Der Urkundenbericht im Strafprozess [1 ed.] 9783428555567, 9783428155569

Citation preview

Schriften zum Prozessrecht Band 251

Der Urkundenbericht im Strafprozess Von Ulrich Lehmann

Duncker & Humblot · Berlin

ULRICH LEHMANN

Der Urkundenbericht im Strafprozess

Schriften zum Prozessrecht Band 251

Der Urkundenbericht im Strafprozess Von Ulrich Lehmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder) hat diese Arbeit im Sommersemester 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-15556-9 (Print) ISBN 978-3-428-55556-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85556-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Natalie, Emma und Pauline

Vorwort Die Juristische Fakultät der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) nahm die vorliegende Arbeit im Sommersemester 2018 als Dissertation an. Meinem Doktorvater, Herrn Prof Dr. Dr. Uwe Scheffler, möchte ich herzlich für die Betreuung dieser Arbeit danken. Seine ständige Gesprächsbereitschaft, seine zahlreichen wertvollen Anregungen und vorausschauenden Hinweise und nicht zuletzt seine Geduld haben maßgeblich zum Erfolg des Dissertationsvorhabens beigetragen. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Michael Soiné für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für seine Verbesserungsvorschläge, die Eingang in das vorliegende Buch fanden. Ferner bedanke ich mich bei Herrn Rechtsanwalt Dr. Denis Matthies, der sich für manche fachliche Diskussion zur Verfügung stellte, wertvolle Denkanstöße lieferte und mich stets mit seinem freundschaftlichen Rat unterstützte. Meiner Familie und meinen Freunden, die mich moralisch unterstützten und zum Durchhalten ermutigten, schulde ich ebenfalls großen Dank. Zu nennen sind hier vor allem mein Vater Frank Lehmann, meine Großmutter Rosa Dombrowski und meine Freunde Johannes Schilcher und Christoph Mille. Aber auch den hier nicht genannten „Unter­stützern“ danke ich von ganzem Herzen. Der größte Dank gebührt aber meiner lieben Frau, Natalie Schnar, die immer an mich und an das Gelingen dieses Vorhabens glaubte, mich bei Niederschlägen aufrichtete, in anstrengenden Phasen motivierte und mir an manchem Wochenende, Feiertag und in den Ferien den Rücken freihielt. Ihr und meinen Töchtern Emma und Pauline ist das Buch in großer Dankbarkeit und Liebe gewidmet. Berlin, im Juli 2018

Ulrich Lehmann

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Kapitel

Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises

17

A. Begriff der Urkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Urkundenbegriff des materiellen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Urkundenbegriff in der Strafprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Definitionsansatz: äußere und innere Beschaffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Äußere Beschaffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 b) Innere Beschaffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Definitionsansatz: Verfahrensrechtliche Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Zwischenergebnis / Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Das Wesen des Urkundenbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Den Verfahrensgegenstand bildende Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Berichtende Urkunden / Urkunden mit Indizwirkung für den Verfahrensgegenstand 27 1. Unmittelbarkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Geschichtliche Entwicklung der Maxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Bedeutungsinhalt der Maxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Formelle Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Materielle Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Mündlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Freie richterliche Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Begriff der Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Richterliche Überzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) „Aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 d) Freiheit der Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 e) Exkurs: Urteilsbegründung nach § 267 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Zweck und Bedeutung der schriftlichen Urteilsbegründung bei einer Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Zweck und Bedeutung der schriftlichen Urteilsbegründung bei einem Freispruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

10

Inhaltsverzeichnis III. Das Wesen des Urkundenbeweises im Spiegel der durch ihn berührten Verfahrens­ grundsätze, insb. des Unmittelbarkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. § 251 Abs. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. § 251 Abs. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. § 256 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4. §§ 253 und 254 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 5. § 325 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Zwischenfazit Kapitel 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

2. Kapitel

Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

63

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Erste Entwicklungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. RGSt 2, 408 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. RGSt 3, 161 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. RGSt 3, 141 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. RGSt 3, 282 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Zweite Entwicklungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. RG JW 1890, 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. RG JW 1891, 53 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. RGSt 25, 125 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 4. RGSt 26, 32 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5. RG GA 46 (1898), 193 ff. = JW 1898, 333 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6. RGSt 35, 198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 III. Dritte Entwicklungsphase / Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Beweisantrag auf Verlesung der Urkunde – Notwendigkeit der konkludenten Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Protokollierungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. Das „Erbe“ des Bundesgerichtshofs / Definition des Urkundenberichts zu Beginn des Übergangs von Reichsgericht zu Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 B. Rechtsprechung des BGH und diverser Oberlandesgerichte bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Zulässigkeitsverdikt (BGHSt 1, 94) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis

11

II. „Innerer“ und „äußerer“ Anwendungsbereich des Urkundenberichts . . . . . . . . . 88 1. BGHSt 5, 278 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. BGHSt 11, 29 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. BGHSt 11, 159 ff. = NJW 1958, 559 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 III. Urteile zum äußeren Bereich des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. BGHSt 6, 141 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. OLG Köln MDR 1955, 122 = GA 1955, 220 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. BGH bei Dallinger MDR 1975, 365 (369) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 IV. Protokollierung des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. OLG Hamm NJW 1958, 1359 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. OLG Hamm MDR 1964, 344 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 ff. = MDR 1973, 156 f. . . . . . . . . . . . . . . 100 V. Zwischenergebnis / Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 C. Rechtsprechung des BGH und diverser Oberlandesgerichte nach Einführung des Selbstleseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Das Selbstleseverfahren gem. § 249 Abs. 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Gesetzliche und sachliche Anwendungsvoraussetzungen des Selbstleseverfahrens 105 2. Anordnung und Durchführung des Selbstleseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Zulässigkeit des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. BGHSt 30, 10 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 IV. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 D. Urkundenbericht und § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. OLG Köln VRS 73 (1987), 136 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. OLG Düsseldorf StV 1995, 120 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 III. KG VRS 100 (2001), 471 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 IV. BVerfGE 112, 185 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 V. Hinweis auf ständige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 E. Protokollierungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. OLG Celle StV 1984, 107 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

12

Inhaltsverzeichnis II. OLG Koblenz VRS 67 (1984), 146 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. OLG Düsseldorf VRS 74 (1988), 40 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IV. OLG Saarbrücken NStZ-RR 2000, 48 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. BGH NJW 2011, 3733 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

F. Definition des Urkundenberichts nach Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 124 I. Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Definition des Wesens des Urkundenberichts nach der Rechtsprechung und Zulässigkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Kapitel

Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten

129

A. Urkundenbericht als Verlesungsersatz oder Urkundenbeweis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Urkundenbericht ist Verlesungssurrogat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Urkundenbericht ist Urkundenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Grammatische Argumente gegen den Urkundenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Historische Argumente gegen den Urkundenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Systematische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Teleologische und sachliche Argumente gegen den Urkundenbericht . . . . . . . . . 139 1. Früheres Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Aktuelles Schrifttum vor und nach Einführung des Selbstleseverfahrens . . . . 141 C. Zulässigkeit des Urkundenberichts – befürwortende Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Grammatische Argumente für den Urkundenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Historische Argumente für den Urkundenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Systematische und teleologische Argumente für den Urkundenbericht . . . . . . . . 145 IV. Teleologische Argumente für den Urkundenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 V. Praktische Argumente aus Sicht der Strafverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 VI. Den Kritikern widersprechende („rechtfertigende“) Argumente . . . . . . . . . . . . . 148 D. Zusammenfassung und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Inhaltsverzeichnis

13

4. Kapitel



Zur Urkundenbeweisqualität und zur Zulässigkeit des Urkundenberichts – Entwicklung einer eigenen Ansicht

151

A. Prämissen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Getrennte Betrachtung der einzelnen Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Beweis, Beweismittel und Beweisarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 III. Beweisen und Beweisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 IV. Beweiserhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 V. Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 VI. Anerkennung des Phänomens „Urkundenbericht“ auf Grundlage der Anforderungen der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 VII. Keine Argumente, die Missbrauch oder Ausuferung als Kritikpunkt vorbringen

156

B. Die Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 C. Zulässigkeit des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Anwendung und Grenzen der grammatischen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. „Verlesen“ als Fachterminus der §§ 249–256 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1. Gesetzgeber der Reichsstrafprozessordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Gesetzgeber des Selbstleseverfahrens von 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Gesetzgeber des Selbstleseverfahrens von 1987 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 III. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Widerspruchsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Nichtredundanz und Vollständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Postulat der systematischen Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Postulat der Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Uneinheitlichkeit der Rechtsordnung durch § 78 Abs. 1 OWiG? . . . . . . . . 185 b) Anerkennung des Urkundenberichts durch § 31 Abs. 3 PUAG? . . . . . . . . 189 IV. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 D. Gesamtergebnis des 4. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

14

Inhaltsverzeichnis 5. Kapitel



Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts

198

A. Vorbemerkungen zur Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 B. Derzeitiger Anwendungsbereich des Urkundenberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 C. Mehr Urkundenbericht wagen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Urkundenbericht im Rahmen des Selbstleseverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Urkundenbericht bei Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Tatbestanderfüllende Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Berichtsurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Mehr Urkundenbericht wagen! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 D. Einführung des Urkundenberichts nach dem Vorbild Österreichs möglich? . . . . . . . . 209 I. Der Urkundenbericht in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Gesetzesbegründung Strafprozessnovelle 2005 (Österreich) . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Vergleich Rechtswirklichkeit Österreich – Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Einleitung Seit Einführung der StPO ist die Regelung über die Verlesung von Urkunden (nahezu) unverändert. Bis zum 1. Januar 2018 galt (§ 249 Abs. 1 S. 1 StPO a. F.): „Urkun­den und andere als Beweismittel dienende Schriftstücke werden in der Hauptverhandlung verlesen“. Der zum 1. Januar 2018 geänderte1 § 249 Abs. 1 S. 1 StPO lautet: „Urkunden sind zum Zweck der Beweiserhebung über ihren Inhalt in der Hauptverhandlung zu verlesen.“ Daneben änderte der Gesetzgeber zuvor einmal den Standort der Vorschrift im Gesetz: Erst 1924 wies die sog. Emminger-Reform dem Paragraphen seine heutige Nummer zu. Bei Einführung der RStPO stand diese Regelung unter dem § 248 RStPO. Die Regelung zur Verlesung ergänzte der Gesetzgeber Ende der 1970’er Jahre durch Einführung des § 249 Abs. 2 StPO, welcher seither das sog. „Selbstleseverfahren“ regelt. Die Regelung in § 249 Abs. 1 StPO war und ist (auf den ersten Blick) in ihrem Wortlaut sehr eindeutig und teilt scheinbar den einzigen Weg mit, wie eine Urkunde als Beweismittel in eine Hauptverhandlung einzuführen ist, sofern der Vorsitzende kein Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO anordnet. Bereits nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts sollte es jedoch zulässig sein, eine Urkunde nicht mittels Verlesung in die strafprozessuale Hauptverhandlung einzuführen, sondern mittels eines den Inhalt der Urkunde zusammenfassenden Berichts des Vorsitzenden. Der Bundesgerichtshof schloss sich dieser Rechtsprechung dem Grunde nach an und hielt auch nach Einführung des Selbstleseverfahrens (bis heute) an ihr fest. Gleichwohl teilten weder das Reichsgericht noch der Bundesgerichtshof dogmatisch erklärend mit, ob sie diesen Bericht für ein Verlesungssurrogat, einen Urkundenbeweis sui generis oder für einen „gewöhnlichen“ Urkundenbeweis hielten. Während der Bericht des Vorsitzenden über den wesentlichen Inhalt von Urkunden (im Folgenden kurz: Urkundenbericht) bei einigen Vertretern der Wissenschaft Anklang fand, waren die weit überwiegende Mehrheit der Vertreter von Literaturmeinungen der Ansicht, dass es sich bei dem Urkundenbericht um eine unzulässige Form des Urkundenbeweises bzw. ein unzulässiges Verlesungssurrogat handelte. Dieser Streit ist bis heute nicht entschieden, wie die Lektüre der aktuellen Kommentarliteratur eindrücklich nachweist.

1

„Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs“ vom 5. Juli 2017, BGBl. I 2017, S. 2208 ff.

16

Einleitung

Diese Arbeit beschäftigt sich – soweit ersichtlich als erste Arbeit überhaupt – eingehend mit dem Phänomen des Urkundenberichts. Sie soll den Urkundenbericht erstmals vollständig dogmatisch erfassen und ihn in das bestehende System des Urkundenbeweises innerhalb der StPO einordnen. Zunächst geht die Arbeit im 1. Kapitel auf Grundbegriffe ein. „Urkunde“ und „Urkundenbeweis“ werden anhand der hierzu ergangenen Urteile und veröffentlichten Literaturmeinungen beschrieben. Ferner geht es in diesem Kapitel um die Prozessmaximen, welche durch den Urkundenbericht betroffen werden. Dieses Vorgehen ermöglicht spätere Rückverweisungen, um eine konzentriertere Darstellung in den folgenden Kapiteln erreichen zu können. Im 2. Kapitel wird die Entwicklung des Phänomens anhand der hierzu veröffentlichten Rechtsprechung von den Zeiten des Reichsgerichts bis heute nachvollzogen. Hierbei sollen – soweit vorhanden – Phasen in der Entwicklung des Urkundenberichts herausgearbeitet werden. Dieses Vorgehen ermöglicht es, die Praxis den Literaturmeinungen und deren Argumenten strukturiert gegenüberstellen zu können. Im 3. Kapitel werden die zum Urkundenbericht veröffentlichten Ansichten zusammengetragen. Die Darstellung trennt die Argumente der Befürworter von denen der Gegner des Urkundenberichts. Innerhalb der beiden Teile sind die Darstellungen anhand der üblichen Auslegungsregeln sortiert. So ist es möglich, die gesamte Diskussion, die nunmehr über ein Jahrhundert geführt wird, zeitübergreifend darzustellen, ohne dass es zu Wiederholungen kommt. Im 4. Kapitel wird eine eigene Ansicht entwickelt. Zunächst wird dabei die Frage beantwortet, um was es sich beim Urkundenbericht handelt. Anschließend wird die Frage der Zulässigkeit abschließend und unter Berücksichtigung aller vorhandenen Argumente geklärt. Das 5. Kapitel beschäftigt sich mit dem tatsächlichen Anwendungsbereich des Urkundenberichts derzeit. Darüber hinaus wird es darum gehen, ob die hier vorgenommenen dogmatische Analyse des Urkundenberichts als „freier richterlicher Bericht“ nicht Potenzial für Änderungen in der StPO oder bei der Anwendung der derzeit geltenden Normen bietet. Dabei wird es auch darum gehen, ob dieses Instrument – nach dem Vorbild der Republik Österreich – nicht stärker als bisher im deutschen Strafprozessrecht Anwendung finden sollte.

1. Kapitel

Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises Zuerst ist darzulegen, was unter dem Urkundenbeweis im Strafprozess zu ver­ stehen ist, dessen Verkörperung die Urkunde im prozessualen Sinn ist. Daher wird die Urkunde zunächst einer eingehenden Betrachtung unterzogen, was anhand einer vergleichenden Darstellung der Begriffe „Urkunde“ zwischen materiellen und prozessualem Strafrecht geschehen soll. Anhand dieser Abgrenzung sollen die Besonderheiten des prozessualen Urkundenbegriffs verdeutlicht werden, um herzuleiten, welchem Zweck Urkunden als Beweismittel im Strafprozess dienen. Diese Ausführungen bilden sodann das Fundament für die Betrachtung des „Berichts des Vorsitzenden über den wesentlichen Inhalt von Urkunden“ (im Folgenden: Urkundenbericht1). Anhand der dabei gefundenen Ergebnisse lässt sich sodann bestimmen, ob es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis im Sinne der StPO oder um etwas Anderes handelt.

A. Begriff der Urkunde Das Strafrecht kennt den Begriff „Urkunde“ sowohl in seinem materiellen2 als auch in seinem formellen3 Teil. Zu klären ist daher zunächst, ob diese beiden Begriffe deckungsgleich sind.

I. Urkundenbegriff des materiellen Strafrechts Der Begriff der Urkunde im materiellen Strafrecht ergibt sich aus § 267 StGB. Eine Urkunde im Sinne dieser Vorschrift ist nach ganz herrschender Meinung eine verkörperte Gedankenerklärung, die ihrem gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt ist, für eine rechtserhebliche Tatsache Beweis zu erbringen und die ihren Aussteller erkennen lässt.4 Der Urkunde im Sinne des materiellen Strafrechts müssen daher immer drei Funktionen zukommen: Sie hat einen Gedankeninhalt 1

Begriff bei HBStrVf / Scheffler Rn. VII.727. Siehe bspw. § 267 Abs. 1 StGB. 3 Siehe bspw. § 249 Abs. 1 StPO. 4 SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 7; Sch / Sch / Cramer / Heine § 267 Rn. 2. 2

18

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

zu perpetuieren, sie muss dies zum Beweis im Rechtsverkehr tun und sie hat die Garantie dafür zu übernehmen, dass der erkennbare Aussteller auch der wahre Aussteller ist.5 Weil die Definition einer Urkunde auf ihre Funktion im Rechtsverkehr abstellt, ist ihre Form unerheblich; solange der Rechtsverkehr dem Gegenstand eine Bedeutung zukommen lässt und die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Daraus resultiert eine unumgrenzbare Anzahl Urkunden unterschiedlicher Formen, die im Rahmen dieser Untersuchung nicht im Einzelnen erläutert werden. Es sei lediglich auf die Existenz der zusammengesetzten Urkunde6 oder der Gesamturkunde7 hingewiesen, die sich jeweils aus mehreren Gegenständen bzw. Einzelurkunden zusammensetzen und wiederum jeweils eigene Urkunden bilden. Nach überwiegender Ansicht wird der Anwendungsbereich der von § 267 StGB geschützten Urkunden um die Beweiszeichen erweitert, d. h. um Symbole und sonstige Zeichen, die zwar nicht für sich allein, jedoch in Verbindung zu einem anderen Gegenstand eine für den Rechtsverkehr erhebliche Gedankenerklärung über diesen Gegenstand vermitteln.8 Dies kann durch Rechtssatz, Verkehrssitte oder Übereinkommen der Beteiligten geschehen, wenn diese den (sonst bedeutungslosen) Zeichen Bedeutung zumessen.9 Damit werden auch hier alle Elemente einer Urkunde verlangt; gleichwohl ist das Beweiszeichen im Vergleich mit einer schriftlichen Urkunde in seiner Erscheinungsform verkürzt.10 Zu den Beweiszeichen sollen bspw. die Motor- und Fahrgestellnummer11, amtliche (mit dem Stempel der Zulassungsstelle versehene) Kfz-Kennzeichen12, der Stempel des Fleischbeschauers13 oder der Eichstempel14 zählen. Daher sind Beweiszeichen zumeist Teil einer zusammen­

5

SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 7; Sch / Sch / Cramer / Heine § 267 Rn. 2. Vgl. SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 44 m. w. N.: Eine zusammengesetzte Urkunde liegt vor, wenn eine verkörperte Gedankenerklärung (= Erklärungsteil), die ihren Aussteller erkennen lässt, mit einem nicht-urkundlichen Gegenstand (bspw. Augenscheinsobjekt oder technische Aufzeichnung), auf die sich der Erklärungsinhalt bezieht (= Bezugsobjekt), räumlich fest zu einer Beweiseinheit verbunden ist. 7 Vgl. SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 49 m. w. N.: Eine Gesamturkunde liegt vor, wenn mehrere Einzelurkunden dauerhaft zu einem einheitlichen Ganzen verbunden werden, sodass die in ihrer Gesamtheit – nach Gesetz, Geschäftsgebrauch oder Vereinbarung … – einen selbstständigen, über die Einzelurkunden hinausgehenden Erklärungsinhalt aufweisen und eine vollständiges abschließendes Bild bestimmter Rechtsbeziehungen vermitteln sollen. 8 LK-StGB / Zieschang § 267 Rn.  85; SSW-StGB / Wittig § 267 Rn.  23 m. w. N.; a. A. wohl Samson JA 1979, 526 (528). 9 LK-StGB / Zieschang § 267 Rn. 85 mit Verweis auf die Rechtsprechung des RG. 10 LK-StGB / Zieschang § 267 Rn. 85. 11 BGHSt 9, 235 (237); 16, 94 (96 f.). 12 BGHSt 18, 66 (70) dagegen sollen die (früher roten) Übergangskennzeichen (siehe BGHSt  34, 375 [376]) sowie entstempelte oder ungestempelte Kennzeichen (BGHSt 11, 165 [167]; BGH NJW 1989, 3104) nicht zu den Beweiszeichen zählen. 13 Siehe RGSt 64, 136. 14 Siehe RGSt 56, 355 (356). 6

A. Begriff der Urkunde

19

gesetzten Urkunde. Wird das Beweiszeichen von dem Gegenstand getrennt, kann es nichts mehr i. S. d. § 267 StGB beweisen. Der Urkundenbegriff darf andererseits nicht ins Uferlose ausgeweitet werden, damit der Anwendungsbereich des § 267 StGB bestimmbar bleibt. Keine Urkunden im Sinne des § 267 StGB sind Abschriften, Fotokopien, Telefaxe, E-Mail-Ausdrucke oder Computerausdrucke.15 Hier wird darauf abgestellt, dass die Abschrift bzw. die Fotokopie lediglich (bildliche) Wiedergabe der in einem anderen Schriftstück verkörperten Erklärung sind, weswegen sie ihren Aussteller nicht erkennen lassen könne.16 De lege lata sind Fotokopien nicht von § 267 StGB geschützt. Ferner findet seit jeher eine Abgrenzung von Urkunde in der Gestalt der Beweiszeichen und Kennzeichen, Wertzeichen und Verschlusszeichen statt.17 Alle zuletzt genannten „Zeichen“ gehören nicht zu den von § 267 StGB geschützten Urkunden, da sie weder für sich noch in Verbindung mit einem Gegenstand eine Gedankenerklärung verkörpern.18 Die genaue Abgrenzung ist für diese Untersuchung aber weder von Bedeutung noch sinnvoll, da dies die Wiedergabe vieler Einzelfälle notwendig machen würde: Nach den Vorgaben der Rechtsprechung hat die Abgrenzung am Einzelfall zu erfolgen.19 Diese Vorgabe seitens der Rechtsprechung hatte bereits die Ausbildung einer unübersichtlichen Kasuistik20 zur Folge, die es allerdings bis heute nicht vermochte, klare Unterscheidungsmerkmale herauszubilden, wodurch sie sich selbst infrage stellt.21 Schließlich sei noch auf die mangelnde Urkundenqualität technischer Aufzeichnungen hingewiesen. Diese werden automatisch erstellt, weswegen sie zwar einerseits menschliches Verhalten abbilden, andererseits fehlt es aber an der vollständigen Kontrolle über den Erklärungsinhalt und damit der „Aussageherrschaft“22 des (abgebildeten) Menschen.23 Dennoch können technische Aufzeichnungen Urkundenqualität erlangen, wenn sie durch einen weiteren Willensakt einer Person in den Rechtsverkehr eingeführt werden. Durch diesen zweiten (willentlichen) Akt

15

SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 57 mit zahlreichen Nachweisen. SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 57; a. A. NK-StGB / Puppe / Schumann § 267 Rn. 50, die auf den modernen Rechtsverkehr abstellen. In diesem sei es nunmehr üblich auch durch die genannten Reproduktionstechniken wie Telefax rechtsverbindlich zu handeln. Daher sei die vollautomatische (rechtlich verbindliche) Kopie der Urschrift gleichzustellen. 17 Siehe hierzu SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 15 ff. 18 SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 15. 19 So schon RGSt 64, 48 (49). 20 Überblick bspw. bei Sch / Sch / Cramer / Heine § 267 Rn. 23 f. 21 Jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen: SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 17; Sch / Sch /  Cramer / Heine § 267 Rn. 22: Abgrenzung „undurchführbar“. 22 NK-StGB / Puppe / Schumann § 267 Rn. 29. 23 Vgl. SSW-StGB / Wittig § 267 Rn. 13. 16

20

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

gewinnt die betreffende Person die „Aussageherrschaft“ zurück, denn sie macht sich den Inhalt der technischen Aufzeichnung zu Eigen.24

II. Urkundenbegriff in der Strafprozessordnung Nach diesen einführenden Bemerkungen zum Urkundenbegriff des materiellen Strafrechts bleibt die Frage offen, ob der Urkundenbegriff des materiellen Strafrechts deckungsgleich für das Strafprozessrecht übernommen werden kann. 1. Definitionsansatz: äußere und innere Beschaffenheit Zunächst ließe sich der strafprozessuale Urkundenbegriff an der äußeren und inneren Beschaffenheit festmachen. a) Äußere Beschaffenheit Stellt man für die strafprozessuale Definition auf die äußere Beschaffenheit ab, ließe sie sich als „ein Schriftstück irgendwelcher Art mit Gedankeninhalt“ oder als eine „durch Schriftzeichen verkörperte (Gedanken-)Erklärung“25 definieren. Gleich der Urkunde des materiellen Strafrechts käme es nicht auf die stoffliche Grundlage der Erklärung an.26 Diese Herangehensweise schafft es jedoch nicht, einen trennscharfen Unterschied zwischen einer Urkunde und dem strafprozessualen Beweismittel „Augenscheinsobjekt“ herauszuarbeiten: Das Augenscheinsobjekt im Sinne der §§ 86 ff. StPO ist, wie die Urkunde, ein sachliches Beweismittel. Für den Augenschein kommt alles sinnlich Wahrnehmbare in Betracht, das der Richter zur Überzeugungsbildung für geeignet hält27, wobei es auch hier nicht auf die stoffliche Fixierung ankommt. Die reine Wahrnehmbarkeit über die Sinne reicht aus, solange sie auf die richterliche Überzeugung einzuwirken vermag.28 Als Objekte kommen Personen29, Skizzen oder Zeichnungen30

24

Vgl. SSW-StGB / Wittig §  267 Rn.  14 mit zahlreichen Nachweisen; Zitat von NKStGB / Puppe / Schumann § 267 Rn. 29. 25 Roxin / Schünemann § 28 Rn. 4. 26 Roxin / Schünemann § 28 Rn. 4. 27 Mit weiteren Nachweisen MüKo-StPO / Trück § 86 Rn. 16. 28 Eisenberg Rn. 2220; Roxin / Schünemann § 28 Rn. 1. 29 Bspw. zur Feststellung von rein äußerlichen Auffälligkeiten OLG Hamm MDR 1974, 1036 (hier: Größenunterschied zweier Personen). 30 Mit weiteren Nachweisen MüKo-StPO / Trück § 86 Rn. 18.

A. Begriff der Urkunde

21

(jedoch nur zum Beweis ihrer Existenz31), Fotos und Filme sowie Tonbandaufnahmen32 in Betracht. Aus der Weite des Begriffs des Augenscheinsobjekts wird schnell klar, dass auch das äußere Erscheinungsbild eines Schriftstücks Thema des Augenscheinsbeweises sein kann, und zwar dann, wenn es für die Überzeugungsbildung auf die äußere Beschaffenheit des Schriftstücks ankommt.33 Folglich sind äußeres Erscheinungsbild bzw. äußere Beschaffenheit keine tauglichen Abgrenzungskriterien zwischen Urkunden- und Augenscheinsbeweis. b) Innere Beschaffenheit Auch die innere Beschaffenheit der Urkunde bildet kein hinreichendes Abgrenzungskriterium. § 249 Abs. 1 S. 1 StPO besagt, dass Urkunden in der Hauptverhandlung zu verlesen sind. Die Probleme mit dem Begriff „Verlesen“ sind offensichtlich: Nicht alles, was theoretisch verlesen bzw. vorgelesen werden könnte, sollte auch im Rahmen einer Hauptverhandlung verlesen werden, denn nicht jede Abfolge von Schriftzeichen, die normalerweise die Schrift bilden, ergeben immer einen sinnvollen Zusammenhang, der durch Verlesung zur Einwirkung auf die richterliche Überzeugung geeignet ist. Dies ist der Fall, wenn zwar „normale“ Schriftzeichen verwendet werden, diese aber für sich genommen keine eigene Aussage haben, die einen Beweiswert hätte, also Indizien für Täterschaft oder Schuld des Angeklagten liefern könnte. Dies zeigen Beispiele aus der Rechtsprechung, die Beweiszeichen – welche materiellrechtlich Urkunden darstellen (s. o.) – richtigerweise als Augenscheinsobjekte behandeln, wenn der verlesbare Teil des Beweiszeichens für sich allein keinen sinnvoll mitteilbaren Inhalt besitzt.34 Gleiches gilt für technische Aufzeichnungen: Zwar enthalten diese mitunter Schriftzeichen, die sich prinzipiell im Wege der Verlesung in die Hauptverhandlung einführen ließen35; gleichwohl kommt ihnen (einzeln verlesen) kein eigener Sinngehalt zu. Erst „nach ihrer ‚Entzifferung‘ (Decodierung) in die Alltagssprache“ haben bspw. die Zahlenreihen, die am Rande einer Fotografie einer Radarüberwachungskamera abgebildet sind, einen inhaltlichen Sinn.36 Um den bisweilen fließenden Übergang von Augenscheinsbeweis und Urkunde deutlich zu machen, sei darauf hingewiesen, dass für Messprotokolle bei Geschwindigkeitsfeststellungen oder Videoauswertungen etwas Anderes gilt: Diese Protokolle geben die Außenwelt

31

Radtke / Hohmann / Beukelmann StPO § 86 Rn. 9. Mit weiteren Nachweisen Radtke / Hohmann / Beukelmann StPO § 86 Rn. 6 ff. 33 BGH StV 1999, 359. 34 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 6. 35 BayObLG NStZ 2002, 388 mit zustimmender Anmerkung von Keiser JR 2003, 77. 36 BayObLG NStZ 2002, 388 – Wortwahl von dort. 32

22

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

nicht unmittelbar wieder, sondern vermitteln ein Messergebnis, das einen verlesbaren Gedankeninhalt darstellt.37 2. Definitionsansatz: Verfahrensrechtliche Funktion Eine andere Möglichkeit, um zu einer Definition des Begriffs „Urkunde“ zu kommen, ist, ihn aus der verfahrensrechtlichen Funktion der Urkunde herzuleiten.38 Diese bestimmt sich zunächst einmal anhand ihrer grundsätzlichen prozessualen „Verarbeitung“, dem Verlesen im Sinne des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO. Voraussetzung für die Verlesung ist die Verlesbarkeit des Schriftstücks, womit die Vorführbarkeit39 seines Gedankeninhalts gemeint ist. Der Gedankeninhalt eines Schriftstücks lässt sich nur mittels einer „Umarbeitung“ des (Schrift-)Bildes in einen bestimmten Code (Sprache) feststellen.40 Dies unterscheidet die Urkunde vom Augenscheinsobjekt, bei dem es grundsätzlich um die sinnlich fassbare Beschaffenheit des Beweisgegenstandes geht. Wenn also dem Gericht selbst der „Code“ nicht bekannt ist, kann eine solche Umarbeitung nicht stattfinden. Dann bleibt bspw. auch ein Brief lediglich ein Augenscheinsobjekt. Das Gericht muss sich in solchen Fällen eines Sachverständigenbeweises bedienen, wenn es den (aus Sicht des Gerichts) „codierten“ Inhalt für seine Überzeugungsbildung nutzen will. Daraus folgt, dass die Urkunde auch aus sich heraus (also: unmittelbar) für das Gericht verständlich zu sein hat.41 Damit sind Urkunden im strafprozessualen Sinne grundsätzlich als „Schriftstücke mit einem verlesbaren Gedankeninhalt“ zu definieren.42 Diese Definition führt zu einem einerseits engerem, anderseits weiterem Urkundenbegriff als dem des materiellen Strafrechts nach § 267 StGB: Er ist enger, weil bspw. Beweiszeichen, die unter die Urkunden im materiellen Sinne fallen, keine Urkunden im Sinne der Strafprozessordnung sein können.43 Aufgrund ihrer Beschaffenheit lässt sich der Gedankeninhalt nicht in einer sinnvollen Art in die 37

OLG Brandenburg NStZ 2005, 413. So auch der BGH (StraFo 2004, 382): Auch das von einem Testgerät ausgedruckte Protokoll über die Messung der Atemalkoholkonzentration ist eine verlesbare Urkunde, deren Verlesung insbesondere nicht im Widerspruch zum Unmittelbarkeitsgrundsatz aus § 250 StPO steht. Kommt es nur auf das Testergebnis an, so ist das Protokoll verlesbar. 38 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 6. 39 F.-W. Krause, S. 105. 40 Siehe hierzu bspw. BayObLG NStZ 2002, 388. 41 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 6. 42 Wortlaut bei Beulke StPO, Rn.  203; in diesem Sinne bspw. auch: KMR / v. Heintschel-­ Heinegg § 249 Rn.  12; SK-StPO5/Frister § 249 Rn.  11; Eisenberg Rn.  2000; Ranft Rn.  566; grundlegend F.-W. Krause, S. 120. 43 Allgemeine Ansicht, siehe nur LR26/Mosbacher § 249 Rn. 6; Eisenberg Rn. 2001, jeweils mit weiteren Nachweisen.

A. Begriff der Urkunde

23

Hauptverhandlung einführen – ohne die Verbindung zum Augenscheinsobjekt lässt sich kein Gedankeninhalt feststellen. Deswegen müssen sie insgesamt im Wege des Augenscheinsbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt werden, da sie nicht insgesamt verlesen werden können.44 Auf der anderen Seite ist der strafprozessuale Urkundenbegriff weiter als der des materiellen Strafrechts, denn wenn es lediglich auf die Verlesbarkeit des Schriftstückes ankommt, bedarf es vor allem nicht der Merkmale der Erkennbarkeit des Ausstellers oder der Bestimmung zum Beweis im Rechtsverkehr.45 Daher lassen sich auch anonyme Schreiben, Kopien oder gefälschte Urkunden im Strafprozess verlesen, denn nach geltender Definition enthalten diese Schriftstücke einen Gedankeninhalt, der mittels einer Verlesung in den Strafprozess eingeführt werden kann. Es kommt für die Beweiserhebung nicht darauf an, wer das Schriftstück verfasste – dies ist eine Frage der freien richterlichen Beweiswürdigung.46 § 249 StPO enthält keine Aussage dazu, wie die Echtheit einer Schrift zu beweisen ist, weswegen grundsätzlich auch Fotokopien oder Durchschläge im Wege der Verlesung eingeführt werden können.47 Freilich gebietet die Aufklärungspflicht dann die Feststellung, dass es sich  – etwa bei den Fotokopien  – um die vollständige und richtige Wiedergabe des Originals handelt.48 Ein anderes Ergebnis wäre auch widersinnig: Wenn in einem Prozess wegen Urkundenfälschung gem. § 267 StGB, wegen des Verbreitens (anonym abgefasster) pornografischer Schriften gem. § 184 StGB oder Beleidigung im Sinne des § 185 StGB durch ein Schreiben das Schriftstück nicht verlesen werden könnte, welches den Tatbestand erfüllt, fände der Prozess unter „Ausschluss des Prozessobjektes“ statt.49 Aber auch wenn es sich bei dem verlesenen Schriftstück nicht um das Prozessobjekt handelt, kommt es nicht auf die Erkennbarkeit des Ausstellers an, denn der für die Beweiserhebung einzig notwendige Teil – der Gedankeninhalt – ist auch ohne Nennung des Urhebers erkennbar. Hiervon ist allerdings die Frage des Beweiswerts der anonymen oder gefälschten Urkunde oder eines Duplikats zu trennen. Dieser ist durch die Anonymität unter Umständen geschwächt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Aufzählung der in § 249 Abs. 1 S. 2 StPO a. F. genannten Schriftstücke für die Definition des strafprozessualen Urkundenbegriffs unbedeutend war, weil die Definition des Begriffs Urkunde von deren Inhalt unabhängig ist.50 Nach richtiger allgemeiner Ansicht setzt § 249 StPO die Existenz des Urkundenbeweises voraus und regelt nur seine strengbeweisliche Form.51 Die Aufzählung in § 249 Abs. 1 S. 2 StPO war daher bedeu 44

F.-W. Krause, S. 110. LR26/Mosbacher § 249 Rn. 6. 46 F.-W. Krause, S. 105; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 5. 47 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 5. 48 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 5. 49 In diesem Sinne schon F.-W. Krause, S. 105; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 10 m. w. N. 50 Eisenberg Rn. 2018. 51 Eisenberg Rn. 2004. 45

24

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

tungslos, weil die Urkundenqualität der in der Aufzählung genannten Schriftstücke seit jeher außer Frage stand. Deshalb strich der Gesetzgeber diese Aufzählung zum 1. Januar 2018 und ersetzte sie durch eine Regelung zu den elektronischen Dokumenten.52 Auch die Art der stofflichen Fixierung und der verwendeten Zeichen ist gleichgültig, solange die Verlesung zu einer Umsetzung des gedanklichen Inhalts in sinnvolle Worte führt, die das Gericht zum Gegenstand seiner Beweiswürdigung machen kann.53 Gleichwohl ist es trotz Unabhängigkeit des Begriffs „Urkunde“ von seinem Inhalt in vereinzelten Fällen schwierig festzustellen, ob bestimmte Gegenstände Urkundenbeweise sind. So kann beispielsweise der Inhalt einer Geheimschrift nur mittels eines Sachverständigenbeweises in den Prozess eingeführt werden, weil sich ihr Gedankeninhalt nicht durch einfaches (Vor-)Lesen decodieren und vorführen lässt.54 Gleiches gilt für Stenografien. Diese sind nur für denjenigen verständlich, der zusätzlich zum „normalen“ Lesen eine Ausbildung in Stenografie absolviert hat.55 Sie können damit nicht durch alle des Lesens kundigen Personen in die Hauptverhandlung eingeführt werden, was allerdings eine Grundvoraus­setzung der Vorführbarkeit darstellt.56 Zuletzt sei noch der Streitstand zu fremdsprachigen Texten erwähnt. Deren Urkundenqualität ist abzulehnen.57 Zunächst würde deren Verlesung eine Ausnahme zu § 184 GVG darstellen, der Deutsch als Gerichtssprache festlegt. Zwar stellen fremdsprachige Urkunden auch verlesbare Texte dar, die mittels Vorlesens in die Hauptverhandlung eingeführt werden könnten. Die daraus folgende Überschreibung von § 184 GVG beträfe allerdings auch den Öffentlichkeitsgrundsatz – für die Zeit der Verlesung der Urkunde in einer anderen Sprache wäre diese nämlich (faktisch) ausgeschlossen. Deswegen ist eine solche Ausnahme generell nicht zulässig.58

52 Vgl. BT-Drs. 18/9416, S. 63: „Mit der Streichung des Satzes 2 ist indes keine sachliche Änderung der Rechtslage verbunden. Regelungsgegenstand des § 249 StPO ist nicht die Frage der Zulässigkeit der Führung des Urkundsbeweises, sondern die Form der Beweisaufnahme. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Verwendung von Beispielen eher als ungeeignet.“ 53 Eisenberg Rn. 2000; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 7. 54 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 36; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 48; a.A Gramse BB 1984, 371 (376), der schon dann das Vorliegen einer Urkunde im Sinne des § 249 StPO annimmt, wenn es „irgendwie möglich ist, [den] gedanklichen Inhalt zu Beweiszwecken lesen zu können.“ 55 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 47; Eisenberg Rn. 2019; a. A. KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 8, dem es ausreicht, wenn das Schriftstück prinzipiell vorgelesen werden kann. 56 Eisenberg Rn. 2019; grundlegend F.-W. Krause, S. 116 f. 57 Eisenberg Rn. 2020; grundlegend F.-W. Krause, S. 117 f. 58 Eisenberg Rn. 2020.

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

25

3. Zwischenergebnis / Ausnahme Die Urkundenbegriffe des materiellen Strafrechts und des Strafprozessrechts sind grundsätzlich nicht deckungsgleich. In der folgenden Darstellung wird es nur um Urkunden im prozessualen Sinne gehen, die hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs einerseits enger sind, weil sich die Urkunde des Prozessrechts immer verlesen lassen können muss. Andererseits ist der prozessuale Urkundenbegriff weiter, weil die Urkunde weder eine für den Rechtsverkehr erhebliche Aussage treffen noch ihren wahren Aussteller zu erkennen geben muss. Gleichwohl kennt die StPO auch den materiellen Urkundenbegriff, auf dessen Verwendung im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nur kurz hinzuweisen ist. Das Recht der Wiederaufnahme gem. §§ 359 Nr. 1, 362 Nr. 1 StPO verwendet den materiellen Urkundenbegriff, wonach die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten oder zuungunsten des Verurteilten zulässig ist, wenn das Urteil auf einer echten oder unechten Urkunde beruht.59 Diese Ansicht ist umstritten.60 Mögen verschiedene Gründe auch für einen eigenen Urkundenbegriff der Wiederaufnahme sprechen61, ist dieses Ergebnis aus historischen Gründen aber überzeugend. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung des Rechts der Wiederaufnahme von der Begriffswelt des materiellen Rechts leiten lassen.62 Gestützt wird dieses Argument von systematischen Erwägungen: § 359 Nrn. 2 und 3 StPO stellen zum einen ebenfalls auf Straftatbestände des materiellen Strafrechts ab.63 Zum anderen sind die Abgrenzungsprobleme, die der materielle Urkundenbegriff mit sich bringt, zwar bedauerlich; sie haben aber keine Auswirkungen auf den rechtlichen Ansatz.64

B. Das Wesen des Urkundenbeweises Im Folgenden wird das Wesen des Urkundenbeweises dargestellt. Hierbei konzentriert sich die Darstellung im Anschluss an F.-W. Krause65 auf das Herausarbei­ ten des Grundgedankens des Urkundenbeweises. Das macht es erforderlich, die Auseinandersetzung im Lichte der allgemeinen Verfahrensmaximen vorzunehmen, 59 KMR / Eschelbach § 359 Rn. 40; Radtke / Hohmann / Hohmann § 359 Rn. 6; HBStrVf / Theobald Rn. XI.53; Miebach / Hohmann Wiederaufnahme, Kap. E Rn. 20 f. jeweils mit weiteren Nachweisen; auch: F.-W. Krause, S. 103 f. 60 Zum Streitstand siehe Miebach / Hohmann Wiederaufnahme, Kap. E Rn. 17 ff. m. w. N. 61 Marxen / Tiemann Rn. 138 mit dem Argument des Gebots der restriktiven Auslegung im Wideraufnahmeverfahren: Die vollständige Übernahme des materiellen Urkundenbegriffs in das Recht der Wiederaufnahme würde dazu führen, dass auch Zufallsurkunden und Beweiszeichen die Grundlage einer Wiederaufnahme (zugunsten gem. § 359 Nr. 1 StPO und zuungunsten gem. § 362 Nr. 1 StPO des Verurteilten) bilden können. 62 KMR / Eschelbach § 359 Rn. 40 m. w. N. 63 KMR / Eschelbach § 359 Rn. 40. 64 LR25/Gössel § 359 Rn. 17. 65 F.-W. Krause, S. 5.

26

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

die durch den Urkundenbeweis berührt werden. Namentlich sind das die Grundsätze der Unmittelbarkeit, der Mündlichkeit und der freien richterlichen Beweiswürdigung, die im Folgenden kurz darzustellen sind. Eine Auseinandersetzung mit Einzelfragen findet dabei aber nicht statt, damit sich die Untersuchung nicht zu weit vom Kernthema entfernt. Die nachfolgenden Ausführungen bilden zugleich die Grundlage für die Ausführungen des nächsten Kapitels, weil ohne sie eine Einordnung des Urkunden­ berichts in das System des Urkundenbeweises unmöglich wäre.

I. Den Verfahrensgegenstand bildende Urkunden Es kann sein, dass der Gedankeninhalt einer Urkunde den Anlass eines Prozesses bildet: Unter Rückgriff auf das oben bereits erwähnte Beispiel sind das etwa Prozesse wegen (schriftlicher) Beleidigung gem. § 185 StGB oder Urkundenfälschung gem. § 267 StGB. Bei solchen Urkunden spricht man von „Konstitutivoder Dispositiv-Urkunden“66 oder von „erklärenden Urkunden“67. Sie sind von den „berichtenden“ Urkunden zu unterscheiden, die nicht den Verfahrensgegenstand bilden, sondern über die strafbare Handlung berichten bzw. deren Inhalt Rückschlüsse auf das strafbare Verhalten zulassen.68 Auf diese zweite Gruppe von Urkunden wird sogleich eingegangen (unter II.). Keine der Prozessmaximen kann gegen die Verlesung dieser „Konstitutiv-Urkun­ den“ ins Feld geführt werden. Die Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO gebietet sogar deren Verlesung.69 Auch § 250 StPO, der unter Umständen den Eindruck der Urkundenfeindlichkeit des Strafprozesses vermittelt70, schließt in seinem ersten Satz gerade nicht solche Urkunden aus, mittels derer der Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht wurde, sondern stellt eindeutig nur auf die „berichtenden“ Urkunden ab.71 Dem steht auch nur scheinbar die Aufzählung von Urkunden aus § 256 Abs. 1 StPO entgegen, deren Verlesung in der Hauptverhandlung gestattet sein soll. § 256 Abs. 1 StPO betrifft unstreitig einen Fall des Urkundenbeweises.72 Dem Wortlaut der Vorschrift nach könnte man jedoch meinen, die Aufzählung der verlesbaren Schriftstücke sei abschließend. Tatsächlich liegt der Vorschrift aber der Gedanke zugrunde, eine bestimmte Stellung oder berufsrechtliche Obliegenheiten verpflich-

66

Eb. Schmidt Lehrkommentar Bd. II, § 249 Rn. 3. Rosenfeld RStPO, S. 177. 68 Unterscheidung bei F.-W. Krause, S. 128. 69 F.-W. Krause, S. 127. 70 Schneidewin JR 1951, 481. 71 F.-W. Krause, S. 127; so auch jeher die Rechtsprechung, vgl. BGHSt 6, 209 (212). 72 Eisenberg Rn. 2170. 67

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

27

teten zu einer gewissen Objektivität, die die Notwendigkeit, den Aussteller der Urkunde stets in der Hauptverhandlung vernehmen zu müssen, entfallen lässt.73 Des Weiteren wird bei bestimmten Beweisthemen die Einvernahme eines Arztes, eines Sachverständigen oder eines Angehörigen der Ermittlungsbehörde für entbehrlich gehalten, weil eine Aussage in der Hauptverhandlung in der Regel keine anderen als die in dem Gutachten bereits vermittelten Erkenntnisse bringen wird.74 Insgesamt steht die Verlesung aber immer unter dem Vorbehalt der Aufklärungspflicht, die es unter Umständen gebieten kann, den Sachverständigen oder den Zeugen doch in der Hauptverhandlung zu laden und zu vernehmen.75 Schon gar nicht verbietet die Vorschrift aber die Verlesung der Urkunde, die den in Rede stehenden Tatbestand erst erfüllt.76 Im Ergebnis bereitet die Verlesung der den Verfahrensgegenstand bildenden Urkunden also keine praktischen Schwierigkeiten. Es lässt sich sogar behaupten, dass es wegen solcher Urkunden nicht einmal irgendwelcher Regelungen bedurft hätte, die die Existenz eines Urkundenbeweises voraussetzen und diesen damit zu einem eigenständigen Beweismittel werden lassen.77 Das führt gleichzeitig zu dem Ergebnis, dass sich das Wesen des Urkundenbeweises nicht aus den Urkunden ableiten lässt, die den Verfahrensgegenstand bilden.

II. Berichtende Urkunden / Urkunden mit Indizwirkung für den Verfahrensgegenstand Die für diese Untersuchung interessantere Gruppe von Urkunden ist die der „berichtenden Urkunden“, deren Inhalt Rückschlüsse auf den Verfahrensgegenstand zulassen.78 Der vorangegangene Nebensatz offenbart, dass sich durch die Verlesung von berichtenden Urkunden die Beweisaufnahme ein Stück von dem Idealbild einer vollständig unmittelbaren Beweisaufnahme entfernt. Des Weiteren stellt sich die Frage, wie diese Entfernung von der Unmittelbarkeit die freie richterliche Beweiswürdigung (und damit auch die Urteilsfindung) beeinflusst, die wiederum für sich einen Verfahrensgrundsatz bildet. Schließlich ist auch der die Hauptverhandlung prägende Grundsatz der Mündlichkeit tangiert, weil die Verlesung ein Vorgang der Hauptverhandlung ist.

73

Eisenberg Rn. 2170 stellt hier auf die § 256 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO ab. Eisenberg Rn. 2170 stellt hier auf die § 256 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 5 StPO ab. 75 Mit weiteren Nachweisen: Radtke / Hohmann / Pauly § 256 Rn. 1. 76 F.-W. Krause, S. 127 f. 77 F.-W. Krause, S. 128. 78 Unterscheidung bereits bei Rosenfeld RStPO, S. 177: „referierende Urkunden“; siehe auch: F.-W. Krause, S. 128. 74

28

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Im Folgenden soll deswegen kurz auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz – genannt auch den „Fundamentalsatz des Strafverfahrens“79  – eingegangen werden. Die Grenze und die genaue Bedeutung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit sind bis heute Thema wissenschaftlicher Auseinandersetzungen, was eine grundlegende Darstellung der Maxime, ihrer Bedeutung und ihrer Reichweite notwendig macht.80 Der Urkundenbeweis sowie der Urkundenbericht greifen in diese Maxime ein, so dass es später ohnehin zu einer Auseinandersetzung mit diesem Grundsatz kommen muss. Die Darstellung „vor der Klammer“ schafft ein Fundament, auf welches später zurückgegriffen werden kann und wird. In diesem Zusammenhang soll des Weiteren auf die Grundsätze der freien richterlichen Beweiswürdigung gem. § 261 StPO sowie auf den Mündlichkeitsgrundsatz eingegangen werden. 1. Unmittelbarkeitsgrundsatz Abhandlungen zum Unmittelbarkeitsgrundsatz beginnen in der Regel mit einem Abriss der geschichtlichen Entwicklung. Auf diese soll – unter Verweis auf einige umfassende Darstellungen81 – hier nur in groben Zügen eingegangen werden. Es soll im Folgenden im Wesentlichen um den Bedeutungsinhalt der Maxime gehen, der sich aber vor allem aus seiner geschichtlichen Entwicklung erklären lässt82, was eine Rekapitulation der wichtigsten Entwicklungsschritte notwendig macht. Der kurze geschichtliche Abriss ist notwendig, um den Bedeutungsinhalt der Maxime erfassen zu können.

79

RGSt 12, 104 (105). Die besondere Wichtigkeit bzw. Problembehaftung dieser Maxime lässt sich unter anderem daran erkennen, dass allein zu dieser Maxime zahlreiche Monografien und Aufsätze verfasst wurden. Beispielhaft seien hier die grundlegende Arbeit von Geppert (Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, 1979) oder aus jüngerer Zeit die Arbeiten von Großkopf (Beweissurrogate und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, 2007) und Stüber (Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit, 2005) genannt, deren jeweilige Titel sich bereits auf diesen Grundsatz beziehen. Ferner beschäftigen sich auch diejenigen Dissertationen, die ein Randgebiet des Urkundenbeweises zum Gegenstand haben, intensiv mit dieser Maxime. Hier sei beispielhaft auf das 2. Kapitel der Dissertation von J. Meyer (Der Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung, 1999) verwiesen. Umfassender Überblick zur weiteren Literatur zum Unmittelbarkeitsgrundsatz bspw. bei SK-StPO5/Velten Vor. §§ 250 ff. 81 Allen voran ist die Arbeit von Geppert Unmittelbarkeit, S. 8 ff. zu nennen. Guter Überblick auch bei Stüber, S. 23 ff.; Löhr, S. 26 ff.; Heissler, S. 12 ff. 82 Geppert Unmittelbarkeit, S. 7; Stüber Unmittelbarkeit, S. 23. 80

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

29

a) Geschichtliche Entwicklung der Maxime Das frühe Strafverfahren des germanischen Rechtskreises kannte keine Unmit­ telbarkeit der Beweisaufnahme. Diese war auch nicht notwendig, weil sich der öffentliche Vorwurf im „Thing“ mittels eines Gegenbeweises aufheben ließ, der jedoch nicht in einer Beweisführung bestand, die sich auf den Tathergang bezog. Es ging einzig um die Glaubwürdigkeit des Beklagten83: Sogenannte „Schreimannen“ gaben eine Art Leumundszeugnis ab, welches die Glaubwürdigkeit des Beklagten84 stützen sollte.85 Dieser konnte mittels Eid oder Gottesurteil (bspw. durch Reinigungseid, Feuerproben oder Zweikampf) seine Glaubwürdigkeit herstellen (sich vom Vorwurf „reinigen“86) und so den Vorwurf abwenden.87 Die Frage der Notwendigkeit einer unmittelbaren Beweisaufnahme stellte sich erst nach einer Aufspaltung des Strafverfahrens in mehrere Abschnitte, also erst nach der Trennung von Ermittlungs- und Hauptverfahren. Solch ein Prozess hatte nämlich das Ziel, einen Tatnachweis zu erbringen und nicht einzig die Frage der Glaubwürdigkeit des Beklagten zum Gegenstand.88 Nunmehr musste das im Vorhinein abgelegte und für eine Verurteilung notwendige – ggf. durch Folter zustande gekommene – Geständnis in der Hauptverhandlung vor dem „Endlichen Reichstag“ wiederholt werden.89 Ohne öffentlich wiederholtes Geständnis konnte keine Verurteilung erfolgen; bei Verweigerung der Aussage oder Widerruf des Geständnisses kam es zum Freispruch.90 Dies wurde in der Folgezeit zusehends als misslich empfunden, weshalb seit dem 14. Jahrhundert die sogenannten Verhörschöffen, die das (erzwungene) Geständnis mit angehört hatten, als Zeugen aussagten.91 Ihre Aussage reichte fortan zur Verurteilung aus, was aber dazu führte, dass der (immer noch existente) „Endliche Reichstag“ zu einem „formalen Schaustück“92 verkam. Die Notwendigkeit, den Tatnachweis aufgrund eines unmittelbar in der Hauptverhandlung angegebenen Geständnisses zu führen, trat immer weiter in den Hintergrund, denn der eigentliche „Prozess“ – also die Erzwingung eines Geständnisses mittels Folter – fand im geheimen Vorverfahren statt.93 Ein weiterer Schritt in der Entwicklung des deutschen Strafverfahrensrechts stellt die Schaffung der Constitutio Criminalis Carolina (im Folgenden: CCC) 83

Stüber Unmittelbarkeit, S. 24. Geppert Unmittelbarkeit, S. 8: Die Terminologie „Beklagter“ ergibt sich daraus, dass es in dieser Zeit keinen Unterschied zwischen dem Zivil- und dem Strafverfahren gab. Siehe auch Stüber Unmittelbarkeit, S. 23. 85 Eb. Schmidt Geschichte, § 29; Geppert Unmittelbarkeit, S. 8. 86 Geppert Unmittelbarkeit, S. 8. 87 Eb. Schmidt Geschichte, § 29; Geppert Unmittelbarkeit, S. 8. 88 Großkopf Beweissurrogate, S. 17. 89 Geppert Unmittelbarkeit, S. 13 f.; Eb. Schmidt Geschichte, § 29. 90 Geppert Unmittelbarkeit, S. 14; Eb. Schmidt Geschichte, § 29. 91 Geppert Unmittelbarkeit, S. 14. 92 Geppert Unmittelbarkeit, S. 14. 93 Geppert Unmittelbarkeit, S. 14. 84

30

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

unter Karl V. auf dem Reichstag zu Regensburg 1532 dar. Mit ihr entstand erstmals eine einheitliche Strafprozessordnung, die die weitere Entwicklung des Strafverfahrens in Deutschland (sogar über seine Grenzen hinaus) prägte.94 Die CCC sah neben dem alten Akkusationsprozess (Einleitung des Verfahrens durch die Klage eines Einzelnen) einen Inquisitionsprozess (Einleitung aufgrund der Kenntnis der Obrigkeit – „vonn ampts halben“) vor, also eine vom Offizialprinzip beherrschte Verfahrensform, die der materiellen Wahrheitsfindung dienen sollte.95 Die Strafe, die das Gericht am Ende des Prozesses ausurteilte, diente der „Versöhnung Gottes“. Allgemein betrieb die Obrigkeit die Verfolgung der Straftaten aufgrund eines „Gebot Gottes“, dessen Zorn dem Individuum und der Gesellschaft drohte, sollte sie diese Aufgabe nicht erfüllen.96 Die inquisitorische Ausgestaltung sah unter anderem die Vernehmung von Zeugen durch „Commissarien“ außerhalb des Gerichts vor, welche von der „nechsten oberkeyt“ bestellt waren.97 Der Ermittlung des verfahrensgegenständlichen Stoffes und die Erhebung der Beweise geschah also zum einen nicht innerhalb eines zusammenhängenden Ermittlungsvorgangs und zum anderen auch nicht immer vor einem vollständig besetzten Gericht.98 Die Verhörpersonen hatten über die Verhöre genaue Protokolle zu führen, die dann Grundlage des Urteils bildeten. Ein derart starker Rückgriff auf diese Protokolle war grundsätzlich nicht vorgesehen, jedoch entwickelte sich allein aus der Möglichkeit des Protokollbeweises die Erstarkung des Einflusses der Urkunde als Beweismittel: Grundlage für das Urteil waren im Prozess nach der CCC häufig nicht das gesprochene Wort, sondern die zuvor zusammengetragenen schriftlichen Protokolle.99 Zwar war das nicht ausdrücklich vom Gesetz geboten, dennoch lässt sich sagen, dass der Grundsatz „Quod non est in actis, non est in mundo!“100 zumindest in Ansätzen galt.101 Es gab daher weder einen Mündlichkeits- noch einen Unmittelbarkeitsgrundsatz. Schriftlichkeit und Mittelbarkeit gingen Hand in Hand, woran auch die vorgesehene mündliche Schlussverhandlung nichts ändern konnte.102 Diese wurde ohnehin nur „… umb des gemeynen volks und alter gewohnheyt willen …“ durchgeführt.103 In der Folge ent-

94

Eingehender Überblick bei Ignor Geschichte, S. 40 ff., zur weiteren Entwicklung S. 83 ff. Zur Aufteilung und Verfahrensgang Ignor Geschichte, S. 60 ff – Zitat von dort; auch Geppert Unmittelbarkeit, S. 16; Eb. Schmidt Geschichte § 108. 96 Ignor Geschichte, S. 69 mit Verweis auf Artikel 102 CCC. 97 Geppert Unmittelbarkeit, S. 17 – Zitierungen von dort. 98 Geppert Unmittelbarkeit, S. 17. 99 Geppert Unmittelbarkeit, S. 17. 100 „Was nicht in den Akten steht, ist nicht in der Welt!“ – Übersetzung von Lieberwirth. Zitat auch bei Feuerbach Betrachtungen, S. 199. 101 Geppert Unmittelbarkeit, S. 17; kritisch zu dieser „Rechtsregel“ des Inquisitionsprozesses: Feuerbach Betrachtungen, S. 199. 102 Geppert Unmittelbarkeit, S. 17. 103 Siehe Art. 123 CCC; zitiert nach Geppert Unmittelbarkeit, S. 17. 95

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

31

wickelte sich dieses dem eigentlichen Verfahren angehängte Zeremoniell schnell zur „Komödie“.104 Es handelte sich um eine Scheinverhandlung.105 Der nächste Schritt zu unserer heutigen Verfahrensordnung vollzog sich durch die Einführung des „Gemeinen deutschen Strafprozesses“, dessen Grundlage die CCC bildete.106 Die Gerichte führten kaum noch Hauptverhandlungen durch und verurteilten nur noch auf Grund von Protokollen.107 Gebärdenprotokolle  – also Aufzeichnungen der Verhörsperson zu Mimik und Gestik des Beschuldigten oder Zeugen108 – sollten den Wegfall der mündlichen Verhandlung ausgleichen, die allerdings durch eine subjektive Färbung des Verfassers geprägt waren.109 Das nunmehr vollständig schriftlich geführte Verfahren löste darüber hinaus eine Dokumentenflut aus, der die Gerichte Herr werden mussten. Das führte zur Erfindung des Berichterstattermodells, nach dem die einzelnen Akten innerhalb einer Kammer aufgeteilt und dann nur noch von einzelnen Richtern vollständig bearbeitet wurden, die der Kammer über deren Inhalt berichteten. Es ist offensichtlich, dass im Falle eines Gebärdenprotokolls eine doppelte Subjektivität entstand, die eine doppelte Mittelbarkeit der Beweisaufnahme zur Folge hatte.110 Seinen Höhepunkt fand der Inquisitionsprozess in der Zeit des Absolutismus; mündliche und unmittelbare Elemente kannte dieser Prozess überhaupt nicht mehr.111 Die Entscheidung nach Aktenlage wurde zum Prinzip erhoben; die Welt des Strafprozesses bestand aus Protokollen.112 In einem geheimen Vorverfahren fertigte ein Richter diese an bzw. fasste die Protokolle der Vernehmungsbeamten zusammen und erstellte hieraus ein (weiter) zusammenfassendes Abschluss­ protokoll.113 Zusammen mit den anderen Protokollen versandte dieser Richter die Akten zu den Spruchkörpern, bei denen der Berichterstatter eine durch ihn ge-

104

Geppert Unmittelbarkeit, S. 17. Mit weiteren Nachweisen: Stüber Unmittelbarkeit, S. 33 (Wortwahl von dort). 106 Stüber Unmittelbarkeit, S. 33. 107 Stüber Unmittelbarkeit, S. 34; Geppert Unmittelbarkeit, S. 20: „allmähliche Entwicklung“. 108 Die sog. „Gebärdenprotokolle“ sollten den fehlenden unmittelbaren Eindruck vom Beschuldigten oder Zeugen ersetzen. In ihnen versuchte die Verhörsperson möglichst genau die Haltung, die Mimik, die Gestik des Beschuldigten oder des Zeugen während des Verhörs festzuhalten. Auch ein Erröten, Stottern, Erbleichen und Widersprüche hielt die Verhörsperson fest. Siehe hierzu: Geppert Unmittelbarkeit, S. 20. 109 Stüber Unmittelbarkeit, S. 34. 110 Stüber Unmittelbarkeit, S. 34. 111 Stüber Unmittelbarkeit, S. 35; Geppert Unmittelbarkeit, S. 21. 112 Zu diesen Protokollen zählten in der Zeit nach Benedikt Carpzow’s „Pracitca nova imperia­ lis saxonica rerum criminalum“ (1635) – einer Zusammenfassung der Spruchpraxis des Leipziger Schöffenstuhls und der Leipziger Rechtsfakultät, welches fast ein Jahrhundert Gesetzescharakter besaß, Stüber Unmittelbarkeit, S. 34 m. w. N. – neben den Aussageprotokollen auch die Gebärdenprotokolle, die bereits in der Zeit der CCC Anwendung fanden, um das Fehlen des unmittelbaren Eindrucks des Beweismittels auszugleichen. Freilich lösten sie das Problem der fehlenden Unmittelbarkeit nicht. Siehe hierzu Geppert Unmittelbarkeit, S. 20 f. 113 Großkopf Beweissurrogate, S. 18. 105

32

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

fertigte Relation – also einen kurzen, zusammenfassenden Aktenvortrag zu den Abschlussprotokollen  – vortrug, die die Entscheidungsgrundlage bildete.114 Die Grundlage damaliger Urteile bestand somit aus einer sehr groben und stark von subjektiven Elementen durchsetzten Wiedergabe von Zeugenaussagen.115 Nachermittlungen oder eigene Ermittlungen hatte das erkennende Gericht nicht durchzuführen. Diese Praxis gab das Verfahren und schließlich auch dessen Ausgang unabänderlich vor, was Feuerbach zu folgendem pointierten Kommentar veranlasste, der die damalige Verfahrenswirklichkeit beschreibt: War ein Schriftstück erst einmal zu den Akten gelangt, sind „kaum drei Ochsen im Stande, [es] […] wieder herauszuzerren.“116 Die (Fach-)Öffentlichkeit nahm diesen Zustand immer mehr als unbefriedigend wahr, denn man sah in dieser Verfahrensordnung zusehends eine Bedrohung für die bürgerliche Freiheit.117 Das folgte auch aus dem (neuen) Verständnis, mit dem Strafrecht nicht den Willen Gottes auf Erden umzusetzen. „Das doppelte Gebot, den Unschuldigen nicht zu verurteilen und den Schuldigen nicht laufen zu lassen, […] wurde nun unabhängig von der Religion und unabhängig vom römischen Recht als einerseits gesellschaftliches Interesse, andererseits individuelles Interesse“ begriffen.118 Besonders der Gedanke der Aufklärung und das französische Verfahrensrecht von 1808119 beeinflussten die literarisch tätige Wissenschaft, welche sich immer mehr gegen einen Strafprozess wandte, der das erkennende Gericht von einer eigenen Ermittlung des Sachverhalts abschnitt.120 Vor allem die Verkürzung und die mangelnde Überprüfbarkeit der Darstellungen in der Akte waren der Kritik ausgesetzt, weil sie keinen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugen oder der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen vermitteln konnten.121 Die Lösung dieses Pro-

114

Großkopf Beweissurrogate, S. 18. Großkopf Beweissurrogate, S. 18. 116 Feuerbach Betrachtungen, S. 324; Zitat auch bei Geppert Unmittelbarkeit, S. 72. 117 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 25; Eb. Schmidt Geschichte, § 280. 118 Ignor Geschichte, S. 154. 119 Zusammenfassungen bei Geppert Unmittelbarkeit, S. 41 ff; Ignor Geschichte, S. 147 ff. 120 Zu nennen sind hier vor allem die Arbeiten von Feuerbach (Betrachtungen, S. 195 ff.), der die Mündlichkeit als das tragende formale Prinzip im Umgang und Austausch zwischen Gericht und Beteiligten sieht und der Mündlichkeit darüber hinaus auch Bedeutung bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit und der Überzeugungsgewinnung des Gerichts beimisst (bspw. S. 241: „Hört das Gericht die Parteien selbst, so erlangt dasselbe eine auf absolute Gewissheit gegründete Überzeugung…). Ein weiterer wichtiger Vertreter der schreibenden Wissenschaft war Carl Joseph Anton Mittermaier (Mündlichkeit, S. 245 ff.), der die heute als Unmittelbarkeit bekannte Maxime herausarbeitete und ihr Schutzwirkung zu Gunsten der materiellen Wahrheit zuschrieb. Siehe auch: Ignor Geschichte, S. 147 ff. mit einer Zusammenfassung unter Nennung zahlreicher weiterer Autoren der literarischen Reformbewegung des 19. Jahrhunderts; Geppert Unmittelbarkeit, S. 68 ff.; auch Eb. Schmidt Geschichte, § 288. 121 Großkopf Beweissurrogate, S. 19; J. Meyer Urkundenbeweis, S. 25 f. 115

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

33

blems sahen die Autoren in der Einführung von Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit in den Strafprozess.122 Die unmittelbare Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung sollte die Defizite des herrschenden Systems ausschalten.123 Im Jahr 1848 forderte die Frankfurter Nationalversammlung schließlich  – es hatte zuvor in einigen Partikulargesetzen lediglich die Einführung einer mündlichen Schlussverhandlung gegeben124  – die Einführung von Mündlichkeit und Öffentlichkeit als verfahrensbeherrschende Prinzipien, welche sich sodann in § 178 der Paulskirchenverfassung125 von 1849 wiederfanden.126 Damit wandelte sich der Strafprozess von einem reinen Inquisitionsverfahren in einen Anklageprozess, der in ein (immer noch) inquisitorisches Vorverfahren und eine akkusatorische Hauptverhandlung aufgeteilt war. Das sollte die Objektivität des Richters sichern, der nunmehr nach seiner eigenen und selbst gewonnenen Überzeugung urteilte.127 Damit begann der letzte Entwicklungsschritt hin zu einer einheitlichen und gesamtdeutschen Strafprozessordnung; bis Ende der 1860er Jahre hatten sich alle deutschen Einzelstaaten eine neue Strafverfahrensordnung gegeben.128 Grundsätzlich hatte das Gericht nunmehr in einer mündlichen Hauptverhandlung die personellen Beweismittel und den Angeklagten zu vernehmen und auf der so gewonnenen Grundlage sein Urteil zu fällen.129 Konsequent verfolgten viele Gesetzgeber dieses Anliegen allerdings nicht, denn sie orientierten sich bei der Ausgestaltung der Hauptverhandlung am Beispiel des französischen Strafprozesses.130 Man war der Überzeugung, dass nur durch die Möglichkeit des Zugriffs auf Protokolle des Vorverfahrens eine Wahrheitsermittlung möglich sei.131 Erst die Reichsstrafprozessordnung (RStPO), verkündet 1877, setzte die Forde­ rungen der Reformer nach Unmittelbarkeit, Öffentlichkeit und Mündlichkeit des

122 Großkopf Beweissurrogate, S. 19; die Begriffe Mündlichkeit und Unmittelbarkeit wurden in dieser Zeit noch nicht trennscharf verwendet, weshalb die Forderung nach Mündlichkeit die Forderung nach der Unmittelbarkeit umfasste, siehe Geppert Unmittelbarkeit, S. 106. 123 Großkopf Beweissurrogate, S. 19. 124 Fortschrittlicher war Baden, welches 1845 eine Verfahrensordnung nach Vorbild des französischen „Code d’instruction criminelle“ von 1808 einführte. Diese Verfahrensordnung sah den Sinn der Mündlichkeit bzw. der (in der damaligen Zeit dort inbegriffenen) Unmittelbarkeit in der besseren Wahrheitsfindung, siehe Geppert Unmittelbarkeit, S. 81; J. Meyer Urkundenbeweis, S. 28; Eb. Schmidt Geschichte, § 288. 125 „Das Gerichtsverfahren soll öffentlich und mündlich sein. Ausnahmen von der Öffentlichkeit bestimmt im Interesse der Sittlichkeit das Gesetz.“, siehe hierzu auch J. Meyer Urkundenbeweis, S. 30. 126 Großkopf Beweissurrogate, S. 19. 127 Eb. Schmidt Geschichte, § 288; Großkopf Beweissurrogate, S. 20. 128 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 30. 129 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 31; nur wenige Prozessordnungen begnügten sich noch mit ergänzenden schriftlichen Zeugenäußerungen, vgl. Geppert Unmittelbarkeit, S. 85 m. w. N. 130 Überblick zu der deutschen Partikulargesetzgebung: J. Meyer Urkundenbeweis, S. 31 ff.; geschichtlicher Abriss bei Eb. Schmidt Geschichte, § 288 ff. 131 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 31 ff, insb. S. 47.

34

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Strafverfahrens um.132 Die RStPO, die die maßgebliche Grundlage der heutigen StPO bildet133, bestimmte die heute noch gültige Verfahrensaufteilung in ein inquisitorisches, geheimes und schriftliches Ermittlungsverfahren, dessen Ermittlungsergebnisse keine Bindung für die später öffentlich, mündlich und unmittelbar durchzuführende Hauptverhandlung haben.134 Es geht in diesem Verfahrensabschnitt lediglich um die Prüfung, ob das Verfahren eröffnet wird oder nicht. In der sich anschließenden Hauptverhandlung, welche oft als das „Kernstück“ oder „Herzstück“ des Verfahrens bezeichnet wird135, legte man bei der Schaffung der RStPO besonderen Wert darauf, dass hier die Beweisführung vollständig wiederholt bzw. neu zu erfolgen hatte.136 Dies lässt sich an der frühen Integration des Verbots der Verlesung von Protokollen aus dem Ermittlungsverfahren festmachen, § 249 RStPO (heute § 250 StPO), das im Entstehungsprozess der RStPO in einer späteren Lesung zusätzlich durch die Klarstellung des Gebots des Vorrangs des Personenbeweises ergänzt wurde.137 Die Ergänzung und die sehr engen Ausnahmen zu diesem Verbot zeigten zum einen, wie wichtig dem Gesetzgeber die Einführung dieses Grundsatzes war. Zum anderen offenbart es ein Misstrauen gegenüber der Gerichtspraxis und vor allem gegenüber der neu eingeführten, freien richterlichen Beweisführung.138 Angesichts der hier dargestellten Entwicklung des deutschen Strafverfahrens ist dies aber durchaus nachvollziehbar. Dieses Misstrauen war die Saat für die eng auszulegenden Ausnahmen, die heutigen §§ 251 ff. StPO, die durch die richterliche Praxis nicht ohne weiteres unterlaufen werden sollten.139 Der Bundesgesetzgeber übernahm durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 2. September 1950 das 1877

132

Eb. Schmidt Geschichte, § 299: „… ein Bekenntnis zu den von den Reformern des 19. Jahrhunderts geschaffenen Rechtsgrundsätzen…“ 133 Siehe nur LR27/Kühne Einl. Abschn. F Rn. 1. 134 Großkopf Beweissurrogate, S. 20. 135 Roxin / Schünemann § 44 Rn. 1 mit dem Hinweis, dass diese Aussage relativiert werden muss, da Ermittlungsverfahren und Eröffnungsbeschluss den Ausgang des Verfahrens vorzeichnen und der Hauptverhandlung durch die Einführung der Vorschriften über die Verfahrensabsprachen der „Todesstoß“ versetzt wurde. Für die Beibehaltung dieser Bezeichnung und damit zur Anerkennung der andauernden Wichtigkeit der Hauptverhandlung: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.3: „Denn vor allem bei rechtssoziologischer Betrachtung ist eine Strafrechtspflege schwer vorstellbar, die ihre ‚Legitimation durch Verfahren‘ (Luhmann) nicht primär mittels des Zeremoniells (öffentlicher) Hauptverhandlung erzielen will – als Zeremoniell nicht nur gegenüber dem Angeklagten.“ (Hervorhebungen von dort). 136 Großkopf Beweissurrogate, S. 20. 137 Großkopf Beweissurrogate, S. 21. 138 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 49. 139 Geppert Unmittelbarkeit, S. 106 ff., 109: „… stellten alle drei Entwürfe in ihren Motiven ausdrücklich klar, daß eine Protokollverlesung insbesondere kraft direktionärer Gewalt des Gerichtsvorsitzenden nicht in Betracht käme und daß die ebenfalls die vom französische Recht her bekannte Unterscheidung der Verlesung ‚zum Beweise‘ einerseits und ‚zur Aufklärung der Sache‘ andererseits aufgegeben sei.“

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

35

konzipierte Verfahren in der vorgefundenen Form.140 In der Folgezeit diskutierte man zweimal über eine Gesamtreform141 – diese Reformüberlegungen endeten jedoch jeweils mit der Änderung einzelner Teile, die das Schrifttum in seiner Gesamtbetrachtung als nicht immer gelungen bezeichnete.142 b) Bedeutungsinhalt der Maxime Die Befassung mit ihrer Entwicklung gibt darüber Aufschluss, welche enorme Errungenschaft die Einführung der Unmittelbarkeitsmaxime darstellt. Die obigen Ausführungen konnten jedoch nicht vermitteln, was der Grundsatz zum Zeitpunkt seiner Einführung beinhaltete und bedeutete und was er nach Weiterentwicklung über einen Zeitraum von über 135 Jahren heute noch bedeutet.143 Das Schrifttum lässt den Grundsatz der Unmittelbarkeit in zwei144 (vereinzelt drei145) Teile zerfallen: Die formelle und die materielle Unmittelbarkeit. Diese beiden Elemente bilden nach der Ansicht der Literatur den Unmittelbarkeitsbegriff, wobei aber jede Seite für sich allein bestimmbar, abgrenzbar und damit eigenständig ist. Inhaltlich gehören beide Seiten aber zusammen.146 Dagegen geht die Rechtsprechung auf den ersten Blick von einem einheitlichen Unmittelbarkeitsbegriff aus.147 Bei näherer Analyse der Entscheidungen offenbart sich, dass auch die Rechtsprechung von einer formellen und einer materiellen Seite der Unmittelbarkeit ausgeht; terminologisch trennt sie beide Seiten jedoch nicht so stark wie die Literatur. Das lässt sich vor allem daran festmachen, dass die Ge 140

BGBl. I, S. 455 ff.; LR27/Kühne Einl. Abschn. F, Rn. 83. Siehe hierzu: Rieß FS Karl Schäfer, S. 155 ff. 142 Rieß FS Karl Schäfer, S. 155: „Geschichte ihrer Fehlschläge“; Lilie ZStW 111 (1999), 807 (808) „… schwer überschaubare Strukturveränderungen im Ermittlungsverfahren…“; Schünemann ZStW 114 (2002), 1 (11 f.). 143 Stüber Unmittelbarkeit, S. 43, der auch darauf verweist, dass seine Grenzen und die Position seiner gesetzlichen Verankerung weiterhin umstritten sind; auch Degener StV 2006, 509 (510): „[…] eines Postulats, das in seiner Tragweite, in der Formulierung seiner Bezugspunkte und in seinem Verhältnis zu benachbarten Prozessmaximen nach wie vor unsicher erscheint.“; Schärfer noch: Löhr (S. 37), die im Jahr 1972 bilanziert, „daß alles andere als Klarheit über den Inhalt und die prozessuale Funktion des Unmittelbarkeitsprinzips“ herrscht. 144 Eisenberg Rn. 65 f.; LR27/Kühne Einl. Abschn. I, Rn. 63 ff.; Roxin / Schünemann § 46 Rn. 3; Stüber Unmittelbarkeit, S. 44 (mit zahlreichen weiteren Nachweisen) teilen diese Maxime in eine formelle und eine materielle Ebene auf. 145 SK-StPO5/Velten Vor. §§ 250 ff. Rn. 7 ff. nennt „drei heterogene Grundgedanken“ des Unmittelbarkeitsprinzips: So gebe es zunächst die formelle und die materielle Seite. Hinzu kommt nach Velten noch das Transferverbot. 146 Eisenberg Rn. 65 f.; Roxin / Schünemann § 44 Rn. 2; Beulke StPO, Rn. 410; Stüber Unmittelbarkeit, S. 49 m. w. N. 147 Siehe hierzu bspw. RGSt 2, 160 ff. (noch zum damaligen § 249 StPO); 5, 142 ff.; 69, 120 ff.; BGHSt 6, 209 ff.; 13, 73 ff. Ausführlich zum Ganzen: Geppert Unmittelbarkeit, S. 125 ff. oder Stüber Unmittelbarkeit, S. 49 f. 141

36

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

richte auf § 250 StPO als Grundnorm für die Umsetzung des (einheitlichen) Unmittelbarkeitsbegriffs abstellen (dazu sogleich unten148), wenn die materielle Seite der Maxime betroffen ist.149 Im Ergebnis sind die Unterschiede der Ansichten nur terminologischer und nicht dogmatischer Natur150, weswegen in diesem Zusammenhang auf eine eingehendere Analyse der Rechtsprechung verzichtet wird. Für die folgende Darstellung wird aus Gründen der Übersichtlichkeit eine Trennung von formeller und materieller Seite vollzogen. aa) Formelle Unmittelbarkeit Formelle Unmittelbarkeit bedeutet, dass die Entscheidung auf einer eigenen sinnlichen Wahrnehmung der erkennenden Richter beruhen muss.151 Die normative Grundlage des formellen Teils der Unmittelbarkeit sind die §§ 261 und 226 StPO.152 Danach fordert der Grundsatz die ununterbrochene Anwesenheit in der Verhandlung immer derselben (zuständigen153) Richter, welche die Beweisaufnahme auch keinem Dritten übertragen dürfen.154 Nur so kann die von der Maxime verlangte „Verhandlungseinheit“155 entstehen, welche die Grundvoraussetzung für eine formelle Unmittelbarkeit herstellt. Vielfach wird zur Umschreibung der formellen Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes die Formulierung „das Gericht hat die Beweise selbst zu erheben“ gebraucht.156 Das den Nachweis der Tat stützende Beweisgerüst muss folglich vor dem erkennenden Gericht vollständig wiederaufgebaut werden. Bildhaft ausgedrückt: Wenn das Gericht in seiner Beweiswürdigung schon frei ist, dann muss es den Weg der Beweiswürdigung auch selbst gehen.157 Die formelle Unmittelbarkeit ist somit das „notwendige Korrelat und [die] zwangsläufige Voraussetzung für die freie richterliche Beweiswürdigung“ gem. § 261 StPO.158

148

Siehe unter B. II. 1. b) bb). So auch Stüber Unmittelbarkeit, S. 49 f. mit Verweis auf BGHSt 6, 209 (210); 17, 382 (383 f.). 150 So im Ergebnis auch: Stüber Unmittelbarkeit, S. 50. 151 Eisenberg Rn. 65; LR27/Kühne Einl. Abschn. I Rn. 63. 152 Grundlegend: Geppert Unmittelbarkeit, S. 143 f. 153 Vgl. § 338 Nr. 1 StPO. 154 Eisenberg Rn. 65; Roxin / Schünemann § 46 Rn. 3 – auf die Ausnahmen der kommissa­ rischen Beweisaufnahme gem. §§ 223–225 StPO sei hingewiesen. 155 Geppert Unmittelbarkeit, S. 143. 156 Bspw. LR27/Kühne Einl. Abschn. I Rn. 63; Stüber Unmittelbarkeit, S. 44 f. mit Hinweisen auf zahlreiche weitere gleichbedeutende Formulierungen. 157 Großkopf Beweissurrogate, S. 29 f.; Löhr, S. 45. 158 Geppert Unmittelbarkeit, S. 145. 149

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

37

Die formelle Seite des Grundsatzes legt damit die Kommunikationsform und den Rahmen der Beweiswürdigung fest; sie beschreibt das „Wie“ der prozessualen Ausgestaltung.159 Die Grenzen dieser Komponente werden schnell klar und sie sind nicht problembehaftet: Durch die Einhaltung der Form lassen sich nur die Defizite einer schriftlichen Verhandlungsweise ausgleichen, die der Abschnitt über die Geschichte der Maxime herausarbeitete. Lücken in der Stoffsammlung oder bei den Verteidigungsbefugnissen vermag das Einhalten der Form nicht auszugleichen. Denn auch eine freie, „vorsichtige“ Beweiswürdigung kann das Fehlen von Prozesshandlungen durch die Verteidigung (als „Hüter der Form“) ausgleichen bzw. diese erzwingen.160 Die Einführung solcher Mittel würde auf eine Wiedereinführung von Beweisregeln hinauslaufen, die ganz und gar dem Grundsatz der freien richterlichen Beweis­ würdigung widersprächen (dazu später). Für das hier angesprochene Verbot, die Beweisaufnahme an einen anderen als den erkennenden Richter zu delegieren, kann nichts Anderes gelten: Velten ist darin zuzustimmen, dass der formelle Teil  des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nur dann durch den Rückgriff auf den Beweisstoff bzw. die Ergebnisse aus dem Ermittlungsverfahren verletzt ist, wenn diese in prozessordnungswidriger Form in die Hauptverhandlung eingeführt wurden (bspw. die Verlesung gem. § 249 Abs. 1 StPO, wenn es sich um eine Urkunde im Sinne des § 250 StPO handelt).161 Das dem formellen Teil  des Unmittelbarkeitsgrundsatzes immanente Verbot der Ausgliederung der Beweisaufnahme aus der Hauptverhandlung dient nicht dem Ausgliedern der Ergebnisse als Beweismittel im Prozess: Lediglich die Bindung des Gerichts an ihre Würdigung im Ermittlungsverfahren soll unterbleiben.162 Abschließend sei erwähnt, dass der EGMR die formelle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durch seine Rechtsprechung auf Grundlage des Art. 6 Abs. 3 lit. d)  EMRK um das Recht auf eine kontradiktorische Verhandlung erweitert hat.163 Diese Urteile betreffen zwar eher das Frage- und das Anwesenheitsrecht des Angeklagten164, wodurch eher das (deutsche) Grundrecht auf rechtliches Gehör tangiert wird, das im Rahmen dieser Untersuchung keine (wesentliche) Rolle spielt. Darüber hinaus lassen sich die Ausführungen des Gerichtshofs zu Art. 6 EMRK nicht direkt auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der StPO übertragen165, weswegen eine 159

Stüber Unmittelbarkeit, S. 47. SK-StPO5/Velten Vor. §§ 250 ff. Rn. 8. 161 SK-StPO5/Velten Vor. §§ 250 ff. Rn. 8. 162 SK-StPO5/Velten Vor. §§ 250 ff. Rn. 8; in diesem Sinne Großkopf Beweissurrogate, S. 31 f., der die formelle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durch einen möglicherweise erfolgenden Beweistransfer von Ermittlungsverfahren in das Hauptverfahren nicht verletzt sieht. 163 Eingehende Beschäftigung unter Bezugnahme der relevanten Urteile des EGMR bei Stüber Unmittelbarkeit, S. 181 ff. im Rahmen der Erörterung der sog. V-Mann-Problematik; siehe auch Kühne Strafprozessrecht, Rn. 914.1 m. w. N. 164 Kühne Strafprozessrecht, Rn. 914.1. 165 Stüber Unmittelbarkeit, S. 192 f. 160

38

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

eingehende Beschäftigung mit diesen Tendenzen im Rahmen dieser Untersuchung als nicht geboten erscheint. Die vorangegangenen Ausführungen zeigen, dass die formelle Unmittelbarkeit des Strafverfahrens als eine „Selbstverständlichkeit“166 empfunden werden kann. Über die Aussage, das erkennende Gericht müsse die Beweismittel selbst wahrnehmen, ist Streit nicht zu erwarten. Gleichwohl macht es die Abgrenzung zum Mündlichkeitsprinzip erforderlich, Inhalt und Rahmen der formellen Unmittelbarkeit zu bestimmen, weil beide Maximen sonst miteinander verwechselt werden könnten. Auf Bedeutung und Inhalt des Mündlichkeitsprinzips soll an späterer Stelle167 eingegangen werden. bb) Materielle Unmittelbarkeit Der materiellen Seite des Unmittelbarkeitsgedankens bedarf es, damit er seine Wirkkraft als „Fundamentalsatz des Strafverfahrens“168 voll entfalten kann.169 Im Zentrum der Auseinandersetzung mit der materiellen Unmittelbarkeit steht die praxisrelevante170 Frage, welches Beweismittel herangezogen werden muss, wenn mehrere (mittelbare und unmittelbare) Beweismittel zum gleichen Beweisthema zur Verfügung stehen. Eb. Schmidt meinte zutreffend, dass „es […] kein Beweismittel [gibt], dessen Benutzung nicht in mittelbarer wie unmittelbarer Weise denkbar wäre“.171 Diese Erkenntnis zeigt die Notwendigkeit der materiellen Unmittelbarkeit auf. Es wird sofort deutlich, dass sich die Suche nach materieller Wahrheit nicht durch die Festlegung des „Wie“ der Beweisaufnahme sicherstellen lässt. Es muss auch eine Regelung dazu getroffen werden, „Was“ das erkennende Gericht zu würdigen hat. Die materielle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bezieht sich also auf die Art der Beweisführung.172 Gemeinsam sollen die formelle und die materielle Seite eine direkte Tatsachenfeststellung durch das erkennende Gericht gewährleisten. Der Gesetzgeber – das wird vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung deutlich – geht davon aus, dass nur eine direkte Tatsachenfeststellung eine optimale Wahrheitserforschung gewährleistet.173 Dem geht die Annahme voraus, dass ein längerer Weg zwischen der Tat und dem Beweismittel Fehlerquellen in sich birgt,

166

Großkopf Beweissurrogate, S. 32. Siehe unter B. II. 3. 168 RGSt 12, 104 (105). 169 Geppert Unmittelbarkeit, S. 146. 170 Siehe hierzu bspw. den anschaulichen Fall bei Großkopf Beweissurrogate, S. 32. 171 Eb. Schmidt Lehrkommentar I, Rn. 449 m. w. N. 172 Stüber Unmittelbarkeit, S. 47. 173 Stüber Unmittelbarkeit, S. 47. 167

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

39

die das Finden der materiellen Wahrheit unmöglich machen, denn mit der Länge des Weges steigt die Wahrscheinlichkeit für einen Fehler. Sofern auch die materielle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes eine verfahrensrechtliche „Selbstverständlichkeit“ sein soll, ließe sie sich wie folgt definieren: Materielle Unmittelbarkeit bedeutet, dass das Gericht „die Tatsachen aus der Quelle selbst schöpfen [muss], d. h., es darf keine Beweissurrogate verwenden […]. Es muss namentlich den Angeklagten und die Zeugen persönlich vernehmen.“174 Eine bessere Bezeichnung für diese Seite des Unmittelbarkeitsprinzips wäre daher „Grundsatz der Beweisnähe“.175 Die normative Grundlage176 der materiellen Unmittelbarkeit liegt in den §§ 250 ff. StPO, in denen es um die Möglichkeit der Ersetzung von Zeugenaussagen durch Einführung einer Urkunde in die Hauptverhandlung geht. Die Grundnorm (§ 250 StPO) ordnet zum einen die Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung an (S. 1), zum anderen verbietet sie die Ersetzung der Zeugenaussage durch die Verlesung von Vernehmungsprotokollen (S. 2). Die §§ 251 ff. StPO nennen sodann die abschließenden und restriktiv anzuwendenden Ausnahmen dieser Regel. Damit beinhaltet die materielle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes die Forderung an das Gericht, „dasjenige Beweismittel unter mehreren möglichen Beweismitteln auszuwählen, welches in der Lage ist, das Gericht in die nächste Umgebung der materiellen Wahrheit zu versetzen“, mithin geht es also um den besten Beweis bzw. das beste Beweismittel.177 Wie dieser beste Beweis auszusehen hat, hat der Gesetzgeber durch die unwiderlegbare Vermutung178 des Rangverhältnisses zwischen Personalbeweis und Urkundenbeweis im § 250 StPO vorgegeben: Der Zeugenbeweis ist der (berichtenden) Urkunde vorzuziehen.179 Weitere ausdrückliche Regelungen zur materiellen Unmittelbarkeit, also zu einem Rangverhältnis von Beweismitteln, trifft die StPO nicht. Allerdings enthalten andere Vorschriften der StPO in ihrem Kern auch Elemente der materiellen Unmittelbarkeit: Vor allem ist in diesem Zusammenhang § 244 Abs. 2 StPO zu nennen, der dem Gericht die Nutzung aller Tatsachen und Beweismittel vorgibt, die für die Erforschung der Wahrheit erforderlich sind. Dieser gesetzliche Auftrag lässt sich nur durch die Heranziehung der tatnächsten (und damit unmittelbaren) 174

Roxin / Schünemann § 46 Rn. 4; anders: Stüber Unmittelbarkeit, S. 47: „Beweismittel, die im Original vorhanden sind, dürfen nicht durch Surrogate ersetzt werden.“ und Ranft Rn. 1664. 175 LR27/Kühne Einl. Abschn. I, Rn. 63 mit Verweis auf LR24/K. Schäfer Einl. 13, 68. 176 Auch heute noch teilweise umstritten, vgl. Stüber Unmittelbarkeit, S. 44; Geppert Unmit­ telbarkeit, S. 185 f. jeweils m. w. N. 177 Stüber Unmittelbarkeit, S. 47 m. w. N.; siehe hierzu auch die Darstellung der englischen „best evidence rule“ bei Geppert Unmittelbarkeit, S. 32 ff., 166 f., die als die Grundlage der Idee der materiellen Unmittelbarkeit gilt. 178 LR26/Sander / Cirener § 250 Rn. 1. 179 Siehe hierzu bspw. LR26/Sander / Cirener § 250 Rn. 1; Eisenberg Rn. 66; Degener StV 2006, 509 (510); Park StV 2000, 218; BGHSt 15, 253 (254); a. A. Grünwald FS Dünnebier, S. 347 (353) am Beispiel des § 251 StPO.

