§ 171b GVG im Lichte des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Strafprozess. 3428188861, 9783428188864

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Schriften zum Strafrecht Band 416

§ 171b GVG im Lichte des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Strafprozess Von

Florian Zenger

Duncker & Humblot · Berlin

FLORIAN ZENGER

§ 171b GVG im Lichte des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Strafprozess

Schriften zum Strafrecht Band 416

§ 171b GVG im Lichte des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Strafprozess

Von

Florian Zenger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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© 2024 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18886-4 (Print) ISBN 978-3-428-58886-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Danksagung Außerordentlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Matthias Krüger für die herausragende Betreuung und große Unterstützung beim Verfassen dieser Arbeit. Besonders bedanken möchte ich mich zudem bei meinem Zweitgutachter Herrn Professor Dr. Mark Zöller. Herrn Professor Dr. Ralph Kölbel danke ich fu¨ r die interessante Diskussion in der mu¨ ndlichen Pru¨ fung. Mein Dank gilt darüber hinaus allen weiteren Personen, die mich auf dem – in meinem Fall recht langen Weg – bis zur Vollendung meiner Dissertation unterstützt haben. München, im Oktorber 2023

Florian Zenger

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Germanische Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Römische Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3. Fränkische Zeit und frühes Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4. Die Einführung des Inquisitionsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 5. Die Einführung öffentlicher Gerichtsverhandlungen im Zuge der Aufklärung 21 6. Die Einführung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Deutschen Reich . . . . . . . 23 7. Einschränkungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes bis zur Gründung der BRD

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II. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Recht auf ein faires Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Gebot der Rechtsklarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Kontrollfunktion der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 d) Verfahrensöffentlichkeit als rechtsstaatliches Element . . . . . . . . . . . . . . . . 28 2. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Allgemeine Informationsfreiheit und Presse- und Rundfunkfreiheit . . . . . . . . 30 4. Allgemeines Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Schutz des privaten Bereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Thematische Differenzierung innerhalb des privaten Bereichs . . . . . . 33 bb) Das Verhalten in besonders geschützten oder abgeschiedenen Räumlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 cc) Die vertrauliche Kommunikation mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Öffentliche Selbstdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 c) Persönlichkeitsentfaltung und informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . 37 5. Konkurrenz von Öffentlichkeitsgrundsatz und allgemeinem Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Verfassungsrang des Öffentlichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Abwägung zwischen Verfassungsgrundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 c) Abwägungsgesichtspunkte in Bezug auf den Strafprozess . . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Der Öffentlichkeitsgrundsatz in der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach der EMRK . . . . . . . . . . . . 45 2. Istanbul-Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. EU-Gesetzgebung zum Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Rahmenbeschluss des Rates über die Stellung des Opfers im Strafverfahren 47 b) Die Opferschutzrichtlinie RL 2012/29/EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Prüfung der Schutzbedürftigkeit der Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Maßnahmen zum Ausschluss der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

C. Die Entwicklung des § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Die Rechtslage vor Einführung des § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Die Einführung des § 171b GVG im Rahmen des Opferschutzgesetzes im Jahr 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Der Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion aus dem Jahr 1985 . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Der Regierungsentwurf aus dem Jahr 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Änderungen im Rahmen der Beratungen im Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 III. Modifikationen des § 171b GVG bis zur heutigen Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3. Gesetz zur Stärkung der Opferrechte im Strafverfahren (3. Opferrechtsreformgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 IV. Erkenntnisse aus der Gesetzgebungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 D. Die Anwendung des § 171b GVG im Konflikt zwischen Öffentlichkeit und Schutz privater Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. Die Schutzbedürftigkeit privater Interessen im Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Die Preisgabe personenbezogener Informationen im Strafprozess . . . . . . . . . 67 2. Der Schutz vor besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung . . . . . . 68 II. Struktur des § 171b GVG de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Geschützte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Prozessbeteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Verletzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Kinder und Jugendliche sowie Erwachsene, die als Minderjährige verletzt wurden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Inhaltsverzeichnis

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e) Sonstige Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Die Interessenabwägung in § 171b Abs. 1 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Angeklagte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Zeugen und Verletzte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 171b Abs. 2 GVG . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Einbeziehung der Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG . . . . . . . . 81 (1) Persönliche Umstände mit Zusammenhang zur Tat . . . . . . . . . . . . 81 (2) Widerlegliche Vermutung eines Eingriffs in die Intimsphäre . . . . . 82 (3) Systematische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (4) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (5) Sinn und Zweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 bb) Beschränkung auf Opferzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 cc) Abwägung im Rahmen des intendierten Ermessens . . . . . . . . . . . . . . . 85 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Der Straftatenkatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Der Ursprung des Straftatenkatalogs im Zeugenschutzgesetz . . . . . . . 89 bb) Die Übernahme des Straftatenkatalogs in § 255a Abs. 2 StPO . . . . . . 90 cc) Kritik am Straftatenkatalog in § 171b Abs. 2 GVG . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Kein freies gerichtliches Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (2) Verweis auf § 255a StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) Vergleich zum Katalog in § 68b StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5. Zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit auf Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 6. Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Dauer des Ausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Ausnahmen vom Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 175 Abs. 2 GVG

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III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Überprüfung im Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Überprüfung des Anwendungsbereichs von § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . 98 b) Verstoß gegen die Begründungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeit für Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Beschwerdemöglichkeit im laufenden Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Beschwerde nach § 304 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Ausschluss der Beschwerde nach § 305 S. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Eingriff in Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Fehlender innerer Zusammenhang mit dem Urteil . . . . . . . . . . . . . 100 (3) Vergleich zur Behandlung von Terminsverfügungen . . . . . . . . . . . 101 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

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Inhaltsverzeichnis b) Gründe für die Unanfechtbarkeit der Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Vermeidung der „Revisionsgefahr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Verfahrensbeschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Probleme bezüglich des Opferschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexualdelikten und Bagatelldelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Regelmäßiger Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexualdelikten . . . . . . . . . . 104 2. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit auch bei Bagatelldelikten . . . . 105 a) Gesetzeshistorie zu den §§ 184i, 184j, 184k StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Sexuelle Belästigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Straftaten aus Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Verletzung des Intimbereichs durch Bildaufnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Aufnahme in den Straftatenkatalog in § 171b Abs. 2 GVG . . . . . . . . . . . . 108 aa) Begründung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 171b Abs. 2 GVG . . . . . . . . . 109 cc) Unverhältnismäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes

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(1) Wertungswiderspruch zwischen sexuellen Belästigungen und schweren Sexualstraftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Fehlender Sexualbezug bei § 184j StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 V. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Anwendungsbereich der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Verhältnismäßigkeit der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Geringfügiger Ausschluss der Öffentlichkeit bei Großverfahren . . . . . . . . 113 b) Unterschiedlicher Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Verfahrensverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 d) Lösungsansätze nach derzeitiger Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Berücksichtigung im Rahmen vorangehender Ermessensentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Teleologische Reduktion des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG . . . . . . . . . . . . 115 E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I.

Die Rechts- und Interessenlage in anderen Prozessarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Unterschiedliche Bedeutung der mündlichen Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Eingeschränkte Anwendbarkeit von § 171b GVG außerhalb des Strafprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Unterschiede hinsichtlich der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. § 171a GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Allgemeines zu Unterbringungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171a GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Inhaltsverzeichnis

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c) Das Verhältnis von § 171a GVG zu § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Abgrenzung anhand der Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Vorrang von § 171a GVG bei Unterbringungssachen . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Faktischer Vorrang von § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 dd) Probleme durch die Anwendung von § 171b GVG in Unterbringungssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. § 172 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Schutz privater Geheimnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz Minderjähriger . . . . . . . . . . . . . 127 III. Das Verhältnis von § 171b GVG zu anderen Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Nebenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Hinzuziehung einer Vertrauensperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Zeugenbeistand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5. Audiovisuelle Vernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 6. Ausschluss des Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 7. Kritik an den bestehenden Zeugenschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Eingeschränkter Schutz für Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Privilegierung von Opferzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Eingriff in die Rechte des Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Rechtslage in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Zweiteilung der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Andere Zeugenschutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Rechtslage in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4. Rechtslage in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

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Inhaltsverzeichnis 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Übermäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . 148 b) Einschränkung der Verteidigungsrechte des Angeklagten . . . . . . . . . . . . . 151 c) Verfassungskonforme Auslegung des § 175 Abs. 2 GVG . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Vermischung verschiedener Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Fehlender Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Verschiedene Schutzinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Unklare Regelung in § 171b Abs. 2 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Teilnahme der Presse am Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 6. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Neufassung von § 171b GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Neu zu schaffender § 171c GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Ergänzung des § 175 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

A. Einleitung Der freie Zugang der Öffentlichkeit zu Gerichtsverhandlungen ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaats und soll gewährleisten, dass sich „die Rechtsprechung in aller Öffentlichkeit und nicht hinter verschlossenen Türen abspielt“.1 Die Einhaltung dieses Grundsatzes dient dem Vertrauen in die Unabhängigkeit und Objektivität der Gerichte.2 Dieses Interesse an der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen kann jedoch im Einzelfall mit den berechtigten Interessen der Beteiligten am Schutz ihrer Privatsphäre kollidieren, so dass der Grundsatz der Öffentlichkeit insoweit Einschränkungen unterliegen muss.3 Insbesondere in Bezug auf Opfer von Straftaten erscheint es naheliegend, dass dem Schutz ihrer Privatsphäre ein hoher Stellenwert eingeräumt werden muss. Es soll vermieden werden, dass sie durch die öffentliche Hauptverhandlung besonderen Belastungen ausgesetzt werden.4 Diese Überlegung war Anlass für die Einführung von § 171b GVG, der insbesondere Vergewaltigungsopfer in ihrer Privatsphäre schützen sollte.5

I. Problemaufriss Schon in der ursprünglichen Fassung betraf die Norm jedoch nicht nur Vergewaltigungsopfer oder den Schutz der Intimsphäre, sondern war sehr weit gefasst. In nachfolgenden Reformen wurde der Anwendungsbereich noch mehr ausgedehnt. Gleichzeitig wurde der Ermessensspielraum der Gerichte eingeschränkt. Dabei hat der Gesetzgeber entschieden, dem Schutz der Privatsphäre im Zweifel Vorrang vor dem Öffentlichkeitsgrundsatz einzuräumen. Durch eine Reihe von Änderungen der Norm wurde die Abwägung zwischen dem Interesse an der Öffentlichkeit der gerichtlichen Verhandlung und dem Schutz der Privatsphäre der Verfahrensbeteiligten deutlich zu Lasten des Öffentlichkeitsgrundsatzes beeinflusst.6 1

760. 2

BGH NJW 1966, 1570, 1571; BGH NJW 1956, 1646, 1646 – 1647; BGH NJW 1955, 759,

BGH NJW 1966, 1570, 1571. Siehe z. B. Art. 6 Abs. 1 EMRK. 4 Kilchling, NStZ 2002, 57 (58 – 59). 5 Siehe dazu ausführlich Gliederungspunkt C.II. 6 Siehe dazu ausführlich Gliederungspunkt C.II. 3

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A. Einleitung

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob § 171b GVG in der geltenden Fassung mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozess, der durch verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorgaben im Rang über einfachen Bundesgesetzen steht, zu vereinbaren ist oder ob Änderungen der Norm veranlasst sind. Im Anschluss stellt sich de lege ferenda die Frage, wie eine Reform des § 171b GVG ausgestaltet sein könnte.

II. Gang der Untersuchung Die Untersuchung beginnt in Abschnitt B. damit, die Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes darzustellen und das Verhältnis zum Schutz der Privatsphäre verfassungsrechtlich zu beleuchten. Sodann wird die Entwicklung des § 171b GVG aufgezeigt (Abschnitt C.). Im dritten Abschnitt (D.) wird die Anwendung von § 171b GVG de lege lata untersucht. Das Spannungsfeld zwischen dem Interesse an der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung und den von § 171b GVG geschützten Interessen wird aufgezeigt, und Probleme der aktuellen Rechtslage werden identifiziert. Die dabei herausgearbeiteten Kernprobleme werden im vierten Abschnitt (E.) vertieft diskutiert. Darauf aufbauend wird im fünften Abschnitt (F.) de lege ferenda geprüft, wie die Probleme der aktuellen Rechtslage durch eine Neuregelung gelöst werden könnten. Schließlich werden die Ergebnisse der Arbeit im letzten Abschnitt (G.) zusammengefasst.

B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht Hinsichtlich der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen kann unterschieden werden zwischen der unmittelbaren Öffentlichkeit oder Saalöffentlichkeit, d. h. dem Publikum im Gerichtssaal, und der mittelbaren Öffentlichkeit, die durch die Medien hergestellt wird.1 In Deutschland erscheint es heute selbstverständlich, dass diese beiden Arten der Öffentlichkeit bei Gerichtsverhandlungen grundsätzlich gegeben sind. Tatsächlich wechselte die Art der Teilnahme der Öffentlichkeit an Gerichtsverhandlungen mehrfach im Verlaufe der Geschichte. Erst im Rahmen der Einführung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 27. Januar 1877 wurde mit § 169 GVG in ganz Deutschland eine gesetzliche Grundlage für den Öffentlichkeitsgrundsatz geschaffen;2 zuvor war Deutschland in Teilen noch geprägt vom weitgehend im Geheimen stattfindenden Inquisitionsprozess. Die ganze Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes erschließt sich erst vor dem Hintergrund seiner historischen Entwicklung. Im Folgenden wird die Geschichte des Öffentlichkeitsgrundsatzes nachgezeichnet. Im Anschluss daran werden die heute geltenden verfassungsrechtlichen, völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben betrachtet.

I. Historische Entwicklung Der Öffentlichkeitsgrundsatz entwickelte sich als ein zentrales Element der bürgerlichen Forderungen während der Aufklärung und war eine Reaktion auf Inquisitionsprozess und Geheim- und Kabinettsjustiz des Absolutismus.3 Ein Hauptziel war die Kontrolle der Justiz durch die Öffentlichkeit und dadurch der Schutz vor staatlicher Willkür.4

1 Siehe zu diesen Begrifflichkeiten auch Norouzi, StV 2016, 590; Kluckert, in: Sodan/ Ziekow, VWGO, § 55 Rn. 10. 2 Deutsches Reichsgesetzblatt 1877 Nr. 4, S. 41. 3 KK-StPO/Diemer, GVG, § 169 Rn. 1; Hagendorn, Schutz der Opfer von Gewaltdelikten durch den Ausschluß der Öffentlichkeit im Strafverfahren, S. 16. 4 KK-StPO/Diemer, GVG, § 169 Rn. 1a; Hagendorn, a. a. O., S. 16; Heger, FS Beulke 2015, 759, 761; Eser, ZStW 1992, 361 (371).

16

B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

1. Germanische Zeit Als germanische Zeit wird der Zeitraum von ca. 100 v. Chr. bis ca. 500 n. Chr. bezeichnet.5 Aus dieser Zeit existieren kaum verlässliche Quellen, so dass hinsichtlich der genauen Ausgestaltung des Rechtswesens der einzelnen Bevölkerungsgruppen in Mitteleuropa keine Sicherheit besteht.6 Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die einzelnen Stammesgesellschaften im Grundsatz eine ähnliche Rechtskultur hatten.7 Im germanischen Stammesrecht wurden Prozesse im Rahmen einer Volksversammlung – dem „Thing“8 – abgehalten.9 Ein Gericht im institutionellen Sinne gab es nicht, allenfalls wurden rechtskundige, erfahrene Schiedsleute für die Streitbeilegung bzw. Sühneverhandlung eingeschaltet.10 Alle freien Bürger eines Bezirks waren verpflichtet, an dem Thing teilzunehmen („Thingpflicht“).11 Die Rechtsprechungsgewalt lag direkt beim Volk bzw. bei der Sippe.12 Die Prozesse waren daher stets öffentlich.13 Es handelte sich dabei nicht um eine passive Öffentlichkeit, sondern alle Anwesenden konnten aktiv an der Rechtsprechung mitwirken.14 Die Verhandlungsleitung übernahm eine höherrangige Person, das Urteil wurde aber durch die gesamte Gemeinde gefällt.15 Jeder Anwesende war berechtigt, das Urteil im Falle einer (behaupteten) Rechtsbeugung mit der sogenannten Urteilsschelte anzugreifen.16 Teilweise wurde die Öffentlichkeit auch in die Strafvollstreckung einbezogen.17 5

Gmür/Roth, Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte, S. 14 Rn. 21. Hauptsächlich beruhen die Kenntnisse des germanischen Rechts der Frühzeit auf den Berichten des römischen Historikers Tacitus, wobei unklar ist, wie präzise diese sind, siehe Gmür/Roth, a. a. O., S. 13 – 14 Rn. 19 – 20; Kroeschell, Dt. Rechtsgeschichte Bd. 1, S. 19, 47. 7 Gmür/Roth, a. a. O., S. 14 Rn. 21. 8 Eine andere übliche Schreibweise ist „Ding“, siehe Gmür/Roth, a. a. O., S. 15 Rn. 23. 9 Alber, Die Geschichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren, S. 12; Schuckert, Der Grundsatz der Volksöffentlichkeit im deutschen Zivil- und Strafprozeßrecht, S. 5; nach Gmür/Roth, a. a. O., S. 15 Rn. 23 ist es wahrscheinlich, dass im Rahmen des „Thing“ nur besonders bedeutsame Fälle verhandelt wurden. 10 Kroeschell, a. a. O., Bd. 1, S. 35 – 36. 11 Schuckert, a. a. O., S. 5 – 6. 12 Planitz/Eckhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, S. 62; Witzler, Die personale Öffentlichkeit im Strafverfahren, S. 17; Alber, a. a. O., S. 12. 13 Alber, a. a. O., S. 12. 14 Alber, a. a. O., S. 12; Riepl, Informationelle Selbstbestimmung im Strafverfahren, S. 35 – 36; die prozessuale Stellung des Beschuldigten hing dadurch wohl stark davon ab, ob er zu einer Sippe gehörte, die an der Versammlung teilnahm, oder als sog. „Freundloser“ keine Fürsprecher hatte, siehe Kroeschell, ZRG 1960, 1 (19 – 21); siehe zur Bedeutung der Sippe auch Noltenius in: Krüper, Grundlagen des Rechts, S. 158. 15 Witzler, a. a. O., S. 18 – 19 m. w. N. 16 Alber, a. a. O., S. 12. 17 Alber, a. a. O., S. 13. 6

I. Historische Entwicklung

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Ab dem Ende des zweiten Jahrhunderts n. Chr. wurden mitunter Personen zu Urteilsfindern bestimmt, die anstelle der gesamten Gerichtsversammlung das Urteil fällten.18 Die Verhandlungen blieben jedoch öffentlich.19 Der Strafprozess im germanischen Recht war also durch ein ausgesprochen hohes Maß an Öffentlichkeit gekennzeichnet. Zugleich muss betont werden, dass es sich um eine äußerst fragmentarische Gerichtsbarkeit handelte und keineswegs jedes Delikt im Rahmen einer Volksversammlung verhandelt wurde. Gerade die Ahndung von Tötungsdelikten wurde häufig zunächst über Familienfehden statt über einen Gerichtsprozess ausgetragen.20 2. Römische Zeit Das römische Strafrecht färbte im Vergleich zum römischen Privatrecht schwächer auf die neuzeitliche Rechtsentwicklung ab.21 Der heute im deutschen Recht verankerte Öffentlichkeitsgrundsatz fand sich jedoch bereits in den Prozessen des alten Roms. Kriminalprozesse wurden mündlich und öffentlich abgehalten. Jeder unbeteiligte Dritte hatte grundsätzlich das Recht, den Gerichtsverhandlungen beizuwohnen. Eine Ausnahme bestand für Sklaven, denen dieses Recht nicht zustand.22 Der Grundsatz der öffentlichen Verhandlung galt sowohl für die Volksgerichte als auch für Gerichte der Könige und Magistrate. Ferner fanden auch die Verhandlungen der Gerichte der Pontifices öffentlich und mündlich statt. Besonderheiten galten im Hinblick auf den Senat: In Ansehung des Senats waren Unberechtigte ausgeschlossen. Zudem wurden die Entscheidungen des Senats in vollkommener Heimlichkeit getroffen. Dort mussten sich auch die streitenden Parteien zumindest für den Zeitraum der „endlichen“Abstimmung zurückziehen.23 Die Urteile wurden hingegen meist öffentlich verkündet; dass ein Urteil nicht öffentlich mitgeteilt wurde, stellte eine Seltenheit dar.24 3. Fränkische Zeit und frühes Mittelalter In der Zeit des Frankenreichs zwischen dem 5. und dem 9. Jahrhundert entstanden vermehrt schriftlich aufgezeichnete Gesetze. Es gibt eine Reihe überlieferter Rechtstexte, wie z. B. die Lex Salica, die unter König Chlodwig zwischen 507 und 18

Witzler, a. a. O., S. 19. Witzler, a. a. O., S. 19. 20 Gmür/Roth, a. a. O., S. 16 Rn. 24. 21 Kaser, Römische Rechtsgeschichte, S. 121. 22 Geib, Geschichte des römischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinian’s, S. 97 m. w. N. 23 Geib, Geschichte des römischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinian’s, S. 97 f. m. w. N. 24 Exemplarisch: Liebs, Vor den Richtern Roms, S. 82, 108. 19

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

511 entstand.25 Für die bayerische Region ist die Lex Baiuvariorum überliefert, in der ausdrücklich das Prinzip der Gerichtsöffentlichkeit erwähnt wird.26 Da insbesondere unter der Herrschaft der merowingischen Frankenkönige noch stark auf den Verwaltungsapparat des spätrömischen Reichs zurückgegriffen wurde,27 ergab sich eine Durchmischung von römischem Recht und Stammesrechten.28 Beim gerichtlichen Verfahren kam es spätestens unter der Herrschaft der Karolinger zunehmend zu einer Institutionalisierung des Gerichtswesens und einer Einschränkung der Entscheidungsgewalt des Volkes.29 Mit der Schöffenverfassung unter Karl dem Großen wurde das System der unbedingten und aktiven Öffentlichkeit weitgehend abgeschafft.30 Die Dingpflicht, d. h. die verpflichtende Volksöffentlichkeit, wurde auf drei Termine im Jahr beschränkt, während bei den weiteren Versammlungen die Teilnahme fakultativ war.31 Durch die Einführung fester Schöffenkollegien war eine aktive Öffentlichkeit im Rahmen der Volksversammlung nicht mehr zwingend notwendig.32 Die Urteile fällten die bestellten Schöffen.33 Die Prozesse fanden öffentlich statt, wobei die Öffentlichkeit nun aber häufiger die Rolle eines Zuschauers einnahm.34 Insgesamt muss indes von starken regionalen Unterschieden ausgegangen werden, so dass auch weiterhin das Prinzip einer urteilenden Gesamtgemeinde verbreitet war.35 4. Die Einführung des Inquisitionsprozesses Durch die Verbreitung des Inquisitionsprozesses ab dem 13. Jahrhundert kam es zu einer weitgehenden Abschaffung der Beteiligung der Öffentlichkeit an der Ver-

25

Kroeschell, a. a. O., Bd. 1, S. 22. Landauer, Die Lex Baiuvariorum, S. 17. 27 Ein wesentlicher Grund dafür war, dass der Schwerpunkt des merowingischen Reiches westlich des Rheins im früheren römischen Gebiet lag, Kroeschell, a. a. O., Bd. 1, S. 58. 28 Kroeschell, a. a. O., Bd. 1, S. 22 – 23, 58 – 60, 67. 29 Planitz/Eckhardt, a. a. O., S. 111; Hintergrund dieser Entwicklung war unter anderem, dass mit der Ausbildung eines stärker zentralisierten Staates das Bedürfnis nach einem öffentlichen Strafrecht wuchs und beim Strafzweck das Prinzip der Abschreckung in den Vordergrund trat, siehe Nehlsen, in: Kroeschell, Gerichtslauben-Vorträge, 3 (13). 30 Schuckert, a. a. O., S. 6. 31 Kroeschell, a. a. O., Bd. 1, S. 85; Schuckert, a. a. O., S. 6. 32 Schröder/v. Künßberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, S. 179; Schmoeckel, Auf der Suche nach der verlorenen Ordnung, S. 209. 33 Schmoeckel, a. a. O., S. 209; Riepl, a. a. O., S. 36. 34 Riepl, a. a. O., S. 36. 35 Weitzel, in: Haverkamp, Information, Kommunikation und Selbstdarstellung in mittelalterlichen Gemeinden, S. 71 (74). 26

I. Historische Entwicklung

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handlung.36 Der Inquisitionsprozess ging vom Offizialprinzip aus und hatte die Ermittlung der Wahrheit zum Ziel, idealerweise durch ein Geständnis.37 Faktisch basierte der Inquisitionsprozess auf der Erpressung von Geständnissen durch Folter, die im Geheimen stattfand, und führte in der Bevölkerung zu Furcht und Misstrauen gegenüber der Justiz.38 Der Beschuldigte verfügte praktisch über keine prozessualen Rechte. Zu Beginn des 16. Jahrhunderts gab es Bestrebungen, der offensichtlichen Willkür in der Strafrechtspflege Einhalt zu gebieten.39 Zu nennen ist hier insbesondere Johann Freiherr zu Schwarzenberg, der von 1501 bis 1524 Hofmeister des bambergischen Fürstbischofs war und als solcher auch den Vorsitz am Hofgericht innehatte.40 Er gilt als wesentlicher Schöpfer der Bambergischen Halsgerichtsordnung (Constitutio Criminalis Bambergensis, im Folgenden „Bambergensis“ oder „CCB“).41 Schwarzenberg wollte den Strafprozess gerechter gestalten; die Regelungen der Bambergensis betreffen dementsprechend in erster Linie das Strafverfahrensrecht.42 Die Bambergensis erlangte in den folgenden Jahren Bedeutung weit über Bamberg hinaus.43 Dabei diente sie in einigen Punkten dem Schutz des Angeklagten, insbesondere wurde für die Anwendung von Folter vorausgesetzt, dass gewichtige Indizien gegen den Angeklagten vorlagen.44 Hinsichtlich der Beteiligung der Öffentlichkeit änderte die Bambergensis aber nichts an dem Prinzip, dass die Beweiserhebung unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgte und lediglich am Schluss des Verfahrens eine öffentliche Verhandlung stattfand, die im Wesentlichen der Urteilsverkündung diente.45 Gleiches gilt für die 1532 in Kraft getretene Constitutio Criminalis Carolina (im Folgenden „Carolina“ oder „CCC“). Bei der Carolina handelte es sich um ein 36 Riepl, a. a. O., S. 36; Hintergrund für das Aufkommen des Inquisitionsprozesses war auch das zunehmende Bedürfnis nach einer Strafverfolgung von Amts wegen, im Unterschied zum Akkusationsverfahren, in dem der Verletzte die Rolle des Anklägers übernahm, siehe Noltenius, in: Krüper, a. a. O., S. 159 – 160. 37 Planitz/Eckhardt, a. a. O., S. 305. 38 Riepl, a. a. O., S. 36; Hagendorn, a. a. O., S. 13 – 14. 39 Hirte/Hübsch, JA 2009, 606 (610); sogar das 1495 gegründete Reichskammergericht 1496 beklagte in einem Bericht an den Reichstag die offensichtliche Willkür insbesondere bei der Verhängung von Todesstrafen, siehe Kroeschell, a. a. O., Bd. 2, S. 293. 40 Bechtel, ZJS 2017, 641 (644). 41 Gergen, JA 2010, 575 (576); Bechtel, ZJS 2017, 641 (644); wobei Schwarzenberg kein ausgebildeter Rechtswissenschaftler war und als federführende Juristen etwa von Egloffstein und von Rotenhan genannt werden, siehe Kroeschell, a. a. O., Bd. 2, S. 293. 42 Bechtel, ZJS 2017, 641 (644). 43 Gergen, JA 2010, 575 (576); so übernahm z. B. die Brandenburgische Halsgerichtsordnung von 1516 im Wesentlichen die Regelungen der Bambergensis, siehe Bechtel, ZJS 2017, 641 (645, Fn. 46). 44 Der Maßstab für die ausreichenden Verdachtsmomente war abhängig vom Delikt, siehe Art. 15b bis 18a CCB; siehe auch Bechtel, ZJS 2017, 641 (645). 45 Siehe Art. 26b f. CCB.

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Reichsgesetz, das eine umfassende Kodifikation des materiellen Strafrechts und des Strafprozessrechts darstellte. Die Regelungen waren jedoch nur in eingeschränktem Maße bindend, weil die Vorrede der Carolina eine Klausel enthielt, nach der das bisherige Recht der einzelnen Fürstentümer Vorrang genoss.46 Hinzu kam, dass zwar mit dem 1495 gegründeten Reichskammergericht eigentlich eine Rechtsmittelinstanz für das gesamte Reich zur Verfügung stand, die Appellation zum Reichskammergericht aber nur in Zivilsachen zulässig war und Strafsachen ausdrücklich ausgenommen wurden.47 Trotz dieser Einschränkungen hatte die Carolina auf die Strafrechtspflege im gesamten Reich über Jahrhunderte prägenden Einfluss.48 In prozessualer Hinsicht übernahm die Carolina die von Schwarzenberg in der Bambergensis eingeführte Indizienlehre und knüpfte die Anwendung von Folter an das Vorliegen hinreichender Verdachtsmomente.49 Die Carolina enthielt relativ ausführliche Regeln zu einzelnen Straftatbeständen und dem jeweiligen Strafmaß. Dabei offenbart sich ein weiterer Grund für den Schrecken, den die Strafjustiz zu damaliger Zeit in der Bevölkerung verbreitet haben muss und der letztlich zum Bedürfnis nach einer Kontrolle der Justiz beitrug. Denn die Carolina bestimmte eine Vielzahl grausamster Strafen.50 Häufigste Strafe war die Todesstrafe, die noch dazu in besonders abschreckender Form wie Verbrennen oder Vergraben bei lebendigem Leibe verhängt werden konnte.51 Die Gerichtsöffentlichkeit in der Carolina war beschränkt auf den öffentlichen „endlichen Gerichtstag“, der nach Art. 78 CCC auf Antrag des Klägers oder des Beklagten angesetzt werden konnte.52 Allerdings sollte das Urteil gemäß Art. 81 CCC bereits vor der Verhandlung abgefasst werden.53 Insofern dürfte es sich bei dem Gerichtstag praktisch um einen Schauprozess gehandelt haben, bei dem letztlich nur das bereits beschlossene Urteil verkündet wurde.54 46 Hintergrund war der ständige Machtkampf zwischen Kaiser und Territorialherrschern, die an ihrer Kompetenz für die Strafrechtspflege festhalten wollten, siehe Bechtel, ZJS 2017, 641 (643). 47 Weitzel, in: Czeguhn/Nevot/Aranda/Weitzel, Die Höchstgerichtsbarkeit im Zeitalter Karls V., 9 (11); lediglich bei Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze konnte auch in Strafsachen Nichtigkeitsklage erhoben werden, ebenda, 9 (13 – 15). 48 Laue, in: Uwer (Hrsg.), Strafverteidigung vor neuen Aufgaben, S. 137; Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der Strafrechtlichen Legalordnung, S. 45. 49 Bechtel, ZJS 2018, 20 (25); Gergen, JA 2010, 575 (577); es spricht insofern viel dafür, dass Schwarzenberg und Juristen aus Bamberg wie von Egloffstein und von Rotenhan großen Anteil an der Schaffung der Carolina hatten, siehe Hirte/Hübsch, JA 2009, 606 (610) m. w. N. 50 Gergen, JA 2010, 575 (576). 51 Bechtel, ZJS 2018, 20 (23). 52 Bechtel, ZJS 2018, 20 (27). 53 Bechtel, ZJS 2018, 20 (27). 54 Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, S. 99.

I. Historische Entwicklung

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5. Die Einführung öffentlicher Gerichtsverhandlungen im Zuge der Aufklärung Angesichts der Ausführungen zu den Umständen des Inquisitionsprozesses liegt es nahe, dass ein Verlangen nach einer Kontrolle der Justiz durch Öffentlichkeit entstand. In der Epoche der Aufklärung ab dem 17. Jahrhundert forderte die Bevölkerung verstärkt ein öffentliches Gerichtsverfahren, insbesondere zur Kontrolle der Justiz und zum Schutz vor Willkür.55 Tatsächlich wurde das System der Folter im Inquisitionsprozess im 18. Jahrhundert eingeschränkt.56 So schaffte etwa Friedrich der Große kurz nach seinem Regierungsantritt 1740 in Preußen die Folter ab.57 Am wohl erfolgreichsten gelang es Beccaria mit seinem 1764 zunächst anonym erschienenen Werk „Über Verbrechen und Strafen“, die aufkommende Kritik an der bisherigen Strafrechtspflege zu formulieren.58 Innerhalb von zwei Jahren wurden sechs Auflagen des Buches gedruckt, und es wurde ins Französische und Deutsche übersetzt; weitere Übersetzungen folgten in den Jahren darauf.59 Ausdrücklich fordert Beccaria in seinem Werk eine öffentliche Gerichtsverhandlung und Beweiserhebung: „Die Gerichte sowohl, als die Beweise eines Verbrechens sollen öffentlich sein, damit das Gutachten der Mehreren die Gewalt und Leidenschaften des Richters im Zaume halte, und jeglicher Bürger sagen könne: Ich werde vom Gesetze beschützet und bin kein Sklave.“60

In Frankreich waren es unter anderem Montesquieu und Voltaire, die eine Reform des Strafprozesses anmahnten.61 Schließlich wurde in der Folge der Revolution 1789 in Frankreich die Öffentlichkeit des Strafverfahrens eingeführt, und durch die nachfolgende französische Expansion gelangte dieses öffentliche Verfahren in die linksrheinischen deutschen Gebiete.62 Auch nach der Niederlage Napoleons und dem anschließenden Wiener Kongress im Jahr 1815 blieb das durch die französische Herrschaft eingeführte Öffentlichkeitsprinzip in den linksrheinischen Gebieten weitgehend erhalten.63 55

Riepl, a. a. O., S. 37. Planitz/Eckhardt, a. a. O., S. 305. 57 Kroeschell, a. a. O., Bd. 3, S. 65. 58 Laue, in: Uwer (Hrsg.), a. a. O., S. 137. 59 Weis, Cesare Beccaria (1738 – 1794), Mailänder Aufklärer und Anreger der Strafrechtsreformen in Europa, S. 3 – 4. 60 Beccaria, übersetzt und herausgegeben von Hommel, Des Herren Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, S. 70 – 71. 61 Laue, in: Uwer (Hrsg.), a. a. O., S. 137. 62 Eser, ZStW 1992, 361 (366); Riepl, a. a. O., S. 37. 63 Fögen, Der Kampf um Gerichtsöffentlichkeit, S. 16; die einzelnen Gebiete, in denen der Öffentlichkeitsgrundsatz erhalten blieb, werden aufgeführt bei Haber, Strafgerichtliche Öffentlichkeit und öffentlicher Ankläger in der französischen Aufklärung, S. 12 Fn. 3. 56

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Im 19. Jahrhundert forderten in Deutschland mehrere prominente Rechtsgelehrte, wie z. B. Feuerbach, Klein und Mittermaier, die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips.64 Feuerbach begründete 1821 die Notwendigkeit öffentlicher Gerichtsverhandlungen zum einen mit dem Schutz der Parteien vor richterlicher Willkür.65 Dabei betonte Feuerbach, dass gerade im Strafprozess der Öffentlichkeitsgrundsatz besondere Bedeutung habe und der Verzicht auf eine öffentliche Beweiserhebung geeignet sei, „Gewalt und Frevel jeder Art unter dem Richtermantel zu begünstigen.“66 Zum anderen führt er an, dass das Volk ein originäres Recht habe, Gerichtsprozessen beizuwohnen.67 In besonderem Maße gelte dies für Strafsachen, weil sich der Verstoß gegen eine Strafnorm zugleich gegen die Gesellschaft als Ganzes richte.68 Ganz allgemein folge aber aus der Verfassung ein Recht des Volkes auf Zugang zu gerichtlichen Verhandlungen, weil letztlich in jeder Art von Gerichtsverhandlung verfassungsmäßige Rechte verletzt oder gefährdet werden könnten.69 Es müsse daher bei jeder Art von Prozess, egal ob straf- oder zivilrechtlich, das Recht des Volkes bestehen, an den Verhandlungen teilzunehmen.70 Mittermaier veröffentlichte 1845 eine umfassende Monografie zum Strafprozess, in der er die Bedeutung öffentlicher Verhandlungen im Hinblick auf das rechtsstaatliche System betonte.71 Erst durch die Rechtsprechung, die die Anwendung der Gesetze konkretisiere, erhalte das Recht seine Bedeutung.72 Die Öffentlichkeit von Verhandlungen sei daher notwendig, um Vertrauen der Bevölkerung in die Anwendung des Rechts zu schaffen, insbesondere im Strafprozess.73 Unter dem Eindruck der im Jahr 1848 ganz Europa erfassenden revolutionären Dynamik wurden in Deutschland die Rufe nach der Gewährung von Grund- und Freiheitsrechten und nach nationaler Einheit lauter und führten zur Einberufung einer Nationalversammlung, die der Vorbereitung eines deutschen Nationalstaats dienen sollte. Die Versammlung begann am 18. Mai 1848 in der Paulskirche in Frankfurt am Main, so dass auch der Begriff Paulskirchenparlament üblich ist. Die 64

Hagendorn, a. a. O., S. 15 m. w. N. Feuerbach, Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, S. 161 – 167. 66 Feuerbach, a. a. O., S. 165. 67 Feuerbach, a. a. O., S. 167 a. E. 68 Feuerbach, a. a. O., S. 167 – 168. 69 Feuerbach, a. a. O., S. 169 – 170. 70 Feuerbach, a. a. O., S. 170. 71 Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschworenengericht in ihrer Durchführung in den verschiedenen Gesetzgebungen, dargestellt und nach den Forderungen des Rechts und der Zweckmäßigkeit mit Rücksicht auf die Erfahrungen der verschiedenen Länder geprüft, Stuttgart 1845. 72 Mittermaier, a. a. O., S. 334. 73 Mittermaier, a. a. O., S. 335. 65

I. Historische Entwicklung

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daraus hervorgegangene Paulskirchenverfassung enthielt in § 178 Abs. 1 ausdrücklich den Grundsatz der Öffentlichkeit für gerichtliche Verfahren, wobei der Grundsatz ohne Begründung und Diskussion als offenbar selbstverständlich aufgenommen wurde.74 Zwar trat die Paulskirchenverfassung nie in Kraft, und die Nationalversammlung löste sich nach dem Wiedererstarken der monarchisch-restaurativen Kräfte im Mai 1849 selbst auf; in den folgenden Jahren wurden jedoch in einigen Teilen Deutschlands Gesetze verabschiedet, die den Öffentlichkeitsgrundsatz normierten. So wurde die Öffentlichkeit des Strafverfahrens in Preußen im Jahr 1852 eingeführt und im Jahr 1866 in Sachsen.75 6. Die Einführung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Deutschen Reich Das am 1. 10. 1879 für das gesamte Deutsche Reich in Kraft getretene Gerichtsverfassungsgesetz enthielt in § 170 GVG den Grundsatz der Öffentlichkeit, wobei zu diesem Zeitpunkt ein öffentliches Strafverfahren bereits selbstverständlich erschien.76 Ausnahmen von diesem Grundsatz zum Schutz privater Interessen waren zunächst nicht vorgesehen, kamen allerdings in Reformbestrebungen Anfang des 20. Jahrhunderts auf.77 Durch das Reichsjustizministerium wurde 1920 ein Entwurf zur Änderung des GVG vorgelegt, der unter anderem die Möglichkeit eines Ausschlusses der Öffentlichkeit in Strafsachen vorsah, wenn „sich die Verhandlung auf persönliche, häusliche oder Familienverhältnisse erstrecken wird, deren Erörterung in öffentlicher Verhandlung eine dem Zweck des Strafverfahrens nicht gebotene Härte bedeutet“ und „kein öffentliches Interesse entgegensteht“.78 Der Gesetzesentwurf wurde letztlich nicht verabschiedet. 7. Einschränkungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes bis zur Gründung der BRD Allerdings kam es in den folgenden Jahren zu Einschränkungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes. Im Jahr 1923 wurde das Reichsjugendgerichtsgesetz eingeführt, das für Prozesse gegen Jugendliche einen generellen Ausschluss der Öffentlichkeit vorsah. Dies sollte vor allem der Wahrheitsfindung dienen, da befürchtet wurde, dass jugendliche Zeugen durch die Öffentlichkeit eingeschüchtert werden oder versucht

74

Vormbaum, a. a. O., S. 100. Hagendorn, a. a. O., S. 16 Fn. 83. 76 Hagendorn, a. a. O., S. 18. 77 Hagendorn, a. a. O., S. 18; allerdings enthielt schon die Ursprungsfassung des GVG in § 171 und § 172 die Möglichkeit, die Öffentlichkeit in Ehesachen und bei Verhandlungen über die Entmündigung psychisch kranker Personen auszuschließen. 78 Hagendorn, a. a. O., S. 18 Fn. 93. 75

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

sein könnten, sich aufzuspielen. Außerdem sollten Beeinträchtigungen der Entwicklung des jugendlichen Angeklagten vermieden werden.79 Durch eine Notverordnung wurde 1932 § 172 GVG dahingehend ergänzt, dass die Öffentlichkeit auch zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ausgeschlossen werden konnte.80 Die Regelung findet sich bis heute im Gesetz. Ferner wurde 1933 der bis heute geltende § 171a GVG neu eingeführt, der die Möglichkeit eines Ausschlusses der Öffentlichkeit in Unterbringungsverfahren vorsieht.81 In den folgenden Jahren wurde in der Zeit des Nationalsozialismus eine Reihe grundlegender Rechtsprinzipien insbesondere im Strafrecht abgeschafft oder ausgehöhlt, etwa das Analogieverbot82 und das Rückwirkungsverbot83. Das Prinzip der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen wurde zwar formal nicht angetastet, jedoch politisch instrumentalisiert, indem die Verfahren vor dem Volksgerichtshof häufig als Schauprozesse mit einseitig ausgewähltem Publikum geführt wurden.84

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben Die historische Betrachtung zeigt, dass dem Öffentlichkeitsgrundsatz insbesondere im Strafprozess eine herausragende Bedeutung zukommt. Während in älteren Verfassungen bzw. Verfassungsentwürfen, wie z. B. der Paulskirchenverfassung oder der preußischen Verfassung von 1850, der Grundsatz der Öffentlichkeit in den Justizgrundrechten aufgeführt wird,85 enthält das Grundgesetz dazu keine ausdrückliche Regelung. Das Öffentlichkeitsprinzip ist jedoch Ausfluss allgemeiner verfassungsrechtlicher Prinzipien. In einem naturgemäßen Widerspruch zum Öffentlichkeitsprinzip steht der Schutz der Privatsphäre der Beteiligten. Auch die Privatsphäre wird grundgesetzlich garantiert. Im Folgenden werden die wesentlichen verfassungsrechtlichen Normen und Prinzipien bezüglich des Öffentlichkeitsgrundsatzes und des Schutzes der Privatsphäre im Einzelnen betrachtet.

79

Hagendorn, a. a. O., S. 19. Hagendorn, a. a. O., S. 19 – 20. 81 Hagendorn, a. a. O., S. 20; siehe zu § 171a GVG ausführlich Gliederungspunkt E.II.1.b). 82 Vormbaum, a. a. O., S. 188. 83 Anlass war das Ziel der rückwirkenden Einführung der Todesstrafe im Rahmen der Reichstagsbrandverordnung, siehe Vormbaum, a. a. O., S. 195. 84 Stampf, Das Delikt des Hochverrats im NS-Staat, in der DDR und in der Bundesrepublik Deutschland, S. 529, Rn. 163. 85 § 178 der Paulskirchenverfassung des deutschen Reiches v. 28. 3. 1849; Art. 93 Abs. 1 der Verfassung für den Preußischen Staat v. 31. 01. 1850. 80

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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Abschließend wird auf das Konkurrenzverhältnis zwischen Öffentlichkeitsgrundsatz und Schutz des Persönlichkeitsrechts sowie die vorzunehmende Abwägung eingegangen. 1. Rechtsstaatsprinzip Im Grundgesetz ist das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit verankert. Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG erwähnen diesen Begriff ausdrücklich. Zudem garantieren insbesondere Art. 20 Abs. 2 und 3 GG und die in den Art. 1 bis 19 GG aufgeführten Grundrechte die wesentlichen Elemente eines Rechtsstaats.86 Der Kernbereich des Rechtsstaatsprinzips unterliegt als unverzichtbarer Teil der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Unabänderlichkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG.87 Zum Kernbereich zählen unter anderem der Grundsatz der Gewaltenteilung, die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt (Art. 1 Abs. 3 GG), die Unabhängigkeit der Justiz und die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 97 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 GG) sowie die Gewährung gerichtlichen Schutzes gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG).88 Daneben gibt es eine Reihe weiterer Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips. So gehört zu den Prinzipien des Rechtsstaats das Recht auf ein faires Verfahren.89 Zudem muss die staatliche Machtausübung für die Bürger voraussehbar und berechenbar sein, und es muss eine Kontrolle des staatlichen Handelns erfolgen.90 a) Recht auf ein faires Verfahren Aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG leitet sich das „allgemeine Recht des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren mit den Ausprägungen, die dieses Prinzip in den Verfahrensgrundsätzen des Strafprozeßrechts gefunden hat“, ab.91 Teilweise wird dem Beschuldigten gar ein Anspruch auf „Waffengleichheit“ im Verhältnis zur Anklagebehörde zugesprochen.92 Jedenfalls muss ihm eine effektive

86

BeckOK GG/Rux, GG Art. 20 Rn. 140. Antoni, in: Hömig/Wolff, GG Art. 20 Rn. 10. 88 Antoni, in: Hömig/Wolff, GG Art. 20 Rn. 10; Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 23, 24, 28. 89 BVerfG NJW 1981, 1719, 1722; NJW 1988, 2787. 90 Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 50. 91 BGH NJW 1998, 86, 88; NJW 2005, 1440, 1442; BeckOK GG/Rux, GG Art. 20 Rn. 198; Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 144 f. 92 BVerfG NJW 1975, 103; Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 146. 87

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Verteidigung ermöglicht werden, und das Gericht ist verpflichtet, die Wahrheit zu erforschen.93 Zu einer effektiven Verteidigung zählt die Herstellung von Öffentlichkeit, damit der Angeklagte die Möglichkeit hat, seine Version der Tat gegenüber der Öffentlichkeit darzustellen. Dies wird unterstrichen durch die vorangegangene historische Betrachtung, die gezeigt hat, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit des gerichtlichen Verfahrens in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten vor einer geheimen Justiz dient.94 Die Öffentlichkeit der Verhandlung wird als wesentliches Element für ein faires Verfahren empfunden. Obgleich das moderne strafprozessuale Verfahren nicht mit den Zeiten des Inquisitionsprozesses vergleichbar ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch heutzutage die gebotene Neutralität der Justizorgane bei einem vollständig im Geheimen stattfindenden Prozess leiden würde, nicht zuletzt weil die beteiligten Personen zum Teil zwischen Funktionen bei der Staatsanwaltschaft und Richteramt wechseln und damit ein kollegiales Verhältnis besteht.95 Aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgt mithin das Gebot eines grundsätzlich öffentlichen Verfahrens.96 b) Gebot der Rechtsklarheit Ein Ziel des Rechtsstaatsprinzips ist es, dass staatliches Handeln durch die Bindung an die Rechtsordnung vom Bürger als verlässlich und berechenbar wahrgenommen wird.97 Das setzt ein hohes Maß an Rechtssicherheit voraus. Dazu gehört, dass Hoheitsakte und die geltende Rechtsordnung für den Bürger hinreichend bestimmt und klar sind, weil Unklarheiten zu Rechtsunsicherheit führen. Aus diesem Grund zählt zum Rechtsstaatsprinzip das Gebot der Rechtsklarheit, das bedeutet, dass über Bestand und Inhalt der geltenden Rechtsakte Klarheit herrschen soll.98 Insofern spielt die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen eine wesentliche Rolle, weil dort die komplexen Rechtsnormen anhand von Einzelfällen angewendet werden und damit die Bedeutung des materiellen Rechts veranschaulicht wird.99 Das gilt insbesondere für den Strafprozess, da die aktuelle Zielbestimmung der Strafjustiz nicht allein auf die Verhängung einer gerechten Strafe beschränkt, sondern prä93 BGH NJW 1998, 1963, 1964; BVerfG NJW 1981, 1719, 1722; Dürig/Herzog/Scholz/ Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 146, 149. 94 Siehe Gliederungspunkt B.I.5. 95 Siehe die aktuelle Berufszielbroschüre des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, Berufsziel Richter/-in und Staatsanwalt/-wältin, Stand September 2015, S. 6: „In Bayern ist der Wechsel zwischen Richteramt und staatsanwaltlichem Dienst die Regel.“ 96 Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 151. 97 Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 50; BeckOK GG/Rux, GG Art. 20 Rn. 181. 98 Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 VII Rn. 51 f. 99 Hirzebruch, Öffentlichkeit und Neue Medien im gerichtlichen Verfahren, S. 106 – 107.

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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ventionsorientiert und daher darauf angewiesen ist, sich öffentlich mitzuteilen und gegenüber der Bevölkerung verständlich zu machen.100 So hob das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss aus dem Jahr 2007 betreffend die Zulassung von Fernsehaufnahmen hervor, dass die öffentliche Kontrolle von Gerichtsverhandlungen durch die Anwesenheit der Medien und deren Berichterstattung grundsätzlich gefördert werde und es daher im Interesse der Justiz liege, mit ihren Verfahren und Entscheidungen öffentlich wahrgenommen zu werden, und zwar auch im Hinblick auf die Durchführung mündlicher Verhandlungen.101 c) Kontrollfunktion der Öffentlichkeit Oberstes Prinzip des Rechtsstaatsgebots ist die Unterwerfung der gesamten Staatsgewalt unter das Recht.102 Daraus folgt ein weiterer Teilaspekt des Rechtsstaatsprinzips, nämlich die Gewährung einer effektiven Kontrolle der Staatsgewalten, einerseits durch die gegenseitige Kontrolle staatlicher Institutionen, andererseits durch die Bevölkerung.103 Im Gegensatz zu Handlungen der Verwaltung, die durch die Rechtsprechung überprüft werden können, unterliegt die Justiz, deren Unabhängigkeit grundgesetzlich garantiert wird, keiner vergleichbaren Kontrolle.104 Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit ist insofern von hoher Bedeutung. Um eine solche Kontrolle der rechtsprechenden Gewalt zu gewährleisten, ist die Öffentlichkeit gerichtlicher Verhandlungen zwingend erforderlich.105 In diesem Sinne äußerte sich der BGH bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1956: „Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens gehört zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats. Die Bestimmungen darüber sollen gewährleisten, daß sich die Rechtsprechung der Gerichte grundsätzlich ,in aller Öffentlichkeit‘, nicht hinter verschlossenen Türen abspielt“.106

100

Hassemer, ZRP 2013, 149, 150. BVerfG, Beschl. vom 19. 12. 2007 – 1 BvR 620/07, NJW 2008, 977, 978 – 979; siehe auch Voßkuhle, in: Festheft für Karl-Dieter Möller 2010, S. 10, 13, der in einer anschaulichen Darstellung der Gerichte die Chance sieht, Fehlvorstellungen von der Justiz vorzubeugen. 102 Antoni, in: Hömig/Wolff, GG Art. 20 Rn. 10. 103 Wick, Demokratische Legitimation von Strafverfahren, S. 140; Prinz, in: FS Engelschall (1996), S. 243, 246. 104 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG Art. 2 Rn. 14. 105 Wick, a. a. O., S. 140. 106 BGH NJW 1956, 1646, 1646 – 1647; siehe zur Verankerung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Rechtsstaatsprinzip auch BVerfG NJW 2001, 1633, 1635; KK-StPO/Diemer, GVG § 169, Rn. 1; Stürner, in: FS Würtenberger 2013, 921, 926. 101

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Wie oben gezeigt wurde, dient die Anwesenheit von unbeteiligten Zuhörern auch historisch betrachtet vor allem der Verhinderung einer Geheimjustiz und der damit verbundenen Gefahr willkürlicher bzw. parteiischer Entscheidungen.107 Die Kontrollfunktion zeigt sich dabei nicht in Form einer tatsächlichen Kontrolle jedes einzelnen Prozesses durch die Öffentlichkeit; in der Praxis finden viele Prozesse ohne nennenswertes Publikum statt. Entscheidend ist vielmehr, dass für jeden Bürger grundsätzlich die Möglichkeit besteht, Prozesse, die für ihn von Interesse sind, zu beobachten und darüber zu berichten. Besondere Bedeutung kommt dabei den Medien zu. Die öffentliche Kontrolle von Gerichtsverhandlungen wird durch die Berichterstattung in der Presse und in sonstigen Medien gefördert.108 Die Möglichkeit der jederzeit eintretenden Öffentlichkeit hat zudem eine psychologische Wirkung auf die an der Rechtsprechung beteiligten Personen und stärkt das Bewusstsein für die Einhaltung eines gesetzestreuen Verfahrens.109 Tatsächlich sollte der Einfluss von Zuhörern bzw. deren potenzieller Anwesenheit im Sitzungssaal nicht unterschätzt werden. Es kommt häufig vor, dass zwischen Richtern, Staatsanwälten und Verteidigern gute persönliche Bekanntschaften durch Studium oder Beruf bestehen. Die Öffentlichkeit der Verhandlung kann in diesen Fällen einen allzu informellen Umgang zwischen Staatsanwaltschaft, Gericht und Verteidigung wirksam verhindern. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Anwesenheit von Zuhörern Auswirkungen auf die Strafzumessung hat.110 Zudem sollte berücksichtigt werden, dass rechtsstaatliche Systeme durch Politikwechsel schnell verändert werden und in Gefahr geraten können.111 Die Aufrechterhaltung von Kontrollinstanzen, die auch in Krisen rechtsstaatliches Verhalten der staatlichen Organe garantieren, ist wesentliches Merkmal eines wirksamen Rechtsstaats. Insofern kommt der Saalöffentlichkeit als Garant für eine transparente Rechtsprechung auch heutzutage ein hoher Stellenwert zu. d) Verfahrensöffentlichkeit als rechtsstaatliches Element Es zeigt sich damit, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit gerichtlicher Verhandlungen Teil eines rechtsstaatlichen Verfahrens ist. Das entspricht der Haltung 107

Siehe Gliederungspunkt B.I.5.; siehe zu dieser Bedeutung der Öffentlichkeit auch Walther, NStZ 2015, 383, 384; BVerfG NJW 2013, 1058, 1065; NJW 2015, 1235, 1236. 108 BVerfG NJW 2008, 977, 978; BGH NJW 2006, 1220, 1221. 109 Norouzi, StV 2016, 590, 591. 110 Fromm, NJOZ 2015, 1193, 1196, stellt z. B. die These auf, dass Richter und Staatsanwälte in Anwesenheit von Publikum zu strengeren Strafen und weniger Einstellungen nach dem Opportunitätsprinzip neigen, wobei hierfür allerdings keine empirischen Nachweise angegeben werden. 111 Wie schnell der Rechtsstaat in Gefahr gerät, zeigt sich auch innerhalb der EU. So hat die Europäische Kommission gegen Polen ein Rechtsstaatsverfahren eingeleitet, siehe Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 14. 08. 2018, IP/18/4987; vom 22. 12. 2021, IP/21/7070.

