Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts [1 ed.] 9783428533787, 9783428133789

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1167

Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts Von Thomas Walter

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS WALTER

Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1167

Der Erschließungsvertrag im System des Erschließungsrechts

Von Thomas Walter

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2009/2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13378-9 (Print) ISBN 978-3-428-53378-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-83378-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg im Wintersemester 2009/2010 als Dissertation angenommen. Zunächst möchte ich mich ganz herzlich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Helmuth Schulze-Fielitz für die Betreuung meines Dissertationsvorhabens und die außerordentlich zügige Korrektur bedanken. Ein besonderer Dank gilt auch Herrn Priv.-Doz. Dr. Matthias Knauff für die Erstellung des Zweitgutachtens und seine vielen wertvollen Hinweise während der Ausarbeitung. Bedanken möchte ich mich auch bei meinen Freunden Christian Keller und Jan Dyckmans für die fortwährende Motivation und Hilfe sowie bei Daniel Schäfer für die „technische Unterstützung“. Ferner gilt mein Dank Frau Helene Olbert für ihre hilfreichen Anmerkungen bei der Fertigstellung der Arbeit. Der größte Dank gebührt jedoch meinen Eltern und meiner Freundin Franziska Bartl. Meine Eltern haben das Dissertationsvorhaben immer und in jeder Hinsicht gefördert. Franziska hat durch ihre unermüdliche Unterstützung und permanente Motivation ganz entscheidend zum Erfolg beigetragen. Meinen Eltern und Franziska sei diese Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im April 2010

Thomas Walter

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I.

Anlass der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II.

Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

III.

Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Begriff der Erschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

C. Das Verhältnis von Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I.

Überblick über die Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II.

Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

III.

Herkömmliches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

IV.

Neueres Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

V.

Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

Art. 5a Abs. 2 BayKAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

VII. Partner einer Erschließungskostenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

VIII. Verhältnis des § 124 Abs. 1 zu § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . .

76

IX.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

D. Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

VI.

I.

Einordnung des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

II.

Abschluss des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

III.

Inhalt des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

IV.

Modifizierter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

V.

Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

VI.

Grenzen des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

8

Inhaltsübersicht VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge . . . . . . . . . . . . . . 236

F.

I.

Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge . . . . . . . . . . . 237

II.

Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge . . . . . . . . . 249

III.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Die Zukunft des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I.

Zukunft der Baulandentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

II.

Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

III.

Bedeutung des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung . . . . . 271

IV.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Materialverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I.

Anlass der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II.

Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

III.

Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Begriff der Erschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

C. Das Verhältnis von Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I.

Überblick über die Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgekostenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erschließungsbeitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 33

II.

Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 15 PrFluchlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. BBauG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 1991 . . . . . . . 4. Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz . . . . . . . . . . . . . . 5. GG-Änderung vom 27. Oktober 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bau- und Raumordnungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Landesrechtliche Regelungen zum Erschließungsbeitragsrecht . . . . .

34 34 36 37 38 39 41 43

III.

Herkömmliches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

IV.

Neueres Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

V.

Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beitragsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Systematik des Erschließungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Auslegung des allgemeinen Erschließungsrechts anhand des Erschließungsbeitragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 49 49 52 55

10

Inhaltsverzeichnis b) Vertragsrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

aa) Entwicklung des öffentlich-rechtlichen und des städtebaulichen Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

bb) Bedenken gegen den Einsatz städtebaulicher Verträge . . . . . .

59

cc) Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

(1) Konzeption des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB . . . . . . . . .

62

(2) Der Erschließungsvertrag als „Leitbild“ des allgemeinen Erschließungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

(3) Städtebauliche Verträge als Alternative zur Beitragserhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Vorrang des Erschließungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Wirtschaftliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

4. Kompetenzrechtliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

Art. 5a Abs. 2 BayKAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

VII. Partner einer Erschließungskostenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

VIII. Verhältnis des § 124 Abs. 1 zu § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . .

76

IX.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

D. Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

VI.

I.

Einordnung des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

1. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Bauwerkverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Vorfinanzierungsvertrag / Unechter Erschließungsvertrag . . . . . . .

79

aa) Übernahme des gemeindlichen Eigenanteils gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

bb) Zuordnung zum öffentlichen Recht oder Privatrecht . . . . . . .

82

c) Erschließungssicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

d) Durchführungsvertrag gem. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB . . . . . . . . . . .

83

e) Kombination des Erschließungsvertrags mit anderen Verträgen . .

84

2. Motive für den Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Motive der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Motive des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

3. Der Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag . . . . . . . .

86

a) Anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

II.

11

b) Bestimmung der Vertragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

c) Anwendbarkeit des AGB-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

Abschluss des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1. Vertragsschluss und Erschließungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

a) Wirkung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

b) Systematische Einordnung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB . . . . . . .

94

c) Voraussetzungen des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Formelle Abschlussvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

a) Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

b) Zuständiges Gemeindeorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

c) Aufsichtsrechtliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III.

Inhalt des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Durchführung der Erschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Erschließungsanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Mögliche Erschließungsanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Herstellung – Erweiterung, Verbesserung . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Enger Herstellungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Weiter Herstellungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Erschließungs- / Erschließungsvertragsgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Bebauungsplanbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Tragung der Erschließungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Übernahmefähige Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Verfassungsmäßigkeit des § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB . . . . . . . . . 114 aa) Rechtlich relevante Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Beitragserhebung bei teilweiser Kostenübernahme durch die Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Erschließungsvertrag und leitungsgebundene Anlagen nach KAG

121

3. Sonstige Vertragsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV.

Modifizierter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Fremdanliegerproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Lösung des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Bedenken wegen sog. Regimeentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Rechtsprechung zur sog. Regimeentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 5. Zulässigkeit des modifizierten Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . 135 a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

12

Inhaltsverzeichnis 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 V.

Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Erschließungsträger / Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung . . . . . . . . . 142 a) Art der kommunalen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Europa-, verfassungs- und kommunalrechtliche Zulässigkeit einer kommunalen Erschließungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Europarechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Kommunalrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung als Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Kommunal beherrschtes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Systematik des Erschließungsrechts / Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . 153 (4) Kontrollgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (5) Verzögerung der Erschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (6) Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an einer Erschließungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Kommunal nicht-beherrschtes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . 162 cc) GbR der Grundeigentümer mit kommunaler Beteiligung . . . . 163 d) Fremdanlieger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

VI.

Grenzen des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Angemessenheit gegenüber dem Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . 165 b) Angemessenheit gegenüber den Grundstückserwerbern . . . . . . . . 168 2. Sachlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB . . . . . . . 170 a) Begrenzung der Nichtigkeitsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Salvatorische Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (1) Gestaltungsmöglichkeiten salvatorischer Klauseln . . . . . 172 (2) Zulässigkeit salvatorischer Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Inhaltsverzeichnis

13

b) Rückforderungsansprüche des Erschließungsunternehmers . . . . . 176 c) Rechtsschutz der Eigentümer gegen nichtige Erschließungsverträge 178 VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags durch eine der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Beendigung durch den Erschließungsunternehmer / Beendigung aufgrund von Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Beendigung des Erschließungsvertrags durch die Gemeinde . . . . 182 2. Insolvenz des Erschließungsunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Erschließungsverträge oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . 186 a) Öffentlicher Bauauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Abgrenzung Bau / Dienstleistungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Echter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (a) Verzicht auf eigene Erschließung bzw. Beitragserhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (b) Schaffung von Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (c) Entgelt Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (d) Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen

199

(e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (2) Unechter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (3) Modifizierter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Öffentlicher Bauauftrag in Form der Baukonzession . . . . . . . . . . 204 aa) „Ahlhorn“-Rechtsprechung und gesetzgeberische Reaktion . 205 bb) Europarechtswidrigkeit des § 99 Abs. 6 GWB . . . . . . . . . . . . 206 (1) Nutzungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (2) Folgerungen aus der „Roanne“-Entscheidung . . . . . . . . . 212 (3) Systematik des europäischen Vergaberechts . . . . . . . . . . . 213 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Faktische Alternativlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) § 3a Nr. 6c VOB / A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Weitergabe der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (1) Anwendbarkeit der „Teatro alla Bicocca“-Rechtsprechung auf den Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (2) Bewertung der Anwendbarkeit der „Teatro alla Bicocca“Rechtsprechung auf den Erschließungsvertrag . . . . . . . . . 221 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

14

Inhaltsverzeichnis d) Anwendbarkeit des Vergaberechts aufgrund des „effet utile“ . . . . 223 e) Erschließungsverträge mit kommunalen Gesellschaften . . . . . . . . 225 2. Erschließungsverträge unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . 226 a) Echter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Echter Erschließungsvertrag mit öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 c) Modifizierter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 d) Unechter Erschließungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge . . . . . . . . . . . . . . 236 I.

Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge . . . . . . . . . . . 237 1. Ablösungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) Ablösungsvereinbarungen im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 b) Vor- und Nachteile der Ablösungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Vorauszahlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 3. Vorschussvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Erlassvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 5. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

II.

Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge . . . . . . . . . 249 1. Interne Verrechnung / § 24 i.V. m. § 16 KAG BW . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. § 436 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

III. F.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Die Zukunft des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I.

Zukunft der Baulandentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Aktueller Flächenverbrauch und seine Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Auswirkungen des Flächenverbrauchs und Initiativen zu seiner Verminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. Zukünftige Entwicklung des Flächenverbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

II.

Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

III.

Bedeutung des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung . . . . . 271 1. Verhältnis des Erschließungsbeitragsrechts zu konsensualen Finanzierungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Inhaltsverzeichnis

15

2. Verhältnis des Erschließungsvertrags zu den übrigen konsensualen Finanzierungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 IV.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Materialverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Abkürzungsverzeichnis €/m² a. A. ABl. Abs. AEUV a.F. AGBG AktG AöR Art. AvB-Drucks. BauGB BauGB-MaßnahmenG BauR BauROG BauZVO Bay BayBauVG BayIMin BayObLG BayVBl BBauG Bbg. BBR Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BMI BNotO BR-Drucks.