40

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Beweismittel erfüllen. Der Zusammenhang zwischen Abstand des Beweismittels zur Tat und der steigenden Fehleranfälligkeit wurde bereits erwähnt. Damit beinhaltet der Kern des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 244 Abs. 2 StPO auch Elemente der materiellen Unmittelbarkeit.180 Das Gericht wird durch den Grundsatz dazu gezwungen, unter mehreren möglichen Beweismitteln dasjenige auszuwählen, was es durch die Beweiserhebung in die nächste Umgebung zum wahren Tatgeschehen und damit in die nächste Umgebung der materiellen Wahrheit bringt.181 Diese Herangehensweise sorgt dafür, dass immer auf das Beweismittel mit dem höchstmöglichen Beweiswert zurückgegriffen werden muss. Die Ausführungen zur materiellen Unmittelbarkeit offenbaren die hehren Ziele, die mit dem Beharren auf einer größtmöglichen materiellen Unmittelbarkeit verfolgt werden: Ein Urteil soll aufgrund von Beweismitteln mit dem höchstmöglichen Beweiswert gefunden werden. Gleichwohl wird schnell klar, dass eine allzu strenge Einhaltung des Prinzips wenig praktikabel wäre, weil die Maxime in manchen – unangemessenen  – Fällen verhindern würde, dass ein Gericht zu einem Urteil kommt. Deshalb soll in Fällen, in denen „der Beweis durch das sachnähere Beweismittel nicht möglich ist, weil es untergegangen oder unerreichbar ist“, die materielle Unmittelbarkeit der Beweiserhebung nicht entgegenstehen.182 Die Maxime muss flexibler Anwendung zugänglich bleiben, damit die Ziele des Strafverfahrens (Wahrheitsfindung und Rechtsfrieden) erreicht werden können. Dabei dient es auch dem Interesse der Wahrheitsfindung, wenn Beweismittel nicht von vorneherein als ungeeignet gelten.183 Die Annahme, der Unmittelbarkeitsgrundsatz verbiete die Erhebung mittelbarer Beweise nicht, ist daher richtig.184 Solch ein vollständiges Verbot stünde faktisch einer Beweisregel gleich, deren Einführung sich aber bereits wegen des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung verbietet, die dem Richter die sorgfältige Überprüfung und Würdigung der zulässig gewonnenen Beweismittel aufgibt.185 Daher sind Durchbrechungen der materiellen Unmittelbarkeit nicht nur notwendig, sondern auch wünschenswert. Jedoch muss immer auf die Erhaltung des Kerns der materiellen Unmittelbarkeit geachtet werden, was durch eine restriktive Anwendung der Ausnahmen erreicht werden kann. 180 Siehe die Herleitung bei Geppert Unmittelbarkeit, S. 184 ff., der unter Verweis auf Löhr, S. 84 die vom „materiellen Prinzip des bestmöglichen Beweises“ spricht (S. 186). 181 Stüber Unmittelbarkeit, S. 47; Kühne (Strafprozessrecht, Rn. 914), der andersherum formuliert und den materiellen Teil des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als die Pflicht zur „Minimierung der Mittelbarkeit“ definiert; Eb. Schmidt (Lehrkommentar I, Rn. 445) fordert, dass die Benutzung des Beweismittels „an die Klarstellung des Beweisthemas am nächsten heranführt“. 182 BVerfGE 57, 250 (277). 183 BVerfGE 57, 250 (277). 184 BVerfGE 57, 250 (277); Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 244 Rn. 12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen auf Literatur und Rechtsprechung. 185 BVerfGE 57, 250 (277).

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

41

2. Mündlichkeitsgrundsatz „Der Grundsatz der Mündlichkeit beherrscht die Hauptverhandlung […].“186 Sie war, wie auch die Öffentlichkeitsmaxime, die „Frucht der Kämpfe gegen das geheime Inquisitionsverfahren“. Für die Öffentlichkeit ist die Mündlichkeit eine denk­notwendige Voraussetzung.187 Als gesetzliche Grundlage des Mündlichkeitsprinzips gelten die §§ 250, 261 StPO, § 169 GVG, aus denen es sich mittelbar herleiten lassen soll.188 Auch wird der § 249 Abs. 1 StPO als eine der Normen aufgefasst, aus der sich das Mündlichkeitsprinzip herleiten lässt, da davon ausgegangen wird, die Verlesung einer Urkunde könne nur mündlich erfolgen.189 Eine dezidierte Regelung der Mündlichkeit kennt die StPO – anders als die Zivilprozessordnung in § 128 Abs. 1 ZPO – nicht.190 Die Maxime dient dem Informationsaustausch der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung und soll deren ungeminderte Kommunikation gewährleisten.191 Hierzu zählen auch Mimik und Gestik, weshalb der Mündlichkeitsgrundsatz auch die sog. nonverbale Kommunikation schützt und daher auch die Möglichkeit zur Wahrnehmung dieser Signale garantiert.192 Ein vereinzelt geäußertes, weites Verständnis sah das Prinzip der Mündlichkeit als Grundvoraussetzung für die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung an.193 Das wurde damit begründet, dass die „lebendige[n], oft dramatische[n] Vorträge, die mit einer mündlichen Verhandlung verbunden sein können, wahrheitsfördernder [sind] als tote Protokolle und Akten.“194 Wenn das Unmittelbarkeitsprinzip das Gericht in die größtmögliche Nähe der Wahrheit bringen möchte, dann bedingte der „lebendige Vortrag“ diese geforderte Nähe. Nach diesem Verständnis zerfiele das Mündlichkeitsprinzip deswegen auch in eine formelle und eine materielle Seite. Diese Ansicht ist jedoch in Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz abzulehnen, um eine trennscharfe Unterscheidung beider Prinzipien zu ermöglichen. So 186

Eb. Schmidt Lehrkommentar I, Rn. 433. Kühne Strafprozessrecht, Rn. 708. 188 Kühne Strafprozessrecht, Rn. 711. 189 LR27/Kühne Einl. Abschn. I Rn. 59. 190 Kühne Strafprozessrecht, Rn. 711. 191 Kühne Strafprozessrecht, Rn. 708, 710. 192 Kühne Strafprozessrecht, Rn. 710 mit dem zutreffenden Beispiel, dass (die Akustik nicht beeinträchtigende) Sichtblenden zwischen den Verfahrensbeteiligten einen Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip darstellen würden. 193 Dass die Mündlichkeit auf diese Weise verstanden wurde, wird u. a. in den Ausführungen von Alsberg (Beweisantrag 1930, S. 206) deutlich, der auf einen Mündlichkeitsgrundsatz „im Sinne des Ausschlusses schriftlicher Beweismittel“ und einen Mündlichkeitsgrundsatz „im Sinne der obligatorischen mündlichen Verhandlung über den im Urteil zu Bewertung gelangenden Tatsachenstoff“ abstellt. Zu Recht lehnt Alsberg die Existenz des ersten ab. 194 Eb. Schmidt Lehrkommentar I, Rn. 432. 187

42

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

bestünde die Gefahr, die Mündlichkeitsmaxime könnte in der formellen Unmittelbarkeit aufgehen, die lediglich die Form der Beweiserhebung betrifft. Alle anderen Aspekte von Kommunikation wie Körpersprache von Zeugen oder der (Mit)Angeklagten fielen aus dem Schutz der Maxime. Es ist daher der herrschenden Ansicht zu folgen, die das Mündlichkeitsprinzip als eine rein formale Prozessmaxime auffasst, und daher lediglich verlangt, der Urteilsfindung dienende Verhandlungsstoff müsse mündlich vorgetragen und erörtert werden.195 Auf Grundlage dieses rein formellen Verständnisses von Mündlichkeit scheint es möglich, dem Grundsatz auch mittels der Erörterung von Urkunden in der Hauptverhandlung zu entsprechen, etwa im Rahmen der Erörterung der mittels Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO eingeführten Urkunden.196 § 249 Abs. 2 StPO bestimmt, dass auf Anordnung des Vorsitzenden – bei Widerspruch durch Gerichtsbeschluss – von der Verlesung von Urkunden abgesehen werden kann, wenn die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Urkunden hatten. Auf die zum Selbstleseverfahren erfolgte Kritik seitens der Literatur197 wird zu einem späteren Zeitpunkt einzugehen sein198. Das Selbstleseverfahren ist als eine gesetzlich geregelte Ausnahme zum Prinzip der Mündlichkeit zu nennen. Zuletzt soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Mündlichkeitsmaxime auch Kritik ausgesetzt ist. Vor allem in Bezug auf unstreitig geführte Großverfahren wird die Maxime vereinzelt als Hemmschuh wahrgenommen, der Kosten verursacht und unnötig Personal bindet.199 Ferner sei die strenge Einhaltung der Mündlichkeit bei Großverfahren der Würde des Verfahrens nicht angemessen, da die Beweisaufnahme zu einer „Lesestunde“ verkäme.200 Daher seien Umfangsverfahren mit großen Dokumentenmengen aus dem „herkömmlichen Verfahrensgang auszugliedern“.201 Die gesetzlich bisher normierten Durchbrechungen des Mündlichkeitsund Unmittelbarkeitsprinzips (hierzu zählt das bereits erwähnte Selbstleseverfahren gem. § 249 Abs. 2 StPO) und deren gehäufte Anwendung in Großverfahren sorgten ohnehin für eine faktische Aufhebung des Grundsatzes.202

195

So: LR27/Kühne Einl. Abschn. I, Rn. 59; MüKo-StPO / Kudlich Einl. Rn. 185 ff.; siehe auch: Eisenberg Rn. 64. 196 So etwa Kühne Strafprozessrecht, Rn.  709, der gleichwohl erkennt, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 249 Abs. 2 StPO mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 einen weiteren Schritt getan hat, um die Mündlichkeit der Hauptverhandlung einzuschränken. 197 Bspw. bei Hellmann StPO, Rn. 682 f. „Mündlichkeitsgrundsatz […] faktisch beseitigt“; Ranft Rn. 1656 „entwertet […] die so durchgeführte Beweisaufnahme und damit die HV insgesamt“; Hamm StV 1994, 456 (457) „Es wird wahre Geisterverhandlungen geben“; Kritisch auch: Scheffler NJW 1994, 2191; Dahs NJW 1995, 553. 198 Kap. 2, C. I. 199 Dölp NStZ 1998, 235 (236) mit Verweis auf die sog. PKK-Verfahren. 200 Dölp NStZ 1998, 235 (236) – Wortwahl von dort. 201 Dölp NStZ 1998, 235 (236). 202 Dölp NStZ 1998, 235 (236).

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

43

Die Ansicht, die Mündlichkeit des Verfahrens sei ein Hemmschuh, ist jedoch zurückzuweisen: Zum einen besteht keine praktische Notwendigkeit für eine gesetzliche Regelung neben den bereits existierenden, denn die geforderte „Ausgliederung“ kann bereits durch Anwendung der derzeit vorhandenen Regelungen erreicht werden. Bei einer unstreitig geführten Hauptverhandlung ist Widerstand gegen eine Anordnung gem. § 249 Abs. 2 StPO ohnehin nicht zu erwarten. Zum anderen rechtfertigen die bereits vorhandenen einschränkenden Ausnahmen nicht die Abschaffung der ganzen Maxime. Eine weitere Ausgliederung würde bedeuten, den Sonderfall (Durchbrechung der Maxime) zur Regel zu machen. 3. Freie richterliche Beweiswürdigung Der Richter hat die Würdigung der Beweise für eine Tat frei aus der aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpften Überzeugung zu ziehen, § 261 StPO. Die Maxime der freien richterlichen Beweiswürdigung wird stets tangiert, wenn es um Fragen im Zusammenhang mit Beweismitteln und deren Erhebung in der Hauptverhandlung geht. Folglich spielt sie auch bei der Betrachtung des Urkundenberichts eine Rolle und ist deshalb an dieser Stelle in ihrem Kern und ihren Grenzen darzustellen. Die freie richterliche Beweiswürdigung nach § 261 StPO besteht aus vier Elementen: dem Begriff Beweiswürdigung selbst, der richterlichen Überzeugung, dem Inbegriff der Hauptverhandlung und der Freiheit der Beweiswürdigung. a) Begriff der Beweiswürdigung Die Beweiswürdigung gilt als die ureigene Aufgabe des Tatrichters.203 Er muss sich höchstpersönlich ein Urteil über die Beweisaufnahme bilden, das als seine Überzeugung die Grundlage seiner Entscheidung zu sein hat.204 Dabei gelten weder Richtlinien noch Beweisregeln, die ihm vorschreiben, ob und wann er eine Tatsache für erwiesen zu halten oder welchen Beweiswert er ihr zubilligen muss.205 Dennoch muss die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesgemäß einsichtigen Tatsachengrundlage beruhen und darf nicht bloße Vermutung bleiben.206

203

SSW-StPO3/Schluckebier § 261 Rn. 14; Fischer NStZ 1994, 1; Niemöller StV 1984, 431. Radtke / Hohmann / Pegel StPO, § 261 Rn. 2; Beulke StPO, Rn. 490. 205 BGHSt 29, 18 (20); Eisenberg Rn. 88; Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 261 Rn. 3. 206 SSW-StPO3/Schluckebier § 261 Rn. 15. 204

44

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

b) Richterliche Überzeugung Unter der richterlichen Überzeugung nach § 261 StPO ist die persönliche subjektive Gewissheit des Richters von der objektiven Wahrheit der entscheidungserheblichen Tatsachen zu verstehen.207 Diese Gewissheit ist nicht nur notwendige, sondern auch hinreichende Bedingung208 für einen Schuldspruch.209 Es soll dem Richter bspw. möglich sein, sowohl scheinbar „zwingende“ Schlüsse wegen bestehender Zweifel nicht zu ziehen, etwa dem Angeklagten trotz einer starken Belastung durch Zeugen zu glauben, als auch die persönliche Gewissheit auf lediglich denkgesetzlich mögliche Schlussfolgerungen zu stützen (sog. subjektive Beweiswürdigungstheorie).210 Ein einseitiges Abstellen auf die subjektive Gewissheit böte allerdings ein Einfall­tor für Willkürentscheidungen, weshalb die Obergerichte der subjektiven Gewissheit objektivierte Beweismaßkriterien zur Seite stellen. Die objektiven Kriterien dienen einerseits dazu, gegen allzu „theoretisch“ erscheinende Zweifel des Tatrichters an der Schuld des Angeklagten angehen zu können, andererseits sollen vage Vermutungen als Basis für eine Verurteilung ausscheiden.211 Die Revisionsgerichte212 verlangen für die Überzeugung des Richters eine tragfähige Tatsachengrundlage, die auf einer logischen, nachvollziehbaren Beweiswürdigung beruht und einer rationalen Argumentation standhält.213 Damit sind Fälle ausgeschlossen, in denen nur eine objektive Wahrscheinlichkeit der Täterschaft gegeben ist.214 Das muss auch dann gelten, wenn die Wahrscheinlichkeit der Täterschaft von „hohem Grad“ ist.215 Selbst bei einer „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ der Täterschaft muss eine innere Gewissheit des Richters von der Wahrheit des Geschehens vorliegen, um seine Entscheidung als tragfähig ansehen zu können.216 Auf der anderen Seite bedarf es keiner objektiven, absoluten oder mathematischen Gewissheit, um zu einer richtig begründeten Entscheidung im Sinne des § 261 StPO zu kommen.217 Nicht jedwede abweichende Möglichkeit eines alternativen Tatgeschehens muss ausgeschlossen sein. Die rich-

207

BGH NStZ 1983, 277; Eisenberg Rn. 89. OLG Celle NJW 1976, 2030. 209 HK-StPO / Julius § 261 Rn. 8. 210 Herdegen StraFo 2008, 137 f; HK-StPO / Julius § 261 Rn. 8 mit Verweisen auf BGH NJW 1979, 2318; BayObLG NJW 1994, 3178; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2007, 90. 211 HK-StPO / Julius § 261 Rn. 8. 212 Nachweise bei HK-StPO / Julius § 261 Rn. 8. 213 BVerfG NJW 2003, 2444 f.; Eisenberg Rn. 91; LR26/Sander § 261 Rn. 13. 214 KK-StPO / Ott § 261 Rn. 2; Eisenberg Rn. 89; a. A. Herdegen StraFo 2008, 137 ff.; ders. NJW 2003, 3514; ders. JZ 1998, 56. 215 KK-StPO / Ott § 261 Rn. 4; Eisenberg Rn. 89. 216 BGHSt 10, 208 (209); Eisenberg Rn. 89. 217 SSW-StPO3/Schluckebier § 261 Rn. 14; Eisenberg Rn. 90 m. w. N. 208

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

45

terliche Überzeugung muss auch nicht auf zwingenden Schlüssen beruhen; ein logischer Schluss genügt, sofern nicht ein alternativer Sachverhalt naheliegt.218 Diese Tendenz der Revisionsgerichte, den Tatgerichten eine „objektivierte“ richterliche Beweiswürdigung vorzugeben, steht in nicht unerheblicher Kritik seitens der Literatur. Die Vorgabe der Revisionsgerichte stelle einen Eingriff in die tatrichterliche Beweiswürdigung dar, die – wie bereits ausgeführt – die ureigene Domäne des Tatrichters ist.219 Die Stimmen in der Literatur kritisieren eine Verschiebung der Grenzen der Verantwortungsbereiche von Tatrichter und Revisionsrichter zuungunsten des Tatrichters, was sich mit dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht vereinbaren ließe.220 Im Ergebnis wirke sich eine Erhöhung der Darstellungsanforderungen der Beweiswürdigung nur auf die Formulierungskunst des Tatrichters aus, ohne dass die bereits im Stadium der Informationserfassung auftretenden Fehler erkannt oder behoben werden könnten.221 Hinzu komme eine Unsicherheit der Tatrichter hinsichtlich der Frage, wann ihr Urteil wegen einer fehlerhaften Beweiswürdigung aufgehoben wird und wann nicht, denn auf die Rechtsprechung der Revisionsgerichte könne man sich „keinen Reim mehr machen“.222 Nicht gänzlich von der Hand zu weisen223, vermag die Kritik im Ergebnis jedoch nicht zu überzeugen, denn die revisionsrichterliche Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung ist schon wegen ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung für die Widerlegung der Unschuldsvermutung unverzichtbar.224 Die von den Revisionsgerichten entwickelten Grundsätze sind daher als rechtsstaatliche Grenzen zu verstehen. Die willkürliche Überschreitung durch eine nicht objektivierte Beweiswürdigung würde die verfassungsmäßig garantierten Rechte des Beschuldigten verletzen.225 Die Grenzen entstammen daher nicht der Revisionsrechtsprechung, sondern stellen „geschriebene“ bzw. von den Revisionsgerichten „aufgeschriebene“ verfassungsimmanente Gesetzmäßigkeiten dar. Dieses Ergebnis vermag es dann sogar, das stärkste (historische)  Argument der Gegenansicht zu entkräften: Die Einhaltung verfassungsmäßig garantierter Grundsätze ist stets im Interesse des Gesetzgebers.

218

Eisenberg Rn. 90. A. Meyer NStZ 1991, 526. 220 A. Meyer NStZ 1991, 526. 221 HK-StPO / Julius § 261 Rn. 2; Hamm StV 1987, 262 (264). 222 Ventzke HRRS 2004, 340; sinngemäß Jerouschek GA 1992, 493 (511) und Barton StV 2004, 332 (335). 223 HK-StPO / Julius § 261 Rn. 2. 224 HK-StPO / Julius § 261 Rn. 2; HBStrVf / Matthies Rn. IX.66. 225 BVerfG NJW 2003, 2444 f.; so auch HK / Julius § 261 Rn. 2. 219

46

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

c) „Aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung“ Alles, was zum Gegenstand der Verhandlung gemacht wurde, darf für die richterliche Überzeugung herangezogen werden.226 Damit verpflichtet § 261 StPO den Tatrichter zur umfassenden Würdigung aller verfahrensgegenständlichen Beweise, die vollständig dem Urteil zu Grunde zu legen sind.227 Das gilt jedoch nur dann, wenn der Verwertung kein Beweisverwertungsverbot entgegensteht.228 Der Tatrichter darf demzufolge in seiner Begründung nicht über schwere Verdachtsmomente ohne Erörterung hinweggehen.229 Auch die Äußerungen des Angeklagten sind danach zu würdigen, ob die vorgetragenen Umstände zutreffen.230 Daher haben die Urteilsgründe die Einlassung eines Angeklagten mitzuteilen und sich mit ihnen auseinandersetzen, um die Tragfähigkeit der Grundlage des Urteils aufzuzeigen.231 Auf Grund der vom Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnenen Überzeugung von der durch andere Tatsachen bestätigten Glaubwürdigkeit kann das Gericht auch einem Geständnis folgen, selbst wenn der Angeklagte dies erst auf Grund einer Absprache ablegt.232 d) Freiheit der Beweiswürdigung Schließlich hat die Beweiswürdigung „frei“ zu erfolgen. Der Tatrichter ist demzufolge an keine Voraussetzungen gebunden, bei deren Vorliegen er eine Tatsache für bewiesen zu halten hat oder nicht.233 Die „Freiheit“ ist aber nicht so zu verstehen, dass der Tatrichter für seine Überzeugungsfindung keine rational-objektive Grundlage heranzuziehen habe.234 Allein die allgemeinen Regeln der rational-objektiven Erkenntnisgewinnung geben dem Tatrichter eine Vielzahl von „Regeln“ vor, deren Bruch zu einer Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht führt.235 Wegen der für die unbestimmten Rechtsbegriffe der StPO stets geltenden verfassungsimmanenten Grenzen ist die freie richterliche Beweiswürdigung im Ergebnis also nicht vollkommen „frei“.236

226

HK-StPO / Julius § 261 Rn. 5 „vom Aufruf der Sache bis einschließlich Schlusswort“. KK-StPO / Ott § 261 Rn. 49 f. 228 SSW-StPO3/Schluckebier § 261 Rn. 13, 57–63; Eisenberg Rn. 109. 229 BGH NStZ-RR 2004, 238. 230 BGHSt 25, 287; LR26/Sander § 261 Rn. 73. 231 LR26/Sander § 261 Rn. 74; HK-StPO / Julius § 261 Rn. 23. 232 BGHSt 43, 195 – Leitsatz; LR26/Sander § 261 Rn. 73. 233 SSW-StPO3/Schluckebier § 261 Rn. 13 f. 234 KK-StPO / Ott § 261 Rn. 45; Fezer StV 1995, 95 (101). 235 Fezer StV 1995, 95 (101). 236 Fezer StV 1995, 95 (101). 227

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

47

e) Exkurs: Urteilsbegründung nach § 267 StPO Ein Urkundenbericht kann nur in einer Hauptverhandlung stattfinden, wes­ wegen grundsätzlich nur die Beweiswürdigung in der Hauptverhandlung im Sinne des § 261 StPO direkt durch ihn betroffen sein kann. Mittelbar sind jedoch auch die Regelungen zur Urteilsbegründung betroffen, weil diese den letzten Schritt zu einem Urteil vollzieht. Die Einhaltung der sich aus § 261 StPO ergebenen Grundsätze kann von den nachfolgenden Instanzen nur anhand dessen überprüft werden, was die Urteilsgründe festgehalten haben oder was sie hätten festhalten müssen.237 Der Vollständigkeit halber ist deshalb auch kurz auf die Anforderungen nach § 267 StPO einzugehen. Ohne Dokumentation ist die richterliche Beweiswürdigung denklogisch unvollständig, denn beide Vorgänge gehen ineinander über und bedingen einander.238 Im Ergebnis handelt es sich aber um zwei zeitlich und sachlich voneinander getrennte Vorgänge, die verschiedenen Verfahrensstadien angehören.239 In § 267 StPO findet sich eine nicht abschließende Aufzählung, wann ein Urteil auf welche Fragen einzugehen hat. Dass es sich um keinen abschließenden Katalog handelt, folgt aus der Tatsache, dass die Revisionsgerichte immer wieder Urteile von Rechts wegen aufheben, bei denen es um einen Verstoß gegen ungeschriebene Voraussetzungen des § 267 StPO geht.240 Die folgende Darstellung widmet sich dem allgemeinen Zweck einer schriftlichen Urteilsbegründung eines verurteilenden und eines freisprechenden Urteils. aa) Zweck und Bedeutung der schriftlichen Urteilsbegründung bei einer Verurteilung § 267 Abs. 1 StPO ordnet die Abfassung von schriftlichen Urteilsgründen für den Fall einer Verurteilung an. Aus rechtsstaatlicher Sicht besteht die Hauptfunktion241 der schriftlichen Urteilsbegründung darin, dem Angeklagten, also dem (eigentlichen) Adressaten des Urteils, und den anderen Verfahrensbeteiligten sichtbar zu machen, welche nachvollziehbaren sachlichen – also willkürfreien, dem Rechtsstaatsgebot (Art.  20 Abs.  3 GG)242 und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)243 entsprechenden – Erwägungen den Spruch des Gerichts

237

LR26/Sander § 261 Rn. 6. LR26/Sander § 261 Rn. 6. 239 SK-StPO3/Schlüchter § 261 Rn. 2. 240 Wagner ZStW 106 (1994), 259. 241 LR26/Stuckenberg § 267 Rn. 1; HBStrVf / Matthies Rn. IX.15. 242 HK-StPO / Julius § 267 Rn. 1; HBStrVf / Matthies Rn. IX.15 (Fn. 38 m. w. N.). 243 Wagner ZStW 106 (1994), 259 (275 ff.). 238

48

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

bestimmt haben.244 Als der den Verfahrensteil des Strafverfahrens abschließenden Akt245 soll das Urteil Rechtsfrieden stiften.246 Wegen dieser Funktion muss der Tatrichter dem Angeklagten die Urteilsgründe „vermitteln“247 und versuchen, ihn von Richtigkeit und Gerechtigkeit des Urteils zu überzeugen248. Die schriftliche Abfassung verstärkt diese Funktionen, indem sie den Tatrichter zwingt, die Entscheidung auf einem rationalen und durch Tatsachen belegbaren Weg zu treffen.249 Ferner dient das Urteil dazu, den entschiedenen Lebenssachverhalt zu umreißen (sog. Definitionsfunktion). Ihren praktischen Nutzen und Zweck hat das bei Fragen des Doppelbestrafungsverbots und damit des Strafklageverbrauchs. Zudem sollen die schriftlichen Urteilsgründe anderen staatlichen Stellen einen sinnvollen Rückgriff auf das Urteil ermöglichen (sog. Informationsfunktion), der allein durch die Mitteilung eines Tenors nicht möglich wäre.250 Zentral ist jedoch die Kontrollfunktion, denn die Urteilsbegründung bildet die Grundlage für die Nachprüfung durch ein übergeordnetes Gericht.251 Zum Teil wird in der Kontrollfunktion sogar die einzige Funktion gesehen, die schriftliche Urteilsgründe haben sollen.252 Sie sollen das Ergebnis der Hauptverhandlung wiedergeben, ohne im Einzelnen den Inhalt der in der Beweisaufnahme erhobenen Beweise zu dokumentieren.253 Fielen sie weg, wäre den Revisionsgerichten eine Überprüfung auf Rechtsfehler nicht möglich. Eine weitere Tatsacheninstanz entspricht jedoch nicht dem Wesen und der Funktion des Rechtsmittels der Revision. Das ist auch der Grund, warum es den Revisionsgerichten gestattet sein muss, den unteren Gerichten durch Ausweitung der Anforderungen an die Urteilsbegründung vorzugeben, wie sie ein Urteil bezüglich der tatrichterlichen Beweiswürdigung abzufassen haben. Sie kommen ihrem verfassungsmäßigen Auftrag nach, indem sie die verfahrensrechtlichen Lücken des § 267 StPO auffüllen, dessen Vorgaben an schriftliche Urteile nicht sehr zahlreich sind.254 Gegen diese Ansicht spricht aus Sicht der Kritiker, dass selbst Revisions-Ex­ perten nur schwer vorhersehen können, wann eine Darstellungsrüge durchgreift.255

244

LR26/Stuckenberg § 267 Rn. 1; HBStrVf / Matthies Rn. IX.15. Beulke StPO, Rn. 488 „prozesserledigende Wirkung“. 246 HBStrVf / Matthies Rn. IX. 17. 247 Wörtlich: Fezer StV 1995, 95 (100); sinngemäß: Meyer-Goßner / Appl Rn. 197. 248 LR26/Stuckenberg § 267 Rn. 5. 249 HK-StPO / Julius § 267 Rn. 1. 250 LR26/Stuckenberg § 267 Rn. 1. 251 LR26/Stuckenberg § 267 Rn. 1; Meyer-Goßner / Appl Rn. 197. 252 Siehe zu diesen Ansichten Wagner ZStW 106 (1994), 259 (275). 253 BGH NStZ 1998, 51; HK-StPO / Julius § 267 Rn. 1. 254 HK-StPO / Julius § 267 Rn. 2. 255 Wagner ZStW 106 (1994), 259 (260). 245

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

49

Der Vorwurf, die Revisionsgerichte handelten willkürlich, wird nicht nur vereinzelt geäußert.256 Letztlich geht es jedoch um eine Abwägung zwischen der verfassungsmäßigen Anwendung der Strafprozessordnung und dem Recht auf rechtliches Gehör einerseits und andererseits dem Wunsch nach einer systematischen Rechtsprechung bezüglich der Darstellungsrüge, die sich nicht als willkürlich (und damit verfassungswidrig) kritisieren lassen muss. Sicherlich lassen sich dogmatische Gesichtspunkte gegen eine Ausweitung der Rechtsprechung ins Feld führen, schränkt sie doch den „ureigenen Bereich“ des Tatrichters ein. Auf diesem Argument aufbauend äußern Kritiker angesichts der unsystematischen Rechtsprechung vereinzelt die Ansicht, man könne in weiten Teilen auf eine Berufungsinstanz verzichten. Der Eingriff der Revisionsgerichte in die „Remedur der Beweiswürdigung“ durch die Berufungsinstanz – das ist die „ureigene Aufgabe“ der Berufungsgerichte – lasse sie überflüssig werden.257 Nach Jerouscheck wäre hierdurch auch kein Schaden entstanden, denn nach Rückverweisung fände schließlich eine neue Hauptverhandlung mit neuer tatrichterlicher Beweiswürdigung statt.258 Nach der hier vertretenen Auffassung überwiegt die erwähnte Abwägung allerdings eindeutig zu Gunsten einer Ausweitung der Rechtsprechung. Solange der Gesetzgeber keine weiteren Vorgaben an das schriftliche Urteil stellt, also notwendige Ergänzungen zum § 267 StPO vornimmt, kann eine Weiterentwicklung der Norm durch die Rechtsprechung sicherstellen, dass die Rechte des Angeklagten auf ein rechtstaatliches Verfahren und auf rechtliches Gehör die Beachtung bekommen, die sie wegen ihres Verfassungsrangs beanspruchen dürfen. Die Abschaffung der Berufungsinstanz würde im Gegenteil nicht zu einer Systematisierung beitragen: Lediglich die Urteile des Amtsgerichts (Strafrichter und Schöffengericht) können mit der Berufung angegriffen werden (§ 312 StPO). Für die Revision gegen diese Urteile ist das Oberlandesgericht zuständig (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 b GVG). Eine Abschaffung der Berufungsinstanz liefe auf eine alleinige Zuständigkeit des BGH für alle Revisionen sämtlicher Strafgerichte hinaus. Diese Aufgabe könnte er mit seinen fünf Strafsenaten nicht bewältigen, weswegen deren Zahl zu erhöhen wäre. Es wäre falsch anzunehmen, eine Erweiterung des BGH um weitere Strafsenate führe zu einer einheitlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil birgt die Vergrößerung des BGH die Gefahr, dass es auch zu häufigeren Meinungsverschiedenheiten käme, womit der erhoffte Systematisierungseffekt nicht eintreten kann.

256

Hamm StV 1987, 262 (266); Jerouschek GA 1992, 493 (511) – zum Parallelproblem bei § 261 StPO. 257 Jerouschek GA 1992, 493 (514) – Zitat von dort. 258 Jerouschek GA 1992, 493 (515).

50

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Alternativ könnten die Oberlandesgerichte für Revisionen der Amtsgerichte zuständig bleiben. Aber auch das hätte – ähnlich der Erweiterung der Strafsenate des BGH – eine weitere Zerklüftung der Rechtsprechung bezüglich der Darstellungsrügen zur Folge, weil eine noch größere Zahl von Strafsenaten unterschiedlicher Gerichte tätig werden würde. Eventuell käme es sogar zu regionalen Unterschieden. Damit wäre das Ziel der Vereinheitlichung der Anwendung und Auslegung von Rechtsvorschriften konterkariert, welches die Abschaffung von Rechtsmittelinstanzen bezweckte259. Im Ergebnis mag das auch ein Grund sein, warum die Kritik an der Rechtsprechung sich in der letzten Zeit diesbezüglich nicht erneuert hat.260 bb) Zweck und Bedeutung der schriftlichen Urteilsbegründung bei einem Freispruch Die grundsätzlichen Ausführungen zu den Urteilsgründen gelten auch für ein freisprechendes Urteil. Nach § 267 Abs. 5 S. 1 StPO enthält der Freispruch aus tatsächlichen Gründen neben der Darstellung des Anklagevorwurfs zunächst die Angabe der für erwiesen und unbewiesen erachteten Tatsachen und die Begründung, warum die erwiesenen Tatsachen zum Nachweis des Anklagevorwurfs nicht ausreichen.261 Eine Gesamtwürdigung der Tatsachen hat genauso zu erfolgen wie bei einer Verurteilung.262 Führten rechtliche Gründe zum Freispruch, so ist darzulegen, aus welchen Gründen der nachgewiesene Sachverhalt als Tat nicht strafbar ist.263 Der praktisch wichtigste Grund für die detaillierte Darstellung liegt in der Kontrollfunktion. Bei einem Freispruch sind die Staatsanwaltschaft, die durch jede unrichtige Rechtsanwendung beschwert ist264 und die ggf. vorhandenen Nebenkläger berechtigt, das Rechtsmittel einzulegen. Beide Prozessbeteiligte hätten in dieser Situation allerdings keine Chance auf die Berichtigung einer Entscheidung, fiele ein Freispruch nicht auch unter den Begründungszwang des § 267 StPO. Ohne Urteilsbegründung ist dessen Überprüfung ausgeschlossen. Fraglich ist, ob dies nicht den oben genannten Zweck des § 267 StPO untergräbt, der den Angeklagten zu rechtlichem Gehör und einem rechtsstaatlichen Verfahren verhelfen möchte. Die vorzunehmende Abwägung zwischen den verfassungsmäßigen Grundsätzen und den Interessen der Strafrechtspflege muss in diesem Fall aber zugunsten der Strafrechtspflege ausfallen. Das ist auch vertretbar, weil die vorgenannten Zwecke durch eine Revision der Staatsanwaltschaft nicht eingeschränkt werden. Grund ist der § 301 StPO, der anordnet, dass das – trotz einer

259

Meyer-Goßner / Schmitt StPO, Vor. § 333 Rn. 4. Wagner ZStW 106 (1994), 259 (260). 261 BGH NJW 2005, 2322 (2325); 2008, 2792 f.; HK-StPO / Julius § 267 Rn. 30. 262 BGH NStZ 2002, 446; NJW 2002, 1811; HK-StPO / Julius § 267 Rn. 30. 263 BGH NJW 2005, 2322 (2325); HBStrVf / Matthies Rn. IX.129. 264 Beulke StPO, Rn. 537; HK-StPO / Julius § 296 Rn. 13. 260

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

51

(eventuell) entgegenstehenden Anfechtungssituation – durch die Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel auch zugunsten des Beschuldigten rechtshängig bleibt.265 Das Gericht muss also das Urteil auch zugunsten des Angeklagten überprüfen.266 Hierin lässt sich deutlich die Notwendigkeit einer schriftlichen Urteilsbegründung im Falle des Freispruchs erkennen.

III. Das Wesen des Urkundenbeweises im Spiegel der durch ihn berührten Verfahrensgrundsätze, insb. des Unmittelbarkeitsprinzips Nach Darstellung der durch den Urkundenbeweis berührten Prozessmaximen in ihren Grundzügen und Grenzen kann in deren Licht das Wesen des Urkundenbeweises verdeutlicht werden. Es soll nicht verschwiegen werden, dass sich die Darstellung an der Arbeit von F.-W. Krause orientiert, der sich – soweit ersichtlich – als erster mit dem Wesen des Urkundenbeweises beschäftigte und eine dogmatisch begründete Abgrenzung von Urkundenbeweis und Augenscheinsobjekt ermöglichte.267 Seine Herleitungen sind dabei weniger kasuistisch, sondern orientierten sich an den Verfahrensprinzipien, was seinen Ansatz auch heute anwendbar erscheinen lässt. Seit Erscheinen seiner Arbeit im Jahr 1966 sind die Ausnahmevorschriften der §§ 251 ff. StPO einige Male geändert worden.268 Die Änderungen brachten weitere Ausnahmen zu § 250 StPO mit sich – der Gesetzgeber erweiterte stetig die Möglichkeiten für einen Urkundenbeweis. Das ließ den Unmittelbarkeitsgrundsatz immer löchriger werden.269 Selbst die den Urkundenbeweis in sich tragende „Grundnorm“ des § 249 StPO ist mit ihrem zweiten Absatz um das Selbstlese­verfahren erweitert worden.270 Gleichwohl kann nicht davon gesprochen werden, dass dem Unmittelbarkeitsprinzip faktisch de lege lata keine Bedeutung mehr zukäme oder er de lege ferenda abgeschafft werden müsse.271 Der Grundsatz schützt wie bisher vor Fehlerquellen, die eine Beweissurrogation mit sich bringen, und stellt sicher, dass surrogierte Beweismittel aus der Hauptverhandlung ausgeschlossen bleiben und dass bestmög 265

Radtke / Hohmann / Radtke StPO, § 301 Rn. 6. Radtke / Hohmann / Radtke StPO, § 301 Rn. 6, der aber darauf hinweist, dass dies vom Umfang der Rüge abhängt. 267 F.-W. Krause Der Urkundenbeweis im Strafprozeß, 1966. 268 So zuletzt mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglichen Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 24. August 2017, BGBl. I 2017, 3202 ff. 269 Guter Überblick zu den Änderungen bei Rieß Beiträge, S. 120 ff. 270 Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979) v. 5.10.1978 (BGBI. I S. 1645), Art. 1 Nr. 21. 271 Siehe hierzu bspw. Frister FS Fezer, S. 211 ff.; Weigend FS Eisenberg, S. 657 (669). 266

52

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

liche Beweismittel die Grundlage der Strafurteile bilden.272 Darüber hinaus ist auch die anhaltende wissenschaftliche Diskussion über die Unmittelbarkeitsmaxime273 selbst ein Beleg dafür, dass den im Zusammenhang stehenden Problemen274 eine große Relevanz beigemessen werden muss. Die Lektüre der §§ 249 ff. StPO lässt wegen ihrer zahlreichen Ausnahmeregelungen den Schluss zu, der Strafprozess sähe in der Urkunde nur ein Ausnahmebeweismittel.275 Das Gegenteil ist – mehr denn je – der Fall; denn die Urkunde ist im Allgemeinen „bei weitem zuverlässiger und damit der Wahrheit förderlicher […] als das Gedächtnis von Auskunftspersonen“.276 Allgemein wird der Urkundenbeweis in den Fällen als zulässig erachtet, in denen das Gesetz seine Anwendung nicht ausdrücklich verbietet.277 Berichten Urkunden über die Aussagen der grundsätzlich erreichbaren Auskunftsperson, treten sie in Widerstreit mit der Unmittelbarkeitsmaxime. Es wird schnell klar – wie bereits angesprochen –, dass eine allzu strenge Geltung der Unmittelbarkeit der effektiven und gleichzeitig verhältnismäßigen Strafverfolgung entgegenstünde. Das Prinzip der Unmittelbarkeit steht neben und nicht über allen anderen Verfahrensmaximen und hat daher – wie alle anderen auch – Durchbrechungen zu dulden.278 Bestünde die Möglichkeit der Durchbrechung der Unmittelbarkeit nicht, könnten zahlreiche Prozesse nicht geführt werden, etwa weil Auskunftspersonen vor einer möglichen Aussage in einer Hauptverhandlung starben oder aus anderen Gründen nicht erreichbar sind. Ließe die StPO in dieser Situation die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls nicht zu, würde die Unmittelbarkeitsmaxime „zu Tode geritten“, denn diese Folge bedeutete die Gleichgültigkeit gegenüber den Zielen des Strafverfahrens.279 Es sind Aspekte wie drohender Beweisverlust, die sog. „Prozessökonomie“ oder der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, welche die Durchbrechung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit notwendig machen, damit die Ziele des Strafverfahrens insgesamt erreicht werden können. Die Unmittelbarkeit hat sich in diesen Ausnahmefällen den Zielen des Strafverfahrens unterzuordnen.

272

Großkopf Beweissurrogate, S. 149; J. Meyer Urkundenbeweis, S. 140. Siehe u. a. die Dissertationen von J. Meyer Urkundenbeweis, 1999 oder Stüber Unmittelbarkeit, 2005; Weigend FS Eisenberg, S. 657 ff. 274 J. Meyer Urkundenbeweis, beschäftigt sich eingehend mit der V-Mann-Problematik; Großkopf Beweistransfer, untersucht sogar die Frage, wie ein Beweistransfer unter Einhaltung bzw. Modifizierung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes möglich ist. 275 Schneidewin JR 1951, 481: „Nichts wäre unrichtiger.“ 276 Zitat von Schneidewin JR 1951, 481. 277 BGHSt 20, 160 (162); 49, 68 (70) m. w. N.; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 1. 278 Siehe zur Funktion der Prozessmaximen bspw. LR27/Kühne Einl. Abschn. I Rn. 1 ff. 279 F.-W. Krause, S. 141. 273

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

53

Die genannten (notwendigen) Durchbrechungen der Unmittelbarkeit sind dem Beweismittel „Urkunde“ vorbehalten und lassen diese gegenüber dem Augenscheins­ beweis zu einem eigenständigen Beweismittel der StPO werden.280 Das ließ sich bereits anhand der „Grundvorschrift“ des § 249 Abs. 1 S. 2 StPO a. F. erahnen, der beispielhaft und nicht abschließend281 die Verlesung einiger bestimmter Dokumente ausdrücklich erlaubte und dessen Wegfall an diesem Ergebnis nichts ändert. Diese Vorschrift sah noch keine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes vor, weil sie die Form des Urkundenbeweises regelte, woran sich ebenfalls nichts geändert hat.282 Gleichwohl nannte der § 249 Abs. 1 S. 2 StPO a. F. mit dem verlesbaren Protokoll über die Einnahme des richterlichen Augenscheins auch eine Urkunde, die eine Ausnahme zu § 250 S. 2 StPO darstellt. Letztlich schützte aber auch diese Möglichkeit nur die Form des Urkundenbeweises: Wenn das Protokoll einer (außerhalb der Hauptverhandlung stattgefundenen) richterlichen Augenscheinnahme formell einwandfrei zustande gekommen ist, erlaubt § 250 S. 2 StPO eine Durchbrechung.283 Es ging also darum, die Anforderungen an das richterliche Protokoll284 gem. § 168a StPO und der Ladungspflichten gem. §§ 168d Abs. 1 S. 2, 168c Abs. 5, 224, 225 StPO sicherzustellen.285 Diese Vorschriften gewähren dem Beschuldigten und seinem Verteidiger ein Anwesenheitsrecht und lassen so aus der richterlichen Augenscheinnahme eine „kleine Hauptverhandlung“ werden. Es war also aus prozessökonomischen Gründen nicht sinnvoll, im Falle der richtigen Anwendung der Vorschriften über den richterlichen Augenschein auf einem Vorrang der unmittelbaren Beweiserhebung zu bestehen, denn die vorgenommene Augenscheinsnahme entsprach bereits den Anforderungen an die materielle Unmittelbarkeit. Das Beweismittel wurde unmittelbar (wenngleich u. U. nicht von dem erkennenden Gericht) angesehen und die Ergebnisse wurden protokolliert. Die Vorschrift durchbrach damit nur die formelle Seite der Unmittelbarkeitsmaxime und das auch nur für den Fall, in dem die materielle Unmittelbarkeit sichergestellt war. Die §§ 251 ff. StPO regeln dagegen eindeutig die Fälle, in denen auch die materielle Seite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durchbrochen werden darf.286 In ihnen sind abschließend die Ausnahmen zum Verlesungsverbot des § 250 StPO festgeschrieben, welche sämtlich im Interesse eines ökonomisch und am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientiert geführten Strafprozesses liegen. 280

F.-W. Krause, S. 142. Absolut herrschende Ansicht. Siehe hierzu bspw. SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 15 f. 282 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 16 m. w. N.; nach a. A. soll das Verbot des § 250 S. 2 StPO generell auf die in § 249 Abs. 1 S. 2 StPO genannten Urkunden keine Anwendung finden, siehe KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 17. Hiergegen sprechen allerdings systematische Gründe sowie der Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 2 StPO, der diese Ansicht nicht zu stützen vermag. 283 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 28; KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 21 jeweils m. w. N. 284 Alsberg / Nüse / Meyer, S. 258. 285 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 28 ff. m. w. N. 286 Siehe nur HK-StPO / Julius § 251 Rn. 1; Radtke / Hohmann / Pauly § 251 Rn. 1. 281

54

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Die Gewichtung dieser strafprozessualen (Neben-)Ziele ist dabei durchaus umstritten287, worauf aber an späterer Stelle einzugehen sein wird, weil die hieraus entstehenden Probleme auf der Anwendungsebene und nicht auf der Grundsatzebene liegen. Die genannten Ziele gelten – wenigstens aus Sicht der Praxis – unstreitig als der StPO immanent. Eine Streitentscheidung zu den einzelnen Ausnahmevorschriften hätte daher keinen Einfluss auf die Wesensbestimmung des Urkundenbeweises, weshalb an dieser Stelle auf sie verzichtet werden kann. 1. § 251 Abs. 1 StPO Nach § 251 Abs. 1 StPO kann die Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten durch die Verlesung eines Protokolls über eine Vernehmung oder einer Urkunde, die eine von ihm erstellte schriftliche Erklärung enthält, ersetzt werden, wenn die genannten Auskunftspersonen aus verschiedenen Gründen unerreichbar sind (Nr. 3) oder die Verlesung zur Feststellung eines Vermögensschadens oder dessen Höhe stattfindet (Nr. 4). Des Weiteren ist die Verlesung dann erlaubt, wenn der Staatsanwalt, der Verteidiger und der Angeklagte damit einverstanden sind (Nr. 1) oder wenn die Verlesung lediglich der Bestätigung eines Geständnisses des Angeklagten dient und der Angeklagte, der keinen Verteidiger hat, sowie der Staatsanwalt der Verlesung zustimmen (Nr. 2). Die Aufzählung dokumentiert folgende Ziele, die eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes rechtfertigen: Es geht in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO darum, im Prozess den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, durch Aufgabe der Unmittelbarkeit eine Beschleunigung des Verfahrens zu erreichen. Neben dem geringeren Aufwand für die Justizbehörden kann eine Zustimmung auch für die Verteidigung sinnvoll sein, lässt sich doch unter Umständen – sofern sich das Gericht nicht durch § 244 Abs. 2 StPO in der Pflicht sieht, den Zeugen doch zu hören – eine für den Mandanten emotional negativ aufgeladene oder ihn noch mehr belastende Zeugenaussage durch die Verlesung eines (sachlicheren) Protokolls ersetzen. In Anbetracht der Wichtigkeit der Unmittelbarkeitsmaxime scheint eine uferlos zur Verfügung stehende Disponibilität von Durchbrechungsmöglichkeiten aber höchst fragwürdig. Historisch war eine Dispositionsmöglichkeit in der Urfassung der RStPO (dort § 250 Abs. 1 RStPO – ab 1924 nach der sog. Emminger-Reform in § 251 RStPO) nicht angelegt. Die Urfassung ließ lediglich eine Verlesung richterlicher Vernehmungsprotokolle zu, wenn der Zeuge, Sachverständige oder Mitangeklagte verstorben oder in Geisteskrankheit verfallen war.288 Polizeiliche Protokolle sollten nach der Urfassung ohnehin nicht verlesen werden dürfen.

287

HK-StPO / Julius § 251 Rn. 1: „disparate Ziele“. Rieß Beiträge, S. 120 f.

288

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

55

Gerade in Prozessen vor Amtsgerichten, in denen kein Fall der notwendigen Verteidigung gem. § 140 StPO vorliegt und deswegen gegen einen unverteidigten Angeklagten verhandelt wird, tritt das Problem einer uferlosen Dispositionsmöglichkeit deutlich hervor, weswegen die Verlesung gem. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO nur dann stattfindet, wenn der Angeklagte einen Verteidiger hat und dieser zum Zeitpunkt der Zustimmung auch anwesend ist.289 Diese Einschränkung ist notwendig, um den Grundgedanken der Urfassung der StPO nicht vollständig abzuschaffen. Es muss sichergestellt sein, dass der Angeklagte nur dann auf die Unmittelbarkeit des Beweismittels verzichtet, wenn ihn ein Verteidiger zuvor hinsichtlich der Folgen dieser Zustimmung beriet und er die Beweissituation aus der Akte kennt, die ihm der Verteidiger zuvor zugänglich gemacht hat. Die Vorschrift stellt also im Falle des unverteidigten Angeklagten ein gesetzliches Veto dar. Legte man diese Vorschrift nicht als Vetorecht aus, setzte dies möglicherweise in Fällen der sog. Bagatellkriminalität ein Automatismus in Gang, der das Verfahren (zu Ungunsten des Angeklagten) wieder in einen schriftlichen Prozess verwandeln würde, der nur mündlich verhandelt würde. Die Parteien würden sich bei Verweigerung der Zustimmung gegenseitig der Verfahrensverzögerung bezichtigen.290 Anderes soll nach dem erst kürzlich in den § 251 Abs. 1 StPO eingefügten Nr. 2 gelten, der die Verlesung von Protokollen auch bei einem unverteidigten Angeklagten ermöglicht, nachdem dieser ein Geständnis abgegeben hat. Die Protokollverlesung soll dann lediglich der Überprüfung des Geständnisses dienen und die Vernehmung von Zeugen überflüssig machen, was nach Ansicht des Gesetzgebers zu einer Verfahrensvereinfachung führen soll.291 Die Regelung erfährt bereits kurz nach ihrer Einführung Kritik, die zu Bedenken gibt, dass sich die Position des Angeklagten hierdurch erheblich verschlechtert.292 Das trifft bereits aus dem Grund zu, dass der ehemalige Umkehrschluss, eine beabsichtigte Verlesung eines Protokolls führe einen Fall der notwendigen Verteidigung gem. § 140 Abs. 2 StPO herbei293, in allen Fällen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO wohl nicht mehr gelten soll, denn die Nr. 2 spricht ausdrücklich vom unverteidigten Angeklagten. Damit entsteht für den Angeklagten der in der Kritik be­ fürchtete Nachteil. Daran ändert auch das Argument nichts, dass der Gesetzgeber die Anwendung des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO an eine vorherige Abwägung mit der Amtsaufklärungs­ pflicht nach § 244 Abs. 2 StPO knüpft, die den Angeklagten wohl schützen soll.294

289

Rieß / Hilger NStZ 1987, 145 (151); HK-StPO / Julius § 251 Rn. 9 m. w. N. SK-StPO5/Velten § 251 Rn. 15. 291 BT-Drs. 18/11277, S. 35. 292 Singelnstein / Derin NJW 2017, 2646 (2651). 293 HK-StPO / Julius § 251 Rn. 9. 294 BT-Drs. 18/11277, S. 35. 290

56

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Ein unverteidigter Angeklagter ist nicht in der Lage abzuschätzen, ob der Aufklärungsgrundsatz nach § 244 Abs. 2 StPO durch die Verlesung verletzt wäre oder nicht und kann diese Entscheidung nur nach Beratung mit einem Verteidiger treffen. Das entspricht gerade der Wertung des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO, der die Dispositionsfähigkeit über den Unmittelbarkeitsgrundsatz nur dem verteidigten Angeklagten überlässt. Es ist aus den eben genannten Gründen nicht zu erwarten, dass diese neue Vorschrift zu einer verbreiteten Anwendung kommt. Auch die § 251 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 StPO müssen wegen der Weite der verwendeten Begriffe enger ausgelegt werden, damit der § 250 StPO nicht vollständig an Geltung verliert. Als grobe Orientierung kann hierzu festgehalten werden, dass an die Unmöglichkeit der Verwertung in absehbarer Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Es ist klar, dass die Zeit nicht zu kurz sein darf, wobei bei der Ermittlung ihrer Angemessenheit die Schwere der Tat295 und die Aussagebedeutung zu berücksichtigen sind.296 Auch der Anwendungsbereich des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO ist nicht ohne Vorbehalte auf alle Protokolle oder Urkunden anwendbar, die Aussagen über einen möglichen Vermögensschaden enthalten. Hier besteht insbesondere die Gefahr einer zu weitreichenden Verlesung, die auch bei Teilverlesungen nicht ausgeschlossen297 ist: Es könnten auch solche Inhalte verlesen werden, die über die reine Feststellung des Vermögensschadens hinaus Hinweise zur Tat- oder Schuldfrage liefern. Ferner besteht bei der Feststellung eines Vermögensschadens eine hohe Fehlerwahrscheinlichkeit, die es häufig notwendig machen wird, den betreffenden Zeugen zu hören.298 Das führt im Ergebnis zu einer restriktiven Anwendung der Vorschriften.299 Anderenfalls, so die Kritiker dieser Vorschrift300, drohe bei Verfahren im Bereich der sog. Bagatellkriminalität ein nicht hinnehmbarer Qualitätsverlust, denn der Vorschrift liegt die Annahme zu Grunde, eine höhere Fehlerwahrscheinlichkeit sei in Anbetracht der nicht so gravierenden Rechtsfolgen hinnehmbar. Die Beweiserleichterungen dürfen allerdings nicht darauf hinauslaufen, dass durch sie eine

295 A. A. Herdegen NStZ 1984, 337 (338): „Die Schwere des Anklagevorwurfs ist für beweisrechtliche Folgerungen ein zu unbestimmter Gesichtspunkt.“ Für ihn folgt daraus, dass dieser Gesichtspunkt bei der Auslegung des Begriffes nicht einbezogen werden darf. 296 HK-StPO / Julius § 251 Rn. 10; Eisenberg Rn. 2112 f.; BGH StV 1989, 468; 1992, 6; NJW 1990, 398 f. – jeweils zur Unauffindbarkeit des Zeugen; sehr weit: BGH StraFo 2004, 381 f.; OLG München StV 2006, 464 – betreffend den einzigen unmittelbaren Belastungszeugen. 297 HK-StPO / Julius § 251 Rn. 11. 298 SK-StPO5/Velten § 251 Rn. 22, die darüber hinaus darauf hinweist, dass durch die Ersetzung der Zeugenaussage durch die Verlesung die Strafbewehrung der Falschaussage ausgeschaltet wird. 299 Bspw. Eisenberg Rn. 2116. 300 Knauer / Wolf NJW 2004, 2932 (2934 ff.); anschließend: SK-StPO5/Velten § 251 Rn.  22; HK-StPO / Julius § 251 Rn. 11.

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

57

Art „Vermutungshaftung“ eingeführt wird – die jedoch ohnehin gegen die Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO verstoßen würde.301 2. § 251 Abs. 2 StPO § 251 Abs. 2 StPO bezieht sich auf richterliche Protokolle über die Vernehmungen von Zeugen, Sachverständigen und Mitbeschuldigten. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem Verfahrensabschnitt, in welchem Strafverfahren oder Gerichtszweig diese stattgefunden haben.302 Die richterliche Vernehmung muss dabei durch einen Richter selbst durchgeführt werden; eine Vernehmung in bloßer Anwesenheit eines Richters fällt nicht unter den Begriff „richterliche Vernehmung“ im Sinne des § 251 Abs. 2 StPO.303 In der Hauptverhandlung, in der das richterliche Protokoll verlesen werden soll, müssen darüber hinaus auch die weiteren Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 StPO vorliegen – anderenfalls genießt der Personenbeweis wieder Vorrang vor dem Urkundenbeweis.304 § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO entspricht in seinem sachlichen Anwendungsbereich dem § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO: Protokolle von richterlichen Vernehmungen von Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten dürfen in der Hauptverhandlung verlesen werden, wenn Krankheit, Gebrechlichkeit oder andere gleichartige  – durch das Gericht nicht behebbare – Hindernisse dafür sorgen, dass diese Personen für eine längere bzw. ungewisse Zeit nicht erscheinen können bzw. ihnen das Erscheinen nicht zugemutet werden kann.305 Damit die Vorschrift aber eine eigene Bedeutung bekommt, sind die Voraussetzungen der Anwendung von § 251 Abs. 2 Nr. 1 StPO weniger streng zu handhaben; anderenfalls wäre eine Unterscheidung zwischen den beiden Absätzen unmöglich.306 Das Vorliegen der genannten Voraussetzungen bestimmt sich auch bei dieser Vorschrift anhand der Abwägung zwischen der Aussage und ihrer Bedeutung für die Sache und andererseits Beschleunigungs- und Effektivitätsinteressen.307 Dabei stellt eine drohende Aussetzung keine Recht­fertigung für eine Verlesung dar.308 301

SK-StPO5/Velten § 251 Rn. 22; HK-StPO / Julius § 251 Rn. 11. HK-StPO / Julius § 251 Rn. 15 m. w. N. 303 Offengelassen: SchlHOLG StV 2008, 401. 304 Park StV 2000, 218 (220); HK-StPO / Julius § 251 Rn. 16. 305 LR26/Sander / Cirener § 251 Rn. 65 m. w. N. 306 Knauer / Wolf NJW 2004, 2932 (2935). 307 HK-StPO / Julius § 251 Rn. 17 m. w. N.; BGH NStZ 2010, 466: Eine Verlesung ist dann in Ordnung, wenn sich der im Ausland befindliche Zeuge mit der Begründung weigert in der Hauptverhandlung zu erscheinen, er werde ohnehin von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch machen; BGH NStZ 1997, 286: bei zeitlichen Verzögerungen soll es insbesondere auf die Wichtigkeit der Aussage ankommen, die aufgrund des Protokollinhalts ermittelt werden soll; StV 1984, 103 f.; NJW 1994, 2773: Abwägungen sind auch bei gesundheitsbedingter Abwesenheit vorzunehmen, wobei in diesem Fall eine mehrmonatige Verzögerung hinnehmbar sei; siehe auch: BayObLG StV 1982, 414; OLG München StV 2006, 464 f. 308 Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 251 Rn. 22. 302

58

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

§ 251 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Es ist zu fragen, ob den hier ausschließlich genannten Zeugen und Sachverständigen eine weite Anreise unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Aussage und des persönlichen Eindrucks zugemutet werden kann.309 Es kann also sein, dass einem Zeugen die Anreise bspw. aus Indien zuzumuten ist.310 Die Anwendung lässt sich auf eine einfache Formel bringen: Je gewichtiger der prognostizierte Aussagewert der Zeugenaussage ist, desto weniger kommt es auf die Entfernung des Zeugen vom Gerichtssitz an.311 Dabei sind aber richtigerweise auch die heutigen Verkehrsverhältnisse zu berücksichtigen, die den Anwendungsbereich der Vorschrift stark einschränken und nach ihrer Berechtigung fragen lassen.312 Jedenfalls wird der Anwendungsbereich der Vorschrift immer geringer werden; schon heute ist sie wegen der weltweiten Vernetzung durch Verkehrsmittel restriktiv auszulegen.313 Schließlich schafft der § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO die Möglichkeit, die Beweisaufnahme freier zu gestalten, wenn die Beteiligten damit einverstanden sind: Frühere richterliche Protokolle sollen danach auch dann den Zeugenbeweis ersetzen können, wenn die Einvernahme des Zeugen grundsätzlich möglich wäre.314 Die Zustimmung kann auch durch einen nicht-verteidigten Angeklagten erteilt werden; insofern hat die Vorschrift einen größeren Anwendungsbereich als § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Einzige Begrenzung dieser Möglichkeit ist die richterliche Aufklärungspflicht.315 Insbesondere wenn die Niederschrift der richterlichen Vernehmung unklar, ungenau316 oder die persönliche Anwesenheit der Beweisperson notwendig ist, um die Glaubhaftigkeit der Angaben zu überprüfen, hat die Verlesung des Protokolls zu unterbleiben. Gleiches muss für eine streitig geführte Verhandlung gelten, in der die Beweisperson das einzige Beweismittel darstellt, welches zum streitigen Sachverhalt Auskunft erteilen kann.317 3. § 256 StPO Weitaus einschneidendere Durchbrechungen des Unmittelbarkeitsprinzips lässt § 256 StPO zu. § 256 Abs. 1 Nr. 1–6 StPO ermöglicht – in Erweiterung des § 251 StPO  – die Verlesung solcher Urkunden, die von bestimmten Verfassern (insb.

309

Bspw. HK-StPO / Julius § 251 Rn. 18. So bei BGH StV 1989, 468. 311 Alsberg / Nüse / Meyer S. 263 m. w. N. 312 So richtig: HK-StPO / Julius § 251 Rn. 18. 313 So auch: OLG Düsseldorf StV 1991, 295 (296); BGH StV 1981, 164; 1983, 444 – jeweils ein Fall, in dem der Zeuge im Urlaub weilte. 314 LR26/Sander / Cirener § 251 Rn. 67 m. w. N. 315 LR26/Sander / Cirener § 251 Rn.  68; Fezer JuS 1977, 382; Paulus JuS 1988, (873) 878; Rieß / Hilger NStZ 1987, 145 (151); BGHSt 10, 187 (191); BGH NJW 1952, 1305. 316 OLG Celle StV 1991, 294 f. 317 OLG Düsseldorf StV 1994, 294; LR26/Sander / Cirener § 251 Rn. 68 m. w. N. 310

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

59

Behörden) stammen oder einen bestimmten Inhalt haben (Arztbericht über die Entnahme einer Blutprobe, Nr. 3). Der Normzweck – obwohl umstritten318 – offenbart ein weiteres Mal das Wesen des Urkundenbeweises: Er kommt in der StPO dann zur Anwendung, wenn der Unmittelbarkeitsgrundsatz entbehrlich erscheint. Die Suspendierung der Unmittelbarkeit ist nach Ansicht des Gesetzgebers immer dann notwendig, wenn die Einhaltung von formeller und materieller Unmittelbarkeit anderen Gesichtspunkten entgegensteht: Im Falle des § 256 StPO können das Praktikabilitätsgründe319 sein, wobei deren Befürworter diese wiederum verschieden begründen. Teilweise wird auf die Verfahrensbeschleunigung als Hauptgrund abgestellt.320 Ferner wird die Durchbrechung der Unmittelbarkeitsmaxime mit der Objektivität, Fachkunde und Zuverlässigkeit der Behörden und dem besonderen Vertrauen, das der Gesetzgeber ihnen entgegenbringe, gerechtfertigt.321 Nach allgemeiner Auffassung322 stellt auch hier die richterliche Aufklärungspflicht die Grenze für die in § 256 StPO genannten Ausnahmen dar.323 4. §§ 253 und 254 StPO § 253 Abs.  1 StPO gestattet die Verlesung von Vernehmungsprotokollen zur Gedächtnisunterstützung. § 253 Abs. 2 StPO erlaubt eine Verlesung der Vernehmungsprotokolle darüber hinaus, wenn die Zeugenaussage Widersprüche enthält und diese mittels der Verlesung des Vernehmungsprotokolls aufgeklärt oder behoben werden können und damit eine Unterbrechung der Hauptverhandlung verhindert werden kann. § 254 Abs. 1 StPO gestattet die Verlesung oder die Vorführung einer Bild-TonAufzeichnung von Erklärungen des Angeklagten, die in einem richterlichen Protokoll enthalten sind zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis. § 254 318 Hellmann StV 1995, 120 (123) sieht in § 256 StPO bspw. keinen „regulären“ Urkundenbeweis nach § 249 StPO, sondern eine Sonderregelung, die es in Durchbrechung des an sich gemäß § 250 StPO geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes wegen des amtlichen Ursprungs der Urkunde und aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise zulässt, auf die Vernehmung der Beweisperson zu verzichten, was er unter anderem daraus herleitete, dass Urkunden gem. § 256 StPO (zur damaligen Zeit) nicht in das Selbstleseverfahren einbezogen werden durften. 319 Radtke / Hohmann / Pauly § 256 Rn. 1. 320 KK-StPO / Diemer § 256 Rn. 1, der darüber hinaus auch die Entlastung der Sachverständigen und die geringeren Kosten als Gründe nennt. 321 Eisenberg Rn. 2170 stellt zudem darauf ab, dass bspw. im Fall des ärztlichen Berichts über das Ergebnis einer Blutuntersuchung (§ 256 Abs. 1 Nr. 3 StPO) die Erfahrung zeigt, dass eine Aussage des Sachverständigen bzw. des Arztes keine weiteren Erkenntnisse bieten kann als die, die bereits dem Bericht zu entnehmen sind. 322 Eisenberg Rn. 2170. 323 Radtke / Hohmann / Pauly § 256 Rn. 1 m. w. N.; BGHSt 1, 94 (96); BGH StV 1993, 458.

60

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

Abs. 2 StPO erweitert diese Verlesungs- bzw. Vorführungsmöglichkeit – unter Heranziehung derselben Voraussetzungen wie bei § 253 Abs. 2 StPO – auch für den Fall, in dem Widersprüche zwischen der Vernehmung in der Hauptverhandlung und den in den früheren im Protokoll befindlichen Aussagen auftreten. Über die Einordnung des gesamten § 253 StPO sowie des § 254 Abs. 2 StPO in die Vorschriften über den Urkundenbeweis herrscht seit jeher Streit; bisweilen wird der Vorschrift ein „einziger Verrat“324 am Unmittelbarkeitsprinzip vorgeworfen. Auf den Streit soll aber nur kurz und schlagwortartig eingegangen werden, weil seine Darstellung den Rahmen einer einführenden Darstellung sprengen würde. Es lässt sich aber sagen, dass die Diskussion um die Frage, ob es sich bei § 253 StPO überhaupt um einen Fall des Urkundenbeweises oder um einen Zeugenbeweis handelt, auch heute noch geführt wird.325 Die Frage ist auch heute noch nicht abschließend beantwortet. Einige Vertreter der Literatur326 sprechen § 253 StPO eine Funktion als Urkundenbeweis ab und sehen in der Vorschrift eine besondere Form des Vorhalts, einen sog. „wörtlichen Vorhalt“327, der sonst dem Urkundenbeweis in Form der Verlesung vorbehalten ist.328 Nur in den von § 253 StPO geregelten Fällen – also nach der Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung, der sich nicht erinnern kann bzw. will – soll ein wortlautgetreuer Vorhalt möglich sein. Damit ist das Vorgehen dem Zeugenbeweis zuzurechnen: Die Vorschrift diene lediglich dazu, die „Beweisperson zu gewissenhafter Besinnung zu veranlassen“.329 Die Zurechnung des § 253 StPO zum Bereich des Urkundenbeweises verbiete sich nach den Vertretern dieser Ansicht, weil dies die Aussage eines präsenten Zeugen durch die Verlesung ersetze; gerade das soll aber § 250 StPO ausschließen. Es sei nur darauf hingewiesen, dass diese Diskussion mit den gleichen Argumenten auch für § 254 Abs. 2 StPO geführt wird.330 Die Vertreter der wohl herrschenden Ansicht ordnen die §§ 253 und 254 StPO dem Bereich des Urkundenbeweises zu.331 Sie ersetzen nach der Ansicht die Vernehmung des Verhörführers, nicht dagegen die Aussage des Zeugen bzw. Sachverständigen, also der Beweisperson. Jedenfalls sollen auch Kombinationen aus Urkunden- und Zeugen-/Sachverständigenbeweis möglich sein: Das Tatgericht könne 324

Schneidewin JR 1951, 481 (484). Sehr guter Überblick über den Streitstand bei Artkämper / Sotelsek Jura 2008, 579 (580 ff.) mit zahlreichen Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung. 326 Sich dieser Ansicht anschließend mit umfassender Darstellung der Argumente der Vertreter dieser Ansicht: HBStrVf / Scheffler, Rn. VII.707 ff. 327 F.-W. Krause, S. 193. 328 Eb. Schmidt Nachträge I, S. 422 ff. 329 Eb. Schmidt Lehrkommentar II, § 253 Rn. 9. 330 Eb. Schmidt Lehrkommentar II, § 254 Rn. 10; F.-W. Krause, S. 191; Löhr, S. 148. 331 Siehe bspw. Roxin / Schünemann § 46 Rn.  20; Beulke StPO Rn.  415; Kühne Rn.  935; BGHSt 3, 199 (201); 3, 281 (283); 11, 339 (340); 20, 160 (162); weitere Nachweise bei Artkämper / Sotelsek Jura 2008, 579 (580) dort Fn. 11. 325

B. Das Wesen des Urkundenbeweises

61

sich einen Eindruck davon verschaffen, ob die Aussage wahrheitsgemäß bekundet worden sei und die Niederschrift mit den damaligen Angaben übereinstimme.332 Diese Ansicht stützt sich dabei auf den Wortlaut der §§ 253 und 254 StPO, die – wie alle anderen Vorschriften, die den Urkundenbeweis betreffen – das Wort „verlesen“ benutzen.333 Darüber hinaus führt die herrschende Ansicht systematische und historische Argumente ins Feld.334 Schließlich lässt sich auch auf das Dekret der umfassenden Wahrheitsfindung abstellen: § 253 StPO (und damit auch der § 254 StPO) erlaubt den „kurzentschlossenen Weg, urkundenbeweislich durch Rückgriff auf frühere Vernehmungsprotokolle zu klären, was ein Zeuge in seiner polizeilichen Vernehmung gesagt hat“.335 Neigt man der erstgenannten Ansicht zu, spielen die §§ 253 und 254 StPO für den Anwendungsbereich des Urkundenberichts keine Rolle, weil dann die Urkunde dem Zeugen wörtlich mitgeteilt, also vorgelesen werden muss.336 Qualifiziert man die §§ 253, 254 StPO dagegen als Vorschriften zum Urkundenbeweis, würde sich die Frage stellen, ob eine Anwendung dieser Vorschriften mittels des Urkundenberichts möglich ist. Betroffen ist davon aber nur der Anwendungsbereich des Urkundenberichts, sodass an dieser Stelle hierauf nicht weiter einzugehen ist. 5. § 325 StPO Zuletzt sei noch auf die erweiterten Möglichkeiten der Verlesung in der Berufungshauptverhandlung hingewiesen, die eine weitere Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes gestattet.337 Erlaubt ist durch § 325 Hs. 2 StPO jedoch nur eine Verlesung von Protokollen, die in der der Berufungshauptverhandlung vorangegangenen amtsgerichtlichen Hauptverhandlung gem. § 273 Abs. 2, 3 StPO gefertigt wurden.338 Begrenzt wird der Gebrauch von § 325 StPO durch die richterliche Aufklärungspflicht. Der Teil der Untersuchung, die sich mit dem Anwendungsbereich des Urkundenberichts beschäftigt, wird sich auch mit dieser Vorschrift auseinanderzusetzen haben und feststellen müssen, inwieweit der Urkundenbericht im Rahmen der Berufungshauptverhandlung Anwendung findet.

332

Artkämper / Sotelsek Jura 2008, 579 (580). Artkämper / Sotelsek Jura 2008, 579 (580). 334 Artkämper / Sotelsek Jura 2008, 579 (580 f.). 335 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 154. 336 HBStrVf / Scheffler, Rn. VII.707. 337 HK-StPO / Rautenberg § 325 Rn. 2. 338 HK-StPO / Rautenberg § 325 Rn. 2. 333

62

1. Kap.: Begriff der Urkunde und Wesen des Urkundenbeweises 

IV. Zwischenfazit Kapitel 1 Die vorgenannten Ausführungen zum Wesen des Urkundenbeweises belegen die Richtigkeit der eingangs getroffenen Aussage, dem Urkundenbeweis obliege die Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes. Es ist diese Durchbrechung, die die Urkunde zu einem gegenüber dem Augenscheinsobjekt eigenständigen Beweismittel werden lässt.339 Alle kurz dargestellten Vorschriften der §§ 250 ff. StPO bestätigen diese These: Der exzessiven Anwendung der Ausnahmen steht der Unmittelbarkeitsgrundsatz entgegen. Andere Verfahrensgrundsätze berührt der Urkundenbeweis  – wenn überhaupt – weniger.

339

So schon: F.-W. Krause, S. 145.

2. Kapitel

Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung Der Urkundenbericht ist ein „Kind der Praxis“; die Strafprozessordnung selbst kennt diesen Begriff nicht. Bereits frühe Entscheidungen des Reichsgerichts (im Folgenden: RG) und später des Bundesgerichtshofes (im Folgenden: BGH) ließen es jedoch zu, wenn der Vorsitzende den Inhalt von Urkunden in der Hauptverhandlung mitteilte und später auch sein Urteil auf diesen mündlichen Vortrag stützte. Seit jeher ignoriert die Rechtsprechung damit die andauernde Kritik großer Teile der Literatur1, die diese Praxis entschieden ablehnen. Bis heute stehen sich beide Seiten unversöhnlich gegenüber. Das Ziel des folgenden Abschnitts ist die Einordnung des Urkundenberichts in das durch die StPO vorgegebene System des Urkundenbeweises. Nachdem sich der erste Teil mit der Urkunde und dem Wesen des Urkundenbeweises beschäftigte, ist vor diesem Hintergrund der Urkundenbericht zu definieren und dessen Wesen herauszuarbeiten. Das Ergebnis wird die Frage beantworten können, ob es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis, einen selbstständigen Beweistypus oder ein Surrogat der Verlesung handelt. Die Beantwortung dieser Frage ist allein deshalb relevant, weil zahlreiche Vertreter in der Literatur den Urkunden­ bericht mit dem Argument ablehnen, die Verlesung sei als die einzige zulässige (und mögliche) Form des Urkundenbeweises anzusehen, insbesondere deshalb, weil aus ihr der Ansatzpunkt für die Definition der strafprozessualen Urkunde herzuleiten ist. Der Meinungsstand in der Literatur ist in einem folgenden Kapitel darzustellen, denn bevor eine Auseinandersetzung mit den Ansichten in der Literatur geschehen kann, muss der Gegenstand der Diskussion herausgearbeitet sein. Das Vorgehen bei der Suche nach einer Definition ist bereits durch die Entwicklungsgeschichte des Urkundenberichts vorgezeichnet. Als „Kind der Praxis“ bietet seine Entstehung und Entwicklung den Ansatz für eine zweistufige Darstellung. Zunächst ist die Rechtsprechung des RG auszuwerten. Anschließend wird die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH und anderer (Ober)Gerichte nachgezeichnet.

1

Statt vieler siehe die Nachweise bei SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84 ff.

64

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) Der folgende Abschnitt widmet sich der Rechtsprechung des RG, das von seiner Gründung am 1. Oktober 1879 bis zum Kriegsende 1945 als oberstes Gericht für die Auslegung der am 1. Februar 1877 in Kraft getretenen Reichs-Strafprozessordnung (im Folgenden: RStPO) zuständig war. Das Inkrafttreten der RStPO vereinheitlichte erstmals das Strafprozessrecht im gesamten Reich und bietet daher den idealen historischen Ausgangspunkt für diese Untersuchung. Ferner sprechen dogmatische Gesichtspunkte für die Wahl dieses Ausgangspunktes, denn das Reichsgericht war nach dem gesetzgeberischen Willen dazu berufen, das Beweisantragsrecht und damit mittelbar auch das Beweisrecht auszugestalten, welches der Gesetzgeber in der ursprünglichen Fassung der RStPO nur marginal geregelt hatte.2 Diese Entwicklung lässt sich kurz wie folgt zusammenfassen: Nach der (frühen3) Entwicklung des Verbots der Beweisantizipation war es Tatrichtern verwehrt, den Umfang der Beweiswürdigung nach ihrem freien Ermessen zu bestimmen.4 Für die weiteren Verfahrensbeteiligten hatte es zur Konsequenz, dass sie auf den Verfahrensablauf in einer Form Einfluss nehmen konnten, die die RStPO nicht ausdrücklich regelte.5 Gleichzeitig riss diese Rechtsprechung große Lücken in das Beweisantragsrecht der RStPO, was ein System von AblehnungsRegeln für Beweisanträge notwendig werden ließ, welches verhindern sollte, dass die Verteidigung dem Tatrichter faktisch die Leitung der Verhandlung entziehen konnte.6 Indem das Reichsgericht (vor allem anhand des Zeugenbeweises7) einen Katalog von Ablehnungsgründen entwickelte, schloss es die entstandenen Lücken, was aber einige Zeit und einige „Feinjustierung“ notwendig machte. Die vom RG aufgestellten Regeln fanden dann allmählich Eingang in die RStPO. Diese Entwicklung macht die im Folgenden darzustellenden Schwankungen und Ungenauigkeiten innerhalb der Rechtsprechung nachvollziehbar: Weil sich das Beweisantragsrecht zum einen erst entwickelte und sich die Rechtsprechung zum anderen auf den Zeugenbeweis fixierte, ist die geringe Tiefe zu erklären, mit der sich die Senate mit dem hier zu untersuchenden Problem beschäftigten.

2 Zur Entwicklung des Beweisantragsrechts der RStPO siehe Alsberg / Güntge Rn. 1 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 3 Zunächst der zweite Strafsenat mit Urteil vom 6. Februar 1880 (RGSt 1, 189 f.). Bis 1884 schlossen sich die restlichen Strafsenate dieser Auffassung an. Siehe hierzu Alsberg / Güntge Rn. 7 mit weiteren Nachweisen. 4 Alsberg / Güntge Rn. 7. 5 Alsberg / Güntge Rn. 7. 6 Alsberg / Güntge Rn. 7. 7 Alsberg / Güntge Rn. 8 mit weiteren Nachweisen und dem Hinweis, dass die anderen Beweismittel „in heute kaum noch verständlicher Weise vernachlässigt“ wurden.