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des Bundesverfassungsgerichts, das insbesondere im Rahmen seiner Rechtsprechung zu strafrechtlichen Verfahrensabsprachen wiederholt die Kontrollfunktion der Öffentlichkeit als Ausdruck der demokratischen Idee hervorhob.112 Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 28. 8. 1997 stellte der 4. Strafsenat des BGH fest, dass die vom Gericht in einem Urteil zu verkündende Strafe nicht unter Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes gefunden werden dürfe.113 Zur Begründung verwies der BGH darauf, dass die Öffentlichkeit des Strafverfahrens zu den grundlegenden Einrichtungen des Rechtsstaats gehöre.114 Eine Absprache über die Strafe außerhalb der Hauptverhandlung verstoße gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz.115 Am 29. 7. 2009 wurde das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafprozess verabschiedet.116 Ziel war es, Verfahrensabsprachen „aus dem ,Dunkel der Hinterzimmer‘ in die Transparenz der öffentlichen Hauptverhandlung“ zu bringen.117 Es sollte der „Transparenz der Hauptverhandlung und der Unterrichtung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung“ Genüge getan werden.118 Damit zeigt sich, dass der Gesetzgeber die Bedeutung der Verfahrensöffentlichkeit gerade im Strafprozess anerkennt. 2. Demokratieprinzip In Art. 20 Abs. 1 GG wird die Demokratie als Staatsform vorgegeben, was in Art. 20 Abs. 2 GG dahingehend konkretisiert wird, dass das Volk der Träger aller Staatsgewalt ist. Das bedeutet, dass die Wahrnehmung staatlicher Befugnisse durch die verschiedenen staatlichen Institutionen demokratisch legitimiert und auf den Willen des Volkes zurückzuführen sein muss.119 Zudem müssen die staatlichen Organe ihre Ausübung der Staatsgewalt gegenüber dem Volk verantworten.120

112

BVerfG NJW 2013, 1058, 1065; NJW 2015, 1235, 1236. BGH NJW 1998, 86, 87. 114 BGH NJW 1998, 86, 88. 115 BGH NJW 1998, 86, 88. 116 BGBl. 2009 I, S. 2353; zuvor hatte der Große Strafsenat des BGH in seinem Beschluss vom 3. 3. 2005 – GSSt 1/04 – NJW 2005, 1440, 1444 und 1447, deutliche Kritik an der intransparenten Praktik der Absprachen im Strafprozess geübt und an den Gesetzgeber appelliert, eine gesetzliche Regelung zu entwerfen; siehe auch die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren, BT-Drucks. 16/12310, S. 1, 8. 117 BT-Drucks. 16/13095, S. 9 linke Spalte. 118 BT-Drucks. 16/12310, S. 8 rechte Spalte. 119 BVerfG NJW 1991, 159, 160. 120 BVerfG NJW 1991, 159, 160. 113

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Es handelt sich beim Demokratieprinzip um ein sogenanntes Staatsstrukturprinzip, aus dem sich zwar keine direkten individuellen Ansprüche ableiten lassen, wohl aber unmittelbar wirkende Pflichten für den Staat.121 Zu diesen Pflichten gehört die Transparenz staatlichen Handelns, weil ansonsten eine Kontrolle des Staates durch die Bürger unmöglich wäre und die in Art. 20 Abs. 2 GG festgeschriebene Hoheit der Bürger über die Staatsgewalt ins Leere laufen würde.122 Das Bundesverfassungsgericht spricht insoweit von einem „allgemeinen Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie“.123 In Bezug auf die Judikative ergibt sich aus dem Gebot der Transparenz, dass die Verhandlungen grundsätzlich öffentlich sind.124 Auch der Gesetzgeber erkennt einen aus dem Demokratieprinzip folgenden Öffentlichkeitsgrundsatz an. Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 26. Oktober 2016 bezüglich eines Gesetzes zur Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren und zur Verbesserung der Kommunikationshilfen für Menschen mit Sprach- und Hörbehinderungen (EMöGG), durch das für bestimmte Verfahren Ton- und Bildaufnahmen der Verhandlung zugelassen wurden, wird in der Begründung das große Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit an gerichtlichen Verfahren betont.125 Der Zugang der Allgemeinheit zu Informationen über Gerichtsverhandlungen wird dabei mit dem Demokratieprinzip begründet, da sie der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienen.126 Das Gebot öffentlicher Gerichtsverhandlungen ergibt sich folglich direkt aus dem Demokratieprinzip.127 Nur die Öffentlichkeit der Verhandlungen ermöglicht eine Meinungs- und Willensbildung der Bürger über die Ausübung der rechtsprechenden Gewalt und damit eine Kontrolle des staatlichen Justizapparates durch das Volk als den in Art. 20 Abs. 2 GG festgelegten Träger der Staatsgewalt.128 3. Allgemeine Informationsfreiheit und Presse- und Rundfunkfreiheit Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG enthält das Recht der freien Meinungsäußerung und das Grundrecht der allgemeinen Informationsfreiheit, in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG findet sich 121 Paschke, Digitale Gerichtsöffentlichkeit, S. 76; Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge, BVerfGG, § 90 Rn. 44, 111. 122 Wick, Demokratische Legitimation von Strafverfahren, S. 134; siehe auch Gärditz, in: FS Paeffgen 2015, S. 439, 456; Prinz, in: FS Engelschall (1996), S. 243, 247; Bäumler, JR 1978, 317, 319. 123 BVerfG NJW 1986, 907, 909. 124 Gärditz, in: FS Paeffgen 2015, S. 439, 459. 125 BT-Drucks. 18/10144, S. 14 – 15. 126 BT-Drucks. 18/10144, S. 14. 127 Paschke, Digitale Gerichtsöffentlichkeit, S. 78; Hirzebruch, Öffentlichkeit und Neue Medien im gerichtlichen Verfahren, S. 103; Pielow, Öffentliches Strafverfahren – Öffentliche Strafen, S. 32 – 33; Altenhain, NJW-Beil. 2016, 37, 39 – 40; a. A. Franke, Die Bildberichterstattung über den Angeklagten und der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafverfahren, S. 47. 128 Paschke, a. a. O., S. 77.

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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die Presse- und Rundfunkfreiheit.129 Diese Grundrechte haben eine herausgehobene Stellung für die Funktionsweise des demokratischen Rechtsstaats, das Bundesverfassungsgericht bezeichnet sie in ständiger Rechtsprechung als konstituierend für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung.130 Die allgemeine Informationsfreiheit gewährt gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG jedermann das Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Auf dieses Recht können sich auch die Medien berufen. Die Presse- und Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schützt die Beschaffung der Informationen und die Erstellung der Programminhalte bis hin zu ihrer Verbreitung.131 Im Gegensatz zu der für jedermann geltenden Informationsfreiheit schützt Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die Nutzung rundfunkspezifischer Mittel der Informationsaufnahme, insbesondere Ton- und Bewegtbildaufnahmen.132 Der Schutzbereich der Presse- und Rundfunkfreiheit umfasst auch die Berichterstattung aus Anlass einer öffentlichen Gerichtsverhandlung.133 Fraglich ist, ob gesetzliche Regelungen, die zu einer Einschränkung der Öffentlichkeit bei Gerichtsverhandlungen führen, einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG darstellen. Dafür ist entscheidend, ob und inwieweit Art. 5 Abs. 1 GG den Zugang zu einer Informationsquelle und insbesondere zu Gerichtsverhandlungen schützt. Grundsätzlich gilt die Informationsfreiheit ihrem Wortlaut nach nur für allgemein zugängliche Quellen. Nach einer Ansicht ist eine Informationsquelle als allgemein zugänglich anzusehen, wenn sie sich in staatlicher Hand befindet.134 Danach wären alle Bestimmungen zur Beschränkung der Gerichtsöffentlichkeit als Eingriff in den Schutzbereich der allgemeinen Informationsfreiheit zu werten. Die Gegenauffassung geht davon aus, dass solche Informationsquellen, die der Staat rechtmäßiger- oder unrechtmäßigerweise unter Verschluss hält, keine allgemein zugänglichen Quellen sind und nicht dem Schutzbereich unterfallen.135 Das Bundesverfassungsgericht führt in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001, bei der das Rundfunkunternehmen „n-tv“ auf Zugang eines Kamerateams zu einem Prozess geklagt hatte, sehr deutlich aus, dass aus seiner Sicht weder die allgemeine Informationsfreiheit noch die Presse- und Rundfunkfreiheit ein Recht auf Eröffnung einer Informationsquelle beinhaltet.136 Über die Zugänglichkeit und die Art der Zugangseröffnung entscheide, wer nach der Rechtsordnung über ein entsprechendes

129

Antoni, in: Hömig/Wolff, GG Art. 5 Rn. 2, 3, 12. BVerfG GRUR 1958, 254, 256; NJW 1966, 1499, 1502; NJW 1961, 819, 820; NJW 2007, 1117, 1118; Antoni, in: Hömig/Wolff, GG Art. 5 Rn. 2. 131 BVerfG NJW 2008, 977, 978. 132 BVerfG NJW 2008, 977, 978. 133 BVerfG NJW 2008, 977, 978. 134 Sachs/Bethge, GG Art. 5 Rn. 56a. 135 Starck/Paulus, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5 Rn. 117. 136 BVerfG NJW 2001, 1633, 1634. 130

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Bestimmungsrecht verfüge. Die Ausübung dieses Rechts sei für Dritte keine Beschränkung i. S. des Art. 5 Abs. 2 GG.137 Unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung, die eine funktionierende Kontrolle gesellschaftsrelevanter Vorgänge durch die Medien hat, ist zweifelhaft, ob die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sachgerecht ist. Die Entscheidung könnte auch der pragmatischen Erwägung geschuldet gewesen sein, dass das Zugeständnis eines verfassungsunmittelbaren Anspruchs von Presse und Rundfunk auf Zugang zu sämtlichen staatlichen Informationsquellen eine Flut von Verfassungsbeschwerden provozieren würde. In einer jüngeren Entscheidung aus dem Jahr 2017 stellt das Bundesverfassungsgericht in einem obiter dictum fest, es sei nicht ausgeschlossen, dass „in besonderen Konstellationen aus dem Grundgesetz auch unmittelbare Informationszugangsrechte folgen können“.138 In diese Richtung deutet auch ein im Jahr 2016 ergangenes Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, in dem dieser unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht auf Zugang zu Informationen gegenüber dem Staat direkt aus Art. 10 EMRK herleitet.139 Allerdings ist weiterhin nicht zu erwarten, dass die Gerichte einen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Zugang zu Gerichtsverhandlungen anerkennen. Es erscheint insgesamt nachvollziehbar, den Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen nicht auf Art. 5 Abs. 1 GG zu stützen, sondern auf die oben dargestellten Erwägungen im Rahmen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips abzustellen. Der Bedeutung der Berichterstattung über Gerichtsverhandlungen wird damit hinreichend Rechnung getragen. Die Grundrechte in Art. 5 Abs. 1 GG betreffen dann die Zugangsmöglichkeiten zu den aufgrund des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips grundsätzlich öffentlichen Verhandlungen. 4. Allgemeines Persönlichkeitsrecht Der Schutz der Privatsphäre ergibt sich aus dem aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleiteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht, das als eigenständiges Grundrecht angesehen wird und die ausdrücklich benannten spezielleren Freiheitsrechte ergänzt.140 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es Aufgabe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,

137

BVerfG NJW 2001, 1633, 1634. BVerfG NVwZ 2017, 1618, 1619. 139 Dürig/Herzog/Scholz/Grabenwarter, GG Art. 5 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 Rn. 1012. 140 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG Art. 2 Rn. 14; Horn, in: Stern/ Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 34; Klass, in: Erman, BGB, Anhang zu § 12 Rn. 10; Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 69; BVerfG NJW 1989, 891; Burghart, in: Leibholz/ Rinck, Art. 2 GG Rn. 27. 138

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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„im Sinne des obersten Konstitutionsprinzips der Würde des Menschen die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten, die sich durch die traditionellen Freiheitsgarantien nicht vollständig erfassen lassen“.141

Aufgrund dieser ergänzenden Funktion findet sich keine abschließende Definition des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und wäre eine solche mit seinem Wesen auch nicht vereinbar.142 Gleichwohl wurden mittlerweile verschiedene Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konkretisiert, die sich in drei Fallgruppen systematisieren lassen: den Schutz eines privaten Bereichs für eine autonome Selbstentfaltung, den Schutz der nach außen gerichteten Selbstdarstellung und den Schutz bestimmter Grundbedingungen einer freien Entfaltung der Persönlichkeit, insbesondere die informationelle Selbstbestimmung.143 a) Schutz des privaten Bereichs Durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird ein autonomer Bereich der privaten Lebensgestaltung geschützt, in der jeder seine Individualität entwickeln und wahren kann.144 Um die Eingriffsintensität zu bestimmen, wird zwischen verschiedenen Themenbereichen des privaten Bereichs unterschieden, da es ein Unterschied ist, ob z. B. Informationen zum Sexualleben betroffen sind oder Informationen zum Arbeitsleben. Eine weitere mögliche Differenzierung kann in räumlicher Hinsicht erfolgen, weil abhängig von der Abgeschiedenheit einer Örtlichkeit unterschiedliche Anforderungen an den Schutz der Privatsphäre gestellt werden können.145 Schließlich muss unter dem Gesichtspunkt der Vertraulichkeit der Kommunikation unterschieden werden, wem gegenüber der Betroffene seine privaten Informationen preisgibt.146 aa) Thematische Differenzierung innerhalb des privaten Bereichs Grundrechtlich geschützt wird die „engere persönliche Lebenssphäre“.147 In sachlicher Hinsicht umfasst der geschützte Bereich solche Angelegenheiten,

141

BVerfG NJW 1980, 2070; NJW 1986, 1859 (1860); NJW 1989, 891. Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG Art. 2 Rn. 14; Dürig/Herzog/ Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 147. 143 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 69; Geminn/Roßnagel, JZ 2015, 703 (705); es finden sich in der Literatur auch andere Einteilungen, siehe z. B. Jarass, NJW 1989, 857 (858 – 859); Hirzebruch, a. a. O., S. 167. 144 Siehe z. B. BVerfG NJW 1973, 1226, 1227; NJW 1989, 891, 891. 145 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 149. 146 ErfK/Schmidt, GG Art. 2 Rn. 35 – 37. 147 Sachs/Rixen, GG Art. 2 Rn. 69. 142

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht „die wegen ihres Informationsinhalts typischerweise als ,privat‘ eingestuft werden, weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst“.148

Dazu zählen insbesondere Informationen aus dem Bereich des Sexuallebens.149 Der Schutz ist umso stärker, je näher der innere Lebensbereich einer Person betroffen ist, bis hin zum „unantastbaren innersten Lebensbereich“.150 Dieser Kernbereich wird vom Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG erfasst, so dass insoweit jeglicher Eingriff durch die öffentliche Gewalt unzulässig ist.151 Nach der sogenannten „Sphärentheorie“ lässt sich die Schutzwürdigkeit anhand bestimmter Sphären bestimmen, in denen sich die Persönlichkeit verwirklicht.152 An der Sphärentheorie wird kritisiert, dass eine klare Trennung der einzelnen Sphären unmöglich ist und letztlich nur eine fallgruppenorientierte Betrachtung bleibt.153 Die Sphärentheorie ist aber weiterhin als übergeordnetes Konzept geeignet, eine grobe Orientierung zu liefern.154 Unterschieden wird zwischen der Sozialsphäre, der Privatsphäre und der Intimsphäre.155 Die Intimsphäre entspricht dabei dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung, in den ein staatlicher Eingriff unter keinen Umständen gerechtfertigt ist.156 Die Privatsphäre betrifft den engeren persönlichen Lebensbereich, der nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist, aber im Gegensatz zur Intimsphäre einen gewissen sozialen Bezug aufweist.157 Eingriffe in die Privatsphäre sind grundsätzlich zulässig, bedürfen jedoch einer besonderen Rechtfertigung. Es bedarf insoweit überwiegender Belange des Gemeinwohls, um einen Eingriff zu rechtfertigen.158 So genügt etwa im Bereich des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens für einen Eingriff in die Privatsphäre nicht allein das Interesse an der Aufklärung von Straf148

BVerfG GRUR 2000, 446, 450; Sachs/Rixen, GG Art. 2 Rn. 69. BVerfG NJW 1978, 807, 809. 150 BVerfG NJW 1973, 1226, 1227; wahlweise auch „letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit“, siehe BVerfG NJW 1957, 297, 298, oder „unantastbare Intimsphäre“, siehe BVerfG NJW 1972, 1123, 1124. 151 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1, Rn. 88; Dürig/Herzog/ Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 158. 152 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 158; Geminn/Roßnagel, JZ 2015, 703 (705). 153 Geminn/Roßnagel, JZ 2015, 703 (706); Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 93. 154 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 93. 155 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG Art. 2 Rn. 14; Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 93; Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 158 – 160; BeckOK InfoMedienR/Söder BGB § 823 Rn. 149. 156 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 158. 157 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 159; Geminn/Roßnagel, JZ 2015, 703 (705 – 706). 158 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 159. 149

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taten, sondern es bedarf einer besonderen Begründung unter Berücksichtigung der Schwere der Tat und des Verdachtsgrades.159 Die Sozialsphäre beschreibt einen Bereich der Persönlichkeit, der nicht von der Öffentlichkeit abgeschirmt wird und den Rand des Schutzbereichs darstellt.160 Insoweit bestehen nur geringe Anforderungen an eine Rechtfertigung beziehungsweise Verhältnismäßigkeitsprüfung.161 bb) Das Verhalten in besonders geschützten oder abgeschiedenen Räumlichkeiten Neben der Differenzierung nach Themengebieten hat das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch eine räumliche Komponente. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht jedermann ein räumlicher Rückzugsbereich zu, in dem er er selbst sein und eine vom Öffentlichkeitsdruck verursachte Selbstkontrolle ablegen kann, weil er nicht damit rechnen muss, dass Fremde ihn beobachten.162 Dazu zählt in erster Linie die Persönlichkeitsentfaltung in der eigenen Wohnung, die zusätzlich über Art. 13 GG geschützt wird.163 Geschützt wird zudem der Rückzug in andere Räumlichkeiten, die der örtlichen Abgeschiedenheit dienen.164 Entscheidend ist nicht, ob es sich um geschlossene Räume handelt, erfasst wird zum Beispiel auch ein Rückzug in die Natur.165 Vielmehr kommt es auf die Abgeschiedenheit an, die anhand der konkreten Situation zu bewerten ist.166 Diese räumliche Komponente kann bei der Abgrenzung innerhalb der oben dargestellten Sphären eine Rolle spielen. So hat der BGH bei der Bewertung von Selbstgesprächen, die grundsätzlich einen besonders hohen Schutz genießen, für die Frage, ob sie dem absoluten Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung unterfallen, darauf abgestellt, ob sie an nichtöffentlichen Orten stattfanden.167 cc) Die vertrauliche Kommunikation mit Dritten Ein weiterer Aspekt des Schutzes des privaten Bereichs ist die Vertraulichkeit der Kommunikation. Es besteht ein berechtigtes Interesse daran, Informationen zu schützen, die bewusst nur in einem kleinen privaten Kreis bzw. nur gegenüber engen 159

Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 159. Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 160. 161 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 160. 162 BVerfG NJW 2000, 2191, 2192; Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 149; Horn, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 44. 163 Horn, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 44. 164 Horn, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 44. 165 BVerfG NJW 2000, 1021 (1022). 166 BVerfG NJW 2000, 1021 (1023). 167 Siehe BGH NJW 2012, 945, 946, wonach auch außerhalb der Wohnung, etwa allein im Auto, eine hinreichend nichtöffentliche Gesprächssituationen gegeben sein kann. 160

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Angehörigen offengelegt werden.168 Die Kommunikation mit den engsten Vertrauten gehört zum psychischen Innenbereich. Aus dem gleichen Grund genießt auch die Kommunikation mit sich selbst in Form von Selbstgesprächen169 oder im Rahmen von Tagebucheinträgen besonderen Schutz.170 Obwohl Kommunikation grundsätzlich bedeutet, dass der Betroffene freiwillig die Informationen gegenüber anderen bekannt gibt, kann der Inhalt der Kommunikation trotzdem zum unantastbaren Kernbereich des Persönlichkeitsschutzes zählen. Das Bundesverfassungsgericht führt dazu aus, der Mensch als Person, auch im Kern seiner Persönlichkeit, existiere notwendig in sozialen Bezügen.171 Ob die jeweilige Kommunikation mit einem Dritten dem unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung unterfällt oder zu jenem Bereich des privaten Lebens gehört, der unter bestimmten Voraussetzungen dem staatlichen Zugriff offen steht, hängt von Art und Intensität der Beziehung zu dem Dritten ab, was unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einzelnen Falles bewertet werden muss.172 Im Rahmen seiner Rechtsprechung zur Verwertung von Erkenntnissen aus der Briefkontrolle bei Untersuchungshäftlingen hat das Bundesverfassungsgericht z. B. die Kommunikation mit dem Bruder, der Lebensgefährtin oder den Eltern als besonders schützenswert angesehen.173 Aus dem gleichen Grund wird im engsten Lebenskreis eine „beleidigungsfreie Sphäre“ zugestanden, in der ehrverletzende Äußerungen über nicht anwesende Dritte straffrei getätigt werden können.174 b) Öffentliche Selbstdarstellung Neben dem Schutz des privaten Bereichs beinhaltet das allgemeine Persönlichkeitsrecht, dass jeder Einzelne selbst bestimmen darf, „was seinen sozialen Geltungsanspruch ausmachen soll und ob oder inwieweit Dritte über seine Persönlichkeit verfügen können, indem sie diese zum Gegenstand öffentlicher Erörterung machen“.175 Zu diesem Recht der Selbstdarstellung gehört der Schutz vor verfälschenden oder entstellenden öffentlichen Darstellungen, etwa durch falsche öffentliche Behauptungen oder Falschzitate.176 Weiter unterschieden werden insofern das Recht am eigenen Wort und das Recht am eigenen Bild.177 168

Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 149, 150, 156. BGH NJW 2012, 945. 170 BVerfG NJW 1990, 563, 564; Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 154. 171 BVerfG NJW 1990, 563, 563. 172 BVerfG NJW 1990, 563, 563. 173 BVerfG NJW 1991, 1943; 1995, 1015; 1997, 185. 174 BVerfG NJW 1995, 1015, 1016. 175 BVerfG NJW 1983, 1179, 1180. 176 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 72, 75. 177 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 72; Hirzebruch, a. a. O., S. 170. 169

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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Das Recht am eigenen Wort schützt die Selbstdarstellung dadurch, dass es grundsätzlich jedem die Möglichkeit einräumt, selbst zu bestimmen, ob seine Äußerung aufgenommen und verbreitet werden darf bzw. ob Dritte ohne seine Kenntnis an der Kommunikation teilhaben dürfen.178 Kein Schutz besteht, wenn dem Sprecher nach den Umständen bewusst sein muss, dass er von Dritten gehört wird.179 Das Recht am eigenen Bild umfasst den Schutz vor unbefugten Aufnahmen oder der unbefugten Verbreitung von Aufnahmen der Person.180 Allerdings gewährt das allgemeine Persönlichkeitsrecht kein umfassendes Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person, insbesondere gibt es „dem Einzelnen nicht den Anspruch, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie er sich selber sieht oder gesehen werden möchte“.181 Es ermöglicht dem Grundrechtsträger jedoch weitgehende Einflussmöglichkeiten in Bezug auf Anfertigung und Verwendung visueller Aufnahmen seiner selbst durch Dritte.182 Das Schutzbedürfnis ergibt sich daraus, dass visuelle Aufnahmen geeignet sind, „das Erscheinungsbild eines Menschen in einer bestimmten Situation von diesem abzulösen, datenmäßig zu fixieren und jederzeit vor einem unüberschaubaren Personenkreis zu reproduzieren“.183 Hinzu kommt die Gefahr der Manipulation der Aufnahme oder der Verwendung in einem sinnverändernden Kontext.184 c) Persönlichkeitsentfaltung und informationelle Selbstbestimmung Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht zählen auch Grundbedingungen für die Persönlichkeitsentfaltung und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.185 Im strafrechtlichen Bereich wird der Schutz der Persönlichkeitsentfaltung etwa in Form des Anspruchs auf Resozialisierung deutlich. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht – und zusätzlich aus dem Sozialstaatsprinzip – ergibt sich die Pflicht der Gesellschaft, Straftätern die Chance zu geben, sich nach Verbüßung der Strafe wieder in die Gemeinschaft einzuordnen.186 Durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird der Einzelne vor allem mit Blick auf die moderne Datenverarbeitung vor einer unbegrenzten Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten ge-

178

BVerfG NJW 1973, 891; Burghart, in: Leibholz/Rinck, Art. 2 GG Rn. 55. Burghart, in: Leibholz/Rinck, Art. 2 GG Rn. 55. 180 Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1, Rn. 97; Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 73. 181 BVerfG NJW 2000, 1021, 1021 – 1022. 182 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 73. 183 BVerfG NJW 2000, 1021, 1022. 184 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 73; BVerfG NJW 2000, 1021,1022. 185 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 78 – 79. 186 BVerfG NJW 1973, 1226, 1231. 179

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

schützt.187 Danach soll jeder selbst das Recht haben zu bestimmen, unter welchen Umständen er wem personenbezogene Daten offenlegt.188 5. Konkurrenz von Öffentlichkeitsgrundsatz und allgemeinem Persönlichkeitsrecht Zwischen dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung einerseits und dem Schutz der Privatsphäre andererseits besteht von Natur aus ein Spannungsverhältnis. Bei Eingriffen in die Privatsphäre ist „durch Güterabwägung im konkreten Fall zu ermitteln, ob das verfolgte öffentliche Interesse generell und nach der Gestaltung des Einzelfalls den Vorrang verdient, ob der beabsichtigte Eingriff in die Privatsphäre nach Art und Reichweite durch dieses Interesse gefordert wird und im angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht“.189

Es bedarf insoweit einer Interessenabwägung. Dabei kommt es für die Gewichtung der Interessen darauf an, ob es sich um gleichrangige Rechtsgüter handelt.190 Hinzu kommt, dass der Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich unbeschränkt gewährt wird.191 Derartige Grundrechte können nur durch kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte begrenzt werden, unter Rücksichtnahme auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Werteordnung.192 Es wird daher im Folgenden geprüft, ob es sich bei der Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung um einen Verfassungsgrundsatz handelt und wie zwischen gleichwertigen Verfassungsgrundsätzen abgewogen wird. Ferner wird die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Abwägung zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und dem Persönlichkeitsrecht im Bereich des Medienrechts ausgewertet. a) Verfassungsrang des Öffentlichkeitsgrundsatzes Nach einer Ansicht kommt dem Grundsatz der Öffentlichkeit kein Verfassungsrang zu.193 Hauptargument für diese Ansicht ist, dass der Öffentlichkeits187

BVerfG NJW 1984, 419. Burghart, in: Leibholz/Rinck, Art. 2 GG Rn. 105; Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 79. 189 BVerfG NJW 1973, 1226, 1228, siehe auch BVerfG NJW 1970, 555, 555. 190 Saliger, JZ 2016, 824, 825. 191 Dreier/Dreier, Art. 2 I GG Rn. 92. 192 Stern, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, Einl. Rn. 146. 193 Gräber/Stapperfend FGO § 52 Rn. 3; KK-StPO/Diemer, GVG, § 169 Rn. 1; Kaulbach, JR 2011, 51, Fn. 8; Franke, Die Bildberichterstattung über den Angeklagten und der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafverfahren, S. 47, 57. 188

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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grundsatz im Grundgesetz nicht ausdrücklich normiert ist. Es handele sich um eine bloße Prozessmaxime. Dabei wird meist auf eine ältere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1963 verwiesen.194 In dieser Entscheidung stellte das Bundesverfassungsgericht in einem Satz ohne weitere Erläuterung fest, dass die Prinzipien der Mündlichkeit und der Öffentlichkeit der Verhandlung keine Verfassungsrechtsgrundsätze, sondern Prozessrechtsmaximen seien, die bestimmte Verfahrensarten beherrschen würden.195 Bei dem damaligen Fall ging es allerdings darum, dass überhaupt keine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte, so dass es sich bei der Aussage zum Öffentlichkeitsgrundsatz eher um ein obiter dictum handelt. Es darf bezweifelt werden, dass das Bundesverfassungsgericht mit diesem Satz die Frage entscheiden wollte, ob dem Öffentlichkeitsprinzip Verfassungsrang einzuräumen ist oder nicht. Einige Jahre zuvor hatte das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1954 allerdings festgestellt, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit gerichtlicher Verfahren durch einfache Gesetze nur unter bestimmten Voraussetzungen durchbrochen werden dürfe, wobei es in erster Linie auf die Bedeutung des Verfahrens für die Öffentlichkeit und die Verfahrensbeteiligten ankomme.196 Diese Auffassung setzt voraus, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz im Rang über einfachen Gesetzen steht. Vor allem die jüngere Rechtsprechung spricht klar dafür, dass das Bundesverfassungsgericht dem Öffentlichkeitsgrundsatz Verfassungsrang einräumt.197 Sowohl in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001, betreffend die Zulässigkeit von Fernsehaufnahmen in Gerichtsverhandlungen, als auch in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012, in der es um das Verbot des Tragens von Motorradwesten in einem Prozess gegen Mitglieder der „Hells Angels“ ging, bezeichnet das Bundesverfassungsgericht das Öffentlichkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz.198 Im Rahmen der Entscheidung bezüglich Fernsehaufnahmen in Gerichtsverhandlungen setzte sich das Bundesverfassungsgericht erstmals gründlich mit der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes auseinander.199 Der Grundsatz der Öffentlichkeit mündlicher Verhandlungen sei demnach ein Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips und entspreche auch dem allgemeinen Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie.200 In dieser Entscheidung spricht das Bundesverfassungsgericht aus-

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Gräber/Stapperfend FGO § 52 Rn. 3; KK-StPO/Diemer, GVG, § 169 Rn. 1. BVerfG NJW 1963, 757, 758. 196 BVerfG NJW 1955, 17, 18. 197 So auch Koch/Wallimann, MDR 2018, 241. 198 BVerfG NJW 2001, 1633, 1635; BVerfG NJW 2012, 1863, 1864. 199 BVerfG NJW 2001, 1633; so auch Stürner, JZ 2001, 699, 700, der allerdings davon ausgeht, dass das Bundesverfassungsgericht in den früheren Entscheidungen tatsächlich eine verfassungsrechtliche Verankerung des Grundsatzes abgelehnt habe. 200 BVerfG NJW 2001, 1633, 1635. 195

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

drücklich vom „Verfassungsgrundsatz der Öffentlichkeit“.201 Die Öffentlichkeit werde allerdings nicht schrankenlos gewährt, sie könne aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls auch dort ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wo sie nach der Verfassung grundsätzlich geboten sei.202 Diese Entscheidungsgründe werden in dem Urteil zu den „Hells Angels“ fast wortgleich wiederholt und damit bestätigt.203 Ferner wird in einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2007 ausgeführt, dass aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ein Auftrag zur Sicherung der Möglichkeit der Wahrnehmung und gegebenenfalls Kontrolle von Gerichtsverfahren durch die Öffentlichkeit entspringe.204 Dies unterstreicht ebenfalls die verfassungsrechtliche Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht dem Öffentlichkeitsgrundsatz einräumt. Das Argument, das Bundesverfassungsgericht sehe den Öffentlichkeitsgrundsatz als bloße Prozessmaxime und nicht als Verfassungsgrundsatz, ist also kaum haltbar. Weiterhin wird gegen die Einordnung des Öffentlichkeitsprinzips als Verfassungsgrundsatz zum Teil argumentiert, das Öffentlichkeitsprinzip sei bewusst nicht im Grundgesetz aufgenommen worden, um dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu geben, selbst zu entscheiden, welche Verfahren öffentlich sind und welche nicht.205 Eine Einordnung als Verfassungsgrundsatz würde zudem einfachgesetzliche Ausnahmeregelungen wie in den §§ 170 f. GVG verhindern.206 Dagegen führt von Coelln an, dass Verfassungsgrundsätze sehr wohl durch gesetzliche Regelungen konkretisiert und eingeschränkt werden können.207 Entscheidend sei, dass durch die Einordnung als Verfassungsgrundsatz verhindert werde, die Verhandlungsöffentlichkeit vollständig abzuschaffen, und Einschränkungen der Öffentlichkeit wie in den §§ 170 f. GVG gesonderter Begründung bedürfen.208 Schließlich wird als Argument angeführt, dass die im Grundgesetz verankerte Unabhängigkeit der Judikative hinreichender Garant für ein funktionierendes Justizsystem sei und es sich bei der Judikative letztlich um kein demokratisches Organ handele, das zwingend eine Beteiligung der Öffentlichkeit benötige.209 Die vorhergehenden Ausführungen haben indes gezeigt, dass das Öffentlichkeitsprinzip fest im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip verankert ist und zu den fundamentalen Grundsätzen eines fairen Verfahrens zählt.210 Zudem hat die histo201

BVerfG NJW 2001, 1633, 1635. BVerfG NJW 2001, 1633, 1635. 203 BVerfG NJW 2012, 1863, 1864. 204 BVerfG NJW 2008, 977, 978. 205 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 169 Rn. 2. 206 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 169 Rn. 2. 207 von Coelln, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG § 17a Rn. 9. 208 von Coelln, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG § 17a Rn. 9. 209 Vgl. für diesen Gedanken Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, GG Art. 20 II Abs. 1 Rn. 34. 210 Siehe Gliederungspunkte B.II.1. und B.II.2. 202

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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rische Betrachtung gezeigt, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz eine wesentliche Errungenschaft eines freiheitlichen und rechtsstaatlichen Systems ist. Es muss davon ausgegangen werden, dass eine ausdrückliche Normierung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Grundgesetz schlicht für nicht erforderlich gehalten wurde, weil es sich um ein derart grundlegendes rechtsstaatliches Prinzip handelt. Dafür spricht, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz vor allem in älteren Verfassungen ausdrücklich normiert war, etwa in der Preußischen Verfassung von 1850 oder in der Paulskirchenverfassung.211 Auch einige aktuell gültige Landesverfassungen schreiben explizit die Öffentlichkeit gerichtlicher Verhandlungen vor.212 Dem Grundsatz der Öffentlichkeit ist daher im Ergebnis Verfassungsrang einzuräumen, auch wenn er sich nicht ausdrücklich im Grundgesetz findet.213 Er steht in seiner Bedeutung den Grundrechten gleich.214 b) Abwägung zwischen Verfassungsgrundsätzen Widerstreitende Interessen zwischen gleichrangigen Verfassungsgrundsätzen sind im Wege der sogenannten praktischen Konkordanz im Rahmen einer Abwägung möglichst in Ausgleich zu bringen.215 Bei dieser Abwägung, die grundsätzlich immer anhand des Einzelfalls erfolgen muss, ist zu berücksichtigen, dass insbesondere den Rechten aus Art. 5 Abs. 1 GG eine besondere Bedeutung für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung zukommt, da sie eine öffentliche Meinungsbildung erst ermöglichen.216 Demnach tritt der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Einzelnen umso mehr zurück, je größer das öffentliche Informationsinteresse ist, wobei trotzdem der Schutz der Würde des Einzelnen ein hohes Gut ist.217 Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu allgemein aus, dass Konflikte zwischen einem Grundrecht und einem anderen Rechtsgut von Verfassungsrang zu lösen seien, indem ermittelt werde, welche Verfassungsbestimmung für die konkret zu

211

§ 178 der Paulskirchenverfassung des Deutschen Reiches v. 28. 3. 1849; Art. 93 Abs. 1 der Verfassung für den Preußischen Staat v. 31. 01. 1850. 212 § 90 BayVerf; Art. 78 Abs. 3 SächsVerf; Art. 52 Abs. 2 BbgVerf. 213 Hirzebruch, a. a. O., S. 178; Seitz, a. a. O., S. 72 – 77; von Coelln, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, BVerfGG § 17a Rn. 9; Rau, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur CoronaKrise, § 23 Rn. 83; unklar ist die Position von Wick, die in einer Fußnote davon ausgeht, dass das Grundgesetz dem Öffentlichkeitsgrundsatz keinen Verfassungsrang einräumt, an anderer Stelle aber davon ausgeht, dass es im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip enthalten ist, Wick, Demokratische Legitimation von Strafverfahren, S. 99 Fn. 539, S. 138, 140 – 142. 214 Uhle, in: FS Würtenberger 2013, 935, 945, bezeichnet den Öffentlichkeitsgrundsatz als grundrechtsgleiches Recht. 215 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 233. 216 BVerfG NJW 1958, 257, 258; Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 236. 217 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 236.

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

entscheidende Frage das höhere Gewicht habe.218 Die schwächere Norm dürfe nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch und systematisch zwingend erscheine.219 Zudem müsse ihr sachlicher Grundwertgehalt in jedem Fall respektiert werden.220 c) Abwägungsgesichtspunkte in Bezug auf den Strafprozess Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beteiligung der Medien am Strafprozess lässt sich eine Reihe von Gesichtspunkten entnehmen, die bei einer Abwägung zwischen dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung und widerstreitenden Grundrechten wie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu berücksichtigen sind. Im Rahmen der Interessenabwägung stellt das Bundesverfassungsgericht zugunsten der Rechte der Medien auf das Informationsinteresse der Allgemeinheit ab.221 Das Informationsinteresse der Allgemeinheit ergibt sich vor allem aus der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten allgemeinen Informationsfreiheit und Meinungsfreiheit.222 Bei der Rechtsprechung zur Medienöffentlichkeit im Strafverfahren ist streng zu differenzieren zwischen der Beteiligung der Medien im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung. Grundsätzlich ist das Strafverfahren bis zur Hauptverhandlung nicht öffentlich.223 In Bezug auf die Berichterstattung während der Dauer des Ermittlungsverfahrens sind bei der Abwägung zwischen der Pressefreiheit und den Persönlichkeitsrechten insbesondere des Beschuldigten die Grundsätze der Verdachtsberichterstattung zu beachten, die das Bundesverfassungsgericht in der Lebach-I-Entscheidung aufgestellt hat.224 Die Situation unterscheidet sich klar von der Hauptverhandlung, so dass eine Übertragung der Grundsätze auf die Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung ausscheidet. In Bezug auf die Hauptverhandlung führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass deren wesentliches Ziel darin bestehe, „wahrheitsgemäße und vollständige, forensisch brauchbare Angaben aller Aussagepersonen zu erlangen“.225 Die Interessen der Presse und das Informationsinteresse der Öffentlichkeit stünden dabei in Konkurrenz mit verschiedenen anderen schutzwürdigen Interessen, insbesondere mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Verfahrensbeteiligten, dem Anspruch der Be218

BVerfG NJW 1970, 1729, 1730. BVerfG NJW 1970, 1729, 1730. 220 BVerfG NJW 1970, 1729, 1730. 221 Fechner/Popp, AfP 2006, 213; Franke, NJW 2016, 2618, 2619. 222 Zur genauen dogmatischen Einordnung des Informationsinteresses der Allgemeinheit siehe Fechner/Popp, AfP 2006, 213 – 216. 223 Vgl. etwa Franke, NJW 2016, 2618, 2618. 224 BVerfG NJW 1973, 1226; Franke, NJW 2016, 2618, 2618. 225 BVerfG, Beschl. vom 19. 12. 2007 – 1 BvR 620/07, NJW 2008, 977, 980. 219

III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben

43

teiligten auf ein faires Verfahren und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege, speziell der ungestörten Wahrheits- und Rechtsfindung.226 Dabei sei bei der Gewichtung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit in Bezug auf Strafverfahren insbesondere die Schwere der zur Anklage stehenden Straftat zu berücksichtigen, aber auch die öffentliche Aufmerksamkeit, die sie etwa auf Grund besonderer Umstände und Rahmenbedingungen, der beteiligten Personen, der Furcht vor Wiederholung solcher Straftaten oder auch wegen des Mitgefühls mit den Opfern und ihren Angehörigen gewonnen habe.227 Das bedeutet, dass die Bewertung des Informationsinteresses an dem Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens nicht den gleichen Maßstäben wie seine strafrechtliche Einordnung unterliegt, sondern von vielen Faktoren abhängen kann; auch ein nach strafrechtlichen Maßstäben gering wiegender Tatvorwurf kann ein hohes öffentliches Informationsinteresse genießen.228 Ferner sei das Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Rahmen einer Interessenabwägung regelmäßig umso stärker zu gewichten, je mehr die Straftat sich von der gewöhnlichen Kriminalität abhebe, etwa auf Grund der Art der Begehung oder der Besonderheit des Angriffsobjekts.229

III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben Im Folgenden wird untersucht, inwieweit völkerrechtliche Verträge und europarechtliche Normen Regelungen enthalten, die bei der Anwendung bzw. einer möglichen Neuregelung von § 171b GVG zu beachten sind. 1. Europäische Menschenrechtskonvention Zu beachten ist in jedem Fall die Europäische Menschenrechtskonvention, die in Art. 6 EMRK ausdrückliche Regelungen zum Öffentlichkeitsgrundsatz enthält. Die EMRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der 1950 geschaffen wurde und dem mittlerweile alle 47 Mitgliedsstaaten des Europarats beigetreten sind.230 In Deutschland steht die EMRK gemäß Art. 59 Abs. 2 GG im Rang eines einfachen Bundesgesetzes.231 Insbesondere in Bezug auf die Verfahrensgrundsätze 226

BVerfG NJW 2008, 977, 979. BVerfG NJW 2008, 977, 979; siehe auch HK-GS/Duttge/Kangarani, GVG § 171b Rn. 5. 228 BVerfG NJW 2008, 977, 981. 229 BVerfG NJW 2008, 977, 979. 230 Siehe für einen kurzen Überblick des Gesetzgebungsverfahrens zur EMRK Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, vor Art. 1 EMRK Rn. 1. 231 Das entsprechende Ratifizierungsgesetz trat am 8. August 1952 in Kraft, BGBl. 1952 II 685. Siehe zum Rang als einfaches Bundesgesetz auch BVerfG NJW 2012, 3357, 3360; 227

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B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

kommt der Europäischen Menschenrechtskonvention faktisch jedoch höhere Bedeutung zu, da das Grundgesetz in diesem Bereich nur wenige konkrete Vorgaben macht.232 Zudem sind nationale Gesetze und damit auch die Regelungen zum Öffentlichkeitsgrundsatz in den §§ 169 f. GVG nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völkerrechtsfreundlich auszulegen.233 Das Bundesverfassungsgericht führt dazu aus, dass der Konventionstext und die Rechtsprechung des EGMR auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes dienen.234 a) Der Öffentlichkeitsgrundsatz in der EMRK In Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK findet sich ausdrücklich der Grundsatz der Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens, womit dessen Stellenwert unterstrichen wird. Art. 6 EMRK bezieht sich zwar nur auf Zivil- und Strafverfahren, die Vorschrift wird aber zum Teil auch für öffentlich-rechtliche Verfahren herangezogen.235 Der EGMR führt aus, dass das Recht auf eine faire Justiz in einer demokratischen Gesellschaft im Sinne der Konvention einen so herausragenden Platz einnehme, dass eine restriktive Auslegung von Art. 6 Abs. 1 EMRK mit Ziel und Zweck dieser Vorschrift nicht vereinbar sei.236 Die Öffentlichkeit diene dem Schutz vor Geheimjustiz, solle das Vertrauen in die Justiz stärken und ein faires Verfahren garantieren.237 Der Grundsatz der Öffentlichkeit des gerichtlichen Verfahrens ist weit zu verstehen und erfasst neben der Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung z. B. auch die Veröffentlichung der gerichtlichen Entscheidungen.238 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, vor Art. 1 EMRK Rn. 3, der zugleich feststellt, dass die materielle Bedeutung der EMRK weit über ihren formellen Rang hinausgeht. Zu der Diskussion, ob der EMRK ungeachtet des Art. 59 GG Verfassungsrang einzuräumen ist, siehe etwa Grabenwarter/Pabel, § 3 Rn. 8 – 12; BGH NJW 1969, 2107, 2108 vertritt die Auffassung, dass die §§ 171a f. GVG durch die EMRK generell nicht erweitert werden. 232 Ähnlich sehen das Grabenwarter/Pabel, § 3 Rn. 11 – 12. 233 BVerfG JuS 2011, 854 m. w. N.; Seitz, a. a. O., S. 79; Paschke, a. a. O., S. 68 spricht daher in Bezug auf die EMRK von einer „Auslegungshilfe“. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte an, dass dieser eine „normative Leitfunktion“ zukomme und die deutschen Verwaltungsgerichte ihr vorrangige Bedeutung beizumessen hätten, siehe BVerwG NVwZ 2002, 87; siehe auch SK-StPO/Paeffgen, Einl. EMRK Rn. 82. 234 BVerfG JuS 2011, 854. 235 Hirzebruch, a. a. O., S. 112. 236 EGMR NJW 2009, 2873, 2874. 237 EGMR NJW 2009, 2873; HK-EMRK/Meyer-Ladewig/Harrendorf/König, Art. 6 EMRK Rn. 183. 238 Hirzebruch, a. a. O., S. 112 m. w. N.

III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben

45

b) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz nach der EMRK Art. 6 Abs. 1 Satz 2 EMRK regelt Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit. Danach können Presse und Öffentlichkeit während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder – soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält – wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. Dieser Ausnahme entspricht grundsätzlich der Regelungsinhalt des § 171b GVG, der vor allem den Schutz der Privatsphäre der Prozessbeteiligten und den Schutz von Jugendlichen bezweckt.239 2. Istanbul-Konvention Eine weiterer völkerrechtlicher Vertrag mit Bezug zum Ausschluss der Öffentlichkeit ist das Übereinkommen des Europarates vom 11. Mai 2011 zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention). Es trat zum 1. August 2014 völkerrechtlich in Kraft.240 Die Istanbul-Konvention dient gemäß Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich dem Schutz von Frauen. Der Opferbegriff im Sinne der Istanbul-Konvention ist daher sehr eingeschränkt und bezieht sich lediglich auf Opfer von „Gewalt gegen Frauen“ sowie von häuslicher Gewalt, Art. 3 Istanbul-Konvention. In Art. 56 Nr. 1 lit. f) bestimmt die Istanbul-Konvention, dass die Vertragsparteien die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Maßnahmen treffen, „um die Rechte und Interessen der Opfer, insbesondere ihre besonderen Bedürfnisse als Zeuginnen und Zeugen, in allen Abschnitten der Ermittlungen und Gerichtsverfahren zu schützen, indem sie insbesondere […] sicherstellen, dass Maßnahmen zum Schutz der Privatsphäre und des Bildes des Opfers getroffen werden können.“

Zusätzlich fordert Art. 56 Nr. 1 lit. i) der Istanbul-Konvention, dass es den Opfern ermöglicht werden soll, vor Gericht auszusagen, ohne im Gerichtssaal anwesend sein zu müssen oder zumindest ohne dass der oder die Angeklagte anwesend ist. Ziel einer weiteren Regelung in Art. 56 Nr. 1 lit. f) ist es, die Verbreitung von Informationen zu verhindern, mit denen die Opfer identifiziert werden könnten.241 Ausdrücklich wird in den Erläuterungen zur Istanbul-Konvention darauf hinge239

HK-EMRK/Meyer-Ladewig/Harrendorf/König, Art. 6 EMRK Rn. 184. Ulrich/Rössl, in: Sautner/Jesionek, Opferrechte, S. 41. In Deutschland wurde das Abkommen mit Gesetz vom 17. Juli 2017 beschlossen, BGBl. 2017 Teil II Nr. 19, 1026, und am 12. Oktober 2017 ratifiziert. 241 Istanbul-Konvention, Rn. 289 des erläuternden Berichts. 240

46

B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

wiesen, dass die Forderungen zum Schutz des Ansehens und der Privatsphäre des Opfers „nicht so ausgelegt werden können, dass sie die Offenlegung besagter Informationen im Zusammenhang mit dem Verfahren an sich verhindern, denn der Grundsatz muss gewahrt werden, dass beide Parteien ihr Anliegen vorbringen können müssen und dass das in jedem Strafverfahren anerkannte Recht auf Verteidigung gewahrt werden muss“.242

Eine ausdrückliche Regelung, wonach das Verfahrensrecht der Vertragsparteien der Istanbul-Konvention die Möglichkeit eines Ausschlusses der Öffentlichkeit vorzusehen hat, ergibt sich also aus der Istanbul-Konvention nicht. Bezweckt ist allein der relativ eng gehaltene Schutz der Privatsphäre der Opfer, der auch durch andere Maßnahmen erreicht werden kann, etwa durch technische Vorkehrungen wie eine Aussage mittels einer Video- bzw. Telefonkonferenz. Dieser Aspekt des Opferschutzes geht in den Bereich der psychosozialen Prozessbegleitung über.243 3. Charta der Grundrechte der Europäischen Union Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV dem europarechtlichen Primärrecht gleichgestellt. Sämtliche Rechtsakte der Union müssen sich daher an der Charta der Grundrechte messen lassen.244 Dies bedeutet, dass auch nationale Gesetze, die der Umsetzung einer europäischen Richtlinie dienen, unmittelbar am Maßstab der Grundrechtecharta zu prüfen sind.245 Die Charta entfaltet allerdings keine direkte innerstaatliche Gesetzeswirkung.246 Die Charta der Grundrechte verdrängt die EMRK nicht, letztere ist vielmehr über Art. 6 Abs. 1 und 3 EUV ebenfalls Bestandteil des Unionsrechts und damit gleichrangig.247 Die Grundrechtecharta enthält in den Artikeln 47 bis 50 Regelungen zu den justiziellen Verfahrensrechten, unter anderem wird in Art. 47 Abs. 2 GRCh das Recht auf ein faires und öffentliches Gerichtsverfahren festgeschrieben. Die Regelung orientiert sich an Art. 6 EMRK, enthält jedoch keine so detaillierten Vorgaben zu möglichen Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit.248 In Art. 52 Abs. 3 GRCh ist festgelegt, dass die von der Grundrechtecharta geschützten Rechte mindestens die gleiche Bedeutung und Tragweite haben wie die entsprechenden Rechte der Euro242

Istanbul-Konvention, Rn. 289 des erläuternden Berichts. Die psychosoziale Prozessbegleitung wurde in Umsetzung der Opferschutzrichtlinie RL 2012/29/EU auch im deutschen Strafrecht verankert, siehe hierzu etwa Wannek, jurisPRStrafR 5/2016 Anm. 1; Ferber, NJW 2016, 279 – 282. 244 Streinz, in: Streinz, EUV, Art. 6 Rn. 2. 245 Borowsky, in: Meyer, GRCh, Vorbemerkungen zu Art. 51 ff. Rn. 24. 246 Seitz, a. a. O., S. 79. 247 Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, vor Art. 1 EMRK Rn. 8. 248 Eser/Kubiciel, in: Meyer, GRCh, Art. 47 Rn. 23. 243

III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben

47

päischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte, ein weitergehender Schutz aber unberührt bleibt. Dementsprechend ist der Schutz der Öffentlichkeit des Verfahrens in Art. 47 GRCh tendenziell umfassender als in Art. 6 Abs. 1 EMRK.249 Da die in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 EMRK postulierten Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit allerdings dem Schutz berechtigter Interessen der Allgemeinheit und der Prozessbeteiligten dienen, finden diese Ausnahmen auch im Rahmen von Art. 47 Abs. 2 GRCh Anwendung.250 4. EU-Gesetzgebung zum Strafprozess a) Rahmenbeschluss des Rates über die Stellung des Opfers im Strafverfahren Die erste verbindliche Regelung zur Stellung von Opfern im Strafprozess auf Ebene der Europäischen Gemeinschaft erfolgte mit dem am 15. März 2001 erlassenen Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates über die Stellung des Opfers im Strafverfahren.251 Der Beschluss sorgte für eine Mindestharmonisierung bezüglich der Behandlung von Opfern von Straftaten.252 Auch nach dem Vertrag von Lissabon galt der Rahmenbeschluss des Rates fort und entfaltete im Wege einer rahmenbeschlusskonformen Auslegung Wirkung im nationalen Recht.253 Der Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates enthielt keine Bestimmungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit im gerichtlichen Verfahren, regelte aber in Art. 8, dass der Schutz der Privatsphäre für die Opfer und ihre Angehörigen zu gewährleisten sei, wenn die zuständigen Behörden der Auffassung seien, dass die ernste Gefahr von Racheakten bestehe oder schlüssige Beweise für eine schwere und absichtliche Störung der Privatsphäre vorlägen.254 b) Die Opferschutzrichtlinie RL 2012/29/EU Der Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates wurde durch die Opferschutzrichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 ersetzt, die eine Reihe von Bestimmungen des Rahmenbeschlusses übernahm und zusätzlich neue Regelungen einführte.255 Dazu zählte auch eine Regelung betreffend den 249 Streinz, in: Streinz, GRCh, Art. 47 Rn. 2, der dies grundsätzlich für Art. 47 Abs. 2 feststellt, ohne konkret auf den Öffentlichkeitsgrundsatz einzugehen. 250 So im Ergebnis ebenfalls Jarass, NJW 2011, 1393, 1397; Seitz, a. a. O., S. 78, jeweils mit Verweis auf Art. 52 Abs. 3 GRCh. 251 AblEG 2001 L 82/1. 252 AblEG 2001 L 82/1. 253 NK-StGB/Hassemer/Kargl, StGB § 1 Rn. 111c. 254 Art. 8 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI. 255 Esser, in: EuropStrafRecht, § 53 Rn. 136; Hilf, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 13 (38).

48

B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

Ausschluss der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung. Ziel der Richtlinie war die Einführung von Mindeststandards für die Rechte der Opfer von Straftaten und für die Opferhilfe.256 Grundlage für die Richtlinienkompetenz ist Art. 82 Abs. 2 S. 3 lit. c) AEUV, in dem ausdrücklich die Rechte der Opfer von Straftaten Erwähnung finden. Zu beachten ist, dass der personale Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkt ist: Die Regelungen der Richtlinie betreffen nur die direkten Opfer der Tat und ihre Angehörigen, Art. 23 i. V. m. Art. 2 RL 2012/29/EU. Opfer im Sinne der Richtlinie sind jede „natürliche Person, die eine körperliche, geistige oder seelische Schädigung oder einen wirtschaftlichen Verlust, der direkte Folge einer Straftat war, erlitten hat“, sowie „Familienangehörige einer Person, deren Tod eine direkte Folge einer Straftat ist, und die durch den Tod dieser Person eine Schädigung erlitten haben“, Art. 2 Nr. 1a RL 2012/29/EU. Durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juni 2021 ist Art. 2 der Opferschutzrichtlinie mit der Legaldefinition des Verletzten in § 373b StPO umgesetzt worden.257 aa) Prüfung der Schutzbedürftigkeit der Opfer Die Richtlinie regelt in Art. 22 eine umfassende individuelle Prüfung der Schutzbedürftigkeit der Opfer. Diese individuelle Begutachtung der Opfer stellt ein zentrales Element der Richtlinie dar.258 Aus den Erwägungsgründen zur Opferschutzrichtlinie ergibt sich, dass die individuelle Begutachtung dazu dienen soll, bei Opfern „festzustellen, ob eine Gefährdung hinsichtlich einer sekundären und wiederholten Viktimisierung, Einschüchterung und Vergeltung vorliegt und welche besonderen Schutzmaßnahmen erforderlich sind“.259 Dieser Ansatz der individuellen Begutachtung findet sich bereits im Rahmenbeschluss 2001/220/JI des Rates aus dem Jahr 2001. Dort heißt es in Art. 8, dass ein angemessenes Schutzniveau im Hinblick auf die Sicherheit und Privatsphäre der Opfer und ihrer Angehörigen zu gewährleisten ist, „wenn die zuständigen Behörden der Auffassung sind, dass die ernste Gefahr von Racheakten besteht oder schlüssige Beweise für eine schwere und absichtliche Störung der Privatsphäre vorliegen“.260 256

S. 3.

Europäische Kommission, Richtlinienvorschlag v. 18. 5. 2011, KOM(2011) 275 endg.,

257 Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. 6. 2021, in Kraft getreten am 1. 7. 2021, BGBl. 2021 Teil I Nr. 37, 2099. 258 ABl. EU 2012, L315, 57, 63 Rn. 55; Lugger-Dür, S. 211; siehe auch den Richtlinienvorschlag der Europ. Kommission v. 18. 5. 2011, KOM(2011) 275 endg., S. 10; zu Recht kritisiert Hilf, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 13 (38), dass die Richtlinie in diesem Bereich über das Ziel hinausschieße. 259 ABl. EU 2012, L315, 57, 63 Rn. 55. 260 Art. 8 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI.

