung durch das Eingeben der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte Werden die digitalisierten und aufbereiteten Sportinhalte in eine OnlineDatenbank – etwa einen Sportinformationsdienst oder einen unternehmerischen Werbeauftritt – eingespeist und anschließend durch einen Upload öffentlich im Internet zur Verfügung gestellt, sind vielfältige urheberrechtliche Konfliktsituationen denkbar. Die rechtlich wie praktisch bedeutsamsten Problemlagen sollen im Folgenden untersucht werden.

a) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG Die dauerhafte Ablage der digitalisierten oder digital kopierten Sportinhalte auf dem Datenträger einer elektronischen Datenbank stellt unproblematisch eine Vervielfältigung des Originalwerks im Sinne des § 16 UrhG dar.83 Fraglich ist allein, ob Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG eingreifen und die Vervielfältigung als gerechtfertigt erscheinen lassen können. Das Privatkopienprivileg des § 53 Abs. 1 UrhG lässt sich offensichtlich bereits deshalb nicht nutzbar machen, weil die Vervielfältigungen letztlich einer ___________ 81

Vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 14 Rdnr. 24. So insbesondere auch Nippe, Datenbank, S. 102 ff., auch mit Nachweisen zur Gegenauffassung, die das Namensnennungsrecht wenig überzeugend unter Berufung auf angebliche Verkehrsgewohnheiten und allgemeine Branchenübungen einschränken will. 83 BGH GRUR 1999, 325 (327) – Elektronische Pressearchive; OLG München CR 1998, 559 (560); LG Hamburg CR 1996, 734; Loewenheim, Datenbanken, S. 37 ff.; Nippe, Datenbank, S. 150 m.w.Nachw. 82

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

öffentlichen Freigabe der Inhalte im Internet dienen. Diese spielt sich jedoch außerhalb des rein privaten Bereichs ab, erfolgt also nicht nur zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse des Vervielfältigenden oder anderer mit ihm durch ein persönliches Band verbundener Personen. Zudem dürften die Kopien – um nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert zu sein – nicht beruflichen oder erwerbswirtschaftlichen Zwecken zugeführt werden. Einer kommerziellen Verwertung – wie sie die vorliegende Arbeit im Blick hat – ist damit von vornherein der Weg versperrt. Auch ein sonstiger eigener Gebrauch im Sinne des § 53 Abs. 2 und 3 UrhG wird kaum jemals anzunehmen sein, da die Vervielfältigungen ersichtlich nicht allein dem eigenen Gebrauch des Vervielfältigenden dienen sollen. Auch die Schranken der §§ 48-51 UrhG spielen in dem hier vorgegebenen kommerziellen Kontext nur eine untergeordnete Rolle. Nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 UrhG kann die Vervielfältigung öffentlich gehaltener oder öffentlich gemachter Reden (Sprachwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) zulässig sein, soweit sie Tagesfragen betreffen. Wollte man etwa der berühmten „Wutrede“ des ehemaligen Trainers der FC Bayern München Giovanni Trappatoni urheberrechtlichen Schutz zusprechen, so wird man angesichts der Tagesgebundenheit des Inhalts der Rede grundsätzlich von einer Einschlägigkeit der Schrankenbestimmung ausgehen können. Zulässig wäre es demnach, die Rede digital abzuspeichern und via Internet öffentlich zugänglich zu machen. Allerdings gilt dies nur, wenn die Veröffentlichung in einer Datenbank erfolgt, die im Wesentlichen den Tagesinteressen der Allgemeinheit Rechnung trägt. Die dauerhafte, vom Tagesereignis losgelöste Aufnahme der Rede in ein Archiv ist folglich nicht gestattet. Dies begründet sich auf dem Umstand, dass § 48 UrhG die tagesaktuelle Unterrichtung des Publikums im Blick hat, nicht jedoch den jederzeitigen Zugriff auf irgendwann einmal gehaltene Reden gewährleisten soll.84 Dies macht deutlich, dass der Schrankenbestimmung des § 48 UrhG im Zusammenhang mit einer (auch) kommerziellen Verwendung von Sportinhalten kaum nennenswerte Bedeutung zukommt. Auch die Schranke des § 49 UrhG dient in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit an einer umfassenden und raschen Berichterstattung. Einzelne Rundfunkkommentare, Presseartikel sowie damit zusammenhängende Abbildungen von lediglich Tagesinteressen dienenden Informationsblättern dürfen danach vervielfältigt und in anderen Informationsblättern dieser Art verbreitet werden, wenn sie politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen und nicht mit einem Vorbehalt der Rechte versehen sind. Abgesehen von der in § 49 Abs. 1 S. 2 UrhG statuierten Vergütungspflicht erscheint die Schranke für Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare an dieser Stelle auch i.Ü. wenig relevant. Zu bedenken ist einerseits, dass schon der Kreis der Medien, aus denen übernommen werden darf, äußerst klein ___________ 84

Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 48 Rdnr. 7.

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gehalten ist. So erscheint schon fraglich, ob auch digitale Online-Medien (analog) unter die Schrankenbestimmung gefasst werden können.85 Jedenfalls aber muss es sich bei den Quellmedien um lediglich Tagesinteressen dienende Informationsträger handeln. Gleiches gilt auch für die Zielmedien.86 Andererseits müssen die übernommenen Kommentare und Artikel politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen. Die Verbreitung sportlicher Tagesfragen wird ausdrücklich nicht privilegiert.87 Zudem muss das mitgeteilte Ereignis jüngst stattgefunden haben und die Tagesaktualität im Zeitpunkt der Vervielfältigung und Verbreitung noch gegeben sein.88 Nach alledem wird sich die kommerzielle Verwendung urheberrechtlich geschützter Sportinhalte nur in Ausnahmefällen unter die Schrankenregelung des § 49 UrhG fassen lassen. Große Probleme wirft auch § 50 UrhG auf. Danach ist die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke zur Berichterstattung über Tagesereignisse in einem durch den Zweck gebotenen Umfang auch im Rahmen digitaler Online-Medien grundsätzlich zulässig. Bereits der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist durch ihren Zweck stark eingeschränkt. So ist Hintergrund dieser Schrankenregelung die Überlegung, dass es den Medienunternehmen i.d.R. nicht zumutbar wäre, die ansonsten erforderlichen Zustimmungen für jedes einzelne der im Zuge der Berichterstattung optisch oder akustisch in Erscheinung tretenden geschützten Werke innerhalb der kurzen Zeit zwischen Aufnahme und Ausstrahlung der Berichterstattung einholen zu müssen. Entscheidend ist aber letztlich, dass § 50 UrhG nur die von der Berichterstattung berührten Urheberrechte an Gegenständen, über die berichtet wird, betrifft. Keine Anwendung findet die Regelung dagegen auf Urheber- und verwandte Schutzrechte am berichtenden Material.89 Übertragen auf den hier zu untersuchenden Kontext bedeutet dies, dass § 50 UrhG niemals die Vervielfältigung bestehender Sportinhalte (z.B. Filmaufnahmen oder Fotografien von Sportveranstaltungen), sondern allenfalls deren Herstellung (z.B. Aufzeichnung einer Sportveranstal-

___________ 85

Bejahend etwa Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 49 Rdnr. 7. Zur Zulässigkeit sog. elektronischer Pressespiegel, die ausschließlich fremde Inhalte zusammenstellen und dabei keinerlei eigenen redaktionellen Inhalt bereithalten, vgl. BGH GRUR 2002, 963 ff. – Elektronischer Pressespiegel. Weiterhin Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 49 Rdnr. 20. 87 Etwas anderes kann allenfalls für sportpolitische und sportökonomische Beiträge angenommen werden. Es reicht insoweit aus, dass der übernommene Artikel auch einen politischen, wirtschaftlichen oder religiösen Inhalt aufweist. Vgl. auch Nippe, Datenbank, S. 178 f. 88 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 49 Rdnr. 8. 89 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 50 Rdnr. 1. A.A. OLG Köln BeckRS 2010 02174. 86

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

tung) privilegieren könnte, sofern in diesem Zusammenhang urheberrechtlich geschützte Werke wahrnehmbar werden.90 Das Zitatrecht des § 51 UrhG gestattet die Vervielfältigung veröffentlichter Werke zum Zwecke des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. Wesentliches Merkmal dieser Schrankenregelung ist der Zitatzweck, der mit der Vervielfältigung einhergehen muss. Das angeführte Werk muss Belegcharakter für referierende oder eigene Ausführungen haben und der Unterstützung oder Fortentwicklung des eigenen Gedankengangs dienen.91 Erforderlich ist stets eine geistige Auseinandersetzung sowie allgemein eine innere Verbindung von aufgenommenem und aufnehmendem Werk.92 Dies macht deutlich, dass auch geschützte Sportinhalte nicht nur zur Ausschmückung oder werblichen Nutzung in Online-Datenbanken Verwendung finden dürfen. Vielmehr ist auch hier zu fordern, dass sich der Übernehmende geistig-inhaltlich mit dem übernommenen Werk auseinandersetzt, dieses künstlerisch in Szene setzt oder aber parodiert. Art. 5 GG kann insoweit unter Umständen auch ohne reine Belegfunktion eine Übernahme der Inhalte rechtfertigen.93 Der für den Zitatzweck gebotene Umfang der Werkübernahme ist schließlich anhand einer umfassenden Abwägung aller Einzelfallumstände zu ermitteln.94 Nach § 55 UrhG dürfen Sendeunternehmen, die zur Funksendung eines Werks berechtigt sind, dieses Werk mit eigenen Mitteln auf Bild- oder Tonträger übertragen, um diese zur Funksendung über jeden ihrer Sender je einmal zu benutzen. Diese Schrankenregelung scheitert vorliegend bereits an der fehlenden Sendeberechtigung des Datenbankbetreibers. Die übrigen Schranken der §§ 44a ff. UrhG greifen bei der aus kommerziellen Zwecken erfolgten Vervielfältigung geschützter Sportinhalte ersichtlich nicht ein. ___________ 90

Wobei auch hier natürlich zu beachten wäre, dass im Rahmen des § 50 UrhG lediglich die Berichterstattung zulässig ist, also die nur ausschnittsweise Wiedergabe oder sachliche Schilderung tatsächlicher Gegebenheiten. Nicht mehr unter den Begriff der „Berichterstattung“ fällt indes die vollständige Übertragung eines Ereignisses. Vgl. Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 50 Rdnr. 9. 91 BGH GRUR 1987, 34 ff. – Liedtextwiedergabe I; OLG Hamburg ZUM-RD 2004, 75 (79). 92 Vgl. BGH ZUM-RD 2008, 337 (341) – TV-Total. Dort wurde ein innerer Zusammenhang zwischen der gezeigten Sequenz und dem Beitrag des Moderators abgelehnt. 93 Dazu etwa BGH ZUM-RD 2008, 337 (341) – TV-Total. Der BGH konnte weder einen künstlerischen Ausdruck der kommentierenden Erläuterungen des Moderators noch eine geistige Auseinandersetzung mit den übernommenen Sequenzen feststellen. 94 BGH GRUR 1986, 59 ff. – Geistchristentum; LG München I GRUR-RR 2006, 7 ff. – Karl Valentin.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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Es kann damit festgehalten werden, dass die Abspeicherung von Sportinhalten im Massenspeicher einer Datenbank eine grundsätzlich allein dem Urheber zugewiesene Verwertungshandlung gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG darstellt. Allenfalls in Fällen überwiegender Informationsinteressen der Allgemeinheit – etwa bei Nutzung der Daten in einem Sportinformationsdienst – kann im Einzelfall eine der Schranken der §§ 48 ff. UrhG eingreifen.

b) Öffentliche Zugänglichmachung, §§ 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 19a UrhG Bis zur Einführung des § 19a UrhG im Zuge der Urheberrechtsnovelle 2003 war umstritten, welches Verwertungsrecht des Urhebers bei der öffentlichen Zugänglichmachung seiner Werke in Online-Diensten berührt ist. Ein Eingriff in das Verbreitungsrecht nach §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG schied aus, da dieses nur die Verbreitung körperlicher Werkstücke erfasst. Bei der Zugänglichmachung im Internet handelt es sich hingegen um die Verbreitung unkörperlicher Werkexemplare.95 Teilweise wurde vertreten, die interaktive Bereitstellung von Werken falle unter das Senderecht gemäß §§ 15 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 20 UrhG.96 Dies konnte bereits deshalb nicht überzeugen, weil die bloße Bereitstellung von Inhalten im Internet keine Sendung im Sinne einer Übertragung der Inhalte darstellt. Die Tätigkeit des Datenbankanbieters erschöpft sich vielmehr darin, ein Speichermedium bereitzustellen, in dem Werke verschiedenster Art abgelegt sind. Die Übertragung dieser Werke übernimmt allein der Datenbanknutzer.97 Zutreffend wurde das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung daher früher überwiegend als unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG eingestuft.98 Heute findet sich mit § 19a UrhG eine ausdrückliche Regelung im Gesetz.99 Es ist praktisch unbestritten, dass das öffentliche Vorhalten geschützter Inhalte via Internet unter das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung zu subsumieren ist.100 In diese Recht greift ein Dritter ein, wenn er urheberrechtlich geschützte Sportinhalte mittels Upload in elektronischen Online-Datenbanken öffentlich bereitstellt. Die Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG werden sein Handeln dabei nur ausnahmsweise legitimieren. ___________ 95

Vgl. hierzu Nippe, Datenbank, S. 216 f. Etwa Jaeger, NJW 1995, 3273 (3275). 97 Im Ergebnis ebenso Koch, GRUR 1997, 417 (428 f.); Schwarz, GRUR 1996, 836 (838); Flechsig, ZUM 1996, 833 (837); Hackemann, GRUR 1982, 262 (272). 98 Vgl. dazu Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 19a Rdnr. 3. A.A. jedoch Nippe, Datenbank, S. 224. 99 Umfassend zu Inhalt und Reichweite des § 19a UrhG Schulze, ZUM 2011, 2 ff. 100 Begr. RegE BT-Drs. 15/38, S. 17; BGH GRUR 2009, 864 ff. – CAD-Software; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 19a Rdnr. 6. 96

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Insoweit kann weitgehend auf obige Ausführungen im Rahmen des Vervielfältigungsrechts verwiesen werden. Auch § 52 UrhG als allgemeine Schranke für sämtliche Rechte der öffentlichen Wiedergabe kommt wegen dessen Abs. 3 für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung generell nicht in Betracht.

c) Veröffentlichungsrecht, § 12 UrhG Lediglich anzusprechen ist in vorliegendem Zusammenhang das als Urheberpersönlichkeitsrecht ausgestaltete Veröffentlichungsrecht des § 12 UrhG. Danach ist es allein dem Urheber vorbehalten, ob und wie er sein Werk veröffentlichen möchte. Da hierdurch dem Urheber nur das Recht zur Erstveröffentlichung seines Werks gewährleistet wird101, kann eine Rechtsverletzung durch die öffentliche Zugänglichmachung in Online-Datenbanken nur hinsichtlich solcher Werke angenommen werden, die bislang noch überhaupt nicht veröffentlicht wurden. Große praktische Bedeutung wird § 12 UrhG im Bereich der kommerziell nutzbaren Sportinhalte wohl eher nicht haben.

d) Sonderproblem: Hyperlinks und Frames Aufgrund der enormen praktischen Relevanz und der noch immer nicht abgeschlossenen Diskussion in Literatur und Rechtsprechung erscheint es geboten, auch auf die besonderen Internetspezifika der Hyperlinks und Frames einzugehen. Das Setzen von Hyperlinks erlaubt die Verknüpfung verschiedener Informationen. Durch das Klicken auf einen Link wird der Nutzer automatisch entweder an eine andere Stelle derselben Website oder aber auf eine andere Website weitergeleitet, auf der sich dann die gesuchten Informationen befinden. Beim Framing handelt es sich um eine besondere Spielart der Verlinkung zweier Websites. Anders als beim Anklicken eines „normalen“ Hyperlinks wird die aufrufende Seite nicht vollständig durch die aufgerufene Seite verdrängt; vielmehr bleibt ein „Frame“ der ursprünglichen Seite am Bildrand zurück. Auf diesen Frame bezieht sich dann meist auch die Navigationsleiste des Browsers. Beide Internettechniken spielen auch im Rahmen dieser Arbeit eine Rolle. Ist es beispielsweise kommerziellen Anbietern nach obigen Ausführungen verwehrt, urheberrechtlich geschützte Sportinhalte wie Videosequenzen, Regelwerke oder Spielpläne unmittelbar in die eigene Website zu integrieren, so stellt sich praktisch die Frage einer nur mittelbaren Bezugnahme mittels Hyperlinks oder Frames. Hierdurch lässt sich – wenngleich nicht ganz so „elegant“ – ___________ 101 So die absolut h.M.; vgl. nur OLG München NJW-RR 1997, 493 (494); Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 12 Rdnr. 6 m.w.Nachw.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

561

dasselbe Ergebnis erzielen wie bei der unmittelbaren Übernahme, namentlich die Herstellung einer Verbindung zwischen dem eigenen Internetauftritt und dem geschützten Werk. Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Hyperlinkings war bis zur wegweisenden Paperboy-Entscheidung des BGH102 heftig umstritten. Durch die Aktivierung eines Hyperlinks wird die aufgerufene Website im Arbeitsspeicher des Rechners des Nutzers abgelegt. Dies bewirkt eine Vervielfältigung auch der urheberrechtlich geschützten Inhalte der angesteuerten Seite. Vertreten wurde nun, dass der Linksetzer zwar nicht selbst diese Vervielfältigung vornehme, sie jedoch kausal herbeiführe, was für eine Urheberrechtsverletzung genüge.103 Eine andere Auffassung104 machte den Linksetzer zum mittelbaren Täter, da der Nutzer, wie beabsichtigt, den Link aktiviere. Die meist zugunsten des Nutzers eingreifende Urheberrechtsschranke des § 53 UrhG privilegiere den mittelbaren Täter nicht. Für ihn komme es darauf an, ob der Anbieter der gelinkten Webseite mit deren Vervielfältigung konkludent einverstanden sei. Dies sei bei „normalen“ Hyperlinks anzunehmen, da jeder Anbieter naturgemäß möchte, dass seine Seite so häufig wie möglich aufgerufen wird. Bei sog. Deeplinks dagegen, die nicht auf die Homepage des Dritten, sondern unmittelbar auf darunterliegende Seiten verweisen, könne eine konkludente Einwilligung dagegen nicht angenommen werden. Dem Anbieter der dritten Website entgingen nämlich Werbeeinnahmen für Hits auf seine Homepage und er könne den Nutzer nicht so wie geplant durch seinen Internetauftritt führen. Diesen beiden Auffassungen ist der BGH in Übereinstimmung mit der bis dato wohl herrschenden Literaturmeinung105 entschieden entgegengetreten. Eine Werkvervielfältigung durch das bloße Setzen eines Links scheide aus. Ein Link sei lediglich eine elektronische Verknüpfung der den Link enthaltenden Datei mit einer anderen in das Internet eingestellten Datei. Erst wenn der Nutzer den Link anklicke, um diese Datei abzurufen, könne es zu einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung – im Bereich des Nutzers – kommen. Auch eine Verantwortlichkeit als Störer oder mittelbarer Täter sei abzulehnen. Ein Berechtigter, der ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich mache, ermögliche dadurch bereits selbst die Nutzungen, die ein Abrufender vornehmen könne. Es sei seine Entscheidung, ob er das Werk trotz der Möglichkeit, dass nach einem Abruf auch rechtswidrige Nut___________ 102 BGH MMR 2003, 719 ff. – Paperboy. Vgl. nunmehr auch BGH GRUR 2011, 513 ff. – AnyDVD. 103 So etwa Wirtz, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer (Hrsg.), Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 8 Rdnr. 143. Vgl. auch Plaß, WRP 2000, 599 (601 f.). 104 Schack, MMR 2001, 9 (13 f.). 105 Etwa Sosnitza, CR 2001, 693 (700); Koch, GRUR 1997, 417 (430); Plaß, WRP 2001, 195 (202); Ernst, NJW-CoR 1997, 224 ff.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

zungen vorgenommen werden, weiter zum Abruf bereithalte. Es werde deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form von Deeplinks) erleichtert werde. Daher komme es auch nicht darauf an, inwieweit sich die Nutzer hinsichtlich der Vervielfältigung abgerufener Werke auf die Privilegierung von Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch berufen könnten (§ 53 UrhG).106 Auch eine öffentliche Zugänglichmachung der verlinkten Werke (jetzt § 19a UrhG) scheide aus. Wer einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setze, begehe damit keine urheberrechtliche Nutzungshandlung, sondern verweise lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert. Weder halte der Linksetzende das geschützte Werk selbst öffentlich zum Abruf bereit, noch übermittele er dieses selbst auf Abruf an Dritte. Nicht er, sondern derjenige, der das Werk in das Internet gestellt hat, entscheide darüber, ob das Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Wird die Webseite mit dem geschützten Werk nach dem Setzen des Hyperlinks gelöscht, gehe dieser ins Leere. Einem Nutzer, der die URL als genaue Bezeichnung des Fundorts der Webseite im Internet noch nicht kennt, werde der Zugang zu dem Werk durch den Hyperlink zwar erst ermöglicht und damit das Werk im Wortsinn zugänglich gemacht; dies sei aber auch bei einem Hinweis auf ein Druckwerk oder eine Webseite in der Fußnote einer Veröffentlichung nicht anders.107 Aufgrund dieser überzeugenden Ausführungen des BGH ist nunmehr von der grundsätzlichen Zulässigkeit des (Hyper- wie Deep-)Linkings auszugehen.108 Nach wie vor umstritten ist dagegen die urheberrechtliche Zulässigkeit des Framings und des damit verwandten Inline-Linkings109. Auch hier wird vertreten, dass trotz fehlender Vervielfältigung der Werke auf dem Server der Framenden bzw. Linkenden eine zumindest adäquat-kausale Verletzung des Vervielfältigungsrechts anzunehmen sei.110 Auch mache der Dritte selbst die Wer___________ 106

BGH MMR 2003, 719 (721 f.) – Paperboy. BGH MMR 2003, 719 (722) – Paperboy; BGH GRUR 2011, 513 (515) – AnyDVD. Ebenso zuvor Schack, MMR 2001, 9 (14); Plaß, WRP 2001, 195 (202). A.A. dagegen Marwitz, K&R 1998, 363 (373). 108 Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Deep-Linkings macht der BGH dann, wenn der Berechtigte technische Schutzmaßnahmen ergriffen hat, um die Nutzung seiner urheberrechtlich geschützten Werke nur bestimmten Nutzern oder nur auf einem bestimmten Wege ermöglichen möchte, und der Deep-Link diese Maßnahmen aushebelt, vgl. BGH GRUR 2011, 56 ff. – Session-ID. 109 Auch beim Inline-Linking werden fremde Dateien unmittelbar in die eigene Website integriert, ohne dass jedoch die fremde Herkunft für den Nutzer ohne weiteres ersichtlich wäre. 110 So Schack, MMR 2001, 9 (14); Bechtold, ZUM 1997, 427 (434 f.); Marwitz, K&R 1998, 363 (373). 107

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

563

ke öffentlich zugänglich, sodass zudem ein Verstoß gegen § 19a UrhG111 bzw. ein unbenanntes Nutzungsrecht im Sinne des § 15 Abs. 2 UrhG112 vorliege. Daran ist jedenfalls richtig, dass das Vervielfältigungsrecht vom Frameprovider selbst nicht verletzt wird. Ein Vervielfältigungsstück entsteht immer nur im Arbeitsspeicher des Internet-Nutzers. Zweifelhaft ist dagegen die Annahme einer mittelbaren Täterschaft oder einer urheberrechtswidrigen Teilnahmehandlung. Den Ausführungen des BGH in der Paperboy-Entscheidung wird man insoweit die Aussage entnehmen können, dass kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen wird, wenn der Zugang zu einem Werk durch das Verwenden von Frames und Inline-Links erleichtert wird. Die Nutzungen, die ein Abrufender vornehmen kann, werden ebenso wie bei Hyperlinks unmittelbar durch den Urheber selbst, der ein geschütztes Werk ohne technische Schutzmaßnahmen im Internet öffentlich zugänglich macht, ermöglicht. Es ist seine freie Entscheidung, ob er das Werk trotz der Möglichkeit, dass nach einem Abruf auch rechtswidrige Nutzungen vorgenommen werden, weiter zum Abruf bereithält. Das Bereithalten der Inhalte kann jedenfalls als konkludente Einwilligung zur Erstellung technisch bedingter Vervielfältigungshandlungen gewertet werden. Es macht in der Sache keinen Unterschied, ob der verlinkte Inhalt in einem neuen Browserfenster oder aber in einem Frame der Ausgangsseite darstellt wird.113 Auch die Ausführungen des BGH zum Recht der öffentlichen Zugänglichmachung lassen sich richtigerweise auf das Framing übertragen. Der BGH hat für das Setzen eines Hyperlinks das Vorliegen einer öffentlichen Zugänglichmachung ausdrücklich deshalb verneint, weil nicht der Linkprovider, sondern derjenige, der das Werk in das Internet gestellt hat, darüber entscheide, ob das Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibe. Werde die Webseite mit dem geschützten Werk nach dem Setzen des Hyperlinks gelöscht, gehe dieser ins Leere. Im Ergebnis fordert der BGH damit für das öffentliche Zugänglichmachen eine „Herrschaft“ über das Werk dergestalt, dass die Datei als physikalische Kopie auf dem eigenen Server liegt. Auf dieser technischen Ebene, auf die der BGH ausschließlich abstellt, unterscheidet sich Framing aber in keiner Weise von „einfachen“ Hyperlinks, die in einem neuen Browserfenster geöffnet ___________ 111

LG München I MMR 2007, 260 (261); LG Hamburg MMR 2009, 55 (57). Wer fremde Inhalte „framed“, übernehme grundsätzlich die Verantwortung für das Bestehen ausreichender Nutzungsrechte. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn der Frame-Provider hinreichend deutlich mache, dass die im Frame dargestellten Inhalte nicht von ihm zu verantworten seien. 112 So Ott, Linking und Framing, S. 330; ders., ZUM 2004, 357 (363 f.); ders., WRP 2010, 435 (452). 113 LG München I MMR 2003, 197 (198); AG Hamburg MMR 2009, 507 (Ls.) = BeckRS 2009 8341. A.A. OLG Hamburg GRUR 2001, 831 (831 f.) – Roche Lexikon Medizin; Schulze, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 16 Rdnr. 14; Schack, MMR 2001, 9 (16 f.), der zudem Eingriffe in die Urheberpersönlichkeitsrechte der §§ 12, 14 UrhG anmahnt.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

werden.114 Als Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass das Framing urheberrechtlich ebenso zu behandeln ist wie das Setzen von Hyperlinks. Der Framende greift weder in das Vervielfältigungsrecht noch in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des Urhebers ein.

4. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte aus der Online-Datenbank Abschließend soll der Blick auf die urheberrechtliche Komponente des (End-)Nutzerverhaltens gerichtet werden. Der private Internet-Surfer ruft die betreffende Online-Datenbank mit den Sportinhalten auf, durchstöbert sie und lädt sich ggf. einzelne urheberrechtlich geschützte Werke herunter (Download).115 Diese Handlungen könnten Verwertungsrechte der Urheber berühren und aus diesem Grund unter einem Einwilligungsvorbehalt stehen.

a) Öffentliche Wiedergabe, § 15 Abs. 2 UrhG Durch das Aufrufen der Datenbank und die Anzeige der urheberrechtlich geschützten Sportinhalte auf dem Bildschirm des Endnutzers könnte in das Recht des Urhebers eingegriffen worden sein, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, § 15 Abs. 2 UrhG. Im Besonderen könnte – je nach Fallgestaltung und Sichtweise – das Vorführungsrecht des § 19 Abs. 4 UrhG, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG, das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger gemäß § 21 UrhG oder das Recht der Wiedergabe von Funkendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung nach § 22 UrhG betroffen sein.116 Allen Verwertungsrechten des § 15 Abs. 2 UrhG ist indes gemein, dass ausschließlich Fälle der öffentlichen Wiedergabe urheberrechtlich reglementiert werden. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass eine rein private Wiedergabe urheberrechtlich zulässig ist. Wann eine Wiedergabe öffentlich ist, ergibt sich aus § 15 Abs. 3 UrhG. Erforderlich ist danach, ___________ 114 So zutreffend AG Hamburg MMR 2009, 507 (Ls.) = BeckRS 2009 8341. Ebenso Bullinger, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 19a Rdnr. 29. 115 Auf die übrigen (technischen) Zwischenschritte bei der Nutzung von OnlineDatenbanken sei an dieser Stelle nur hingewiesen. So werden die vom Endnutzer aufgerufenen Daten automatisch im Arbeitsspeicher des Datenbankanbieters zwischengespeichert. Auch bei der Datenübertragung an den Nutzer kommt es zu technisch bedingten Speichervorgängen. Schließlich erfolgt eine Zwischenspeicherung im Arbeitsspeicher des Nutzers. Alle diese Vervielfältigungshandlungen im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG dürften jedoch von der Schranke des § 44a UrhG erfasst und daher urheberrechtlich unbedenklich sein. 116 Vgl. insoweit auch Nippe, Datenbank, S. 255 ff.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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dass die Wiedergabe für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Eine gleichzeitige Wahrnehmung ist indes nicht erforderlich.117 Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist (§ 15 Abs. 3 S. 2 UrhG). Für eine Mehrzahl von Personen reichen nach Auffassung des BGH118 bereits zwei Personen aus. Diese können sich auch in Privaträumen aufhalten. Eine persönliche Verbundenheit mit dem Ersteller der Online-Datenbank wird kaum je anzunehmen sein. Zudem darf jedoch auch keine persönliche Verbundenheit mit den anderen Personen, denen das Werk am PC-Bildschirm wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, gegeben sein. Bei der persönlichen Verbundenheit muss es sich nicht notwendig um familiäre oder freundschaftliche Beziehungen handeln.119 Es genügt vielmehr, wenn unter sämtlichen Beteiligten ein so enger gegenseitiger Kontakt besteht, der bei allen „das Bewusstsein hervorruft, persönlich miteinander verbunden zu sein“120 – und sei es, dass dieses Bewusstsein erst durch die Zusammenkunft selbst hervorgerufen wird121. Ausgehend von diesen Grundsätzen, wird man für die vorliegende Arbeit annehmen können, dass eine öffentliche Wiedergabe am heimischen PC des Datenbank-Nutzers nicht vorliegt.122 Dies gilt selbst dann, wenn der Nutzer nicht alleine, sondern mit Familienmitgliedern, Freunden oder Bekannten die Datenbank nutzt. Es dürfte praktisch vernachlässigbar sein, dass jemand zusammen mit ihm unbekannten Personen Online-Datenbanken besucht. Hinzu kommt, dass die Wiedergabe – um von § 15 Abs. 2 UrhG erfasst zu sein – für die Öffentlichkeit bestimmt sein muss. Ergibt sich die Wiedergabe rein zufällig oder ungewollt (auch) gegenüber Dritten, so fehlt es an diesem Finalitätskriterium.123 Da die Wiedergabe der geschützten Werke auf dem Bildschirm des Endnutzers der Online-Datenbank nach alledem nicht öffentlich im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG erfolgt, scheidet ein Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe aus § 15 Abs. 2 UrhG für die hier interessierenden Fallgestaltungen aus. Die rein private Wiedergabe der Werke ist urheberrechtlich irrelevant. ___________ 117

Amtl. Begr. BT-Drs. 15/38, S. 17. Zur Frage der sog. „sukzessiven Öffentlichkeit“ auch Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 15 Rdnr. 42. 118 BGH GRUR 1996, 875 (876) – Zweibettzimmer im Krankenhaus. 119 Vgl. BGH GRUR 1975, 33 (34) – Alters-Wohnheim. 120 BGH GRUR 1984, 734 (735) – Vollzugsanstalten; GRUR 1996, 875 (876) – Zweibettzimmer im Krankenhaus. 121 BGH GRUR 1956, 515 (518) – Tanzkurs. 122 Ebenso Nippe, Datenbank, S. 259: „rein privater Akt“. 123 Amtl. Begr. BT-Drs. 15/38, S. 17; AG Erfurt GRUR-RR 2002, 160.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

b) Vervielfältigung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG Die bloße Wiedergabe der Werke auf dem Bildschirm stellt auch keine Vervielfältigung im Sinne der §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG dar.124 Die Situation ist mit der des Lesens eines Buches, des Anhörens einer Schallplatte, des Betrachtens eines Kunstwerks oder eines Videofilms vergleichbar. Hierbei handelt es sich jeweils nur um einen Werkgenuss, der von Gesetzes wegen nicht allein dem Urheber zugewiesen ist. Dagegen stellt das „Blättern“ in der Datenbank – das sog. Browsen – eine urheberrechtlich grundsätzlich beachtliche Vervielfältigungshandlung dar, da jedes Aufrufen einer Website zwangsläufig zu einer Fixierung der aufgerufenen Seiten im Arbeitsspeicher des Nutzers führt.125 Allerdings greift hier – dies ergibt sich nicht zuletzt ausdrücklich aus Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2001/29/EG zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft126 – die Schrankenregelung des § 44a UrhG ein. Das bloße Browsen ist folglich stets urheberrechtlich zulässig. Als Vervielfältigungshandlung qualifizieren lässt sich schließlich auch das (dauerhafte) Abspeichern urheberrechtlich geschützter Sportinhalte auf dem eigenen Rechner des Nutzers. Die Schranke des § 44a UrhG greift hier ersichtlich nicht ein. Große praktische Bedeutung erlangt jedoch das Privatkopienprivileg des § 53 UrhG127, dessen Grundsätze an dieser Stelle kurz skizziert werden sollen.128 Nach Abs. 1 zulässig sind „einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird“. Kernelement dieser Schrankenregelung ist der private Gebrauch der Vervielfältigungsstücke. Die Kopien dürfen folglich allein der Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse in der Privatsphäre des Vervielfältigenden oder mit ihm durch ein persönliches ___________ 124

BGH GRUR 1991, 449 (453) – Betriebssystem; Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rdnr. 13. 125 Vgl. etwa Spindler, GRUR 2002, 105 (107); Heerma, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 16 Rdnr. 17. 126 Dort heißt es wörtlich: „Handlungen, die das Browsing … ermöglichen.“ 127 Eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Schrankenbestimmung hat das BVerfG (GRUR 2010, 56 f.) nicht zur Entscheidung angenommen, da die Ausschlussfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze bereits abgelaufen war. Die Frage der enteignenden Wirkung von § 53 UrhG ließ das BVerfG ausdrücklich offen. Dazu Lenz/Würtenberger, NVwZ 2010, 168 ff. 128 Umfassend zur Anwendbarkeit des § 53 UrhG auf die private Nutzung von Datenbanken Loewenheim, AfP 1993, 613 ff., allerdings noch zur alten Rechtslage.