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

65

Des Weiteren sei an den Abschnitt zur Entstehung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes erinnert, der die Neuartigkeit von formeller und materieller Unmittelbarkeit zu Zeiten des RG zeigte. Hiermit mögen auch die im Folgenden zu beschreibenden Unsicherheiten des RG im Umgang mit dem Urkundenbeweis zu erklären sein, dessen Wesen es ist, diesen „Fundamentalsatz des Strafverfahrens“8 zu durchbrechen. Die damals jungen Normen, die sich dem Urkundenbeweis widmeten und sämtlich als strenge Ausnahmen formuliert waren, mussten den Eindruck erweckt haben, das Strafverfahren stünde der Urkunde insgesamt feindlich gegenüber.9 Dieser Ansicht war das RG zu Beginn seines Schaffens wohl aufgesessen.10 Die Schwierigkeiten des RG im Umgang mit dem Urkundenbeweis liegen in Hauptverhandlungen – seit Inkrafttreten der RStPO das „Kernstück des Strafverfahrens“11 –, in denen der neue Unmittelbarkeitsgrundsatz durch den Urkundenbeweis durchbrochen zu werden scheint. Gleichzeitig ist die Urkunde als zuverlässigstes aller Beweismittel12 nicht wegzudenken: Sollten Strafverfahren in einer angemessenen Zeit und unter Zurückdrängung von Defiziten des Zeugenbeweises durchgeführt werden, durfte die Urkunde nicht gänzlich in der Verbannung verschwinden.

I. Erste Entwicklungsphase Bereits zu Beginn seiner Existenz setzte sich das RG mit der Frage auseinander, ob eine Wiedergabe des Inhalts der Urkunde durch den Vorsitzenden zulässig ist bzw. ob in diesem Fall das Urteil auf den Inhalt der Urkunde gestützt werden darf. Diese ersten Urteile zu dieser Frage ließen den Urkundenbericht nicht zu. 1. RGSt 2, 408 ff. Der zweite Strafsenat des RG hielt es in einem Urteil vom 29. Oktober 1880 für unzulässig, wenn der Vorsitzende einen Umstand aus Schriftstücken konstatiert, welche nicht verlesen worden sind.13 Soweit ersichtlich ist dieses Urteil das erste, das zum Urkundenbericht erging. Der Urkundenbericht würde sich nach Ansicht des Senats von zwei verschiedenen Konstellationen unterscheiden, die für sich genommen zulässig seien: So sei der Vorsitzende dazu befugt, eine Urkunde ohne Gerichtsbeschluss zu verlesen, die nicht unter §§ 249, 250 RStPO (seit 1924: §§ 250, 251 RStPO) fallen. Auch könne 8

RGSt 12, 104 (105). Schneidewin JR 1952, 481; auch schon ders. 50 Jahre RG, S. 270 (333). 10 Schneidewin 50 Jahre RG, S. 270 (333). 11 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.3. 12 Schneidewin 50 Jahre RG, S. 270 (333). 13 RGSt 2, 408. 9

66

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

„es keine Nichtigkeit begründen, wenn der Vorsitzende kraft der ihm durch § 237 Abs. 1 RStPO übertragenen Leitung der Verhandlung an die verlesenen Urkunden Bemerkungen knüpft, in welchen er deren Inhalt resümiert und nochmals zum Ausdruck bringt.“14 Weiter heißt es dann zum Urkundenbericht: „Davon ganz verschieden ist jedoch der Fall, wenn der Vorsitzende einen Umstand aus Schriftstücken konstatiert, welche nicht verlesen worden sind; denn eine solche Konstatierung enthält in Wahrheit ein Urteil des Vorsitzenden über Inhalt und Tragweite von Urkunden, welche dem erkennenden Gerichte nicht zur Kenntnis gebracht worden sind, fällt daher nicht mehr unter die dem Vorsitzenden gestattete Beweisaufnahme, welche hinsichtlich des Urkundenbeweises nach § 248 RStPO [seit 1924: § 249 RStPO] durch Verlesung der Schriftstücke stattfindet.“15

Der Senat unternimmt im Anschluss an diese klare Absage an diese Praxis eine Abgrenzung zum Augenscheinbeweis vor: „Sind Thatsachen aus Prozessakten festzustellen, welche durch Verlesung von Schrift­ stücken nicht festgestellt werden können, so ist die Augenscheinseinnahme durch Vorlegung des Schriftstückes herbeizuführen.“16

Wenn sich diese strenge Ansicht zur Verlesung durchgesetzt hätte, wäre es um den Urkundenbericht nicht gut bestellt gewesen. Das Urteil setzt sich jedoch nicht mit den Prozessmaximen auseinander oder zieht diese zur Begründung des Ergebnisses heran. Das Urteil kann demzufolge auch dahingehend verstanden werden, dass der Senat lediglich einen solchen Urkundenbericht für unzulässig hält, der bereits ein Urteil über den Inhalt und die in der Urkunde bezeichneten Tatsachen enthält, durch den die Beisitzer oder die damals noch beteiligten Geschworenen beeinflusst werden könnten. Genau genommen schließt der Senat also nicht jede Konstatierung von Urkundeninhalten aus, sondern nur solche, die auch ein Urteil bzw. eine Wertung enthalten. 2. RGSt 3, 161 f. Das zweite Urteil zur Zulässigkeit des Urkundenberichts erging bereits wenige Tage nach dem vorgenannten und schlug gleich eine ganz andere Richtung ein. Der erste Strafsenat sah am 4. November 1880 eine Möglichkeit für den Tatrichter, den Inhalt einer Akte referieren und zusammenfassend vortragen zu können. Der Senat ließ das jedoch nur dann zu, wenn sich der Angeklagte zuvor auf den Inhalt bezogen hatte, also quasi einen Beweisantrag auf die Einbeziehung der von ihm bezeichneten Akten gestellt hat. Ein solches Vorgehen könne nach Ansicht des Senats den § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) nicht verletzen, denn Akten seien nur eine Ansammlung einer Reihe von Schriftstücken, die jedoch weder als Ganzes eine 14

RGSt 2, 408 (409). RGSt 2, 408 (409). 16 RGSt 2, 408 (409). 15

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

67

Urkunde noch ein Beweismittel im Sinne des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) darstellen und daher auch nicht in vollem Umfang zur Verlesung gebracht werden. Der Senat weiter: „Häufig wird es gar nicht anders ausführbar sein, den Inhalt umfangreicher Akten anders als in diesem Wege zur Kenntnis der Richter oder der Geschworenen zu bringen, und vorliegend kann das Referat des Vorsitzenden um so weniger beanstandet werden, als es ohne Widerspruch des Angeklagten und in der Absicht dem Beweisantrag desselben nach Möglichkeit zu entsprechen stattgefunden hat.“17

Das Zitat offenbart die Stoßrichtung der Entscheidung: Der Senat sah ein praktisches Bedürfnis für ein Instrument, das die Einführung auch umfangreicher Urkunden bzw. Urkundensammlungen in einer Hauptverhandlung ermöglichte, ohne dass der Prozess einzig aufgrund einer umfassenden Verlesung in die Länge gezogen werden musste. Das Urteil baut auf zwei Argumenten auf: Zum einen verneint der Senat die Urkundeneigenschaft einer Akte, wodurch sich die Verletzung der Verlesungsvorschriften nur auf einzelne Dokumente und nicht auf das gesamte Ausmaß der Akte erstreckt. Die Nicht-Verlesung der einzelnen, in den Schutzbereich von § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) fallenden Urkunden ließ der Revisionsführer außer Acht; auch aus diesem Grund war die Revision nach Ansicht des Senats zurückzuweisen. Zum anderen – und das ist der bedeutungsvollere Teil des Urteils – kann nach Ansicht des Senats auf die Verlesung im Einverständnis der Beteiligten verzichtet werden. Die Vorschriften zur Verlesung von Urkunden waren nach Ansicht des Senats disponibel. 3. RGSt 3, 141 f. Die nächste Entscheidung zum Urkundenbericht beschreitet den eingeschlage­ nen Weg weiter: Am 6. Dezember 1880 stellte der erste Strafsenat erneut die Zulässigkeit einer Konstatierung von Urkundeninhalten durch den Vorsitzenden fest.18 Im gegenständlichen Fall waren alle in der Anklageschrift genannten Urkunden mittels Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Nach Ansicht des Senats bestehe darüber hinaus kein rechtliches Hindernis dafür, dass der „Inhalt weiterer Schriftstücke vom Vorsitzenden durch Feststellung ihres wesentlichen Inhalts zu Kenntnis gebracht wurde, solange von irgendeiner Seite hiergegen eine Einwendung nicht erhoben und ein formlicher Beweisantrag bezüglich dieser Schriftstücke nicht gestellt wurde.“19

17

RGSt 3, 161 (162). RGSt 3, 141 (142). 19 RGSt 3, 141 (142) – Hervorhebungen von dort. 18

68

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Damit schien der Wortlaut des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) in sein Gegenteil verkehrt. Aus der Regel („sind … zu verlesen.“) hatte der Senat eine Ausnahme gemacht. Verlesungen hatten nur noch dann zu erfolgen, wenn ein Verfahrensbeteiligter sie ausdrücklich beantragte. Zudem macht der Senat einen Unterschied zwischen den in der Anklageschrift genannten und den weiteren Urkunden, die in der Hauptverhandlung verwendet werden können. Er ging anscheinend von einem besonderen Beweiswert solcher Urkunden aus, die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft eine besondere Stütze für den Tatvorwurf bildeten und daher geeignet sein sollten, den Täter seiner Tat zu überführen. Auf den ersten Blick mag eine solche Unterscheidung nachvollziehbar sein, will man einerseits der Staatsanwaltschaft eine gewisse Unparteilichkeit unterstellen und andererseits dem Angeklagten die gegen ihn vorliegenden Beweise zugänglich machen, damit er sich verteidigen kann. Fraglich ist jedoch, warum allen anderen Urkunden eine ähnliche Überzeugungskraft abgesprochen wird, wenn sie nach Ansicht des Angeklagten und seiner Verteidigung geeignet sind, das Beweisgerüst der Staatsanwaltschaft ins Wanken zu bringen. Für den potenziellen Beweiswert einer Urkunde besteht zwischen den in der Anklage genannten Urkunden und allen anderen kein nennenswerter Unterschied. Die Argumentation offenbart die Unsicherheiten im Umgang mit Urkunden, der sich mittels weiterer Rechtsprechung des RG erst noch zu festigen hatte. 4. RGSt 3, 282 f. Die erste Entwicklungsphase schließt mit einem dritten Urteil des ersten Strafsenats des RG vom 20. Januar 1881 ab, in dem er den Urkundenbericht ein weiteres Mal für grundsätzlich zulässig erklärte und zusätzlich dessen Anwendungsbereich auch auf solche Urkunden erstreckte, die in der Anklageschrift genannt waren.20 „Hinsichtlich der [in der Anklageschrift genannten Urkunden] erhellt aus § 248 RStPO [seit 1924: § 249 RStPO], daß das Gesetz davon ausgeht, es sei die Erhebung dieser Beweismittel durch Verlesung in der Hauptverhandlung vorzunehmen. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß, wenn dieser Vorschrift nicht entsprochen worden, das Urteil auf einer Verletzung des Gesetztes beruhe. Von Seiten der Revision wird nicht etwa geltend gemacht, es sei die Konstatierung nicht unter Bekanntgebung des wesentlichen Inhalts der bezüglichen Schriftstücke erfolgt; und das die Konstatierung in einer Weise geschehen, welche die wörtliche Verlesung zu ersetzten geeignet war, ist auch dem Umstande anzusehen, daß bei der Hauptverhandlung ein Antrag statt bloßer Konstatierung eine Verlesung vorzunehmen, weder von Seiten der fünf Angeklagten, noch der vier Verteidiger gestellt wurde. Es ist hiernach nicht anzunehmen, daß die Form der Wiedergabe des Inhaltes der Schriftstücke mittels Konstatierung statt mittels Verlesung von irgend einer Erheblichkeit für die ergangene Entscheidung war.“21

20

RGSt 3, 282. RGSt 3, 282 f. – Hervorhebungen von dort.

21

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

69

Seit diesem Urteil kommt es nicht mehr auf eine Einordnung der Urkunden durch die Staatsanwaltschaft an. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben in der Hauptverhandlung zu überprüfen, ob das Gericht den wesentlichen Inhalt der Urkunde in einer der Verlesung ebenbürtigen Weise mitteilte. 5. Zusammenfassung Die erste Entwicklungsphase der Rechtsprechung lässt zunächst bezüglich des Urkundenberichts eine Uneinigkeit zwischen zwei Strafsenaten erkennen. Der zweite Strafsenat sah den Urkundenbericht grundsätzlich als unzulässig an. Dagegen hatte der erste Strafsenat zwischen 1879 und 1881 (soweit ersichtlich) dreimal die Möglichkeit, in dieser Frage zu entscheiden. Dabei zeichnete sich ab, dass die Tatsacheninstanzen in Zukunft mehr Möglichkeiten hätten, um vom Urkundenbericht Gebrauch zu machen. Des Weiteren zeigte sich, dass der erste Senat das Recht auf Verlesung von Urkunden als disponibel ansah.

II. Zweite Entwicklungsphase Gleich drei Urteile des zweiten Strafsenats des RG leiten die zweite Entwicklungsphase ein, in denen dem Urkundenbericht eine Absage erteilt wurde. Diese nun offen zu Tage getretene Uneinigkeit zwischen den Senaten prägt diesen Entwicklungsabschnitt. 1. RG JW 1890, 6 Dem in dieser Reihe ersten Urteil des zweiten Strafsenats vom 6. Dezember 1889 lag ein Fall zu Grunde, in dem das Sitzungsprotokoll zur Verwertung früher ergangener Urteile lediglich die Bemerkung enthält, diese seien zum Zwecke der Beweiswürdigung vorgelegt und der Inhalt der „gedachten früheren Urteile“ sei vorgetragen worden.22 Es fehlt dagegen jeder Hinweis auf eine Verlesung der genannten Urteile.23 Der zweite Strafsenat sah in diesem Vorgehen einen Verstoß gegen § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO), weil es nicht nur darum gehe, „durch Mittheilung aus den Akten Anlass zu weiteren Erklärungen zu geben“.24 Es gehe darum, „im Einzelnen den Inhalt der früheren Urtheile durch einen Akt der Beweiserhebung zur Kenntnis der Mitglieder [des Gerichts] zu bringen“.25 22

RG JW 1890, 6. RG JW 1890, 6. 24 RG JW 1890, 6. 25 RG JW 1890, 6. 23

70

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Das Urteil stellt damit ohne weitere Begründung die Unzulässigkeit des Urkun­ denberichts fest. Dabei stützt es sich auf den Inhalt des Protokolls, dem ein Vermerk über die Verlesung fehlt. Hierin liegt das Argument, der Inhalt einer Urkunde könne nur durch Verlesung zur Kenntnis des gesamten Spruchkörpers und ggf. der Geschworenen gebracht werden. Damit rückt der Senat die Funktion der Urkunde als Informationsmedium in den Mittelpunkt, deren gedanklicher Inhalt nur durch Verlesung öffentlich werden könne. 2. RG JW 1891, 53 Am 9. Dezember 1890 urteilte der zweite Strafsenat, dass „nach § 248 RStPO […] die Verlesung der Urkunden erfolgen“26 muss. Das Sitzungsprotokoll aus der Hauptverhandlung enthielt die Bemerkung, die beweiserheblichen Schriftstücke hätten in der Verhandlung vorgelegen und wären „Gegenstand der Verhandlung“27 gewesen. Die Revision rügte, der Vorsitzende habe aus den Akten vorgetragen und die dabei gewonnenen Daten zur Urteilsfindung benutzt, was eine Verletzung von § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) darstelle.28 Das vom Senat benutzte Wortlaut-Argument lässt den Urkundenbericht unzulässig erscheinen: „Diese gesetzliche Form des Urkundenbeweises kann nicht durch Einsicht, auch nicht durch Vorlegung der Akten oder deren Vortrag des Vorsitzenden über deren Inhalt ersetzt werden.“29

Weitere Argumente nannte der zweite Senat nicht und nahm zu den Gegenargumenten des ersten Strafsenats auch nicht Stellung. 3. RGSt 25, 125 ff. Dem Urteil des zweiten Strafsenats vom 16. Februar 1894 lag ein Fall zu Grunde, in dem der Tatrichter den Inhalt mehrerer Zeitungsartikel „konstatierte“, die vor dem Angeklagten als schlechtem Schuldner warnten. Das Tatgericht bezog den Inhalt der Zeitungsartikel als „Zeugnis über den Leumund des Angeklagten“ in seiner Urteilsbegründung ein.30 Unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 29. Oktober 188031 führte der Senat aus, dass „bei einem solchen Verfahren die Ansicht des Vorsitzenden über Inhalt und 26

RG JW 1890, 53. RG JW 1890, 53. 28 RG JW 1890, 53. 29 RG JW 1890, 53. 30 RGSt 25, 125 (126). 31 RGSt 2, 408. 27

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

71

Tragweite der betreffenden Schriftstücke an die Stelle des Urteils tritt, welches sich das Gericht selbst und zwar nach eigener Kenntnisnahme ihres Inhalts bilden soll.“32 Im vorliegenden Fall sah der Senat dieses Vorgehen nicht nur als Verletzung des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) an, sondern stellte auch das Beruhen des Urteils auf dem Fehler fest.33 Zwar sei es dem Vorsitzenden unbenommen, bisher nicht in der Anklageschrift genannte, jedoch bei den Akten befindliche und damit in der Hauptverhandlung präsente Beweismittel ohne Gerichtsbeschluss in der Hauptverhandlung zu verwenden, sofern hiergegen kein Widerspruch erfolgt.34 Dabei sei aber die Form der Beweiserhebung durch § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) vorgegeben: Sie habe durch Verlesung zu erfolgen.35 Mit welcher Begründung der Senat auf die Verlesung als einzig zulässigem Weg der Beweiserhebung eines Urkundenbeweises abstellt, führt er nicht explizit aus. Offenkundig ist aber, dass der Senat (wie bereits zuvor36) zumindest auf den Wortlaut des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) abstellte. Des Weiteren sei es dem Vorsitzenden auch unbenommen, über die Existenz der Urkunden zu berichten, damit die Verfahrensbeteiligten zu ihrer Benutzung und der Art der Einführung in die Hauptverhandlung Stellung nehmen und ggf. Anträge stellen können.37 Die Art der Beweiserhebung im vorliegenden Fall stehe allerdings in Widerspruch zu § 249 RStPO (seit 1924: § 250 RStPO), der den Vorzug des Zeugenbeweises vor dem Urkundenbeweis anordne. Der Beweis über den „Leumund des Angeklagten“ wäre daher durch Zeugenbeweis zu erbringen gewesen.38 Die Feststellung der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bildet den Schwerpunkt der Entscheidung des Senats und überlagert die Ausführungen zum Urkundenbericht. Auch wenn die Zeitungsartikel mittels Verlesung Eingang in die Beweisaufnahme gefunden hätten, wäre die Verurteilung nach Ansicht des Senats wegen der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes aufzuheben gewesen. Daher birgt die Entscheidung für die Frage der Zulässigkeit des Urkundenberichts keine neuen Erkenntnisse. Es lässt sich lediglich feststellen, dass der zweite Senat zu dieser Zeit weiter an seiner Ansicht festhielt.

32

RGSt 25, 125 (126). RGSt 25, 125 (127). 34 RGSt 25, 125. 35 RGSt 25, 125. 36 RG JW 1891, 53. 37 RGSt 25, 125. 38 RGSt 25, 125 (126 f.). 33

72

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

4. RGSt 26, 32 f. Die (soweit ersichtlich) erste konkrete Bezugnahme eines anderen Senats auf die Urteile des zweiten Strafsenats ist im Urteil des vierten Strafsenats vom 3. Juli 1894 dokumentiert.39 In dem zu entscheidenden Fall konstatierte der Vorsitzende den Inhalt mehrerer Prozessakten diverser abgeschlossener zivilrechtlicher Streitigkeiten. Die Mit­ teilungen verwertete das Tatgericht in seiner Urteilsbegründung dafür als Beweis, dass in allen Fällen Versäumnisurteile gegen ihn ergingen und sich der Angeklagte „jedenfalls dauernd in Geldverlegenheit befunden habe“.40 Unter Heranziehung bereits veröffentlichter Rechtsprechung führt der Strafsenat sodann aus, die Vorschrift des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) könne gegen ein solches Vorgehen nicht ins Feld geführt werden. Die Norm lasse nach der Ansicht des Senats den Urkundenbericht so lange zu, bis die Verlesung von einem der Prozessbeteiligten ausdrücklich gefordert wird.41 Darüber hinaus setzt sich der Senat mit der Rechtsprechung des zweiten Senats42 auseinander: „Die vom Beschwerdeführer für seine Ansicht angerufene Entscheidung (Bd. 25 S. 125) und die dort angezogene Entscheidung vom 29. Oktober 1880 (Bd. 2 S. 408) erklären nicht das hier beobachtete Verfahren für unstatthaft, sondern sprechen nur aus, daß die vom Vorsitzenden ausgehende Kundgebung seiner Ansicht über den Inhalt und die Tragweite eines Schriftstückes keinen Ersatz bilden dürfe für die dem Gerichte obliegende eigene Prüfung der Bedeutung und Beweisfähigkeit des betreffenden Schriftstückes“.43

Ein Senat erklärt die Rechtsprechung eines anderen Senats; für sich ge­nommen ist das schon ein erwähnenswerter Vorgang, ergingen die Urteile der verschiedenen Senate bisher unter vollkommender Nichtbeachtung der Ansichten der anderen Senate. Darüber hinaus degradiert der vierte Senat die Ausführungen des zweiten Senats von rechtlichen Ausführungen zum Anwendungsumfang des § 248 RStPO (heute § 249 Abs. 1 StPO) zu Ausführungen zur Art und Weise des Vortrags. In der Folge werden die zitierten Urteile zu Einzelfallentscheidungen, aus denen keine allgemeingültige Regel abzuleiten ist. Kurz gesagt: Es kam nach Ansicht des vierten Senats in den Urteilen des zweiten Senats nicht auf eine rechtliche Frage an. Ob diese Lesart der Urteile richtig ist, konnte nur der zweite Senat beantworten. Das Urteil kann aber auch als „Friedensangebot“ anzusehen sein: Die Interpretation bietet einen eleganten Weg für eine Rechtsprechungsänderung des zwei 39

RGSt 26, 32 f. RGSt 26, 32 f. 41 RGSt 26, 32. Der Senat zitiert hierzu die Entscheidungen RGSt 3, 142 ff.; 162 ff.; 282 ff. 42 Zitiert werden hier die Urteile RGSt 2, 408 und 25, 125. 43 RGSt 26, 32 f. 40

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

73

ten Senats, der sich als missverstanden darstellen kann. Dies erleichtert das Umschwenken auf die unter den Senaten allgemein herrschende Ansicht, ohne dass eine eigene „Fehlinterpretation“ offenbart werden muss, hatte der Senat doch „nur“ in der Sache entschieden. 5. RG GA 46 (1898), 193 ff. = JW 1898, 333 f. Dem eben zitierten Urteil folgte eine Entscheidung des dritten Strafsenats vom 7. März 1898.44 Der Senat ließ den Urkundenbericht unter der Voraussetzung des allseitigen Einverständnisses zu. Die Entscheidung ist vor allem deswegen hervorzuheben, weil sie gleichzeitig die Grenzen für die Zulässigkeit des Urkunden­ berichts aufzeigt: Sollte ein Beweisantrag auf Verlesung gestellt werden, so war die Urkunde auf diesem Wege in die Beweisaufnahme einzuführen.45 Darüber hinaus – so der Senat – könne der Urkundenbericht nur bei Urkunden Anwendung finden, die auch rechtmäßig verlesen werden dürften.46 In der rechtmäßigen Verlesbarkeit „liegt […] die Grenze für das Verfahren des Vorsitzenden in dieser Richtung, welches nicht zu einseitiger Feststellung von Thatsachen führen darf, deren die Unterlage verlesbarer Urkunden fehlt. Anderenfalls würde offenbar eine unzulässige Umgehung des in der Vorschrift des § 249 RStPO (seit 1924: § 250 RStPO) anerkannten Prinzips der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vorliegen.“47 Sodann macht der Senat noch Ausführungen zum Unmittelbarkeitsgrundsatz: Der Urkundenbericht sei auch dann unstatthaft, wenn ein Zeugenbeweis hätte erfolgen müssen, die Verfahrensbeteiligten der Verlesung der Urkunde aber im allseitigen Einverständnis zustimmten.48 Der Gesetzgeber schuf den Unmittelbarkeitsgrundsatz im öffentlichen Interesse, weshalb er nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten stehen könne.49 Das Urteil des dritten Senats gebietet uferlosen Vorgehensweisen Einhalt und schützt den Unmittelbarkeitsgrundsatz. Diesbezüglich ist es wegweisend. Andererseits beinhaltet es auch eine Art „Gebrauchsanweisung für Tatgerichte“: Der Tatrichter hatte vor Verwendung des Urkundenbeweises zu prüfen, ob dieser für sich

44

RG GA 46 (1898), 193 (194) = JW 1898, 333 f.: Der Senat führt aus, dass er bereits in der Vergangenheit den Urkundenbericht wiederholt für zulässig erklärt hatte. Soweit ersichtlich, sind diese Urteile aber nicht veröffentlicht bzw. sind wegen ihrer geringen Begründungstiefe für die Entwicklung des Urkundenberichts nicht von entscheidender Bedeutung. Erkennbar nahm sich der Senat des grundsätzlichen Problems erst mit dem zitierten Urteil an. 45 RG GA 46 (1898), 193 (194). 46 RG GA 46 (1898), 193 (194). 47 RG GA 46 (1898), 193 (194) – Hervorhebungen von dort. 48 RG GA 46 (1898), 193 (195). 49 RG GA 46 (1898), 193 (195).

74

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

genommen zulässig wäre.50 Bei Zulässigkeit ist ihm die Art der Beweiserhebung überlassen – solange kein Verfahrensbeteiligter auf Verlesung besteht. 6. RGSt 35, 198 Die zweite Phase in der Entwicklungsgeschichte schließt mit einem Urteil des zweiten Senats ab, in dem er sich der Interpretation seiner Urteile durch den vierten Senat anschließt und so zunächst für eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung in der Zulässigkeitsfrage sorgt.51 Dem Urteil lag der folgende Sachverhalt zu Grunde: Auf Antrag der Staatsanwaltschaft stellte das Gericht einerseits fest, dass sich ein bestimmter Eingangsvermerk in den Gerichtsakten befand, andererseits, dass der Angeklagte unter „Vorschützung von Notlage an den Kreisschulinspektor Sch. geschrieben hat.“52 Diese Mitteilung des Vorsitzenden sei nur eine objektiv gehaltene Angabe über den tatsächlichen Inhalt der Schriftstücke.53 Der zweite Senat führt hierzu weiter aus, eine objektive Mitteilung über den tatsächlichen Inhalt des Schriftstückes zu Beweiszwecken sei zulässig: Die Vorschrift des § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) hindere nicht, „daß statt förmlicher Verlesung eines als Beweismittel zu benutzenden Schriftstückes, solange diese nicht von einem der Prozessbeteiligten ausdrücklich gefordert wird, der Vorsitzende den Inhalt des Schriftstückes zur Kenntnis des Gerichts bringt“.54 Dieses Ergebnis stehe nicht im Widerspruch zu der Senatsentscheidung vom 16. Februar 1894, das dem Vorsitzenden die Befugnis abspreche, „ohne Verlesung der als Beweismittel dienenden Schriftstücke Thatsachen zu konstatieren, die sich seiner subjektiven Meinung nach im Wege der Schlußfolgerungen aus dem Inhalte der Urkunden ergeben“.55 Mit diesem Urteil kam es zu einem vollständigen Anschluss an die Rechtsprechung der anderen Strafsenate, wobei es dem zweiten Strafsenat gelungen war, den letzten Teil  zur vorläufigen Gesamtdefinition des Urkundenberichts beizutragen. Seitdem musste der Urkundenbericht sachlich und frei von Wertungen sein, die die anderen Mitglieder des Spruchkörpers beeinflus­ sen könnten.

50 RG GA 46 (1898), 193 (194 f.) stellte darüber hinaus fest, dass die Verlesbarkeit einer Urkunde nicht durch ihre Nennung in dem Beweismittelkatalog der Anklageschrift präjudiziert wird. 51 RGSt 35, 198 f. mit Verweis auf RGSt 26, 32 f. 52 RGSt 35, 198. 53 RGSt 35, 198. 54 RGSt 35, 198 f. mit Verweis auf RGSt 26, 32 f. 55 RGSt 35, 198 (199).

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

75

7. Zusammenfassung Mit Abschluss der zweiten Phase kristallisierte sich heraus, dass alle Strafsenate den Urkundenbericht für zulässig hielten. Über die Bedenken gegen eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes kam das RG hinweg, indem es den Urkundenbericht nur für auch sonst rechtmäßig verlesbare Urkunden zuließ. Eine Beeinflussung der Beisitzer, Schöffen oder Geschworenen sollte durch das Gebot der Sachlichkeit vermieden werden. Um die Sachlichkeit des Berichts zu gewährleisten, gab das RG den weiteren Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, dem Vorsitzenden sein „Recht auf Konstatierung des Urkundeninhalts“ zu nehmen, indem sie dieser Vorgehensweise widersprachen bzw. einen Beweisantrag auf Verlesung einer Urkunde stellten. In dieser Situation musste der genaue Wortlaut der Urkunde zur Kenntnis des Gerichts gebracht werden, was nur durch Verlesung geschehen kann.

III. Dritte Entwicklungsphase / Einzelfragen Der folgende Abschnitt beschäftigt sich mit Urteilen des Reichsgerichts zu Einzelfragen, die sich aus dem Umgang mit dem Urkundenbericht ergeben. Da das RG schon recht früh – d. h. in den ersten beiden Phasen – zu einzelnen der folgenden Fragen Stellung bezog, ist die Bezeichnung als Entwicklungsphase scheinbar unangemessen. Gleichwohl treten die praktischen Anwendungsprobleme erst nach Abschluss der Debatte um die Zulässigkeit des Urkundenberichts in den Mittelpunkt der Rechtsprechung, was die Bezeichnung als Phase rechtfertigt. Im Folgenden geht es insbesondere um die Notwendigkeit von Beweisanträgen auf Verlesung von Urkunden und die Frage einer Protokollierungspflicht, die jeweils getrennt voneinander behandelt werden. Innerhalb der Abschnitte ist die Beibehaltung der chronologischen Ordnung vorzugswürdig, weswegen sie innerhalb der Unterabschnitte weitestgehend beibehalten wird. 1. Beweisantrag auf Verlesung der Urkunde – Notwendigkeit der konkludenten Zustimmung Bereits erste Urteile des RG ließen einen Urkundenbericht zu56, der Urkunden zum Gegenstand hatte, die das Beweismittelverzeichnis der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft nicht aufführte.57 Wollten die Verfahrensbeteiligten – also im Besonderen die Verteidigung – eine Verlesung der Urkunde erreichen, hatten sie

56

RGSt 3, 161 f.; 141 f.; 282 f. Siehe nur: RGSt 3, 141 (142).

57

76

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

der Vornahme eines Urkundenberichts zu widersprechen und einen förmlichen Beweisantrag auf Verlesung der Urkunde zu stellen.58 Schon kurze Zeit später galt die gleiche Voraussetzung auch für in der Anklageschrift aufgeführte Schriftstücke.59 Wortwahl und Ansatzpunkt der Entscheidungen zeigen, dass das RG – und hier im Speziellen der für die eben genannten Urteile verantwortliche erste Strafsenat – der Verlesung grundsätzlich den Vorrang vor dem Urkundenbericht einräumt, indem es von den Verfahrensbeteiligten einen Widerspruch und einen Beweisantrag fordert. Treten die Verfahrensbeteiligten dem Urkundenbericht nicht entgegen, stellte das nach Ansicht des Senats eine konkludente Zustimmung zu dessen Vornahme dar. Schnell postulierte die Rechtsprechung aber die Pflicht, eine Verlesung beantragen zu müssen. Fast unmerklich änderte sich die Wortwahl der Entscheidungen, was sich an einem Urteil des zweiten Strafsenats vom 12. Januar 1905 veranschaulichen lässt: Der Senat stellt beiläufig fest, dass einer der Verfahrensbeteiligten die Verlesung einer Urkunde beantragen muss.60 Es kam zu einem Wechsel von Regel und Ausnahme: Verlesungen waren von nun an die Ausnahme, deren Anwendung eines darauf gerichteten Antrags bedurfte. Auf den Tatrichter kamen damit mehr Anträge in der Hauptverhandlung zu, wenn er im Rahmen der Hauptverhandlung zum Urkundenbericht griff. Diesen Anträgen nachzukommen stand allerdings im Ermessen des Gerichts, was die Ablehnung eines solchen Beweisantrages erleichterte. Zwar gab es zu dieser Zeit schon das Verbot der Beweisantizipation. Dieses hatte jedoch faktisch – wegen der bereits angesprochenen Vernachlässigung der Beweismittel Urkunde, Sachverständiger und Augenschein durch die Rechtsprechung – nur Geltung für den Zeugenbeweis. Zur Illustration sei hier die bis 1927 vertretene Ansicht des RG61 genannt, die die Ablehnung eines Sachverständigen durch den Tatrichter wegen dessen eigener Sachkunde erlaubte. Die Sachkunde des Tatrichters war nach Ansicht des RG der Überprüfung durch die Revision verwehrt: Das Gericht sah dieses Problem als einen Teil der Tatfrage an und rechnete sie daher der freien richterlichen Beweiswürdigung zu, die einer Überprüfung durch die Revisionsgerichte entzogen war.62 Die Literatur bekämpfte diese Ansicht seit jeher.63

58

RGSt 3, 141 (142). RGSt 3, 282. 60 RG Das Recht 1905, Nr. 371. 61 RGSt 61, 273. 62 Siehe nur RGSt 47, 100 (108); RG GA Bd. 57 (1910), 212. 63 Ablehnend unter anderem Alsberg JW 1926, 2447 m. w. N.; ders. LZ 1915, 482 (487): „… weder für juristisch richtig, noch für praktisch zweckmäßig halten, daß das RG bei der Ablehnung eines beantragten Sachverständigenbeweises die stereotypische Formel für ausreichend erachtet, daß es im freien Ermessen des Gerichts stehe, ob und welchen Sachverständigenbeweis es erheben wolle.“; ebenso: Lobe LZ 1914, 977 (982); Beling RStPO, S. 280 und 382. Näher zum Ganzen aus heutiger Sicht: Alsberg / Güntge Rn. 1328 mit weiteren Nachweisen. 59

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

77

Darüber hinaus ist fraglich, ob das RG in seinen Entscheidungen überhaupt einen Beweisantrag im engeren Sinne gemeint hat oder ob es sich hier „untechnisch“ ausdrückte, es sich folglich um eine Beweisanregung oder Ähnliches handelte. Ein Beweisantrag liegt in dem ernsthaften Verlangen, Beweis über eine bestimmte Tatsache durch den Gebrauch eines bestimmten Beweismittels zu erheben.64 Eine Beweisanregung bezweckt dagegen, „das Gericht auf die Möglichkeit einer Beweiserhebung aufmerksam zu machen und ihm anheimzugeben, ob es nicht aufgrund seines eigenen pflichtmäßigen Ermessens von Amts wegen den angeregten Beweis erheben will“.65 Diese Definitionen gehen auf ein Urteil des fünften Strafsenats des RG vom 26. Februar 191566 zurück, das sich als erstes mit der Unterscheidung von Beweisanträgen und Beweisanregungen beschäftigte. Die Verwendung des Begriffs „Beweisantrag“ im Urteil des zweiten Strafsenats vom 12. Januar 190567 ist daher „untechnisch“ und meint eine Art Beweisanregung. Damit hatten sich die Verfahrensbeteiligten nicht an die strengen formalen Voraussetzungen zu halten, die heutzutage mit dem Begriff des Beweisantrages verbunden sind. Der Senat meinte offensichtlich, die Verfahrensbeteiligten müssten ihren Widerspruch gegen den Urkundenbeweis mittels der Behauptung führen, es käme für die Feststellung von Tat und Schuld auf den Wortlaut der Urkunde an. Folglich richtet sich die Anregung auf die Art der Beweiserhebung und nicht auf Beweiserhebung selbst. Beim Urkundenbeweis ist das der Urkundeninhalt – im Falle des Urkundenberichts also der Inhalt des Berichts – und nicht die Verlesung.68 Es handelte sich bei dem vom Senat geforderten Beweisantrag also eher um eine Beweisanregung. Zu dieser Zeit sollte offensichtlich den Verfahrensbeteiligten die Aufgabe zukommen, die Relevanz des Wortlauts der Berichtsurkunde und die Vollständigkeit des Urkundenberichts festzustellen. Die Richter hatten dagegen nur noch zu prüfen, ob die Urkunde selbst überhaupt Verwendung finden durfte, also ihre Verwendung nicht den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzte. Diese Rechtsprechung verfestigte sich in der folgenden Zeit; die Verlesung war endgültig zum Spezialfall der Erhebung des Urkundenbeweises herabgestuft: Konsequent urteilte der dritte Strafsenat am 10. Februar 1910, dass eine Verlesung von Aktenteilen nur dann zu erfolgen habe, wenn der Antrag eines Prozessbeteiligten eine bestimmt bezeichnete Aktenstelle enthielt.69 Fast fünf Jahre später – Urteil vom 21. Januar 1915 – stellte der erste Strafsenat fest, dass es der Verlesung nur bedürfe, wenn entweder das Gericht sie von Amts wegen für erforderlich hält oder 64

Soweit ersichtlich stammt diese Definition aus dem Urteil RGSt 49, 358 (360 f.); Weitere Rechtsprechung (auch) des RG bei LR26/Becker § 244, Rn. 95 – dort Fn. 504. 65 RGSt 49, 358 (361). 66 RGSt 49, 358 (360 f.). 67 RG Das Recht 1905, Nr. 371. 68 Alsberg / Dallmeyer Rn. 425. 69 RG Das Recht 1910, Nr. 1057.

78

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

ein Prozessbeteiligter sie beantragt.70 Die gleiche Richtung schlägt auch der fünfte Strafsenat im Jahr 1917 ein, nach dem die Verlesung nur nach ausdrücklichem Antrag stattzufinden habe.71 In den 1920’er Jahren vollzog sich dann jedoch eine Wende innerhalb der Rechtsprechung, die der erste Senat einleitete, indem er als erstes vom „Antragsverfahren auf Verlesung“ Abstand nahm und die richterlichen Aufklärungspflichten in den Fokus rückte. Das ist bemerkenswert, weil es zum einen auf ein Umdenken in der Rechtsprechung hinsichtlich der Einflussnahmemöglichkeiten der Verfahrensbeteiligten hindeutete und zum anderen gegen den allgemeinen Kurs des Gesetzgebers ging, der das Beweisantragsrecht mittels der Emminger-Reform72 im Jahr 1924 zurückzudrängen suchte.73 Mit Urteil vom 30.  Januar  1925 ließ der erste Strafsenat den Urkunden(teil)bericht dann zu, wenn gegen ihn kein Widerspruch eingelegt, bzw. Einwendungen gegen die Richtigkeit der Wiedergabe des Inhalts nicht erhoben wurde.74 In dem zitierten Fall war der unzüchtige Teil einer durch den Angeklagten verbreiteten Schrift nicht verlesen worden, sondern hatte mittels Urkundenberichts Einzug in die Beweisaufnahme gefunden.75 Damit kam den Verfahrensbeteiligten zwar immer noch die Wächterrolle über Inhalt und Richtigkeit des Urkundenberichts zu; die Richter standen aber wieder mehr in der Verantwortung, weil der erste Strafsenat die Verfahrensbeteiligten von der Last befreit hatte, sich auf die Erheblichkeit des Wortlauts der Urkunde berufen zu müssen. Die Möglichkeiten der Einflussnahme für die Verfahrensbeteiligten weiteten sich danach vor allem durch das Urteil des vierten Strafsenats vom 11. März 1938 aus, in dem dieser Senat einen Widerspruch eines Angeklagten (auch) als Grund dafür nannte, weswegen er einen Urkundenbericht in dem entschiedenen Fall für unzulässig erklärte.76 In dem dort entschiedenen Fall hatte der Vorsitzende aus Urkunden konstatiert, die nach § 249 i. V. m. § 250 RStPO nicht hätten verlesen werden dürfen und damit den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, was entscheidend zum Erfolg der Revision beitrug.77 Darüber hinaus legte der vierte Strafsenat dar, gegen dieses Vorgehen hätte bereits ein Widerspruch des Angeklagten ausgereicht, um die Revision zum Erfolg zu führen, weil ein Beruhenszusammenhang zwischen Verstoß gegen die Sachleitungsbefugnis und Ausgang des Verfahrens anzunehmen war. Die Einwendung hätte nach Ansicht des Senats zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit führen müssen. Ferner hätte das Gericht die Rechtmäßigkeit seines Vorgehens in einem Beschluss nach § 238 Abs. 2 RStPO feststellen müssen.78 70

RG LZ 1915, 631. RG Das Recht 1917, Nr. 1188, Urteil vom 24. April 1917. 72 RGBl. I 1924, S. 15 ff. 73 Näher hierzu: Alsberg / Güntge Rn. 9. 74 RG Das Recht 1925, Nr. 813. 75 RG Das Recht 1925, Nr. 813. 76 RG JW 1938, 1645. 77 RG JW 1938, 1645. 78 RG JW 1938, 1645 (1655). 71

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

79

Durch das Fehlen eines solchen Beschlusses nach der Beanstandung des Urkundenberichts habe der Angeklagte nicht feststellen können, wie das Gericht zu dieser Frage steht und deswegen habe er seine weitere Verteidigung nicht auf die Aussage hierzu ausrichten können.79 Am 11. März 1938 fasste der vierte Strafsenat die Voraussetzungen für die Vornahme des Urkundenberichts zusammen, wobei er seine Zulässigkeit an das Vorliegen einer mindestens konkludenten Zustimmung knüpft.80 In Zusammenschau mit dem vorher dargestellten Urteil dieses Senats ergibt sich, dass nunmehr alle Senate des RG von einem Antragsbedürfnis für die Verlesung abgerückt waren, den Widerspruch gegen den Urkundenbeweis als beschlusswürdiges Verhalten gem. § 238 Abs. 2 RStPO einstuften und die Verfahrensbeteiligten nicht durch ein formalisiertes Beweisantragsverfahren in ihren Widerspruchsmöglichkeiten einschränken wollten. Damit koppelte das RG den Urkundenbeweis endgültig von der Form seiner Erhebung ab. 2. Protokollierungspflichten Ein weiterer Punkt, der in der dritten Phase der Rechtsprechung einige Aufmerksamkeit erhielt, ist die Frage, ob und (wenn ja) wie der Urkundenbericht protokolliert werden muss. Zunächst nahm das RG eine Protokollierungspflicht an.81 Diese Ansicht gab das RG in der folgenden Zeit aber auf: Die Protokollierungsvorschriften der RStPO sprächen dezidiert nur von einer Protokollierungspflicht der Verlesung. Der Urkundenbericht stelle folglich keine zu protokollierende Förm­ lichkeit dar. Es kam im Laufe der Zeit häufig zu Zurückweisungen von Revisionen, die mit der Rüge erhoben wurden, die im Urteil genannten Urkunden seien nicht in der Hauptverhandlung verlesen worden. In diesen Fällen enthielt das Protokoll weder Informationen darüber, welche Urkunden das Gericht in der Hauptverhandlung verwandte, noch in welcher Weise dies geschehen war. Die Tatgerichte schienen keine genaue Protokollierung der Beweiserhebung eines Urkundenbeweises vorzunehmen, was jene Revision provozierte, über die der zweite Strafsenat am 12. Januar 190582 zu entscheiden hatte. Im Urteil heißt es, es stünde dem § 248 RStPO (seit 1924: § 249 RStPO) nicht entgegen, wenn der Inhalt einer Urkunde dem Gericht und den Geschworenen „zur Kenntnis gebracht“ würde.83 Dem Senat kam es somit nicht auf die genaue Protokollierung der Form des Urkundenbeweises an. 79

RG JW 1938, 1645 (1655) mit Verweis auf RGSt 57, 261 (262). RG JW 1939, 284. 81 Dezidiert: RG JW 1908, 592: „Die Verlesung von Schriftstücken und folglich auch die als Ersatz der Verlesung zugelassenen Mitteilungen des Vorsitzenden bedürfen der Beurkundung im Sitzungsprotokoll.“; so auch: RGSt 7, 76 (79); 21, 108 (109); RG JW 1889, 59; JW 1899, 475 f. 82 RG Das Recht 1905, Nr. 371. 83 RG Das Recht 1905, Nr. 371. 80

80

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

In der darauffolgenden Zeit nahmen Revisionen zu, obwohl es aus Sicht der Revisionsführer sicher war, dass solche Protokollrügen nicht zur Aufhebung der Urteile führen würden. Alle Strafsenate des RG billigten mit der Argumentation, die RStPO spräche nur von einer Protokollierungspflicht der Verlesung, im Laufe der kommenden Jahre eine ungenaue Protokollierungspraxis der Tatgerichte hinsichtlich des Urkundenberichts. Der dritte Strafsenat urteilte bspw. am 10. Februar 1910, dass die „unbestimmte und allgemeine Ausdrucksweise des Protokolls, wonach die Akten ‚zum Inhalt der Verhandlung gemacht‘ worden sind“, für sich allein nicht ersehen lässt, „in welcher Richtung die Akten bei der Verhandlung benutzt worden sind“.84 Damit galt eine Art Unschuldsvermutung zu Gunsten der Tatrichter: Die Zweifel des Protokolls waren nicht zu Lasten der Tatgerichte auszulegen. Im Zweifel galt die Erhebung des Urkundenbeweises als ordnungsgemäß. Die Tatrichter konnten nur dann nicht auf „Rückendeckung“ durch das RG hoffen, wenn ihr Protokoll eindeutig – und das bedeutet anhand des Protokolls selbst oder anhand der Urteilsgründe nachweisbar85 – prozessordnungswidrig zustande gekommen war, also eine Verlesung stattgefunden hatte, die das Protokoll nicht verzeichnete. Der verständige Leser dieser Entscheidung konnte das als Anweisung verstehen, hinsichtlich der Protokollierung des Urkundenbeweises möglichst vage zu bleiben, um die Urteile „revisionsfest“ zu bekommen. Gleichwohl sei darauf hingewiesen, dass im genannten Fall ein dezidiert protokollierter Verstoß auch nicht zu einer Aufhebung des Urteils geführt hätte, weil sich die fragliche Tatsache auch mittels eines Personenbeweises beweisen ließ. Der Vorsitzende hatte aus den Akten Vorhalte gemacht, auf die sich auch das Urteil stützte und die der Senat „nicht schlechthin für unzulässig erachtet[e]“.86 Im Ergebnis fehlte es also an einem Beruhenszusammenhang zwischen Verletzung der Protokollierungspflicht und dem endgültigen Urteil. Darüber hinaus war die fehlende Protokollierung des Vorhalts unschädlich, weil nach den Vorschriften eben dieser als Zeugenbeweis nicht in das Protokoll aufzunehmen war.87 Alle Strafsenate hatten in den folgenden fünf Jahren die Gelegenheit, eine Protokollierungspflicht für den Urkundenbericht88 offen abzulehnen. Dies ließ sich aus dem eben dargestellten Urteil ableiten, was sich mit der vorgenannten Rechtsprechung ankündigte. Das RG gewährte den Tatgerichten einen größtmöglichen 84

RG Das Recht 1910, Nr. 1057. So RG LZ 1918, 453 einige Jahre später. 86 RG Das Recht 1910, Nr. 1057. 87 RG Das Recht 1910, Nr. 1057. Später auch der erste Strafsenat des RG (LZ 1915, 631) mit Urteil vom 21. Januar 1915, der auch keine Protokollierungspflicht des Vorhalts annimmt. Zur Protokollierungspflicht des Vorhalts auch: RG Das Recht 1917, Nr. 1188 – in diesem Fall der fünfte Strafsenat mit Urteil vom 24. April 1917. 88 Umkehrschluss zu RG Das Recht 1920, Nr. 241: In diesem Fall urteilte der erste Strafsenat mit Urteil vom 28. Oktober 1918, das Protokoll müsse „die ‚Feststellungen‘ nicht ausweisen, denn nach § 274 RStPO sind nur die Verlesungen zu protokollieren.“ 85

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

81

Vertrauensvorsprung, indem es für den Fall der Uneindeutigkeit nicht automatisch von einem prozessordnungswidrigen Verhalten ausging. Die Urkunde könnte auch auf einem prozessordnungsgemäßen Weg Einzug in die Beweisaufnahme gefunden haben.89 Dies nahm das RG so lange an, wie ein zulässiger Urkundengebrauch wenigstens „möglich“ erschien.90 Als Begründung für diese Rechtsprechung gab der erste Strafsenat mit Urteil vom 15. November 1917 an, dass „andernfalls […] die Revisionsinstanz gezwungen [würde] in der Rechtsmittelinstanz darüber Beweis zu erheben, welchen Inhalt die Beweisaufnahme vor der Strafkammer gehabt hat.“91 Diese Argumentation ist aus heutiger Sicht befremdlich und offenbart einen unsicheren Umgang mit der Maxime der freien richterlichen Beweiswürdigung, deren Ausgestaltung noch nicht abgeschlossen war. Heute ist die Mitteilung der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen selbstverständlich, damit sie in der Revisionsinstanz nachvollzogen werden kann. Von diesem Verständnis war das RG noch etwas entfernt. Ab 1928 beginnt der Umschwung in der Rechtsprechung des RG. Mit Urteil des ersten Strafsenats vom 16. März 1928 sollte eine genauere Protokollierung erforderlich sein. Das zu beurteilende Protokoll enthielt die Bemerkung: „der Inhalt der Urkunden wurde bekannt gegeben“.92 Das reichte dem Senat in diesem Fall nicht aus, denn bei den Berichtsurkunden handelte es sich um umfangreiche ärztliche Unterlagen, deren genauen Wortlaut die Urteilsgründe wiedergaben. Hier war für den Senat eine Grenze überschritten worden, wozu der Senat auch deutliche Worte findet: „Es erscheint ohne weiteres als ausgeschlossen, daß der ganze Inhalt des ziemlich umfangreichen Rentenaktes bekanntgegeben, noch mehr aber, daß er wörtlich verlesen wurde.“93 Im Ergebnis war für den Senat nicht rekonstruierbar, wie die Kammer Kenntnis des genauen Wortlauts der Schriftstücke erlangte. Für die Verlesung musste wegen der Beweisregel des § 274 RStPO jedenfalls angenommen werden, dass sie nicht stattgefunden hatte, weil ein Vermerk gem. § 273 RStPO fehlte. Gleichzeitig stellte der Senat hinsichtlich der Protokollführung beim Urkundenbeweis das erste Mal Grenzen auf: Der Wortlaut einer Urkunde hatte in der Urteilsbegründung nichts verloren, wenn eine Verlesung sichtlich nicht stattgefunden haben konnte. Das Urteil nennt zwar explizit den Fall, in dem allein der Umfang der verwandten Urkunden den Urkundenbericht unmöglich macht, weswegen dann wieder auf die protokollierungspflichtige Verlesung hätte zurückgegriffen werden müssen. Im Ergebnis war der „Umschwung“ also überschaubar, weil das Urteil nur Prozesse erfasste, in denen zum großen Teil Urkunden als Beweismittel Verwendung finden. Allerdings schienen die Richter in den Strafsenaten zu dieser Zeit 89

RG LZ 1918, 453. RG LZ 1918, 453; Das Recht 1920, Nr. 241; JW 1928, 818. 91 RG LZ 1918, 453. 92 RG JW 1928, 1941 f. 93 RG JW 1928, 1939 (1940). 90

82

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

damit begonnen zu haben, den Tatrichtern bei der Verwendung von Urkundenbeweisen zu misstrauen. Sie achteten deswegen häufiger auf deren Protokollierung. Mit Urteil vom 3.  Januar 1929 entschied der zweite Strafsenat nochmals zu Gunsten der Tatrichter, indem er bei Teilverlesungen von umfangreichen Urkunden annahm, dass der Rest der erheblichen Schriftstücke erörtert und damit prozessordnungsgemäß Einzug in die Beweisaufnahme gefunden haben.94 Spätestens aber mit Urteil des ersten Senats vom 28.  März 193095 lässt sich ersehen, dass das RG einer ungenauen Protokollierung von Urkundenbeweisen in der Zukunft kritisch gegenüberstehen würde: Das Protokoll im genannten Fall gab an, die Akten eines Zivilprozesses seien zum „Gegenstande der Verhandlung gemacht“ worden, „ohne daß erkennbar wäre, in welcher Weise das geschehen ist, und auf welche Stücke der Akten es sich erstreckt hat.“96 Daraus folgt für den Senat: „Da eine Verlesung oder eine ihr gleichzuachtende, im Einverständnis der Prozessbeteiligten vorgenommene Feststellung des Inhalts bestimmter Aktenstellen aus dem Protokoll nicht ersichtlich ist, so ist anzunehmen, daß der Vorsitzende vermöge der ihm zustehenden Verhandlungsleitung den Angeklagten aus den Akten Vorhalte gemacht hat, um sie zu Erklärungen zu veranlassen.“97

Die Urteilsgründe stützten sich aber dann auf den Akteninhalt, der offensichtlich nicht verlesen wurde, was wiederum einen Verstoß gegen die Verlesungsvorschriften des § 256 RStPO darstellte, auf dem schlussendlich das Urteil beruhte.98 Ohne es auszusprechen, vollzieht der Senat mit diesem Urteil eine Änderung der Rechtsprechung hin zu einer Protokollierungspflicht für den Urkundenbericht. Dessen Vornahme soll nur noch angenommen werden können, wenn sie ausdrücklich im Protokoll genannt wird. Alles andere stellt einen Vorhalt dar, der die Verwendung der Urkunden in den Urteilsgründen ausschließt, da es sich hierbei um einen Personalbeweis handelt. Dies stellt der Senat nochmals ausdrücklich klar.99 In die gleiche Richtung geht das (soweit erkennbar) letzte veröffentlichte Urteil des RG zu dieser Frage vom 11. März 1938. Der vierte Strafsenat knüpft darin an die eben dargestellte Rechtsprechung an, indem er ausführt, es handle sich bei dem Urkundenbericht (dort: „Inhaltskonstatierung“) um eine besondere Form des Urkundenbeweises, genauer: um einen Ersatz der Verlesung.100 Der Senat schließt hieraus, dass die Urkunde verlesbar sein müsse, wenn sie mittels Urkundenberichts Teil der Beweisaufnahme werden soll. Die direkte Verweisung auf das Urteil des ersten Strafsenats lässt den Schluss zu, dass der vierte Senat eben auch die Ansicht 94

RG JW 1929, 1048 (1049) mit Verweis auf RGSt 35, 198 ff. RGSt 64, 78 ff. = JW 1930, 2566 f. 96 RGSt 64, 78 (79). 97 RGSt 64, 78 (79). 98 RGSt 64, 78 (80). 99 RGSt 64, 78 (79). 100 RG JW 1938, 1645. 95

A. Rechtsprechung des Reichsgerichts (1879 bis 1945) 

83

zu den Protokollierungspflichten übernehmen wollte und auch der Ansicht ist, dass lediglich der Vorhalt nicht zu protokollieren sei, weil es sich um einen Personenbeweis handele.101 Freilich ist auch dieses Urteil frei von direkten Ausführungen zu diesem Thema; es ist auffällig, dass in allen bisher dargestellten Komplexen keiner der Senate auf eine Rechtsprechungsänderung hinwies, obwohl sich die genannten Entwicklungsschritte ausmachen lassen. Leider fehlt es aber in Bezug auf die Protokollierungspflichten des Urkundenberichts an einem klarstellenden Urteil. Dies sollte aber durch andere Gerichte nachgeholt werden, worauf an späterer Stelle einzugehen sein wird. 3. Zusammenfassung Auch die dritte Entwicklungsphase verläuft wellenförmig – teilweise parallel zu den ersten Phasen. Die Senate des RG räumten den Tatrichtern bei der Verhandlungsführung zunächst einen größtmöglichen Spielraum ein, indem sie zunächst die Verlesung zu einem Spezialfall der Erhebung des Urkundenbeweises werden ließen, die eines (untechnisch) Beweisantrags bedurfte. Daneben ließen die Senate ungenaue Protokollierungen der Beweiserhebung von Urkunden zu. In beiden Fragen schienen die Tatgerichte aber ihre Freiräume zu exzessiv genutzt zu haben. Die sich zunehmend verfestigenden Ansichten zu den Prozessmaximen werden ebenfalls zu einem Umdenken bei den Strafsenaten des RG beigetragen haben. Schließlich musste die Verlesung nicht mehr beantragt werden und das „Recht des Vorsitzenden auf Inhaltskonstatierung“ konnte mittels eines einfachen Widerspruchs eingeschränkt werden. Für die Protokollierungspflichten lässt sich ein solch eindeutiges Ergebnis nicht finden; eine Tendenz kann jedoch erahnt werden. Die Senate gingen beim Fehlen eines Hinweises im Protokoll zunächst vom Fehlen aller Beweiserhebungen aus, die nicht Verlesungen waren. Zum Teil reichte ein kurzer Hinweis auf die Bekanntgabe des Inhalts der Urkunde – die Art der Beweiserhebung war nicht mitzuteilen. Später kam es aber wieder mehr auf die Art der Beweiserhebung an. Besonders die Abgrenzung von Vorhalt (Personenbeweis) und Urkundenbericht (Sachbeweis) machte eine genauere Protokollierung notwendig. Im Falle des Vorhalts war schließlich in den Urteilsgründen eine Bezugnahme auf den Urkundeninhalt ausgeschlossen, sofern dieser nicht vom Zeugen bestätigt werden konnte. Das galt im Besonderen für solche Urkunden, deren Verlesung im Hinblick auf eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nicht gestattet war. Letztlich schaffte das RG es jedoch nicht, in dieser Frage zu einem eindeutigen Urteil zu kommen. Gleichwohl tendieren die letzten Urteile in die Richtung einer Protokollierungspflicht.

101

RG JW 1938, 1645 mit Verweis auf RGSt 64, 78 (79).

84

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

IV. Das „Erbe“ des Bundesgerichtshofs /  Definition des Urkundenberichts zu Beginn des Übergangs von Reichsgericht zu Bundesgerichtshof Anhand der vorangegangenen Ausführungen lässt sich das „Erbe“ des Bundesgerichtshofs ausmachen, dem als dem nachfolgenden Gericht die Auslegung der Strafprozessordnung und die Weiterentwicklung der Prozessmaximen überantwortet war. Dieses Erbe beinhaltete unter anderem eine Definition des Urkundenberichts, die aus einem Urteil des vierten Strafsenats vom 29. November 1938 stammt: „Unter der Voraussetzung der mindestens stillschweigenden Zustimmung der Beteiligten ist es zulässig, daß der Vorsitzende den wesentlichen Inhalt einer Urkunde, soweit die nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften verlesbar ist, statt sie zu verlesen in streng sachlicher Weise bekannt gibt, sofern dem Wortlaut keine Bedeutung zukommt.“102

Darüber hinaus ist in dem Urteil auch ein Beispiel dafür genannt, wann der Urkundenbericht anzuwenden ist. Seine Zulässigkeit sei zum einen „ein unabweisbares Bedürfnis der Praxis“, dass „insbesondere dann in Frage kommen [wird], wenn es sich um die Bekanntgabe von Prozessvorgängen aus umfangreichen Akten handelt […].“103 Es fehlt zu dieser Zeit allerdings ein eindeutiges Bekenntnis zu einer Protokollierungspflicht. Eine Entscheidung hierzu hätte die Frage beantworten können, ob es sich bei dem Urkundenbericht um lediglich eine andere Beweiserhebungsform des Urkundenbeweises – Surrogat der Verlesung – handelt, der ein anderer Beweiswert zukommt oder ob der Urkundenbericht Urkundenbeweis ist. Aus einer Gleichbehandlung von Urkundenbericht und Verlesung ließe sich schließen, dass es sich um zwei Arten des Urkundenbeweises handelt, deren Beweiswert absolut gleichwertig ist. Eine Ungleichbehandlung könnte dagegen darauf hindeuten, dass es sich lediglich um eine andere Erhebungsform des Urkundenbeweises handelt, der (auf noch zu bestimmender Art und Ausmaß) einen geringeren bzw. anderen Beweiswert ergibt, der das Unterlassen einer Protokollierung rechtfertigt. Aus den letzten Urteilen einzelner Senate zu dieser Frage lässt sich allenfalls die Vermutung herleiten, dass das RG den Urkundenbericht als eine weitere Form des Urkundenbeweises mit gleichem Beweiswert zu sehen. In einzelnen Urteilen taucht eine Gleichung auf, die allerdings wegen Uneinheitlichkeit nicht geeignet ist, die aufgeworfene Frage eindeutig zu beantworten. Einerseits sei der Urkundenbericht eine „besondere Form des Urkundenbeweises“104, andererseits eine der Verlesung „gleichzusetzende, im Einverständnis der Prozessbeteiligten vorgenommene Feststellung bestimmter Aktenteile“105. Das RG 102

RG JW 1939, 284. RG JW 1939, 284. 104 RG JW 1938, 1645. 105 RGSt 64, 79 = JW 1930, 2566. 103

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

85

stellte sich offensichtlich nie die Frage, um was es sich beim Urkundenbericht handelte: Um ein Verlesungssurrogat oder einen Urkundenbeweis. Eine eindeutige Positionierung ist jedoch notwendig, um den Urkundenbericht in die Systematik des Urkundenbeweises einpassen zu können. Das Argument, der Wortlaut des § 249  RStPO mache eine Protokollierung überflüssig, überzeugt angesichts des weiten Anwendungsbereichs des Urkundenberichts jedenfalls nicht.

B. Rechtsprechung des BGH und diverser Oberlandesgerichte bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens Der BGH und einige Oberlandesgerichte hatten sich bereits in den frühen 1950er Jahren mit der Frage der Zulässigkeit des Urkundenberichts auseinanderzusetzen. Schon im ersten Band der amtlichen Urteilssammlung des BGH stellt der erste Strafsenat die Zulässigkeit des Urkundenberichts fest und schließt sich damit weitestgehend der Rechtsprechung des RG an.106 Der Beschluss vom 4.  April 1951 stellt fest, dass es „in der Rechtsprechung anerkannt [sei], daß der Vorsitzende, statt ein solches verlesbares Schriftstück wörtlich zu verlesen, seinen Inhalt in anderer Weise feststellen und bekanntgeben kann, wenn und solange nicht einer der Prozessbeteiligten die Verlesung beantragt.“107 Damit rekurriert der Senat auf nahezu alle von den Senaten des RG herausgearbeiteten Voraussetzungen an die Zulässigkeit des Urkundenberichts. Das nun Folgende soll zeigen, inwieweit sich der BGH und die Oberlandesgerichte der Rechtsprechung des RG anschlossen und in welchen Punkten sich die Rechtsprechung änderte. Bei der Untersuchung soll es vor allem um die revisionsrichterlichen Prüfungsparameter gehen, um erkennen zu können, auf welche Prozessmaximen der BGH abstellt. Das sind andere als die von den Strafsenaten des RG herangezogenen, was daran liegt, dass sich deren Verständnis erst über die Jahrzehnte entwickelte. Sodann soll es um die Frage gehen, wann der Urkundenbericht die zulässige Erhebungsform ist und wie ein eventueller Verfahrensverstoß zu rügen ist. Aus der Analyse der Rechtsprechung lassen sich Rückschlüsse über die „inneren Grenzen“ des Urkundenberichts im System des Urkundenbeweises ziehen. Ferner wird die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Urkundenbeweisen zu Augenscheinsund Personenbeweisen untersucht, welche die Rechtsprechung im Besonderen an der Abgrenzung von Vorhalt – also einem Personalbeweis – und Urkundenbeweis vornahm. 106

BGHSt 1, 94 ff. BGHSt 1, 94 (96) mit Verweis auf RGSt 3, 141 und 282; 26, 32, 35, 198. Ferner verweist der BGH auf BGHSt 1, 4 ff., wobei es in diesem Beschluss allerdings nicht um den Urkundenbericht geht. 107

86

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Schließlich hatte die Rechtsprechung eine Entscheidung hinsichtlich einer Protokollierungspflicht zu treffen, worauf im Folgenden auch einzugehen ist.

I. Zulässigkeitsverdikt (BGHSt 1, 94) Der BGH erklärte bereits in einer frühen Entscheidung, dass er am Institut des Urkundenberichts festhalten wolle.108 Er führte aus: „Die Verlesung selbst ist nur ein Sonderfall des § 249 StPO, der bestimmt, dass Urkunden und andere als Beweismittel dienende Schriftstücke in der Hauptverhandlung verlesen werden. Dazu ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Vorsitzende, statt ein solches verlesbares Schriftstück wörtlich zu verlesen, seinen Inhalt in anderer Weise feststellen und bekanntgeben kann, wenn und solange nicht einer der Prozeßbeteiligten die Verlesung beantragt […].“109

Im Urteil zitiert der Senat sodann drei Urteile des RG110 aus der ersten Phase der Rechtsprechung und eines aus der zweiten, die sich insbesondere zu der Frage der Zulässigkeit des Urkundenberichts äußerten und diese als einen sachlichen Inhaltsbericht einer verlesbaren Urkunde zuließen. Weitere Rechtsprechung des RG zitiert der erste Senat nicht. Der fehlende Bezug auf Urteile aus späteren Phasen ist ein Hinweis darauf, dass sich der BGH der Rechtsprechung des RG nicht vollständig anschließen wollte: Wie gezeigt, existieren weitere Urteile des RG, die die Zulässigkeit des Urkundenberichts in den Fokus nahmen und zusätzlich Ausführungen dazu machten, wie der Bericht zu erfolgen hatte („Sachlichkeitsgebot“) und unter welchen Voraussetzungen ein Urkundenbericht zulässig sein sollte (Antragserfordernis der Verlesung bzw. einfacher Widersprich gegen die Verlesung). Der erste Strafsenat ließ in seinem Grundsatzurteil alle diese Facetten der Rechtsprechung außen vor und äußerte sich nur ganz grundsätzlich zur Zulässigkeit des Urkundenberichts, die er bejahte. Gleichzeitig bedeutet das aber, dass er einen vollständigen Anschluss an die Rechtsprechung des RG nicht befürwortete. Es wird daher nicht überraschen, dass der erste Senat auch Ausführungen dazu macht, in welchem Rahmen er den Urkundenbericht „einpassen“ möchte und was er im Rahmen der Revision in Zukunft prüfen wird: „Die Handhabung aller Verfahrensvorschriften steht unter dem beherrschenden Grundsatz des § 244 Abs. 2 StPO, der das Gericht verpflichtet, zur Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Im Hinblick auf diese Verpflichtung kann sich ergeben, daß ein verfahrensrechtlich sonst nicht zu beanstandendes Vorgehen doch zu bemängeln ist, weil die Ver-

108

BGHSt 1, 94 (96). BGHSt 1, 94 (96). 110 Namentlich sind das RGSt 3, 141 und 282; 26, 32 und 35, 198. 109

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

87

pflichtung zur wahrheitsgemäßen Aufklärung des Sachverhalts nach Lage der Sache weitere Maßnahmen gebot. Es könnte also sein, daß die wörtliche Verlesung […], obwohl sie von keinem der Prozeßbeteiligten beantragt war, erforderlich gewesen wäre, um der Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Aufklärung des Sachverhalts zu genügen; es könnte aber auch sein, daß […] selbst die wörtliche Verlesung des Gutachtens nicht genügt hätte, sondern zur Erfüllung der sich aus § 244 Abs. 2 ergebenen Pflicht die Vernehmung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung oder gar die Zuziehung eines weiteren Gutachters geboten gewesen wäre.“111

Das RG stellte in seiner Rechtsprechung den Urkundenbericht niemals vor den Hintergrund der Aufklärungspflicht, was sich mit der historischen Entwicklung dieser Prozessmaxime und ihrer Entwicklung hin zu einer in der Revision beachtlichen Aufklärungsrüge erklären lässt.112 Das Urteil des ersten Strafsenats des BGH fokussiert die Aufklärungspflicht des Gerichts, was für die Tatrichter bedeutete, die Benutzbarkeit der Urkunde als Objekt des Urkundenberichts vor allem unter der Fragestellung zu prüfen, ob ein Urkundenbericht allein ausreicht, um sich der richterlichen Beweiswürdigung zuwenden zu können. Bisher ging es nur um die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, also darum, ob eine Urkunde überhaupt „verlesbar“ war. Dem schloss sich unmittelbar die Frage einer Verletzung des § 261 StPO an, in der es darum ging, ob das Tatgericht auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme von einem Sachverhalt überzeugt sein konnte. Die Tatrichter hatten zu Zeiten des RG nach der Feststellung der „Verlesbarkeit“ nur noch im Rahmen eines freien Ermessens über die Anwendung des Urkundenberichts zu entscheiden. Vor diesem Hintergrund entwickelte das RG die Anwendungsparameter des Urkundenberichts, der – wie vor allem die späten Entscheidungen zeigen – bei besonders umfangreichen Aktenkonvoluten Anwendung finden sollte.113 Die Änderung des Anwendungsrahmens für den Urkundenbericht bedeutete die Einführung eines weiteren Prüfungsschrittes, namentlich dem „Zwang zur kritischen Überprüfung der eigenen Überzeugung, wenn Umstände zu einer solchen Selbstüberprüfung drängen“.114 Muss der Tatrichter zum Ergebnis kommen, dass seine Überzeugung einer Selbstüberprüfung bedarf, führt das zu den vom Senat angeführten Konsequenzen. Der Tatrichter ist dann unter Umständen dazu verpflichtet, den Sachverhalt mittels einer Verlesung oder durch Anhörung weiterer Beweismittel aufzuklären, bevor er das ursprünglich als ausreichend erachtete Beweismittel frei würdigen kann. Die vom RG entwickelten Anwendungsfallgruppen sind damit hinfällig. Daher war es nach Veröffentlichung des Urteils wenig überraschend, dass der BGH und die Oberlandesgerichte den Anwendungsbereich des Urkundenberichts neu zuzuschneiden hatten.

111

BGHSt 1, 94 (96 f.). Siehe hierzu den ersten Teil der Arbeit. 113 RG JW 1939, 284. 114 Allgemein zum Verhältnis von § 244 Abs.  2 StPO und § 261 StPO: Alsberg / Dallmayer Rn. 46 – Wortwahl von dort. 112

88

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

II. „Innerer“ und „äußerer“ Anwendungsbereich des Urkundenberichts Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte nehmen in der ersten Zeit – ausgehend vom Grundsatzurteil des BGH – an mehreren Stellen Ab­ grenzungen zum inneren und zum äußeren Anwendungsbereich des Urkunden­ berichts vor. Beim inneren Anwendungsbereich geht es um die Vorgaben, die die Revisionsgerichte den Tatgerichten machten, eine an § 244 Abs.  2 StPO orientierte Vorgehensweise sicherzustellen. Die Senate äußern sich dabei unter anderem zu den Anforderungen an die Beschaffenheit der (Berichts)Urkunden. Hier ging es bspw. um die Frage, ob die in Augenschein genommenen Urkunden echt oder gefälscht waren115. Bei der Bestimmung des äußeren Anwendungsbereichs geht es dagegen um die Abgrenzung zum Vorhalt, der nach ständiger Rechtsprechung ein Personenund kein Urkundenbeweis ist und daher weder protokolliert wird noch solche Dokumente ausschließt, die in einer Hauptverhandlung nicht verlesen werden könnten. Bei der Auswertung der Rechtsprechung stellte sich heraus, dass die Problemkreise zwar getrennt voneinander betrachtet werden müssen und dass sich die Rechtsprechung in dieser Zeit häufig sowohl zum inneren Bereich als auch zum äußeren Bereich des Urkundenberichts äußerte. Die im Folgenden genannten Urteile behandeln also nicht immer die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Urkundenberichts, sondern gehen zum Teil auch auf die Anwendungsvoraussetzungen des „freien“ Vorhalts ein. Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen sind auch für die Bestimmung des Urkundenberichts interessant, stellen sie schließlich die äußere Grenze des Urkundenberichts dar. Zudem sind beide Vorgänge äußerlich kaum voneinander zu unterscheiden, was die Bestimmung der rechtlichen Grenzen umso wichtiger macht. Gleichwohl soll der freie Vorhalt im Rahmen dieser Arbeit allenfalls am Rande behandelt werden. Daher wird in den folgenden Passagen nur knapp auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vorhalts eingegangen. Der Fokus liegt auf dem inneren Bereich und damit auf der Urkundenbeschaffenheit. Umgekehrt gefragt: Wann muss eine Urkunde nach Ansicht der Rechtsprechung in jedem Fall gem. § 249 Abs. 1 StPO verlesen werden?

115

Beispiel aus: BGH Urteil vom 21.11.1971 – Az.: 1 StR 256/71 – juris. Diesem Urteil nach verletze die Anwendung des Urkundenberichts den Aufklärungsgrundsatz nicht, weil ein Augenscheinbeweis darüber erhoben wurde, ob es sich bei den Berichts-Urkunden um echte oder gefälschte Auszüge aus einer Bilanz handelte. Überdies war der Urkundenbericht auch anwendbar, weil nur Teile der Gesamtbilanz für das Urteil von Bedeutung waren.

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

89

1. BGHSt 5, 278 ff. Bereits drei Jahre nach dem Grundsatzurteil des ersten Strafsenats äußerte sich der fünfte Strafsenat zum Anwendungsbereich des Urkundenberichts.116 Die Revision rügte, dass die Urteilsgründe den Inhalt eines Briefs zitierten, den der Vorsitzende in der Hauptverhandlung nicht verlesen, sondern mittels Urkundenbericht eingeführt hatte.117 Kurz vorab: Die Revision gegen dieses Vorgehen hatte keinen Erfolg, weil das Urteil nicht auf dem Verfahrensfehler beruhte. Gleichwohl ließ es sich der Senat nicht nehmen, den Anwendungsbereich des Urkundenberichts weiter zu konturieren: Mit Urteil vom 12. Januar 1954 bestimmte er, dass ein längeres Schriftstück im Urteil „nur dann wörtlich wiedergegeben werden [darf], wenn es in der Hauptverhandlung zum Zwecke des Beweises förmlich verlesen worden ist.“118 Aus der Länge des Zitats schließt der Senat Folgendes: Werde ein längeres Schriftstück wörtlich in ein Urteil aufgenommen, ergebe sich daraus, dass es seinem Wortlaut nach bei der Entscheidung verwertet worden ist.119 Das wiederum sei nach § 261 StPO nur dann zulässig, wenn der Wortlaut in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise Gegenstand der Beweisaufnahme war.120 Nur die Verlesung gem. § 249 Abs. 1 StPO sei in der Lage, den genauen Wortlaut Teil der Beweisaufnahme werden zu lassen.121 Auch die Einbeziehung des Wortlauts nach einem Vorhalt solle – so der Senat – unmöglich sein, weil das Beweismittel des Vorhalts die auf ihn folgende Aussage des Zeugen oder Angeklagten, nicht jedoch das Schriftstück und dessen Wortlaut selbst ist.122 Diesen Unterschied sollen sich die Gerichte bewusst machen, wenn sie eine Urkunde anders als durch Verlesung einführen und als Beweismittel verwenden wollen, weil hierdurch zum einen die Wahrheitsfindung gefährdet und zum anderen die Verteidigung des Angeklagten beeinträchtigt wird.123 Die Gerichte haben durch „gewissenhafte Anwendung der verfahrensrechtlichen Grundsätze“ dafür zu sorgen, „daß keine Urkunde, die in der Hauptverhandlung nicht als Beweismittel förmlich verlesen worden ist oder gar nicht einmal verlesen werden durfte, in der Vorstellung besonders der Laienrichter für die Entscheidung Bedeutung gewinnt“, obwohl lediglich der Vorhalt für die Entscheidung relevant ist.124 Im Ergebnis folge daraus eine Verletzung des § 261 StPO. Zumindest hätte das Landgericht den Brief

116

BGHSt 5, 278 ff. BGHSt 5, 278 (279). 118 BGHSt 5, 278. 119 BGHSt 5, 278. 120 BGHSt 5, 278. 121 BGHSt 5, 278. 122 BGHSt 5, 278 (279). 123 BGHSt 5, 278 (279). 124 BGHSt 5, 278 (279). 117

90

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

nicht wörtlich zitieren dürfen. Das wörtliche Zitat in den Urteilsgründen mache den Wortlaut selbst zum Beweismittel.125 Sodann beschäftigt sich der Senat mit der Wichtigkeit des Wortlauts eines Schriftstücks und damit der Frage, wann eine Verlesung stattzufinden hat und damit keine andere Erhebungsform des Urkundenbeweises mehr zulässig ist: „Der Senat lehnt es ab, mit OGHSt 2, 334 zwischen einer unzulässigen Verwertung des Wortlauts und einer erlaubten Berücksichtigung des Inhalts mit der Begründung zu unterscheiden, es komme im vorliegenden Fall nicht auf den Wortlaut des Briefes und die sprachliche Form einzelner Wendungen, sondern nur auf seinen Sinngehalt im ganzen an. Beides lässt sich nicht einwandfrei trennen. Der Wortlaut ist die erste eine sehr wichtige Grundlage für die Ermittlung des Sinnes. Er muß daher, wenn er dem Gericht zugänglich und sogar in das Urteil aufgenommen worden ist, allen Prozeßbeteiligten durch förmliche Verlesung bekanntgegeben worden sein. Nur dann besteht die Gewähr, daß insbesondere der Angeklagte auf der Grundlage des vollständigen Wortlautes zu dem Sinne Stellung nehmen konnte (vgl. § 257 StPO) und der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht zum Schaden der Wahrheitsermittlung verletzt worden ist.“126

Eine Verletzung des § 261 StPO hätte das Tatgericht vermeiden können, indem es sein Vorgehen am Ermittlungsgrundsatz ausgerichtet hätte. Eine kritische Überprüfung der Beweisaufnahme hätte erkennen lassen, dass über den Wortlaut kein Beweis erhoben worden war. Daraus folgt die Verletzung des § 261 StPO, der der Pflicht zur vollständigen Beweiserhebung gem. § 244 Abs. 2 StPO nachgeordnet ist. Es fällt auf, dass dieses Urteil in die genau entgegengesetzte Richtung geht als die späten Urteile des RG, die den Urkundenbericht gerade für längere Aktenbestandteile127 und ganze Akten vorsah. Dieses Urteil schränkt den Anwendungsbereich des Urkundenberichts deutlich ein; allerdings formulierte der Senat diese Einschränkung im Rahmen eines obiter dictum, an das die anderen Senate nicht gebunden waren. 2. BGHSt 11, 29 ff. Im Folgenden entwickelte der BGH diese Rechtsprechung weiter; ein Urteil gleicher Stoßrichtung erging im Zusammenhang mit einem Dokument, wegen dem der Angeklagte wegen des Vorwurfs des Lagerns und Verbreitens einer landesverräterischen Schrift nach § 93 (a. F.) StGB verurteilt worden war. Im Urteil vom 23. Oktober 1957 stellte der dritte Strafsenat fest: Sofern ein Tatbestand an den Inhalt einer Schrift anknüpft – also insbesondere bei Äußerungsdelikten –, muss die Urkunde in der Beweisaufnahme verlesen werden, soweit sie für die Entscheidung bedeut-

125

BGHSt 5, 278 (279). BGHSt 5, 278 (279 f.). 127 Vgl. RG JW 1939, 284 „Prozessvorgänge aus umfangreichen Akten“. 126

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

91

sam ist.128 Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen des Aufbewahrens und Verbreitens von Schriften der Kommunistischen Partei Deutschlands (KPD), die zuvor verboten und aufgelöst worden war.129 Das Lagern und Verbreiten von solchen, die Ziele der KPD fördernden Schriften, war damit nach § 93 (a. F.) StGB130 strafbar. In der Hauptverhandlung hatten die Tatrichter die den Tatbestand erfüllenden Schriften in einer nicht näher bezeichneten Weise „zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung“ gemacht.131 Später fanden sich dann wörtliche Zitate einer nicht verlesenen Schrift in den Urteilsgründen, worin der Strafsenat eine Verletzung der §§ 249, 244 Abs. 2 und 261 StPO sah, die der Verfahrensrüge des Angeklagten zum Erfolg verhalf.132 Der Senat stellte in seiner Entscheidung zunächst auf das Grundsatzurteil des ersten Senats ab und betonte, dass der Urkundenbericht dort seine Grenzen finden müsse, wo das Tatgericht an die Grenzen der ihm obliegenden Pflicht zur Erforschung der Wahrheit stoße.133 Zur Wichtigkeit des Wortlauts führt der Senat dann aus134: „Dieser Pflicht wird im allgemeinen nur durch Verlesung genügt werden können, wenn es gerade auf den Wortlaut des Schriftstücks ankommt. Von besonderer Bedeutung ist der Wortlaut dann, wenn der dem Angeklagten vorgeworfene strafrechtliche Tatbestand an den Inhalt einer Schrift anknüpft […]. Ob der Inhalt einer Schrift hochverräterisch, unzüchtig oder beleidigend ist, kann ohne Kenntnis des Wortlauts nicht zuverlässig beurteilt werden. Wenn auch der Wortlaut keineswegs die einzige Erkenntnisquelle zu sein braucht, so wird er doch regelmäßig die wichtigste sein. Daher kann das Gericht seine Aufklärungspflicht nur erfüllen, wenn es die Schrift in ihrem Wortlaut so, wie § 249 StPO vorschreibt, allen Verfahrensbeteiligten zu Kenntnis bringt, nämlich durch Verlesung ihrer für die Entscheidung bedeutsamen Teile. Sonst ist es auch nicht in der Lage, die Schrift im Urteil wörtlich wiederzugeben (BGHSt 5, 278), wie es hier in weitem Umfang geschehen ist und oft erforderlich sein wird. Darauf, ob die Verfahrensbeteiligten die Schrift schon aus den Akten kennen, kann es nicht ankommen (§ 261 StPO).“

128

BGHSt 11, 29. BVerfGE 5, 85 ff.: Urteil des ersten Senats vom 17. August 1956. 130 Nach dem zwischen dem 1. Oktober 1953 und dem 1. Januar 1975 geltenden § 93 StGB: (1) Wer Schriften, Schallaufnahmen, Abbildungen oder Darstellungen, durch deren Inhalt Bestrebungen herbeigeführt oder gefördert werden sollen, die darauf gerichtet sind, den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen oder zur Unterdrückung der demokratischen Freiheit einen der in § 88 bezeichneten Verfassungsgrundsätze zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben, 1. herstellt, vervielfältigt oder verbreitet oder 2. zur Verbreitung oder Vervielfältigung vorrätig hält, bezieht oder in den räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes einführt, wird mit Gefängnis bestraft. […]. 131 BGHSt 11, 29 (30). 132 BGHSt 11, 29 (30). 133 BGHSt 11, 29 (30). 134 BGHSt 11, 29 (30 f.). 129

92

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Der Senat hebt zum einen damit hervor, wie wichtig der Wortlaut für das Erfassen des Urkundeninhalts ist – gerade, wenn dieser den Tatbestand des angeklagten Delikts erfüllen soll. Hier kann – im Anschluss an die bereits genannten Urteile – nur die Verlesung als Erhebungsform zulässig sein. Das leuchtet ein und ergibt sich bereits aus den Feststellungen des Abschnitts zum Urkundenbegriff. Zum anderen geht der Senat offensichtlich davon aus, dass es sich bei der Verlesung nicht um einen Spezialfall der Erhebung des Urkundenbeweises handelt: Wenn es in der überwiegenden Zahl der Fälle als erforderlich angesehen wird – auch um die Anforderungen an eine Urteilsbegründung im Sinne des § 267 StPO zu erfüllen – auf den Wortlaut einer Urkunde abzustellen, hat er im Rahmen der Beweisaufnahme zur Kenntnis aller Beteiligten zu gelangen. Das kann nur durch wörtliche Verlesung erreicht werden. Alle anderen Erhebungsformen, die in dieser Zeit Anwendung fanden, können das nicht realisieren, weil sie den Urkundeninhalt losgelöst vom Wortlaut vermitteln. 3. BGHSt 11, 159 ff. = NJW 1958, 559 f. Bestätigt wird die vorgenannte Rechtsprechung in weiten Teilen mit einem Urteil des vierten Strafsenats des BGH vom 24. Oktober 1957.135 Das Urteil beschäftigt sich zwar vornehmlich mit der Abgrenzung von Urkundenbeweis und Vorhalt und dessen Zulässigkeit (darauf wird später noch eingegangen), es geht jedoch im (teilweisen) Anschluss an BGHSt 5, 278 auch auf die Beschaffenheitsvoraussetzungen von Urkunden vor dem Hintergrund des § 261 StPO ein.136 Der Senat zeigt in dem Urteil, wie Urkunden beschaffen sein müssen, damit sie sich für einen Vorhalt eignen und inwieweit der Wortlaut in die Urteilsgründe aufgenommen werden kann. Nachdem der Senat die Zulässigkeit einer Ersetzung des Urkundenbeweises durch den Vorhalt feststellt, führt er aus: „Seine [der Urkundeninhalt – U. L.] wörtliche Wiedergabe in den Urteilsgründen wäre nicht nur irreführend, sondern verstieße auch gegen § 261 StPO, weil der Wortlaut nicht Gegenstand der Beweisaufnahme war. Im allgemeinen werden freilich keine Bedenken gegen die Feststellung des Wortlauts kurzer und leicht faßlicher Schriftstücke durch solche Vorhaltungen und demgemäß auch nicht gegen ihre wörtliche Aufnahme in das Urteil erhoben werden können, falls sich kein Zweifel an der Erinnerungstreue der darüber vernommenen Auskunftsperson ergeben sollte. Ein solcher Ersatz des Urkundenbeweises ist indes, selbst wenn er nur zur Feststellung des Inhalts eines Schriftstücks dienen soll, nach der Ansicht des Senats ausgeschlossen, wenn es sich um ein längeres Schriftstück oder um ein solches handelt, das sprachlich oder inhaltlich schwer zu verstehen ist. Alsdann könnte nämlich nicht einmal sein Inhalt auf Grund der Erklärungen von Auskunftspersonen zuverlässig in die Verhandlung eingeführt werden.