Euro pro Quadratmeter andere(r) Ansicht Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Drucksache des Abgeordnetenhauses Berlin Baugesetzbuch Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch Zeitschrift für das gesamte zivile und öffentliche Baurecht Bau- und Raumordnungsgesetz Bauplanungs- und Zulassungsverordnung bayerisch Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz Bayerisches Staatsministerium des Innern Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bundesbaugesetz brandenburgisch Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Bundesministerium des Innern Bundesnotarordnung Drucksache des Deutschen Bundesrates

Abkürzungsverzeichnis BStBl. BT-Drucks. BTR Bürgerschaft HH-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW BWGZ BWNotZ bzw. CDU CSU d. h. ders. dies. DNotI DNotI-Report DNotZ DÖV DStGB DVBl. ebd. EG EGV EL endg. EnWG Erg.Lfg. etc. EU EuG EuGH EUV EuZW

17

Bundessteuerblatt Drucksache des Deutschen Bundestages Zeitschrift für das Recht der Bauinvestoren, Bauträger und Projektentwickler Drucksache der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (amtliche Sammlung) baden-württembergisch / Baden-Württemberg Die Gemeinde; Organ des Gemeindetags Baden-Württemberg Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise Christlich Demokratische Union Deutschlands Christlich Soziale Union in Bayern das heißt derselbe dieselben / dieselbe Deutsches Notarinstitut Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts Deutsche Notar-Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung Deutscher Städte- und Gemeindebund Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Europäische Gemeinschaft / Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Ergänzungslieferung endgültig Energiewirtschaftsgesetz Ergänzungslieferung et cetera Europäische Union Europäisches Gericht erster Instanz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

18 EWG EZB f. FDP ff. FH FiWi FN Fn. FS GA GbR gem. GemHV GemHVO GemO GemSenOB GG GmbHG GO GV GWB H. h.M. ha / Tag HE HGO HmbVgV HOAI Hrsg. Hs. HVgV i. E. i.V. m. ILS NW KAG km² KOM KommHV-Kameralistik

Abkürzungsverzeichnis Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäische Zentralbank folgende Freie Demokratische Partei folgende und fortfolgende Fachhochschule Finanzwirtschaft Fußnote (Verweis auf eigene Fußnote) Fußnote (Verweis auf fremde Fußnote) Festschrift Generalanwalt Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gemeindehaushaltsverordnung Gemeindehaushaltsverordnung Gemeindeordnung Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Grundgesetz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung Vergabegrundsätze für Gemeinden Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Heft herrschende Meinung Hektar pro Tag Hessen Hessische Gemeindeordnung Hamburgisches Vergabegesetz Honorarordnung für Architekten und Ingenieure Herausgeber Halbsatz Hessisches Vergabegesetz im Ergebnis in Verbindung mit Institut für Landes- und Stadtentwicklungsforschung und Bauwesen des Landes Nordrhein-Westfalen Kommunalabgabengesetz Quadratkilometer Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaften Kommunale Haushaltsverordnung-Kameralistik

Abkürzungsverzeichnis KommJur KommP BY KStZ KSVG Lfg. LG LSA LT-Drucks. LVergabeG Nds. m m.w. N. MittBayNot MittRhNotK n.F. Nds. NGO NJW NJW-RR NordÖR NotBZ Nr. NVwZ NVwZ-RR NW NWVBl. NZBau OLG OVG PrOVGE RhPfGO RhPfVerfGH RL Rn. Rs. S. s. Saar SaarBauVG Sächs.

19

Kommunaljurist Kommunalpraxis / Ausgabe Bayern Kommunale Steuer-Zeitschrift Kommunales Selbstverwaltungsgesetz Lieferung Landgericht Land Sachen-Anhalt Landtagsdrucksache Landesvergabegesetz Niedersachsen Meter mit weiteren Nachweisen Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer neue Fassung niedersächsisch / Niedersachsen Niedersächsische Gemeindeordnung Neue Juristische Wochenschrift NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht nordrhein-westfälisch / Nordrhein-Westfalen Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfälzische Gemeindeordnung Rheinland-Pfälzischer Verfassungsgerichtshof Richtlinie Randnummer Rechtssache Seite siehe saarländisch Saarländisches Bauaufträge-Vergabegesetz sächsisch

20 Schlussantr. SH SH LVwG Slg. s. o. Std. Rspr. Tab. TariftreueG SH ThürKO u. a. UPR v. Var. VBlBW Verf. VergabeG VergabeR VersR VerwArch VG VGH vgl. VgV VK VKR VO VOB / A

VOB / B

VOB / C

Vorb VVDStRL VwGO VwVfG

Abkürzungsverzeichnis Schlussanträge Schleswig-Holstein Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land SchleswigHolstein Rechtsprechungssammlung des EuGH siehe oben Ständige Rechtsprechung Tabelle Tariftreuegesetz Schleswig-Holstein Thüringer Kommunalordnung unter anderem Umwelt- und Planungsrecht vom Variante Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verfasser Vergabegesetz Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergabeverordnung Vergabekammer Vergabekoordinierungsrichtlinie Verordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil C: Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen Vorbemerkung(en) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

Abkürzungsverzeichnis ZfBR ZfIR zit. ZMR

21

Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht zitiert Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

A. Einleitung I. Anlass der Arbeit Ein Grundstück darf dem BauGB zufolge erst bebaut werden, wenn die Erschließung gesichert ist (§ 30 Abs. 1, 2, § 33 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 S. 1, § 35 Abs. 1, 2 BauGB). Zur Erschließung sind die Anlagen zu zählen, die die bauliche Nutzung der Grundstücke gewährleisten. Dazu gehören unter anderem der Bau der erforderlichen Straßen mit entsprechender Beleuchtung, Abwasserentsorgungseinrichtungen sowie die Versorgung mit Wasser, Strom, Gas und Wärme. Weiterhin unterfallen beispielsweise auch Kinderspielplätze und Lärmschutzeinrichtungen der Erschließung 1. Die Durchführung der Erschließungsarbeiten stellt in der Regel den letzten Schritt zur Baureifmachung von Grundstücken dar. Zuvor müssen die Gemeinden, soweit erforderlich, einen Bebauungsplan aufstellen (§§ 1 ff. BauGB), der den Grundstücken über seine Festsetzungen Baulandqualität verleiht. Ebenso ist häufig die Durchführung einer Bodenordnung (§§ 45 ff. BauGB) notwendig, die die Grundstücke in der Weise ordnet, dass sie den Anforderungen an eine zukünftige Bebauung entsprechen 2. Die Erschließungsarbeiten stellen dabei den kostenintensivsten Schritt zur Baureifmachung eines Grundstücks dar. Gem. § 123 Abs. 1 BauGB ist die Erschließung Aufgabe der Gemeinde, soweit keine abweichenden Regelungen bestehen. Die Erschließung ist der Daseinsvorsorge zuzurechnen, so dass es sich um eine kommunale Selbstverwaltungsaufgabe handelt (vgl. beispielsweise Art. 57 Abs. 1 S. 1 BayGO) 3. Die Gemeinde muss aber die Kosten für die Herstellung der Erschließungsanlagen nicht vollständig selbst tragen. Das BauGB stellt im sechsten Teil des allgemeinen Städtebaurechts den Gemeinden zwei Instrumente zur Verfügung, die ihnen eine Finanzierung der Erschließungskosten erlaubt: den Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB und die Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB. Gem. § 124 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf 1 U.a.: BVerfGE 3, 407 (429); Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 30; Erbguth, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 26. 2 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 30; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 267. 3 U.a.: Erbguth, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 28; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb §§ 123 – 135 Rn. 1; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 91.

24

A. Einleitung

einen Dritten übertragen, der sich zur Herstellung und Finanzierung der Erschließungsanlagen verpflichtet. § 124 Abs. 2 BauGB erlaubt dabei dem Dritten, die Kosten für die Herstellung der Anlagen vollständig zu übernehmen. Die Erschließungsbeitragserhebung stellt dagegen ein klassisch hoheitliches Beitragserhebungsverfahren dar, das detailliert in den §§ 127 –135 BauGB geregelt ist. Die Gemeinde greift typischerweise auf das Erschließungsbeitragsverfahren zurück, wenn sie die Anlagen in eigener Verantwortung hergestellt hat. Über Jahrzehnte nutzten die Gemeinden vor allem die Erschließungsbeitragserhebung im Rahmen der sog. Angebotsplanung. Im Rahmen einer Angebotsplanung stellen die Gemeinden einen Bebauungsplan auf, führen die Bodenordnung durch und erschließen anschließend eigene oder fremde Grundstücke. Nach Abschluss der Arbeiten führt die Gemeinde zur Finanzierung ihrer Aufwendungen eine Erschließungsbeitragserhebung durch 4. Die Durchführung eines Erschließungsbeitragsverfahrens erlaubt den Gemeinden aber nur, einen Teil ihrer Erschließungskosten von den Anliegern zu erheben (s. nur § 127 Abs. 2, § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB). Aufgrund seiner detaillierten Regelung sowie den aus der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht 5 folgenden Vorgaben erfordert ein solches Verfahren erheblichen Verwaltungsaufwand. Das Modell der Angebotsplanung erweist sich aber bereits seit längerer Zeit als problematisch, weil die Gemeinden unter erheblichen finanziellen Problemen leiden und stetig Verwaltungspersonal abgebaut wird 6. Der Gesetzgeber hat auf diese Entwicklung, die nicht nur die Erschließung betrifft, und die zunehmende Komplexität städtebaulicher Vorhaben reagiert und für die Gemeinden verschiedene konsensuale Handlungsmöglichkeiten im Städtebaurecht geschaffen (vgl. nur § 11 BauGB). Die Kommunen nehmen daher zunehmend bei der Erschließung von Bauland Abstand vom Modell der Angebotsplanung und gehen dazu über, Private in die Baulanderschließung einzubinden oder zumindest finanziell verstärkt an den entstehenden Kosten zu beteiligen 7. Ziel der Gemeinden ist letztlich, sich weitestgehend der Erschließungskosten zu entledigen und diese an die Grundstückseigentümer oder -erwerber vollständig weiterzugeben 8. Dieses Ziel der Gemeinden, über konsensuales Handeln die Erschließungskosten weitestgehend an die Grundstückseigentümer oder -erwerber weiterzugeben, 4 Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 1; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 42. 5 s. nur die umfangreichen Nachweise bei Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 127, Rechtsprechungsnachweise, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. 6 s. näher F.II. 7 U.a.: Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 1; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 41. 8 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 18; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 6; vgl. Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 2.

I. Anlass der Arbeit

25

hat im Erschließungsrecht zu einem Konflikt zweier divergierender Auffassungen geführt. Eine herkömmliche Auffassung orientiert sich maßgeblich am Erschließungsbeitragsrecht, wohingegen eine neuere Auffassung primär auf vertragliche Lösungen setzt. Strittig ist dabei vor allem, ob es neben dem Erschließungsvertrag noch eine weitere Möglichkeit gibt, Erschließungskosten vertraglich zu übernehmen. Diskutiert wird, ob dies im Rahmen eines Folgekostenvertrags gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB möglich sei 9. Aufgrund dieser ungelösten Streitfrage ist bis heute das Verhältnis der einzelnen gemeindlichen Instrumente zur Finanzierung der Erschließung (Erschließungsvertrag, Erschließungskostenvereinbarung, Erschließungsbeitragserhebung) zueinander ungeklärt bzw. die Frage, inwieweit einem Instrument Bedeutung für die Anwendbarkeit eines anderen Instruments zukommt. Dieser Streit wird zusätzlich dadurch verschärft, dass die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsrecht seit 1994 geteilt ist. Das allgemeine Erschließungsrecht (§§ 123 –126 BauGB) fällt in die Kompetenz des Bundes, wohingegen das Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 – 135 BauGB) der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugewiesen worden ist. Diese unterschiedlichen systematischen Ansätze und die geteilte Gesetzgebungskompetenz haben eine spürbare Rechtsunsicherheit im Erschließungsrecht bewirkt 10. Die bestehende Rechtsunsicherheit im Erschließungsrecht wirkt sich erheblich auf den Erschließungsvertrag aus. Hinsichtlich des Instruments des Erschließungsvertrags bestehen mehrere ungeklärte Rechtsfragen, deren Lösung entscheidend davon abhängt, welches systematische Verständnis man dem Erschließungsvertrag zugrunde legt. Strittig sind dabei vor allem der Einsatz kommunaler Erschließungsgesellschaften und die Behandlung sog. Fremdanlieger. Die Lösung der bestehenden rechtlichen Probleme hat erhebliche Bedeutung für den Einsatz von Erschließungsverträgen und damit darauf, welche Bedeutung dem Erschließungsvertrag in der Baulanderschließung zukommt. Neben diesen erschließungsrechtlichen Fragestellungen stellen sich hinsichtlich des Erschließungsvertrags mittlerweile einige wichtige vergaberechtliche Fragestellungen. Hochstrittig ist, welche vertraglichen Gestaltungen des Erschließungsvertrags dem Vergaberecht unterfallen. Aufgrund einer möglicherweise bestehenden Ausschreibungspflicht des Erschließungsvertrags wird bereits dessen „Ende“ prognostiziert 11. 9

Die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB wird im Folgenden auch als Erschließungskostenvertrag oder Erschließungskostenvereinbarung bezeichnet. 10 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 166, beispielsweise spricht sich zwar für die Möglichkeit einer Erschließungskostenvereinbarung aus, rät dennoch aufgrund der bestehenden rechtlichen Unsicherheit in einem „Praxistipp“ dazu, solche Vereinbarungen, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht abzuschließen. 11 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (477); vgl. Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (649).