III. Europarechtliche und völkerrechtliche Vorgaben

49

In der Opferschutzrichtlinie findet sich keine eindeutige Vorgabe, wann und von welcher Institution die individuelle Prüfung der Schutzbedürftigkeit des Opfer vorzunehmen ist.261 In Art. 22 Abs. 1 RL 2012/29/EU heißt es lediglich, dass „die Opfer nach Maßgabe der einzelstaatlichen Verfahren frühzeitig einer individuellen Begutachtung unterzogen werden“ sollen. Dabei soll maßgeblich auf die Einschätzung der Opfer selbst geachtet werden. So heißt es in den Erwägungsgründen unter Nr. 58, die „Bedenken und Befürchtungen des Opfers, was das Verfahren anbelangt, sollten bei der Feststellung, ob besondere Maßnahmen für das Opfer erforderlich sind, von zentraler Bedeutung sein“.262 bb) Maßnahmen zum Ausschluss der Öffentlichkeit Art. 23 Abs. 3 lit. d RL 2012/29/EU bestimmt, dass Opfern, deren besondere Schutzbedürfnisse gemäß Art. 22 Abs. 1 RL 2012/29/EU ermittelt wurden, während der Gerichtsverhandlung Maßnahmen zur Ermöglichung des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Verhandlung zur Verfügung stehen müssen. Konkrete Maßnahmen lassen sich dem Wortlaut der Richtlinie nicht entnehmen. Die Richtlinie ist allgemein gehalten und räumt den Mitgliedstaaten einen weiten Spielraum ein, wie der Schutz konkret ausgestaltet wird. Der Hintergrund dürfte hier unter anderem sein, dass sich die Rechtssysteme in den Mitgliedstaaten stark unterscheiden und daher seitens der EU bewusst vermieden wurde, konkrete strafprozessuale Vorgaben bezüglich der Behandlung von Opfern zu machen.263 Allerdings ergibt sich aus den Materialien zur Entstehung der Richtlinie, dass eine Beschränkung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung höchstens als Ausnahme in besonderen Fällen angesehen wurde. So ist in Art. 23 Abs. 1 RL 2012/29/EU ausdrücklich festgeschrieben, dass über die Maßnahmen „unbeschadet der Verteidigungsrechte und im Einklang mit dem jeweiligen gerichtlichen Ermessensspielraum“ zu entscheiden ist. Auch in der Begründung in dem vorangegangenen Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission wurde im Hinblick auf mögliche Maßnahmen zum Ausschluss der Öffentlichkeit und der Presse ausdrücklich klargestellt, dass mit Blick auf den Schutz der Grundrechte des Tatverdächtigen oder Angeklagten die Entscheidung über solche Maßnahmen dem Gericht überlassen werde.264 Lediglich bei minderjährigen Opfern oder solchen mit Behinderung sowie bei Opfern von sexueller Gewalt oder Menschenhandel wurde seitens der Europäischen Kommission die Notwendigkeit

261

Dies wird zum Beispiel kritisiert von Spurek, a. a. O., S. 44. ABl. EU 2012, L315, 57, 63 Rn. 58. 263 Hilf, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 13 (14). 264 Europäische Kommission, Richtlinienvorschlag v. 18. 5. 2011, KOM(2011) 275 endg., S. 12. 262

50

B. Der Öffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozessrecht

von Schutzmaßnahmen vermutet, vorausgesetzt das vorgesehene individuelle Gutachten erachtete diese für erforderlich.265 5. Zwischenergebnis Den völkerrechtlichen Verträgen und europarechtlichen Normen lässt sich entnehmen, dass vom Grundkonzept einer öffentlichen Verhandlung nicht abgewichen werden darf. Hierzu enthält vor allem Art. 6 EMRK eine klare Vorgabe. Gleichzeitig sind danach Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz zugunsten des Schutzes der Privatsphäre und des Schutzes Minderjähriger zulässig. Sowohl aus der IstanbulKonvention als auch aus der Opferschutzrichtlinie RL 2012/29/EU lässt sich zudem das Ziel eines weitergehenden Schutzes von Opfern von Straftaten entnehmen, auch im Hinblick auf einen stärkeren Schutz in der Hauptverhandlung. Im Ergebnis zeigt sich, dass die grundsätzliche Zielsetzung in § 171b GVG den völkerrechtlichen und europarechtlichen Regelungen entspricht. Hinsichtlich einzelner Detailbestimmungen, wie z. B. der Rechtsmittelmöglichkeiten oder der Behandlung der Schlussvorträge, finden sich keine spezifischen völkerrechtlichen oder europarechtlichen Vorgaben.

265

S. 12.

Europäische Kommission, Richtlinienvorschlag v. 18. 5. 2011, KOM(2011) 275 endg.,

C. Die Entwicklung des § 171b GVG Im vorangegangenen Kapitel wurde dargestellt, wie sich in Deutschland nach Jahrhunderten des weitgehend geheimen Inquisitionsprozesses die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen durchsetzte. Diese Errungenschaft der Öffentlichkeit, die in erster Linie den Angeklagten vor einer mitunter als willkürlich empfundenen Justiz schützen sollte, erlebte in den letzten Jahrzehnten einen Bedeutungswandel, da – nicht zuletzt durch die Entwicklung der Presse- und Rundfunkberichterstattung1 – zunehmend der Schutz von Persönlichkeitsrechten der Verfahrensbeteiligten in den Fokus rückt.2 Das zeigt sich insbesondere an der Gesetzgebung zu § 171b GVG, der im Laufe der Zeit mehrfach geändert wurde. Die aktuelle Fassung von § 171b GVG lautet wie folgt: „(1) 1Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. 2Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. 3Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. 4Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind. (2) 1Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184k des Strafgesetzbuchs) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuchs), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 des Strafgesetzbuchs) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuchs ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. 2 Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. (3) 1Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. 2Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nummer 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat.

1

Siehe z. B. die Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum EMöGG, BT-Drucks. 18/ 10144, S. 13; siehe auch Gierhake, JZ 2013, 1030, 1031. 2 KK-StPO/Diemer, GVG, § 169 Rn. 1; Gierhake, JZ 2013, 1030, 1031; siehe auch Riepl, a. a. O., S. 34, der auf die sinkende Wertschätzung der Verfahrensöffentlichkeit hinweist.

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C. Die Entwicklung des § 171b GVG (4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen. (5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar.“

Im Folgenden wird gezeigt, wie es zu der heutigen Fassung von § 171b GVG kam. Aus der Gesetzgebungsgeschichte können Rückschlüsse für die Auslegung de lege lata gezogen werden. Zudem bieten die alternativen Regelungen, die im Gesetzgebungsprozess diskutiert wurden, Anregungen für die Überlegungen de lege ferenda.

I. Die Rechtslage vor Einführung des § 171b GVG Bis zum Jahr 1974 war ein Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Persönlichkeitsrechte in Strafverfahren nur im Sonderfall des § 171a GVG vorgesehen, wenn das Verfahren eine Unterbringung zum Gegenstand hatte. Ansonsten war ein Ausschluss der Öffentlichkeit nur in den in § 172 GVG genannten Fällen vorgesehen. § 172 GVG in der Fassung bis zum 31. 12. 1974 lautete: „In allen Sachen kann durch das Gericht für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn sie eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, eine Gefährdung der Sittlichkeit oder die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgen lässt.“

An dieser Vorschrift wurde u. a. kritisiert, dass sie durch den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen Rechtsgütern aus dem Vermögensbereich einen höheren Schutzstatus zuspreche als Rechtsgütern im Privat- und Intimbereich.3 Auch wurde die Frage aufgeworfen, ob sich nicht unabhängig von einer fehlenden einfachgesetzlichen Regelung in bestimmten Fällen ein Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre direkt aus Art. 6 Abs. 1 S. 2 EMRK oder Art. 1, 2 GG ergebe.4 Schließlich wurde § 172 GVG durch Art. 22 Nr. 10 EGStGB aus dem Jahr 1974 neu gefasst.5 Die Norm wurde in vier Ziffern unterteilt, die weitestgehend bis heute erhalten blieben. Die Ziffer 2 des neuen § 172 GVG lautete: „Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn […] 2. Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten oder Zeugen oder 3

Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, 23. Auf. 1979, § 172 Rn. 16. Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, 23. Auf. 1979, § 172 Rn. 16 – 17. 5 BGBl. 1974 I, S. 469, 521.

4

II. Die Einführung des § 171b GVG i. R. d. Opferschutzgesetzes im Jahr 1986

53

ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommen, durch deren öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden, […]“

In der Gesetzesbegründung hieß es dazu in Bezug auf den neu eingeführten Schutz der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich: „Das Bedürfnis für eine derartige Vorschrift ist u. a. in jüngerer Vergangenheit in mehreren Strafverfahren deutlich geworden, in denen Zeuginnen in öffentlicher Verhandlung und im Blickfeld der Öffentlichkeit über intime Vorgänge aussagen mußten.“6

II. Die Einführung des § 171b GVG im Rahmen des Opferschutzgesetzes im Jahr 1986 § 171b GVG wurde erstmalig im Jahr 1986 durch das Opferschutzgesetz vom 18. Dezember 1986 eingeführt.7 Ziel dieses Gesetzes war es, wie der Name verrät, die Stellung des Verletzten im Strafverfahren zu verbessern und dessen Persönlichkeitsrechte besser zu schützen.8 Ein besonderes Augenmerk lag auf dem Bereich der Sexualstraftaten, bei denen insbesondere im Hinblick auf die Rechte von Frauen, die Opfer einer Vergewaltigung oder einer anderen Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung geworden waren, Handlungsbedarf gesehen wurde.9 Gerade für diese Fälle war die Einführung des neuen § 171b GVG gedacht.10 Die Überlegungen sind vor den zu dieser Zeit geführten politischen Debatten über Opfer sexueller Gewalt zu sehen. Das Ziel, die Opfer vor einer zu großen Öffentlichkeit zu schützen, geht auf eine zunehmend kritische Berichterstattung in Bezug auf Vergewaltigungsverfahren ab Ende der 1970er Jahre zurück. Ein sehr prominenter Fall war der „GynäkologenProzess“.11 In diesem wurden intime Details sowie die Persönlichkeit der Geschädigten und Hauptbelastungszeugin ausgiebig in der Öffentlichkeit diskutiert. Im Anschluss an die Urteilsverkündung in erster Instanz forderte zum Beispiel der Spiegel, es müsse „ein Ablauf für Strafprozesse dieser Art gefunden werden, der nicht an Schrecklichkeit wiederholt und übertrifft, wovon sie handeln“.12 Vor dem Hintergrund einer solchen Berichterstattung, bei der die Opfer teilweise stark kritisiert wurden, ist die Bemerkung im Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion zu ver6

BT-Drucks. 7/550, S. 321. BGBl. 1986 I, S. 2496. 8 Bei dieser Zielsetzung unterscheiden sich die beiden Gesetzesentwürfe, auf die das Opferschutzgesetz zurückgeht, nicht, siehe BT-Drucks. 10/5305, S. I, BT-Drucks. 10/3636, S. 1. 9 BT-Drucks. 10/5305, S. 8 linke Spalte. 10 BT-Drucks. 10/5305, S. 8 rechte Spalte, 2. Spiegelstrich, S. 23 rechte Spalte; siehe auch Rieß/Hilger, NStZ 1987, 145, 145 am Ende, 149 – 150. 11 Eine Besprechung des Verfahrens findet sich bei Goy, KJ 1987, 313 f. 12 Mauz, Der Spiegel, Ausgabe 38/1984, S. 113, 118. 7

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C. Die Entwicklung des § 171b GVG

stehen, dass Opfer einer Vergewaltigung nicht selten das Gefühl hätten, „selbst auf der Anklagebank zu sitzen“.13 Schon zuvor gab es im Jahr 1983 im Bundesrat Anträge zu einem verstärkten Schutz von Opfern sexueller Gewalt.14 In materiellrechtlicher Hinsicht wurde dabei eine Verschärfung des § 177 StGB a. F. und insbesondere eine Ausweitung auf den ehelichen Bereich gefordert,15 da § 177 Abs. 1 StGB a. F. nur den außerehelichen Beischlaf unter Strafe stellte. Während diese materiellrechtlichen Änderungen kontrovers diskutiert wurden,16 bestand hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Änderungen zugunsten der Opfer sexueller Gewalt über die politischen Lager hinweg Einigkeit, dass eine stärkere Rücksichtnahme auf die Opfer angestrebt werden sollte.17 Dieser Gedanke wurde 1985 und 1986 von zwei Gesetzesentwürfen aufgegriffen, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zusammengeführt wurden. 1. Der Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion aus dem Jahr 1985 Der erste Gesetzesentwurf vom 10. 07. 1985 für ein Gesetz „zur Stärkung der Rechte des Verletzten im Strafprozeß (Opferschutzgesetz)“ wurde auf Initiative der SPD-Fraktion eingebracht.18 Er basierte unter anderem auf einem gescheiterten Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion für ein „Gesetz zum besseren Schutz der Opfer von Sexualdelikten“ vom 09. 11. 1983.19 Dieser Entwurf aus dem Jahr 1983 hatte bereits einen neuen § 171b GVG vorgesehen, der einen Ausschluss der Öffentlichkeit bei Delikten gegen die sexuelle Selbstbestimmung auf Antrag des Opfers ermöglichte.20 Der Entwurf aus dem Jahr 1985 für ein Opferschutzgesetz sah hingegen keinen § 171b GVG vor, sondern hätte folgenden Satz in § 172 Abs. 1 Nr. 2 GVG hinzugefügt: „Interessen des Zeugen sind in der Regel schutzwürdig, wenn höchstpersönliche Umstände zur Sprache kommen. Ist eine Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung Gegenstand des Verfahrens, so ist die Öffentlichkeit auf Antrag der Verletzten auszuschließen“.21

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BT-Drucks. 10/3636, S. 7 linke Spalte. Siehe etwa die Debatte im Bundesrat am 25. 11. 1983, BR-PlPr, 529 426B-429 A. 15 BR-PlPr, 529 426B-429 A. 16 Das Tatbestandsmerkmal „außerehelich“ wurde letztlich erst durch das 33. StrÄG im Jahr 1997 gestrichen. 17 BR-PlPr, 529 426B-429 A. 18 BT-Drucks. 10/3636, S. 1. 19 BT-Drucks. 10/585, S. 1. 20 BT-Drucks. 10/585, S. 3. 21 BT-Drucks. 10/3636, S. 5. 14

II. Die Einführung des § 171b GVG i. R. d. Opferschutzgesetzes im Jahr 1986

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Satz 2 entspricht dabei im Wesentlichen dem Vorschlag für einen neuen § 171b GVG, wie er sich im Gesetzesentwurf aus dem Jahr 1983 fand.22 Zusätzlich sollte die Liste der absoluten Revisionsgründe in § 338 StPO wie folgt ergänzt werden: „[E]in Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit und den Ausschluß der Öffentlichkeit verletzt worden sind“.23

Der Gesetzesentwurf wollte vor allem Frauen, die Opfer einer Vergewaltigung geworden waren und als Hauptbelastungszeugen gegen den Angeklagten auftreten mussten, davor schützen, ungewollt selbst wie eine angeklagte Person in der Öffentlichkeit zu stehen.24 Gleichzeitig stellte die Entwurfsbegründung fest, dass die Stärkung der Stellung des Verletzten nicht zu Lasten der Rechte des Angeklagten gehen dürfe.25 2. Der Regierungsentwurf aus dem Jahr 1986 Mit Datum vom 10. 04. 1986 legte die Bundesregierung ihrerseits den „Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren“ vor.26 Der Entwurf verfolgte grundsätzlich die gleiche Zielrichtung wie der Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion und nahm ausdrücklich auf diesen Bezug.27 Insbesondere verfolgte der Entwurf ebenfalls das Ziel, den Persönlichkeitsschutz des Verletzten zu verbessern.28 Dazu sollte unter anderem „die Möglichkeit der nichtöffentlichen Hauptverhandlung bei der Erörterung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich“ erweitert werden.29 Das begründete der Regierungsentwurf mit dem Argument, dass das Straf- und Strafverfahrensrecht zwischenzeitlich stärker der Persönlichkeitserforschung nachgehe und dadurch in der Hauptverhandlung mehr Umstände aus dem Persönlichkeits- und Intimbereich der Zeugen und Opfer zur Sprache kämen.30 Der Regierungsentwurf setzte sich in seiner Begründung für die Einführung von § 171b GVG mit der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes auseinander und führte hierzu in erster Linie Art. 6 Abs. 1 EMRK an, wobei im selben Satz auf die

22

BT-Drucks. 10/585, S. 3. BT-Drucks. 10/3636, S. 3 – 4. 24 BT-Drucks. 10/3636, S. 7 linke Spalte. 25 BT-Drucks. 10/3636, S. 7 linke Spalte. 26 BT-Drucks. 10/5305, S. I. 27 BT-Drucks. 10/5305, S. II. 28 BT-Drucks. 10/5305, S. I. 29 BT-Drucks. 10/5305, S. 2. 30 BT-Drucks. 10/5305, S. 22 rechte Spalte. 23

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C. Die Entwicklung des § 171b GVG

darin enthaltene Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in Art. 6 Abs. 1 S. 2 EMRK verwiesen wurde.31 Zu Recht wies bereits der Regierungsentwurf darauf hin, dass nach dem damaligen Wortlaut von § 172 GVG ein weitgehender Ausschluss der Öffentlichkeit möglich war, allerdings sei dieser wenig genutzt worden.32 Als ein Grund für die geringe Nutzung in der Praxis wurde dabei die Sorge vor einer revisionsrechtlichen Überprüfung gesehen.33 Da lediglich ein unberechtigter, nicht aber ein zu Unrecht unterbliebener Ausschluss der Öffentlichkeit zu einem absoluten Revisionsgrund führte, dürfte die bestehende Rechtslage tatsächlich zu einer gewissen Hemmschwelle der Spruchrichter, die Öffentlichkeit auszuschließen, geführt haben.34 Ziel der Reform war es, gegenüber der geltenden Rechtslage mit § 172 GVG a. F. im Bereich eines möglichen Ausschlusses der Öffentlichkeit aufgrund des Schutzes der Privat- und Intimsphäre von Beteiligten den Abwägungsmaßstab zugunsten des Persönlichkeitsschutzes zu ändern, so dass vor allem in den Fällen, in denen bei der Abwägung zwischen dem Interesse an der öffentlichen Erörterung und dem Persönlichkeitsschutz nicht festgestellt werden konnte, ob ein Interesse überwog, eine klare Entscheidung zugunsten des Persönlichkeitsschutzes erfolgen würde.35 Ferner sollten die Betroffenen durch die Möglichkeit des Antrags auf Ausschluss der Öffentlichkeit das Recht bekommen, eine ausdrückliche Entscheidung des Gerichts herbeizuführen, wobei das Gericht diesem Antrag würde entsprechen müssen, wenn die übrigen Voraussetzungen vorlagen.36 Der Verletzte sollte selbst antragsberechtigt sein, auch wenn er nicht als Zeuge oder Nebenkläger am Verfahren teilnahm.37 Den in der Begründung zum Regierungsentwurf erkannten Problemen der Praxis mit den revisionsrechtlichen Konsequenzen einer Entscheidung, die Öffentlichkeit auszuschließen, begegnete der Gesetzesentwurf mit einer Regelung, nach der Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ausgeschlossen waren.38 Dabei dürfte auch ein weiteres Ziel des Gesetzes eine Rolle gespielt haben, nämlich die Belastung der Strafjustiz durch die bessere Stellung der Verletzten nicht zu sehr zu strapazieren.39 Diesem Grundgedanken kam die Regelung, im Rahmen der Einführung des § 171b GVG keine Rechtsmittel zuzulassen und damit die Revisionsanfälligkeit eines Ur-

31

BT-Drucks. 10/5305, S. 22. BT-Drucks. 10/5305, S. 22; siehe zur Rechtslage vor der Einführung von § 171b GVG ausführlich Gliederungspunkt C.I. 33 BT-Drucks. 10/5305, S. 22. 34 Weigend, NJW 1987, 1170, 1172. 35 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 linke Spalte, 1. Spiegelstrich, S. 24 linke Spalte. 36 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 linke Spalte, 2. und 3. Spiegelstrich. 37 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 linke Spalte, 4. Spiegelstrich und rechte Spalte. 38 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 linke Spalte, 5. Spiegelstrich. 39 BT-Drucks. 10/5305, S. 8 linke Spalte. 32

II. Die Einführung des § 171b GVG i. R. d. Opferschutzgesetzes im Jahr 1986

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teils nicht zu steigern, entgegen. Trotzdem sollte das Gericht weiterhin verpflichtet sein, die Entscheidung zu begründen.40 Da es sich bei der Regelung zum Ausschluss von Rechtsmitteln um eine zentrale Bestimmung handelt, mit der sich die vorliegende Abhandlung im weiteren Verlauf noch kritisch auseinandersetzen wird, soll die Gesetzesbegründung hier im Wortlaut wiedergegeben werden: „Die Einräumung einer Beschwerdebefugnis würde dem Betroffenen im Regelfall nichts nützen, denn die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Eine solche in diesem Fall ausdrücklich vorzusehen, kann wegen der sich daraus ergebenden Gefahr einer bis zur Verfahrenslähmung führenden Verfahrensverzögerung nicht in Betracht gezogen werden. Sachgerecht erscheint es aber auch, daß durch Absatz 3 in Verbindung mit § 336 Satz 2 StPO für diesen Fall die Revisibilität ausgeschlossen wird. Betreffen die erörterten Umstände den persönlichen Lebensbereich eines Zeugen oder des Verletzten und damit allein sein Geheimhaltungsinteresse, so ist die Revision schon deshalb kein für diesen Fall geeignetes Rechtsmittel, weil sie dem Zeugen oder Verletzten nicht zusteht, der zur Anfechtung des Urteils befugte Angeklagte aber von der Vorschrift gar nicht geschützt wird. Aber auch wenn es sich um Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Angeklagten handelt, kann mit Hilfe der Revision der Rechtsverstoß regelmäßig nicht sinnvoll korrigiert werden, der darin liegt, daß das Gericht die Öffentlichkeit zu Unrecht nicht ausgeschlossen hat. Denn dann wären die Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich bereits, wenn auch rechtsfehlerhaft, öffentlich erörtert worden. Eine Revision hätte wegen der mit ihr verbundenen Urteilsaufhebung und Neuverhandlung die Folge, daß sie nochmals, wenn auch nunmehr vielleicht nichtöffentlich, erörtert werden müßten. Das würde den schutzwürdigen Interessen des Betroffenen nicht entsprechen. Allenfalls erwägenswert erschiene die Revisibilität lediglich in dem Fall, daß das Gericht die Öffentlichkeit unter rechtsfehlerhafter Anwendung des § 171 b zu Unrecht ausgeschlossen hat. Sie allein für diesen Fall zuzulassen, würde indessen zu einer revisionsrechtlichen Asymmetrie zu Lasten des mit der Neuregelung in erster Linie bezweckten Verletztenschutzes führen, weil die Gerichte dann wegen der größeren Revisionsanfälligkeit des Öffentlichkeitsausschlusses von ihm kaum in dem gebotenen Umfang Gebrauch machen würden. Der Entwurf entscheidet sich deshalb dafür, die Revisibilität einer auf § 171 b i. d. F. d. E. gestützten Ausschließungsentscheidung ausnahmslos auszuschließen. Er nimmt im Interesse eines optimalen Persönlichkeitsschutzes der Prozeßbeteiligten, Zeugen und Verletzten den dadurch eintretenden eher geringfügigen Verlust an revisionsrechtlicher Kontrolle bewußt in Kauf, zumal eine ausreichende Revisibilität des Öffentlichkeitsgrundsatzes dadurch erhalten bleibt, daß sich an der revisionsrechtlichen Überprüfung der rechtsfehlerfreien Anwendung der §§ 172 bis 175 nichts ändert.“41

Ausdrücklich wird im Gesetzesentwurf also darauf hingewiesen, dass die Revision aufgrund von Entscheidungen bezüglich des Ausschlusses der Öffentlichkeit nur in den Fällen des § 171b GVG gemäß § 336 Satz 2 StPO ausgeschlossen werden soll.42 Dies wird damit begründet, dass § 171b GVG lediglich die Fälle des Aus40

BT-Drucks. 10/5305, S. 23 rechte Spalte. BT-Drucks. 10/5305, S. 24 – 25. 42 BT-Drucks. 10/5305, S. 24 rechte Spalte.

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C. Die Entwicklung des § 171b GVG

schlusses der Öffentlichkeit zum Zwecke des Persönlichkeitsschutzes erfasse, die sonstigen Ausschließungsgründe, wie sie in § 172 GVG geregelt seien, aber nicht verändere und diesbezüglich zu keinen Änderungen bei der Revisibilität führe.43 Da das Öffentlichkeitsprinzip nur in diesem Teilbereich eingeschränkt werde, würde es insgesamt nicht unvertretbar eingeschränkt.44 Zudem seien in diesem Bereich weder die Beschwerde noch die Revision geeignete Rechtsmittel, da die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe und dadurch das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen im Falle eines nicht erfolgten Ausschlusses der Öffentlichkeit nicht schützen könne.45 Die Revision stünde ohnehin nur dem Angeklagten zu, nicht aber sonstigen betroffenen Verfahrensbeteiligten, und zudem könne eine Rechtsverletzung der Privatsphäre des Angeklagten durch die Revision nicht sinnvoll korrigiert werden.46 In der Begründung des Regierungsentwurfs wird weiter festgestellt, dass als einziger sinnvoller Fall einer Revision die Situation in Betracht komme, in der das Gericht die Öffentlichkeit zu Unrecht ausschließe.47 Für diesen Fall eine Revision zuzulassen, würde jedoch aus Sicht des Regierungsentwurfs dazu führen, dass die Gerichte aufgrund der Revisionsanfälligkeit kaum von dem Ausschluss der Öffentlichkeit Gebrauch machen würden, was dem Zweck der Gesetzesreform widersprechen würde.48 3. Änderungen im Rahmen der Beratungen im Bundestag Im Rahmen der Beratungen im Rechtsausschuss wurden die beiden Gesetzesentwürfe mit der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 03. 10. 1986 zusammengeführt.49 Der Rechtsausschuss griff für die Frage des Ausschlusses der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung, wenn Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich erörtert würden, auf die Idee des Regierungsentwurfs zurück, einen neuen § 171b GVG einzuführen. Dabei erfolgten erhebliche Änderungen bei der Formulierung des § 171b GVG. Im Regierungsentwurf vom 10. April 1986 lautete der neu einzufügende § 171b GVG: „(1) Kommen Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache, so entscheidet das Gericht auf Antrag der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, darüber, ob die Öffentlichkeit auszuschließen ist. Es schließt die Öffentlichkeit

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BT-Drucks. 10/5305, S. 23 rechte Spalte. BT-Drucks. 10/5305, S. 23 rechte Spalte. 45 BT-Drucks. 10/5305, S. 24 rechte Spalte. 46 BT-Drucks. 10/5305, S. 24 rechte Spalte. 47 BT-Drucks. 10/5305, S. 24 rechte Spalte. 48 BT-Drucks. 10/5305, S. 24 rechte Spalte. 49 BT-Drucks. 10/6124, S. 1. 44

II. Die Einführung des § 171b GVG i. R. d. Opferschutzgesetzes im Jahr 1986

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aus, soweit die öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde und nicht das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. (2) Unter den Voraussetzungen des Absatz 1 Satz 2 kann die Öffentlichkeit auch ohne Antrag ausgeschlossen werden. (3) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 sind unanfechtbar.“50

Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses sah hingegen folgende in den Absätzen 1 und 2 geänderte Fassung vor: „(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten, Zeugen oder durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde, soweit nicht das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Dies gilt nicht, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, in der Hauptverhandlung dem Ausschluß der Öffentlichkeit widersprechen. (2) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vorliegen und der Ausschluß von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. (3) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 und 2 sind unanfechtbar.“51

In der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wird zwar darauf verwiesen, dass es sich im Wesentlichen um redaktionelle Änderungen handele, die inhaltlich keine Änderung gegenüber dem Regierungsentwurf darstellen würden.52 Der Wortlaut betont jedoch stärker das eingeschränkte Ermessen des Gerichts im Falle einer Antragstellung von Betroffenen. Ferner wurde in Absatz 1 Satz 2 der Ausschluss der Öffentlichkeit teilweise zur Disposition der Betroffenen gestellt, ein Ausschluss der Öffentlichkeit ist demnach nicht gegen den Willen der Betroffenen möglich.53 Es ist damit dem Gericht nicht möglich, Betroffene von Amts wegen gegen ihren Willen zu schützen. Absatz 3, der die Nichtanfechtbarkeit der Entscheidungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit regelt, wurde unverändert aus dem Regierungsentwurf übernommen. Der erhebliche Eingriff in das Öffentlichkeitsprinzip wird in der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses nur kurz mit der engen sachlichen Begrenzung des neuen § 171b GVG begründet.54 Zu weiteren Änderungen am neu entworfenen § 171b GVG kam es im Rahmen der folgenden Gesetzesberatungen nicht mehr, § 171b GVG wurde in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses verabschiedet.55 50

BT-Drucks. 10/5305, S. 6 linke Spalte. BT-Drucks. 10/6124, S. 8. 52 BT-Drucks. 10/6124, S. 17. 53 BT-Drucks. 10/6124, S. 17; KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 2. 54 BT-Drucks. 10/6124, S. 17. 55 BGBl. 1986 I, S. 2496, 2499.

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C. Die Entwicklung des § 171b GVG

III. Modifikationen des § 171b GVG bis zur heutigen Fassung Der ursprüngliche Gesetzeswortlaut ist in der aktuellen Fassung des Gesetzes in Grundzügen weiterhin enthalten, allerdings wurde die Norm durch die folgenden Reformen erheblich ergänzt und teilweise neu formuliert. Die Ergänzungen dienten teilweise der Klarstellung und sollten einzelne Abwägungsgesichtspunkte stärker betonen, führten insgesamt aber zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 171b GVG. In der Summe verstärkten sie das gesetzgeberische Ziel, die Gerichte zu einem weitgehenden Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Betroffenen zu ermutigen. 1. Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) Durch den Gesetzesentwurf zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) vom 22. 06. 2011 sollte insbesondere die Situation für die minderjährigen Opfer sexuellen Missbrauchs im Strafprozess verbessert werden.56 Das Gesetz wurde im Jahr 2013 verabschiedet.57 Der Regierungsentwurf sah vor, § 171b GVG dahingehend zu ergänzen, dass in Absatz 1 folgender Satz hinzugefügt wurde: „Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Verhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen.“58 Die Regelung war als bloße Klarstellung gedacht.59 Im Rahmen der Beratungen im Rechtsausschuss wurde § 171b GVG grundlegend neu formuliert und um zwei Absätze erweitert.60 Der Beschlussentwurf sah folgende Neuformulierung des § 171b GVG vor: „(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind. (2) Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184g des Strafgesetzbuchs) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuchs), wegen Misshandlung von Schutzbefoh56

BT-Drucks. 17/6261, S. 1. BGBl. 2013 I, S. 1805. 58 BT-Drucks. 17/6261, S. 6. 59 BT-Drucks. 17/6261, S. 8 rechte Spalte am Ende. 60 BT-Drucks. 17/12735, S. 8 – 9. 57

III. Modifikationen des § 171b GVG bis zur heutigen Fassung

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lenen (§ 225 des Strafgesetzbuchs) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuchs ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend. (3) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nummer 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat. (4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen. (5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar.“61

Es lässt sich leicht erkennen, dass die Regelung deutlich verkompliziert wurde.62 In Absatz 1 wurde durch die Änderung umfassend der Schutz von Kindern und Jugendlichen betont. Gegenüber dem Regierungsentwurf sieht der Beschlussentwurf des Rechtsausschusses zudem einen weitgehenden Schutz von erwachsenen Betroffenen vor, die lediglich zur Tatzeit minderjährig waren. Begründet wird dies mit Beratungen des Runden Tisches „Sexueller Kindesmissbrauch in Abhängigkeitsund Machtverhältnissen in privaten und öffentlichen Einrichtungen und im familiären Bereich“, die gezeigt hätten, dass die Folgen von als Minderjähriger erlittenen Straftaten bis weit in das Erwachsenenalter hinein andauerten und eine Mitwirkung an einem Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren zu einer besonderen Belastung für die Betroffenen machen könnten.63 Es wird dabei nicht weiter begründet, warum sich die gewählte Gesetzesformulierung dem Wortlaut nach auf sämtliche erlittenen Straftaten bezieht und keine Einschränkung auf bestimmte Fallkonstellationen von Straftaten gegenüber Kindern und Jugendlichen erfolgte, wie sie sich z. B. dem Titel des angesprochenen Runden Tisches entnehmen lässt. Allerdings ist der Schutz der bereits erwachsenen Beteiligten in Absatz 1 Satz 4 im Gegensatz zu dem Schutz von Kindern und Jugendlichen auf Personen beschränkt, die durch die Straftat verletzt wurden. Ziel des neu geschaffenen Absatz 2 war es, durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit bei bestimmten schwerwiegenden Straftaten die ohnehin besondere Belastung der Zeugen zu verringern, soweit eine Vernehmung in der Hauptverhandlung nicht aufgrund einer vorangegangenen richterlichen Videovernehmung entbehrlich ist.64 Eine Begründung, warum nach dem Wortlaut pauschal sämtliche Zeugen unter 18 Jahren unabhängig von dem konkreten Beweisthema erfasst werden, findet sich nicht. Im Hinblick auf Absatz 2 Satz 2 der Beschlussempfehlung lässt sich der 61

BT-Drucks. 17/12735, S. 8 – 9. SSW-StPO/Quentin, § 171b GVG Rn. 1 kritisiert, sie sei dadurch auch fehleranfälliger. 63 BT-Drucks. 17/12735, S. 17. 64 BT-Drucks. 17/12735, S. 17.

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62

C. Die Entwicklung des § 171b GVG

Begründung entnehmen, dass es sich um ein Redaktionsversehen handelte und tatsächlich ein Verweis auf Absatz 1 Satz 4 gemeint war.65 Dieser Verweis sollte bewirken, dass auch bei der Einvernahme von Erwachsenen, die im Kindes- oder Jugendalter durch eine der genannten Straftaten verletzt wurden, die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden soll.66 In Absatz 3 wurde als wesentliche Änderung ein neuer zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit für die Schlussanträge eingeführt, wenn zuvor die Verhandlung ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 171b Abs. 1 oder 2 GVG oder gemäß § 172 Nr. 4 GVG stattgefunden hat. Dadurch sollte verhindert werden, dass der Schutz durch den Ausschluss der Öffentlichkeit dadurch unterlaufen wird, dass Inhalte der Hauptverhandlung, für die die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde, dann im Schlussvortrag zur Sprache kommen.67 Ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit bezogen auf einzelne Abschnitte der Schlussvorträge wurde mangels praktischer Durchführbarkeit verworfen.68 Ferner wurde in § 268 Abs. 2 StPO ein neuer Satz 3 eingeführt, der klarstellen sollte, dass auch bei der Eröffnung der Urteilsgründe vor allem in den Fällen, in denen ein (teilweiser) Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG erfolgte, der Schutz der Privatsphäre der Betroffenen auch bei der Urteilsverkündung gewahrt wird.69 Die vom Rechtsausschuss empfohlenen Änderungen wurden unverändert verabschiedet, einschließlich des Redaktionsversehens in Absatz 2 Satz 2.70 2. 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 21. 01. 2015 wurden vor allem verschiedene Vorgaben der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie umgesetzt.71 Zur Umsetzung von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2011/ 93/EU, der unter anderem die Strafbarkeit einer Teilnahme an pornographischen Darbietungen vorsieht, an denen Minderjährige mitwirken, wurde mit § 184e StGB ein neuer Straftatbestand geschaffen, der die Veranstaltung und den Besuch kinder-

65 BT-Drucks. 17/12735, S. 17; siehe auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum 3. Opferrechtsreformgesetz vom 15. 04. 2015, BT-Drucks. 18/4621, S. 19. 66 BT-Drucks. 17/12735, S. 17. 67 BT-Drucks. 17/12735, S. 17 – 18. 68 BT-Drucks. 17/12735, S. 18. 69 BT-Drucks. 17/12735, S. 6 – 7, 17. 70 BGBl. 2013 I, S. 1805, 1806. 71 BGBl. 2015 I, S. 10.

III. Modifikationen des § 171b GVG bis zur heutigen Fassung

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und jugendpornographischer Darbietungen unter Strafe stellt.72 Dadurch änderte sich die Nummerierung der nachfolgenden Paragraphen, was zu einer entsprechenden Änderung des Verweises in § 171b Abs. 2 S. 1 GVG führte.73 3. Gesetz zur Stärkung der Opferrechte im Strafverfahren (3. Opferrechtsreformgesetz) Der Gesetzesentwurf zur Stärkung der Opferrechte im Strafverfahren (3. Opferrechtsreformgesetz) vom 15. 04. 2015 verfolgte insbesondere das Ziel, die Opferschutzrichtlinie 2012/29/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 umzusetzen.74 Dabei finden sich auch Regelungen, die den mit § 171b GVG verfolgten Zweck des Schutzes von Opfern vor Öffentlichkeit weiter verstärken. In § 48 StPO wurde ein neuer Absatz 3 geschaffen, der dem Gericht ausdrücklich aufgibt, bei Zeugen, die zugleich Verletzte sind, den Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG zu prüfen.75 Der neue Absatz 3 sollte „eine zentrale Einstiegsnorm für die Feststellung einer entsprechenden Schutzbedürftigkeit und der daraus folgenden Notwendigkeit besonderer Schutzmaßnahmen zugunsten des Verletzten schaffen“76 und diente der Umsetzung von Artikel 18 und Artikel 22 der Opferschutzrichtlinie;77 eine Änderung der bisherigen Praxis zu § 171b GVG war also nicht bezweckt. Zudem sollte der Verletzte durch einen neu geschaffenen § 406i Abs. 2 StPO an geeigneter Stelle auf seine Rechte nach § 171b GVG hingewiesen werden.78 Am Wortlaut von § 171b GVG selbst erfolgte lediglich eine Korrektur des oben genannten Redaktionsversehens in Absatz 2.79 4. 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Im Rahmen des 50. Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches wurden zwei neue Straftatbestände zur sexuellen Belästigung und zu Straftaten aus Gruppen geschaffen, §§ 184i, 184j StGB.80

72

BGBl. 2015 I, S. 10, 14; BT-Drucks. 18/2601, S. 14. BGBl. 2015 I, S. 10, 14; BT-Drucks. 18/2601, S. 11. 74 BT-Drucks. 18/4621, S. 1. 75 BT-Drucks. 18/4621, S. 7; BGBl. 2015 I, S. 2525. 76 BT-Drucks. 18/4621, S. 23. 77 BT-Drucks. 18/4621, S. 23. 78 BT-Drucks. 18/4621, S. 9; BGBl. 2015 I, S. 2525, 2527. 79 BT-Drucks. 18/4621, S. 19; siehe zu dem angesprochenen Redaktionsversehen Gliederungspunkt C.III.1. 80 BGBl. 2016 I, S. 2460, 2461. 73

64

C. Die Entwicklung des § 171b GVG

Auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses hin wurden sowohl § 184i StGB als auch § 184j StGB in den Katalog des § 171b Abs. 2 GVG aufgenommen. Begründet wurde dies damit, dass § 171b Abs. 2 GVG den Ausschluss der Öffentlichkeit bei Verfahren gegen die sexuelle Selbstbestimmung vorsehe und die neu geschaffenen Normen dazugehörten.81 Diese knappe Begründung erstaunt insofern, als §§ 184i und 184j StGB ersichtlich Delikte erfassen sollten, die bislang strafrechtlich nicht verfolgt wurden, weil sie als nicht erheblich genug eingestuft wurden.

IV. Erkenntnisse aus der Gesetzgebungsgeschichte Auffallend im Rahmen der Entstehungsgeschichte des heutigen § 171b GVG ist, dass zur Begründung stets auf die spezifische Situation von Opfern von Vergewaltigung verwiesen wird. Auf andere Fälle wird in den Gesetzesbegründungen nicht eingegangen. Im Unterschied zur erstmaligen Einführung von § 171b GVG, bei der in der Gesetzesbegründung zumindest knapp die hohe verfassungsrechtliche Stellung des Öffentlichkeitsgrundsatzes angesprochen wurde und eine Abwägung erkennbar war, wurde bei weiteren Änderungen des Gesetzes nicht näher auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben eingegangen. Es fällt zudem auf, dass jeweils weitgehende Änderungen im Rahmen der Rechtsausschüsse geschaffen wurden, während die Regierungsentwürfe zurückhaltendere Vorschläge enthielten. Auffällig ist ferner der unterschiedliche Ansatz des Gesetzesentwurfs der SPDFraktion aus dem Jahr 1985 und des Regierungsentwurfs aus dem Jahr 1986 im Hinblick auf die Rechtsmittelmöglichkeiten. Beide Entwürfe erkannten das Problem der ungleichen Behandlung des unberechtigten Ausschlusses der Öffentlichkeit bzw. der unberechtigten Zulassung der Öffentlichkeit in der Revision.82 Da nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nur der unberechtigte Ausschluss als absoluter Revisionsgrund anerkannt war, bestand die Sorge, dass deshalb in der Praxis seitens der Spruchrichter zurückhaltend vom Ausschluss der Öffentlichkeit Gebrauch gemacht wurde. Der Entwurf der SPD-Fraktion reagierte auf dieses Ungleichgewicht, indem ausdrücklich auch der unberechtigte Nichtausschluss der Öffentlichkeit als absoluter Revisionsgrund festgeschrieben werden sollte. Demgegenüber löste der Regierungsentwurf das Problem dahingehend, dass sämtliche Beschlüsse zum Ausschluss oder zur Zulassung der Öffentlichkeit aufgrund der Persönlichkeitsrechte eines Beteiligten von einem Rechtsmittel ausgenommen wurden. Zwar wurden dabei Nachteile für den Prozess erkannt, aber für hinnehmbar erachtet, wohl auch unter dem Gesichtspunkt, eine Vereinfachung für die Praxis zu schaffen und den Anreiz zum Ausschluss der Öffentlichkeit noch mehr zu erhöhen. Eine ausdrückliche Er81 82

BT-Drucks. 18/9097, S. 33. Siehe Gliederungspunkte C.II.1. und C.II.2.

IV. Erkenntnisse aus der Gesetzgebungsgeschichte

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klärung, warum der Regierungsentwurf und auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses sich für eine Unanfechtbarkeit und nicht für die Gleichbehandlung in der Revision entschieden, findet sich in den jeweiligen Begründungen nicht. Es liegt jedoch nahe, dass die Praxis nicht zusätzlich belastet werden sollte. In der Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wird als Ziel benannt, dass durch die vorzunehmenden Änderungen die „zügige Durchführung der Strafverfahren nicht wesentlich beeinträchtigt werde“.83 Wenig überzeugend ist die Begründung, eine fehlende Anfechtbarkeit wirke sich im Prozess nicht aus, weil über eine entsprechende Beschwerde ohnehin erst nach Abschluss des Prozesses entschieden würde. Angesichts der teilweise langen Prozessdauer ist nicht ersichtlich, warum über eine Beschwerde nicht auch während des Prozesses entschieden werden könnte, zumal die Vorschrift auch für Zivilprozesse gilt. Weder der europäische Gesetzgeber in der Opferschutzrichtlinie noch der deutsche Gesetzgeber in den verschiedenen Änderungen des § 171b GVG haben eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Nachteilen des vermeintlichen Schutzes der Opfer im Hinblick auf den weitreichenden Wegfall der Öffentlichkeit vorgenommen. Die Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes wird in den Gesetzesbegründungen allenfalls pauschal erwähnt, ohne die konkreten Auswirkungen zu erörtern. Demgegenüber werden häufig ausführlich die möglichen Nachteile der Opfer angesprochen, wobei der Gesetzgeber jedoch offenbar stark betroffene Opfer sexueller Gewalt, Kinder und Jugendliche oder Opfer von Menschenhandel vor Augen hatte. Dabei zeigt sich auch in der öffentlichen Debatte der letzten Jahre die hohe Bedeutung der öffentlichen Meinungsbildung gerade im strafrechtlichen Bereich. So gehen bestimmte Vorschriften wie z. B. §§ 184i, 184j StGB direkt auf die öffentliche Meinung und die Stimmen der Presse zu bestimmten Ereignissen zurück. Damit Medien und sonstige Öffentlichkeit sich jedoch informiert eine Meinung bilden können, bedürfen sie der Teilnahme am Prozess.

83

BT-Drucks. 10/6124, S. 12 linke Spalte.

D. Die Anwendung des § 171b GVG im Konflikt zwischen Öffentlichkeit und Schutz privater Interessen Im Rahmen der Entscheidungen nach § 171b GVG bedarf es einer Abwägung zwischen dem Interesse an der Öffentlichkeit des Verfahrens, deren Bedeutung in Abschnitt B. aufgezeigt wurde, und den privaten Interessen der Betroffenen, die einer öffentlichen Verhandlung entgegenstehen. Im Folgenden wird zunächst der Schutzzweck von § 171b GVG näher betrachtet, und es wird untersucht, wann im Strafprozess ein Bedürfnis nach dem Schutz privater Informationen besteht. Anschließend wird die derzeitige Struktur von § 171b GVG unter Berücksichtigung des Meinungsstandes in Literatur und Rechtsprechung diskutiert. In einem gesonderten Punkt wird anschließend die Regelung zur Unanfechtbarkeit der Beschlüsse nach § 171b GVG untersucht. Zuletzt wird auf einzelne besondere Problemkreise der aktuellen Regelung in Bezug auf den Öffentlichkeitsgrundsatz eingegangen.

I. Die Schutzbedürftigkeit privater Interessen im Strafprozess In § 171b Abs. 1 S. 1 GVG wird der Schutz von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich als Voraussetzung für einen Ausschluss der Öffentlichkeit genannt, und zum Teil wird § 171b GVG auf diesen Schutzzweck reduziert.1 Bereits in § 171b Abs. 1 S. 3 und 4 GVG zeigt sich jedoch, dass für die vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer öffentlichen Verhandlung und dem Interesse des jeweiligen Betroffenen am Schutz der Umstände aus seinem persönlichen Lebensbereich auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, insbesondere solche des Jugendschutzes bzw. der besonderen Belastungen einer Hauptverhandlung für die Betroffenen. Noch deutlicher wird dies in § 171b Abs. 2 GVG, der seinem Wortlaut nach gar nicht voraussetzt, dass Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich betroffen sind. 1 So wird § 171b GVG z. B. in der Schönfelder-Gesetzessammlung und einer Reihe von Kommentaren mit dem nichtamtlichen Titel „Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre“ versehen, siehe z. B. Kissel/Mayer, GVG § 171b; MüKoZPO/Zimmermann, GVG, Bd. 3, 6. Auf. 2022, § 171b.

I. Die Schutzbedürftigkeit privater Interessen im Strafprozess

67

Dementsprechend muss hinsichtlich des Schutzzwecks von § 171b GVG unterschieden werden zwischen dem Schutz personenbezogener Informationen und dem Schutz vor den im Gesetz angesprochenen „besonderen Belastungen“ durch die Hauptverhandlung. 1. Die Preisgabe personenbezogener Informationen im Strafprozess Der Strafprozess ist darauf ausgelegt, die Wahrheit zu erforschen. Dazu gehören auch die Motive einer Tat und, insbesondere für die Strafzumessung, die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten. Es liegt daher in der Natur des Strafprozesses, dass personenbezogene Informationen bzw. Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich zur Sprache kommen. Das gilt vor allem für den Angeklagten, dessen persönliche Verhältnisse zwingend für die Strafzumessung zu verhandeln sind.2 Gleichwohl werden häufig auch personenbezogene Informationen von anderen am Verfahren Beteiligten durch den Prozess öffentlich gemacht. Der Bandbreite an möglichen Informationen sind dabei kaum Grenzen gesetzt. Die Preisgabe personenbezogener Informationen beginnt bei der Bekanntgabe allgemeiner Personenangaben wie Namen, Anschrift, Alter, Beruf usw. und kann insbesondere im Bereich der Sexualstraftaten vor allem für Opferzeugen die Preisgabe intimster Details aus dem Sexualleben bedeuten. Die Schutzbedürftigkeit hängt davon ab, wie privat die Informationen sind, wobei z. B. auch eine Rolle spielt, an welchem Ort sich das zu berichtende Geschehen abgespielt hat oder welche anderen Personen betroffen sind. Für eine inhaltliche Kategorisierung von Informationen aus der Privatsphäre hinsichtlich ihrer Schutzbedürftigkeit wird auf die Ausführungen zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht verwiesen.3 Für die Entscheidung über einen Ausschluss der Öffentlichkeit ist neben dem Inhalt der Information von Interesse, wie sie in den Strafprozess eingebracht wird. Ausgehend vom Aufbau eines Strafprozesses kann dies entweder durch eine Aussage des Angeklagten oder durch eine der vier Beweisarten, also Zeugen, Sachverständige, Urkunden oder Augenscheinbeweis, erfolgen. Ferner können personenbezogene Informationen im Prozess durch das Gericht, die Staatsanwaltschaft oder beteiligte Anwälte, sei es als Verteidiger oder Nebenklägervertreter, offengelegt werden. Von besonderer Relevanz sind hinsichtlich des letzten Punktes die Aus2 Die persönlichen Verhältnisse des Täters wie z. B. Persönlichkeit, Werdegang und Vorleben sind für die Strafzumessung, die gem. § 46 Abs. 2 StGB das Tatgeschehen und die Täterpersönlichkeit berücksichtigt, erforderlich, siehe Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, vor 29 ff., Rn. 133. Selbst bei einem Schweigen des Angeklagten ist das Gericht verpflichtet, die persönlichen Verhältnisse zu ermitteln, siehe BGH Urt. v. 3. 12. 1997 – 2 StR 380/97, BeckRS 1997, 31357956. Im Falle einer Einstellung des Verfahrens oder eines Freispruchs kann auf diesen Punkt verzichtet werden. 3 Siehe Gliederungspunkt B.II.4.a).

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

führungen der Staatsanwaltschaft und der beteiligten Anwälte während der Schlussanträge, die deshalb in § 171b Abs. 3 S. 2 GVG gesondert geregelt sind. 2. Der Schutz vor besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung Der Auftritt in einem Strafprozess kann für die Betroffenen unabhängig von der möglichen Preisgabe privater Informationen eine Belastung darstellen. So kann die Anwesenheit mit organisatorischem und zeitlichem Aufwand verbunden sein, und es können beispielsweise durch anwaltliche Beratung finanzielle Einbußen entstehen. Als Rechtfertigung für einen Ausschluss der Öffentlichkeit kommen indes nur Belastungen in Betracht, die bei fehlender Öffentlichkeit nicht oder in geringerem Maße auftreten. Die Anwesenheit von Zuschauern führt weder zu finanziellen Belastungen noch zu rechtlichen, zeitlichen oder organisatorischen Schwierigkeiten. Neben der Gefahr, dass private Informationen öffentlich bekannt werden, sind lediglich psychische Belastungen denkbar, die durch die Anwesenheit der Zuschauer verstärkt oder erst hervorgerufen werden. Im Gegensatz zum Schutz privater Informationen, bei dem auch Personen betroffen sein können, die gar nicht selbst am Prozess teilnehmen, betreffen Überlegungen zu psychischen Belastungen durch die Öffentlichkeit in der Verhandlung nur Personen, die im Prozess physisch anwesend sind. In den Fokus rücken dabei insbesondere die durch die zu verhandelnde Straftat verletzten Personen. Kölbel bezeichnet das Strafverfahren als „viktimisierungsgeneigtes Handlungsfeld“4. Die Strukturen des Ablaufs eines Strafverfahrens bringen ein erhebliches Risiko für eine sekundäre Viktimisierung mit sich. Dies liegt zunächst schon an der Rolle des Opferzeugen als solcher. Zum einen wird diese Rolle als staatlich verordnete Passivität erlebt. Das täterorientierte Ermittlungs- und Strafverfahren macht das Opfer zum Objekt5 der Wahrheitsfindung. Zum anderen geht mit der Zeugenrolle die erneute Konfrontation mit dem Tatgeschehen einher.6 Dies kann, abhängig vom Stadium der Verarbeitung des Tatgeschehens, vom Opfer als starke Belastung empfunden werden.7 Darüber hinaus können kritische Nachfragen von Seiten der verschiedenen Prozessparteien zum Zwecke der Wahrheitsfindung auch vom Opfer dahingehend fehlinterpretiert werden, dass ihm nicht geglaubt oder zumindest misstraut werde.

4

Kölbel, ZStW 2007, 334, 336. Schneider, JZ 2002, 231, 234. 6 Kölbel, in: Eisenberg/Kölbel, JGG, § 33b, Rn. 47; Bader, Legitime Verletzteninteressen im Strafverfahren, S. 35. 7 Kölbel, in: Eisenberg/Kölbel, JGG, § 33b Rn. 48; Eisenberg, NStZ 2016, 11, 14. 5

I. Die Schutzbedürftigkeit privater Interessen im Strafprozess

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Insbesondere der aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Grundsatz „in dubio pro reo“ kann von Opfern falsch verstanden werden.8 All diese Faktoren führen dazu, dass das Verfahren vom Opfer als Belastung wahrgenommen werden kann. Diese Belastung kann insbesondere dadurch verstärkt werden, dass der Prozess nicht in einem geschützten Raum, sondern in Gegenwart des Angeklagten und der Öffentlichkeit abläuft.9 Gegen die Annahme eines Schutzbedürfnisses vor derartigen psychischen Belastungen könnten grundsätzliche Einwände erhoben werden. Es ist den Betroffenen bekannt, dass ein Prozess öffentlich stattfindet, so dass sie sich auf diese Situation einstellen können. Eine Aussage vor Zuschauern erscheint auch nicht per se als eine unzumutbare Belastung. Es können aber, wie soeben am Beispiel der Opferzeugen gezeigt, individuelle Umstände vorliegen, durch die ein öffentlicher Auftritt in einer Form psychisch belastend werden kann, die über ein normales Unwohlsein z. B. in Form von „Lampenfieber“ hinausgeht und zu Beeinträchtigungen führen kann, die ein berechtigtes Schutzbedürfnis begründen. Das Gesetz verweist in erster Linie auf Kinder und Jugendliche. Sie sind es meist nicht gewohnt, vor größerem Publikum aufzutreten, und können von der Situation überfordert sein. Für minderjährige Zeugen gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für erwachsene Zeugen, schon Kleinkinder ab drei Jahren kommen als Zeugen in Betracht.10 Es entspricht jedoch der gängigen Praxis, bei kindlichen Zeugen zu prüfen, ob sich eine Vernehmung in der Hauptverhandlung vermeiden lässt, da der Auftritt in der Hauptverhandlung als eine große Belastung angesehen wird.11 Ebenso können Zeugen, Opfer, Angehörige oder der Angeklagte vom Prozess emotional belastet werden und Gefühle preisgeben, die sie normalerweise nicht vor der Öffentlichkeit zeigen würden. Insofern erscheint es nachvollziehbar, dass in bestimmten Fällen durch die Anwesenheit von Publikum in der Verhandlung besondere Belastungen für Verfahrensbeteiligte entstehen.12 Für Gerichte kann deren Einschätzung schwierig sein, weil es sich dabei in erster Linie um individuelle psychische Beeinträchtigungen handelt. Diese Herausforderung findet sich allerdings auch im Zusammenhang mit anderen Vorschriften, wie z. B. dem Ausschluss des Angeklagten in § 247 S. 2 StPO. In der Praxis wird hier häufig auf Auskünfte von behandelnden Ärzten bzw. Therapeuten der Betroffenen zurückgegriffen. 8 Ostendorf, HRRS 2009, 158, 162 bezeichnet dies als „bittere Konsequenz eines Strafprozesses“. 9 Bader, a. a. O., S. 36; in Bezug auf das erneute Erleben der Tat auch: Wollmann, Opferschutz, S. 255. 10 Laubenthal/Nevermann-Jaskolla, JA 2005, 294, 294. 11 Laubenthal/Nevermann-Jaskolla, JA 2005, 294, 295. 12 Bereits im frühen 19. Jh. wurden die besonderen Belastungen durch eine unmittelbare Öffentlichkeit im Vergleich zu einer mittelbaren Öffentlichkeit diskutiert, siehe Feuerbach, a. a. O., S. 188.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata Im Folgenden wird die Anwendung von § 171b GVG de lege lata untersucht. Dabei wird zunächst der personale und sachliche Anwendungsbereich der Norm untersucht sowie die in § 171b Abs. 1 GVG vorgeschriebene Interessenabwägung. Ein besonderes Augenmerk gilt ferner der Auslegung von § 171b Abs. 2 GVG, die in der Literatur umstritten ist. Weiterhin werden die Antragsmöglichkeit und der zwingende Ausschluss in Bezug auf die Schluss-anträge näher betrachtet. Schließlich wird der Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit diskutiert. 1. Geschützte Personen In der Aufzählung des nach § 171b Abs. 1 GVG geschützten Personenkreises wird differenziert zwischen Prozessbeteiligten, Zeugen und Verletzten. Dabei ist fraglich, wie weit oder eng diese Begriffe auszulegen sind. Zudem gewährt § 171b Abs. 1 S. 3 u. 4 GVG einen besonderen Schutz für Kinder und Jugendliche sowie für volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind. a) Prozessbeteiligte Nach seinem Wortlaut kann der Begriff Prozessbeteiligte bei einem engen Verständnis lediglich die Parteien bzw. im Strafprozess den oder die Angeklagten und ggf. die Nebenkläger erfassen. Der Wortlaut lässt aber auch eine weite Auslegung zu, nach der sämtliche Personen, die in irgendeiner Art und Weise am Prozess teilnehmen, umfasst sind. Es ließe sich sogar argumentieren, dass das Saalpublikum am Prozess beteiligt ist und damit dem Wortlaut nach zum geschützten Personenkreis zählt. In systematischer Hinsicht spricht § 212 StPO i. V. m. § 202a StPO dafür, dass lediglich die Beteiligten im engeren Sinne gemeint sind. In § 202a StPO wird der Begriff „Verfahrensbeteiligte“ verwendet, der dem Begriff „Prozessbeteiligte“ sehr ähnelt. Diese Norm regelt die Möglichkeit der Erörterung des Verfahrensstands mit den Verfahrensbeteiligten. Zwar bezieht sich § 202a StPO auf das Zwischenverfahren, er wird aber durch § 212 StPO für entsprechend anwendbar in der Hauptverhandlung erklärt. Da es offensichtlich wenig Sinn ergäbe, den Verfahrensstand mit Zeugen oder gar dem Publikum zu erörtern, wird hier der Begriff „Verfahrensbeteiligte“ offenbar enger verstanden. Der Sinn und Zweck der Norm, also der Schutz der Privatsphäre und der Schutz vor besonderen Belastungen, spricht ebenfalls eher für eine enge Auslegung.