135

BGHSt 11, 159 ff. = NJW 1958, 559. BGHSt 11, 159 (160).

136

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

93

Es bestände nicht die Gewähr dafür, daß der Sinn der schriftlichen Mitteilung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin richtig erfaßt worden ist, ganz abgesehen davon, daß sich auch beim Richter hinsichtlich der Auslegung des inhaltlich vorgetragenen und bestätigten Schriftstücks leicht Fehlerquellen einschleichen können. Das Verteidigungsrecht des Angeklag­ten wäre beeinträchtigt, wenn auf einer so unsicheren Grundlage Feststellungen gegen ihn getroffen würden. Ihm wäre auch das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt, wenn er zu dem Inhalt eines solchen schwierigen Schriftstücks ohne genaue Kenntnis seines Wortlauts Stellung nehmen müßte. Die Nichtverlesung würde unter solchen Umständen regelmäßig auch die Pflicht zur Amtsaufklärung verletzen (§ 244 Abs. 2 StPO). Die wörtliche Aufnahme eines längeren oder schwer zu verstehenden Schriftstücks in das Urteil verstößt in diesem Fall  – insbesondere bei bloßer Bestätigung seines Inhalts durch die Auskunftsperson ohne die vorherige Verlesung – außerdem gegen das Verbot der Verwertung des nicht in gesetzmäßiger Form in der Hauptverhandlung gewonnenen Verfahrensstoffes (§ 261 StPO).“137

Soweit der Anschluss an die Rechtsprechung des fünften Strafsenats. Nunmehr stand fest, dass sich die Zulässigkeit der Ersetzung des Urkundenbeweises mit dem Vorhalt an den Grundsätzen der Amtsaufklärungspflicht gem. § 244 Abs. 2 StPO und denen des § 261 StPO auszurichten hatte. Deshalb war ein Vorhalt bei längeren oder komplizierten Schriftstücken nicht zulässig. Weiter präzisiert der Senat die Voraussetzungen für die Beschaffenheit einer Urkunde und deren mögliche Einführung auf einem anderen Wege als der Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO. Die Rechtsprechung schränkt damit auch den Anwendungsbereich des Urkundenberichts weiter ein – die Situation von Vorhalt und Urkundenbericht ist hier so deutlich vergleichbar, dass ein anderer Schluss kaum vorstellbar ist. Der Senat sieht durch den Vorhalt die gleichen Prozessmaximen betroffen, die auch für die Handhabung des Urkundenberichts entscheidend sind. Weiter heißt es in dem Urteil: „Wird ein nicht verlesenes Schriftstück ohne Hinweis auf eine bestätigende Einlassung des Angeklagten oder eine solche Erklärung einer anderen Auskunftsperson im Urteil wörtlich wiedergegeben, so deutet dies in der Regel darauf hin, daß der Wortlaut selbst zum Zwecke des Beweises verwertet worden ist. Jedoch kommen Verstöße gegen die §§ 249, 261 StPO […] nur dann in Betracht, wenn aus dem Schriftstück Tatsachen entnommen worden sind, die nach den Umständen überhaupt eines Beweises bedurften. Schriftstücke, die bei der Schilderung eines nicht bestrittenen und unzweifelhaften Sachverhalts aus anderen Gründen, z. B. nur der Vollständigkeit, Genauigkeit oder Kürze wegen, wörtlich mitgeteilt werden, sind nicht zum Zweck des Beweises verwertet; ein Verfahrensverstoß scheidet in­soweit aus.“138

Damit schließt sich der Senat nicht der Ansicht an, es müsse bereits aus der Länge des Zitats in den Urteilsgründen auf eine Verwendung des Schriftstücks als Beweis geschlossen werden139 und stellt sich damit offen gegen die Ansicht des 137

BGHSt 11, 159 (160 f.). BGHSt 11, 159 (161 f.). 139 BGHSt 5, 278. 138

94

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

fünften Senats. Für den Senat kommt es ersichtlich auf den Wortlaut an: Nur dieser soll über die Beweiserheblichkeit entscheiden und Einfluss auf den Beruhenszusammenhang haben. Diese Rechtsprechung hat  – überträgt man die Aussagen auf den Urkunden­ bericht – zur Folge, dass nach Ansicht dieses Senats grundsätzlich auch über längere Schriftstücke berichtet werden könnte, sofern es nicht auf deren eindeutigen Wortlaut ankommt und es sich um Urkunden handelt, die leicht verständlich sind. Ist das Schriftstück zudem kurz und leicht verständlich, kann auch dessen Wortlaut in die Urteilsbegründung aufgenommen werden, sofern dem Wortlaut kein direkter Beweiswert innewohnt, es sich also um eine Hilfstatsache handelt. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird zeigen, ob und wie weit die anderen Senate sich dieser Ansicht anschließen. Es sei aber darauf hingewiesen, dass der fünfte Strafsenat seine Ansicht über die Pflicht zur Verlesung anhand eines Falls von „tatbestandserfüllenden Urkunden“ bildete. Deren Wortlaut ist stets beweiserheblich und daher ist die Verlesung bei diesen Urkunden alternativlos. Als obiter dictum ist diese Ansicht zudem für die Entscheidung selbst nicht tragend und deshalb für die anderen Senate nicht bindend gewesen.140 Das ermöglichte dem vierten Senat eine Abweichung ohne Anrufung des Großen Senats für Strafsachen. Es ist daher anzunehmen, dass sich die weitere Rechtsprechung eher am letztgenannten Urteil orientiert – das allein deswegen, weil diese Ansicht Vorhalt und Urkundenbericht einen weiteren Anwendungsbereich verschafft als die Ansicht des fünften Strafsenats.

III. Urteile zum äußeren Bereich des Urkundenberichts In der Zeit vor der Einführung des Selbstleseverfahrens nahmen der BGH und einige Oberlandesgerichte in Urteilen zu der Frage Stellung, wann auf einen Vorhalt und wann auf die Erhebung eines Urkundenbeweises geschlossen werden musste. Die Frage betrifft damit die Abgrenzung von Urkundenbericht und Vorhalt, also den äußeren Bereich des Urkundenberichts. Zur Beantwortung der Frage gibt die Rechtsprechung den Tatrichtern Abgrenzungskriterien an die Hand, die zum einen eine Unterscheidung zwischen dem Vorhalt und dem Urkundenbericht ermöglichen sollen. Zum anderen geht es auch um die Frage, ob und wann diese Vorgänge in das Hauptverhandlungsprotokoll aufgenommen werden müssen.

140

So auch der vierte Senat im genannten Urteil: BGHSt 11, 159 (162).

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

95

1. BGHSt 6, 141 ff. Mit Urteil vom 18. Mai 1954 äußerte sich der fünfte Strafsenat unter anderem dazu, wann ein Urkundenbeweis und wann ein Vorhalt anzunehmen sei.141 In diesem Fall hatte das Tatgericht einen Angeklagten wegen erfolgloser Verleitung zum Meineid verurteilt, wobei es mittels der Formulierung „ausweislich des Urteils der Strafkammer vom 9. Februar 1953“ auf das vorangegangene Urteil abstellte.142 Die Rüge richtete sich in diesem Fall gegen die Nichtverlesung dieses Urteils, was sich aus der Sitzungsniederschrift ergab.143 Nachdem der fünfte Senat in diesem Urteil die Zulässigkeit der Verwertung von früheren (Straf-)Urteilen zum Beweis über das vorherige Prozessverhalten bestä­ tigte, sah er zudem einen Verstoß gegen § 249 StPO als gegeben an. Aus den Urteilsgründen geht nicht hervor – was auch zulässig gewesen wäre –, dass das Gericht einem Zeugen die Urteilsbegründung vorgehalten hatte. Stellt das Tatgericht also auf die Urteilsgründe ab, können diese nur als Urkundenbeweis verwendet worden sein, die im Wege der Verlesung in die Hauptverhandlung hätten eingeführt werden müssen.144 Diese Rechtsprechung knüpft – ohne einen expliziten Bezug zu nennen – offen­ sichtlich an die Entscheidungen des RG an, die dann einen Verstoß gegen § 249 StPO annahmen, wenn keine andere Möglichkeit gegeben war, wie die Urkunde in der Beweisaufnahme verwandt worden war. 2. OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 Das OLG Schleswig hatte am 4. August 1954 auch Gelegenheit, zu der Abgrenzung von Vorhalt und Urkundenbeweis Stellung zu nehmen.145 Die erhobene Rüge sah § 249 StPO deswegen als verletzt an, weil das Protokoll ergab, der Vorsitzende habe eine eidesstattliche Versicherung und weitere Urkunden „zum Gegenstand der Verhandlung gemacht“.146 Dieser Zusatz sei nicht ausreichend – es sei erforderlich, die Art der Urkundenbeweiserhebung zu nennen.147 Ferner hatte der Vorsitzende diese Anmerkungen nachträglich eingefügt; die Zustimmung des Protokollführers war ausgeblieben. Das Fehlen dieser Zustimmung sorge dafür, dass das Protokoll insgesamt als falsch gelten müsse, weswegen nicht davon ausgegangen werden könne, dass die genannten Urkunden Einzug in die Beweisaufnahme fanden.148 141

BGHSt 6, 141 ff. BGHSt 6, 141 (142). 143 BGHSt 6, 141 (142). 144 BGHSt 6, 141 (143 f.). 145 OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 ff. 146 OLG Schleswig SchlHA 1954, 387. 147 OLG Schleswig SchlHA 1954, 387. 148 OLG Schleswig SchlHA 1954, 387. 142

96

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Dieser Argumentation folgte das OLG Schleswig nicht. Zum einen habe das Protokoll nicht seine gesamte Beweiskraft verloren.149 Zum anderen reiche diese Bemerkung in einem Protokoll auch aus bzw. wäre gar nicht notwendig, da es sich bei dem Vorgang um einen Vorhalt handle, der nicht zu protokollieren sei. Mit der Bemerkung, die Urkunden wären Gegenstand der Verhandlung gewesen, weise der Vorsitzende darauf hin, dass hierzu Fragen gestellt und Vorhalte an den Angeklagten und die Zeugen gemacht wurden. Diese Vorhalte seien keine wesentlichen Akte im Sinne der § 273 StPO, die der Aufnahme in das Protokoll bedürften.150 Darüber hinaus bestand für den Vorsitzenden keine Veranlassung, die Urkunden mittels Verlesung als Urkundenbeweis in die Hauptverhandlung einzuführen.151 Das OLG Schleswig greift damit die Rechtsprechung sowohl des RG als auch die des BGH auf. Es lässt den Vorhalt von Urkunden neben dem Urkundenbeweis zu und fordert den Urkundenbeweis nur dann (in Form der Verlesung), wenn es auf den Wortlaut der Urkunde ankommt. Ist dieser unbestritten (insofern enthält dieses Urteil etwas Neues), gilt er als anerkannt und braucht nicht mehr verlesen zu werden. 3. OLG Köln MDR 1955, 122 = GA 1955, 220 Das OLG Köln entschied nicht einmal einen Monat nach dem zuvor genannten Urteil des OLG Schleswig am 20. August 1954 in die gleiche Richtung – dieses Mal aber mit direktem Verweis auf die Rechtsprechung des RG.152 Die Revision rügte in diesem Fall die Nichtverlesung einer Quittung, aus der das Gericht Rückschlüsse auf den Tag eines Kaufs zog.153 Zunächst stellt das OLG Köln fest, ein Fehlen eines Protokollvermerks weise grundsätzlich darauf hin, eine bestimmte Handlung habe nicht stattgefunden.154 Mit Verweis auf die Entwicklung der Rechtsprechung des RG zur Zulassung von Ersatzformen der Verwertung einer Urkunde – dabei im Besonderen bezogen auf den Vorhalt – führt das Gericht aus, die Tatgerichte dürften diese Vorgehensweisen nur solange anwenden, wie keiner der Beteiligten die Verlesung beantrage.155 Eine solche Verwendung von Urkunden sei nicht notwendig durch das Protokoll kennt 149

OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 (388). OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 (388). 151 OLG Schleswig SchlHA 1954, 387 (388). Es handelte sich dabei um Urkunden, deren Inhalt und deren Echtheit nicht vom Angeklagten bestritten worden sind. Dieser wollte in dem Fall nur die Wirkungen nicht gegen sich gelten lassen, die er deswegen in der Hauptverhandlung widerrief. Der Wortlaut der Urkunden wurde damit vom Angeklagten bestätigt, weswegen es nicht auf den Wortlaut der Urkunden ankam. 152 OLG Köln MDR 1955, 122. 153 OLG Köln MDR 1955, 122. 154 OLG Köln MDR 1955, 122. 155 OLG Köln MDR 1955, 122. 150

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

97

lich zu machen.156 Es sei – im Anschluss an die Rechtsprechung des RG157 – beim Fehlen einer Bemerkung im Protokoll über die Verlesung davon auszugehen, das Gericht habe von der Möglichkeit einer Verlesungsalternative Gebrauch gemacht, was die Verfahrensrüge in sich zusammenfallen lasse.158 4. BGH bei Dallinger MDR 1975, 365 (369) In der Geschichte der Rechtsprechung des BGH gibt es allerdings auch Beispiele für Urteile, die keine besonders scharfe Trennung von Vorhalt und Urkundenbericht erkennen lassen. Mit Urteil vom 28. Januar 1974 stellt der erste Strafsenat fest, dass der Vorhalt die Notwendigkeit einer Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO auch entfallen lassen könne, womit er sich der Rechtsprechung des RG anschloss.159 Gleichwohl könne nach einem solchen Vorhalt auf den Inhalt der Urkunde abgestellt werden.160 Gerade der letzte Satz belegt die eingangs erwähnte These, der BGH unterscheide den Vorhalt und den Urkundenbericht nicht immer ganz trennscharf, was auch dem Rechtsanwender das Verständnis dieser Trennung beider Vorgehensweisen erschwert. 5. Zusammenfassung Der BGH und die Oberlandesgerichte beziehen sich in der Frage der Abgrenzung zu den weiteren Beweismitteln – teilweise explizit – auf die Rechtsprechung des RG und erweitern diese lediglich um die Feststellung, dass die Genehmigung bzw. die konkludente Zustimmung zum Inhalt und Wortlaut einer Urkunde die Notwendigkeit einer Verlesung entfallen lassen kann. Ansonsten bleibt es bei der vom RG entwickelten Ansicht zu diesen Rügen: Gab es die Möglichkeit, die Urkunde auch als Vorhalt einzuführen, fällt die Rüge, eine Urkunde hätte nach § 249 StPO verlesen werden müssen, in sich zusammen. Die vom RG eingeführte „Unschulds­vermutung zu Gunsten der Tatrichter“ gilt also weiter. Ferner schließt sich der BGH auch der Rechtsprechung des RG zur Frage der Wortlautverwertung an: Ist der Vorhalt durch Verlesung erfolgt, könne der Inhalt der Urkunde und dessen Wortlaut auch

156

OLG Köln MDR 1955, 122 mit Verweis auf RG JW 1929, 1048. Das OLG Köln zitiert in seinem Urteil RG JW 1928, 818; Das Recht 1920, Nr. 241. 158 OLG Köln MDR 1955, 122. 159 BGH bei Dallinger MDR 1975, 365 (369). Der erste Senat verweist auf das Urteil RGSt 69, 88, in dem der zweite Strafsenat des RG feststellt, dass auch der Vorhalt durch eine Verlesung der Urkunde geschehen kann. Durch die Verlesung werde die Urkunde aber nicht notwendigerweise zu einem Urkundenbeweis. Dieser soll nur dann gegeben sein, wenn die Urkunde „als solche“ Verwendung finden soll. Diese Form des Vorhalts sei dann wünschenswert, wenn es auf den Wortlaut der Urkunde ankomme. 160 BGH bei Dallinger MDR 1975, 365 (369). 157

98

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Gegenstand des Urteils sein und das auch, wenn die Urkunde selbst nicht Inhalt der Beweisaufnahme war.

IV. Protokollierung des Urkundenberichts Die letzten Urteile des RG ließen bereits erkennen, dass es die Protokollierung des Urkundenberichts nach § 273 StPO für erforderlich hielt. Eine eindeutige Aussage hierzu fehlte aber. Zunächst blieben einige Oberlandesgerichte weiter auf der Linie des RG, indem sie die „Möglichkeits-Rechtsprechung“ übernahmen, nach der eine Rüge wegen einer unprotokollierten Verlesung in sich zusammenfällt, solange die Möglichkeit eines ordnungsgemäßen Vorhalts oder Urkundenberichts besteht.161 Zwischen 1958 und 1972 hatten das OLG Hamm162 und das OLG Hamburg163 Gelegenheit, diese Frage eindeutig und zu Gunsten einer Protokollierungspflicht zu entscheiden. 1. OLG Hamm NJW 1958, 1359 Die Revisionsführer rügten in diesem Fall die Nichtverlesung des BlutalkoholGutachtens; das Gutachten war ausweislich eines Vermerks im Hauptverhandlungsprotokoll „zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.“164 Dem zweiten Strafsenat des OLG Hamm reichte in seinem Urteil vom 5. Mai 1958 ein solcher Vermerk aus, der trotz seiner „Unklarheit“ nicht geeignet war, das Protokoll zu widerlegen: „Die förmliche Verlesung ist nicht die einzige Möglichkeit, den Inhalt einer Urkunde in die mündliche Verhandlung einzuführen.“165 Im Anschluss an die Rechtsprechung des RG166 stellt das OLG Hamm dann darauf ab, das Protokoll lasse einerseits keinen Antrag auf Verlesung erkennen und andererseits sei die wörtliche Verlesung nicht durch die Wahrheitsermittlungspflicht gem. § 244 Abs. 2 StPO geboten gewesen.167 Gerade Letzteres sorgte für das Scheitern der Rüge; eine bloße inhaltliche Bekanntgabe der beiden Gutachten verletzte die Aufklärungspflicht nicht. Das Urteil überrascht daher nicht, sondern geht in diesem Punkt den eingeschlagenen Pfad weiter.

161

Bspw. OLG Köln GA 1955, 220. OLG Hamm NJW 1958, 1359; MDR 1964, 344; NJW 1969, 522. 163 OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 = MDR 1973, 156. 164 OLG Hamm NJW 1958, 1359. 165 OLG Hamm NJW 1958, 1359. 166 Verweis auf RGSt 64, 79. 167 OLG Hamm NJW 1958, 1359. 162

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

99

Interessanter ist dagegen, dass sich der Senat die Frage stellt, ob dieses Vorgehen nicht protokolliert werden muss.168 Zu dieser Frage macht der Senat folgende allgemeine Ausführungen169: „Eine andere Frage ist es, ob eine derartige Bekanntgabe durch den Vorsitzenden ebenso wie die förmliche Verlesung eines Schriftstückes nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden kann und daher der Protokollierung bedarf. Das ist vom RG nach anfänglicher Bejahung […] später in st. Rspr. verneint worden […]. Nach dieser Rspr. läßt das Schweigen des Sitzungsprotokolls stets der Möglichkeit Raum, daß der Inhalt einer nicht verlesenen Urkunde auf andere Weise, insbes. durch Mitteilung des Vorsitzenden, ordnungsgemäß zu Kenntnis des Gerichts und der Prozeßbeteiligten gekommen ist. Diese Rspr. hat aber im Schrifttum weitgehend Widerspruch gefunden […]. Es ist auch nicht zu verkennen, daß gewichtige Gründe für einen Protokollierungszwang sprechen. Die Frage bedarf hier indessen keiner abschließenden Entscheidung, da insoweit keine Rüge erhoben ist.“

Der vorletzte Satz ist die Einladung des Strafsenats zur Erhebung dieser Rüge, die schon bald ein Revisionsführer annehmen sollte. Es lässt sich an diesem obiter dictum deutlich erkennen, dass dieser Senat eine Rechtsprechungsänderung zu Gunsten der von ihm zitierten Literaturansicht plante. 2. OLG Hamm MDR 1964, 344 Unter dem Leitsatz „Wenn statt der wörtlichen Verlesung eines verlesbaren Schriftstücks dessen wesentlicher Inhalt durch den Vorsitzenden festgestellt und bekanntgegeben wird, so bedarf dieser Vorgang der Protokollierung nach §§ 273, 274 StPO“ vollzog der dritte Strafsenat des OLG Hamm die eben durch den zweiten Strafsenat angekündigte Wende der Rechtsprechung.170 In diesem Fall ging es ein weiteres Mal um ein Gutachten zum Blutalkoholwert. Die Strafkammer stellte im Rahmen der Hauptverhandlung fest, dass die dem Angeklagten nach dem Unfall entnommene Blutprobe eine bestimmte Blutalkohol­ konzentration aufwies.171 Die Feststellung hierzu war nach Ansicht des Senats prozessrechtswidrig, da das Ergebnis nur durch Anhörung eines Sachverständigen des Chemischen Untersuchungsamtes oder durch Verlesung des schriftlichen Gutachtens dieser Behörde gem. § 256 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann.172 Der Grund hierfür ist, dass weder die bloße Erörterung, die nach dem Protokoll stattgefunden haben soll, noch ein Vorhalt an den Angeklagten in diesem Fall den Beweis in ordnungsgemäßer Weise zu führen vermochten.173 Der Senat hierzu weiter: 168

OLG Hamm NJW 1958, 1359. OLG Hamm NJW 1958, 1359. 170 OLG Hamm MDR 1964, 344. 171 OLG Hamm MDR 1964, 344. 172 OLG Hamm MDR 1964, 344. 173 OLG Hamm MDR 1964, 344. 169

100

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

„Zwar wäre es ausreichend gewesen, wenn der Vorsitzende an Stelle der wörtlichen Verlesung des Gutachtens dessen wesentliches Ergebnis in der Hauptverhandlung festgestellt und bekanntgegeben hätte […]. Sowohl die eine wie die andere Prozeßhandlung hätte jedoch, da es sich in beiden Fällen um die Erhebung des Urkundenbeweises handelt, gem. § 273 StPO in das Protokoll aufgenommen werden müssen […]. Da das Protokoll schweigt, gilt der Beweis als nicht erhoben (§ 274 StPO), so daß die Verwertung des Untersuchungsergebnisses im Urteil gegen die §§ 249, 261 StPO verstößt.“174

Schließlich führt der Senat noch aus, es könne keinen Beruhenszusammenhang zwischen der Beweistatsache und dem Schuldspruch geben, wenn die Tatsache auch auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden wäre bzw. sich so etwas aus dem Protokoll herleiten ließe. Daran scheiterte es aber in diesem Fall, weil das Urteil weder Feststellungen zur Gesamtmenge des genossenen Alkohols, noch zu Trinkbeginn und -ende enthält. Ferner könne auch die Fahruntüchtigkeit nur im Zusammenspiel von verkehrsuntüchtiger Fahrweise und Alkoholgehalt im Blut festgestellt werden. Das führte in diesem Fall zu Aufhebung des Urteils. Der dritte Strafsenat des OLG Hamm betritt mit diesem Urteil Neuland. Zum einen bejaht er die Protokollierungspflicht für den Urkundenbericht; viel interessanter ist jedoch der Nebensatz, mit dem der Senat feststellt, es handle sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis. Damit sind auf ihn alle Regeln anzuwenden, die auch auf die verlesene Urkunde anzuwenden sind; er muss also auch protokolliert werden. Er steht damit gleichwertig neben der Verlesung. Es ist nicht – wie allzu häufig – die Rede von der Ersetzung der Verlesung durch den Urkundenbericht, wodurch der Urkundenbericht zu einem Surrogat wird. 3. OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 ff. = MDR 1973, 156 f. Im letzten an dieser Stelle auszuführenden Urteil geht es ein drittes Mal um die Verwertung eines Blutalkoholgutachtens in der Hauptverhandlung. In diesem Fall entschied der erste Strafsenat des OLG Hamburg, dass auch eine „die Verlesung ersetzende, ebenso der Beweiserhebung dienende Mitteilung eines Schriftstücks, hier die Einführung des Analyseergebnisses, in das Sitzungsprotokoll“ aufgenommen werden muss.175 Grundsätzlich könne der Inhalt eines verlesbaren Schriftstücks in anderer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt werden.176 Damit schließt sich der Senat der bisherigen ständigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Urkundenberichts an. Darüber hinaus schlägt er den gleichen Weg ein, den auch das OLG Hamm ging: Der Weg, den die Urkunde in die Beweisaufnahme nahm, lässt sich nur durch seine Protokollierung nachvollziehen, was seine Protokollierung erforderlich mache. 174

OLG Hamm MDR 1964, 344 – Hervorhebungen von dort. OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 (215). 176 OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 (215). 175

B. Rechtsprechung bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens

101

In dieser Entscheidung taucht der Urkundenbericht jedoch wieder als Urkundenbeweis-Surrogat auf; der Senat behandelt aber das Surrogat gleich der vermeintlichen Grundform. Das RG hatte hier – wie dargestellt – noch einen Unterschied gemacht. Gleichwohl vermag diese Gleichbehandlung die Uneinigkeit im Sprachgebrauch unter Nennung von Argumenten aufzulösen. Der Unterschied zwischen beiden Sichtweisen besteht also fort.

V. Zwischenergebnis / Zusammenfassung Nach Inkrafttreten der StPO behielt die Rechtsprechung das Institut des Urkundenberichts bei und führte damit in diesem Punkt die Rechtsprechung des RG fort. Hierbei ist beachtlich, dass der BGH nunmehr eine andere Verfahrensmaxime, nämlich die richterliche Aufklärungspflicht, in den Vordergrund stellt. Auf dieser Grundlage war durch die Tatgerichte stets zu prüfen, ob der Urkundeninhalt eine Verlesung gebot oder ob der Urkundenbericht zur Anwendung kommen konnte. Gleichzeitig schränkte die Rechtsprechung den Anwendungsbereich für den Urkundenbericht stark ein, indem sie ihn nur für leicht fassliche und kurze Schriftstücke zuließ. An der Verlesung längerer Schriftstücke und Aktenbestandteile führte kein Weg vorbei, obwohl noch das RG gerade solche Urkunden für den Urkundenbericht vorsah. Die Gerichte sahen hierin aber eine Gefährdung der Wahrheitsermittlungsmaxime aus § 244 Abs.  2 StPO. Wahrscheinlich deshalb wurde der Ruf nach einer neuen Möglichkeit der „ressourcenschonenden Einführung von Urkundenbeweisen“ vernehmbar, der mit der Einführung des sog. Selbstleseverfahrens bald schon Gesetz werden sollte. Auch die Abgrenzung von Vorhalt und Urkundenbericht war immer wieder Thema der genannten Entscheidungen. Hier ist eine vollständige Weiterführung der Rechtsprechung des RG deutlich geworden – die sog. „Möglichkeits-Rechtsprechung“ galt unverändert weiter und die Gerichte sorgten dafür, dass den Tatrichtern eine Aufhebung ihrer Urteile erspart blieb, sofern sich die Erhebung eines Personenbeweises konstruieren ließ. Gelang diese Herleitung nicht, stellte die Rechtsprechung explizit heraus, warum keine Vergleichbarkeit zwischen den Urteilen zum Urkundenbericht und den Urteilen zum Vorhalt bestand.177 Gleichzeitig entstand so eine deutlichere Abgrenzung zwischen dem Urkundenbericht und dem Vorhalt. Der Bericht als Urkundenbeweis selbst bzw. das Surrogat der Verlesung war zu protokollieren, wogegen der Vorhalt als Vernehmungsbehelf keinen Eingang in das Protokoll finden musste.

177

OLG Hamburg VRS 44 (1972), 214 (215) mit Verweis auf OLG Köln MDR 1955, 122.

102

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

C. Rechtsprechung des BGH und diverser Oberlandesgerichte nach Einführung des Selbstleseverfahrens Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVÄG 1979) vom 5. Oktober 1978 führte mit dem § 249 Abs. 2 StPO das sog. Selbstleseverfahren ein.178 Die Änderungen traten zum 1. Januar 1979 in Kraft.179 Mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 vom 27. Januar 1987 (Inkrafttreten zum 1. April 1987) strukturierte der Gesetzgeber den § 249 Abs. 2 StPO neu und fasste ihn in eine der heute geltenden Fassung ähnlichen Form, die die Anwendung des Selbstleseverfahrens nochmals vereinfachen sollte.180 Darauf folgte 1994 eine weitere Öffnung des Anwendungsbereichs, die in der Zulassung des Selbstleseverfahrens auch für Urkunden gem. §§ 251 und 256 StPO bestand.181 Der (heute geltende) § 249 Abs. 2 StPO erlaubt es, den Urkundenbeweis auch ohne förmliches Verlesungsverfahren zu führen: Dazu müssen die Berufsrichter und die Schöffen vom Wortlaut der jeweiligen Urkunden Kenntnis genommen, sie also außerhalb der Hauptverhandlung Wort für Wort gelesen haben.182 Den weiteren

178

Das Gesetz führte in § 249 folgenden Absatz 2 ein (BGBl. I 1978, 1645 (1648)): „(2) Von der Verlesung einer Urkunde oder eines anderen als Beweismittel dienenden Schriftstücks kann abgesehen werden, wenn die Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Angeklagte hierauf verzichten. Der wesentliche Inhalt soll mitgeteilt werden. Die Richter müssen vom Wortlaut Kenntnis genommen haben; Schöffen ist hierzu jedoch erst nach Verlesung des Anklagesatzes Gelegenheit zu geben. Die Beteiligten müssen Gelegenheit gehabt haben, vom Wortlaut Kenntnis zu nehmen. Die Feststellungen hierüber und der Verzicht auf die Verlesung sind in das Protokoll aufzunehmen. Auf Verlesungen nach den §§ 251, 253, 254 und 256 findet Satz 1 keine Anwendung.“ 179 BGBl. I 1978, 1645 (1655). 180 Der Wortlaut des § 249 Abs. 2 StPO lautete nun (BGBl. I 1987, 475 (476)): „(2) Von der Verlesung kann, außer in den Fällen der §§ 251, 253, 254 und 256 abgesehen werden, wenn die Richter und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde oder des Schriftstücks Kenntnis genommen haben und die übrigen Beteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Widerspricht der Staatsanwalt, Angeklagte oder Verteidiger unverzüglich der Anordnung des Vorsitzenden, nach Satz 1 zu verfahren, so entscheidet das Gericht. Die Anordnung des Vorsitzenden, die Feststellungen über die Kenntnisnahme und die Gelegenheit hierzu und der Widerspruch sind in das Protokoll aufzunehmen.“ 181 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze (Verbrechensbekämpfungsgesetz) vom 28. Oktober 1994; siehe BGBl. I 1994, 3186 (3191) ließ die §§ 251 und 256 StPO aus dem § 249 Abs. 2 StPO streichen. Damit können auch solche Urkunden mittels des Selbstleseverfahrens eingeführt werden, die geeignet sind, eine persönliche Vernehmung zu ersetzen. Kritisch zu dieser Entwicklung allgemein: Scheffler NJW 1994, 2191 (2195); Eisenberg Rn. 2034; im Besonderen: Schlüchter GA 1994, 397 (426) und Dahs NJW 1995, 553 (555 f.), die darauf hinweisen, dass das Erklärungsrecht des § 257 StPO die Probleme nicht auszugleichen vermag und die Hauptverhandlung so „austrocknet“; sich Schlüchter und Dahs anschließend: HK-StPO / Julius § 249 Rn. 11; zusammenfassend: SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 57 m. w. N. 182 Statt vieler: Eisenberg Rn. 2033.

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

103

Verfahrensbeteiligten soll hierzu lediglich Gelegenheit gegeben werden.183 Kam das Selbstleseverfahren zur Anwendung, ist dies zu protokollieren. Die Grundsatzfragen, die dieses Verfahren bei seiner Einführung hervorgerufen haben und heute noch hervorrufen, liegen auf der Hand: Es wird im Hinblick auf die mittels § 249 Abs. 2 StPO eingeführten Urkunden (wenigstens) der Grundsatz der Mündlichkeit vollständig aufgegeben.184 Auch weitere Verfahrensgrundsätze sollen durch ein Selbstleseverfahren betroffen sein.185 Im Hinblick auf den Urkundenbericht stellte sich darüber hinaus die Frage, ob er nach der Einführung eines weiteren Weges der Urkundenbeweiserhebung noch zulässig sein kann. Die hierzu ergangenen Urteile werden im Folgenden ausgewertet; eine Auseinandersetzung mit den Ansichten der Literatur soll in diesem Rahmen erfolgen. Soviel vorab: Die Lehre sieht in der Einführung des Selbstleseverfahrens unter Verzicht auf eine gleichzeitige Einführung einer Regelung zum Urkundenbericht eine Absage des Gesetzgebers an diese Vorgehensweise.186 Diese Ausgestaltung der Erhebungsformen des Urkundenbeweises sei als abschließend anzusehen.187 Zunächst muss allerdings die Darstellung der geschichtlichen Entwicklung der Rechtsprechung durch einige allgemeine Ausführungen zur Entstehung und den Voraussetzungen des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO unterbrochen werden. Nur so lassen sich die Unterschiede zwischen dem Urkundenbericht und dem Selbstleseverfahren aufzeigen und die Verfahren gegeneinander abgrenzen. Zudem werden diese allgemeinen Ausführungen das Verständnis der den Urkundenbericht ablehnenden Literaturansichten erleichtern, die, wie bereits erwähnt, in der Einführung des Selbstleseverfahrens den „Todesstoß“ für den Urkundenbericht sehen. Dass es trotzdem einige Überlappungen geben wird, haben die vorangegangenen Worte bereits erahnen lassen.

183

Statt vieler: Eisenberg Rn. 2033. Statt vieler: Eisenberg Rn. 2034, der auch auf eine Aufgabe des Öffentlichkeitsgrundsatzes hinweist, weil „die Öffentlichkeit von diesem Teil der Beweisaufnahme faktisch keine oder kaum Kenntnis nimmt.“ 185 Kempf StV 1987, 215 (221 f.) sieht auch den Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör verletzt, die er aus der Verunsicherung der Beteiligten herleitet, die nicht wissen, welche Schriftstücke vom Gericht als beweiserheblich erachtet werden. Sich anschließend mit weiterer Begründung: Eisenberg Rn.  2036; siehe auch: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.735 sieht darüber hinaus auch eine „offensichtliche Spannung“ zum Unmittelbarkeitsgrundsatz. Dagegen: LR26/ Mosbacher § 249 Rn. 57, der auf vorgeschriebene Gelegenheit zur Stellungnahme für den Angeklagten und seinen Verteidiger verweist. 186 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84 m. w. N. 187 Eisenberg Rn. 2055. 184

104

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

I. Das Selbstleseverfahren gem. § 249 Abs. 2 StPO Die durch § 249 Abs. 1 StPO vorgeschriebene Verlesung von Urkunden kann zeitraubend und lästig sein.188 Der Gesetzgeber schuf daher mit dem Selbstleseverfahren gem. § 249 Abs. 2 StPO – vor allem für Großverfahren189 – eine „Erleichterung“ für die Durchführung der Hauptverhandlung. Treibender Gedanke bei seiner Einführung war die Aussicht auf Verfahrensbeschleunigung.190 Ohne hier genauer auf die Diskussion um die Einführung eingehen zu können, sei darauf hingewiesen, dass das Schrifttum der Einführung dieses Verfahrens kritisch gegenüber stand191 und seiner Praxis auch weiterhin kritisch gegenüber steht192. Neuerdings wird auch seitens der Rechtsprechung vereinzelt angenommen, das Selbstleseverfahren berge „potentielle Einbußen der Qualität des Urkundenbeweises“.193 Nur vereinzelt finden sich im (Praktiker-)Schrifttum Äußerungen, die im Selbstleseverfahren etwas Positives zu sehen vermögen.194 Die Apologeten des Selbstleseverfahrens führen neben der Zeitersparnis bei der Durchführung der Hauptverhandlung zusätzlich immer wieder in Feld, dass Urkunden durch eigenes Lesen besser erfasst werden können als durch das Zuhören einer (in Umfangsverfahren häufig stundenlangen) Verlesung.195 188

Alsberg / Dallmeyer Rn. 564. BT-Drs. 8/967, S. 23. 190 Siehe nur: Graf / Ganter StPO, § 249 Rn.  23; KK-StPO / Diemer § 249 Rn.  32; kritisch zu diesem Argument: Scheffler Dauer, S. 56 f., 63 ff.; kritisch zum Argument der Verfahrensbeschleunigung auch: Kirchner StraFo 2015, 52 (58) mit dem Hinweis, dass allenfalls Hauptverhandlungszeit eingespart werden kann, denn „eine Urkunde selber gründlich zu lesen und zu verstehen dürfte nicht schneller gehen, als sie laut vorgelesen zu bekommen.“; neben den genannten kritischen Argumenten die Beschränkung der Verteidigung und einen Verlust von „Verfahrenskultur“ bemängelnd: Meyer-Lohkamp StV 2014, 121 (123). 191 Geppert Unmittelbarkeit, S. 193 sah in der Einführung des Selbstleseverfahrens gar einen „(partielle[n]) Rückfall in Zeiten von Geheimverfahren und Geheimjustiz“, der „durch keinerlei Verfahrensbeschleunigung auszugleichen“ ist; Peters StPO § 39 III 6 plädiert dafür, das Verfahren „möglichst bald“ wieder zu streichen, weil es sich um eine „gesetzliche Fehlleistung“ handle. 192 Unter Hinweis auf den sog. Inertia-Effekt und die damit verbundene Gefahr der vorweggenommenen Beweiswürdigung A. H. Albrecht ZIS 2012, 163 ff.; unter dem Aspekt des FairTrial-Grundsatzes Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 ff.; Überblick und Zusammenfassung der neusten – aus Sicht der Verteidigung abzulehnenden – Rechtsprechung bei Ventzke StV 2014, 114 ff.; das Selbstleseverfahren grundsätzlich befürwortend dagegen D. Neumann StRR 2015, 164 ff. und 204 ff. 193 BGH NStZ 2012, 708 obiter dictum mit dem Hinweis, es handle sich bei dem Selbstleseverfahren um eine Ausnahme zur Verlesung; ablehnend hierzu: Mosbacher NStZ 2013, 199 (202); Arnoldi NStZ 2013, 474 (475). 194 So bspw. D. Krause in MAH Strafverteidigung § 7 Rn. 32, der mit Vorteilen für die Verteidigung und den reduzierten Verteidigungskosten argumentiert; mit ähnlichen Argumenten aus Sicht der Richterschaft: D. Neumann StRR 2015, 164; Arnoldi NStZ 2013, 474 (475); Mosbacher NStZ 2014, 199 (202 f.). 195 D. Neumann StRR 2015, 164; Arnoldi NStZ 2013, 474 (475); Mosbacher NStZ 2013, 199 (201). 189

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

105

Diese einführenden Worte zum Selbstleseverfahren zeigen, dass es sich hierbei um einen größeren Themenkomplex handelt, der mit dem eigentlichen Thema der Arbeit wenig zu tun hat und deswegen allenfalls kurz zu erläutern ist. Die Darstellung dieser Form des Verlesungsersatzes ist dennoch sinnvoll und für diese Arbeit notwendig. Die Einführung des Selbstleseverfahrens diente immer wieder als Argument gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts. Darauf wird im Einzelnen im dritten Kapitel der Arbeit eingegangen werden. Schließlich spielt das Selbstleserverfahren auch in dem letzten Kapitel dieser Arbeit eine Rolle, in dem es um den Anwendungsbereich des Urkundenberichts geht, welcher angesichts der großen Einsatzmöglichkeiten des Selbstleseverfahrens auf den ersten Blick verschwindend gering erscheint. Gleichwohl müssen die einführenden Worte bereits im Rahmen der Erläuterun­ gen der Rechtsprechung erfolgen, weil die Urteile sich inhaltlich ebenfalls mit diesem Verlesungssurrogat und dessen formellen und materiellen Grenzen ausein­ andersetzen. 1. Gesetzliche und sachliche Anwendungsvoraussetzungen des Selbstleseverfahrens Der Vorsitzende ordnet das Selbstleseverfahren ausdrücklich  – siehe § 249 Abs. 2 S. 3 StPO – nach pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis gem. § 238 Abs. 1 StPO an.196 Es hat keine darüberhinausgehenden gesetzlichen Voraussetzungen, sondern steht im Grundsatz gleichwertig neben der Verlesung.197 Ausdrücklich ausgeschlossen ist seine Anwendung nur auf Urkunden im Sinne der §§ 253 und 254 StPO. Das Selbstleseverfahren hat allerdings einige sachliche Grenzen, die sich bereits aus seiner Entstehungsgeschichte herleiten lassen. So soll es vor allem in Umfangsverfahren zur Anwendung kommen.198 Die Praxis macht von dieser Möglichkeit – insbesondere in Verfahren vor der Wirtschaftsstrafkammer199 – regen Gebrauch. Generell ist die Anwendung des Selbstleseverfahrens aber nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass es sich um ein Umfangsverfahren mit einer Vielzahl zu erhebender Urkundenbeweise handelt. Auch in kleineren Strafverfahren kann der 196

Alsberg / Dallmeyer Rn. 566; kritisch zum „laxen“ Umgang mit den Anordnungsvoraussetzungen Ventzke StV 2014, 114. 197 BT-Drs. 10/1313, S. 28; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 57; Graf / Ganter StPO § 249 Rn. 23: „keine Rangfolge zwischen Verlesen und dem Selbstleseverfahren“. 198 Siehe hierzu BT-Drs. 8/967, S. 23 und BT-Drs. 10/1313, S. 28. 199 Nach Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 ist das Selbstleseverfahren in Wirtschaftsstrafverfahren das „Regelverfahren“; so auch Meyer-Lohkamp StV 2014, 121 (122): Verlesung „kommt in der Praxis […] kaum noch vor“; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 58 m. w. N.; D. Neumann StRR 2015, 164.

106

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Vorsitzende die Selbstlektüre anordnen, wobei er dabei allerdings die Ziele des Selbstleseverfahrens zu berücksichtigen hat. Es kommt jedoch darauf an, ob der Übergang zur Selbstlektüre – außerhalb der Hauptverhandlung bzw. zwischen den Verhandlungstagen200 – der ökonomischere Weg ist, oder ob die Verlesung in der Hauptverhandlung nicht als schneller und transparenter vorzuziehen ist.201 Der Übergang in das Selbstleseverfahren in einfachen Verfahren ist daher grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Anordnung die Hauptverhandlung länger unterbrechen oder ihre Aussetzung notwendig machen würde. Dann stellt die Verlesung – wegen der Anzahl und des Umfangs der Urkunden – die ökonomischste Verfahrensweise dar.202 Die Praxis lässt das Selbstleseverfahren auch in solchen Fällen zu, in denen es auf den Wortlaut der selbst gelesenen Urkunden ankommt.203 Somit kann das Selbstleseverfahren auf Urkunden angewandt werden, die grundsätzlich für einen Urkundenbericht in Betracht kommen.204 Die Möglichkeit, für ein Beweismittel mehrere Beweiserhebungsverfahren nutzen zu können, führt nach Ansicht der Rechtsprechung nicht zur Unanwendbarkeit einer der Verfahrensweisen.205 Diese Ansicht wird von der Literatur mit einer Reihe von Argumenten206 abgelehnt, auf die hier nicht im Einzelnen eingegangen werden kann. Gleichwohl lässt sich hier ein Ausgleich erreichen, indem eine Kombination von Verlesung und Eigenlektüre vorgenommen wird: Es soll grundsätzlich das Selbstleseverfahren für alle Urkunden angeordnet, die Passagen, auf die es ankommt, sollen jedoch zusätzlich verlesen werden.207 Angesichts der betroffenen Prinzipien und Interessen scheint dies ein Kompromiss zu sein, der das Streben nach Effizienz einerseits bei Schaffung einer möglichst hohen Transparenz andererseits gewährleistet. Eine weitere sachliche Grenze des Selbstleseverfahrens soll dort gezogen werden, wo es um deren Beschaffenheit und nicht um ihren Gedankeninhalt geht. In dieser Frage gehen weite Teile des Schrifttums von der Notwendigkeit einer (weiteren) Inaugenscheinnahme aus. Diese könne nicht im Rahmen des Selbstleseverfahrens – also außerhalb der Hauptverhandlung – erfolgen, weil es beim Urkundenbeweis um das Erfassen des Gedankeninhalts und beim Augenscheinbeweis um 200

Graf / Ganter StPO § 249 Rn. 23. LR26/Mosbacher § 249 Rn. 54. 202 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 54; sich anschließend SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 58; mit ähnlicher Begründung Schlüchter GA 1994, 397 (425). 203 BGHSt 30, 10 (14); zustimmend KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 33. 204 BGHSt 30, 10 (14). 205 BGHSt 30, 10 (14). 206 Kommt es auf den Wortlaut an, so räumen einige Vertreter in der Literatur der Verlesung den Vorrang ein, um dem Betroffenen den Wortlaut „vor Augen zu führen und ihnen Gelegenheit zu Erklärungen und Anträgen zu geben“ (KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 40). Ferner könne das Selbstleseverfahren nicht hinreichend gewährleisten, dass die an der Entscheidung beteiligten Personen den entscheidenden Wortlaut auch tatsächlich zur Kenntnis genommen haben (vgl. Eisenberg Rn. 2035 und 2068; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 59; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 53; HK-StPO / Julius § 249 Rn. 11). 207 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 67. 201

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

107

die äußere Beschaffenheit geht.208 Die Rechtsprechung des BGH erkennt jedoch eine Ausnahme zu dieser Regel als zulässig an, wenn die äußere Gestaltung und der Gedankeninhalt einer Urkunde derart eng miteinander verknüpft sind, dass sich der Aussagegehalt nur aus der Verbindung der bildlichen Darstellung und dem Text ergibt.209 Das sei vor allem bei Comic-Literatur der Fall, bei der dann eine gesonderte Inaugenscheinnahme nicht mehr erforderlich sei.210 Schließlich findet das Selbstleseverfahren keine Anwendung auf Urkunden, die keinen Beweiswert haben und daher ungeeignet sind211, die lediglich eine Rechtsauffassung wiedergeben212 und die einem Verwertungsverbot213 unterliegen.214 2. Anordnung und Durchführung des Selbstleseverfahrens Das Selbstleseverfahren wird durch den Vorsitzenden angeordnet, was zwingend erforderlich ist.215 In der Anordnung sind die genauen Schriftstücke (Beweismittelordner oder Teile davon) zu nennen, die in die Beweisaufnahme einbezogen werden und (möglicherweise)  zum Gegenstand der Urteilsbegründung gemacht werden sollen.216 Ob und in welchem Umfang das Selbstleseverfahren angewandt werden soll, entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen; es handelt sich dabei um eine sachleitende Maßnahme im Sinne des § 238 Abs.  1 StPO.217 Sollte der Anordnung218 durch die anderen Verfahrensbeteiligten nicht unverzüglich wider 208

SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 61; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 61. BGH NStZ 2000, 307 (309); zustimmend KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 33. 210 BGH NStZ 2000, 307 (309) mit dem Hinweis, dass  – sollten die Verfahrensbeteiligten Anlass zu einer eingehenderen Erörterung sehen – es ihnen freisteht, hierzu eine Anregung zu geben. Siehe hierzu auch den umgekehrten Fall (BGH wistra 1990, 197), in dem die Rüge, es seien Rechnungen lediglich in Augenschein genommen worden, nicht ausreicht, um eine Verletzung des § 249 Abs. 2 StPO zu rügen, da es wahrscheinlich ist, dass der Gedankeninhalt auch wahrgenommen werden konnte. Das reiche bei leicht erfassbaren Schriftstücken aus. 211 So bspw. bei Zeugen: BGH JR 1999, 427 f. 212 Zum Zeugenbeweis: BGH NJW 1968, 1293. 213 Hier ergeben sich einige Fragen in Bezug auf § 252 StPO und § 256 StPO, die Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 m. w. N. zutreffend zusammenfassen. Im Besonderen weisen sie darauf hin, dass § 252 StPO nicht umgangen werden und durch Einbeziehung von Urkunden eine gewisse Beweisqualität (§ 256 StPO) suggeriert werden dürfe. Ferner weisen sie unter Bezugnahme auf Urteile des BGH (Verweise in Fn. 29) darauf hin, dass einer Einführung von Urkunden zu widersprechen ist, die Amts-, Berufs-, Geschäfts- oder Dienstgeheimnisse verletzen. 214 Zum Ganzen: Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 (156 f.). 215 Rieß / Hilger NStZ 1987, 145 (150 f.); SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 62. 216 Eisenberg Rn. 2038. 217 KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 45. 218 Nach BGH JR 2013, 380 kann der Widerspruch bereits nach der Ankündigung des Selbstleseverfahrens erfolgen; a. A. Mosbacher, NStZ 2013, 199 (200) mit dem Argument, dass Präventivbeanstandungen generell unzulässig sind, um zu verhindern, dass Verfahrensbeteiligte durch präventive Widersprüche Einfluss auf die Verfahrensführung nehmen können. 209

108

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

sprochen werden, ist das Verfahren zulässig. Der Widerspruch ist allerdings nicht in einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 238 Abs. 2 StPO umzudeuten, sondern findet seine Grundlage in § 249 Abs. 2 S. 2 StPO.219 Eine endgültige Bindung an die Anordnung besteht nicht; es sind Kombinationen aus Verlesung und nachträgliche Änderungen – auch konkludent – möglich.220 Wann die richterliche Anordnung zu ergehen hat, ist umstritten. Jedenfalls soll sie erst – als Teil der Beweisaufnahme – nach der Vernehmung des Angeklagten erfolgen, was sich aus § 244 Abs. 1 StPO ergibt.221 Im Umkehrschluss hat sie vor den Schlussvorträgen gem. § 258 Abs. 1 StPO zu erfolgen.222 Vereinzelt wird vertreten, dass bei Zustimmung des Angeklagten die Anordnung auch vor dem ersten Verhandlungstag erfolgen kann, weil die Schöffen seit den Änderungen des Strafrechtsänderungsgesetzes 1987 bereits vor Beginn der Hauptverhandlung Kenntnis vom Verfahrensstoff haben dürfen, sich also „einlesen“ dürfen und weil dem Angeklagten ein Dispositionsrecht über die Reihenfolge des Ablaufs aus § 243 StPO zustehen soll.223 Dies wird allerdings nur zweckmäßig sein, wenn bereits abzusehen ist, ob und in welchem Umfang die Schriftstücke als Beweisgrundlage dienen sollen224 und feststeht, dass dem Angeklagten aus der Änderung des Verfahrensablaufs keine Nachteile erwachsen.225 In der Literatur wird zudem eine Ankündigung des Selbstleseverfahrens empfohlen, um bei den Urteilspersonen das Bewusstsein zu schaffen, dass eine Verlesung der Urkunden in der Hauptverhandlung entfallen wird und die Lektüre der Urkunden bereits einen Teil der Beweisaufnahme bildet und daher sorgfältig zu erfolgen hat.226 Ferner soll dem Angeklagten vor der

219

KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 46 mit dem Hinweis auf Meyer-Goßner NJW 1987, 1161 (1164), der die Regelung des § 249 Abs. 2 S. 2 StPO für überflüssig hält und sie als potenziellen „Sargnagel“ für das Selbstleseverfahren identifiziert: Statt das Verfahren nach § 249 Abs. 2 StPO mit einem eigenen (komplizierten) Widerspruchsverfahren zu belasten, hätte der Gesetzgeber auch über den Weg des § 238 Abs.  2 StPO gehen können. Die Bedenken von Meyer-Goßner trafen jedoch nicht ein (siehe: Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155). § 238 Abs. 2 StPO ist jedoch dann einschlägig, wenn es um Fragen der Unzulässigkeit der Anordnung geht, D. Neumann StRR 2015, 204 (206). 220 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 62; Eisenberg Rn. 2038. 221 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 65; so auch Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 (156). 222 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 65. 223 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 66 mit dem Hinweis, dass die Rechtsprechung auch einen fehlenden Widerspruch ausreichen lässt. Zur Zustimmungsmöglichkeit des Angeklagten zu dieser Vorgehensweise SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 66 i. V. m. SK-StPO5/Frister § 243 Rn. 62 ff. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. Knierim / Rettenmaier StV 2006 155 (156) weisen zudem unter Rückgriff auf § 261 StPO zu Recht darauf hin, dass den Schöffen nur Urkunden solcher Art und solchen Umfangs zur Verfügung gestellt werden sollten, die sie in Kenntnis der Anklageschrift setzen und deren Subsumtion ermöglicht, da sich so die Schöffen noch vor Beginn der Hauptverhandlung eine fremde Ansicht aneignen können. Die Überzeugungsbildung hat auch bei Anwendung des Selbstleseverfahrens in der Hauptverhandlung stattzufinden. 224 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 66. 225 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 66 i. V. m. SK-StPO5/Frister § 243 Rn. 62 ff. 226 A. H. Albrecht ZIS 2012, 163 (168) im Anschluss an LR26/Mosbacher § 249 Rn. 69.

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

109

Lektüre rechtliches Gehör gewährt werden, um einer vorschnellen Festlegung auf ein Beweisergebnis vorzubeugen.227 Die Durchführung des Selbstleseverfahrens ist in den Kenntnisnahmeteil und einen Feststellungsteil gegliedert. Die Richter, Ergänzungsrichter und Schöffen sind durch die Anordnung des Vorsitzenden verpflichtet, den Wortlaut der Urkunden tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen.228 Wegen der Pflicht zur Aufmerksamkeit während der laufenden Hauptverhandlung gem. § 261 StPO hat die Kenntnisnahme des Wortlauts außerhalb der Hauptverhandlung zu geschehen229; dabei genügt eine Sitzungspause230 oder die Zeit zwischen den Sitzungstagen231. Ob die Zeit ausreichend ist, beurteilt sich nach Schwierigkeit um Umfang der Lektüre; in jedem Fall muss sie angemessen sein.232 Den weiteren Verfahrensbeteiligten ist derweil die Gelegenheit zu Kenntnisnahme des Urkundeninhalts zu geben; eine Verpflichtung existiert für sie nicht.233 Das hat in einer in zeitlicher Hinsicht angemessenen Frist und unter zumutbaren Bedingungen zu geschehen.234 Schließlich hat der Vorsitzende die Kenntnisnahme der Urkunden durch die Richter, die Ergänzungsrichter und die Schöffen sowie die Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch die weiteren Verfahrensbeteiligten festzustellen.235 Stellt der Vorsitzende den Abschluss des Selbstleseverfahrens nicht fest, so ist das Verfahren „fehlgeschlagen“.236 Eine Überprüfung, ob der Vorgang tatsächlich stattfand, gibt es nicht.237 Dabei wird zwar ein Vorgang außerhalb der Hauptverhandlung protokolliert, der grundsätzlich nicht nach § 273 StPO protokolliert werden kann; die Verweisung in § 249 Abs. 2 S. 3 StPO lässt dies jedoch zu und ergänzt den § 273 StPO insoweit.238 Sollte einer der Verfahrensbeteiligten der Selbstlesung wider-

227

A. H. Albrecht ZIS 2012, 163 (168). SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 74; Radtke / Hohmann / Pauly § 249 Rn. 34. 229 Alsberg / Dallmeyer Rn. 568; F.-C. Schroeder NJW 1979, 1527 (1530) meint sogar, dass bei einer Lektüre der Urkunden in der Hauptverhandlung der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben sei: „Ein abgelenkter Richter ist als nicht anwesend zu betrachten […]“; a. A. LR26/ Mosbacher § 249 Rn. 78, der die Lektüre kurzer Texte als unschädlich ansieht. 230 LR26/Mosbacher, § 249 Rn. 79; HK-StPO / Julius § 249 Rn. 11; kritisch zu dieser Praxis Pforde / Degenhardt § 17 Rn. 80, die angesichts eines bisweilen rekordverdächtigen Lesetempos pointiert auf ein mögliches Kenntnisnahme-Defizit der Schöffen hinweisen, die innerhalb von 40 Minuten mehrere 100 Seiten hochtechnische und komplizierte Erklärungen vollständig zur Kenntnis nehmen können; sich (ebenso pointiert) anschließend: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.735. 231 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 79. 232 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 79. 233 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 75. 234 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 76 mit Beispielen zur Ausgestaltung. 235 Alsberg / Dallmeyer Rn. 573 m. w. N.; BGHSt 30, 10 ff. für die Richter und BGH NStZ 2005, 160 für die Schöffen. 236 Bspw. BGH NStZ 2014, 224 – Wortwahl von dort. 237 Alsberg / Dallmeyer Rn. 569. Das wird gerade von Praktikern angesichts ihrer Erfahrungen (Pforde / Degenhardt § 17 Rn. 80) häufig kritisiert. 238 Alsberg / Dallmeyer Rn. 573. 228

110

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

sprochen haben, wird dies ebenfalls protokolliert.239 Ist die Protokollierung abgeschlossen, sind die betreffenden Urkunden Teil  der Beweisaufnahme geworden und können die Grundlage der Urteilsbegründung bilden. Die Beweiserhebung ist damit abgeschlossen.

II. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich der Gesetzgeber mit dem Urkundenbeweis und dessen Erhebung immer wieder beschäftigte und versuchte, vermutetes Beschleunigungspotenzial zu Tage zu fördern.240 Die Einführung des Selbstleseverfahrens und dessen Weiterentwicklungen stehen eindeutig unter diesem Vorzeichen – teilweise wird das begrüßt, teilweise schlägt dem Selbstleseverfahren offene Abneigung entgegen. Die Frage, die sich in Bezug auf den Urkundenbericht nun stellt und oben bereits angesprochen wurde, ist, ob der Gesetzgeber mit der Schaffung des Selbstleseverfahrens konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass er dieses Verfahren dem Urkundenbericht vorzieht bzw. diesen nicht mehr zulassen will. Diese grundsätzliche Frage stellte sich bald nach Einführung des Selbstleseverfahrens dem BGH und einigen Oberlandesgerichten. Im Folgenden wird zunächst die Rechtsprechung dargestellt, die sich mit der Zulässigkeit des Urkundenberichts nach Einführung des § 249 Abs. 2 StPO beschäftigt. Daran schließt sich ein Überblick über die weitere Rechtsprechung an, der sich aber auf solche Urteile beschränkt, die sich direkt mit dem Urkundenbericht auseinandersetzen. Eine (Vor-)Auswertung weiterer Rechtsprechung ergab, dass der Urkundenbericht über die folgenden Urteile hinaus nur noch indirekt Thema der Entscheidungsgründe war. Die Rechtsprechung beschäftigte sich nach anfänglichen Entscheidungen zur Zulässigkeit des Urkundenberichts immer mehr mit den Problemen des Selbstleseverfahrens, das sie spätestens nach seiner Umgestaltung und dem damit einhergehenden Wegfall der Erörterungspflicht favorisierte. Das lässt den Schluss zu, dass auch der Urkundenbericht in der Praxis weniger zur Anwendung kam: Das Selbstleseverfahren hat einen größeren Anwendungsbereich und kann auch auf Urkunden angewandt werden, deren Wortlaut für den Nachweis von Täterschaft und Schuld relevant ist. Das erklärt die niedrige Anzahl der im Folgenden genannten Entscheidungen.

239

Alsberg / Dallmeyer Rn. 573. Weitere „Beschleunigungen“ befürchtend: Meyer-Lohkamp StV 2014, 121 (123).

240

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

111

III. Zulässigkeit des Urkundenberichts Im Folgenden werden diejenigen Entscheidungen erörtert, die bis zu einer eindeutigen Positionierung der Rechtsprechung ergangen sind. 1. OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 f. Die erste Entscheidung, die in diesem Zusammenhang nach Inkrafttreten des Selbstleseverfahrens erging, fällte (soweit ersichtlich) das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 16. Juni 1980.241 Es handelte sich um eine Rechtsbeschwerde in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 24a StVG. Das macht aus heutiger Sicht stutzig, denn bekanntermaßen kennt das heutige OWiG mit dem § 78 Abs. 1 OWiG eine direkte Regelung zum Urkundenbericht. Zur Zeit des darzustellenden Urteils kannte das OWiG diese Vorschrift aber noch nicht242; die heutige Fassung des § 78 Abs. 1 OWiG trat erst zum 1. April 1987 in Kraft.243 Damit waren zu der damaligen Zeit keine Sonderregelungen vorhanden, die die allgemeinen Prozessregeln der StPO überlagerten. Die Regelungen zum Urkundenbeweis wurden entsprechend und umfassend angewandt. Das erklärt die Relevanz dieser Entscheidung für die vorliegende Untersuchung. In seinem Beschluss stellt das OLG Düsseldorf einen Verstoß gegen § 261 StPO fest, weil sich aus dem Protokoll über die Hauptverhandlung nicht ergibt, dass die Blutalkoholkonzentration des Betroffenen zur Tatzeit durch Verlesung des Behördengutachtens oder die Vernehmung des Gutachters in der Hauptverhandlung festgestellt wurde.244 Das Schweigen des Protokolls führt zu der Annahme, das Gericht habe solche Handlungen nicht vorgenommen.245 Sodann setzt das Gericht – in Fortführung der „Möglichkeits-Rechtsprechung“ – an und verkündet, dass die gleiche Argumentation auch für „eine hier mögliche und rechtlich zulässige Bekanntgabe des Gutachteninhalts durch den Tatrichter“ gelten muss.246 Es handle sich dabei nämlich auch um die Erhebung eines Urkundenbeweises, der deswegen auch hätte protokolliert werden müssen, was jedoch auch unterblieb.247 Daher war das Urteil des Tatgerichts aufzuheben – ein Vorhalt (etwa dem Betroffenen gegenüber)

241

OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 f. Die damalige Fassung des § 78 Abs. 1 OWiG lautete: „(1) § 273 Absatz 2 der Strafprozeßordnung ist nicht anzuwenden.“ Die Verfahrensvereinfachung zu dieser Zeit bestand also in einer Erleichterung bei der Protokollführung. 243 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 7. Juli 1986, BGBl. I 1986, 977 (980). 244 OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 (270). 245 OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 (270). 246 OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 (270) m. w. N. 247 OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 (270) m. w. N. 242

112

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

kam wegen der fehlender Eignung des Blutalkoholwertgutachtens auch nicht in Betracht.248 Dieses Urteil setzte sich damit zwar nicht direkt mit dem angesprochenen Problem auseinander, das für den entschiedenen Fall auch keine Rolle spielt, weil die Rüge hier erfolgreich war. Gleichwohl scheint das Gericht aber eine klare Antwort zu geben: Die bisherige Praxis (das sollen auch die zitierten Fundstellen belegen249) soll in allen seinen Facetten unverändert weitergeführt werden. Bemerkenswert an diesem Urteil ist weiter, dass das Gericht den Urkundenbericht als einen Urkundenbeweis bezeichnet und nicht als ein Surrogat der Verlesung. Hierauf weist die Bemerkung zur Protokollierungspflicht hin, die das Gericht uneingeschränkt auf den Urkundenbericht angewendet sehen will. 2. BGHSt 30, 10 ff. Der dritte Strafsenat des BGH äußert sich mit Urteil vom 19. Dezember 1980 als erstes Gericht direkt zu der aufgeworfenen Frage und stellt die Zulässigkeit des Urkundenberichts auch nach Einführung des Selbstleseverfahrens fest.250 Das Urteil darf daher in dieser Frage als Grundsatzurteil bezeichnet werden. Für seine Ausführungen zieht der Senat einen Fall heran, dessen Gegenstand die Verletzung der Formvorschriften des § 249 Abs. 2 StPO ist: Diese seien verletzt, weil allein die Berufsrichter, nicht aber die Schöffen vom Wortlaut der gem. § 249 Abs. 2 StPO in die Beweisaufnahme eingeführten Urkunden Kenntnis gehabt hätten. Dass diese lediglich – wie das Protokoll ergab – Gelegenheit hatten, vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis zu nehmen, genüge nicht.251 Nachdem der Senat dieser Ansicht zustimmt – die Schöffinnen hätten von dem Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen haben müssen – führt er allerdings aus, dass es auf diese Rüge gar nicht ankomme: „Es genügt, daß, wie das Protokoll ausweist, der Vorsitzende in der Hauptverhandlung den wesentlichen Inhalt der Schriftstücke bekanntgab. Damit waren sie hier, da keiner der Beteiligten widersprach, ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht.“252 Dass sich das Urteil in diese Richtung bewegen würde, hatte wohl keiner der Beteiligten – der Generalbundesanwalt argumentierte in eine ganz andere Richtung253 – vorausgesehen.

248

OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 (270). Das OLG Düsseldorf zitiert unter anderem die hier bereits besprochenen Urteile BGHSt 1, 94 ff. zur allgemeinen Zulässigkeit und ferner das OLG Hamburg MDR 1973, 156 zur Protokollierungspflicht des Urkundenberichts. 250 BGHSt 30, 10. 251 BGHSt 30, 10 (11). 252 BGHSt 30, 10 (11). 253 Der Generalbundesanwalt (GBA) sah diesen Vorgang als nicht protokollierungsfähig an, weil die Kenntnisnahme nicht in der Hauptverhandlung stattfand, BGHSt 30, 10 (11 – Hervorhebung von dort). 249

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

113

Im Folgenden leitet der Senat her, warum der Gesetzgeber den Urkunden­bericht nicht durch die Neustrukturierung von § 249 StPO abgeschafft, sondern sogar erweiterte: „Bei der Neuregelung des § 249 Abs. 2 StPO hat der Gesetzgeber sich die Bedenken des Schrifttums […] gegen diese Art der Beweisaufnahme nicht zu eigen gemacht; vielmehr wollte er diese sanktionieren, wie die Begründung des Regierungsentwurfs (BRDrucks. 420/77, S. 23) ergibt, wonach die Neuregelung diese Rechtsprechung „abstützen“ solle. Ziel des Gesetzgebers war es, mit § 249 Abs. 2 StPO diese Möglichkeit einer Verfahrensvereinfachung noch zu erweitern. Im Einverständnis aller Beteiligten soll von einer Verlesung selbst dann abgesehen werden können, wenn es auf den Wortlaut des Schriftstücks ankommt […]. Die Verlesung wird dadurch ersetzt, daß die Richter vom Wortlaut Kenntnis nehmen und daß die Beteiligten Gelegenheit zur Kenntnisnahme erhalten.“254

Sodann setzt sich der Senat eingehend mit dem Wortlaut auseinander, der auch nicht zu einer anderen Ansicht führen muss: „Der Wortlaut des neuen § 249 Abs. 2 StPO scheint allerdings zunächst für die Annahme zu sprechen, hier handle es sich um eine umfassende und abschließende Regelung, in welcher Weise Urkunden und andere Schriftstücke ohne Verlesung zum Gegenstand der Beweis­ aufnahme gemacht werden können […]. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, daß dann, wenn es auf den Wortlaut eines Schriftstücks nicht ankommt – ohne Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO – nur nach dieser Vorschrift verfahren werden dürfe. Einer solchen Auslegung steht die Zielsetzung des Gesetzgebers entgegen; der Wortlaut des § 249 StPO verwehrt eine dem gesetzgeberischen Ziel entsprechende Auslegung nicht.“255

Damit bezieht der Senat die Gesetzgebungsgeschichte der Norm in die Auslegung des Wortlauts ein und vermag es so auf den ersten Blick, den Wortlaut des § 249 Abs.  2 StPO „auszuschalten“ bzw. ihn zu „umgehen“. Der überwiegende Teil der Literatur256 stützte sich auf den Wortlaut der neu geschaffenen Vorschrift und lehnte die Auslegung des BGH unter anderem wegen dieser Diskrepanz ab. Es ist abzusehen, dass gerade dem Wortlautargument nach Einführung des Selbst-

254 BGHSt 30, 10 (12). In der vom Senat zitierten BR-Drs. 420/77 heißt es hierzu wörtlich (S. 23): „Diese Regelung ist geeignet, die bisherige Rechtsprechung, die eine Auflockerung der Verlesungspflicht zuließ, abzustützen, darüber hinaus jedoch dahin zu erweitern, daß im Einverständnis aller Beteiligter von einer Verlesung selbst dann abgesehen werden kann, wenn es auch auf den Wortlaut ankommt.“ In der Einzelbegründung heißt dann genauer zu diesem Komplex (S. 54): „Der wesentliche Inhalt der Urkunde und der anderen als Beweismittel dienenden Schriftstücke soll mitgeteilt werden. Diese Pflicht, die eine gewisse Hervorhebung der nach Auffassung des Gerichts wichtigen Passagen nicht ausschließt und die bereits nach geltendem Recht zulässig ist, wenn es nicht auf den Wortlaut der Urkunde ankommt, gewährleistet, daß der Kern der Sache mitgeteilt wird und der Angeklagte damit erkennen kann, welche Passagen nach Auffassung des Gerichts offenbar entscheidend sein sollen.“ 255 BGHSt 30, 10 (12 f.) – Hervorhebung von dort. 256 Dagegen sind unter anderem: Gollwitzer JR 1982, 83 f. und Wagner StV 1981, 219: „Die Entscheidung […] fordert sowohl in methodologischer Hinsicht als auch in der Sache zu entschiedenem Widerspruch heraus.“; befürwortend: Kurth NStZ 1991, 232.

114

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

leseverfahrens ein besonderes Gewicht bei der Auslegung und damit im Rahmen dieser Untersuchung zukommt. Die darzustellende Entscheidung des Senats geht sodann weiter auf die Beweggründe des Gesetzgebers ein, der mit dem Selbstleseverfahren zusätzliche Möglichkeiten zur Straffung und Beschleunigung des Strafverfahrens schaffen wollte, ohne den Prozess der Wahrheitsfindung beeinflussen zu wollen.257 Sodann führt der Senat zum Anwendungsbereich des Selbstleseverfahrens aus: „Im Sinne dieser Zielsetzung sollte mit § 249 Abs. 2 StPO eine neue Form des Urkundenbeweises eingeführt werden, um in geeigneten Fällen die Beweisaufnahme unter Verzicht auf überflüssige Leseübungen in der Hauptverhandlung auf das Wesentliche zu konzentrieren […]. Dem Zweck, das Beweisaufnahmeverfahren ohne Verschlechterung der Wahrheitsfindung zu vereinfachen, widerspräche es aber, in allen Fällen, in denen es auf den Wortlaut von Urkunden und anderen Schriftstücken nicht ankommt, stets die Kenntnisnahme ihres gesamten Wortlauts durch alle Richter zu verlangen (§ 249 Abs. 2 Satz 3 StPO). Die einzige Entlastung des Verfahrens in diesen Fällen bestünde dann darin, daß der wesentliche Inhalt nicht unbedingt mitgeteilt werden muss (§ 249 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dagegen müßten auch dann, wenn umfangreiches Schriftwerk, zum Beispiel aus Buchungs- und Geschäftsunterlagen von Wirtschaftsunternehmen, Gegenstand der Beweisaufnahme ist, alle Richter alle diese Unterlagen ihrem Wortlaut nach zur Kenntnis nehmen, also regelmäßig selbst lesen. Das liefe, wenn, entsprechend der Sollvorschrift des Absatzes 2 Satz 2, auch noch der wesentliche Inhalt mitgeteilt wird, auf eine Erschwerung und nicht auf eine Vereinfachung des Beweisaufnahmeverfahrens hinaus. Eine eigene Lektüre umfangreicher Geschäftsunterlagen durch alle Richter, namentlich die Schöffen, würde das Verständnis von der Sache häufig nicht fördern. In Verbindung mit einem nach Absatz 2 Satz 2 möglichen Verzicht auf Mitteilung des wesentlichen Inhalts in der Hauptverhandlung könnte es sogar beeinträchtigt werden. In solchen Fällen wird, soweit die Urkunden […] nicht gem. § 249 Abs. 1 StPO […] verlesen werden, die unter Geltung des alten Rechts von der Rechtsprechung zugelassene Wiedergabe ihres wesentlichen Inhalts die geeignete Form der Beweisaufnahme sein. Mit dem gegenüber § 249 StPO aF unverändert gebliebenen § 249 Abs. 1 StPO nF ist diese im Gesetz nach wie vor ausdrücklich geregelte Möglichkeit erhalten geblieben.“258

Dieser Absatz zeigt einmal mehr, wann der Senat bzw. der BGH von der Zuläs­ sigkeit des Urkundenbeweises ausgehen. Er soll auch bei schwerer fasslichen Urkunden möglich sein, um den Schöffen und sonstigen Anwesenden das Verständnis zu erleichtern. Damit stellt sich der Senat auf den ersten Blick auch gegen die Rechtsprechung des fünften Strafsenats, der den Urkundenbericht nur für leicht fassliche und kürzere Schriftstücke zulassen will.259 Auf den zweiten Blick fällt aber auf, dass die beiden Urteile in diesem Punkt nicht vergleichbar sind, da sich der fünfte Strafsenat zu einem Fall äußerte, in dem es auf den (komplexen) Wortlaut der Urkunde ankam und deswegen weder Vorhalt noch Urkundenbericht in Frage kamen.260 257

BGHSt 30, 10 (13). BGHSt 30, 10 (13 f.). 259 BGHSt 5, 278 (279); zum Vorhalt aber zustimmend BGHSt 11, 159. 260 BGHSt 5, 278 ff. 258

C. Rechtsprechung nach Einführung des Selbstleseverfahrens 

115

Schließlich grenzt der dritte Senat in seiner Entscheidung die Anwendungsbereiche des Urkundenberichts und des Selbstleseverfahrens voneinander ab: „Regelt § 249 Abs. 2 StPO mithin den Urkundenbeweis vor allem für die Fälle, in denen es die Aufklärungspflicht erfordert, den Wortlaut einer Urkunde oder eines anderen Schriftstücks zum Gegenstand der Beweisaufnahme zu machen, so ist eine Anwendung auf Schriftstücke, auf deren Wortlaut es nicht ankommt, doch nicht ausgeschlossen. Denn es kann durchaus Fälle geben, in denen nach dem Inhalt der Schriftstücke und nach dem Beweiszusammenhang die oben dargestellten Bedenken einer Beweisaufnahme nach § 249 Abs. 2 StPO und in deren Rahmen eine Lektüre der Schriftstücke durch die Richter außerhalb der Hauptverhandlung nicht entgegenstehen. Auch in solchen Fällen kann nach dieser Vorschrift verfahren werden; dann allerdings müssen alle Richter vom Wortlaut der Schriftstücke tatsächlich Kenntnis nehmen, während eine Mitteilung des wesentlichen Inhalts nach der Sollvorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht unerläßlich ist. Kommt es auf den Wortlaut nicht an und werden alle nach der Rechtsprechung zum alten Recht ausreichenden Formalitäten erfüllt (Mitteilung des wesentlichen Inhalts ohne Widerspruch der Verfahrensbeteiligten gegen dieses Verfahren), dann schadet es nicht, wenn das Gericht an sich nach dieser Vorschrift vorgehen wollte. Dieses Verfahren genügt dann den Anforderungen des von der Rechtsprechung entwickelten Beweisaufnahmeverfahrens, das der Gesetzgeber, wie oben dargelegt, nicht abschaffen wollte.“261

Nach diesem Urteil war klar, dass die Rechtsprechung insgesamt an der sich praeter legem entwickelten Praxis festhalten und den Urkundenbericht weiter zulassen würde. Das Urteil erging in einer Zeit, als die ursprüngliche Fassung des § 249 Abs. 2 StPO galt, die bis 1987 in Kraft war. Ab 1987 fiel die Sollvorschrift des § 249 Abs.  2 Satz 2 StPO weg, nach der der wesentliche Inhalt der Urkunden der durch Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden mitgeteilt werden solle. Das Streichen des Berichts über den wesentlichen Inhalt der Urkunden nach § 249 Abs. 2 S. 2 StPO im Jahr 1987 ändert jedoch nichts daran, dass das Urteil und seine Argumentation hinsichtlich der Koexistenz von Selbstleseverfahren und Urkundenbericht weiter gelten. Bei genauer Analyse ist festzustellen, dass der Senat die Existenz des Urkundenberichts aus dem § 249 Abs. 1 StPO herleitet, der durch die Gesetzesänderung nicht verändert wurde. Die grundsätzlichen Feststellungen gelten also auch nach der Gesetzesänderung 1987 fort, die ebenfalls den § 249 Abs. 1 StPO unverändert ließ.262

IV. Zusammenfassung und Ausblick Damit ist der Standpunkt der Rechtsprechung deutlich geworden. Der Urkundenbericht wird weiter als zulässig angesehen und auch in der Zukunft eine Rolle spielen. Dass es hierbei aber nicht mehr um grundsätzliche Fragen gehen wird,

261

BGHSt 30, 10 (14 f.). Siehe hierzu auch die Analyse des Gesetzgebungsprozesses in Kap. 4, C. III. 2.

262

116

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

ist bereits in der Einführung zu diesem Abschnitt angeklungen. Wie sich der Urkundenbericht in der Rechtsprechung weiterentwickelte, wird im folgenden Abschnitt erörtert.

D. Urkundenbericht und § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Mit der Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit des Urkundenberichts rückt eine weitere Frage in den Fokus der Untersuchung: Wann – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit  – ist der Urkundenbericht noch von Interesse, wenn man annimmt, sein Anwendungsbereich vollständig im Selbstleseverfahren aufgeht? Dabei geht es um das von dem Aspekt der Zulässigkeit losgelöste Problem des Verhaltens des Urkundenberichts in der Revisionsinstanz. Angeklungen ist, dass der Urkundenbericht in der Praxis  – wegen der Existenz von Vorhalt und Selbstleseverfahren – wohl weniger Verwendung finden wird als früher, als das Selbstleseverfahren noch nicht existierte. Es ist daher unwahrscheinlich, dass er Gegenstand von Verfahrensrügen sein wird  – diese werden sich nun mehr und mehr dem Vorhalt und dem Selbstleseverfahren und deren Voraussetzungen zuwenden. Die im Folgenden darzustellenden Entscheidungen nehmen daher den Urkunden­bericht eher indirekt auf und beschäftigen sich eher mit den Grenzen des Selbstleseverfahrens und des Vorhalts. Auch die Anforderungen an Umfang und Inhalt von Verfahrensrügen gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO werden immer wieder Thema der im Folgenden aufgezählten Entscheidungen sein. Die nachfolgende Zusammenstellung von Entscheidungen erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und bietet wegen der für diese Arbeit notwendigen Fokussierung nur einen Überblick. Sie ist so gestaltet, dass ein Bezug zum Untersuchungsgegenstand jeweils erkennbar ist.

I. OLG Köln VRS 73 (1987), 136 ff. Sieben Jahre nach dem Grundsatzurteil des BGH nimmt das OLG Köln in einem Urteil auch mittelbar zur Frage der Zulässigkeit des Urkundenberichts Stellung. Mit Urteil vom 31. März 1987 schloss sich das OLG Köln der vorerwähnten Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf an und sicherte damit den Fortbestand des Urkundenberichts.263 In der Entscheidung reicht es dem OLG aus, wenn der Vorsitzende an Stelle der Verlesung den wesentlichen Inhalt der Urkunde in der Hauptverhandlung bekannt gibt, sofern kein Verfahrensbeteiligter diesem Vorgehen widerspricht und die Aufklärungspflicht keine Verlesung gebietet.264

263

OLG Köln VRS 73 (1987), 136. OLG Köln VRS 73 (1987), 136. Zitiert werden unter anderem BGHSt 1, 94; 30, 10 und OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 ff. 264

D. Urkundenbericht und § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

117

Zentrum der Entscheidung ist allerdings nicht die Zulässigkeit des Urkundenberichts, sondern der notwendige Umfang des Rügevorbringens gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Eine Revision wegen Verletzung von §§ 249, 256 StPO müsse auch erkennen lassen, warum es unmöglich ist, dass die Urkunde auch auf einem anderen als dem nicht protokollierten Weg in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Die Behauptung, bspw. ein ärztlicher Bericht sei lediglich „erörtert“ worden, enthält nach Ansicht des Gerichts die Behauptung, eine Verlesung sei auch als Bericht nicht ordnungsgemäß eingeführt worden.265 Die Rüge müsse sich dann aber auch dazu verhalten, dass die Urkunde nicht einer geeigneten Person vorgehalten wurde, die den Inhalt der Urkunde bestätigt habe.266 Im Falle kurzer Schriftstücke sei nämlich auch ein Vorhalt möglich, der zudem nicht der Protokollierung bedürfe.267 Bezieht die Revisionsbegründung diese Möglichkeit nicht ein, ist sie nicht ordnungsgemäß erhoben und deswegen zurückzuweisen.268 Das Urteil beschäftigt sich also im Kern nicht mit dem Urkundenbericht, sondern mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision. Gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass die Begründung der Verfahrensrüge sich auch immer zu der Möglichkeit des Urkundenberichts verhalten muss, wenn es nicht auf den Wortlaut des Schriftstücks ankommt und keiner der Beteiligten der Vorgehensweise widerspricht.

II. OLG Düsseldorf StV 1995, 120 ff. Im weiteren Verlauf soll die Frage immer mehr in den Fokus rücken, wie ein Verstoß gegen die Verlesungsvorschriften zu rügen sei. Immer wieder wiesen der BGH und die Oberlandesgerichte Revisionen zurück, bei denen sie das Argument vermissten, die Urkunde sei auch sonst nicht in prozessordnungsgemäßer Weise eingeführt worden. Freilich bezieht diese Ansicht den Urkundenbericht als dritte Möglichkeit mit ein. Dem Beschluss lag eine Einführung eines BAK-Gutachtens zu Grunde, das ausweislich des Protokolls weder verlesen noch als Urkundenbericht in die Hauptverhandlung eingeführt wurde.269 Die Rüge verhielt sich dann aber nicht dazu, dass die Urkunde auch nicht in einer sonst zulässigen Weise Eingang in die Beweisaufnahme fand. Solche Ausführungen sind nur dann entbehrlich, wenn die Feststellungen ausschließlich durch Verlesung hätten eingeführt werden können, was für ein Behördengutachten gem. § 256 StPO allerdings nie der Fall sein könne.270 Behördengutachten seien immer auch durch Vorhalt und Urkundenbericht in die 265

OLG Köln VRS 73 (1987), 136 (137). OLG Köln VRS 73 (1987), 136 (137). 267 OLG Köln VRS 73 (1987), 136 (137) m. w. N. 268 OLG Köln VRS 73 (1987), 136 (137). 269 OLG Düsseldorf StV 1995, 120. 270 OLG Düsseldorf StV 1995, 120 m. w. N. 266

118

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

Hauptverhandlung einzubeziehen. Letztlich kam es in diesem Fall aber gar nicht auf eine Verletzung des § 261 StPO an, weil das Urteil nach Ansicht des OLG Düsseldorf nicht auf dem Fehler beruhen konnte.271 Das Beruhen sei vor allem deswegen nicht anzunehmen, weil auf die (sich auch aus dem Protokoll ergebende Erörterung) kein Widerspruch der Verfahrensbeteiligten erfolgte.272 Damit setzt sich diese Rechtsprechung weiter fort und verstetigt sich. Es sind auch keine Nuancen zu erkennen, da die Rechtsprechung zusehends selbstreferenziell wird und sich immer wieder auf dieselben (auch in dieser Untersuchung dargestellten) Entscheidungen beruft.273

III. KG VRS 100 (2001), 471 ff. Mit Beschluss vom 12. April 2001 bestätigte das Kammergericht einmal mehr die Existenz des Urkundenberichts und entschied im Rahmen einer Rechtsbeschwerde, dass der Urkundenbericht als Verlesungsersatz in Frage kommen kann, wenn auf die Verlesung einer Urkunde im allseitigen Einverständnis verzichtet wurde.274 In diesem Fall war – bewiesen durch das Protokoll – weder die Verlesung eines Eichscheins in der Hauptverhandlung noch ein zulässiger Vorhalt möglich; auch eine Augenscheinnahme schied aus.275 Auf den ersten Blick und in Anbetracht der vorgenannten Urteile und Beschlüsse sollte das eigentlich genügen, um der Inbegriffsrüge aus § 261 StPO i. V. m. § 71 Abs. 1 OWiG zum Erfolg zu verhelfen. Das Kammergericht tritt dieser Rüge allerdings mit dem Argument entgegen, die Möglichkeit eines Urkundenberichts hätte zum einen nahegelegen und zum anderen verhielte sich die Rüge nicht zu einem Fehlen des Urkundenberichts im Protokoll. Daher sei diese Rüge – in Anbetracht der allgemeinen, durch die Rechtsprechung seit jeher anerkannte Zulässigkeit des Urkundenberichts – unvollständig.276 Der Beschluss reiht sich damit nahtlos ein und birgt an sich nichts Neues: Er stellt dar, dass ein Urkundenbericht nur bei allseitiger Zustimmung zulässig ist. Ferner sieht das Kammergericht den Urkundenbericht als Verlesungsersatz und damit als Surrogat der Verlesung an. Ansonsten setzt der Beschluss die Rechtsprechung zu den Anforderungen einer Inbegriffsrüge fort und verknüpft diese mit der Rechtsprechung des BGH zu den Voraussetzungen an die Rüge eines Vorgangs, der den 271

OLG Düsseldorf StV 1995, 120 (121). OLG Düsseldorf StV 1995, 120 (121). 273 Siehe hierzu: Hellmann StV 1995, 120 (123), der vertritt, dass die Änderung des § 249 Abs. 2 StPO im Jahr 1987 das Gefüge der Verlesungsvorschriften änderte und die Verweisung auf BGHSt 30, 10 ff. daher nicht mehr zur Begründung herangezogen werden könne. Im Einzelnen zu diesem Problem in Kap. 2, V. III. 2. und Kap. 4, C. III. 2. 274 KG VRS 100 (2001), 471 (472) = NStZ-RR 2002, 116 (117). 275 KG VRS 100 (2001), 471 (472). 276 KG VRS 100 (2001), 471 (472) mit Verweis auf BGHSt 16, 164 (167). 272

D. Urkundenbericht und § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

119

Regeln des Freibeweises unterliegt.277 In diesen Fällen  – so der BGH  – gilt der Grundsatz in dubio pro reo nicht, was dem Revisionsführer die Pflicht aufbürdet, den Verstoß gegen das Verfahrensrecht nachweisen zu müssen. Das bedeutet für diesen Fall, dass die Revisionsbegründung auf das Fehlen einer Bemerkung über den möglichen Urkundenbericht hätte hinweisen müssen, was den Nachweis seines Fehlens erbracht hätte.