26

A. Einleitung

II. Ziel der Arbeit Ziel der Arbeit ist es, alle wissenschaftlich relevanten Probleme des Erschließungsvertrags zu erörtern. Wie erläutert, kommt der Systematik des Erschließungsrechts eine gesteigerte Bedeutung für die Lösung einzelner wichtiger Probleme des Erschließungsvertrags zu. Daher ist es zugleich Aufgabe der Arbeit, das System des Erschließungsrechts bzw. das Verhältnis der einzelnen gemeindlichen Erschließungsinstrumente untereinander näher zu untersuchen. Neben der Lösung der wichtigsten rechtlichen Streitfragen des Erschließungsvertrags soll ein umfassenderes Bild des Erschließungsvertrags erstellt werden. Dafür werden weitere vertragliche Instrumente der Gemeinde zur Finanzierung von Erschließungskosten im Vergleich mit dem Erschließungsvertrag in den Blick genommen sowie die Zukunft des Erschließungsvertrags.

III. Gang der Untersuchung Zu Beginn der Arbeit wird der Begriff der Erschließung näher untersucht (B.). Anschließend wird das Verhältnis von Erschließungsvertrag, Erschließungskostenvereinbarung und Erschließungsbeitragsrecht untersucht (C.), wobei Anknüpfungspunkt dieser Prüfung die Frage ist, ob in einem Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB Erschließungskosten übernommen werden dürfen. Den Hauptteil der Arbeit stellt das Kapitel D. dar, das den Erschließungsvertrag mit den sich stellenden rechtlichen Problemen behandelt. Dabei wird zunächst eine Einordnung des Erschließungsvertrags vorgenommen (D.I.), die ihn unter anderem von verwandten Verträgen abgrenzt und die Motive der Vertragsparteien beleuchtet. Die nächsten beiden Abschnitte beschäftigen sich näher mit dem Abschluss eines Erschließungsvertrags (D.II.) und dessen möglichen Inhalt (D.III.). Diesen Abschnitten folgt die Erläuterung der Problematik des modifizierten Erschließungsvertrags (D.IV.). Im Anschluss daran wird geprüft, wer als Partner eines Erschließungsvertrags für die Gemeinde in Betracht kommt (D.V.), was insbesondere im Hinblick auf kommunale Erschließungsgesellschaften von Bedeutung ist. Im Folgenden werden die Grenzen des Erschließungsvertrags (D.VI.) sowie dessen vorzeitige Beendigung untersucht (D.VII.). Abschließend wird in diesem Kapitel die Frage erörtert, welche vertraglichen Ausgestaltungen des Erschließungsvertrags ober- und unterhalb der Schwellenwerte dem Vergaberecht unterfallen (D.VIII.). Nach der Darstellung des Erschließungsvertrags werden weitere Möglichkeiten der Gemeinden vorgestellt, über konsensuale Vereinbarungen Erschließungskosten an Private weiterzureichen (E.). Unterschieden werden muss dabei zwi-

III. Gang der Untersuchung

27

schen öffentlich-rechtlichen und privaten Handlungsmöglichkeiten, wobei erstere jeweils mit dem Erschließungsvertrag und der Erschließungskostenvereinbarung verglichen werden. Die Arbeit wird abgeschlossen von einem Kapitel über die Zukunft des Erschließungsvertrags (F.). Dieses widmet sich der weiteren Baulandentwicklung, der Frage, ob Erschließungsverträge den zukünftigen Anforderungen der Baulandentwicklung gerecht werden, sowie der zukünftigen Rolle des Erschließungsvertrags der Baulandentwicklung.

B. Begriff der Erschließung Der Begriff der „Erschließung“ wird im BauGB nicht definiert. Der Gesetzgeber verzichtete bewusst auf eine Definition des Begriffs, weil er davon ausging, dass dieser hinreichend bekannt ist, und er einen übermäßigen Eingriff in das landesrechtliche Wegerecht vermeiden wollte 1. Der Begriff wird im BauGB zwar mehrfach erwähnt (beispielsweise unter anderem § 45 S. 1, 169 Abs. 6 S. 1), ist aber vor allem in zwei unterschiedlichen Zusammenhängen von Relevanz und hat davon abhängig verschiedene Bedeutungen 2. Die Erschließung ist Voraussetzung für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens (§§ 30, 33, 34, 35 BauGB). Zur ordnungsgemäßen Erschließung eines Grundstücks, das im Gebiet eines qualifizierten Bebauungsplans gem. § 30 Abs. 1 BauGB liegt, sind zumindest der Anschluss an das öffentliche Straßennetz, die Sicherstellung der Versorgung mit Strom und Wasser sowie die Möglichkeit zur Abwasserbeseitigung erforderlich. Im Innen- (§ 34 BauGB) oder im Außenbereich (§ 35 BauGB) können die Anforderungen an die Erschließung geringer sein 3. Die Erschließung stellt erst die Baureife der Grundstücke her. Die Vorschriften über die Zulässigkeit von Vorhaben stellen demnach auf einen grundstücksbezogenen Erschließungsbegriff ab 4. Für diese Arbeit entscheidend ist der Begriff der Erschließung des 6. Teils des ersten Kapitels des BauGB (§§ 123 –135). Diese Vorschriften regeln unter anderem die Erschließungslast, die Voraussetzungen für die Herstellung von Erschließungsanlagen und deren Finanzierung. Aus den § 123 Abs. 1, 2 und § 127 Abs. 2 – 4 BauGB ergibt sich, dass die Erschließung im Sinne der §§ 123 ff. BauGB die Herstellung von Anlagen zur Erschließung eines Gebiets betrifft 5. Die Erschließungsanlagen ermöglichen erst die Bebauung des Gebiets und damit 1 Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 4; Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 123 Rn. 3; vgl. zu BT-Drucks. 3/1794, S. 23. 2 U.a.: Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 31; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 159. 3 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 –135 Rn. 2. 4 U.a.: Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 30 f.; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 4. 5 Vgl. die Aufzählung möglicher Erschließungsanlagen in: A.I. Vgl. außerdem die Aufzählung von Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 –135, Rn. 1.

B. Begriff der Erschließung

29

eine entsprechende bauliche oder gewerbliche Nutzung 6. Dieser Erschließungsbegriff ist mithin gebietsbezogen 7. Verdeutlicht wird dies durch § 123 Abs. 2 BauGB, der auf die Erfordernisse der Bebauung und des Verkehrs und damit auf ein Gebiet abstellt 8. Innerhalb der Vorschriften zum Erschließungsrecht muss weiter zwischen zwei gebietsbezogenen Erschließungsbegriffen unterschieden werden. Der weite Erschließungsbegriff des § 123 BauGB erfasst alle Anlagen, die zur Baureifmachung eines Gebiets erforderlich sind, unabhängig davon, ob die Regelungen über die Herstellung der Erschließungsanlage dem Bundes- oder Landesrecht entstammen, ob die Anlagen beitragsfähig bzw. nicht beitragsfähig sind und wem die Kompetenz zur Beitragserhebung zusteht 9. Der enge Erschließungsbegriff gilt dagegen im Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 – 135 BauGB). Beitragsfähig sind nur die in § 127 Abs. 2 –4 BauGB aufgeführten Erschließungsanlagen. Diese müssen sich am Erforderlichkeitskriterium des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB messen lassen 10.

6 BVerwG, NVwZ 1993, S. 1203 (1204); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 4; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 159; vgl. BVerfGE 3, 407 (429). 7 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 4; Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 123 Rn. 3; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 – 135 Rn. 3; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 159. 8 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 –135 Rn. 3. 9 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 123 Rn. 1; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 1; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 – 135 Rn. 3. 10 Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, §123 Rn.8a; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, Vorb. §§ 123 –135 Rn. 4.

C. Das Verhältnis von Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht Für das Verständnis des Erschließungsvertrags kommt es wesentlich darauf an, in welchem Verhältnis der Erschließungsvertrag (§ 124 BauGB), das Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 ff. BauGB) und der Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB) in der Form einer Erschließungskostenvereinbarung stehen. Bis heute ist jedoch nicht geklärt, ob Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag überhaupt übernommen werden dürfen. Würde man die Möglichkeit der Übernahme von Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag als zulässig erachten, stünde den Gemeinden neben dem Erschließungsvertrag und der Erschließungsbeitragserhebung ein weiteres Instrument zur Finanzierung ihrer Erschließungskosten zur Verfügung. Eine bloße Erschließungskostenübernahme ohne eine Verpflichtung zur Herstellung der Anlagen ist im Rahmen eines echten Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB nicht möglich 1. Der Abschluss eines Folgekostenvertrags zur Übernahme von Erschließungskosten würde es der Gemeinde erlauben, die Erschließungsanlagen selbst herzustellen und anschließend die ihr entstandenen Kosten per Folgekostenvertrag auf die Eigentümer oder die zukünftigen Erwerber der Grundstücke abzuwälzen. Damit würde das gemeindliche Erschließungsinstrumentarium wesentlich erweitert und die Gemeinde in die Lage versetzt, flexibler bei der Erschließung von Bauland zu handeln. Neben den Erschließungsvertrag würde ein weiteres kooperatives Handlungsinstrument treten, das den Gemeinden ebenfalls eine vollständige Kostenentlastung ermöglichen würde. Um das Verhältnis der Vorschriften zueinander zu untersuchen, werden zunächst der Erschließungsvertrag, der Folgekostenvertrag und das Verfahren der Erschließungsbeitragserhebung kurz vorgestellt sowie ihre historische Entwicklung im Hinblick auf ihr Verhältnis zueinander. Im Anschluss werden die im Erschließungsrecht bestehenden Auffassungen mit ihren jeweiligen systematischen Ansätzen erläutert. Daran anknüpfend wird die Zulässigkeit der Erschließungskostenvereinbarung unter Berücksichtigung des Systems des Erschließungsrechts erörtert. Diesem Abschnitt folgt eine Analyse des Art. 5a Abs. 2 BayKAG, der die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten zulässt. Abgerundet wird 1 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 206; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 14.