IV. Verstoß gegen das Urheberrecht

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Band verbundener Personen zu dienen bestimmt sein.129 Da die Nutzung von Online-Datenbanken im vorliegenden Zusammenhang als rein privater Akt zu sehen ist, der nicht auf Erwerbszwecke abzielt, ist der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 UrhG regelmäßig eröffnet. Die Anfertigung (auch) digitaler Kopien ist daher nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut gestattet, sofern nur „einzelne Vervielfältigungen“ hergestellt werden. Früher hat der BGH130 sieben Vervielfältigungsstücke als zulässig erachtet. Aufgrund der seitdem weit vorangeschrittenen technischen Entwicklung und der zahlreichen Gesetzesänderungen wird diese Zahl heute wohl nicht mehr als maßgebliche Grenze anzusehen sein. Sachgerecht erscheint es vielmehr, die Zahl noch zulässiger Kopien anhand einer flexiblen Betrachtung zu ermitteln und in jedem Einzelfall zu fragen, wie viele Exemplare jeweils zur Deckung des rein persönlichen Bedarfs tatsächlich erforderlich sind.131 Jedenfalls eine Kopie ist dabei in jedem Fall zulässig. In der Praxis große Probleme bereitet schließlich die (Rück-)Ausnahme vom Privatkopienprivileg. In der zum 01.01.2008 nochmals verschärften Fassung des § 53 Abs. 1 UrhG heißt es nun, dass private Vervielfältigungen dann unzulässig sind, wenn und soweit zur Vervielfältigung eine „offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage“ verwendet wird. Offensichtlich rechtswidrig hergestellt ist eine Vorlage nur dann, wenn es aus Sicht des Nutzers aller Wahrscheinlichkeit nach ausgeschlossen ist, dass eine Erlaubnis des Rechteinhabers zur Erstellung der Vorlage existiert. Entscheidend sind dabei die konkreten Begleitumstände, unter denen das betreffende Vervielfältigungsstück angeboten wird. Im Online-Bereich wird man von einer Offensichtlichkeit der rechtswidrigen Herstellung wohl meist nur dann ausgehen können, wenn der Hersteller des Originals bekanntermaßen die Erstellung von Privatkopien durch technische Schutzmechanismen (vgl. § 95a UrhG) gänzlich ausgeschlossen hat oder ein Werk vor dessen offiziellem Verkaufsstart öffentlich angeboten wird.132 In allen übrigen Fällen wird man nur schwerlich zu einer Bejahung der Offensichtlichkeit kommen können, da es gerade digitalen Angeboten im Internet kaum anzusehen ist, ob sie mit Zustimmung des Berechtigten im Netz kursieren oder aber jedenfalls eine nach § 53 UrhG zulässige Privatkopie darstellen oder nicht. Um diese – insbesondere im Bereich der Online-Tauschbörsen virulente – Schutzlücke zu schließen, erweiterte der Gesetzgeber den § 53 Abs. 1 UrhG im Zuge des „2. Korbs“ der Urheberrechtsnovelle um die Variante der „offensichtlich rechtswidrig öffentlich

___________ 129

BGH GRUR 1978, 474 (475) – Vervielfältigungsstücke; Dreier, in: Dreier/ Schulze (Hrsg.), UrhG, § 53 Rdnr. 7. 130 BGH GRUR 1978, 474 (476) – Vervielfältigungsstücke. 131 Ebenso Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 53 Rdnr. 9. 132 Zum Ganzen Gutman, MMR 2003, 706 ff.; Jani, ZUM 2003, 842 ff.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

zugänglich gemachten Vorlage“.133 Private Vervielfältigungen sind nunmehr auch dann verboten, wenn die Vorlage offensichtlich rechtswidrig im Internet hochgeladen wurde („rechtswidriger Upload“). Urheberrechtlich geschützte Sportinhalte dürfen daher auch zu rein privaten Zwecken dann nicht vom einzelnen Nutzer heruntergeladen und abgespeichert werden, wenn für ihn offensichtlich ist, dass das Online-Angebot nicht auf einer Zustimmung des Werkberechtigten beruht. Angenommen werden könnte dies etwa dann, wenn aktuelle Event-Jingles, die bekanntermaßen nur entgeltlich angeboten werden, kostenfrei über Tauschbörsen oder private Websites als Handy-Klingelton bereitgestellt werden. Gleiches dürfte auch für das kostenfreie Anbieten kompletter, unter Umständen auch ausschnittsweiser Sportübertragungen z.B. über Plattformen wie YouTube gelten. In allen diesen Fällen wird es sich dem Nutzer regelmäßig aufdrängen müssen, dass die öffentliche Zugänglichmachung des geschützten Materials gegen den Willen des Berechtigten erfolgt. Nicht zu verkennen ist jedoch, dass die Grenzen z.T. fließend sind und sich abschließende Bewertungen nur anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalls treffen lassen.134 Die weiteren Schrankenbestimmungen des „sonstigen eigenen Gebrauchs“ gemäß § 53 Abs. 2 und 3 UrhG seien aufgrund der eher geringen praktischen Relevanz für die vorliegende Untersuchung nur angesprochen. Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen danach vor allem zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch (§ 53 Abs. 2 Nr. 1 UrhG), zur Aufnahme in ein eigenes Archiv (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG) sowie zum sonstigen eigenen Gebrauch, wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werks handelt (§ 53 Abs. 2 Nr. 4 a) Var. 1 UrhG). Zu beachten ist schließlich, dass die Schranke des § 53 UrhG zumeist dann komplett versagt, wenn es sich bei der Vorlage um elektronische Datenbankwerke handelt, § 53 Abs. 5 UrhG. Auch rechtmäßig hergestellte Privatkopien dürfen nach Abs. 6 weder weitergegeben noch öffentlich wiedergegeben werden.

V. Verstoß gegen verwandte Schutzrechte Einige Sportinhalte genießen mangels individueller Schöpfungshöhe keinen urheberrechtlichen Werkschutz. Gleichwohl hat sie der Gesetzgeber als schutzwürdig erachtet und deshalb einem ergänzenden Leistungsschutz unter___________ 133 Ein erster Blick auf die Auswirkungen dieser Verschärfung auf die Nutzung von Musiktauschbörsen im Internet findet sich bei Röhl/Bosch, NJW 2008, 1415 (1416 f.). 134 So ist in der Musikbranche verstärkt zu beobachten, dass einzelne Songs oder gar ganze Alben zu Marketingzwecken kostenlos online angeboten werden. Breitet sich diese Praxis weiter aus, wird es ab einem gewissen Punkt fraglich sein, ob der Nutzer tatsächlich noch rechtmäßige von rechtswidrigen Angeboten in Online-Tauschbörsen unterscheiden kann. Vgl. dazu auch Röhl/Bosch, NJW 2008, 1415 (1417).

V. Verstoß gegen verwandte Schutzrechte

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stellt. Von den in §§ 70 ff. UrhG geregelten verwandten Schutzrechten erlangen für die vorliegende Arbeit das Recht des Lichtbildners (§ 72 UrhG), des Sendeunternehmens (§ 87 UrhG), des Datenbankherstellers (§§ 87a ff. UrhG) sowie des Film- und Laufbildherstellers (§§ 94, 95 UrhG) Bedeutung. Dabei wird in weiten Teilen auf die zum Urheberrecht gemachten Ausführungen zurückgegriffen werden können.

1. Schutz der Lichtbilder, § 72 UrhG Den Herstellern sportbezogener Lichtbilder stehen nach § 72 Abs. 1 UrhG dieselben Rechte zu wie den Urhebern schöpferischer Lichtbildwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG). Die Vorschriften des ersten Teils des UrhG sind entsprechend anzuwenden. Die obigen Ausführungen zu den Urheberpersönlichkeitsrechten der §§ 12 ff. UrhG, den Verwertungsrechten der §§ 15 ff. UrhG und den Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG gelten folglich uneingeschränkt auch für Lichtbilder.

2. Schutz des Sendeunternehmens, § 87 UrhG Wie in Teil 3 dieser Arbeit dargelegt wurde, strahlen mittlerweile einige Vereine und Verbände selbst produziertes Bild- und Tonmaterial über vereinsbzw. verbandseigene Sendeplattformen aus.135 Dies hat zur Folge, dass sie selbst als Sendeunternehmen im Sinne des § 87 UrhG fungieren. § 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG sieht einen weitreichenden Vervielfältigungsschutz des Sendeunternehmens vor. Die im Vorfeld einer Datenbankeingabe stattfindenden Zwischenspeicherungen des betreffenden Bild- und/oder Tonmaterials im Arbeitsspeicher des Anbieters der Datenbank werden indes regelmäßig von der Schranke des § 44a UrhG erfasst (vgl. § 87 Abs. 4 UrhG) und sind daher isoliert betrachtet zulässig. Werden die Streams jedoch anschließend dauerhaft in der Datenbank abgelegt und durch einen Upload der Internet-Gemeinschaft zur Verfügung gestellt, so ergibt sich ein anderes Bild. Die Abspeicherung im Massenspeicher der Datenbank führt zu einer ausschließlich dem Sendeunternehmen vorbehaltenen Vervielfältigung der Sendung, § 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG. Das öffentliche Anbieten der Sendung via Internet wird von § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG erfasst, der das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung einer Sendung (§ 19a UrhG) eben___________ 135

Siehe unter C. III. 3. e).

570

D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

falls ausschließlich dem Sendeunternehmen zuordnet.136 Die über § 87 Abs. 4 UrhG größtenteils anwendbaren Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG greifen nur in Ausnahmefällen ein.137 Im Zusammenhang mit der Berichterstattung über Sportereignisse von elementarer Bedeutung ist das sog. Recht auf unentgeltliche Kurzberichterstattung, das sich nicht auf eine urheberrechtliche Schrankenbestimmung gründet, sondern der medienrechtlichen Vorschrift des § 5 Abs. 1 S. 1 RStV entspringt. Danach darf über Veranstaltungen und Ereignisse, die öffentlich zugänglich und von allgemeinem Informationsinteresse sind, ohne Gegenleistung zu eigenen Sendezwecken berichtet werden.138 Allerdings ist die unentgeltliche Kurzberichterstattung nach § 5 Abs. 4 RStV auf eine dem Anlass entsprechende nachrichtenmäßige Kurzberichterstattung beschränkt. Um eine solche geht es indes in den hier zu behandelnden Konstellationen zumeist nicht. Überdies ist das Kurzberichterstattungsrecht lediglich als Zugangsrecht konzipiert. Es dient lediglich dazu, entgegenstehende Rechte des Veranstalters oder Ereignisträgers – also insbesondere das Hausrecht aus §§ 858, 903 BGB – zu überwinden.139 Dagegen gestattet das Kurzberichterstattungsrecht keinen über die urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen hinausgehenden Zugriff auf bereits bestehendes Bild- und Tonmaterial. Die Anbieter elektronischer Datenbanken können sich folglich nicht auf § 5 RStV berufen, um die Verwendung fremder Aufnahmen für ihre (kommerziellen) Zwecke zu rechtfertigen. Ein weiteres Eingehen auf das Recht auf unentgeltliche Kurzberichterstattung erübrigt sich daher an dieser Stelle.140 Auch der einzelne Datenbanknutzer greift – wenn er sich die betreffende Sendung aus der Datenbank herunterlädt und auf seinem Rechner abspeichert – in das Vervielfältigungsrecht des Sendeunternehmens ein, § 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG. Hier kann sich jedoch eine Zulässigkeit vor allem auf Grundlage des § 53 UrhG ergeben, wenn die Kopie dem privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch des Nutzers dient (vgl. § 87 Abs. 4 UrhG). Eine Verbreitung oder öf___________ 136 Vgl. auch Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87 Rdnr. 15: „Werden Sendungen mitgeschnitten und anschließend zum Abruf ins Netz gestellt, so schützt das Vervielfältigungsrecht nach Abs. 1 Nr. 2 zwar gegen den dazu erforderlichen Mitschnitt wie auch eine Abspeicherung auf dem Server, doch stellt das öffentliche Zugänglichmachen eine weitere gesonderte urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung dar. Es entspricht dem Rechtsgedanken des Urheberrechts, dass eine Mehrheit von aufeinanderfolgenden, eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verwertungshandlungen gleichwohl auf jeder Stufe eine Kontrolle durch den Rechtsinhaber ermöglicht.“ 137 Siehe dazu bereits oben unter D. IV. 3. 138 Zur Verfassungsmäßigkeit des Rechts auf Kurzberichterstattung vgl. BVerfG NJW 1998, 1627 ff. 139 Michel/Brinkmann, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 5 Rdnr. 82. 140 Vgl. jedoch ausführlich zum Kurzberichterstattungsrecht im Fernsehen Waldhauser, Fernsehrechte, S. 292 ff., und zur Frage eines (noch zu schaffenden) Kurzberichterstattungsrechts im Hörfunk Strauß, Hörfunkrechte des Sportveranstalters, S. 230 ff.

V. Verstoß gegen verwandte Schutzrechte

571

fentliche Wiedergabe der zulässig erstellten Kopie ist allerdings nach § 53 Abs. 6 UrhG nicht gestattet.

3. Schutz des Datenbankherstellers, §§ 87a ff. UrhG Einige Sportinhalte können als Datenbank den sui generis-Schutz der §§ 87a ff. UrhG genießen. Kein anderes verwandtes Schutzrecht hat in der jüngeren Vergangenheit eine derart kontroverse Diskussion erfahren wie das Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers.141 Da das nationale Recht vollumfänglich auf einer EU-Richtlinie142 beruht, war mehrfach der EuGH143 aufgerufen, Art und Umfang des Datenbankherstellerrechts näher zu konkretisieren. Auch der BGH144 hat dazu beigetragen, dass mittlerweile viele der zu Tage getretenen Streitfragen weitgehend geklärt werden konnten. Nach § 87b UrhG hat der Datenbankhersteller das ausschließliche Recht, die Datenbank insgesamt oder einen nach Art und Umfang wesentlichen Teil der Datenbank zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Der Wortlaut der Norm lehnt sich hinsichtlich der dem Datenbankhersteller zugewiesenen Verwertungsrechte deutlich an die §§ 15 ff. UrhG an. Insbesondere das Merkmal der Vervielfältigung ist jedoch nach allgemeiner Auffassung145 richtlinienkonform dergestalt auszulegen, dass es mit dem Begriff der Entnahme aus Art. 7 Abs. 2 lit. a der Datenbankrichtlinie übereinstimmt. Eine Entnahme wird dabei definiert als „die ständige oder vorübergehende Übertragung der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils des Inhalts einer Datenbank auf einen anderen Datenträger, ungeachtet der dafür verwendeten Mittel und der Form der Entnahme“. Umstritten war nun, ob eine Übernahme von Daten aus einer geschützten Datenbank in eine andere Datenbank auch dann eine Entnahme im Sinne des Art. 7 Abs. 2 lit. a der Datenbankrichtlinie sein kann, wenn sie aufgrund von Abfragen der Datenbank nach einer Abwägung im Einzelnen vorgenommen wird, oder ob eine Entnahme gemäß dieser Vorschrift einen ___________ 141

Ausführlich zur historischen Entwicklung des Datenbankschutzes in Deutschland Yarayan, Datenbanken, S. 29 ff. 142 Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von Datenbanken. 143 EuGH GRUR-Int. 2005, 239 ff. – FIXTURES MARKETING I; GRUR-Int. 2005, 243 ff. – FIXTURES MARKETING II; GRUR-Int. 2005, 247 ff. – BHB-Pferderennen; GRUR-Int. 2008, 1027 ff. – Gedichttitelliste III; GRUR-Int. 2009, 501 ff. – ApisHristovich/Lakorda. 144 Beispielhaft: BGH GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD; GRUR 2003, 958 ff. – Paperboy; GRUR 2007, 685 ff. – Gedichttitelliste I; GRUR 2009, 852 ff. – Elektronischer Zolltarif. 145 OLG Köln MMR 2007, 443 (445); Herrmann/Dehißelles, K&R 2009, 23 (24).

572

D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Vorgang des (physischen) Kopierens eines Datenbestands voraussetzt. In der Literatur146 wurde hierzu die Ansicht vertreten, dass es der Datenbankhersteller nicht unterbinden könne, dass seine Datenbank als Informationsquelle verwendet werde, auch wenn auf diese Weise nach und nach aus der Datenbank wesentliche Teile der Daten als solche in eine andere Datenbank übernommen würden. Das Schutzrecht greife nur ein, wenn der Datenbankinhalt physisch – d.h. im Wege eines Kopiervorgangs – in seiner Gesamtheit oder in wesentlichen Teilen auf einen anderen Datenträger übertragen werde. Nach anderer Ansicht147 sollte dagegen das Recht des Datenbankherstellers, Entnahmen zu untersagen, denselben Inhalt haben wie das Vervielfältigungsrecht des Urhebers, das unstreitig jede körperliche Festlegung des Werks – auch in veränderter Form – erfasst, ohne dass es darauf ankäme, ob das Vervielfältigungsstück mechanisch oder in anderer Weise hergestellt wird. Der BGH148 hat diese Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Dem lag ein Fall zugrunde, in dem ein Unternehmen eine auf CD-ROM gespeicherte Gedichtzusammenstellung vertrieben hatte, wobei ein großer Teil der Gedichte aus einer von der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg veröffentlichten Gedichttitelliste stammte. Das beklagte Unternehmen verteidigte sein Vorgehen in erster Linie damit, dass man die Auswahl der Universität nicht unreflektiert übernommen habe, sondern vielmehr im Einzelnen kritisch geprüft worden sei, welche Gedichte man in die eigene Sammlung aufnehmen wolle. Man habe sich lediglich an der Auswahl der Universität orientiert und durchaus auch einige dort aufgeführte Gedichte weggelassen sowie andere nicht aufgeführte Gedichte hinzugenommen. Außerdem begründe eine Datenbank kein Eigentum an Informationen, da andernfalls auch das Recht der Datenbanknutzer auf freien Zugang zu Informationen beeinträchtigt sei, was letztlich die Entstehung von Monopolen befürchten ließe. Dieser Argumentation folgte der EuGH149 nicht. Das sui generisRecht aus § 87b UrhG sei keinesfalls beschränkt auf Sachverhalte des einfachen technischen Kopierens. Aus Sicht des Datenbankherstellers mache es keinen Unterschied, welchen technischen Verfahrens sich der Verletzer bei der Übertragung der geschützten Inhalte bediene. Entscheidend sei vielmehr, dass sich als Ergebnis der Übertragung aus der Ursprungsdatenbank die Gesamtheit oder ein Teil des Inhalts der Datenbank (auch) auf einem anderen Datenträger wiederfinde. Ziel des Gemeinschaftsgesetzgebers sei der Schutz desjenigen, der erhebliche Investitionen ergriffen hat und dabei potentiell erhebliche finanzielle Risiken eingegangen ist, davor, dass sich Dritte einen Vorteil dadurch aneig___________ 146 Etwa Bensinger, Datenbanken, S. 122 f., 186 ff.; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken, S. 144 f., 148 f. 147 So Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, Rdnr. 512; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87b Rdnr. 4. 148 BGH GRUR 2007, 688 ff. – Gedichttitelliste II. 149 EuGH GRUR-Int. 2008, 1027 ff. – Gedichttitelliste III.

V. Verstoß gegen verwandte Schutzrechte

573

nen, dass sie die Datenbank oder einen wesentlichen Teil derselben zu niedrigeren Kosten wiederherstellen, als sie bei selbstständiger Konzeption angefallen wären.150 Weiterhin sei auch eine Beschränkung der Informationsfreiheit nicht zu besorgen, da richtigerweise zwischen der Abfrage einer Datenbank zu bloßen Informationszwecken und der Übertragung von Inhalten derselben auf andere Datenträger unterschieden werden müsse. Nur die letztgenannte Handlung sei vom Datenbankherstellerrecht erfasst.151 Diese überzeugenden Überlegungen des EuGH hat der BGH152 nunmehr übernommen und der Klage der Ludwigs-Universität Freiburg stattgegeben. In diesem Zusammenhang hat der BGH zudem zu weiteren Streitfragen des § 87b UrhG Stellung bezogen. Werden nur Teile einer Datenbank von einem Dritten übernommen, so ist dies von § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG nur dann erfasst, wenn es sich um die Übernahme eines nach Art oder Umfang wesentlichen Teils der Datenbank handelt. Hinter dieser tatbestandlichen Beschränkung steht das Ziel des Gesetzgebers, unerwünschte Informationsmonopole zu verhindern. Wann jedoch konkret von einer qualitativen oder quantitativen Wesentlichkeit auszugehen ist, wurde bewusst der Rechtsprechung überlassen.153 In Anlehnung an den 42. Erwägungsgrund der Datenbankrichtlinie hat der EuGH154 ausgeführt, es sei maßgeblich darauf abzustellen, ob die Investition des Datenbankherstellers in quantitativer oder aber in qualitativer Hinsicht durch die den übernommenen Teil betreffenden Entnahme- und Weiterverwendungshandlungen beeinträchtigt werde. Für die quantitative Wesentlichkeit ist danach in erster Linie auf das Verhältnis des übernommenen Datenvolumens zum Gesamtvolumen der Datenbank abzustellen. Ab welchem Prozentsatz indes von einer wesentlichen Übernahme ausgegangen werden kann, war bislang nicht geklärt. Der BGH155 hat sich nunmehr für eine Grenze von „etwa 75 %“ ausgesprochen. Dagegen liegt eine in qualitativer Hinsicht wesentliche Übernahme dann vor, wenn die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung gerade des konkret entnommenen Datenbankteils mit einer bedeutenden menschlichen, technischen oder finanziellen Investition verknüpft war.156 Die Beantwortung der Frage, wann eine solche bedeutende Investition konkret anzunehmen ist, harrt jedoch noch ihrer Beantwortung. Der BGH157 hat in diesem Zusammenhang bislang lediglich entschieden, dass von einer in quantitativer Hinsicht wesentlichen ___________ 150

EuGH GRUR-Int. 2008, 1027 (1030) – Gedichttitelliste III. EuGH GRUR-Int. 2008, 1027 (1031) – Gedichttitelliste III. 152 BGH MMR 2010, 41 f. – Gedichttitelliste III. 153 Vgl. dazu Herrmann/Dehißelles, K&R 2009, 23 (24 f.). 154 EuGH GRUR-Int. 2005, 247 ff. – BHB-Pferderennen. 155 BGH MMR 2010, 41 (42) – Gedichttitelliste III. 156 EuGH GRUR-Int. 2005, 247 ff. – BHB-Pferderennen. 157 BGH GRUR 2009, 852 (855) – Elektronischer Zolltarif. 151

574

D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Übernahme von Daten aus einer Datenbank mit elektronischen Zolltarifen jedenfalls dann ausgegangen werden kann, wenn sich die Entnahmen ausschließlich auf die geänderten und daher aktualisierten Daten der Datenbank beziehen und der Datenbankhersteller „jährlich allein Personalkosten i.H.v. etwa 200.000 Euro auf[wendet], die zumindest zu einem erheblichen Teil dazu dienen, ihren Kunden stets eine voll funktionsfähige, aktuelle Version der CD-ROM ‚Tarife‘ bereitzustellen“. Erschwerend kam in dem zu entscheidenden Fall hinzu, dass das Produkt der Klägerin von den Nutzern nur dann sinnvoll verwendet werden konnte, wenn es ständig auf dem neuesten Stand gehalten wird. Die Aktualisierungen verkörperten also den eigentlichen wirtschaftlichen Wert der betreffenden CD-ROM „Tarife“. Verallgemeinerungsfähige Aussagen lassen sich dieser Entscheidung daher kaum entnehmen. Häufig wird es in der Praxis auf die problematische Frage der qualitativen oder quantitativen Wesentlichkeit gar nicht ankommen. Nach dem Auffangtatbestand des § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG steht der Übernahme eines wesentlichen Datenbankteils die wiederholte und systematische Übernahme unwesentlicher Datenbankteile gleich. Damit sollte ein Umgehungsschutz bei arglistiger wiederholter Übernahme für sich unwesentlicher Teile einer Datenbank geschaffen werden. Insbesondere das OLG Köln158 vertritt dabei die Auffassung, dass auch bei der systematischen und wiederholten Übernahme kleiner Datenbankteile in der Summe die Wesentlichkeitsschwelle des § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG erreicht werden muss. Das Gericht beruft sich dabei auf die in dieser Weise zu verstehende Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat indes explizit nur ausgeführt, dass Verhaltensweisen, die darauf gerichtet sind, durch kumulative Wirkung von Entnahmehandlungen einen wesentlichen Teil einer Datenbank wieder zu erstellen, untersagt seien.159 Nicht gefordert hat er dagegen, dass in der Summe bereits die Wesentlichkeitsschwelle tatsächlich überschritten sein muss. Ein solches Erfordernis erscheint auch nicht sachgerecht, würde es doch dazu führen, dass § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG neben S. 1 praktisch keinen eigenen Anwendungsbereich mehr hätte.160 Für die vorliegende Arbeit ergeben sich danach folgende Erkenntnisse: Werden Sportelemente, die in den Anwendungsbereich des § 87a UrhG fallen, zur Gänze übernommen, so stellt dies eine grundsätzlich allein dem Datenbankhersteller vorbehaltene Vervielfältigungshandlung gemäß § 87b Abs. 1 S. 1 UrhG dar. Dasselbe gilt, wenn ein solches Sportelement nicht insgesamt, aber doch zu einem nach Art und Umfang wesentlichen Teil übernommen wird. Dies wird jedenfalls bei einer Übernahme von mindestens 75 % der in dem ___________ 158

OLG Köln K&R 2009, 52 (54). EuGH GRUR-Int. 2005, 247 (254) – BHB-Pferderennen. 160 Ebenso Herrmann/Dehißelles, K&R 2009, 23 (25). 159

V. Verstoß gegen verwandte Schutzrechte

575

Element enthaltenen Daten anzunehmen sein. Im Übrigen ist darauf abzustellen, ob die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung gerade des konkret entnommenen Teils des Elements mit einer bedeutenden menschlichen, technischen oder finanziellen Investition verknüpft war. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist das Vervielfältigungsrecht des Datenbankherstellers auch dann betroffen, wenn wiederholt und systematisch kleinere Teile eines Elements entnommen werden, um so letztlich etappenweise eine eigene Datenbank erstellen zu können, § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG. Die im Rahmen der Aufbereitung der Sportinhalte anfallenden kurzzeitigen Zwischenspeicherungen im Arbeitsspeicher des Anbieters der OnlineDatenbank bedeuten auch bei richtlinienkonformer Auslegung eine Vervielfältigung im Sinne des § 87b UrhG, da auch nur vorübergehende Übernahmen (des Teils) einer Datenbank erfasst werden (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. a der Datenbankrichtlinie). Trotz des nur flüchtigen Charakters der Zwischenspeicherung verbietet sich an dieser Stelle nach h.M.161 ein Rückgriff auf die Schranke des § 44a UrhG. Mit § 87c UrhG hält das sui generis-Recht des Datenbankherstellers eine eigene, abschließende Schrankenregelung bereit, die einer (analogen) Heranziehung der §§ 44a ff. UrhG keinen Raum lässt. Seinem ausdrücklich Wortlaut nach betrifft § 87c UrhG nur die Vervielfältigung eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils einer Datenbank. Damit erfasst die Schranke zum einen nicht die Kopie der Datenbank insgesamt162 und zum anderen auch nicht die Kopie unwesentlicher Teile. Da die Vervielfältigung unwesentlicher Teile einer Datenbank jedoch nach § 87b Abs. 1 UrhG ohnehin nicht dem Ausschließlichkeitsrecht des Datenbankherstellers unterfällt, bedurfte es insoweit auch keiner Schrankenregelung. Die Vorschrift des § 87b Abs. 1 UrhG enthält offensichtlich keine dem § 44a UrhG vergleichbare Schranke, sodass auch die nur vorübergehende Speicherung unzulässig ist, wenn zumindest wesentliche Teile einer Datenbank von der Vervielfältigung betroffen sind. Nichts anderes gilt auch für die dauerhafte Ablage der Sportinhalte in einer Online-Datenbank. Werden diese insgesamt übernommen, greift die Schrankenregelung des § 87b UrhG von vornherein nicht ein. Doch auch bei der Übernahme nur wesentlicher Teile einer Datenbank kommt eine Rechtfertigung nicht in Betracht. § 87b Abs. 1 UrhG lässt Ausnahmen nur zum privaten oder zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch sowie für die Benutzung zur Veranschaulichung des Unterrichts zu. Die kommerzielle Übernahme der Daten in ___________ 161 Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87c Rdnr. 1; Vogel, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87c Rdnr. 1; Thum, in: Wandkte/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 87c Rdnr. 2. 162 Die Vervielfältigung einer kompletten Datenbank ist daher grundsätzlich verboten. Zu möglichen – engen – Ausnahmen vgl. aber Thum, in: Wandkte/Bullinger (Hrsg.), Urheberrecht, § 87c Rdnr. 11.