IV. BVerfGE 112, 185 ff. Schließlich sei auch erwähnt, dass sich das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit einem Beschluss vom 25. Januar 2005 zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mittelbar zur Frage der Verfassungskonformität und damit der Zulässigkeit des Urkundenberichts äußerte.278 Der Entscheidung lagen zwei Verfassungsbeschwerden zu Grunde, die – stark verkürzt – mittels einer Verfahrensrüge eine fehlerhafte Verwendung von Urkunden und damit eine Verletzung von § 261 StPO rügten, die jeweils als unbegründet verworfen worden waren.279 Die Revisionsführer trugen vor, der Umfang der im Urteil verwandten Listen mache es unmöglich, diese im Wege eines Vorhalts in die Beweisaufnahme einzuführen, womit sie auch darlegten, dass auch kein anderer, alternativer Weg der Urkundenverwendung gewählt wurde. Aus einem Ladungsschreiben an einen Zeugen ergab sich aber, dass ein Zeuge zu diesen Listen als Beweisthema geladen war; es sei daher möglich, dass mit diesem Zeugen später auch über den Inhalt der Listen gesprochen wurde. Die Revision beachtete diese Möglichkeit nicht, weswegen die Rüge nach Ansicht des BGH unvollständig und damit unzulässig war. Der BGH argumentierte, dass die Möglichkeit des Vorhalts gegeben war – auch wenn dieser unzulässig gewesen ist – und dass sich eine Revisionsbegründung gem. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO damit auseinanderzusetzen gehabt hätte.280 Gegen diese Entscheidungen richteten sich die Verfassungsbeschwerden der Revisionsführer, die im Ergebnis Erfolg hatten.281 Im Rahmen des Beschlusses setze sich das Bundesverfassungsgericht auch mit der Verfassungsmäßigkeit der Anforderungen an eine Verfahrensrüge auseinander: Dabei stellte das Gericht fest, dass die von der Rechtspraxis entwickelte Anforderung an die Revisionsbegründung,

277 BGHSt 16, 164 (167) zur Frage, ob die Regeln des Freibeweises auch auf die Voraussetzungen des § 136a StPO anzuwenden sind. Dies bejaht der BGH in dieser Entscheidung um Anschluss an Rechtsprechung des RG. 278 BVerfGE 112, 185 (211). 279 BVerfGE 112, 185 (187 ff.). 280 Verfahrensgang und Argumente nachzulesen bei BVerfGE 112, 185 (187 ff.). 281 BVerfG 112, 185 (186).

120

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

einen Vortrag sog. „Negativtatsachen“282 zu fordern, im Einklang mit der Verfassung steht. Gleichwohl dürfe aber auch nichts Unmögliches von den Revisionsführern verlangt werden. Unmögliches hätte der BGH in diesem Fall aber verlangt, indem er einen Vortrag zu einem Urkundengebrauch gefordert habe, auf den es nicht ankommen konnte. Damit habe der BGH die eigens von ihm gesetzten – und rechtmäßigen – Grenzen überschritten, weswegen die Entscheidung aufzuheben war.283 Die Worte, die das Bundesverfassungsgericht dezidiert zum Urkundenbeweis verliert, sind denkbar kurz:284 „[…] die neben der Verlesung bestehenden  – aufgrund des Strengbeweisverfahrens abschließend feststehenden  – Möglichkeiten der Einführung des Inhalts einer Urkunde im Wege des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 StPO), des Vorhalts oder des Berichts des Vorsitzenden ergeben sich aus dem Gesetzestext oder sind in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt […].“

Das Bundesverfassungsgericht geht augenscheinlich auch von der Zulässigkeit des Urkundenberichts aus. Die Herleitung seiner Zulässigkeit lässt vermuten, dass das Gericht von einer anerkannten Regelung und damit von feststehendem Recht ausgeht. Diese Interpretation der Entscheidung wäre aber übertrieben – wenngleich diese Frage selbstverständlich bei der Herleitung einer eigenen Ansicht eine Rolle spielen wird. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist aber eine Grundsatzentscheidung zu § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und damit zu der Frage, was von einem Revisionsführer in seinem Vortrag verlangt werden kann, ohne dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verletzt wird. Von einer Verletzung muss dann ausgegangen werden, wenn die Revisionsgerichte bei der Rüge einer Verletzung von § 261 StPO im Zusammenhang mit einer Urkunde immer wieder – also willkürlich – Voraussetzungen erfinden können, die einer derartigen Verfahrensrüge den Boden entziehen würden. Dies ist dann nicht der Fall, wenn immer wieder auf die (auch den Revisionsführern) bekannten Wege zurückgegriffen wird, wie eine Urkunde Teil der Beweisaufnahme werden kann. Zu diesen bekannten Wegen zählt – unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit – auch der Urkundenbericht, was sich auch anhand der vorliegenden Darstellung begründen lässt. Der Fokus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegt daher nicht auf der Frage der Verfassungsmäßigkeit der verschiedenen Möglichkeiten der Urkundeneinführung und ist daher nicht überzubewerten. Gleichwohl sieht das Gericht aber keinen Anlass an der Verfassungsmäßigkeit dieser Methode zu zweifeln, was als konkludente Zustimmung zu verstehen ist.

282

Zu den verschiedenen in der Literatur vertretenden Definitionen dieses Begriffs siehe den kurzen Überblick bei Güntge JR 2005, 496. 283 BVerfGE 112, 185 (212 f.). 284 BVerfGE 112, 185 (211).

E. Protokollierungspflichten

121

V. Hinweis auf ständige Rechtsprechung Soweit ersichtlich, hat sich die Rechtsprechung bezüglich der Anforderungen einer sog. Inbegriffsrüge seit 2005 nicht weiter verändert. Damit sind die Anforderungen an die Rüge, eine Urkunde sei nicht ordnungsgemäß Teil der Beweisaufnahme geworden, auch heute noch gleichbleibend hoch: Stets hat der Revisionsführer nicht nur darzulegen, dass eine Verlesung nicht stattgefunden hat. Er muss zusätzlich darlegen, dass auch kein anderer ordnungsgemäßer Weg gewählt wurde, die Urkunde in die Beweisaufnahme einzuführen. Damit hat er auch immer auf den Urkundenbericht einzugehen. Damit spielt der Urkundenbericht jedenfalls für die Begründung einer Inbegriffsrüge eine Rolle. Diese Rechtsprechung wird immer wieder bestätigt. Das belegen Entscheidungen auch aus der letzten Zeit, die jedoch nicht näher ausgeführt werden, um die Darstellung dieses Problems in dieser Arbeit nicht zu überfrachten.285 Wie zu Beginn dieses Abschnitts ausgeführt, handelt es sich um eine Auswahl von Entscheidungen, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt.

E. Protokollierungspflichten Ein weiteres immer wiederkehrendes Problem im Zusammenhang mit dem Urkundenbericht und seiner Anwendung ist die Protokollierung. Schon das RG schien den Urkundenbericht im Protokoll zu fordern, entschied das aber nicht eindeutig. Eine Protokollierungspflicht stellten dann später die Oberlandesgerichte Hamm und Hamburg fest. Im Wesentlichen lässt sich sagen, dass sich die spätere Rechtsprechung der Ansicht des OLG Hamm und des OLG Hamburg anschloss. Es tauchten in den Protokollen immer wieder vage Formulierungen auf, die es den Revisionsgerichten nicht ermöglichten, den Urkundenbeweis nachzuvollziehen, den das Tatgericht zum Gegenstand der Hauptverhandlung machte.

I. OLG Celle StV 1984, 107 Der Fokus des Beschlusses des OLG Celle vom 18. Januar 1984 liegt etwas abseits des Urkundenberichts. Zu dessen Zulässigkeit (auch nach der Entscheidung des BGH zu dieser Frage) nimmt das Gericht nicht Stellung, weil es für die Entscheidung nicht auf die Beantwortung dieser Frage ankommt. Gleichwohl geht das Gericht davon aus, dass auch der Urkundenbericht in das Protokoll aufgenom-

285 Siehe nur BGH Urteil vom 12.05.2016 – 4 StR 569/15 = BeckRS 2016, 10584; NStZ 2014, 604 ff. jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

122

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

men werden muss.286 Das OLG bestätigt darüber hinaus auch die Rechtsprechung zur Genauigkeit der Protokollierung des Urkundenbeweises und verweist auf deren ständige Praxis, wie sie auch hier dargestellt wurde. Da das Gericht in dem entschiedenen Fall weder eine Verlesung noch eine andere Art der Urkunden­ verwendung protokollierte, sondern im Protokoll lediglich ausweist, dass ein Gutachten zur BAK-Konzentration „zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht“ wurde, hatte die Revision Erfolg. Die Formulierung schließt nicht aus, dass „das Gutachten nur beiläufig erörtert worden ist, ohne daß wenigstens die wesentlichen Kriterien verlesen wurden.“287 Ferner kam auch ein Vorhalt des Gutachtens nicht in Betracht, da keine Zeugen geladen waren, die hierzu etwas hätten sagen können und auch der Angeklagte nicht im Stande gewesen ist, zum Gutachten etwas zu sagen. Es hätte daher verlesen werden müssen, was ausweislich des Protokolls nicht geschehen war.288

II. OLG Koblenz VRS 67 (1984), 146 ff. Mit seinem Beschluss vom 15. März 1984 setzte sich auch das OLG Koblenz mit einer vagen Protokollierung auseinander, wobei in diesem Fall – nach Ansicht des Senats – die Rüge fehlgeht, weil die Möglichkeit des Vorhalts bestand.289 Daher hätte der Revisionsführer darlegen müssen, dass die Urkunde auch nicht im Rahmen eines Vorhalts gegenüber dem Zeugen verwandt wurde.290 Eine Bezugnahme auf das Protokoll genüge hierfür nicht, weil es sich bei einem Vorhalt nicht um eine protokollierungspflichtige Angelegenheit im Sinne des § 274 StPO handle.291 Dieses Ergebnis überrascht vor dem Hintergrund der bereits dargestellten Rechtsprechung nicht.

III. OLG Düsseldorf VRS 74 (1988), 40 f. Auch das OLG Düsseldorf wiederholt die bereits ausgeführte Rechtsprechung in seinem Beschluss vom 20. Juli 1987, indem es darauf hinweist, dass aus dem Protokoll erkennbar sein muss, in welcher Weise eine Urkunde in die Hauptverhandlung eingeführt wurde.292 Kommt auch kein Vorhalt in Betracht, beruht das Urteil auf dem Verfahrensfehler.293

286

OLG Celle StV 1984, 107. OLG Celle StV 1984, 107. 288 OLG Celle StV 1984, 107. 289 OLG Koblenz VRS 67 (1984), 146. 290 OLG Koblenz VRS 67 (1984), 146. 291 OLG Koblenz VRS 67 (1984), 146. 292 OLG Düsseldorf VRS 74 (1988), 40. 293 OLG Düsseldorf VRS 74 (1988), 40 (41). 287

E. Protokollierungspflichten

123

IV. OLG Saarbrücken NStZ-RR 2000, 48 f. In seinem Beschluss vom 22. Oktober 1999 stellte das OLG Saarbrücken fest, dass die Protokollaussage „eine Akte ist zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden“ nicht ausreicht, um eine ordnungsgemäße Einbeziehung der Urkunde in die Hauptverhandlung zu beweisen.294 Das gelte insbesondere dann, wenn es nur auf Teile einer Beiakte ankommt, die aber nicht vom Protokoll bezeichnet werden.295 Bei seinen Feststellungen bezieht das OLG die hierzu bereits zitierte Rechtsprechung mit ein.296

V. BGH NJW 2011, 3733 ff. Auch in jüngerer Zeit haben sich Revisionsgerichte manchmal mit ungenauen Protokollierungen auseinanderzusetzen, wie der am 30. August 2011 gefasste Beschluss des zweiten Strafsenats des BGH zeigt. Auch in diesem Fall wies das Protokoll weder eine Verlesung noch die Durchführung des Selbstleseverfahrens aus.297 Es handelte sich bei den Urkunden um Bankordner, die „zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und in richterlichen Augenschein genommen“ wurden.298 Diese Bemerkung reiche nicht aus, um die ordnungsgemäße Einführung der Unterlagen zu beweisen. Darüber hinaus sei auch die Inaugenscheinnahme einer Urkunde nicht geeignet, den Inhalt der Urkunde festzustellen; es könne so nur deren Existenz und deren Zustand bewiesen werden.299 Zwar sei ein Vorhalt des Urkundeninhalts an die Zeugen grundsätzlich möglich; in diesem Fall aber ausgeschlossen, weil es bei komplexen Bankunterlagen für Zeugen nicht möglich sei, sich an den genauen Inhalt zu erinnern.300 Diese Entscheidung betrifft zwar nicht direkt den Urkundenbericht; dennoch zeigt dieses Urteil auf, dass der BGH hohe Anforderungen an die Protokollierung des Urkundenbeweises stellt und auch der Vorhalt nicht uferlos vorgenommen werden kann. Da der Urkundenbericht auch protokolliert werden muss, ist davon auszugehen, dass hier ein ähnlich hoher Standard anzusetzen wäre.

294

OLG Saarbrücken NStZ-RR 2000, 48. OLG Saarbrücken NStZ-RR 2000, 48. 296 OLG Saarbrücken NStZ-RR 2000, 48. 297 BGH NJW 2011, 3733. 298 BGH NJW 2011, 3733. 299 BGH NJW 2011, 3733. 300 BGH NJW 2011, 3733 mit Verweis auf BGH NJW 2002, 2480. 295

124

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

VI. Zusammenfassung Der Überblick zeigte, dass sich nach Schaffung des Selbstleseverfahrens keine Änderung für die Protokollierungspflichten ergab. Alle Urkundenbeweiserhebungen sind zu protokollieren, was darauf hinweist, dass es sich beim Urkundenbericht auch um einen Urkundenbeweis im eigentlichen Sinne handelt. Genau lässt sich das zwar nicht aus § 273 Abs. 1 StPO herleiten, weil dieser lediglich die Bezeichnung von verlesenen Schriftstücken fordert. Der Urkundenbericht kann daher nur eine andere wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO sein, wovon die Gerichte aber ausgehen, die den Erfolg und das Scheitern einer Revision davon abhängig machen, ob er in prozessordnungsgemäßer Weise erfolgt ist oder nicht. Damit stellt er einen Vorgang dar, der bei Nichtbeachtung eine Verfahrensrüge begründen könnte; mithin also eine wesentliche Förmlichkeit.

F. Definition des Urkundenberichts nach Ansicht der Rechtsprechung Im Folgenden werden der Stand und die Entwicklung der Rechtsprechung zum Urkundenbericht zusammengefasst, was die Formulierung einer Definition des Urkundenberichts ermöglichen soll.

I. Rechtsprechung des Reichsgerichts Das RG entwickelte den Grundtypus des Urkundenberichts bereits sehr früh – gleichwohl waren sich die Senate untereinander nicht immer einig, ob sie den Urkundenbericht zulassen wollten. Die hierbei zu lesende Aussage, der Urkundenbericht sei „seit jeher“301 für zulässig erachtet worden, ist daher ungenau. Erst zögerlich und zu Beginn auch auf einen bestimmten Kreis von Urkunden beschränkt, ließ die Rechtsprechung dieses Vorgehen zu. Vor allem wollte man der Gefahr einer vorgreifenden Beweiswürdigung und einer möglichen Beeinflussung des Gerichts (und bis 1924 der bei Schwurgerichten beteiligten Geschworenen302) begegnen. Diese Bedenken spülten jedoch praktische Erwägungen bald fort, denn auch den Senaten des RG war bewusst, wieso die Praxis immer wieder auf ein solches Verfahren zurückgriff: Eine von allen Beteiligten für überflüssig erachtete Verlesung von Urkunden musste abzukürzen sein, um das Verfahren nicht unnötig in die Länge zu ziehen. Schließlich kam es also zu einer grundsätzlichen Zulassung dieses Verfahrens.

301

KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 54; Radtke / Hohmann / Pauly § 249 Rn. 28. Mit der sog. Emminger-Reform schaffte der Gesetzgeber im Jahr die Geschworenen­ gerichte ab, vgl. RGBl. I 1924, S. 15. 302

F. Definition des Urkundenberichts nach Ansicht der Rechtsprechung 

125

Fortan war die Rechtsprechung des RG bemüht, diesem Vorgehen Grenzen zu setzen und es in Einklang mit seiner Rechtsprechung zu den Prozessmaximen zu bringen, die sich parallel entwickelte. Hierbei kam es dem Gericht besonders auf die Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes und der freien richterlichen Beweiswürdigung an. Zur Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes sollte der Urkundenbericht nur auf solche Urkunden beschränkt bleiben, die auch sonst verlesen werden dürften. Er durfte damit nicht zur Umgehung der Maxime eingesetzt bzw. missbraucht werden. Ferner hatte der Vorsitzende seinen Bericht sachlich zu gestalten und auf das Wesentliche zu konzentrieren, damit sich auch die anderen Richter, die Schöffen und die Geschworenen ein sachlich zutreffendes Bild vom Urkundeninhalt machen konnten. Nur so kann nach Ansicht des RG eine Grundlage für eine freie und unabhängige Entscheidung geschaffen werden. Mit anderen Worten: Der Vorsitzende hatte sich an ein Sachlichkeitsgebot zu halten, welches die freie richterliche Beweiswürdigung stützen und sicherstellen sollte. Diese Rechtsprechung führte dann dazu, dass den Tatrichtern die Verwendung des genauen Urkundenwortlauts im Urteil verwehrt war; er war schließlich nicht Teil der Beweisaufnahme, die die ausschließliche Basis der freien richterlichen Beweiswürdigung bildet. Eine Bezugnahme auf die Berichtsurkunde konnte daher nur an den Teil der Urkunde anknüpfen, der tatsächlich Gegenstand der Beweisaufnahme war: der Gedankeninhalt. Mit der Schaffung eines Widerspruchsrechts gab das RG den anderen Verfahrensbeteiligten – insbesondere der Verteidigung – eine Art Kontrollrecht an die Hand, mit dem sie den Vorsitzenden von einer allzu großzügigen Vorgehensweise abbringen und zur Verlesung von Urkunden zwingen konnten. Nach den letzten Urteilen hatten die Verfahrensbeteiligten lediglich darauf hinzuweisen, dass es auf den Wortlaut der Urkunde ankam und dass deswegen einzig die Verlesung als Vorgehensweise in Betracht kam. Diese Möglichkeit fand Einzug in die Rechtsprechung, nachdem das RG das Verhältnis von Verlesung und Bericht in ein Ausnahme-Regel-Verhältnis verkehrt hatte, was aber offensichtlich zu einer überzogenen Anwendung des Urkundenberichts geführt hatte. Anders ist die Änderung dieser Rechtsprechung nicht zu erklären. Was die Protokollierung des Urkundenberichts anging, so stand das RG dieser bis zuletzt nicht eindeutig gegenüber. Lange zogen sich die Senate auf den Wortlaut der Protokollierungsvorschriften zurück, die lediglich das Verlesen als protokollierungspflichtig anerkannten. In den letzten Urteilen schien sich diese Ansicht allerdings zu ändern. Das RG neigte der Ansicht zu, der Urkundenbericht müsse trotz seiner fehlenden Nennung in das Protokoll aufgenommen werden. Eine eindeutige Entscheidung gab es hierzu allerdings nicht. Es sei noch auf die Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Revisionen wegen der Verletzung der Verlesungsvorschriften hingewiesen. Das RG lehnte bereits sehr früh Revisionen mit dem Argument ab, diese seien in unzulässiger Weise erhoben, wenn die Möglichkeit eines zulässigen Vorhalts bzw. des Urkundenberichts be-

126

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

stand. Ein solcher Sachverhalt entzog der Rüge den Boden, da das RG zu Gunsten der Tatrichter annahm, dass der Gedankeninhalt auf prozessordnungsgemäße Weise Einzug in die Beweisaufnahme gefunden habe. Einer dieser zulässigen Wege war der Urkundenbericht. Schließlich nannte das RG auch einen Anwendungsbereich für den Urkundenbericht. In einer der letzten hierzu ergangenen Entscheidungen sah das Gericht besonders bei umfangreichen Urkunden, auf deren Wortlaut es nicht ankam, den Urkundenbericht als die bevorzugte Vorgehensweise an. Ob es sich bei dem Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis oder die Ersetzung der Verlesung handelte, ließ das RG offen bzw. beantwortete diese Frage nicht eindeutig. Es finden sich sowohl Hinweise für die eine wie für die andere Ansicht – die Formulierungen sind hierzu ungenau und widersprüchlich. Nach alldem sah das RG den Urkundenbericht als eine sachliche Wiedergabe des Gedankeninhalts einer verlesbaren Urkunde an, die in der Lage sein soll, die weiteren Verfahrensbeteiligten über diesen Gedankeninhalt in Kenntnis zu setzen. Hinsichtlich der Zulässigkeit setzte das RG den Tatrichtern Grenzen: Ein Urkundenbericht kann nur mit (wenigstens konkludentem) Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten vorgenommen werden. Ferner darf es nicht auf den Wortlaut ankommen. Sobald dieser relevant sein könnte, ist der Urkundenbericht ausgeschlossen und es muss eine Verlesung stattfinden. Das RG stellte hier immer wieder auf die freie richterliche Beweiswürdigung ab, der im Rahmen eines Urkundenberichts nur dann ausreichende Geltung zukommen soll, wenn es nicht auf den Wortlaut des Dokuments ankommt. Anderenfalls ist die Verlesung des Schriftstücks Pflicht, weil nur so tatsächlich der Wortlaut in die Beweisaufnahme eingeführt wird.

II. Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte Der BGH erklärte in einer seiner frühen Entscheidungen (vor der Einführung des Selbstleseverfahrens) den Urkundenbericht weiter für zulässig. Jedoch wies er darauf hin, dass – auch wenn ein Urkundenbericht grundsätzlich möglich sei – die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO die Grenze für seine Anwendung bildet. Damit stellte der BGH nicht mehr – wie das RG zuvor – die freie richterliche Beweiswürdigung aus § 261 StPO in das Zentrum seiner Entscheidung, sondern bekräftigte die Stellung der alles durchdringenden Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO. Er schloss sich in dieser Entscheidung auch nur insoweit dem RG an, was sich daran erkennen lässt, dass er ausschließlich auf Urteile des RG aus der ersten Entwicklungsphase rekurriert, die sich mit der grundsätzlichen Frage nach der Zulässigkeit beschäftigen. Ein weiterer Anschluss an Urteile des RG zu Einzelfragen fand nicht statt, um die zentrale Anwendungsfrage anhand des § 244 Abs. 2 StPO ausrichten zu können. Die weitere Rechtsprechung des RG hätte die-

F. Definition des Urkundenberichts nach Ansicht der Rechtsprechung 

127

ser Neujustierung im Wege gestanden, weil sie sich eher mit der Frage der freien richterlichen Beweiswürdigung beschäftigte und diese im Fokus hatte. Hinsichtlich der inneren Beschaffenheit schränkte der BGH den Anwendungsbereich des Urkundenberichts gegenüber dem RG ein. Es konnte nunmehr lediglich über kurze und leicht fassliche Urkunden berichtetet werden. Ferner konnten die Tatgerichte nicht mehr auf den Wortlaut der Urkunde abstellen, wenn keine Verlesung stattgefunden haben konnte. Zur Frage der Abgrenzung des Urkundenberichts zu anderen Beweismitteln – praktisch sind hier nur der Vorhalt und der Augenschein von Belang – schließen sich der BGH und die Oberlandesgerichte der Rechtsprechung des RG an und erkennen dann auf eine Verletzung des § 249 StPO, wenn ausgeschlossen ist, dass das Tatgericht die betreffende Urkunde als Vorhalt oder Augenscheinobjekt verwandte. Damit knüpfen der BGH und die Oberlandesgerichte (teilweise explizit) an die Rechtsprechung des RG an. Danach ist ein Verstoß gegen § 249 StPO erst dann gegeben, wenn keine Möglichkeit besteht, dass es einen Urkundenbericht gegeben haben kann. Um das Vorliegen eines Urkundenberichts feststellen zu können, muss er in das Protokoll aufgenommen werden – so entschieden es mehrere Oberlandesgerichte, die dem Urkundenbericht als einem Akt der Beweisaufnahme eine Protokollierungspflicht attestierten. Dies änderte allerdings nichts an der „MöglichkeitsRechtsprechung“, die weiter Anwendung fand. Nach Einführung des Selbstleseverfahrens stand der Urkundenbericht seltener im Fokus von Gerichtsentscheidungen, was mit dem weiteren Anwendungsbereich des Selbstleseverfahrens zu erklären ist. Trotz Einführung dieses Verfahrens sah der BGH gleichwohl den Urkundenbericht nicht als abgeschafft an, weil das Selbstleseverfahren etwas anderes regeln wollte. Die bisherige Praxis könne also beibehalten werden und der Urkundenbericht weiter existieren. Ferner trat in der neueren Rechtsprechung immer wieder eine Fallkonstellation hervor: Revisionen wurden nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO für unzulässig erklärt, weil die Revisionsführer keine Ausführungen zu den Möglichkeiten eines Urkundenberichts, also einer anderen, alternativ zulässigen Urkundenverwertung gemacht haben. Die Grenze für ein solches Vorgehen liegt nach Ansicht der Rechtsprechung dort, wo solche Ausführungen nicht in Frage kommen, etwa, weil es auf den Wortlaut der Urkunde ankommen muss (bspw., weil der Wortlaut den Tatbestand des angeklagten Gesetzes erfüllt). Anderenfalls sind solche Ausführungen aber Pflicht, will der Revisionsführer sie zulässig vortragen. Zuletzt sei nochmals darauf hingewiesen, dass sich die Rechtsprechung nicht eindeutig dazu äußert, ob es den Urkundenbericht für einen Urkundenbeweis oder ein Surrogat der Verlesung hält.

128

2. Kap.: Der Urkundenbericht in der Rechtsprechung

III. Definition des Wesens des Urkundenberichts nach der Rechtsprechung und Zulässigkeitskriterien Die folgende Definition beinhaltet nur Aspekte des Wesens des Urkundenberichts, wie sie sich aus der vorerwähnten Rechtsprechung ergeben. Sie bezieht sich nur auf die Teile der Rechtsprechung, die heute noch Geltung haben und sich im Laufe der Jahre nicht mehr änderten. Nach den vorerwähnten Ausführungen ist der Urkundenbericht die mündliche Wiedergabe einer Zusammenfassung eines Urkundeninhalts in den eigenen Worten des Vorsitzenden. Alle weiteren dargestellten Aspekte gehen über die Wesensbestimmung hinaus und betreffen den Anwendungsbereich des Urkundenberichts und haben  – insbesondere, wenn man die Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts ergründen will – getrennt voneinander betrachtet zu werden. So hat sich der Urkundenbericht auf eine kurze und leicht fassliche Urkunde zu beziehen, auf deren genauen Wortlaut es für die Beweiswürdigung des Gedankeninhalts nicht ankommt. Darüber hinaus hat er in sachlicher Weise zu erfolgen und mit wenigstens konkludentem Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten.

3. Kapitel

Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten Die weit überwiegende Zahl von Autoren stand und steht bis heute dem Urkundenbericht ablehnend gegenüber.1 Nur vereinzelt fanden sich Autoren mit diesem „Kind der Praxis“ ab oder attestierten ihm Zulässigkeit.2 Der folgende Abschnitt wertet die Argumente von Vertretern beider Lager aus und gibt damit einen vollständigen Überblick über die zu diesem Thema geführte Diskussion. Bei der Auseinandersetzung mit den Literaturmeinungen ist aufgefallen, dass die in der über 100 Jahre andauernden Diskussion geäußerten Argumente häufig ähnliche, wenn nicht gar dieselben Ansatzpunkte haben. Bei der Aufarbeitung bot sich daher eine thematische Herangehensweise an, wobei der historische Kontext stets mitberücksichtigt wird, indem auf Ansichten hingewiesen wird, die sich mittlerweile geändert haben. Die geschichtliche Entwicklung soll diesen Teil  der Arbeit weniger prägen, um sofort ein aktuelles Bild der Literaturansichten zu erhalten, welches dann die Grundlage des Abschnitts zur eigenen Ansicht bilden wird. Zwar kann die Geschichte nicht vollständig vernachlässigt werden, um die Argumente der Literatur einordnen zu können, die sich eben auch anhand der Rechtsprechung und dem jeweiligen Forschungsstand entwickelte. Die Entwicklung zu den einzelnen Prozessmaximen und die Entwicklung der Literaturansichten verliefen schließlich parallel. Die Nicht-Orientierung an der Chronologie vermeidet eine wiederholte Darstellung der Entwicklungen, die unter Umständen den Blick auf die dogmatischen Fragen zum Urkundenbericht versperren. Der folgende Abschnitt wird zeigen, dass die Autoren die Einordnung des Urkundenberichts in das System des Urkundenbeweises häufig übergehen bzw. beide Ansatzpunkte miteinander vermengen3 und die Argumente für und wider den Urkundenbericht auf der Ebene der Zulässigkeit austauschen. Gleichwohl existieren aber auch in diesem Bereich Stimmen für beide Ansichten.4 Die Argumente dieser jeweiligen Ansichten sind im Folgenden auszuführen. 1

Statt vieler: SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84 ff. m. w. N. Z. B.: MüKo-StPO / Kreicker § 249 Rn. 47 ff.; SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 29. 3 So bspw. AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34, der bezüglich des Urkundenberichts einerseits von einer „Form des Urkundenbeweises“ spricht, ihn andererseits als „Verlesungsersatz“ bezeichnet. 4 Als unzulässig sehen den Urkundenbericht bspw. Eisenberg Rn. 2051; LR26/Mosbacher § 249 Rn. 44; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 81; Kühne Rn. 879; Schlüchter Strafverfahren Rn. 531; 2

130

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

Zunächst wird der folgende Abschnitt die Vertreter zu Wort kommen lassen, die sich zur Einordnung des Urkundenberichts als Urkundenbeweis verhalten bzw. jene, die im Urkundenbericht ein Verlesungssurrogat sehen. Tatsächlich gibt es hierzu aber wenig Eindeutiges; die Ansichten hierzu ergeben sich eher aus den Formulierungen der einzelnen Autoren, die eine solche Einordnung voraussetzen und ihre weitere Argumentation auf der jeweiligen Hypothese aufbauen. Vereinzelt wird sogar vorgetragen, es handle sich beim Urkundenbericht nicht um ein Beweismittel, weil er weder eine Urkunde noch ein Zeugenbeweis sei.5 Anschließend wird dieser Abschnitt sich mit den Argumenten auseinandersetzen, die für und wider die Zulässigkeit des Urkundenberichts bemüht werden. Die jeweiligen Vertreter setzen dabei an den gängigen Auslegungsregeln (grammatisch, historisch, systematisch und teleologisch) an, was den Aufbau dieses Abschnitts vorgibt.

A. Urkundenbericht als Verlesungsersatz oder Urkundenbeweis? „Der Urkundenbeweis besteht im Verlesen.“ führt etwa Hamm in seiner Monografie zur Revision im Strafverfahren für die Ansicht aus. Es handle sich beim Urkundenbericht um ein Verlesungssurrogat.6 Demgegenüber sehen andere im Urkundenbericht eine (weitere) Form des Urkundenbeweises.7

I. Urkundenbericht ist Verlesungssurrogat Die weit überwiegende Zahl der Autoren äußert sich dahingehend, der „Urkundenbericht ersetze die Verlesung“, sei mithin ein Verlesungssurrogat.8 Vereinzelt gehen sie sogar einen Schritt weiter und bezeichnen den Urkundenbericht als „Beweissurrogat“9. Nur am Rande sei erwähnt, dass auch die Rechtsprechung Schneidewin JR 1951, 481; wohl auch HBStrVf / Scheffler Rn. VII.679, der darauf hinweist, dass der Urkundenbeweis dort Fragen aufwerfe, wo er entweder „Surrogat für andere Beweismittel ist oder selbst surrogiert wird“. Als zulässig sehen den Urkundenbericht bspw. KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 29; Alsberg / Dallmeyer Rn. 574; HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14; Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 249 Rn. 26. 5 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438. 6 Hamm Revision Rn. 864, wobei darauf hingewiesen werden muss, dass sich dieser Satz bereits bei dem vorherigen Autor des Buchs, Werner Sarstedt, an gleicher Stelle findet. Hamm führt dieses Werk in der aktuellen Auflage unter eigenem Namen fort. 7 Vgl. G. Schäfer Strafverfahren Rn. 1055 ff.; SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 29. 8 Statt vieler und repräsentativ für beide Lager: LR26/Mosbacher § 249 Rn. 44; HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14. 9 Krey StPO, Rn. 971, der gleichwohl zu den Befürwortern des Urkundenberichts zu zählen ist.

A. Urkundenbericht als Verlesungsersatz oder Urkundenbeweis? 

131

sich in manchen Entscheidungen in dieser Weise verhält, was der sie behandelnde Abschnitt bereits gezeigt hat.10 Legte man diese Ansichten sehr streng aus, bedeutete dies, nur die Verlesung eines Urkundeninhalts ließe diesen zu einem Urkundenbeweis werden. So argumentiert, bestimmt die Form des Beweismittels dessen Funktion. Umgekehrt wäre kein Urkundenbeweis ohne Verlesung möglich, wobei die Vertreter dieser strengen Auslegung anerkennen, dass es sich beim Selbstleseverfahren um einen Urkundenbeweis handelt. Das Selbstleseverfahren ziehe seine Berechtigung aus seiner direkten Regelung in § 249 Abs. 2 StPO, wohingegen eine vergleichbare Regelung für den Urkundenbericht nie Einzug in die StPO fand.11 Außer dem Selbstleseverfahren sei daher kein Urkundenbeweis ohne Verlesung möglich. Es ist zu fragen, welche (weiteren) Argumente dieser Ansicht zu Grunde liegen, ob diese in sich kongruent sind oder ob es sich hierbei um das Ergebnis sprachlicher Ungenauigkeiten handelt. Für die letztgenannte Vermutung spricht, dass das weitere Schrifttum hinsichtlich der Qualifikation des Urkundenberichts weniger eindeutig ist. Besonders die soeben zitierte Kommentarliteratur neigt zwar zur Ablehnung des Urkundenberichts – allerdings nicht eindeutig deswegen, weil sie einen Urkundenbeweis ohne Verlesung für nicht existent und damit für unzulässig hält. Gleichwohl verwendet die Literatur in den meisten Fällen Überschriften wie „Bericht des Vorsitzenden als Verlesungsersatz“.12 Die genannten Argumente beschäftigen sich dann jedoch mit Zulässigkeitsfragen und positionieren sich nicht eindeutig zur Qualifikation des Urkundenberichts, scheinen diese geradezu zu scheuen. Diese Vermengung hat in der Vergangenheit mit Sicherheit zu einer Verhärtung der Fronten zwischen Lehre und Rechtsprechung beigetragen. Anknüpfungspunkt für die Ansicht, es handle sich beim Urkundenbericht mangels Verlesung nicht um einen Urkundenbeweis, ist jeweils der nahezu13 unveränderte Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 1 (bis 1924: § 248 Abs. 1 S. 1 StPO). Schon frühe Arbeiten zum Urkundenbeweis (und damit auch zum Urkundenbericht) sehen 10

Bspw. für Form des Urkundenbeweises: OLG Düsseldorf VRS 59 (1980), 269 f.; OLG Hamm MDR 1964, 344; „Ersetzung der Verlesung“: KG VRS 100 (2001), 471 ff.; OLG Hamburg MDR 1973, 156 f. 11 So etwa Hamm Revision Rn. 865. 12 So etwa Eisenberg, Rn. 2051. 13 Die erste Änderung des Wortlauts des § 249 Abs. 1 StPO überhaupt erfolgte zum 1. Januar 2018 durch das „Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs“ vom 5. Juli 2017 (BGBl. I 2017, S. 2208 ff.). Bei der Änderung ging es dem Gesetzgeber um die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für die Einführung einer elektronischen Akte als Voraussetzung für einen Medienwechsel im Strafverfahren (vgl. BT-Drs. 18/9416, S. 1). Die für diese Arbeit wesentliche Aussage, dass „Urkunden […] verlesen werden“ (§ 249 Abs. 1 StPO a. F.) bzw. „Urkunden sind […] zu verlesen“ (§ 249 Abs. 1 StPO n. F.) ist durch die Änderung augenscheinlich nicht betroffen. Zudem führte der Gesetzgeber den Urkundenbericht auch mit diesem Gesetz nicht eindeutig in die StPO ein. Damit haben die hier gemachten Ausführungen (auch wenn sie sich auf den alten Wortlaut beziehen) nichts von ihrer Relevanz verloren und gelten auch nach Änderung des Wortlauts fort.

132

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

den Wortlaut der Vorschrift als Argument dafür, die Verlesung einer Urkunde als die einzige Möglichkeit des Urkundenbeweises anzusehen. Bereits 1913 meinte Kalbskopf, die StPO kenne nur eine Art des Urkundenbeweises, „nämlich die Verlesung der Urkunde“, wie sie (der damalige) § 248 StPO vorschreiben würde.14 Gleich ihm argumentieren weitere Autoren zu Beginn des 20. Jahrhunderts.15 Dieser Ansatz lebt auch in der neueren und aktuellen Literatur fort, wie das Werk des bereits zitierten Hamm zeigt. Seine Vertreter schließen aus dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO, dass die Beweisfunktion einer Urkunde von ihrer Verlesbarkeit abhängt.16 Bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens war daher kein Urkundenbeweis ohne Verlesung denkbar.17 Meier kommt zu dem Ergebnis, dass „der Bericht des Vorsitzenden kein Beweismittel eigener Art“ ist.18 Nicht ausgeschlossen sei, dass der Vorsitzende in den Fällen, in denen er nur die entscheidungserheblichen Teile des Schriftstücks zu verlesen hat, die Verfahrensbeteiligten über den sonstigen Inhalt des Schriftstücks in Kenntnis setzt, um dessen verfahrenstechnischen Zusammenhang zu erläutern.19 Meier weist aber auch gleich auf das damit einhergehende Problem hin: Bei umfangreicheren Urkunden bestehe häufiger Streit darüber, welcher Teil der Urkunde wesentlich sei und welcher nicht. Gleichzeitig habe der Gesetzgeber aber eben dieses Problem zum Anlass genommen, die Erörterungspflicht im Rahmen des Selbstleseverfahrens im Jahr 1987 abzuschaffen.20 Dieser Inhaltsbericht sei aber kein Beweismittel, da nicht der Bericht, sondern lediglich der verlesene Teil der Urkunde als Beweis in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei.21 Hieraus zieht er sodann die bereits zitierte Schlussfolgerung. Zuvor hatte sich auch F.-W. Krause in diese Richtung geäußert, der in seiner Untersuchung zur Form des Urkundenbeweises zum Schluss kommt, überall dort, „wo das Gesetz unter Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips den Urkundenbeweis zuläßt, soll[e] durch die ‚Verlesung‘ gewährleistet sein, daß ausschließlich der gedankliche Inhalt einer bestimmten Aussage vermittelt wird.“22 Damit wird für ihn die Verlesung zum wesensbestimmenden Merkmal eines jeden Urkundenbeweises.23 Daraus folgt, dass jede andere mögliche Mitteilung des Gedanken 14

Kalbskopf Diss. 1913, S. 20. Etwa Gerland Strafprozess, S. 235; Beling RStPO, S. 320, der neben dem Wortlaut auf die Ratio des § 249 RStPO abstellt; v. Hippel Strafprozess, S. 325, der auf die Verletzung des Mündlichkeitsprinzips abstellt; Ziegler Diss. 1934, S. 41. 16 Hamm Revision, Rn. 864. 17 Hamm Revision, Rn. 864. 18 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 35. 19 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 35 im Anschluss an LR25/Gollwitzer § 249 Rn. 48. 20 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34 f. 21 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 35. 22 F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 144. 23 F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 145. 15

A. Urkundenbericht als Verlesungsersatz oder Urkundenbeweis? 

133

inhalts kein Urkundenbeweis sein kann und der Urkundenbericht daher ein Verlesungssurrogat ist. Fezer meint, der Urkundenbeweis könne nur durch eine Verlesung in der Hauptverhandlung geführt werden – eine Ersetzung des „für den Urkundenbeweis notwendig[en] Verlesen[s]“ sei nicht möglich.24 Er stellt dabei auf den Mündlichkeitsgrundsatz ab, der für die Erhebung des Urkundenbeweises vorsehe, dass „die gesamte Beweisaufnahme und alle Erklärungen mündlich bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligten erfolgen müssen“.25 Diesem werde man bei einem Urkundenbeweis nur durch das wörtliche Vorlesen gerecht.26 Ähnlich äußert sich auch Kühne27: Der Urkundenbeweis, „der durch Verlesen geführt wird, wirkt durch die so freigesetzte schriftlich fixierte Gedanken­ erklärung.“28 Alternativen zur Verlesung nennt er nicht. Schließlich folgt auch aus den Ausführungen von Paulus, dass der Urkunden­ bericht allenfalls ein Verlesungssurrogat sein könne: Ein Urkundenbericht „anstelle“ einer Verlesung sei bereits weder „dogmatisch noch mit praktischen Bedürfnissen begründbar“.29 Nach ihm könne der Urkundenbeweis allein durch Verlesen oder „in der Ersatzform des Selbstlesens“ erhoben werden.30

II. Urkundenbericht ist Urkundenbeweis Neben den Genannten gibt es auch Autoren, die den Urkundenbericht selbst als eine „eigene Form des Urkundenbeweises“31 qualifizieren und damit nicht als Verlesungssurrogat ansehen. Auch jene Vertreter sind nicht zahlreich – wie bereits ausgeführt, positionieren sich die mit dem Thema befassten Autoren hierzu nur höchst selten. Einer der ersten Autoren, die sich mit Urkundenbeweis und Urkundenbericht beschäftigten, war der Strafverteidiger Max Alsberg. Er war einer derjenigen Autoren, die den Urkundenbericht als Urkundenbeweis für zulässig hielten. Ganz unkritisch stand zwar auch er dem Urkundenbericht nicht gegenüber, weil er Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Zulässigkeitsgrenzen ausmachte.32 Die Zulässigkeit folgte für Alsberg aus den folgenden Überlegungen: Zunächst sind Beweisaufnahme und 24

Fezer JuS 1977, 234. Fezer JuS 1977, 234. 26 Fezer JuS 1977, 234. 27 Kühne, Rn. 879. 28 Kühne, Rn. 879. 29 Paulus JuS 1988, 873 (875 – dort Fn. 11), wobei er keine weiteren Argumente für seine Ansicht nennt. 30 Paulus JuS 1988, 873 (875) mit Verweis auf F.-W. Krause Urkundenbeweis. 31 So aus jüngster Zeit: SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 29. 32 Alsberg LZ 1914, Sp. 1175. 25

134

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

Beweiswürdigung zu trennen und als eigenständige Vorgänge zu betrachten, weshalb sich Rückschlüsse von der Art der Beweisaufnahme auf die Beweiswürdigung verbieten.33 Praktisch folgt für ihn daraus, dass ein wertender Bericht unzulässig, der wertungsfreie dagegen zulässig sein müsse, weil der wertungsfreie Bericht die Grenze zwischen Art der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung nicht zu verwischen vermag. Bleiben Würdigung und Aufnahme des Urkundeninhalts getrennt voneinander, ließe sich gegen ein solches Vorgehen nichts einwenden. Das Reichsgericht unterscheide eben auch genau in diesem Punkt und mit den gleichen Ergebnissen.34 Alsberg positioniert sich damit – wenn auch nicht explizit – schon recht früh in der Frage, ob es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis handle. Es sei selbstverständlich anzunehmen, dass eine durch Bericht eingeführte Urkunde Gegenstand der Urteilsbegründung sein könne; es handle sich bei Urkundenberichten nämlich um „eigentliche Beweisakte“.35 Der Inhalt des Berichts müsse folglich als Beweismittel angesehen werden, auf welches die Urteilsbegründung rekurrieren könne.36 Es sei aber darauf hingewiesen, dass Alsberg zeit seines Wirkens diese Ansicht nicht immer so deutlich vertrat. Gleichwohl lässt sich jenes Grundverständnis auch aus seinen späteren, kritischen Werken und Beiträgen herauslesen: Zum einen findet sich in einer Urteilsanmerkung37 eine Kritik an der im letzten Abschnitt dargestellten strengen Auslegung des § 273 RStPO, der nach Ansicht des Reichgerichts nur auf die Verlesung, nicht jedoch auf andere Arten der Urkundenverwendung angewandt werden solle. Hierin sieht er einen logischen Bruch, denn einerseits lege das Reichsgericht den § 249 RStPO weit aus und lasse die „Inhaltskonstatierung“ zu, andererseits erweitere man den Anwendungsbereich des § 273 RStPO nicht auf die gleiche Weise.38 Dies sei unhaltbar, sei doch die Inhaltskonstatierung ein „Akt der Beweisaufnahme“, eine „Spielart des Urkundenbeweises“.39 Daher solle auch der Urkundenbericht Einzug in das Protokoll halten bzw. es sollte sich die Rechtsprechung hierzu auf frühere Urteile besinnen, die die Inhaltskonstatierung als einen protokollierungspflichtigen Vorgang ansah.40 Zum anderen äußerst er in seiner Monografie zum Beweisantragsrecht von 1930, dass der Gesetzgeber nur die Verlesung als Form des Urkundenbeweises kenne – ein ihr gleichwertiger Bericht sei hingegen zulässig.41 Damit stellt er – wie auch die anderen Vertreter des Schrifttums – nun auch mehr auf die Zulässigkeitsebene ab und vernachlässigt die Bestimmung des Wesens des Urkundenberichts. Wenn eine 33

Alsberg LZ 1914, Sp. 1175. Alsberg LZ 1914, Sp. 1175. 35 Alsberg LZ 1914, Sp. 1175. 36 Alsberg LZ 1914, Sp. 1175. 37 Alsberg JW 1929, 1048 ff. – Besprechung zu RG JW 1929, 1048 ff. 38 Alsberg JW 1929, 1048 (1049). 39 Alsberg JW 1929, 1048 (1049). 40 Alsberg JW 1929, 1048 (1049). 41 Alsberg Beweisantrag 1930, S. 206 ff. 34

B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente 

135

genaue Einordnung auch fehlen und sprachliche Ungenauigkeiten auftreten mögen, so scheint Alsberg über die Zeit aber immer an seinem Grundverständnis festgehalten zu haben und es durchgängig vorausgesetzt zu haben, wenn er ausführt, die Verlesung sei die „regelmäßige gesetzlich bestimmte Form des Urkundenbeweises“42 und nicht die Einzige. Darüber hinaus müsse ein Bericht über den Urkundeninhalt für zulässig erachtet werden, wenn er „an die Stelle einer Verlesung“ tritt43; also in gleichwertiger Weise vorgenommen wird, was er mit dem Zweck des § 249 StPO begründet, der (ausschließlich) das Mündlichkeitsprinzip zu wahren habe. Dieses sei durch einen Bericht gerade nicht beeinträchtigt.44 Zuletzt ist an dieser Stelle G. Schäfer zu nennen, der den Urkundenbericht nicht nur für einen Urkundenbeweis, sondern ihn darüber hinaus auch insgesamt für zulässig hält.45 Er beschreibt zum einen den Gegenstand des Urkundenbeweises als „alle verlesbaren Urkunden“.46 Zum anderen stellt er die Verlesung und den Urkundenbericht („Inhaltsangabe“) als gleichwertige Formen des Urkundenbeweises nebeneinander.47 Aus seiner Sicht stelle einzig das Selbstleseverfahren ein Surrogat für die Verlesung dar, was ebenfalls als Argument dafür ins Feld geführt werden kann, dass G. Schäfer Verlesung und Urkundenbericht als gleichwertig ansieht.48

B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente Der folgende Abschnitt nennt die Argumente derjenigen Autoren, die sich weniger mit der Grundsatzebene, sondern mehr mit der Zulässigkeit des Urkunden­ berichts befassen. Dabei sind die Autoren, die den Urkundenbericht für unzulässig halten, in der deutlichen Überzahl, weswegen deren Argumenten zuerst genannt werden sollen. Die Reihenfolge der Darstellung der Argumente richtet sich im Folgenden an den anerkannten Auslegungsregeln aus, beginnt also mit dem Wortlaut und endet beim Sinn und Zweck des § 249 Abs. 1 StPO.

I. Grammatische Argumente gegen den Urkundenbericht Bevor auf die grammatischen Argumente gegen den Urkundenbericht eingegangen wird, sei nochmals darauf hingewiesen, dass sich der Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO jüngst geändert hat. Diese Änderung hatte jedoch keinen Ein 42

Alsberg Beweisantrag 1930, S. 206. Alsberg Beweisantrag 1930, S. 208. 44 Alsberg Beweisantrag 1930, S. 208. 45 G. Schäfer Strafverfahren, Rn. 1055 ff. 46 G. Schäfer Strafverfahren, Rn. 1055. 47 G. Schäfer Strafverfahren, Rn. 1062 ff. 48 G. Schäfer Strafverfahren, Rn. 1065 – „Ersetzung der Verlesung durch Kenntnisnahme“. 43

136

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

fluss auf den hier untersuchten Gegenstand, weil die Aussage, dass Urkunden zu verlesen sind, keiner Änderung unterworfen wurde.49 Die folgenden Ausführungen können daher ohne Weiteres auf die heute geltende Fassung des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO übertragen werden. Auch wenn sich die große Zahl der nun zu nennenden Autoren nicht eindeutig zur Einordnung des Urkundenberichts äußerte, ist naheliegend, dass sich gerade auf der Zulässigkeitsebene schnell ein Argument finden lässt, was gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts ins Feld geführt werden kann: Der Wortlaut des § 249 Abs. 1 StPO. Dort heißt es: „Urkunden sind […] in der Hauptverhandlung zu verlesen.“ Will man aus dem Wortlaut der Vorschrift die Zulässigkeit des Urkundenberichts ableiten, überschreitet dieses Vorgehen nach der Ansicht zahlreicher Autoren die Grenze der zulässigen Auslegung des Begriffs „verlesen“. Mithin finde der Urkundenbericht schon im Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO keinen Halt.50 Dieses Argument liegt auf der Hand und findet sich daher bereits im frühen Schrifttum.51 Alle Gegner des Urkundenberichts führen den Wortlaut des § 249 Abs. 1 StPO gegen ihn zu Felde.52 Zunächst war die Überschreitung der Wortlautgrenze das einzige gegen diese Praxis angeführte Argument.53 Daraus lässt sich ableiten, wie viel Unverständnis die Kritiker dem Urkundenbericht wegen der (nach ihrer Meinung) klaren Übertretung des Wortlauts entgegenbrachten. Darüber hinaus sahen die Autoren sich so sehr im Recht, dass dieses eine Argument zu reichen schien, um den Urkunden­ bericht ablehnen zu können. Einzelne Autoren hielten die Ansicht der Strafsenate des Reichsgerichts für einen „wunderliche[n] Gedanken“.54 Im früheren Schrifttum folgerte man aus dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 S. 1 StPO zudem, dass keiner der Verfahrensbeteiligten auf die Verlesung verzichten könne, weil es sich um eine zwingende Anordnung und damit eine wesentliche Förmlichkeit des Strafverfahrens handele.55 F.-W. Krause verbindet dieses Argument dann noch mit einem systematischen Aspekt, indem er auf die anderen, den Urkundenbeweis behandelnden Vorschrif 49 Wortlaut seit dem 1. Januar 2018. Zuvor hieß es im § 249 Abs. 1 S. 1 StPO a. F.: „Urkunden werden […] in der Hauptverhandlung verlesen.“ Für die im Folgenden genannten Argumente spielt die Änderung keine Rolle, weil hinsichtlich des Untersuchungsgegenstandes keine wesentliche Änderung vorgenommen wurde. Vgl. auch Fn. 13. 50 Geppert Unmittelbarkeit, S. 190 mit Verweis auf Ziegler Diss. 1934, S. 41; Eb. Schmidt Nachträge I, § 249 Rn. 19 a. E. 51 Bspw. auch bei Rosenfeld RStPO, S. 177 dort Fn. 5; Kalbskopf Diss. 1913, S. 20. 52 Statt vieler: LR26/Mosbacher § 249 Rn. 49; SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84. 53 Beling RStPO, S. 320; v. Hippel Strafprozess, S. 436 „ausdrücklich und ohne Einschränkung“. 54 So wörtlich: Rosenfeld RStPO, S. 177 f. dort Fn. 5. 55 Rosenfeld RStPO, S. 177 f. dort Fn. 5.

B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente 

137

ten der StPO hinweist, die auch stets vom „Verlesen“ sprächen.56 Dies unterstütze die These, der Gesetzgeber habe mit dem § 249 Abs. 1 S. 1 StPO die Form des Urkundenbeweises abschließend regeln und keine weitere Form zulassen wollen. Aus der immer gleichen Wortwahl müsse geschlossen werden, dass der Wortlaut nicht zu „überwinden“ sei.

II. Historische Argumente gegen den Urkundenbericht Die Kritiker des Urkundenberichts führten neben dem Wortlautargument auch immer historische Argumente gegen den Urkundenbericht an, die sie nach Einführung des Selbstleseverfahrens in § 249 Abs. 2 StPO mit zusätzlicher Vehemenz vortrugen. Vor Einführung des Selbstleseverfahrens diente der Wortlaut des § 249 Abs. 1 StPO als Steigbügel für die historischen Argumente. Die Autoren kritisierten, der Gesetzgeber habe den Urkundenbericht – trotz seiner langjährigen Existenz – nie eindeutig geregelt bzw. von seiner Einführung abgesehen. Das mache den Urkundenbericht zu einem Vorgehen der Praxis, welches sich – ähnlich der Praxis der Verfahrensabsprachen – praeter legem57 entwickelte. Diese Argumentation befeuerte der Gesetzgeber unfreiwillig mit der Einführung des Selbstleseverfahrens in § 249 Abs.  2 StPO, dessen Entwicklungsstufen und Voraussetzungen bereits Gegenstand dieser Arbeit waren. Spätestens zu diesem Zeitpunkt stand für die Kritiker des Urkundenberichts fest, dass der Gesetzgeber eine Verlesungsausnahme – also einer Spezialvorschrift – schuf, die eine abschließende Regelung zum Urkundenbeweis darstellte und so sämtliche anderen (nicht geregelten) Wege abschaffen sollte.58 Die Vertreter dieser Ansicht stellten im Besonderen auf die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 249 Abs. 2 StPO ab, in der es heißt, auf die Kenntnis des Richters und der Schöffen vom Wortlauts der Urkunde könne nicht verzichtet werden.59 Das weise darauf hin, der Gesetzgeber wolle alle anderen Formen der Beweiserhebung von Urkunden abschaffen, die diesbezüglich einen Makel aufwiesen. Dazu gehöre selbstverständlich der Urkundenbericht, bei dem der Wortlaut der Urkunde lediglich dem Vorsitzenden bekannt sein muss. Diesen Argumenten schließt sich auch Wagner an, der in seiner Anmerkung zu BGH 30, 10 ff.60 ausführt, der BGH ginge in methodologischer Hinsicht falsch vor, wenn er annähme, mit der durch die Schaffung des Selbstleseverfahrens „abstüt 56

F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 103. Eisenberg Rn. 2055; Gollwitzer JR 1982, 83 (84). 58 In diesem Sinne auch Wagner StV 1981, 219. 59 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84 mit Verweis auf BT-Drs. 8/976, S. 54. 60 Wagner StV 1981, 219 f. In BGH 30, 10 ff. erklärte der dritte Strafsenat des BGH den Urkundenbericht auch nach Einführung des Urkundenberichts für anwendbar. 57

138

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

zenden“ Praxis sei der Urkundenbericht gemeint.61 Seiner Ansicht nach sei einziger gesetzgeberischer Wille, alle am Verfahren beteiligten Personen vom Wortlaut der Urkunde in Kenntnis zu setzen.62 Ausgehend davon, es sei dem Gesetzgeber ein besonderes Anliegen, den Vorsitzenden und die Schöffen vom Wortlaut der Urkunde in Kenntnis zu setzen, könne das nur die Unzulässigkeit des Urkundenberichts bedeuten, weil dieser genau dieses Anliegen nicht verwirklichen kann.63 Auch Hellmann setzt mit seiner Kritik an diesem Punkt an und fügt der Diskussion ein weiteres historisches Argument hinzu: Mochte man den Urkundenbericht zu Zeiten von BGHSt 30, 10 auch für zulässig halten, so sei aber spätestens mit Wegfall des Berichtserfordernisses des § 249 Abs. 2 StPO a. F. für den Urkundenbericht kein Raum mehr.64 Eine Anknüpfung an das Urteil aus dem Jahr 1980 verbiete sich, weil der BGH hier einen entscheidenden Aspekt für die weitere Zulässigkeit des Urkundenberichts darin gesehen hatte, dass die eigene Lektüre der Urkunde durch Richter und Schöffen bei Verzicht auf die Mitteilung des wesentlichen Inhalts im Rahmen der Beweisaufnahme das Verständnis von der Sache beeinträchtigen könne.65 Dieses Problem stelle sich seit 1987 aber nicht mehr, da der (heute noch in dieser Fassung geltende) § 249 Abs. 2 StPO keinen zusammenfassenden Bericht mehr verlange und die einfache Kenntnisnahme des Urkundeninhalts ausreiche.66 Spätestens damit sei auch der Urkundenbericht nicht mehr zulässig. Ferner stünde auch der Wille des Gesetzgebers von 1987 einer Fortgeltung der Praxis entgegen, wie sich aus der Gesetzesbegründung ersehen lasse, wonach die Bekanntgabe des Inhalts durch den Vorsitzenden als Maßnahme der Verhandlungsleitung zulässig ist, um Fragen und Vorhalte an die Prozessbeteiligten zu richten.67 Der Urkundenbericht sei allerdings eine (andere) Form der Beweisaufnahme und insofern nicht (mehr) zulässig. Das Gesetz kenne folglich nur noch die Verlesung und das Selbstleseverfahren als Formen des Urkundenbeweises.68

III. Systematische Argumente Auch systematische Argumente sprechen nach Ansicht der Kritiker für das Verlesen als der einzigen vom Gesetzgeber als zulässig angesehene Erhebungsform des Urkundenbeweises.

61

Wagner StV 1981, 219. Wagner StV 1981, 219. 63 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 84; so auch Eisenberg Rn. 2055. 64 Hellmann StV 1995, 121 (123). 65 Hellmann StV 1995, 121 (123). 66 Hellmann StV 1995, 121 (123). 67 Hellmann StV 1995, 121 (123), der in Fn. 27 auf die BT-Drs. 10/1313, S. 28 abstellt. 68 Hellmann StV 1995, 121 (123). 62

B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente 

139

F.-W. Krause leitet dies bereits aus dem Wortlaut her, indem er feststellt, dass alle den Urkundenbeweis betreffenden Vorschriften vom „Verlesen“ (s. o.) sprächen.69 Bis zur Einführung des Selbstleseverfahrens gem. § 249 Abs.  2 StPO brachten die Kritiker des Urkundenbeweises keine weiteren systematischen Argumente vor. Spätestens aber mit Einführung des Selbstleseverfahrens schlösse die Systematik den Urkundenbericht jedoch offensichtlich aus.70 Der Verzicht auf die gleichzeitige Einführung von Urkundenbericht und Selbstleseverfahrens ließe keinen Raum mehr für die Annahme der Zulässigkeit von Urkundenberichten.71 Der Zweck des Urkundenberichts sei die Erleichterung für die Durchführung der Hauptverhandlung. Diesen Zweck habe auch das Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO. Die Einführung lediglich einer von zwei bekannten Erleichterungen weise darauf hin, dass der Gesetzgeber das Selbstleseverfahren als „die einzige Form des Verlesungsersatzes“ zulassen wollte.72 Vereinzelt tritt auch noch ein weiteres systematisches Argument auf, welches auf die Einheit der Rechtsordnung abstellt und auf spezielle Verfahrenserleichterungen aus dem OWiG verweist. § 78 Abs. 1 OWiG erlaubt dem Vorsitzenden im Ordnungswidrigkeitenverfahren die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts einer Urkunde an Stelle einer Verlesung, sofern es nicht auf deren Wortlaut ankomme. Hieraus leiten einige Autoren einen Umkehrschluss zum Urkundenbericht in der Strafprozessordnung her: Wegen der allgemeinen Verweisung des § 46 Abs. 1 OWiG auf die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren wäre der § 78 Abs. 1 OWiG unnötig, wenn der Gesetzgeber den Urkundenbericht anerkennen wollte.73 Damit könne die Verweisung nicht auf den Urkundenbericht gelten; dieser sei demnach nicht anzuerkennen, weil auch der Gesetzgeber diesen offensichtlich nicht anerkennen wollte.

IV. Teleologische und sachliche Argumente gegen den Urkundenbericht Auch gegen den Sinn und Zweck des Urkundenberichts haben die Kritiker einiges vorzubringen und auch auf dieser Ebene hat die Einführung des Selbstleseverfahrens für eine Erweiterung der Kritik gesorgt. Die Argumente knüpfen dabei zum Teil an Sinn und Zweck des § 249 Abs. 1 StPO an, teilweise setzen sie sich aber auch mit dem Sinn und Zweck des Urkundenberichts als verfahrensvereinfachende Alternative zur Verlesung auseinander. Die Letztgenannten sind die sog. sachlichen Argumente, die die Argumente der Rechtsprechung aufnehmen und zu entkräften versuchen. 69

F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 103; zuvor auch Ziegler Diss. 1934, S. 41. AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 71 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 72 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 73 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 48; AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 70

140

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

1. Früheres Schrifttum Auch Autoren aus der Anfangszeit der StPO trugen bereits teleologische Argumente gegen den Urkundenbericht vor. Sie leiteten diese aus dem § 249 Abs. 1 StPO her. In den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts herrschte nämlich die Auffassung, dass der Urkundenbericht gegen die Mündlichkeitsmaxime verstoße.74 Sinn und Zweck des § 249 Abs. 1 StPO sei es, die Mündlichkeit in der Form der Verlesung sicherzustellen.75 Indem die Urkunde nicht in vollem Umfang verlesen werde, sondern ihr Wortlaut durch den Bericht „gefiltert“ werde, schaffe der Vorsitzende ein neues, nicht überprüfbares Beweismittel. Daraus folge auch ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung, welches auch durch § 249 Abs. 1 StPO geschützt und abgesichert werden soll. Ein frei vorgetragener Bericht enthalte immer auch eine subjektive Note und sei damit nicht mehr sachlich genug.76 Dass der Inhalt der Urkunde von allen Verfahrensbeteiligten übereinstimmend und richtig erfasst werde, könne nur die Verlesung garantieren.77 Daher sei der Urkundenbericht generell „als ungesetzlich und unzweckmäßig“ 78 abzulehnen; mindestens aber dann, wenn der Angeklagte keinen Verteidiger hat, da in diesem Fall gar keine Möglichkeit besteht, die Richtigkeit und Sachlichkeit des Berichts zu überprüfen und auf einer Verlesung zu bestehen, weil die Urkunde dem Angeklagten in diesem Falle gar nicht vorliegen könne.79 Schließlich bringen die Kritiker schon seit geraumer Zeit vor, der Richter werde durch seine Zusammenfassung zu einem eigenen Beweismittel, das so aber nicht vorgesehen sei.80 Durch Zusammenfassung und (gewollte)  Verkürzung entstehe ein vollkommen neues Beweismittel eigener Art.81 Die Argumente sind sichtlich von einem mittlerweile überkommenden Verständnis von Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz geprägt, die in dieser Zeit noch als Einheit galten. Aus heutiger Sicht ist dieses Verständnis überholt, denn wenn das Mündlichkeitsprinzip als rein formeller Grundsatz verstanden wird, der lediglich die mündliche Ausbreitung des Verfahrensstoffes in der Hauptverhandlung verlangt82, kann der Urkundenbericht als mündlicher Vortrag in der Hauptverhandlung nicht gegen diese Maxime verstoßen83. Mehr Mündlichkeit ist kaum vorstellbar. 74

So bspw. v. Hippel Strafprozess, S. 325 und 436. So bspw. Beling RStPO, S. 320. 76 So bereits Kalbskopf Diss. 1913, S. 20. 77 Beling RStPO, S. 320. 78 Kalbskopf Diss. 1913, S. 20. 79 v. Hippel Strafprozess, S. 325. 80 So bspw. Kleinfeller DStrZ 1920, Sp. 271. 81 So bspw. Kleinfeller DStrZ 1920, Sp. 271. 82 LR27/Kühne Einl. Abschn. I Rn. 59 mit dem Hinweis, dass keine Verletzung des Mündlichkeitsgrundsatzes vorliegt, wenn schriftliche Unterlagen Gegenstand einer mündlichen Erörterung im Rahmen einer Hauptverhandlung sind. 83 Gleichwohl LR26/Mosbacher § 249 Rn. 45, der eine Verletzung des Mündlichkeitsgrundsatzes immer noch als Kritikpunkt nennt. 75

B. Zulässigkeit des Urkundenberichts – ablehnende Argumente 

141

Das weitere von den Kritikern vorgetragene Argument steht dagegen immer noch im Raum: Vereinzelt wird auch heute noch vorgebracht, eine Zusammenfassung sei stets von untragbarer und verfälschender Subjektivität, weswegen der Urkunden­ bericht unzulässig sei. Ob hierin ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung zu sehen ist, soll an späterer Stelle erörtert werden. 2. Aktuelles Schrifttum vor und nach Einführung des Selbstleseverfahrens In der Kommentarliteratur finden sich vereinzelt Hinweise auf die (veraltete) Diskussion zu einer möglichen Verletzung des Mündlichkeitsprinzips und der daraus folgenden Unzulässigkeit des Urkundenberichts; jedoch ohne sich hierzu noch genau zu positionieren.84 Es wird hier vor allem herausgestellt, dass die Verlesung an sich keine solchen Fragen aufwirft, die zu einem Streit führen könnten.85 Anders verhält es sich mit dem Argument, der Urkundenbericht stelle eine vorweggenommene Beweiswürdigung dar. Geppert sieht in dem Urkundenbericht diese verbotene Vorwegnahme der Beweiswürdigung und lehnt den Urkunden­ bericht daher ab.86 Der „konstatierende ‚Bericht‘“ sei eine Art von „abgeleitetem, […] durch den Richter selbst produzierten Beweis. Der […] ‚berichtende‘ Richter wird zu seinem eigenen Beweismittel, was […] mit guten Gründen ausgeschlossen sein soll.“87 Das gleiche Argument findet sich auch an anderen Stellen des Schrifttums88, wenngleich sich die Autoren nicht immer ganz so deutlich hierzu äußern89. Auch Schellenberg ist einer der wenigen Autoren, die in diesem Zusammenhang Argumente gegen einen Urkundenbericht vorbringen.90 Nachdem er neben grammatischen Bedenken91 auch Zweifel an der Beweismittelqualität des Urkunden­ berichts hegt92, geht auch er zusätzlich davon aus, es handle sich beim Urkundenbericht immer im weitesten Sinne um eine Interpretation des Urkundeninhalts.93 Damit sieht auch er im Urkundenbericht einen Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung. Des Weiteren wirft er dem Urkunden­ bericht vor, hinter formalem Konsens auch inhaltlichen Konsens zu verbergen.94

84

LR26/Mosbacher § 249 Rn. 45. LR26/Mosbacher § 249 Rn. 45. 86 Geppert Unmittelbarkeit, S. 190. 87 Geppert Unmittelbarkeit, S. 190 – Hervorhebung von dort. 88 Statt vieler: LR26/Mosbacher § 249 Rn. 45. 89 Eisenberg Rn. 2053. 90 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438. 91 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438: „Die StPO sieht diese Möglichkeit nicht vor.“ 92 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438: „Die Grenzen zwischen Erkenntnisquelle und Erkennendem werden ohne Not verwischt.“ 93 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438. 94 Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438. 85

142

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

Dies werde durch die notwendige Zustimmung durch die Verfahrensbeteiligten provoziert. Daneben sei aber auch kein praktisches Bedürfnis vorhanden, weil sich der Inhalt einer für den Urkundenbericht in Frage kommenden Urkunde problemlos ohne erheblichen Aufwand auch mittels Verlesung oder Vorhalt einführen lasse.95 Eisenberg schließt sich dem an und geht anscheinend ebenfalls von einer verbotenen Vorwegnahme der Beweiswürdigung durch den Urkundenbericht aus, kritisiert daran jedoch nur die Gefahr einer verdeckten Vorwegnahme durch einen unsachlichen Bericht.96 Zudem sieht er ein Problem in der Möglichkeit unterschiedlicher Rezeption des Berichts hinsichtlich der Frage nach dessen Sachlichkeit und Vollständigkeit, die die Grundvoraussetzungen für die Gewähr von rechtlichem Gehör und Mündlichkeitsprinzip sind.97 Die Beteiligten werden diese in den meisten Fällen unterschiedlich beurteilen, was zusätzlich gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts spreche; im Ergebnis leide auch die Klarheit des Verfahrens.98 Die Gefahr der Vorwegnahme bestehe darin, dass ein Bericht unerkannt unsachlich oder unvollständig sein könne, was dann aber nicht gerügt und so dennoch Teil der Beweisaufnahme werde. Sinn und Zweck des Urkundenberichts könnten daher so gut wie nie erreicht werden. Darüber hinaus soll eine Verfahrensbeschleunigung durch den Urkundenbericht fast ausgeschlossen sein. So sollen die Vorgaben der Rechtsprechung an die Tatrichter eine Beschleunigung verhindern, weil diese allen durch die Rechtsprechung gemachten Vorgaben kaum gerecht werden und gleichzeitig Zeit und Ressourcen sparen sollen.99 Scheffler schließt sich dem an und bemerkt, das vollständige Vortragen aus dem Stegreif brächte keinerlei Zeitersparnis.100 Das sei jedermann bekannt, der einmal einen Vortrag gehalten habe.101 In einer verkürzten Wiedergabe des Inhalts – die ohne Zweifel zeitsparend wäre – läge dagegen eine vorweggenommene Beweiswürdigung, weshalb sich so ein Vorgehen auch verbiete.102 Im Ergebnis trete keine Verfahrenserleichterung ein, wenn der Tatrichter verkürzend (und damit unzulässig) vortrage. Seit der Einführung des Selbstleseverfahrens spreche gerade das Argument gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts, er sei ein eben noch einfacheres Beweisverfahren.103 Dies liege im Besonderen daran, dass es keine gesetzliche Regelung gebe, die etwa mit § 78 Abs. 1 OWiG vergleichbar wäre. Damit bestehe

95

Schellenberg, S. 145 dort Fn. 438. Eisenberg Rn. 2053. 97 Eisenberg Rn. 2053. 98 Eisenberg Rn. 2053 mit Verweis aus LR26/Mosbacher § 249 Rn. 45. 99 So bspw. SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 85. 100 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.730. 101 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.730. 102 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.730 im Anschluss an LR25/Gollwitzer § 229 Rn. 45. 103 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.728. 96

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts – befürwortende Argumente 

143

seit der Einführung des § 249 Abs. 2 StPO kein ungeregelter Bereich mehr, den der Urkundenbericht füllen könnte oder müsste.104 Auch Gollwitzer benutzte das letztgenannte Argument – neben anderen Autoren105  – an verschiedenen Stellen106 und machte es vor allem nach Einführung des Selbstleseverfahrens im Rahmen einer Rechtsprechungsanmerkung wieder populär. Spätestens die Einführung des stark formalisierten Verfahrens gem. § 249 Abs. 2 StPO spreche dafür, der Gesetzgeber wolle zum einen keine weiteren (formlosen) Wege der Urkundenbeweiserhebung zulassen.107 Bereits vor Einführung des Selbstleseverfahrens hatten Eb. Schmidt108 und Hanack109 in ähnlicher Weise argumentiert. Zum anderen trage der Urkundenbericht nicht zu einer höheren Klarheit des Verfahrens bei, ein Nebeneinander von drei Verfahrensweisen – von denen eine vom formfreien Vorhalt kaum zu unterscheiden sei  – zuzulassen.110 Schließlich nennt Gollwitzer auch prozesswirtschaftliche Gesichtspunkte für seine Ansicht und argumentiert, der Urkundenbericht bringe keine Verfahrenserleichterungen, weil er nur bei solchen Urkunden zum Einsatz kommen könne, die kurz und vom Inhalt einfach seien.111 Es leuchte nicht ein, warum gerade solche Urkunden nicht verlesen werden, die sich ganz besonders gut dazu eignen.112

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts – befürwortende Argumente Bei der nun folgenden Darstellung der befürwortenden Ansichten wird die zuvor gewählte Reihenfolge beibehalten, um anhand dieser Gegenüberstellung den Streitstand strukturiert erfassen zu können. Es sei jedoch vorausgeschickt, dass sich keine Befürworter des Urkundenberichts finden lassen, die eindeutig gegen den Wortlaut argumentieren, weshalb im Folgenden Ausführungen auf der grammatischen Ebene fehlen. Bei der ersten Bestandsaufnahme der Argumente fällt die Position der Stärke auf, aus der heraus die Befürworter argumentieren, weil die von ihnen verteidigte Vorgehensweise in der Praxis anerkannt ist und diese sich seit über 100 Jahren nicht vom Gegenteil überzeugen lässt. So ist zum Teil zu lesen, gegen den Urkunden­ 104

HBStrVf / Scheffler Rn. VII.728 f. So bspw. SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 85; Hanack JZ 1972, 202 f. 106 Gollwitzer JR 1982, 83 (84) und LR25/Gollwitzer § 249 Rn. 45. 107 Gollwitzer JR 1982, 83 (84). 108 Eb. Schmidt Nachträge I, § 249, Rn. 4. 109 Hanack JZ 1972, 202 f. 110 Gollwitzer JR 1982, 83 (84). 111 Gollwitzer JR 1982, 83 (84). 112 Gollwitzer JR 1982, 83 (84). 105

144

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

bericht sei als „ein noch einfacheres Beweisverfahren als das Selbstleseverfahren nichts Durchgreifendes“ einzuwenden.113 Bisweilen kommen die Argumente zwar im Hinblick auf die geltende Praxis selbstbewusst, dennoch mit dem Anschein einer Rechtfertigung daher. Diese ist im Ergebnis aber dogmatisch weniger aufwendig als die Argumentation der Kritiker.114 Die Befürworter gehen zudem wenig auf die Argumente der Kritiker ein und sie versuchen auch wenig, deren Argumente mit dogmatischen Gesichtspunkten zu entkräften. Sie sind eher praxisorientiert und lesen sich daher fast als „entschuldigend“.

I. Grammatische Argumente für den Urkundenbericht Wie bereits angekündigt, führen die Befürworter des Urkundenberichts an keiner Stelle grammatische Argumente zu Felde. Sie übergehen diesen Punkt, indem sie auf die lange währende Übung der Rechtsprechung hinweisen und diese Tatsache den weiteren Ausführungen voranstellen.115 Das scheint nach Ansicht der Autoren diesbezügliche Argumente überflüssig zu machen.

II. Historische Argumente für den Urkundenbericht Als stärkstes historisches Argument ist wohl die ständige Rechtsprechung zu sehen, aus der die Befürworter wohl eine gewohnheitsrechtliche Geltung des Urkundenberichts herleiten. Besonders deutlich wird das im Schrifttum zu den Begründungserfordernissen einer Verfahrensrüge gem. § 344 Abs.  2 S.  2 StPO, in dem einige Autoren  – die auch zu den Befürwortern des Urkundenberichts zu zählen sind – den Urkundenbericht als selbstverständlichen Teil einer Urkundenverlesungsrüge ansehen. So sei es Standardwissen für Strafverteidiger, dass bei dieser Rüge die Möglichkeit eines Urkundenberichts erörtert und ausgeschlossen werden muss, damit die Rüge zulässig erhoben ist.116 Damit kommt dem Urkundenbericht der Status von prozessualem Gewohnheitsrecht117 zu, für dessen Einführung die Rechtsprechung mit ihrer andauernden

113

Feststellung ohne weitere Argumente von Burhoff Hauptverhandlung, Rn.  908 mit der Einschränkung, dass es nicht auf den Wortlaut ankommen dürfe und dieser auch nicht Teil des Urteils werden soll; dagegen: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.728, der meint, dass dieses Argument im Umkehrschluss gegen den Urkundenbericht spricht. 114 Bspw. Burhoff Hauptverhandlung, Rn. 908. 115 So bspw. Alsberg / Dallmeyer Rn.  574; Dahs Revision, Rn.  301; Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 249 Rn. 26; HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14; KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 29. 116 Burhoff StV 1997, 432 (438); auch mit Kritik zur Praxis: Dahs StraFo 1995, 41 (44). 117 SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 29 verweisen etwa darauf, dass der Urkundenbericht zwar „außerhalb des Gesetzes“ stehe, er jedoch seit langem in der Rechtsprechung anerkannt sei (mit Verweisen auf Rechtsprechung des RG).

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts – befürwortende Argumente 

145

Praxis gesorgt hat, welche mittlerweile auch das Bundesverfassungsgericht118 bestätigte. Aus dieser Perspektive wird auch das „Wegwischen“ des auf den ersten Blick widersprechenden Wortlauts erklärlich: Erkennt man den Urkundenbericht als Gewohnheitsrecht an, so bedarf es auch keiner dezidierten Einführung durch den Gesetzgeber mehr. Interessanterweise stützen sich einige Befürworter auf die gleichen Gesetzesmaterialien zur Einführung des Selbstleseverfahrens wie die Kritiker und verteidigen damit auch die Rechtsprechung des BGH, der den Urkundenbericht auch nach Einführung des § 249 Abs. 2 StPO für zulässig hielt.119 Die Argumente hierfür lieferte er bereits in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 1980120, die an dieser Stelle nur kurz wiederholt werden sollen: Aus den Gesetzesmaterialien121 soll zu schließen sein, dass der Gesetzgeber die bisherige Praxis nicht „ändern“ sondern „abstützen“ und „erweitern“ wollte.122 Sowohl die Rechtsprechung123 als auch das Schrifttum124 stellen auf diese Gesetzesmaterialien ab. Die bisherige Praxis sollte weiter bestehen bleiben, weil weder dem Wortlaut, noch der Entstehungsgeschichte zu entnehmen sein soll, dass der Urkundenbericht nicht mehr zu Anwendung kommen soll.125 In diesem Zusammenhang fügt Krey die Notwendigkeit einer Ergänzung an, weil das Selbstleseverfahren die einzige Möglichkeit war, den Verfahrensbeteiligten das für den Urkundenbericht bestehende Vetorecht zu entziehen, welches eine Verfahrensstraffung durch die Anwendung eines vereinfachten Beweiserhebungsverfahrens stets verhindern konnte und das Gericht zu einer wörtlichen Verlesung zwang.126 Nur durch die Einführung des Selbstleseverfahrens konnte eine wirkliche Verfahrensstraffung für den Vorsitzenden durchsetzbar erreicht werden.127

III. Systematische und teleologische Argumente für den Urkundenbericht Die Befürworter führen für ihre Ansicht auch systematische Argumente ins Feld, die vor allem in der Zeit der Einführung des § 249 Abs. 2 StPO aufkeimten. Grob zusammengefasst sind sie der Ansicht, das Selbstleseverfahren und der Urkundenbericht – also § 249 Abs. 1 und Abs. 2 StPO – regelten zwei unterschiedliche Fälle, weshalb die Einführung des § 249 Abs. 2 StPO nicht automatisch die Ab 118

BVerfGE 112, 185 (210). Kurth NStZ 1981, 232. 120 BGHSt 30, 10 (12). 121 Siehe bspw. BT-Drs. 8/976, S. 23. 122 Krey StPO, Rn. 971; KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 28. 123 BGHSt 30, 10 (12), der auf die BR-Drs. 420/77 abstellt. 124 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575, der auf BT-Drs. 8/976, S. 23 abstellt. 125 KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 29; Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 249 Rn. 26. 126 Krey StPO, Rn. 971. 127 Krey StPO, Rn. 971. 119

146

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

schaffung des Urkundenberichts bedeutete. Sinn und Zweck beider Vorschriften sei nämlich verschieden. Des Weiteren würden die Kritiker die beiden Verfahren miteinander verwechseln.128 Die Verfahren seien voneinander unabhängig, auch wenn es beim Selbstleseverfahren in der Vergangenheit „Mischformen“ gab.129 Die Abschaffung des Berichtserfordernisses zeige, dass die Verfahren nunmehr aber wieder strikt auseinanderzuhalten seien; die Form eines Beweiserhebungsverfahrens ändere nichts an den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Urkundenbeweises.130 Auf der einen Seite gebe es das Selbstleseverfahren, was die Beweisaufnahme in solchen Fällen vereinfachen können soll, in denen es gerade auch auf den Wortlaut umfangreicherer Urkunden ankommt, deren Verlesung Zeit und Nerven kosten würde.131 Das Gericht führe folglich auch den vollständigen Text ein und bringe ihn den Verfahrensbeteiligten so zur Kenntnis.132 Dies sei Sinn und Zweck des Selbstleseverfahrens. Der Urkundenbericht sei auf der anderen Seite ein noch einfacheres Beweis­ verfahren für Fälle, in denen die Vermittlung des Urkundeninhalts nicht von dessen Wortlaut abhängt.133 Deshalb genüge statt einer Verlesung einer Urkunde ein Bericht über ihren Inhalt.134 Hieraus ergebe sich auch ein Gewinn für die Prozessökonomie.135 Im Ergebnis überlagere das „Spezialgesetz“ § 249 Abs. 2 StPO nicht das „allgemeine Gesetz“, welches die Verlesung – und den gewohnheitsrechtlich entwickelten Urkundenbericht – als Beweiserhebungsform nennt.