I. Überblick über die Instrumente

31

das Kapitel mit der Untersuchung der möglichen Vertragspartner einer Erschließungskostenvereinbarung sowie des Verhältnisses von § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB zu § 124 Abs. 1 BauGB.

I. Überblick über die Instrumente 1. Erschließungsvertrag Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB ist ein besonderer städtebaulicher Vertrag 2. Durch Abschluss eines Erschließungsvertrags können die Gemeinden die Erschließung auf einen Dritten, den sog. Erschließungsunternehmer oder -träger, übertragen. Gegenstand eines Erschließungsvertrags sind die Durchführung und die Finanzierung der Erschließung, die der Erschließungsunternehmer übernimmt 3. Der Erschließungsunternehmer handelt dabei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung 4. Die Gemeinde überträgt durch Abschluss eines Erschließungsvertrags nicht die ihr obliegende Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB auf den Erschließungsunternehmer. Dieser wird auch nicht zum Beliehenen und erhält keine Hoheitsrechte von der Gemeinde. Die Gemeinde trifft daher bei Scheitern des Erschließungsvertrags, aufgrund ihrer weiterhin bestehenden Erschließungslast, die Pflicht, die Erschließung fortzuführen 5. Gegenüber Dritten bleibt sie für die Erschließung verantwortlich 6. Der Erschließungsunternehmer kann gem. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB die Kosten der Erschließung ganz oder teilweise übernehmen. Gegenstand des Erschließungsvertrags können alle nach Bundes- und Landesrecht beitragsfähigen bzw. nicht beitragsfähigen Anlagen sein (§ 124 Abs. 2 S. 1 BauGB). Die Gemeinde ist gem. § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB von ihrer 10%igen Eigenbeteiligung gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB freigestellt. Der Erschließungsträger, der oft Eigentümer aller Grundstücke im Erschließungsgebiet ist, überträgt die Erschließungsanlagen kostenlos auf die Gemeinde. Letzterer entsteht mangels eigenen Aufwands kein beitragsfähiger Aufwand (§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB), der sie zur Beitragserhebung 2 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6, Rn. 3; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 16. 3 Becker, Erschließungsbeitragsrecht, Rn. 384; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 3. 4 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 64; Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 2035. 5 BT-Drucks. 12/3944, S. 29; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 31;. Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 18. 6 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 4; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 127.

32

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

berechtigen könnte. Der Erschließungsunternehmer refinanziert seine Kosten für die Herstellung der Erschließungsanlagen regelmäßig durch den Verkauf seiner Grundstücke 7.

2. Folgekostenvertrag Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB ist vom sog. Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB abzugrenzen. Der Folgekostenvertrag ist im Jahr 1998 neu in das BauGB aufgenommen worden. Er war schon zuvor in der Rechtsprechung anerkannt 8. Eine erste gesetzliche Regelung erfolgte in § 6 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BauGB-MaßnahmenG 9, der am 1. Mai 1993 in Kraft trat. Ein Folgekostenvertrag betrifft im Gegensatz zu einem echten Erschließungsvertrag nicht die Herstellung von Anlagen, sondern nur ihre Finanzierung 10. Gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB können in einem Folgekostenvertrag Kosten und sonstige Aufwendungen übernommen werden, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind. Dabei handelt es sich um Kosten, die der Gemeinde jenseits der regulären Grundstückserschließung in Folge neuer Ansiedlungen für Einrichtungen und Anlagen des Allgemeinbedarfs entstehen 11. Dies sind primär Infrastrukturmaßnahmen wie Schulen, Kindergärten, Friedhöfe, Krankenhäuser 12. Darüber hinaus können Folgekostenverträge über Planungskosten geschlossen werden 13. Bei Folgekostenverträgen muss das Kausalitätserfordernis beachtet werden. Die Kosten, die per Vertrag an den Privaten weitergegeben werden, können nur solche sein, die Folge oder Voraussetzung des Vorhabens sind 14. 7 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 7; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 4; zum Nichtentstehen von beitragsfähigem Erschließungsaufwand, vgl. auch OVG Saarlouis, DÖV 1989, S. 862 (863). 8 BVerwGE 42, 331 (336, 340); 90, 310 (311). 9 BGBl. I, S. 476 v. 22. 4. 1993. 10 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 192; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9. 11 U.a.: BVerwGE 42, 331 (336); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9. 12 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 6; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 16. 13 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 197; S. Gronemeyer, in: Gronemeyer, BauGB, § 11 Rn. 49; Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 27; vgl. BVerwGE 124, 385 ff. 14 BVerwGE 42, 331 (343); Berlage / Johannemann, Städte- und Gemeinderat 1998, S. 275 f.; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 164; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 16.

I. Überblick über die Instrumente

33

3. Erschließungsbeitragsrecht Der zweite Abschnitt der erschließungsrechtlichen Vorschriften befasst sich in den §§ 127 – 135 BauGB mit dem Erschließungsbeitrag. Beiträge werden erhoben, um diejenigen, die durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung besondere Vorteile erhalten, an den Kosten für diese Einrichtung zu beteiligen 15. Der Erschließungsbeitrag wird von der Gemeinde als abgabenrechtliche Gegenleistung für den Vorteil der Baureifmachung des Grundstücks, d. h. die Möglichkeit der baulichen oder gewerblichen Nutzung, erhoben 16. Für die Gemeinden besteht gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB eine Pflicht zur Erhebung des nicht anderweitig gedeckten Erschließungsaufwands 17. Die Erhebung der Erschließungsbeiträge kann in drei Phasen unterteilt werden: Die Aufwendungsphase, die Verteilungsphase und die Heranziehungsphase 18. Zunächst muss eine Erschließungsbeitragssatzung gem. § 132 BauGB mit den dort festgelegten Bestandteilen erlassen werden. Ohne wirksame Satzung kann die Beitragspflicht nicht entstehen 19. In der Aufwendungsphase wird von der Gemeinde zunächst der beitragsfähige Erschließungsaufwand festgestellt. Beitragsfähig sind nur die Erschließungsanlagen, die in § 127 Abs. 2 BauGB aufgeführt sind. Die insoweit beitragsfähigen Erschließungsanlagen müssen gem. § 129 Abs. 1 S. 1 für die Baureifmachung erforderlich sein. Von den entstehenden Aufwendungen für beitragsfähige Erschließungsanlagen sind nur die in § 128 BauGB genannten Kosten beitragsfähig. Gem. § 130 Abs. 2 BauGB muss der Erschließungsaufwand zudem für einen bestimmten Ermittlungsraum (einzelne Erschließungsanlage, Abschnitt einer Erschließungsanlage, Erschließungseinheit) bestimmt werden. Gem. §§ 130 Abs. 1, 132 Nr. 2 BauGB muss die Art der Ermittlung des Erschließungsaufwands durch Satzung festgelegt werden 20. In der zweiten Phase, der Verteilungsphase, werden vom beitragsfähigen Erschließungsaufwand zunächst anderweitig gedeckte Kosten (§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB) und der gemeindliche Eigenanteil (§ 129 Abs. 1 S. 3 BauGB) abgezogen. Danach werden die verbliebenen Kosten auf alle Grundstücke verteilt, die einen Erschließungsvorteil erfahren haben (§ 131 Abs. 1 BauGB). Die Vertei15

BVerwGE 39, 100 (107); 42, 210 (216). BVerwGE 62, 300 (302); Eiding, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 127 Rn. 2. 17 Ständige Rspr. des BVerwG, u. a.: BVerwGE 49, 125 (128); 84, 183 (188); Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 127 Rn. 7. 18 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 8 Rn. 1; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 226; Weyreuther, in: FS Ernst, S. 519 (521 ff.). 19 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 73; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 132 Rn. 1. 20 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 8 Rn. 2. 16

34

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

lung erfolgt auf Grundlage der zuvor festgelegten Verteilungsmaßstäbe (§ 131 Abs. 2, 3 i.V. m. § 132 BauGB) 21. In der Heranziehungsphase wird der Erschließungsbeitrag von den Grundstückseigentümern erhoben. Die Erhebung ist ab Entstehen der sachlichen Beitragspflicht gem. § 133 Abs. 2 BauGB möglich. Der gem. § 134 Abs. 1 BauGB persönlich Beitragspflichtige muss nach Fälligkeit (einen Monat nach Bekanntgabe des Beitragsbescheids) gem. § 135 Abs. 1 BauGB den Erschließungsbeitrag entrichten. Eine frühere Aufwandsdeckung kommt nur in den Fällen der Kostenspaltung gem. §§ 133 Abs. 2, 127 Abs. 3 BauGB, der Vorausleistung gem. § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB oder der Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB in Betracht 22.

II. Rechtsentwicklung 1. § 15 PrFluchlG Die Möglichkeit, einem Dritten die Herstellung und Finanzierung von Erschließungsanlagen vertraglich zu übertragen, stellt keine Neuerung des modernen Städtebaurechts dar. Historischer Anknüpfungspunkt des § 124 Abs. 1 BauGB ist der § 15 des preußischen Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften (PrFluchlG) 23 vom 2. Juli 1875 24. Dieser diente ebenfalls als historische Vorlage für das Erschließungsbeitragsrecht 25. § 15 PrFluchlG lautete: „Durch Ortsstatut kann festgelegt werden, dass bei der Anlegung einer neuen oder bei der Verlängerung einer schon bestehenden Straße, wenn solche zur Bebauung bestimmt ist, sowie bei dem Anbau an schon vorhandenen bisher unbebauten Straßen und Straßenteilen von dem Unternehmer der neuen Anlage oder von den angrenzenden Eigentümern – von letzteren, sobald sie Gebäude an der neuen Straße errichteten – die Freilegung, erste Einrichtung, Entwässerung und Beleuchtungsvorrichtung der Straße in der dem Bedürfnisse entsprechenden Weise beschafft, sowie deren zeitweise, höchstens jedoch nur fünfjährige Unterhaltung beziehungsweise ein verhältnismäßiger

21

Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 228. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 8 Rn. 4. Vgl. zu den vertraglichen Möglichkeiten einer vorgezogenen Tilgung der Erschließungsbeiträge E.I. 23 Im PrFluchlG waren bis zum Inkrafttreten des BBauG im Jahr 1960 die Festsetzung von Fluchtlinien, die Aufstellung von Bebauungsplänen und die Inanspruchnahme der Anlieger für die Kosten des Straßenbaus geregelt (Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 175). 24 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15 Fn. 35; Ernst, BWGZ 1984, S. 699 (702); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 1. 25 Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, Vorb §§ 123 –135 Rn. 2 f.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 127 Rn. 1. 22

II. Rechtsentwicklung

35

Beitrag oder der Ersatz zu allen diesen Maßnahmen erforderlichen Kosten geleistet werde.“