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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Die am Verfahren beteiligten Hoheitsträger, d. h. Richter, Schöffen, Staatsanwälte und andere Justizbedienstete, dürften in aller Regel nicht schutzbedürftig sein.13 Es sind kaum Situationen denkbar, in denen Personen aus dieser Gruppe im Prozess private Informationen offenlegen müssten.14 Zudem werden die Persönlichkeitsrechte der Justizangehörigen bereits über § 169 GVG geschützt, der Bild- und Tonaufzeichnungen im Prozess untersagt.15 Ein Schutz durch den Ausschluss der Saalöffentlichkeit erscheint nicht angebracht. Zwar sind Situationen denkbar, in denen sich Richter, Schöffen oder Staatsanwälte unwohl fühlen mögen oder in ihrem Schamgefühl betroffen sind und ihnen eine Verhandlung ohne Publikum lieber wäre. Das gehört jedoch zum Berufsrisiko und kann keinen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen.16 Neben den Hoheitsträgern sind in Form von Verteidigern, Nebenklagevertretern, Dolmetschern, Sachverständigen usw. weitere professionell tätige Personen am Prozess beteiligt, die zwar keine hoheitlichen Aufgaben übernehmen, aber von Berufs wegen am Verfahren teilnehmen. Für diese Personengruppe gilt dieselbe Erwägung wie für die am Verfahren beteiligten Hoheitsträger.17 Da sie im Prozess keine eigenen privaten Informationen offenlegen müssen und der Auftritt in öffentlicher Verhandlung zur ihrer Berufsausübung zählt, fehlt es an einer Schutzbedürftigkeit. Im Ergebnis sollte der Begriff der Prozessbeteiligten daher eng ausgelegt werden und lediglich angeklagte Personen und Nebenkläger erfassen. Berufsmäßig am Prozess beteiligte Personen oder gar das Publikum werden von § 171b GVG hingegen nicht erfasst.18 13 Für die geringe Schutzbedürftigkeit dieser Gruppe spricht auch, dass sie von Art. 82 Abs. 2 AEUV nicht erfasst wird (siehe Grabitz/Hilf/Nettesheim/Vogel/Eisele, AEUV Art. 82 Rn. 103) und eine Mindestharmonisierung offenbar nur für die Rechte privater Verfahrensbeteiligter für erforderlich gehalten wird. 14 Huff, NJW 2001, 1622, 1623, weist im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Bildberichterstattung darauf hin, dass bei nachweisbaren persönlichen Gefährdungen auch die Persönlichkeitsrechte der berufsbedingt Verfahrensbeteiligten besonders zu berücksichtigen sind. Es dürfte sich dabei aber um Ausnahmefälle handeln, die zudem eher unter § 172 Nr. 1 und Nr. 1a GVG zu subsumieren wären. 15 Fromm, NJOZ 2015, 1193, 1197; zu Recht weist auch Huff, NJW 1996, 571, 573, darauf hin, dass Aufnahmen im Gerichtssaal die Persönlichkeitsrechte von allen im Saal anwesenden Personen tangieren, einschließlich berufsbedingt Beteiligter; siehe auch Ernst, NJW 2001, 1624, 1626. 16 Siehe auch Hirzebruch, a. a. O., S. 319, der darauf verweist, dass es sich insoweit um amtliche Äußerungen handelt, für die sich der Amtsinhaber nicht auf die ihm als natürliche Person zustehenden Rechtspositionen berufen könne. 17 Mitsch, ZRP 2014, 137, 139 – 140, scheint hingegen, allerdings in anderem Zusammenhang, von einer gewissen Schutzbedürftigkeit der berufsmäßig am Verfahren beteiligten Personen auszugehen. Er plädiert nämlich dafür, den strafrechtlichen Schutz der Vertraulichkeit des Wortes auf Aussagen während der Hauptverhandlung zu erstrecken, einschließlich der Aussagen von Staatsanwälten, Richtern und Verteidigern. 18 Vgl. VGH Baden-Württemberg, AfP 2015, 89, 93.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

b) Zeugen In Bezug auf den Begriff des Zeugen stellt sich die Frage, ob davon nur geladene bzw. in der Verhandlung präsente Zeugen oder auch potenzielle Zeugen erfasst werden. Die praktische Relevanz dieser Frage zeigt sich z. B. in Sexualstrafverfahren, wenn das Intimleben der angeklagten Person öffentlich erörtert wird und dabei Details über frühere Beziehungen zur Sprache kommen. Die Personen, mit denen der oder die Angeklagte früher Beziehungen hatte, sind regelmäßig als potenzielle Zeugen zu betrachten, werden aber nicht in jedem Fall als Zeugen vernommen. Wenn § 171b GVG auch solche potenziellen Zeugen schützt, könnte das Gericht die Öffentlichkeit auch zum Schutz von solchen an der Verhandlung gar nicht teilnehmenden Personen ausschließen. Bereits vor Einführung des § 171b GVG war umstritten, ob nur geladene Zeugen oder alle als Zeugen in Betracht kommenden Personen geschützt sind. § 172 GVG in der damaligen Fassung sah vor, dass das Gericht die Öffentlichkeit ausschließen kann, wenn „Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozeßbeteiligten oder Zeugen oder ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommen, durch deren öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden“.19

Es handelte sich um eine reine Ermessensentscheidung des Gerichts, ein Antragsrecht des Betroffenen wie in § 171b Abs. 3 S. 1 GVG war nicht vorgesehen. Der Streit in der Literatur wurde insbesondere durch drei Artikel in der NJW in den Jahren 1980 bis 1981 ausgetragen.20 In der heutigen Kommentarliteratur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass Zeuge im Sinne des § 171b Abs. 1 S. 1 GVG jede Person sei, die im Verfahren als Zeuge in Betracht kommen könnte oder in Betracht gekommen wäre, ohne dass es darauf ankomme, ob diese Person im Ermittlungs- oder Hauptverfahren vernommen oder förmlich geladen wurde.21 Teilweise wird sogar vertreten, dass bereits verstorbene Zeugen erfasst würden.22 Dabei verweist die Kommentarliteratur vor allem auf die Aufsätze von Sieg und Mertens, die in den Jahren 1980 und 1981 veröf19

BGBl. 1975 Nr. 53, 1077, 1099 linke Spalte. Sieg, NJW 1980, 379 und NJW 1981, 963; sowie Mertens, NJW 1980, 2687; Ausgangspunkt der Diskussion war der Beitrag von Kleinknecht, in: FS Schmidt-Leichner, S. 111, 115 Fn. 11. 21 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 3; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 2; Radtke/Hohmann/Feldmann, § 171b GVG Rn. 3; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 171b GVG Rn. 3; MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171b Rn. 4; MüKoZPO/Pabst, GVG § 171b Rn. 6; a. A. SK-StPO/Velten, § 171b GVG Rn. 5; SSW-StPO/Quentin, § 171b GVG Rn. 3. 22 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 3; siehe auch KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 3, der dies mit systematischen Erwägungen begründet, wobei allerdings nicht klar hervorgeht, ob sich dies nur auf verstorbene Prozessbeteiligte und geladene Zeugen oder auch auf potenzielle Zeugen bezieht; a. A. SK-StPO/Velten, § 171b GVG Rn. 5. 20

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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fentlicht wurden und sich daher gar nicht auf die erst 1986 eingeführte Norm des § 171b GVG beziehen.23 Mit Blick auf Sinn und Zweck von § 171b GVG, der den Schutz der Privatsphäre bezweckt, erscheint es grundsätzlich sinnvoll, den geschützten Personenkreis weit zu ziehen, da schutzwürdige Privatinteressen nicht nur bei den geladenen Zeugen auftreten können. Die besseren Argumente sprechen allerdings für eine enge Auslegung des Zeugenbegriffs in § 171b GVG. Bei einer weiten Auslegung des Zeugenbegriffs wäre die gesonderte Erwähnung der Verletzten in § 171b GVG überflüssig. Verletzte kommen praktisch immer als Zeugen in Betracht. So wurde in der Gesetzesbegründung zum Opferschutzgesetz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufnahme des Verletzten in den in § 171b Abs. 1 GVG genannten Personenkreis für den Fall gedacht sei, dass der Verletzte „sich sonst nicht am Verfahren beteiligt und nicht als Zeuge vernommen wird“.24 Diese Ergänzung wäre überflüssig, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, dass ohnehin alle als Zeugen in Betracht kommenden Personen von der Norm erfasst werden. Ferner wurde in § 171b GVG im Gegensatz zur Vorgängernorm ein Antragsrecht für die geschützten Personen eingeführt. Das spricht dafür, dass sich die Norm grundsätzlich auf solche Personen bezieht, die zum Prozess geladen wurden. Personen, die lediglich als Zeugen in Betracht kommen, aber nicht als solche geladen oder vernommen wurden, bekommen gar keine Mitteilung über den Termin der Hauptverhandlung, so dass ein entsprechendes Antragsrecht ins Leere laufen würde.25 Gegen eine weite Auslegung des Zeugenbegriffs sprechen zudem teleologische Gründe. Eine weite Auslegung von § 171b GVG erscheint zwar mit Blick auf einen möglichst umfassenden Schutz der Privatsphäre sinnvoll, allerdings müssten dann konsequenterweise sämtliche potenziell Betroffenen geschützt werden, für eine Begrenzung auf potenzielle Zeugen ist kein Grund ersichtlich.26 Zudem führt eine weite Auslegung zu Rechtsunsicherheit, weil unklar ist, wo im Einzelfall die Grenze für die Einordnung als potenzieller Zeuge zu ziehen ist. Der

23

Siehe BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 3; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 2; SK-StPO/Velten, § 171b GVG Rn. 5; Radtke/Hohmann/Feldmann, § 171b GVG Rn. 3; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, § 171b GVG Rn. 3; SSW-StPO/Quentin, § 171b GVG Rn. 3, die jeweils überwiegend auf die Aufsätze Sieg, NJW 1980, 379 und NJW 1981, 963, sowie Mertens, NJW 1980, 2687, und Kleinknecht, in: FS Schmidt-Leichner, S. 111, 115, verweisen. 24 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 rechte Spalte. 25 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 6 hingegen argumentiert umgekehrt, dass eine Antragstellung auch außerhalb der Hauptverhandlung möglich sein müsse, weil sonst nicht am Verfahren beteiligte potentielle Zeugen keinen Antrag stellen könnten. 26 So auch Sieg, NJW 1981, 963, für § 172 StPO a. F.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

Hinweis, dies sei jede Person, die als Zeuge „in Betracht“ komme,27 ist nicht eindeutig. Es stellt sich z. B. die Frage, ob das jede Person ist, die als Zeuge vorgeschlagen wird, oder nur solche, bei denen ein Antrag auf Vernehmung als Zeuge nicht abgelehnt werden dürfte. Bei einer Beschränkung auf geladene Zeugen werden Unsicherheiten in Bezug auf den personalen Anwendungsbereich vermieden. Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe für eine enge Auslegung des Zeugenbegriffs, so dass nur geladene bzw. in der Verhandlung präsente Zeugen erfasst werden. Personen, die lediglich potenziell als Zeugen in Betracht kommen, werden von § 171b GVG nicht erfasst. c) Verletzte Neben den Prozessbeteiligten und Zeugen schützt § 171b Abs. 1 GVG ausdrücklich die durch eine rechtswidrige Tat Verletzten. Der Begriff „Verletzter“ wird in mehreren Normen verwendet, z. B. im Zusammenhang mit der Strafanzeige, der Möglichkeit der Klageerzwingung und der Nebenklage (§ 77 Abs. 2 StGB, § 172 Abs. 1 StPO, § 395 StPO). In § 373b Abs. 1 StPO werden Verletzte legaldefiniert als „diejenigen, die durch die Tat, ihre Begehung unterstellt oder rechtskräftig festgestellt, in ihren Rechtsgütern unmittelbar beeinträchtigt worden sind oder unmittelbar einen Schaden erlitten haben“. In Bezug auf § 171b GVG stellt sich die Frage, ob sich die Verletztenstellung auf die angeklagte Tat beziehen muss oder ob auch Verletzte anderer Taten zum geschützten Personenkreis zählen. In Betracht kommen dabei Taten, die in einem Zusammenhang mit der im Prozess verhandelten Tat stehen. In der Gesetzesbegründung finden sich keine Hinweise, dass eine weitergehende Auslegung gewollt war.28 Da es sich bei § 171b GVG um eine prozessleitende Norm handelt, die sich grundsätzlich nur auf das anhängige Verfahren bezieht, erscheint es zudem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit vorzugswürdig, den Anwendungsbereich auf die Verletzten des anhängigen Verfahrens zu beschränken. Der BGH hat in einem Fall zur Reichweite des Ausschlusses der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen gemäß § 171b Abs. 3 S. 2 GVG argumentiert, dass § 171b Abs. 3 S. 2 GVG von einem einheitlichen und unteilbaren Verfahrensbegriff ausgehe, und damit den Ausschluss der Öffentlichkeit für ein hinzuverbundenes Verfahren begründet, das für sich genommen nicht die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit erfüllt hätte.29 Diese formale Sichtweise führt im Umkehrschluss dazu, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht auf Verletzte von Straftaten erstreckt werden kann, die prozessual nicht Teil des Verfahrens sind. 27

So Mertens, NJW 1980, 2687, 2688. Siehe Regierungsentwurf zum Opferschutzgesetz, BT-Drucks. 10/5305, S. 23 rechte Spalte, und die Beschlussempfehlung des Bundestags, BT-Drucks. 10/6124, S. 17. 29 BGH NJW 2018, 640, 640. 28

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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Im Ergebnis sollte also für die Verletztenstellung nur die anhängige Tat ausschlaggebend sein. In Einzelfällen kann das zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, weil dadurch rein prozessuale Erwägungen wie z. B. eine Einstellung nach § 154 StPO das Schutzniveau bezüglich der Privatsphäre der Verletzten beeinflussen. Das ist aber nur eine Konsequenz des beschränkten Anwendungsbereichs von § 171b GVG, der anders als etwa § 172 Nr. 3 GVG nur bestimmte Personenkreise erfasst und nicht allen Betroffenen einen Anspruch auf den Schutz ihres persönlichen Lebensbereichs einräumt. d) Kinder und Jugendliche sowie Erwachsene, die als Minderjährige verletzt wurden In § 171b Abs. 1 S. 3 GVG ist geregelt, dass die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, zu berücksichtigen sind. Da der Gesetzgeber davon ausging, dass es sich um eine deklaratorische Regelung handelt,30 ist die Regelung so auszulegen, dass sich der besondere Schutz nur auf solche Kinder und Jugendlichen bezieht, die unter die oben dargestellten von § 171b Abs. 1 S. 1 GVG erfassten Personen fallen. Es handelt sich also nicht um eine Erweiterung des personalen Anwendungsbereichs. Gleiches gilt für den Schutz von Erwachsenen gemäß § 171b Abs. 1 S. 4 GVG, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind. e) Sonstige Betroffene Aufgrund des abschließenden Wortlauts von § 171b GVG sind sonstige Dritte nicht vom personalen Anwendungsbereich erfasst. Dessen ungeachtet können in einem Strafverfahren private Informationen, bis hin zu intimen Details, über Personen verhandelt werden, die nicht zu einer der in § 171b GVG genannten Personengruppen zählen. Insbesondere Angehörige des Angeklagten oder des Opfers oder andere ihnen nahe stehende Personen können ein berechtigtes Interesse daran haben, dass private Details über sie z. B. im Rahmen der Auskünfte über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten in der Verhandlung nicht öffentlich gemacht werden. Insoweit besteht derzeit eine erhebliche Schutzlücke. Zimmermann weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass neben § 172 Nr. 3 GVG, der keine Beschränkung hinsichtlich des personalen Anwendungsbereichs enthält, in engen Ausnahmefällen ein Öffentlichkeitsausschluss auf Art. 8 EMRK gestützt werden könne, und zwar auch zugunsten außenstehender Dritter, da Art. 8 EMRK jedermann schütze.31 30 31

BT-Drucks. 17/6261, S. 8 rechte Spalte am Ende. MüKoZPO/Pabst, GVG § 171b Rn. 6.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

2. Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich von § 171b Abs. 1 GVG ist eröffnet, wenn Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich zu Sprache kommen. Der Begriff „persönlicher Lebensbereich“ hat nach seinem Wortlaut einen sehr weiten Anwendungsbereich.32 Er umfasst insbesondere Bereiche wie Gesundheit, Beziehungen, Familie und Sexualleben, aber auch religiöse oder politische Überzeugungen.33 Für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs genügt es, dass personenbezogene Informationen zur Sprache kommen, die normalerweise mit Fremden nicht spontan und unbefangen besprochen werden.34 Eine inhaltliche Gewichtung dieser Informationen erfolgt erst im Rahmen der Interessenabwägung. 3. Die Interessenabwägung in § 171b Abs. 1 GVG Der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 GVG setzt eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Geheimhaltung der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des jeweiligen Beteiligten und dem Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände voraus. Wenn das Interesse an der öffentlichen Erörterung der Umstände überwiegt, ist ein Ausschluss der Öffentlichkeit nicht möglich. Überwiegt das Interesse am Schutz der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich, sind die beiden Interessen von vergleichbarem Gewicht oder bestehen insoweit Zweifel, sieht § 171b Abs. 1 GVG den Ausschluss der Öffentlichkeit vor.35 Dieser Vorrang des Schutzes der Privatsphäre vor dem Öffentlichkeitsgrundsatz war ein erklärtes Ziel des Gesetzgebers.36 Das Interesse am Schutz der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich ist umso größer, je intimer die privaten Informationen sind.37 Umgekehrt steigt das Interesse an einer öffentlichen Verhandlung, je stärker an dem Verfahren ein mediales Interesse besteht, das nicht nur der bloßen Sensationslust geschuldet ist, sondern der Fortentwicklung der Gesellschaft bzw. einer Diskussion des öffentlichen Empfindens im Hinblick auf die Strafverfolgung dient.38 Ferner muss bei der Interessenabwägung das Verhalten der Betroffenen außerhalb der Hauptverhandlung berücksichtigt werden.39 Wenn sich Betroffene parallel zum 32 Schünemann, NStZ 1986, 193, 199, kritisiert die Formulierung daher als „ziemlich weit und konturenlos“. 33 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 2. 34 Rieß/Hilger, NStZ 1987, 145, 150. 35 KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 4. 36 BT-Drucks. 10/5305, S. 23 linke Spalte, 1. Spiegelstrich, S. 24 linke Spalte. 37 Siehe die Ausführungen unter Gliederungspunkt B.II.4.a)aa). 38 HK-GS/Duttge/Kangarani, GVG § 171b Rn. 5 bezeichnen das als die „praktische Relevanz für die soziale Welt“. 39 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 4.

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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Verfahren gegenüber der Presse zur Sache äußern und damit selbst die Öffentlichkeit suchen, sollte ihnen nicht dieselbe Schutzbedürftigkeit zugesprochen werden wie Betroffenen, die auch außerhalb der Verhandlung darauf bedacht sind, die Öffentlichkeit zu meiden.40 Fraglich ist, ob für die Gewichtung der einzelnen Interessen nach der Stellung der Betroffenen im Prozess zu unterscheiden ist, insbesondere zwischen Angeklagten, Zeugen und Verletzten der Straftat. a) Angeklagte Das Interesse an einer öffentlichen Verhandlung steigt grundsätzlich mit der Schwere der Straftat und der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung. Nach einer Ansicht indizieren besonders schwere Straftaten einen Vorrang des Informationsinteresses der Allgemeinheit zumindest gegenüber dem Persönlichkeitsschutz des Angeklagten.41 Allerdings wird gerade der Angeklagte häufig ein großes Interesse an einer Geheimhaltung des Verfahrens haben. Allein das Bekanntwerden eines Strafverfahrens kann zu einer Prangerwirkung führen.42 Selbst im Falle eines Freispruchs können in der Öffentlichkeit Zweifel an der Unschuld des Angeklagten verbleiben.43 Hinzu kommt, dass Informationen aus einer öffentlichen Hauptverhandlung regelmäßig auch ohne Weiteres von der Presse veröffentlicht werden dürfen.44 Die Rechtsprechung des BGH tendiert dazu, dass der Angeklagte aufgrund seiner Stellung als mutmaßlicher Täter grundsätzlich einen größeren Eingriff in seine Privatsphäre hinnehmen muss als ein unbeteiligter Zeuge. In einem medienrechtlichen Verfahren stellte der BGH fest, dass die durch eine Straftat hervorgerufene Verletzung der Rechtsordnung und die Beeinträchtigung individueller Rechtsgüter, die Sympathie mit den Opfern, die Furcht vor Wiederholungen solcher Straftaten und das Bestreben, dem vorzubeugen, grundsätzlich ein anzuerkennendes Interesse der Öffentlichkeit an näherer Information über Tat und Täter begründeten.45 Dieses 40 So in Bezug auf die spezifische Situation beim „Kachelmann-Fall“ auch Heger, FS Beulke 2015, 759, 765. 41 KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 4. 42 Stein, ZStW 1985, 303, 303. 43 Auch das Gegenteil kommt in der Praxis vor: Mitunter wünscht gerade der Angeklagte ein möglichst öffentlichkeitswirksames Verfahren. Grund dafür kann z. B. das Rehabilitationsinteresse sein, d. h. der Angeklagte möchte seine Version des Sachverhalts bzw. einen für ihn günstigen Verfahrensausgang möglichst öffentlichkeitswirksam präsentieren. Ein weiteres Beispiel wäre, dass sich der Angeklagte Vorteile im Hinblick auf seine Verteidigung verspricht. 44 Siehe BGH GRUR 2013, 965, 968, und die Besprechungen von Jahn, GRUR-Prax 2013, 204, und Mäsch, JuS 2014, 73, 75. 45 BGH GRUR 2013, 965, 966 – 967.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

Interesse werde umso stärker sein, je mehr sich die Tat in Begehungsweise und Schwere von der gewöhnlichen Kriminalität abhebe.46 Für die Auffassung, dass der Angeklagte einen stärkeren Eingriff in seine Privatsphäre dulden muss, spricht, dass die Anklage im Zwischenverfahren durch das Gericht geprüft wird, um sicherzustellen, dass nur Personen als Angeklagte im öffentlichen Prozess auftreten, gegen die ein hinreichender Tatverdacht besteht.47 Dagegen spricht die Unschuldsvermutung. Da der Angeklagte bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt,48 d. h. der dem Angeklagten zur Last gelegte Sachverhalt erst im Rahmen des Verfahrens bewiesen werden muss, kann der Tatvorwurf nicht ohne Weiteres als Grundlage für ein Entfallen des Schutzbedürfnisses herangezogen werden. Hinzu kommt, dass sich der Öffentlichkeitsgrundsatz historisch betrachtet gerade zum Schutz des Angeklagten entwickelte, indem er ihn vor den Gefahren einer Geheimjustiz bewahren sollte.49 Insofern erscheint es folgerichtig, den Öffentlichkeitsgrundsatz zugunsten des Angeklagten einzuschränken. Im Hinblick auf den Schutz von Informationen aus seinem persönlichen Lebensbereich sollte der Angeklagte daher nicht anders behandelt werden als unbeteiligte Personen, weil sich die mit einem öffentlichen Bekanntwerden verbundenen Beeinträchtigungen selbst durch einen Freispruch nicht revidieren lassen. Überzeugender erscheint es, die Bedeutung der betroffenen privaten Informationen für die konkrete Tat sowie das Interesse der Öffentlichkeit an der Tat für die Abwägung heranzuziehen und im Übrigen das Schutzinteresse des Angeklagten im Hinblick auf seine privaten Informationen mit dem Interesse anderer Personen am Schutz ihrer privaten Informationen grundsätzlich gleich zu gewichten. b) Zeugen und Verletzte Zeugen erfüllen mit ihrer Aussage in erster Linie eine staatsbürgerliche Pflicht.50 Der Zeugenbeweis ist ein wesentliches Element des strafrechtlichen Verfahrens, und eine funktionstüchtige Rechtspflege ist auf die Mitwirkung und Aussagebereitschaft

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BGH GRUR 2013, 965, 967. Ob tatsächlich stets eine gründliche Prüfung der Anklage im Zwischenverfahren seitens der Gerichte erfolgt, darf – auch angesichts der Masse der Verfahren und des damit verbundenen Erledigungsdrucks auf die Justiz – allerdings bezweifelt werden, siehe etwa das von Beukelmann, NJW-Spezial 2016, 56, geschilderte Beispiel eines Zwischenverfahrens, in dem es nicht einmal für nötig erachtet wurde, dem Verteidiger vor der Zulassung der Anklage vollständige Akteneinsicht zu gewähren. 48 Ausdrücklich ist dieser Grundsatz in Art. 6 Abs. 2 EMRK und Art. 48 Abs. 1 GRCh festgeschrieben, im deutschen Grundgesetz wird er aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet, siehe z. B. BVerfG NJW 1987, 2427. 49 Siehe Gliederungspunkt B.I.5. 50 BeckOK StPO/Monka, StPO § 68a Rn. 1. 47

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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von Zeugen angewiesen.51 Das Bundesverfassungsgericht leitet unter anderem aus dem Grundsatz des Rechts auf ein faires Verfahren ab, der Zeuge dürfe ungeachtet seiner prozessualen Funktion als Beweismittel nicht zum bloßen Objekt eines Verfahrens gemacht werden, und spricht Zeugen einen Anspruch auf angemessene Behandlung und Schutz ihrer privaten Lebensgestaltung und Ehre zu.52 Hinzu kommt, dass an der Tat unbeteiligte Zeugen in der Regel kein selbständiges Ziel in dem Verfahren verfolgen und ihnen keine verfahrensgestaltenden Rechte zustehen. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, über wahrgenommene Tatsachen Auskunft zu geben.53 Im Gegensatz zum Angeklagten, der entweder aufgrund eines Geständnisses oder zumindest aufgrund bestimmter Indizien, die ihn als wahrscheinlichen Täter erscheinen lassen, Teil des Verfahrens geworden ist, finden sich Zeugen häufig zufällig und ohne eigenes Verschulden in der Situation wieder, unter der Strafandrohung des § 153 StGB vor Gericht aussagen zu müssen. Sie kommen damit allein ihrer staatsbürgerlichen Pflicht nach. Vor diesem Hintergrund könnte angenommen werden, dass den privaten Belangen von Zeugen ein grundsätzlich höherer Schutz zukommen sollte als denen des Angeklagten. Weiter ließe sich argumentieren, dass die privaten Belange der von der Straftat verletzten Person, die ausdrücklich in § 171b Abs. 1 GVG genannt wird, am stärksten geschützt werden sollten. Dafür spricht in systematischer Hinsicht, dass das Gesetz an verschiedenen Stellen die Opfer von Straftaten gegenüber sonstigen Zeugen privilegiert, etwa durch die Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson.54 Außerdem kann bei den Verletzten einer Straftat grundsätzlich von einem besonderen Schutzbedürfnis ausgegangen werden. Es soll so weit wie möglich vermieden werden, dass das Opfer einer Straftat durch das Strafverfahren und die (wiederholten) Vernehmungen zusätzlich traumatisiert wird. Derartige negative Folgen für das Opfer, die nicht unmittelbar aus der Tat herrühren, werden als sekundäre Viktimisierung bezeichnet.55 Aus kriminologischer Sicht muss insbesondere verhindert werden, dass die Verletzten in einen Kreislauf geraten, in dem sie sich durch die psychischen und sozialen Schädigungen aufgrund des Prozesses mit der Opferrolle identifizieren und anfällig für weitere gegen sie gerichtete Straftaten werden.56 Wie oben dargestellt,57 ist es jedoch vorzugswürdig, sich bei der Interessenabwägung nicht an einer abstrakten Reihenfolge der Schutzbedürftigkeit zu orientieren. Wie stark eine Person in ihrer Privatsphäre betroffen und wie schutzbedürftig sie ist, 51 Siehe dazu z. B. die Ausführungen im Gesetzesentwurf zum Zeugenschutzgesetz, BTDrucks. 13/7165, S. 4. 52 BVerfG NJW 1975, 103, 104. 53 BVerfG NJW 1975, 103, 103. 54 Siehe dazu und zur Privilegierung von Opferzeugen weiter unten Gliederungspunkt E.III., insbesondere E.III.7. 55 Meier, Kriminologie, § 8 Rn. 35. 56 Vgl. hierzu: Meier, Kriminologie, § 8 Rn. 28. 57 Siehe Gliederungspunkt D.II.3.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

hängt letztlich nicht von ihrer Stellung im Verfahren ab, sondern von individuellen Faktoren. Nicht selten handelt es sich gerade bei den Angeklagten um sozial schwache Personen, die hilfsbedürftig sind und die für eine Chance auf Resozialisierung stark schutzbedürftig erscheinen. Umgekehrt sind Opfer einer Straftat nicht automatisch besonders schwache oder verletzliche Personen. In Bezug auf den Schutz der Privatsphäre ist eine generelle Bevorzugung von Opfern einer Straftat gegenüber anderen Beteiligten daher nicht angebracht. 4. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 171b Abs. 2 GVG Während § 171b Abs. 1 GVG eine Interessenabwägung zwischen dem Schutz der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des jeweiligen Betroffenen und dem Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände vorschreibt, sieht § 171b Abs. 2 S. 1 GVG als Tatbestandsvoraussetzung lediglich vor, dass eine der dort genannten Straftaten verhandelt und ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Die Rechtsfolge ist, dass in diesen Fällen die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden „soll“. Einen Verweis auf die in Absatz 1 vorausgesetzte Interessenabwägung enthält Absatz 2 nicht. Nach dem Wortlaut ist es auch nicht erforderlich, dass überhaupt Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des minderjährigen Zeugen verhandelt werden. Im Folgenden wird zunächst untersucht, ob eine einschränkende Auslegung von § 171b Abs. 2 GVG geboten ist und weitere Tatbestandsmerkmale hineinzulesen sind. Sodann wird der Straftatenkatalog näher erörtert. a) Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale Seinem Wortlaut nach nimmt § 171b Abs. 2 GVG keinen Bezug auf den Schutz der Privatsphäre, sondern dient dem Schutz von Kindern und Jugendlichen bzw. dem Schutz von Erwachsenen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt wurden, wobei dieser Schutz auf bestimmte Straftaten beschränkt wird. Das wirkt angesichts der Historie der Norm unpassend, weil § 171b GVG geschaffen wurde, um den Schutz der Privatsphäre, der zuvor relativ knapp in einem Absatz in § 172 GVG geregelt war, zu verbessern.58 Systematisch wäre es naheliegender gewesen, eine Regelung, die allein dem Schutz Minderjähriger dient, mit § 172 Nr. 4 GVG zu verknüpfen, wo bereits die Möglichkeit vorgesehen ist, für die Vernehmung Minderjähriger die Öffentlichkeit auszuschließen. Hinzu kommt, dass § 171b Abs. 2 GVG vorschreibt, dass die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden „soll“, es sich also um einen gravierenden Eingriff in den Öffentlichkeitsgrundsatz handelt, zumal z. B. mit §§ 184i und 184j StGB auch

58

Siehe Gliederungspunkt C.II.

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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Normen in den Katalogtaten enthalten sind, die schon angesichts ihres Strafrahmens eher niedrigschwellige Kriminalität erfassen. Es stellt sich also die Frage, ob in § 171b Abs. 2 GVG weitere ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzungen hineinzulesen sind. aa) Einbeziehung der Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG Nach Auffassung von Mayer59 und Schmidt60 müssen im Rahmen von § 171b Abs. 2 GVG inzident die Voraussetzungen von Absatz 1 mitgeprüft werden. Mayer fordert darüber hinaus eine zusätzliche Voraussetzung in Form eines inneren Zusammenhangs zwischen persönlichen Umständen und Tat.61 Beide Ansichten werden im Folgenden kurz dargestellt und dann anhand von Systematik, gesetzgeberischem Willen und Sinn und Zweck der Norm erörtert. (1) Persönliche Umstände mit Zusammenhang zur Tat Nach der Auffassung von Mayer bedarf § 171b Abs. 2 GVG aufgrund seines weiten Wortlauts einer einschränkenden Interpretation dahingehend, dass für eine Anwendung von § 171b Abs. 2 GVG zusätzlich die Voraussetzungen des Abs. 1 gegeben sein müssten, d. h. Gegenstand der Aussage des minderjährigen Zeugen müssten Umstände aus dessen persönlichem Lebensbereich sein.62 Eine Auslegung, nach der die Vernehmung minderjähriger Zeugen regelmäßig zum Ausschluss der Öffentlichkeit führen würde, selbst wenn sie nur als unbeteiligte Dritte über objektive Geschehensabläufe Auskunft geben, sei „von vornherein nicht mehr verhältnismäßig“.63 Zusätzlich fordert Mayer einen inneren Zusammenhang zwischen den zur Sprache kommenden persönlichen Lebensumständen des Zeugen und der Tat, weil für die Verhandlung von tatunabhängigen Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich des Zeugen die in § 171b Abs. 1 GVG vorgesehene Ermessensentscheidung bereits einen hinreichenden Schutz biete.64 Nach dieser Auffassung würde § 171b Abs. 2 GVG nur die Fälle erfassen, in denen minderjährige Zeugen bei den dort genannten Straftatbeständen Umstände aus ihrem persönlichen Lebensbereich offenbaren müssten. Der einzige Unterschied zu 59

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13. Schmidt, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, § 171b Rn. 6. 61 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13. 62 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13; HK-GS/Duttge/Kangarani, GVG § 171b Rn. 1 – 3 scheinen ebenfalls diese Ansicht zu vertreten, zumindest betonen sie in Rn. 3, dass Schutzgegenstand der gesamten Vorschrift der private Bereich sei. Es wird aber nicht ganz klar, ob sie in Absatz 2 tatsächlich die Voraussetzungen von Absatz 1 prüfen oder das Problem auf Ebene des gerichtlichen Ermessens lösen. 63 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13. 64 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13. 60

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

§ 171b Abs.1 GVG wäre, dass es sich um eine Soll-Vorschrift handelt, weshalb Mayer sogar noch die zusätzliche Voraussetzung des inneren Zusammenhangs zwischen den persönlichen Umständen und der Tat verlangt. (2) Widerlegliche Vermutung eines Eingriffs in die Intimsphäre Auch Schmidt geht davon aus, dass § 171b Abs. 2 GVG so zu verstehen sei, dass persönliche Umstände betroffen sein müssen.65 Seiner Ansicht nach stellt § 171b Abs. 2 GVG für die dort aufgeführten Delikte eine widerlegliche Vermutung auf, dass ein schutzwürdiges Interesse, nämlich die Geheimhaltung der Intimsphäre, betroffen sei.66 (3) Systematische Erwägungen Für die Einbeziehung der Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG könnte der Aufbau der Norm sprechen. § 171b Abs. 1 GVG enthält eine „Kann“-Regelung, § 171b Abs. 2 GVG eine „Soll“-Regelung und § 171b Abs. 3 GVG einen zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit. Es könnte argumentiert werden, dass die Absätze aufeinander aufbauen und daher auch jeweils die Voraussetzungen des vorangegangenen Absatzes erfüllt sein müssen. Dagegen spricht, dass § 171b Abs. 3 GVG einen ausdrücklichen Verweis auf die vorangegangenen Absätze enthält. Wenn in § 171b Abs. 2 GVG die Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG geprüft werden sollten, hätte dies dort ebenso festgeschrieben werden können. Zudem wird in § 171b Abs. 2 S. 2 GVG ausdrücklich auf ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal in § 171b Abs. 1 GVG verwiesen. Ein solcher Verweis hätte unproblematisch auch in Bezug auf die Verhandlung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich in § 171b Abs. 1 S. 1 GVG erfolgen können. Die Tatsache, dass ein solcher Verweis nicht existiert, zusammen mit dem Verweis in § 171b Abs. 3 GVG auf das Vorliegen der Voraussetzungen entweder von § 171b Abs. 1 GVG oder von § 171b Abs. 2 GVG, spricht dafür, dass beide Absätze getrennte Tatbestände enthalten und nicht aufeinander aufbauen. (4) Gesetzgeberischer Wille Die nähere Betrachtung der Gesetzgebungsgeschichte ergibt im Ergebnis, dass seitens des Gesetzgebers nicht beabsichtigt war, die Voraussetzungen des § 171b Abs. 1 GVG in Abs. 2 hineinzulesen. Zum einen wurde § 171b Abs. 2 GVG bewusst neu eingefügt, um einen zusätzlichen Schutz für Jugendliche bei bestimmten Arten von Straftaten zu schaffen.67 Mit 65

Schmidt, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, § 171b Rn. 6. Schmidt, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, § 171b Rn. 6. 67 BT-Drucks. 17/12735, S. 17. 66

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derselben Gesetzesänderung wurde § 171b Abs. 1 S. 3 GVG neu aufgenommen, mit dem zwingend der besondere Schutz von Jugendlichen schon in § 171b Abs. 1 GVG festgeschrieben wird.68 Das spricht dafür, dass die weitere neue Regelung in Absatz 2 gerade nicht auf den Voraussetzungen von Absatz 1 aufbaut, sonst hätte diese ebenfalls in Absatz 1 aufgenommen werden können. Zum anderen sprechen die inhaltlichen Erwägungen der Gesetzesbegründung dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einführung von Absatz 2 nicht wollte, dass dessen Anwendung unter die zusätzlichen Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG gestellt werden sollte. Die Gesetzesbegründung ergibt, dass mit der Einführung von § 171b Abs. 2 GVG nicht in erster Linie der Schutz der Privatsphäre bezweckt wurde. Vielmehr hatte der Gesetzgeber offenbar die Vorstellung, dass durch die Norm Kinder und Jugendliche vor anderen Belastungen, die ihnen durch eine öffentliche Vernehmung in einer Hauptverhandlung entstehen können, geschützt werden sollten. Nur so erklärt es sich, dass in der Gesetzesbegründung erwähnt wird, dass die neue Regelung in Absatz 2 nur ergänzend gelten solle, wenn nicht ohnehin nach § 255a StPO auf eine Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung verzichtet werden könne.69 Hätte der Gesetzgeber mit § 171b Abs. 2 GVG vorrangig den Schutz der Privatsphäre im Sinne eines Schutzes vor der Veröffentlichung privater Informationen durch die öffentliche Hauptverhandlung zum Ziel gehabt, ergäbe die subsidiäre Anwendung gegenüber § 255a StPO keinen Sinn. Denn § 255a Abs. 2 StPO wurde nicht eingeführt, um die Privatsphäre der Zeugen zu schützen, sondern um Kindern und Jugendlichen eine potenziell belastende öffentliche Vernehmung in einer Hauptverhandlung und insbesondere mehrfache Vernehmungen zu ersparen.70 § 255a StPO enthält keine Bestimmung dahingehend, dass während der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung in der Hauptverhandlung ein Ausschluss der Öffentlichkeit zu erfolgen habe. Da § 171b Abs. 2 GVG eine Vernehmung des Zeugen voraussetzt und daher nicht eingreift, wenn lediglich die Bild-Ton-Aufzeichnung abgespielt wird, wäre für den Fall einer Anwendung von § 255a StPO also nicht sichergestellt, dass die Öffentlichkeit während des Abspielens der Bild-Ton-Aufzeichnung ausgeschlossen würde. Es verbliebe bei der Anwendung von § 171b Abs. 1 GVG. Geht man hingegen davon aus, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von § 171b Abs. 2 GVG das Ziel verfolgte, Kinder und Jugendliche vor sonstigen Belastungen durch eine öffentliche Vernehmung zu schützen, erscheint der Verweis auf eine subsidiäre Anwendung gegenüber § 255a StPO logisch. Durch § 255a StPO wird vermieden, dass der betroffene Zeuge in der öffentlichen Hauptverhandlung persönlich erscheinen muss. Wenn § 171b Abs. 2 GVG nur den Schutz vor den mit einer öffentlichen Verhandlung verbundenen Belastungen bezweckt, muss er nicht zu 68 Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG), BGBl. 2013 I, S. 1805. 69 BT-Drucks. 17/12735, S. 17. 70 HK-GS/Schork, StPO § 255a Rn. 5.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

Anwendung kommen, wenn nach § 255a StPO vorgegangen wird, weil dann gar keine Vernehmung des Zeugen in der öffentlichen Hauptverhandlung stattfindet. Macht das Gericht keinen Gebrauch von § 255a StPO, etwa weil keine Bild-TonAufzeichnung angefertigt wurde, erscheint die subsidiäre Anwendung von § 171b Abs. 2 GVG grundsätzlich geeignet, die mit der Hauptverhandlung verbundenen Belastungen zu reduzieren, weil so zumindest verhindert wird, dass der Zeuge vor größerem Publikum aussagen muss. Würde hier zusätzlich verlangt, dass die Voraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG vorliegen müssen, wäre der Anwendungsbereich von § 171b Abs. 2 GVG stark eingeschränkt und die Aussage, dass es sich um eine Ergänzung zu § 255a StPO handeln soll, wenig nachvollziehbar. Insofern spricht der gesetzgeberische Wille gegen eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen von § 171b Abs. 1 GVG vorliegen müssen. (5) Sinn und Zweck der Norm Im Hinblick auf die teleologische Auslegung stellt sich die Frage, welchen Sinn § 171b Abs. 2 GVG überhaupt erfüllen würde, wenn davon ausgegangen würde, dass er auf Absatz 1 aufbaut und damit in erster Linie dem Schutz der Privatsphäre dient. Die Regelung würde dann lediglich für die genannten Straftatbestände für minderjährige Betroffene und Verletzte i. S. v. § 171b Abs. 1 S. 4 GVG eine Vorgabe hinsichtlich der Ermessensausübung machen. Das ist wenig überzeugend, weil es für die Abwägung zwischen dem Schutz der Privatsphäre und dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung entscheidend auf die Art der betroffenen persönlichen Umstände ankommt, für die Absatz 2 keine Regelung enthält. Schmidt löst dieses Problem, indem er davon ausgeht, Absatz 2 stelle eine widerlegliche Vermutung dahingehend auf, dass die Intimsphäre betroffen sei.71 Für die Annahme einer Vermutung ist aber kein Raum. Ob persönliche Umstände zur Sprache kommen oder nicht, ergibt sich für das Gericht aus der Strafakte, weil zumindest im Regelfall die Zeugen bereits im Ermittlungsverfahren vernommen wurden. Dementsprechend würde die Ansicht von Schmidt in der Praxis dazu führen, dass das Gericht im Rahmen von § 171b Abs. 2 GVG die gleiche Abwägung wie nach Absatz 1 vornehmen würde, so dass praktisch keine Unterschiede zwischen beiden Regelungen bestünden. Die Lösung von Mayer,72 der einen inneren Zusammenhang zwischen den persönlichen Umständen und der Tat fordert, hat keine Anhaltspunkte im Wortlaut der Norm. Die überzeugendere Lösung ist daher, dass Absatz 2 seinem Sinn und Zweck nach nicht den Schutz der Privatsphäre bezweckt, sondern einen Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Minderjährigen und von Erwachsenen, die als Minder71 72

Schmidt, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, § 171b Rn. 6. Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(1).

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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jährige durch die Straftat verletzt wurden, schafft. Nur so behält Absatz 2 einen eigenständigen Regelungsgehalt. bb) Beschränkung auf Opferzeugen Nach einer anderen Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von § 171b Abs. 2 GVG auf die Vernehmung von Zeugen, die durch die Straftat verletzt wurden.73 Dagegen spricht, dass diese Einschränkung im Wortlaut nicht angelegt ist. Außerdem stehen dieser Auffassung systematische Gründe entgegen. § 171b Abs. 2 S. 2 GVG verweist auf § 171b Abs. 1 S. 4 GVG, der im Hinblick auf mittlerweile erwachsene Zeugen eine Formulierung enthält, die eine Stellung als Opfer voraussetzt („[…] die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind“). Diese Formulierung wird in § 171b Abs. 2 S. 1 GVG nicht verwendet, so dass davon auszugehen ist, dass es sich bei den dort genannten Zeugen nicht um Verletzte handeln muss. Außerdem erschiene dann die Aufnahme der fahrlässigen Tötung, § 222 StGB, in den Straftatenkatalog zumindest fragwürdig. Bei Fahrlässigkeitsdelikten gibt es keine Versuchsstrafbarkeit, das Opfer ist also per Definition bereits verstorben und kommt als Zeuge nicht in Betracht.74 cc) Abwägung im Rahmen des intendierten Ermessens Eine Möglichkeit, den Anwendungsbereich der Norm einzuschränken, ohne auf weitere Tatbestandsmerkmale zurückzugreifen, stellt das auch im Falle einer „Soll“Vorschrift verbleibende gerichtliche Ermessen dar. So plädiert Kulhanek dafür, dass der weite Wortlaut der Norm im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sei und es keines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals bedürfe.75 Es handele sich bei der „Soll“-Vorschrift um einen Fall des intendierten Ermessens, und in Fällen, in denen offensichtlich keine schutzwürdigen Interessen tangiert seien, könne dies bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden.76 Unklar bleibt, ob nach der Ansicht von Kulhanek in den Fällen 73

So dürfte Krauß, in: Löwe-Rosenberg, § 171b Rn. 15 – 17, zu verstehen sein, da sich die Ausführungen zu Absatz 2 allein auf Opferzeugen beziehen. 74 So schon zu § 255a StPO MüKoStPO/Krüger, StPO § 255a Rn. 24. 75 MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171b Rn. 11; möglicherweise vertritt auch KK-StPO/ Diemer, GVG § 171b Rn. 4 diese Ansicht, da er in Bezug auf § 171b Abs. 2 GVG von einem eingeschränkten Ermessen ausgeht, demzufolge die Öffentlichkeit auszuschließen sei, wenn nicht gewichtige Gründe entgegenstehen. Die Ausführungen zu Absatz 2 sind jedoch so knapp, dass nicht ganz klar wird, ob er allein auf das gerichtliche Ermessen abstellt oder zusätzlich auch die Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich wie in § 171b Abs. 1 GVG voraussetzt. 76 MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171b Rn. 11.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

eines Antrags nach § 171b Abs. 3 GVG ebenfalls ein Ermessensspielraum verbleibt.77 Zu dem Problem, dass der weite Anwendungsbereich des § 171b Abs. 2 GVG zu einer regelmäßigen Nicht-Ausübung der „Soll-Intention“ führen dürfte und dies dem gesetzgeberischen Ziel widerspricht, äußert sich Kulhanek nicht. dd) Stellungnahme Eine streng am Wortlaut des § 171b Abs. 2 GVG orientierte Auslegung würde zwangsläufig zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes führen. Es müsste dann in allen Verfahren, die einen der in § 171b Abs. 2 GVG genannten Straftatbestände verhandeln, während der Vernehmung von minderjährigen Zeugen sowie von erwachsenen Zeugen, die als Minderjährige verletzt wurden, in der Regel die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Das würde dem Wortlaut nach unabhängig davon gelten, ob die Aussage Informationen betrifft, an denen aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre ein Geheimhaltungsinteresse besteht. Zwar reduziert eine „Soll“-Vorschrift das gerichtliche Ermessen nicht auf null, in Einzelfällen kann von der intendierten Entscheidung abgewichen werden.78 Allerdings würde es dem Wortlaut der Norm widersprechen, wenn das Ermessen so ausgeübt würde, dass im Regelfall gerade nicht im Sinne der gesetzlichen Intention entschieden würde. Insofern könnte es zunächst naheliegend erscheinen, auch im Rahmen von § 171b Abs. 2 GVG als weiteres Tatbestandsmerkmal zu fordern, dass Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Zeugen verhandelt werden. Das widerspricht jedoch – wie oben gezeigt – dem gesetzgeberischen Willen. Außerdem hätte § 171b Abs. 2 GVG dann praktisch gegenüber dem vorangehenden Absatz keinen eigenständigen Anwendungsbereich. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass das Ziel von § 171b Abs. 2 GVG nicht in erster Linie der Schutz des persönlichen Lebensbereichs ist, sondern der Schutz von Minderjährigen vor den besonderen Belastungen einer öffentlichen Hauptverhandlung.79 Darin liegt das Kernproblem von § 171b Abs. 2 GVG. Die Regelung verfolgt zwei grundverschiedene Schutzzwecke, differenziert zwischen diesen aber weder hinsichtlich der Voraussetzungen noch hinsichtlich der Rechtsfolge. Einerseits soll § 171b Abs. 2 GVG genau wie Absatz 1 dem Schutz privater Informationen der Betroffenen dienen. Das zeigt die Verweisung in § 171b Abs. 3 S. 2 GVG, die auch für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 2 GVG 77 MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171b Rn. 12 erklärt lediglich, dass der Antrag eines in seinem persönlichen Lebensbereich Betroffenen zwingend zum Ausschluss der Öffentlichkeit führt. 78 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 13a; KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 4, stellt insoweit fest, die Öffentlichkeit sei auszuschließen, „wenn nicht gewichtige Gründe entgegenstehen“. 79 Siehe dazu Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4).

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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einen zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen vorsieht. Eine derartige Regelung hat nur Sinn, wenn der Schutz privater Informationen bezweckt ist. Andererseits soll § 171b Abs. 2 GVG minderjährige Zeugen sowie erwachsene Zeugen, die als Minderjährige verletzt wurden, vor den besonderen Belastungen durch eine öffentliche Hauptverhandlung schützen und damit den von § 255a StPO bezweckten Schutz ergänzen.80 Für diesen Schutzzweck erscheint es unverhältnismäßig, regelmäßig einen vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit auszusprechen und sogar zwingend einen Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen anzuordnen. Wenn das Publikum in der Verhandlung als Belastung empfunden wird, sind gegenüber einem umfassenden Ausschluss der Öffentlichkeit mildere Mittel denkbar. So könnte die Zahl der anwesenden Zuschauer (sog. Saalöffentlichkeit) auf ein Minimum begrenzt werden. Denkbar wären auch technische Lösungen, insbesondere könnte eine Videovernehmung stattfinden, bei der sich der Zeuge in einem anderen Raum ohne Publikum aufhält. Diese Möglichkeit ist derzeit nur unter den hohen Voraussetzungen des § 247a StPO gegeben. De lege lata kann das mit § 171b Abs. 2 GVG verfolgte gesetzgeberische Ziel verfassungskonform am besten durch eine erweiternde Anwendung von § 175 Abs. 2 GVG erreicht werden.81 Das gesetzgeberische Ziel ist die Reduzierung der Belastungen für minderjährige Zeugen durch die Aussage vor Publikum in der öffentlichen Hauptverhandlung, unabhängig davon, ob sie durch die Vernehmung Informationen aus ihrer Privatsphäre preisgeben.82 Um dies ohne unverhältnismäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes zu erreichen, bedarf es einer Möglichkeit, lediglich die Saalöffentlichkeit zu beschränken, die Öffentlichkeit der Verhandlung in Form der Medienöffentlichkeit aber aufrecht zu erhalten. So kann die rechtsstaatlich gebotene Kontrollfunktion durch die Öffentlichkeit gewährleistet werden.83 Die Norm des § 175 Abs. 2 GVG ermöglicht es dem Gericht, im Falle eines Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 171b GVG trotzdem Pressevertretern oder anderen Personen mit einem besonderen Interesse an dem Verfahren die Teilnahme an der Verhandlung zu gestatten. In systematischer Hinsicht ist die Vorschrift als Ausnahmeregelung ausgestaltet, eine generelle Zulassung von Pressevertretern sieht die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nicht vor. Zwar wird teilweise in der Literatur vertreten, dass Medienvertretern nach § 175 Abs. 2 GVG grundsätzlich der Zugang zu nicht öffentlichen Verhandlungen gestattet werden soll.84 Das ist jedoch um80

Siehe dazu Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4). Siehe zu § 175 GVG auch Gliederungspunkt D.II.6.b). 82 Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4). 83 Siehe zur Verankerung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Rechtsstaatsprinzip und zu den verschiedenen Funktionen Gliederungspunkt B.II.1. 84 So MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 175 Rn. 3 – 9; KK-StPO/Diemer, GVG § 175 Rn. 3. 81

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

stritten, und nach anderer Auffassung steht Medienvertretern im Verhältnis zu anderen Zuschauern kein bevorzugtes Recht auf Zugang zur Verhandlung zu.85 Im Ergebnis sollte § 171b Abs. 2 GVG so verstanden werden, dass grundsätzlich bei den genannten Delikten die Öffentlichkeit für alle minderjährigen Zeugen sowie für erwachsene Zeugen, die als Minderjährige verletzt wurden, ausgeschlossen und gleichzeitig großzügig von der Regelung in § 175 Abs. 2 GVG Gebrauch gemacht wird. Aus Sicht der Gerichte muss dabei zwischen Fallgestaltungen unterschieden werden, in denen die Zeugen in ihrem persönlichen Lebensbereich betroffen sind und der Schutz ihrer privaten Informationen in die Abwägung einfließt, und solchen Fallgestaltungen, bei denen die betroffenen Zeugen allein vor den besonderen Belastungen durch die öffentliche Verhandlung geschützt werden sollen. In den Fällen, in denen es sich bei den zu vernehmenden Minderjährigen um Opfer der Tat oder um Beteiligte handelt, die selbst in ihrer Privatsphäre betroffen sind, dürfte angesichts der Art der in § 171b Abs. 2 GVG genannten Taten, die überwiegend den Sexualbereich betreffen, regelmäßig schon ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 GVG veranlasst sein, weil davon auszugehen sein wird, dass das Interesse an einer öffentlichen Verhandlung die Interessen, die für eine Vernehmung der Minderjährigen unter Ausschluss der Öffentlichkeit sprechen, nicht überwiegt. § 171b Abs. 2 GVG verstärkt in diesen Fällen lediglich den Druck auf das Gericht, von der Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit Gebrauch zu machen. Wenn die zu vernehmenden Minderjährigen in keinem besonderen persönlichen Verhältnis zur Tat stehen und durch das Beweisthema nicht in ihrer Privatsphäre beeinträchtigt werden, spricht allein der von § 171b Abs. 2 GVG bezweckte Schutz vor den besonderen Belastungen der Hauptverhandlung für den Ausschluss der Öffentlichkeit. In diesen Fällen erscheint der vollständige Ausschluss der Öffentlichkeit unverhältnismäßig mit der Folge, dass nach der hier vertretenen Lösung zwingend die Zulassung einer eingeschränkten Zahl von Prozessbeobachtern über § 175 Abs. 2 GVG veranlasst ist. Dogmatisch ist an dieser Lösung zu kritisieren, dass faktisch ein so vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehener teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit ermöglicht wird. Die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung, dass Medienvertretern ohnehin nach § 175 Abs. 2 GVG grundsätzlich der Zugang zu nicht öffentlichen Verhandlungen zu gestatten sei,86 ist dogmatisch schwer nachvollziehbar. § 175 Abs. 2 S. 2 GVG bestimmt ausdrücklich nur, dass Verletzten der Zutritt gewährt werden soll, für Medienvertreter findet sich hingegen keine Privilegierung.

85 So MüKoZPO/Pabst, GVG § 175 Rn. 7; BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 175 Rn. 2 weist lediglich auf die Möglichkeit der Zulassung von Medienvertretern hin, ohne dies zur Regel zu erheben. Die Auffassung hat in BVerfG, Beschl. v. 12. 04. 2013 – 1 BvR 990/13 –, Rn. 1 – 28, betreffend das NSU-Verfahren keine Bestätigung gefunden. 86 So MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 175 Rn. 8; KK-StPO/Diemer, GVG § 175 Rn. 3.