576

D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Online-Datenbanken verfolgt jedoch keine der genannten Intentionen. Auch die öffentliche Wiedergabe der Sportinhalte in Form einer öffentlichen Zugänglichmachung über das Internet (§ 19a UrhG) ist nach § 87b Abs. 1 UrhG ausschließlich dem Datenbankhersteller zugewiesen. Die Schrankenbestimmung des § 87c UrhG erfasst nur Vervielfältigungshandlungen und ist daher nicht anwendbar. Schließlich greift auch der private Nutzer in das Vervielfältigungsrecht des § 87b Abs. 1 UrhG ein, wenn er zumindest wesentliche Teile einer geschützten Datenbank aus dem Internet herunterlädt und abspeichert. Zwar kann grundsätzlich – sofern die Datenbank nicht insgesamt kopiert wird – die Schranke des § 87c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UrhG eingreifen, die eine Vervielfältigung zu privaten Zwecken gestattet. Indes ist zu beachten, dass nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut nur analoge, nicht hingegen auch digitale Datenbanken von der Privilegierung erfasst werden. Diese Beschränkung erklärt sich letztlich aus der erhöhten Weiterverbreitungsgefahr, die von digitalen Datensätzen in Händen der Nutzer ausgeht.163 Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass lediglich die (auch kommerzielle) Verwendung unwesentlicher Teile einer Datenbank urheberrechtlich unproblematisch ist, sofern die Nutzung gemäß § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG nicht wiederholt und systematisch geschieht. Dagegen darf eine komplette Datenbank niemals und dürfen wesentliche Teile einer Datenbank nur ganz ausnahmsweise vervielfältigt werden. Auch nach § 87c Abs. 1 UrhG zulässig hergestellte Vervielfältigungen wesentlicher Teile einer Datenbank dürfen jedoch – abgesehen von der nur wenig relevanten Ausnahme des § 87c Abs. 2 UrhG – nicht weiterverbreitet werden. Eine kommerzielle Nutzung in OnlineDatenbanken scheidet damit insgesamt aus.

4. Schutz des Film- bzw. Laufbildherstellers, §§ 94, 95 UrhG Der Vorgang der audiovisuellen Fixierung einer Sportveranstaltung erfordert regelmäßig beachtliche wirtschaftliche und organisatorische Aufwendungen. Der Erbringer dieser Leistungen wird dabei nicht schöpferisch tätig, sodass ein urheberrechtlicher Werkschutz ausscheidet. Da er jedoch gleichwohl schutzwürdig erscheint, genießt er jedenfalls einen Leistungsschutz als Film- oder Laufbildhersteller. In der Sache macht es insoweit keinerlei Unterschied, ob die aufgenommene Bildfolge Werkqualität erreicht (dann: § 94 UrhG) oder nicht (dann: §§ 95, 94 UrhG). Der Schutzumfang ist in beiden Fällen derselbe. ___________ 163

Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 87c Rdnr. 7.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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Soweit im Zusammenhang mit der Aufbereitung des Filmmaterials für eine Eingabe in eine elektronische Datenbank durch einen Dritten kurzzeitige Zwischenspeicherungen im Arbeitsspeicher des Datenbankanbieters anfallen, sind diese wegen §§ 94 Abs. 4, 95, 44a UrhG regelmäßig unbedenklich. Eine seine Interessen beeinträchtigende Entstellung oder Kürzung des Bild- (und Ton-) Materials kann der Berechtigte nach § 94 Abs. 1 S. 2 UrhG untersagen. Insoweit gelten die zu § 14 UrhG gemachten Ausführungen164 weitgehend entsprechend. Die (dauerhafte) Abspeicherung einer Kopie des Films in einer OnlineDatenbank sowie die Eröffnung der Zugriffsmöglichkeit für eine unbegrenzte Zahl von Internet-Nutzern greift sowohl in das ausschließlich dem Film- bzw. Laufbildhersteller zugewiesene Vervielfältigungsrecht als auch in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ein, § 94 Abs. 1 S. 1 (i.V.m. § 95) UrhG. Eine Rechtfertigung über eine der nach § 94 Abs. 4 UrhG anwendbaren Schrankenbestimmungen der §§ 44a ff. UrhG kommt regelmäßig nicht in Betracht. Der Abruf des Materials aus der Datenbank durch den einzelnen Nutzer bedeutet erneut eine Vervielfältigung im Sinne des § 94 Abs. 1 S. 1 UrhG. Zu denken ist jedoch an das Privatkopienprivileg des § 53 UrhG.165

VI. Verstoß gegen das Markenrecht Zahlreiche Sportinhalte sind markenrechtlich geschützt. Dies begründet für den Schutzrechtsinhaber ein subjektives Ausschließlichkeitsrecht (§§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 MarkenG). Er kann jedem Dritten Eingriffe in sein Markenrecht verbieten.

1. Überblick über die Kollisionstatbestände Handelt es sich bei dem geschützten Zeichen um eine Produktmarke im Sinne des § 3 MarkenG, so gewährt § 14 Abs. 2 MarkenG einerseits einen Identitäts- (Nr. 1) und Verwechslungs- (Nr. 2) sowie andererseits einen Bekanntheitsschutz der Marke (Nr. 3). Eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist anzunehmen, wenn das kollidierende Zeichen mit der bestehenden Marke identisch ist und für identische Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. Erforderlich ist demnach eine Doppelidentität im Sinne einer Identität von Marke und Produkt. Besteht zwischen dem kollidierenden Zeichen und ___________ 164 165

Siehe oben unter D. IV. 2. c). Siehe dazu unter D. IV. 4. b).

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

der bestehenden Marke die Gefahr von Verwechslungen, so liegt eine Markenrechtsverletzung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Eine Verwechslungsgefahr lässt sich sowohl bei Identität oder Ähnlichkeit der kollidierenden Marken und der Waren oder Dienstleistungen als auch bei einem bloßen gedanklichen Inverbindungbringen des kollidierenden Zeichens mit der geschützten Marke begründen. Schließlich ist von einer Markenrechtsverletzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dann auszugehen, wenn die Marken identisch oder ähnlich sind, das kollidierende Zeichen für nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt wird und es sich bei der geschützten Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt, deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung aufgrund der Markenkollision ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Unzulässig ist damit die nicht gerechtfertigte Markenausnutzung oder Markenbeeinträchtigung einer bekannten Marke außerhalb ihres Produktähnlichkeitsbereichs. In den Abs. 3 und 4 des § 14 MarkenG finden sich Konkretisierungen der allgemeinen Kollisionstatbestände. Die dort enthaltenen Kataloge rechtserheblicher Benutzungshandlungen sind jedoch nicht abschließend („insbesondere“). Die Kollisionstatbestände für den Bereich der geschäftlichen Bezeichnungen gemäß § 5 MarkenG finden sich in § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG. Während Abs. 2 einen Identitäts- und Verwechslungsschutz bietet, hält Abs. 3 einen Bekanntheitsschutz der geschäftlichen Bezeichnungen bereit. Im Einzelnen gelten vergleichbare Grundsätze wie bei der Markenkollision.

2. Anforderungen an die kennzeichenrechtliche Benutzungshandlung Alle markenrechtlichen Kollisionstatbestände verlangen einheitlich eine Benutzung des geschützten Zeichens im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Rechteinhabers. Mit dem Erfordernis eines Handelns im geschäftlichen Verkehr wird zum Ausdruck gebracht, dass sich das Markenrecht – ebenso wie das Wettbewerbsrecht – auf den wirtschaftlichen Verkehr bezieht. Allgemein versteht man unter diesem weit auszulegenden Begriff jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweigs zu dienen bestimmt ist.166 Der BGH167 verwendet insoweit die Formel, dass die Benutzung eines Zeichens im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten, kommerziellen Tätigkeit und nicht nur im privaten Bereich ___________ 166 167

Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 24; Danger, Benutzungshandlung, S. 47. Vgl. etwa BGH GRUR 2008, 702 (705) – Internet-Versteigerung III.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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erfolgen muss. Abzugrenzen ist der geschäftliche Verkehr vom geschäftlichen Betrieb. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist wesentlich weiter gefasst und setzt insbesondere weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch überhaupt ein Handeln gegen Entgelt voraus.168 Auch Privatpersonen können im geschäftlichen Verkehr handeln, da allein objektiv auf die Tätigkeit und deren Zuordnung zum geschäftlichen Verkehr, nicht aber auf die Person des Handelnden abzustellen ist. Die vorliegende Arbeit hat die kommerzielle Verwendung geschützter Sportinhalte im Blick. Diese bedeutet – weil sie nicht dem rein privaten Gebrauch zuzuordnen ist169 – nach den vorstehenden Ausführungen unzweifelhaft ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Für den Bereich des Internetverkehrs gelten keine hiervon abweichenden Grundsätze. Insbesondere schadet es nicht, wenn die Kennzeichenbenutzung im Internet – wie etwa bei Metatags170 und AdWords171 – unsichtbar erfolgt. Die sichtbare Wahrnehmung des geschützten Zeichens ist zur Bejahung eines Handelns im geschäftlichen Verkehr gerade nicht erforderlich.172 Große Schwierigkeiten bereitet indes der Begriff der „Benutzung“ eines geschützten Zeichens. Unter Geltung des WZG war es ganz überwiegende Meinung, dass nur eine warenzeichenmäßige Benutzung eines Kollisionszeichens – nach heutigem Duktus also eine Benutzung „als Marke“ – eine Verletzung des Warenzeichenrechts darstellen konnte.173 Nach Inkrafttreten des MarkenG vermied der BGH in seinen ersten Entscheidungen zunächst eine klare Aussage dahingehend, ob er seine ständige Rechtsprechung zum warenzeichenmäßigen ___________ 168

BGH GRUR 1997, 438 (440) – Handtuchspender; LG Düsseldorf Mitt. 2001, 42 (43) – Explorer. 169 Außerhalb des geschäftlichen Verkehrs lägen etwa rein private, keinen wirtschaftlichen Zwecken dienende Homepages. Vgl. OLG Schleswig MMR 2001, 399 ff.; LG München I MMR 2001, 545 ff. Zur Frage, ob Werbeeinblendungen auf ansonsten rein privaten Websites notwendig zur Annahme eines Handelns im geschäftlichen Verkehr führen, vgl. LG München I NJOZ 2008, 3557 ff. 170 Metatags dienen vor allem in HTML-Dokumenten zur Angabe von Metadaten. Diese wiederum finden sich im Kopfbereich eines HTML-Dokuments und sollen insbesondere die Durchsuchbarkeit des World Wide Web bzw. einer einzelnen Webpräsenz verbessern. Außerdem lassen sich mit Hilfe von Metadaten spezielle Anweisungen zur Steuerung der Suchroboter von Suchmaschinen notieren. 171 AdWords sind – in ihrer ursprünglichen und nach wie vor verbreitetsten Form – vierzeilige Text-Annoncen, die nach der Eingabe eines Suchbegriffs in eine Suchmaschine in einer Spalte rechts neben, teilweise auch über den Ergebnissen eingeblendet werden und eine Ergänzung zum Suchergebnis darstellen sollen. Jeder Inserent gibt dazu entsprechende Stichwörter („Keywords“) an, unter denen die von ihm selbst verfassten Anzeigen im Rahmen der Suchmaschine erscheinen sollen. 172 Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 44. 173 Vgl. nur BGH GRUR 1957, 433 (434) – Hubertus; GRUR 1977, 789 (790) – Tina-Spezialversand; weiterhin Wilde, GRUR 1968, 477 ff.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Gebrauch aufrechterhalten werde.174 Erst eine Entscheidung des EuGH brachte die Wende. In der Rechtssache BMW/Deenik sprach der EuGH aus, dass das Vorliegen einer rechtsverletzenden Benutzung stets davon abhänge, „ob eine geschützte Marke zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt wird, oder ob die Benutzung zu anderen Zwecken erfolgt“175. In der Folgezeit hat der EuGH seinen Standpunkt mehrfach bestätigt und die Herkunftsfunktion einer Marke als entscheidende Funktion etabliert.176 Er lässt es dabei für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung ausdrücklich ausreichen, dass durch die konkrete Benutzung der Eindruck hervorgerufen wird, zwischen dem das fremde Kennzeichen nutzenden Dritten und dem Inhaber der Marke bestehe eine (geschäftliche) Verbindung.177 Dieser Sichtweise hat sich der BGH in weiten Teilen angeschlossen und ausgeführt, dass lediglich eine markenmäßige, herkunftskennzeichnende Benutzung als rechtsverletzende Zeichenverwendung angesehen werden könne.178 Als Abgrenzungsmerkmal einer markenmäßigen Benutzung diene der Zweck der Produktvermarktung und damit jedenfalls auch die Benutzung des Zeichens als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen. Auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung zieht weit überwiegend eine markenmäßige Benutzung als entscheidungserhebliches Kriterium für eine Markenrechtsverletzung heran.179 In der Literatur besteht weitgehende Einigkeit darin, dass nicht jede denkbare Verwendung eines Kollisionszeichens eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne des MarkenG sein kann. Im Einzelnen divergieren die vertretenen Standpunkte bisweilen jedoch beträchtlich. Teilweise180 wird die Auffassung vertreten, dass jede Benutzung einer geschützten Marke im geschäftlichen Verkehr rechtsverletzend sei, sofern nur die Grundfunktion der Marke zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen irgendwie be___________ 174 So in BGH GRUR 1995, 354 ff. – Rügenwalder Teewurst II; GRUR 1996, 68 ff. – COTTON LINE; GRUR 1998, 697 ff. – VENUS MULTI; GRUR 1999, 238 ff. – Tour de culture. 175 EuGH GRUR-Int. 1999, 438 (441) – BMW/Deenik. 176 Vgl. insbesondere EuGH GRUR 2002, 692 ff. – Hölterhoff; EuGH GRUR-Int. 2003, 229 ff. – Arsenal; EuGH GRUR 2007, 318 ff. – Adam Opel/Autec; EuGH GRURInt. 2007, 1007 ff. – Céline. Umfassend zu dieser EuGH-Rechtsprechung Kur, GRURInt. 2008, 1 ff. 177 Insbesondere EuGH GRUR-Int. 2003, 229 ff. – Arsenal; EuGH GRUR 2007, 318 ff. – Adam Opel/Autec. Kritisch hierzu Knaak, GRUR-Int. 2008, 91 ff. 178 BGH GRUR 2001, 158 (160) – Drei-Streifen-Kennzeichnung; GRUR 2002 809 ff. – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; GRUR 2002, 812 ff. – FRÜHSTÜCKS-DRINK II; GRUR 2005, 162 (162) – SodaStream. 179 Etwa OLG Dresden NJW 2001, 615 (616) – Johann Sebastian Bach; OLG Hamburg CR 2001, 298 (298 f.) – Conquest of the new world; OLG Hamm AfP 2002, 442 (443) – Milka; OLG Köln NJW 2003, 518 (519) – Anwalt-Suchservice. 180 Sack, WRP 2010, 198 (205 ff.); Fezer, GRUR 1996, 566 ff.; Nägele, MarkenR 1999, 177 (179).

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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troffen werde. Andererseits wird eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Kollisionstatbeständen der §§ 14, 15 MarkenG vorgeschlagen.181 Überwiegend wird indes der Standpunkt vertreten, es bestehe im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH und des BGH das Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung und damit eine Beschränkung der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen auf herkunftskennzeichnende Verwendungsformen.182 Ohne an dieser Stelle vertieft auf das Für und Wider der einzelnen Meinungen einzugehen, soll dieser Arbeit die letztere Auffassung zugrunde gelegt werden. Es überzeugt, bei der Konkretisierung der rechtsverletzenden Benutzungshandlung die Schutzfunktion der Marke in den Vordergrund zu stellen und eine relevante Verletzungshandlung immer dann anzunehmen, wenn diese Funktion – und damit das durch das MarkenG geschützte Interesse des Markeninhabers – beeinträchtigt wird. Ein solches Verständnis liegt zudem auch Art. 5 Markenrechts-Richtlinie (MRRL)183 zugrunde. Gemäß Art. 5 Abs. 1 und 2 MRRL gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das es ihm unter bestimmten Voraussetzungen gestattet, jedem Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein seiner Marke ähnliches Zeichen zu benutzen. Art. 5 Abs. 5 MRRL eröffnet unter bestimmten Voraussetzungen die ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen. Aus dieser Bestimmung ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Richtlinie grundsätzlich von einem herkunftskennzeichnenden Benutzungsbegriff ausgeht. Eine bahnbrechende Neuerung brachte die L’Oréal-Entscheidung184 des EuGH vom 18.06.2009. In dieser geht der EuGH bei der Bestimmung einer rechtverletzenden Benutzungshandlung erstmals nicht mehr restriktiv allein von der Herkunftsfunktion einer Marke aus, sondern nähert sich dem Benutzungsbegriff im Wege einer extensiven Interpretation im Sinne einer rechtserheblichen Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Markeninhabers. Die Interessenbeeinträchtigung ermittele sich aus einer umfassenden Analyse der schutzwürdigen Markenfunktionen. Zu diesen Funktionen gehöre nicht nur die Hauptfunktion der Marke – sprich die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern – „sondern es gehören dazu auch ___________ 181 Vgl. Eichhammer, Die markenmäßige Benutzung, S. 158 ff.; Sosnitza, WRP 2003, 1186 (1189); v. Gamm, WRP 1993, 793 (797). 182 So Piper, GRUR 1996, 429 (434); Keller, GRUR 1996, 607 (608 ff.); Hacker, GRUR-Int. 2002, 502 (506). 183 Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken; inhaltlich geändert durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken. 184 EuGH GRUR 2009, 756 (761) – L’Oréal/Bellure.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen“185. Das markenrechtliche Ausschließlichkeitsrecht werde gewährt, um dem Markeninhaber den Schutz seiner spezifischen Interessen zu ermöglichen und um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen könne. Die Ausübung des Markenrechts sei daher auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtige oder beeinträchtigen könne. Der Markeninhaber könne die Benutzung eines Zeichens durch einen Dritten dagegen dann nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hinblick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht beeinträchtigen kann. Der EuGH spricht sich damit nunmehr für eine Berücksichtigung der weiteren ökonomischen Funktionen der Marke – insbesondere der Werbe- und Kommunikationsfunktion – aus.186 Abzugrenzen ist die rechtsverletzende Markenbenutzung von der grundsätzlich zulässigen bloßen Markennennung.187 Letztere liegt insbesondere vor, wenn ein geschütztes Zeichen nicht zur Bezeichnung von eigenen Produkten, sondern lediglich in einem rein beschreibenden Sinne zur Bezeichnung fremder Originalprodukte verwendet wird. Beispielhaft sind die Bestimmungsangabe für das eigene Produkt, die zur Verwendung mit den fremden Produkten bestimmt sind, die vergleichende Werbung oder die Erwähnung allein zu redaktionellen Zwecken zu nennen. In diesen Fällen werden die Markenfunktionen nicht berührt, weshalb man insoweit auch von einer neutralen Markenbenutzung sprechen kann. Zusammenfassend gilt daher:188 Der Markenschutz nach § 14 MarkenG erfordert die Benutzung einer fremden (Produkt-)Marke als Marke durch einen Dritten ohne Zustimmung des Rechteinhabers. Der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gemäß § 15 MarkenG verlangt die Benutzung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Unternehmenskennzeichen bzw. die Benutzung eines fremden Werktitels als Werktitel durch einen Dritten ohne Zustimmung des Rechteinhabers.

___________ 185

EuGH GRUR 2009, 756 (761) – L’Oréal/Bellure. EuGH GRUR 2009, 756 (761) – L’Oréal/Bellure. Vgl. zu dieser Entscheidung Völker/Elskamp, WRP 2010, 64 ff.; Fezer, WRP 2010, 165 ff.; Hacker, MarkenR 2009, 333 ff.; Ekey, MarkenR 2009, 475 f. 187 Vgl. Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 77. 188 Vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 55. 186

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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3. Kennzeichenverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte Eine rechtsverletzende Benutzungshandlung durch das bloße Aufbereiten, insbesondere das Digitalisieren der Sportinhalte, scheidet regelmäßig aus. Der Kennzeichenschutz erfasst unter Umständen auch Verhaltensweisen im Vorfeld bestimmter Benutzungshandlungen. Nach dem – nur beispielhaften – Katalog des § 14 Abs. 4 MarkenG sind insbesondere bereits das Anbringen eines Kollisionszeichens auf Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmitteln (Nr. 1), das Anbieten und Inverkehrbringen solcher Aufmachungen oder der Besitz zu diesem Zweck (Nr. 2) sowie die Ein- und Ausfuhr solcher Aufmachungen (Nr. 3) untersagt, wenn die Gefahr besteht, dass anschließend eine der in Abs. 2 oder 3 genannten Benutzungshandlungen vorgenommen wird. Gemeinsam ist diesen Fällen der sog. mittelbaren Markenverletzung, dass eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Zeichen und dem bezeichneten Produkt (noch) nicht besteht. Werden analoge Sportinhalte digitalisiert und auf dem Bildschirm angezeigt oder werden digitale Sportinhalte im eigenen (Arbeits-)Speicher als Kopie abgelegt, so kann es sich hierbei zwar grundsätzlich um Vorbereitungshandlungen für eine markenmäßige Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG handeln. Das Verhalten liegt jedoch noch so weit im Vorfeld einer rechtsverletzenden Markennutzung, dass ein Eingreifen des § 14 Abs. 4 MarkenG (analog) zumeist ausscheidet. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist auf solche Vorbereitungshandlungen beschränkt, die eine Markierung von Aufmachungen, Packungen oder Kennzeichnungsmitteln zum Gegenstand haben. Die exemplarisch genannten Verbotstatbestände zeichnen sich dadurch aus, dass sie den letzten Zwischenschritt hin zu einer Rechtsverletzung bedeuten. Daher erscheint es auch sachgerecht, bereits von einer mittelbaren Markenverletzung zu sprechen. Die hier im Raum stehenden Handlungen ziehen jedoch regelmäßig noch mehrere Arbeitsschritte – insbesondere die Eingabe in die Datenbank und den Upload – nach sich, sodass der hinreichend enge sachliche Bezug zu einer markenmäßigen Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr noch nicht gegeben ist. Ausnahmen erscheinen indes denkbar. So dürfte eine mit § 14 Abs. 4 MarkenG vergleichbare Situation vorliegen, wenn ein Dritter eine geschützte Marke dergestalt verarbeitet, dass er sie in ein digital erstelltes Werbemittel für eigene Produkte (z.B. eine Werbeanzeige) einflechtet. Zwar fehlt eine Regelung zu Vorbereitungshandlungen einer markenmäßigen Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG („Benutzung in der Werbung“). Da der Katalog des § 14 Abs. 4 MarkenG jedoch nicht abschließend ist, bietet sich insoweit zum Schutz des Werberechts des Markeninhabers eine analoge Anwendung an.189 Das Verbot greift nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut allerdings erst dann ein, wenn die Vorbereitungs-

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

handlung den rein internen Bereich verlassen hat und in den geschäftlichen Verkehr gelangt ist.189

4. Kennzeichenverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte Werden die aufbereiteten Sportinhalte in elektronische Datenbanken eingeflochten und mittels Upload dem Zugriff aller Internetnutzer freigegeben, so sind Kennzeichenverletzungen in vielfältiger Weise denkbar. Markenrechtliche Überlegungen lassen sich nicht nur anstellen, wenn geschützte Zeichen im lesbaren Textteil einer Website (etwa als Wort- oder Bildmarke) Verwendung finden, sondern vor allem auch dann, wenn sie als Domainnamen, Hyperlinks, Frames, Metatags oder AdWords genutzt werden. Die Ziele der Nutzung geschützter Marken innerhalb der eigenen Website sind äußerst vielfältig. Bei Aufnahme in den eigenen Text oder als Hyperlink kann es sich um die Erfüllung von Informations- oder Werbeinteressen handeln, die Aufnahme als Metatag dient hingegen im Regelfall zur Kanalisierung der Kundenströme auf die eigene Web-site. Umfang und Grenzen einer erlaubnisfreien Nutzung gilt es im Folgenden näher zu beleuchten.

a) Fremde Kennzeichen im sichtbaren Teil der Datenbank Die offensichtlichste Verwendung fremder Kennzeichen stellt deren Aufnahme in den sichtbaren Teil einer Website dar. Sportinhalte sämtlicher Couleur – von Vereinsnamen und Logos über Eventbezeichnungen und -slogans bis hin zu Veranstaltungs-Jingles – finden sich mittlerweile zuhauf im Internet. In vielen Fällen wird es an einer Erlaubnis der jeweiligen Rechteinhaber fehlen. Ob hierin jedoch eine unzulässige Kennzeichenverwendung im Sinne der §§ 14, 15 MarkenG zu sehen ist, lässt sich nicht pauschal, sondern stets nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls ermitteln. Weitgehend unproblematisch ist es, wenn eine fremde Produktmarke oder geschäftliche Bezeichnung – etwa ein Vereinsname oder ein Eventlogo – ohne Zustimmung des Berechtigten in Werbemaßnahmen eines Dritten Verwendung ___________ 189 Nach Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnrn. 951 und 966 soll dagegen § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG extensiv ausgelegt werden und bereits das Markieren von Werbemitteln mit fremden Kennzeichen erfassen.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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findet. Ein derartiges Verhalten erfüllt regelmäßig die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 5 MarkenG sowie des § 15 Abs. 2 MarkenG, wenn und soweit die zeichenrechtlich geschützten Sportinhalte für identische oder ähnliche Produkte wie die nunmehr beworbenen Schutz genießen.190 Zur Verdeutlichung der Problematik sei die Arsenal-Entscheidung des EuGH191 herangezogen. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bot ein Verkäufer von Fan-Artikeln außerhalb des Stadions des englischen FußballClubs Arsenal FC Schals, Mützen etc. an, auf denen in großen Buchstaben das Wortzeichen „Arsenal“ abgebildet war. Der Verein hatte sich dieses Zeichen in Großbritannien unter anderem für Konfektionsartikel und Sportbekleidung als Marke schützen lassen. Neben dem Verkaufsstand stand ein Schild, auf dem darauf hingewiesen wurde, dass sämtliche auf den Fan-Artikeln abgebildeten Vereinszeichen ausschließlich der Dekoration dienten und keinerlei (geschäftliche) Beziehung zum Arsenal FC oder seinen Vertriebspartnern implizieren sollten. Der High Court of Justice lehnte angesichts dieser Verkaufsumstände eine Markenverletzung durch den Verkäufer ab. Eine Benutzung der Marke als Herkunftshinweis liege nicht vor; vielmehr würden die auf den Waren angebrachten Zeichen vom Publikum nur als Ausdruck der Unterstützung für diesen Fußballverein oder als Ausdruck der Treue oder der Zugehörigkeit zu ihm verstanden. Dieser Argumentation ist der EuGH nicht gefolgt. Die Hauptfunktion der Marke bestehe in der Garantie der Ursprungsfunktion der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Um diese Funktion erfüllen zu können, müsse die Marke die Gewähr dafür bieten, dass alle mit ihr versehenen Produkte unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, welches für die Qualität der Produkte verantwortlich gemacht werden kann.192 Durch die Benutzung des Zeichens „Arsenal“ auf Fan-Artikeln entstehe im Verkehr der Eindruck, es bestünden geschäftliche Verbindungen zwischen den gekennzeichneten Waren und dem Markeninhaber. Auch die konkrete Verkaufssituation mit dem Hinweisschild ändere hieran nichts. Es genüge insoweit, dass einige Verbraucher, die der Ware irgendwo begegnen, das mit ihr versehene Zeichen für eine Angabe des Herkunftsunternehmens halten könnten. Bereits durch diese nicht fernliegende Gefahr werde die Herkunftsgarantie der Marke gefährdet. Dies werde schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Marke aufgrund der konkreten Art und Weise der Benutzung als Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber aufgefasst wird. Allgemein bedeuten diese Überlegungen, dass die Verwendung markenrechtlich geschützter Sportkennzeichen im Internet bereits generell dann eine Rechtsverletzung bedeutet, wenn die Umstände ___________ 190

Vgl. auch Omsels, GRUR 1997, 328 (335). EuGH GRUR-Int. 2003, 229 ff. – Arsenal. 192 EuGH GRUR-Int. 2003, 229 (232 f.) – Arsenal. 191

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

der Nutzung im Verkehr den Eindruck geschäftlicher Verbindungen zum jeweiligen Rechteinhaber erwecken können. Für den Bereich der werblichen Nutzung fremder Sportmarken wird sich dies regelmäßig bejahen lassen.193 Hinzu kommt, dass der EuGH mittlerweile auch andere Markenfunktionen anerkannt, deren Beeinträchtigung zu einer Kennzeichenverletzung führen kann.194 Sportmarken wohnt ein erheblicher Werbewert bzw. eine beträchtliche werbliche Wirkung inne. Die damit angesprochene Werbefunktion einer Marke ist regelmäßig verletzt, wenn sie von Dritten ohne Gestattung zu Merchandisingzwecken verwendet wird.195 Von großer praktischer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die Feststellungen des BGH196 zur Verwechslungsgefahr bei der kommerziellen Verwendung sog. WM-Marken durch nicht lizenzierte Dritte. Namentlich ging es um die Frage, ob durch die Anmeldung und Benutzung der Marke „Südafrika 2010“ durch den Schokoladenhersteller Ferrero Kennzeichenrechte der FIFA an der Marke „SOUTH AFRICA 2010“ verletzt wurden. Die Vorinstanz197 hatte dies mit der Überlegung verneint, die Klagemarke sei eng an eine beschreibende Angabe angelehnt und verfüge daher nur über eine schwache Kennzeichnungskraft und einen engen Schutzbereich. Die Zeichenähnlichkeit zwischen beiden Wortmarken sei leicht unterdurchschnittlich. Zwar erkenne der Verkehr die übereinstimmende Wortbedeutung, die unterschiedlichen Sprachfassungen bewirkten aber letztlich doch einen deutlichen Unterschied der Zeichen. Eine Verwechslungsgefahr bestehe daher nicht. Der BGH hat diese Auffassung ausdrücklich bestätigt und damit die Position der FIFA und an___________ 193

Vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 200: „Die Ausübung des Werberechts stellt eine markenmäßige Benutzung dar.“ Weiterhin LG Hamburg NJOZ 2006, 1498 (1504 f.) – Deutschland 2006, wonach die Nutzung einer bekannten „Sponsorenmarke“ wegen der dadurch begründeten Vermutung einer lizenzrechtlichen Verbindung regelmäßig eine kennzeichenrechtliche Benutzungshandlung darstellt. Beachte aber auch BGH GRUR 2004, 775 (777 f.) – EURO 2000. Der BGH erblickte in dem Aufdruck „EURO 2000“ auf Fußbällen eine rein beschreibende Sachangabe bzw. einen schmückenden Werbezusatz ohne Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Eine markenmäßige Benutzung der Wortmarke läge daher nicht vor. Ähnlich OLG Hamburg GRURRR 2004, 362 ff. – WM 2006 Germany: „Die Benutzung einer markenrechtlich geschützten Bezeichnung, die zugleich für ein bedeutendes sportliches Ereignis steht, kann unter bestimmten Voraussetzungen in rein beschreibender Verwendung als Hinweis auf den Anlass für den Vertrieb einer Ware (hier: Gedenkmünze) zulässig sein. Ein unzulässiger markenrechtlicher Gebrauch liegt dann vor, wenn die geschützte Bezeichnung herkunftshinweisend wie ein ‚Name‘ beziehungsweise ‚Titel‘ des Produkts in Erscheinung tritt, ohne dass dem Verkehr eine andere Möglichkeit der Bezeichnung angeboten wird.“ 194 EuGH GRUR 2009, 756 (761) – L’Oréal/Bellure. 195 Vgl. dazu Völker/Elskamp, WRP 2010, 64 (67 f.). 196 BGH GRUR 2010, 642 (644) – WM-Marken. 197 OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 50 (53) – WM-Marken.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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derer Sportveranstalter deutlich geschwächt.198 Kennzeichenrechtliche Ansprüche in diesem Bereich lassen sich künftig nur noch bei einer Verwendung identischer Marken durch Dritte begründen. Eine andere Beurteilung wird allenfalls dann geboten sein, soweit es sich bei der geschützten Eventmarke um eine solche mit hoher Kennzeichnungskraft handelt (z.B. „FIFA WM SOUTH AFRICA“), die von einem Dritten in deutscher Übersetzung („FIFA WM Südafrika“) zur Anmeldung gebracht wird. Zu beachten ist weiterhin die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG a.E., die den Markenschutz vor Verwechslungsgefahr auf den Bereich des bloßen gedanklichen Inverbindungbringens und damit auf Kollisionstatbestände ohne Irreführung über die betriebliche Herkunftsidentität im traditionellen Sinne ausdehnt. Bereits das Hervorrufen assoziativer Fehlzurechnungen durch das Publikum kann danach – das Bestehen von Verwechslungsgefahr vorausgesetzt – eine rechtsverletzende Benutzungshandlung darstellen. Gleichwohl bedeutet nicht jede Anlehnung an eine geschützte Sportmarke eine rechtswidrige Kennzeichenverletzung. Wird etwa die zugunsten der DFL als Marke geschützte DFB-Meisterschale in abgewandelter Form werblich genutzt, scheidet ein Markenverstoß nach zutreffender Ansicht des OLG München199 jedenfalls dann aus, wenn der Gesamteindruck ergibt, dass die Kopie der Meisterschale in wesentlichen Details vom Original abweicht und in ihrer übrigen Gestaltung nur einen Rückgriff auf denselben Formenschatz (eine Schale) bedeutet. Das Gericht führt hierzu aus: „Betrachtet man die Vergleichszeichen findet sich auf der Klagemarke deutlich lesbar die Aufschrift ‚Deutscher Fußballmeister‘, auf dem Zeichen der Beklagten ‚RiesterMeister HanseMerkur‘, jeweils Wortbestandteile, die originär kennzeichnungskräftig und damit geeignet sind, auf die Herkunft hinzuweisen, und keinen beschreibenden Anklang in Bezug auf Versicherungsdienstleistungen besitzen. Die Wortbestandteile sind daher jedenfalls selbstständig kennzeichnungskräftige Elemente und neben dem Bildbestandteil ‚Teller‘ bzw. ‚Schale‘ in den Gesamteindruck mit einzubeziehen, den selbst schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Elemente mitbestimmen können. (…) Im Übrigen sind auch markante Abweichungen im Bildbestandteil vorhanden. Die Schale der Beklagten vermittelt bei der Draufsicht den Charakter einer Uhr, auf der im mittleren Ring vier Embleme streng symmetrisch platziert und im Abstand 3 Uhr/6 Uhr/9 Uhr und 12 Uhr angeordnet sind. Die runden Embleme enthalten ein Bildzeichen, das abstrakt drei Menschen symbolisiert, die durch eine Umarmung verbunden sind. Dieses Emblem der miteinander verbundenen Menschen wird in der Mitte der Ringe aufgenommen und bildet das Zentrum der Schale. Der äußere Ring ist mit acht Steinen besetzt, von ___________ 198 Kritik an der „ausschließlich sprachbezogene[n] Differenzierung“ des BGH üben Soldner/Rottstegge, K&R 2010, 389 (390). 199 OLG München CaS 2010, 137 ff.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

denen jeweils zwei einem der vier Quadrate zugeordnet sind. Anders dagegen die Klagemarke, die über einen asymmetrischen Aufbau verfügt. Dieser wird gekennzeichnet durch fünf runde Embleme im mittleren Ring, die jeweils einen Edelstein enthalten, der seinerseits wieder von einer jeweils unterschiedlichen Blättergravur umrahmt wird. Der äußere Ring wird von ebenfalls fünf Edelsteinen eingefasst. Im Zentrum der Meisterschale befindet sich das, ebenfalls mit Juwelen besetzte Akronym ‚DFB‘ für ‚Deutscher Fußballbund‘ nebst der Gravur eines Lorbeer- bzw. Eichenlaubzweiges mit Blättern.“ Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kommt richtigerweise nicht in Betracht. Bei dieser erkennt das Publikum zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen, nimmt aber wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung wirtschaftliche oder organisatorische Verflechtungen zwischen den Zeicheninhabern an. Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht allein nicht aus, um dem Verkehr geschäftliche Beziehungen zwischen den Zeicheninhabern zu suggerieren. Werden Sportkennzeichen außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs genutzt, kann dies eine markenmäßige Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 5 bzw. § 15 Abs. 3 MarkenG darstellen, wenn mit der Nutzung eine unlautere Rufbeeinträchtigung oder Rufausbeutung einhergeht. Die Unlauterkeit der Aufnahme fremder bekannter und berühmter Sport-Kennzeichen200 im lesbaren Textteil einer Website kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Im Regelfall wird die Aufnahme des fremden Zeichens in die eigene Website eine Rufschädigung darstellen, wenn das Kennzeichen mit auf der Website angebotenen Waren oder Dienstleistungen in einen herabwürdigenden Zusammenhang gesetzt wird.201 Dagegen wird eine Aufmerksamkeitsausbeutung dann anzunehmen sein, wenn die nicht genehmigte Verwendung der Sportinhalte zu einer kommerziellen Verwertung des guten Rufs einer bekannten Marke zum eigenen Nutzen des Dritten führt. Der EuGH formuliert hierzu, eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung einer Marke sei anzunehmen, wenn der Dritte „durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleis___________ 200

Zum Merkmal der „im Inland bekannten Marke“ vgl. Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 751 ff. 201 Anschaulich hierzu OLG Köln NJWE-WettbR 2000, 242 ff.: „Die Benutzung des Emblems eines Jagdschutzverbands auf der Internetseite eines Tierrechtsmagazins, das sich kritisch mit der Jagdausübung befasst und im Rahmen einer hiergegen gerichteten Kampagne unter anderem deren Abschaffung fordert, ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG auch dann weder delikts- noch markenrechtlich zu beanstanden, wenn die – bildlich ausgestrahlte – Kritik aggressiv, polemisch und in verächtlich machender Form geschieht (ein Männchen, das seine Hose heruntergelassen hat, bewegt sich auf das Emblem zu und uriniert darauf).“

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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tung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen“202. Erforderlich ist dafür zunächst, dass die bekannte im Verkehr eine Wertschätzung besitzt, die im Sinne eines überragenden Rufs einer wirtschaftlichen Verwertung zugänglich ist.203 Die Ausbeutung der Marke erfolgt dann regelmäßig durch einen Imagetransfer. Die aufgrund der bekannten Marke vermittelten Gütevorstellungen über ein Produkt werden auf ein anderes Produkt übertragen, für das ein mit der bekannten Marke identisches oder ähnliches Zeichen verwendet wird. Ausreichend ist es dabei wohl, dass durch die Verwendung des geschützten Zeichens eine Art Signalwirkung erreicht wird.204 Erweckt die konkrete Sportmarke die Aufmerksamkeit der Verbraucher und damit (insbesondere positive) Assoziationen, so kommt es durch die Kommerzialisierung der Attraktionskraft und des Werbewerts der Marke regelmäßig zu einer Übertragung des guten Rufs auf das Produktangebot des Dritten. Eine unlautere Markenausbeutung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG liegt dann nahe.205 Insgesamt ist festzustellen, dass die Grenze zwischen einer markenmäßigen und einer lediglich beschreibenden Benutzung oftmals nur schwer klar zu bestimmen sein wird. Maßgebliche Abgrenzungskriterien sind insbesondere die Kennzeichnungskraft des geschützten Zeichens sowie der konkrete Marktauftritt, also etwa die konkrete Gestaltung einer Werbemaßnahme. Je kennzeichenschwächer die Bezeichnung ist, desto weniger wird der Verkehr dessen Benutzung als Herkunftshinweis auffassen. Dies gilt vor allem für solche Sportinhalte, die – wie viele Eventbezeichnungen – angesichts ihres überwiegend beschreibenden Charakters bereits Probleme haben, die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu überwinden. Hier kann jedoch das Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis insbesondere dadurch hervorgerufen werden, dass die eigentlich beschreibende Angabe nach Art einer Marke isoliert in den Vordergrund gerückt wird.206 Eine werbemäßige Nutzung etwa von bekannten Sportveranstaltungen erscheint danach markenrechtlich weitgehend unbedenklich, wenn und soweit vermittelnde Bezugnahmen wie „zur“ oder „anlässlich“ verwendet werden. Wird etwa im Internet ein Gewinnspiel „an___________ 202

EuGH GRUR 2009, 756 (760) – L’Oréal/Bellure. BGH GRUR 1991, 465 (466) – Salomon; GRUR 1991, 609 (612) – SL. 204 Vgl. Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnr. 802. 205 Zu denken ist dann evtl. an eine Rechtfertigung über die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG. Dies erscheint vor allem in Fällen der sog. Markenparodie möglich. Vgl. etwa Schmidt, GRUR-Prax 2010, 51 (53 f.), zur Persiflage des Puma-Logos durch einen „springenden Pudel“. 206 Dazu anschaulich LG Hamburg NJOZ 2006, 1498 (1505) – Deutschland 2006: „Eine beschreibende Benutzung benötigt keine Signalfarben, keine Bildelemente und keine einprägsame graphische Gestaltung und tritt dem Verkehr auch nicht als Emblem oder Logo entgegen.“ 203

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lässlich der Fußball-WM 2010“ veranstaltet, so liegt eine markenmäßige Benutzung auch unabhängig vom Bestehen etwaiger absoluter Schutzhindernisse nicht vor. Dem Verkehr wird hinreichend deutlich gemacht, dass die Veranstaltungsbezeichnung nicht als herkunftshinweisender Titel des Gewinnspiels zu verstehen ist. Vielmehr findet das Gewinnspiel lediglich „aus Anlass“ des Sportevents statt. Anders dürfte dies wiederum bei der Verwendung einer Bezeichnung wie „FIFA Fußball-WM 2010“ sein, da dieser wegen der ausdrücklichen Nennung des Veranstalters von Haus aus eine hohe Kennzeichnungskraft zukommt.207 Hier wird der Verkehr viel eher einen Herkunftshinweis vermuten. Gleiches gilt auch bei der Verwendung von Logos, Maskottchen und dergleichen, deren Unterscheidungskraft deutlich stärker ausgeprägt ist als die eines Veranstaltungstitels ohne Nennung des Veranstalters. Außerhalb der klassischen (Internet-)Werbung bereitet die Feststellung einer markenmäßigen Benutzung fremder Kennzeichen besondere Schwierigkeiten. Abgrenzungsprobleme ergeben sich insbesondere gegenüber der grundsätzlich zulässigen bloßen Markennennung. Die überwiegend redaktionelle Nutzung von Sportinhalten in Informationsangeboten – etwa Sportportalen wie www. sport1.de – ist – unabhängig von etwaigen tatsächlich bestehenden lizenzrechtlichen Beziehungen – regelmäßig zulässig.208 Dies gilt jedenfalls, wenn und solange ein sachlicher Zusammenhang zum redaktionellen Inhalt existiert und die Benutzung des Zeichens nicht willkürlich erscheint. Es fehlt dann bereits an einer markenmäßigen Benutzung der Zeichen. Zwei instanzgerichtliche Urteile mit Sportbezug seien in diesem Zusammenhang noch erwähnt. Das OLG Hamburg209 war mit einem Fall befasst, in dem ein Buchverlag unter dem Titel „FC Schalke 04“ und unter optischer Verwendung von Vereinssymbolen auf den Umschlagsseiten ein saisonbegleitenden Druckwerk über den Fußball-Club FC Schalke 04 herausgab. Das Gericht bejahte einen Unterlassungsanspruch des Vereins gegen die Gestaltung des Buchs auf Grundlage der §§ 15 Abs. 2 und 4, 5 Abs. 2 MarkenG, da durch die konkrete Aufmachung der Umschlagseiten unter Verwendung einer Fülle von Vereinssymbolen und -bezeichnungen der – vermeidbare und unzutreffende – Eindruck entstehe, das Druckwerk stehe mit dem Verein in Verbindung und er habe es zumindest zur Werbung für den Fußballverein gestattet bzw. lizenziert. Zwar streite für den Verlag grundsätzlich das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Insbesondere setze eine angemessene Verwirklichung des Grundrechtsschutzes voraus, dass dabei der Name bzw. die verkehrsübliche ___________ 207

Ebenso Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 106 f. Vgl. auch BGH GRUR 1979, 564 (565) – Metallzeitung; allgemein dazu Schmitz, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer (Hrsg.), Geistiges Eigentum im Internet, § 7 Rdnrn. 225 f. 209 OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 ff. – FC Schalke 04. 208

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Bezeichnung des Objekts der Berichterstattung verwendet werden kann, auch soweit dieser im Übrigen Sonderrechtsschutz genießt. Hiervon gedeckt sei nicht nur die Verwendung im Text des Druckwerks, sondern auch die (inhalts-) beschreibende Bezeichnung des Druckwerks in Titel bzw. Umschlaggestaltung (z.B. mit dem Namen der Person oder des Vereins). Insbesondere bei Büchern über Sportvereine, Popstars, Fernsehserien usw., die einen bestimmten Personenkreis von „Fans“ ansprechen wollen, sei es in bestimmten Grenzen auch zulässig, die unter Umständen als Marke geschützten Namen, sonstigen Bezeichnungen oder Symbole auf der äußeren Umschlaggestaltung eines Buchs zu verwenden, selbst wenn dadurch eine gewisse Blickfangwirkung entstehe oder nicht auszuschließen sei. Denn der Aufmerksamkeitswert solcher Presseprodukte hänge ganz entscheidend davon ab, dass sie den angesprochenen Fankreisen auch „ins Auge fallen“ und auf den ersten Blick sicher als interessante Produkte über das Objekt des Interesses identifiziert werden können. Eine markenmäßige Verwendung der Kennzeichen sei in diesen Fällen im Regelfall nicht anzunehmen, denn der Verkehr entnehme solchen Angaben nicht ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb. Die Verwendung des als Marke bzw. Geschäftsbezeichnung geschätzten Namens eines Fußballvereins für die Titel- und Umschlaggestaltung eines Druckwerks sei daher grundsätzlich auch ohne Zahlung eines Entgelts zulässig. Es würde einen nicht hinzunehmenden Eingriff in die Pressefreiheit bedeuten, wenn schon die Verwendung solcher Bezeichnungen entweder einem Erlaubnisvorbehalt unterfallen oder dadurch kommerzialisiert würde, dass hierfür Lizenzgebühren zu zahlen sind. Allerdings bedeute dies nicht, dass das Verlagsunternehmen in der Gestaltung seines Buchs unter Verwendung von Namen und Symbolen des Vereins freie Hand gehabt hätte und sich hierbei in erster Linie an ihren geschäftlichen Interessen orientieren durfte. Gerade im Bereich der aus Freihaltebedürfnissen zulässigen Verwendung von Bezeichnungen und Symbolen wären sie verpflichtet gewesen, angemessen auf die Interessen des Vereins Rücksicht zu nehmen. Denn gerade im Bereich des Berufsfußballs komme der kommerziellen Vermarktung von Fanartikeln und Vereinssymbolen eine gesteigerte Bedeutung zu, die für die Vereine ein erhebliches wirtschaftliches Potential darstelle. Aus diesem Grund hätte der Verlag trotz seiner grundsätzlichen Befugnis zur Verwendung von Vereinsnamen und -symbolen im konkreten Fall eine Gestaltungsform wählen müssen, die zwar den gewünschten Aufmerksamkeitseffekt erzielt, aber zugleich die geschützten Kennzeichnungsrechte des Vereins nicht unnötig beeinträchtigt. Insbesondere musste der Verlag mit seiner Darstellung jegliche Herkunftsverwechslung, insbesondere den Eindruck vermeiden, dass sein Druckwerk unmittelbar (als Herausgeber bzw. Auftraggeber) oder mittelbar (durch Einräumung einer Lizenz) von dem Verein herrührt. Diesem Erfordernis sei im konkreten Fall nicht Genüge geleistet worden. Die Umschlaggestaltung weise eine „unangemessene und in dieser Form nicht notwendige Häufung von blickfangmäßig herausgestellten Kenn-

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zeichnungselementen auf, die zudem prominent in den weithin bekannten Vereinsfarben (Königsblau und Weiß) präsentiert werden“. Hiermit habe der Verlag das vom Verein „hinzunehmende Maß einer sachlich gerechtfertigten Bezugnahme durch Beschreibung deutlich überschritten“210. Die Illustration des Frontcovers könne in seiner Gesamtcollage bei nicht unerheblichen Teilen des Verkehrs den Eindruck hervorrufen, als bestünde eine tatsächlich nicht gegebene Zusammenarbeit zwischen den Parteien, deren Ergebnis dieses Buch als Merchandisingprodukt ist. In diesem Zusammenhang sei auch ausschließlich auf die äußere Einbandgestaltung, jedoch nicht auf den Inhalt des Buchs abzustellen, durch den eine solche Annahme möglicherweise wieder relativiert werden könne. In einem ähnlich gelagerten Fall ging es um die Abbildung des Vereinslogos und anderer Vereinskennzeichen des Fußball-Vereins Borussia Mönchengladbach auf einem Gemälde über ein Fußballspiel. Das LG Düsseldorf211 verneinte einen markenmäßigen Gebrauch der Zeichen mit der Überlegung, die angesprochenen Verbraucher sähen in den verwendeten Emblemen und Bezeichnungen keinen Hinweis auf deren betriebliche Herkunft. Es entstehe nämlich nicht der Eindruck, es handele sich bei dem Gemälde um einen von dem Verein autorisierten Merchandising-Artikel. Die Zeichen seien in keiner Weise, wie dies bei den tatsächlich von dem Verein vertriebenen Merchandising-Artikeln wie Tassen, Pins, Fahnen sowie den übrigen aus dem Fanartikelkatalog ersichtlichen Gegenständen der Fall ist, blickfangmäßig hervorgehoben, sondern fügten sich in das Gesamtbild ein. Insoweit sei der vorliegende Fall deutlich anders gelagert als der, der der Arsenal-Entscheidung des EuGH zugrunde lag. Die Wiedergabe der Vereins-Zeichen diene hier nur der Darstellung der künstlerisch leicht verfremdeten Realität, nicht aber der Unterscheidung von Waren und/oder Dienstleistungen von denen anderer Herkunft. Aber auch dann, wenn vorliegend eine markenmäßige Benutzung zu bejahen wäre, stünden dem Verein die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Denn der Erschaffer des Gemäldes verwende die Zeichen jedenfalls nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise. Eine Markenverletzung scheide jedenfalls deshalb aus, weil sich der Maler auf das Grundrecht der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG berufen könne. Diese schütze jede künstlerische Aussage unabhängig von ihrer Gestaltungshöhe und damit auch das vorliegende Gemälde, in dem der Maler seinen Eindruck von einem Fußballspiel wiedergebe. Beide Entscheidungen zeigen deutlich, dass die Annahme einer markenmäßigen Benutzung von Sportinhalten jenseits des werblichen Bereichs nur mit Zurückhaltung bejaht werden kann. Zwar werden Online-Sportportale und der___________ 210 211

OLG Hamburg NJW-RR 2000, 48 (50) – FC Schalke 04. LG Düsseldorf GRUR-RR 2007, 201 f. – Borussia Mönchengladbach.

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gleichen nicht aus altruistischen Motiven betrieben. Die Kostenfreiheit für den Nutzer lässt sich regelmäßig nur über eine entsprechende Werbefinanzierung der Website erreichen. Insoweit ergeben sich jedoch keine Unterschiede zu den klassischen (Print-)Medien. Soweit in überwiegend redaktioneller Absicht über den Sport berichtet wird, dient die Verwendung von Sportinhalten hauptsächlich der Beschreibung tatsächlicher Geschehnisse. Die geschützten Zeichen werden daher zumeist nur „genannt“, nicht aber „als Marke“ – d.h. als Herkunftshinweis – verwendet. Hinzu kommt, dass sich die Betreiber der Portale auf grundrechtlich geschützte Rechtspositionen – insbesondere die Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG – berufen können. Eine unter Umständen zu bejahende markenmäßige Benutzung lässt sich daher in vielen Fällen jedenfalls rechtfertigen. In einfachgesetzlicher Hinsicht ist zudem auf § 23 MarkenG hinzuweisen.212 Nach der im vorliegenden Zusammenhang allein relevanten Nr. 2 der Vorschrift, ist eine rein beschreibende Benutzung geschützter Zeichen zulässig, sofern die Benutzung in concreto nicht gegen die guten Sitten verstößt. Alle diese möglichen Rechtfertigungsgründe stehen jedoch richtigerweise unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit. Es kann daher dem OLG Hamburg nur beigepflichtet werden, wenn es ausspricht, auch bei der redaktionellen Verwendung von Vereinsnamen und -logos sei angemessen auf die Interessen des jeweiligen Vereins Rücksicht zu nehmen. Die Berichterstattung und sonstige Dokumentation sportlicher Ereignisse hat sich auf ein sachlich-nüchternes Maß zu beschränken. Eine massenhafte, blickfangmäßige Verwendung geschützter Sportinhalte überschreitet die Grenze der notwendigen Bezugnahme auf die Zeichen. Jedenfalls sobald der irrige Eindruck entsteht, er bestehe eine (geschäftliche) Verbindung zwischen dem Betreiber einer Website und den Markeninhabern, lässt sich eine Benutzung der Zeichen auch nicht über Art. 5 GG oder § 23 Nr. 2 MarkenG rechtfertigen. Dies ergibt sich letztlich aus dem Grundsatz der praktischen Konkordanz. Werden geschützte Vereinsnamen und Trikotdesigns für Online-Computerspiele verwendet, stellt sich ebenfalls die Frage der markenrechtlichen Zulässigkeit. Das OLG Frankfurt213 hat in einem ähnlich gelagerten Fall zutreffend entschieden, dass es ersichtlich das Ziel des Spieleherstellers sei, die Marken und Zeichen sowie die Namen und Trikotfarben der einzelnen Vereine einschließlich deren Designs ausschließlich für eigene wirtschaftliche Zwecke auszunutzen und sich dabei maßgeblich von anderen Spielen dieser Art abzuheben und damit eine Unterscheidung und Abgrenzung auf dem maßgeblichen ___________ 212

Dieser ist nach Auffassung des BGH auch in Fällen einer markenmäßigen Benutzung anzuwenden, vgl. BGH GRUR 2002, 613 (615) – Gerry/Kerry Spring; GRUR 2004, 600 (602) – d-c-fix/CD-FIX. Vgl. im vorliegenden Zusammenhang auch Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 108 ff. 213 OLG Frankfurt, Urt. v. 22.11.2005 – 11 U 6/05.

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Markt herbeizuführen. Es sei „anzunehmen, dass die Ausgestaltung sowohl der Verpackung als auch des Spieles selbst nach den vom EuGH genannten Kriterien den Eindruck entstehen lassen kann, zwischen dem ‚C-Manager 2004‘ und den Marken- und Zeicheninhabern bestehe eine entsprechende (lizenzrechtliche) Verbindung“. Dem maßgeblichen Verbraucher sei „bekannt, dass gerade im Profisport die Namen, Marken, Trikots und Ähnliches nicht ohne Zustimmung der Vereine bzw. der Spieler wirtschaftlich verwertet werden dürfen, zumal gerade dieses ‚Nebengeschäft‘ mit Fanartikeln und anderen Produkten eine willkommene und durchaus maßgebliche Einnahmequelle“ darstelle. 214 Unabhängig von einer – wohl zu bejahenden – Doppelidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liege daher jedenfalls eine Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG a.E. vor, da die Gefahr bestehe, dass der verständige Verbraucher der irrigen Vorstellung unterliege, es bestünden lizenzrechtliche oder sonstige Zusammenhänge zwischen den beteiligten Unternehmen. Darüber hinaus ergebe sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 sowie § 15 Abs. 3 MarkenG (bekannte Marken bzw. bekannte geschäftliche Bezeichnungen). Eine Rechtfertigung der Markennutzung gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG komme nicht Betracht. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten mit der Vermarktung des Spiels erkennbar nicht beabsichtigen, lediglich Inhalte zu kommunizieren. Die Vereinsnamen und die Farben sowie die Designs hätten keine unvermeidbare spielbedingte Zuordnungsfunktion. Eine rein beschreibende Angabe im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG könne jedoch nur angenommen werden, wenn der angesprochene Verkehrskreis in der in Frage stehenden Bezeichnung nicht auch einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb sieht. Auch sei festzuhalten, dass § 23 Nr. 2 MarkenG unter dem Vorbehalt der Lauterkeit stehe. Daher bestünde die „Verpflichtung, eine Verwechslung oder Irreführung zu vermeiden, die beispielsweise dann entsteht, wenn der Verkehr beworbene Waren dem Markeninhaber zurechnet oder die Benutzung der Marke darauf hindeutet, der Benutzer sei ein in Vertragsbeziehungen mit dem Markeninhaber stehender Lizenznehmer“. Im vorliegenden Fall sei indes ersichtlich nicht alles ___________ 214 Anders sehen dies Körber/Lee, WRP 2007, 609 (613 f.), für die Nutzung von Automobilherstellermarken in Computerspielen. Hier werde „nicht der Eindruck erweckt, es bestehe eine Verbindung zwischen dem Fahrzeughersteller und dem Entwickler des Computer- und Videospiels, vor allem weil in aller Regel mehrere Fahrzeuge verschiedener Firmen in einem Spiel abgebildet werden. Der Verbraucher wird kaum annehmen, dass jeder dieser Fahrzeughersteller an der Herstellung des Spiels beteiligt war. (…) Der Verbraucher erwartet von dem Computer- und Videospielehersteller, dass das abgebildete Fahrzeug unabhängig vom Hersteller des Computer- oder Videospiels stets gleich, nämlich wie das Originalfahrzeug aussieht. (…) Demzufolge erfüllt die Abbildung der Marke auf dem simulierten Fahrzeug im Computer- oder Videospiel keine Unterscheidungsfunktion und weist auch nicht auf die Herkunft aus einem Unternehmen und dessen Kontrollverantwortung hin.“ Im Bereich der Sportspiele gilt jedenfalls – dies zeigen die überzeugenden Ausführungen des OLG Frankfurt – etwas anderes.

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unternommen worden, um den Eindruck zu vermeiden, das Spiel sei insgesamt lizenzrechtlich abgesichert. Daher bleibe auch eine Berufung auf die Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG von vornherein ohne Erfolg. Auch die rein private Gestaltung von Fan-Websites ist – abgesehen von dem häufig bereits nicht gegebenen „Handeln im geschäftlichen Verkehr“215 – markenrechtlich nicht ganz unproblematisch. Wird die eigene Homepage allein als Ausdruck der Sympathie und Unterstützung für einen bestimmten Sportverein mit dessen Kennzeichen „geschmückt“, liegt zwar eine markenmäßige Benutzung zumeist nicht vor. Insbesondere ergeben sich hier signifikante Unterschiede zur beschriebenen Arsenal-Entscheidung des EuGH216. Anders als dort wird hier nämlich kaum einmal der irrige Eindruck im Verkehr vermittelt werden, es bestünden (geschäftliche) Beziehungen zwischen dem Inhaber der Homepage und dem jeweiligen Verein. Allerdings reicht es nach Ansicht der Rechtsprechung für den Bekanntheitsschutz einer Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – bereits aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen nur als bloße Verzierung auffassen, es wegen der hochgradigen Ähnlichkeit jedoch gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen.217 Dies führt dazu, dass das Merkmal der „markenmäßigen Benutzung“ im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG mittlerweile fast als obsolet betrachtet werden kann. Denn es wird bei der Verwendung identischer oder ähnlicher Zeichen praktisch immer der Fall sein, dass der Verkehr diese gedanklich mit den bekannten Originalmarken in Verbindung bringt.218 Entscheidende Bedeutung kommt daher dem Kriterium der Unlauterkeit zu. Die Unlauterkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung, in die insbesondere auch die mit der Benutzung des Zeichens verfolgte Absicht mit einzufließen hat. Besteht diese allein darin, die eigene Sympathie für einen bestimmten Verein auszudrücken, wird eine unlautere Rufausbeutung wohl eher zu verneinen sein.219 ___________ 215 Unter Umständen ist ein Schutz bekannter Marken auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs möglich. Ein deliktischer Schutz auf Grundlage der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB setzt jedoch eine überragende Verkehrsgeltung und eine Alleinstellung der Marke auf dem Markt voraus. Weiterhin muss die überragende Kennzeichnungs- und Werbekraft der Marke in unlauterer Weise beeinträchtigt werden. Diese Voraussetzungen lassen sich im vorliegenden Zusammenhang wohl kaum einmal bejahen. Vgl. allgemein Fezer, Markenrecht, § 14 Rdnrn. 826 ff. 216 EuGH GRUR-Int. 2003, 229 ff. – Arsenal. 217 EuGH GRUR 2004, 58 (60) – Adidas/Fitnessworld; GRUR 2005, 583 (584) – Lila-Postkarte. Vgl. auch Hacker, GRUR-Int. 2002, 505 (509). 218 Vgl. auch Fehrmann, Sponsoringrechte, S. 108; Schmitz, in: Bröcker/ Czychowski/Schäfer (Hrsg.), Geistiges Eigentum im Internet, § 7 Rdnr. 230. 219 Schmitz, in: Bröcker/Czychowski/Schäfer (Hrsg.), Geistiges Eigentum im Internet, § 7 Rdnr. 234, stellt hierzu folgende „Grundregel“ auf: „Je eindeutiger die Website

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b) Sonderproblem: Fremde Kennzeichen als Domainnamen Gerade zu Beginn der kommerziellen Nutzung des Internets haben zahlreiche Personen die Kennzeichen und Namen bekannter Unternehmen oder Personen als Domainnamen zur Anmeldung gebracht, obwohl sie keinerlei Verbindung zu den jeweiligen Namensträgern hatten. Dies geschah aus zweierlei Gründen: Zum einen sollte durch die Verwendung derartiger Domains der damit erzielte Aufmerksamkeitseffekt für die eigene Website (und das eigene Produktangebot) nutzbar gemacht werden, zum anderen konnte hierdurch eine spätere Anmeldung derselben Domain durch den am Kennzeichen Berechtigten blockiert werden. Letzteres diente meist dazu, dem Berechtigten anschließend ein Angebot zur Freigabe des Domainnamens gegen entsprechendes Entgelt zu unterbreiten (sog. Domain-Grabbing). Auch und gerade für den Bereich des Sports erscheinen diese Überlegungen von hoher praktischer Relevanz. So kann etwa durch die Nutzung von Domains wie www.bundesliga-infos.de oder www.king-kahn.de zweifellos ein erheblicher Kanalisierungseffekt erreicht werden, da die Nutzer regelmäßig davon ausgehen werden, dass die unter dem Domainnamen angebotene Website Informationen zu den mit dem Zeichen individualisierten Produkten und Personen – z.B. der Fußball-Bundesliga oder dem ehemaligen Torhüter Oliver Kahn – enthalten. Die Anmeldung und220 Nutzung von Domainnamen, die geschützte Kennzeichen Dritter enthalten, wird von der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur als regelmäßig markenrechtlich unzulässig erachtet, wenn und soweit ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt.221 Nur vereinzelt wird vertreten, die Verwendung eines Kennzeichens als Domainname erfolge niemals markenmäßig, da die Internetadresse lediglich eine „technische Nummer“ sei, die keinen Bezug zu bestimmten Produkten oder Unternehmen aufweise.222 Dem ist zu begegnen, dass der Verkehr bei Nutzung be___________ kommerziell orientiert ist, desto mehr Rücksicht muss der Webseiteninhaber auf die Interessen des Kennzeicheninhabers nehmen.“ 220 Ob bereits allein die Registrierung einer Domain Markenrechte verletzen kann, ist umstritten. Vgl. hierzu nur Danger, Benutzungshandlung, S. 217 f. m.w.Nachw. Wegen (noch) fehlender Benutzung der Domain www.fcbayern.es hat beispielsweise das OLG Köln (MMR 2010, 616 f.) markenrechtliche Abwehransprüche verneint und den klagenden Fußballverein auf namensrechtliche Ansprüche gemäß § 12 BGB verwiesen. 221 Etwa BGH GRUR 2002, 622 – shell.de; GRUR 2003, 897 – maxem.de; GRUR 2009, 1055 ff. – airdsl; GRUR 2010, 156 ff. – EIFEL-ZEITUNG; OLG München GRUR 2000, 519 – rolls-royce.de; OLG Hamburg MMR 2003, 669 – be-mobile.de; OLG Hamburg MarkenR 2007, 42 – ahd.de; LG Mannheim K&R 1998, 558 – brockhaus.de; LG Hamburg MMR 2005, 783 – t-markt.de; Omsels, GRUR 1997, 328 (334); Hacker, GRUR-Int. 2002, 502 (508); Härting, ITRB 2008, 38 (39); Danger, Benutzungshandlung, S. 218 f. Zur Frage, ob das MarkenG für eine bessere Erfassung der DomainProblematik geändert werden sollte, vgl. Boecker, MarkenR 2008, 379 ff. 222 So etwa Graefe, Markenartikel 1996, 100 (102).