Die Gemeinde erhielt durch § 15 PrFluchlG einen Erstattungsanspruch gegen die Anlieger oder den Unternehmer 26. Sie konnte ebenfalls von den Anliegern oder dem Unternehmer die Herstellung der Anlagen einfordern, was in der Regel bei ersteren praktisch nicht durchsetzbar war 27. Mit dem Unternehmer hingegen schloss die Gemeinde in der Regel einen Unternehmervertrag über die Herstellung der Straße, wobei zwischen engem und weitem Unternehmervertrag unterschieden wurde. Der Unternehmervertrag im engeren Sinne war ein öffentlichrechtlicher Vertrag 28. Als Unternehmer im Sinne des § 15 PrFluchlG galt derjenige, für dessen Rechnung die sog. Unternehmerstraße errichtet wurde. Dies galt auch, wenn die Straße durch die Gemeinde, aber auf Rechnung des Unternehmers errichtet wurde 29. Der Vertragsinhalt wurde durch § 15 PrFluchlG und das Ortsstatut beschränkt 30. Die Gemeinde trug weiterhin die Wegebaulast 31. Bei Abschluss eines Unternehmervertrags im engeren Sinne konnten die Anlieger nicht zu Beiträgen herangezogen werden. Die Herstellungspflicht des Unternehmers ersetzte die Beitragspflicht der Anwohner 32. Wenn der Vertragsinhalt über die gesetzlichen Regelungen hinausging oder es sich um eine Privatstraße handelte, wurde ein Unternehmervertrag im weiteren Sinne, ein privatrechtlicher Vertrag, abgeschlossen 33. Die Beitragspflicht der Anwohner blieb dadurch unberührt. Der Gemeinde entstanden allerdings keine Kosten, die sie auf die Anwohner hätte

26

Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 18. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 20. 28 PrOVGE 86, 142 (143); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 22; Müller, Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis, S. 53; Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 56. Die Qualifikation des Unternehmervertrags als öffentlich-rechtlich widerspricht der von Otto Mayer vertretenen Auffassung (s. FN 142), dass es keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag gebe. 29 Ernst, BWGZ 1984, S. 699 (702); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 1; Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 52. 30 U.a.: PrOVGE 57, 113 (115); 62, 222 (225); 86, 142 (143 f.). 31 Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 56. 32 Ernst, BWGZ 1984, S. 699 (702); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 22; Müller, Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis, S. 54; Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 56. 33 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 24; Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 57. 27

36

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

abwälzen können 34. Der Unternehmer refinanzierte die ihm entstandenen Kosten privatrechtlich mit den Erwerbern oder Nutzern der Grundstücke 35.

2. BBauG Der Erschließungsvertrag wurde als Instrument durch das BBauG vom 29. Juni 1960 36 in dessen § 123 Abs. 3 eingeführt, der wortgleich mit dem heutigen § 124 Abs. 1 BauGB ist. Die Begründung des Regierungsentwurfs für das BBauG nahm dabei Bezug auf die „Unternehmerstraße“ 37. Ebenfalls wurden im BBauG in den §§ 127 –135 Regelungen über den Erschließungsbeitrag getroffen. Mit der Schaffung des BauGB (am 1. Juli 1987 in Kraft getreten) 38 wurde die Regelung des § 123 Abs. 3 BBauG in einen eigenständigen Paragraphen (§ 124 Abs. 1 BauGB) überführt und um eine Regelung in Abs. 2 zur grundsätzlichen Zulässigkeit städtebaulicher Verträge ergänzt. Dieser lautete: „Die Zulässigkeit anderer Verträge, insbesondere zur Durchführung von städtebaulichen Planungen und Maßnahmen, bleibt unberührt.“

Entsprechend wurde der neue § 124 BauGB mit „Erschließungsvertrag, städtebaulicher Vertrag“ überschrieben. Anlass für die Einfügung eines Absatzes über städtebauliche Verträge war klarzustellen, dass vertragliche Regelungen im Bereich des Städtebaus zulässig sind 39. Der städtebauliche Vertrag sollte gestärkt und dabei deutlich gemacht werden, dass nicht nur einseitiges-hoheitliches Verwaltungshandeln im Städtebaurecht die Regel ist 40. Zudem sollte die weitere rechtliche Entwicklung des städtebaulichen Vertrages nicht abgeschnitten werden 41. Eine isolierte Regelung des städtebaulichen Vertrages wurde aber abgelehnt, da die Rechtsentwicklung des städtebaulichen Vertrages noch nicht 34

PrOVGE 74, 72 (76); 86, 142 (144). Ernst, BWGZ 1984, S. 699 (703); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 26. Die liberale Wirtschafts- und Rechtsordnung am Ende des 19. Jahrhunderts sah keinen Widerspruch darin, dass der Staat zwar einerseits hoheitlich gebunden war, andererseits aber als Privatrechtssubjekt auftrat und dabei Vereinbarungen traf, die über das öffentlich-rechtlich Mögliche hinausgingen (Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 24). Vgl. ausführlich zur historischen Entwicklung: Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 17 ff.; Müller, Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis, S. 45 ff.; Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S. 49 ff. 36 BGBl. I, S. 341 v. 23. 6. 1960. 37 BT-Drucks. 3/336, S. 97. 38 BGBl. I, S. 2253 v. 12. 12. 1986. 39 BT-Drucks. 10/6166, S. 158. 40 BT-Drucks. 10/6166, S. 149. 41 BT-Drucks. 10/6166, S. 158. 35

II. Rechtsentwicklung

37

abgeschlossen sei. Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass eine Generalnorm für den städtebaulichen Vertrag zur Ermächtigung von vertraglichen Abweichungsregelungen angesichts der detailliert ausgestalteten Regelungen der gesetzlichen Verfahren nicht in Betracht komme 42.

3. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 1991 Erhebliche Auswirkung auf die weitere Entwicklung des Erschließungsvertrags hatte ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 1991 43. Bereits zuvor hatte das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich vertraglichen Handelns im Erschließungsbeitragsrecht gewisse Feststellungen getroffen. Grundsätzlich bestehe zwar im Abgaben- bzw. Beitragsrecht kein formales Vertragsformverbot, solange der Vorrang des Gesetzes beachtet werde 44, allerdings stünden die Grundsätze der Gesetzesmäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Gleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) der Abgabenerhebung im Abgabenrecht grundsätzlich Vereinbarungen entgegen, sofern eine Ausnahme nicht im Gesetz geregelt sei 45. Daran knüpft das Bundesverwaltungsgericht für das Erschließungsbeitragsrecht an, indem es aus § 127 Abs. 1 BauGB i.V. m. § 132 BauGB eine Pflicht der Gemeinden zur Erhebung der Erschließungsbeiträge sowie ein Verbot der Abwälzung der Erschließungskosten per Vertrag auf die Eigentümer herleitet, sofern keine gesetzliche Ausnahme wie § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB vorliege 46. Im Lichte dieser sehr restriktiven Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgte das bereits angesprochene Urteil. In diesem unterwarf das Bundesverwaltungsgericht den Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB den Beschränkungen des Erschließungsbeitragsrechts 47. Danach müsse Kongruenz zwischen den per Erschließungsbeitrag zu erhebenden Kosten sowie den durch Erschließungsvertrag überwälzbaren Kosten bestehen 48. Konsequenz dieses Urteils war, dass weder die nicht-beitragsfähigen Aufwendungen noch der gemeindliche Eigenanteil auf 42

BT-Drucks. 10/6166, S. 148 f. BVerwGE 89, 7 ff. 44 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 223, 228; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 144, 146. 45 U.a.: BVerwGE 8, 329 (330); 49, 125 (128); 64, 361 (363); 90, 310 (312); Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 124, 127; Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 219. 46 BVerwG, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 4 (S. 2/3); BVerwGE 49, 125 (128); 64, 361 (363 f.); 84, 183 (188 f.); ihm folgend: u. a.: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 10 Rn. 28 f.; Schmidt-Aßmann, in: ders. / Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, S. 52. 47 BVerwGE 89, 7 (9). 48 BVerwGE 89, 7 (9). 43

38

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

den Erschließungsunternehmer abgewälzt werden durften, da die Gemeinde nur die Kosten erschließungsvertraglich weitergeben dürfe, die sie durch Bescheid gem. §§ 127 ff. BauGB selbst erheben könne 49. Begründet wurde diese Ansicht mit der Dispositionsfeindlichkeit des Abgabenrechts und der mittelbaren Belastung des späteren Grundstückserwerbers, die sich auf die Auslegung des § 124 Abs. 1 BauGB auswirkten 50. Das Bundesverwaltungsgericht unterwarf damit den Erschließungsvertrag als Instrument des allgemeinen Erschließungsrechts vollständig den Beschränkungen des Erschließungsbeitragsrechts.

4. Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz Dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts veranlasste den Bundesgesetzgeber zu einer Änderung des § 124 BauGB. Im Rahmen des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes 51 aus dem Jahr 1993 trat der Bundesgesetzgeber dem Urteil ausdrücklich entgegen, da befürchtet wurde, dass durch das Urteil die kommunale Erschließungstätigkeit erheblich zurückgehen würde. Anlass für diese Sorge war bereits zum damaligen Zeitpunkt die angespannte finanzielle Lage der kommunalen Haushalte, die es den Gemeinden nicht mehr erlauben würde, trotz des bestehenden Baulanddrucks eine Erschließung in Eigenregie durchzuführen 52. Der Hinweis auf die städtebaulichen Verträge in § 124 Abs. 2 BauGB entfiel. Es wurde ein neuer Absatz zwei geschaffen, demzufolge Gegenstand des Erschließungsvertrags beitragsfähige sowie nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen sein können (S. 1). Der Dritte könne sich zur Tragung sämtlicher Kosten verpflichten, unabhängig davon, ob die Erschließungskosten nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähig sind (S. 2). Zudem fände § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB keine Anwendung auf den Erschließungsvertrag (S. 3). Damit wurden die Beschränkungen, die dem Erschließungsvertrag durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auferlegt worden waren, aufgehoben. Im Zuge des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes wurden zudem die Absätze drei und vier in den § 124 BauGB aufgenommen, die die Grenzen des Erschließungsvertrags (Abs. 3 S. 1), die Verdichtung der Erschließungslast (Abs. 3 S. 2) und das Formerfordernis (Absatz 4) betreffen. Seit dieser Reform im Jahr 1993 ist die gesetzliche Regelung des Erschließungsvertrags nicht mehr verändert worden. Das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz brachte aber nicht nur Neuerungen für den Erschließungsvertrag mit sich. Ebenfalls wurde in § 6 49 50 51 52

BVerwGE 89, 7 (9). BVerwGE 89, 7 (11 f.). BGBl. I, S. 466 v. 28. 4. 1993. BT-Drucks. 12/3944, S. 29.