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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Ungeachtet der dogmatischen Bedenken wird durch diese Lösung aber die gesamtgesellschaftlich besonders wichtige Medienöffentlichkeit erhalten und gleichzeitig die für minderjährige Zeugen als belastend empfundene Saalöffentlichkeit reduziert. Insbesondere wird verhindert, dass die minderjährigen Zeugen z. B. in Anwesenheit von ganzen Schulklassen aussagen müssen. Nur wenn im Einzelfall beim minderjährigen Zeugen ersichtlich keine gewichtigen schutzwürdigen Interessen vorliegen, darf das Gericht die Öffentlichkeit entgegen dem intendierten Ermessen in § 171b Abs. 2 GVG nicht ausschließen. Auf diese Art und Weise kann der gesetzgeberische Wille eines regelmäßigen Ausschlusses der Öffentlichkeit bei minderjährigen Zeugen unabhängig davon, ob sie in ihrem persönlichen Lebensbereich betroffen sind, unter Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes umgesetzt werden. Zwar stellt sich das weitere Problem, dass durch die Vorschrift in § 171b Abs. 3 GVG ein zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit in Bezug auf die Schlussanträge vorgesehen ist, was gegen eine weite Anwendung von § 171b Abs. 2 GVG sprechen könnte. Diese Frage muss jedoch nicht auf der Ebene von § 171b Abs. 2 GVG behandelt werden, sondern kann gegebenenfalls durch eine teleologische Reduktion von § 171b Abs. 3 GVG gelöst werden.87 b) Der Straftatenkatalog Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 2 GVG ist auf die dort genannten Straftaten beschränkt. In der Gesetzesbegründung wird diese Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht näher erläutert, sondern nur auf den Katalog in § 255a StPO verwiesen und festgestellt, dass die Regelung ergänzend eingreifen soll, wenn nicht ohnehin nach § 255a StPO auf eine Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung verzichtet werden kann. Es muss daher geklärt werden, welche Erwägungen dem verwendeten Straftatenkatalog ursprünglich zugrunde lagen und inwieweit er als Voraussetzung für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 2 GVG geeignet ist. aa) Der Ursprung des Straftatenkatalogs im Zeugenschutzgesetz § 255a Abs. 2 StPO geht zurück auf das Zeugenschutzgesetz aus dem Jahr 1998.88 Dabei sah der damalige Gesetzesentwurf der Regierung keinen Straftatenkatalog vor.89 Er gelangte erst im weiteren Gesetzgebungsverfahren durch die Einarbeitung eines parallelen Gesetzesentwurfs des Bundesrats in den finalen Gesetzestext.90 87

Siehe dazu ausführlicher D.V.2.d)bb). BGBl. 1998 I, S. 820; siehe zur Gesetzgebungsgeschichte auch KK-StPO/Diemer, § 255a Rn. 1. 89 BT-Drucks. 13/7165, S. 3 rechte Spalte. 88

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

Die Idee für diesen Straftatenkatalog entstand zudem erstmalig in einem ganz anderen Kontext. Es ging dabei nicht um eine Regelung wie die des § 255a StPO. Vielmehr trat der Straftatenkatalog zuerst beim Entwurf für § 168e StPO in Erscheinung,91 also der Regelung der Videovernehmung im Ermittlungsverfahren. Die Videovernehmung im Ermittlungsverfahren dient jedoch in erster Linie der Beweissicherung und entscheidet noch nicht darüber, ob der Zeuge später in der Hauptverhandlung auftreten muss oder nicht. Für § 168e StPO gab es bereits einen früheren Gesetzesentwurf seitens der Fraktionen von CDU/CSU und FDP aus dem Jahr 1997, der keinen Straftatenkatalog enthielt.92 Der Gesetzesentwurf des Bundesrats begründete den Katalog in § 168e StPO damit, dass im Rahmen der „Soll“-Vorschrift lediglich Beispiele für Straftaten gegeben würden und es den Ermittlungsbehörden freistehe, nach ihrem Ermessen auch in anderen geeigneten Verfahren eine Videovernehmung durchzuführen.93 Der Katalog an Straftaten hatte in diesem Zusammenhang also nicht die Funktion, den Anwendungsbereich der Norm einzuschränken, sondern diente lediglich als Beispielskatalog. In dem Gesetzesentwurf des Bundesrats wurde zudem klargestellt, dass die Belastungen von Kindern und Jugendlichen in einer Hauptverhandlung von einer großen Zahl an Faktoren beeinflusst würden und dazu keine validen Forschungsergebnisse vorlägen.94 Es wurde mitnichten festgestellt, dass die Belastungen allein bei den im Katalog aufgezählten Taten auftreten. Sodann wurde auf (damals) aktuelle Großverfahren im Sexualstrafrechtsbereich verwiesen, die gezeigt hätten, dass ein Schutz von Kindern und Jugendlichen erforderlich sei.95 Vor diesem Hintergrund erschließt sich, weshalb der Katalog allein auf das Sexualstrafrecht zielt. bb) Die Übernahme des Straftatenkatalogs in § 255a Abs. 2 StPO Der gleiche Katalog von Straftaten wurde anschließend im Vermittlungsausschuss erstmalig in § 255a StPO integriert.96 Hier fungiert der Straftatbestand allerdings als Begrenzung des Anwendungsbereichs der Norm. Offenbar wurde erkannt, dass § 255a StPO einen erheblichen Eingriff in den Unmittelbarkeitsgrundsatz 90 Für den Gesetzesentwurf des Bundesrats siehe BT-Drucks. 13/4983, für die erstmalige Aufnahme des Straftatenkatalogs in § 255a StPO im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens siehe die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses BT-Drucks. 13/10001, S. 2 – 3. 91 BT-Drucks. 13/4983, S. 3 linke Spalte. 92 BT-Drucks. 13/7165 S. 3. 93 BT-Drucks. 13/4983, S. 5. 94 BT-Drucks. 13/4983, S. 4. 95 BT-Drucks. 13/4983, S. 4; der Gesetzesentwurf entstand vor dem Hintergrund einer Reihe von presseträchtigen Prozessen wegen Kindesmissbrauchs, siehe Schroth/Schroth, Die Rechte des Verletzten im Strafprozess, S. 9. 96 BT-Drucks. 13/10001, S. 2 – 3.

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und damit in die Verteidigungsrechte darstellt und daher der Anwendungsbereich eng zu halten war. Der Katalog wurde also in § 255a StPO genutzt, um die bestehenden Verfahrensrechte möglichst wenig einzuschränken. Dabei stellt § 255a StPO lediglich eine „Kann“-Vorschrift dar, so dass die Aufnahme des Straftatenkatalogs einer doppelten Vorsichtsmaßnahme gleichkommt. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in dem Gesetzesentwurf des Bundesrats und der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, auf die der Straftatenkatalog in § 255a StPO zurückgeht, festgestellt wurde, dass die tatsächlichen Belastungen von Kindern und Jugendlichen in einer Hauptverhandlung zwar nicht durch wissenschaftliche Daten valide belegt , entsprechende Schutzmaßnahmen aber berechtigt seien, solange dem Gericht ein umfassender Ermessensspielraum gewährt werde.97 cc) Kritik am Straftatenkatalog in § 171b Abs. 2 GVG Vor diesem Hintergrund sprechen mehrere Argumente dagegen, den Straftatenkatalog aus § 255a StPO so zu verwenden, wie es in § 171b Abs. 2 GVG der Fall ist. (1) Kein freies gerichtliches Ermessen Der Straftatenkatalog dient in § 171b Abs. 2 GVG nicht als Beschränkung eines Eingriffs in Verfahrensrechte oder als Anregung für ein frei auszuübendes gerichtliches Ermessen, sondern er wird genutzt, um eine Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch eine „Soll“-Vorschrift zu ermöglichen. Damit kann das Gericht nicht nach freiem Ermessen korrigierend eingreifen. Eine inhaltlich nachvollziehbare Begründung, warum ausschließlich bei den aufgezählten Taten die Öffentlichkeit für minderjährige Zeugen bzw. für Verletzte i. S. d. § 171b Abs. 1 GVG ausgeschlossen werden soll, ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte nicht. Wie oben gezeigt, gab es bei der Einführung des Straftatenkatalogs keine wissenschaftlich fundierten Nachweise für besondere Belastungen minderjähriger Zeugen bei diesen Straftaten, die lediglich beispielhaft aufgeführt wurden. Mittlerweile werden mit §§ 184i und 184j StGB sogar Taten an der Grenze zum Bagatelldelikt erfasst, so dass sich erst recht die Frage nach der Eignung des Katalogs stellt. Es wäre sachgerechter, wenn dem Gericht ein freies Ermessen verbliebe. (2) Verweis auf § 255a StPO Der Gesetzgeber bezweckte mit § 171b Abs. 2 GVG offenbar, minderjährige Zeugen vor den Belastungen einer Vernehmung in der öffentlichen Hauptverhand-

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Siehe BT-Drucks. 13/4983, S. 4.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

lung zu schützen.98 Dann erschließt sich jedoch nicht, warum der Katalog auf die Normen des § 255a StPO beschränkt ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Schutzbedürftigkeit eines Zeugen in der Praxis anhand des Deliktstyps feststellen lässt. Der Schutz minderjähriger Zeugen kann in Verfahren wegen anderer Straftatbestände in gleichem Maße geboten sein. (3) Vergleich zum Katalog in § 68b StPO In einer vergleichbaren Situation hat der Gesetzgeber einen Straftatenkatalog gestrichen, nämlich in § 68b StPO. Bis 2009 war die zwingende Beiordnung eines anwaltlichen Zeugenbeistands neben mehreren anderen Voraussetzungen begrenzt auf einen bestimmten Katalog an Straftaten. Durch das 2. Opferrechtsreformgesetz wurde dieser Katalog entfernt.99 Die Gesetzesbegründung führt dazu aus, dass die Unterscheidung anhand von Deliktstypen „sachlich nur schwer zu rechtfertigen erscheint“.100 Weiter heißt es: „Denn Anlass für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 68b StPO ist die besondere Schutzbedürftigkeit eines Zeugen; diese ist aber unabhängig davon, welches Delikt dem Beschuldigten zur Last gelegt wird.“101 Die Gesetzesbegründung führt weiter aus, dass sich die Schutzbedürftigkeit und damit die Notwendigkeit eines Zeugenbeistands „z. B. aufgrund psychischer Probleme des Zeugen, ihm drohender Repressalien oder rechtlich schwieriger Fragen zu möglichen Aussageverweigerungsrechten“ ergeben könne. Dafür sei es „in aller Regel ohne Relevanz, ob der Zeuge z. B. zu einer schweren Körperverletzung nach § 226 StGB […] oder einer gefährlichen Körperverletzung […] aussagen soll.“102 Ferner wird in der Gesetzesbegründung zu Recht darauf verwiesen, dass dem Staat gegenüber dem Zeugen eine Schutzpflicht obliege, zumal der Zeuge einer ihm vom Staat auferlegten Bürgerpflicht nachkomme.103 All diese Argumente gelten ebenso für die Situation des § 171b Abs. 2 GVG. Es ist nicht ersichtlich, warum die Zeugen in bestimmten Strafverfahren gegenüber anderen Zeugen privilegiert werden sollten. Bei vielen anderen Delikten, insbesondere z. B. bei schweren Gewalttaten, sind Situationen vorstellbar, in denen Kinder und Jugendliche bzw. Verletzte i. S. d. § 171b Abs. 1 S. 4 GVG ebenso schutzwürdig erscheinen wie bei den im Straftatenkatalog enthaltenen Tatbeständen. Mangels sachlicher Rechtfertigung wäre es daher überzeugender, die Beschränkung auf bestimmte Straftatbestände in § 171b Abs. 2 GVG aufzugeben, wie es bei § 68b StPO geschehen ist. 98

Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4). BGBl. I 2009, S. 2280. 100 BT-Drucks. 16/12098, S. 17 rechte Spalte. 101 BT-Drucks. 16/12098, S. 17 rechte Spalte. 102 BT-Drucks. 16/12098, S. 17 rechte Spalte. 103 BT-Drucks. 16/12098, S. 17 rechte Spalte.

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5. Zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit auf Antrag § 171b Abs. 3 S. 2 GVG schreibt vor, dass auf Antrag des Betroffenen die Öffentlichkeit zwingend auszuschließen ist, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen. Fraglich ist, inwieweit das Ermessen des Gerichts durch diese Norm tatsächlich eingeschränkt wird, d. h. ob das Gericht trotzdem eine Interessenabwägung vorzunehmen hat oder ob diese entfällt.104 Diese Frage stellt sich vor allem in Bezug auf Absatz 2, der im Unterschied zu Absatz 1 keine ausdrückliche Interessenabwägung als Tatbestandsvoraussetzung enthält. Die auffällige Steigerung von „kann“, über „soll“ zu „ist“ im jeweils ersten Satz der Absätze 1 bis 3 spricht dafür, dass der Entscheidungsspielraum des Gerichts in Absatz 3 auf null reduziert werden sollte. Aus der Gesetzeshistorie ergibt sich hingegen, dass durch die Antragstellung die Abwägung nicht entfallen sollte. Die heutige Formulierung zum Ausschluss der Öffentlichkeit auf Antrag in § 171b Abs. 3 S. 1 GVG geht zurück auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags vom 03. 10. 1986105, die wiederum auf dem Regierungsentwurf vom 10. April 1986106 basierte. Letzterer sah vor, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG stets einen Antrag des Betroffenen voraussetzt und das Gericht im Falle eines solchen Antrags eine Interessenabwägung vorzunehmen hat.107 Es gibt keinen Hinweis darauf, dass der Rechtsausschuss mit seiner Neuformulierung einen Systemwechsel dahingehend beabsichtigte, dass im Falle eines Antrags keine Interessenabwägung mehr vorzunehmen sein sollte. Vielmehr wird in der Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses darauf verwiesen, dass es sich im Wesentlichen um redaktionelle Änderungen handele, die inhaltlich keine Änderung gegenüber dem Regierungsentwurf darstellen würden.108 Das Gericht muss also auch im Falle eines Antrags eine eigene Interessenabwägung vornehmen.

104 Die bisherige Kommentarliteratur gibt in Bezug auf diesen Punkt im Wesentlichen den Gesetzestext wieder und geht auf das Problem nicht näher ein, siehe BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 6; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 14; MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171b Rn. 12. 105 BT-Drucks. 10/6124, S. 1. 106 BT-Drucks. 10/5305, S. 6. 107 BT-Drucks. 10/5305, S. 6 linke Spalte. 108 BT-Drucks. 10/6124, S. 17.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

6. Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG bezieht sich auf die gesamte Saalöffentlichkeit.109 Dabei stellt sich die Frage, welchen Umfang der Ausschluss in zeitlicher Hinsicht hat. Außerdem muss der Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung in § 175 GVG erörtert werden, nach der das Gericht einzelne Personen vom Ausschluss der Öffentlichkeit ausnehmen kann. a) Dauer des Ausschlusses Bei einem Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG, der vorrangig auf den Schutz vor den besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung gestützt wird, ist es sachgerecht, den Ausschluss der Öffentlichkeit auf die Dauer der Vernehmung des Betroffenen zu begrenzen. Wird der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 GVG hingegen mit dem Schutz des persönlichen Lebensbereichs gerechtfertigt, sollte der Ausschluss im Grundsatz bei allen Teilen der Verhandlung erfolgen, in denen die persönlichen Umstände zur Sprache kommen. Ein Ausschluss für die gesamte Beweisaufnahme kommt aber nur in Ausnahmefällen in Betracht.110 Innerhalb einer Zeugenvernehmung kann der Ausschluss der Öffentlichkeit auf die Teile beschränkt werden, in denen die schutzwürdigen Informationen preisgegeben werden.111 Einen einmal ausgesprochenen Ausschluss der Öffentlichkeit legt der BGH grundsätzlich weit aus. So wurde in einem Revisionsverfahren argumentiert, es habe an einem hinreichenden Beschluss für den Ausschluss der Öffentlichkeit gefehlt, weil der Beschluss nur die Zeugenvernehmung betroffen habe und bei der Vernehmung dann auch noch das Tagebuch der Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, was nicht ausdrücklich von der Entscheidung über den Ausschluss der Öffentlichkeit gedeckt gewesen sei.112 Auch die Erörterung über die Vereidigung und die Entlassung der Zeugen sei zu Unrecht unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgt.113 Dem hielt der BGH entgegen, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit in Bezug auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt, wie die Dauer der Vernehmung einer Beweisperson, alle Verfahrensvorgänge umfasse, die mit diesem in enger Verbindung

109

Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VWGO, § 55 Rn. 10. KK-StPO/Diemer, GVG § 171b Rn. 5. 111 BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b, Rn. 2. 112 BGH Urt. v. 5. 9. 2018 – 2 StR 454/17, BeckRS 2018, 23786, Rn. 12. 113 BGH Urt. v. 5. 9. 2018 – 2 StR 454/17, BeckRS 2018, 23786, Rn. 12. 110

II. Struktur des § 171b GVG de lege lata

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stünden oder sich aus ihm entwickelten und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehörten.114 Unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes wäre es vorzugswürdig, wenn von der Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit nur in dem erforderlichen Umfang Gebrauch gemacht würde. In der Praxis könnte bei Zeugenvernehmungen danach differenziert werden, ob der Zeuge über eigene persönliche Umstände Auskunft gibt oder über die von dritten Personen. Bei Aussagen über eigene personenbezogene Informationen kann der Betroffene selbst einschätzen und dem Gericht Auskunft darüber geben, inwiefern er mit seiner Aussage eigene schutzwürdige personenbezogene Informationen preisgeben würde. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit könnte in diesem Fall jeweils nur für die Teile der Vernehmung erfolgen, für die der Betroffene nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts den Ausschluss der Öffentlichkeit wünscht. Der Betroffene hätte es dann selbst in der Hand zu entscheiden, welche Informationen er nicht öffentlich preisgeben will, und der Ausschluss der Öffentlichkeit könnte auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Wenn zu erwarten ist, dass der Aussagende zu personenbezogenen Informationen Dritter Stellung nimmt, ist hingegen ein Ausschluss der Öffentlichkeit für die gesamte Dauer der Vernehmung regelmäßig angemessen, weil das Gericht nicht einschätzen kann, wann die betreffenden personenbezogenen Informationen zur Sprache kommen. Das gilt umso mehr, als es gängige Empfehlung an die Vorsitzenden ist, im Rahmen von Zeugenvernehmungen zunächst auf eine freie Erzählung des Zeugen hinzuwirken.115 Anders ist die Lage bei Sachverständigen oder anderen berufsmäßig geschulten Zeugen, wie etwa Polizisten. Von diesen kann erwartet werden, nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts ihre Aussage so zu gestalten, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit auf den Teil der Aussage begrenzt werden kann, der die den Ausschluss rechtfertigenden personenbezogenen Informationen Dritter enthält. b) Ausnahmen vom Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 175 Abs. 2 GVG Nach § 175 Abs. 2 GVG kann das Gericht einzelnen Personen den Zutritt zu einer nicht öffentlichen Verhandlung gestatten. In Strafverfahren soll dem Verletzten gemäß § 175 Abs. 2 S. 2 GVG der Zutritt gewährt werden. Weitere Vorgaben, für welche Art von „einzelnen Personen“ und für wie viele dieser Personen ein Zutritt zu nicht öffentlichen Verhandlungen durch diese Norm bezweckt ist, finden sich im Wortlaut der Vorschrift nicht. In der Kommentarliteratur werden als Beispiele für mögliche zuzulassende Personen Pressevertreter, wissenschaftlich Interessierte, nahe Angehörige, Auszu114 115

BGH Urt. v. 5. 9. 2018 – 2 StR 454/17, BeckRS 2018, 23786, Rn. 12. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn. 1332.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

bildende und andere Personen mit einem beruflichen Interesse an der Verhandlung genannt.116 Einer Ansicht zufolge sollte es nach § 175 GVG sogar die Regel sein, dass neben den Verletzten auch nahen Angehörigen und Pressevertretern der Zutritt gewährt wird bzw. dieser nur dann verwehrt wird, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen.117 Für die Zulassung von Pressevertretern spricht, dass sie der Berichterstattung durch unabhängige Medien dient, die für eine informierte Meinungsbildung der Öffentlichkeit unerlässlich ist. Obgleich § 169 GVG Presse und Medien kein gesondertes Zugangsrecht zu Gerichtsverhandlungen einräumt, ist anerkannt, dass die Teilnahme von Pressevertretern an Prozessen aufgrund der herausragenden Funktion der Medien für die demokratische Gesellschaft sichergestellt werden muss.118 Eine generelle Teilnahme von Pressevertretern auch an nicht öffentlichen Verhandlungen sollte jedoch gesetzlich näher geregelt werden und kann dem Wortlaut von § 175 GVG nicht entnommen werden. Außerdem würde diese Auffassung zum Ergebnis haben, dass z. B. in einem Verfahren wie dem NSU-Prozess, in dem allein 50 Presseplätze reserviert waren,119 der nicht öffentliche Teil unter Anwesenheit von 50 Pressevertretern stattfinden würde, was augenscheinlich in einem Widerspruch zu dem Gedanken der nicht öffentlichen Verhandlung steht. Um den Charakter der nicht öffentlichen Verhandlung nicht zu gefährden, muss daher das Gericht die nach § 175 GVG zugelassenen Pressevertreter oder sonstigen Personen zahlenmäßig begrenzen und die Plätze gegebenenfalls im Losverfahren vergeben.120

III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG Gemäß § 171b Abs. 5 GVG sind Beschlüsse des Spruchrichters, die zu § 171b Abs. 1 bis 4 GVG ergehen, unanfechtbar. Das scheint zunächst dem durch § 171b GVG bezweckten Schutz der Privatsphäre zu widersprechen, weil Betroffenen dadurch keine Rechtsmittel gegen ablehnende Entscheidungen zustehen. Gerade bei längeren Strafverfahren oder auch in Zivilverfahren, für die § 171b GVG gleichermaßen gilt, erscheint eine Überprüfung der Entscheidung im Be-

116

BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 175 Rn. 2; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 175 Rn. 13. 117 KK-StPO/Diemer, GVG § 175 Rn. 3. 118 Mitsch, ZRP 2014, 137, 138. 119 Beck-online, FD-StrafR 2013, 345216. 120 Diese Vorgehensweise wurde vom EGMR als zulässig angesehen, siehe EGMR NJW 2013, 521, 522 – 523.

III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG

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schwerdeverfahren während des laufenden Prozesses durchaus sinnvoll, um fehlerhafte Entscheidungen korrigieren zu können. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt jedoch, dass die Haupterwägung hinter der Regelung darin bestand, die Beschlüsse zum Ausschluss der Öffentlichkeit möglichst revisionssicher auszugestalten. 1. Überprüfung im Revisionsverfahren Zwar bezieht sich die Regelung in § 171b Abs. 5 GVG nur auf Rechtsmittel gegen den Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit, über § 336 S. 2 StPO führt sie aber zugleich zu einer eingeschränkten Überprüfung in der Revisionsinstanz. Im Folgenden werden die Konsequenzen dieser Regelung für die Verteidigungsrechte des Angeklagten im Rahmen der Revision und für die Rechte der in ihrer Privatsphäre betroffenen Personen erörtert. Dem Wortlaut nach sind Entscheidungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit grundsätzlich von der Liste der absoluten Revisionsgründe in § 338 StPO erfasst. Dort heißt es in Nr. 6, dass ein Urteil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist, wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird von diesem absoluten Revisionsgrund aber nur der Fall erfasst, in dem die Öffentlichkeit zu Unrecht eingeschränkt wurde.121 Fälle, in denen die Öffentlichkeit zu Unrecht zugelassen wurde, unterfallen nach dieser Rechtsprechung nicht den absoluten Revisionsgründen, sondern können nur als relativer Revisionsgrund geltend gemacht werden.122 Für eine Rechtsverletzung in Bezug auf Entscheidungen nach § 171b GVG kommt es auf die revisionsrechtliche Behandlung des Öffentlichkeitsgrundsatzes allerdings nicht an. Durch die in § 171b Abs. 5 GVG festgeschriebene Unanfechtbarkeit sind die zu § 171b Abs. 1 bis 4 GVG ergangenen Entscheidungen gemäß § 336 S. 2 StPO der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen, unabhängig davon, ob ein absoluter oder ein relativer Revisionsgrund im Raum steht. Es ist dem Revisionsgericht verwehrt, die Begründung einer nach § 171b GVG ergangenen Entscheidung inhaltlich zu überprüfen.123 In der Revision wird also nicht kontrolliert, ob die in § 171b GVG normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Einzelfall vorlagen.124

121 Siehe aus jüngerer Zeit etwa BGH NStZ 2016, 180; siehe auch KK-StPO/Gericke, StPO § 338 Rn. 84 m. w. N. 122 BGH NStZ 2016, 180. 123 BGH NJW 2012, 3113, 3113. 124 BGH NJW 2012, 3113, 3113.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

Verstöße gegen die Begründungspflicht oder die generelle Anwendbarkeit von § 171b GVG können allerdings im Rahmen der Revision trotzdem geltend gemacht werden. a) Überprüfung des Anwendungsbereichs von § 171b GVG Das Revisionsgericht kann ungeachtet der Regelung in § 171b Abs. 5 GVG überprüfen, „ob eine generelle Befugnis bestand, die Öffentlichkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnitts auszuschließen“.125 So ließ der BGH in einem Fall eine Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft zu, die sich gegen den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Verlesung des Anklagesatzes richtete.126 Der BGH stellte insoweit fest, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit auch für die Verlesung der Anklage möglich sei, weil diese Teil der Verhandlung sei und auch bei der Verlesung des Anklagesatzes Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich zur Sprache kommen könnten, die einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen könnten.127 In einem anderen Fall prüfte der BGH die gerügte Erstreckung des Ausschlusses der Öffentlichkeit auf die Schlussanträge von Nebenklagevertretern wegen Taten, die ursprünglich gesondert angeklagt worden waren und für sich genommen keinen Ausschluss der Öffentlichkeit gerechtfertigt hätten, jedoch zu einem Sexualstrafverfahren hinzuverbunden worden waren.128 Ebenso kann überprüft werden, ob das Tatgericht pflichtwidrig einen zwingend vorgeschriebenen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 3 S. 2 GVG unterlassen hat.129 Dabei betont der BGH, dass sich auch der Angeklagte auf eine Missachtung dieser Vorschrift berufen kann.130 So hob der BGH ein Urteil auf, weil in der Verhandlung die Öffentlichkeit während des letzten Wortes des Angeklagten nicht ausgeschlossen wurde, obwohl die Voraussetzungen von § 171b Abs. 3 S. 2 GVG erfüllt waren.131 Das ist folgerichtig, weil die Norm zwar ihren Ursprung im Gedanken des Opferschutzes hat, aber insgesamt dem Schutz der Privatsphäre der Verfahrensbeteiligten einschließlich des Angeklagten dient.132

125

BGH NJW 2018, 640, 641. BGH NJW 2012, 3113, 3113. 127 BGH NJW 2012, 3113, 3113 – 3114. 128 BGH NJW 2018, 640, 641. 129 BGH NStZ 2016, 180. 130 BGH NStZ 2016, 180 – 181. 131 BGH NStZ-RR 2021, 84. 132 BGH NStZ 2016, 181. 126

III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG

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b) Verstoß gegen die Begründungspflicht Überprüft werden kann in der Revision zudem, ob Entscheidungen nach § 171b GVG begründet wurden. Aus § 174 Abs. 1 S. 3 GVG ergibt sich, dass bei Entscheidungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit nach §§ 171b, 172 und 173 GVG angegeben werden muss, aus welchem Grund der Ausschluss erfolgt. Lediglich bei einem Ausschluss der Öffentlichkeit im Unterbringungsverfahren nach § 171a GVG ist die Angabe von Gründen entbehrlich.133 Außerdem muss der Beschluss, durch den die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird, gemäß § 174 Abs. 1 S. 2 GVG öffentlich verkündet werden. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur öffentlichen Begründung der Ausschließung der Öffentlichkeit stellt einen absoluten Revisionsgrund dar.134 2. Eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeit für Betroffene Neben den Folgen für die Revision führt die Unanfechtbarkeit der Beschlüsse nach § 171b GVG vor allem dazu, dass sich Betroffene im laufenden Verfahren gegen fehlerhafte Entscheidungen nicht wehren können. Dabei stellt sich die Frage, ob die ausdrückliche Normierung der Unanfechtbarkeit der Beschlüsse nach § 171b GVG überhaupt einen Nachteil für die Betroffenen darstellt. Das wäre nicht der Fall, wenn ohnehin keine Beschwerdemöglichkeit in Bezug auf derartige Beschlüsse im laufenden Prozess existieren würde. Wenn Beschlüsse zum Ausschluss der Öffentlichkeit im Grundsatz beschwerdefähig sind, muss im Anschluss untersucht werden, welche Gründe für die Normierung der Unanfechtbarkeit sprechen und inwieweit diese sachlich gerechtfertigt ist. a) Beschwerdemöglichkeit im laufenden Strafprozess Das Rechtsmittel der Beschwerde ist in den §§ 304 f. StPO geregelt. aa) Beschwerde nach § 304 StPO Beschlüsse des Gerichts im Strafprozess sind gemäß § 304 Abs. 1 StPO mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angreifbar. Dabei kann die Beschwerde gemäß § 304 Abs. 2 StPO von jeder Person erhoben werden, die von der jeweiligen Entscheidung betroffen ist. Danach handelt es sich bei den Beschlüssen zum Ausschluss der Öffentlichkeit im Grundsatz um beschwerdefähige Entscheidungen. 133 134

Gössel, NStZ 2000, 181, 182. BGH NStZ-RR 2018, 324.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

bb) Ausschluss der Beschwerde nach § 305 S. 1 StPO Die Beschwerde könnte jedoch ausgeschlossen sein. Nach § 305 S. 1 StPO unterliegen Entscheidungen des Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht der Beschwerde. Eine Ansicht hält daher eine selbständige Beschwerde gegen Beschlüsse über den Ausschluss der Öffentlichkeit unter Verweis auf § 305 StPO unabhängig von § 171b Abs. 5 GVG für unzulässig.135 Dafür spricht der Wortlaut von § 305 S. 1 StPO, weil es sich bei Beschlüssen zum Ausschluss der Öffentlichkeit um Entscheidungen handelt, die dem Urteil vorausgehen. Ein weiteres Argument für diese Ansicht ist, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht. Es bestehe daher kein Recht oder Anspruch eines Verfahrensbeteiligten auf den Ausschluss oder die Aufrechterhaltung der Öffentlichkeit.136 Die überzeugenderen Argumente sprechen jedoch dafür, dass § 305 S. 1 StPO in Bezug auf Entscheidungen nach § 171b GVG keine Anwendung findet. (1) Eingriff in Rechte Dritter Nach § 305 S. 2 StPO gilt der Ausschluss der Beschwerde in Satz 1 nicht für Entscheidungen, durch die in Rechte Dritter eingegriffen wird. Das ist bei Beschlüssen nach § 171b GVG der Fall, wenn die Privatsphäre von Opfern oder anderen Zeugen betroffen ist. Der Einwand, es handele sich dabei um eine bloße Ermessensentscheidung des Gerichts und ein Anspruch der Betroffenen bestehe nicht, überzeugt nicht. § 171b GVG sieht in Form der Antragsmöglichkeit in Absatz 3 ein Recht von Verfahrensbeteiligten auf den Ausschluss der Öffentlichkeit vor.137 Zudem besteht unabhängig von einem Antrag jedenfalls in den Fällen, in denen aufgrund einer eindeutigen Sachlage das Ermessen des Gerichts auf null reduziert ist, ein Anspruch des Betroffenen auf Ausschluss der Öffentlichkeit.138 (2) Fehlender innerer Zusammenhang mit dem Urteil Sinn und Zweck des § 305 StPO ist es, das Verfahren zu beschleunigen und eine einheitliche Entscheidung des Berufungs- oder des Revisionsgerichts über das Urteil zusammen mit den das Urteil vorbereitenden Entscheidungen zu ermöglichen.139 135

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 17. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 172 Rn. 2. 137 Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VWGO, § 55, Rn. 21, geht aufgrund der Antragsmöglichkeit ebenfalls von einem Anspruch des Anspruchstellers aus. 138 So Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VWGO, § 55, Rn. 20. 139 KK-StPO/Zabeck, StPO § 305 Rn. 1. 136

III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG

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Den Beteiligten soll durch den Aufschub der Überprüfung kein Nachteil entstehen.140 Letzteres wird durch die Regelung in § 305 S. 2 StPO deutlich, nach der die Beschwerde zulässig bleibt, wenn durch die Entscheidung Dritte betroffen sind. Aus diesem Normziel ergibt sich, dass der Wortlaut von § 305 S. 1 StPO einschränkend auszulegen ist. Die Entscheidung muss in einem inneren Zusammenhang mit dem Urteil stehen, dessen Vorbereitung dienen, vom Revisionsgericht überprüft werden können und darf keine darüberhinausgehenden Rechtswirkungen erzeugen.141 Das trifft auf Entscheidungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG nicht zu. Diese betreffen den Schutz der Privatsphäre, insofern stehen sie in keinem inneren Zusammenhang mit dem Urteil. Außerdem erzeugen sie über das Urteil hinaus Rechtswirkungen, da z. B. bei einem unterlassenen Ausschluss der Öffentlichkeit private Informationen irreversibel öffentlich werden. (3) Vergleich zur Behandlung von Terminsverfügungen Selbst für Terminsverfügungen des Vorsitzenden ist die Anwendung von § 305 StPO umstritten, obwohl bei ihnen im Unterschied zu Entscheidungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit eher argumentiert werden könnte, dass sie der Vorbereitung des Urteils dienen.142 Bei einer grob rechtsfehlerhaften Ermessensausübung wird eine Beschwerde regelmäßig als statthaft angesehen.143 Das OLG Koblenz ließ zudem eine Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Verlegung des Termins zur Berufungshauptverhandlung mit dem Argument zu, dass in dem speziellen Fall der Betroffene gemäß § 55 Abs. 2 JGG keine Rechtsmittelmöglichkeit gegen das Urteil habe und die Terminsverfügung daher nicht in der Rechtsmittelinstanz überprüft werden könne. Die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes erfordere daher die Zulassung der Beschwerde.144 Diese Argumentation spricht für eine Zulassung der Beschwerde in Bezug auf Entscheidungen über die Zulassung der Öffentlichkeit. Denn ein effektiver Rechtsschutz ist nur gegeben, wenn die Entscheidung im laufenden Verfahren korrigiert werden kann. Der Schaden, der für die Betroffenen durch eine fehlerhafte Entscheidung entsteht, kann in der Berufung oder Revision nicht gemildert werden. Werden private Informationen öffentlich bekannt, lässt sich das nicht ungeschehen machen. Hinzu kommt, dass den meisten Betroffenen gar keine Rechtsmittel zu140

KK-StPO/Zabeck, StPO § 305 Rn. 1. KK-StPO/Zabeck, StPO § 305 Rn. 5 m. w. N.; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 53. Auf., § 213 Rn. 8 m. w. N.; OLG Koblenz, NStZ-RR 2012, 21. 142 OLG Hamburg, NStZ 2020, 694, 695; BeckOK StPO/Ritscher, StPO § 213 Rn. 7; KKStPO/Gmel, StPO § 213 Rn. 6 m. w. N. 143 OLG Koblenz, NStZ-RR 2012, 21; BeckOK StPO/Ritscher, StPO § 213 Rn. 7 m. w. N.; a. A. siehe z. B. Kropp, NStZ 2004, 668, 668 – 669. 144 OLG Koblenz, NStZ-RR 2012, 21. 141

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

stehen. Lediglich Angeklagter und Nebenkläger sind berechtigt, Rechtsmittel einzulegen. cc) Zwischenergebnis Insgesamt sprechen die besseren Argumente dafür, dass Entscheidungen bezüglich eines Ausschlusses der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre ohne die Regelung in § 171b Abs. 5 GVG beschwerdefähig wären. b) Gründe für die Unanfechtbarkeit der Beschlüsse Durch die Einführung und die anschließenden Modifikationen des § 171b GVG sollte nach den Gesetzesbegründungen der Schutz der in ihrer Privatsphäre betroffenen Personen gestärkt werden. In den Gesetzesmaterialien zu § 171b GVG wird z. B. häufig auf Opfer von Vergewaltigungen Bezug genommen.145 Diese müssen regelmäßig befürchten, dass Informationen aus dem Bereich der streng geschützten Intimsphäre öffentlich bekannt werden, so dass sie von der Entscheidung, ob die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird, ganz erheblich betroffen sind. Der Gesetzgeber hat daher sogar eine Antragsmöglichkeit verbunden mit einem zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit geschaffen. Insofern erscheint es zunächst wenig nachvollziehbar, weshalb den Betroffenen keine Rechtsmittelmöglichkeit zustehen soll, wenn das Gericht ihren Antrag ablehnt. Als sachliche Gründe für diese Einschränkung werden die Folgen für die Revision und der Gedanke der Verfahrensbeschleunigung angeführt. aa) Vermeidung der „Revisionsgefahr“ Tragender Gedanke bei der Einführung der Unanfechtbarkeit war es, die Gerichte dazu zu ermutigen, vermehrt einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu beschließen. Als Hinderungsgrund für die Gerichte wurde die höhere Gefahr einer erfolgreichen Revision im Falle eines unberechtigten Ausschlusses der Öffentlichkeit identifiziert. Während ein Lösungsvorschlag vorsah, auch den unberechtigt unterbliebenen Ausschluss der Öffentlichkeit als absoluten Revisionsgrund zu qualifizieren, entschied sich der Gesetzgeber dafür, dass die Beschlüsse zum Ausschluss der Öffentlichkeit generell in der Revision nicht mehr inhaltlich überprüft werden können.146 Allerdings wurde die Bestimmung zu einem Zeitpunkt eingeführt, als das Gesetz noch kein Antragsrecht der Betroffenen verbunden mit einem dann zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit bei Vorliegen der Voraussetzungen kannte. Durch diese nachträgliche Änderung des Gesetzes sind die Betroffenen deutlich besser geschützt. Nunmehr erscheint die Regelung der Unanfechtbarkeit, die ei145 146

Siehe Gliederungspunkt C.II. Siehe dazu Gliederungspunkte C.II.1. und C.II.2.

III. Rechtsmittel gegen Beschlüsse nach § 171b GVG

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gentlich zugunsten der Betroffenen wirken sollte, eher ein Nachteil zu sein, indem sie einem Betroffenen, dessen Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Gericht abgelehnt wird, die Möglichkeit nimmt, gegen die ablehnende Entscheidung vorzugehen. bb) Verfahrensbeschleunigung Gegen die Möglichkeit der Beschwerde spricht das Interesse an einer Beschleunigung des Prozesses.147 So wird angeführt, dass im Falle einer Beschwerdemöglichkeit die Verhandlung ausgesetzt werden müsste, um eine Entscheidung des Beschwerdegerichts herbeizuführen, weil im Falle der weiteren Durchführung der Verhandlung die Beschwerde ins Leere liefe.148 Bei lebensnaher Betrachtung würde durch die Beschwerdemöglichkeit indes keine unangemessene Verzögerung eintreten. Handelt es sich um eine kurze Verhandlung, bei der z. B. nur das Opfer angehört werde soll, erscheint eine Verzögerung im Falle einer Beschwerde hinnehmbar. Es droht auch keine Vielzahl an Beschwerden. Wenn hingegen eine umfangreiche Verhandlung mit mehreren Verhandlungstagen betroffen ist, wird in der Regel die Möglichkeit bestehen, die fragliche Zeugenvernehmung zurückzustellen und stattdessen mit anderen Beweiserhebungen fortzufahren. Auch in einem umfangreichen Verfahren ist nicht damit zu rechnen, dass viele Beschwerden eingelegt werden, da die erste ergangene Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Regel für hinreichende Klarheit sorgen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb Opfer oder andere Zeugen die Hauptverhandlung mit weiteren willkürlichen Beschwerden verzögern sollten. c) Probleme bezüglich des Opferschutzes Die in § 171b Abs. 5 GVG geregelte Unanfechtbarkeit erscheint auch unter dem Gesichtspunkt des stärkeren Opferschutzes, der mit der Einführung von § 171b GVG bezweckt wurde, problematisch. Es ist widersprüchlich, den betroffenen Opfern einerseits eine Möglichkeit zum Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit einzuräumen, andererseits aber im Falle einer rechtsfehlerhaften Ablehnung des Antrags keine Korrekturmöglichkeit durch eine weitere Instanz zuzulassen. Die Gefahr, dass Gerichte mit Blick auf mögliche Revisionsgründe von einem gebotenen Ausschluss der Öffentlichkeit absehen, ist durch den nun zwingend vorgeschriebenen Ausschluss im Falle eines Antrags des Betroffenen erheblich reduziert. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass Gerichte in besonders presseträchtigen Fällen im Zweifel von einem Ausschluss der Öffentlichkeit absehen, weil seitens der Betroffenen aufgrund von § 171b Abs. 5 GVG keine Beschwerde droht, die Gerichte 147 148

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 174 Rn. 19. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 174 Rn. 19.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

seitens der Presse aber öffentliche Kritik fürchten müssen, wenn der Prozess weitgehend „geheim“ abläuft. In diesen Fällen wäre die Möglichkeit einer obergerichtlichen Klärung sogar hilfreich für das erkennende Gericht, weil es sich solcher Kritik mit Verweis auf die Beschwerdeinstanz entziehen könnte. Ganz allgemein führt die Regelung der Unanfechtbarkeit dazu, dass eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung in diesem Bereich verhindert wird, weil kaum Konstellationen denkbar sind, in denen es zu klärenden Entscheidungen der Obergerichte kommen könnte.

IV. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexualdelikten und Bagatelldelikten Die vorangegangenen Erörterungen zur Gesetzgebungsgeschichte und zur Anwendung des § 171b GVG de lege lata haben bereits eine Reihe von Problempunkten der aktuellen Gesetzeslage aufgezeigt. Zusätzlich ist festzustellen, dass die derzeitigen Regelungen in § 171b Abs. 2 und Abs. 3 GVG dazu geeignet sind, im Bereich des Sexualstrafrechts den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung als Regelfall zu etablieren. Problematisch erscheint zudem, dass auch bei den niedrigschwelligen Delikten in §§ 184i, 184j StGB ein weitgehender Ausschluss der Öffentlichkeit vorgesehen ist. 1. Regelmäßiger Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexualdelikten Bei Sexualdelikten ist naturgemäß die Privatsphäre der Opfer betroffen. Da entsprechend der gesetzgeberischen Konzeption des § 171b GVG dem Schutz der Privatsphäre der Opfer Vorrang gegenüber dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung eingeräumt wird, liegen bei Sexualdelikten typischerweise die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit vor. Ein überwiegendes Interesse an der öffentlichen Erörterung i. S. d. § 171b Abs. 1 Nr. 2 GVG dürfte häufig schwer nachzuweisen sein. Ähnlich ist die Situation im Bereich der Jugendschutzsachen, weil häufig minderjährige Zeugen gehört werden müssen, bei deren Vernehmung durch die Regelung in § 171b Abs. 2 GVG i. V. m. § 171b Abs. 3 S. 2 GVG regelmäßig die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden soll. Hinzu kommt, dass jeder Ausschluss der Öffentlichkeit während eines Teils der Verhandlung gemäß § 171b Abs. 3 S. 2 GVG zu einem zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den gesamten Schlussanträgen führt.

IV. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexual- und Bagatelldelikten 105

Dieses Ergebnis steht in Konflikt zum Grundgedanken des Öffentlichkeitsgrundsatzes, der eine wirksame Kontrolle der Justiz ermöglichen soll.149 Dieser Kontrollfunktion mag zwar angesichts eines insgesamt gut funktionierenden Rechtsstaats nicht mehr dieselbe Bedeutung zukommen wie zu früheren Zeiten, es ist jedoch höchst problematisch, wenn einzelne Bereiche der Strafjustiz umfassend von der Kontrolle durch die Öffentlichkeit ausgenommen werden.150 Die handelnden Akteure – Anwälte, Sachverständige, Staatsanwälte und Richter – verhandeln in abgrenzbaren Sachgebieten häufig über Jahre hinweg wiederholt miteinander. Dadurch entsteht unter anderem die Gefahr, dass sich – ohne böswillige Absichten – abgestimmte Verhaltensweisen etablieren, die durch öffentliche Kontrolle verhindert oder zumindest abgemildert werden könnten. Dies wiegt umso schwerer, als Taten im Sexualbereich häufig ein großes öffentliches Interesse hervorrufen und die strafrechtliche Behandlung des Sexualbereichs einem steten Wandel unterliegt. Die im Sexualstrafrecht aufgestellten Regeln sind für das gesellschaftliche Miteinander von wesentlicher Bedeutung. Es erscheint daher von besonderer Relevanz, dass die Öffentlichkeit angemessen an diesen Verfahren beteiligt wird und von der Rechtsprechung in diesem Bereich Kenntnis erlangt. 2. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit auch bei Bagatelldelikten Der in § 171b Abs. 2 GVG vorgesehene Ausschluss der Öffentlichkeit erfasst mit den §§ 184i, 184j und 184k StGB Normen, die einen eher geringen Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe aufweisen. Es stellt sich die Frage, ob die Aufnahme dieser Normen in den Katalog von § 171b Abs. 2 GVG angemessen ist. a) Gesetzeshistorie zu den §§ 184i, 184j, 184k StGB Im Jahr 2016 wurden, maßgeblich veranlasst durch die Vorkommnisse in der Silvesternacht vom 31. Dezember 2015 auf den 1. Januar 2016 in Köln,151 im Rahmen des 50. Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches zwei neue Straftatbestände zur sexuellen Belästigung und zu Straftaten aus Gruppen geschaffen, 149 Siehe zu dieser Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes BVerfG NJW 2013, 1058, 1065; NJW 2015, 1235, 1236. 150 In diesem Sinne äußert sich Lipp, FPR 2011, 37, 39 – 40, unter Hinweis auf die institutionelle Funktion des Öffentlichkeitsgrundsatzes und das Ziel der Kontrolle der Gerichte kritisch zum umfassenden Ausschluss der Öffentlichkeit in Familiensachen. 151 Auf die Silvesternacht in Köln wird in der Stellungnahme des Bundesrates vom 13. 05. 2016 ausdrücklich verwiesen, BR-Drucks. 162/16 (B), S. 9; siehe auch das Plenarprotokoll des Bundesrats, BR-PlPr 945, S. 193, 195; siehe ferner Hörnle, NStZ 2017, 13, 21; NK-StGB/ Frommel, StGB § 184i Rn. 1; Fischer, in: FS Neumann 2017, 1089, 1090.

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

§§ 184i, 184j StGB.152 Diese beiden Straftatbestände fanden sich weder im Regierungsentwurf noch in den alternativen Entwürfen der Fraktionen DIE LINKE und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN.153 Sie gelangten erst über die Stellungnahme des Bundesrates in den Gesetzgebungsprozess.154 Beide Normen wurden in die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses aufgenommen und schließlich in der Fassung der Beschlussempfehlung verabschiedet.155 Zu § 184j StGB hatte die Stellungnahme des Bundesrates nur eine Empfehlung ausgesprochen, die Einführung einer derartigen Norm zu prüfen; den Entwurf einer konkreten Norm enthielt die Stellungnahme des Bundesrates nicht.156 Die Stellungnahme des Bundesrates datiert vom 13. 05. 2016, die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, in dem § 184j StGB erstmals enthalten war, vom 06. 07. 2016. Es handelt sich also um eine sehr kurzfristig erlassene Norm, mit der offensichtlich schnell auf die öffentliche Empörung nach den Vorkommnissen der Silvesternacht in Köln reagiert werden sollte.157 § 184k StGB wurde eingeführt durch das 59. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches und sollte eine Strafbarkeitslücke im Bereich des sog. „Upskirtings“ schließen.158 Während die Regelung nach dem ursprünglichen Gesetzesentwurf in § 201a StGB integriert werden sollte, wurde sie später aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses als neue Norm verabschiedet.159 b) Sexuelle Belästigung § 184i StGB soll u. a. Fälle sexueller Belästigung erfassen, die bislang nicht strafbar waren oder lediglich als Beleidigungen verfolgt wurden.160 Dadurch werden Handlungen dem Strafrecht unterworfen, die unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB bleiben, der als sexuelle Handlungen nur solche definiert, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut „von einiger Erheblichkeit sind“. Das war auch ausdrücklich der Wille des Gesetzgebers.161 Der Entwurf des Bundesrates sah aus diesem Grunde vor, den neuen Tatbestand als absolutes Antragsdelikt auszugestalten, um dem „vergleichsweise geringen Un152

BGBl. 2016 I, S. 2460, 2461. BT-Drucks. 18/8210; BT-Drucks. 18/7719; BT-Drucks. 18/5384. 154 BR-Drucks. 162/16 (B). 155 BT-Drucks. 18/9097, S. 10; BGBl. 2016 I, S. 2460, 2461. 156 BR-Drucks. 162/16 (B), S. 9 – 10. 157 Hörnle, NStZ 2017, 13, 21. 158 BGBl. 2020 I, S. 2075; BeckOK StGB/Ziegler, StGB § 184k Rn. 1. 159 MüKoStGB/Renzikowski, StGB § 184k Rn. 10; BT-Drucks. 19/17795, S. 2; BT-Drucks. 19/15825, S. 9 f. 160 Renzikowski, NJW 2016, 3553, 3556; siehe auch Hörnle, NStZ 2017, 13, 20. 161 BT-Drucks. 18/9097, S. 29. 153

IV. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexual- und Bagatelldelikten 107

rechtsgehalt einzelner in Betracht kommender Taten“ Rechnung zu tragen.162 Im Gegensatz zu dem Entwurf des Bundesrates empfahl der Rechtsausschuss, die Norm als relatives Antragsdelikt zu verabschieden, was auch geschah.163 Nach einer Ansicht erfasst der Tatbestand des § 184i StGB sogar Berührungen des Opfers, die objektiv als neutrale Alltagshandlungen wahrgenommen werden und lediglich aus Sicht des Täters einen Sexualbezug aufweisen.164 Teilweise wird daher die Meinung vertreten, dass die Norm dem Ultima-Ratio-Grundsatz des Strafrechts widerspreche.165 Befürworter des neuen Straftatbestands führen insbesondere an, dass andere wirksame Mittel zur Verhinderung sexueller Belästigungen praktisch nicht zur Verfügung stehen und die bisherige Rechtslage zu uneinheitlichen Ergebnissen und zu Strafbarkeitslücken führte.166 c) Straftaten aus Gruppen Die Tathandlung von § 184j StGB besteht in der Beteiligung an einer Personengruppe, durch die eine andere Person zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt wird. Der Täter muss zumindest billigend in Kauf nehmen, dass aus der Gruppe heraus beliebige Straftaten begangen werden.167 Als objektive Bedingung der Strafbarkeit setzt die Norm voraus, dass von einem Beteiligten der Gruppe eine Straftat nach den §§ 177, 184i StGB tatsächlich begangen wurde.168 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers und dem eindeutigen Wortlaut der Norm werden nicht nur Fälle erfasst, in denen die Personengruppe Sexualstraftaten begeht, sondern es genügt, dass die Gruppe z. B. Vermögens- oder Körperverletzungsdelikte begeht.169 Die objektive Bedingung der Strafbarkeit ist erfüllt, wenn mindestens eine Person zusätzlich eine Tat nach den §§ 177, 184i StGB begeht, unabhängig davon, ob dies von der Gruppe zuvor überhaupt geplant war.170

162

BR-Drucks. 162/16 (B), S. 8. BT-Drucks. 18/9097, S. 10; BGBl. 2016 I, S. 2460, 2461. 164 Pohlreich, HRRS 2019, 16, 19. 165 Fischer, StGB § 184i Rn. 2. 166 Siehe Lackner/Kühl/Heger, StGB § 184i Rn. 1; Schönke/Schröder/Eisele, StGB § 184i Rn. 1. 167 BeckOK StGB/Ziegler, StGB § 184j Rn. 5. 168 Schönke/Schröder/Eisele, StGB § 184j Rn. 13; BT-Drucks. 18/9097, S. 31. 169 BT-Drucks. 18/9097, S. 31. 170 MüKoStGB/Renzikowski, § 184j Rn. 17. 163

108

D. Die Anwendung des § 171b GVG

Die Norm passt daher systematisch nicht zu den vorhergehenden Sexualdelikten, weil der Tatbestand weder eine Handlung mit sexuellem Bezug noch eine entsprechende Motivation seitens des Täters voraussetzt.171 d) Verletzung des Intimbereichs durch Bildaufnahmen Der neu geschaffene § 184k StGB soll einerseits die sexuelle Selbstbestimmung schützen, andererseits auch das Recht am eigenen Bild.172 Erfasst werden als Tathandlungen gemäß § 184k Abs. 1 StGB im Wesentlichen unbefugte Aufnahmen intimer Körperteile oder die unbefugte Verbreitung solcher Bildaufnahmen. Es handelt sich gemäß § 184k Abs. 2 StGB um ein relatives Antragsdelikt. Vergleichbar mit § 201a Abs. 4 StGB sieht § 184k Abs. 3 StGB eine Tatbestandsrestriktion für Handlungen aufgrund eines berechtigten Interesses vor. e) Aufnahme in den Straftatenkatalog in § 171b Abs. 2 GVG Im Folgenden soll geprüft werden, ob die Aufnahme der §§ 184i, 184j und 184k StGB in den Katalog des § 171b Abs. 2 GVG gerechtfertigt ist. aa) Begründung des Gesetzgebers In den Gesetzesmaterialien findet sich keine inhaltliche Begründung für die Erweiterung des Straftatenkatalogs um die §§ 184i, 184j und 184k StGB. In der Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wird die Aufnahme in den Katalog des § 171b Abs. 2 GVG unter der Überschrift „Folgeänderungen“ damit begründet, dass nach § 171b Abs. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden solle, wenn es um Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung gehe, und die neu geschaffenen Regelungen dazu gehörten.173 Dass bei der Einführung von § 171b Abs. 2 GVG für den Gesetzgeber die besonderen Belastungen bei „den in Absatz 2 aufgezählten schwerwiegenden Straftaten“ im Vordergrund standen174 und diese Erwägungen möglicherweise für niedrigschwellige Straftaten wie in §§ 184i bis 184k StGB nicht greifen, wird in den Gesetzesbegründungen nicht erwähnt. Die naheliegende Erklärung ist, dass die Problematik schlicht übersehen und davon ausgegangen wurde, dass die Schaffung der neuen Paragrafen aus systema171 Lackner/Kühl/Heger, StGB § 184j Rn. 1; Hörnle, NStZ 2017, 13, 21; MüKoStGB/ Renzikowski, § 184j Rn. 5, der bei verfassungskonformer Auslegung der Norm keinen praktischen Anwendungsbereich für den Straftatbestand sieht. 172 BeckOK StGB/Ziegler, StGB § 184k Rn. 2. 173 Siehe für §§ 184i und 184j StGB BT-Drucks. 18/9097, S. 32 – 33; für § 184k StGB BTDrucks. 19/20668, S. 7. 174 BT-Drucks. 17/12735, S. 17.

IV. Weitreichender Ausschluss der Öffentlichkeit bei Sexual- und Bagatelldelikten 109

tischen Gründen die Ergänzung des Katalogs zur Folge haben müsste. Warum dann wiederum § 184l StGB nicht in den Katalog aufgenommen wurde, obwohl er ebenfalls im Abschnitt „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ steht, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht. bb) Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 171b Abs. 2 GVG Tatsächlich passen die §§ 184i und 184j StGB nicht zu den übrigen in § 171b Abs. 2 GVG genannten Delikten und zum Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift geht auf die Überlegung zurück, dass strafrechtliche Großverfahren insbesondere im Sexualstrafrecht besondere Belastungen für minderjährige Zeugen bereithalten und daher in diesem Bereich Zeugenschutzmaßnahmen veranlasst sind.175 Eine gesetzgeberische Überlegung, dass grundsätzlich jede Tat, die in irgendeiner Form sexualisierte Handlungen beinhaltet, einen Ausschluss der Öffentlichkeit zur Folge haben müsse, gab es zu keinem Zeitpunkt. In den Gesetzesbegründungen im Zusammenhang mit der Schaffung und der Änderung von § 171b GVG wurden vielmehr Vergewaltigungsfälle als besonders schwere Straftaten mit besonderen Belastungen für die Beteiligten als Beispiele angeführt.176 Es findet sich kein Hinweis, dass auch geringe sexuelle Belästigungen, wie sie von § 184i StGB erfasst werden, einen so gravierenden Eingriff wie den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen würden. Insofern sind die §§ 184i und 184j StGB, durch die ganz gezielt niederschwellige Delikte erfasst werden sollen, in der Liste des § 171b Abs. 2 GVG deplatziert. cc) Unverhältnismäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes Die Aufnahme der §§ 184i und 184j StGB in den Straftatenkatalog des § 171b Abs. 2 GVG führt zu einem intendierten Ausschluss der Öffentlichkeit bei minderjährigen Zeugen, die zu diesen Delikten vernommen werden. Diese Vorgabe wirkt in Bezug auf die §§ 184i und 184j StGB unverhältnismäßig. (1) Wertungswiderspruch zwischen sexuellen Belästigungen und schweren Sexualstraftaten Der Straftatbestand der sexuellen Belästigung wird dadurch im Rahmen von § 171b Abs. 2 GVG auf eine Stufe mit schweren Sexualstraftaten gestellt, obwohl er eindeutig auf zuvor nicht erfasste niederschwellige Übergriffe abzielt. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Norm enger auszulegen ist und insbesondere „bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten“ nicht erfasst werden,

175 176

Siehe Gliederungspunkt C.III.1. Siehe Gliederungspunkt C.II.