IV. Teleologische Argumente für den Urkundenbericht Schließlich stellen die Befürworter auch auf den Zweck des Urkundenberichts ab, der in einer Verfahrenserleichterung liegen soll.136 Dieser könne auch nach der Einführung des Selbstleseverfahrens erreicht werden.137 Anknüpfend an den Zweck des Selbstleseverfahrens gem. § 249 Abs. 2 StPO – Einführung zahlreicher Dokumente als Beweismittel mit deren vollständigem Wortlaut  – und dem ein­ geschränkten Anwendungsbereich des Urkundenberichts – nur bei Urkunden, auf deren Wortlaut es nicht ankommt – weisen sie auf die logistischen Unzulänglich 128

SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 28. SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn.  28 verweisen auf Rechtszustand und Rechtsprechung von 1975 (dort dargestellt in Rn. 37). 130 So im Ergebnis SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 28. 131 So bspw. Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 249 Rn. 26. 132 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 133 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575; Meyer-Goßner / Schmitt StPO, § 249 Rn. 26; Krey StPO, Rn. 971. 134 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 135 SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 28; Krey StPO, Rn. 971. 136 Bspw. Krey StPO, Rn. 971. 137 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575; Krey StPO, Rn. 971. 129

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts – befürwortende Argumente 

147

keiten des Selbstleseverfahrens hin.138 Das Selbstleseverfahren verursache durch seine logistischen Anforderungen weniger Erleichterungen, als es auf den ersten Eindruck scheinen mag: Verzögerungen und höhere Kosten sollen mitunter durch das Anfertigen von Aktendoppeln und Verhandlungsunterbrechungen entstehen, weil die Urkunde allen Verfahrensbeteiligten zugänglich gemacht und diesen Zeit gegeben werden muss, von deren Wortlaut Kenntnis zu nehmen.139 Für den Fall, dass dann der Wortlaut für die Urteilsfindung nicht relevant gewesen ist, stellt das Selbstleseverfahren einen nutzlosen und überflüssigen Aufwand dar.140 Diesem Problem könne man nach Ansicht dieser Autoren mittels des Urkundenberichts entledigen, der weniger kosten- und zeitintensiv wäre, weil die logistischen Probleme wegfielen.141 Hierin ließe sich sodann auch der Anwendungsbereich und die Existenzberechtigung, mithin also der Sinn und Zweck des Urkundenberichts erkennen und umreißen.142 Als Fazit formuliert: „Die zweckmäßige und die Interessen der Verfahrensbeteiligten wahrende Form der Beweisaufnahme durch den Bericht des Vorsitzenden ist durch die Vorschrift des § 249 Abs.  2 StPO daher keineswegs überflüssig geworden.“143

V. Praktische Argumente aus Sicht der Strafverteidigung Ein wenig außerhalb des verfolgten Schemas stehen einige Argumente aus Sicht von Strafverteidigern, die dem Urkundenbericht einen Erkenntnisgewinn bezüglich der Interpretation des Urkundeninhalts zukommen lassen wollen. Diese Argumente fußen auf dem Verständnis, dass es die Pflicht des Verteidigers ist, die Anzeichen für Aufklärungslücken und voreilige Festlegungen in der Beweiswürdigung durch das Gericht zu erkennen und zum Vorteil des Mandanten einzusetzen.144 Hinweise auf die vorläufige Beweiswürdigung  – nicht zu verwechseln mit der vorweggenommenen Beweiswürdigung – sind aus Verteidigersicht grundsätzlich zu begrüßen, weil sie die Verteidigung in die Lage versetzen, auf deren weiteren Verlauf und ggf. ihren Ausgang einzuwirken und so dem Anspruch an eine effektive Strafverteidigung nachzukommen.145 So misst Julius als einer der Vertreter dieser Ansicht und Befürworter dieses Verfahrens dem Urkundenbericht einen nicht unerheblichen (positiven) Nebeneffekt zu.146 Gerade der Umstand, dass der Vorsitzende nur die Teile der Urkunde berichtet, die er für wesentlich hält, versetze den Verteidiger in die Lage, die noch 138

Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 140 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 141 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575; ähnlich Krey StPO, Rn. 971. 142 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 143 Alsberg / Dallmeyer Rn. 575. 144 Hierzu instruktiv Hamm FG Peters, S. 169. 145 Hamm FG Peters, S. 169 (171). 146 HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14 u. a. mit Verweis auf Hamm FG Peters, S. 169 ff. 139

148

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

vorzunehmende Beweiswürdigung vorauszuahnen.147 Dies liefere für die Verteidigung unter Umständen wichtige Anhaltspunkte, die das weitere Vorgehen bestimmen.148 In diesem Sinne verhält sich auch Kirchner, die auf die sich aus dem Erkenntnisgewinn ergebene Möglichkeit der Verteidigung hinweist, den Urkundeninhalt unmittelbar nach dem Bericht im Wege einer Prozesserklärung nach § 257 StPO kommentieren und mit dem Gericht diskutieren zu können.149 Diesen Vorteil erkennt auch Sommer an, der die Kritik am Urkundenbericht zwar nennt, aber zwischen einem vorzunehmenden Widerspruch wegen eines Formfehlers und dem Gewährenlassen des Vorsitzenden abwägt.150 Er weist auf hin, dass der Informationswert des Urkundenberichts wegen der bereits angesprochenen Nebeneffekte bisweilen sehr viel größer sein kann als bei der Verlesung.151 Deswegen sei der Urkundenbericht für den Verteidiger die aus taktischen Gesichtspunkten vorzugswürdigere Vorgehensweise.152 Auch D. Krause mahnt, der Verteidiger solle dem Urkundenbericht nicht stets widersprechen.153 Er sieht den Vorteil des Urkundenberichts vor allem darin, dass dem Verteidiger die Gelegenheit gegeben werde zu erfahren, was das Gericht in der Urkunde im Einzelnen für wesentlich hält.154 Ist der Bericht unvollständig oder unsachlich, habe der Verteidiger ihn jedoch stets zu beanstanden und gegebenenfalls einen Gerichtsbeschluss hierüber herbeizuführen.155 Vollständige Einigkeit innerhalb der Verteidigerschaft besteht hierzu allerdings nicht.156

VI. Den Kritikern widersprechende („rechtfertigende“) Argumente Schließlich existieren noch Argumente, die die Praxis rechtfertigen und lediglich dazu dienen, die Kritiken zu entkräften. Eines dieser Argumente geht gegen die Ansicht, es handle sich bei dem Urkundenbericht um einen abgeleiteten, durch den Vorsitzenden selbst hergestellten 147

HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14. HK-StPO / Julius § 249 Rn. 14. 149 Kirchner StraFo 2015, 52 (53), die darüber hinaus auf die Rechtslage in Österreich hinweist, wo der Gesetzgeber im Jahre 2005 zu Gunsten der Einführung des Urkundenberichts von der Einführung eines Selbstleseverfahrens absah. 150 Sommer Strafverteidigung, Kap. 3 Rn. 1803. 151 Sommer Strafverteidigung, Kap. 3 Rn. 1803. 152 Sommer Strafverteidigung, Kap. 3 Rn. 1803. 153 D. Krause in MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 307. 154 D. Krause in MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 307. 155 D. Krause in MAH Strafverteidigung, § 7 Rn. 307. 156 Pforde / Degenhard § 17 Rn.  81 raten bei Anordnung eines Urkundenberichts stets zum Widerspruch. 148

D. Zusammenfassung und Fazit

149

Beweis, der aus sich heraus eine vorweggenommene Beweiswürdigung darstelle. Solche Bedenken seien nach Ansicht einzelner Autoren nicht berechtigt, weil sie von einem falschen Verständnis der Fähigkeiten von Tatrichtern ausgingen.157 Tatrichter hätten wenig Schwierigkeiten, in einer sachlichen Weise über einen Urkundeninhalt zu berichten.158 Das „Berichten“ sei nicht mit dem „Richten“ zu verwechseln – so finde allenfalls eine vorläufige Beweiswürdigung statt, die grundsätzlich als zulässig anzusehen sei.159 Es gehe bei § 249 Abs. 1 StPO in erster Hinsicht um die Wahrung des Mündlichkeitsgrundsatzes, dessen Einhaltung dann gewährleistet ist, wenn das zum Gegenstand des Urteils gemacht wird, was Teil  des Urkundenberichts war.160 Und schließlich soll der Urkundenbericht auch deshalb zulässig sein, weil das Vetorecht der Verfahrensbeteiligten gegen den Urkundenbericht die Rechte des Angeklagten ausreichend schütze.161

D. Zusammenfassung und Fazit Die Auswertung der Diskussion offenbart das Fehlen von Struktur. Argumente verschiedener Ebenen mischen sich bzw. sind miteinander verwoben. Es herrscht argumentatives Durcheinander. Diese Situation verschärft sich dadurch, dass gerade die Argumente aus der jüngeren Zeit verstärkt auf die tatsächliche Ebene abstellen und unter der Frage geführt werden, ob überhaupt ein Anwendungsbereich für den Urkundenbericht existiert. Dogmatische Argumente scheinen auf den ersten Blick erschöpfend ausgetauscht zu sein und die Autoren seien ihrer ständigen Wiederholung überdrüssig162. Die dargestellte Auseinandersetzung hat also Ähnlichkeit mit einem Stellungskrieg zwischen Anhängern zweier Glaubensgemeinschaften. Es geht weder vor noch zurück. Die Analyse der Diskussion offenbarte aber auch die Lücken der dogmatischen Argumentation. So haben es bisher nahezu alle Autoren vermieden, sich zur Frage der Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts zu äußern und es fällt auf, dass sowohl Befürworter als auch Kritiker die gleichen Dokumententeile zitieren, wenn es um den historischen Willen des Gesetzgebers geht, der danach entweder den Urkundenbericht abgeschafft oder abgestützt haben wollte, als er das Selbstleseverfahren schuf. Des Weiteren zeigen die Befürworter der Praxis eine bemerkenswerte Ignoranz gegenüber dem Wortlautargument der Kritiker, das sie vielfach einfach übergehen. 157

Alsberg / Dallmeyer Rn. 574; bereits zu finden bei Alsberg Beweisantrag 1930, S. 208. Alsberg / Dallmeyer Rn. 574. 159 Alsberg / Dallmeyer Rn. 574. 160 Alsberg / Dallmeyer Rn. 574. 161 Alsberg / Dallmeyer Rn. 574. 162 So bspw. Hellmann StV 1995, 121 (123). 158

150

3. Kap.: Die zum Urkundenbericht vertretenen Literaturansichten 

Das Fazit dieses Abschnitts lautet: Die dogmatische Einordnung des Urkundenberichts in das Beweisrecht der StPO ist trotz der bereits über ein Jahrhundert geführten Auseinandersetzung noch nicht abschließend erfolgt. Die Bilanz und die letztgenannten Punkte ermutigen daher zu einer Aufarbeitung dieser augenscheinlich unzureichend geklärten Fragen, die Inhalt des folgenden Abschnitts dieser Arbeit ist.

4. Kapitel

Zur Urkundenbeweisqualität und zur Zulässigkeit des Urkundenberichts – Entwicklung einer eigenen Ansicht Nachdem in den vorangegangenen Abschnitten die Literaturansichten und die Entwicklungen der Rechtsprechung zum Urkundenbericht ausgewertet und deren Argumente systematisiert dargestellt wurden, wird das folgende Kapitel zum einen feststellen, ob der Urkundenbericht ein Urkundenbeweis oder ein Verlesungssurrogat ist und zum anderen die Einordnung des Urkundenberichts in das System des Urkundenbeweises der geltenden StPO vornehmen. Danach muss auf die Zulässigkeit des Urkundenberichts eingegangen werden, die – wie gezeigt – das Hauptthema der bisherigen Diskussion ist. In diesem Abschnitt werden die einzelnen Argumente auf ihre Tragfähigkeit hin untersucht.

A. Prämissen der Untersuchung Bevor die Untersuchung jedoch beginnen kann, sind die Prämissen festzulegen, unter denen dieses Kapitel steht.

I. Getrennte Betrachtung der einzelnen Elemente Die bisherige Untersuchung offenbart ein argumentatives Durcheinander, das es aufzulösen gilt. Daher trennt diese Arbeit die Themen Urkundenbeweisqualität, Zulässigkeit und schließlich Anwendungsbereich des Urkundenberichts voneinander. Die getrennte Darstellung wird vollzogen, um nicht in die bereits eingetretenen und seit Jahrzehnten bestehenden Gräben zu geraten, in denen sich die Diskussion derzeit befindet. Mit dieser Untersuchung soll – bildlich gesprochen – das Schlachtfeld neu betreten werden. Die Aufspaltung folgt dabei dem im Folgenden darzustellenden Verständnis, nach welchem sich das gesamte Beweisverfahren in die Begriffspaare Beweis(mittel) und Beweisarten, Beweisen und Beweisverfahren sowie Beweiserhebung und Beweisverwertung aufspalten lässt. Grundsätzlich ließe sich das Beweisverfahren auch in zwei Phasen – Beweiserhebung und Beweiswürdigung – teilen (so wie es

152

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

bereits Alsberg tat1). Es ist aber zu vermuten, dass jedoch jene Zweiteilung zu dem dargestellten Durcheinander in der Diskussion über den Urkundenbericht führte. Jenes Durcheinander rechtfertigt daher eine kleinteiligere Betrachtung, die sich an der funktionellen Verschiedenheit ihrer einzelnen Elemente orientiert.2 Hierin liegt die Hoffnung, das Durcheinander auflösen und die Diskussion strukturierter führen zu können. Dass es zwischen den im Einzelnen genannten Teilen des Beweisverfahrens (die in der Praxis selbstverständlich vorkommenden) Überlagerungen gibt, vermag eine zusammenfassende Darstellung in zwei Phasen nicht zu rechtfertigen: Die Verschiedenheit der einzelnen Elemente des Beweisverfahrens ist dafür zu offensichtlich und gravierend, denn jede der Phasen wirft für den Urkundenbericht eigene Fragen auf.3

II. Beweis, Beweismittel und Beweisarten „Beweis ist die überzeugende Begründung der Richtigkeit oder der Unrichtigkeit von Tatsachen.“4 Er liegt in einem Beweismittel verborgen und geht durch einen Erhebungsakt aus diesem hervor. Beweis und Beweismittel sind nicht notwendig voneinander abhängig: Ein Beweismittel kann sich in jedem Verfahrensstadium und jeder Prozesssituation als für die Begründung der Richtigkeit einer Tatsache nutzlos herausstellen. So kann der Zeuge, der eine Tat unzweifelhaft gesehen haben muss, sich in der Hauptverhandlung eventuell nicht mehr an relevante Einzelheiten erinnern oder so widersprüchlich aussagen, dass seine Aussage nicht als Beweis herangezogen werden kann. Freilich sind diese Probleme beim Urkundenbeweis weniger relevant, da sich die Urkunde im Laufe der Zeit nicht verändert und daher immer den selben Inhalt hat. Dennoch lassen sich auch bei der Urkunde unproblematisch Beweis und Beweismittelqualität voneinander trennen. Die Beweismittelqualität ergibt sich aus dem Verfahrensgegenstand, also dem angeklagten Delikt des materiellen Strafrechts. Die Urkundenaussage – also (theoretisch) ein Beweis – liegt auch dann vor, wenn sie nicht als Beweismittel zu gebrauchen ist. Dies kann entweder aus dem angeklagten Delikt folgen oder es ist eine Frage der Verwertbarkeit, die aber erst später im Mittelpunkt des Beweisverfahrens steht. Hieran lässt sich ersehen, dass ein Beweismittel bereits vor der Verhandlung als ein solches zu behandeln ist, obwohl sich das Beweisverfahren erst in der Haupt-

1

Siehe Kap. 3, A. II. Dedes, S. 20. 3 Allgemein zu dieser Unterteilung: Dedes, S. 20. 4 Peters StPO § 37, Punkt I. 2

A. Prämissen der Untersuchung

153

verhandlung vollzieht.5 Beweismittel ist ein Begriff, der im gesamten Strafverfahren Verwendung findet.6 Im Folgenden wird die Betrachtung auf Beweismittel des Hauptverfahrens beschränkt, die als Beweismittel im engeren Sinne bezeichnet werden können und die bis zur Hauptverhandlung alle Filter passiert haben, die ihre Relevanz für das Verfahren im Vorhinein hätten aufheben können. Auch dieser Begriff soll einer isolierten Betrachtung unterzogen werden, um auf dessen Wesen und dessen Behandlung in der Praxis schließen zu können. Für eine getrennte Betrachtungsweise der einzelnen Elemente streitet auch der folgende Gesichtspunkt: Neben der Wahrheitsfindung ist die Herstellung von Gerechtigkeit ein zentrales Ziel des Strafprozesses.7 Dabei ist allerdings nicht der philosophische Gerechtigkeitsbegriff als Maßstab heranzuziehen; es geht im Strafprozess um „staatliche Gerechtigkeit“8, die durch die richtige Anwendung der geltenden Normen entsteht. Die Normen können jedoch nur dann zu ihrer richtigen Anwendung kommen, wenn ein bestimmter Sachverhalt als Tatsache feststeht und dieser unter ein Strafgesetz gefasst werden kann. Der Sachverhalt muss im oben definierten Sinne „bewiesen“ sein, die Tatsache also feststehen. Es handelt sich folglich um ein vom „Beweis“ unabhängiges Verfahren – die angestrebte Gerechtigkeit ist von der prozedural richtigen Durchführung des Beweisverfahrens abhängig. Der Beweis kann dieses Verfahren durchlaufen; eventuell verstößt er aber gegen geltendes Recht, weil ein Beweisverwertungsverbot vorliegt. Er eignet sich dann in dem fraglichen Prozess nicht zur Begründung einer Tatsache und ist für dessen Beweisverfahren nicht mehr existent. Es liegt aber auf der Hand, dass die Unverwertbarkeit nicht den Beweis selbst zu vernichten vermag. Das Beweismittel und die Beweistatsache existieren fort. Der Beweis ist die Grundlage für eine prozedural herbeigeführte gerechte Entscheidung. Er steht als Begriff unabhängig von seinem Einfluss auf den Prozess – in der jeweiligen Prozesssituation ist er abhängig von den Begriffen und Definitionen des materiellen Strafrechts9, welches im Prozessverlauf festlegt, was im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO von Bedeutung ist und was nicht. Hinsichtlich der Beweisarten wird zwischen dem mittelbaren Beweis (sog. Indizienbeweis) und dem unmittelbaren Beweis unterschieden.10 Diese Unterscheidung

5

Dedes, S. 19, der den Begriff Beweisverfahren und „Verhandlung“ synonym verwendet. Dedes, S. 58. 7 So bspw. U. Neumann ZStW 101 (1989), S. 52. 8 U. Neumann ZStW 101 (1989), S. 52. 9 U. Neumann ZStW 101 (1989), S. 52 (53). 10 Instruktiv hierzu Nack MDR 1986, 366 (367). 6

154

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

ist jedoch irreführend.11 In jedem Beweismittel liegt notwendigerweise ein mittelbarer Beweis, weil das in der Hauptverhandlung zu rekonstruierende Geschehen nur nachvollzogen und nicht nacherlebt werden kann.12 Es findet keine Wiederholung des tatsächlichen Vorgangs statt. Der Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Beweis fehlt es folglich an einem Erkenntnisgewinn. Die Unterschiede liegen im Grad der Mittelbarkeit und dem Vermittlungsmedium, deren Kategorisierung überflüssig ist.13 Die Unterscheidung ist daher nur auf der Ebene der Beweiswürdigung relevant. Des Weiteren wird der Streng- vom Freibeweis unterschieden. Soll mit dem Beweis ein Teil der Schuld- oder Straffrage festgestellt werden, so limitiert die StPO hierfür die zur Verfügung stehenden Mittel.14 Es sind dann nur die zugelassenen Beweismittel – also grundsätzlich auch die hier gegenständliche Urkunde – heranzuziehen.15 Der Freibeweis hingegen ist für alles strafprozessual Relevante zulässig, was weder Schuld noch Strafe betrifft.16 Im Folgenden geht es ausschließlich um den Strengbeweis; im Fokus steht das von der StPO allgemein als zulässig angesehene17 Beweismittel Urkunde.

III. Beweisen und Beweisverfahren „Beweisen“ ist die Darlegung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Urteilen durch tatsächliche oder logische Gründe; ein eigenständiger Erkenntnisprozess.18 Diese Definition ergibt sich bereits aus dem Wortsinn: Die Vorsilbe „be-„ bezeich­net die Einwirkung auf das Bewusstsein einer Person, das Wort „-weisen“ beschreibt den Vorgang, diese Person „wissend“ zu machen.19 Damit handelt es sich beim Beweisen um einen kommunikativen und zielgerichteten („transitiven“) Akt20, der die Grundlage der Tatsachenfeststellung bildet.21 Vollzogen wird dieser Vorgang durch den Beweisführer, der den Beweisadressaten mit einer Behauptung konfrontiert, deren Richtigkeit er diesem gegenüber begründet oder diesen auffordert, seinerseits eine Gegenbehauptung aufzustellen.22 11 So auch Kühne Rn. 755 f.; so auch: Nack MDR 1986, 366 (367); Hamm Revision, Rn. 890, mit der plakativen Überschrift: „Jeder Beweis ist ein Indizienbeweis“. 12 Kühne Rn. 756; Hamm Revision, Rn. 891. 13 Kühne Rn. 756. 14 Siehe nur Eisenberg Rn. 35. 15 Siehe nur Eisenberg Rn. 35. 16 Eisenberg Rn. 36 mit dem Hinweis, dass auch der Freibeweis mit einer strengen Sorgfalt geführt werden muss; so auch Krey StPO, Rn. 740, 743. 17 Statt vieler: SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 5. 18 J. Schulz, S. 7. 19 So auch J. Schulz, S. 7 mit weiteren Nachweisen. 20 J. Schulz, S. 7. 21 Peters StPO, § 37 Punkt I. 22 In diesem Sinne unterscheidet J. Schulz, S. 7 zwischen dem asymmetrischen (Überzeugung von der Richtigkeit) und dem symmetrischen (Aufforderung zur Gegenthese) Beweisverfahren.

A. Prämissen der Untersuchung

155

Das Beweisverfahren hat die Aufgabe, die Grundlage für die Urteilsfindung bereit zu stellen23, indem sie den Beweis der Antwort zu den Fragen Schuld / Unschuld und Bestrafung / Freispruch zuordnet. Ihr Ziel ist somit die Klärung des Sachverhalts.24 Es setzt die Einführung der (wichtigsten) Beweise bzw. Beweismittel und die ständige Überprüfung deren Vollständigkeit voraus.25 Es handelt sich – wie bereits gezeigt – um einen vom Beweis unabhängigen Prozess, der auch einer unabhängigen Betrachtung bedarf.26 Auch dieser Abschnitt des Gesamtablaufs kann (allgemein) außerhalb der Hauptverhandlung und (speziell) der Beweisaufnahme geschehen und ist dieser vorgelagert. Hier sei nur an das Zwischenverfahren erinnert, in dem es um die Feststellung eines hinreichenden Tatverdachts gem. § 203 StPO geht: Das Beweisverfahren wird in dieser Phase des Strafprozesses „asymmetrisch“ geführt, weil er nicht unter der Fragestellung eines möglichen Gegenbeweises betrachtet wird, sondern allein der Bildung einer eigenen Vorbefassung des späteren Tatrichters dient.

IV. Beweiserhebung Beweiserhebung ist die Phase, in der sich der (Streng-)Beweis unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze Unmittelbarkeit, Öffentlichkeit, Konzentration und Mündlichkeit „behaupten“ muss.27 Die StPO schreibt das in § 244 Abs. 2 StPO fest. Die Vorführung des Beweises erfolgt nunmehr in der Erwartung, dass er eventuell entkräftet werden wird. Kann der Beweis vor den Prozessmaximen bestehen und ist er nicht unzulässig, lässt er sich für eine Würdigung heranziehen. Auch dieser Vorgang ist ein Prozess für sich. Er wirft im Zusammenhang mit dieser Untersuchung die meisten Fragen auf und wird daher im Folgenden in den Mittelpunkt der Betrachtung rücken.

V. Beweiswürdigung An die Beweiserhebung schließt sich deren Würdigung an, die in § 261 StPO normiert ist. Es handelt sich dabei um einen der Beweiserhebung des § 244 Abs. 2 StPO nachgelagerten Vorgang. Die Würdigung ist unabhängig von der Art der Beweiserhebung und deren -führung, die sich an der Art des Beweismittels orientiert. Auch diese Stufe ist unabhängig von den anderen Phasen und daher als eigener Vorgang zu betrachten.

23

Peters StPO, § 37 Punkt I; Dedes, S. 11. Peters StPO, § 37 Punkt II; Dedes, S. 11. 25 Dedes, S. 19. 26 Dedes, S. 25. 27 Dedes, S. 25. 24

156

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

VI. Anerkennung des Phänomens „Urkundenbericht“ auf Grundlage der Anforderungen der Praxis Grundvoraussetzung für die folgenden Ausführungen ist die Anerkennung des „Phänomens Urkundenbericht“. Es handelt sich um ein von der Praxis geschaffenes und tatsächlich praktiziertes Verfahren. Diese Untersuchung nimmt dessen Existenz und damit die Ansicht der Rechtsprechung zunächst einmal wertungsfrei hin. Das hat den folgenden Grund: Durch Anerkennung ist es möglich, die Untersuchung frei von „Misstönen“ zu führen, die – wie anhand der dargestellten Diskussion zu sehen – die Untersuchung des Phänomens von vornherein vergiften. Das (wertungsfreie) Zugeständnis an die Praxis sichert dagegen einerseits die für eine Untersuchung notwendigen „Laborbedingungen“ und garantiert andererseits einen hohen Praxisbezug.

VII. Keine Argumente, die Missbrauch oder Ausuferung als Kritikpunkt vorbringen Anknüpfend an den vorangegangenen Punkt soll der folgende Abschnitt frei von Argumenten sein, die sich mit Missbrauchsmöglichkeiten oder möglichen Ausuferungstendenzen dieser Praxis beschäftigen. Anderenfalls wären die „Labor­ bedingungen“ gestört.

B. Die Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts Die vorangegangenen Teile dieser Arbeit haben sich bereits mit dem Urkundenbeweis im Allgemeinen beschäftigt. Dieser dient dazu, den gedanklichen Inhalt der Urkunde (ähnlich einer Zeugenaussage28) in die Hauptverhandlung einzuführen.29 Das geschieht gewöhnlich durch die im Gesetz genannte Verlesung der Urkunde im Rahmen der Beweisaufnahme.30 Fraglich ist nun, ob sich der Gedankeninhalt einer Urkunde auch durch den Urkundenbericht vermitteln lässt oder ob sich – wie F.-W. Krause meint – der Urkundenbeweis „in der Verlesung erschöpft“.31 Damit wären Verlesung und Urkunde untrennbar miteinander verbunden.

28 Keiser JR 2003, 77 (79) weist darauf hin, dass der in der Urkunde innewohnende Gedanke nicht menschlicher Natur sein muss, weswegen die Beziehung zu Zeugenaussagen nur Ähnlichkeiten aufweist. 29 Einhellige Meinung. Siehe bspw. SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 1; KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 12. 30 KMR / v. Heintschel-Heinegg § 249 Rn. 12. 31 F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 145; sich ihm anschließend Keiser JR 2003, 77 (79).

B. Die Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts

157

Je nachdem welcher Ansicht gefolgt wird, ist der Urkundenbericht entweder ein Urkundenbeweis oder ein Verlesungssurrogat, dem der Beigeschmack der Minderwertigkeit anhaftet und dessen Legitimation durch den Gesetzgeber von Kritikern gefordert wird. Wie gezeigt, soll der Urkundenbericht den wesentlichen (Gedanken-)Inhalt der Urkunde wiedergeben.32 Wesentlicher Inhalt einer Urkunde ist der ihr innewohnende Beweis für eine prozessrelevante Tatsache, also eine Information, die eine Aussage über die Richtigkeit oder die Unrichtigkeit einer durch die Anklageschrift behauptete Tatsache untermauern kann. Diese Tatsache wird im Anschluss an die Beweiserhebung im Sinne des § 261 StPO gewürdigt. Die hierzu in der Literatur vertretenen Ansichten vermengen mehrere Dinge miteinander. Es wird nicht scharf zwischen den Begriffen Verlesbarkeit und Verlesung getrennt, was dazu führt, dass vom Verfahren der Beweiserhebung auf die Qualifizierung als Beweismittel geschlossen wird. Das erschwert die Einordnung des Urkundenberichts. Es ist allein die Verlesbarkeit, die ein Schriftstück – in Abgrenzung zu einem Augenscheinbeweis – zu einer Urkunde im prozessualen Sinne werden lässt. Kann das Schriftstück nicht verlesen werden, dann kann es sich nur um einen Augenscheinbeweis handeln, der grundsätzlich nur Feststellungen zum Vorhandensein der Urkunde sowie deren Beschaffenheit treffen kann.33 Die Verlesbarkeit allein ist die Voraussetzung für die Einordnung als Urkundenbeweis34 und somit ein isoliert zu betrachtendes Merkmal. Es scheint auf den ersten Blick der Begriff Verlesbarkeit allzu viel mit dem Begriff Verlesung aus § 249 Abs. 1 StPO zu tun zu haben, was der Grund für die Vermischung beider Begriffe sein mag: Es geht beim Urkundenbeweis jedoch einzig um den in der Urkunde festgehaltenen Gedanken35, der sich mittels Erfassung der Schriftzeichen selbstständig aus dem Schriftstück – gegebenenfalls im Wege der Auslegung36 – herauslesen lässt. Dieser Gedankeninhalt braucht nicht einmal „menschlich“ zu sein37; er muss sich nur mittels der Kulturtechnik „Lesen“ ermitteln lassen, damit er für einen Urkundenbeweis im Sinne des § 249 Abs. 1 StPO in Frage kommt. Dass dieser Gedanke dann nicht laut „vorgelesen“ wird, hebt weder die Existenz des Gedankens (und damit des Beweises) noch die Urkundenqualität auf. Es ist nicht abzustreiten, dass auch ein Tagebuch einen Gedankeninhalt hat, der nicht „verloren“ ist, wenn das Buch nur geschrieben und danach niemals wieder gelesen oder gar vorgelesen wird. Dem Tagebuch wird die Beweisqualität für die 32

Siehe hierzu nur: BGHSt 30, 10 ff. So zuletzt nochmals BGH NStZ 2014, 606 (607) jedoch mit der Öffnung des Augenscheinbeweises auch hinsichtlich des Urkundeninhalts, sofern „der gedankliche Inhalt der Urkunde quasi durch einen Blick auf diese erfasst wird.“ 34 SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 12. 35 Keiser JR 2003, 77 (79). 36 SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 12 mit weiteren Nachweisen. 37 Keiser JR 2003, 77 (79); SK-StPO5/Frister § 249 Rn. 2. 33

158

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

beinhalteten Gedanken und deren Aufzeichnung nicht zu nehmen sein. Gleiches gilt für technische Aufzeichnungen, die einen verlesbaren Text produzieren.38 Wenn es für die Einordnung eines Schriftstücks als strafprozessuale Urkunde nur auf den Gedanken und dessen Reproduzierbarkeit auf Grund des Festhaltens in einer lesbaren Schrift ankommt und nicht einmal darauf, dass ein Mensch die Urkunde herstellte, dann kann es für den Urkundenbericht auch nicht darauf ankommen, wie der Gedanke später in ein Verfahren gelangt. Das Schriftstück muss hierzu nur geeignet sein, wenn es als Urkunde und nicht als Augenscheinobjekt Beweis erbringen soll. Das führt zu der Frage, ob sich der Gedanke einer Urkunde auch mittels eines Berichts, einer „Konstatierung“ bzw. Zusammenfassung oder ausschließlich durch sein Verlesen übermitteln lässt, wie von einem Teil  des Schrifttums behauptet wird. Die Antwort ist unter Berücksichtigung des Vorangegangenen schnell gefunden: Der Urkundenbericht hat den beweisrelevanten Urkundeninhalt zum Gegenstand, der nach dessen mündlichem Bericht Teil der Beweisaufnahme ist. Hierbei ist vorausgesetzt, dass der Tatrichter den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an Vollständigkeit und Sachlichkeit gerecht wird und der Wortlaut der Urkunde nicht beweiserheblich ist. Diese Aspekte sind Teil des Verfahrens und haben zunächst nichts mit der Urkundenbeweisqualität des Urkundenberichts zu tun. Beweisqualität – also die Fähigkeit, ein Fundament für eine nachvollziehbare Entscheidung zu bilden – hat der Urkundenbericht daher in jedem Fall: Die Urkunde wirkt durch ihren Gedankeninhalt.39 Diese Wirkung wird unbestreitbar auch durch andere Wege als die Verlesung erreicht werden können, etwa durch den Vorhalt40, durch „Vorlegung“41 oder eben durch den Urkundenbericht. Wer Verlesbarkeit und Verlesung voneinander abhängig macht, der verschließt sich der Realität: Die (psychologische) Wirkung eines Gedankens entsteht auch, wenn dieser referiert wird.42 Grundsätzlich macht es ihn auch nicht unpräzise; er wird weder verfälscht noch geändert, denn die Mitteilung über eine Tatsache beinhaltet immer auch die Tatsache selbst. Anderenfalls handelte es sich um leere Worthülsen. Ein Beispiel soll das Vorangegangene erläutern: Es macht keinen Unterschied, ob der geschriebene Satz „Der Apfel ist rot.“ verlesen wird oder ob der Tatrichter berichtet: „Die Urkunde nennt einen Apfel, der rot ist.“ Die relevanten Informa 38

SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 13. Kuckuck, S. 145. 40 Kuckuck, S. 146. 41 Begriff bei Kuckuck, S. 146; Aus den Materialien zur Strafprozessordung (Hahn Materialien, S. 194) ergibt sich, dass der Gesetzgeber damit meinte, die Urkunde solle in der Hauptverhandlung vorliegen (also als Gegenstand vorhanden sein) und dann verlesen werden. Die Materialien sprechen von „Vorlegung und Verlesung“ als Begriffspaar. Es spricht also viel dafür, dass der Begriff keine spezielle Verwendung der Urkunde beschreibt. 42 Zum Vorhalt: Kuckuck, S. 146. 39

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

159

tionen (der Gegenstand „Apfel“ und dessen rote Farbe) werden in beiden Alternativen vollständig übermittelt. Die Qualität dieser Aussage und ihr Aussagegehalt sind hinsichtlich des Informationsgehalts identisch und können verwertet werden. Zwar lässt sich gegen dieses Ergebnis mit dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 StPO argumentieren, der nur von Verlesung spricht. Beweismittel ist jedoch die Urkunde und nicht die Verlesung.43 Es ist allgemeine Meinung, dass der § 249 Abs. 1 StPO nicht den Urkundenbeweis definiert, sondern dieser von der StPO vorausgesetzt wird. Die Norm bezieht sich auf die Mündlichkeit der Hauptverhandlung.44 Sie regelt daher die Form des Urkundenbeweises und nicht dessen Zulässigkeit.45 Die Form ist aber – wie gezeigt – nicht strukturgebend für die Eigenschaft als Beweis bzw. Beweismittel. Damit handelt es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis. Es kommt durch ihn zu einer mündlichen Wiedergabe des Gedankeninhalts der Urkunde, mithin zu einem Urkundenbeweis. Hiergegen mögen Kritiker einwenden, dass die Urkunde nicht zum Teil der Hauptverhandlung, sondern der Bericht zum Gegenstand der Hauptverhandlung wurde und somit nicht mehr von einem Urkundenbeweis gesprochen werden kann. Dieses Argument trägt allerdings den gleichen Fehler in sich wie das zuvor widerlegte Verständnis von der Abhängigkeit von Verlesbarkeit und Verlesung: Der Urkundenbeweis ist unabhängig vom Begriff Urkunde. Urkundenbeweis ist nicht der Gegenstand, sondern der der Urkunde innewohnende Gedanke. Wirkt jener Gedanke zu Beweiszwecken auf das Bewusstsein der Verfahrensbeteiligten ein, kann auf ihn eine Entscheidung aufgebaut und diese mit dem Urkundeninhalt begründet werden. Im Ergebnis liegen alle Voraussetzungen für die Einordnung als Beweis vor.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts Die interessantere Frage ist die nach der Zulässigkeit des Urkundenberichts. Die Analyse der Argumente zeigte, dass es hier die größten Differenzen zwischen Literatur und Rechtsprechung bestehen. Im Folgenden soll anhand der anerkannten Auslegungsmethoden der Frage nachgegangen werden, ob die Argumente der Kritiker durchgreifen. Schaffen diese Argumente es nicht, muss dem Urkundenbericht wegen seiner Eigenschaft als Urkundenbeweis eine allgemeine Zulässigkeit attestiert werden, von der auf Grund des vorangegangenen Ergebnisses auszugehen ist. Diese Vorgehensweise respektiert auf der einen Seite die Existenz des Urkundenberichts als einen praktizierten Vorgang. Auf der anderen Seite läuft sie nicht Gefahr, einer „Glaubensrichtung“ verdächtig zu sein und vermag daher, den Streit 43

Alsberg / Dallmeyer Rn. 425. Statt vieler: Alsberg / Dallmeyer Rn. 426; Schneidewin JR 1951, 481. 45 Schneidewin JR 1951, 481. 44

160

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

stand unvoreingenommen aufzuarbeiten und zu einer Auflösung der Streitfragen beizutragen. Sie ermöglicht darüber hinaus eine saubere und kleingliedrige Analyse der Praxis.

I. Grammatische Auslegung „Jede Auslegung eines Textes wird mit dem Wortsinn beginnen.“46 Er ist zur Sinnerfassung der einzelnen Norm „unumgänglich und wichtig“.47 Gleichzeitig ist der Wortlaut Ausgangspunkt für Auslegungsprobleme – mit anderen Worten: der Bestimmung der „Wortlautgrenze“48  – und die Bestimmung der systematischen Stellung oder des Gesetzeszwecks.49 Im Folgenden soll untersucht werden, ob sich die Praxis des Urkundenberichts mit dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 StPO vereinbaren lässt oder ob eine solche Auslegung die Grenzen der zulässigen Auslegung überschreitet. 1. Anwendung und Grenzen der grammatischen Auslegung Der Wortsinn offenbart den Willen des Gesetzgebers. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber gegenüber dem Normadressaten klar, verständlich und nachvollziehbar ausdrücken wollte, um von ihm verstanden zu werden.50 Weil es sich bei der weit überwiegenden Zahl der Normadressaten um Nicht-Juristen handelt und damit diese den Aussagegehalt erfassen können, bedient sich der Gesetzgeber der Alltagssprache.51 Das hat wiederum zur Folge, dass es überhaupt einer Auslegung bedarf, weil die Alltagssprache unpräzise ist und es für einen Begriff mehrere Bedeutungen geben kann.52 Parallel dazu benutzt der Gesetzgeber aber auch eine eindeutige juristische Fachbzw. „Kunstsprache“, in der er sich präziser und ohne die Notwendigkeit weiterer Erklärungen ausdrücken kann.53 Diese Sprache lehnt sich an die Umgangssprache an, da sich Gesetze niemals ausschließlich an ein Fachpublikum richten und daher grundsätzlich den Anspruch haben müssen, von der Allgemeinheit verstanden zu werden.54 Der Anspruch der Allgemeinheit auf Normenklarheit ist verfassungs 46 Larenz Methodenlehre, S. 320; ähnlich: Beaucamp / Treder, Rn. 143; Wank, S. 41; Herzberg JuS 2005, 1; Puppe, S. 163. 47 Herzberg JuS 2005, 1 (4). 48 Kudlich FS Puppe, S. 123 (133). 49 Puppe, S. 163. 50 Larenz Methodenlehre, S. 320. 51 Larenz Methodenlehre, S. 320. 52 Puppe, S. 117; mit dem Beispiel „Sache“: Rüthers / Fischer / Birk Rn. 731 ff. 53 Larenz Methodenlehre, S. 320 – Begriff von dort. 54 Larenz Methodenlehre, S. 320.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

161

rechtlich verbürgt.55 Folglich darf sich die juristische Sprache nicht so weit vom allgemeinen Sprachgebrauch entfernen, wie es in manch anderen Wissenschaften der Fall ist. Anderenfalls wäre den Normadressaten der „allgemeine Zugang zum Recht“ versperrt.56 In der Hierarchie zwischen Fach- und Umgangssprache geht die Fachsprache dennoch vor.57 Kommt sie zur Anwendung, hat sie wegen ihrer Präzision Vorrang vor dem allgemeinen Sprachgebrauch.58 Es ist folglich bei der grammatischen Auslegung immer zunächst zu fragen, ob der Gesetzgeber Fachsprache oder Alltagssprache verwendet hat. Die Ausführungen zur grammatischen Auslegung lassen sich jedoch nicht ohne Modifikation auf das (formelle und materielle) Strafrecht anwenden. Im materiellen Strafrecht wird auf eine möglichst enge Auslegung des Wortsinns geachtet, was sich mit dem Grundsatz nullum crimen sine lege erklärt, der in Art. 103 Abs. 2 GG festgeschrieben ist und in § 1 StGB wiederholt wird. Aus ihm leitet sich bspw. ein striktes Analogieverbot für das materielle Strafrecht ab.59 Das Bundesverfassungsgericht fasst diese Einschränkung in seiner ständigen Rechtsprechung plastisch zusammen: „Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation.“60 Diese Ansicht genießt auch – besonders wegen der rechtlichen Bindungswirkung gem. § 31 Abs.  1 BVerfGG61  – als allgemeine Regel für die Wortlautauslegung im Schrifttum hohe Akzeptanz.62 Roxin formuliert für das materielle Strafrecht zustimmend: „[Bei der Auslegung] wird der Rahmen durch den möglichen umgangssprachlichen Wortsinn des Gesetzestextes abgesteckt, während der Richter innerhalb dieses Rahmens die Auslegung unter Berücksichtigung der nächstliegenden Wortbedeutung, der Vorstellung des historischen Gesetzgebers und des gesetzessystematischen Zusammenhangs nach dem Zweck des Gesetzes vornimmt (teleologische Auslegung).“63 Das hat für die Auslegung eines Begriffs aus dem Gesetz die zwingende Konsequenz, dass er neben der fachsprachlichen Bedeutung eine entsprechende Bedeutung in der Umgangssprache haben muss. Eine Auslegung über eine dieser möglichen – und faktisch zahlreichen – weiteren Bedeutungen hinaus ist unzulässig. Die Überschreitung des Wortsinns kann dann nicht durch Interpretation, sondern grundsätzlich nur durch eine gesetzesergänzende oder gesetzesberichtigende 55

Herzberg JuS 2005, 1 (2). Larenz Methodenlehre, S. 320; Wank, S. 42 f. 57 Im Ergebnis auch: NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 106a m. w. N. 58 Larenz Methodenlehre, S.  321; ähnlich: Rüthers / Fischer / Birk Rn.  738; siehe auch: Wank, S. 44; Zippelius, S. 38 59 Statt vieler: v. Münch / Kunig / Kunig GG, Art. 103 Rn. 16 ff. mit zahlreichen Nachweisen. Zum Analogieverbot im Strafrecht speziell Rn. 26 ff. 60 BVerfGE 72, 206 (235) – Hervorhebung von dort; siehe auch: BVerfGE 71, 108 (115); 87, 209 (224) jeweils mit weiteren Nachweisen. 61 Hierauf verweisen besonders Krey ZStW 101 (1989), 838 (846); ihm folgend Scheffler Jura 1996, 505. 62 Zippelius, S. 39; Beaucamp / Treder Rn. 148 mit zahlreichen Nachweisen. 63 Roxin AT I, § 5 Rn. 28. 56

162

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

Rechtsfortbildung, im Besonderen durch „Lückenausfüllung“ oder „erweiterter Auslegung“, geschehen.64 Nur der Gesetzgeber verfügt über den „Streitgegenstand Wortlaut“.65 Von Kritikern wird diese Herangehensweise allgemein als „falsch“66 bzw. als „Fehlvorstellung“67 oder „Leerformel“68 abgelehnt: Diese Autoren leiten ihre Kritik aus der Annahme her, nicht jeder juristische Fachausdruck müsse einen Gegenpart im allgemeinen Sprachgebrauch haben.69 Weil es auch in anderen Fachsprachen Begriffe ohne umgangssprachlichen Gegenpart70 gibt, müsse das auch für die juristische Sprache gelten. Daher sei es für einen Gesetzesbegriff nicht notwendig, dass er mit einer Bedeutung eines Begriffs der Umgangssprache übereinstimmt.71 Die Grenze der Auslegung des Wortlauts ergebe sich nicht aus dem Wortlaut der einzelnen Norm, sondern aus dessen inneren Sinn („Gesetzesinnentheorie“).72 Eine (unzulässige) Rechtsfortbildung liegt demnach nur dann vor, wenn die Auslegung vom inneren Sinn und Zweck des Gesetzes abweicht.73 Darüber hinaus ziehe der Wortlaut im Extremfall gar keine Grenze, weil er wegen seiner Vagheit dazu gar nicht im Stande ist oder dessen Grenzen so weit sind, dass für das Überschreiten kein Bedürfnis entstehen kann.74 Um diese Vagheit auszugleichen, benötige man wiederum die Auslegungsmethoden, mithin den Rückgriff auf den Sinn und Zweck der Norm.75 Schließlich entlarve sich das als inkonsequent: Es existieren zahlreiche Beispiele dafür, dass die „angeblich unübersteigbare Schranke“ ohne besondere Reue überschritten wird.76 Es gebe unter den Vertretern der herrschenden Meinung keinen, der ihr nicht in konkreten Fällen „untreu wird“ und sich damit wie die strafrechtliche Rechtsprechung verhält.77 Dazu gehöre etwa die Ausweitung des Sachbegriffs der Sachbeschädigung gem. § 303 64

Zippelius, S. 39. Scheffler FS Puppe, S. 217 (236). 66 Herzberg JuS 2005, 1 (2), der das Kriterium „Sinn und Zweck“ als Auslegungsmethode im Ergebnis vollständig ablehnt. 67 Wank, S. 44. 68 Hanack NStZ 1986, 263. 69 Umgekehrt lässt sich ein geändertes Verständnis in einer Fachsprache nicht zwingend zur Auslegung juristischer Begriffe heranziehen. Instruktiv zu biologischen Fachtermini: Scheffler FS Puppe, S. 217 ff.; ihm zustimmend: Puppe, S. 119. 70 Wank, S. 44 mit dem Beispiel „Koronarinsuffizienz“ aus der medizinischen Fachsprache. 71 Wank, S. 44; Hanack NStZ 1986, 263. 72 Wank, S. 44; kritisch hierzu mit Argumenten aus Sicht des materiellen Strafrechts: Herzberg JuS 2005, 1 (3); dagegen argumentieren bspw.: NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 106a mit dem Argument, dass diese Ansicht die ratio des § 1 StGB verkennt, nach für den Gesetzesunterworfenen der Normbefehl in etwa erkennbar sein muss, was durch eine Anwendung dieser Theorie nicht gewährleistet wäre. 73 Wank, S. 44. 74 Herzberg JuS 2005, 1 (2). 75 Hanack NStZ 1986, 263. 76 Herzberg JuS 2005, 1 (2). 77 Hanack NStZ 1986, 263. 65

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

163

Abs. 1 StGB auf Tiere, die – nachvollziehbar – als „Sachen“ angesehen werden, obwohl § 90a BGB den Tieren eine Sonderstellung zuerkennt.78 Ein anderes Beispiel wäre die Debatte um das Tatbestandsmerkmal „Inverkehrbringen als echt“ aus § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB, bei dessen Auslegung seit jeher darum gestritten wird, ob es die Weitergabe des Falschgelds an einen eingeweihten Dritten erfasst, was nach dem Wortlaut erst einmal ausgeschlossen scheint, von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre aber mit Verweis auf den Willen des Gesetzgebers bejaht wird.79 Im Ergebnis lasse sich – obwohl die Übertretung des Analogieverbots problematisch sei – „im hochdifferenzierten Strafrecht unseres Staates das Analogieverbot sinnvoll – und auch verfassungsrechtlich überzeugend – eben doch nur durch die sorgfältige Orientierung am objektiven Sinngehalt der jeweiligen Vorschrift, also einer hierauf bezogenen Interpretation, bestimmen.“80 Dieser objektive Sinn lasse sich eben nicht aus der Sicht des Bürgers bestimmen, der nach der Rechtsprechung das Maß der Wortsinnbestimmung ist. Diese Sicht berge die Gefahr einer juristischen Fehlinterpretation in sich, denn selbst in dem Fall, dass man mit der Umgangssprache auf den äußeren Wortsinn abstellte, bedeutete das auch eine (wenigstens laienhafte) juristische Wertung, die der Sache insgesamt Schaden zufügen könnte.81 Gegen die genannten Argumente wird wiederum kritisch vorgebracht, dass auch das Argument „Sinn und Zweck“ gerade im materiellen Strafrecht zu ungewollten Ergebnissen führt.82 Der „Grundgedanke“ werde künstlich vom fraglichen Gesetz abgespalten, damit in der Argumentation kein Zirkelschluss entstehe.83 Dieser sei aber unausweichlich: Ebenso wie die Kritiker der herrschenden Meinung werfen die Befürworter ihnen vor, auf die Wortlautgrenze zurückzugreifen, um die Auslegung „redlich“ durchführen zu können, denn auch bei der Ermittlung des Grundgedankens müssten sie auf den Wortlaut abstellen.84 Am Ende zerstöre eine solche Auslegung den zwingend fragmentarischen Charakter des materiellen Strafrechts.85 Die allgemeinen Auslegungsregeln lassen sich nicht ohne weiteres im Strafrecht anwenden.86 Die Grenzen zur Analogie werden 78

Beispiel von Herzberg JuS 2005, 1 (2), der diese Anerkennung als „halbherzig“ ansieht. Siehe Zusammenfassung des Streitstandes: NK-StGB / Puppe / Schumann § 146 Rn. 34 ff. 80 Hanack NStZ 1986, 263. 81 Hanack NStZ 1986, 263. 82 Herzberg JuS 2005, 1 (3). 83 Herzberg JuS 2005, 1 (3). 84 Herzberg JuS 2005, 1 (3). 85 Herzberg JuS 2005, 1 (3) mit Verweis auf das berühmte Fehlurteil des BGH (10, 375 ff.), in dem er einen Lastkraftwagen unter den Begriff „bespanntes Fuhrwerk“ fasste und so eine qualifizierte Form des Forstdiebstahls annahm. 86 Scheffler Jura 1996, 505 (509) meint vor dem Hintergrund des Analogieverbots, dass die Auslegung im materiellen Strafrecht in zwei Stufen zu erfolgen habe. Zunächst sei unabhängig vom Grundgedanken und dem gesetzgeberischen Willen die mögliche Wortlautgrenze festzulegen. Erst wenn sich der Sachverhalt subsumieren lässt, kommen die weiteren Gesichtspunkte ins Spiel, die sich innerhalb der bestimmten Wortlautgrenze halten müssen. 79

164

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

sonst verwischt bzw. sie drohen ganz zu verschwinden.87 Gerade dieses – für das materielle Strafrecht essenzielle Gebot – zwinge zu einer engherzigen formalen Betrachtung des Wortsinns, die in den anderen Rechtsgebieten sonst als „Rabulistik“ verpönt ist.88 Es sei daher verfehlt, ein Analogieverbot als Wortsinnschranke abzulehnen, weil der Sinn und Zweck der Norm schwerer wiege.89 Welcher der Ansichten als richtig zu folgen ist, kann nicht Thema dieser Arbeit sein. Richtig ist sicher, dass auch die Normen des Strafrechts in Grenzen „schmiegsam“90 sein müssen, damit einzelne abstrakte Regelungen auf viele konkrete Sachverhalte angewandt werden können, mithin die Normen sich nicht selbst ihrer Anwendung entziehen. Denn trotz des fragmentarischen Charakters darf der Wortlaut der Normen die ordnende Funktion des Strafrechts nicht unterminieren. Die Lösung liegt in einem Kompromiss zwischen dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit einerseits und nach einer situationsbezogenen Gerechtigkeit an­ dererseits, der eben nur durch eine gewisse „Schmiegsamkeit“ der Normen erreicht werden kann.91 Im Folgenden soll der Urkundenbericht auf Grundlage beider Ansätze geprüft werden. Kann der Urkundenbericht nach beiden Auffassungen als zulässig angesehen werden, ist eine Streitentscheidung ohnehin entbehrlich. Kommt es nach einer Auffassung aber zur Feststellung der Unzulässigkeit, ist zu fragen, ob der Urkundenbericht den Kriterien einer „ergänzenden Auslegung“ gerecht wird oder ob es sich um eine Analogie handelt. 2. „Verlesen“ als Fachterminus der §§ 249–256 StPO Der § 249 Abs.  1 StPO spricht von „verlesen“ von Urkunden in der Haupt­ verhandlung. Die Hauptbedeutung des Wortes „verlesen“ in der Umgangssprache ist, „etwas öffentlich vorlesen“ oder „lesend vortragen“.92 Die umgangssprachliche Bedeutung schließt somit den Urkundenbericht aus, weil die Urkunde dabei gerade nicht „öffentlich vorgelesen“ wird. Fraglich ist jedoch, ob es sich bei dem Begriff nicht um einen Fachterminus handelt, dessen Bedeutung eine Auslegung zu Gunsten der Zulässigkeit des Urkundenberichts möglich machen könnte. Verwendet der Gesetzgeber einen Begriff im

87

Scheffler Jura 2003, 505 (506): „Alles andere öffnete der verbotenen Analogie Tür und Tor.“ 88 Scheffler Jura 1996, 505 mit weiterführenden Nachweisen. 89 Krey ZStW 101 (1989), 838 (844). 90 Zippelius, S. 39: „Schmiegsamkeit des Rechts“, der dabei auf die im Recht notwendigen Generalklauseln verweist und darauf, dass auch konkretere Normen hierdurch einen „flexiblen Grenzsaum“ erhalten. 91 Zippelius, S. 39. 92 Wahrig, S. 516.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

165

Gesetz in einem Regelungskomplex immer wieder, so lässt sich daraus schließen, dass er – sofern er keine sog. „Legaldefinition“ gebraucht – den Begriff einheitlich verwendet. Dann stimmen Fach- und Umgangssprache überein. Dagegen handelt es sich allein um Fachsprache, wenn der Gesetzgeber zwar einen immer gleichen Begriff verwendet, mit ihm aber Unterschiedliches ausdrücken will. Anders formuliert: Wenn der Gesetzgeber ein und denselben Begriff in unterschiedlicher Weise gebraucht, sind die Grenzen der zulässigen grammatischen Auslegung nicht mehr durch die Umgangssprache, sondern durch die Fachsprache gesetzt. Sie sind dann unter Umständen enger oder weiter als die Grenzen der Umgangssprache. Auf die §§ 249–256 StPO bezogen wäre eine über die Umgangssprache hinausgehende Auslegung des Begriffs „verlesen“ möglich, wenn der Begriff im Rahmen der StPO, im Besonderen bei den Urkundenbeweisvorschriften, eine eigene Bedeutung hätte bzw. uneinheitlich verwandt wird. Kommt dem Begriff also an anderer Stelle unstreitig eine weitere Bedeutung zu, kann insgesamt auf die Verwendung von Fachsprache geschlossen werden, was eine eigene, am Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift orientierte Auslegung ermöglichen würde. Zunächst ist festzustellen, dass der Gesetzgeber an allen Stellen, die direkt den Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung betreffen, das Wort „verlesen“ verwendet. Daraus zieht bspw. F.-W. Krause den Schluss, dass sich Umgangssprache und Gesetzessprache decken.93 Dieses Ergebnis ist aber nur auf den ersten Blick richtig: Zum einen spricht für die Annahme von auslegungsfähiger Fachsprache, dass sich die StPO vorrangig an ein Fachpublikum richtet, welches zum weit überwiegenden Teil aus Juristen – als vorgebildeten Personen – besteht. Anders als das materielle Recht, welches sich mit seinen Geboten und Verboten an alle Menschen in dessen Geltungsbereich richtet und sich deshalb vorrangig der Alltagssprache zu bedienen hat, wird die StPO (vorrangig) von fachkundigen Personen angewandt. Zum anderen fällt bei einer genauen Analyse der Vorschriften zum Urkundenbeweis schnell der Wortlaut des § 252 StPO ins Auge, der offensichtlich nicht nur die Verlesung von Zeugenaussagen, sondern auch deren Verwertung ausschließen wollte. Der Wortlaut des § 252 StPO spricht zwar von einem Verlesungsverbot von Zeugenaussagen solcher Zeugen, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen. Nach ganz überwiegend herrschender Ansicht94 geht der Regelungsgehalt der Vorschrift aber um ein Vielfaches über dieses Verlesungsverbot hinaus: § 252 StPO statuiert ein selbstständiges Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot auch für uneingeschränkt rechtmäßig erlangte

93

F.-W. Krause Urkundenbeweis, S. 103. Überblick mit umfangreichen Hinweisen zu aktueller Literatur bei Li, S. 24 ff. Zu der hierzu vertretenen ablehnenden Meinung, die ausschließlich ein Verlesungsverbot annimmt, siehe die Zusammenfassung bei Li, S. 32 ff. ebenfalls mit Hinweisen zu aktueller Literatur. 94

166

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

Aussagen.95 Ferner soll die Vorschrift auch ein umfassendes Verbot der Einführung indirekter Beweismittel (nichtrichterliche Vernehmungsbeamte96) beinhalten.97 Das erkennen sowohl Rechtsprechung als auch Literatur einhellig an.98 Zu dieser Auslegung gelangte die Rechtsprechung99 und auch (schon ältere100) Literatur101 mit einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung der Vorschrift. Alles andere als der Ausschluss der Verwertung auch der Aussage der vernehmenden Person würde den Zweck der Vorschrift konterkarieren.102 Sodann wird auch anhand des Streits zur Rechtsnatur zu den §§ 253 und 254 StPO klar, dass der Gesetzgeber eventuell nicht stets „verlesen“ meinte, wenn er diesen Begriff verwandte.103 Der Streit kann hier nicht im Einzelnen dargestellt werden, weil das den Rahmen dieses Abschnittes sprengen würde. Wie oben zusammengefasst104 geht es dabei um die Einordnung des § 253 StPO als Urkundenbeweis105, der die Aussage der Verhörsperson ersetzen soll, oder als Vorhalt106, der der Gedächtnisunterstützung des Zeugen dient. Qualifiziert man § 253 StPO als Vorhalt, so wäre die Urkunde dem Zeugen wörtlich vorzulesen.107 Daher lässt sich diese Differenz in den Ansichten zur Rechtsnatur der §§ 253 und 254 StPO für die hier vertretende Ansicht anführen, der Gesetzgeber verwende den Begriff „verlesen“ nicht einheitlich108, woraus die Annahme folgt, dass es sich nicht um Alltags- sondern Fachsprache handelt.

95

SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 252 Rn. 3; Eisenberg NStZ 1988, 488. Umstritten: Die ständige Rechtsprechung lässt Ermittlungsrichter als Zeugen in der Hauptverhandlung mit dem Argument zu, die Qualität richterlicher Vernehmungen sei höherwertig; dagegen bspw. Roxin / Schünemann § 46 Rn.  29 (mit Nachweisen auch zur ständigen Rechtsprechung); ebenso Eisenberg NStZ 1988, 488 (489), der darauf hinweist, dass sich die höhere Qualität einer richterlichen Belehrung und Vernehmung empirisch nicht nachweisen lässt. Daher handle es sich um eine „kriminalpolitische Zweckmäßigkeitsentscheidung“. 97 SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 252 Rn. 3; Roxin / Schünemann § 46 Rn. 29 f. mit zahlreichen Nachweisen auch zur Entwicklung der Rechtsprechung. 98 Beispiele für die Rechtsprechung: BGHSt 7, 195; 11, 338; 13, 394; 17, 324; 18, 146; Literaturnachweise bei SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 252 Rn. 16; Li, S. 24 ff. 99 Grundsätzlich: BGHSt 2, 99 (101 f.) im Anschluss an mehrere Urteile verschiedener Obergerichte. 100 v. Hippel Strafprozess, S. 391 und 424. 101 Nachweise auf frühere Literatur bei Eser NJW 1963, 234 (dort Fn.  3) und Fuhrmann JuS 1963, 273 (dort Fn. 3). 102 Siehe hierzu auch Schünemann ZStW 114 (2002), 1 (6 f.), der die Debatte um dieses Problem bis in die Materialien der StPO zurückverfolgt. 103 Überblick des Streitstandes und zur Entstehungsgeschichte bei HBStrVf  / Scheffler Rn. VII.706 ff.; siehe auch Kuckuck, S. 116 ff. mit zahlreichen Nachweisen. 104 Kurze Darstellung unter Kap. 1, B. III. 4. 105 So bspw. KK-StPO / Diemer § 253 Rn. 1 m. w. N.; LR26/Mosbacher § 253 Rn. 5: „Kombination von Zeugenbeweis und Urkundenbeweis.“ 106 So bspw. HBStrVf / Scheffler Rn. VII.707 ff. m. w. N. 107 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.707; Kuckuck, S. 124. 108 Mit dem Hinweis auf die uneinheitliche Verwendung von „Verlesung“ nicht nur für den Urkundenbeweis: F. W. Krause, S. 188. 96

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

167

Darüber hinaus spricht die StPO nicht ausnahmslos vom „Verlesen“, wenn es um die Mitteilung von Urkundeninhalten geht. Schon immer kannte die StPO sowohl das „Verlesen“ als auch das „Vorlesen“.109 Nach § 168a Abs. 3 StPO ist das Protokoll „den bei der Verhandlung beteiligten Personen, soweit es sie betrifft, vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen.“ Darüber hinaus sind nach § 35 Abs. 3 StPO dem nicht auf freiem Fuß Befindlichen zugestellte Schriftstücke „auf Verlangen vorzulesen“. Fraglich ist, ob die Begriffe „Vorlesen“ aus §§ 35 Abs. 3, 168a Abs. 3 StPO und „Verlesen“ aus §§ 249 ff. StPO deckungsgleich sind. Das ist nicht der Fall. Der Begriff „Vorlesen“ wird dann gebraucht, wenn die Bekanntgabe gegenüber einer bestimmten Person wegen bei ihr vorhandener Einschränkungen in dieser Weise erfolgen soll.110 Diese Situation ist etwa bei Analphabetismus oder starker Sehbehinderung gegeben, also in Situationen, in denen sich der Adressat ansonsten keine Kenntnis über den gesamten Urkundeninhalt verschaffen kann.111 Der Unterschied zwischen „Vorlesen“ und „Verlesen“ besteht darin, dass „verlesen“ wird, was der Öffentlichkeit im Rahmen einer Hauptverhandlung zur Kenntnis gebracht werden soll.112 Der Adressat der „Verlesung“ ist daher nicht an einer vollständigen Wiedergabe des Urkundenwortlauts interessiert, sondern nur an den Fakten, die für sein Verständnis von Nöten sind. Daraus folgt bspw. auch, dass die Teil-Verlesung zulässig sein muss, also die als Urkunden „verlesenen“ Schriftstücke nicht in vollem Umfang zu verlesen sind.113 Die vorgenannte Unterscheidung der Begriffe „Vorlesen“ und „Verlesen“, die umgangssprachlich synonym verwendet werden können114, führt zu dem Ergebnis, dass einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung des Wortlauts bei § 249 Abs. 1 StPO nichts im Wege steht. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim Urkundenbericht im Ergebnis um einen Urkundenbeweis und kein Verlesungssurrogat handelt, scheint eine am Sinn und Zweck des § 249 Abs. 1 StPO orientierte Auslegung auch sinnvoll, weil der bisherige Wortlaut eine Form des Urkundenbeweises auf den ersten Blick nicht erfasst, den das Gesetz aber als grundsätzlich zulässig voraussetzt. Vor dem Hintergrund des hier bereits gefundenen Ergebnisses ist auf den ersten Blick dennoch eine die Zulässigkeit des Vorgehens bejahende Auslegung aus 109 Bereits mit Einführung der RStPO galt der § 35 Abs. 3 RStPO, nach dem ein an einen nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten das Schriftstück auf dessen Verlangen „vorzulesen“ ist. Die Vorschrift ist bereits in dem Entwurf einer Strafprozessordnung vom 29. Oktober 1874 als § 29 Abs. 3 StPO-E enthalten und war (wie heute) als Zustellungsersatz ausgestaltet (Hahn Materialien, S. 7, 95). 110 BGHSt 56, 109 (119) mit Nachweisen; sich anschließend: Kirchner StraFo 2015, 52. 111 HK-StPO / Pollähne § 35 Rn. 12 m. w. N. 112 BGHSt 56, 109 (120) mit Nachweisen; Kirchner StraFo 2015, 52. 113 BGHSt 56, 109 (120) mit Verweis auf BGH GA 1960, 277. 114 Wahrig, S. 516.

168

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

geschlossen. § 249 Abs. 1 StPO lässt sich nur als Anordnung über die Form des Urkundenbeweises verstehen. Dass es sich um eine Formvorschrift handelt, ist auch grundsätzlich richtig. Es geht aber nur vordergründig um das Verlesen als Erhebungsform von Urkundenbeweisen. Erinnert man sich, dass es bei § 249 Abs. 1 StPO vor allem um den Schutz des Mündlichkeitsgrundsatzes geht, wird klar, dass dieser Zweck auch durch den Urkundenbericht erreicht werden kann. Er verschafft diesem Prinzip Geltung, indem der Gedankeninhalt der Urkunde mündlich in die Beweisaufnahme eingeführt wird. Als Gegenprobe für die Richtigkeit dieser Aussagen sei auf die Ausnahmevorschrift des § 249 Abs. 2 StPO verwiesen, die allein darauf zielt, das Mündlichkeitsprinzip für die Urkundenbeweiserhebung einzuschränken.115 Andere Prinzipien gibt die Vorschrift allenfalls mittelbar116 auf; es handelt sich bei den im Rahmen eines Selbstleseverfahrens eingeführten Urkunden weiterhin um Urkundenbeweise, deren Wortlaut verwertet werden kann. Eine weitere Einschränkung anderer Prinzipien wäre nur dann notwendig, wenn die Grundsatznorm des § 249 Abs. 1 StPO direkt auch andere Zwecke im Fokus hätte als den Schutz der Mündlichkeit bei der Urkundenbeweisführung. Im Ergebnis brauchte es aber nur einer Ausnahme zum Mündlichkeitsgrundsatz, um den Anwendungsbereich des Urkundenbeweises ausweiten zu können. Damit steht damit fest, dass es sich bei dem Begriff „Verlesen“ um Fachsprache handelt, die einer Auslegung des Wortlauts nach Sinn und Zweck zugänglich ist. Für den Urkundenbericht bedeutet das, dass seine Unzulässigkeit nicht mit grammatischen Argumenten begründet werden kann. Das „Verlesen“ als Begriff ist zudem nicht überflüssig – ihm kommen weiterhin zwei Funktionen zu: Erstens dient er der Abgrenzung zum „Vorlesen“, welches stets die vollständige Wiedergabe des gesamten Urkundenwortlauts bedeutet. Wenn das im Gegenzug bedeutet, dass auch Teilverlesungen zulässig sind, weil die Urkundenbeweisvorschriften nur denjenigen Teil einer Urkunde verlesen wissen wollen, der auch entscheidungserheblich sein könnte, dann kann wenigstens aus dem Begriff „Verlesen“ nicht geschlossen werden, dass auch eine andere Art der Inhaltsvermittlung zulässig ist. Zweitens benennt der Gesetzgeber mit diesem Begriff die Grundform des Urkundenbeweises. Diese besteht unzweifelhaft in der (wörtlichen) Verlesung, weil die „Verlesbarkeit“ das konstituierende Merkmal einer Urkunde in Abgrenzung zum

115

SK-StPO5/Frister § 249 Rn.  54; SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn.  35; Eisenberg Rn. 2034. 116 A. A. SSW-StPO3/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 35 sehen eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes. Eisenberg (Rn. 2034) sieht diese Verletzung richtig als Reflex zur Aufgabe der Mündlichkeit an.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

169

Augenscheinbeweis ist. Der § 249 Abs. 1 StPO ist hinsichtlich der Erhebungsform des Urkundenbeweises nach Sinn und Zweck der Vorschrift so auszulegen, dass es heißen muss „Urkunden sind zum Zweck der Beweiserhebung über ihren Inhalt in der Hauptverhandlung grundsätzlich zu verlesen“. Besser noch: „Urkundeninhalte sind in der Hauptverhandlung vorzutragen.“ Versteht man das „Verlesen“ im Sinne des „Vortragens“, bricht diese Auslegung nicht mit der allgemeingültigen Wortlautgrenze des Rechtsstaatsprinzips. Das „Vortragen“ ist zumindest ein Teil der Hauptbedeutungen des Wortes „verlesen“. Da es sich um einen Fachterminus handelt, muss der Begriff keine vollständige Entsprechung in der Umgangssprache haben; eine teilweise Deckung ist – sofern die Auslegung nicht zu willkürlichen Ergebnissen führt – ausreichend, weil sich aus ihm auch die Absicht des Gesetzgebers und der Sinn und Zweck der Vorschrift herauslesen lassen. Damit ist letztlich auch die Aussage widerlegt, es handle sich beim Urkundenbericht um eine Entwicklung contra legem.

II. Historische Auslegung Die historische Auslegung bemüht sich um für die Auslegung von Gesetzen sinnvolle Hinweise aus der Entstehungsgeschichte der relevanten Vorschriften oder deren Vorläufernormen.117 Es geht bei dieser Art der Auslegung um die Ermittlung der „Normvorstellungen des Gesetzesverfassers“118, die sich vor allem aus den Referentenentwürfen, den Regierungsentwürfen, Parlamentsdrucksachen und -protokollen oder Protokollen von Ausschusssitzungen rekonstruieren lassen.119 Dabei ist „Wille des Gesetzgebers“ nur die zu Tage tretende Grundabsicht und diejenigen Vorstellungen, die in den Beratungen der gesetzgebenden Körperschaft oder ihrer Ausschüsse zum Ausdruck gebracht und ohne Widerspruch geblieben sind.120 Der Aussagewert und ihre Einordnung in das System der Auslegungsmethoden sind bei der historischen Auslegung seit jeher umstritten.121 Auf diesen Streit122 ist im Folgenden nicht einzugehen, weil er für die weitere Betrachtung keine Rolle

117 Larenz Methodenlehre, S. 328 ff.; Beaucamp / Treder Rn. 159; allgemein zu der Frage nach dem Gegenstand der historischen Auslegung: Rüthers / Fischer / Birk Rn. 780 ff. 118 Larenz Methodenlehre, S. 330. 119 Zu den für die historische Auslegung relevanten Materialien: Beaucamp / Treder Rn. 160; Wank, S. 68 f. 120 Larenz Methodenlehre, S. 329. 121 NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 108 m.w.N; das Problem rührt nach Christensen / Pötters JA 2010, 566 (569) bspw. bereits daher, dass die historische (Ermittlung des gesetzgeberischen Willens zum Zeitpunkt der Einführung der Norm in Bezug auf eventuell vorhandene Vorgängernormen) und die genetische Auslegung (Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien zur Einführung einer konkreten Norm) mitunter synonym verwendet werden; siehe zum Methodenstreit auch: Rüthers / Fischer / Birk Rn. 784 ff. 122 Zusammenfassende Darstellung bei Rüthers / Fischer / Birk Rn. 784 ff. m. w. N.

170

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

spielt. Unbestritten ist, dass insbesondere dann Anlass für die Beschäftigung mit den Intentionen des Gesetzesverfassers zum Zeitpunkt der Normsetzung besteht, wenn für die eingeführte Vorschrift kein Vorgänger existiert, der Gesetzgeber also einen Teil des Rechtslebens vollständig neu kodifizieren wollte.123 Darüber hinaus sei angemerkt, dass die Entstehungsgeschichte einer Norm grundsätzlich auch Bedeutung für die hermeneutische Bedingung des Textverstehens hat.124 Zusammengefasst ausgedrückt: Wer im Wortsinne einen Text „auslegen“ will, muss zunächst erforschen, was in ihn hineingelegt wurde.125 Daher dient der folgende Abschnitt auch der Überprüfung der Ergebnisse, die zur grammatischen Auslegung des Begriffs „Verlesen“ gefunden wurden. Eine Beschäftigung mit der Entstehungsgeschichte des heutigen § 249 StPO ist im Ergebnis also sinnvoll und vermag unter Umständen Aufschluss darüber zu geben, welchen Sinn der Gesetzgeber in den Wortlaut des Begriffs „Verlesen“ hineinlegte. Darüber hinaus führen sowohl Befürworter als auch Kritiker – auch das war bereits Gegenstand dieser Arbeit – historische Argumente für und wider den Urkundenbericht ins Feld. Das allein macht die Analyse der Entstehungsgeschichte notwendig, um den Wertgehalt dieser Argumente überprüfen zu können. Im Folgenden sind drei Phasen zu unterscheiden, die eventuell Auskunft dazu geben könnten, von welchen Vorstellungen der Gesetzgeber sich bei der Schaffung des heutigen § 249 StPO leiten ließ. Das wäre zunächst die Zeit der Einführung der Reichsstrafprozessordnung zum 1. Februar 1877, zum anderen die Phase vor Einführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO zum 1. Januar 1979126 und drittens die Phase vor Einführung der jetzigen Fassung des § 249 Abs. 2 StPO zum 1. April 1987127. Daran schließt sich die Entwicklungsgeschichte bis heute an, in der unter anderem der § 78 Abs. 1 OWiG (ebenfalls zum 1. April 1987128) und das zum 20. Juni 2001 eingeführte Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages (Untersuchungsausschussgesetz, auch: PUAG)129 eingeführt wurden. Die Änderung des OWiG und die Einführung des PUAG werden allerdings an späterer Stelle zu erörtern sein, weil die Kritiker des Urkunden­ berichts dessen Zulässigkeit vor allem mit dem (systematischen) Argument ableh 123

So auch: NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 108a. NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 108b. 125 NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 108b. 126 BGBl. I 1978, 1645 ff. 127 BGBl. I 1987, 475 ff.: Die Änderung, die das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 (BGBl. I 2017, S. 2208 ff.) einführte, strich lediglich die Wörter „oder des Schriftstücks“ aus dem § 249 Abs. 2 S. 1 StPO a. F. Eine sachliche Änderung war hiermit nicht verbunden (so wörtlich: BT-Drs. 18/9416, S. 63), sodass auf diese Anpassung im Rahmen dieser Arbeit nicht näher einzugehen ist. 128 BGBl. I 1987, 977 ff. 129 BGBl. I 2001, 1142 ff. 124

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

171

nen, die Zulässigkeit des Urkundenberichts verletze die Einheitlichkeit der Rechtsordnung.130 Im Folgenden geht es daher zunächst nur um die drei ersten Phasen, deren Fokus die Einführung bzw. Änderung der StPO selbst ist. 1. Gesetzgeber der Reichsstrafprozessordnung Die Analyse der Entstehungsgeschichte der Verlesungsvorschriften der Reichsstrafprozessordnung macht deutlich, dass den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen am wichtigsten war, dass die Hauptverhandlung unmittelbar und mündlich durchgeführt wird. Man befürchtete, die Richter könnten allzu sehr von Verlesungen Gebrauch machen und in das Inquisitionsverfahren zurückfallen. An verschiedenen Stellen offenbaren die Materialien zur Einführung der Reichsstrafprozessordnung sogar offenes Mistrauen und Skepsis gegenüber den Richtern, denen Abgeordnete Bequemlichkeit unterstellten. Es wurde befürchtet, die Ersetzung von Zeugenaussagen durch Verlesungen von Vernehmungsprotokollen könnte schnell wieder zur Regel werden.131 Dem historischen Gesetzgeber ging es also im Zusammenhang mit dem Urkundenbeweis vorrangig um die Sicherstellung der Mündlichkeit der Beweiserhebung durch Einschränkung der Verlesungsmöglichkeiten und weniger um das Verlesen einer Urkunde als „technischem Vorgang“. In Abkehr zur „Geheimjustiz“ des Inquisitionsprozesses sollte dem Unmittelbarkeitsgrundsatz (damals als Mündlichkeitsgrundsatz bezeichnet) größtmögliche Geltung verschafft werden, indem das Gericht verpflichtete wurde, der Öffentlichkeit und nicht zuletzt dem Angeklagten den Urkundeninhalt im Rahmen der Beweisaufnahme mitzuteilen, damit dieser die Ermittlungsergebnisse kommentieren kann.132 Die als Beweismittel in Frage kommenden Urkunden sollten den Verfahrensbeteiligten nicht einfach vorgelegt133 werden, ohne deren Inhalt den Beteiligten und der Öffentlichkeit mitzuteilen. Dies

130

Bspw. LR26/Mosbacher § 249 Rn. 48. So befürchtete bspw. der Bericht der Kommission zu den damaligen §§ 214, 215 RStPO (Hahn Materialien, S. 1562): „Die Richter sind erfahrungsgemäß sehr geneigt, Schwierigkeiten und Mühen, welche bei der Abhörung schwerfälliger oder schüchterner Zeugen sich zeigen, dadurch rasch zu beseitigen, daß sie die früheren Aussagen des Zeugen sofort zur Verlesung bringen […].“ 132 Darauf verweisen auch die Motive des Entwurfs (zitiert nach Hahn Materialien Bd.  I, S. 194): „Die Bestimmungen über die Verlesung von Urkunden sind wegen ihrer nahen Beziehung, in welcher einige von ihnen zu dem Grundsatz der Mündlichkeit stehen, von besonderer Bedeutung.“ Es ist darauf hinzuweisen, dass der Mündlichkeitsgrundsatz in der damaligen Zeit als deckungsgleich mit der Unmittelbarkeitsmaxime verstanden wurde: Unmittelbarkeit konnte also nur über die Mündlichkeit der Beweiserhebung erreicht werden. 133 Den Motiven nach sollte der Urkundenbeweis durch „Vorlegung und Verlesung“ erhoben werden (zitiert nach Hahn Materialien Bd. I, S. 194), was aber lediglich bedeutet, dass die Urkunde zur Hauptverhandlung vorliegen und dort dann vorgetragen werden sollte. Hier zeigt sich ein weiteres Mal die zusammengefasste Betrachtung von Unmittelbarkeit und Mündlichkeit. 131

172

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

hätte nämlich den Rückfall in jenes „Geheimverfahren“ bedeutet, welches mit der Reform des Strafprozesses abgeschafft werden sollte. Die Diskussionen um den Urkundenbeweis drehten sich im Gesetzgebungsverfahren offen um die Frage, ob die Zulassung des Urkundenbeweises nicht das Streben nach Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit (damals: Mündlichkeit) des Strafverfahrens untergraben würde.134 135 136 Gleichzeitig war den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Abgeordneten jedoch klar, dass der Urkundenbeweis zum einen das zuverlässigste der Beweismittel ist, weil es keine Erinnerungslücken aufweisen kann und zum anderen, dass man in gewissen Situationen auf eine allzu strenge Geltung der Unmittelbarkeitsmaxime verzichten musste, wenn man die Verfahren nicht zu sehr in die Länge ziehen wollte.137 Die allgemeine Zulässigkeit des Urkundenbeweises im neu gestalteten Strafprozess stand somit zu keiner Zeit in Frage.138 Er sollte aber nur zur Anwendung kommen können, wo aus Effizienzgründen auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verzichtet werden konnte. Allenfalls am Rande139 diskutierten die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen über die Möglichkeiten, wie der Urkundeninhalt Teil der Beweisaufnahme werden sollte. Klar war lediglich, dass die Urkunde verlesen werden können musste – schließlich handelt es sich um das den Urkundenbeweis konstituierende 134

Hahn Materialien, S.  194 ff. (Motive des Entwurfs, S.  139 ff.) führt zwar aus, dass der Urkundenbeweis „durch Verlesung und Vorlegung“ geführt werden soll. Dies wird als Selbstverständlichkeit gesehen und nicht weiter erläutert. Nach dieser Feststellung gehen die Motive einzig auf die Durchbrechung der damals als „Mündlichkeitsprinzip“ verstandenen Unmittelbarkeitsmaxime ein, wobei große allgemeine Vorbehalte gegen die Verwendung von Urkunden deutlich werden. 135 Hahn Materialien, S. 1342 ff. (Bericht der Justizkommission, zweite Lesung) zur Frage der Einführung einer dem heutigen § 253 StPO vergleichbaren Vorschrift zeigt, dass die Abgeordneten die Grenzen der Mündlichkeit (bzw. Unmittelbarkeit) diskutierten und die Art und Weise der Beweisführung nicht einmal erwähnt wurde. Der allgemeine Vorbehalt gegen jede Verwendung von Urkunden in der Hauptverhandlung wird dabei an der Einleitung zu einem Beitrag des Abgeordneten Dr. Lasler deutlich: „So ungerne er eine Befugnis einräume, in den Akten Enthaltenes bei der mündlichen Verhandlung zu verlesen, so lasse sich doch nicht verkennen, daß man hier an der Grenze des Prinzips angekommen sei, […]“ (Hahn Materialien, S. 1343 f.). 136 Siehe hierzu bspw.: Hahn Materialien, S. 1561 f. (Bericht der Justizkommission, S. 66 ff.) in dem es um die Einführung einer mit dem heutigen § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO vergleichbaren Regelung ging. Der Bericht weist darauf hin, dass die Frage, inwieweit Schriftstücke in der Verhandlung verlesen werden dürfen, Gegenstand „vielfacher Erörterungen in der Wissenschaft geworden“ ist und in nächster Beziehung zum Grundsatz der Mündlichkeit steht. Die Art und Weise, wie der Urkundenbericht in die Hauptverhandlung einzuführen ist, ist nicht Gegenstand der Diskussion. 137 Siehe hierzu die Diskussion der Mitglieder der Justizkommission im Rahmen der zweiten Lesung Hahn Materialien, S. 1342 ff. 138 So bspw. bereits Schneidewin JR 1951, 481. 139 J. Meyer Urkundenbeweis, S. 52 f. mit dem Hinweis, dass u. A. das Problem des „Zeugen vom Hörensagen“ in keinem der drei Gesetzesentwürfe Erwähnung fand. Mit gleichem Befund zum Zeugen vom Hörensagen: Geppert Unmittelbarkeit, S. 118 f.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

173

Merkmal, welches die Urkunde vom Augenscheinsbeweis abgrenzt. Über Verlesungsalternativen oder andere Formen des Urkundenberichts machte sich der (damalige) Gesetzgeber keine Gedanken, weil dieses Problem ohnehin ein praktisches ist, welches sich erst in der Normanwendung während einer Hauptverhandlung zeigen sollte. Das resultierte in den Verlesungsvorschriften, die Schneidewin später als „Gestrüpp“ bezeichnete, durch welches sich der Leiter einer Hauptverhandlung „hindurchzuwinden“ hatte.140 Zwar seien die Vorschriften „von gutem Geist getragen“, die Beschäftigung mit ihnen sei gleichwohl eine „mißlich[e] und manchmal fast erschreckende Aufgabe“.141 Diesem Testat folgend kann und muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber an verschiedenen Stellen einige Regelungskomplexe vollständig übersah und bei anderen von der grundsätzlichen Zulässigkeit vereinzelter Konstellationen ausgegangen ist142, woraus sich für den Urkundenbericht das Folgende ergibt: Es lässt sich nicht von der Hand weisen, dass der historische Gesetzgeber von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Urkundenbeweises ausging, wenngleich er ihm auch kritisch gegenüberstand.143 Die Debatte darüber, wann der Urkundenbeweis zum Einsatz kommen durfte, ließ die Frage in den Hintergrund treten, wie der Urkundeninhalt vermittelt werden sollte. Selbstverständlich musste die Urkunde, die als Urkundenbeweis Eingang in die Hauptverhandlung finden sollte, verlesbar sein, damit ihr Gedankeninhalt für alle Verfahrensbeteiligten zu entschlüsseln war. Dagegen spielte die Form der Vermittlung des Inhalts in der Diskussion keine Rolle. Offensichtlich machte sich der Gesetzgeber keine vertieften Gedanken zum Urkundenbeweis, was wiederum zur Folge hatte, dass er den Urkundenbericht – als Urkundenbeweis – nicht ausschloss, wodurch er als grundsätzlich zulässig erachtet werden kann. Jedenfalls ist vor dem Hintergrund der Entwicklung davon auszugehen, dass die oben vertretene Auslegung des Wortlauts dem historischen Willen des Gesetzgebers nicht widerspricht. 2. Gesetzgeber des Selbstleseverfahrens von 1979 Dem Gesetzgeber, der zum 1. Januar 1979 das Selbstleseverfahren in § 249 Abs. 2 StPO einführte, soll es nach Ansicht der Kritiker des Urkundenberichts darum gegangen sein, alle Anwesenden in Kenntnis über den Wortlaut der Urkunden zu setzen, was mittels des Urkundenberichts nicht geschehen könne.144 Im Besonderen 140

Schneidewin JR 1951, 481. Schneidewin JR 1951, 481. 142 Geppert Unmittelbarkeit, S. 119 führt als Beispiel den Hörensagenbeweis an, der im Rahmen der Diskussion nicht erwähnt ist. 143 Bspw. Hahn Materialien, S. 194 ff. (Motive des Entwurfs, S. 139 ff.). 144 Siehe hierzu: Wagner StV 1981, 219. 141

174

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

stellen die Kritiker auf die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung ab, der später auch Gesetz wurde.145 Die Argumentation der Kritiker aus der Zeit der ersten Einführung des Selbstleseverfahrens muss sich vorwerfen lassen, die Interpretation der Gesetzesmaterialien zu überdehnen, indem ein gesetzgeberischer Wille unterstellt wird, der tatsächlich zu keiner Zeit vorhanden war. Dieses Ergebnis wird nach der vorzunehmenden Gesamtschau aller Gesetzesmaterialien deutlich. Im Einzelnen: Anstoß für die Änderung des Strafverfahrensrechts war einer Gesetzesinitiative der Bundestagsfraktion der CDU / CSU146 und (dem Fraktionsentwurf wortgleich folgend) des Bundesrates147. Deren Zielsetzung war es, strafverfahrensrechtliche Regelungen zu schaffen, „um umfangreiche Strafverfahren rascher und wirksamer durchzuführen und abzuschließen.“148 Ein Mittel, dieses Ziel zu erreichen, sollte die „Neuregelung der Pflicht, Urkunden zu verlesen“ sein „mit dem Ziel, das Verfahren von einer im Interesse der Wahrheitsfindung unnötigen und zeitraubenden Verlesung von Urkunden zu entlasten“.149 In der allgemeinen Begründung heißt es in diesem Entwurf dann, dass die vorgeschlagenen Gesetzesänderungen durch den Anstieg der Zahl von Großverfahren motiviert sind, weil diese mit den vorhandenen Regelungen nicht mehr zeitgerecht zu Ende geführt werden könnten.150 Zur Begründung einer Änderung des § 249 StPO durch Einführung eines Selbstleseverfahrens, welches von einem Inhaltsbericht flankiert werden sollte, sagen die Entwurfsbegründungen Folgendes: „Die bloße Wiedergabe des wesentlichen Inhalts genügt nicht, wenn es wegen der Pflicht zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) auf die Kenntnis des Wortlauts durch das Gericht ankommt. Dem trägt der Entwurf durch das Erfordernis Rechnung, daß die Richter vom wörtlichen Inhalt Kenntnis genommen haben. Diese Kenntnis muß – wenn von der Möglichkeit Gebrauch gemacht werden soll  – nicht nur durch die Berufsrichter, sondern auch durch die Schöffen außerhalb der Hauptverhandlung erworben werden. Ein Verstoß gegen das Prinzip der Unmittelbarkeit (§ 261 StPO) ist darin nicht zu sehen. Nach § 261 StPO darf das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung nur das benützen, was Gegenstand der Hauptverhandlung war. Der Wortlaut eines Schriftstücks darf daher bei der Entscheidung als Beweismittel verwendet werden, wenn er in der Hauptverhandlung verfahrensrechtlich einwandfrei festgestellt wurde [BGHSt 5, 278]. Wie das zu geschehen hat, ergibt sich nicht aus § 261 StPO, sondern aus der von der Strafprozeßordnung vorgeschriebenen Form des Urkundenbeweises (BGH a. a. O.). § 261 StPO hindert den Gesetzgeber somit nicht zu bestimmen, daß der Wortlaut auf andere Weise als durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt wird. Dies soll durch die Feststellung geschehen, daß die Richter von dem wörtlichen Inhalt Kenntnis genommen haben und daß den Prozeßbeteiligten die Möglichkeit

145

Mit langem wörtlichen Zitat aus BT-Drs. 8/976: Wagner StV 1981, 219. BT-Drs. 8/323 vom 24. April 1977. 147 BT-Drs. 8/354 vom 5. Mai 1977 (wortgleich mit BT-Drs. 8/323). 148 BT-Drs. 8/323 und BT-Drs. 8/354, jeweils S. 1. 149 BT-Drs. 8/323 und BT-Drs. 8/354, jeweils S. 2. 150 BT-Drs. 8/323 und BT-Drs. 8/354, jeweils S. 7. 146

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

175

gegeben wurde, von dem Wortlaut Kenntnis zu nehmen. Dem Erfordernis der Mündlichkeit wird dadurch Genüge getan, daß der wesentliche Inhalt in der Hauptverhandlung wiedergegeben und erörtert wird.“151

Aus den Worten wird klar, dass mit dem § 249 Abs. 2 StPO eine Norm geschaffen werden sollte, die für den Fall galt, in dem es zwar auf den Wortlaut der Urkunde ankommt, jedoch gleichzeitig eine Verlesung überflüssig und zu aufwendig schien. Damit ist § 249 Abs. 2 StPO offenkundig lex specialis zu § 249 Abs. 1 StPO, weshalb sich bereits ein Rückschluss auf den allgemeinen Fall verbietet.152 Ferner stellt der Entwurf zutreffend fest, dass § 261 StPO den Gesetzgeber nicht daran hindert, eine weitere Form der Verlesung zu schaffen, was im vorliegenden Fall mittels der Feststellung geschehen soll, dass alle Richter vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben und alle weiteren Beteiligten die Gelegenheit hierzu hatten. Auch das spricht dafür, dass es sich um einen Fall der Spezialität handeln sollte. Es sei angefügt, dass die Bundesregierung mit ihrem Entwurf den gleichen Zweck verfolgte wie die Fraktion CDU / CSU und der Bundesrat. In dem Entwurf heißt es, dass „Strafverfahren, vor allem umfangreiche Verfahren, […] gestrafft“ werden, indem „der Verfahrensablauf […] konzentriert und von Ballast befreit“ werden soll.153 Dieses Ziel sollte durch „Wegfall der Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung zu Beweiszwecken unter bestimmten Voraussetzungen“ erreicht werden.154 Beiden Initiativen ging es daher um dieselben Ziele, was später auch der Rechtsausschuss in seinem zweiten Bericht konstatierte, welcher sich (auch aus diesem Grund) für die Annahme des Entwurfs der Bundesregierung aussprach.155 Jener Bericht fasste die Beratungen des Bundestages zusammen und stellt in seiner Begründung heraus, dass „die Bewältigung von Großverfahren ein Hauptproblem“ darstellte, welches es zu beherrschen galt.156 In der Einzelbegründung zum § 249 StPO heißt es dann: „Der Ausschuß hat einstimmig die Fassung des Regierungsentwurfes beschlossen. Einen in der Zielrichtung gleichen Vorschlag enthält auch der Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung strafrechtlicher Verfahren (Drucksachen 8/323 und 8/354); mit ihm stimmt der Vorschlag des Bundesrates in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf (Nummer 25) überein.“157

Weiter führt der Bericht aus, dass der Ausschuss im Rahmen der Beratung diskutierte, ob – wie von der CDU / CSU-Fraktion und dem Bundesrat vorgeschlagen – 151

BT-Drs. 8/323 und BT-Drs. 8/354, jeweils S. 13 f. Zur Anwendung der lex-specialis-Regel bspw. Larenz Methodenlehre, S. 267 f.; Zippelius, S. 31 f. 153 BT-Drs. 8/976, S. 1. 154 BT-Drs. 8/976, S. 1 – dort Punkt 6. 155 Siehe hierzu den 2. Bericht des Rechtsausschusses vom 1. Juni 1978, BTDrs. 8/1844. 156 BT-Drs. 8/1844, S. 29. 157 BT-Drs. 8/1844, S. 32. 152

176

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

auf das Zustimmungserfordernis verzichtet werden sollte, um einem eventuellen Missbrauch durch Verfahrensbeteiligte vorzubeugen, welche den Prozess wiederum verlangsamen könnten.158 Man habe sich dann für das Zustimmungserfordernis entschieden, um eventuellen verfahrensverzögernden Erörterungen vorzubeugen, die dem Gesamtanliegen der Verfahrensbeschleunigung ebenfalls nicht förderlich wären.159 Uneinigkeit bestand im Gesetzgebungsvorgang tatsächlich nur dahingehend, ob die Verfahrensbeteiligten dem Selbstleseverfahren zustimmen mussten oder nicht. Damit  – und vor dem Hintergrund, dass der Rechtsausschuss feststellte, beide Entwürfe seien in ihrer Zielrichtung gleich – kann zur Auslegung des gesetzgeberischen Willens eben auch die Entwurfsbegründung des Bundesrates und der CDU / CSU-Fraktion herangezogen werden, weil dieser Vorlage eben nicht ausdrücklich widersprochen wurde und sich aus ihr damit auch der gesetzgeberische Wille herleiten lässt.160 Die Zusammenschau der Gesetzesmaterialien zeigt im Ergebnis, dass der Gesetzgeber einen Verlesungsersatz einführen wollte, welcher einen eigenen Anwendungsbereich hat und damit die vorhandene Praxis nur in dem Fall verdrängt, sobald der eigene Anwendungsbereich berührt ist. Das bedeutet jedoch keine Abschaffung der vorhandenen Praxis. Damit ist dem BGH in seiner Argumentation beizutreten161, die Einführung des § 249 Abs. 2 StPO wolle den Urkundenbericht nicht abschaffen, sondern solle die bestehende Praxis „abstützen“ und „ergänzen“, um es der Justiz zu ermöglichen, insbesondere Großverfahren beschleunigt durchführen zu können. Der Urkundenbericht ist demnach nicht durch die Einführung des § 249 Abs. 2 StPO abgeschafft worden, sondern sollte gerade erhalten und erweitert werden, was sich an den Ausführungen der Fraktion CDU / CSU bzw. des Bundesrates ablesen lässt, die den genauen Anwendungsbereich der Vorschrift für den Fall bestimmen, in dem der Wortlaut der Urkunde erheblich ist. Der Ansicht von Wagner162 ist damit nicht zu folgen, dass es dem Gesetzgeber in jedem Fall darauf ankomme, dass allen Richtern der Wortlaut der Urkunde geläufig sein muss, auch wenn es für die Tat- und Schuldfrage nicht auf deren genauen Wortlaut ankomme. Das genaue Gegenteil ist der Fall, was sich auch daran ablesen lässt, dass der Gesetzgeber dem § 249 StPO einen weiteren Absatz anfügte und den (vorher allein geltenden) § 249 Abs. 1 StPO unberührt ließ.