II. Rechtsentwicklung

39

BauGB-MaßnahmenG eine eigenständige Regelung über den städtebaulichen Vertrag geschaffen, die für die alten Bundesländer bis zum 31. Dezember 1997 galt. Mit dieser eigenständigen Normierung des städtebaulichen Vertrags sollte der Anwendungsbereich von Verträgen zwischen Gemeinden und Investoren vergrößert und gleichzeitig diesen Verträgen Grenzen gesetzt werden. Beeinflusst wurde die Schaffung von § 6 BauGB-MaßnahmenG zudem durch § 54 BauZVO, der in den neuen Bundesländern weiterhin bis zum 31. Dezember 1997 Gültigkeit besaß 53. Letzterer vereinigte in sich eine Regelung über den Erschließungsvertrag und eine im Gegensatz zu § 124 Abs. 2 a.F. wesentlich ausführlichere Vorschrift über den städtebaulichen Vertrag.

5. GG-Änderung vom 27. Oktober 1994 Eine einschneidende Zäsur im Erschließungsrecht stellte die GG-Änderung vom 27. Oktober 1994 54 dar. Der Bund besaß bis 1994 und besitzt weiterhin gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Bodenrecht. Dem Gutachten des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1954 zufolge, das zur Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zum Erlass eines Baugesetzes erstellt wurde, gehört zum Bodenrecht das Bauplanungsrecht und zu letzterem das Erschließungsrecht. Alle Maßnahmen, die der Erschließung bzw. Baureifmachung von Grundstücken dienen, sind Voraussetzung für deren bauliche Nutzung oder verändern Rechte an Grund und Boden. Die Rechtslage von Grund und Boden ist mithin unmittelbar betroffen, so dass die Kompetenz des Bodenrechts im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG eröffnet ist 55. Das Bundesverfassungsgericht zählt zum Erschließungsrecht ebenfalls die Frage der Kostentragung der Erschließung, so dass das Erschließungsbeitragsrecht als Finanzierungsinstrument für die Erschließung der Kompetenz des Bodenrechts zuzuordnen ist 56. Das Bundesverfassungsgericht bestätigte später die Zugehörigkeit des Erschließungsbeitragsrechts zur konkurrierenden Bundeskompetenz des Bodenrechts ausdrücklich in zwei Beschlüssen. Begründet wurde dies damit, dass die Bestimmungen des Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrechts in einem engen Zusammenhang stünden und die Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts das allgemeine Erschließungsrecht ergänzten. Das Erschließungsbeitragsrecht stelle zudem ein wichtiges bodenrechtliches Instrument dar 57. Durch die GG-Änderung vom 27. Oktober 1994 wurde aus der Bundeskompetenz für das Bodenrecht die Kompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht 53 54 55 56 57

BT-Drucks. 12/3944, S. 24. BGBl. I, S. 3146 v. 3. 11. 1994. BVerfGE 3, 407 (429 f.). Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 1 Rn. 9. BVerfGE 33, 265 (286 ff.); 34, 139 (145 f.).

40

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

ausgenommen und den Ländern zugewiesen. Aufgrund von Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG gelten die erschließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften des Bundes weiter, sie können aber gem. Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden. Grundlage für die Änderung der Gesetzgebungskompetenz war der Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bund und Ländern 58. Die Gemeinsame Verfassungskommission sollte unter anderem Änderungsvorschläge für die Gesetzgebungskompetenzen und das Gesetzgebungsverfahren im Bundesstaat ausarbeiten 59. Ziel hierbei war es, die Gesetzgebungskompetenz der Länder zu stärken, weil der Bund, unter anderem bedingt durch die Europäische Einigung, seine Kompetenzen zunehmend ausgeweitet hatte 60. Neben der Änderung der grundsätzlichen Kompetenzverteilungsvorschriften, wie beispielsweise Art. 72 Abs. 2 GG, wurden im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung sowie der Rahmengesetzgebung einzelne Kompetenzbereiche verändert. Dabei wurde unter anderem das Erschließungsbeitragsrecht aus der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Bodenrecht ausgegliedert. Begründet wurde die Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG mit der Erwägung, das Erschließungsbeitragsrecht sei so eng mit dem Kommunalabgabenrecht der Länder verwandt, dass die Länder diesen abgrenzbaren Bereich in Zukunft selbst regeln sollen 61. Die Zuweisung an die Länder war zudem Ausdruck der Bestrebungen der Verfassungskommission, ein Übergewicht des Bundes im Bereich der konkurrierenden Kompetenz zu verhindern 62. Der beabsichtigten Änderung im Bereich des Erschließungsbeitragsrechts wurde vergeblich Kritik entgegengebracht. Insbesondere die Kommunen wandten sich gegen eine Änderung der Gesetzgebungskompetenz. Dabei wurde anknüpfend an das oben genannte Rechtsgutachten des Bundesverfassungsgerichts die enge Verknüpfung des Erschließungsbeitragsrechts mit der Bauleitplanung, der Bodenordnung und dem allgemeinen Erschließungsrecht geltend gemacht 63. Der Gemeinsamen Verfassungskommission wurde vorgeworfen, sie wolle aus politischen Gründen das Erschließungsbeitragsrecht aus dem Erschließungsrecht ausgliedern. Die Zuständigkeit für das Erschließungsbeitragsrecht solle auf die Länder übertragen werden, weil die Kommission Schwierigkeiten habe, den Ländern zusätzliche Kompetenzen im Bereich des Europa- und Städtebaurechts zuzuweisen 64.

58

BT-Drucks. 12/6000. BT-Drucks. 12/6000, S. 30 ff. 60 BT-Drucks. 12/6000, S. 32. 61 BT-Drucks. 12/6000, S. 34. 62 Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, S. 11. 63 NW Städte- und Gemeindebund, Mitt. NWStGB 1993, S. 73 (74); vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 1 Rn. 10. 64 NW Städte- und Gemeindebund, Mitt. NWStGB 1993, S. 73. 59

II. Rechtsentwicklung

41

Unabhängig von der Frage der Zugehörigkeit des Erschließungsbeitragsrechts zum Kommunalabgabenrecht 65 war und ist der wichtigste Einwand gegen die Kompetenzänderung die entstandene Rechtsunsicherheit 66. Neben der Gefahr einer Rechtszersplitterung 67 wurde durch die GG-Änderung die schon bisher umstrittene Problematik des Verhältnisses von allgemeinem Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht und deren Abgrenzung verschärft. Bis zum Zeitpunkt der GG-Änderung konnten gesetzliche Regelungen, die diese Schnittstelle betrafen, unzweifelhaft vom Bundesgesetzgeber erlassen werden. Seit der GG-Änderung herrscht Unklarheit, inwieweit der Bundesgesetzgeber in diesem Grenzbereich zwischen Erschließungs- und Erschließungsbeitragsrecht Gesetze erlassen darf.

6. Bau- und Raumordnungsgesetz Die Regelungen des § 54 BauZVO und des § 6 BauGB-MaßnahmenG waren bis zum 31. Dezember 1997 befristet. § 6 BauGB-MaßnahmenG hatte sich in der Praxis bewährt und dabei zu einer spürbaren Steigerung der Zusammenarbeit von Gemeinden und privaten Investoren geführt. Diese bewirkte eine schnellere Ausweisung von Bauland und einzelfallgerechtere Lösungen. Daher entschloss sich der Gesetzgeber im Zuge des Bau- und Raumordnungsgesetzes 68, das am 1. Januar 1998 in Kraft trat, eine eigenständige Regelung über den städtebaulichen Vertrag in § 11 des BauGB aufzunehmen 69. Dafür wurde die Regelung des § 6 BauGB-MaßnahmenG redaktionell zwar gekürzt, materiell jedoch weitestgehend in § 11 BauGB übernommen 70. Der Gesetzgeber löste aber in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nicht das bereits im Rahmen des § 6 Abs. 3 BauGB-MaßnahmenG bestehende Problem, ob die Folgekostenregelung gleichzeitig die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten zulässt 71. In § 6 Abs. 3 BauGB-MaßnahmenG war diese Frage allerdings nicht derart problematisch wie in der Neuregelung durch das Bau- und Raumordnungsgesetz, da der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Einführung des § 6 BauGB65 Für eine enge Verknüpfung: Driehaus, Erschließungs- und Ausbeiträge, § 1 Rn. 10 Fn. 26; dagegen: Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, S. 121 ff., 191. 66 Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz im Erschließungsbeitragsrecht, S. 9 f.; NW Städte- und Gemeindebund, Mitt. NWStGB 1993, S. 73 (74). 67 Vgl. NW Städte- und Gemeindebund, Mitt. NWStGB 1993, S. 73 (74). 68 BGBl. I, S. 2081 v. 25. 8. 1997. 69 BT-Drucks. 13/6392, S. 38. 70 BT-Drucks. 13/6392, S. 50. 71 Befürwortend: Döring, NVwZ 1994, S. 853 (856); ablehnend: Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (206).

42

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

MaßnahmenG noch die Kompetenz für das gesamte Erschließungsrecht besaß, so dass eine kompetenzmäßige Abgrenzung zwischen allgemeinem Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht nicht notwendig war. Bereits bei den Vorarbeiten zur BauGB-Novelle 1998 wurde dabei die durch die GG-Änderung geschaffene Rechtsunsicherheit deutlich. Der Bundesbauminister hatte eine Expertenkommission 72 eingesetzt, die die Reform vorbereiten sollte. Die Kommission beschäftigte sich unter anderem mit der Überführung des § 6 BauGBMaßnahmenG in das BauGB 73. Dabei wurde die Frage aufgeworfen, ob Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag übernommen werden können, und aus erschließungsrechtlicher Sicht betrachtet. Es wurde jedoch keine Entscheidung getroffen, sondern vielmehr auf das kompetenzrechtliche Problem verwiesen 74. Es war nämlich, wie bereits angesprochen, unklar, ob eine Regelung über Erschließungskosten im Rahmen eines Folgekostenvertrags nicht nur das allgemeine Erschließungsrecht, sondern auch das Erschließungsbeitragsrecht betrifft, für das der Bundesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz verloren hatte. Die Kommission diskutierte verschiedene Argumente für und wider eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers und unterbreitete folgenden Regelungsvorschlag, der in § 124 Abs. 2 BauGB eingefügt werden sollte 75: „Die bloße vertragliche Übernahme von Erschließungskosten im Rahmen eines städtebaulichen Vertrags ist vorbehaltlich abweichender landesgesetzlicher Regelungen zulässig.“

Dieser Vorschlag geht mithin davon aus, dass der Bund nicht mehr die Kompetenz besitzt, selbständig eine Erschließungskostenvereinbarung zu normieren. Im Anschluss an diesen Novellierungsvorschlag sprach die Kommission jedoch wiederum die unklare Kompetenz für eine derartige Regelung sowie eine bereits bestehende Auffassung an, dass eine Erschließungskostenvereinbarung zulässig sei. Aufgrund letzterer erachtete es die Kommission als möglich, auf eine Klarstellung der Problematik vollständig zu verzichten und es Praxis und Rechtsprechung zu überlassen, ob am früheren Verständnis der §§ 127 Abs. 1, 129 Abs. 1 BauGB festgehalten werden könne. Nur eine Minderheit der Kommission hielt eine Klarstellung für erforderlich 76. In der Zusammenfassung des Kapitels 72 Mitglieder waren u. a.: Prof. Schlichter (Vorsitzender), Prof. Hoppe (stellvertretender Vorsitzender), Prof. Battis und Prof. Pietzcker. Daneben waren weitere namhafte Professoren und Praktiker als Mitglieder oder Gäste in der Kommission vertreten. 73 Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 137 ff. 74 Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 141. 75 Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 142 f. Hinsichtlich des Standortes im Gesetz wurde alternativ die Verankerung im Rahmen der Regelung des städtebaulichen Vertrags vorgeschlagen. 76 Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 143.