110

D. Die Anwendung des § 171b GVG

wie in der Begründung der Beschlussempfehlung des Bundestags ausgeführt wird,177 dürften die typischen Delikte nach § 184i StGB keinen besonders schweren Eingriff in die Rechtsgüter des Opfers darstellen. Als Beispiele für Tathandlungen nach § 184i StGB werden in der Beschlussempfehlung des Bundestags etwa der Kuss auf Mund oder Hals und das „Begrabschen“ des Gesäßes genannt.178 Dass die Öffentlichkeit bei derartigen niederschwelligen Vergehen ausgeschlossen werden „soll“, wirkt unverhältnismäßig. Setzt man den Maßstab für die Schwere des Rechtsgutseingriffs, der einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigt, derart niedrig an, müsste als Konsequenz bei nahezu allen Straftaten, die in die Rechtsgüter einer natürlichen Person eingreifen, für den von § 171b Abs. 2 GVG erfassten Personenkreis die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Es ließe sich schwer argumentieren, dass etwa ein Raubüberfall für betroffene minderjährige Zeugen weniger traumatisierend sei als eine Belästigung in Form eines Griffs an das Gesäß. (2) Fehlender Sexualbezug bei § 184j StGB Der Straftatbestand des § 184j StGB setzt nicht voraus, dass aus der gegenständlichen Gruppe vorwiegend Sexualstraftaten begangen wurden. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Täter eine Straftat mit Sexualbezug begangen hat oder entsprechend motiviert war. Dementsprechend kann es bei dieser Norm nicht als Normalfall angesehen werden, dass Zeugen in ihrem Sexualbereich betroffen sind. Als Zeugen dürften alle Personen in Betracht kommen, die Opfer von beliebigen Straftaten aus der gegenständlichen Personengruppe geworden sind. Da es sich bei § 184j StGB zudem um eine relativ geringfügige Straftat handelt, ist insgesamt kein Grund ersichtlich, der die Vorgabe eines Ausschlusses der Öffentlichkeit rechtfertigen würde.

V. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen In § 171b Abs. 3 S. 2 GVG wird ein zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit für die Schlussanträge vorgeschrieben, wenn in dem Verfahren eine der in Absatz 2 genannten Straftaten verhandelt wurde und die Verhandlung nach § 171b Abs. 1 oder 2 GVG ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat. Die Schlussanträge von Staatsanwaltschaft und Verteidigung stellen regelmäßig einen zentralen Punkt in jeder Hauptverhandlung dar und sind von besonderem öffentlichem Interesse, weil sie die Verhandlungsergebnisse zusammenfassen und die verschiedenen Sichtweisen auf die Beweisaufnahme darstellen. 177 178

BT-Drucks. 18/9097, S 30. BT-Drucks. 18/9097, S 30.

V. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen

111

Es stellt sich die Frage, ob die derzeitige weitgehende Regelung zum Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen verhältnismäßig ist.

1. Anwendungsbereich der Norm Die Regelung soll verhindern, dass persönliche Informationen, für deren Erörterung die Öffentlichkeit während der Hauptverhandlung ausgeschlossen wurde, bei den Schlussvorträgen, in denen der gesamte Inhalt der Hauptverhandlung und damit die persönlichen Umstände der Verfahrensbeteiligten thematisiert werden können, am Ende doch öffentlich bekannt werden.179 Ein Ermessen des Gerichts besteht nicht. Selbst wenn die Öffentlichkeit nur teilweise während der Verhandlung ausgeschlossen wurde und der betroffene Teil der Hauptverhandlung eine untergeordnete Rolle spielt, ist das Gericht gezwungen, die Öffentlichkeit von den gesamten Schlussanträgen auszuschließen.180 Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist nicht von einem Antrag eines Verfahrensbeteiligten abhängig, sondern hat zwingend von Amts wegen zu erfolgen.181 Die Bestimmung wird vom BGH weit ausgelegt. So geht der BGH davon aus, dass das letzte Wort des Angeklagten davon erfasst wird, obwohl sich der Wortlaut der Norm nur auf die „Schlussanträge“ bezieht.182 Auch sollen nach Auffassung des BGH zum Verfahren hinzuverbundene Taten, die nicht unter den Katalog von § 171b Abs. 2 GVG fallen, umfasst sein.183 In dem entsprechenden Fall wurde eine Anklage wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Anklage wegen Vergewaltigung hinzuverbunden. Für die Vernehmung des Vergewaltigungsopfers war die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden. Aufgrund von § 171b Abs. 3 S. 2 GVG wurde in der Folge die Öffentlichkeit für die Schlussanträge sämtlicher Verfahrensbeteiligter ausgeschlossen, unabhängig davon, ob sie sich auf die Vergewaltigung oder die gefährliche Körperverletzung bezogen. Dagegen wandte sich der Angeklagte mit der Revision. Der BGH entschied, dass in diesem Fall ein umfassender Ausschluss der Öffentlichkeit von allen Schlussanträgen durch § 171b Abs. 3 S. 2 GVG zwingend vorgeschrieben sei. 179

BGH NJW 2018, 640, 641; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 15. Schroth/Schroth, a. a. O., Rn. 113 (Fußnote), kritisieren hierbei zu Recht, dass bei wortlautgetreuer Anwendung von § 171b GVG z. B. in einem Mordprozess nur wegen eines minderjährigen Zeugen die Öffentlichkeit von den Schlussanträgen auszuschließen wäre, selbst wenn dem Zeugen keine wesentliche Bedeutung zukommt. 181 BGH NStZ 2016, 180. 182 BGH StV 2017, 369; siehe auch BGH NStZ 2016, 180, 181, wo dies offenbar voraussetzt wird, indem in den Beschlussgründen ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen wird, dass sich im Falle eines Ausschlusses der Öffentlichkeit der Angeklagte in seinem letzten Wort anders hätte äußern können. 183 BGH NJW 2018, 640. 180

112

D. Die Anwendung des § 171b GVG

Durch die Verbindung der Verfahren seien die zwei Anklagen zu einem Verfahren verschmolzen.184 § 171b GVG Abs. 3 S. 2 GVG gehe von einem „einheitlichen und unteilbaren Verfahrensbegriff“ aus, eine „Differenzierung nach dem Inhalt und dem prozessualen Bezug der Schlussvorträge sowie nach der prozessualen Stellung des jeweiligen Verfahrensbeteiligten“ sei nicht vorgesehen.185 Eine Beschränkung des Ausschlusses der Öffentlichkeit auf die Schlussvorträge einzelner Verfahrensbeteiligter sei nicht zielführend, weil die Verfahrensbeteiligten in ihren Schlussanträgen nicht beschränkt seien, d. h. sie könnten grundsätzlich zu allen in dem Verfahren angeklagten Taten Stellung nehmen, nicht nur zu den Taten, von denen sie selbst betroffen seien.186 Die Möglichkeit, den Ausschluss der Öffentlichkeit auf die Abschnitte der Schlussvorträge zu beschränken, die sich mit den nicht öffentlichen Teilen der Hauptverhandlung befassen, verwirft der BGH mit dem Argument, dies sei nicht praktikabel.187 Ob dies in der Praxis tatsächlich so unpraktikabel wäre, darf indes bezweifelt werden. Gerade in Fällen, in denen es sich um getrennte Tatkomplexe handelt, könnte ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit einen besseren Ausgleich zwischen dem Interesse am Schutz der Privatsphäre und dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung schaffen. Der BGH scheint in dem Punkt selbst nicht völlig überzeugt, zumindest untermauert er seine Auffassung mit dem Argument, dass jedenfalls in dem konkreten Fall durchaus ein Zusammenhang zwischen den Taten bestanden habe.188 Er verweist ferner auf den gesetzgeberischen Willen, der einem teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit während der Schlussanträge entgegenstehe.189 Der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf lässt sich entnehmen, dass eine Beschränkung des Öffentlichkeitsausschlusses auf einzelne Abschnitte der Plädoyers gerade nicht vorgesehen war, sondern aus Praktikabilitätsgesichtspunkten bewusst der Ausschluss für die gesamten Schlussanträge gelten sollte.190 Es zeigt sich, dass die Regelung des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG zu einem sehr umfassenden Ausschluss der Öffentlichkeit führt, was durch die bisherige Rechtsprechung des BGH bestätigt wird.

184

BGH NJW 2018, 640, 640. BGH NJW 2018, 640, 640. 186 BGH NJW 2018, 640, 641. 187 BGH NJW 2018, 640, 641. 188 BGH NJW 2018, 640, 641. 189 BGH NJW 2018, 640, 641. 190 BT-Drucks. 17/12735, S. 18 linke Spalte. 185

V. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen

113

2. Verhältnismäßigkeit der Norm Der weite Anwendungsbereich der Regelung führt insbesondere unter drei Gesichtspunkten zu Ergebnissen, die mit der Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips in Konflikt stehen. Sachgerechte Lösungen können mit der aktuellen Gesetzeslage in diesen Fällen nur eingeschränkt erreicht werden. a) Geringfügiger Ausschluss der Öffentlichkeit bei Großverfahren Erstens bewirkt bereits der Ausschluss der Öffentlichkeit bei einem einzigen, möglicherweise sogar unbedeutenden Zeugen den zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den gesamten Schlussanträgen, unabhängig von der Anzahl der Verhandlungstage, dem Umfang der Beweisaufnahme und der Bedeutung des Verfahrens. Das führt dazu, dass selbst bei öffentlichkeitswirksamen Großverfahren stets ein kompletter Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen droht, wenn auch nur für einen kleinen Teil der Beweisaufnahme ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG in Betracht kommt. b) Unterschiedlicher Schutzzweck Zweitens ist der Schutzzweck von § 171b Abs. 3 S. 2 GVG nicht deckungsgleich mit dem Schutzzweck von § 171b Abs. 1 und 2 GVG. Die Entscheidung für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 und 2 GVG kann nicht nur auf die Beeinträchtigung der Privatsphäre gestützt werden, sondern es sind auch die besonderen Belastungen der Hauptverhandlung für minderjährige Zeugen bzw. für Verletzte i. S. d. § 171b Abs. 1 S. 4 GVG zu berücksichtigen. Je nach Auslegung des § 171b Abs. 2 GVG kann ein Ausschluss der Öffentlichkeit sogar ganz ohne die Verhandlung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich veranlasst sein.191 Dazu passt der zwingende Ausschluss nach Absatz 3 nicht, weil die besonderen Belastungen nur bei der Aussage selbst auftreten. Der einzige Zweck des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Schlussanträge ist es, zu verhindern, dass persönliche Umstände öffentlich werden, für die zuvor die Öffentlichkeit ausgeschlossen wurde. Das bedeutet, dass in Fällen, in denen der Ausschluss der Öffentlichkeit nur aufgrund der (zusätzlichen) Berücksichtigung der besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung gerechtfertigt ist, der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen denknotwendig unverhältnismäßig ist, weil während der Schlussvorträge das Argument der besonderen Belastung wegfällt.

191

Siehe dazu Gliederungspunkt D.II.4.

114

D. Die Anwendung des § 171b GVG

c) Verfahrensverbindung Drittens führt die Möglichkeit, Verfahren wegen unterschiedlicher Straftaten zu einem Verfahren zu verbinden, dazu, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit in Bezug auf nur einen Tatvorwurf zwingend einen Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen bezüglich sämtlicher angeklagter Taten herbeiführt,192 unabhängig davon, wie bedeutend die betroffene Tat für das gesamte Verfahren und die Höhe der Strafe ist. Dabei muss berücksichtigt werden, dass eine Verbindung von Verfahren in den meisten Fällen nicht erst bei Gericht erfolgt, sondern bereits durch die Staatsanwaltschaft mehrere Straftaten in einer Anklage zusammengefasst werden. In diesem frühen Stadium des Verfahrens stets zu antizipieren, ob die gemeinsame Verhandlung der Tatvorwürfe später zu Problemen in Bezug auf den Grundsatz der Öffentlichkeit durch einen möglichen zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen führen könnte, kann nicht erwartet werden. d) Lösungsansätze nach derzeitiger Gesetzeslage Es schließt sich die Frage an, wie in den dargestellten Fallkonstellationen, in denen es zu einem offenkundigen Missverhältnis zwischen dem beabsichtigten Schutz der Privatsphäre und dem Öffentlichkeitsgrundsatz zu Lasten des Letzteren kommt, eine unverhältnismäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes verhindert werden kann. aa) Berücksichtigung im Rahmen vorangehender Ermessensentscheidungen Zum einen ließe sich erwägen, die Rechtsfolge des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG bei den vorausgehenden gerichtlichen Entscheidungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu antizipieren und bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Das würde bedeuten, dass bei der Interessenabwägung nach § 171b Abs. 1 GVG nicht nur das Interesse der Öffentlichkeit an der fraglichen Aussage des Zeugen zu berücksichtigen wäre, sondern insbesondere bei Großverfahren das besondere Interesse der Öffentlichkeit an den gesamten Schlussvorträgen in die Abwägung aufzunehmen wäre. In Bezug auf die Berücksichtigung besonderer Belastungen im Rahmen der Interessenabwägung müsste in den Fällen, in denen erst deren Einbeziehung den Ausschlag für einen Ausschluss der Öffentlichkeit gibt, geprüft werden, ob die Öffentlichkeit für die Schlussvorträge bereits aus anderem Grund ausgeschlossen werden muss. Wenn nicht, müsste die Interessenabwägung korrigiert und ein Ausschluss der Öffentlichkeit unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 171b Abs. 3 S. 2 192 Der BGH führt aus, dass die Vorschrift von einem einheitlichen und unteilbaren Verfahrensbegriff ausgehe, siehe BGH NJW 2018, 640; BeckOK GVG/Allgayer, GVG § 171b Rn. 9; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG § 171b Rn. 15.

V. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen

115

GVG verneint werden, weil die besonderen Belastungen einer Vernehmung im Falle der Schlussanträge nicht greifen. Schließlich müsste vor der Verbindung von verschiedenen Straftaten, sei es durch eine einheitliche Anklage oder durch gerichtliche Verfahrensverbindung, zuvor geprüft werden, ob eine Situation droht, in der für eine eher unbedeutende Tat ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 oder 2 GVG droht, der dann den Ausschluss der Öffentlichkeit von den gesamten Schlussvorträgen nach sich ziehen würde. Gegebenenfalls wäre aus diesem Grund eine Verbindung der Taten bzw. der Verfahren abzulehnen, vorausgesetzt dass diesbezüglich ein Ermessen besteht und die Verbindung nicht durch § 53 StGB zwingend veranlasst ist. Insbesondere bei verschiedenen Beschuldigten kann z. B. eine Wahlmöglichkeit bestehen. Es liegt auf der Hand, dass diese Lösung der Konzeption der Norm widerspricht. Wie lange ein Prozess dauern wird, welches öffentliche Interesse an den Schlussvorträgen im Prozess besteht und ob es überhaupt zu Schlussvorträgen kommt oder der Prozess z. B. durch Einstellung endet, kann während der laufenden Verhandlung nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden, so dass eine Berücksichtigung im Rahmen der Interessenabwägung nach § 171b Abs. 1 GVG nicht sachgerecht ist. Das Ergebnis, dass gegebenenfalls die im Gesetz ausdrücklich festgeschriebene Berücksichtigung der besonderen Belastungen nicht durchgreift, weil ein Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen droht, entspricht zudem nicht dem Sinn und Zweck der Regelung, die dem Schutz der Zeugen vor den Belastungen einer öffentlichen Aussage dient. Eine Berücksichtigung der Problematik bezüglich verbundener Verfahren bereits zum Zeitpunkt der Anklageerhebung bzw. der Entscheidung über eine gerichtliche Verfahrensverbindung ist ebenfalls unrealistisch, da sich in einem so frühen Verfahrensstadium nicht der gesamte Verhandlungsverlauf und das öffentliche Interesse mit hinreichender Sicherheit voraussehen lassen. bb) Teleologische Reduktion des § 171b Abs. 3 S. 2 GVG Alternativ könnte § 171b Abs. 3 S. 2 GVG teleologisch zu reduzieren sein, wenn die oben angeführten Konstellationen zu einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Interesse der Öffentlichkeit an den Schlussvorträgen und den Umständen, die in dem Verfahren einen teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 oder 2 GVG begründet haben, führen. Dafür spricht, dass § 171b Abs. 1 GVG ausdrücklich eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der nicht öffentlichen Verhandlung der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich bzw. dem Schutz des Betroffenen vor den besonderen Belastungen einer öffentlichen Aussage und dem Interesse der Allgemeinheit an einer öffentlichen Verhandlung vorschreibt. Die Gewichtung dieser verschiedenen Interessen kann sich im Laufe des Verfahrens ändern, insbesondere bei Pro-

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D. Die Anwendung des § 171b GVG

zessen, die sich über einen langen Zeitraum hinziehen, oder wenn sich z. B. die öffentliche Bedeutung des Verfahrens durch Hinzuverbindung einer schweren Straftat erhöht. Der gesetzliche Automatismus, nach dem ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 oder 2 GVG stets zu einem gesamten Ausschluss der Öffentlichkeit während der Schlussvorträge führt, um zu verhindern, dass durch diese nachträglich Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich öffentlich werden, wird diesen Situationen nicht gerecht. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber diese Problematik erkannt hatte. Zur Vermeidung einer unverhältnismäßigen Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes könnte in diesen Situationen die Vorschrift teleologisch dahingehend reduziert werden, dass jedenfalls bei einem offensichtlichen Überwiegen des Interesses der Öffentlichkeit an den Schlussvorträgen die Öffentlichkeit entgegen § 171b Abs. 3 S. 2 GVG zuzulassen ist. Vorzugswürdig erscheint jedoch eine Neuregelung der Norm, die für diese Konstellationen ein gerichtliches Ermessen eröffnet.

E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda Bei möglichen Änderungen an § 171b GVG muss beachtet werden, dass nicht nur das Strafprozessrecht betroffen ist, sondern die Norm auch für andere Prozessarten Wirkung entfaltet. Daher wird zunächst die Rechts- und Interessenlage in Bezug auf den Ausschluss der Öffentlichkeit in anderen Prozessordnungen geprüft (I.). Im Anschluss wird das Verhältnis zu vergleichbaren Normen erörtert (II.). Eine Neufassung von § 171b GVG sollte sich zudem in das bestehende System von Zeugenund Opferschutzmaßnahmen einfügen, so dass kurz die insoweit zur Verfügung stehenden Maßnahmen dargestellt werden (III.). Im vierten Schritt wird rechtsvergleichend in ausgewählten Jurisdiktionen der Umgang mit einem Ausschluss der Öffentlichkeit im Strafprozess betrachtet (IV.). Schließlich werden die Kernkritikpunkte an der aktuellen Norm zusammengefasst (V.), und es wird auf der Basis der gewonnenen Erkenntnisse ein Vorschlag für eine Neuregelung vorgestellt (VI.).

I. Die Rechts- und Interessenlage in anderen Prozessarten Das GVG gilt für die ordentliche Gerichtsbarkeit, mithin für den Straf- und den Zivilprozess.1 Außerdem findet § 171b GVG über § 55 VwGO, § 52 S. 2 ArbGG, § 61 Abs. 1 SGG und § 17 BVerfGG entsprechende Anwendung im Verwaltungsgerichts-, Arbeitsgerichts-, Sozialgerichts- und Bundesverfassungsgerichtsprozess. Gegenüber dem Strafprozess unterscheiden sich die genannten Prozessarten erheblich im Hinblick auf die in § 171b GVG enthaltenen Regelungen. 1. Unterschiedliche Bedeutung der mündlichen Verhandlung Der Bedarf an einem Schutz der Privatsphäre von Beteiligten durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit in den genannten Prozessarten unterscheidet sich deutlich vom Bedarf im Strafprozess, weil nur im Strafprozess der strenge Mündlichkeitsgrundsatz gilt. In anderen Prozessarten werden große Teile des Prozesses schriftlich geführt, und die mündliche Verhandlung nimmt im Vergleich zum Strafprozess weniger Raum ein. Hinzu kommt, dass im Strafprozess allein schon aufgrund der für 1

Siehe § 2 EGGVG. Hintergrund ist, dass zum Zeitpunkt der Einführung des GVG nur die ordentliche Gerichtsbarkeit eine den heutigen Maßstäben entsprechende Verfahrensordnung hatte, siehe Mayer, in: Kissel/Mayer, EGGVG § 2 Rn. 1. Im gleichen Jahr wie das GVG wurden auch die ZPO und die StPO verabschiedet, siehe BeckOK GVG/Graf, Einf. GVG Rn. 1.

118

E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

die Strafzumessung relevanten persönlichen Verhältnisse des Angeklagten regelmäßig persönliche Details zur Sprache kommen. Das gilt für Verhandlungen in den oben genannten anderen Prozessarten nicht. Zwar ist auch in Verfahren in Familiensachen aufgrund der Sachmaterie im Regelfall ein sehr privater Bereich der Parteien betroffen. Für Streitigkeiten in Familiensachen existiert jedoch mit § 170 GVG eine eigenständige Norm zum Ausschluss der Öffentlichkeit, die zuletzt durch das FGG-Reformgesetz vom 17. 12. 2008 noch erweitert wurde und zu einem sehr umfassenden Ausschluss der Öffentlichkeit in diesen Verfahren führt.2 § 171b GVG erlangt dann nur noch in den Fällen Bedeutung, in denen nach § 170 Abs. 1 S. 2 GVG ausnahmsweise die Öffentlichkeit grundsätzlich zugelassen wurde.3 2. Eingeschränkte Anwendbarkeit von § 171b GVG außerhalb des Strafprozesses Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht darin, dass einige Regelungen des § 171b GVG gezielt den Strafprozess betreffen.4 Insbesondere greift der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen gemäß § 171b Abs. 3 S. 2 GVG nur im Strafprozess, weil sich der Begriff „Schlussantrag“ eindeutig auf den Strafprozess bezieht. Auch der gesamte § 171b Abs. 2 GVG nimmt klar den Strafprozess in den Blick, wenngleich hier vertreten wird, dass § 171b Abs. 2 GVG ebenso im Zivilprozess eingreift, wenn dort etwa im Rahmen von Schadensersatzansprüchen Straftaten relevant werden.5 3. Unterschiede hinsichtlich der Revision Ein weiterer wesentlicher Unterschied zum Strafprozess ergibt sich bei Betrachtung der Regelung in § 171b Abs. 5 GVG, der die Beschlüsse nach § 171b GVG für unanfechtbar erklärt. Wie oben gezeigt, war alleiniger Grund für diese Regelung die Überlegung, dass die „Gefahr“ von erfolgreichen Revisionen minimiert werden sollte, weil ein rechtswidriger Ausschluss der Öffentlich im Strafprozess als absoluter Revisionsgrund behandelt wird.

2 Dieser generelle Ausschluss der Öffentlichkeit bezweckt den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Parteien und soll es den Beteiligten ermöglichen, offen und unbefangen über ihre privaten Angelegenheiten zu sprechen und somit die Wahrheitsfindung zu erleichtern, siehe Seitz, S. 189 – 190; BT-Drucks. 16/6308, S. 320. 3 MüKoZPO/Pabst, GVG § 171b Rn. 3. 4 So stellt z. B. MüKoZPO/Pabst, GVG § 171b Rn. 3 fest, der „Schwerpunkt der Norm“ liege im Strafrecht. 5 MüKoZPO/Pabst, GVG § 171b Rn. 8.

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen

119

Eine vergleichbare Regelung gibt es jedoch in den anderen Prozessarten nicht, so dass dort gar kein Risiko ersichtlich ist, dass ohne die Regelung in § 171b Abs. 5 GVG die Gerichte geneigt wären, einen Ausschluss der Öffentlichkeit nur mit Blick auf eine mögliche Revision nicht anzuordnen. 4. Zwischenergebnis Festzuhalten ist, dass den Regelungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre in anderen Prozessarten grundsätzlich eine geringere praktische Bedeutung zukommt als im Strafprozess. Insbesondere die als problematisch identifizierten Regelungen in § 171b Abs. 2 GVG, der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen in § 171b Abs. 3 S. 2 GVG und die Bestimmung der Unanfechtbarkeit in § 171b Abs. 5 GVG wären außerhalb des Strafprozesses nicht erforderlich.

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen Die benachbarten Normen § 171a GVG und § 172 GVG überschneiden sich in ihrem Anwendungsbereich teilweise mit § 171b GVG. Während § 171b GVG mehrfach modifiziert wurde und dem Gericht konkrete Regeln hinsichtlich der Ausübung seines Ermessens gibt, sind § 171a GVG und § 172 GVG weitgehend unverändert geblieben und enthalten keine vergleichbaren Vorgaben zur Ermessensausübung. Daraus ergeben sich Wertungswidersprüche und systematische Probleme bei der Anwendung der Normen. 1. § 171a GVG Verfahren, in denen es um eine dauerhafte Unterbringung des Angeklagten in einer psychiatrischen Einrichtung oder in einer Entziehungsanstalt geht, sind in besonderem Maße relevant in Bezug auf den Schutz der Privatsphäre. In Unterbringungsverfahren stehen die persönlichen Verhältnisse und die Krankheitsgeschichte des Angeklagten im Fokus. Für diese Verfahren wurde bereits 1984 im Rahmen des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugs mit § 171a GVG eine gesonderte Norm zur Regelung des Ausschlusses der Öffentlichkeit geschaffen. Im Gegensatz zum erst später eingeführten § 171b GVG wurde diese Norm zwischenzeitlich nicht reformiert, und sie räumt dem Wortlaut nach dem Gericht ein sehr viel weiteres Ermessen ein als der heutige § 171b GVG. Im Folgenden wird aufgezeigt, dass die Ausweitung des § 171b GVG zu Wertungswidersprüchen im Verhältnis zu § 171a GVG führt.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

a) Allgemeines zu Unterbringungsverfahren Eine strafrechtliche Verurteilung setzt voraus, dass der Angeklagte schuldhaft eine rechtswidrige Tat begangen hat. Handelte der Angeklagte zum Tatzeitpunkt in schuldunfähigem Zustand, kommt eine Verurteilung zu einer Freiheits- oder einer Geldstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht, z. B. gemäß § 323a StGB, wenn sich der Angeklagte vorsätzlich in den Zustand der Schuldunfähigkeit versetzt hatte. Für Schuldunfähige oder vermindert Schuldfähige hält das Strafgesetzbuch mit den §§ 63 und 64 StGB besondere Maßregeln bereit. Nach § 63 StGB kann das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus anordnen, wenn der Beschuldigte bei der Begehung der Tat aufgrund eines psychischen Defekts schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war und aufgrund seines Zustands zu erwarten ist, dass er in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.6 Für die erforderliche Zukunftsprognose ist eine umfassende Würdigung der Persönlichkeit des Täters und seines Vorlebens vorzunehmen.7 Beruht die Schuldunfähigkeit auf einer Rauschmittelabhängigkeit, ermöglicht § 64 StGB die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt, wenn die Gefahr besteht, dass die beschuldigte Person in Zukunft infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Für die Maßregeln nach §§ 63 und 64 StGB ist in prozessualer Hinsicht nicht die Anklage oder das Strafbefehlsverfahren einschlägig, sondern der Antrag im Sicherungsverfahren nach § 413 StPO. Es gelten jedoch für das Sicherungsverfahren gemäß § 414 Abs. 1 StPO im Wesentlichen dieselben Regeln wie für das Strafverfahren. Daher kann ein Antrag im Sicherungsverfahren mit einer normalen Anklage verbunden und in einem einheitlichen Verfahren verhandelt werden.8 Während die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB gemäß § 67d Abs. 1 StGB auf maximal zwei Jahre begrenzt ist, existiert für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB keine Höchstfrist. Zwar ist gemäß § 67d Abs. 3 StGB in der Regel eine Entlassung nach spätestens zehn Jahren vorgesehen, diese hängt aber davon ab, wie die zuständige Strafvollstreckungskammer die Gefahr einschätzt, die von dem Beschuldigten ausgeht. Es handelt sich dementsprechend vor allem bei der Unterbringung nach § 63 StGB um einen gravierenden Grundrechtseingriff. Der Fall Mollath hat gezeigt, dass in dem Bereich im Einzelfall ein hohes öffentliches Interesse entstehen kann.9 Das Gericht ist in Unterbringungsverfahren zudem in besonderem Maße auf die Hilfe von

6

Schönke/Schröder/Kinzig, StGB § 63 Rn. 3. Schönke/Schröder/Kinzig, StGB § 63 Rn. 3. 8 MüKoStPO/Putzke/Scheinfeld, StPO § 414 Rn. 19. 9 Hauer, NJ 2013, 456. 7

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen

121

Sachverständigen angewiesen.10 Deren Einschätzung hat häufig entscheidende Bedeutung.11 Um eine wirksame Kontrolle durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen, bedürfte es einer Anwesenheit der Öffentlichkeit während der Aussagen der Sachverständigen. Gleichzeitig betreffen diese Aussagen die Krankheitsgeschichte der Beschuldigten und damit deren innersten Lebensbereich. Der Konflikt zwischen dem Schutz der Privatsphäre einerseits und dem Interesse an einer öffentlichen Hauptverhandlung liegt damit in der Natur des Verfahrens begründet. b) Der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171a GVG Im Jahr 1933 wurden durch das „Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung“ unter anderem die Möglichkeit der Unterbringung in einer „Heil- oder Pflegeanstalt“ und die Unterbringung in einer „Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt“ eingeführt.12 Zusätzlich wurde durch ein damit verbundenes Ausführungsgesetz § 171a GVG neu geschaffen.13 Die Norm entsprach weitgehend dem heutigen Wortlaut: „Die Öffentlichkeit kann für die Hauptverhandlung oder für einen Teil davon ausgeschlossen werden, wenn das Verfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einer Heilund Pflegeanstalt neben einer Strafe oder ausschließlich zum Gegenstand hat“.14

Sinn und Zweck der Vorschrift ist der Schutz der Privatsphäre, weil in Verfahren über die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus regelmäßig Sachverhalte höchstpersönlicher Art verhandelt werden, die die Intimsphäre berühren können.15 Im Gegensatz zu § 171b GVG, der in seiner Entstehungsgeschichte insbesondere auf den Schutz von (Opfer-)Zeugen abzielte, stand bei der Einführung von § 171a GVG der Schutz der Privatsphäre des Beschuldigten im Vordergrund. § 171a GVG räumt dem Gericht ein weites Ermessen ein. Für die Anwendbarkeit der Norm reicht es aus, dass ein Verfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt, allein oder neben einer Strafe, zum Gegenstand hat. Dann steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, über Anordnung und Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit zu

10

Vgl. KG, BeckRS 2019, 22080. Zu den Anforderungen an Gutachten: Dodegge, Mängel bei Sachverständigengutachten in Betreuungs- und Unterbringungsverfahren, S. 147. 12 RGBl. 1933 I, S. 995, 996. 13 RGBl. 1933 I, S. 1000. 14 RGBl. 1933 I, S. 1000. 15 BVerfG, AfP 2012, 146, 148. 11

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

entscheiden.16 Vorgaben bezüglich der Ermessensausübung, wie sie in § 171b GVG zu finden sind, enthält § 171a GVG nicht. c) Das Verhältnis von § 171a GVG zu § 171b GVG Sowohl § 171a GVG als auch § 171b GVG bezwecken den Schutz von Persönlichkeitsrechten und überschneiden sich insoweit in ihrem Anwendungsbereich. Es stellt sich die Frage, wie die Normen voneinander abzugrenzen sind und ob einer Norm ein Vorrang einzuräumen ist. Das ist von Bedeutung, weil § 171b GVG eine Reihe von ermessensleitenden Bestimmungen enthält, während § 171a GVG dem Gericht keine Vorgaben hinsichtlich der Ausübung seines Ermessens macht. Außerdem werden nur Beschlüsse nach § 171b GVG gemäß § 171b Abs. 5 GVG für unanfechtbar erklärt, mit den entsprechenden Folgen für die Revision gemäß § 336 S. 2 StPO. aa) Abgrenzung anhand der Verfahrensart Erwägen ließe sich, dass § 171a GVG allein für das Sicherungsverfahren im Sinne der §§ 413 f. StPO gilt, während § 171b GVG nur für das Strafverfahren Anwendung findet. § 171a GVG enthält keine Einschränkung bezüglich der Verfahrensart. Im Gegenteil wird ausdrücklich geregelt, dass die Norm auch in Verfahren Anwendung findet, in denen eine Unterbringung neben einer Strafe im Raum steht. § 171b GVG findet über den Verweis in § 414 Abs. 1 StPO auch im Sicherungsverfahren Anwendung; eine gegenteilige Regelung ist nicht ersichtlich und wäre auch nicht mit Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar, weil der Schutz der Privatsphäre im Sicherungsverfahren nicht niedriger angesetzt werden kann als im regulären Strafverfahren. Wortlaut und Sinn und Zweck der Normen sprechen somit dafür, dass sie für alle Verfahrensarten der StPO Anwendung finden. bb) Vorrang von § 171a GVG bei Unterbringungssachen § 171a GVG ist eine Spezialregelung für Verfahren, die eine Unterbringung zum Gegenstand haben, und sieht dem Wortlaut nach ein weites Ermessen des Gerichts vor. Insofern könnte die Regelung in ihrem Anwendungsbereich abschließend sein und anderen Normen zum Ausschluss der Öffentlichkeit vorgehen. Dafür spricht, dass nach einer Ansicht im Falle von § 171a GVG regelmäßig von einer Ermessensreduzierung auf null auszugehen sei, weil in diesen Verfahren typischerweise eine umfassende Persönlichkeitserforschung stattfinde und zudem der 16

KK-StPO/Diemer, GVG § 171a Rn. 1.

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen

123

Resozialisierungsgedanke in besonderem Maße zu berücksichtigen sei.17 Diese Argumentation bezieht sich allerdings in erster Linie auf den Angeklagten. Der BGH scheint zudem die Anforderungen an eine Ermessensreduzierung auf null deutlich höher anzusetzen. In einem Beschluss bezüglich einer Revision des Beschuldigten wegen Ablehnung des vom Beschuldigten beantragten Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 171a GVG erklärte der BGH, dass darin ein relativer Revisionsgrund gesehen werden könnte, wenn das tatrichterliche Ermessen auf null reduziert gewesen wäre.18 Weiter führte der BGH aus, dass bei einer Hauptverhandlung „über den Vorwurf von Leichenschändungen eines an Nekrophilie leidenden Beschuldigten im Sicherungsverfahren“ eine Ermessensreduzierung auf null „mindestens teilweise nicht fern gelegen“ hätte.19 Das spricht dafür, dass der BGH eine Ermessensreduzierung auf null nicht als den Regelfall ansieht. Letztlich spricht vor allem die Gesetzgebungsgeschichte des § 171b GVG gegen eine vorrangige Anwendung von § 171a GVG im Bereich der Unterbringungssachen. Im Unterschied zu § 171a GVG hat der Gesetzgeber in § 171b GVG bewusst ein höheres Schutzniveau für die Betroffenen geschaffen, indem dem Schutz der Privatsphäre Vorrang gegenüber dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung eingeräumt und für bestimmte Fälle ein zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen eingeführt wurde. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diesen Schutz der Betroffenen in allen Arten von Strafverfahren gewähren wollte. Die Norm wurde zudem zeitlich nach § 171a GVG geschaffen. Wenn der Gesetzgeber einen Vorrang von § 171a GVG gewünscht hätte, hätte er dies im Rahmen der Gesetzesbegründung ausführen können. cc) Faktischer Vorrang von § 171b GVG Tatsächlich könnte § 171b GVG aufgrund des höheren Schutzniveaus und der Folgen für die Revision heute faktisch vorrangig Anwendung finden, obgleich § 171a GVG lange vor § 171b GVG eingeführt wurde und für Unterbringungssachen die speziellere Norm ist. Kommt ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171a GVG in Betracht, dürfte stets auch der Anwendungsbereich von § 171b GVG eröffnet sein, da es in Unterbringungsverfahren um die persönlichen Umstände des Beschuldigten, nämlich seine Gesundheit, geht. Je nachdem, ob die Entscheidung über den Ausschluss der Öffentlichkeit auf § 171a GVG oder auf § 171b GVG gestützt wird, ergeben sich erhebliche Unterschiede.

17

Riepl, a. a. O., S. 58. BGH NStZ 1998, 586. 19 BGH NStZ 1998, 586.

18

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

In § 171b GVG wird festgelegt, dass im Zweifel zugunsten des Persönlichkeitsschutzes zu entscheiden ist. Ferner enthält § 171b GVG ein Antragsrecht der Betroffenen und sieht einen zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit in Bezug auf die Schlussanträge vor, was nach § 171a GVG nicht der Fall ist.20 Insofern spricht der Schutz der Betroffenen für eine vorrangige Anwendung des § 171b GVG. Daneben ergibt sich aus Sicht des Gerichts der Vorteil, dass der Beschluss betreffend den Ausschluss der Öffentlichkeit unanfechtbar ist, wenn er auf § 171b GVG statt auf § 171a GVG gestützt wird. Damit ist die Überprüfung in der Revision gemäß § 336 S. 2 StPO eingeschränkt, während im Falle eines unberechtigten Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 171a GVG ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 6 StPO gegeben wäre.21 Es sprechen daher gute Gründe dafür, dass die aktuelle Rechtslage mindestens faktisch zu einer vorrangigen Anwendung von §171b GVG in Unterbringungssachen führt. dd) Probleme durch die Anwendung von § 171b GVG in Unterbringungssachen Die Anwendung – oder gar vorrangige Anwendung – von § 171b GVG im Bereich der Unterbringungsverfahren birgt die Gefahr, dass der – von Ausnahmefällen abgesehen – ohnehin nicht sehr öffentlichkeitswirksame Bereich der Unterbringungsverfahren noch weniger öffentliche Aufmerksamkeit erhält. Durch den ausdrücklichen Vorrang des Schutzes der Privatsphäre und den zwingenden Ausschluss von den Schlussanträgen werden Unterbringungsverfahren bei konsequenter Anwendung von § 171b GVG ganz überwiegend unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden. Da sich über nicht öffentliche Verhandlungen schwieriger berichten lässt, kann das zu einer Verringerung des Medieninteresses an diesen Verfahren führen. Die Regelung des § 171a GVG, die ein weites gerichtliches Ermessen vorsieht, ohne einem bestimmten Interesse einen Vorrang einzuräumen, erscheint daher vorzugswürdig, um eine angemessene öffentliche Wahrnehmung von Prozessen betreffend die Unterbringung psychisch kranker bzw. suchtkranker Personen zu gewährleisten. d) Zwischenergebnis Im Ergebnis besteht durch die aktuelle Gesetzeslage Rechtsunsicherheit, wie bei Unterbringungsverfahren in Bezug auf den Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten zu verfahren ist.

20 21

Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, GVG § 171a Rn. 3. MüKoStPO/Kulhanek, GVG § 171a Rn. 5.

II. Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Normen

125

Der Grund dafür ist die mehrfache Ausweitung des § 171b GVG, die keine Rücksicht auf das systematische Verhältnis zu § 171a GVG genommen hat. Grundsätzlich ist § 171a GVG die speziellere Regelung für Verfahren, die eine Unterbringung zum Gegenstand haben. Angesichts des höheren Schutzniveaus, das § 171b GVG den Betroffenen inzwischen bietet, sprechen trotzdem gute Gründe dafür, dass § 171b GVG vorrangig anzuwenden oder zumindest für die Ermessensentscheidung im Rahmen des § 171a GVG heranzuziehen ist. Angesichts der erheblichen Unterschiede zwischen den Normen in Bezug auf die Anfechtbarkeit und den zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen wäre eine gesetzgeberische Entscheidung begrüßenswert. Dabei sollte berücksichtigt werden, dass Regelungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit so gestaltet werden, dass eine Kontrolle des speziellen Bereichs der Unterbringungsverfahren durch die Öffentlichkeit möglich bleibt. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, die nicht befristet werden kann, sondern stets für unbestimmte Zeit erfolgt, stellt einen der schwersten Eingriffe im strafrechtlichen Bereich dar.22 Hinzu kommt, dass die Beschuldigten in diesen Verfahren typischerweise unter psychischen Krankheiten leiden und in ihrer Verteidigungsfähigkeit eingeschränkt sind. Ferner ist die Entscheidung über die Unterbringung faktisch zu einem großen Teil abhängig von der Einschätzung der jeweiligen Sachverständigen.23 Vor diesem Hintergrund ist eine wirksame Kontrolle durch die Öffentlichkeit dringend geboten. 2. § 172 GVG Die Gesetzgebungsgeschichte zu § 171b GVG hat gezeigt, dass § 172 GVG gleichsam die Vorgängernorm zu § 171b GVG ist. Bis 1974 gab es mit Ausnahme des soeben diskutierten § 171a GVG keine gesetzliche Regelung, die einen Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Informationen aus dem persönlichen Lebensbereich ermöglichte. Im Zuge des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 wurde in § 172 GVG ein Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz von Umständen aus dem privaten Lebensbereich, zum Schutz privater Geheimnisse und zum Schutz von Minderjährigen eingeführt.24 Der Schutz der Umstände aus dem privaten Lebensbereich wurde dann im Zuge des Opferschutzgesetzes im Jahr 1986 in § 171b GVG ausgelagert und aus § 172 GVG gestrichen. Der Ausschluss zum Schutz privater Geheimnisse und zum Schutz von Minderjährigen verblieb hingegen in § 172 GVG. Später wurde in § 171b Abs. 2

22

Vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, Rn. 402. Vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, a. a. O., Rn. 437. 24 BGBl. I 1974 Nr. 22, S. 469, 521. 23

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

GVG ein Schutz Minderjähriger aufgenommen, die entsprechende Vorschrift in § 172 GVG blieb aber bestehen.25 Dadurch ergeben sich ähnliche Probleme in Bezug auf die Abgrenzung zwischen § 172 GVG und § 171b GVG, wie sie oben für § 171a GVG festgestellt wurden. a) Schutz privater Geheimnisse Mit Blick auf den Schutzzweck von § 172 Nr. 3 GVG und den Schutzzweck von § 171b GVG erscheint es nicht sachgerecht, dass § 171b GVG faktisch ein deutlich höheres Schutzniveau bewirkt und für das Gericht erhebliche Vorteile im Hinblick auf eine Revision schafft. § 172 Nr. 3 GVG regelt den Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz privater Geheimnisse und stellt damit in systematischer Hinsicht bezüglich des Schutzes privater Geheimnisse, deren Offenbarung durch den Zeugen oder Sachverständigen mit Strafe bedroht ist, gegenüber § 171b GVG die speziellere Norm dar. Abstrakt gesehen erscheint das Schutzbedürfnis in Bezug auf private Geheimnisse, deren Offenbarung strafbewehrt ist, größer als der sehr weit gefasste Schutz von Informationen des persönlichen Lebensbereichs in § 171b Abs. 1 GVG. Dies gilt zumal, da § 172 Nr. 3 GVG nicht nur dem Schutz der Persönlichkeitsinteressen der von dem privaten Geheimnis betroffenen Person dient, sondern auch dem Grundsatz der Wahrheitsfindung, indem durch diese Regelung überhaupt erst eine Aussage bezüglich privater Geheimnisse vor Gericht ermöglicht werden soll.26 Vor diesem Hintergrund ist es nicht überzeugend, dass § 171b GVG deutlich weitergehende Vorgaben für einen Schutz der Betroffenen enthält als § 172 Nr. 3 GVG. So steht den Betroffenen über § 171b Abs. 3 GVG ein Antragsrecht zu, durch das das Ermessen des Gerichts beschränkt wird. Außerdem wird dem Gericht der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG dadurch erleichtert, dass die Gefahr eines absoluten Revisionsgrundes entfällt.27 Das führt zu einem erheblichen Anreiz für die Gerichte, einen Ausschluss der Öffentlichkeit eher auf § 171b GVG zu stützen, der aufgrund seines weiten Anwendungsbereichs im Fall eines privaten Geheimnisses regelmäßig einschlägig sein wird. Das widerspricht aber der Systematik, nach der § 172 Nr. 3 GVG in Bezug auf den Schutz privater Geheimnisse die speziellere Norm ist.

25

Siehe zur Modifikation von § 171b GVG im Einzelnen Gliederungspunkt C.III. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Durch diese Regelung wird der durch das Vertrauensverhältnis geschaffene Schutz des Geheimnisses soweit gewahrt, wie dies geschehen kann, ohne daß das Anvertraute dem gerichtlichen Verfahren entzogen wird“, siehe BTDrucks. 7/550, S. 321 rechte Spalte. 27 Siehe dazu Gliederungspunkt D.III.1. 26

III. Verhältnis von § 171b GVG zu anderen Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen 127

b) Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz Minderjähriger Zwischen dem in § 171b Abs. 2 GVG geregelten Schutz minderjähriger Zeugen und dem allgemeinen Schutz Minderjähriger in § 172 Nr. 4 GVG besteht ein auffälliges Missverhältnis. Minderjährige Zeugen, die in den Anwendungsbereich von § 171b Abs. 2 GVG fallen, kommen in den Genuss eines Antragsrechts und einer damit verbundenen Reduzierung des gerichtlichen Ermessens. Außerdem wird dem Gericht in diesen Fällen der Ausschluss der Öffentlichkeit durch die Unanfechtbarkeit des Beschlusses erheblich erleichtert. Demgegenüber werden andere, ebenso schutzbedürftige Minderjährige, nur weil sie in einem Verfahren wegen anderer Straftaten auftreten, auf die weniger günstige Vorschrift in § 172 Nr. 4 GVG verwiesen. Sinn und Zweck von § 172 Nr. 4 GVG ist es, „die besondere psychische Situation kindlicher Zeugen, für die bereits das Auftreten vor Gericht, vollends vor zahlreichen Zuhörern, eine schwere Belastung darstellen kann, die auch durch ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit nicht zu rechtfertigen ist“,28

bei Gerichtsverhandlungen angemessen zu berücksichtigen. Legt man § 171b Abs. 2 GVG restriktiv dahingehend aus, dass die Norm nur greift, wenn der betroffene minderjährige Zeuge in seinem persönlichen Lebensbereich betroffen ist,29 ließe sich die Privilegierung der von § 171b Abs. 2 GVG erfassten Minderjährigen vielleicht noch erklären. Wie oben gezeigt entspricht es jedoch dem Wortlaut der Norm und dem Willen des Gesetzgebers, § 171b Abs. 2 GVG bereits dann anzuwenden, wenn es „nur“ um den Schutz der minderjährigen Zeugen vor den besonderen Belastungen der Hauptverhandlung geht.30 Das deckt sich bereits mit dem Schutzzweck von § 172 Nr. 4 GVG, so dass das sehr unterschiedliche Schutzniveau in § 171b Abs. 2 GVG und in § 172 Nr. 4 GVG systematisch nicht nachvollziehbar ist.

III. Das Verhältnis von § 171b GVG zu anderen Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen Wie oben gezeigt wurde, dient § 171b GVG nicht nur der Geheimhaltung von Informationen, sondern auch dem Zweck, Zeugen und Opfer vor den Belastungen einer Hauptverhandlung zu schützen. Um beurteilen zu können, inwieweit die Regelungen in § 171b GVG tatsächlich erforderlich sind, um diesen Schutzzweck zu erreichen, muss untersucht werden, welche anderen Maßnahmen existieren, durch die Zeugen und insbesondere Verletzte unterstützt werden. 28

BT-Drucks. 7/550, S. 321 rechte Spalte. Siehe dazu Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(1). 30 Siehe dazu Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4). 29

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

1. Nebenklage Eine der wichtigsten Bestimmungen für den Schutz von Opferzeugen stellt die Möglichkeit der Nebenklage gemäß §§ 395 f. StPO dar.31 Die Stellung als Nebenkläger räumt dem Opferzeugen die Möglichkeit ein, am gesamten Prozess teilzunehmen und z. B. durch Beweisanträge, Fragen und Erklärungen den Prozess aktiv mitzugestalten.32 Außerdem kann ihm unter den Voraussetzungen von § 397a StPO ein anwaltlicher Beistand bestellt werden, der seine Interessen im Prozess vertritt. In Bezug auf den Schutz des Geheimhaltungsinteresses bezüglich persönlicher Informationen stellt die Stellung als Nebenkläger keinen Ersatz für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG dar. Soweit allerdings ein Ausschluss der Öffentlichkeit wegen besonderer Belastungen durch die Hauptverhandlung im Raum steht, kann die Bestellung eines Nebenklägervertreters eine wichtige Rolle spielen, da dieser den Zeugen auch psychisch unterstützen und z. B. vor unsachlichen Befragungen schützen kann. Der Beistand des Nebenklägers hat gemäß § 406h StPO ein Anwesenheitsrecht für die gesamte Hauptverhandlung, einschließlich nicht öffentlicher Verhandlungen.33 Allerdings kann ein Nebenklägervertreter nur für Opferzeugen bestellt werden. Außerdem ist der Straftatenkatalog, für den auf Antrag ein Nebenklägervertreter nach § 397a Abs. 1 StPO zu bestellen ist, nicht deckungsgleich mit dem Katalog in § 171b Abs. 2 GVG. Insbesondere werden bei den Tötungsdelikten lediglich Mord und Totschlag erfasst, während § 171b Abs. 2 GVG auch Schwangerschaftsabbrüche und fahrlässige Tötungen einschließt. Auch in Verfahren gegen Jugendliche ist die Möglichkeit einer Nebenklage beschränkt, § 80 JGG.34 Die Vorschrift des § 397a Abs. 1 StPO sieht zudem keinen dem § 171b GVG vergleichbaren besonderen Schutz Erwachsener vor, die als Minderjährige Opfer einer Straftat wurden. 2. Psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren Eine weitergehende und mehr an der individuellen Belastung der Zeugen ausgerichtete Hilfestellung bietet die psychosoziale Prozessbegleitung gemäß § 406g StPO. Die psychosoziale Prozessbegleitung wurde im Zuge des 3. Opferrechtsreformgesetzes in § 406g StPO und im „Gesetz über die psychosoziale Prozessbegleitung im Strafverfahren“ (PsychPbG) umfassend geregelt.35 31 Pollähne, in: Müller/Schlothauer/Knauer, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, § 55 Rn. 15. 32 BeckOK StPO/Weiner, StPO § 395 Rn. 1f. 33 HK-GS/Ferber, StPO § 406h Rn. 4. 34 Vgl. hierzu ausführlich: Sommerfeld, in: Ostendorf, JGG, § 80 Rn. 1 ff. 35 HK-GS/Ferber, StPO § 406g Rn. 1.