158

BT-Drs. 8/1844, S. 32. BT-Drs. 8/1844, S. 32. 160 Allgemein zum Einbeziehen von Unterlagen zur Beratung bei Ermittlung des gesetzgeberischen Willens: Larenz Methodenlehre, S. 329. 161 BGHSt 30, 10 ff. 162 StV 1981, 219 f. 159

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

177

3. Gesetzgeber des Selbstleseverfahrens von 1987 Nach Ansicht von Hellmann163 führte spätestens die Abschaffung des Berichtserfordernisses mit Einführung des neuen § 249 Abs. 2 StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1987 zum 1. April 1987164 zu einer (konkludenten) Abschaffung des Urkundenberichts. Er stellt dabei im Besonderen auf die Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung ab, nach der es lediglich „zwei gleichwertige Arten, nämlich die Verlesung nach § 249 Abs.  1 und das Selbstleseverfahren nach Abs. 2“ gebe.165 Zunächst ist zu diesem Argument anzumerken, dass die von Hellmann aus der Drucksache 10/1313 zitierte Stelle Ausführungen zur Neugestaltung des § 257 Abs. 1 StPO enthält. Dieser nannte zuvor lediglich die Verlesung als Beweiserhebung, zu der der Angeklagte etwas sagen könne.166 Nunmehr änderte der Gesetzgeber den § 257 Abs. 1 StPO dahingehend, dass eine Stellungnahme „nach jeder einzelnen Beweiserhebung“ möglich sein sollte. Diese Veränderung sollte „klarstellen, daß das Erklärungsrecht des Angeklagten auch besteht, wenn statt der Verlesung einer Urkunde nach § 249 Abs. 2 StPO verfahren wird“, was mit der Gleichwertigkeit von Verlesung und Selbstleseverfahren begründet wird.167 Dann heißt es in der Begründung weiter, dass die bisherige Aufzählung, nach welchen Beweisaufnahmen Erklärungen zulässig gewesen sein sollen, unvollständig war. Es sollte sich nunmehr die Ansicht der herrschenden Meinung auch im Wortlaut der Vorschrift wiederfinden, nach der nach jeder Art der Beweiserhebung eine Erklärung nach § 257 StPO zulässig sei. Damit sei zugleich die Frage, ob nach einer Augenscheins­ einnahme eine Erklärung abgegeben werden könne, positiv entschieden. Aus den vorgenannten Ausführungen auf eine bewusste Entscheidung zu Lasten des Urkundenberichts zu schließen, scheint verfehlt und überdehnt die Möglichkeiten der historischen Interpretation von Gesetzestexten. Die genaue Analyse der von Hellmann zitierten Stelle der Entwurfsbegründung offenbart, dass der Gesetzgeber keineswegs den Urkundenbericht abschaffen, sondern den Anwendungsbereich des § 257 Abs. 1 StPO erweitern wollte, und zwar auf „jede einzelne Beweiserhebung“. Historisch korrekt ausgelegt – also an einem Vergleich mit der Situation der Vorgängernorm orientiert – muss das bedeuten, dass alle bis dato vom Gesetzgeber tolerierten Arten der Beweiserhebung gemeint sein mussten, wozu unzweifelhaft auch der Urkundenbericht zählt, wie sich aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des Selbstleseverfahrens im Jahr 1979 ergibt, nach denen die Einführung 163

StV 1995, 121 ff. BGBl. I 1987, 475 ff. 165 Hellmann StV 1995, 121 (123) dort Fn. 27: Verweis auf BT-Drs. 10/1313, S. 28. 166 Bis 31. März 1987 lautete der § 257 Abs. 1 StPO: „Nach der Vernehmung eines jeden Zeugen, Sachverständigen oder Mitangeklagten sowie nach der Verlesung eines jeden Schriftstücks soll der Angeklagte befragt werden, ob er dazu etwas zu erklären habe.“ 167 BT-Drs. 10/1313, S. 29. 164

178

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

von § 249 Abs. 2 StPO die bisherige Praxis abstützen sollte.168 Auch die Tatsache, dass die Begründung davon spricht, die in § 257 Abs. 1 StPO enthaltene Aufzählung sei unvollständig, muss im Ergebnis von der Absicht der Anwendungserweiterung und nicht von einer Anwendungseinschränkung ausgegangen werden, auch wenn die Begründung von der „Gleichwertigkeit beider Formen der Beweisaufnahme“169 spricht. Das von Hellmann gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts vorgebrachte Argument ist daher abzulehnen. Daran ändert auch der Hinweis nichts, dass der in den Gesetzesbegründungen der Bundesregierung vorhandene Verweis auf einzelne Urteile des BGH nicht stichhaltig ist und zu unlogischen, ungewollten Ergebnissen führt.170 Dies mag sein, soll vorliegend aber nicht weiter untersucht werden, weil ein Verweis auf bestehende Rechtsprechung des BGH in einer Entwurfsbegründung nicht „wörtlich“ genommen werden darf: Es handelt sich bei solchen Verweisen um eine Verweisung in die Vergangenheit vor der geplanten Einführung bzw. Änderung des Gesetzes. Dieser Zustand soll durch das geplante Gesetz aufgehoben bzw. geändert werden. Die Verweisung kann daher nicht „wörtlich“ genommen werden, sondern es muss der Sinn und Zweck der Entscheidung bei der Auslegung der Entscheidung gefunden werden. Eine Heranziehung der genauen Urteilsgründe verbietet sich daher. Weitere historische Argumente führen die Kritiker des Urkundenberichts nicht an. Es ist daher der Ansicht der Befürworter zu folgen, die zunächst einmal einwenden, dass sich aus den Gesetzesmaterialien nicht eindeutig ersehen lässt, dass der Urkundenbericht durch die Änderung des § 249 Abs. 2 StPO abgeschafft werden sollte. Ohnehin betraf die Änderung nicht die Norm, aus der sich der Urkundenbericht ableiten können ließ. Es ist daher auch der Ansicht von Krey zu folgen, der meint, der treibende Gedanke für die Abschaffung des Berichtserfordernisses in § 249 Abs. 2 StPO sei das Bestreben gewesen, das Selbstleseverfahren für die Praxis attraktiver zu gestalten, damit es häufiger zur Anwendung komme.171 Diese Ansicht kann sich wiederum eindeutig auf die Gesetzesmaterialien stützen, in denen es heißt: „Aus den Berichten der staatsanwaltschaftlichen und gerichtlichen Praxis über die Erfahrungen mit dem StVÄG 1979 ergibt sich, daß der neue § 249 Abs. 2 dort, wo er angewandt werden konnte, zwar zu einer Verkürzung der Hauptverhandlung beigetragen hat, daß aber seine Anwendung nicht durchweg in dem wünschenswerten Umfang möglich war. Das hat im wesentlichen zwei Gründe gehabt: Einmal war es nicht in allen geeigneten Fällen möglich, die Zustimmung aller Prozeßbeteiligten zu erreichen. Zum anderen hat sich aber auch die Kompliziertheit der Vorschrift mit ihrer Vielzahl unterschiedlicher, in ihrem Verhältnis zueinander nicht leicht durchschaubarer Voraussetzungen als nachteilig erwiesen; namentlich bei der Bestimmung, wonach der wesentliche Inhalt der Urkunde mitzuteilen ist, haben

168

BT-Drs. 8/323, S. 9. BT-Drs. 10/1313, S. 29. 170 Hellmann StV 1995, 121. 171 Krey StPO, Rn. 971. 169

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

179

sich rechtsdogmatische Mißverständnisse und praktische Schwierigkeiten ergeben. Deshalb kann die zur Entlastung der Strafgerichtsbarkeit dringend erforderliche großzügigere Anwendung des § 249 Abs. 2 nur erreicht werden, wenn die Vorschrift wesentlich vereinfacht und die Zahl der Voraussetzungen für ihre Anwendung deutlich verringert wird. Dies schlägt der Entwurf mit der Neufassung des Absatzes 2 vor.“172

Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass keine stichhaltigen historischen Argumente vorhanden sind, die gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts ins Feld geführt werden können. Die Änderungen des § 249 StPO, im Besonderen durch Einführung und Vereinfachung des § 249 Abs. 2 StPO, sollten die Möglichkeiten, einen Urkundenbeweis zu führen, erweitern und führten demnach nicht zu einer (konkludenten) Abschaffung des Urkundenberichts.

III. Systematische Auslegung Die systematische Auslegung beruht auf der Tatsache, dass zum Verständigungsmittel Sprache nicht nur Zeichen, Worte und Sätze, sondern auch der Kontext gehört, in dem das Kommunikationsmittel zur Anwendung kommt.173 Bei dieser Auslegungsmethode wird die einzelne Norm im Verbund mit denjenigen anderen Normen betrachtet, die mit ihr gemeinsam ein Rechtsgebiet regeln sollen und insofern ein „System“ bilden.174 Die systematische Auslegung interpretiert die Norm unter der Annahme, sie wäre ein Teil eines Systems ohne Widersprüche.175 Diese Methode fußt auf fünf Postulaten176: Zunächst wird davon ausgegangen, dass ein Gesetz sich nicht selbst widerspricht (1). Ferner geht man davon aus, dass ein Gesetz nichts Überflüssiges regelt (2) und dies vollständig und damit frei von Regelungslücken (3) geschieht. Sodann soll innerhalb des Gesetzes eine sinnvolle Ordnung herrschen (4). Schließlich soll ein Gesetz sich in die Rechtsordnung als Einheit integrieren lassen (5). Die Argumente der Kritiker sollen im Folgenden anhand dieser Postulate überprüft werden bzw. der Urkundenbericht soll vor dem Hintergrund der genannten Postulate auf seine Zulässigkeit hin überprüft werden.

172

BT-Drs. 10/1313, S. 28. NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 107; ähnlich: Zippelius, S. 43. 174 Statt vieler: Puppe, S. 124; NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 107. 175 NK-StGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 107; Rüthers / Fischer / Birk Rn. 746. 176 Dezidiert mit dieser Unterteilung: Puppe, S. 124. Aus der Lektüre weiterer Lehrbücher zur Rechtstheorie und Methodik ergibt sich, dass die von Puppe vorgenommene Unterteilung in anderen Werken als Einzelprobleme der systematischen Auslegung diskutiert wird. Im Folgenden werden die Begriffe von Puppe verwandt. Eingehender zu den Problemen der systematischen Auslegung siehe bspw. Rüthers / Fischer / Birk Rn. 744 ff. 173

180

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

1. Widerspruchsfreiheit An einigen Stellen im Schrifttum wird gegenüber dem Urkundenbericht der Vorwurf laut, seine Zulässigkeit würde einen Widerspruch erzeugen – seine Zulässigkeit also zu unlogischen Ergebnissen führen. So soll seine Anwendung spätestens nach Einführung des Selbstleseverfahrens in § 249 Abs. 2 StPO widersprüchlich sein, denn der Gesetzgeber verzichtete gleichzeitig auf die Einführung des Urkundenberichts und ließ nach Ansicht der Kritiker so nur eine Erleichterung für den Urkundenbeweis zu.177 Das Postulat der Widerspruchsfreiheit gilt für jedes Regelsystem, denn aus einem Widerspruch wäre jeder Schluss ableitbar, was den Zweck eines Regelwerks beseitigen würde.178 Die Anordnungen des Systems wären nämlich nicht befolgbar.179 Widerspricht der Urkundenbericht aber dem Regelkanon aus § 249 StPO? Mit anderen Worten: Schließen sich Urkundenbericht und Selbstleseverfahren tatsächlich logisch aus? Der Urkundenbericht ist ein Urkundenbeweis. Als solcher ist er – angesichts der allgemeinen Zulässigkeit des Urkundenbeweises im Strafprozessrecht  – grundsätzlich zulässig. Die Zulässigkeit des Urkundenberichts endet dort, wo seine Anwendung ausdrücklich untersagt wird. In seinem speziellen Fall ist er darüber hinaus auch in seinen Anwendungsvoraussetzungen beschränkt, zu denen unter anderem zählt, dass es zur Feststellung der Tat- und Schuldfrage nicht auf den genauen Wortlaut der Urkunde ankommt. Werden diese Grenzen eingehalten, so steht der Urkundenbericht nicht in Widerstreit mit den durch den Urkundenbeweis berührten Verfahrensmaximen. Das Selbstleseverfahren dagegen ist selbst kein Urkundenbeweis, sondern ausschließlich eine Art der Beweiserhebung, welche die Verlesung ersetzen soll. Es handelt sich dabei – wie auch die Kritiker des Urkundenberichts richtig annehmen180 – um eine „Erleichterung“ für die Durchführung der Hauptverhandlung. Jene spezielle Art der Beweisführung schränkt vor allem den Mündlichkeitsgrundsatz ein, was durch den Urkundenbericht oder die Verlesung nicht geschieht. Das machte es erforderlich, diese Erleichterung dezidiert in die StPO einzuführen, weil sich ein solches Verfahren nicht prozessrechtskonform hätte entwickeln können: Ohne seine sehr formalistisch ausgestaltete Form wäre das Selbstleseverfahren schlicht rechtswidrig, denn ohne eine ausdrückliche Anwendung geriete das Mündlichkeitsprinzip vollständig ins Hintertreffen. Es war daher notwendig, für dessen Suspendierung einen Ausgleich zu finden. Vor diesem Hintergrund wird klar, dass die Kritiker mit dem Argument, aus der Nicht-Einführung des Urkundenberichts bei Einführung des Selbstleseverfahrens 177

AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. Puppe, S. 124 f.; in diesem Sinne auch: Rüthers / Fischer / Birk Rn. 145 f. und 747. 179 Puppe, S. 124. 180 AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 178

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

181

folge dessen Unzulässigkeit, vom falschen Standpunkt aus argumentieren. Der Urkundenbericht ist keine Erleichterung zur Verlesung, was sich bereits in seiner praktischen Durchführung zeigt, die selten unkomplizierter oder zeitsparender sein wird181, als die Verlesung „unkomplizierter“ Urkunden, die sich für einen Urkundenbericht eignen würden. Dagegen stellt das Selbstleseverfahren tatsächlich eine „Erleichterung“ dar, die einzelne Prozessmaximen nahezu außer Kraft setzt, um einen Urkundenbeweis außerhalb der Hauptverhandlung erheben zu können. Im Ergebnis entstand kein Widerspruch, als der Gesetzgeber das Selbstleseverfahren einführte, ohne gleichzeitig auch den Urkundenbericht explizit zu regeln, weil dieser als Urkundenbeweis grundsätzlich zulässig ist und keiner expliziten Regelung bedarf. Es ist – wie sich aus dem Abschnitt zu den historischen Argumenten ergibt – auch der Entstehungsgeschichte zum Selbstleseverfahren nichts anderes zu entnehmen. 2. Nichtredundanz und Vollständigkeit Das Postulat der Nichtredundanz besagt, dass jede Rechtsnorm einen eigenen Anwendungsbereich hat. Es soll folglich innerhalb eines Gesetzes keine Norm geben, die deshalb überflüssig ist, weil ihr gesamter Anwendungsbereich bereits in einer anderen Norm enthalten ist, die die gleiche Rechtsfolge anordnet.182 Anders ausgedrückt: Das Postulat versagt eine Auslegung, die den Anwendungsbereich einer Norm in dem einer anderen Norm vollständig aufgehen lässt.183 Das Postulat der Vollständigkeit besagt, dass es keine Regelungslücke geben soll, wobei dabei ein Bereich benannt werden muss, der vollständig geregelt werden soll.184 Dem Postulat der Nichtredundanz vermag der Gesetzgeber nicht stetig zu folgen, was sich im materiellen Strafrecht an Straftatbeständen zeigt, die zahlreiche Handlungsalternativen nennen, die der Gesetzgeber in den Tatbestand der jeweiligen Norm aufnahm, um keine Lücke entstehen zu lassen.185 Als Beispiel sei die Sachbeschädigung in § 303 StGB genannt, bei der wohl niemand „Zerstörung“ so weit auslegen würde, dass damit der Alternative „Beschädigung“ kein eigener Anwen 181

HBStrVf / Scheffler Rn. VII.730. Puppe, S. 129. In weiteren Werken zur Juristischen Methodenlehre finden sich selten explizite Hinweise auf die von Puppe genannten „Postulate der systematischen Auslegung“. Einzelne Autoren stellen vor allem das Postulat der Widerspruchsfreiheit in den Vordergrund (so bspw. Zippelius, S. 43). Gleichwohl ist Puppe in dieser Zuordnung und Ausdifferenzierung der Postulate zuzustimmen, denn eine geschichtliche Betrachtung zur Entwicklung des Begriffs „Rechtssystem“ zeigt, dass es dem Gesetzgeber seit dem frühen 19. Jahrhundert darum ging, widerspruchsfreie und lückenlose (und damit für ein Rechtsgebiet vollständige)  Gesetze zu schaffen (siehe hierzu allgemein: Vesting Rn. 67 ff. mit dem Beispiel des BGB als abschließender und erschöpfender Sammlung privatrechtlicher Normen, Rn. 69). 183 Puppe, S. 129; allgemein: Vesting Rn 69. 184 Puppe, S. 131. 185 Puppe, S. 129. 182

182

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

dungsbereich bliebe. Das wird erreicht, indem der Anwendungsbereich der „Zerstörung“ nicht vollständig in der „Beschädigung“ enthalten ist, weil sie über den Bereich „Beschädigung“ hinausgeht.186 Auch im Strafprozessrecht existieren Regelungen, die darauf hinweisen, dass der Gesetzgeber oftmals zu redundanten oder tautologischen Regelungen neigt. Als Beispiel – aus einem anderen Bereich der StPO als dem vorliegend untersuch­ ten – sei der § 140 StPO genannt. Dessen Generalklausel aus Abs. 2 ergänzt den Beiordnungskatalog aus Abs. 1 und bildet einen Auffangtatbestand. Fest steht diesbezüglich aber, dass sowohl der Katalog aus Abs. 1, als auch die Generalklausel aus Abs. 2 dem gleichen sachlichen Maßstab verpflichtet sind.187 Die in § 140 Abs. 2 StPO genannten „anderen“ Fälle der notwendigen Verteidigung stehen denen des § 140 Abs. 1 Nrn. 1–9 StPO nicht entgegen.188 Zwar ist die Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO in Ansehung der § 140 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO praktisch nur in Berufungsverfahren oder bei Vergehen denkbar, die vor dem Amtsgericht verhandelt werden.189 Gäbe es den Katalog aus § 140 Abs.  1 StPO jedoch nicht, so müsste wegen des gleichen sachlichen Maßstabs innerhalb des § 140 StPO in Fällen, in denen ein Verbrechen (§ 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO) angeklagt wurde, eine Beiordnung auf Grundlage der Generalklausel nach § 140 Abs. 2 StPO erfolgen. Das macht die Anordnung aus § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO vor dem Hintergrund des einheitlichen sachlichen Anwendungsbereichs eigentlich redundant. Die Generalklausel kommt in der Praxis tatsächlich nur dann zum Einsatz, wenn der Katalog aus § 140 Abs. 1 StPO nicht greift. Ein Beispiel aus dem Strafprozessrecht für redundante bzw. tautologische Regelungen befand sich sodann in dem Paragrafen, um den es vorliegend die meiste Zeit geht: Betreffend den § 249 Abs. 1 S. 1 StPO a. F. war es absolut herrschende Ansicht, dass die Aufzählung der in § 249 Abs. 1 S. 2 StPO a. F. genannten Urkunden eigentlich überflüssig war190, weshalb der Gesetzgeber sie nun auch aus dem Gesetz strich191. Die im § 249 Abs. 1 S. 1 StPO a. F. genannten Urkunden waren dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 249 StPO wohl besonders wichtig, wobei der Katalog im heutigen Kontext antiquiert wirkte.192

186

Beispiel auch bei Puppe, S. 129. LR26/Lüderssen / Jahn § 140 Rn. 47. 188 LR26/Lüderssen / Jahn § 140 Rn.  47 mit Hinweis auf die abweichende Ansicht in LR23/ Dünnebier § 140 Rn. 31. 189 MüKo-StPO / Thomas / Kämpfer § 140 Rn. 26; LR26/Lüderssen / Jahn § 140 Rn. 48. 190 Siehe nur: KK-StPO / Diemer § 249 Rn. 11. 191 BT-Drs. 18/9416, S. 63: „Anlässlich der Neufassung des Absatzes 1 soll auf die bisher in der Vorschrift besonders herausgestellten Beispiele verlesbarer Urkunden verzichtet werden. Die in Satz 2 aufgeführten Beispiele hätten ohnehin einer redaktionellen Aktualisierung bedurft. […] Mit der Streichung des Satzes 2 ist indes keine sachliche Änderung der Rechtslage verbunden. Regelungsgegenstand des § 249 StPO ist nicht die Frage der Zulässigkeit der Führung des Urkundsbeweises, sondern die Form der Beweisaufnahme. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine Verwendung von Beispielen eher als ungeeignet.“ 192 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 16; so auch: BT-Drs. 18/9416, S. 63 mit Aufzählung der einzelnen Beispiele. 187

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

183

Im Ergebnis zeigen diese Beispiele, dass dem Postulat der Nichtredundanz bei der Auslegung nicht das größte Gewicht beizumessen ist. Das gilt umso mehr, als dass die systematische Auslegung (allgemein) vor allem dann zur Anwendung kommt, wenn die in Bezug genommene Stelle unproblematisch und eindeutig ausgelegt werden kann.193 Die Anwendung ist umso schwieriger, wenn die in Bezug genommene Norm erst selbst umfangreicher Auslegung bedarf und es daher an einem fixen Bezugspunkt für die systematische Auslegung fehlt.194 Sofern die Kritiker des Urkundenberichts also einwenden, er sei angesichts der Einführung des Selbstleseverfahrens überflüssig, weil es alle Urkunden einbeziehe und demzufolge den gesamten (kleineren) Anwendungsbereich des Urkunden­ berichts miterfasse, vermag dieses Argument gegen die Zulässigkeit des Urkunden­ berichts nicht vollends durchzugreifen. Wie gezeigt, existieren im „System Strafprozessrecht“ Normen, die bisweilen den gleichen sachlichen Zusammenhang regeln, was dem Argument insgesamt die Schärfe nimmt. Damit können Normen existieren, die den gleichen sachlichen Regelungsgehalt haben. Der Urkundenbericht fand – gleich dem § 140 Abs. 2 StPO195 – seine Konturen durch eine umfangreiche Kasuistik. Wie beim Verhältnis von § 140 Abs. 1 und Abs. 2 StPO muss auch das Verhältnis zwischen dem Selbstleseverfahren und dem Urkundenbericht betrachtet werden: Urkundenbericht und Selbstleseverfahren stehen unabhängig nebeneinander196, was bereits aus der Eigenschaft des Urkundenberichts als Urkundenbeweis resultiert, die dem Selbstleseverfahren als reinem Beweiserhebungsverfahren ohne Urkundenbeweisqualität fehlt. Wie alle den Urkundenbeweis betreffenden Normen setzt § 249 Abs. 2 StPO die Existenz des Urkundenbeweises voraus, ohne in dessen Integrität einzugreifen. Weil aber dem Urkundenbericht Urkundenbeweisqualität zukommt, bedarf es keiner speziellen Regelung. Folglich war durch die Einführung lediglich das Verfahrensrecht betroffen und keine Regelung geschaffen worden, die den Urkundenbeweis in seiner Struktur verändern sollte. Alles in allem vermag das Argument der Redundanz des Urkundenberichts also nicht zu überzeugen. Hinsichtlich des Postulats der Vollständigkeit muss festgestellt werden, dass vor dem Hintergrund der eben genannten Argumente keine Gesetzeslücke besteht. Das Selbstleseverfahren regelt die Erhebung des Urkundenbeweises außerhalb der Hauptverhandlung197 und dessen Voraussetzungen vollständig. Wo die Kritiker nun eine Gesetzeslücke für die Urkundenbeweiserhebung in der Hauptverhandlung 193

Kudlich / Christensen JA 2004, 74 (76). Zu diesem Problem Kudlich / Christensen JA 2004, 74 (76); siehe auch NKStGB / Hassemer / Kargl § 1 Rn. 107d. 195 Zur „Reichhaltigkeit“ der Kasuistik betreffend § 140 Abs. 2 StPO: LR26/Lüderssen / Jahn § 140 Rn. 50 ff. 196 So auch SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn.  28, die das im Besonderen daran festmachen, dass im Laufe der Jahre das Berichtserfordernis aus § 249 Abs. 2 StPO verschwand. 197 LR26/Mosbacher § 249 Rn. 56. 194

184

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

vermuten könnten, existiert tatsächlich keine, denn dort gilt der ungeschriebene Grundsatz der allgemeinen Zulässigkeit des Urkundenbeweises und damit auch des Urkundenberichts. Demzufolge öffnet die allgemeine Annahme der Zulässigkeit des Urkundenberichts keine Gesetzeslücke. 3. Postulat der systematischen Ordnung Das Postulat der sinnvollen und systematischen Ordnung geht davon aus, dass der Gesetzgeber seinen Gesetzen eine Struktur gibt, die Rückschlüsse auf die Regelungszusammenhänge zulassen.198 Der Erkenntnisgewinn dieses Postulats ist allerdings sehr begrenzt, weil zu Unrecht von einer hohen Sorgfalt und Leistungsfähigkeit des Gesetzgebers ausgegangen wird.199 Tatsächlich scheint der Gesetzgeber wenig Wert auf eine sinnvolle äußere Ordnung der Gesetze oder die Vermeidung von Wortwiederholungen zu legen, was Argumenten die Durchschlagskraft raubt, die auf diesem Postulat fußen.200 Stimmen gegen den Urkundenbericht, die damit argumentieren, die innere gesetzliche Ordnung sei durch die Annahme seiner Zulässigkeit gestört, wurden in der Vergangenheit auch nicht laut, auch nicht, nachdem der Gesetzgeber das Selbstleseverfahren einführte. Tatsächlich schuf der Gesetzgeber mit dem Selbstleseverfahren eine Ausnahme zum Regelfall201 aus § 249 Abs.  1 StPO. Die Ausnahme in einem weiteren Absatz der gleichen Norm zu regeln und ihm eigene formelle Voraussetzungen zu geben, drückt genau das Verhältnis von Regel und Ausnahme aus, welches zwischen § 249 Abs. 1 und Abs. 2 StPO bestehen soll. 4. Postulat der Einheit der Rechtsordnung Das Postulat der Einheit der Rechtsordnung geht davon aus, dass sich eine Regelung widerspruchsfrei in das Wertesystem des übrigen Rechts  – vor allem der gleich- und höherrangigen Normen – einfügen soll.202 Bei der Auslegung vor dem Hintergrund dieses Postulats wird diese Einheit gedanklich vorausgesetzt und davon ausgegangen, dass die Einheit gerade dann eine wertvolle Interpretationshilfe ist, wenn sich einzelne Normen zueinander (scheinbar) widersprüchlich verhalten.203 Das ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass die Einheit der Rechtsordnung ein „ideal gedachter, gesuchter, nicht aber real vorhandener Ori-

198

Puppe, S. 132 f.; siehe auch: Wank, S. 57 f.; Rüthers / Fischer / Birk Rn. 145 f. und 745. Puppe, S. 133; weniger dezidiert: Wank, S. 58. 200 Puppe, S. 133. 201 SSW-StPO2/Kudlich / Schuhr § 249 Rn. 25. 202 Zippelius, S. 40; Wank, S. 57; Puppe, S. 133. 203 Siehe hierzu bspw. Rüthers / Fischer / Birk Rn. 276. 199

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

185

entierungspunkt der Interpretation“ ist.204 Diese Tatsache mindert daher etwas die Durchschlagskraft von Argumenten, die sich auf die „Einheit der Rechtsordnung“ stützen. Dennoch muss (auch der Vollständigkeit halber) eine Auseinandersetzung mit diesen Argumenten im Rahmen dieser Untersuchung stattfinden. a) Uneinheitlichkeit der Rechtsordnung durch § 78 Abs. 1 OWiG? Ein Widerspruch, der nach Ansicht einiger Autoren gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts in der StPO sprechen soll, ist die Verfahrenserleichterung des § 78 Abs. 1 OWiG, der den Urkundenbericht für das Ordnungswidrigkeitenverfahren ausdrücklich regelt. Für die Kritiker folgt aus der Einführung des Urkundenberichts in das OWiG die konkludente Absage an dessen Zulässigkeit im Strafprozess – anderenfalls hätte es der Einführung des § 78 Abs. 1 OWiG nicht bedurft.205 Die allgemeine Verweisung aus § 46 OWiG auf die StPO hätte dann ausgereicht. Diese Kritik wirft verschiedene Fragen auf: Zum einen, welchen Anwendungsbereich der § 78 Abs. 1 OWiG hat und ob dieser die entsprechenden Normen der StPO tatsächlich vollständig „überschreibt“. Zum anderen geht es darum, ob die allgemeine Verweisung auf die StPO aus § 46 OWiG tatsächlich ausgereicht hätte, um den mit der Einführung von § 78 Abs. 1 OWiG bezweckten Erfolg zu erreichen. Nach § 78 Abs. 1 S. 1 OWiG kann „statt der Verlesung einer Urkunde […] das Gericht dessen wesentlichen Inhalt bekanntgeben“, soweit es nicht auf den Wortlaut des Schriftstücks ankommt. Damit führt der § 78 Abs. 1 S. 1 OWiG auf den ersten Blick den Urkundenbericht in das Ordnungswidrigkeitenverfahren ein. Tatsächlich wird der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift auch genau dort liegen, wo es um die Verlesung von Urkunden als Beweismittel geht.206 Diese „Erleichterung“ für die Durchführung der Hauptverhandlung rechtfertigt sich nach allgemeiner Ansicht mit dem geringeren Schweregrad des Eingriffs für den Betroffenen durch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren, der nicht mit dem Eingriff durch ein Strafverfahren vergleichbar ist.207 Der Umfang der Berichtsmöglichkeiten beschränkt sich bei § 78 Abs.  1 S.  1 OWiG jedoch nicht ausschließlich auf Urkunden als Beweismittel208, worin ein wesentlicher Unterschied zu § 249 Abs. 1 StPO liegt.209 Die Vorschrift lässt die 204

Rüthers / Fischer / Birk Rn. 278. So bspw. AK-StPO / Meier § 249 Rn. 34. 206 So bereits BT-Drs. 10/2652, S. 28; auch: KK-OWiG4 und 5/Senge § 78 Rn. 3. 207 Siehe hierzu nur: Klesczewski Rn. 675 „Das Bußgeldverfahren dient […] lediglich dazu, eine bestimmte Ordnung institutioneller Gefahrenvorsorge durchzusetzen.“ (Hervorhebung von hier). 208 KK-OWiG4 und 5/Senge § 78 Rn. 3. 209 Hieran hat sich auch durch Umschreibung des Wortlauts durch das „Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in Strafsachen und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs“ vom 5. Juli 2017 (BGBL. I 2017, S. 2208 ff.) nichts geändert. Die Umschreibung von 205

186

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts sämtlicher verlesbaren Schriftstücke zu, auf deren Wortlaut es nicht ankommt. Das schließt selbst den Bußgeldbescheid ein210, in dem nach zulässigem Einspruch die Beschuldigung zu ersehen ist, die den Prozessgegenstand in persönlicher, sachlicher und rechtlicher Hinsicht abgrenzt und der damit die Funktion einer Anklageschrift im Bußgeldverfahren zukommt211. Nur am Rande sei erwähnt, dass sich hinsichtlich der Zusammenfassung von Bußgeldbescheiden eine Vorgehensweise nach § 78 Abs. 1 S. 1 OWiG tatsächlich nur in Fällen anbietet, in denen über längere Bußgeldbescheide verhandelt wird.212 Die Zusammenfassung kurzer Bescheide ist wegen des Wegfalls der Zeitersparnis in der Praxis unzweckmäßig.213 Anhand der genannten Unterschiede zwischen dem § 249 Abs. 1 StPO und dem § 78 Abs. 1 OWiG zeigt sich bereits die Notwendigkeit von dessen Einführung: Die Regelung hat einen weit größeren Anwendungsbereich als die Vorschriften der StPO und wollte „eine umfassende Regelung über eine vereinfachte Form der Einführung von Schriftstücken in die Hauptverhandlung“214 und damit wesentliche Erleichterungen schaffen, die im Strafprozess undenkbar215 wären. Zwar führte der Gesetzgeber mit Schaffung des § 78 Abs. 1 OWiG einen Urkundenbericht in das OWiG ein, der dem der StPO ähnelte. Daraus kann aber keine Abkehr vom Urkundenbericht in der StPO geschlussfolgert werden, weil das Ziel des § 78 Abs. 1 OWiG ein wesentlich weiteres war. Es bedurfte daher einer dezidierten Regelung im OWiG. Wie bereits zum Postulat der Nichtredundanz ausgeführt, neigt der Gesetzgeber mitunter zur Überregulierung von Sachverhalten, die er auch im Falle der Änderungen des OWiG im Jahr 1984 sehenden Auges hinnahm.216 „Schriftstück“ auf „Urkunde“ diente nach BT-Drs. 18/9416 (S. 75) nur dazu, die „begriffliche Weichenstellung“, die mit der Änderung des § 249 Abs. 1 StPO einherging, auch in das OWiG zu überführen. Deshalb solle auch im OWiG der „neutrale“ Begriff „Urkunde“ verwandt werden. Aus dieser Begründung geht hervor, dass keine inhaltlichen Veränderungen vorgenommen werden sollten und demzufolge der Anwendungsbereich des § 78 Abs. 1 OWiG weiterhin über den des § 249 Abs. 1 StPO hinausgeht. Siehe hierzu auch KK-OWiG5/Senge § 78 Rn. 2, der in der Kommentierung bereits den neuen Wortlaut des § 78 OWiG berücksichtigt. 210 Einhellige Ansicht: KK-OWiG4 und 5/Senge § 78 Rn.  3; Rebmann / Roth / Herrmann § 78 Rn. 4; Göhler / Seitz / Bauer § 78 Rn. 1a, Bohnert / Krenberger / Krumm § 78 Rn. 1. 211 KK-OWiG5/Senge § 71 Rn. 6 m. w. N.; Bohnert / Krenberger / Krumm § 71 Rn. 3. 212 So auch: Rebmann / Roth / Herrmann § 78 Rn. 4. 213 Rebmann / Roth / Herrmann § 78 Rn. 4. 214 BT-Drs. 10/2652, S. 27. 215 Zwar kann nach der Rechtsprechung eine besonders umfangreiche Anklageschrift auszugsweise verlesen werden, wenn sich die zahlreich angeklagten Taten in ihrer Begehungsweise ähneln (BGHSt 56, 109 ff.). Eine mündliche Zusammenfassung oder ein Selbstlese­verfahren kommen jedoch nicht in Betracht, weil es sich beim Anklagesatz um die Grundlage der Hauptverhandlung handelt, die demzufolge nicht Gegenstand der Beweiserhebung in der Haupt­ verhandlung sein kann, BGHSt 56, 109 (113 f.). 216 Zur Einführung des § 77a OWiG stellt der Gesetzesentwurf von 1984 fest, dass eine „besondere Regelung für die Verlesbarkeit richterlicher Urkunden“ eigentlich nicht nötig, gleichwohl aber sinnvoll wäre (BT-Drs. 10/2652, S. 24), um den Sachverhalt „umfassend“ zu regeln. Der Gesetzesentwurf enthält zwar keine derart spezifischen Ausführungen zur Einführung des § 78

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

187

Aus einer Überregulierung können nur schwer Rückschlüsse auf einen anderen Rechtsbereich gezogen werden. Richtig ist, dass das Selbstleseverfahren aus § 249 Abs. 2 StPO durch § 78 Abs. 1 StPO verdrängt wird und daher der § 249 Abs. 2 StPO im Ordnungswidrigkeitenverfahren auch zu keiner sinngemäßen Anwendung kommt.217 Es findet jedoch keine Verdrängung, sondern eine Erweiterung des § 249 Abs. 1 StPO statt. Seinem Wortlaut nach setzt § 78 Abs. 1 OWiG den grundsätzlichen Regelungsgehalt des § 249 Abs. 1 StPO voraus. Das lässt sich bereits daran erkennen, dass die sinngemäße Anordnung nach § 249 Abs.  1 StPO („Urkunden sind zum Zweck der Beweiserhebung über ihren Inhalt […] zu verlesen.“) für das Verfahrensrecht des OWiG notwendig ist, weil sich der Wortlaut des § 78 Abs. 1 OWiG nur auf die Ausnahmen von der Verlesung von Schriftstücken („Statt der Verlesung…“) bezieht. Die Vorschrift setzt dabei die Geltung des § 249 Abs. 1 StPO voraus, was auch notwendig ist, weil dem OWiG ansonsten eine Regelung des „Grundfalls Verlesung“ fehlen würde. Eine mit § 249 Abs. 1 StPO vergleichbare Regelung kennt das OWiG nicht. Auch alle anderen Regelungen des OWiG, welche die Begriffe „Verlesung“ oder „verlesen“ benutzen, beziehen sich auf Ausnahmen zum „Grundfall Verlesung“.218 Fest steht also, dass § 249 Abs. 1 StPO im OWiG stets für die Verlesung von Schriftstücken gilt – sofern § 77a OWiG nicht einschlägig ist, der ihn in den dort geregelten Fällen verdrängt.219 Im Ergebnis greift also dieser Teil des Arguments der Kritiker nicht durch. Schließlich muss sich das Argument, die explizite Einführung einer Berichtsmöglichkeit stellte einen Widerspruch zur Einheit der Rechtsordnung dar, vorhalten lassen, das allgemeine Verhältnis zwischen OWiG und StPO, im Besonderen den Regelungsgehalt des § 46 Abs. 1 OWiG missverstanden zu haben. Bei § 46 Abs. 1 OWiG handelt es sich um eine konstitutive Verweisung220 in das Strafprozessrecht.221 Als solche verknüpft sie das OWiG mit der StPO, wodurch die Bezugsvorschrift eine Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auf jene Fälle erfährt, die die Verweisungsnorm regelt.222 Eine Verweisung ändert jedoch nicht den Charakter der Verweisungsnorm: Verweist etwa eine Verwaltungsvorschrift auf ein Bundesgesetz, so gilt das Bundesgesetz weiter als solches fort und erwächst auch im BeAbs. 1 OWiG; es soll aber auch hier eine „umfassende Regelung“ hinsichtlich der Einführung von Schriftstücken getroffen werden (BT-Drs. 10/2652, S. 27), was auf eine gewollte „Überregulierung“ auch in diesem Bereich hindeutet. 217 Göhler / Seitz / Bauer § 71 Rn. 38a; in diesem Sinne auch KK-OWiG4 und 5/Senge § 78 Rn. 2, der den § 78 Abs. 1 S. 2 OWiG als Spezialregelung zu § 249 Abs. 2 StPO einstuft. 218 Begriff „verlesen“ in § 77a Abs. 2 OWiG; Begriff „Verlesung“ in §§ 74 Abs. 1, 77a Abs. 1 und § 78 Abs. 1 OWiG. 219 Göhler / Seitz / Bauer § 71 Rn. 38a. 220 Allg. zur Gesetzgebungstechnik „Verweisung“: Weckerling-Wilhelm in Kluth / Krings § 10 Rn. 122 ff.; siehe auch Dietrich, S. 68 ff. m. w. N. 221 Dietrich, S. 79; Knapp JuS 1979, 609 (616) „Globalverweisung“. 222 Allg. zu Verweisungen Weckerling-Wilhelm in Kluth / Krings § 10 Rn. 122; Karpen, S. 30 ff.; speziell zum § 46 OWiG: Dietrich S. 68 ff. m. w. N.

188

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

reich bzw. Rang der Verwaltungsvorschrift in Rechtskraft.223 Trotzdem behält jene Verwaltungsvorschrift den Rang einer Verwaltungsvorschrift und erhält durch die Verweisung keine Aufwertung in den Rang eines Bundesgesetzes.224 Die Verweisung ist also vergleichbar mit einer Fußnote im Gesetzestext, welche anstelle der Verweisungsformel den vollen Text des Verweisungsobjekts wiederholt.225 Bezogen auf den Untersuchungsgegenstand hat das folgende Konsequenzen: Der § 46 OWiG ordnet die sinngemäße Anwendung der StPO an, sofern das OWiG nicht eine eigene Regelung trifft. Es kommt folglich zu „Anleihen bei Normen des Strafverfahrensrechts“.226 Dadurch wird das Ordnungswidrigkeitenverfahren jedoch nicht zum Strafprozess. Es handelt sich beim Ordnungswidrigkeitenverfahren um ein eigenständiges, vom Strafprozess unabhängiges Verfahren mit unterschiedlichen Zielen.227 Das Bußgeldverfahren bleibt trotz der Bezugnahme in § 46 Abs. 1 OWiG „eine eigenartige Mischung aus Verwaltungs- und Strafverfahren“.228 Nun ist es mit den Verweisungen grundsätzlich wie mit den Einbahnstraßen: Sie führen nur in eine Richtung. Rückverweisungen eines Verweisungsobjekts auf die Verweisungsnorm gibt es nur innerhalb eines Rechtsgebiets, im Besonderen im Ordnungswidrigkeitenrecht.229 Ansonsten existieren Verweisungen nur im Internationalen Privatrecht.230 Das gilt auch für den Strafprozess, der zwar an einigen Stellen231 auf das Ordnungswidrigkeitenrecht Bezug nimmt, jedoch nicht als Verweisung im technischen Sinne. Diese Bezugnahmen regeln lediglich den Umgang mit Ordnungswidrigkeiten im Rahmen eines Strafprozesses. Wenn beide Verfahren derart eigenständig nebeneinanderstehen und die sie verknüpfende Verweisung nur die Regelungen der StPO in das OWiG „zieht“, dann verbietet sich ein Rückschluss von der gesetzgeberischen Tätigkeit im Recht, welches auf ein Verweisungsobjekt verweist, auf das Recht des Verweisungsobjekts. Es lässt sich also aus der Einführung des § 78 Abs. 1 OWiG nicht der Rückschluss ziehen, der Gesetzgeber hätte sich damit konkludent vom Urkundenbericht der StPO abgewandt. Für dieses Ergebnis sprechen auch die folgenden Tatsachen: Der § 46 OWiG ordnet an, dass für das Bußgeldverfahren „sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen 223

Siehe hierzu Karpen, S. 32. Bespiel von Karpen, S. 31 f. 225 Beispiel von Karpen, S. 32; ähnlich: Weckerling-Wilhelm in Kluth / Krings § 10 Rn. 122. 226 Knapp JuS 1979, 609 (615). 227 Bspw. Klesczewski Rn. 683; Knapp JuS 1979, 609 (615); auch Mitsch, S. 147 „lex specialis“. 228 Klesczewski Rn. 683. 229 Veit, S. 27 mit dem Hinweis, dass Verweisungen im Ordnungswidrigkeitenrecht immer dann vorkommen, soweit es um die Bewehrung von Rechtsverordnungen geht. Als Beispiel nennt sie den § 53 Abs. 2 Nr. 1 c LMBG. 230 Karpen, S. 41, jedoch insoweit unrichtig, als dass er annimmt, Rückverweisungen gäbe es ausschließlich im Internationalen Privatrecht. Richtig dagegen: Veit, S. 27 m. w. N. 231 Im Einzelnen: §§ 55 Abs. 1, 313 Abs. 3, 444 Abs. 1, 479 Abs. 1 StPO. 224

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

189

Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozessordnung […]“ gelten, soweit das OWiG nichts andere bestimmt. Aus dieser Norm könnte der falsche Schluss gezogen werden, dass das Bußgeldverfahren dem Strafverfahren auch hinsichtlich seiner Aufgaben gleicht.232 Dass dieser Schluss falsch wäre, folgt bereits aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 OWiG, der die „sinngemäße“ Anwendung der StPO anordnet.233 Die Vorschriften über das Strafverfahren finden nur eine „dem Wesen des Rechts der Ordnungswidrigkeiten angepasste Anwendung“.234 Daraus folgt schließlich, dass bestimmte Regelungen der StPO im Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht und andere nicht in deren vollem Umfang Anwendung finden.235 b) Anerkennung des Urkundenberichts durch § 31 Abs. 3 PUAG? Wie im letzten Kapitel der Arbeit gezeigt werden konnte, sahen die Kritiker in verschiedenen Gesetzesänderungen eine konkludente Abkehr des Gesetzgebers vom Urkundenbericht, von dessen wörtlicher Einführung in die StPO er stets abgesehen236 hatte. Die Ausführungen zum OWiG zeigten darüber hinaus, dass der Gesetzgeber den Urkundenbericht in andere Verfahrensordnungen konkludent (mit-)einführte, indem er Regelungen schuf, deren Anwendungsbereich weit über den des Urkundenberichts der StPO hinausgingen. Die jüngste unter den neu geschaffenen Verfahrensordnungen ist das PUAG. Mit dessen § 31 PUAG, im Besonderen Abs. 3, scheint der Gesetzgeber nunmehr eine Regelung getroffen zu haben, die sich an der Struktur des § 249 StPO orientiert und sich genau auf den von der Rechtsprechung definierten Bereich bezieht. Das spräche im Zusammenhang mit dem Postulat der Einheit der Rechtsordnung für die universelle Geltung des Urkundenberichts als Urkundenbeweis in Verfahrensordnungen. Voraussetzung für dieses Ergebnis wäre, dass das Recht der Untersuchungsausschüsse die Vorschriften der StPO in diesem Punkt direkt übernimmt. Das ist jedoch nicht der Fall, denn das Recht der Untersuchungsausschüsse ist zunächst auf verfassungsrechtlicher Ebene in Art. 44 GG geregelt, der in Abs. 2 die sinngemäße Anwendung der Regelungen der StPO auf die Beweisaufnahme vor dem Untersuchungsausschuss anordnet. Unter dem dort verwendeten Begriff Beweisaufnahme sind sowohl die Beweiserhebung im Sinne der §§ 201, 202, 244 Abs. 3 StPO, welche in diesem Rahmen nicht relevant sind, als auch die Beweisaufnahme im Sinne des § 244 Abs. 1 StPO zu verstehen.237 Nach Inkrafttreten des PUAG im 232

Zu den unterschiedlichen Zwecken beider Verfahren und deren Verhältnis zueinander siehe bspw. Klesczewski Rn. 683 ff.; Mitsch, S. 147 ff. 233 Klesczewski Rn. 683 „subsidiäre Verweisung“. So auch: KK-OWiG5/Lampe § 46 Rn. 2; Göhler / Seitz / Bauer § 46 Rn. 2. 234 KK-OWiG5/Lampe § 46 Rn. 2. 235 Siehe hierzu KK-OWiG5/Lampe § 46 Rn. 2 mit zahlreichen Beispielen. 236 Siehe hierzu: Rieß Beiträge, S. 119 (133). 237 BVerfGE 77, 1 (49); siehe auch: v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art.  44 Rn.  35; Jarass / Pieroth GG, Art. 44 Rn. 8; Glauben / Brocker / Brocker Handbuch, § 15 Rn. 2.

190

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

Jahr 2001238 war darüber hinaus ein unmittelbarer Rückgriff auf die StPO nicht mehr möglich, weil dem PUAG die Funktion eines Ausführungsgesetzes zu Art. 44 GG zukommt.239 Fraglich bleibt in diesem Zusammenhang, ob sich das Recht der Untersuchungsausschüsse in diesem Bereich auf einen deckungsgleichen Maßstab bezieht, oder ob es sich – wie beim OWiG – um eine Verweisung handelt, deren Analogie im Lichte des jeweiligen Rechts ausgelegt werden muss. Wie bereits erwähnt, ordnet Art. 44 Abs. 2 GG die sinngemäße Anwendung der Vorschriften der StPO auf die Beweiserhebung des Untersuchungsverfahrens an, wodurch die allgemeine rechtsstaatliche Ausgestaltung von Untersuchungsausschüssen und deren effektive Arbeit sichergestellt werden sollen.240 Die Verweisung stellt das „normative Scharnier“ zwischen der StPO und dem Recht der Untersuchungsausschüsse dar.241 Gleichzeitig ist der Geltungsumfang der StPO im Untersuchungsverfahren stark ein­ geschränkt, denn das Scharnier öffnet das PUAG für die StPO nur in den Fällen, in denen sich die Ziele beider Verfahren gleichen.242 Dieser Mechanismus führt dazu, dass für jeden Einzelfall zu prüfen ist, welche strafprozessuale Norm in welchem Umfang (analog) auf das Untersuchungsverfahren anzuwenden ist.243 Das ist hier im Einzelnen jedoch nicht darzulegen. Es kann jedoch prinzipiell davon ausgegangen werden, dass die StPO im Verfahrensrecht der Untersuchungsausschüsse eine eher grundsätzliche, also untergeordnete Gültigkeit besitzt, was sich auch daraus herleiten lässt, dass der Art.  44 GG nur allgemein auf das Strafverfahrensrecht verweist und auf keine konkrete Normen der StPO Bezug nimmt.244 Hinzu treten weitere wesentliche Unterschiede zwischen beiden Verfahrensnormen: Zum einen kennt das Recht der Untersuchungsausschüsse keinen Beschuldigten.245 Zum anderen unterscheiden sich die Verfahrensziele. So besteht das Ziel des Straf­verfahrens darin, einen Sachverhalt unter eine Regelung des materiellen Strafrechts zu subsumieren und auf dieser Grundlage ein Urteil zu fällen.246 Dagegen verfolgt das Untersuchungsverfahren einen politischen Zweck, einen Untersuchungsgegenstand aufzuklären und das Ergebnis dieser Untersuchung in einem Bericht zusammen-

238 Das PUAG trat am 26. Juni 2001 in Kraft (BGBl. I 2001, 1142), nachdem eine jahrzehnte­ lange Debatte um dessen Einführung geführt worden war. Siehe hierzu statt vieler: Waldhoff /  Gärditz / Roßbach PUAG, Vorbemerkung B, m. w. N. 239 Glauben / Brocker / Brocker PUAG, Einl. Rn. 12; Hebeler / Schulz JuS 2010, 969 jeweils mit Verweis auf BT-Drs. 14/579, S. 1. 240 So bspw. BVerfGE 77, 1 (50); Sachs / Magiera GG Art. 44 Rn. 23; v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art. 44 Rn. 36. 241 Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 1 – Wortwahl von dort. 242 v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art. 44 Rn. 37; Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 13 m. w. N. 243 BVerfGE 77, 1 (50). 244 v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art. 44 Rn. 36; Kluth in Sch-B / H/H GG, Art. 44 Rn. 5. 245 Dreier / Morlok GG, Art. 44 Rn. 47; Jarass / Pieroth GG, Art. 44 Rn. 8; zur hierzu geführten Diskussion siehe: Glauben / Brocker / Glauben Handbuch, § 23. 246 Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 8.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

191

zufassen, welcher sodann die Grundlage für das weitere politische Vorgehen ist.247 Ziel des Untersuchungsverfahrens ist die parlamentarische Regierungskontrolle.248 Weiter folgt aus diesen Unterschieden, dass bspw. die Verfahrensmaximen Unmittelbarkeit und Mündlichkeit auch im Untersuchungsverfahren Anwendung finden; allerdings nicht in deren strenger Form.249 Dagegen gilt die Amtsermittlungsmaxime strikt.250 Im Ergebnis müssen also – ähnlich beim OWiG – die Regelungen der StPO im Lichte des Rechts der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse ausgelegt werden.251 Für die Verlesung im Untersuchungsverfahren folgt daraus, dass sie weniger formstreng zu erfolgen hat als im Strafverfahren.252 Als Zwischenergebnis könnten daher die Regelungen des PUAG und der StPO so unterschiedlich sein, dass sich keine Rückschlüsse auf eine allgemeine Zulässigkeit des Urkundenberichts in deutschen Verfahrensgesetzen ziehen lassen. Dieser Schluss wäre allerdings voreilig. Das Untersuchungsverfahren und die StPO sind sich in einigen – für den Untersuchungsgegenstand relevanten – Grundsätzen so ähnlich, dass ein Rückschluss möglich ist, welcher schließlich für eine allgemeine Zulässigkeit des Urkundenberichts nach dem Postulat der Einheit der Rechtsordnung sprechen könnte. Bei beiden Verfahren handelt es sich um Erkenntnisprozesse mit einem feststehenden Sachverhalt am Ende.253 Die so festgestellten Sachverhalte dienen zwar unterschiedlichen Zwecken,254 es werden aber sowohl im Untersuchungs- als auch im Strafverfahren Informationen durch verfahrensrechtliche Formalisierung gefiltert, was nicht zuletzt die Beweiserhebungsregeln und Beweisverwertungsverbote zeigen, die jeweils im Untersuchungs- und im Strafverfahren zur Anwendung kom 247 Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 8; zu den formellen und materiellen Voraussetzungen der Einsetzung eines Untersuchungsausschusses siehe Hebeler / Schulz JuS 2010, 969 (971 f.). 248 Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn.  9; Glauben / Brocker / Brocker PUAG, § 1 Rn. 4: Das Untersuchungsrecht wird deshalb auch als das „schärfste Schwert“ des Parlaments im politischen Kampf bezeichnet. 249 v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art. 44 Rn. 37; Glauben / Brocker / Brocker Handbuch, § 15 Rn. 14; Gollwitzer FS Dünnebier, S. 327 (333); missverständlich: Dreier / Morlok GG, Art. 44 Rn. 41. 250 Jarass / Pieroth GG, Art. 44 Rn. 9; Glauben / Brocker / Brocker Handbuch, § 15 Rn. 12; a. A. v. Münch / Kunig / Versteyl GG, Art. 44 Rn. 37, der auch eine weniger strikte Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes annimmt. 251 B. Peters UA-Recht, Rn. 213 m. w. N. 252 Brocker in Morlok / Schliesky / Wiefelspütz Parlamentsrecht, § 31 Rn. 66. 253 Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 5. 254 Nach Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 5 dient das Untersuchungsverfahren vor allem dem Erkenntnisgewinn, was daran zu erkennen sei, dass es als formalisiertes Aufklärungsinstrument ausgestaltet ist; einschränkend: Kluth in Sch-B / H/H GG, Art 44 Rn. 1 mit dem Hinweis, dass die Verweisung des Art. 44 GG auf die StPO einen falschen Anschein von Objektivität und Neutralität erwecken würde, die in der Praxis kaum eingelöst werden können, weil es sich beim Untersuchungsverfahren um ein Mittel des politischen Kampfes handelt, der eine Formalisierung weder benötige noch vertrage.

192

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

men.255 Beide Verfahren verwenden dazu dieselben Beweismittel.256 Das Untersuchungsverfahren und das Strafverfahren entsprechen sich daher in den für den Untersuchungsgegenstand relevanten Grundstrukturen.257 Aber auch in Fragen der Beweiserhebung gleichen sich die Verfahren: Zwar gilt im Strafverfahren der Unmittelbarkeitsgrundsatz und im Untersuchungsverfahren nicht. Das führt nachvollziehbar zu der Ansicht, dass es sich bei der Verlesung von Schriftstücken nach § 31 PUAG um den Prototyp der Beweiserhebung, also die das Verfahren beherrschende Vorgehensweise, handelt.258 Aus Sicht der Praxis ist das aber auch im Strafverfahren der Fall, welches die bereits dargestellten Verlesungsmöglichkeiten vorsieht und darüber hinaus Vorhalte aus Schriftstücken zulässt, die grundsätzlich nicht verlesen werden dürften. Das Strafverfahren ist – wie bereits festgestellt – urkundenfreundlicher, als es auf den ersten Blick vorgibt und damit ebenso „urkundenlastig“ wie das Untersuchungsverfahren. Hinsichtlich der Verlesung von Urkunden folgt nur ein Unterschied zwischen dem Untersuchungsverfahren und dem Strafprozess: Vorgehensweisen, die im Strafverfahren die Mitwirkung oder Zustimmung von Verfahrensbeteiligten bedürfen, konnten im Untersuchungsverfahren stets ohne die Einwilligung dieser Beteiligten angeordnet werden, weil es diese Beteiligten im Untersuchungsverfahren nicht gab.259 Der Untersuchungsausschuss war also bereits vor Inkrafttreten des PUAG befugt, die jeweiligen Urkundenbeweise durch einen Bericht einzuführen.260 Durch diesen Mechanismus kommt es allerdings nicht zu einer Funktionsverschiebung zwischen beiden Verfahren, die eine vollständig voneinander unabhängige Betrachtung notwendig macht.261 Fehlt es an einer solchen Funktionsverschiebung, besteht also zwischen Untersuchungsverfahren und Strafverfahren ein „Gleichlauf“, erlaubt das eine vergleichende Betrachtung beider Verfahren. Das führt im Ergebnis dazu, dass aus der Gestaltung des § 31 PUAG gefolgert werden kann, dass der Gesetzgeber in Erkenntnisverfahren von der allgemeinen Zulässigkeit des Urkundenberichts für alle solche Verfahren ausgeht, die von hoheitlicher Seite betrieben werden. Anders als dem OWiG fehlt es dem PUAG darüber hinaus auch nicht an einer allgemeinen Regelung zur Verlesung und es ordnet den Urkundenbericht nicht ausdrücklich an, sondern setzt ihn voraus, indem es im Rahmen der Ausnahmevorschrift des § 31 Abs. 3 PUAG auf ihn verweist. 255

Waldhoff / Gärditz / Gärditz PUAG, Vorbemerkung E Rn. 4. Glauben / Brocker / Brocker Handbuch, § 15 Rn. 3 m. w. N.; B. Peters UA-Recht, Rn. 216. 257 In Bezug auf den Verzicht der Einführung der Beschuldigtenstellung im PUAG: Rogall GS Meurer, S. 449 (462). 258 Rogall GS Meurer, S. 449 (477); ähnlich auch Brocker in Morlok / Schliesky / Wiefelspütz Parlamentsrecht, § 31 Rn. 63 m. w. N. und dem Hinweis, dass Akten einen wesentlich höheren Beweiswert als Zeugenaussagen haben und deswegen „potenziell in stärkerem Maße Anknüpfungspunkte für weitere Untersuchungshandlungen“ bieten; B. Peters UA-Recht, Rn. 243 m. w. N. 259 Zu diesem Mechanismus: Gollwitzer FS Dünnebier, S. 327 (334). 260 Gollwitzer FS Dünnebier, S. 327 (334). 261 In diesem Sinne bereits: Gollwitzer FS Dünnebier, S. 327 (334). 256

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

193

Abschließend ließe sich noch fragen, ob der Anwendungsmaßstab beider Urkundenberichte übereinstimmt, also bspw. eine Verlesung stattzufinden hat, wenn es auf deren Wortlaut ankommt. Es wäre wegen der fehlenden Geltung des Mündlichkeitsprinzips im Untersuchungsverfahren prinzipiell nicht erforderlich, Urkunden verlesen zu lassen. § 31 PUAG führt folglich das Mündlichkeitsprinzip für die Erhebung von Urkundenbeweisen erst ein.262 Aus der Struktur des § 31 PUAG folgt dann weiter, dass der Gesetzgeber vom Grundfall der vollständigen Verlesung einer Urkunde in öffentlicher Sitzung ausgegangen sein muss.263 Wie auch im Strafprozess kann diese Verlesung auf die für den Untersuchungsgegenstand relevanten Teile beschränkt werden, woraus sich im Umkehrschluss ergibt, dass das Schriftstück im Wortlaut zu verlesen ist, wenn und soweit es auf diesen nach dem Untersuchungsauftrag i. S. d. § 17 PUAG ankommt.264 Das führt dazu, dass ein Urkundenbericht dann nicht in Betracht kommt, wenn es auf den Wortlaut des Schriftstücks ankommt.265 Es gleichen sich also auch die Anwendungsmaßstäbe für den Urkundenbericht im Untersuchungs- und Strafverfahren. Im Ergebnis lässt sich daher aus der Existenz des § 31 PUAG folgern, dass der Gesetzgeber von einer allgemeinen Zulässigkeit des Urkundenberichts in Erkenntnisverfahren ausgeht. Es spricht daher auch das Postulat der Einheit der Rechtsordnung für eine allgemeine Zulässigkeit des Urkundenberichts.

IV. Teleologische Auslegung Die in diesem Zusammenhang von den Kritikern gegen den Urkundenbericht vorgebrachten Argumente betreffen drei verschiedene Punkte. Zunächst wird der Urkundenbericht wegen des fehlenden Effizienzgewinns abgelehnt. Zweitens berge der Urkundenbericht die Gefahr des Missbrauchs, weswegen er abzulehnen sei. Drittens sehen die Kritiker die Gefahr einer verbotenen Beweisantizipation. Ein fehlender Effizienzgewinn und die Gefahr von Missbrauch stellen für sich genommen keine Argumente dar, die gegen die Annahme der allgemeinen Zulässigkeit des Urkundenberichts ins Feld geführt werden können. Wie eingangs erwähnt, „vergiften“ derartige Argumente die Diskussion und verstellen den Blick auf das Grundsätzliche. Die Zulässigkeit einer Vorgehensweise darf nicht auf Grundlage ihres Missbrauchspotenzials beurteilt werden, weil es sich um ein Pro 262

B. Peters UA-Recht, Rn. 244 mit Verweis auf gleichlautende Vorschriften in verschiedenen Bundesländern. 263 B. Peters UA-Recht, Rn. 244; Waldhoff / Gärditz / Liebermann PUAG, § 31 Rn. 13; Glauben / Brocker / Brocker PUAG, § 31 Rn. 4. 264 Waldhoff / Gärditz / Liebermann PUAG, § 31 Rn.  13 mit zahlreichen Verweisen auf weitere Literatur zum Untersuchungsverfahren und Strafverfahren; siehe auch: Glauben / Brocker /  Brocker PUAG, § 31 Rn. 4; Glauben / Brocker / Glauben Handbuch, § 17 Rn. 43. 265 Waldhoff / Gärditz / Liebermann PUAG, § 31 Rn. 15 mit zahlreichen Nachweisen auf Schrifttum zum Strafverfahren.

194

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

blem der Rechtsanwendung handelt, welches anderenorts zu erörtern wäre. Zur Feststellung der Zulässigkeit des Urkundenberichts tragen diese Argumente nichts bei, weil sie nicht das Verfahren selbst, sondern dessen Anwender in den Fokus nehmen und von dessen möglichen Fehlleistungen ausgehend, Rückschlüsse auf das gesamte Verfahren ziehen. Im Ergebnis sprechen daher die Argumente der Missbrauchsgefahr und des fehlenden Effizienzgewinns nicht gegen die Zulässigkeit des Urkundenberichts. Der Vorwurf, der Urkundenbericht verletze das Verbot der Beweisantizipation, weil aus dem Tatrichter durch den Urkundenbericht ein Beweismittel werde, bedarf dagegen einer tiefer gehenden Auseinandersetzung. Das Verbot der Beweisantizipation will gewährleisten, dass sich Vorurteil und Sinnerwartung des Tatrichters nicht eindimensional durchsetzen, dass die Ergebnisse des Beweisverfahrens im Fortgang des Verfahrens nach Möglichkeit offen gehalten werden, dass der Tatrichter, welcher die Ergebnisse des Beweisverfahrens am Schluss beurteilen muss, so weit wie möglich lernfähig bleibt.266 Gäbe es dieses Verbot nicht, könnten sich die Gefahren realisieren, die mit der Schaffung der Personalunion des beweisermittelnden und des beweiswürdigenden Richters und die dadurch stets vorhandene Vorbefassung des erkennenden Richters entstanden sind.267 Zwar sind der genaue Geltungsbereich und die Auslegung des Verbots der Beweisantizipation umstritten268. Für die vorliegende Untersuchung kommt es jedoch nicht auf deren genaue Bestimmung an, weil jedenfalls überwiegend die Ansicht vertreten wird, dass lediglich die endgültige Vorwegnahme der Beweiswürdigung von dem Verbot der Beweisantizipation erfasst sein soll.269 Nur eine „unumstößliche“ Vorwegnahme ist geeignet, die Zuverlässigkeit der Sachverhaltsermittlung zu gefährden, welche das Verbot der Beweisantizipation sicherstellen will.270 Solange der Tatrichter in seiner Beurteilung des Beweisergebnisses und dessen hypothetischer Würdigung „beweglich“ bleibt und der Möglichkeit einer anderen Würdigung offen gegenübersteht, die Würdigung also vorläufigen Charakter hat, haben sich die Gefahren für die Sachverhaltsermittlung nicht realisiert.271 266 Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 153 mit Verweis auf Schulenburg, S. 80 ff.; in diesem Sinne auch: Deckers Rn. 111 ff.; Eisenberg Rn. 198 ff. 267 Allgemein zu diesem Problem: Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 151; Deckers Rn. 123; HKStPO / Julius § 244 Rn.  1 m. w. N. der in dieser Personalunion die „wesentliche strukturelle Schwäche des geltenden Hauptverfahrens“ sieht. 268 Zum Meinungsstand in Wissenschaft und Rechtsprechung siehe etwa SK-StPO5/Frister § 244 Rn. 16 ff. m. w. N.; SSW-StPO2/Sättele § 244 Rn. 24 ff; Schulenburg, S. 26 ff. jeweils mit dem Ergebnis, dass die hierzu diskutierten Fragen bisher nicht vollständig geklärt sind. 269 Schulenburg, S. 80; in diesem Sinne auch SK-StPO5/Frister § 244 Rn. 26, wobei dieser dieses Ergebnis auf die Situation einschränkt, in der die Beweismittel von Amts wegen ausgewählt wurden, in der das Beweisergebnis antizipiert, jedoch nicht hypothetisch gewürdigt wird. 270 Schulenburg, S. 80; in diesem Sinne auch Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 149. 271 Schulenburg, S. 80; allgemein zur Funktion des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung siehe auch dies., S. 44 ff. mit umfassenden Verweisen auf die hierzu veröffentlichte Literatur; Eggerts, S. 28 ff.; Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 150 ff.

C. Zulässigkeit des Urkundenberichts

195

Im Gegenteil sind diese vorläufigen Würdigungen notwendig, um eine sachgerechte Prozessleitung zu ermöglichen.272 Bei der Beweiserhebung handelt es sich um einen dynamischen Vorgang, in dem sich der Horizont des Tatrichters ständig fortentwickelt.273 Kann sich dieser Horizont durch eine (voreilige) Festlegung auf ein Beweisergebnis nicht mehr fortentwickeln, so ist in jedem Fall die Schwelle zu einer verbotenen, weil endgültigen Beweisantizipation überschritten.274 Für den Urkundenbericht folgt aus dem Vorgenannten, dass er nicht in Konflikt mit dem Verbot der Beweisantizipation geraten kann. Die Würdigung der durch den Urkundenbericht in die Hauptverhandlung eingeführten Gedankeninhalte der Urkunde erfolgt erst nach dem Abschluss der Beweisaufnahme und wird durch den Urkundenbericht nicht vorweggenommen. Der Gedankeninhalt der Urkunde ändert sich nicht durch den Weg, den er in die Beweisaufnahme beschreitet. Anders als beim Zeugen leidet die Urkunde nicht an Gedächtnisfehlleistungen und unterliegt keinen Wahrnehmungsstörungen, woraus ihre Zuverlässigkeit für die Beweisaufnahme resultiert. Und auch eventuelle Ungenauigkeiten im Bericht oder ein unsachlicher Vortrag führen nicht dazu, dass aus dem Tatrichter ein Beweismittel eigener Art oder einer Art „Zeuge vom Hörensagen“ zum Urkundeninhalt wird, dessen Beweisverwertung sich nicht mehr ändern könnte, sobald der Bericht erfolgte. Die Erhebung eines Urkundenbeweises und eines Zeugenbeweises sind bereits im Ansatz nicht miteinander vergleichbar. So berichtet der Zeuge auch als Zeuge vom Hörensagen von seinen Wahrnehmungen zu dem Zeitpunkt, in denen er die Wahrnehmung gemacht haben will. Das Ereignis selbst ist abgeschlossen. Weil es sich um einen natürlichen Vorgang gehandelt haben muss, ist der Moment nicht reproduzierbar. Kann sich der Zeuge dann nicht mehr an die Wahrnehmungen erinnern oder unterliegt er Wahrnehmungsfehlern, so bedarf dessen Aussage besonderer bzw. kritischer Beweiswürdigung. Das äußere Geschehen, die Möglichkeiten sowie die individuellen Fähigkeiten der Wahrnehmung bestimmen daher, wer zum Zeugen und daher zum Beweismittel wird und wer nicht. Bei der Urkunde verhält sich das anders. Hier sind es die inneren Eigenschaften, also der Gedankeninhalt, der die Urkunde zu einem strafprozessualen Beweismittel macht, dessen Beweis sich einzig auf das erstreckt, was die Urkunde wiedergibt.275 Die Entscheidung, den Gedankeninhalt mittels eines Berichts in die Beweisauf 272

Schulenburg, S. 80. SSW-StPO2/Sättele § 244 Rn. 36; ähnlich Eggerts, S. 41 mit dem Hinweis auf mögliche Beschränkungen (§ 154a StPO) oder Erweiterungen (Nachtragsklage nach § 266 StPO) des Prozessstoffs, die dem Verlauf der Hauptverhandlung u. U. eine gewisse Dynamik verleihen können. 274 Das zeigen auch die typischerweise in diesem Zusammenhang genannten Beispiele, wonach ein Beweisantrag nicht mit der Begründung, er sei „wertlos“, das „Gegenteil der Beweisaufnahme stehe schon fest“ oder „die Beweisbehauptung sei durch die bisherige Beweisaufnahme widerlegt“, abgelehnt werden. Siehe hierzu etwa: Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 149 m. w. N.; Deckers Rn. 114; detaillierte Aufzählung mit Nachweisen aus der Rechtsprechung auch bei Eggerts, S. 34 f. 275 In diesem Sinne etwa: Hamm / Hassemer / Pauly Rn. 91. 273

196

4. Kap.: Entwicklung einer eigenen Ansicht

nahme einzuführen, hat weder Einfluss auf den Beweiswert, noch kommt es zu einer Aussage dazu, wie das Gericht den Gedankeninhalt verwerten wird, weil es sich um die neutrale Wiedergabe des Gedankeninhalts handelt. Daher vermag in diesem Zusammenhang auch das Argument der Befürworter des Urkundenberichts aus der Rechtsanwaltschaft nicht zu überzeugen, der Urkundenbericht ermögliche es, Rückschlüsse auf die Beweisverwertung zu ziehen, was unter Umständen für die Verteidigung von Nutzen sein könne. Dies ließe sich genauso gut über die Art der Zeugen- oder Sachverständigenbefragung sagen. Daher hat das Argument wenig Durchschlagskraft. Generell verhindert es die umfassende Reproduzierbarkeit des Urkundenbeweises, dass es zu einer endgültigen Beweisantizipation durch den Urkundenbericht kommen kann. Der Urkundenbericht wird realistischer Weise nur in den Fällen Anwendung finden, in denen dem Gericht die Urkunde vorliegt. Damit ist die Urkunde ein präsentes Beweismittel im Sinne des § 245 Abs. 1 StPO. Das hat zur Folge, dass jeder Verfahrensbeteiligte die Verlesung der Urkunde mit der Begründung verlangen kann, es komme auf den Wortlaut an, ohne dass das Gericht dies ablehnen könnte, weil ihm in diesem Fall kein Ablehnungsgrund nach § 245 Abs. 2 StPO zur Verfügung steht.276 Durch Vornahme des Urkundenberichts hat das Gericht der Berichtsurkunde bereits Beweismittelqualität zugesprochen, weswegen es nach keiner der hierzu vertretenen Auffassungen277 das Recht hätte, die Verlesung abzulehnen, ohne sich nicht selbst zu widersprechen. Auch ein Fall der unzulässigen Beweiserhebung oder ein Verzicht nach § 245 Abs. 1 S. 2 StPO ließe sich daraus nicht konstruieren.278 Gerade in dem Begehren nach wörtlicher Verlesung zeigt sich, dass es dem Antragsteller auf sie ankommt. Im Ergebnis ist der Tatrichter zu keiner Zeit in der Lage, hinsichtlich des Beweiswerts des Wortlauts einer Urkunde und damit deren anschließender Beweiswürdigung „unflexibel“ zu werden, ohne dass er Regeln der StPO verletzt. Das bedeutet weiter, dass der Urkundenbericht keine endgültige, sondern eine vorläufige

276 Allgemein das Recht der Verfahrensbeteiligten bejahend, eine Beweisaufnahmepflicht des Gerichts durch entsprechende Anträge auszulösen SSW-StPO2/Sättele § 245 Rn. 12; auch: LR26/ Becker § 245 Rn. 23, 25, sofern die Beweisthematik angegeben wird; a. A. KK-StPO / Krehl § 245 Rn. 13 mit Verweis auf BGHSt 37, 168, 171 ff. nach denen einzig das Gericht einem bestimmten körperlichen Gegenstand Beweismittelqualität zusprechen könne. Für alle anderen Verfahrensbeteiligten gelte § 245 Abs. 2 StPO. Hiergegen: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.993 ff., der zum einen darauf hinweist, dass diese Ansicht die Beweiserhebungspflicht, welche sich aus dem Wortlaut von § 245 Abs. 1 StPO ergibt, ad absurdum führen würde. Zum anderen, weil damit für die Verfahrensbeteiligten auch die präsenten (sächlichen) Beweismittel unter das Primat des Beweisantragserfordernisses des § 245 Abs. 2 StPO geraten würden. Sich Scheffler anschließend: Alsberg / Tsambikakis Rn. 1490 ff. 277 Hierzu: SSW-StPO2/Sättele § 245 Rn. 12; KK-StPO / Krehl § 245 Rn. 13 jeweils m. w. N. 278 Siehe hierzu: SSW-StPO2/Sättele § 245 Rn. 14 m. w. N. mit dem Hinweis, dass eine Ausweitung der Ablehnungsgründe über § 244 Abs. 3 S. 1 StPO („Unzulässigkeit“) hinaus nicht in Betracht kommt.

D. Gesamtergebnis

197

Beweisantizipation hinsichtlich des Wortlauts der Urkunde bedeutet, die im Ergebnis zulässig ist. Der Kritik ist daher auch in diesem Punkt nicht zu folgen.

V. Fazit Werden die allgemein anerkannten Auslegungsregeln angewandt, um die Zulässigkeit des Urkundenberichts nach der geltenden StPO zu untersuchen, so kann am Ende der Untersuchung konstatiert werden, dass sich die Annahme der Zulässigkeit im auslegungsfähigen Rahmen befindet.

D. Gesamtergebnisdes 4. Kapitels Eine einzelteilige Untersuchung des Urkundenberichts hat es ermöglicht, ihn zunächst als einen Urkundenbeweis zu qualifizieren. Anders als viele Autoren (und bisweilen auch die Rechtsprechung) meinen, handelt es sich beim Urkunden­ bericht nicht um ein Verlesungssurrogat, das eine eindeutige Regelung im Gesetz verlangen würde. Als Urkundenbeweis ist der Urkundenbericht allgemein zulässig. Der Urkundenbeweis ist nicht eindeutig in der StPO geregelt und es ist einhellige Meinung, dass sich seine Zulässigkeit aus der Systematik des Gesetzes herleiten lässt. Die anschließende systematische Untersuchung der Zulässigkeit anhand der anerkannten Auslegungsmethoden hatte demzufolge die Aufgabe, die Argumente der Gegner des Urkundenberichts auf deren Wertgehalt und Durchschlagskraft hin zu untersuchen und zu fragen, ob einige dieser Argumente gegen die allgemeine Zulässigkeit sprechen würden. Die Untersuchung ergab, dass die Argumente der Kritiker auf keiner Ebene vollständig überzeugen konnten, sodass im Endergebnis feststeht, dass der Urkundenbericht als ein nach den geltenden Vorschriften der StPO zulässiges Verfahren anzusehen ist.

5. Kapitel

Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts Nachdem die Untersuchung über das Wesen des Urkundenberichts abgeschlossen ist und dessen Zulässigkeit feststeht, kann der praktische Anwendungsbereich anhand der gefundenen Ergebnisse herausgearbeitet werden. Hieran anknüpfend soll thematisiert werden, was der Urkundenbericht derzeit leisten kann und an welchen Stellen der StPO eine verstärktere Nutzung denkbar wäre. Dabei verlässt die Untersuchung bewusst die sehr enge Betrachtung des Urkundenberichts, die für die Durchführung der Untersuchung notwendig war. Es wird eher nach dem Potenzial eines „freien richterlichen Berichts“ gefragt. Hieraus ergeben sich unter Umständen Impulse einerseits für eine „neue Praxis“ bei der Anwendung derzeit geltender Vorschriften und andererseits für mögliche Gesetzesänderungen. Eine solche vermehrte Nutzung des Urkundenberichts sähe sich unter Umständen dem Einwand ausgesetzt, die Praxis würde hierdurch ineffektiv werden. Dieses Argument soll vor dem Hintergrund der Gesetzeslage in Österreich beleuchtet werden. Der dortige Gesetzgeber führte den Urkundenbericht im Jahr 2005 in die Strafprozessordnung ein. Da beiden Prozessordnungen ähnliche Prozessmaximen zu Grunde liegen und sie daher vergleichbar sind, lässt ein Blick auf die österreichische Regelung erahnen, wie sich eine vermehrte Nutzung des Urkundenberichts in Deutschland auswirken würde.