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kannter und damit identifizierender Kennzeichen meist sehr wohl von einer kennzeichnenden Funktion der Domain ausgehen wird. Zumindest mittelbar werden die unter einem bestimmten Domainnamen im Internet angebotenen Produkte und Informationen ihrer betrieblichen Herkunft nach gekennzeichnet. Domains wie www.bundesliga-info.de wird der Nutzer – trotz der geringen Kennzeichnungskraft – intuitiv der Deutschen Fußball Liga (DFL) zurechnen und bei Internetadressen wie www.king-kahn.de wird er meist eine irgendwie geartete (geschäftliche) Verbindung zu Oliver Kahn vermuten. Für die Feststellung einer rechtsverletzenden Benutzungshandlung im Sinne der §§ 14, 15 MarkenG gelten auch im Bereich der Domainnamen die allgemeinen Grundsätze. So ist bei einer Zeichenidentität entscheidend, ob die Domain für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, die mit den markenrechtlich geschützten Waren oder Dienstleistungen identisch sind (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 2 MarkenG). Eine solche Doppelidentität ist heute bereits deshalb nur noch selten von größerer praktischer Bedeutung, da fast alle (professionellen) Vereine, Verbände und Sportler ihre Bezeichnungen frühzeitig selbst als Domainnamen angemeldet haben und für ihren Webauftritt nutzen. Weitaus häufiger – und damit praktisch relevanter – ist die Fallgruppe der Zeichenähnlichkeit. Hier kommt es darauf an, ob eine Verwechslungsgefahr besteht, einschließlich der Gefahr eines bloßen gedanklichen Inverbindungbringens des Drittzeichens mit dem Original (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG). Dies wird bei den erwähnten Websites www.bundesliga-infos.de und www.king-kahn.de sicher der Fall sein. Eine Rechtsverletzung liegt insbesondere dann vor, wenn die jeweiligen Internetseiten – ebenso wie die offiziellen Seiten www.bundesliga.de und www.oliverkahn.de – Informationen und Material rund um die Fußball-Bundesliga bzw. den ehemaligen Torhüter Oliver Kahn bereithalten. Selbst wenn jedoch unter der von dem Dritten angemeldeten Domain eine vollkommen sportferne Website betrieben werden sollte, wird zumeist von einer markenrechtlichen Unzulässigkeit auszugehen sein. Jedenfalls für berühmte Zeichen kommt insoweit ein Schutz über § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG in Betracht. Eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung ist nach neuerer Rechtsprechung des EuGH bereits dann auszunehmen, wenn von der Anziehungskraft, dem Ruf und dem Ansehen des Zeichens profitiert und ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Rechteinhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Zeichen ausgenutzt werden soll.223 Durch die Verwendung bekannter SportKennzeichen als Domainnamen wird deren Werbekraft für das eigene Produktangebot ausgenutzt und damit ein Kommunikationsvorsprung gegenüber anderen Unternehmen geschaffen. Die erzielte Kanalisierung der Kundenströme wird regelmäßig zum Verdikt der Unlauterkeit der Nutzung führen. Sachliche ___________ 223

Vgl. EuGH GRUR 2009, 756 (760) – L’Oréal/Bellure.

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Gründe für die Verwendung der konkreten Domain können sich im Einzelfall wiederum aus § 23 MarkenG224 bzw. aus der Meinungs-, Presse- und Kunstfreiheit Art. 5 GG ergeben. Außerhalb des geschäftlichen Verkehrs bleibt dem Kennzeicheninhaber ein Rückgriff auf die §§ 14, 15 MarkenG verwehrt. Hier ist jedoch ein ergänzender Schutz durch §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 BGB225 und – im Fall des DomainGrabbings – durch § 4 Nr. 10 UWG226 oder § 826 BGB möglich. Abschließend zu dieser Thematik soll auf die interessante Problematik der sog. Tippfehler-Domains hingewiesen werden. Findige Personen lassen bisweilen Domains für sich registrieren, die – als Abwandlung einer bereits bestehenden Domain – kleinere „Buchstabendreher“ beinhalten. Damit bezwecken sie in erster Linie, Nutzer, die sich bei Eingabe der Internetadresse vertippt haben, abzufangen und auf die eigene Website umzuleiten. Das LG Hamburg227 beispielsweise war mit einem Fall befasst, in dem ein Sportjournalist die Domain www.bundesliag.de angemeldet hatte, ohne auf der betreffenden Seite jedoch Inhalte zu hinterlegen. Nachdem ihn die DFL aufgefordert hatte, die Domain löschen zu lassen, erklärte sich der Journalist hierzu nur gegen Zahlung von € 5.000 bereit. Zudem führte er aus, Markenrechte der DFL seien nicht verletzt; diese könne ihre Internetseite www.bundesliga.de vielmehr ohne Einschränkung nutzen. Er selbst habe beabsichtigt, unter der registrierten Domain eine Satireseite über Fußballereignisse einzurichten. Ein entsprechendes Konzept habe er bereits erarbeitet. Dieser Argumentation folgte das LG Hamburg nicht. Vielmehr führten die Richter aus, dass die Registrierung der Domain www.bundesliag.de eine fortdauernde Störung des Rechts der DFL an dem namensartigen Kennzeichen „Bundesliga“ bzw. „www.bundesliga.de“ darstelle. Bei dem Begriff „Bundesliga“ handele es sich um eine Bezeichnung, die dazu geeignet sei, das Unternehmen bzw. den Geschäftsbetrieb der DFL unterscheidungskräftig zu bezeichnen (§ 5 Abs. 1 MarkenG). Darüber hinaus habe die DFL durch die Benutzung der Domain www.bundesliga.de ein nach § 12 BGB geschütztes Recht an der Internetadresse als namensartiges Kennzeichen. Da auf der fraglichen Webseite bislang noch keine Inhalte abgelegt seien, kämen mangels Teilhabe am geschäftlichen Verkehr keine markenrechtlichen Unter___________ 224 Relevant sind hier vor allem die Fälle der Gleichnamigkeit, § 23 Nr. 3 MarkenG. Vgl. dazu OLG Düsseldorf MMR 2007, 188 ff. – peugeot-tuning.de. 225 Allgemein Fezer, Markenrecht, Einl. G Rdnrn. 55 ff. Vgl. zur internationalen Dimension auch den Streit um die Domain www.waynerooney.com, den der bekannte Fußball-Star Wayne Rooney letztlich für sich entscheiden konnte. Dazu Blackshaw, The International Sports Law Journal 2007, 92 ff. 226 Hierzu etwa BGH GRUR 2009, 685 ff. – ahd.de. 227 LG Hamburg GRUR-RR 2007, 44 f. – bundesliag.de. Vgl. zu dieser Entscheidung auch die Anmerkung von Wolff, ITRB 2007, 182 f.

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lassungsansprüche in Betracht. Allerdings sei ein Rückgriff auf die §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 BGB möglich und nicht durch die markenrechtlichen Vorschriften verdrängt. Eine Beeinträchtigung berechtigter geschäftlicher Interessen sei im Allgemeinen dann gegeben, wenn ein Nichtberechtigter ein fremdes Kennzeichen als Domainnamen unter der in Deutschland üblichen Topleveldomain „de“ benutze und sich damit unbefugt ein Recht an diesem Namen anmaße, wobei ein unbefugter Namensgebrauch schon in der Registrierung der Domain liegen könne. Die Domain www.bundesliag.de ähnele in hohem Maße der offiziellen Domain der DFL. Wettbewerblich signifikante Anteile des Verkehrs würden deshalb annehmen, dass sich hinter dem so bezeichneten Internetauftritt das Unternehmen befinde, das die entsprechenden Rechte an der Bezeichnung „Bundesliga“ bzw. der Domain www.bundesliga.de hat. Ein unzulässiger Gebrauch des Namens „Bundesliga“ liege daher vor. Sachlich gerechtfertigte Gründe für die Anmeldung der Tippfehler-Domain bestünden nicht. Es sei nicht feststellbar, dass der beklagte Journalist vor oder alsbald nach der Registrierung der Domain branchenferne Aktivitäten, die den Funktionsbereich des Unternehmens der DFL keinesfalls hätten tangieren können, aufgenommen und durch deren Benutzungsaufnahme ein eigenes Zeichenrecht begründet habe. Der Beklagte habe die Domain bislang überhaupt nicht genutzt. Er behaupte lediglich eine beabsichtigte Nutzung als Satireseite. Die bloße Absicht einer Benutzungsaufnahme schaffe jedoch noch kein eigenes Zeichenrecht. Auch eine Berufung auf die Meinungs- oder Pressefreiheit sei nicht möglich, da er bislang auf der streitgegenständlichen Domain grundrechtlich geschützte Rechte nicht ausgeübt habe und auch nicht erkennbar sei, dass er zur Ausübung dieser Grundrechte auf die Domain angewiesen wäre. Diese im praktischen Ergebnis sicherlich zustimmungswürdige Entscheidung macht deutlich, dass TippfehlerDomains, die sich an bestehende bekannte Kennzeichen und Domains anlehnen, nur in Ausnahmefällen rechtlich zulässig sein können.228 Wird die betreffende Website (bereits) im geschäftlichen Verkehr genutzt, ergeben sich Unterlassungsansprüche regelmäßig aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 oder § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG. Außerhalb des geschäftlichen Verkehrs – also vor der Aufnahme von Inhalten auf die Website oder bei rein privaten Seiten – greift dagegen in aller Regel der Namensschutz aus §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 BGB ein. Ergänzend sind schließlich wettbewerbsrechtliche Ansprüche denkbar. Nur durch eine zeitnahe Nutzung der angemeldeten (Tippfehler-)Domain lässt sich unter Umständen ein eigenes Zeichenrecht begründen. Ob dieses dann jedoch eine Rechtsverletzung tatsächlich auszuschließen vermag, ist eine Frage der Interessenabwägung im konkreten Einzelfall. Da ein Nutzer für seinen Internetauftritt ___________ 228

Vgl. auch OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 323 – Kerngleiche Handlungen. Hier wehrte sich der Betreiber des Preisvergleichsportals „günstiger.de“ gegen die Nutzung zahlreicher Tippfehler-Domains wie etwa www.gübstiger.de, www.günstigert.de, www.günatiger.de, www.günstigef.de und www.günstiher.de.

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selten auf eine ganz bestimmte Tippfehler-Domain angewiesen sein wird, dürften insoweit die Grundrechte der Meinungs- und Pressefreiheit jedenfalls kaum zum Tragen kommen.

c) Sonderproblem: Hyperlinks, Framing, Metatags und AdWords Wie andere – analoge – Medien auch ist das Internet nicht nur eine Kommunikationsplattform, sondern dient mittlerweile in bedeutendem Umfang auch werblichen Interessen. Anders jedoch als etwa die Printmedien, der Rundfunk oder das Fernsehen ermöglichen Online-Datenbanken weit intensivere und vielfältigere Werbetätigkeiten als die bloße Wiedergabe von (Werbe-)Spots und Anzeigen. Mittels sog. Hyperlinks – das sind sensible, grafisch hervorgehobene Flächen, die beim Anklicken andere Webseiten öffnen – kann auf Werbeseiten anderer Unternehmen verwiesen werden. Häufig werden in den Links bereits geschützte Kennzeichen Dritter genannt. Durch das sog. Framing können gar komplette Inhalte anderer Internetseiten in den eigenen Webauftritt integriert werden. Hierdurch werden automatisch auch die auf der fremden Seite enthaltenen Kennzeichen übernommen. Der Einsatz sog. Metatags – also nicht sichtbarer Zeichen – ermöglicht es, fremde Kennzeichen in die eigene Website zu integrieren, die dann beispielsweise von Suchmaschinen identifiziert werden können. Hierdurch kann insbesondere eine Kanalisierung der Kundenströme erreicht werden. Von hoher aktueller Brisanz sind weiterhin die sog. AdWords. Bei diesen handelt es sich um Werbeanzeigen, die regelmäßig in einer separaten Liste neben oder über den eigentlichen Suchergebnissen in einer Suchmaschine wiedergegeben werden. Der Suchmaschinenbetreiber erlaubt es hierbei den Werbetreibenden, selbst gewählte Keywords mit einer auf der Plattform der Suchmaschine erscheinenden, kostenpflichtigen Werbeanzeige zu verknüpfen. Auch hier bietet es sich werbestrategisch an, als Keywords bekannte Marken etwa der Konkurrenz zu verwenden, um potentielle Kunden weg von deren und hin zu den eigenen Internetseiten zu lotsen. Bei allen diesen spezifischen Internettechniken stellt sich die Frage der markenrechtlichen Zulässigkeit, wenn und soweit im konkreten Fall geschützte fremde Kennzeichen zum Einsatz kommen. Die wesentlichen Grundsätze zu diesem Problemkreis sollen an dieser Stelle kurz dargestellt werden, da sie auch in dem hier zu begutachtenden Bereich der Nutzung geschützter Sportinhalte relevant werden können. So ist etwa der Fall denkbar, dass ein Sportartikelhersteller auf seiner Website einen Link zur offiziellen Fußball-Bundesliga-Seite www.bundesliga.de installiert, ohne jedoch durch irgendwie geartete geschäftlichen Beziehungen mit der DFL verbunden zu sein. Genauso möglich erscheint die Integrierung des offiziellen Bundesliga-Angebots mittels Framings in die eigene Website. Durch die Verwendung der Marke „Bundesliga“ als Metatag oder AdWord lassen sich

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schließlich lukrative Werbeeffekte erzielen, indem Kundenströme, die auf der Suche nach Informationen über den Bundesliga-Spielbetrieb sind, auf die eigene Internetseite gelotst werden. Eine Verletzung des markenrechtlich geschützten Zeichens „Bundesliga“ durch das Setzen eines Hyperlinks ließe sich mit der Begründung erwägen, dass durch den Link eine gedankliche Verbindung zur Fußball-Bundesliga und der DFL geschaffen und ein nicht unerheblicher Aufmerksamkeitseffekt erzielt wird. Auch ließe sich unter Umständen argumentieren, dass Teile der Verkehrskreise den Inhalt der verlinkten Seite dem Betreiber der Ausgangsseite zurechnen. Richtig ist sicher, dass das Hyperlinking – trotz des eher geringen Verletzungspotentials – grundsätzlich eine markenmäßige Benutzungshandlung darstellt.229 Teilweise wird versucht, dieses Ergebnis dadurch zu relativieren, dass von einer konkludenten Zustimmung der Zeicheninhaber ausgegangen wird, soweit die Links lediglich eine Seitenverknüpfung bewirken und eine Interessenbeeinträchtigung nicht zu besorgen ist.230 Sachgerechter erscheint es jedoch, mit Fezer231 davon auszugehen, dass es angesichts der Bedeutung des Internets als eines öffentlichen Kommunikationsmediums zu einer „unangemessenen Beschränkung der Internetkultur“ führen würde, wollte man das Hyperlinking generell als rechtsverletzende Benutzungshandlung betrachten. Vielmehr ist von der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Internettechnik auszugehen. Das allgemeine Werberecht statuiert insoweit eine Schranke des Kennzeichenrechts. Etwas anderes gilt nur bei den Rechteinhaber verletzenden Wirkungen der Vernetzung, die über den normalen Kommunikationsprozess im Internet hinausgehen. Zutreffend hebt Fezer hervor, dass allein die Tatsache, dass der Verlinkende mit der Linksetzung eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, noch nicht die Annahme einer Interessenbeeinträchtigung zu begründen vermag. Eine andere Beurteilung erscheint dann angezeigt, wenn – etwa bei Setzen sog. Deeplinks232 – Informationen auf der Website des Zeicheninhabers verkürzt und der Finanzierung des Internetauftritts dienende Werbeeinblendungen umgangen werden. Ebenso dürfte es unzulässig sein, die Vernetzung als Vorspann für das eigene Angebot zu verwenden oder die Kennzeichen des vernetzten Angebots unangemessen auszunutzen.233 Ob dies der Fall ist, muss jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entschieden werden. Hinsichtlich des Framings wird einerseits vertreten, eine Kennzeichenverletzung liege grundsätzlich nicht vor und lasse sich höchstens ausnahmsweise ___________ 229

So auch Hoeren, WRP 1997, 993 (994 f.). Insbesondere Hoeren, WRP 1997, 993 (995). 231 Fezer, Markenrecht, Einl. G Rdnr. 80. 232 Dies sind Links, die unter Auslassung der Startseite direkt auf Unterseiten eines Internetauftritts führen. 233 Vgl. Fezer, Markenrecht, Einl. G Rdnr. 82. 230

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

dann begründen, wenn der Internetauftritt des Rechteinhabers verfälscht, als Vorspann für den eigenen Internetauftritt verwendet oder das fremde Zeichen in einen verfälschenden und irreführenden Zusammenhang gebracht werde.234 Die zutreffende h.M.235 geht indes von der regelmäßig kennzeichenverletzenden Wirkung des Framings aus. Das Verletzungspotential ist durch die identische Übernahme fremder Seiten wesentlich höher als beim Hyperlinking. Die Gefahr, dass wesentliche Teile des Verkehrs die durch das Framing übernommenen Zeichen dem Dritten zurechnen, ist hier ungleich größer. Lange Zeit äußerst umstritten war die markenrechtliche Zulässigkeit des Metataggings. Teilweise wurde vertreten, eine markenmäßige Benutzung scheide bereits aufgrund der fehlenden Wahrnehmbarkeit der verwendeten Kennzeichen aus.236 Insoweit fehle es nämlich an einem Verkehrskreis, der in den Metatags einen Hinweis auf ein Unternehmen oder eine Ware erblicken könnte. Eine andere Auffassung237 bejahte zwar eine kennzeichenmäßige Benutzung beim Metatagging. Wegen der fehlenden Wahrnehmbarkeit liege jedoch keine unmittelbare, sondern nur eine mittelbare Zeichenbenutzung vor. Diese begründe erst bei Hinzutreten weiterer Umstände eine relevante Verletzungshandlung. Die überwiegende Auffassung238 und nunmehr auch der BGH239 gehen indes davon aus, dass die Benutzung eines fremden Kennzeichens in einem Metatag eine Kennzeichenverletzung darstellt. Zutreffend wird betont, dass die fehlende Sichtbarkeit des Kennzeichens für die Feststellung einer markenmäßigen Benutzungshandlung völlig unerheblich sei. Der Nutzer lese das Angebot des Werbenden unter dem eingegebenen Zeichen. Dass dieses selbst auf der Website nicht sichtbar ist, ändere daran nichts, da durch die Eingabe des Zeichens in die Suchleiste einer Suchmaschine auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet würden, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Maßgeblich für die Bejahung einer markenmäßigen Benutzung sei – so der BGH –, „dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unterneh___________ 234 So insbesondere Fezer, Markenrecht, Einl. G Rdnr. 83; ähnlich OLG Köln MMR 2003, 186 (187). 235 Hartl, MMR 2007, 12 (15); wohl auch Hacker, GRUR-Int. 2002, 505 (509). 236 Etwa OLG Düsseldorf MMR 2004, 319 ff. – Metatag III; Kotthoff, K&R 1999, 157 (160); Kaufmann, MMR 2005, 348 (350). 237 Kur, CR 2000, 448 (451). 238 OLG München WRP 2000, 775 ff. – Hanseatic; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 118 ff. – AIDOL; LG Hamburg MMR 2000, 46 f. – Haftung für Metatags; LG München I NJW-RR 2001, 550 – Explorer; Danger, Benutzungshandlung, S. 221 ff. 239 BGH GRUR 2007, 65 ff. – Impuls; zur Übertragung dieser Rechtsprechung auf die Verwendung einer fremden Marke zu Werbezwecken als Metatag in „Weiß-aufWeiß-Schrift“ vgl. BGH GRUR 2007, 784 ff. – AIDOL.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

603

men und sein Angebot hinzuweisen.“240. Es trifft in der Tat zu, dass durch die Verwendung von Metatags die kennzeichenrechtliche Identifizierungs- und Kommunikationsfunktion einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung für eigene Werbezwecke ausgenutzt wird. Allein dieser Umstand reicht nach Auffassung des EuGH241 bereits für die Annahme einer markenrechtlichen Verletzungshandlung aus. Hauptsächliches Ziel des Metataggings ist es, eine Besserplazierung in den Suchergebnissen zu erwirken. Es ist nicht ausgeschlossen, dass signifikante Teile des Verkehrs aus der Auflistung einer Seite im Suchergebnis auf eine herkunftshinweisende oder jedenfalls geschäftliche Verbindung zum Zeicheninhaber schließen. Eine relevante Verletzungshandlung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 3 oder § 15 Abs. 2 oder 3 MarkenG liegt daher grundsätzlich vor.242 Zu prüfen bleibt jedoch stets eine etwaige Rechtfertigung der Benutzung, insbesondere unter Heranziehung des § 23 MarkenG.243 Die Frage nach der markenrechtlichen Zulässigkeit des Keyword-Advertisings mit Hilfe sog. AdWords (Suchmaschinenwerbung) zählte bislang zu den am heftigsten umstrittenen Problemkreisen des Markenrechts. Während es von den einen244 als „Segeln im Kielwasser des Konkurrenten“ bezeichnet wird, loben es andere245 als innovatives Geschäftsmodell, das potentiellen Abnehmern die Orientierung auf dem Markt erleichtert. Fakt ist, dass das KeywordAdvertising für den Werbenden eine attraktive Form der kontextsensitiven Werbung darstellt, die abhängig vom jeweiligen Aufmerksamkeitserfolg bezahlt wird. Für den Nutzer hat diese Werbeform den Vorteil, dass er die Suchmaschinen kostenlos benutzen kann. Demgegenüber sieht der betroffene Kennzeicheninhaber die Gefahr, dass der Dritte ohne sachliche Berechtigung von der Bekanntheit einer Marke profitiert und die Werbewirkung des eigenen Internetauftritts ggf. beeinträchtigt wird.246 In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurden bislang höchst unterschiedliche Standpunkte vertreten. Insbesondere ___________ 240

BGH GRUR 2007, 65 (67) – Impuls. EuGH GRUR 2009, 756 (760) – L’Oréal/Bellure. 242 Ähnlich Hartl, MMR 2007, 12 (14), der jedoch zwischen unterschiedlichen Arten von Metatags unterscheiden will. Differenzierend auch Ullmann, GRUR 2007, 633 (636). Abzugrenzen ist das Metatagging von der Verwendung eines Kennzeichens im „body“ des Quelltextes einer Internetseite. Hierbei handelt es sich bloß um eine technische Anweisung, welche Worte in welcher Schriftart auf der Website erscheinen sollen. Eine gezielte Suchmaschinenbeeinflussung ist hierin nicht zu sehen. Es liegt daher lediglich eine Markennennung, jedoch keine markenmäßige Benutzung eines Kennzeichens vor. Vgl. OLG Jena, Urt. v. 08.04.2009 – Az. 2 U 901/08. 243 Dazu LG Frankfurt MMR 2000, 493 ff. – DiaProg. 244 Vgl. Steinberg, MarkenR 2009, 185 ff. 245 Schultz/Störing, WRP 2008, 741 (749); Schubert/Ott, MarkenR 2009, 338 (347). 246 Diese Interessenlage wird zutreffend dargestellt von Ohly, GRUR 2009, 709 (709). 241

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

das OLG Braunschweig247 ging davon aus, bei der Verwendung von Kennzeichen als AdWords liege generell eine markenmäßige Benutzung vor, die eine Verwechslungsgefahr im Sinne der §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG begründe. Dagegen war nach Auffassung anderer Gerichte248 regelmäßig keine Kennzeichenverletzung anzunehmen. In der Literatur wurde ein Verstoß gegen Kennzeichenrechte teils bejaht249, teils aber auch für den Regelfall verneint250. Die Befürworter einer Rechtsverletzung führen an, dass sich der Buchende die von dem Zeicheninhaber aufgebaute Kraft der Marke zunutze mache und die für die Marken spezifische Lotsenfunktion benutze, die darin besteht, dass durch das Angebot gezielt zu den eigenen Waren und Dienstleistungen gelenkt wird. Hiergegen wurde – abgesehen von dem Argument der fehlenden visuellen Wahrnehmbarkeit – geltend gemacht, dass die jeweiligen Werbeanzeigen des Dritten klar als solche erkennbar seien. Anders als bei der Verwendung eines Zeichens als Metatag werde durch die Eingabe der AdWords nicht als Suchergebnis in der Trefferliste auf das Angebot des Dritten hingewiesen, sondern lediglich in einer optisch deutlich von der Trefferliste getrennten Rubrik unter der Überschrift „Anzeigen“. Auch dem unerfahrenen Internetnutzer werde hierdurch deutlich gemacht, dass es sich bei den in dieser Rubrik angeführten Anbietern um Anzeigekunden des Betreibers der Suchmaschine handelt. Der BGH hatte die Frage, ob die werbliche Nutzung kennzeichenrechtlich geschützter Keywords eine markenmäßige Benutzungshandlung darstellt, in der Rechtssache Bananabay251 dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.252 Nach Auffassung des BGH erschienen in Anbetracht der jüngeren EuGHRechtsprechung zu den Funktionen einer Marke drei Lösungswege möglich. Wollte man die Herkunftsfunktion einer Marke in einem weiten Sinne verstehen, so könnte sich eine Beeinträchtigung zum einen daraus ergeben, dass durch die werbliche Nutzung eines Zeichens beim Nutzer eine Verbindung zwischen der Marke und dem Angebot des Werbenden hergestellt werde. Zum ___________ 247 OLG Braunschweig MMR 2007, 110 f.; MMR 2007, 249 ff.; MMR 2007, 789 ff. Vgl. auch OLG Dresden K&R 2007, 269 (270); OLG Stuttgart MMR 2007, 649 ff. 248 OLG Düsseldorf MMR 2007, 247 ff.; OLG Köln GRUR-RR 2008, 160 ff.; OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 304 f. 249 Dörre/Jüngst, K&R 2007, 239 (244). 250 Ullmann, GRUR 2007, 633 (638); Sosnitza, MarkenR 2009, 35 (37). Vgl. auch Ohly, GRUR 2009, 709 (711), der zumindest eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließen will. 251 BGH GRUR 2009, 498 ff. – Bananabay. 252 In einer Parallelentscheidung vom gleichen Tag hat der BGH (GRUR 2009, 502 ff. – pbc) in der Sache selbst für eine Klärung gesorgt. Er hat ausgesprochen, dass die Verwendung der Abkürzung „pbc“ als AdWord keine Verletzung der Marke „PBCPOOL“ darstellt, weil es sich insoweit um die Verwendung einer rein beschreibenden Angabe („pbc“ steht als Abkürzung des englischen Begriffs für Leitplatten) handelt, die jedenfalls nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässig ist. Dazu Engels, MarkenR 2009, 289 ff.

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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anderen könnte sich – da der EuGH253 mittlerweile ausdrücklich entschieden habe, dass das Markenrecht nicht nur die Herkunftsfunktion schütze – ein Markenrechtsverstoß auch aus einer Beeinträchtigung der Werbe- und Kommunikationsfunktion des verwendeten Zeichens ergeben. Schließlich sei es denkbar, für eine markenmäßige Benutzung stets eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion zu fordern, die nur dann vorliege, wenn potentielle Kunden irrtümlicherweise zumindest eine geschäftliche Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden vermuten. Nur bei letzterer Sichtweise müsse eine markenmäßige Benutzung vorliegend abgelehnt werden. Angesichts der Kennzeichnung der Werbung durch die Überschrift „Anzeige“ und der räumlichen Trennung von den Suchergebnissen sei eine Fehlzurechnung der Werbung zum Zeicheninhaber ausgeschlossen. Eine eigene Präferenz für einen der dargestellten Lösungswege ließ der BGH damals nicht erkennen. Beachtlich waren jedoch die Ausführungen des Gerichts in der Parallelentscheidung Beta Layout254. Diese betraf den Schutz geschäftlicher Bezeichnungen nach §§ 5, 15 MarkenG. Da insoweit keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben existieren, konnte der BGH in der Sache selbst entscheiden. Er verneinte eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG mit der Überlegung, dass beim Keyword-Advertising – anders als beim Metatagging – die Werbung leicht als solche erkennbar sei, da sie räumlich von den Suchergebnissen abgetrennt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen dargestellt werde. Es liege daher fern, dass der Verkehr der irrigen Annahme einer geschäftlichen Beziehung zwischen Zeicheninhaber und Werbenden unterliege. Diese Argumentation überzeugt und lässt sich ohne weiteres auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG übertragen.255 Große Relevanz erlangt damit die vom BGH nicht geklärte Frage, ob die Nutzung von AdWords eine Zeichenverletzung im Sinne der §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG darstellen kann.256 Im März 2010 nahm der EuGH erstmals umfassend Stellung zur markenrechtlichen Zulässigkeit des Keyword-Advertisings. Zunächst beantwortete er einige diesbezügliche Vorlagefragen aus Frankreich und Österreich.257 Darin kam er zu dem Ergebnis, dass eine markenmäßige Benutzung bei der Verwendung fremder Zeichen als AdWords grundsätzlich anzunehmen sei. Denn aus Sicht des Werbenden werde mit der Auswahl des mit der Marke identischen Schlüsselworts bezweckt und bewirkt, dass ein Werbelink zu der Website gezeigt wird, auf der er seine Waren und Dienstleistungen anbietet. Den Internet___________ 253

EuGH GRUR 2009, 756 ff. – L’Oréal/Bellure. BGH GRUR 2009, 500 ff. – Beta Layout. 255 Ebenso Ohly, GRUR 2009, 709 (713). 256 Bejahend Hacker, MarkenR 2009, 333 (336). 257 EuGH GRUR 2010, 445 ff. – Google vs. Louis Vuitton; GRUR 2010, 451 ff. – BergSpechte vs. Trekking.at. Vgl. auch Schirmbacher, GRUR-Prax 2010, 165 ff. 254

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

nutzern solle so eine Alternative zum Produktangebot des Markeninhabers aufgezeigt werden.258 Für eine Markenverletzung sei jedoch darüber hinaus die Beeinträchtigung einer der anerkannten Markenfunktionen erforderlich. Die Herkunftsfunktion einer Marke werde berührt, wenn durch das Advertising das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen Werbendem und Markeninhaber suggeriert werde. Gleiches gelte weiterhin dann, wenn der Verbraucher nicht erkennen könne, ob der Werbende mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbunden ist. Die Entscheidung darüber, ob eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion beim Keyword-Advertising zu besorgen sei, obliege den nationalen Gerichten.259 Aus diesen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass die Nutzung von AdWords nach der Diktion des EuGH im vorliegendes Zusammenhang jedenfalls dann zulässig sein dürfte, wenn die benutzten Sportmarken nicht in der Anzeige selbst auftauchen und auch sonst – etwa durch die optische Gestaltung der Anzeige – keine Verbindung zum Zeicheninhaber hergestellt wird. Auch die Werbefunktion der Marke wird dann meist nicht beeinträchtigt sein. Allein die Tatsache, dass das Keyword-Advertising Auswirkungen auf die Werbe- und Handelsstrategie des Markeninhabers hat, reicht nach Auffassung des EuGH260 nicht aus. Die Werbefunktion der Marke gewährt keinen Anspruch auf eine ausschließliche Nutzung als Keyword in InternetSuchmaschinen.261 Die ähnlich formulierten Vorlagefragen des BGH in der Rechtssache Bananabay hat der EuGH262 kurz darauf in derselben Weise beantwortet. Eine Markenrechtsverletzung durch den Werbenden liegt beim Keyword-Advertising nach nunmehr gefestigter EuGH-Rechtsprechung folglich nur dann vor, wenn aus der konkret zu beurteilenden Werbung „für einen Durchschnittsnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen“263. Die Urteile des EuGH in Sachen AdWords haben bedauerlicherweise nur scheinbar für Klarheit im europäischen Rechtsraum gesorgt.264 Der ÖOGH265, der das österreichische Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gestellt hatte, musste als erstes nationales höchstrichterliches Gericht die Vorgaben aus ___________ 258

EuGH GRUR 2010, 445 (447 f.) – Google vs. Louis Vuitton. EuGH GRUR 2010, 445 (449) – Google vs. Louis Vuitton. 260 EuGH GRUR 2010, 445 (449 f.) – Google vs. Louis Vuitton. 261 Kritisch Spindler/Prill, CR 2010, 303 (308 f.). 262 EuGH K&R 2010, 397 ff. – Bananabay. 263 EuGH K&R 2010, 397 (399) – Bananabay. 264 Zur Kritik an den Urteilen vgl. nur die eingehenden Besprechungen bei Ohly, GRUR 2010, 776 ff.; Henning-Bodewig, GRUR-Int. 2011, 592 ff. 265 ÖOGH MMR 2010, 754 f. – Bergspechte II. 259

VI. Verstoß gegen das Markenrecht

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Luxemburg näher präzisieren. Die Richter kamen dabei zu dem Ergebnis, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer in aller Regel nicht erkennen könne, dass AdWords-Anzeigen von Anbietern stammen, die mit dem Markeninhaber in keiner Weise wirtschaftlich verbunden sind. Etwas anderes könne allenfalls bei einer entsprechend klaren Gestaltung der Anzeigen – etwa durch Aufnahme eines ausdrücklichen Hinweises auf fehlende wirtschaftliche Verbindungen – gelten. Auch in Deutschland sind mittlerweile einige instanzgerichtliche Urteile ergangen, die im Keyword-Advertising nach wie vor eine Markenverletzung sehen.266 Dieser Auffassung ist der BGH nunmehr in der Sache Bananabay II267 entschieden entgegen getreten. Das Bild eines äußerst unerfahrenen und naiven Internetnutzers zeichnen die Karlsruher Richter zu Recht nicht. Vielmehr gehen sie – in sachgerechter Interpretation der Vorgaben aus Luxemburg – davon aus, dass die Benutzung fremder Markennamen als bloße Keywords im Rahmen der AdWords-Werbung grundsätzlich keine Kennzeichenverletzung darstellt. Dies gelte insbesondere dann, wenn in der Anzeige selbst durch den angegebenen Domainnamen auf eine andere betriebliche Herkunft hingewiesen werde und die fremden Kennzeichen nicht im sichtbaren Teil der Anzeige erscheinen. Enthalte die in einem mit der Überschrift „Anzeigen“ gekennzeichneten, deutlich von der Trefferliste abgegrenzten Werbeblock dargestellte Anzeige auch sonst keinerlei Hinweise auf den Markeninhaber oder dessen Produkte, so fehle jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme vom Markeninhaber oder zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber bestünden wirtschaftliche Verbindungen.268 Für die Praxis bedeutet dies, dass das weit verbreitete Modell des Keyword-Advertisings bei Beachtung der überzeugenden Ausführungen des BGH als markenrechtlich unbedenklich einzustufen ist. Die weitere Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene bleibt jedoch abzuwarten.

5. Kennzeichenverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte Durch das Abrufen der Sportinhalte und ggf. deren Speicherung durch den einzelnen Nutzer werden Markenrechte zumeist nicht verletzt. Zum einen fehlt es bereits an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr und zum anderen lässt sich auch eine markenmäßige Benutzung im Sinne der §§ 14, 15 MarkenG nicht feststellen. ___________ 266 So etwa OLG Braunschweig GRUR-RR 2011, 91 (93); OLG Düsseldorf GRURRR 2011, 94 (95); OLG Frankfurt a.M. MMR 2011, 548 (548). A.A. dagegen LG Berlin, Urt. v. 22.09.2010 – Az. 97 O 55/10. 267 BGH, Urt. v. 13.01.2011 – Az. I ZR 125/07 – Bananabay II. 268 BGH, Urt. v. 13.01.2011 – Az. I ZR 125/07 – Bananabay II (Rz. 26).

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht Da das Wettbewerbsrecht – anders als etwa das Urheber- oder das Markenrecht – keine Ausschließlichkeitsrechte gewährt, sondern stets an konkrete Verhaltensweisen anknüpft, musste bereits in Teil 3 dieser Arbeit bei der Prüfung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes einzelner Sportinhalte auf die jeweiligen Verletzungshandlungen eingegangen werden. An dieser Stelle soll daher nur noch auf die Internetspezifika wettbewerbswidrigen Verhaltens eingegangen werden.

1. Wettbewerbsverstoß durch das Aufbereiten der Sportinhalte Im Stadium der Vorbereitung einer Datenbankeingabe fehlt es mangels Außenwirkung an einem geschäftlichen Bezug. Eine Einwirkung auf das Wettbewerbsgeschehen ist durch bloße Digitalisierungs- und interne Speichervorgänge noch nicht zu besorgen. Nicht schon die Aufbereitung, sondern erst die kommerzielle Verbreitung der Sportinhalte stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.269 Da die Vorbereitungshandlungen jedoch Außenwirkung erzielen sollen, begründen sie i.d.R. eine Erstbegehungsgefahr270 und damit häufig bereits vorbeugende Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG.271

2. Wettbewerbsverstoß durch das Eingeben der Sportinhalte und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte Sobald die in der Datenbank abgespeicherten Sportinhalte durch einen Upload der Öffentlichkeit zugänglich gemacht sind, ist eine geschäftliche Handlung und damit ein Wettbewerbsverstoß in den oben herausgearbeiteten Fall-

___________ 269 Allgemein BGH GRUR 1971, 119 (120) – Branchenverzeichnis; GRUR 1974, 666 (667 f.) –Reparaturversicherung; OLG Hamburg WRP 1985, 652. 270 Darunter ist nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 1970, 465 [467] – Prämixe) die drohende, also nicht nur mögliche, sondern unmittelbar bevorstehende Gefahr einer Rechtsverletzung zu verstehen. Es müssen dazu Umstände vorliegen, die objektiv auf eine Verletzungsabsicht schließen lassen. Dies ist vorliegend meist unproblematisch der Fall. 271 Vgl. etwa Köhler, NJW 1992, 137 (138 f.).

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht

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konstellationen gegeben.272 Dies löst Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG aus. Die bereits urheber- und markenrechtlich gewürdigten Internet-Phänomene der Domainnamen, Hyperlinks, Frames, Metatags und AdWords weisen auch eine wettbewerbsrechtliche Komponente auf, die im Folgenden kurz beleuchtet werden soll. Die Anmeldung eines Domainnamens zur kommerziellen Verwertung stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Der Kennzeicheninhaber ist Mitbewerber des Domainanmelders (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG).273 Seit der BGH-Entscheidung Mitwohnzentrale.de274 ist geklärt, dass die Verwendung eines beschreibenden Begriffs (z.B. Fußball, Tennissport) als Domainname nicht per se wettbewerbswidrig ist. Eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) könne nicht bereits in der Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber gesehen werden. Da eine solche Beeinträchtigung jedem Wettbewerb eigen sei, müsse als weiteres Merkmal hinzutreten, dass mit der Anmeldung der Domain gezielt der Zweck verfolgt werde, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Sei eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, müsse die Behinderung – um analog § 4 Nr. 9 UWG unlauter zu sein – doch zumindest derart beschaffen sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies lasse sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber beurteilen. Als die Unlauterkeit begründender Umstand sei die spürbare Absatzbehinderung der Mitbewerber durch ein „Abfangen“ potenzieller Kunden anerkannt. Hiervon könne bei der Anmeldung beschreibender Begriffe als Domainnamen jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar treffe es zu, dass sich ein Teil der Nutzer bei der Suche nach Informationen und interessanten Angeboten im Internet nicht der weitverbreiteten Suchmaschinen bediene, sondern den Zugang durch eine Direkteingabe der Internet-Adresse versuche. Daher bewirke der Einsatz von Gattungsbezeichnungen als InternetAdresse eine gewisse „Kanalisierung der Kundenströme“.275 Es könne einem Anbieter aber nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich auch um potenzielle Kunden seines Mitbewerbers bemühe. Ein unlauteres Abfangen von Kunden liege nur dann vor, wenn sich der Werbende „gewissermaßen zwischen ___________ 272 Anderes gilt dagegen in Fällen, in denen die Veröffentlichung der Sportinhalte allein zu Hobby-Zwecken erfolgt. Hier fehlt es regelmäßig an einer geschäftlichen Handlung. Vgl. AG Detmold SpuRt 1997, 65. 273 BGH GRUR 2009, 685 (689) – ahd.de. 274 BGH GRUR 2001, 1061 ff. – Mitwohnzentrale.de. 275 BGH GRUR 2001, 1061 (1062) – Mitwohnzentrale.de.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen“276. Bei der Verwendung einer Gattungsbezeichnung als Domain-Name könne nicht von einer entsprechenden Situation ausgegangen werden. Das beanstandete Verhalten sei allein auf den eigenen Vorteil gerichtet, ohne dass auf bereits dem Wettbewerber zuzurechnende Kunden in unlauterer Weise eingewirkt würde. Es gehe „nicht um ein Ablenken, sondern um ein Hinlenken von Kunden“277. Auch ein unlauterer „Vorsprung durch Rechtsbruch“ gemäß § 4 Nr. 11 UWG sei nicht festzustellen, da der Verwender einer Gattungsbezeichnung als Domain-Name an sich gegen keine rechtlichen Bestimmungen verstoße, es an einem Rechtsbruch also gerade fehle. Im Vertrauen auf das Fehlen eines Verbots der Registrierung generischer Begriffe hätten sich viele Unternehmen derartige Begriffe registrieren lassen und daran anknüpfend entsprechende Investitionen getätigt, die bei Bejahung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche gegen die Verwendung von Gattungsbezeichnungen als Domainnamen gefährdet wären. Im Übrigen entstünden eine Fülle von Abgrenzungsschwierigkeiten und Unsicherheiten.278 Denkbar erscheine es allenfalls, in der Verwendung beschreibender Domainnamen eine Irreführung nach § 5 UWG zu sehen. Ließen sich Nutzer (auch) deshalb von einer weiteren Suche im Internet abhalten, weil sie meinen, die gefundene Website mit der beschreibenden Domain verschaffe ihnen Zugang zum gesamten unter diesen Begriff zu fassenden Angebot, sei in der Verwendung der Domain eine unzutreffende Alleinstellungsbehauptung zu sehen. Diese könne jedoch nur ausnahmsweise angenommen werden, da der Verkehr bei vielen als Domainnamen angemeldeten Gattungsbegriffen ohne weiteres erkenne, dass die gefundene Homepage eines Anbieters nicht das gesamte Angebot repräsentiere. Sollte im konkreten Fall eine Irreführungsgefahr bestehen, so ließe sich diese regelmäßig dadurch beseitigen, dass der betroffene Anbieter auf seiner Homepage einen Hinweis darauf anbringt, dass es außer ihm noch weitere Anbieter der unter der Gattungsbezeichnung bekannten Waren oder Dienstleistungen gibt.279 Teilweise anders gelagert ist die praktisch relevantere Anmeldung eines unterscheidungskräftigen Domainnamens. Hier ist eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG insbesondere dann anzunehmen, wenn sich eine unbeteiligte Person einen auf einen Dritten hinweisenden Domainnamen registrieren lässt, sodass Letzterer aufgrund des Prioritätsgrundsatzes der Anmeldung daran gehindert wird, unter derselben Domain Waren oder Dienstleistungen an___________ 276

BGH GRUR 2001, 1061 (1063) – Mitwohnzentrale.de. BGH GRUR 2001, 1061 (1063) – Mitwohnzentrale.de. 278 BGH GRUR 2001, 1061 (1064) – Mitwohnzentrale.de. 279 BGH GRUR 2001, 1061 (1064) – Mitwohnzentrale.de. Möglich erscheint auch, die Domain um einen unterscheidungskräftigen Zusatz – etwa den Namen oder die Unternehmensbezeichnung des Anmelders – zu ergänzen. Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.109. 277

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht

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zubieten.280 Lässt sich also jemand – wie in der Vergangenheit bereits öfters geschehen – die Bezeichnung eines kommenden Sportevents als Domainname registrieren (z.B. www.fifa-wm-2010.de), so wird das Eigeninteresse des Anmeldenden zumeist allein darin bestehen, die Domain anschließend gewinnbringend an den Kennzeicheninhaber zu verkaufen. Dieses Interesse erscheint auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weit weniger schutzwürdig als das Interesse des Kennzeicheninhabers am Erhalt der Domain.281 Durch das Setzen eines Hyperlinks könnte in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Position des Inhabers der verlinkten Seite eingegriffen werden. So stellt sich die Frage, ob sich z.B. ein Sportartikelhersteller wettbewerbswidrig verhält, wenn er ohne Berechtigung einen Link auf die offiziellen Seiten bekannter Sportverbände setzt. Insbesondere von Plaß282 wird die Auffassung vertreten, im Hyperlinking könne unter Umständen ein unzulässiges Ausbeuten fremder Leistungen analog § 4 Nr. 9 UWG gesehen werden, „wenn sich der Linksetzer ein fremdes Arbeitsergebnis zu Nutze macht, welches ihm der Billigkeit halber nicht zusteht“. Durch das Setzen eines Links übernehme der Dritte ein fremdes Arbeitsergebnis, da er aus der Vielzahl von Websites „gerade diejenigen aus[wählt], die das eigene Leistungsangebot komplettieren können“. Hierdurch steigere er die Attraktivität seiner Website und erspare sich eigene Werbe- oder Informationsaufwendungen. Darüber hinaus erfordere ein Wettbewerbsverstoß jedoch besondere die Unlauterkeit begründende Umstände. Dabei genüge es nicht, wenn dem Inhaber der verlinkten Seite durch einen Deeplink deshalb Werbeeinnahmen entgingen, weil der Nutzer an der Homepage des fremden Seitenbetreibers vorbeigeleitet wird. Dieser Umstand bedeute im Allgemeinen nur „einen unbeabsichtigten Nebeneffekt des eigentlich mit einem Hyperlink verfolgten Zieles, dem Nutzer einer Website die gesuchten Informationen schnell und übersichtlich zu präsentieren“. Dieses förderungswürdige Ziel könnte jedoch kaum mehr erreicht werden, müsste der Nutzer stets über die fremde Homepage geleitet werden. Besonders unlautere Umstände lägen dagegen vor, wenn durch den Link auf Kosten des Inhabers der fremden Website in zu missbilligender Art und Weise oder aus sittenwidrigen Motiven heraus ein Wettbewerbsvorsprung erreicht würde. So verhalte es sich etwa, wenn der Linksetzer seine Nutzer durch einen Deeplink unmittelbar „auf die Homepages Dritter leitet, welche ein Konkurrent auf seiner Website in Form einer investitionsaufwendigen Datensammlung zusammengetragen hat, und ___________ 280

BGH GRUR 2009, 685 (689) – ahd.de. Vgl. BGH GRUR 2008, 1099 (1102) – afilias.de; GRUR 2009, 685 (690) – ahd.de. Zu den Rechtsfolgen einer unberechtigten Domain-Registrierung Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnrn. 10.96 ff. 282 Plaß, WRP 2000, 599 (606 f.). 281

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

sich der Linksetzer dadurch einen Wettbewerbsvorsprung vor dem betreffenden Konkurrenten zu verschaffen versucht“. Diese Ausführungen erscheinen in mehrerlei Hinsicht bedenklich. Der (ergänzende) wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG setzt zwingend die Nachahmung der Leistung eines Mitbewerbers voraus. Unabhängig von der nur im konkreten Fall zu beantwortenden Frage des Vorliegens eines Wettbewerbsverhältnisses dürfte es bei der bloßen Linksetzung jedenfalls an einer Leistungsübernahme fehlen.283 In der Adresszeile des Browsers ist bei einfachen (Hyper-)Links jeweils die URL des fremden Internetauftritts angezeigt, sodass für den Nutzer stets erkennbar ist, dass der Inhalt der verlinkten Seite nicht vom Linksetzer selbst stammt. Darüber hinaus ist regelmäßig davon auszugehen, dass derjenige, der Inhalte ins Internet stellt, grundsätzlich damit einverstanden ist, dass mittels einfacher Links auf seine Seiten verwiesen wird. Dies gilt auch dann, wenn die Links aus (überwiegend) wirtschaftlichen Interessen eingerichtet sind.284 Aus diesen Gründen scheidet regelmäßig auch die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a) UWG) oder einer unlauteren Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 b) UWG) aus. Möglich erscheint indes in Einzelfällen eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern gemäß § 4 Nr. 10 UWG, wenn durch einen Deeplink die Werbung auf der verlinkten Seite in Schädigungsabsicht unterdrückt werden soll.285 Eine Irreführung der Verbraucher (§ 5 UWG) schließlich wird meist nicht anzunehmen sein. Der durchschnittliche Internet-Nutzer wird allein aus einer Linksetzung keine irrigen Schlüsse ziehen. Insbesondere wird er – da ihm die Adresse des Anbieters der verlinkten Seite im Adressfeld angezeigt wird – nicht der fehlerhaften Vorstellung unterliegen, die verlinkten Inhalte seien dem Linksetzer zuzurechnen.286 Eine teilweise andere Beurteilung kann beim Framing geboten sein. Durch die Einbindung fremder Inhalte in den eigenen Internetauftritt mittels sog. Frames werden die Leistungen des Dritten unmittelbar und identisch übernommen. Eine für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG zwingend erforderliche Nachahmungshandlung liegt daher vor. Damit erscheinen durchaus Fälle denkbar, die den Tatbestand eines Schmarotzens an fremder Leistung, einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer unlauteren Rufausbeutung erfül___________ 283

So auch BGH GRUR 2003, 958 (963) – Paperboy; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 9.38; wohl auch Wiebe, WRP 1999, 734 (736 f.). 284 Ausdrücklich auch Ernst, BB 1997, 1057 (1061). 285 Vgl. Plaß, WRP 2000, 599 (607). Die bloße Beeinträchtigung fremder Werbung ohne nachweisliche Schädigungsabsicht wird dagegen nicht von § 4 Nr. 10 UWG erfasst. 286 Ebenso Wiebe, WRP 1999, 734 (738); Plaß, WRP 2000, 599 (607). Vgl. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.124.

VII. Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht

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len können.287 Auch wird hier viel eher eine Irreführung nach § 5 UWG angenommen werden können, da beim Framing für den Nutzer leicht der irrige Eindruck entsteht, bei dem im Frame dargestellten Inhalt handele es sich um ein Angebot des Framenden.288 Durch die geschickte Verwendung attraktiver Sportbegriffe (z.B. Bundesliga, FIFA-WM 2010) als unsichtbare Metatags werden Internet-Nutzer, die sich über das Sportgeschehen erkundigen wollen und die entsprechenden Begriffe in Suchmaschinen eingeben, auch mit den kommerziellen Angeboten Dritter konfrontiert. Insbesondere in Fällen, in denen markenrechtlich nicht geschützte Begriffe als Metatags genutzt werden, stellt sich die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit. Eine unlautere Behinderung analog § 4 Nr. 9 UWG liegt regelmäßig nicht vor, da Dritte durch die Metatags nicht – auch nicht in ihrer Werbung – unmittelbar beeinträchtigt werden. Etwaige Kaufentscheidungen der Nutzer werden nicht vereitelt, da sie nicht von der fremden Werbung ab-, sondern lediglich zur eigenen Werbung hingelenkt werden.289 Möglich erscheint jedoch eine unlautere Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 9 b) UWG, wenn der fremde gute Ruf als Vorspann für das eigene Produktangebot ausgenutzt werden soll. Allenfalls in Ausnahmefällen wird sich daneben ein unlauteres Anlocken von Interessenten gemäß § 4 Nr. 1 UWG, ein unlauteres Abfangen von Kunden nach § 4 Nr. 10 UWG, ein unlauterer Vorsprung durch Rechtsbruch gemäß § 4 Nr. 11 UWG oder eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG feststellen lassen.290 Eine Irreführung im Sinne des § 5 UWG scheidet dagegen regelmäßig aus. Der verständige Internet-Nutzer wird sich bei der Eingabe von Suchbegriffen in Suchmaschinen in aller Regel keine Gedanken darüber machen, nach welchen Kriterien die Trefferliste zusammengestellt ist. Jedenfalls aber wird er auch mit irrelevanten Treffern rechnen. Steht der Metatag in keinem erkennbaren Kontext zum jeweiligen Internet-Auftritt, bleibt es dem Nutzer unbenommen, die Homepage unverzüglich wieder zu verlassen. Der irrigen Vorstellung, zwischen der hinter einem Metatag stehenden (juristischen) Person und dem Anbieter der gekennzeichneten Website bestünden geschäftliche Verbindungen, wird der Nutzer kaum einmal unterliegen.291 ___________ 287

Vgl. Ernst, BB 1997, 1057 (1061). Zutreffend Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.125. A.A. indes OLG Düsseldorf MMR 1999, 729 (733). 289 So zu Recht Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 4 Rdnr. 10.31; Menke, WRP 1999, 982 (989). A.A. dagegen Kotthoff, K&R 1999, 157 (161). Vgl. auch BGH GRUR 2001, 1061 (1063) – Mitwohnzentrale.de; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 48 ff. 290 Dazu näher Kaufmann, MMR 2005, 348 (350 f.); Hartl, MMR 2007, 12 (14 f.). 291 Im Ergebnis ebenso Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 5 Rdnr. 4.126; Kaufmann, MMR 2005, 348 (351); Hartl, MMR 2007, 12 (14 f.): Nur bei „ganz speziellen, eindeutigen Suchbegriffen“ ist unter Umständen eine andere 288

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Es bleibt schließlich noch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Keyword-Advertisings in Internet-Suchmaschinen. Hierzu hat der BGH bereits in der Beta Layout-Entscheidung292 mit überzeugenden Worten ausgeführt, dass die Nutzung von AdWords weder eine unlautere Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 4 Nr. 9 b) UWG noch eine unlautere Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG darstellt. Diese Sichtweise wurde in der aktuellen Entscheidung Bananabay II293 ausdrücklich bestätigt. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des (ergänzenden) wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes fehlt es richtigerweise bereits an der Nachahmung einer fremden Leistung. Zudem bedürfte es für eine Rufausbeutung eines Imagetransfers vom geschützten Kennzeichen auf die beworbenen Produkte. Auch hieran mangelt es. Die Internet-Nutzer werden keine Verbindung zwischen der Werbung des Dritten und dem eingegebenen Suchwort in dem Sinne herstellen, dass sie Qualitätsvorstellungen, die sie mit dem als Suchwort eingegebenen Unternehmenskennzeichen verbinden, auf das Angebot des Dritten übertragen.294 Dies gilt vor allem angesichts der Tatsache, dass die unter Verwendung von AdWords geschalteten Werbeanzeigen regelmäßig so gestaltet sind, dass sie erkennbar nicht von dem in der Trefferliste angezeigten Anbieter stammen. Mit Recht verneint der BGH auch eine unlautere Behinderung unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs. Der Mitbewerber habe keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden gehöre vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Etwas anderes gelte nur dann, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers sei etwa gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt werde, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch regelmäßig nur dann vor, wenn sich der Abfangende „gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen“295. In dem Umstand, dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potenzieller Kunden, da die Internet-Nutzer weiterhin frei entscheiden können, ob sie die Treffer im Suchergebnis oder aber (auch) die ___________ Sichtweise möglich. Vgl. weiterhin OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 340 ff.; OLG Düsseldorf MMR 2004, 319 ff. 292 BGH GRUR 2009, 500 ff. – Beta Layout. 293 BGH, Urt. v. 13.01.2011 – Az. I ZR 125/07 – Bananabay II. 294 BGH GRUR 2009, 500 (502) – Beta Layout. Zustimmend Ohly, GRUR 2009, 709 (716). A.A. OLG Köln K&R 2006, 240 (241) – Primagas. 295 BGH GRUR 2007, 987 (989) – Änderung der Voreinstellung.

VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte

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Werbeanzeigen anklicken.296 Zutreffend bemerkt Ohly297 in diesem Zusammenhang, dass „kein Unternehmer ein Recht auf eine werbefreie ‚Bannmeile‘ rund um sein eigenes Angebot“ hat. Zur Frage einer Irreführung nach § 5 UWG durch die Verwendung von AdWords hat der BGH unter Heranziehung seiner zu § 14 MarkenG getroffenen Erwägungen konsequenterweise ausgeführt, dass eine wettbewerbswidrige Verwechslungsgefahr ausscheidet. Bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer entstehe gerade nicht der Eindruck, die von dem Dritten beworbenen Produkte stammten vom Markeninhaber oder von einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.298

3. Wettbewerbsverstoß durch das Abrufen der Sportinhalte Das Abrufen der Sportinhalte aus einer Online-Datenbank durch einen privaten Internet-Nutzer erfüllt offensichtlich nicht die Merkmale einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Ein Wettbewerbsverstoß scheidet daher aus.

VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte Von den unterschiedlichen Ausprägungen der Persönlichkeit eines Sportbeteiligten eignen sich in erster Linie Name, Bildnis und Stimme für eine kommerzielle Verwendung durch Dritte. Der Name genießt den besonderen Schutz nach § 12 BGB, der Bildnisschutz findet sich in §§ 22, 23 KUG und das Recht an der Stimme ist im allgemeinen Persönlichkeit aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB verortet. Allen Persönlichkeitsmerkmalen ist gemein, dass sie sich mittels technischer Hilfsmittel von der jeweiligen Person ablösen, schnell und einfach digital abspeichern und via Internet in der gesamten Welt verbreiten lassen. Angesichts dieser gesteigerten globalen Umlauffähigkeit potenzieren sich auch die Gefahren für die betroffenen Personen. Neben die Gefährdungslagen, die bereits aus dem Bereich der traditionellen Medien bekannt sind, treten spezifische Online-Gefahren, die unter anderem Ausdruck der enthemmenden Anonymität

___________ 296 Im Ergebnis ebenso Sosnitza, MarkenR 2009, 35 (38); Hüsch, K&R 2006, 223 (225); Meyer, K&R 2006, 557 (561 f.). A.A. OLG Köln K&R 2006, 240 (241) – Primagas; LG Leipzig MMR 2007, 265 (266) – Bananabay; Jaeschke, CR 2008, 375 (379). 297 Ohly, GRUR 2009, 709 (717). 298 BGH, Urt. v. 13.01.2011 – Az. I ZR 125/07 – Bananabay II (Rz. 36).

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

und der Leichtigkeit des Internetverkehrs sind.299 Nutzen und Risiken, Gebrauch und Missbrauch liegen bei keinem anderen Medium derart eng zusammen. Die folgenden Ausführungen widmen sich der Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen derjenige, der sich ohne Erlaubnis einzelner Persönlichkeitselemente zur kommerziellen Nutzung in Online-Datenbanken bedient, absolut geschützte Rechtspositionen der betroffenen Sportbeteiligten verletzt. Da angesichts der Wertungsoffenheit persönlichkeitsrechtlicher Fragen allein die Beeinträchtigung persönlicher Belange noch nicht zwangsläufig auch das Unrecht der Tat begründet, sondern dieses vielmehr anhand einer umfassenden Gesamtabwägung im konkreten Einzelfall ermittelt werden muss, war es geboten, bereits in Teil 3 dieser Arbeit näher auf die rechtverletzenden Umstände der Sportinhalteverwendung durch Dritte einzugehen. Darauf aufbauend beleuchten die folgenden Ausführungen allein die sich in diesem Zusammenhang stellenden internetspezifischen Fragestellungen.

1. Rechtsverletzung durch das Aufbereiten der Sportinhalte Bereits durch das vorbereitende Aufbereiten der Sportinhalte für die Eingabe in eine Online-Datenbank können Persönlichkeitsrechte verletzt werden. Dies lässt sich indes nicht aus den Sondertatbeständen der §§ 12 BGB, 22 KUG ableiten. Das Namensrecht ist verletzt in Fällen der Namensleugnung bzw. des unzulässigen Namensgebrauchs. Beiden Verletzungsalternativen haftet ein gewisser Außenbezug an. Eine Namensleugnung erfordert die Nichtanerkennung eines Namens gegenüber dem Berechtigten oder einem Dritten. Ein unzulässiger Namensgebrauch setzt die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung voraus, d.h. es muss beim Publikum der unrichtige Eindruck erweckt werden, der Namensträger habe dem Gebrauch seines Namens zugestimmt.300 Der Wortlaut des § 22 KUG erfasst ausdrücklich nur die Verbreitung oder öffentliche Zurschaustellung eines Bildnisses ohne Einwilligung des Abgebildeten. Weder das Anfertigen noch das Vervielfältigen eines Bildnisses werden im Normtext genannt. Angesichts der Strafbewehrtheit des Bildnisschutzes (§ 33 KUG) muss auch eine analoge Anwendung der Norm ausscheiden.301 Zutreffend wird jedoch überwiegend als Rechtsgrundlage zur Abwehr derartiger Vorbereitungsmaßnahmen für eine anschließende öffentliche Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus §§ 823 Abs. 1, 1004 ___________ 299 Umfassend zu den Spezifika des Internets Seitz, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, Teil 8. 300 Vgl. nur Palandt-Ellenberger, § 12 Rdnr. 23 m.w.Nachw. 301 OLG Hamburg NJW 1972, 1290; Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 22 KUG Rdnr. 12. A.A. jedoch OLG Oldenburg NJW 1963, 920 (922).

VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte

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BGB herangezogen.302 Dies erscheint sowohl unter dem Gesichtspunkt eines möglichst umfassenden, grundgesetzlich verankerten Persönlichkeitsschutzes als auch in Anbetracht der zunehmenden Kommerzialisierung des persönlichen Erscheinungsbilds insbesondere prominenter Personen gerechtfertigt. Bereits die bloße Aufnahme einer Person oder die Vervielfältigung dieser Abbildung bedeutet einen Eingriff in das Selbstdarstellungsrecht des Betroffenen. Das Bildnis wird von der jeweiligen Person losgelöst und damit in dieser konkreten Form dessen Kontrolle und Verfügungsgewalt entzogen. Ähnliches gilt auch für nicht genehmigte Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf Name und Stimme einer Person. Freilich gelten allerdings auch hier die Wertungen der jeweiligen Schutzschranken wie etwa § 23 KUG. Insbesondere ist eine konkrete Interessenabwägung erforderlich, die meist dazu führen wird, dass die interne Vervielfältigung von Name, Bildnis und Stimme in demselben Umfang zulässig ist, in dem diese Persönlichkeitsmerkmale auch öffentlich Verwendung finden dürfen.303 Erweisen sich Vorbereitungshandlungen danach als rechtswidrig, kann der Betroffene die Beseitigung der Beeinträchtigung sowie die Unterlassung weiterer Rechtsverletzungen verlangen, § 1004 Abs. 1 BGB.304

2. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte Sobald die persönlichkeitsbezogenen Inhalte öffentlich zugänglich im Internet verfügbar sind, lässt sich ein öffentliches Zurschaustellen im Sinne des § 22 KUG bzw. eine Namensanmaßung nach § 12 BGB unschwer bejahen.305 Auch ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrechts aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB liegt jetzt unzweifelhaft vor. Für die Frage der Rechtswidrigkeit des konkreten Verhaltens gelten zwar grundsätzlich die in Teil 3 dieser Arbeit herausgearbeiteten ___________ 302 Etwa BGH GRUR 1957, 494 ff. – Spätheimkehrer; GRUR 1967, 205 ff. – Vor unserer eigenen Tür; OLG Frankfurt GRUR 1958, 508 f. – Verbrecherbraut; OLG Hamburg GRUR 1990, 35 f. – Begleiterin; BGH NJW 1995, 1955 (1956); Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 22 KUG Rdnr. 13 m.w.Nachw. 303 So ausdrücklich für den Bildnisschutz Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 22 KUG Rdnr. 14. 304 Im Hinblick auf die drohende Verbreitung der Persönlichkeitsmerkmale in Online-Datenbanken ist an einen sog. vorbeugenden Unterlassungsanspruch zu denken, der ebenfalls in § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB angelegt ist. Vgl. etwa BGH NJW 2009, 3787 (3789): Anknüpfungspunkt ist die im Einzelfall bewirkte oder zumindest konkret drohende Beeinträchtigung eines absoluten Rechts. Der Unterlassungsanspruch entsteht erst in dem Augenblick, in dem sich objektiv eine konkrete Gefahrenquelle gebildet hat, auf Grund deren ein Einschreiten geboten ist. 305 Vgl. nur Dreier, in: Dreier/Schulze (Hrsg.), UrhG, § 22 KUG Rdnr. 11: Einstellung von Bildnissen ins Internet unterliegt § 22 KUG.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

Grundsätze. Insbesondere ist auch an eine Rechtfertigung des Eingriffs anhand kollidierender Verfassungsgüter (vor allem Meinungs-, Presse- und Kunstfreiheit aus Art. 5 GG) zu denken. Allerdings können sich gerade im Online-Bereich die allgemeinen Bewertungsmaßstäbe mitunter etwas verschieben. So ist zu berücksichtigen, dass digitalisierte Persönlichkeitsmerkmale besonders schnell und einfach kopiert, vervielfältigt und rund um die Welt versandt werden können. Mit der enormen Breitenwirkung geht i.d.R. eine erhebliche Potenzierung des Eingriffs einher, was auch die konkrete Einzelfallabwägung maßgeblich beeinflussen kann.306 Eine erlaubnisfreie Nutzung wird man daher regelmäßig noch zurückhaltender als sonst bejahen können. Soweit eine Einwilligung des Betroffenen dem Grunde nach vorliegt, ist zu fragen, ob davon auch eine Online-Nutzung erfasst sein soll. Ohne konkrete Anhaltspunkte wird man kaum davon ausgehen können, dass die Einwilligung in eine Verwendung der Inhalte in Printmedien auch eine freie Veröffentlichung im Internet legitimieren soll. Als Auslegungshilfe bietet sich – in Ergänzung der allgemeinen privatrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB – eine Heranziehung der zum Urheberrecht entwickelten Zweckübertragungslehre (vgl. § 31 Abs. 5 UrhG) an. Danach ist davon auszugehen, dass einem Dritten im Zweifel keine weitergehenden Rechte eingeräumt werden, als es der Zweck der konkreten Vereinbarung erfordert. Die Verfügungsbefugnis über geschützte Rechtspositionen verbleibt so weit wie möglich beim Inhaber des Rechts.307 Im vorliegenden Zusammenhang erscheint die Berufung auf eine Einwilligung des Betroffenen bereits deshalb nicht möglich, weil der Dritte, der die Sportinhalte kommerziell nutzen möchte, in aller Regel überhaupt nicht Vertragspartner der betroffenen Sportpersönlichkeit ist. Vielmehr erfolgt die Nutzung der Inhalte ohne deren Wissen. Allenfalls auf eine konkludente Einwilligung des Betroffenen könnte daher abgestellt werden.308 So ist beispielsweise zu fragen, ob sich ein Sportler, der auf einer von ihm unterhaltenen Web site Fotos und dergleichen veröffentlicht, damit zugleich (konkludent) einverstan___________ 306 Zutreffend Seitz, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, § 60 Rdnr. 75. 307 BGH GRUR 1984, 119 (121) – Synchronisationssprecher; GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung; BGH ZUM 1998, 497 (500) – ComicÜbersetzungen; BGH GRUR 2003, 234 (236) – EROC III. Nach Auffassung des LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 06.02.2009 – Az. 11 O 762/09, kann daher derjenige, der eine Einwilligung zur Veröffentlichung eines Interviews im Fernsehen gegeben und dabei eine Veröffentlichung auch im Internet nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, bei einer Online-Verwertung aufgrund der Einwilligung keine Verletzung des Rechts am eigenen Bild geltend machen. Es sei allgemein bekannt, „dass es heutzutage bei vielen großen Fernsehsendern üblich ist, Fernsehsendungen auch über die elektronischen Medien bereitzuhalten und zu verbreiten“. Aus Sicht des Erklärungsempfängers und bei Berücksichtigung des Zwecks der erteilten Einwilligung sei daher davon auszugehen, dass auch eine Veröffentlichung im Internet legitimiert worden sei. Zu dieser Problematik auch Libertus, ZUM 2007, 621 (622 f.). 308 Vgl. dazu Libertus, ZUM 2007, 621 (621 f.).

VIII. Verstoß gegen Persönlichkeitsrechte

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den erklärt, dass diese Fotos von Dritten kopiert und im Netz weiterverbreitet werden. Sinnvol-lerweise ist hier wohl zu differenzieren. Verfolgen die Dritten rein private oder journalistisch-redaktionelle Zwecke, so wird eine Einwilligung zur Bildnisverwendung beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte meist angenommen werden können. Etwas anderes wird dagegen regelmäßig bei kommerziellen Absichten der Dritten gelten müssen.309 Hier dürfte umgekehrt zu fordern sein, dass sich ein entsprechendes Einverständnis des Betroffenen aus den konkreten Umständen der Bildnisveröffentlichung ergeben muss. In der bloßen Zurverfügungstellung eines Bildnisses auf der „offiziellen Website“ eines Sportlers wird man kaum eine konkludente Einwilligung für eine werbliche Nutzung durch Dritte sehen können.310 Wiederum soll an dieser Stelle auch der Blick auch auf die internetspezifischen Nutzungsformen der Domainnamen, Hyperlinks, Frames, Metatags und AdWords gerichtet werden. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass für den Bereich des hier in erster Linie berührten Namensrechts ein Anspruch gemäß § 12 BGB nach der Rechtsprechung des BGH311 bei einem Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht in Betracht kommt. Hier sind allein die markenrechtlichen Vorschriften heranzuziehen. Dies hat Auswirkungen vor allem auf die rechtliche Beurteilung der sog. AdWords. Da es sich beim Keyword Advertising offensichtlich um eine spezielle Form der werblichen Kommunikation handelt, ist ein Handeln im geschäftlichen Verkehr insoweit stets und unproblematisch anzunehmen. Ansprüche aus § 12 BGB scheiden daher von vornherein aus.312 Auch für das Recht der Domainnamen ist der von der Rechtsprechung postulierte Vorrang des Markenrechts zu beachten. Wird folglich der Name einer Sportpersönlichkeit durch einen Dritten zur Registrierung als Domain angemeldet genutzt, so kommen Ansprüche aus § 12 BGB regelmäßig nur dann in Betracht, wenn der Dritte unter der Domain keinerlei geschäftliche Aktivitäten entfalten, sondern beispielsweise nur eine private Fan-Seite einrichten will. Ge___________ 309

Vgl. etwa zur Einbindung von Werbefotos Lukas Podolskis in ein InternetGewinnspiel LG Düsseldorf, Urt. v. 17.06.2009 – Az. 12 O 441/08. 310 Ähnlich differenzierend auch Seitz, in: Götting/Schertz/Seitz (Hrsg.), Handbuch des Persönlichkeitsrechts, § 60 Rdnr. 76. Entsprechendes muss auch gelten, wenn der Dritte lediglich mittels Hyperlink auf das betreffende Foto verweist. Libertus (ZUM 2007, 621 [622]) will hier stets und ausnahmslos von einer konkludenten Einwilligung des Einstellenden ausgehen. 311 BGH GRUR 2002, 622 (623) – shell.de; GRUR 2002, 706 (707) – vossius.de; GRUR 2005, 430 (430) – mho.de. 312 So ausdrücklich LG München I MMR 2007, 125 (127). A.A. jedoch LG Braunschweig MMR 2009, 291, das namensrechtliche Ansprüche gleichwohl mit der Begründung verneint, bei der Nutzung fremder Namen als AdWords liege eine bloße Namensnennung vor.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

genstand dieser Untersuchung ist indes allein der Bereich der kommerziellen Nutzung einer Domain. Hier wird ein Rückgriff auf das Namensrecht nur dann ausnahmsweise für zulässig erachtet, wenn die markenrechtlichen Vorschriften im konkreten Fall keinen ausreichenden Schutz bieten, etwa weil noch keine Benutzung der Domain im geschäftlichen Verkehr gegeben ist313 oder aber weil eine Verwechslungsgefahr zwischen den beteiligten Personen ausgeschlossen ist.314 Soweit danach § 12 BGB in den hier relevanten Konstellationen zur Anwendung kommen kann, gilt nach nahezu unbestrittener Auffassung315 der allgemeine Grundsatz, dass jeder (berechtigte) Namensträger von einem nichtberechtigten Dritten316, der zu seinen Gunsten einen fremden Namen als Domain registrieren lässt, die Löschung verlangen kann. Auf eine konkrete Interessenverletzung durch die Zweitnutzung soll es dabei nicht ankommen. Ausreichend sei vielmehr, dass die Registrierung der Domain eine faktische Nutzungssperre für den Namensträger bedeute, die er nicht hinnehmen müsse. Einhellig bejaht wird in der Rechtsprechung317 die Frage, ob die Nutzung eines fremden Namens als Metatag im HTML-Code einer Homepage, deren Seiten keinen Bezug zur Person des Namensträgers aufweisen, eine Verletzung des Namensrechts aus § 12 BGB darstellt. Der Name einer Person werde als Information in den Quellcode einer Website hineingeschrieben. Zweck dieses Verhaltens sei es nicht, diesen Namen bloß zu nennen, sondern vorhersehbare Sucherfolge bei der Anwendung von Suchmaschinen im Internet herbeizuführen. Ein derartiges Verhalten sei als Gebrauch eines Namens zu qualifizieren. Ein Namensgebrauch dieser Art sei weiterhin geeignet, eine Zuordnungsverwirrung hervorzurufen, die in dem Augenblick eintrete, in dem ein Internetnutzer den Namen unmittelbar oder über eine Suchmaschine aufruft und daraufhin eine andere, mit dem Namensträger nicht in Verbindung stehende Websites erreicht. In der Literatur318 wird eine derart pauschale Sichtweise z.T. kritisiert. Die Annahme, dass eine Zuordnungsverwirrung jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der im Metatag verwendete Namensträger nicht im sichtbaren Bereich der jeweiligen Einzelseite auftaucht, könne nicht grundsätzlich geteilt werden; ___________ 313 Diese Fallkonstellation lag der Entscheidung des OLG Köln MMR 2010, 616 f. – www.fcbayern.es, zugrunde. 314 Zum Ganzen vgl. MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnrn. 60 f. 315 BGH GRUR 2002, 622 ff. – shell.de; GRUR 2002, 706 ff. – vossius.de; GRUR 2005, 430 ff. – mho.de; MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 206. Im Ergebnis ebenso Wüstenberg, GRUR 2003, 109 (111 ff.); Bottenschein, MMR 2001, 286 ff. 316 Gemeint sind damit insbesondere Fälle, in denen nicht mehrere Namensträger für eine Internetadresse in Betracht kommen. Zum Gleichnamigenrecht bei Domainkollisionen vgl. BGH GRUR 2006, 158 (158) – segnitz.de; MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnrn. 207 ff. 317 OLG Celle NJW-RR 2006, 1699; LG Hamburg CR 2002, 374 f. 318 Etwa Beckmann, CR 2002, 375 f.

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vielmehr müsse dies im jeweiligen Einzelfall anhand aller konkreten Umstände entschieden werden. Tatsächlich wird sich die Nutzung fremder Namen als Metatags praktisch immer als unzulässiger Namensgebrauch darstellen. Maßgeblich ist nämlich, dass der Metatag eine Verknüpfung zwischen der Suchanfrage und der Trefferanzeige herstellt, die den Nutzer veranlasst, statt der Seite des gesuchten Namensinhabers die Homepage einer anderen Person aufzurufen, weil ihm suggeriert wird, dass er dort auf den Gesuchten trifft. Damit liegt „in fast klassischer Weise“ eine Zuordnungsverwirrung vor.319 Die persönlichkeitsrechtsverletzende Wirkung sog. Hyperlinks ist bislang nicht abschließend geklärt.320 Übernimmt der Anbieter einer Online-Datenbank die rechtsverletzenden Elemente nicht unmittelbar, sondern setzt er auf seiner Website lediglich einen Link auf das rechtswidrige Angebot eines Dritten, so fragt sich, ob der Anbieter in gleicher Weise z.B. auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann wie der Dritte. Sachgerecht erscheint hier letztlich eine erstmals vom AG Berlin-Tiergarten321 vorgenommene und mittlerweile stark verbreitete Differenzierung.322 Macht sich der Linksetzende bewusst und gewollt den rechtswidrigen Inhalt des Dritten zu Eigen, dient ihm der Link also zur Bereicherung seines eigenen Angebots, so ist eine volle Haftung angezeigt. In diesem Fall repräsentiert der fremde Inhalt vollumfänglich den eigenen Standpunkt.323 Soll dagegen durch einen Link lediglich auf fremde Inhalte verwiesen werden, ohne dass damit ein irgendwie gearteter Solidarisierungseffekt einhergeht, scheidet eine Haftung regelmäßig aus.324 Entscheidend ist also letztlich die jeweils mit dem Link getroffene Gesamtaussage. Für die vorliegend relevanten Fallgestaltungen ist damit meist von einer Verantwortlichkeit des Linksetzers auszugehen. Diesem wird es gerade darauf ankommen, sich den ___________ 319 So völlig zu Recht MüKo-Bayreuther, BGB, § 12 Rdnr. 179. Nach Kazemi, MMR 2006, 818, ist die Zuordnungsverwirrung dagegen „erst in dem Augenblick eingetreten, in dem der Internetnutzer den angezeigten Link aufruft und eine Seite erreicht, die er auf Grund der Namenseingabe nicht hat erreichen wollen, nämlich eine Website, die nichts mit dem Nameninhaber zu tun hat“. 320 Instruktiv zur Frage der Anwendbarkeit des § 22 KUG auf Hyperlinks Petershagen, NJW 2011, 705 ff. 321 AG Berlin-Tiergarten MMR 1998, 49 f. 322 Vgl. etwa OLG Hamm GRUR 2004, 970 ff.; LG Köln MMR 2002, 254 f.; MüKoRixecker, BGB, Anh. zu § 12 Rdnr. 198. Ausführlich Spindler, MMR 2002, 495 (498 ff.). 323 Petershagen, NJW 2011, 705 (707 f.). Noch strenger LG Hamburg MMR 1998, 547 f.: Wer einen Link auf eine andere ehrverletzende Webpage in seine Homepage aufnimmt, macht sich gegenüber dem Verletzten schadensersatzpflichtig, sofern er sich nicht deutlich vom fremden Inhalt distanziert. 324 Vgl. hierzu auch BGH GRUR 2004, 693 ff. – Schöner Wetten, wonach zumindest Presseorgane nicht für Hyperlinks auf rechtswidrige Inhalte haften, soweit diese nur als Ergänzung eines redaktionellen Artikels ohne Wettbewerbsabsicht gesetzt wurden und der Inhalt der verlinkten Seite nicht eindeutig als strafbar zu erkennen ist.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

fremden Inhalt in kommerzieller Absicht zu Eigen zu machen und in einen werblichen Zusammenhang mit dem eigenen (Produkt-)Angebot zu bringen. Überträgt man diese Grundsätze auf das Framing, so wird dort – da die fremden Inhalte unmittelbar in das eigene Webangebot integriert werden – stets von einer Haftung für Persönlichkeitsrechtsverletzungen Dritter auszugehen sein.

3. Rechtsverletzung durch das Abrufen der Sportinhalte Das Abrufen persönlichkeitsrechtsverletzender Inhalte durch private Internet-Nutzer und die Speicherung der Daten auf dem eigenen Rechner kann – ebenso wie das vorbereitende Vervielfältigen des Datenbankanbieters – als eigenständige Persönlichkeitsrechtsverletzung zu werten sein. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass das Verhalten des Nutzers – anders als das Verhalten des Datenbankanbieters – nicht auf eine anschließende Veröffentlichung gerichtet ist, sondern vielmehr rein privaten Zwecken dient. Allerdings hat der BGH325 ausgesprochen, dass es für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht zwingend einer Verbreitungsabsicht bedarf, sondern eine solche auch bei rein privaten Handlungen anzunehmen sein kann. Maßgeblich sind insoweit die konkreten Umstände des Einzelfalls. Stets bedarf es der Vornahme einer unter Berücksichtigung aller rechtlich, insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten vorzunehmenden Güter- und Interessenabwägung. Regelmäßig wird dabei – so jedenfalls dürften die Ausführungen des BGH zu verstehen sein – eine schwerwiegende Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu fordern sein.

IX. Verstoß gegen das OlympSchG Mit dem OlympSchG hat der Gesetzgeber im Jahre 2004 ein Spezialgesetz zum Schutz der olympischen Embleme und Bezeichnungen geschaffen, das die erkannten Schutzlücken des MarkenG schließen sollte. Einer „Verwässerung“ der Aussagekraft und Bedeutung der olympischen Symbolik durch deren massenhafte Verwendung im geschäftlichen Verkehr sollte – so die Gesetzesbegründung326 – endlich Einhalt geboten werden. Gelungen ist dies bislang nur bedingt. Insbesondere im zeitlichen Umfeld Olympischer Spiele erweisen sich die olympischen Symbole nach wie vor als besonders attraktiv für Werbemaßnahmen jeder Art. Dies gilt vor allem auch für den Bereich des Internets. So ___________ 325 326

BGH NJW 1995, 1955 (1957). Begr. RegE BT-Drs. 15/1669, S. 8.

IX. Verstoß gegen das OlympSchG

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lieferte die Eingabe des Suchbegriffs „Olympia 2010“ in die Suchmaschine Google unmittelbar nach Abschluss der Spiele in Vancouver rund 23.900.000 Treffer. Längst nicht alle der angezeigten Webseiten beschäftigten sich redaktionell mit Olympia. Es fragt sich daher, ob – aus der Sicht des deutschen Rechts – massenhafte Rechtsverletzungen vorliegen oder ob die kommerzielle Verwendung dieser Sportinhalte in Online-Datenbanken nicht doch unter gewissen Umständen zulässig sein kann.

1. Die Verletzungshandlungen des § 3 OlympSchG Die inkriminierten Verletzungshandlungen werden in § 3 OlympSchG abschließend geregelt.327 Diese Norm weist prima facie eine strukturelle Ähnlichkeit zu § 14 Abs. 2 und 3 sowie § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG auf. Bei näherer Betrachtung wird jedoch schnell deutlich, dass das OlympSchG einen noch weitreichenderen Schutz gewährt als das MarkenG. Wie gleich zu zeigen sein wird, kann für eine Auslegung der einzelnen Verletzungstatbestände nicht unreflektiert auf die zum Markenrecht herausgearbeiteten Grundsätze zurückgegriffen werden. § 3 Abs. 1 OlympSchG beinhaltet den Schutz des olympischen Emblems. Dabei gewährt S. 1 einen umfassenden Identitätsschutz. Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr das olympische Emblem (1) zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, (2) in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen, (3) als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer Veranstaltung oder (4) für Vereinsabzeichen oder Vereinsfahnen zu verwenden. Ergänzt wird diese Regelung durch den Verwechslungsschutz des S. 2. Auch dem olympischen Emblem ähnliche Symbole dürfen zu den in S. 1 genannten Zwecken keine Verwendung finden, wenn wegen der Ähnlichkeit die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Emblem mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder dass hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. § 3 Abs. 2 OlympSchG, der den Schutz der olympischen Bezeichnungen regelt, enthält lediglich einen Verwechslungsschutz. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr die olympischen Bezeichnungen oder ihnen ähnliche Bezeichnungen (1) ___________ 327 Begr. RegE BT-Drs. 15/1669, S. 9. A.A. Knudsen, GRUR 2003, 750 (753), der jede geschäftliche Nutzung der olympischen Symbole für unzulässig hält.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, (2) in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen oder (3) als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer gewerbsmäßigen Veranstaltung zu verwenden, wenn hierdurch die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Bezeichnung mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder wenn hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

2. Anforderungen an eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr Verboten ist stets nur die Verwendung der olympischen Symbole im geschäftlichen Verkehr. Hinsichtlich des Merkmals des „geschäftlichen Verkehrs“ kann vollumfänglich auf die markenrechtlichen Ausführungen verwiesen werden.328 Dies führt dazu, dass sowohl die rein internen Aufbereitungsmaßnahmen des Datenbankanbieters als auch die rein privaten Nutzungshandlungen der Internet-Surfer bereits von vornherein als rechtlich zumeist unbedenklich erscheinen. Lediglich die Eingabe der olympischen Symbole in die Online-Datenbank und die Eröffnung der Zugriffsmöglichkeit für Dritte bedarf daher einer näheren Betrachtung. Maßgebliche Bedeutung wird dabei dem Merkmal der „Verwendung“ der Symbole zukommen. Ein Rückgriff auf die Überlegungen zum markenrechtlichen Benutzungsbegriff ist nicht ohne weiteres möglich. Während man dort von einer relevanten Benutzungshandlung nur dann ausgehen wird, wenn das geschützte Zeichen als Marke genutzt wird, so erscheint hier eine vergleichbare Sichtweise bereits deshalb ausgeschlossen, weil die olympischen Symbole vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis aufgefasst werden. So hat die obige Untersuchung gezeigt, dass es den Olympischen Ringen und Bezeichnungen an jeglicher Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).329 Hiervon geht ausdrücklich auch der Gesetzgeber aus.330 Eine markenmäßige Benutzung ist im Rahmen des § 3 OlympSchG daher gerade nicht erforderlich. Schutzobjekt dieses Spezialgesetzes ist vielmehr ausschließlich die Werbekraft der olympischen Symbole. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass namentlich der EuGH331 mittlerweile ausdrücklich auch die Werbefunktion der Marke betont, sodass eine relevante Markenrechtsverletzung unter ___________ 328

Siehe oben unter D. VI. 2. Siehe dazu unter C. IV. 2. a) bb) (3) (d) (aa) und b) ee) (2) (a). 330 Begr. RegE BT-Drs. 15/1669, S. 10. 331 EuGH GRUR 2009, 756 (761) – L’Oréal/Bellure. 329

IX. Verstoß gegen das OlympSchG

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Umständen auch dann in Betracht kommt, wenn nicht zuvorderst die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist. Eine gewisse – wenngleich natürlich nicht vollständige – Angleichung der Schutzobjekte hat daher in jüngerer Vergangenheit stattgefunden. Insgesamt ist jedoch zu konstatieren, dass das Schutzniveau des OlympSchG aufgrund des sehr weit gefassten Verletzungstatbestands noch beträchtlich über das des MarkenG hinausgeht.332

3. Rechtsverletzung durch das Einstellen der Sportinhalte in die Online-Datenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte Für eine lizenzfreie kommerzielle Verwendung der olympischen Symbole in Online-Datenbanken bleibt nach diesen Vorüberlegungen kaum noch Raum. Die werbemäßige Nutzung des olympischen Emblems ist nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OlympSchG ausnahmslos untersagt. Auf eine Verwechslungsgefahr kommt es nicht an. Da zudem eine kennzeichenmäßige Benutzung nicht erforderlich ist, werden im Ergebnis sämtliche grafischen Gestaltungen mit den Olympischen Ringen – und seien sie auch rein dekorativer Natur – von der Verbotsnorm erfasst.333 Wie sich aus der Anlage zum OlympSchG ergibt, gilt dies sogar unabhängig davon, ob die Ringe einfarbig oder mehrfarbig dargestellt werden. Den Olympischen Ringen ähnliche Symbole dürfen kommerziell nicht genutzt werden, wenn und soweit Verwechslungsgefahr besteht (§ 3 Abs. 1 S. 2 OlympSchG). Durch Verzicht auf den aus dem Markenrecht bekannten Bezug zu Waren oder Dienstleistungen ergibt sich, dass es im Rahmen der Verwechslungsgefahr auf eine falsche Zuordnung von Produkten gerade nicht ankommt. Die Verwendung ähnlicher Symbole ist daher nicht erst dann verboten, wenn der Verkehr die mit ihnen beworbenen Produkte dem DOSB oder dem IOC zurechnet. Objekt der Verwechslungsgefahr ist vielmehr das geschützte Emblem selbst. Damit dürfen letztlich alle Symbole, die von einem beachtlichen Teil des Verkehrs fälschlicherweise für das Original gehalten werden können, für die in Abs. 1 Nrn. 1-4 genannten Handlungen keine Verwendung finden. Möglich könnte es danach allein sein, mit solchen Abwandlungen der Olympischen Ringe zu werben, die vom Verkehr leicht als solche erkannt und daher lediglich als Anspielung auf die Olympischen Spiele verstanden werden. Angesichts des zweiten Halbsatzes des S. 2 erscheint jedoch auch dies nicht unproblematisch. Die Verwechslungsgefahr soll danach auch solche Fälle einschließen, in denen die Gefahr besteht, dass das verwendete Emblem mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung ge___________ 332 333

So auch das Ergebnis von Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 148. Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 152.

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

danklich in Verbindung gebracht wird. Ob in diesem Zusammenhang die für § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG geltenden Grundsätze herangezogen werden können mit der Folge, dass nicht bereits jede entfernte Assoziation mit den Olympischen Spielen verboten ist, erscheint fraglich.334 Es wäre nicht der einzige Punkt, an dem das OlympSchG das Schutzniveau des MarkenG übersteigen würde. Rechtsprechung zu dieser Frage existiert bislang – soweit ersichtlich – noch nicht. Daher dürfte sich derjenige, der ein dem Ringemblem ähnliches Symbol kommerziell nutzt, zumindest auf rechtlich „dünnem Eis“ bewegen, da der Verkehr bei derartigen Symbolen praktisch immer eine Assoziation zu den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung herstellen wird. Hinzu kommt, dass auch jede Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung untersagt ist. Damit erweist sich jede Übertragung der allgemeinen Sympathievorstellungen, die der Verkehr mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung verbindet, als unzulässig, wenn dies ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise geschieht. Insbesondere die Ausnutzung des Aufmerksamkeitswerts der Olympischen Ringe in der werblichen Kommunikation wird hiervon erfasst. Jedes den Ringen ähnliche Emblem, das vom Verkehr in irgendeiner Weise mit den Olympischen Spielen in Verbindung gebracht wird, macht sich deren Sympathiewert zunutze und leitet ihn auf das Produktangebot des Dritten über. Als einziger Ausweg bleibt insoweit eine Berufung auf einen Rechtfertigungsgrund bzw. den Lauterkeitsvorbehalt am Ende des Verbotstatbestands. Alles in allem zeigt sich damit, dass die werbliche Nutzung des olympischen Emblems immer und die werbliche Nutzung ähnlicher Embleme fast immer gegen § 3 Abs. 1 OlympSchG verstößt.335 Die zum Verwechslungsschutz beim olympischen Emblem gemachten Ausführungen gelten für die olympischen Bezeichnungen „Olympiade“, „Olympia“ und „olympisch“336 sowie für alle ähnlichen Bezeichnungen entsprechend. Eine werbliche Nutzung (auch) im Internet ist daher regelmäßig ausgeschlossen.337 Ebenso wie bekannte Marken eignen sich auch olympische Bezeichnungen hervorragend dazu, im Bereich von Domainnamen, Hyperlinks, Frames, Me___________ 334 Nach Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 154, soll eine derartige Einschränkung bereits deshalb geboten sein, weil das Erfassen jeglicher Assoziationen „nicht praktikabel“ und eine „Grenzziehung kaum möglich“ sei. 335 Vom DOSB angestrengte Verfahren enden in aller Regel mit einem Vergleich. So hat sich beispielsweise auch ein Internetanbieter, der das olympische Emblem in Gewinnspielen verwendet hatte, durch Vergleich vor dem LG Karlsruhe (Az. 7 O 105/10) zur Unterlassung verpflichtet. Im Gegenzug verzichtete der DOSB auf weiterreichende Forderungen betreffend die Verwendung olympischer Bezeichnungen. 336 Dies gilt für alle diese Wörter allein oder in Zusammensetzung sowie die entsprechenden Wörter oder Wortgruppen in einer anderen Sprache. 337 Vgl. hier aber die Schranke des § 4 OlympSchG.

IX. Verstoß gegen das OlympSchG

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tatags und AdWords Verwendung zu finden. Hinsichtlich der grundsätzlichen Aussagen zur kennzeichenrechtlichen Zulässigkeit dieser internetspezifischen Verwendungsformen sei auf obige Ausführungen zum Markenrecht verwiesen.338 Angesichts des Verzichts auf das Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung wird sich für den Anwendungsbereich des OlympSchG jedoch noch weit häufiger als dort eine Rechtsverletzung bejahen lassen. Exemplarisch sei dies an der Problematik des Domainschutzes aufgezeigt. Rechtsgrundlage ist insoweit § 3 Abs. 2 OlympSchG. Die Verwendung einer olympischen Domain wie „olympia.de“ oder „olympischespiele2010.de“ ist danach dann untersagt, wenn hierdurch eine gedankliche Verbindung zu den Olympischen Spielen oder der olympischen Bewegung hergestellt oder wenn deren Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Dies zeigt, dass es jedenfalls unzulässig ist, den Werbewert der Olympischen Spiele durch eine entsprechende Domain als Vorspann für das eigene Online-Angebot zu verwenden. Denn hierdurch werden der Sympathiewert der Spiele und die mit ihnen verbundene Aufmerksamkeit auf das eigene Produktangebot gelenkt. Lediglich in den seltenen Fällen, in denen eine olympische Domain ausschließlich beschreibenden Charakter aufweist, kann sich eine Zulässigkeit aus § 4 Nr. 2 OlympSchG ergeben. Dies wird jedoch bereits dann nicht mehr angenommen werden können, wenn auch nur ein Produkt, das unter der fraglichen Domain angeboten wird, kein Merkmal enthält, das durch die olympischen Bezeichnungen beschreiben wird.339 Zwei Urteile aus dem Ausland, die sich jedoch ohne weiteres auf die hiesige Rechtslage übertragen lassen, belegen, dass die Verwendung olympischer Domains durch einen kommerziellen Anbieter heute kaum mehr möglich sein dürfte. Im Vorfeld der Olympischen Spiele 2004 in Athen hatte sich ein griechisches Unternehmen die Domain „olympicgames2004.gr“ registrieren lassen, um unter dieser Adresse olympia-ferne Geschäfte zu tätigen. Das mit der Sache befasste Athener Gericht untersagte die Nutzung dieser Domain, da für den durchschnittlichen Internetnutzer eine erhebliche Verwechslungsgefahr bestehe. Im Verkehr würde der Eindruck erweckt, das beklagte Unternehmen sei in irgendeiner Weise mit den Olympischen Spielen verbunden. Zudem führe die Benutzung der Domain zu einer Entkräftung des Ausdrucks „Olympic Games 2004“ und damit zu einem Schaden der Olympia-Organisatoren. Viele Sponsoren würden nämlich aufgrund dieser Verwechslungsgefahr eine eigene Sponsoring-Tätigkeit unterlassen.340 Auch im Umfeld der Olympischen Spiele 2006 in Turin kam es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung. Diese betraf die olympische Domain ___________ 338

Siehe oben unter D. VI. 4. b) und c). Rieken, Schutz olympischer Symbole, S. 168. 340 Vgl. die Darstellung des Urteils bei Chatzidarelli, in: Kröger/Gimmy (Hrsg.), Handbuch zum Internetrecht, S. 979 f. 339

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D. Rechtsverletzung durch Verwertung in Datenbanken

„turin2006.com“. Gemeinsam mit dem Organisationskomitee der Winterspiele in Turin hatte das IOC Klage vor einem US-Gericht erhoben. Der Beklagte hatte unter der Domain zunächst olympiabezogene Produkte wie Hotels, Reisen und Eintrittskarten beworben und die Werbung erst nach Zustellung der Klage entfernt, um eine Fan-Seite für britische Indie-Band Turin Brakes einzurichten. Das Gericht erblickte in diesem Verhalten eine bösgläubige DomainRegistrierung. Da sich der Beklagte auf berechtigte eigene Interessen nicht berufen könne, ordnete das Gericht die Übertragung der Domain an das IOC an.341

___________ 341 Vgl. dazu http://www.united-domains.de/kontakt/presse/ioc-klagt-erfolgreich-dieolympia-domain-turin2006-com-ein.html (zuletzt abgerufen am 25.08.2011).