III. Verhältnis von § 171b GVG zu anderen Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen 129

Allerdings ist die psychosoziale Prozessbegleitung genau wie die Nebenklage nur für Verletzte vorgesehen, nicht für andere schutzbedürftige Zeugen. 3. Hinzuziehung einer Vertrauensperson Etwas versteckt findet sich in § 406f Abs. 2 StPO eine Regelung, die es Zeugen erlaubt, bei ihrer Vernehmung eine Person ihres Vertrauens hinzuzuziehen. Die Anwesenheit der Vertrauensperson ist von der die Vernehmung leitenden Person zu gestatten, es sei denn, der Untersuchungszweck könnte dadurch gefährdet werden. Die Regelung gilt wie die Nebenklage und die psychosoziale Prozessbegleitung ausschließlich für Verletzte, nicht für andere Zeugen. Das Recht auf Hinzuziehung einer Vertrauensperson gilt auch für die Vernehmung in der Hauptverhandlung, und zwar selbst dann, wenn für die Vernehmung ansonsten die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist.36 Die Vorschrift war ursprünglich als reine Ermessensregelung ausgestaltet, so dass die die Vernehmung leitende Person, in der Hauptverhandlung also der Spruchrichter, nach freiem Ermessen die Anwesenheit der Vertrauensperson gestatten konnte oder auch nicht. Beispielsweise war es möglich, bei entgegenstehenden Persönlichkeitsrechten des Angeklagten neben der übrigen Saalöffentlichkeit auch die Vertrauensperson auszuschließen. Mit dem Opferrechtsreformgesetz wurde die Norm dahingehend geändert, dass das Anwesenheitsrecht der Vertrauensperson zwingend zu genehmigen ist und nur bei einer Gefährdung des Untersuchungszwecks abgelehnt werden kann.37 Das ist mit Blick auf den von § 171b GVG bezweckten Schutz der Privatsphäre zweifelhaft, weil durchaus Situationen vorstellbar sind, in denen im Einzelfall die Zulassung einer Vertrauensperson gegen berechtigte Geheimhaltungsinteressen anderer Betroffener verstößt. Dem Gericht hier keinerlei Ermessen einzuräumen, erscheint nicht sachgerecht. Auf dieses Problem, dass mit zwingender Zulassung einer Vertrauensperson möglicherweise das berechtigte In-

36 So zumindest die einhellige Meinung in der Kommentarliteratur, siehe Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO § 406f Rn. 5; MüKoStPO/Grau, StPO § 406f Rn. 3; BeckOK StPO/Weiner, StPO § 406f Rn. 3; allerdings ist der Standpunkt zweifelhaft. Schmitt gibt für die Ansicht keine Begründung, die anderen Kommentare verweisen auf Schmitt und auf eine nicht existente Seite in der Gesetzesbegründung. Der Wortlaut spricht allerdings dafür, weil nur die Gefährdung des Untersuchungszwecks eine Ablehnung rechtfertigt und die Vertrauensperson im Moment der Vernehmung Verfahrensbeteiligte ist und nicht zur Saalöffentlichkeit zählt, die von einem Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG erfasst wird. In der Sache überzeugender ist es, den Ausschluss auch auf die Vertrauensperson zu erstrecken, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist. Die Vertrauensperson dient in erster Linie der psychologischen Unterstützung, siehe BT-Drucks. 10/5305, S. 19; Schmitt, in: Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO § 406f Rn. 4; das Interesse an dieser Unterstützung muss ggf. vor einem stärker wiegenden Persönlichkeitsinteresse eines Betroffenen zurückstehen. 37 BGBl. 2004 I, S. 1354; siehe zur Begründung BR-Drucks. 829/03, 42; BT-Drucks. 15/ 1976, S. 18 rechte Spalte.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

teresse des Angeklagten oder anderer Betroffener an einem vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit beeinträchtigt wird, geht die Gesetzesbegründung nicht ein.38 4. Zeugenbeistand Während die Hinzuziehung einer (nicht-anwaltlichen) Vertrauensperson nur Verletzten zusteht, ist gemäß § 68b StPO jeder Zeuge berechtigt, sich eines Anwalts als Beistand zu bedienen, der dann für die Dauer der Vernehmung ein Anwesenheitsrecht hat. Dies verursacht allerdings nicht unerhebliche Kosten.39 Von Amts wegen ist gemäß § 68b Abs. 2 StPO für einen Zeugen, der bislang nicht anwaltlich vertreten ist „und dessen schutzwürdigen Interessen nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann“, ein anwaltlicher Beistand für die Dauer der Vernehmung zu bestellen, „wenn besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Zeuge seine Befugnisse bei seiner Vernehmung nicht selbst wahrnehmen kann“. Zu diesen Befugnissen zählt z. B. auch die Geltendmachung eines Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 171b GVG.40 Allerdings soll die Beiordnung nach § 68b StPO nach der Gesetzesintention die Ausnahme bleiben. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut, der besondere Umstände verlangt. 5. Audiovisuelle Vernehmung Nach § 247a Abs. 1 StPO kann das Gericht anordnen, dass sich der Zeuge während der Vernehmung an einem anderen Ort aufhält und die Aussage in Bild und Ton in das Sitzungszimmer übertragen wird. Voraussetzung ist, dass die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen besteht, wenn er in Gegenwart der in der Hauptverhandlung Anwesenden vernommen würde. Es handelt sich um eine Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO), die 1998 durch das Zeugenschutzgesetz eingeführt wurde und eine schonende Vernehmung besonders schutzbedürftiger Zeugen ermöglichen soll. Die Regelung in § 247a StPO ist abschließend, andere Arten einer audiovisuellen Vernehmung sind unzulässig.41 Neben der Vernehmung in der Verhandlung mittels audiovisueller Übertragung nach § 247a Abs. 1 StPO bietet § 255a StPO die Möglichkeit, die Vernehmung des Zeugen durch die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung zu ersetzen, wenn es um eine der in § 255a Abs. 2 StPO genannten Straftaten geht. Der Katalog an Straftaten entspricht dem in § 171b Abs. 2 GVG. 38

BR-Drucks. 829/03, S. 42; BT-Drucks. 15/1976, S. 18 rechte Spalte. Soweit keine Honorarvereinbarung gilt, ist die Verfahrensgebühr für eine Einzeltätigkeit gem. Nr. 4301 Ziffer 4 RVG-VV anzusetzen, die bis zu 506 Euro betragen kann, siehe MüKoStPO/Maier, StPO § 68b Rn. 77 – 78. 40 MüKoStPO/Maier, StPO § 68b Rn. 64. 41 BGH NJW 2017, 181, 182. 39

III. Verhältnis von § 171b GVG zu anderen Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen 131

Ferner setzt § 255a Abs. 2 StPO genau wie § 171b Abs. 2 GVG voraus, dass es sich um einen Zeugen unter 18 Jahren handelt oder um einen durch die Tat Verletzten, der zum Tatzeitpunkt unter 18 Jahren alt war. Bei Verletzten einer Sexualstraftat nach den §§ 174 bis 184k StGB wird gemäß § 255a Abs. 2 S. 2 StPO auf eine Altersgrenze verzichtet. 6. Ausschluss des Angeklagten Als weitere Zeugenschutzmaßnahme steht dem Gericht gemäß § 247 StPO die Möglichkeit offen, den Angeklagten für die Dauer der Zeugenvernehmung aus dem Sitzungssaal zu entfernen, wenn die Anwesenheit des Angeklagten für den Zeugen eine dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für seine Gesundheit darstellt. Ist der Zeuge minderjährig, reichen bereits erhebliche Nachteile aus, § 247 S. 2 Hs. 1 StPO. Es handelt sich dabei um eine Ermessensentscheidung des Gerichts.42 Wird der Angeklagte nach dieser Norm zeitweise von der Verhandlung ausgeschlossen, muss ihn der Vorsitzende im Anschluss über den wesentlichen Inhalt der Verhandlung während seiner Abwesenheit unterrichten, § 247 S. 4 StPO. Ursprünglich sah § 247 StPO lediglich einen Ausschluss des Angeklagten zum Zwecke der Wahrheitsfindung vor, später kam die Möglichkeit eines Ausschlusses im Interesse der Gesundheit des Angeklagten hinzu.43 1974 wurde erstmals ein Ausschluss des Angeklagten zum Schutz von minderjährigen Zeugen eingeführt, und erst das Opferschutzgesetz aus dem Jahr 1986, mit dem auch § 171b GVG neu aufgenommen wurde, etablierte einen Ausschließungsgrund zugunsten der Gesundheit erwachsener Zeugen.44 Während früher die audiovisuelle Vernehmung gemäß § 247a StPO gegenüber der Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO subsidiär war, steht es nunmehr nach dem Willen des Gesetzgebers im Ermessen des Gerichts, welcher Maßnahme es im Einzelfall den Vorrang gibt.45 7. Kritik an den bestehenden Zeugenschutzmaßnahmen Die oben aufgezeigten Maßnahmen zeigen, dass für Verletzte von Straftaten bereits eine Reihe von Instrumenten bereitsteht, um sie zu schützen und bei Vernehmungen zu unterstützen. Es stellt sich jedoch die Frage, warum viele der Instrumente nicht für andere Zeugen gelten, die im Einzelfall in einer vergleichbaren Situation sein können, und ob die erhebliche Privilegierung von Opferzeugen ge42

BeckOK StPO/Berg, StPO § 247 Rn. 9. MüKoStPO/Cierniak/Niehaus, StPO § 247 Rn. 1. 44 MüKoStPO/Cierniak/Niehaus, StPO § 247 Rn. 1. 45 BT-Drucks. 15/1976, S. 12; zum Teil wird argumentiert, dass einer bestimmten Maßnahme der Vorrang einzuräumen sei, siehe zum Streitstand MüKoStPO/Cierniak/Niehaus, StPO § 247 Rn. 8. 43

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

rechtfertigt ist. Ferner stellen die Maßnahmen zum Schutz von Zeugen und Verletzten zum Teil erhebliche Eingriffe in Rechte des Angeklagten dar. a) Eingeschränkter Schutz für Zeugen In der Begründung zum Gesetzesentwurf des 2. Opferrechtsreformgesetzes wurde als Ziel formuliert, „die im Strafverfahren bestehenden Rechte der Opfer und Zeugen von Straftaten sachgerecht zu erweitern“.46 Tatsächlich wurden in der Vergangenheit jedoch vor allem die Rechte von Verletzten erweitert. So existieren heute mit der psychosozialen Prozessbegleitung und der Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson zur Vernehmung wirksame Maßnahmen zur Unterstützung des Zeugen bei psychischen Belastungen. Der Anwendungsbereich ist jedoch auf Zeugen beschränkt, die durch die Tat verletzt wurden. Dabei liegt es auf der Hand, dass psychische Belastungen stark von der Persönlichkeit des Zeugen abhängen und nicht zwingend an eine bestimmte Funktion oder Stellung im Prozess geknüpft sind. Das heißt, dass in der Praxis auch Zeugen, die nicht selbst Opfer der Straftat wurden, z. B. aufgrund ihrer Persönlichkeitsstruktur, möglicher emotionaler Verbindungen zu den Beteiligten oder Angst vor dem Angeklagten im Einzelfall größere psychische Schwierigkeiten bei der Vernehmung haben können als das eigentliche Opfer. Für sie sollten vergleichbare Schutzinstrumente zur Verfügung gestellt werden.47 Insbesondere einfache und für den Staat kostenfreie Hilfemaßnahmen wie die Möglichkeit, eine nicht-anwaltliche Vertrauensperson zur Vernehmung hinzuzuziehen, könnte auch für Zeugen, die nicht Opfer sind, eingerichtet werden. Im Gegensatz zu dem in § 171b GVG vorgesehenen Ausschluss der Öffentlichkeit zur Vermeidung von besonderen Belastungen des Zeugen würden derartige Unterstützungsmaßnahmen ohne die Beschränkung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes wie das Prinzip der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung auskommen. b) Privilegierung von Opferzeugen Gegenüber anderen Zeugen und Verfahrensbeteiligten wird der durch die Straftat Verletzte privilegiert. Dem Verletzten werden für die Vernehmung bis zu drei Beistände zur Seite gestellt: ein Rechtsanwalt als Nebenklagevertreter, ein psychosozialer Prozessbegleiter und eine Vertrauensperson.48 Im Rahmen von § 171b GVG werden Verletzte über § 171b Abs. 1 S. 4 GVG besonders geschützt. 46

BT-Drucks. 16/12098, S. 1. Vgl. auch Gillmeister, NStZ 2018, 561, 564 – 565, der die Benachteiligung „einfacher“ Zeugen gegenüber Verletzten, Sachverständigen und anderen Zeugen mit Sonderstatus kritisiert. 48 Kett-Straub, ZIS 2017, 341, 342 – 343. 47

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

133

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Stellung als Verletzter im Sinne der Strafprozessordnung zunächst nur eine formale Position ist und kein Beweis für die individuelle Schutzbedürftigkeit der Person. Es sind viele Konstellationen denkbar, bei denen die Opfer keines besonderen Schutzes bedürfen, weil sie in der Lage sind, sich selbst angemessen zu vertreten. Maßnahmen wie die Hinzuziehung einer Vertrauensperson und der Ausschluss der Öffentlichkeit verändern die Vernehmungssituation und können damit Einfluss auf die Wahrheitsfindung haben. Vor diesem Hintergrund sollten sie nur angewandt werden, wenn tatsächlich ein Schutzbedürfnis besteht. Die zwingende Zulassung eines Beistands, wie in § 406f Abs. 2 StPO vorgesehen, erscheint insofern nicht angemessen. c) Eingriff in die Rechte des Angeklagten Das Strafverfahren dient der Erforschung der Wahrheit. Dazu gehört das Recht des Angeklagten, sich umfassend zu verteidigen und die Aussagen der Zeugen und des Opfers gegebenenfalls anzugreifen. Je stärker der Schutz der Zeugen und (vermeintlichen) Opfer der Tat ausfällt, desto schwieriger wird für den Angeklagten die Verteidigung. Durch einen Ausschluss des Angeklagten nach § 247 StPO oder eine audiovisuelle Vernehmung gemäß § 247a StPO wird dem Angeklagten die Möglichkeit genommen, den Zeugen in einer persönlichen Befragung unter Druck zu setzen. Maßnahmen, die das Opfer oder den Zeugen unterstützen sollen, etwa die Bestellung eines Zeugenbeistands oder der Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz vor psychischer Belastung, erschweren es der Verteidigung, Zeugen unter Druck zu Widersprüchen zu verleiten und damit der Lüge zu überführen. Insofern stellt eine Ausweitung der Unterstützungsmaßnahmen für Zeugen und für durch die Straftat Verletzte faktisch einen Eingriff in die Verteidigungsrechte des Angeklagten dar. Das spricht dagegen, Zahl und Umfang der Schutzmaßnahmen für Opfer und Zeugen noch mehr auszuweiten.

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm 1. Rechtslage in der Schweiz Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit ist in der Schweiz ausdrücklich in der Bundesverfassung normiert, Art. 30 Abs. 3 BV. Das Bundesgericht führt hierzu aus, dass der Grundsatz der Justizöffentlichkeit für Transparenz und Vertrauen sorgen soll

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

und von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung ist.49 Er diene nicht nur dem Schutz der direkt am Verfahren Beteiligten, sondern solle es auch nicht am Verfahren beteiligten Dritten ermöglichen, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird.50 Für Strafverfahren wird der Öffentlichkeitsgrundsatz in Art. 69 Abs. 1 der schweizerischen Strafprozessordnung (im Folgenden „sStPO“) präzisiert.51 Danach sind alle Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte mit Ausnahme der Beratung öffentlich. a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz Ausnahmen von diesem Grundsatz regelt Art. 70 sStPO. Nach Art. 70 Abs. 1 sStPO kann die Öffentlichkeit ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern. Die Urteilsverkündung ist von einem Ausschluss der Öffentlichkeit in der Regel ausgenommen, bei Bedarf kann die Öffentlichkeit aber auch in anderer geeigneter Weise über den Ausgang des Verfahrens informiert werden, Art. 70 Abs. 4 sStPO.52 Im Falle eines Ausschlusses der Öffentlichkeit haben der Beschuldigte und das Opfer einen Anspruch darauf, sich von jeweils bis zu drei Vertrauenspersonen begleiten zu lassen, Art. 70 Abs. 2 sStPO.53 Ferner kann das Gericht gemäß Art. 70 Abs. 3 sStPO Gerichtsberichterstattern und weiteren Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, den Zutritt zu nicht öffentlichen Verhandlungen gestatten, gegebenenfalls unter Auflagen. Die Auflage kann etwa vorsehen, die Anonymität der Betroffenen zu garantieren.54 Gerichtsberichterstatter, die sich nicht an die Auflagen halten, können von der Verhandlung ausgeschlossen werden.55 49

BGE 143 I 194, S. 197 – 198; Bundesgericht, Urteil v. 09. 05. 2018, Az. 1B 87/2018, Gliederungspunkt 3.2.1.; siehe auch Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 273 Rn. 883. 50 BGE 143 I 194, S. 197 – 198; Bundesgericht, Urteil v. 09. 05. 2018, Az. 1B 87/2018, Gliederungspunkt 3.2.1. 51 Botschaft zur StPO, BBl 2006 1085, 1152 Ziff. 2.2.8.2; BGE 143 I 194, S. 198; Bundesgericht, Urteil v. 09. 05. 2018, Az. 1B 87/2018, Gliederungspunkt 3.2.2. Bei der schweizerischen StPO handelt es sich um ein vergleichsweise sehr junges Gesetz, sie trat erst zum 1. Januar 2011 in Kraft. Bis dahin galten für den Strafprozess in jedem Kanton eigenständige Regeln, siehe Hilf/Schwander, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 143. 52 In Betracht kommt etwa die Publikation in amtlichen Sammlungen, die Bekanntgabe über das Internet, die Einsichtnahme des Urteils auf der Gerichtskanzlei oder ein Pressecommuniqué (BGE 143 I 194, S. 202; Botschaft zur StPO, BBl 2006 1085, 1153 Ziff. 2.2.8.2.). 53 Siehe auch Hilf/Schwander, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 143 (166). 54 BGE 137 I 209, S. 210. 55 BGE 137 I 209, S. 214 – 216.

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

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Zu den Gerichtsberichterstattern führt das Bundesgericht aus, dass ihnen eine wichtige Wächterrolle zukomme, da die Kontrolle durch die Öffentlichkeit für gewöhnlich erst durch die vermittelnde Tätigkeit der Medien gewährleistet werden könne.56 Ihrer Berichterstattung komme eine wichtige Brückenfunktion zu, weil sie der Öffentlichkeit Einblicke in die Justiztätigkeit eröffne und sie über die geltende Rechtswirklichkeit informiere.57 Als Gerichtsberichterstatter kann sich grundsätzlich jeder Pressevertreter akkreditieren lassen, wobei sich das Verfahren der Akkreditierung in den einzelnen Kantonen unterscheiden kann.58 Eine weitere Rechtsgrundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit bietet Art. 149 Abs. 2 lit. b sStPO. Danach kann die Öffentlichkeit während der Vernehmung eines Zeugen ausgeschlossen werden, wenn dies erforderlich ist, um einen Zeugen vor einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder vor einem anderen schweren Nachteil zu schützen. Im Gegensatz zu § 171b Abs. 1 GVG, der gemäß Satz 2 im Zweifel dem Interesse am Schutz der Privatsphäre den Vorrang gewährt, betont das schweizerische Bundesgericht die besondere Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes und verlangt für den Ausschluss der Öffentlichkeit überwiegende andere Interessen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verlange es, einen Ausschluss des Publikums und der Medienschaffenden im gerichtlichen Strafprozess nur sehr restriktiv zuzulassen, mithin bei überwiegenden entgegenstehenden Interessen.59 Als Grund für den hohen Stellenwert des Öffentlichkeitsgebots führt das Bundesgericht dabei unter anderem an, dass im Strafverfahren ohnehin schon viele wichtige Verfahrensstadien (z. B. die polizeiliche Ermittlungsbzw. die staatsanwaltliche Untersuchungstätigkeit) und praxisrelevante Erledigungsformen (insbesondere das Strafbefehlsverfahren) nicht publikumsöffentlich seien und der Gesetzgeber damit das Prinzip der Justizöffentlichkeit in vorweggenommener Interessenabwägung bereits empfindlich eingeschränkt habe.60

56

BGE 143 I 194, S. 199. BGE 143 I 194, S. 199; das entspricht dem oben unter Gliederungspunkt B.II.1.b) im Rahmen des Rechtsstaatsprinzips näher ausgeführten Gesichtspunkt der Rechtsklarheit. 58 Nach Art. 72 sStPO können Bund und Kantone die Zulassung und die Rechte und Pflichten der Gerichtsberichterstatter selbständig regeln, siehe auch Oberholzer, a. a. O., S. 274 Rn. 887. So wird z. B. im Kanton Zürich für die Akkreditierung gem. § 10 der Akteneinsichtsverordnung der obersten Gerichte vom 16. März 2001 ein schriftliches Gesuch unter Vorlage eines Zentralstrafregisterauszugs, einer Bestätigung des betreffenden Medienunternehmens und eines Handlungsfähigkeitszeugnisses (dabei handelt es sich um eine Bestätigung, dass die Person nicht unter Vormundschaft oder Ähnlichem steht) gefordert. 59 BGE 143 I 194, S. 199. 60 BGE 143 I 194, S. 199. 57

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

b) Zweiteilung der Hauptverhandlung Neben dem Ausschluss der Öffentlichkeit sieht die schweizerische Strafprozessordnung eine weitere Möglichkeit vor, die Persönlichkeitsinteressen der Beteiligten zu schützen, nämlich durch die Zweiteilung der Hauptverhandlung. Die Aufteilung der Hauptverhandlung kann auf zwei Arten erfolgen: – Nach Art. 342 Abs. 1 lit. a sStPO werden im ersten Verfahrensteil die Tat- und die Schuldfrage und im zweiten Verfahrensteil die Folgen eines Schuld- oder Freispruchs behandelt. – Nach Art. 342 Abs. 1 lit. b sStPO wird im ersten Verfahrensteil lediglich die Tatfrage behandelt, und im zweiten Verfahrensteil werden die Schuldfrage sowie die Folgen eines Schuld- oder Freispruchs behandelt. Diese Zweiteilung der Verhandlung soll vor allem dem Persönlichkeitsschutz des Angeklagten dienen, weil dann die für die Bestimmung der Strafe notwendige Erörterung der persönlichen Verhältnisse nur im Falle eines Schuldspruchs öffentlich durchgeführt wird.61 Die Entscheidung, ob die Hauptverhandlung zweigeteilt wird, liegt im Ermessen des Gerichts und ist gemäß Art. 342 Abs. 2 sStPO nicht anfechtbar. c) Andere Zeugenschutzmaßnahmen Die schweizerische Strafprozessordnung sieht in den Art. 149 ff. weitere Möglichkeiten vor, die Persönlichkeitsrechte von Zeugen bzw. Opfern zu schützen.62 So kann Zeugen gemäß Art. 149 Abs. 2 sStPO Anonymität zugesichert werden, Aussehen oder Stimme der zu schützenden Person können verändert oder die Person kann abschirmt werden. Art. 152 Abs. 1 sStPO bestimmt ausdrücklich, dass die Strafbehörden die Persönlichkeitsrechte des Opfers auf allen Stufen des Verfahrens wahren sollen. Absatz 2 sieht vor, dass auf eine Begegnung des Opfers mit der beschuldigten Person auf Verlangen des Opfers möglichst verzichtet werden und dem Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör auf andere Weise Rechnung getragen werden soll. Im Falle von Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität darf gemäß Art. 153 sStPO eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person gegen den Willen des Opfers nur dann angeordnet werden, wenn der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann. Opfer von Sexualdelikten werden zudem durch Art. 169 Abs. 4 sStPO geschützt. Danach sind Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität berechtigt, die Aussage zu Fragen zu verweigern, die ihre Intimsphäre betreffen. 61 62

Botschaft zur StPO, BBl 2006 1085, 1284 Ziff. 2.7.2.3. Siehe auch Hilf/Schwander, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 143 (161).

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Außerdem haben Opfer von Straftaten nach § 152 Abs. 2 sStPO das Recht, sich bei allen Verfahrenshandlungen außer von einem Rechtsbeistand auch von einer Vertrauensperson begleiten zu lassen. Bei minderjährigen Zeugen besteht zudem die Möglichkeit einer Videovernehmung gemäß Art. 149 Abs. 5, 154 Abs. 4 lit. d sStPO. d) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit In der Schweiz zeigt sich der bereits angesprochene Vorteil, den eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse zum Ausschluss der Öffentlichkeit mit sich bringt.63 Es gibt mehrere höchstrichterliche Urteile zum Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit, die hinsichtlich der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse an einer öffentlichen Verhandlung und dem Interesse am Schutz der Privatsphäre von Beteiligten wichtige grundsätzliche Leitlinien aufstellen.64 Besonders hervorzuheben ist dabei ein Urteil aus dem Jahr 2017, in dem sich das Bundesgericht mit einem umfassenden Ausschluss der Öffentlichkeit einschließlich der Gerichtsberichterstatter zugunsten des Schutzes der Privatsphäre des Verletzten und seiner Angehörigen auseinandergesetzt hat.65 Zugrunde lag der Entscheidung ein medienwirksames Strafverfahren über einen versuchten Mord, den eine Ehefrau mit ihrem Liebhaber an dem Ehemann geplant hatte.66 Auf Antrag des Opfers und der gemeinsamen Kinder der Täterin und des Opfers wurde in der Berufungsverhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zürich die Öffentlichkeit einschließlich der akkreditierten Gerichtsberichterstatter ausgeschlossen.67 Zur Begründung wurde insbesondere auf die psychische Belastung für die Kinder verwiesen, die nicht noch mehr traumatisiert werden sollten, indem in der Öffentlichkeit über familieninterne Details berichtet würde.68 Gegen diesen Ausschluss der Medienöffentlichkeit legten mehrere Gerichtsberichterstatter Beschwerde ein. Im Kern seiner Entscheidung betont das Bundesgericht die hohe Bedeutung der Öffentlichkeit im Strafverfahren und zugleich das Schutzbedürfnis vor allem von jugendlichen Opfern schwerer Gewalt- und Sexualdelikte.69 Zwischen direkten

63

Siehe Gliederungspunkt D.III.2.c). Siehe etwa BGE 137 I 209; 141 I 211; 143 I 194; Bundesgericht, Urteil v. 28. Februar 2013, Az. 6B_350/2012, zuletzt abgerufen über www.bger.ch am 07. 04. 2020. 65 BGE 143 I 194. 66 BGE 143 I 194, S. 195. 67 BGE 143 I 194, S. 196. 68 BGE 143 I 194, S. 196 – 197. 69 BGE 143 I 194, S. 207; Zeller, Medialex 2017, 134. 64

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Opfern und anderen minderjährigen Betroffenen müsse jedoch differenziert werden, und Letzteren sei nicht dasselbe Schutzniveau einzuräumen.70 In den Entscheidungsgründen wird zunächst anerkannt, dass in Strafprozessen immer wieder familiäre oder intime Details von Prozessparteien zur Sprache kämen, ohne dass deswegen sogleich die akkreditierten Medienschaffenden ausgeschlossen werden müssten.71 Außerdem sei es in erster Linie die Gerichtsverhandlung selbst und nicht die Anwesenheit von Medienschaffenden, die für Opfer und Dritte belastend wirke.72 Gleichwohl sei ein Ausschluss der Medien im Einzelfall möglich, insbesondere beim Vorliegen gewichtiger Anliegen des Kinder-, Jugend- oder Opferschutzes.73 Dabei müsse berücksichtigt werden, ob in der Gerichtsverhandlung besonders intime Details thematisiert würden, deren Bekanntgabe an die Öffentlichkeit für die Betroffenen belastend und potenziell (re-)traumatisierend sein könnten.74 Dies treffe beispielsweise auf direkte Opfer von schweren Straftaten, namentlich von Sexualdelikten, zu, die vor Gericht zum Vorfall und zu den persönlichen Verhältnissen befragt werden sollen.75 Die Einschränkung des Justizöffentlichkeitsgebots müsse aber auf Verfahrensabschnitte beschränkt bleiben, welche den Kern des Privatlebens und intime Lebenssachverhalte berühren.76 Im Ergebnis kommt das Bundesgericht zu dem Schluss, der Ausschluss der Gerichtsberichterstatter sei in diesem Fall unzulässig gewesen, weil es sich bei den betroffenen Jugendlichen nicht um die Opfer der Tat gehandelt habe und das Schutzbedürfnis daher zu relativieren sei und weil der Prozess ein schwerwiegendes Gewaltdelikt betroffen habe, an dem ein gesteigertes öffentliches Interesse bestanden habe.77 2. Rechtslage in Österreich Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist für gerichtliche Verhandlungen in Zivil- und Strafrechtssachen ausdrücklich in der österreichischen Verfassung (Bundes-Verfassungsgesetz) normiert, Art. 90 Abs. 1 B-VG. Darüber hinaus bestimmt die österreichische Strafprozessordnung (im Folgenden „öStPO“) in § 12 Abs. 1 und § 228 Abs. 1 öStPO die Öffentlichkeit der Verhandlung in Strafsachen.

70

BGE 143 I 194, S. 207; Zeller, Medialex 2017, 134. BGE 143 I 194, S. 205. 72 BGE 143 I 194, S. 205. 73 BGE 143 I 194, S. 205. 74 BGE 143 I 194, S. 205. 75 BGE 143 I 194, S. 205. 76 BGE 143 I 194, S. 205. 77 BGE 143 I 194, S. 206 – 208. 71

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

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a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz Die Rechtsgrundlage für das Gericht, die Öffentlichkeit von der Verhandlung auszuschließen, findet sich in § 229 öStPO. Insbesondere ist ein Ausschluss der Öffentlichkeit möglich „vor Erörterung des persönlichen Lebens- oder Geheimnisbereiches eines Angeklagten, Opfers, Zeugen oder Dritten“ (§ 229 Abs. 1 Nr. 2 öStPO). Der Ausschluss kann sich auf das gesamte Verfahren oder nur auf einen Teil des Verfahrens erstrecken (§ 229 Abs. 2 S. 2 öStPO). Die österreichische Strafprozessordnung sieht in § 66 öStPO besondere Rechte für Opfer von Straftaten und in § 66a öStPO nochmals weitergehende Rechte für besonders schutzbedürftige Opfer vor.78 Dazu zählt gemäß § 66a Abs. 2 Nr. 4 öStPO, dass besonders schutzbedürftige Opfer verlangen können, die Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung auszuschließen. Die Schutzbedürftigkeit bestimmt sich nach dem Alter und dem seelischen und gesundheitlichen Zustand des Opfers sowie nach Art und konkreten Umständen der Straftat (§ 66a Abs. 1 öStPO). Als besonders schutzbedürftig gelten insbesondere minderjährige Opfer sowie Opfer, die in ihrer sexuellen Integrität und Selbstbestimmung verletzt worden sein könnten (§ 66a Abs. 1 öStPO).79 Kommt es zu einem Ausschluss der Öffentlichkeit, haben Angeklagte und Opfer gemäß § 230 Abs. 2 StPO ein Recht darauf, dass jeweils drei Personen ihres Vertrauens der Zutritt zur nicht öffentlichen Verhandlung gestattet wird. Die Opferdefinition in § 65 öStPO ist dabei sehr weit gefasst und beinhaltet unter anderem gemäß § 65 Nr. 1 lit. c öStPO jede „Person, die durch eine Straftat einen Schaden erlitten haben oder sonst in ihren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt worden sein könnte“. b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene Der Schutz privater Informationen durch den Ausschluss der Öffentlichkeit wird in Österreich flankiert durch das in § 54 öStPO enthaltene Verbot, personenbezogene Daten, die nur in der nicht öffentlichen Verhandlung bekannt wurden, in den Medien oder auf andere Art zu veröffentlichen.80 Das Verbot richtet sich gemäß § 54 öStPO an den Beschuldigten und seinen Verteidiger und setzt voraus, dass durch die Ver78

Das österreichische Strafprozessrecht hat sich seit Ende der 1980er Jahre in mehreren Schritten zugunsten einer stärkeren Position der Opfer entwickelt, bis hin zur Einführung eines gesonderten Verfahrensgrundsatzes der Opferbeteiligung in § 10 öStPO. Siehe ausführlicher zu dieser Entwicklung Sautner, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 85 (85 – 87). 79 Mit der Kategorie der besonders schutzbedürftigen Opfer sollten die Anforderungen der Opferschutzrichtlinie (RL 2012/29/EU) umgesetzt werden, siehe Sautner, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 85 (103). 80 Eine vergleichbare Norm existiert in Deutschland nicht. § 353d Nr. 1 StGB greift nur bei einem gesetzlichen Verbot wie in § 174 Abs. 2 GVG ein, also bei einem Ausschluss der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

öffentlichung schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen anderer Verfahrensbeteiligter oder Dritter verletzt würden. Allerdings ist ein Verstoß gegen § 54 öStPO nicht mit einer gesonderten Strafdrohung verknüpft. Wie im deutschen Recht existiert in Österreich die Möglichkeit, den Angeklagten zum Schutz von Zeugen ausnahmsweise während der Vernehmung aus dem Sitzungssaal zu entfernen, § 250 öStPO. Zudem besteht nach § 165 Abs. 3 öStPO die Möglichkeit, Zeugen per Videovernehmung anzuhören. Das gilt insbesondere für minderjährige Zeugen und für besonders schutzbedürftige Opfer, §§ 66a, 165 Abs. 3 öStPO.81 Weiterhin erhalten Opfer auf ihr Verlangen hin eine psychosoziale und juristische Prozessbegleitung, „soweit dies zur Wahrung ihrer prozessualen Rechte und unter größtmöglicher Bedachtnahme auf ihre persönliche Betroffenheit erforderlich ist“ (§ 66 Abs. 2 öStPO). Besonders schutzbedürftige Opfer sind nach § 66a Abs. 2 Nr. 6 öStPO berechtigt, zur Vernehmung eine Person ihres Vertrauens hinzuzuziehen. c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Österreichs (OGH) ist der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess von zentraler Bedeutung.82 Bei der Beurteilung der Voraussetzungen eines Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 229 Abs. 1 öStPO müsse daher ein äußerst strenger Maßstab angelegt werden.83 Es bedarf einer hinreichend konkreten Gefahr für die Beeinträchtigung anderer schutzwürdiger Interessen. Bei einem Strafverfahren wegen Angriffen gegen die sexuelle Integrität ist der in derartigen Verfahren stets zutreffende allgemeine Hinweis, dass höchstpersönliche Lebensbereiche des Angeklagten und der Opfer thematisiert werden sollen, nicht ausreichend.84 Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 229 öStPO kommt nur dann in Frage, wenn die Voraussetzungen unzweifelhaft vorliegen, hypothetische Gefahren für einen Zeugen genügen nicht.85 Jedenfalls bei Vergewaltigungsopfern und bei einer Vernehmung zum höchstpersönlichen Lebensbereich kommt nach dem OGH dem Schutz der Privatsphäre jedoch eindeutig Vorrang vor dem Grundsatz der Öffentlichkeit zu.86

81 Siehe ausführlicher zu den Rechten besonders schutzbedürftiger Opfer Sautner, in: Sautner/Jesionek, a. a. O., S. 85 (105). Nach § 247a öStPO ist auch eine Vernehmung im Wege einer Videokonferenz zulässig, allerdings nur, wenn der Zeuge etwa wegen Gebrechlichkeit oder anderer erheblicher Gründe am Erscheinen vor Gericht gehindert ist. 82 OGH Urteil v. 15. 01. 2009, Gz. 12Os151/08k, RIS-Justiz RS0053667. 83 OGH Urteil v. 15. 01. 2009, Gz. 12Os151/08k, RIS-Justiz RS0053667. 84 OGH Urteil v. 15. 01. 2009, Gz. 12Os151/08k, RIS-Justiz RS0053667. 85 OGH Urteil v. 18. 11. 1993, Gz. 14Os178/93, RIS-Justiz RS0098143. 86 OGH Urteil v. 18. 01. 1994, Gz. 14Os178/93, RIS-Justiz RS0098143.

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

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3. Rechtslage in Frankreich In Frankreich ist der Ablauf des Strafverfahrens im Strafprozessgesetzbuch von 1958, dem Code de procédure pénale (im Folgenden „CPP“), geregelt.87 Danach ist zwischen dem Strafgericht (tribunal correctionnel) und dem Geschworenengericht (cour d’assises) zu unterscheiden. Während das Strafgericht gemäß Art. 381 CPP für Vergehen (délits) zuständig ist, urteilt das Geschworenengericht über Verbrechen (crimes).88 Um ein Verbrechen handelt es sich nach französischem Recht erst bei Straftaten, die eine Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren vorsehen.89 Die Verhandlungen sind grundsätzlich öffentlich.90 Für das Verfahren vor dem Geschworenengericht ergibt sich das aus Art. 306 CPP, für das Verfahren vor dem Strafgericht aus Art. 400 CPP. Der französische Verfassungsrat (conseil constitutionnel)91 leitet den Öffentlichkeitsgrundsatz zudem direkt aus den Art. 6, 8, 9 und 16 der Menschenrechtserklärung von 1789 (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) ab.92 a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz Einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Verfahren vor dem Geschworenengericht sieht Art. 306 Abs. 1 CPP vor, wenn dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit angezeigt ist. Nach Absatz 3 kann die Öffentlichkeit zudem in Fällen von Vergewaltigung, Folter oder bei Gewaltdelikten mit Sexualbezug ausgeschlossen werden, wenn das Opfer dies verlangt. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit gegen den Willen des Opfers ist in diesen Fällen nicht möglich. Diese Bestimmung wurde bereits 1980 im Rahmen einer umfassenden Neuregelung des Vergewaltigungsstraftatbestands eingeführt.93 Ziel war es, die Privatsphäre und generell die Situation von Vergewaltigungsopfern im Strafprozess zu schützen.94 Im Jahr 2016 wurde der Absatz dahingehend ausgeweitet, dass auch Opfer bestimmter Delikte im

87

Neumann/Berg, Einführung in das französische Recht, S. 42 Rn. 107. Neumann/Berg, a. a. O., S. 43 – 44 Rn. 115 – 116; Hamdan, Absprachen im französischen Strafverfahren?, S. 30. 89 Hamdan, a. a. O., S. 29. 90 Neumann/Berg, a. a. O., S. 44 Rn. 116. 91 Siehe zur Rolle des Verfassungsrats in Frankreich Neumann/Berg, a. a. O., S. 30 – 31. 92 Verfassungsrat, Entscheidung vom 21. 07. 2017, Az. 2017-645 QPC, Ziffer 4. 93 Loi n8 80-1041 du 23 décembre 1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs, Article 4, Journal Officiel de la République Française v. 24. 12. 1980, S. 3028 (3029). 94 Siehe Conseil constitutionnel, Commentaire de la Décision n8 2017-645 QPC du 21 juillet 2017, S. 4 – 5 m. w. N.; die damalige Diskussion in Frankreich ähnelt damit derjenigen in Deutschland, die zur Einführung von § 171b GVG führte, siehe Gliederungspunkt C.II. 88

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

Bereich des Menschenhandels und der Prostitution erfasst werden.95 Während bei der Einführung der Norm im Jahr 1980 seitens des Parlaments noch erhebliche Bedenken im Hinblick auf die damit verbundene Einschränkung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Verhandlung geäußert wurden,96 wurde die Ausweitung der Norm 2016 ohne weitere Diskussionen in beiden Parlamentskammern angenommen.97 Aus der Stellungnahme der von der Nationalversammlung beauftragten Berichterstatterin geht hervor, dass es Ziel der Regelung war, eine Sekundärviktimisierung der Opfer zu verhindern.98 Für das Verfahren vor dem Strafgericht und dem Berufungsgericht (chambre des appels correctionnels) gelten nach Art. 400 Abs. 2, Art. 512 CPP hinsichtlich des Ausschlusses der Öffentlichkeit geringere Anforderungen. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit ist demnach nicht nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit erlaubt, sondern auch zum Schutz der Würde oder der Interessen Dritter. Das Recht von Opfern bestimmter Straftaten nach Art. 306 Abs. 3 CPP, einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu verlangen, gilt auch vor dem Strafgericht.99 Die Urteilsverkündung ist mit Ausnahme von Nebenentscheidungen stets öffentlich (Art. 306 Abs. 5, Art. 400 Abs. 4 CPP). b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene In Frankreich wurde die Opferschutzrichtlinie RL 2012/29/EU im Jahr 2015 umgesetzt, indem eigens ein Untertitel betreffend die Rechte von Opfern in die Strafprozessordnung eingeführt wurde.100 Dazu zählt unter anderem das Recht, zu 95 Loi n8 2016-444 du 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées, Journal Officiel de la République Française v. 14. 04. 2016, Text 1, pdf, S. 8 ff. 96 Siehe Séance du 28 juin 1978 (sénat), Journal Officiel de la République Française v. 29. 06. 1978, n8 51, S. 1860 – 1862. 97 Siehe Conseil constitutionnel, Commentaire de la Décision n8 2017-645 QPC du 21 juillet 2017, S. 6. 98 Rapport n8 1558 de Mme Maud Olivier v. 19. 11. 2013 fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner la proposition de Loi (n8 1437), renforçant la lutte contre le système prostitutionnel, S. 91. Dabei wird die Gefahr der Sekundärviktimisierung nicht näher erläutert, sondern es wird insoweit nur auf die Richtlinie 2011/36/EU verwiesen. 99 Rapport n8 1558 de Mme Maud Olivier v. 19. 11. 2013, S. 91, wobei zur Begründung darauf verwiesen wird, ein Ausschluss der Öffentlichkeit habe nach der vorherigen Rechtslage nur selten stattgefunden. Diese Aussage wird jedoch nur mit einem Verweis auf eine Studie der Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) belegt, die diese Behauptung ohne weitere Nachweise aufstellt, siehe CNCDH, La traite et l’exploitation des êtres humains en France, La documentation française, 2010, S. 237. 100 Loi n8 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne, siehe insbesondere Kapitel 5. Einzelne Opferschutzregelungen des Gesetzes wurden durch den Verfassungsrat (Conseil constitutionnel, Décision n8 2015-719 DC du 13 août 2015) allerdings für verfassungswidrig erklärt, insbesondere eine Bestimmung, durch die Geldstrafen erhöht werden sollten, um die Opferhilfen zu finanzieren.

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

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jedem Zeitpunkt im Verfahren durch einen Rechtsbeistand und eine Vertrauensperson begleitet zu werden, Art. 10-4 CPP. Art. 336 CPP gibt dem Gericht die Möglichkeit, den Angeklagten während einer Zeugenvernehmung von der Verhandlung auszuschließen. Ferner sind zum Schutz von Minderjährigen und bei bestimmten Delikten audiovisuelle Vernehmungen vorgesehen, Art. 706-47, 706-52 CPP.101 c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit Der französische Kassationsgerichtshof (Cour de Cassation), das oberste ordentliche Gericht Frankreichs, betont in ständiger Rechtsprechung die besondere Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Strafverfahren, von dem nur in den wenigen vom Gesetz bestimmten Ausnahmen abgewichen werden dürfe.102 Sind mildere Mittel verfügbar, zum Beispiel der Ausschluss einzelner Personen aus der Verhandlung, müssen diese vorrangig angewendet werden.103 Zuletzt wurden mehrere Urteile der Berufungsgerichte aufgehoben, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht gesondert begründet worden war.104 Hinsichtlich des Ausschlussgrundes des Art. 306 Abs. 3 CPP stellt der Kassationsgerichtshof fest, dass auf Antrag des Opfers auch nur ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit möglich ist.105 Die zugelassenen Personen müssen dann jedoch hinreichend konkret bestimmt werden.106 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2017 bestätigte der französische Verfassungsrat, dass die Regelung in Art. 306 Abs. 3 CPP, also der Ausschluss der Öffentlichkeit auf Verlangen des Opfers, verfassungsgemäß ist.107 Der Beschwerdeführer hatte unter anderem argumentiert, dass es sich bei dieser Regelung um einen Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit handele, das Opfer gegenüber dem

101 Siehe hierzu auch die Erläuterungen in dem Leitfaden des französischen Justizministeriums für den Umgang mit minderjährigen Opfern (Guide relatif à la prise en charge des mineurs victimes, S. 41 – 42, herausgegeben von der Direction des affaires criminelles et des grâces), wonach diese Maßnahme einerseits eine Erleichterung für die jugendlichen Zeugen darstellen soll, andererseits aber auch der Wahrheitsfindung dienen könne, weil insbesondere für die Geschworenen die Videoaufzeichnung aussagekräftiger sein könne. 102 Cour de Cassation, Urt. v. 11. 12. 2019, n8 18-85372; Urt. v. 20. 2. 2019, n8 18-82915, Bull. crim. 2019, n8 44; Urt. v. 9. 1. 2019, n8 18-80890; Urt. v. 12. 12. 2018, n8 18-80570. 103 Cour de Cassation, Urt. v. 20. 2. 2019, n8 18-82915, Bull. crim. 2019, n8 44. 104 Cour de Cassation, Urt. v. 11. 12. 2019, n8 18-85372; Urt. v. 9. 1. 2019, n8 18-80890; Urt. v. 12. 12. 2018, n8 18-80570. 105 Cour de Cassation, Urt. v. 5. 9. 2018, n8 17-83739. 106 Cour de Cassation, Urt. v. 5. 9. 2018, n8 17-83739. 107 Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC du 21 juillet 2017.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

Angeklagten bevorzugt werde und die Einräumung eines solchen Rechts für das vermeintliche Opfer der Unschuldsvermutung widerspreche.108 Der Verfassungsrat stellte zunächst fest, dass die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen zwar durch die Verfassung garantiert werde, bei einem entsprechend sachlich gerechtfertigten öffentlichen Interesse an einer geheimen Verhandlung aber auch nicht öffentliche Verhandlungen zulässig seien.109 Ein solcher sachlicher Grund liege hier vor, weil die Regelung dem Schutz des Privatlebens der Opfer diene und dadurch verhindert werden solle, dass die Opfer zum Schutz ihrer Privatsphäre ganz auf eine Anzeige verzichteten.110 Das rechtfertige zugleich die mit der Regelung verbundene Ungleichbehandlung von Verfahrensbeteiligten bzw. Bevorzugung der Opfer bestimmter Straftaten.111 Schließlich stelle die Norm auch keinen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung dar, weil sie keine Vermutung hinsichtlich der Täter- und Opferrolle aufstelle, sondern nur daran anknüpfe, welcher Verfahrensbeteiligte behaupte, Opfer der Straftat zu sein.112 4. Rechtslage in England Das englische Recht ist stark geprägt durch das sogenannte Common Law, eine durch Präzedenzfälle geschaffene Rechtsordnung. Diese wird durch die Gesetzgebung („statutory law“) ergänzt. Im Common Law ist der Grundsatz der Öffentlichkeit als eines der ältesten Kernprinzipien der Justiz anerkannt.113 Mittlerweile ist der Öffentlichkeitsgrundsatz in England auch in den maßgeblichen Verfahrensvorschriften, den Criminal Procedure Rules (im Folgenden „CrimPR“), kodifiziert, CrimPR 24.2 Abs. 1, 25.2 Abs. 1. a) Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgrundsatz Ungeachtet des Grundsatzes, dass Gerichtsverhandlungen öffentlich stattzufinden haben, räumt das Common Law dem Gericht die Befugnis ein, die Öffentlichkeit im Einzelfall auszuschließen.114

108

Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC v. 21. 7. 2017, Ziff. 2. Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC v. 21. 7. 2017, Ziff. 4. 110 Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC v. 21. 7. 2017, Ziff. 5. 111 Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC v. 21. 7. 2017, Ziff. 7. 112 Conseil constitutionnel, Décision n8 2017-645 QPC v. 21. 7. 2017, Ziff. 9. 113 High Court (Queen’s Bench Division), Terry v Persons Unknown (Rev 1) [2010] EWHC 119 (QB) (29 January 2010), Rn. 106. 114 Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim (B1), Rn. 2 – 3. 109

IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Norm

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In der Entscheidung A-G v Leveller Magazine Ltd115 stellte das House of Lords fest, dass vom Grundsatz der Öffentlichkeit abgewichen werden kann, wenn ansonsten die ordnungsgemäße Rechtsprechung oder öffentliche Interessen beeinträchtigt würden.116 Diese Rechtsprechung wurde auch vom Court of Appeal in einer jüngeren Entscheidung bestätigt.117 Einige Gründe für den Ausschluss der Öffentlichkeit sind gesetzlich normiert. So kann nach dem „Children and Young Persons Act 1933“ (im Folgenden „CYPA“) die Öffentlichkeit während der Vernehmung eines minderjährigen Zeugen ausgeschlossen werden, section 37 CYPA. Der „Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999“ (im Folgenden „YJCEA“) eröffnet für besonders schutzwürdige Zeugen die Möglichkeit, unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen zu werden (section 25 YJCEA). Dieser Ausschluss der Öffentlichkeit ist aber beschränkt auf den Bereich der Sexualdelikte, zudem soll zumindest in beschränktem Rahmen ein Zutrittsrecht für Pressevertreter gelten.118 Generell gilt, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit das letzte Mittel sein sollte und zuvor mildere Mittel, wie zum Beispiel Auflagen in Form von Veröffentlichungsverboten oder andere Zeugenschutzmaßnahmen, zu prüfen sind (CrimPR 6.6 Abs. 3). b) Andere Schutzmaßnahmen für Betroffene Das englische Recht sieht verschiedene Maßnahmen (sogenannte „special measures“) vor, die von den Gerichten zum Schutz von Zeugen angewandt werden können. So besteht für besonders schutzwürdige Zeugen die Möglichkeit, dass sie während der Vernehmung vom Angeklagten abgeschirmt (section 23 YJCEA) oder per Live-Übertragung zugeschaltet (section 24 YJCEA) werden. Ferner kann das Gericht nach section 27 YJCEA bestimmen, dass die Zeugenvernehmung in der Verhandlung durch das Abspielen einer zuvor per Video aufgezeichneten Befragung des Zeugen ersetzt wird. Opfer von Sexualstraftaten werden durch den „Sexual Offences (Amendment) Act 1992“ geschützt, der in section 1 Einschränkungen der Presseberichterstattung vorsieht, um eine Identifizierung des Opfers durch die Öffentlichkeit zu verhindern. c) Rechtsprechung zum Ausschluss der Öffentlichkeit In einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1913 führte das House of Lords aus, dass die öffentliche Verhandlung eines Falles zwar zweifellos für Parteien 115

House of Lords, A-G v Leveller Magazine Ltd [1979] AC 440. House of Lords, A-G v Leveller Magazine Ltd [1979] AC 440 (450). 117 Court of Appeal, Re Times Newspapers Ltd [2009] 1 WLR 1015, 1015 (1019). 118 Doak/McGourlay/Thomas, Evidence: Law and Context, Gliederungspunkt 5.2.2.3. 116

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

und Zeugen schmerzhaft, demütigend oder abschreckend sein könne und insbesondere in Strafverfahren die Details eines Falles geeignet sein könnten, die öffentliche Moral zu verletzen, all dies aber toleriert und ertragen werden müsse, weil ein öffentlicher Prozess die größte Sicherheit für eine unparteiische und effiziente Rechtsprechung biete und das beste Mittel sei, öffentliches Vertrauen und Respekt für die Justiz herzustellen.119 Das oberste ordentliche Gericht Englands, der Court of Appeal, begründete in einer Entscheidung aus dem Jahr 1999 den Grundsatz der Öffentlichkeit damit, dass die Öffentlichkeit der Kontrolle des Gerichts diene und zudem das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Justiz erhalte.120 Sie ermögliche der Bevölkerung nachzuvollziehen, dass die Rechtsprechung unparteiisch sei, und könne außerdem Beweise hervorbringen, die nicht bekannt würden, wenn Gerichtsverfahren hinter verschlossenen Türen oder ohne Bekanntgabe der Identität von Zeugen stattfinden würden.121 Schließlich würden nicht öffentliche Verhandlungen die Wahrscheinlichkeit einer schlecht informierten und unpräzisen Berichterstattung erhöhen.122 In einer jüngeren Entscheidung aus dem Jahr 2014 erklärt der Court of Appeal, das Rechtsstaatsprinzip („Rule of Law“) sei ein unschätzbares Gut und eine Grundlage der Verfassung.123 Dazu gehöre auch das Prinzip der Öffentlichkeit („open justice“) insbesondere von Strafverfahren.124 Der Öffentlichkeitsgrundsatz sei sowohl ein Grundprinzip des Common Law als auch ein Mittel, um das Vertrauen der Öffentlichkeit in das Rechtssystem sicherzustellen.125 Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip bedürften einer sachlichen Begründung und seien nur zulässig, wenn sie notwendig und verhältnismäßig seien und auf ein Mindestmaß beschränkt würden.126 Der konkrete Fall betraf den Tatvorwurf der Vorbereitung eines Terroranschlags. Aus Gründen der nationalen Sicherheit hatte das erstinstanzliche Gericht den vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit verfügt. Der Court of Appeal hob die

119

House of Lords, Scott v Scott [1913] AC 417, 463. Court of Appeal, R v Legal Aid Board [1998] EWCA Civ 958 (10 June 1998), Ziff. 4. Die Entscheidung erging zwar im Bereich des Zivilrechts, betrifft in Bezug auf den Öffentlichkeitsgrundsatz aber grundlegende, für alle Gerichtszweige geltende Erwägungen. 121 Court of Appeal, R v Legal Aid Board [1998] EWCA Civ 958 (10 June 1998), Ziff. 4. 122 Court of Appeal, R v Legal Aid Board [1998] EWCA Civ 958 (10 June 1998), Ziff. 4. 123 Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim 1861, Rn. 2. 124 Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim 1861, Rn. 2. 125 Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim 1861, Rn. 2. 126 Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim 1861, Rn. 2. 120

V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage

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Entscheidung im Ergebnis teilweise auf und ließ zehn Pressevertreter unter strengen Auflagen als Prozessbeobachter zu.127 5. Zwischenergebnis Die Betrachtung der Regelungen in der Schweiz, in Österreich, Frankreich und England hat gezeigt, dass der Grundsatz der Öffentlichkeit überall einen hohen Stellenwert hat. Andererseits gibt es in allen Ländern auch die Möglichkeit eines Ausschlusses zum Schutz der Privatsphäre. Ebenso findet sich in allen Jurisdiktionen ein besonderer Schutz von Jugendlichen. Teilweise wird offenbar mehr Wert darauf gelegt, einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu vermeiden. So ist in England ausdrücklich geregelt, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit als letztes Mittel eingesetzt werden soll. Von besonderem Interesse sind die Regelungen in der Schweiz und in Österreich, auch im Falle einer nicht öffentlichen Verhandlung Vertrauenspersonen für Opfer und Angeklagte zuzulassen. In der Schweiz finden sich zudem konkrete Regelungen zur Zulassung von Pressevertretern zu nicht öffentlichen Verhandlungen. Das steht im Gegensatz zur deutschen Rechtslage, die gemäß § 175 GVG eine Zulassung von Vertrauenspersonen und Pressevertretern allein in das Ermessen des Gerichts stellt. Dabei erscheinen die Vorgaben in der Schweiz und in Österreich vorzugswürdig, weil so ein einheitlicherer Umgang mit der Zulassung von Personen zu nicht öffentlichen Verhandlungen erreicht wird. Ein zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen, wie er in Deutschland geregelt ist, findet sich hingegen in keiner der untersuchten Jurisdiktionen.

V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage Die Analyse des § 171b GVG de lege lata zeigt, dass die Norm durch die verschiedenen nachträglichen Änderungen in ihrer Zielsetzung unscharf ist und erhebliche Auslegungsschwierigkeiten bestehen.128 Die inhaltlichen Kritikpunkte können hinsichtlich ihrer Intensität unterteilt werden in solche, die zu verfas127

Court of Appeal, Guardian News And Media Ltd v AB & CD [2014] EWCA Crim 1861, Rn. 39 – 42; die Auflagen gingen so weit, dass selbst nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens und nachdem einer der Angeklagten im Hauptanklagepunkt freigesprochen worden war, die Gründe für den Teilfreispruch nicht veröffentlicht wurden. Einer der akkreditierten Journalisten, Jeremy Britton, beklagte später das Ungleichgewicht in der Berichterstattung, weil über die Argumente der Verteidigung nicht berichtet werden durfte, BBC News, Erol Incedal terror case evidence to stay secret, 09. 02. 2016, https://www.bbc.com/news/uk-3 5530711, zuletzt abgerufen am 01. 06. 2020. 128 Siehe etwa Gliederungspunkte D.I.2., D.II.4., D.V.2.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

sungsrechtlichen Bedenken gegen einzelne Regelungen der Norm führen, sowie solche, die einer effektiven Umsetzung des mit der Norm bezweckten Schutzes entgegenstehen. Zuletzt wird auf systematische Kritikpunkte wegen der Wertungswidersprüche zu anderen vergleichbaren Normen eingegangen. 1. Verfassungsrechtliche Bedenken Grundsätzlich erscheint der Schutz der Privatsphäre als ein legitimer Zweck, hinter dem der Grundsatz der Öffentlichkeit gerichtlicher Verhandlungen im Einzelfall zurückstehen muss.129 Die vorangegangene Analyse der Gesetzgebungsgeschichte und der Anwendung des § 171b GVG de lege lata hat aber gezeigt, dass im Laufe der verschiedenen Modifikationen der Norm das rechtsstaatlich gebotene Ziel eines angemessenen Ausgleichs zwischen dem Prinzip der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung und dem Schutz der Individualinteressen der Verfahrensbeteiligten teilweise aus den Augen verloren wurde. Problematisch in Bezug auf die aktuelle Fassung des § 171b GVG ist vor allem, dass das Ermessen des Gerichts durch den zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit bei den Schlussanträgen in einem Teilbereich auf null reduziert wird und dass der Ausschluss der Öffentlichkeit nach dem Willen des Gesetzgebers auch ohne Beeinträchtigung der Belange der Privatsphäre allein aufgrund unbestimmter sonstiger Belastungen durch die Hauptverhandlung angeordnet werden soll.130 Das führt zu einer erheblichen Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes und der Verteidigungsrechte des Angeklagten. Teilweise können diese Beschränkungen zwar durch die hier vorgeschlagene weite Auslegung des § 175 Abs. 2 GVG gemildert werden, aber auch diese Lösung kann die konzeptionellen Probleme von § 171b GVG nicht völlig beseitigen. a) Übermäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes Die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ist ein Grundsatz von Verfassungsrang, der sich aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ergibt.131 Es bedarf daher gewichtiger Argumente, einen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung zu rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund ist eine Regelung, die dem Gericht kein Ermessen bei der Entscheidung über den Ausschluss der Öffentlichkeit belässt, per se problematisch, 129 Das ergibt sich allein schon aus dem vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung jedem Bürger zugestandenen „unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist“, BVerfGE 6, 32, 41; 27, 1, 6; 27, 344, 350 f.; 32, 373, 378 f.; siehe zum Verhältnis von Grundsatz der Öffentlichkeit und allgemeinem Persönlichkeitsrecht ausführlich Gliederungspunkt B.II.5. 130 Siehe Gliederungspunkt D.V. 131 Siehe Gliederungspunkt B.II.5.a).

V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage

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weil auf unvorhergesehene Besonderheiten des Einzelfalls nicht reagiert werden kann. Genau einen solchen pauschalen und zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit sieht indes § 171b Abs. 3 S. 2 GVG für die Schlussanträge im Falle eines vorangegangenen Ausschlusses der Öffentlichkeit im Laufe der Hauptverhandlung vor. Dass dies zu untragbaren Ergebnissen führt, wurde bereits erörtert.132 Es zeigt sich z. B. auch an folgender Überlegung: Strafverfahren können sich im Einzelfall über einen langen Zeitraum hinziehen. Bei prominenten Verfahren ist es zudem nicht unüblich, dass Verfahrensbeteiligte teilweise gegen Bezahlung gegenüber Medien private Details öffentlich machen. Es kann daher vorkommen, dass ein Zeuge zunächst vor Gericht unter Ausschluss der Öffentlichkeit aussagt, im Anschluss aber die Aussage öffentlich in den Medien wiederholt. Es liegt auf der Hand, dass in diesem Fall kein schutzwürdiges Interesse in Bezug auf diese Zeugenaussage mehr existiert. Der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen allein wegen dieser Zeugenaussage wäre aufgrund des zuvor in den Medien veröffentlichten Inhalts schon nicht geeignet, die Privatsphäre des Zeugen zu schützen, und die Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes bei den Schlussanträgen in diesem Fall nicht gerechtfertigt. Die Regelung in § 171b Abs. 3 S. 2 GVG ist daher in ihrer derzeitigen Form aufgrund der übermäßigen Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes verfassungsrechtlich nicht haltbar bzw. bedarf einer teleologischen Reduktion, um eine verfassungskonforme Anwendung der Norm zu ermöglichen.133 Ähnlichen Bedenken begegnet die Regelung in § 171b Abs. 2 GVG, die vorschreibt, dass das Gericht die Öffentlichkeit bei der Vernehmung minderjähriger Zeugen ausschließen soll, wenn das Verfahren eine der dort genannten Katalogtaten betrifft. Zwar wird hier anders als in § 171b Abs. 3 S. 2 GVG das Ermessen des Gerichts nicht auf null reduziert, sondern es handelt sich „nur“ um eine Soll-Vorschrift.134 Gleichwohl zielt die Regelung eindeutig darauf ab, unter den genannten Voraussetzungen regelmäßig einen Ausschluss der Öffentlichkeit herbeizuführen. Dabei sieht der Gesetzgeber den Ausschluss der Öffentlichkeit gleichsam als Auffangtatbestand gegenüber § 255a Abs. 2 StPO, durch den die persönliche Vernehmung eines Zeugen unter 18 Jahren durch die Vorführung seiner früheren Videovernehmung ersetzt werden kann.135 Mit dieser Zielsetzung verkennt die Regelung in § 171b Abs. 2 GVG die Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit. Eine pauschale Einschränkung dieses Grundsatzes unabhängig von der tatsächlichen Betroffenheit der jugendlichen Zeugen ist unverhältnismäßig. Im Gegensatz zum pauschalen Ausschluss der Öf132

Siehe Gliederungspunkt D.V.2. Siehe Gliederungspunkt D.V.2.d)bb). 134 Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)cc). 135 Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4). 133

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

fentlichkeit für Jugendstrafsachen in § 48 JGG kann der Ausschluss der Öffentlichkeit hier auch nicht mit dem Schutz des Angeklagten begründet werden.136 Die Einschränkung durch den Straftatenkatalog ändert nichts an dieser Unverhältnismäßigkeit, weil der Katalog an Straftaten gar nicht dazu geeignet ist, Rückschlüsse auf die tatsächliche Schutzbedürftigkeit der jugendlichen Zeugen zu ziehen. Insbesondere sind darin ausdrücklich Straftaten erfasst, die sich am Rande zum Bagatelldelikt bewegen, wo ein regelmäßiger Ausschluss der Öffentlichkeit erst recht unangemessen wirkt.137 § 171b Abs. 2 GVG lässt sich daher in seiner jetzigen Form nur mit erheblichen Schwierigkeiten verfassungskonform auslegen, entweder durch die Annahme weiterer ungeschriebener Tatbestandsmerkmale oder durch die hier vertretene erweiternde Anwendung von § 175 GVG.138 Sowohl § 171b Abs. 3 S. 2 GVG als auch § 171b Abs. 2 GVG schränken also den Öffentlichkeitsgrundsatz übermäßig ein und sollten vor diesem Hintergrund reformiert werden. Neben diesen spezifischen Regelungen innerhalb des § 171b GVG erstaunt ganz allgemein die Grundtendenz der Norm, die sehr darauf bedacht ist, den Ausschluss der Öffentlichkeit zu erleichtern und dem Schutz privater Informationen den Vorrang zu geben. Dabei wird die gesellschaftliche und rechtspolitische Komponente der Öffentlichkeit von Verhandlungen verkannt. Gerade im Bereich der Sexualstraftaten, auf den die Ausweitung des § 171b GVG in erster Linie abzielt,139 kann der regelmäßige Ausschluss der Öffentlichkeit von wesentlichen Zeugenaussagen zu einer verzerrten Wahrnehmung der Arbeit der Justiz führen. Finden ein Großteil der Verhandlung und insbesondere die Beweisaufnahme unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt, so stehen aus Sicht der Öffentlichkeit vor allem die Anklage im Raum und irgendwann das dazu ergangene Urteil. Indem der Öffentlichkeit die Möglichkeit genommen wird, sich ein eigenes Bild von der Beweisaufnahme und den möglichen belastenden und entlastenden Gesichtspunkten zu machen, kann leicht die Akzeptanz für gerichtliche Entscheidungen sinken. Wenn die Öffentlichkeit außer der Anklage kaum etwas vom Prozess erfährt, verstärkt sich im Falle eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung leicht der Eindruck, die Justiz würde Sexualdelikte nicht streng genug verfolgen. Gerade im Bereich des Sexualstrafrechts, das die Öffentlichkeit erfahrungsgemäß sehr berührt und wesentlichen Einfluss auf das Ansehen der Justiz in der öffentlichen Wahrnehmung hat, sollte daher der Öffentlichkeit die Möglichkeit gegeben werden, sich selbst ein realistisches und vollständiges Bild der Strafverfahren zu machen. An136

MüKoStPO/Höffler, JGG § 48 Rn. 3. Siehe Gliederungspunkt D.IV.2. 138 Siehe Gliederungspunkt D.II.4. 139 Siehe zur Gesetzgebungsgeschichte Gliederungspunkt C.III.