II. Rechtsentwicklung

43

über den städtebaulichen Vertrag schlug die Kommission eine Regelung vor, die hinsichtlich des Folgekostenvertrags die heutige Fassung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB vorsah. Das Problem der Übernahme von Erschließungskosten wurde nicht mehr erwähnt 77. Der Gesetzgeber folgte dem Vorschlag der Expertenkommission und formulierte den § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB entsprechend. Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung wurde das Problem der Übernahmefähigkeit von Erschließungskosten nicht mehr angesprochen 78.

7. Landesrechtliche Regelungen zum Erschließungsbeitragsrecht Nach der GG-Änderung vom 27. Oktober 1994 überführte Bayern als erstes Bundesland das Erschließungsbeitragsrecht in das Landesrecht. Zum 1. Januar 1997 fügte der Bayerische Landesgesetzgeber in das BayKAG einen neuen Art. 5a ein 79, der Grünanlagen im Rahmen der Erschließung betrifft. Art. 5a BayKAG ist mit „Erschließungsbeitrag“ überschrieben und wird wie folgt eingeleitet: „In Bayern werden Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch (BauGB) mit der Maßgabe erhoben, dass...“. Nach Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs hat der Bayerische Gesetzgeber durch diese Ergänzung des BayKAG das Erschließungsbeitragsrecht des Bundes (§§ 127 – 135 BauGB) in das Landesrecht überführt. Art. 5a BayKAG stellt nach Ansicht des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs einen unmittelbaren Anwendungsbefehl für die bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 127 ff. BauGB im Bayerischen Landesrecht dar 80. Im Gegensatz zum Bayerischen Landesgesetzgeber ersetzte der baden-württembergische Landesgesetzgeber das Erschließungsbeitragsrecht des Bundes zum 1. Oktober 2005 durch eigene Regelungen (§§ 33 – 41 KAG BW) 81. Ähnlich wie in Bayern verhält sich die Lage in Berlin. Dort wurden durch die Einführung des § 15a EBG 82 die Überleitungsvorschriften der § 242 Abs. 1, 9 BauGB abgelöst und ein „einheitliches Überleitungsrecht“ für Berlin geschaffen 83. Aus den Gesetzesmaterialien kann auf den Willen des Berliner Ge77 Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 152. 78 BT-Drucks. 13/6392, S. 50. 79 BayGVBl. 1996, S. 541. 80 VGH München, BayVBl. 2003, S. 21; bestätigend: BVerwG, BayVBl. 2003, S. 25; ihm folgend: Grziwotz, MittBayNot 2003, S. 200 (201); Oehler, BayKAG, Art. 5a, S. 76z/ 9 f.; Spiecker, in: Thimet, BayKAG, Art. 5a Frage 1 S. 1 ff. Zuvor verneinend: Wiens, BayVBl. 1998, S. 481; bejahend: Hesse, BayVBl. 1998, S. 485 f. 81 BW GBl. 2005, S. 206 ff. 82 GVBl. Berlin 2006, S. 274. 83 AvB-Drucks. 15/4738, S. 2.

44

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

setzgebers geschlossen werden, die §§ 127 –135 BauGB in das Landesrecht zu überführen 84. Zur Zeit sind keine weiteren landesgesetzgeberischen Aktivitäten im Bereich des Erschließungsbeitragsrechts ersichtlich 85.

III. Herkömmliches Verständnis In der rechtswissenschaftlichen Literatur besteht eine Auffassung, die das Erschließungsrecht sehr restriktiv handhabt und sich dabei an der zuvor dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 86 orientiert. Sie lehnt die Möglichkeit der Übernahme von beitragsfähigen Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB als unzulässig ab 87. Demnach können die Gemeinden lediglich auf den Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB und die Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB zur Finanzierung der Herstellung von Erschließungsanlagen zurückgreifen. Begründet wird die Ablehnung einer Erschließungskostenübernahme in einem Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB damit, dass der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB dem entgegenstehe. Der Erschließungsvertrag sei ein besonderer städtebaulicher Vertrag, der die Erschließung von Bauland betreffe. Er stehe zu § 11 BauGB im Verhältnis von allgemeiner zu besonderer Vorschrift. Damit gehe er in seinem Regelungsbereich dem § 11 BauGB vor. § 124 Abs. 1 BauGB schließe alle weiteren vertraglichen Regelungen in seinem Anwendungsbereich aus 88. Durch seinen Status als lex specialis solle der Erschließungsvertrag verhindern, dass die Gemeinden willkürlich im Erschließungsbereich zwischen verschiedenen Vertragsformen auswählen 89. Sie haben vielmehr nur die Möglichkeit, einen Erschließungsvertrag abzuschließen oder eine Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB durchzuführen. Die Sonder84 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 1 Rn. 14; Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Vorb §§ 123 –135 Rn. 21. 85 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 1 Rn. 15; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Vorb §§ 127 – 135 Rn. 7. In Nordrhein-Westfalen gibt es Überlegungen das Erschließungsbeitragsrecht in das Landesrecht zu überführen. 86 s. C.II.3. 87 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 210; ders., BauR 1999, S. 205 (209); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 3, 6; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9, Fn. 20; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 158 f.; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); ders. / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 26; Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 187 f. 88 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 3; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 3; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 180; ders., BauR 1999, S. 1113 (1124). 89 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 3; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 3.

III. Herkömmliches Verständnis

45

stellung des Erschließungsvertrags sei durch die BauGB-Reform 1998 bestätigt worden, in deren Zuge § 11 in das BauGB eingefügt worden sei. Der Bundesgesetzgeber habe § 124 BauGB unberührt gelassen und damit gezeigt, dass für Verträge, die die Erschließung von Baugebieten beträfen, nur § 124 BauGB einschlägig sei 90. Nicht nur der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB stehe der Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag entgegen, sondern auch das Erschließungsbeitragsrecht. Wenn die Gemeinde sich dazu entschließe, die notwendigen Erschließungsanlagen nicht durch einen Dritten herstellen und finanzieren zu lassen, sondern diese selbst herstellen wolle, bleibe für die Gemeinde nur die Möglichkeit der Durchführung eines Beitragserhebungsverfahrens, abgesehen von den möglichen Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, die aber alle den Grundsätzen des Erschließungsbeitragsrechts unterlägen 91. § 127 Abs. 1 BauGB erfasse alle der Gemeinde entstehenden beitragsfähigen Aufwendungen (§ 127 Abs. 2 BauGB) 92. Die Gemeinde habe ab dem Zeitpunkt, ab dem sie die Anlagen selbst herstelle, keine andere Möglichkeit mehr als die einer Beitragserhebung. Von diesem Zeitpunkt an sperre das Beitragsrecht den Abschluss jeglicher vertraglicher Vereinbarungen (sog. Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts). Die beitragsfähigen Kosten würden von vornherein der Pflicht zur Beitragserhebung gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB unterfallen, unabhängig davon, ob die Beitragspflicht im Einzelfall später überhaupt entstehe oder bereits entstanden sei 93. Daher seien weitere Vereinbarungen über die beitragsfähigen Erschließungskosten umfassend nicht möglich bzw. nichtig 94. Die Dispositionsfeindlichkeit des Abgabenrechts schließe Vereinbarungen aus 95. Über die strenge Einhaltung der Vorschriften des Erschließungs90

Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 3; ders., BauR 1999, S. 862 f. s. zu diesen vertraglichen Möglichkeiten ausführlich: E.I. 92 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 3, 6; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9, Fn. 20; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); ders. / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 26. 93 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 9, Fn. 20; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); a. A. Birk, BauR 1999, S. 205 (209); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 210; Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 187 f.: Sie gehen zwar von der Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts aus, stellen aber auf den Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht gem. § 133 Abs. 2 BauGB ab. § 127 Abs. 1 BauGB stellt jedoch auf die Beitragserhebungspflicht ab, die schon vor Entstehen der Beitragspflicht für den Betroffenen mögliche andere Regelungen sperrt. Birk und Vierling helfen sich dadurch, dass etwaige Folgekostenverträge bis zum Entstehen der sachlichen Beitragserhebungspflicht schwebend unwirksam sind und mit Entstehen der Beitragserhebungspflicht nichtig werden. 94 Vgl. Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124). 95 Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 210; Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 187. 91

46

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

beitragsrechts werde sichergestellt, dass die Grundsätze der Gesetzesmäßigkeit und Gleichheit der Abgabenerhebung eingehalten würden. Bei Zulassung von Vereinbarungen über Erschließungskosten solle dies nicht gewährleistet sein 96. Zudem sei die Entscheidung des Bundesgesetzgebers zu beachten, dass bestimmte Kosten der Allgemeinheit auferlegt werden müssten (beispielsweise § 128 Abs. 3 BauGB) 97. Die Einführung des § 11 ins BauGB 1998 durch das Bau- und Raumordnungsgesetz habe an der bestehenden Situation nichts geändert, da § 127 BauGB unberührt geblieben sei. Eine Änderung sei aufgrund der mangelnden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht möglich gewesen (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) 98. Entsprechend fehle dem Folgekostenvertrag eine dem § 124 Abs. 2 BauGB vergleichbare Freistellungsbestimmung vom Erschließungsbeitragsrecht 99. Ebenso könnten für nach LandesKAG abrechenbare öffentliche leitungsgebundene Erschließungsanlagen 100, für die eine Beitragserhebungspflicht ohne abweichende Regelungsmöglichkeit bestehe, keine Folgekostenvereinbarungen geschlossen werden 101. Die Möglichkeit zur vertraglichen Übernahme von Erschließungskosten hätte systematisch im Erschließungsrecht geregelt werden müssen. Mangels einer derartigen Regelung im Erschließungsrecht könne nicht davon ausgegangen werden, dass durch § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB eine Erschließungskostenvereinbarung zugelassen worden sei 102. Dem Erschließungsbeitragsrecht kommt nach dieser Auffassung weiterhin eine dominierende Stellung, auch gegenüber dem Erschließungsvertrag, zu. Die Betrachtung des Erschließungsrechts aus einem beitragsrechtlichen Blickwinkel hat Auswirkungen auf die Lösung einzelner Probleme des Erschließungsvertrags. Da die Gemeinden eine Erschließung alternativ nur über eine Erschließungsbeitragserhebung finanzieren können sollen, spielt bei erschließungsvertraglichen Streitigkeiten aus Sicht dieser Auffassung immer wieder eine mögliche Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts eine Rolle, die bestimmten Lösungsmöglichkeiten erschließungsvertraglicher Probleme entgegenstünde. Dies wird besonders deutlich bei der Frage, ob eine kommunale Eigengesellschaft Dritter im 96 Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 159; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); vgl. auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 210; ders., BauR 1999, S. 205 (209). 97 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6, Rn. 9; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124 f.). 98 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6, Rn. 9; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 158. 99 Birk, BauR 1999, S. 205 (209); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 208. 100 s. näher zum Begriff der leitungsgebundenen Anlagen: D.III.2.d). 101 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, S. 675 (676); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 215. Beachte die Zulassung der vertraglichen Übernahme von beitragsfähigen Kosten für leitungsgebundene Anlagen in Art. 5 Abs. 9 S. 3 BayKAG. 102 Vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 233.