E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse I. Schlussbetrachtung „Fußball ist ein Spiel, kein Produkt, ist Sport, kein Markt, zunächst ein Spektakel und kein Geschäft.“ Man mag zu dieser bereits eingangs zitierten Aussage des amtierenden UEFA-Präsidenten Michel Platini stehen wie man will. Eines ist jedoch gewiss: Professioneller Sport ist heute weit mehr als nur Spiel und Spektakel. Sowohl in gesellschaftlicher als auch in ökonomischer Hinsicht kommt ihm mittlerweile – dies zeigt nicht zuletzt auch die anhaltende Diskussion um eine Aufnahme des Sports als Staatsziel ins Grundgesetz – ein exponierter und kaum zu unterschätzender Stellenwert zu. Am eindrucksvollsten lässt sich dies am Beispiel des Lieblingssports der Deutschen veranschaulichen: dem Fußball.1 Die gesellschaftliche Bedeutung des Profi-Fußballs in Deutschland zeigt sich bereits darin, dass mittlerweile über 530.000 Fans der 36 Vereine und Kapitalgesellschaften der 1. und 2. Bundesliga in insgesamt 12.174 offiziellen Fanclubs organisiert sind. In der Spielzeit 2009/2010 haben zum dritten Mal hintereinander über 17 Mio. Fans die 612 Liga-Spiele live im Stadion miterlebt– einmalig im europäischen Profi-Fußball.2 Auch die mediale Aufmerksamkeit ist enorm. So war beispielsweise nach Angaben des Marktforschungsunternehmens media control das WM-Qualifikationsspiel zwischen Deutschland und Russland mit rund 12,46 Mio. Fernsehzuschauern und einem Marktanteil von 55,6 % die meist gesehene TV-Sendung 2009. Die ARDSportschau schalten jede Woche rund 5,26 Mio. Zuschauer ab 3 Jahren ein, was einem Marktanteil von 25,5 % entspricht.3 In wirtschaftlicher Hinsicht ist der Profi-Fußball in Deutschland ein nicht mehr wegzudenkender Bestandteil der Volkswirtschaft geworden. So waren in der Spielzeit 2009/2010 insgesamt über 40.000 Menschen direkt oder indirekt im deutschen Lizenzfußball beschäftigt.4 ___________ 1 Repräsentativen Umfragen von Infratest zufolge interessieren sich aktuell 32,28 Mio. Deutsche für den Fußball. Das entspricht einer Quote von rund 50 % aller Personen ab 14 Jahren. Erst mit weitem Abstand folgen die Formel 1 (38 %) und der Wintersport (37 %). 2 Bundesliga-Report 2011, S. 56. 3 Bundesliga-Report 2009, S. 169. 4 Bundesliga-Report 2011, S. 58.

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E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung

Der Gesamterlös der Vereine der 1. und 2. Fußball-Bundesliga konnte in den letzten Jahren von rund € 1,5 Mrd. in der Saison 2004/2005 auf über € 2 Mrd. in der Saison 2009/2010 gesteigert werden.5 Die Medienerlöse stiegen von umgerechnet € 0,41 Mio. in der Saison 1967/1968 auf nunmehr € 610,71 Mio. in der Saison 2009/2010 rapide an.6 Schließlich ist zu konstatieren, dass der Lizenzfußball angesichts dieser enormen Umsätze zu den größten Steuerzahlern Deutschlands gehört und damit auch einen wichtigen Beitrag zum Gesamtwohl der Allgemeinheit leistet. In der Spielzeit 2009/2010 etwa beliefen sich die an den Staat zu entrichtenden Steuern und Abgaben auf weit über € 700 Mio. – nochmals 2,4 % mehr als im Vorjahr.7 Die Erfolgsgeschichte des (professionellen) Sports ist eng mit der stetig voranschreitenden technischen Entwicklung verbunden. Insbesondere mit dem Internet ist der Sport eine mittlerweile untrennbare Symbiose eingegangen.8 Kein anderes Medium erlaubt eine vergleichbar intensive Vermarktung sportlicher Inhalte. Mittels Live-Streams lassen sich Sportereignisse ohne zeitliche Verzögerung weltweit übertragen. Vor allem für Randsportarten, denen im klassischen TV kein oder nur wenig Raum eingeräumt wird, ergeben sich kostengünstige und zugleich weltumspannende Absatzmöglichkeiten. Dies ist deshalb besonders wichtig, weil ohne mediale Präsenz Zuschauer und damit letztlich auch Sponsoren fehlen. Kostenlose Live-Übertragungen im Internet können bislang kaum beachtete Sportarten populärer machen und potentielle Geldgeber akquirieren.9 Doch auch renommierte Sportarten wie Fußball oder Eishockey sind mittlerweile – allerdings meist nur gegen Entgelt – via Internet zu empfangen. Eine kaum mehr zu überschauende Anzahl von zumeist werbefinanzierten Sportportalen wetteifert um die Gunst die Internet-Gemeinde. Und auch die Verbände, Vereine und Sportler selbst haben längst den Weg ins Internet gefunden, um sich und ihre Produkte im globalen Markt zu etablieren und ihre Umsätze zu maximieren. Diesen enormen Chancen und Vermarktungsmöglichkeiten im Medium Internet stehen jedoch erhebliche Risiken für die Sportbeteiligten gegenüber. Praktisch jedermann kann sich heute ohne nennenswerten Aufwand an das weltweite Datennetz anschließen und zum Sender wie Empfänger digitaler In___________ 5

Bundesliga-Report 2011, S. 50 f. Bundesliga-Report 2011, S. 50. 7 Bundesliga-Report 2011, S. 57. 8 Die Internetnutzung in Deutschland wächst stetig. Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes ist die Zahl der deutschen Haushalte mit Internetzugang auf 29 Mio. im Jahr 2009 gestiegen. Inzwischen verfügen rund 82 % aller Haushalte über einen schnellen Breitbandanschluss. In der EU liegt der Anteil der Haushalte, die an das Internet angeschlossen sind, bei nunmehr 65 %. Vgl. FAZ v. 09.12.2009, S. 9 und 12. 9 Vgl. HB v. 17.06.2009, S. 16. 6

I. Schlussbetrachtung

631

formationen werden.10 Hierdurch hat sich die Gefahr von Rechtsverletzungen exponentiell erhöht. Textliche, bildliche oder klangliche Sportinhalte lassen sich über das Internet viel leichter, viel schneller und viel kostengünstiger in der ganzen Welt verbreiten als dies jemals zuvor der Fall war. Auf der Omnipräsenz des Internets beruht das große Verletzungspotential dieses Mediums. Die Anonymität des World Wide Web trägt überdies dazu bei, dass das Risiko des Entdecktwerdens relativ gering ist und die Hemmschwelle für Rechtsverletzungen dadurch erheblich niedriger liegt als bei allen anderen Verbreitungsformen der „analogen Welt“. Verletzt werden können insbesondere das Urheber-, Marken-, Wettbewerbs- und das Persönlichkeitsrecht. Anfängliche Überlegungen, das Internet zu einem rechtsfreien Raum zu erklären11, sind mittlerweile verworfen worden.12 Zwar trifft es zu, dass sich das Recht im Internet nur schwer durchsetzen lässt. Dieser vor allem auf technischen Gründen13 beruhende Befund darf indes nicht zu der Schlussfolgerung führen, das World Wide Web sei ein System digitaler Anarchie14, in dem jeder tun und lassen könne, was er wolle. Eine derartige Sichtweise käme einer Kapitulation vor den neuen Gefahren und Herausforderungen des Informationszeitalters gleich und würde kriminellen Machenschaften Tür und Tor öffnen. Auch die Annahme eines „eigenständigen“ Rechtsraums Cyberspace, in dem lediglich ein loser Verbund von Regeln und Konventionen gilt und in dem allein eine freiwillige Gerichtsbarkeit Konfliktfälle löst,15 wird dem Bedrohungspotential des Internets nicht gerecht. Eine Art Selbstkontrolle des Cyberspace erscheint als „pure Illusion“16. Mittlerweile ist es allgemeine Meinung, dass dem großen Verletzungspotential des Mediums Internet allein mithilfe der allgemeinen staatlichen Gesetze beizukommen ist. Europäische Richtlinien – allen voran die E-Commerce-Richtlinie – und nationale Gesetze wie das TDG und der MDStV (jetzt: TMG) tragen den Besonderheiten der digitalen Datenautobahn Rechnung und statuieren – wenngleich oftmals nur mit zeitlicher Verzögerung ___________ 10 Nach Bestrebungen der EU-Kommission sollen bis 2013 alle Europäer mit einem Breitband-Internetanschluss versorgt sein, vgl. HB v. 16.03.2010, S. 19. 11 Vgl. dazu auf nationaler Ebene nur Wenning, jur-pc 1995, 3321 ff. 12 Statt vieler Helle, JZ 2002, 593 (593); Mayer, NJW 1996, 1782 (1790). 13 Hinzu kommt die Schwierigkeit, dass das Internet als globales Medium nicht der Aufsicht eines einzigen Staates untersteht. Eine einheitliche Kontrolle – geschweige denn ein „Abschalten“ – des Internets bei Rechtsverletzungen ist daher rein faktisch unmöglich. Bezeichnend daher die Feststellung im SPIEGEL, Heft 33, 2009, S. 68 (75): „Im Cyberspace hat der Staat ausgedient. Das Netz ist unregierbar.“ 14 So jedoch der Titel eines Beitrags im Focus, Heft 33, 1994. 15 So etwa Mayer, NJW 1996, 1782 (1790); Bechthold, GRUR 1998, 18 (23). Jüngst wurde auch im SPIEGEL, Heft 33, 2009, S. 68 ff., ein „postnationales Netzregime“ gefordert. Nur einer transnationalen Instanz könne es gelingen, mittels einer „lex digitalis“ für Ordnung im Internet zu sorgen. 16 Zutreffend Schack, MMR 2000, 59 (59). Ähnlich auch Ernst, JuS 1997, 776 (782).

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E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung

– rechtliche Rahmenbedingungen für eine den Interessen aller Beteiligten gerecht werdende Nutzung des Internets.17 Diese allgemeine Feststellung wird auch durch die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung belegt. Es hat sich gezeigt, dass die Sportbeteiligten bereits de lege lata in weiten Teilen ausreichend davor geschützt sind, dass von ihnen geschaffene, wirtschaftlich hochpotente Sportinhalte durch nicht berechtigte Dritte in Online-Datenbanken eingespeist und zu kommerziellen Zwecken genutzt werden. Es besteht insoweit aus rechtlicher Sicht kein geringeres Schutzniveau als in der „analogen Welt“.

II. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Zusammenfassend sollen an dieser Stelle die wesentlichen Ergebnisse der vorangegangenen Untersuchung noch einmal thesenartig dargestellt werden: 1. Der moderne Sport ist geprägt von den stetig zunehmenden Kräften der Professionalisierung, Kommerzialisierung, Medialisierung und Globalisierung. In gesellschaftlicher Hinsicht kommt ihm mittlerweile eine derart herausragende Bedeutung zu, dass vermehrt eine Aufnahme des Sports als Staatsziel in das Grundgesetz gefordert wird. 2. Die enorme Anziehungskraft des professionellen Sportbetriebs auf weite Teile der Bevölkerung eröffnet den Sportbeteiligten vielfältige Vermarktungsmöglichkeiten. Gleichzeitig birgt sie jedoch die Gefahr einer kommerziellen Ausbeutung durch unbefugte Dritte. 3. Elektronische Online-Datenbanken – namentlich vor allem das Internet – eignen sich aufgrund ihrer jederzeitigen Aktualisierbarkeit, ihrer weltumspannenden Verfügbarkeit sowie der Möglichkeit einer schnellen, einfachen und kostengünstigen Verbreitung digitaler Informationen in besonderem Maße für eine Vermarktung jedweden Sportcontents. 4. Eine sinnvolle Vermarktung des Sports lässt sich nur dann erreichen, wenn den Sportbeteiligten an ihren Wertschöpfungen Exklusivrechte erwachsen, die sie im Wege der Lizenz auf Medien, Sponsoren und Werbetreibende übertragen können. Geschützte Rechtspositionen können den Sportbeteiligten im Einzelfall erwachsen aus dem Urheberrecht und den verwandten Schutzrechten, aus den gewerblichen Schutzrechten wie etwa dem Markenrecht, aus

___________ 17 Zur Forderung eines eigenen Internet-Gesetzbuchs (NetGB), in dem alle Regeln zur Bewältigung der digitalen Herausforderungen zusammengefasst werden sollen, vgl. Zypries, K&R 2010, Heft 6, Editorial.

II. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

633

dem Wettbewerbsrecht, aus dem allgemeinen Zivilrecht, aus dem speziellen OlympSchG sowie aus dem allgemeinen und besonderen Persönlichkeitsrecht. 5. Sportregelwerke und Satzungen genießen regelmäßig urheberrechtlichen Schutz als Sprachwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG. Denkbar erscheint weiterhin ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 9 UWG. Sportorganisatorische Inhalte wie Veranstaltungsprogramme, Spielpläne, Ergebnislisten und Tabellen erfüllen nur in Einzelfällen die Anforderungen an die urheberrechtliche Gestaltungshöhe. Im Vordergrund steht daher der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG, der Irreführungsschutz des § 5 UWG sowie der Black List-Tatbestand der Nr. 13. 6. Das Recht zur audiovisuellen Übertragung eines professionellen Sportevents steht grundsätzlich allein dem jeweiligen Veranstalter zu. Zwar existiert ein gesetzliches Leistungsschutzrecht an Sportveranstaltungen (bislang noch) nicht. Allerdings bieten das Hausrecht am Veranstaltungsort einerseits sowie das Wettbewerbsrecht andererseits tragfähige Anknüpfungspunkte für einen weitreichenden Schutz der Sportbeteiligten. Dies gilt nicht in gleicher Weise auch für den Amateursport. Soweit die Bilder in Eigenregie der Vereine und Verbände produziert und gesendet werden, entstehen zu ihren Gunsten überdies verwandte Schutzrechte aus §§ 72, 87, 94 UrhG an dem jeweiligen Bildmaterial. 7. Gegen eine nicht genehmigte Audioberichterstattung über Sportereignisse können die betroffenen Veranstalter allenfalls über das Hausrecht vorgehen. Soweit dieses in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht versagt, bleiben die Veranstalter schutzlos. Ergänzende wettbewerbsrechtliche oder zivilrechtliche Abwehransprüche scheiden aus. Dies gilt erst recht auch für den Bereich der Live-Ticker und der nachträglichen Wort-/ Bildberichterstattung. 8. Die Persönlichkeitsmerkmale von Sportlern und Trainern sind umfassend vor einer kommerziellen Ausbeutung durch unbefugte Dritte geschützt. Der werblichen Nutzung eines Bildnisses steht regelmäßig das Recht am eigenen Bild aus §§ 22, 23 KUG entgegen. Darüber hinaus können nach einer entsprechenden Registrierung beim DPMA markenrechtliche Ansprüche auf Grundlage der §§ 3, 14 MarkenG bestehen. Der Schutz des Namens ist in erster Linie durch § 12 BGB gewährleistet und umfasst nicht nur den bürgerlichen Rufnamen, sondern auch den Künstler- oder Spitznamen sowie unter Umständen isoliert den Vor- oder Nachnamen einer Sportpersönlichkeit. Überdies besteht meist die Möglichkeit der markenrechtlichen Eintragung des Namens in das vom DPMA geführte Markenregister. Die menschliche Stimme wird durch ein unbenanntes besonderes Persönlichkeitsrecht vor kommerzieller Ausbeutung geschützt. Markenrechtliche Ansprüche kommen dagegen in aller Regel nicht in Betracht.

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E. Schlussbetrachtung mit Zusammenfassung

9. Die namentlichen Bezeichnungen von Vereinen und Verbänden genießen rechtlichen Schutz aus § 12 BGB sowie – ergänzend – aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (§§ 1004, 823 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG). Große Bedeutung erlangt zudem der markenrechtliche Schutz als geschäftliche Bezeichnungen aus §§ 5, 15 MarkenG. 10. Eventbezeichnungen sind einem markenrechtlichen Schutz nur teilweise zugänglich. Eine Eintragung als Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) kommt nur selten, eine Eintragung als Werktitel (§ 5 Abs. 3 MarkenG) kommt niemals in Betracht. Als Produktmarke (§ 3 Abs. 1 MarkenG) kann eine Eventbezeichnung nur bei konkreter Unterscheidungskraft und fehlendem Freihaltebedürfnis registriert werden (§ 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG). Veranstaltungstitel mit individualisierendem Zusatz (z.B. „FIFA WM 2010“) sind jedenfalls regelmäßig für Waren und Dienstleistungen mit engem sachlichräumlichen Bezug zu dem jeweiligen Sportevent eintragbar. Fehlt der Veranstalterzusatz (z.B. „WM 2010“) kann die Bezeichnung allenfalls für „veranstaltungsferne“ Produkte geschützt werden. Allgemeine Bezeichnungen einer Sportveranstaltung (z.B. „Fußball WM 2010“) sind stets von einer Markeneintragung ausgeschlossen, da der Verkehr in ihnen immer nur einen Hinweis auf das konkrete Ereignis, nicht aber auf ein die Verantwortung übernehmendes Unternehmen erblickt. Gleiches gilt für die Verwendung ganz allgemeiner Begrifflichkeiten ohne konkretisierende Zusätze (z.B. „Weltmeisterschaft“). Für olympische Bezeichnungen bietet § 3 Abs. 2 OlympSchG einen weitreichenden sondergesetzlichen Ausschließlichkeitsschutz. Auch das novellierte UWG steht einer unbefugten kommerziellen Nutzung von Eventbezeichnungen häufig im Wege. Mit dem Irreführungsschutz aus § 5 UWG, dem Leistungsschutz aus § 4 Nr. 9 UWG, dem Verbot der gezielten Behinderung aus § 4 Nr. 10 UWG sowie der schwarzen Liste des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG eröffnen sich effiziente Rechtsschutzmöglichkeiten gegen sog. direktes Ambush Marketing mit Veranstaltungstiteln. 11. Sportbezogene Symbole wie Logos, Embleme oder Maskottchen sind im Einzelfall als Werke der angewandten Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG) urheberrechtlich geschützt. Denkbar erscheint im Einzelfall weiterhin ein Namensschutz aus § 12 BGB sowie ein Rückgriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht. In markenrechtlicher Hinsicht ist an eine Eintragung der Symbole als Produktmarke (§ 3 Abs. 1 MarkenG) oder als Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) zu denken. Auch eine Registrierung als Geschmacksmuster ist vielfach möglich. Für die olympischen Ringe ergibt sich ein umfassender spezialgesetzlicher Schutz aus § 3 Abs. 1 OlympSchG. Mit der Aufgabe des Grundsatzes der strengen Subsidiarität des Wettbewerbsrechts gegenüber den Sonderschutzgesetzen ist schließlich die Bedeutung der §§ 3 ff. UWG für den Schutz von Sportsymbolen beträchtlich gewachsen.

II. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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12. Eventjingles erfüllen regelmäßig die Anforderungen an urheberrechtlich geschützte Musikwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG. Das Markenrecht eröffnet daneben die Möglichkeit, Jingles in weitem Umfang als sog. Hörzeichen in das Markenregister eintragen zu lassen. Auch ein lauterkeitsrechtlicher Schutz erscheint vielfach möglich. 13. Ein urheberrechtlicher Werkschutz für Eventslogans kommt nur ausnahmsweise bei hinreichender Gestaltungshöhe im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG in Betracht. Auch ein markenrechtlicher Schutz scheidet vielfach aus. Daher ist insbesondere das Wettbewerbsrecht dazu berufen, der kommerziellen Nutzung von Eventslogans durch nicht berechtigte Dritte Einhalt zu gebieten. Von praktischer Relevanz sind dabei in erster Linie § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 4 UWG (irreführende Angaben über die betriebliche Herkunft bzw. im Bereich des Sponsorings) sowie § 4 Nr. 9 b) UWG (Rufausbeutung). Aber auch § 5 Abs. 2 UWG (irreführende Werbung bei Produktähnlichkeit), § 4 Nr. 9 a) UWG (Herkunftstäuschung) und die Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (Irreführung bei Warenähnlichkeit und Täuschungsabsicht) können unter Umständen Bedeutung erlangen. 14. Werden fremde Sportinhalte zu kommerziellen Zwecken im Internet genutzt, stellt sich für die Rechteinhaber die Frage, welches nationale Sachrecht Art, Umfang und Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung regelt. Unter Modifizierung der herrschenden Bogsch-Theorie, die letztlich das Recht aller Staaten der Welt zur Anwendung gelangen lässt, ist davon auszugehen, dass für die Frage des anwendbaren Sachrechts nur auf diejenigen Orte abzustellen ist, an denen das Internetangebot den relevanten Markt zu beeinflussen vermag („Spürbarkeitskriterium“). Entscheidend ist daher in erster Linie, an welche Nutzer sich die konkrete Website bestimmungsgemäß richtet. Dies gilt sowohl für den Bereich des Immaterialgüter- als auch des Persönlichkeitsrechts. Im Lauterkeitsrecht sind vergleichbare Anforderungen zu stellen. 15. Durch das einer Internetnutzung vorgelagerte Aufbereiten von Sportinhalten verletzt der Seitenbetreiber regelmäßig das Urheberrecht und unter Umständen auch verwandte Schutzrechte der Sportbeteiligten. Vorbeugende Unterlassungsansprüche kommen zudem in wettbewerbs- und persönlichkeitsrechtlicher Hinsicht in Betracht. Das Einstellen der Inhalte in eine OnlineDatenbank und das Eröffnen der Zugriffsmöglichkeit für Dritte verstößt häufig gegen das Urheber-, Marken-, Wettbewerbs- und Persönlichkeitsrecht. Rechtliche Besonderheiten sind bei den Internetspezifika der Domainnamen, Hyperlinks, Frames, Metatags und AdWords zu beachten. Das Abrufen der Inhalte durch private Internetnutzer ist dagegen rechtlich meist unbedenklich.

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Sachverzeichnis AdWords 580, 585, 605 ff., 615 f., 620 f., 628 Ambush Marketing – Abwehrmaßnahmen der Veranstalter 532 f. – Begriff 22, 389. Amortisation 24, 40 Ausschließlichkeitsrecht 54, 85, 87, 188, 250, 269, 303, 455 Ausübende Künstler 52 f., 204, 307, 369

Berichterstattung – Audioberichterstattung 281 ff. – audiovisuelle Berichterstattung 220 ff. – Berichterstattung via Live-Ticker 216 f., 297 ff. – Wort-/Bildberichterstattung 300 ff. Besitz 118 ff. Bildnisschutz – Ausnahmen 135 ff. – Bildnisbegriff 133 f. – Einwilligungserfordernis 134 – für Sportler und Trainer 136 ff., 262 ff., 306 ff., 616 ff. – Zeitgeschichte, Bildnis aus dem Bereich der 140 ff. – Zeitgeschichte, Person der 136 ff. Bundesliga 9, 12 ff., 213 ff., 281, 305 f., 387 f., 597 ff., 630 f.

Computerspiel 312 ff., 320 ff., 594 f. Content-Provider 548

Datenbank – Begriff 27 ff. – elektronische Datenbank 33 ff. – nichtelektronische Datenbank 33 – Offline-Datenbank 34 f. – Online-Datenbank 34 f. – Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken 30 ff., 56 ff., 157, 177, 572 ff. – sui generis-Recht 56 ff., 176 ff., 572 ff. – technische Arbeitsschritte 547 Datenbankhersteller 56 ff., 176 ff., 572 ff. DFB 17, 24 f., 170, 187 ff., 588 f. DFL 13, 214, 217 f., 228, 281 f., 297, 301, 305, 588, 598 ff. Domains 597 ff., 610 ff., 621, 628 DOSB 23 ff., 219, 400, 439 ff., 461, 468

Eigentum 118 ff., 253 ff. Emblem 80, 123, 148, 458 ff., 521, 588 ff., 625 ff. Ergebnisliste 169 ff. Europameisterschaft 16, 309 f., 415 ff., 425, 502, 504, 522 ff. Eventbezeichnung 399 ff., 586 Eventjingle 504 ff. Eventmarke 402 ff. Eventslogan 510 ff. Eventsong 502 ff. Exklusivität 2, 25 f., 122, 127, 219, 247, 390, 405, 457

Sachverzeichnis Fanartikel 316 ff., 331, 337, 388, 470 ff., 585 ff. FIFA 11, 24 f., 127, 170, 218, 230, 252, 301, 403 ff., 510 f., 533, 588 ff. Filmhersteller 55 f., 228 ff. Frames 563 ff., 613 f. Fußball-WM 1, 14, 408, 504, 590

Geistiges Eigentum 38 ff. Geschäftliche Handlung 93 ff., 184, 235, 285 f., 345 ff., 443 Geschmacksmuster – Schutzvoraussetzungen 79 ff., 484 ff. – Verhältnis zum UrhG 47 ff. Gewerbebetrieb, Recht am 119 ff., 211 ff., 258 ff., 273, 293 ff., 456, 530 Globalisierung 15 ff.

Handeln im geschäftlichen Verkehr 68, 360, 401, 578 ff., 619, 623 ff. Handy-TV 215 Hartplatzhelden 270 ff. Hausrecht – dogmatische Grundlagen 119, 250 ff. – Grenzen 251 f., 281 ff. Hörfunkberichterstattung 280 ff. Hyperlinks 548, 560 ff., 600 f., 611, 621 f.

Imagetransfer 100, 126, 205 f., 438, 452, 489 Immaterialgüterrecht 38 ff., 87 f., 221 f., 269, 284 f., 535 ff., 543 Internet – Anwendbares Recht 535 ff. – Gefahren 2 f., 217 ff. – Internet-TV / IP-TV 13, 214 ff. – rechtsfreier Raum 631

671

IOC / NOK 11, 399, 436 ff., 463, 466, 472 f., 482, 488, 532 Kleine Münze 163, 168, 226, 460 Kommerzialisierung 10 ff., 130, 270, 303 ff. Kontrahierungszwang 301 Kunstfreiheit 135, 312, 375 ff., 489 ff., 592, 618 Kurzberichterstattung 247, 260 f., 570 Laufbilder 55, 225 f. Leistungsübernahme – nachschaffend 286, 288, 295 – unmittelbar 97 f., 205, 241, 245 f., 286 Lichtbilder 51 ff., 65, 229, 569 Live-Ticker 216 f., 297 ff. Logo 458 ff., 584, 589 ff. Markenrecht – absolute Schutzhindernisse 69 ff., 335 ff., 361 ff., 380 ff., 397 ff., 417 ff., 474 ff., 508 ff. – abstrakte Unterscheidungskraft 67, 331, 360 f., 406, 470 f., 514 – Begriff der Produktmarke 395 f., 406 ff., 469 ff. – Funktionen der Marke 582 f. – Markenmäßige Benutzung 579 ff. – Verwechslungsgefahr 433, 438, 488, 587 ff. Maskottchen 458 ff. Medien 12 ff., 25, 153 f., 246, 571, 631 Merchandising 303 ff. Metatags 601, 603 f., 614, 622 Mobilfunk 213 ff. Namensschutz 600

354 ff., 466 f., 502,

672 Neue Medien

Sachverzeichnis 215 ff.

Olympische Bezeichnungen 123, 400, 436 ff., 627 ff. Olympische Ringe 123, 482 f. Olympische Spiele 1, 14 ff., 219, 420, 460 OlympSchG – Rechtspolitischer Hintergrund 122 f. – Schutzgegenstand 123 f., 436, 486 – Verfassungsmäßigkeit 124 ff. – Verstöße 436 ff., 486 ff., 623 ff. Panini 305 f. Persönlichkeitsrecht – allgemeines Persönlichkeitsrecht 128 ff., 148 ff., 268 f., 296 f., 329, 346 ff., 358 ff., 366, 370 ff., 540 f., 545, 616 ff. – besondere Persönlichkeitsrechte 133 ff., 150, 616 ff. – Urheberpersönlichkeitsrechte 149, 554 f. Piktogramm 465 f., 470, 474, 476, 485, 502 Pressefreiheit 141 ff., 206, 261, 301, 315, 325, 377, 392, 591 ff. Professionalisierung 8 ff. Programmhefte-Entscheidungen 185 ff. Regelwerke 154 ff. Rom II-Verordnung 542 ff. Rundfunkfreiheit 247 f., 284, 292

Sachrecht, deutsches 535 ff. Satzungen 154 ff. Sendeunternehmen 54, 230, 559, 570 Sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) 121 f., 212, 262, 296

Spielplan 169 ff. Sponsoring 10 ff., 192, 303 ff. Sport – Begriff 18 ff. – Staatsziel im Grundgesetz 8, 630 – Zuständigkeit der EU 17 Sportler – Schutz der Stimme 367 ff. – Schutz des Bildnisses 262 ff., 306 ff. – Schutz des Namens 353 ff. Sportsymbole 459 ff. Sportveranstalter – Leistungsschutzrecht 270 – Namensschutz 390 ff. Sportveranstaltung – Audioberichterstattung 280 ff. – audiovisuelle Übertragung 220 ff. – Berichterstattung via Live-Ticker 216 f., 297 ff. – Leistungsschutzrecht für Sportveranstaltungen 297 – Wort-/Bildberichterstattung 300 ff. Stimme, Schutz der 367 ff.

Tabelle 169 ff. Tonträgerhersteller

53 f., 285

UEFA 506 ff. UGP-Richtlinie 86, 91 ff., 107 ff. Unternehmenskennzeichen 68, 361, 396 f., 408 ff., 471 ff., 507 f., 515 Urheberpersönlichkeitsrecht 149, 555 f. Urheberrecht – Enforcement-Richtlinie 43 – Internationale Abkommen 40 f. – Teilharmonisierung 41 f. – UrhG-Novelle 2003 42 – UrhG-Novelle 2008 42 f. – Werkschutz, Voraussetzungen 43 f.

Sachverzeichnis – Zweckübertragungslehre 619 UWG – Bagatellklausel 109 f., 144 ff. – Behinderung, einfache 101 ff., 167, 198 ff., 208 ff., 245 ff., 290 ff., 454 – Behinderung, gezielte 107, 210, 248, 276, 405, 432, 454 ff., 500 – Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz 96 ff., 350 ff., 451 ff., 497 ff. – Generalklausel 109 ff., 456 – Herkunftstäuschung 99, 452 f., 498 – Irreführung 94 ff., 345 ff., 446 ff. – Rufausbeutung / Rufbeeinträchtigung 99 f., 453 f., 498 f. – „schwarze Liste“ 107 ff., 349, 443 ff. – unmittelbarer Leistungsschutz 87 f. – unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen 100 – UWG-Novelle 2004 85 f. – UWG-Novelle 2008 86 f. – Verhältnis zu den Sonderschutzgesetzen 88 ff. – Wettbewerbsverhältnis 237 ff., 240 ff., 285

673

Veranstaltungsprogramm 169 ff. Vereinshymne 502 ff. Verkehrsdurchsetzung 71 f., 409, 434 ff., 482 f., 523 Verkehrsgeltung 69 ff., 96, 356, 360 f., 396, 467, 514 f. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) 17, 180 Verwandte Schutzrechte – Überblick 51 ff. – Verstöße 569 ff. Verwechslungsgefahr 95, 148, 193, 391 f., 433, 438 f., 487 ff., 525, 587 ff., 598, 605 f., 626 ff. Wechselwirkung 98, 107, 245, 290 Weltmeisterschaft 15, 309 f., 415 ff., 425, 522 ff. Werktitel 69, 411 ff., 474, 508 WM-Marken 403 ff., 587 ff. YouTube 3, 215 f., 218 Zuschauer 26 Zuständigkeit, internationale 544 ff.