A. Vorbemerkungen zur Fragestellung Seine Beschränkung auf Urkunden, deren Wortlaut für die Beweiserhebung unerheblich ist, und die bisher fehlende dogmatische Einordnung sorgen für Anwendungsvorbehalte gegenüber dem Urkundenbericht in der derzeitigen Praxis. Auf den ersten Blick sind zum einen die begrenzte Einsetzbarkeit des Urkundenberichts zu bemängeln und zum anderen bestehen Unsicherheiten hinsichtlich seiner beweisrechtlichen Qualifikation, weil er vielfach als Verlesungssurrogat wahrgenommen wird. Hinzu kommt, dass das Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO einen sehr weiten Anwendungsbereich hat, weil es auf alle verlesbaren Urkunden angewandt werden kann und dabei auch der Wortlaut der Urkunde (beweiserheblich oder nicht) Teil der Beweisaufnahme wird. Es scheint beim Selbst-

B. Derzeitiger Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

199

leseverfahren deshalb „nur“ Schwierigkeiten mit der prozessordnungsgemäßen Durchführung zu geben.1 Damit überlagert der Anwendungsbereich des Selbstleseverfahrens den des Urkundenberichts vollständig. Es erschließt sich folglich nicht sofort, warum ein Verfahren zur Anwendung kommen soll, dessen Anwendungsbereich und Möglichkeiten enger sind als ein anderes, „weiteres“ Verfahren, dessen Anwendungsbereich sich vollständig mit dem „Grundverfahren“ deckt.2 Was diese Einschätzung aus Sicht der Praxis sicher noch zusätzlich beflügelt, ist die Tatsache, dass es bisher an einer dogmatischen Einordnung des Urkunden­ berichts als Urkundenbeweis und einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlte. Ohne ausdrückliche Regelung (wofür nach den hier gefundenen Ergebnissen keine Notwendigkeit besteht), fehlen der Praxis auch „Anreize“ zur Anwendung des Urkundenberichts. Das Gesetz scheint das Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO vorzugeben, was die Kritiker des Urkundenberichts schließlich auch als Argument gegen seine Zulässigkeit ins Feld führen. Diese Herangehensweise an die Fragestellung ist jedoch angesichts der nunmehr vorliegenden dogmatischen Einordnung nicht (mehr) angemessen. Durch die Feststellung seiner Urkundenbeweisqualität und seiner daraus folgenden grundsätzlichen Zulässigkeit hat die Praxis den Urkundenbericht „hinzugewonnen“. Für die folgende Untersuchung ist daher weniger nach einer trennscharfen Unterscheidung zwischen den derzeitigen Verfahren zu fragen als danach, was der Urkundenbericht zur Verbesserung der jetzigen Beweiserhebungsformen beitragen kann. Mit anderen Worten: Wo liegt das Potenzial des Urkundenberichts ggf. in Gestalt eines „freien richterlichen Berichts“? Dieser Frage kann im Folgenden nur überblicksartig nachgegangen werden. Es soll nur kurz anklingen, wo der Urkundenbericht nutzbar gemacht werden könnte. Der folgende Abschnitt soll Denkanstöße liefern. Dagegen würde eine tiefgreifendere Befassung mit diesen Fragen den Rahmen dieser Untersuchung sprengen.

B. Derzeitiger Anwendungsbereich des Urkundenberichts Derzeit wird der Urkundenbericht in einem „Konkurrenzverhältnis“ zum Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO wahrgenommen, wobei das Selbstleseverfahren in der Praxis eindeutig den Vorrang genießt. Das Selbstleseverfahren hat aber gegenüber der Verlesung nach § 249 Abs.  1 StPO sowie gegenüber dem Urkundenbericht den Nachteil, dass die Beweisgewinnung nicht innerhalb der Hauptverhandlung stattfindet. Zwar ist mittels einer Liste 1

Hoffmann NStZ 2014, 224. HBStrVf / Scheffler Rn. VII.729.

2

200

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

bzw. durch Übergabe von Ablichtungen bekannt zu geben, welche Schriftstücke so eingeführt werden und die rechtskundigen Prozessbeteiligten werden auch darauf achten, welche das sind und deren Beweiswert einschätzen. Die Wiedergabe des Urkundeninhalts oder seine Erörterung sind dagegen nicht vorgesehen.3 Dem gegenüber berichtet der Vorsitzende beim Urkundenbericht nach einer Anordnung gem. § 238 Abs. 1 StPO vom Inhalt der Urkunde, der dadurch allen Prozessbeteiligten und der Öffentlichkeit bekannt gemacht wird – und dem Angeklagten ggf. so wieder ins Gedächtnis gerufen wird, weil er die Urkunde unmittelbar in einen Kontext setzen kann. Diesen Kontext kann das Selbstleseverfahren nicht bieten, weil es an einer mündlichen Erörterung des Urkundeninhalts nach § 257 StPO in der Regel fehlt.4 Damit ist es vor allem dem Angeklagten erschwert, die Beweissituation richtig einzuschätzen, bzw. es wird ihm gerade am Ende einer längeren Hauptverhandlung der Überblick fehlen, um sich noch adäquat an den Inhalt des „Selbstleseordners“ zu erinnern.5 Das kann mitunter zu Überraschungen bei der Urteilsbegründung führen, wenn eine Urkunde aus dem „Selbstleseordner“ zur Begründung des Schuldspruchs herangezogen wird.6 Folge dieser Überraschung ist mitunter – und dabei sicher kein seltenes Phänomen in solchen Konstellationen7  –, dass der Verurteilte den Schuldspruch und seine Begründung auch weniger nachvollziehen und ihn damit auch weniger akzeptieren kann. Das ist sicher auch ein Faktor, der zum Entschluss des Verurteilten führt, eine Änderung des Urteils mittels einer Revision (bzw. einer Berufung) zu erreichen. Sicher ist die Durchführung eines Selbstleseverfahrens in den seltensten Fällen der alleinige Auslöser für die Anfechtung eines Urteils. Die Gründe, warum sich ein Angeklagter zur Anfechtung eines Urteils entschließt sind zahlreich und unterschiedlich motiviert. Gleichwohl zeigen aber bspw. Untersuchungen zu den Verständigungen im Strafverfahren, dass Angeklagte, die ein Urteil nachvollziehen können, besser mit den Ergebnissen leben können, als mit einem „Überraschungsurteil“.8 Und auch bei in der jüngeren Vergangenheit diskutierten Reformen des 3

Siehe zu den formalen Anforderungen an das Selbstleseverfahren Kap. 2, C. I. 2. So auch: Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 (157). 5 Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155 (157 f.) mit dem Hinweis, dass auch die Verteidigung den „Beweismittelordnern“ eine „besondere Aufmerksamkeit“ zukommen lassen muss. 6 Siehe hierzu: HBStrVf / Scheffler Rn. VII.737, der von einem selbsterlebten Fall berichtet, bei dem der verurteilte Mandant, ein Rechtsanwalt, von der Urteilsbegründung überrascht wurde und das Urteil mit einer sog. „Aufklärungsrüge“ angreifen wollte. 7 HBStrVf / Scheffler Rn. VII.737: „kein Einzelfall“. 8 Aus einer Untersuchung von Altenhain / Dietmeier / May (S.  159 ff.) zu den Absprachen im Strafprozess ergibt sich, dass sowohl Richter als auch Verteidiger und Staatsanwälte die „Rechtssicherheit“ eines auf einer Absprache beruhenden Urteils als großen Vorteil erkennen. Diese Urteile seien auch nicht überdurchschnittlich rechtsmittelanfällig, was die Befragten mit der Akzeptanz erklären, die durch die Transparenz des Prozesses erzeugt wird. 4

B. Derzeitiger Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

201

Strafprozessrechts spielt die transparentere, kommunikativere Gestaltung der Hauptverhandlung eine Rolle, wenn nach Wegen gesucht wird, die „Wahrheitsfindung zu optimieren“.9 Die sehr formale Ausgestaltung des Selbstleseverfahrens unter Ausschaltung des Mündlichkeits- und Öffentlichkeitsgrundsatzes mag also zu einer geringeren Akzeptanz späterer Verurteilungen beitragen. Diese Erkenntnis offenbart eine „Lücke“, in der der Urkundenbericht im engeren Sinne derzeit existiert: In Verfahren vor dem Amtsgericht, die (nach Aussagen von Praktikern) weit überwiegend eine „informelle Gestaltung mit gruppendynamischen Zügen“ aufweisen10, wird häufiger auch „über die Urkunden gesprochen“, als diese wörtlich vorzulesen, obwohl aus dem Hauptverhandlungsprotokoll eine Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO hervorgeht. Tatsache ist, dass es vor einem Amtsgericht deutlich weniger „förmlich“ zugeht als vor einer Wirtschaftsstrafkammer eines Landgerichts, womit jedoch nicht ausgedrückt werden soll, dass sich die Verfahren vor den Amtsgerichten jenseits der zulässigen Grenzen der StPO bewegen. Es sind gerade vor den Amtsgerichten tätige Verteidiger, die (wenn notwendig) auf die Einhaltung der Form zu achten haben, damit sich kein stillschweigender Schulterschluss zu Lasten des Angeklagten zwischen dem Richter am Amtsgericht und den weiteren Verfahrensbeteiligten einstellt.11 Und solange dieser Verlust von Form nicht zu Lasten des Angeklagten geht, ist dies auch hinzunehmen, ohne dass sich auch die Verteidiger dem Verdacht aussetzen, sie könnten die „Würde ihrer Berufsaufgabe“ nicht mehr wahren.12 Die Realität der Amtsrichter ist wegen eines weit höheren Pensenschlüssels (im Vergleich zum Richter am Landgericht) von ständigem Erledigungs- und da-

9

Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens (Oktober 2015). Die Expertenkommission regte eine Berichtspflicht des Vorsitzenden zum Urkundeninhalt nach Durchführung des Selbstleseverfahrens an, um die Transparenz der Hauptverhandlung zu stärken und die Beeinträchtigungen des Öffentlichkeitsprinzips durch das Selbstleseverfahren zu minimieren (S. 142). Ferner sollte der Bericht etwaige Meinungsverschiedenheiten über den wesentlichen Inhalt der Urkunden zwischen den Verfahrensbeteiligten zur Sprache bringen, damit diese in einem offenen Diskurs ausgeräumt werden könnten. 10 Zitat bei Becker / Kinzig ZStW 112 (2000), 614 (633); siehe hierzu auch: Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 18 (m. w. N.) mit dem Hinweis, dass diese Einschätzung auch nach der Entscheidung des BVerfG vom 19. März 2013 (NStZ 2013, 295 ff.) zur prozessualen Verständigung nahezu unverändert fortbesteht. 11 Kritisch zu diesen in der Praxis häufig vorkommenden, stillschweigenden (verfahrensverkürzenden) „Übereinkommen“ siehe Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 3 f.; siehe ebenfalls: ders. StV 2000, 449 (452) im Rahmen einer Stellungnahme zu einer Gesetzesinitiative zur Reform des Rechtmittelrechts; kritisch hierzu auch Scheffler StV 1995, 599 (601) im Zusammenhang mit einer Gesetzesinitiative zur Einführung des Wahlrechtsmittels (auch) in der StPO. 12 Dahs Handbuch, Rn. 192 f. zu den Vorzügen und Grenzen des sog. „favor judicis“.

202

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

mit Zeitdruck geprägt.13 Vor allem diese Tatsache14 führt zu einem Abbau von „Förmlichkeit“.15 Folglich kommt es auch seltener zur Anwendung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO, dessen Durchführung sehr formalisiert ist und das eher in komplexen und / oder „größeren“ Verfahren gebraucht wird kommt.16 Mag das Fehlen von Formenstrenge in amtsgerichtlichen Verfahren auch (berechtigte) Kritik erfahren, so ist jedoch nicht zu leugnen, dass „eine Vielzahl der massengeschäftlichen ‚Normalverfahren‘ vor den Amtsgerichten […] – ggf. sogar unter einvernehmlicher Außerachtlassung strafprozessualer Formalien – Rechtsfrieden zur Zufriedenheit aller Beteiligten“ herstellt.17 Tatsächlich werden über 80 % der Urteile aus amtsgerichtlichen Verfahren rechtskräftig18, wohingegen deutlich über 40 % der Urteile der Landgerichte angefochten werden.19 Zwar muss in diesem Zusammenhang nochmals wiederholt werden, dass die Gründe für eine Revision vielfältig und die Motivationen unterschiedlich sind. Sicher motivieren auch die höheren Strafen, die eine große Strafkammer verhängt, den Verurteilten dazu, es mit der Revision „nochmal zu versuchen“. Allerdings liegt bei einem derart großen Unterschied im Gebrauch von Rechtsmitteln der Verdacht nahe, dass die Hauptverhandlung das Ergebnis nicht nachvollziehbar genug vermittelte. Daher könnte es gut sein, dass die in amtsgerichtlichen Verfahren ablaufenden „informellen Programme“20 auch dazu beitragen, dass ein Urteil beim Verurteilten höhere Akzeptanz genießt und es dadurch weniger rechtsmittelanfällig wird. Gleiches gilt schließlich für Urteile, die auf Absprachen basieren.21

13

Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn.  15 mit dem Hinweis, dass bspw. einem Ermittlungsrichter bei der Bearbeitung einer Haftsache als Haftrichter lediglich durchschnittlich 20 Minuten zur Verfügung stehen. 14 Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 14 ff. meint zudem, dass die häufig anzutreffende (persönliche)  Bekanntschaft zwischen den Verfahrensbeteiligten an kleineren Amtsgerichten oder die Tatsache, dass an kleinen Gerichten der Ermittlungsrichter gleichzeitig auch der Richter des Hauptverfahrens ist, dazu führt, dass die Angelegenheit häufig bereits vor dem Haupt­ verhandlungstermin unter den Verfahrensbeteiligten besprochen wurde. 15 Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 5. 16 Knierim / Rettenmaier StV 2006, 155. 17 Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 5. 18 Laut den Zahlen des Statistischen Bundesamtes zu der Tätigkeit der Strafgerichte im Jahr 2016 (Destatis, Fachserie 10 Reihe 2.3, 2016) wurden von den 270.934 in Deutschland ergangenen amtsgerichtlichen Urteilen 43.318 mit einem Rechtmittel angefochten, was einem Prozentsatz von 15,9 % entspricht (vgl. Tabelle unter Punkt 2.2); so auch Nobis in MAH Strafverteidigung, § 10 Rn. 5. 19 Laut den Zahlen des Statistischen Bundesamtes zu der Tätigkeit der Strafgerichte im Jahr 2016 (Destatis, Fachserie 10 Reihe 2.3, 2016) wurden von den 8.524 in Deutschland ergangenen landgerichtlichen Urteilen 3.705 Urteile mit einem Rechtsmittel angefochten, was einem Anteil von 43,46 % entspricht (vgl. Tabelle unter Punkt 4.2). 20 Zum Begriff siehe Hassemer StV 1982, 377 ff. 21 Altenhain / Dietmeier / May, S. 159 ff.

C. Mehr Urkundenbericht wagen?

203

Daher kann trotz des Arguments von Scheffler, ein Urkundenbericht würde die Beweiserhebung einer Urkunde tatsächlich nicht beschleunigen22, nichts gegen den Urkundenbericht einzuwenden sein. Vor allem in amtsgerichtlichen Verfahren wird es derzeit eine „Art“ Urkundenbericht geben, der die Verlesung der Urkunde mit einer mündlichen Kommentierung des Inhalts durch den Vorsitzenden zum Gegenstand hat und durch Erhöhung der Transparenz die Rechtsmittelanfälligkeit des Urteils senkt. Bezieht man die Rechtsmittelinstanz in die Verfahrensdauer mit ein, so weist – wegen des Wegfalls der Rechtsmittelinstanz – einiges auf eine Verkürzung der (gesamten) Verfahrensdauer hin. Zudem sei angefügt, dass es bei der praktischen Anwendung der StPO (unter Einbeziehung der „informellen Programme“) auch darum gehen kann, ob die Verfahrensbeteiligten die Vorgehensweise als Erleichterung empfinden. Wenn sie (trotz tatsächlich gleichen Zeitaufwandes) den Eindruck haben, dass der Urkundenbericht eine „Vereinfachung“ darstellt, so besteht für ihn in solchen Situationen auch ein Anwendungsbereich, weil es eben auch Teil der Sachleitungsbefugnis des Vorsitzenden ist, auf welchem (zulässigen) Weg eine Urkunde in das Verfahren eingeführt wird. Solange die Grenzen der Aufklärungspflicht nicht überschritten werden, gesteht das Gesetz dem Vorsitzenden auch zu, nach seinem „Geschmack“ vorzugehen.

C. Mehr Urkundenbericht wagen? Auf den Feststellungen zum derzeitigen Anwendungsbereich des Urkunden­ berichts – mag dieser in seiner „reinen“ Form auch selten sein – soll im Folgenden aufbauend noch nach dem Potenzial gefragt werden, das in einem Urkunden­bericht als „freiem richterlichen Bericht“ liegt und welches die anderen Formen des Urkundenbeweises bereichern könnte. Hierbei sei vorausgeschickt, dass es sich bei einem solchen „Bericht“ nicht um etwas handelt, dass der StPO wesensfremd wäre. So existiert in den Normen über die Berufungshauptverhandlung in § 324 StPO ein freier Bericht, der dem Zweck dient, „die Beteiligten (und die Öffentlichkeit) über den bisherigen Stand des Verfahrens und das Ziel der Berufung (soweit bereits erkennbar) zu informieren und ihnen damit sachgemäßes, auf den Prozessgegenstand konzentriertes Mitwirken am Berufungsverfahren, insb. durch zweckdienliche Antragstellung zu ermöglichen.“23 Es handelt sich bei dem Bericht aus § 324 StPO zwar grundsätzlich nicht um eine Beweisaufnahme, dennoch ist die Situation am Beginn der Berufungshauptverhandlung ähnlich: Das Gericht stellt den Sachstand aus seiner Sicht dar und ordnet ihn ein, damit alle Verfahrensbeteiligten ihre prozessualen Rechte effektiv nutzen können.

22

HBStrVf / Scheffler Rn. VII.730. SSW-StPO3/Brunner § 324 Rn. 3.

23

204

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

Demzufolge geht es im Weiteren weniger um mögliche Änderungen der StPO als um die Handhabung des derzeit geltenden § 249 StPO: Zum einen wird eine mögliche (Wieder-)Einführung eines Berichts über den Urkundeninhalt nach der Durchführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO diskutiert. Zum anderen könnte ein Bericht auch bei einer (auszugsweisen) Verlesung einer Urkunde nach § 249 Abs. 1 StPO den für die Transparenz notwendigen Kontext der Urkunde innerhalb der Beweisaufnahme zur Verfügung stellen.

I. Urkundenbericht im Rahmen des Selbstleseverfahrens Vor dem Hintergrund der Ausführungen zum Potenzial eines „freien richterlichen Berichts“ ist fraglich, ob es angesichts der Probleme der Praxis mit den Anwendungsvorschriften zum Selbstleseverfahren24 und der deutlichen Einschränkung vor allem des Mündlichkeitsgrundsatzes nicht wünschenswert wäre, das Gericht an dieser Stelle zu einer offeneren Verhandlungsführung zu verpflichten. Zwar erspart die Durchführung des Selbstleseverfahrens ermüdende „Lesestunden“, weshalb dem Selbstleseverfahren „besondere Effektivierungspotenziale“ gesehen werden.25 Jedoch ist nicht jedem bei der Anwendung des Selbstleseverfahrens „wohl und man fragt sich, ob wirklich alle Mitglieder des Gerichts die Dokumente sorgfältig gelesen haben.“26 Zuletzt war die Ausweitung der Berichtspflichten bzw. deren Wiedereinführung Teil der aktuellen Diskussion um eine (große) Strafprozess-Reform. Das zeigt der „Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens“ vom Oktober 2015. Eine solche Berichtspflicht wurde aber bereits vorher diskutiert, um die kommunikativen Schwächen des Selbstleseverfahrens auszugleichen.27 Die Experten sprachen sich in ihrem Abschlussbericht für das BMJV unter anderem dafür aus, dass der Vorsitzende verpflichtet sein soll, den wesentlichen Inhalt einer Urkunde oder eines Schriftstücks in der Hauptverhandlung mitzuteilen, wenn diese im Selbstleseverfahren in das Verfahren eingeführt wurde.28 Dabei handelt es sich nicht um einen Urkundenbericht „im engen Sinn“, sondern um eine „freie Zusammenfassung“ durch den Vorsitzenden. Dieser Bericht böte dann Anlass, sich über den Urkundeninhalt und dessen Einordnung auszutauschen.

24 Siehe hierzu den Aufsatz von Ventzke StV 2014, 114 ff., der sich mit der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu diesem Thema auseinandersetzt. 25 Ventzke StV 2014, 114 m. w. N. 26 Dahs Handbuch, Rn. 628. 27 Siehe bspw. HBStrVf / Scheffler Rn. VII.732 f. m. w. N. 28 Bericht Expertenkommission, S. 142.

C. Mehr Urkundenbericht wagen?

205

Die Expertenkommission empfahl die Einführung des Berichtserfordernisses ausdrücklich in Kenntnis des Arguments, eine solche Mitteilung verzögere das Verfahren und reduziere die mit dem Selbstleseverfahren verbundene Vereinfachung.29 Nach Ansicht der Experten sprechen aber vor allem zwei Gründe für eine (Wieder)Einführung30 des Berichtserfordernisses: „Die Empfehlung dient indes zum einen der Stärkung der Transparenz der Hauptverhandlung und minimiert die Beeinträchtigungen des Öffentlichkeitsprinzips durch das Selbst­ leseverfahren. Zum anderen ermöglicht die vorgesehene Mitteilung des wesentlichen Inhalts, etwaige Meinungsverschiedenheiten der Verfahrensbeteiligten über den wesentlichen Inhalt der Urkunde oder des Schriftstückes zur Sprache zu bringen und trägt damit auch zu einer Stärkung einer offenen und kommunikativen Verhandlungsführung bei.“31

Dieses Ergebnis beruht auf der Annahme, „dass eine offene, kommunikative Verhandlungsführung der Verfahrensförderung dienlich sein kann und daher heute eine selbstverständliche Anforderung an eine sachgerechte Prozessleitung darstellt“.32 Der vereinzelt positiv aufgenommene33 Vorschlag der Expertenkommission wurde – das soll nicht verschwiegen werden – aber auch vereinzelt kritisiert34. Der auf diesem Expertenvorschlag aufbauende Referentenentwurf des BMJV vom 27. Mai 201635 berücksichtigt diesen Teil der Empfehlungen der Expertenkommission nicht. In der Folge führte der Gesetzgeber dieses Berichtserfordernis auch nicht mittels des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 201736 in die StPO ein. Vor dem Hintergrund der hier vertretenen Ansicht, dass ein freier Bericht potenziell geeignet ist, „blinde Flecken“ in der Beweisaufnahme zu erhellen und so die 29 Bericht Expertenkommission, S. 142. Zudem nennt die Kommission möglichen Streit um die Frage der Wesentlichkeit des Inhalts als möglichen Verzögerungsgrund. 30 Bis zur Einführung der heute geltenden Fassung des § 249 Abs. 2 StPO im Jahre 1987 war der „wesentliche Inhalt“ der Urkunden in der Hauptverhandlung mitzuteilen. Siehe zur Entstehungsgeschichte statt vieler: Kirchner StraFo 2015, 52 f. 31 Bericht Expertenkommission, S. 142. 32 Bericht Expertenkommission, S. 3 im Anschluss an BVerfGE 133, 168, Rn. 106. 33 Basar StraFo 2016, 226 (235), der den Vorschlag als Mittel sieht, selbst die Kritiker des Selbstleseverfahrens zu besänftigen, weil der Bericht das „Spannungsverhältnis“, in dem sich das Selbstleseverfahren befindet, ausgleichen würde. 34 So lehnt bspw. von Gahlen (ZRP 2016, 42 [45]) den Vorschlag der Expertenkommission mit der Begründung ab, er bringe keinen Gewinn für eine Kommunikation in der Hauptverhandlung. Im Gegenteil böte ein solcher Bericht ein hohes Konfliktpotenzial und belaste die Hauptverhandlung unnötig, weil Streit über den wesentlichen Inhalt von Urkunden vorprogrammiert sei. Aus diesem Grund schlägt sie vor, dem Gericht die Mitteilung des Beweisthemas des Selbstleseverfahrens aufzugeben, denn das Beweisthema sei der häufigste Streitpunkt zwischen den Parteien und dessen Nicht-Kenntnis der Grund für die Unsicherheiten der Verteidigung. 35 Im Gegenteil beabsichtigt der Entwurf, bereits vorhandene Verlesungsmöglichkeiten auszubauen. Siehe Ref.-E. des BMJV vom 27. Mai 2016, S. 13; zu finden unter: http://www.bmjv.de/ SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Gesetz_zur_effektiveren_und_praxistauglicheren_ Ausgestaltung_des_Strafverfahrens.html (Zugriff am 21. Oktober 2016, 12:33 Uhr) 36 BGBl. I 2017, S. 3202 ff.

206

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

Akzeptanz des Urteils zu fördern, scheint eine Abkehr von diesem Reformvorschlag nicht sinnvoll. Der Gedanke, das Selbstleseverfahren mittels eines Berichts zum Urkundeninhalt zu ergänzen, sollte deshalb nicht aufgegeben werden.

II. Urkundenbericht bei Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO Sodann lässt sich vor dem Hintergrund der Ergebnisse auch die „Urform“ der Erhebung des Urkundenbeweises beleuchten, also die Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO. Bereits 1957 stellte der BGH fest, dass es für eine im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO vollständige Beweisaufnahme ausreiche, wenn die „bedeutsamen Teile“ der Urkunde verlesen werden.37 Was für die Beweisaufnahme bedeutend sein soll und ob es genügt, die Urkunde auszugsweise zu verlesen, entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht nach pflichtgemäßem Ermessen.38 Im Folgenden soll anhand der beiden Arten von Urkunden (tatbestandsaus­ füllende39 und berichtende40 Urkunde) überblicksartig dargestellt werden, wie ein Urkundenbericht die Beweisaufnahme ergänzen könnte. 1. Tatbestanderfüllende Urkunden Wird um die Tatbestandsmäßigkeit einer Urkunde gestritten, so ist einhellige Meinung, dass gerade der Teil der Urkunde in die Hauptverhandlung eingeführt werden muss, der das Tatbestandsmerkmal des Strafgesetzes erfüllen soll. Insoweit schränkt die Aufklärungspflicht das pflichtgemäße Ermessen des Vorsitzenden ein.41 Das bedeutet, dass bspw. in einem Verfahren wegen des Vorwurfs einer (schriftlichen) Beleidigung, genau die Stelle verlesen werden muss, die den ehrverletzenden Inhalt hat.42 Bei einfach gelagerten Fällen ergeben sich in dem hier untersuchten Zusammenhang keine weitergehenden Probleme. Aber auch der Umgang mit den tatbestanderfüllenden Urkunden kennt Grenzbereiche. Diese liegen bspw. dort, wo das Strafrecht auf die Kunstfreiheit trifft,

37

BGHSt 11, 29 (31). LR26/Mosbacher § 249 Rn. 39 m. w. N. 39 Vgl. 1. Kap. B. I. – dort auch „Konstitutiv-“ oder „Dispositiv-Urkunde“ genannt. 40 Vgl. 1. Kap. B. I. 41 BGHSt 11, 29 (30). 42 Beispiel: Angenommen, die Beleidigung soll durch die Worte „blöder Ochse“ verwirklicht worden sein, die aber nur in einem kurzen Absatz eines längeren Briefes verwandt werden. Der Rest des Briefs ist sachlich. Dann müsste (wenigstens) diese Passage inklusive der beleidigenden Worte („blöder Ochse“) verlesen werden. Auf die Verlesung der weiteren Absätze könnte nach der Rechtsprechung (grundsätzlich) verzichtet werden. 38

C. Mehr Urkundenbericht wagen?

207

wie in dem Fall des Romans „Josefine Mutzenbacher“ und der Frage, ob es sich bei dessen Verbreitung um die (strafbare) Verbreitung von Pornografie oder die (straflose) Verbreitung von Kunst handelt.43 Wie weit lässt sich in solchen Fällen der zu verlesende Teil der Urkunde beschränken? Die Frage, ob es sich bei einem Roman um Kunst handelt oder nicht, ist nur mittels seiner Einordnung in einen Kontext zu beantworten. Für die Entscheidung, ob es sich bei einem Werk um Kunst handelt, kommt es auf die „Mannigfaltigkeit seiner Aussage, die sich im Wege der fortgesetzten Interpretation immer neuen Deutungen erschließe“, an.44 Daher kann auch ein pornografischer Roman Kunst im Sinne von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG sein.45 Grundsätzlich ließe es die Rechtsprechung des BGH46 in diesem Fall zu, die Verlesung auf den tatbestandserfüllenden Teil  zu konzentrieren. In dem zitierten Urteil47 schließt der BGH keine „Urkundenarten“ von der Anwendung dieser Rechtsprechung aus, sondern argumentiert ausschließlich vor dem Hintergrund der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO, die den Rahmen für eine Anwendung einer auszugsweisen Verlesung vorgibt. Darüber hinaus scheint eine auszugsweise Verlesung in diesem Fall auch aus Gründen der Prozessökonomie attraktiv zu sein: Angesichts der Tatsache, dass ein Roman unter Umständen mehrere hundert Seiten umfasst und seine Verlesung daher mehrere Hauptverhandlungstermine andauern könnte, würde eine auszugsweise Verlesung den Verlauf der Hauptverhandlung erheblich straffen. Nach der hier vertretenen Auffassung wäre in einem Fall wie „Josefine Mutzenbacher“ jedoch eine vollständige Verlesung des Romans vor dem Hintergrund der Aufklärungsmaxime des § 244 Abs. 2 StPO geboten. Nur so kann den Worten zur Definition von Kunst Geltung verschafft werden: Die Beurteilung eines Romans kann nur in seiner Gesamtheit erfolgen. Eine Verlesung allein der tatbestandserfüllenden Teile des Werks würden den „Sinn“ des Romans entstellen und ihn der „Mannigfaltigkeit seiner Aussage“ berauben. Es läge nahe, dass die Verteidigung in diesem Fall unter dem Hinweis auf die Kunstfreiheit die vollständige Verlesung des Romans beantragen würde. Obwohl nicht klar wäre, ob die Revisionsgerichte (wie hier vertreten) eine unterlassene Verlesung des Gesamtwerks als Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ansehen würden, so wird gleichwohl die Lücke sichtbar, die zwischen den beiden vertretenen Auflassungen liegt. Diese Lücke könnte ein Austausch zwischen den Verfahrensbeteiligten schließen, den ein Urkundenbericht einleiten könnte. Ein Bericht des Vorsitzenden über 43

BVerfGE 83, 130 (138) „Josefine Mutzenbacher“. Von der Decken in Sch-B / H/H, Art. 5 Rn. 41 m. w. N. 45 BVerfGE 83, 130 (138) „Josefine Mutzenbacher“. 46 BGHSt 11, 29 (31). 47 BGHSt 11, 29 (30). 44

208

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

den Handlungsstrang, die Nebenfiguren und den weiteren (nicht pornografischen) Inhalt des Werks würde den Kontext liefern, der auch für die strafrechtliche Würdigung des Werks notwendig ist. Dieser Bericht könnte dann der Ausgangspunkt einer strukturierten Diskussion sein, der nicht nur die Entscheidung nachvollziehbar machen würde. In diesem Fall hätte der Bericht sogar das Potenzial, die Hauptverhandlung abzukürzen und die rechtlichen Fragen des Prozesses in den Vordergrund zu rücken, worin ein erheblicher Zugewinn für die bisherige Praxis liegt. 2. Berichtsurkunden Ist die Urkunde keine „Tatbestandsurkunde“, dann kann schnell Streit darüber entstehen, welche Teile der Urkunde „wesentlich“ im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO und damit zu „berichten“ wären. Hier liegt (aus Sicht einzelner Praktiker48) daher ein erhebliches Konfliktpotenzial für den weiteren Ablauf der Beweisaufnahme, was sie unter Umständen verlängern würde. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein lähmender Streit nicht zwingende Folge eines zusammenfassenden Berichts des Vorsitzenden. Im Gegenteil werden Verteidiger  – wie in Verhandlungen vor den Amtsgerichten  – das Gericht eher so lange gewähren lassen, wie die Rechte des Mandanten nicht unzulässig ein­ geschränkt werden. Das wäre auch ohne den Urkundenbericht zu tun, wenn eine auszugsweise Verlesung zur Verfremdung des Urkundeninhalts führen würde. Und aus Sicht des Vorsitzenden kann eine „Einordnung“ der Urkunde in den Prozesskontext auch hilfreich sein: Ähnlich der Begründungspflicht zu einem Verwaltungsakt garantiert ein zusammenfassender Bericht zum Urkundeninhalt und dessen Einordnung in den Prozessstoff eine Art „Selbstkontrolle“ für den Spruchkörper. Die Gefahr einer unzulässig vorweggenommenen Beweiswürdigung besteht nach der hier vertretenen Auffassung nicht, weil sich der Bericht nur auf die einzelne Urkunde bezieht.49 Und schließlich ist – wie bereits ausgeführt – es aus der Sicht des Angeklagten wünschenswert, wenn der Gedankengang des Gerichts durch Einordnung der Urkunde in den Gesamtzusammenhang nachvollziehbarer wird.

III. Mehr Urkundenbericht wagen! Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass ein zusammenfassender „freier richterlicher Bericht“ anscheinend das Potenzial hat, die derzeit vorhandenen Erhebungsformen sinnvoll zu ergänzen. Wie diese Ergänzung genau zu erfolgen hätte 48

So von Galen ZRP 2016, 42 (45) zum Änderungsvorschlag des § 249 Abs. 2 StPO-E. Vgl. Kap. 4 C. V.

49

D. Einführung des Urkundenberichts nach Vorbild Österreichs möglich?

209

und wann die Aufklärungspflicht des Gerichts eventuell zu einer „Berichtspflicht“ führt, soll hier nicht im Einzelnen untersucht werden.

D. Einführung des Urkundenberichts nach dem Vorbild Österreichs möglich? Abschließend soll nur kurz auf die Frage eingegangen werden, ob die Einführung eines Urkundenberichts bei gleichzeitiger Abschaffung des Selbstleseverfahrens – nach dem Vorbild Österreichs – möglich wäre. Der österreichische Gesetzgeber entschied sich im Jahr 2005 für die Abschaffung des Selbstleseverfahrens zu Gunsten des Urkundeberichts. Aus deutscher Sicht wäre es in diesem Zusammenhang daher interessant, mit welcher Begründung dies erfolgte, wie sich diese Vorschrift in die österreichische Strafprozessordnung einfügt, und ob dies zu einem (hierzulande häufig befürchteten) „Verlängerung“ der dortigen Verfahren geführt hat.

I. Der Urkundenbericht in Österreich Die ÖStPO lässt als Beweismittel grundsätzlich alles zu, was der Wahrheitsfindung dienlich ist und keinem Beweisverwertungsverbot unterliegt.50 Damit ist auch dort die Urkunde ein Beweismittel. Nach § 252 Abs.  2 ÖStPO müssen „Amtsvermerke über einen Augenschein (§ 149 Abs. 2) und Befunde, gegen den Angeklagten früher ergangene Straferkenntnisse sowie Urkunden und Schriftstücke anderer Art, die für die Sache von Bedeutung sind […] vorgelesen werden.“ Entgegen dem Wortlaut – vorlesen meint auch hier wohl die Wiedergabe des gesamten Inhalts der Urkunde – sind auszugsweise Verlesungen, welche sich auf die relevanten Stellen der Urkunde beziehen, unter der Voraussetzung der allseitigen Zustimmung zulässig.51 Sodann bestimmt § 252 Abs. 2a ÖStPO die Zulässigkeit des Urkundenberichts: „Anstelle der Vorlesung […] kann der Vorsitzende den erheblichen Inhalt der Aktenstücke vortragen, soweit die Beteiligten des Verfahrens zustimmen und die Aktenstücke sowohl allen Mitgliedern des Schöffengerichts als auch den Beteiligten zugänglich sind.“

Damit sind auch im österreichischen Strafprozess Urkunden und Schriftstücke aller Art als Beweisgegenstände grundsätzlich zu verlesen.52 Es besteht ein grund-

50

Seiler Strafprozessrecht, Rn. 326. Seiler Strafprozessrecht, Rn. 440. 52 Fabrizy StPO12, § 252 Rn. 1, 24; Seiler Strafprozessrecht, Rn. 441; Bertel / Venier Straf­ prozessrecht, Rn. 280, 440. 51

210

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

sätzliches Verlesungsgebot, welches dafür sorgt, dass die wesentlichen Aktenstücke Teil der Beweisaufnahme werden und so dem Mündlichkeitsgrundsatz der Hauptverhandlung Genüge getan ist.53 Der eben zitierte § 252 Abs. 2a ÖStPO bietet die Möglichkeit, dass ein resümierender Vortrag des Vorsitzenden dem Begriff der Verlesung genügen kann, was in Österreich bereits vor Einführung dieses Absatzes mit der Strafprozessnovelle 200554 in die ÖStPO von der Rechtsprechung für zulässig erachtet wurde.55 Diese Rechtsprechung stieß in der Literatur auf Kritik56, führte aber letztlich zur Einführung des heute geltenden § 252 Abs. 2a ÖStPO.57 Die Voraussetzungen für einen solchen Vortrag sind die Erheblichkeit des Inhalts der vorgetragenen Schriftstücke, die Zustimmung der Verfahrensbeteiligten, den erheblichen Inhalt mittels des Berichts einführen zu dürfen, sowie die Zugänglichkeit der betreffenden Aktenbestandteile.58 Mit dem Bericht wird auf die Verlesung der Urkunde verzichtet, was aus dem Zustimmungserfordernis folgt. Auf den Bericht selbst können die Verfahrensbeteiligten dann nicht verzichten.59 Auch reine Verlesungsfiktionen („als verlesen gilt…“) reichen nicht aus60 und waren auch bereits vor Einführung des § 252 Abs. 2a ÖStPO unzulässig.61 Aktenstücke, deren Inhalt in der Hauptverhandlung nicht einmal referiert wurden, wurden nicht Teil der Beweisaufnahme und nach dem Mündlichkeitsgrundsatz bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt.62 Der gesamte Vorgang ist unter genauer Angabe der referierten Urkunde zu protokollieren.63

II. Gesetzesbegründung Strafprozessnovelle 2005 (Österreich) Die Änderung der Strafprozessordnung beschloss das österreichische Parlament einstimmig.64 Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs geht zur Einführung des Urkundenberichts Folgendes hervor:

53

Kirchbacher in WK-StPO, § 252 Rn. 123. BGBl. I Nr. 164/2004 (Österreich). 55 Kirchbacher in WK-StPO, § 252 Rn. 132 m. w. N. 56 Kritisch zu dieser Rechtsprechung Medigovic JBl 2000, 554 ff. 57 Siehe S. 13 von Nr. 679 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien (Österreich) abrufbar unter: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_00679/fnameorig_02 9834.html (Zugriff am 4. Januar 2018, 14:06 Uhr). 58 Kirchbacher in WK-StPO, § 252 Rn. 133 ff.; Fabrizy StPO12, § 252 Rn. 24; Seiler Straf­ prozessrecht, Rn. 793; Bertel / Venier Strafprozessrecht, Rn. 440. 59 Bertel / Venier Strafprozessrecht, Rn. 440 m. w. N. 60 Fabrizy StPO12 § 252 Rn. 24a. 61 OGH vom 28. Juni 1995 – 11 Os 47/95 – in ÖRiZ 4/1996, 89 f. 62 Bertel / Venier Strafprozessrecht, Rn. 440; Fabrizy StPO12 § 252 Rn. 24a m. w. N. 63 Kirchbacher in WK-StPO, § 252 Rn. 136. 64 Parlamentskorrespondenz Nr. 942 (Österreich) vom 10. Dezember 2004. 54

D. Einführung des Urkundenberichts nach Vorbild Österreichs möglich?

211

„Zur Vermeidung von Verlesungsfehlern, die zur Nichtigkeit des angefochtenen Urteils führen könnten, schlägt der Entwurf daher vor, dass anstelle der Verlesung bzw. Vorführung ein – zusammenfassender – Vortrag des Vorsitzenden treten kann. Allerdings sollte das rechtliche Gehör nicht leiden, wie es derzeit der Fall ist, wenn der gesamte Akt ‚als verlesen gilt‘: Der Vorsitzende sucht sich erst dann, wenn er das Urteil schreibt, aus dem umfangreichen ‚verlesenen‘ Akt diejenigen Stellen heraus, die er zur Begründung braucht, und so erfährt der Angeklagte erst aus der Urteilsausfertigung, wozu er in der Hauptverhandlung hätte Stellung nehmen sollen – in einem Stadium, in dem beim Schöffengericht die Tatsachen und die Beweiswürdigung nicht mehr angefochten werden können. Das rechtliche Gehör ist nur gewahrt, wenn der Angeklagte die Möglichkeit hat, in der Hauptverhandlung gezielt zu jenen Teilen des Aktes (jenen Teilen der Buchhaltungsunter­ lagen, Abhörprotokolle usw.) Stellung zu nehmen, die nach Ansicht des Gerichts für die Sache von Bedeutung sind und auf die sich das Urteil möglicherweise stützen wird. Der Vorsitzende soll daher in seinem Referat, das die wörtliche Verlesung ersetzt, auf diese relevanten Aktenteile (Protokollstellen, Umstände, Aussagen) hinweisen und den Angeklagten gezielt ‚befragen‘, ob er darüber etwas zu bemerken habe.“65

Damit hat sich der österreichische Gesetzgeber bewusst gegen die Einführung des Selbstleseverfahrens entschieden. Die in der Begründung genannte Verlesungsfiktion nach Verlesungsverzicht ist faktisch nichts anderes als ein Selbstleseverfahren unter Zuhilfenahme eines prozessualen „Tricks“: Bis zur Einführung des § 252 Abs. 2a ÖStPO war es nach § 252 Abs. 2 a. E. ÖStPO (alte Fassung) möglich, auf die Verlesung von Schriftstücken zu verzichten mit der Folge, dass diese als verlesen galten.66 Daraus folgte, dass diejenigen Schriftstücke, auf deren Verlesung verzichtet wurde, später im Urteil verwendet werden konnten, sofern das Gericht und die Prozessparteien von ihrem Inhalt Kenntnis hatten.67 Gegen dieses Vorgehen wendet sich die Gesetzesbegründung eindeutig.

III. Vergleich Rechtswirklichkeit Österreich – Deutschland Die zitierte Begründung lässt vermuten, dass die Wirklichkeit eines in Österreich Angeklagten (nach Ansicht des dortigen Gesetzgebers) eine ähnliche ist wie die in Deutschland. Denn auch hierzulande sorgt das Selbstleseverfahren dafür, dass weder für den Angeklagten, noch für die weiteren Prozessbeteiligten ersichtlich ist, auf welche Urkunden es in welcher Weise für die Urteilsfindung ankommen wird.68

65

Siehe S. 14 von Nr. 679 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien (Österreich) abrufbar unter: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXII/I/I_00679/fnameorig_02 9834.html (Zugriff: 4. Januar 2018, 14:07 Uhr). 66 Siehe hierzu die 8. Auflage der Kommentierung von Fabrizy (StPO8, § 252 Rn. 18) aus dem Jahr 2004. 67 Fabrizy StPO8, § 252 Rn. 18. 68 Zu diesem „Blackbox-Effekt“ siehe Kirchner StraFo 2015, 52 (58).

212

5. Kap.: Der praktische Anwendungsbereich des Urkundenberichts 

An der Vergleichbarkeit der beiden Rechtswirklichkeiten zeigt sich, dass eine Abkehr vom Selbstleseverfahren durchaus möglich ist und als Vorteil angesehen werden kann. Die Einführung des Urkundenberichts wurde auch nicht wegen fehlender Praktikabilität rückgängig gemacht – mithin ist der Urkundenbericht nun bereits zehn Jahre Teil des österreichischen Strafverfahrens. In diesem Sinne entspricht die Einführung des § 252 Abs.  2a ÖStPO einem modernen Verständnis von Verhandlungsführung, wie es auch der Expertenkommission des BMJV vorschwebte, die mehr Transparenz und Öffentlichkeit in das Strafverfahren bringen wollte.

E. Fazit Die bisher fehlende dogmatische Einordnung des Urkundenberichts in das System des Urkundenbeweises führte – auch wegen der eindeutigen Regelung zum Selbstleseverfahren – zu einem Anwendungsvorbehalt seitens der Praxis. Die gewonnenen Erkenntnisse zum Wesen des Urkundenberichts und dessen grundsätzliche Zulässigkeit können diese Vorbehalte eventuell abbauen. Betrachtet man den Urkundenbericht eingeschränkt, so zeigt sich, dass sein Anwendungsbereich vom Selbstleseverfahren „überschattet“ ist. Sein Anwendungsbereich liegt derzeit dort, wo sog. „informelle Programme“ wirken. Sein Potenzial liegt als „freier richterlicher Bericht“ in der Ergänzung der derzeit vorhandenen Beweiserhebungsformen. Durch einen Bericht ließen sich sowohl das Selbstleseverfahren als auch die Verlesung selbst sinnvoll ergänzen und so unter Umständen auch die Akzeptanz von Entscheidungen erhöhen. Dass dies nicht zu einer „Erlahmung“ der Justiz führen muss, zeigt der Blick nach Österreich, wo sich der Gesetzgeber vollständig gegen ein Selbstleseverfahren entschieden hat und neben der Verlesung „nur“ den Urkundenbericht zulässt.

Zusammenfassung der Ergebnisse Diese Arbeit stellt den Urkundenbericht, also einen zusammenfassenden Bericht über den Inhalt einer verlesbaren Urkunde, erstmals auf ein dogmatisches Fundament. Seit mehr als 130 Jahren von der Rechtsprechung anerkannt, begegnet ihm wegen des Fehlens einer eindeutigen gesetzlichen Regelung harsche Kritik seitens der Literatur, die ihn (weit überwiegend) für unzulässig hält. Die Arbeit zeigte, dass die Entwicklung des Urkundenberichts als „Kind der Praxis“ hinsichtlich aller ihrer Aspekte „wellenförmig“ verlief, sodass nicht davon gesprochen werden kann, die Rechtsprechung erkenne den Urkundenbericht „seit jeher“ in seiner jetzigen Form an. Es wurde deutlich, dass das RG ihn anfänglich für unzulässig hielt. Erst mit der Zeit ließ es den Urkundenbericht zu, den es zuletzt bei besonders schwierigen oder umfangreichen Urkunden anwenden wollte. Besonders in diesen Detailfragen zeigt sich, dass die Entwicklung zum Urkunden­ bericht parallel zur Herausbildung der Verfahrensgrundsätze vollzog. Heutzutage ist die Rechtsprechung in Bezug auf den Urkundenbericht als gefestigt anzusehen: Er wird nur dann für zulässig gehalten, wenn (anders das „späte“ RG) eine leicht fassliche Urkunde zusammengefasst wird, auf deren Wortlaut es nicht ankommt. Angesichts der Existenz des Selbstleseverfahrens, dessen Anwendungsbereich über den des Urkundenberichts hinausgeht, scheint der Urkundenbericht jedoch derzeit lediglich dazu zu dienen, eine Aufklärungsrüge „unzulässig zu machen“, wenn der Revisionsführer in seiner Begründung die Darstellung vergisst vorzutragen, die Urkunde sei nicht nur nicht verlesen, sondern auch nicht mittels des Urkundenberichts oder Vorhalts eingeführt worden. Die zu diesem Phänomen veröffentlichten Literaturmeinungen werden in dieser Arbeit erstmals umfassend und geordnet dargestellt. Dabei stellte sich heraus, dass die Literatur seit Jahrzehnten ähnliche Argumente gegen (und für) den Urkundenbericht vorgebracht hat, die auf unterschiedlichen Ebenen ansetzen, sich jedoch zum Teil im Kern wiederholen. Das macht die Erfassung und Ordnung des Streitstandes kompliziert und das Führen einer konstruktiven Diskussion unmöglich, weil die Auseinandersetzung zu diesem Thema in einem „Grabenkampf“ geführt wurde. Die Arbeit ordnet den Meinungsstand, um eine Auseinandersetzung auf allen Ebenen zu ermöglichen. Dabei stellte es sich als sinnvoll heraus, den Kern der Argumente zu erfassen und anhand der gängigen Auslegungsmethoden zu ordnen. Ansatzpunkte der Kritik waren jeweils der Wortlaut des Gesetzes, die Entstehungsgeschichte, die Systematik und der Sinn und Zweck, die für oder gegen den Urkundenbericht ins Feld geführt wurden.

214

Zusammenfassung der Ergebnisse

Kern der Arbeit ist jedoch die Erarbeitung eines dogmatischen Fundaments für den Urkundenbericht, die mit der Beantwortung der Frage beginnen musste, was der Urkundenbericht eigentlich ist. Sowohl Rechtsprechung als auch Literatur äußern sich nicht zu dieser Frage: So wird vertreten, es handle sich um ein Verlesungssurrogat. Eine zweite Meinung sieht in dem Urkundenbericht eine Beweiserhebung sui generis, und eine dritte Ansicht einen Urkundenbeweis. Die Untersuchung ergab, dass es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis handelt. Nach den Vorgaben der Rechtsprechung sind sowohl Urkundenbericht als auch Verlesung grundsätzlich geeignet, den der Urkunde innewohnenden Gedanken zu übermitteln. Nur darauf kommt es beim Urkundenbeweis an: Die Form der Übermittlung ist nicht vom Gesetz vorgegeben, weil sie für die Existenz des Urkundenbeweises ohne Belang ist. Aus der Erkenntnis, dass es sich beim Urkundenbericht um einen Urkundenbeweis handelt, folgt, dass der Urkundenbericht auch als allgemein zulässig angesehen werden muss. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn eines der gegen ihn vorgebrachten Argumente durchgreifen würde. Die Arbeit belegt jedoch, dass keines der vorgebrachten Argumente vollständig überzeugt: Zunächst steht der Wortlaut des § 249 Abs.  1 StPO der Zulässigkeit des Urkundenberichts nicht entgegen: Bei dem Begriff „verlesen“ handelt es sich nicht um einen umgangssprachlichen Begriff, sondern um einen Fachterminus, der auslegungsfähig ist. Das Gesetz verwendet den Begriff „verlesen“ nicht einheitlich. So spricht das Gesetz in § 252 StPO ebenfalls von „verlesen“, wobei nach einhelliger Meinung „verwerten“ gemeint ist. Ferner kennt die StPO den Begriff „vorlesen“, der einen Vorgang beschreibt, den die Kritiker des Urkundenberichts als „verlesen“ im Sinne des § 249 Abs. 1 StPO verstanden wissen wollen. Historisch lässt sich aus der Einführung des Selbstleseverfahrens in § 249 Abs. 2 StPO nicht herleiten, der Gesetzgeber habe damit konkludent die Abschaffung des Urkundenberichts geregelt. Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass sich der Gesetzgeber der RStPO zum Urkundenbericht keine Gedanken machte. Der Gesetzgeber des Selbstleseverfahrens wollte die Möglichkeiten der Erhebung eines Urkundenbeweises erweitern. Der Gedanke der Erweiterung von Möglichkeiten steht einer Abschaffung entgegen. Systematisch lässt sich die Unzulässigkeit des Urkundenberichts nicht mit der Einführung des § 78 Abs. 1 OWiG begründen. Das liegt bereits daran, dass beide Verfahren eigenständig nebeneinanderstehen. Die die Verfahren verknüpfende Verweisung zieht jedoch nur die Regelungen der StPO in das OWiG und nicht umgekehrt. Es verbietet sich der Rückschluss von der gesetzgeberischen Tätigkeit im Recht, welches auf ein Verweisungsobjekt verweist, auf das Recht des Verweisungsobjekts. Es lässt sich also aus der Einführung des § 78 Abs. 1 OWiG nicht der Rückschluss ziehen, der Gesetzgeber hätte sich mit der Einführung konkludent gegen den Urkundenbericht der StPO entschieden. Auch aus der Einführung des § 31 Abs. 3 PUAG lässt sich kein solcher Rückschluss ziehen.

Zusammenfassung der Ergebnisse

215

Auch die gegen den Urkundenbericht vorgetragenen teleologischen Argumente stehen einer Zulässigkeit des Urkundenberichts nicht entgegen. Die Kritiker bemühen hier das Verbot der Beweisantizipation. Dieses ist jedoch nicht tangiert, weil die Würdigung des Urkundeninhalts erst nach Abschluss der Beweisaufnahme erfolgt, sofern der Urkundenbericht als sachlicher Bericht – und damit unter Einhaltung der Vorgaben der Rechtsprechung – durchgeführt wird. Mangels durchschlagender Gegenargumente kommt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass der Urkundenbericht als Urkundenbeweis zulässig ist. Einer dezidierten Regelung im Gesetz bedarf es nicht. Schließlich widmet sich die Arbeit kurz und überblicksartig dem praktischen Anwendungsbereich des Urkundenberichts. Weil sich die Anwendungsbereiche des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO und des Urkundenberichts überlappen, wurde die Untersuchung um die Frage erweitert, welches Potenzial in einem Urkundenbericht liegen könnte. Dabei kommt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass der Urkundenbericht als „freier richterlicher Bericht“ die Akzeptanz von Entscheidungen erhöhen kann, was sie weniger anfällig für Rechtsmittel macht. Durch die Vermittlung des Kontexts der jeweils verlesenen Urkunde wäre sichergestellt, dass alle Verfahrensbeteiligten die Relevanz der Urkunde erkennen können. Die Zahl überraschender Urteile ließe sich so sicher verringern. Ferner zeigte die Untersuchung, dass der Urkundenbericht geeignet ist, die Schwächen sowohl des Selbstleseverfahrens als auch der (auszugsweisen) Verlesung abzumildern. Dass eine vermehrte Nutzung des Urkundenberichts die Durchführung eines Strafverfahrens nicht zwingend erschweren oder unmöglich machen muss, zeigt die Darstellung der Regelung in der österreichischen StPO, in der es seit 2005 kein Selbstleseverfahren mehr gibt. Im Ergebnis spricht daher nichts gegen eine großzügigere Anwendung dieses Instruments.

Literaturverzeichnis Albrecht, Anna Helena: „Besprechung von BGH, Beschluss vom 10.1.2012  – 1 StR 587/11 (LG  Regensburg)“, in: Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 2012, S. 163–169. Alsberg, Max: „Anmerkung zu RG, Urteil v. 17.  Mai 1926  – 2 D 346/26“, in: Juristische Wochen­schrift (JW) 1926, S. 2447. – „Besprechung zu RG JW 1929, 1048 ff.“, in: Juristische Wochenschrift (JW) 1929, S. 1048–1050. – Der Beweisantrag im Strafprozess, Berlin 1930. – „Freie Ablehnbarkeit eines beantragten Sachverständigenbeweises im Strafprozeß?“, in: Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (LW) 1915, S. 482–487. – „Leitung und Sachleitung im Zivil- und Strafprozeß“, in: Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (LW) 1914, S. 1169–1176. Alsberg, Max / Dallmayer, Jens / Güntge, Georg-Friedrich / Tsambikakis, Michael: Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Auflage, Köln 2013. Alsberg, Max / Nüse, Karl-Heinz / Meyer, Karlheinz: Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Auflage, Köln, u. a. 1983. Altenhain, Karsten / Dietmeier, Frank / May, Markus: Die Praxis der Absprachen im Straf­ verfahren, Baden-Baden 2013. Arnoldi, Olaf: „Anmerkung zu BGH, Urteil v. 28.11.2012 – 5 StR 412/12 (LG Hamburg)“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2013, S. 474–476. Artkämper, Heiko / Sotelsek, Marc: „Möglichkeiten und Grenzen des § 253 StPO – Zur Einführung und Würdigung von Prozessstoff an der Grenze zwischen Zeugen- und Urkundenbeweis“, in: Juristische Ausbildung (JA) 2008, S. 579–586. Barton, Stephan: „Kennzeichen und Effekte der modernen Revisionsrechtsprechung“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2004, S. 332–340. Basar, Eren: „Effektiv? Praxistauglich? Rechtsstaatlich? – Der Bericht der Expertenkommission zur Reform der StPO“, in: Strafverteidiger Forum (StraFo) 2016, S. 226–237. Beaucamp, Guy / Treder, Lutz: Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 2. Auflage, Heidelberg 2011. Becker, Monika / Kinzig, Jörg: „Rechtsmittel im Strafecht“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 112 (2000), S. 614–636. Beling, Ernst: Deutsches Reichsstrafprozeßrecht mit Einschluss des Strafgerichtsverfassungsrechts, Berlin und Leipzig 1928.

Literaturverzeichnis

217

Bertel, Christian / Venier, Andreas: Strafprozessrecht, 9. Auflage, Wien 2016. Beulke, Werner: Strafprozessrecht, 13. Auflage, Heidelberg 2016. Bohnert, Joachim / Krenberger, Benjamin / Krumm, Carsten: Kommentar zum Ordnungs­ widrigkeitengesetz, 4. Auflage, München 2016. Burhoff, Detlef: Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7.  Auflage, Münster 2013. – „Verteidigerfehler in der Tatsachen- und Revisionsinstanz“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1997, S. 432–439. Christensen, Ralph / Pötters, Stephan: „Methodische Fehler in juristischen Prüfungen“, in: Juristische Arbeitsblätter (Jura) 2010, S. 566–571. Dahs, Hans: „Das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 – ein Produkt des Superwahljahres“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1995, S. 553–557. – Die Revision im Strafprozess, 8. Auflage, München 2012. – „Die Revisionsbegründung  – Puzzle oder Glücksspiel?“, in: Strafverteidiger Forum (StraFo) 1995, S. 41–45. – Handbuch des Strafverteidigers, 8. Auflage, Köln 2015. Deckers, Rüdiger: Der strafprozessuale Beweisantrag, 3. Auflage, Köln 2013. Dedes, Christos: Beweisverfahren und Beweisrecht, Berlin 1992. Degener, Wilhelm: „Anmerkung zu BGHSt 49, 72“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2006, S. 509–515. Dietrich, Bernhard: Die Bindung des Bußgeldverfahrens an das Strafverfahrensrecht – Eine Studie zu Notwendigkeit und Grenzen des § 46 Abs. 1 OWiG, Baden-Baden 2003. Dölp, Michael: „Abschied von der Hauptverhandlung“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1998, S. 235–236. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 2. Auflage, Tübingen 2006. Eggerts, Olaf: Das Verbot der Beweisantizipation im deutschen Strafprozess, Berlin 2004. Eisenberg, Ulrich: Beweisrecht der StPO, 10. Auflage, München 2017. – „Zur ‚besonderen Qualität‘ richterlicher Vernehmung im Ermittlungsverfahren“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1988, S. 488–489. Erb, Volker / Esser, Robert / Franke, Ulrich / Graalmann-Scheerer, Kirsten / Hilger, Hans / Ignor, Alexander (Hrsg.): Löwe-Rosenberg – Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfas­ sungsgesetz  – Großkommentar, 25.  Auflage, Berlin 2005; 26.  Auflage, Berlin 2010; 27. Auflage, Berlin 2017. Eser, Albin: „Das Verwertungsverbot des § 252 StPO und die Vernehmung des vernehmenden Richters“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1963, S. 234–237. Fabrizy, Ernst Eugen: Die österreichische Strafprozessordnung – Kurzkommentar, 12. Auflage, Wien 2014.

218

Literaturverzeichnis

von Feuerbach, P. J. Anselm: Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege – Band 1, Neudruck Aalen 1969. Bd. 1 von 2, Gießen 1821. Fezer, Gerhard: „Grundfälle zum Verlesungs- und Verwertungsverbot im Strafprozeß“, in: Juristisches Studium (JuS) 1977, S. 234–236. – „Tatrichterlicher Erkenntnisprozeß – ‚Freiheit‘ der Beweiswürdigung“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1995, S. 95–101. Fischer, Thomas: „Glaubwürdigkeitsbeurteilung und Beweiswürdigung“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1994, S. 1–5. Frister, Helmut: „Plädoyer für die Streichung der Vorschriften über die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme“, in: Festschrift für Gerhard Fezer zum 70. Geburtstag am 39. Oktober 2009, Berlin 2009, S. 211–226. Fuchs, Helmut / Ratz, Eckart (Hrsg.): Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Stand: 94. Lieferung, Mai 2009, Wien 2009. Fuhrmann, Hans: „Das Verwertungsverbot des § 252 StPO und die Aufklärungspflicht des Gerichts“, in: Juristische Schulung (JuS) 1963, S. 273–277. Galen, Margarete von: „Mehr Stillstand als Reform – Bericht der Expertenkommission zur StPO-Reform“, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2016, S. 42–45. Geppert, Klaus: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin / New York 1979. Gerke, Björn / Julius, Karl-Peter / Temming, Dieter / Z öller, Mark A. (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Auflage, Heidelberg 2012. Gerland, Heinrich: Der deutsche Strafprozess – Eine systematische Darstellung, Neudruck der Ausgabe Mannheim 1927, Aalen 1977. Glauben, Paul / Brocker, Lars: Das Recht der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse in Bund und Ländern – Ein Handbuch, 2. Auflage, Köln 2011. – PUAG – Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages, Köln 2011. Göhler, Erich: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten – Kommentar, 17. Auflage, München 2017. Gollwitzer, Walter: „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10. Dezember 1980 – Az.: 3 StR 410/80“, in: Juristische Rundschau (JR) 1982, S. 83–85. – „Die sinngemäße Anwendung der Strafprozessordnung bei der Beweiserhebung parlamentarischer Untersuchungsausschüsse“, in: Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, Berlin / New York 1982, S. 327–346. Graf, Jürgen Peter: Strafprozessordnung  – Mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen – Kommentar, 2. Auflage, München 2012. Gramse, Falko: „Die sachlichen Voraussetzungen der Befugnis der Bußgeldbehörde zur Sachbeweismittelsicherstellung“, in: Betriebs-Berater (BB) 1984, S. 371–378. Großkopf, Philipp: Beweissurrogate und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, BadenBaden 2007.

Literaturverzeichnis

219

Grünwald, Gerald: „Der Niedergang des Prinzips der unmittelbaren Zeugenvernehmung“, in: Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, Berlin / New York 1982, S. 347–364. Güntge, Georg-Friedrich: „Die Pflicht des Revisionsführers zur Darlegung rügegefährdender Tatsachen und Thematisierung von Ausnahmetatbeständen bei Erhebung der Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – zugleich eine Besprechung des Beschlusses des Bundesverfas­ sungsgerichts vom 25.1.2005 – 2 BvR 656/99“, in: Juristische Rundschau (JR) 2005, S. 496–499. Hahn, Carl (Hrsg.): Die gesammten Materialien zur Strafprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877 – Erste Abtheilung. Bd. 1 von 2 Bänden, Berlin 1880. – Die gesammten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877 – Zweite Abtheilung, Bd. 2 von 2 Bänden, Berlin 1881. Hamm, Rainer: Die Revision, in: Strafsachen, 7. Auflage, Berlin / New York 2010. – „Tendenzen der revisionsrechtlichen Rechtsprechung aus anwaltlicher Sicht“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1987, S. 262–269. – „Was wird aus der Hauptverhandlung nach Inkrafttreten des Verbrechensbekämpfungsgesetzes?“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1994, S. 456–459. – „Wert und Möglichkeiten der ‚Früherkennung‘ richterlicher Beweiswürdigung durch den Strafverteidiger“, in: Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafverfahren – Festgabe für Karl­ Peters, Heidelberg 1984, S. 169–178. Hamm, Rainer / Hassemer, Winfried / Pauly, Jürgen: Beweisantragsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2007. Hanack, Ernst-Walter: „Besprechung zu BVerfG, Beschluss vom 23.10.1985  – Az: 1 BvR 1053/82“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1986, S. 263–264. – „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht“, in: Juristenzeitung (JZ) 1972, S. 202–204. Hannich, Rolf (Hrsg.): Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7.  Auflage, München 2013. Hassemer, Winfried: „Gesetzesbindung und Methodenlehre“, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2007, S. 213–219. – „Informelle Programme im Strafprozeß  – Zu Strategien der Strafverteidigung“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1982, S. 377–382. – „Sicherheit durch Strafrecht“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2006, S. 321–332. – „Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1989, S. 553–559. Hebeler, Timo / Schulz, Jan: „Prüfungswissen zum Untersuchungsausschussrecht“, in: Juristische Schulung (JuS) 2010, S. 969–974. Heghmanns, Michael / Scheffler, Uwe (Hrsg.): Handbuch zum Strafverfahren, München 2008. von Heintschel-Heinegg, Bernd / Stöckel, Heinz (Hrsg.): KMR – Kommentar zur Strafprozessordnung, 63. Lieferung, Köln 2012.

220

Literaturverzeichnis

Heissler, Udo: Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme in Strafprozeß unter besonderer Berücksichtigung des Zeugnisses von Hörensagen, Tübingen 1973. Hellmann, Uwe: „Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.06.1993  – Az.: 5 Ss (Owi) 171/93“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1995, S. 121–124. – Strafprozessrecht, 2. Auflage, Berlin / Heidelberg / New York 2005. Herdegen, Gerhard: „Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 3.9.1997 – 5 StR 237/97“, in: Juristenzeitung (JZ) 1998, S. 54–56. – „Bemerkungen zum Beweisantragsrecht“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1984, S. 337–343. – „Statement: Verteidigung und Wahrheitspflicht“, in: Strafverteidiger Forum (StraFo) 2008, S. 137–141. – „Strafrichterliche Aufklärungspflicht und Beweiswürdigung“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2003, S. 3513–3516. Herzberg, Rolf D.: „Die ratio legis als Schlüssel zum Gesetzesverständnis? – Eine Skizze und Kritik der überkommenen Auslegungsmethodik“, in: Juristische Schulung (JuS) 2005, S. 1–8. von Hippel, Robert: Der deutsche Strafprozess – Lehrbuch, Marburg 1941. Hoffmann, Maike: „Anmerkung zu BGH Beschluss vom 4.9.2013 – 5 StR 306/13“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2014, S. 224–225. Ignor, Alexander: Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532–1846, Paderborn 2002. Jarass, Hans / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar, 13. Auflage, München 2014. Jerouschek, Günter: „Wie frei ist die freie Beweiswürdigung?“, in: Goldtammer’s Archiv für Strafrecht (GA) 1992, S. 493–515. Kalbskopf, Carl: Die Urkunde als Beweismittel im Strafprozess, München 1913. Karpen, Hans-Ulrich: Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, Berlin 1970. Keiser, Claudia: „Anmerkung zu BayObLG, Beschluss vom 6. März 2002, 1 ObOWi 41/02“, in: Juristische Rundschau (JR) 2003, S. 77–79. Kempf, Eberhard: „Opferschutzgesetz und Strafverfahrensänderungsgesetz 1987  – Gegenreform durch Teilgesetze“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1987, S. 215–223. Kindhäuser, Urs / Neumann, Ulfried / Paeffgen, Hans-Ulrich (Hrsg.): Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, 5. Auflage, Baden-Baden 2017. Kirchner, Juliane: „Das Selbstleseverfahren – Blackbox der Beweisaufnahme“, in: Strafverteidiger Forum (StraFo) 2015, S. 52–59. Kleinfeller, Georg: „Ueber Urteilsgrundlagen im Strafverfahren“, in: Deutsche StrafrechtsZeitung (DStR) 1920, S. 268–273. Klesczewski, Diethelm: Ordnungswidrigkeitenrecht, München 2010.

Literaturverzeichnis

221

Kluth, Winfried / Krings, Günter (Hrsg.): Gesetzgebung – Rechtsetzung durch Parlamente und Verwaltungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle, Heidelberg 2014. Knapp, Wolfgang: „Das Recht der Ordnungswidrigkeiten“, in: Juristische Schulung (JuS) 1979, S. 609–618. Knauer, Christoph / Wolf, Christian: „Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 2: Änderungen der StPO“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2004, S. 2932–2938. Knierim, Thomas C. / Rettenmaier, Felix: „Das Selbstleseverfahren gemäß § 249 Abs. 2 StPO in Wirtschaftsstrafsachen  – Verfahrensbeschleunigung oder unzulässiger Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren?“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2006, S. 155–158. Krey, Volker: Deutsches Strafverfahrensrecht – Band 2 (Hauptverhandlung, Beweisrecht, Gerichtliche Entscheidungen, Tatbegriff und Rechtskraft, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe), Stuttgart 2007. – „Gesetzestreue und Strafrecht“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 101 (1989), S. 838–873. Kuckuck, Bernd: Zur Zulässigkeit von Vorhalten aus Schriftstücken in der Hauptverhandlung des Strafverfahrens, Berlin 1977. Kudlich, Hans (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung (Band 1; §§ 1–150 StPO), München 2014. – „‚Regeln der Grammatik‘, grammatische Auslegung und Wortlautgrenze“, in: Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion – Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, Berlin 2011, S. 123–135. Kudlich, Hans / Christensen, Ralph: „Die Kanones der Auslegung als Hilfsmittel für die Entscheidung von Bedeutungskonflikten“, in: Juristische Arbeitsblätter (Jura) 2004, S. 74–83. – „Die Lücken-Lüge“, in: Juristenzeitung (JZ) 2009, S. 943–949. Kühne, Hans-Heiner: Strafprozessrecht – Eine systematische Darstellung des deutschen und europäischen Strafverfahrensrechts, 9. Auflage, Heidelberg 2015. Kurth, Hans-Jürgen: „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10.  Dezember 1980  – Az.: 3 StR 410/80“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1981, S. 232–233. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991. Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Rissing-van Saan, Ruth / Tiedemann, Klaus (Hrsg.): Strafgesetzbuch – Leipziger Kommentar, 12. Auflage, Berlin 2009. Li, Qian: Das Beweisverbot des § 252 StPO, Hamburg 2015. Lieberwirth, Rolf: Latein im Recht, 4. Auflage, Berlin 1996. Lilie, Hans: „Verwicklungen im Ermittlungsverfahren“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 111 (1999), S. 807–826. Lobe, Adolf: „Die Ablehnung von Beweisanträgen im Strafprozess“, in: Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (LZ) 1914, S. 977–985.

222

Literaturverzeichnis

Löhr, Holle Eva: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafprozeßrecht, Berlin 1972. Marxen, Klaus / Tiemann, Frank: Die Wiederaufnahme in Strafsachen, 2.  Auflage, Heidelberg 2006. Medigovic, Ursula: „Dürfen Schriftstücke, die in der Hauptverhandlung nicht verlesen wurden, im Urteil verwertet werden? – Überlegungen anlässlich OGH 13.10.1998, 14 Os 129/98“, in: Juristische Blätter (JBl) 2000, S. 554–660. Meyer, Albrecht: „Anmerkung zu BGH, NStZ 1991, 481“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1991, S. 526–527. Meyer, Jürgen: Der Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung, Frankfurt / Main 1999. Meyer-Goßner, Lutz: „Das Strafverfahrensänderungsgesetz 1987“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1987, S. 1161–1169. Meyer-Goßner, Lutz / Appl, Ekkehard: Die Urteile in Strafsachen, 29. Auflage, München 2014. Meyer-Goßner, Lutz / Schmitt, Bertram: Strafprozessordnung  – Kommentar, 60.  Auflage, München 2017. Meyer-Lohkamp, Jes: „Beweisaufnahme short to go – Überlegungen zum Selbstleseverfahren“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2014, S. 121–123. Miebach, Klaus / Hohmann, Olaf (Hrsg.): Wiederaufnahme in Strafsachen – Handbuch, München 2016. Mitsch, Wolfgang (Hrsg.): Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 4. Auflage, München 2014; 5. Auflage, München 2018. – Recht der Ordnungswidrigkeiten, Berlin 1995. Mittermaier, Carl Joseph: Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschwohrenengericht in ihrer Durchführung in den verschiedenen Gesetzgebungen dargestellt und nach den Forderungen des Rechts und der Zweckmäßigkeit mit Rücksicht auf die Erfahrung der verschiedenen Länder geprüft von Dr. C. J. Mittermaier, Nachdruck Leipzig 1970, Stuttgart und Tübingen 1845. Morlok, Martin / Schliesky, Utz / Wiefelspütz, Dieter (Hrsg.): Parlamentsrecht  – Praxishandbuch, Baden-Baden 2016. Mosbacher, Andreas: „Ist das Unterlassen einer Widerspruchsbescheidung nach § 249 Abs. 2 StPO revisibel?“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 2013, S. 199–203. von Münch, Ingo / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 6. Auflage, München 2012. Nack, Arnim: „Der Indizienbeweis“, in: Monatsschrift für Deutsches Recht (MDR) 1986, S. 366–371. Neumann, Delia: „Plädoyer für das Selbstleseverfahren – mit Tipps und Hinweisen auch für verbleibende Zweifler (Teil 1 und Teil 2)“, in: Strafrechtsreport (StRR) 2015, S. 164–168 und 203–207. Neumann, Ulfrid: „Materiale und prozedurale Gerechtigkeit im Strafverfahren“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 101 (1989), S. 52–74.

Literaturverzeichnis

223

Niemöller, Martin: „Die strafrichterliche Beweiswürdigung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1984, S. 431–442. Park, Tido: „Revisionsrechtliche Aspekte der Verlesung von Vernehmungsniederschriften und schriftlichen Erklärungen gem. § 251 StPO“, in: Der Strafverteidiger (StV) 2000, S. 218–223. Paulus, Rainer: „Rechtsdogmatische Bemerkungen zum Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung des Strafverfahrens“, in: Juristische Schulung (JuS) 1988, S. 873–879. Peters, Butz: Untersuchungsausschussrecht – Länder und Bund, München 2012. Peters, Karl: Strafprozeß – Ein Lehrbuch, 4. Auflage, Heidelberg 1985. Pforde, Thilo / Degenhardt, Karl: Der Anwalt im Strafrecht, Baden-Baden 2005. Puppe, Ingeborg: Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Auflage, Göttingen 2014. Radtke, Henning / Hohmann, Olaf (Hrsg.): Strafprozessordnung – Kommentar, München 2011. Ranft, Otfried: Strafprozessrecht, 3. Auflage, Stuttgart 2005. Rebmann, Kurt / Roth, Werner / Herrmann, Siegfried (Hrsg.): Gesetz über Ordnungswidrig­ keiten – Kommentar, Loseblattsammlung, Stuttgart 2016. Rieß, Peter: Beiträge zur Entwicklung der deutschen Strafprozessordnung, Berlin 2012. – „Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts“, in: Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag am 11. Dezember 1979, Berlin / New York 1980, S. 155–221. Rieß, Peter / Hilger, Hans: „Das neue Strafverfahrensrecht – Opferschutzgesetz und Strafverfahrensänderungsgesetz 1987“, in: Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ) 1987, S. 145–157. Rogall, Klaus: „Das Untersuchungsausschussgesetz des Bundes und seine Bedeutung für das Straf- und Strafverfahrensrecht“, in: Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, Berlin 2002, S. 449–481. Rosenfeld, Ernst Heinrich: Der Reichs-Strafprozeß – Ein Lehrbuch, 4. und 5. Auflage, Berlin 1912. Roxin, Claus: Strafrecht Allgemeiner Teil (Band I) – Grundlagen (Der Aufbau der Verbrechenslehre), 4. Auflage, München 2006. Roxin, Claus / Schünemann, Bernd: Strafverfahrensrecht, 29. Auflage, München 2017. Rüthers, Bernd / Fischer, Christian / Birk, Axel: Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, 8. Auflage, München 2015. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz – Kommentar, 7. Auflage, München 2014. Samson, Erich: „Grundprobleme der Urkundenfälschung (1. Teil)“, in: Juristische Arbeits­ blätter (Jura) 1979, S. 526–531. Satzger, Helmut / Schluckebier, Wilhelm / Widmaier, Gunter (Hrsg.): StPO – Strafprozessordnung, 2. Auflage, Köln 2016 und 3. Auflage Köln 2018. Satzger, Helmut / Schmitt, Bertram / Widmaier, Gunter (Hrsg.): Strafgesetzbuch – Kommentar, 3. Auflage, Köln 2016.

224

Literaturverzeichnis

Schäfer, Gerhard: Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Auflage, Stuttgart 2000. Scheffler, Uwe: „Das Wahlrechtsmittel kommt!“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1995, S. ­599–602. – Die überlange Dauer von Strafverfahren, Berlin 1991. – „Die Wortsinngrenze bei der Auslegung  – Ist der Verlust der Empfängnisfähigkeit von § 224 StGB umfasst?“, in: Juristische Arbeitsblätter (Jura), 1996, 505–10. – „Kurzer Prozeß mit rechtsstaatlichen Grundsätzen?“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1994, S. 2191–2195. – „Von Pilzen, die keine Pflanzen, von Kolibris, die Dinosaurier, und von Walen, die Fische sind – Zu biologischer Fachsprache und Wortsinngrenze im Strafrecht“, in: Strafrechts­ wissenschaft als Analyse und Konstruktion – Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, Berlin 2011, S. 217–241. Schellenberg, Frank: Die Hauptverhandlung im Strafverfahren, 2. Auflage, Köln 2000. Schlüchter, Ellen: „Beschleunigung des Strafprozesses und insbesondere der Hauptverhand­lung ohne Rechtsstaatsverlust“, in: Goldtammer’s Archiv für Strafrecht (GA) 1994, S. ­397–438. – Das Strafverfahren, 2. Auflage, Köln 1983. – „Wert der Form im Strafprozeß“, in: Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts – Symposium zu Ehren von Hans-Joachim Rudolphi, Neuwied 1995, S. 205–231. Schmidt, Eberhard: Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3.  Auflage, Göttingen 1965. – Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz  – Nachträge und Ergänzungen zu Teil II (Strafprozessordnung); Nachtragsband I (StPO), Göttingen 1967. – Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz  – Teil  I, 2. Auflage, Göttingen 1964. – Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz  – Teil  II: Erläuterungen zur Strafprozessordnung und zum Einführungsgesetz zur Strafprozessordnung, Göttingen 1957. Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Hofmann, Hans / Henneke, Hans-Günter (Hrsg.): GG – Kommentar zum Grundgesetz, 14. Auflage, Köln 2018. Schneider, Hartmut (Hrsg.): Münchener Kommentar zur Strafprozessordnung (Band 2; §§ 151– 332 StPO), München 2016. Schneidewin, Karl: „Aus der Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts – In Strafsachen“, in: Fünfzig Jahre Reichsgericht, Berlin 1929, S. 270–335. – „Der Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung“, in: Juristische Rundschau (JR) 1951, S. 481–489. Schönke, Adolf / Schröder, Horst (Hrsg.): Strafgesetzbuch – Kommentar, 28. Auflage, München 2010. Schroeder, Friedrich-Christian: „Kritische Bemerkungen zum Strafverfahrensänderungsgesetz 1979“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1979, S. 1527–1530.

Literaturverzeichnis

225

Schulenburg, Johanna: Das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung im Strafprozeß, Berlin 2002. Schulz, Joachim: Sachverhaltsfeststellungen und Beweistheorie, Köln 1992. Schünemann, Bernd: „Wohin treibt der deutsche Strafprozess?“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 114 (2002), S. 1–62. Seiler, Stefan: Strafprozessrecht, 15. Auflage, Wien 2016. Singelnstein, Tobias / Derin, Benjamin: „Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens – Was aus der StPO-Reform geworden ist“, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2017, S. 2646–2652. Sommer, Ulrich: Effektive Strafverteidigung, 3. Auflage, Köln 2016. Stüber, Michael: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt / Main 2005. Veit, Barbara: Die Rezeption technischer Regeln im Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht unter besonderer Berücksichtigung ihrer verfassungsrechtlichen Problematik, Düsseldorf 1989. Ventzke, Klaus-Ulrich: „Neues vom Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO)“, in: Der Straf­ verteidiger (StV) 2014, S. 114–121. – „Rationalitätstendenzen im Revisionsrecht?“, in: Höchstrichterliche Rechtsprechung in Strafsachen (HRRS) 2004, S. 340–342. Vesting, Thomas: Rechtstheorie – Ein Studienbuch, 2. Auflage, München 2015. Wagner, Heinz: „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10. Dezember 1980 – Az.: 3 StR 410/80“, in: Der Strafverteidiger (StV) 1981, S. 219–220. – „Die Beweiswürdigung im tatrichterlichen Urteil im Falle der Verurteilung“, in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 106 (1994), S. 259–302. Wahrig, Gerhard (Hrsg.): Deutsches Wörterbuch in sechs Bänden, Stuttgart 1984. Waldhoff, Christian / Gärditz, Klaus Ferdinand: Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages – Kommentar, München 2015. Wank, Rolf: Die Auslegung von Gesetzen, 6. Auflage, München 2015. Wassermann, Rudolf (Hrsg.): Kommentar zur Strafprozeßordnung – Reihe Alternativkommen­ tare, Neuwied 1993. Weigend, Thomas: „Unmittelbare Beweisaufnahme – ein Konzept für das Strafverfahren des 21.  Jahrhunderts?“, in: Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, München 2009, S. 657–671. Widmaier, Gunter (Begr.)/Müller, Eckhart / Schlothauer, Reinhold (Hrsg.): Münchener Anwalts Handbuch Strafverteidigung, 2. Auflage, München 2014. Wolter, Jürgen (Hrsg.): Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5.  Auflage, Köln 2016.

226

Literaturverzeichnis

Ziegler, Gerhard: Urkundenbeweis und Mündlichkeit des Verfahrens im deutschen und französischem Strafprozeßrecht  – Ein Beitrag zur Neufassung und Neugestaltung unseres Strafverfahrens, Berlin 1934. Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 11. Auflage, München 2012.

Sachverzeichnis Amtsermittlungsgrundsatz 40 Aufklärungspflicht 87 Aufzeichnungen –– technische 19 Augenscheinsbeweis 169 Augenscheinsobjekt 20 Auslegung –– grammatische  160, 161, 162 –– historische  169, 170 –– systematische 179 –– teleologische 193 Berichtserfordernis 205 Berichtsurkunde 208 Beweis  152, 153 –– Freibeweis 154 –– mittelbarer  153, 154 –– Strengbeweis 154 –– unmittelbarer  153, 154 Beweisanregung 77 Beweisantizipation –– Verbot  64, 194 Beweisantrag 77 Beweisen 154 Beweiserhebung  155, 195 Beweismittel 152 –– präsentes 196 Beweisqualität 158 Beweisverfahren 155 Beweiswürdigung 155 –– Begriff 43 –– freie richterliche  43 –– Freiheit 46 –– subjektive Beweiswürdigungstheorie  44 –– Verbot der vorweggenommenen  140, 141, 142 Beweiszeichen 19 Constitutio Criminalis Carolina  29 Definitionsfunktion 48

Einheit der Rechtsordnung, Postulat der  184 Gebärdenprotokoll 31 Gesetzesinnentheorie 162 Grundsatz der Beweisnähe  39 Inbegriff –– der Hauptverhandlung  46 Inbegriffsrüge  118, 121 Informationsfunktion 48 Informelle Programme  202, 203 Mündlichkeitsgrundsatz  41, 42, 140, 168, 191, 193 Nichtredundanz, Postulat der  181 Protokollbeweis 30 Rechtsstaatsgebot 47 Relation 32 Selbstleseverfahren  42, 102, 104, 180 –– Anwendungsvoraussetzungen 105 –– Durchführung 107 –– Entwicklung 103 –– Gesetzesbegründung 174 Systematische Ordnung, Postulat der  184 Thing 29 Überzeugung –– richterliche 44 Unmittelbarkeit –– formelle  36, 37 –– materielle  38, 39, 40 Unmittelbarkeitsgrundsatz  28, 35, 192 Untersuchungsausschuss 190 Untersuchungsverfahren  191, 192

191,

228 Urkunde –– Begriff, materiell  17, 18, 25 –– Begriff, prozessual  22, 23, 25 –– berichtende 27 –– Dispositiv-Urkunde  26, 206 –– erklärende 26 –– Gesamturkunde 18 –– Konstitutiv-Urkunde  26, 206 –– tatbestandserfüllende 206 –– zusammengesetzte 18 Urkundenbericht –– Definition BGH  128 –– Definition Reichsgericht  126 Urkundenbeweis  24, 133, 157, 180 –– Wesen 51 Urteil 48

Sachverzeichnis Urteilsbegründung 47 Verfahrensbeschleunigung 142 Verhörschöffen 29 Verlesen  164, 168 Verlesung 157 Verlesungsgebot 210 Verlesungssurrogat 130 Vollständigkeit, Postulat der  181 Vorlesen  167, 168 Widerspruchsfreiheit, Postulat der  180 Wiederaufnahme des Verfahrens  25 Zeuge vom Hörensagen  195