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V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage

151

sonsten besteht die Gefahr, dass die Öffentlichkeit kein Verständnis für die Komplexität und die spezifischen Probleme derartiger Strafverfahren entwickelt und die Beurteilung der Justiz in der Öffentlichkeit anhand von quantitativen Aspekten statt anhand der Qualität der Rechtsprechung und kriminalistischen Bearbeitung der Verfahren erfolgt. Die zunehmende Ausweitung der Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit durch § 171b GVG insbesondere in Bezug auf das Sexualstrafrecht droht damit genau zum Verlust dessen zu führen, was durch den verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatz geschützt werden soll, nämlich die Kontrolle der Justiz durch die Öffentlichkeit und eine informierte Meinungs- und Willensbildung der Bürger über die Ausübung der rechtsprechenden Gewalt.140 b) Einschränkung der Verteidigungsrechte des Angeklagten Ein weiteres wesentliches Problem der aktuellen Gesetzeslage zeigt sich, wenn man die Auswirkungen auf die Verteidigungsrechte des Angeklagten betrachtet. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gehört zu den wesentlichen Ausformungen des Rechtsstaatsprinzips.141 Daraus folgt, dass dem Angeklagten zur Wahrung seiner Rechte ein ausreichender Einfluss auf den Gang des Verfahrens eingeräumt wird.142 Diesen Einfluss beschränkt § 171b GVG, indem er dem Gericht weitreichende Vorgaben zum Ausschluss der Öffentlichkeit macht und die entsprechenden Entscheidungen einer Kontrolle durch Rechtsmittel entzieht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz historisch betrachtet dem Schutz des Angeklagten dienen sollte, indem er eine Kontrolle des Gerichtsverfahrens durch die Öffentlichkeit ermöglichte.143 Wenn der Angeklagte mit einem Ausschluss der Öffentlichkeit nicht einverstanden ist, sollte dieses Interesse angemessen berücksichtigt werden. Die derzeitige Fassung von § 171b GVG ist hingegen darauf ausgerichtet, vorrangig auf die Interessen der Zeugen und Opfer Rücksicht zu nehmen und ihnen eine möglichst belastungsfreie Aussagesituation ohne Öffentlichkeit zu ermöglichen.144 Es besteht die Gefahr, dass aus Sicht der Verteidigung gerade in Sexualstrafsachen, auf die § 171b GVG unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsgeschichte besonders abzielt,145 die Wahrnehmung ent140

Siehe Gliederungspunkt B.II.1.c). Das BVerfG leitet den Grundsatz aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip her, BVerfG, NJW 1981, 1719, 1722. Siehe auch Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 72, 74 m. w. N. 142 Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 1 Rn. 74. 143 Siehe Gliederungspunkt B.I.5. 144 Zwar schützt § 171b GVG auch die Privatsphäre des Angeklagten, die vorgenommenen Ergänzungen in § 171b Abs. 2 GVG oder § 171b Abs. 1 S. 4 GVG zielen jedoch klar auf Zeugen bzw. Opferzeugen. 145 Siehe Gliederungspunkt C.II. 141

152

E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

steht, die Justiz wolle vorzugsweise im Geheimen verhandeln und dem Angeklagten die Möglichkeit verwehren, seine Version des Geschehens der Öffentlichkeit zu präsentieren. Hinzu kommt, dass der Anwesenheit von Öffentlichkeit auch für die Wahrheitsfindung erhebliche Bedeutung zukommt, da nicht auszuschließen ist, dass sich Zeugen unter Anwesenheit von Publikum anders verhalten. Vor allem bei den in Sexualstrafsachen häufiger auftretenden Aussage-gegen-Aussage-Situationen, bei denen der Verfahrensausgang ganz erheblich von einzelnen Zeugenaussagen abhängen kann, erscheint es daher zweifelhaft, dem Gericht eine abstrakte Vorgabe hinsichtlich des Ausschlusses der Öffentlichkeit in Form eines intendierten Ermessens wie in § 171b Abs. 2 GVG zu machen. Schließlich werden Zeugen und insbesondere Opfer durch die Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson bzw. durch die psychosoziale Prozessbegleitung geschützt und können durch diese Instrumente auch im Falle eines Ausschlusses der Öffentlichkeit Unterstützung durch anwesende Personen erhalten.146 Weder § 171b GVG noch eine andere Norm enthält eine vergleichbare Regelung zugunsten des Angeklagten. Das ist in Bezug auf die Gewährung angemessener Verteidigungsrechte zumindest problematisch, weil der Angeklagte im Falle eines Ausschlusses der Öffentlichkeit über kein ausdrückliches Recht auf Beistand durch eine Vertrauensperson verfügt, obgleich er durch das Verfahren regelmäßig mindestens in ähnlichem Maße belastet sein dürfte wie ein Zeuge. Insbesondere ergibt sich hier keine Gleichbehandlung allein durch die Möglichkeit der Verteidigung des Angeklagten durch einen Anwalt. Zum einen kann ein Verteidiger nicht in jedem Fall die gleiche Art von emotionaler bzw. psychischer Unterstützung gewährleisten wie eine enge Vertrauensperson. Zum anderen ist die Inanspruchnahme eines Verteidigers im Gegensatz zur Begleitung durch eine Vertrauensperson mit finanziellem Aufwand für den Angeklagten verbunden. c) Verfassungskonforme Auslegung des § 175 Abs. 2 GVG Einige der soeben angesprochenen Probleme lassen sich durch eine weite Auslegung des § 175 Abs. 2 GVG, die es dem Gericht ermöglicht, auch bei nicht öffentlichen Verhandlungen einzelnen Personen den Zutritt zu gewähren, beheben. So können etwa Vertrauenspersonen des Angeklagten zur nicht öffentlichen Verhandlung zugelassen werden, ebenso Journalisten als Vertreter der Öffentlichkeit. Wenn allerdings § 175 Abs. 2 GVG generell dafür genutzt werden soll, eine übermäßige Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch § 171b GVG zu verhindern, und dadurch praktisch ein teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit ge-

146

Siehe Gliederungspunkt E.III.

V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage

153

schaffen wird, wie es hier insbesondere in Bezug auf § 171b Abs. 2 GVG vorgeschlagen wird,147 wäre eine Neuregelung von § 175 Abs. 2 GVG angebracht. Im Gegensatz zu § 171b GVG, der detaillierte Vorgaben zum Ausschluss der Öffentlichkeit enthält, stellt § 175 Abs. 2 GVG die Zulassung von Personen zur nicht öffentlichen Verhandlung in das freie Ermessen des Gerichts. Lediglich für Verletzte enthält § 175 Abs. 2 GVG eine spezifische Regelung. Bei einer vermehrten Anwendung von § 175 Abs. 2 GVG, insbesondere um eine angemessene Beteiligung der Medienöffentlichkeit zu ermöglichen, bedürfte es einer konkreteren gesetzlichen Vorgabe, um Rechtssicherheit und eine einheitliche Gerichtspraxis zu schaffen.148 2. Vermischung verschiedener Schutzzwecke Ein Kernkritikpunkt an § 171b GVG besteht darin, dass die Norm verschiedene Schutzzwecke verfolgt, ohne zwischen diesen hinsichtlich Voraussetzungen und Rechtsfolgen zu differenzieren. In der – grundsätzlich begrüßenswerten – Absicht, Opfern von Straftaten und minderjährigen Zeugen einen möglichst umfassenden Schutz zu gewähren, wurden in § 171b GVG Vorgaben geschaffen, die die Praxis eher vor zusätzliche Probleme stellt, statt einen sachgerechten Leitfaden für die Entscheidung über den Ausschluss der Öffentlichkeit zu liefern. Das liegt vor allem daran, dass nicht unterschieden wird zwischen dem Ziel des Schutzes der Privatsphäre und dem generellen Schutz von Zeugen vor den möglichen (psychischen) Belastungen durch die Hauptverhandlung. In erster Linie soll durch § 171b GVG die Privatsphäre und damit der persönliche Lebensbereich geschützt werden. Dementsprechend sieht § 171b Abs. 1 S. 1 und 2 GVG den Schutz persönlicher Umstände vor. Dafür ist der vollständige Ausschluss der Öffentlichkeit ein geeignetes Mittel.149

147

Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)dd). Mitsch, ZRP 2014, 137, 138 – 139 hält die Norm für hinreichend, um im Einzelfall eine verfassungskonforme Beteiligung von Medienvertretern zu ermöglichen, regt zugleich aber eine speziell die Belange der Medien betreffende gesetzliche Regelung an. 149 Schon in Bezug auf § 171b Abs. 1 S. 1 u. 2 GVG ist allerdings unklar, welchen Schutz der Ausschluss der Öffentlichkeit genau bewirken soll. In Betracht kommt einerseits, dass keine persönlichen Details öffentlich bekannt werden. Andererseits könnte der Schutz auch (zusätzlich) darin bestehen, den Betroffenen die Belastung einer öffentlichen Befragung zu ihrem persönlichen Lebensbereich zu ersparen. Letzteres lässt sich auch durch eine Videovernehmung erreichen. Die Gesetzesbegründungen setzen sich damit nicht auseinander. Besser wäre es, zwischen Schutz der Privatsphäre und Erleichterung der Aussagesituation zu trennen, wie es z. B. die für Opfer sexueller Gewalt geltende Istanbul-Konvention in Art. 56 Nr. 1 lit. f und lit. i macht. 148

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

§ 171b Abs. 1 S. 3 und 4 GVG sowie § 171b Abs. 2 GVG hingegen zielen auf einen Schutz vor den besonderen Belastungen der öffentlichen Hauptverhandlung insbesondere für minderjährige Zeugen ab. Indem für diesen letzteren Schutzzweck die gleiche gravierende Rechtsfolge, nämlich der vollständige Ausschluss der Öffentlichkeit, vorgesehen ist wie für den Schutz der privaten Informationen, wird es dem Gericht tatsächlich erschwert, den bezweckten Schutz zu gewähren. Denn der Öffentlichkeitsgrundsatz ist ein hohes Gut, und es bedarf im Rahmen der Abwägung entsprechend schwerwiegender Gründe für eine Einschränkung. Das hat zur Folge, dass die Gerichte mit einem Ausschluss des Publikums allein wegen der Belastungen durch die Hauptverhandlung zurückhaltend umgehen müssen. Besonders offensichtlich wird die fehlende Differenzierung zwischen den Schutzzwecken beim zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit hinsichtlich der Schlussanträge. Erfolgt ein Ausschluss der Öffentlichkeit nicht vorwiegend aufgrund von Erwägungen des Schutzes privater Informationen, sondern um sonstige Belastungen durch eine öffentliche Aussage abzuwenden, ist ein zwingender Ausschluss der Öffentlichkeit bei den Schlussanträgen nicht veranlasst.150 Hinzu kommt, dass der Anwendungsbereich von § 171b Abs. 2 GVG auf bestimmte Straftaten beschränkt wird. Damit wird er den Belangen von ebenso schutzwürdigen Kindern und Jugendlichen in Strafverfahren wegen anderer Straftaten nicht gerecht. Die tatsächliche Belastung von Kindern und Jugendlichen in einer Hauptverhandlung wird durch mannigfaltige Umstände bedingt und ist nicht auf bestimmte Straftatbestände beschränkt. Obwohl der Gesetzgeber selbst erkennt, dass insoweit keine validen Forschungsergebnisse vorliegen und die Belastung der Zeugen von einer Vielzahl von Faktoren abhängt,151 beschränkt er die Zeugenschutzregeln auf einen relativ engen Bereich von Straftaten vor allem im Bereich des Sexualstrafrechts. Besser wäre es daher, wenn die Norm ein abgestuftes System vorsehen würde, bei dem in Fällen, in denen es allein um den Schutz vor der Aussagesituation vor Publikum geht, die Öffentlichkeit auf die Anwesenheit einer begrenzten Zahl von Pressevertretern und gegebenenfalls auf eine begrenzte Zahl von Vertrauenspersonen der Verfahrensbeteiligten reduziert würde. Dann könnten die Gerichte wesentlich leichter allein wegen der Belastungen durch die Hauptverhandlung einen solchen teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit anordnen, und eine Beschränkung auf bestimmte Straftatbestände wäre entbehrlich. Wie bereits dargestellt, lässt sich ein solcher teilweiser Ausschluss der Öffentlichkeit de lege lata über § 175 Abs. 2 GVG erreichen, was nach der hier vertretenen 150 151

Siehe Gliederungspunkt D.V.2. BT-Drucks. 13/4983, S. 4.

V. Kritikpunkte an der aktuellen Gesetzeslage

155

Auffassung auch empfohlen wird.152 Dabei handelt es sich aber nur um eine Notlösung, die nichts am Bedarf für eine gesetzliche Neuregelung ändert. Bei der aktuellen Fassung von § 175 Abs. 2 GVG setzt sich die Vermischung der Schutzzwecke fort. Nur der Verletzte wird ausdrücklich genannt und „soll“ Zugang zur nicht öffentlichen Verhandlung erhalten. Damit wird einseitig der Opferschutz in den Vordergrund gestellt, obwohl die Norm grundsätzlich ganz verschiedenen Interessen dienen soll. Zugleich wird damit der mit § 171b GVG verfolgte Schutz von privaten Informationen wesentlich verringert. Da in einer Anklage mehrere Taten enthalten sein können, gibt es in Strafverfahren häufig mehrere Verletzte. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weshalb Verletzte grundsätzlich berechtigt sein sollten, alle Details des persönlichen Lebensbereichs sämtlicher Zeugen zu erfahren. Im Ergebnis zeigt sich, dass die Regelungen in § 171b GVG und in § 175 Abs. 2 GVG aufeinander abgestimmt und an den Schutzzwecken ausgerichtet werden sollten. 3. Fehlender Rechtsschutz Die fehlende Rechtsschutzmöglichkeit stellt einen weiteren wesentlichen Kritikpunkt dar. Wie oben gezeigt wurde,153 verhindert diese Regelung einen wirksamen Rechtsschutz für die Betroffenen und außerdem eine einheitlichere Rechtsprechung durch klärende obergerichtliche Entscheidungen. Der ursprüngliche Gedanke, mit dieser Regelung einen häufigeren Ausschluss der Öffentlichkeit zugunsten der Betroffenen herbeizuführen,154 erscheint heutzutage nicht mehr in gleichem Maße notwendig. Durch das Antragsrecht gemäß § 171b Abs. 1 S. 1 GVG können die Betroffenen mittlerweile selbst wirksam einen Ausschluss der Öffentlichkeit herbeiführen. Da zudem die Beratungs- und Hilfeangebote für Opfer von Straftaten erheblich ausgeweitet wurden,155 ist zu erwarten, dass sie von ihrem Antragsrecht bei Bedarf auch Gebrauch machen. Die Unanfechtbarkeit der Entscheidungen nach § 171b GVG, die bewirkt, dass ein rechtwidriger Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen Beschluss nach § 171b GVG keinen Revisionsgrund darstellt,156 ist zudem systemfremd. So enthält die benachbarte Vorschrift des § 172 GVG eine ganze Reihe von Gründen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit, und in all diesen Fällen führt ein rechtswidriger Ausschluss zu einem absoluten Revisionsgrund. Stützt das Gericht den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines minderjäh152

Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)dd). Siehe Gliederungspunkt D.III.2.c). 154 Siehe Gliederungspunkt C.II.2. 155 Siehe zu einer (nicht abschließenden) Reihe verschiedener Opferschutzmaßnahmen Gliederungspunkt E.III. 156 Siehe Gliederungspunkt D.III.1. 153

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

rigen Zeugen auf § 172 Nr. 4 GVG, droht also ein absoluter Revisionsgrund, wird der Ausschluss mit § 171b Abs. 2 GVG begründet, hingegen nicht. Das ist systematisch nicht überzeugend. Wie viel die Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes dem Gesetzgeber in der Regel bedeutet, zeigt auch ein Vergleich mit § 174 GVG. § 174 Abs. 1 S. 2 GVG schreibt vor, dass ein Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit öffentlich zu verkünden ist. Die Folge davon ist, dass allein die nicht öffentliche Verkündung eines Beschlusses zur Ausschließung der Öffentlichkeit nach § 171b GVG zu einem absoluten Revisionsgrund und damit zur Aufhebung eines ansonsten möglicherweise fehlerfreien Urteils führt.157 Das steht in einem auffälligen Missverhältnis zu der Regelung in § 171b Abs. 5 GVG, die bewirkt, dass ein rechtswidriger Ausschluss der Öffentlichkeit selbst in Bezug auf Hauptbelastungszeugen keinen Revisionsgrund darstellt.

4. Zwischenergebnis Aus den vorangegangenen Erörterungen ergibt sich, dass § 171b GVG in seiner derzeitigen Ausgestaltung den Öffentlichkeitsgrundsatz insgesamt sehr stark einschränkt und einzelne Regelungen nur mit Mühe verfassungskonform ausgelegt werden können, insbesondere der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen. Problematisch ist zudem die Unanfechtbarkeit der Beschlüsse, die in keinem anderen vergleichbaren Tatbestand existiert und die unter anderem eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung in diesem Bereich verhindert. In systematischer Hinsicht erscheint insgesamt § 171b GVG nicht hinreichend abgestimmt auf die spezielleren § 171a GVG und § 172 GVG, die dem Gericht ein sehr viel weiteres Ermessen einräumen. Vor allem aber fehlt innerhalb von § 171b GVG eine klare Differenzierung hinsichtlich der verfolgten Schutzzwecke. § 171b GVG bezweckt nicht nur den Schutz der Privatsphäre, sondern – wie sich ausdrücklich aus § 171b Abs. 1 S. 4 GVG ergibt – zusätzlich den Schutz vor Belastungen durch die Hauptverhandlung. Vor dem Hintergrund dieser sehr unterschiedlichen Motive ist die in § 171b GVG vorgesehene einheitliche Rechtsfolge eines vollständigen Ausschlusses der Öffentlichkeit unpassend.158 Sachgerechter wäre es, zwischen Saal- und Medienöf157

BGH NJW 1980, 2088. Der vollständige Verzicht auf eine Differenzierung auf Rechtsfolgenseite ist umso erstaunlicher, als der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission über Mindeststandards für die Rechte und den Schutz von Opfern von Straftaten sowie für die Opferhilfe eine solche bereits andeutet, indem unterschieden wird zwischen „Maßnahmen zum Ausschluss der Öffentlichkeit und der Presse“, Europ. Kommission, Richtlinienvorschlag v. 18. 5. 2011, KOM(2011) 275 endg., S. 12; auch in Art. 14 Abs. 1 S. 3 IPbpR werden Presse und Öffentlichkeit getrennt genannt. 158

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

157

fentlichkeit zu unterscheiden und dem Gericht einen nur teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit zu ermöglichen. Zwar kann § 175 GVG genutzt werden, um eine solche Lösung zu erreichen. Das widerspricht aber der Systematik und ist mangels konkreter Vorgaben für die Praxis ungenügend. Im Ergebnis ist daher eine Reform der Normen zum Ausschluss der Öffentlichkeit und insbesondere des § 171b GVG dringend zu empfehlen. Dabei sollte die Bedeutung der Öffentlichkeit für eine unabhängige Berichterstattung und letztlich eine Kontrolle des staatlichen Strafmonopols berücksichtigt werden. Insbesondere sollte vermieden werden, dass bei bestimmten Arten von Verhandlungen ein Ausschluss der Öffentlichkeit einschließlich der Medienöffentlichkeit zum Normalfall wird.

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG Ziel einer Neuregelung des § 171b GVG ist es, die in Kapitel V. dargestellten Probleme zu lösen: – Die unterschiedlichen Schutzinteressen (Schutz von Informationen/Schutz vor Belastungen durch die Hauptverhandlung) verlangen nach unterschiedlichen Rechtsfolgen. – Der in § 171b Abs. 2 GVG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgen soll, wenn Kinder und Jugendliche zu Sexualthemen befragt werden, sollte klarer gefasst werden. – Der zwingende vollständige Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen ist unverhältnismäßig. – Klare Regelungen zu einem nur teilweisen Ausschluss der Öffentlichkeit bzw. zu einer Zulassung von Pressevertretern fehlen, die Generalklausel in § 175 GVG erscheint mit Blick auf die detaillierten Vorgaben in § 171b GVG ungenügend. – Der Ausschluss von Rechtsmitteln erscheint durch die Änderungen und Ermessensvorgaben in § 171b GVG überholt, beschränkt unnötig die Rechtsschutzmöglichkeiten von Betroffenen, verhindert eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung und ist vor allem in anderen Prozessordnungen, für die § 171b GVG ebenfalls gilt, nicht erforderlich. Im Folgenden wird dargelegt, wie diese Probleme durch eine Gesetzesreform gelöst werden könnten. 1. Verschiedene Schutzinteressen Es ist offensichtlich, dass z. B. für Zeugen und insbesondere für minderjährige Zeugen die Öffentlichkeit im Rahmen einer Hauptverhandlung eine erhebliche Belastung darstellen kann. Deshalb wurde in § 171b GVG grundsätzlich zu Recht der

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

Satz „[d]ie besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen“ eingefügt. Allerdings erscheint es in Fällen, in denen lediglich ein Schutz von Beteiligten vor den Belastungen der Hauptverhandlung bezweckt ist, nicht notwendig, generell die gesamte Öffentlichkeit einschließlich der Pressevertreter auszuschließen, weil es in diesen Fällen gerade nicht darum geht, bestimmte Informationen vor der Öffentlichkeit zu verbergen, sondern lediglich für schutzbedürftige Personen die Vernehmungssituation weniger belastend zu gestalten. Auch der zwingende Ausschluss der Öffentlichkeit von den späteren Schlussanträgen ist dann offensichtlich nicht notwendig.159 Im Gegensatz zu den Fällen, in denen es um den Schutz privater Informationen geht, der nur durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit gewährleistet werden kann, können die Belastungen durch eine Hauptverhandlung für Schutzbedürftige durch ganz verschiedene Maßnahmen reduziert werden. Der (teilweise) Ausschluss der Öffentlichkeit stellt hier nur eines von mehreren Mitteln dar, wie oben gezeigt wurde. Es erscheint daher insgesamt zweckmäßig, zwischen einem Ausschluss der Öffentlichkeit, der in erster Linie den Schutz privater Informationen bezweckt, und einem Ausschluss der Öffentlichkeit, der in erster Linie der Reduzierung der Belastungen durch die Hauptverhandlung für schutzbedürftige Personen dient, deutlich zu differenzieren, indem für beide Anwendungsfälle unterschiedliche Normen geschaffen werden. So könnte der Schutz privater Informationen weiterhin in § 171b GVG geregelt bleiben und zusätzlich in § 171c GVG eine Norm zum Schutz vor den Belastungen durch die Hauptverhandlung geschaffen werden. Diese neue Norm müsste sich in das bestehende System von Zeugen- und Opferschutzmaßnahmen einfügen und könnte insbesondere – wie vom Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesbegründung zu § 171b Abs. 2 GVG intendiert – ein milderes Mittel gegenüber § 255a StPO sein, durch den systemwidrig ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in einem nicht öffentlichen Verfahren und meist nicht durch das erkennende Gericht, sondern durch den Ermittlungsrichter durchgeführt wird. 2. Unklare Regelung in § 171b Abs. 2 GVG Der gesetzgeberische Zweck hinter § 171b Abs. 2 GVG war es, eine Art milderes Mittel zu § 255a StPO zu schaffen und damit Kinder und Jugendliche zu schützen, wenn sie zu Sexualthemen befragt werden.160 Dieses Ziel erscheint sachgerecht und sollte auch bei einer Neuregelung aufgenommen werden. Allerdings ist die aktuelle Regelung – wie zuvor gezeigt wurde – ungenügend; insbesondere erscheint der starre Katalog von Straftaten unpassend. 159 160

Siehe Gliederungspunkt D.V.2.b). Siehe Gliederungspunkt D.II.4.a)aa)(4).

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

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Grundsätzlich gilt es wieder hinsichtlich der zwei unterschiedlichen Schutzzwecke zu differenzieren: Betrifft die Befragung des Minderjährigen sein eigenes Sexualleben, oder soll er lediglich zum Sexualleben anderer Personen befragen werden? Im ersten Fall geht es vor allem um den Schutz der höchstpersönlichen Informationen des Zeugen selbst, im zweiten um den Schutz des Kindes oder Jugendlichen vor einer psychisch potenziell belastenden Aussage, weil Angaben zum Sexualverhalten häufig als unangenehm empfunden werden. Die Beschränkung auf einen Katalog von Straftaten erscheint wenig zielführend, weil nicht jede Zeugenaussage im Zusammenhang mit einer Straftat aus dem Bereich des Sexualstrafrechts auch tatsächlich sexuelle Themen zum Inhalt hat. Anstatt auf bestimmte Normen zu verweisen, sollte eine ermessensleitende Regelung für den Fall von Befragungen Minderjähriger zu Sexualthemen aufgenommen werden, unabhängig davon, welcher Tatvorwurf verhandelt wird. Zwar ließe sich dagegen einwenden, dass dann das Gericht eine Prognoseentscheidung hinsichtlich des zu erwartenden Inhalts einer Zeugenaussage zu treffen hat. In der Regel hat das Gericht anhand der Akte und der darin enthaltenen polizeilichen Vernehmungsprotokolle jedoch einen guten Überblick, welche Zeugenaussagen voraussichtlich entsprechend sensible Themen behandeln könnten. Zudem lässt sich jederzeit auch noch im Laufe einer Vernehmung die Öffentlichkeit ausschließen. 3. Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen Der aktuell vorgesehene automatische Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen schränkt den Grundsatz der Öffentlichkeit angesichts des weiten Anwendungsbereichs von § 171b GVG unverhältnismäßig stark ein.161 Dieses Problem reduziert sich etwas, wenn wie oben vorgeschlagen eine gesonderte Norm, die keinen automatischen Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen enthält, für die Fälle geschaffen wird, in denen der Ausschluss der Öffentlichkeit vorwiegend zum Schutz vor den besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung erfolgt. Dann wäre zumindest sichergestellt, dass die Öffentlichkeit nur dann von den Schlussanträgen ausgeschlossen wird, wenn ein vorheriger Ausschluss vor allem die Geheimhaltung privater Informationen bezweckt hat. Vorzugswürdig erscheint es jedoch, dem Gericht ein Ermessen dahingehend einzuräumen, von einem vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen abzusehen und nach eigenem Ermessen gegebenenfalls nur einen teilweisen Ausschluss für die Schlussanträge anzuordnen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem Gericht ein entsprechendes Ermessen nicht zugestanden werden sollte. Es sind viele praxisnahe Fälle denkbar, in denen ein vollständiger Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen nicht angemessen ist, z. B. wenn in einem umfangreichen Verfahren von öffentlichem Interesse mehrere voneinander klar abgrenzbare Taten verhandelt werden und die zu schützende Information eindeutig 161

Siehe Gliederungspunkt D.V.2.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

nur einem bestimmten, untergeordneten Tatkomplex zuzuordnen ist. Hier erscheint es sachgerecht, die Öffentlichkeit nur in Bezug auf die Ausführungen zu diesem Tatkomplex auszuschließen. Es kann auch von Anwälten und Staatsanwälten erwartet werden, sich in ihren Plädoyers an entsprechende Vorgaben zu halten. Besonders unverhältnismäßig und unlogisch erscheint der automatische Ausschluss zudem mit Blick auf die Schlussanträge von Nebenklagevertretern, wenn der Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz des Nebenklägers erfolgte. In einer solchen Konstellation ist es gut denkbar, dass der Nebenkläger ein Interesse daran hat, dass der Schlussantrag seines Vertreters von der Öffentlichkeit gehört werden kann. Er kann sich zudem sicher sein, dass der eigene Anwalt in dem Schlussantrag seine Privatsphäre hinreichend schützen wird. Gleiches gilt für das Plädoyer der Verteidigung, wenn der Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz des Angeklagten erfolgte. In anderen Fällen, in denen das Gericht etwa berechtigte Zweifel an einem besonnenen Verhalten der Plädierenden hat, z. B. weil die Beteiligten bereits im Laufe der Verhandlung hitzig und emotional reagierten, sollte es hingegen weiterhin die Möglichkeit haben, die Öffentlichkeit vollständig von den Schlussanträgen auszuschließen. In Bezug auf den Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen erscheint es daher vorzugswürdig, dem Gericht ein Ermessen einzuräumen. Gleichwohl ist der Grundsatz, dass im Falle eines vorherigen Ausschlusses der Öffentlichkeit zum Schutz privater Informationen auch im Rahmen der Schlussanträge der Schutz dieser Informationen zu gewährleisten ist, richtig. Dementsprechend sollte auch ein reformiertes Gesetz den (teilweisen) Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen in diesen Fällen als Regelfall vorsehen.

4. Teilnahme der Presse am Verfahren Es wurde aufgezeigt, dass in vielen Fällen ein vollständiger Ausschluss der Öffentlichkeit einschließlich der Presse der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes nicht gerecht wird. Ähnlich wie beim vorangegangenen Problem der Schlussanträge kann hier eine deutliche Verbesserung allein dadurch erreicht werden, dass wie vorgeschlagen eine gesonderte Norm geschaffen wird für Fälle, in denen weniger der Schutz von Informationen, sondern der Schutz vor besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung im Fokus steht. In einer solchen Norm könnte der Ausschluss der Öffentlichkeit differenzierter geregelt werden, da es dann in erster Linie darum gehen würde, die Situation im Prozess durch die Entfernung des Publikums für den Betroffenen angenehmer zu gestalten. Allerdings erscheint der generelle Ausschluss der Presse auch in den Fällen, in denen der Schutz von Informationen im Vordergrund steht, als Regelfall mit Blick auf den Öffentlichkeitsgrundsatz unbefriedigend. Nicht umsonst hat die rechtsvergleichende Betrachtung gezeigt, dass in der Schweiz auch

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

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bei nicht öffentlichen Verhandlungen stets bis zu drei akkreditierte Pressevertreter zugelassen sind. Selbst mit den derzeitigen Regelungen ist der Schutz der Informationen nicht zu 100 % gewährleistet, weil auch bei nicht öffentlichen Verhandlungen mehrere Personen anwesend sind, die potenziell die Informationen weitergeben können. Anders als im österreichischen Recht existiert kein strafbewehrtes Verbot einer solchen Weitergabe von Informationen. § 353d StGB greift in der Regel nicht ein.162 Je nach Umfang des Prozesses sind neben Gericht, Protokollführer, Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Angeklagten unter Umständen weitere Personen wie z. B. Nebenklagevertreter, Zeugenbeistand oder auch Dolmetscher zwingend anwesend. Es erscheint kaum nachvollziehbar, weshalb nicht auch gegebenenfalls speziell akkreditierte Pressevertreter sollen anwesend sein dürfen. Weshalb sollte ein Pressevertreter in Bezug auf den Schutz von persönlichen Informationen weniger vertrauenswürdig sein als z. B. der Angeklagte, der die Informationen ebenfalls an die Presse weitergeben könnte? Im Ergebnis erscheint es daher sachgerecht, § 175 GVG dahingehend zu ergänzen, dass bei nicht öffentlichen Verhandlungen – jedenfalls soweit der Ausschluss der Öffentlichkeit dem Schutz privater Informationen dient – im Regelfall Vertreter der Presse zuzulassen sind, wenn nicht überwiegende Interesse dagegenstehen. Zugelassen werden sollten nur akkreditierte Pressevertreter, um gegebenenfalls auch Sperren bei Fehlverhalten durchsetzen zu können. Vorbild könnten hierbei die Regelungen in der Schweiz sein. Der Vorteil von akkreditierten Gerichtsberichterstattern besteht darin, dass die Medienberichterstattung in gewissem Umfang hinsichtlich des Schutzes der Privatsphäre kontrolliert werden kann. So sieht etwa das Gerichtsgesetz im schweizerischen Kanton Sankt Gallen vor, dass akkreditierte Gerichtsberichterstatter dazu verpflichtet sind, die Persönlichkeitsrechte der Beteiligten zu wahren, etwaige Aktenkenntnisse nicht vor Beginn der Parteiverhandlung zu verwerten und nicht aktenwidrig zu berichten.163 Dafür kann ihnen Akteneinsicht gewährt und sie können zu nicht öffentlichen Verhandlungen zugelassen werden.164 Im Falle einer Verletzung der Pflichten kann die Zulassung entzogen werden.165 Dieses System stärkt den Öffentlichkeitsgrundsatz, ohne die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen unverhältnismäßig zu beschränken. Im Prinzip entspricht dies auch der derzeitigen Gesetzeslage in Deutschland, die nach § 175 GVG eine Zulassung von Pressevertretern ermöglicht. Zur Vereinheitlichung der Praxis erscheint eine entsprechende ausdrückliche Regelung sachgerecht. Etwas anders stellt sich die Sachlage dar, soweit ein Ausschluss der Öffentlichkeit lediglich mit besonderen Belastungen schutzbedürftiger Personen durch die öffentliche Hauptverhandlung begründet wird. Hier erscheint eine Akkreditierung der 162

Vgl. BeckOK StGB/Heuchemer, StGB § 353d Rn. 2. Oberholzer, a. a. O., S. 274 – 275 Rn. 887. 164 Oberholzer, a. a. O., S. 274 – 275 Rn. 887. 165 Oberholzer, a. a. O., S. 274 – 275 Rn. 887. 163

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

Pressevertreter nicht unbedingt erforderlich, weil es in erster Linie um die Reduzierung der Anzahl der im Gerichtssaal anwesenden Personen geht und nicht um das Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf private Informationen. 5. Rechtsschutz Die Regelung zur Unanfechtbarkeit in § 171b Abs. 5 GVG sollte gestrichen werden, da sie systematisch verfehlt ist und jedenfalls mittlerweile auch ihrem Sinn und Zweck nach keine Berechtigung mehr hat. Ein Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz stellt gemäß § 338 Nr. 6 StPO einen absoluten Revisionsgrund dar. Durch die Regelung des § 171b Abs. 5 GVG i. V. m. § 336 S. 2 StPO werden dieser absolute Revisionsgrund und die darin zum Ausdruck kommende Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes bewusst unterlaufen. In keiner anderen Vorschrift zum Ausschluss der Öffentlichkeit findet sich eine entsprechende Regelung. Tatsächlich war auch dem Gesetzgeber bewusst, dass hier gegen die Systematik verstoßen wird.166 Alleiniger Grund für diese Regelung war die Befürchtung des Gesetzgebers, dass die Gerichte aus Sorge vor der Revision von der Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit nach § 171b GVG nicht hinreichend Gebrauch machen würden.167 Die Ausgangslage ist heute jedoch eine andere. Die Gerichte sind mittlerweile in diesem Bereich deutlich mehr sensibilisiert. Die schon damals fragwürdige Mutmaßung, dass die Gerichte bewusst einen Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG „aus Angst“ vor einer Revision unterlassen würden, ist überholt. Hinzu kommt, dass durch die zwischenzeitlich erheblich verstärkten Opferschutzmaßnahmen und Hilfen für Zeugen sichergestellt ist, dass die Betroffenen über ihre Rechte aufgeklärt sind.168 Schließlich enthält § 171b GVG nunmehr sogar ein Antragsrecht für die Betroffenen und stellt klar, dass im Falle eines Antrags die Öffentlichkeit bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend auszuschließen ist. Im Ergebnis sollte daher die systematisch unpassende Regelung in § 171b Abs. 5 GVG gestrichen werden. Das würde zwar dazu führen, dass Entscheidungen nach § 171b GVG im Revisionsverfahren überprüft werden könnten. Jedoch erscheint dies auch wünschenswert, um Rechtsfragen im Zusammenhang mit § 171b GVG durch die Obergerichte klären zu lassen und dadurch in Bezug auf § 171b GVG eine einheitliche Rechtsprechung herbeizuführen.

166

Siehe Gliederungspunkt C.II.2 Siehe Gliederungspunkt C.II.2 168 Siehe zu den verschiedenen Maßnahmen Gliederungspunkt E.III.

167

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

163

6. Formulierungsvorschlag Im Folgenden wird basierend auf den oben skizzierten Lösungsvorschlägen ein Formulierungsvorschlag für eine Reform der Regelungen in § 171b GVG präsentiert. Eine Änderung von § 171a GVG oder § 172 GVG ist dabei nicht vorgesehen. Die in § 171a GVG und § 172 GVG enthaltenen Ermessensregelungen haben sich in der Praxis bewährt. Durch die im Folgenden vorgeschlagenen Änderungen und Einschränkungen des § 171b GVG wird das oben angesprochene derzeitige Missverhältnis zwischen den Normen beseitigt. Eine Änderung von § 171a GVG oder § 172 GVG erscheint daher nicht erforderlich. a) Neufassung von § 171b GVG Entsprechend den oben skizzierten Lösungsvorschlägen könnte eine Neufassung des § 171b GVG wie folgt formuliert werden: § 171b GVG (1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die Öffentlichkeit soll insbesondere ausgeschlossen werden, wenn die Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich den Sexualbereich betreffen. (2) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen von Absatz 1 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. (3) Für die Schlussanträge kann die Öffentlichkeit ganz oder zum Teil ausgeschlossen werden, wenn die Verhandlung aufgrund von Absatz 1 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat und der Ausschluss der Öffentlichkeit während der Schlussanträge zum Schutz des persönlichen Lebensbereichs zwingend erforderlich ist. (4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen.

Zu Absatz 1: Der Vorschlag sieht vor, einen Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz vor besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung in eine gesonderte Norm auszulagern, so dass auf die derzeitigen Regelungen in § 171b Abs. 1 S. 3 und S. 4 GVG verzichtet werden kann. Statt wie bisher in § 171b Abs. 2 GVG mit einem Straftatenkatalog zu umschreiben, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit insbesondere bei Sexualthemen gewünscht ist, wird dies im hiesigen Entwurf in Absatz 1 klar benannt.

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

Zu Absatz 2: Die Regelung, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit bei einem entsprechenden Antrag und dem Vorliegen der Voraussetzungen zu erfolgen hat, wurde beibehalten. Allerdings ist dies – anders als teils bei der aktuellen Gesetzeslage – kein Automatismus. Das Gericht hat auch bei einem Antrag auf Ausschluss stets die Voraussetzungen des neu zu fassenden § 171b Abs. 1 GVG zu prüfen, muss also eine Abwägung vornehmen, ob im Einzelfall die schutzwürdigen Interessen des Einzelnen oder das Interesse an einer öffentlichen Erörterung überwiegt. Zu Absatz 3: Ein Ausschluss der Öffentlichkeit während der Schlussanträge bleibt auch nach der vorgeschlagenen Neuregelung weiterhin möglich, wird aber auf Fälle begrenzt, in denen dies zum Schutz des persönlichen Lebensbereiches zwingend erforderlich ist. Insbesondere wurde auf einen zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen verzichtet, weil das in vielen Fällen nicht sachgerecht ist. So können sich Situationen ergeben, in denen die Gründe für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nachträglich entfallen, zum Beispiel weil sich der Betroffene selbst in der Öffentlichkeit zu den persönlichen Umständen geäußert hat. In diesen Fällen wäre selbst ein teilweiser automatischer Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen nicht angebracht, weshalb hier ein Ermessen des Gerichts verbleiben sollte. Vergleichbares gilt, wenn sich der Ausschluss der Öffentlichkeit auf Teile der Hauptverhandlung bezieht, die nach Abschluss der Beweisaufnahme keine oder nur noch minimale Bedeutung haben und in den Schlussvorträgen daher keine Berücksichtigung finden werden. Zudem kann von einem Vertreter der Staatsanwaltschaft sowie von Verteidigern und Nebenklagevertretern als Organen der Rechtspflege ein gewisses Maß an Sensibilität in Bezug auf die Wahrung schutzwürdiger Interessen von Prozessbeteiligten erwartet werden. In die vorgeschlagene Neuregelung wurde ausdrücklich die Möglichkeit eines nur teilweisen Ausschlusses der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen aufgenommen. Nur so wird der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes hinreichend Rechnung getragen. Zu Absatz 4: Die Regelung, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit nicht gegen den Willen der betroffenen Person erfolgen darf, wurde beibehalten. Auf die Regelung zur Unanfechtbarkeit der Entscheidungen nach § 171b GVG wurde aus den oben genannten Gründen vollständig verzichtet.

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

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b) Neu zu schaffender § 171c GVG Der vorgeschlagene neu zu schaffende § 171c GVG, der dem Schutz vor besonderen Belastungen durch die öffentliche Hauptverhandlung dient, könnte wie folgt formuliert werden: § 171c GVG (1) Das Gericht kann die Anzahl der zur Verhandlung zugelassenen Zuschauer beschränken, um einen Prozessbeteiligten, einen Zeugen oder einen durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten vor besonderen Belastungen durch die öffentliche Hauptverhandlung zu schützen. Dabei ist die besondere Schutzbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen zu berücksichtigen. Von besonderen Belastungen durch die öffentliche Hauptverhandlung ist regelmäßig auszugehen, wenn Kinder und Jugendliche oder volljährige Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind, zu Themen aus dem Sexualbereich angehört werden. (2) Die Anzahl der Zuschauer darf nicht auf weniger als drei Personen beschränkt werden. Wird die Anzahl der Zuschauer auf drei beschränkt, sind diese Zuschauerplätze vorrangig an Vertreter der Presse zu vergeben.

Zu Absatz 1: Der Vorschlag übernimmt die Regelung aus der derzeitigen Norm, dass insbesondere für Kinder und Jugendliche sowie für volljährige Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind, eine Möglichkeit geschaffen werden sollte, die Belastungen durch eine öffentliche Hauptverhandlung zu reduzieren. Da auch andere volljährige Personen schutzbedürftig sein können, z. B. weil sie an psychischen Erkrankungen leiden, die durch den Druck der Öffentlichkeit verstärkt werden könnten, wurde die Norm so formuliert, dass sie nicht auf Kinder und Jugendliche sowie durch die Straftat Verletzte beschränkt ist. Anhörungen zum Sexualbereich, die zu besonderen Belastungen etwa durch Schamgefühl führen können, wurden in Form eines Regelbeispiels erfasst. Das Regelbeispiel wurde dabei in personeller Hinsicht auf Kinder und Jugendliche sowie volljährige Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind, eingegrenzt, weil von erwachsenen Personen grundsätzlich erwartet werden kann, auch zu Sexualthemen in öffentlicher Hauptverhandlung auszusagen. Mit dem Regelbeispiel wird der Gedanke aufgegriffen, der sich bislang in § 171b Abs. 2 GVG findet. Zu Absatz 2: Der Absatz folgt aus der Überlegung, dass allein die Tatsache, dass die öffentliche Hauptverhandlung für eine Person eine besondere Belastung darstellt, keinen vollständigen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigt. Durch eine Reduzierung der Saalöffentlichkeit auf bis zu drei Personen können die Belastungen vor allem in publikumswirksamen Verfahren erheblich reduziert werden, ohne dass der Grundsatz der Öffentlichkeit unverhältnismäßig beeinträchtigt wird. Der Vorrang der Pressevertreter bei einer Beschränkung der Zuschauerzahl auf drei Personen berücksichtigt die besondere Bedeutung der Medienöffentlichkeit. Auf

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E. Überlegungen zu § 171b GVG de lege ferenda

eine Akkreditierung der Pressevertreter, wie sie in der Schweiz vorgeschrieben ist,169 wurde im Rahmen von § 171c GVG hingegen verzichtet. Da § 171c GVG nicht das Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf private Informationen schützt, erscheint eine Akkreditierung nicht zwingend erforderlich. Eine Akkreditierung von Pressevertretern durch die Gerichte sollte die Ausnahme darstellen und nur erfolgen, wenn dafür ein dringender Bedarf besteht. Ein wesentlicher Aspekt der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen besteht in einer Kontrolle der Justiz, vor allem auch durch die Medien. Es sollte daher jeder Eindruck vermieden werden, dass die Justiz durch eine Akkreditierung von Pressevertretern versuchen könnte, auf die Medienberichterstattung Einfluss zu nehmen. Verzichtet wurde zudem auf eine ausdrückliche Zulassung von Vertrauenspersonen, da dies angesichts der sonstigen zur Verfügung stehenden Unterstützungsmaßnahmen überflüssig erscheint. Es existiert schon eine Reihe von Möglichkeiten für Zeugen und Verletzte, sich in der Hauptverhandlung begleiten zu lassen, insbesondere in Form der psychosozialen Prozessbegleitung, der Hinzuziehung eines Verletztenbeistandes bzw. einer Vertrauensperson gemäß § 406f StPO oder eines Zeugenbeistands. Angeklagter und Nebenkläger können sich ohnehin stets einen Anwalt als Beistand nehmen. Eine darüberhinausgehende gesetzlich vorgeschriebene Zulassung von Vertrauenspersonen erscheint nicht notwendig. Hinzu kommt, dass eine weitreichende Zulassung von Vertrauenspersonen den Zweck der Norm gefährden könnte. So wäre es denkbar, dass es sich bei den „Vertrauenspersonen“ um Personen handelt, deren Anwesenheit der Betroffene als besonders belastend empfindet, weil sie vielleicht aus seinem Umfeld stammen oder mit der Tat in Zusammenhang stehen. Zu denken ist hier vor allem an Gruppen von Angehörigen, die eine verletzte Person als vermeintliche Unterstützung begleiten, auch wenn dieser die Anwesenheit unangenehm ist. Darüber hinaus kann das Gericht gemäß § 175 Abs. 2 GVG im Einzelfall Vertrauenspersonen zulassen oder bereits bei der Beschränkung der Zuschauerzahl und gegebenenfalls der Vergabe der Zuschauerplätze auf Vertrauenspersonen Rücksicht nehmen. Besondere Regelungen zum Ausschluss der Öffentlichkeit in Bezug auf die Schlussanträge sind im Rahmen von § 171c GVG nicht erforderlich, weil dabei für Verletzte oder andere Zeugen keine Anwesenheitspflicht und daher typischerweise kein Bedarf für einen Schutz vor besonderen Belastungen durch die Hauptverhandlung besteht. c) Ergänzung des § 175 GVG Wie oben ausgeführt, sollte der Absatz 2 des § 175 GVG durch folgenden Satz 4 ergänzt werden: 169

Siehe Gliederungspunkt E.IV.1.

VI. Entwurf eines neuen § 171b GVG

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Wird ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b GVG angeordnet, soll akkreditierten Pressevertretern die Anwesenheit gestattet werden, es sei denn, es stehen überwiegende Interessen entgegen. Im Gegensatz zu der Regelung im neu zu schaffenden § 171c Abs. 2 GVG wurde hier eine Akkreditierung der Pressevertreter vorgesehen, weil es im Rahmen von § 171b GVG um den Schutz privater Informationen geht und daher die Möglichkeit bestehen sollte, Pressevertreter bei einem Fehlverhalten für künftige Prozesse zu sperren. Die Vorgaben für die Akkreditierung müssen dabei nicht explizit im GVG geregelt, sondern können durch die jeweiligen Gerichte erlassen werden.170

170 Auch bisher werden Akkreditierungsverfahren durch die Gerichte bei entsprechendem Bedarf ohne spezielle gesetzliche Grundlage durchgeführt, z. B. beim NSU-Prozess, siehe BVerfG NJW 2013, 1293E.VI.5.

F. Zusammenfassung Die historische Betrachtung hat gezeigt, dass sich die Diskussion um den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung im Laufe der Jahre wesentlich gewandelt hat.1 Während es anfangs als Errungenschaft galt, dass der Prozess öffentlich stattfand, und ein Ausschluss nur in seltenen Fällen und nicht allein aufgrund privater Interessen oder Befindlichkeiten möglich war, wurde später zunächst in § 172 GVG der Schutz vertraulicher privater Informationen aufgenommen. In den 1970er Jahren rückten die Persönlichkeitsinteressen des Angeklagten auch unter dem Gesichtspunkt der Resozialisierung in den Fokus, und es wurde diskutiert, die Teile der Verhandlung zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten generell von der Öffentlichkeit auszunehmen.2 Immer mehr Beachtung fanden dann die Interessen der Opfer von Straftaten, und es kam zu mehreren wesentlichen Opferrechtsreformgesetzen, teilweise ausgehend von Vorgaben auf europäischer Ebene. Dabei wurden so viele neue Instrumente zur Unterstützung von Opfern geschaffen, dass es schwerfällt, den Überblick zu behalten.3 Gleichzeitig wurde auch § 171b GVG mehrfach modifiziert und ausgeweitet. In der Folge wurden nunmehr in der Norm unterschiedliche Schutzzwecke bei gleichbleibenden Rechtsfolgen vermengt. Neben dem Schutz persönlicher Informationen dient die Vorschrift nun auch dem Schutz vor besonderen Belastungen durch die öffentliche Hauptverhandlung und dem Schutz von Kindern und Jugendlichen. Das hat zur Folge, dass die aktuelle Fassung von § 171b GVG zu einer übermäßigen Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes führt.4 Teilweise kann die Norm nur mittels teleologischer Reduktion verfassungskonform angewandt werden, insbesondere im Hinblick auf den zwingenden Ausschluss der Öffentlichkeit von den Schlussanträgen.5 Durch die fehlende Rechtsschutzmöglichkeit wird eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung in diesem sehr relevanten Bereich der Verfahrensführung verhindert, obgleich der Anlass für den Ausschluss von Rechtsmitteln überholt ist.6 1

Siehe Gliederungspunkte B.I. und C. Siehe Kleinknecht, in: FS Heinitz, 1972, 651; Baumann, NJW 1982, 1558, 1559; Riepl, a. a. O., S. 162, jeweils m. w. N. 3 Siehe etwa Kett-Straub, ZIS 2017, 341, die die Unübersichtlichkeit der aktuellen Gesetzeslage zum Opferschutz beklagt; ebenso Haverkamp, ZRP 2015, 53, 55 – 56, die vorschlägt, sämtliche Regelungen im Fünften Buch der StPO zu bündeln. 4 Siehe Gliederungspunkt E.V.1.a). 5 Siehe Gliederungspunkt D.V.2.d). 6 Siehe Gliederungspunkt D.III.2.b). 2

F. Zusammenfassung

169

Schließlich erscheint die Norm in ihrem derzeitigen ausgedehnten Anwendungsbereich auch in systematischer Hinsicht verfehlt, was insbesondere ein Vergleich mit § 171a GVG zeigt.7 Insgesamt erscheint es sachgerecht, die Vorschrift zu reformieren und dabei vor allem klar zu regeln, welche Schutzzwecke verfolgt werden, da für unterschiedliche Schutzzwecke regelmäßig unterschiedliche Rechtsfolgen angebracht sind. Die hier vorgeschlagene Neuregelung sieht vor, dass ein neuer § 171c GVG geschaffen wird, der eine Beschränkung der Zuschaueranzahl in der Verhandlung ermöglicht, um – nach dem Ermessen des Gerichts – Verfahrensbeteiligte vor besonderen Belastungen durch die öffentliche Hauptverhandlung zu schützen. Der neu gefasste § 171b GVG würde nach diesem Vorschlag wieder allein dem Schutz persönlicher Informationen dienen.

7

Siehe Gliederungspunkt E.II.1.c).

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Stichwortverzeichnis Audiovisuelle Vernehmung 130 f., 133 Ausschluss der Öffentlichkeit 19, 23, 47 f., 51 f., 55 f., 59, 60 f., 66 f., 71, 74, 76, 81 f., 86 f., 93, 94 f., 99 f., 104, 105, 109 f., 117 f., 121 f., 145 f., 163 f. Ausschluss des Angeklagten 69, 131 Bagatelldelikt 91, 104 f., 150 Beschwerde 57 f., 65, 99 f., 137, 143 Bild-Ton-Aufzeichnung 83 f., 130 Ermessen 13, 49, 59, 72, 81, 84 f., 90 f., 100 f., 111, 114, 116, 119, 121 f., 124, 126 f., 129, 131, 136, 147, 148 f., 153, 156, 159 f., 163 f., 169 Jugendliche 23 f., 45, 51, 60 f., 65, 69, 70, 75, 80, 82 f., 85, 90 f., 128, 137 f., 147, 149 f., 154, 157 f., 165, 168 Kinder 51, 60 f., 65, 69, 70, 75, 80, 83, 85, 90 f., 137 f., 154, 157 f., 165, 168

Presse 28, 30 f., 42, 45, 49, 51, 65, 77, 87, 95 f., 103 f., 135, 145, 147, 154, 157 f., 160 f., 165 f. Privatsphäre 13 f., 24, 32 f., 38, 45 f., 50, 52, 58, 62, 67, 70, 73, 75 f., 79 f., 83 f., 96, 98, 100 f., 104, 112 f., 117, 119, 121 f., 129, 135, 137, 140 f., 144, 147 f., 153, 156, 160 Prozessbeteiligte 45, 47, 51 f., 57 f., 60, 70 f., 163, 165 Psychosoziale Prozessbegleitung 46, 128 f., 132, 140, 152, 166 Recht des Angeklagten 25, 133 Rechtsmittel 20, 50, 56 f., 64 f., 96 f., 151, 157, 168 Rechtsschutz 99, 101, 155, 157, 162, 168 Rechtsstaatsprinzip 25 f., 32, 40, 146, 151 Resozialisierung 37, 123, 168 Revision 55 f., 64 f., 94, 97 f., 111, 118 f., 122 f., 126, 155 f., 162

Nebenklage 56, 67, 70 f., 98, 102, 128 f., 132, 160 f., 164, 166

Schlussanträge 51, 61 f., 68, 74, 87, 89, 98, 104, 110 f., 118 f., 123 f., 147 f., 149, 154, 156, 158, 159 f., 163 f., 166, 168 Schutzbedürftigkeit 48 f., 63, 66 f., 77, 79, 92, 133, 139, 150, 165 Schutzzweck 66 f., 86 f., 113, 126 f., 153 f., 156, 168 f. Sexualdelikt 54, 104, 108, 136 f., 145, 150 Straftatenkatalog 80, 85, 89 f., 108 f., 128, 150, 163

Opferschutz 47 f., 53 f., 63 f., 73, 98, 103 f., 117, 127 f., 131, 142, 155, 162 Opferschutzrichtlinie 47 f., 50, 63, 65, 142 Opferzeuge 67 f., 85, 128, 131 f.

Verletzte 48, 51, 53 f., 55 f., 59, 60, 63, 68, 70, 73 f., 77, 78 f., 85, 88, 91 f., 95 f., 113, 127, 129 f., 137, 153, 155, 163, 165 f. Viktimisierung 48, 68, 79, 142

Personenbezogene Informationen 67, 95 Persönlichkeitsrecht 25, 32 f., 37 f., 41 f., 51, 64, 67, 124, 129, 136, 161

Zeugenbeistand 92, 130, 133, 161, 166 Zeugenschutzmaßnahmen 109, 131, 136, 145

Medienöffentlichkeit 42, 87, 89, 137, 153, 157, 165 Minderjährige 49 f., 60 f., 69, 75, 80 f., 84, 86 f., 91 f., 109 f., 113, 125 f., 131, 137 f., 143, 145, 149, 153 f., 157, 159