IV. Neueres Verständnis

47

Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein kann 103. Die von der herkömmlichen Auffassung angenommene Alternativität zwischen Erschließungsbeitragserhebung und Erschließungsvertrag wirkt sich entscheidend bei der Lösung des Fremdanliegerproblems aus 104. Die dominierende Stellung des Erschließungsbeitragsrechts erlangt zudem Bedeutung hinsichtlich des Problems, ob die Übernahme von Erschließungskosten, deren Beitragsfähigkeit sich nach Landesrecht richtet, auch an den entsprechenden landesrechtlichen Beitragsregelungen bestimmt werden muss 105.

IV. Neueres Verständnis Der herkömmlichen Auffassung, die das Erschließungsbeitragsrecht in den Mittelpunkt stellt, steht eine neuere Auffassung gegenüber, die sich am Vertragsrecht orientiert. Danach können in einem Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB Erschließungskosten übernommen werden 106. Die neuere Auffassung geht dabei davon aus, dass der Erschließungsvertrag, die Möglichkeit Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag zu übernehmen, sowie das Erschließungsbeitragsrecht als kommunale Finanzierungsinstrumente gleichberechtigt und voneinander unabhängig nebeneinanderstehen 107. Die Gemeinde könne daher, wenn sie die Erschließungsanlagen in Eigenregie herstelle, zwischen dem Abschluss einer Erschließungskostenvereinbarung oder der Durchführung einer Erschließungsbeitragserhebung frei wählen.

103

Ausführlich dazu: D.V.2.c)aa)(2). Ausführlich dazu: D.IV.3. 105 Ausführlich dazu: D.III.2.a). 106 Berlage / Johannemann, Städte- und Gemeinderat 1998, S. 275 (278); Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 53; Bunzel / Coulmas / SchmidtEichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199; Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 209; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 166; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 14; ders., DVBl. 2005, S. 471 (472); Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 245; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 26; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 160; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 19 f.; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 223 ff.; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 596 ff.; vgl. Döring, NVwZ 1994, S. 853 (856). 107 Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 244; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 11 Rn. 160; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 20, § 124 Rn. 1; vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199 f.; Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 209 ff.; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 166; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 124 Rn. 14. 104

48

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

Der neueren Auffassung zufolge, steht der Erschließungsvertrag einer Erschließungskostenvereinbarung nicht entgegen, da er auf eine andere Fallkonstellation zugeschnitten sei 108. Das Erschließungsbeitragsrecht könne eine Erschließungskostenvereinbarung ebenfalls nicht ausschließen, da es gem. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB nur zur Anwendung komme, wenn eine anderweitige Deckung nicht möglich sei 109. Die Möglichkeit, eine Erschließungskostenvereinbarung abzuschließen, entspreche zudem dem Trend im Städtebaurecht, verstärkt auf kooperative Handlungsformen zu setzen 110. Wenn man die Probleme des Erschließungsvertrags aus der Perspektive der neueren Auffassung betrachtet, ergeben sich dementsprechend andere Lösungen. Der Erschließungsvertrag wird als selbständiges Instrument gesehen, auf das das Erschließungsbeitragsrecht keinerlei Einfluss hat. Das Problem der Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts ist zudem anders zu beurteilen, wenn das Erschließungsbeitragsrecht nicht die einzige Alternative der Gemeinde zum Erschließungsvertrag darstellt, sondern die Gemeinde eine Erschließungskostenvereinbarung treffen kann, die ihr ebenfalls eine vollständige Kostenabwälzung, frei von den Beschränkungen des Erschließungsbeitragsrechts, ermöglicht.

V. Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen Die Novelle des Erschließungsvertrags 1993 und die Einführung des § 11 BauGB lassen erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob es sachgerecht ist, davon auszugehen, dass den Gemeinden vertragliches Handeln im Erschließungsrecht außerhalb des Erschließungsvertrags und der Grundsätze des Erschließungsbeitragsrechts untersagt ist. Das von der Rechtsprechung entwickelte Kongruenzgebot zwischen der Weitergabe von Erschließungskosten per Vertrag und per Beitragserhebung ist nämlich seit der Novellierung des § 124 BauGB (1993) hinfällig 111. Notwendig ist es somit, das Verhältnis der Erschließungsinstrumente untereinander zu untersuchen und sie systematisch korrekt im Erschließungsrecht einzuordnen. Entscheidende Bedeutung für das Systemverständnis kommt dabei der Frage zu, ob die Gemeinde zur Erschließung von Bauland lediglich auf den Erschließungsvertrag und die Erschließungsbeitragserhebung zurückgreifen kann oder ob sie zusätzlich Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 108

s. C.V.2. s. C.V.1.a)aa). 110 s. C.V.1.b). 111 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 166. Zum Umfang der Kostenübernahmemöglichkeit vgl. D.III.2.a). 109

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

49

S. 2 Nr. 3 BauGB mit Privaten treffen kann, die ihr ebenfalls eine vollständige Kostenentlastung ermöglichen. Diese Fragestellung wird dazu genutzt, eine systematische Auslegung des Erschließungsrechts vorzunehmen, die bezweckt, das Verhältnis der kommunalen Erschließungsinstrumente untereinander festzustellen. Dabei werden im Zuge der systematischen Auslegung nicht nur die Wechselwirkungen und der gemeinsame Sinnzusammenhang der einzelnen Normen untersucht 112, sondern auch der „Geist des Gesetzes“ bzw. der „kulturprägende Zeitgeist“ mitberücksichtigt 113. Daher wird neben der beitragsrechtlichen auch eine vertragsrechtliche Betrachtung durchgeführt. Diese Untersuchung ermöglicht es, im Anschluss den Erschließungsvertrag systematisch korrekt auszulegen und auf diese Weise die bestehenden Probleme des Erschließungsvertrags zu lösen.

1. Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts Die Vertreter der ablehnenden Auffassung und die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehen von der Beitragserhebung als Grundform der Finanzierung von Erschließungsanlagen aus. Durch die Beitragserhebungspflicht gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB wird ein systematischer Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts im Falle einer gemeindlichen Eigenerschließung angenommen. Diese von der herkömmlichen Auffassung angenommene vorrangige Stellung des Erschließungsbeitragsrechts soll im Folgenden anhand des Systems des Erschließungsrechts untersucht werden. a) Beitragsrechtliche Betrachtung aa) Systematik des Erschließungsrechts Inwieweit ein Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts im Falle der Herstellung der Erschließungsanlagen durch die Gemeinde in eigener Regie besteht, ist zunächst aus beitragsrechtlicher Sicht zu überprüfen. Dabei ist zu Beginn die Systematik des Erschließungsrechts im BauGB zu betrachten. Der sechste Teil des BauGB über die Erschließung ist in zwei Abschnitte geteilt: erstens die allgemeinen Vorschriften, zweitens der Erschließungsbeitrag. Das Erschließungsbeitragsrecht folgt als eine Art „besonderer Teil“ im Gesetz auf den allgemeinen Teil des Erschließungsrechts, in dem unter anderem die Erschließungslast und der Erschließungsvertrag geregelt sind. Der allgemeine Teil des Erschließungsrechts stellt einen selbständigen Regelungskomplex dar. Es handelt sich bei den §§ 123 – 126 BauGB nicht lediglich um „vor die Klammer“ gezogene Vorschrif112 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 95 f.; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 85; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 52. 113 Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 52.

50

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

ten des Erschließungsbeitragsrechts 114. Neben ihrer eigenständigen Bedeutung wirken sie sich auf das ihnen nachfolgende Erschließungsbeitragsrecht aus und finden auf dieses, soweit erforderlich, Anwendung 115. Die Vorschriften über das Erschließungsbeitragsrecht stellen neben dem allgemeinen Erschließungsrecht einen in sich geschlossenen Regelungskomplex dar. Um den Vorgaben des Abgabenrechts gerecht zu werden, wird detailliert die Berechnung und Erhebung von Erschließungsbeiträgen geregelt. Im Rahmen dieser Systematisierung ist § 123 Abs. 1 BauGB als Ausgangsvorschrift für das gesamte Erschließungsrecht zu berücksichtigen, der der Gemeinde die Erschließungslast zuweist. Durch die Zuweisung der Erschließungslast ist die Gemeinde grundsätzlich verpflichtet, die Kosten der Erschließung zu tragen, sofern ihr keine gesetzliche Abwälzung der Erschließungskosten gestattet ist 116. Die Kostentragung ist daher im allgemeinen Erschließungsrecht verankert und nicht quasi „automatisch“ dem Erschließungsbeitragsrecht, als besonderem Teil des Erschließungsrechts, zuzuordnen. Dies zeigt bereits die Möglichkeit, über einen Erschließungsvertrag, vollkommen unabhängig vom Erschließungsbeitragsrecht (vgl. § 124 Abs. 2 BauGB), Erschließungskosten zu finanzieren. Das Erschließungsbeitragsrecht stellt vielmehr eine gesetzlich geregelte Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden kommunalen Kostentragungspflicht dar. § 123 Abs. 1 BauGB und den sonstigen Vorschriften des allgemeinen Erschließungsrechts ist nicht zu entnehmen, dass die Gemeinde, die Erschließungsanlagen in Eigenregie herstellt, die ihr entstehenden Kosten nur im Wege einer Erschließungsbeitragserhebung refinanzieren darf 117. Das Erschließungsbeitragsrecht regelt mithin die Frage der Kostentragung im Falle der Eigenerschließung durch die Gemeinde nicht abschließend und kann eine mögliche Vereinbarung hinsichtlich der Erschließungskosten nicht ausschließen. Ein entsprechender Erschließungskostenvertrag ist wie der Erschließungsvertrag 118 als eigenständiges Finanzierungsinstrument einzuordnen und nicht als Vereinbarung zu qualifizieren, die das Beitragsrecht betrifft und sich daher an dessen strengen Voraussetzungen messen lassen muss. Die Erschließungskostenvereinbarung ist demnach dem 114 BVerwGE 97, 62 (64); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 125 Rn. 2. 115 Vgl. BVerwGE 97, 62 (66). 116 BVerwGE 89, 7 (11); Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 11a; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 26; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 123 Rn. 7. 117 Dass die Erschließungskostenvereinbarung in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB geregelt ist, steht ihrem Charakter als Vorschrift des allgemeinen Erschließungsrechts nicht entgegen (s. C.V.2.). 118 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 8; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 225; vgl. BVerwGE 89, 7 (11); zudem Krautzberger, in: Spannowsky / Krämer, Realisierung städtebaulicher Planungen, S. 1 (3).

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

51

allgemeinen Erschließungsrecht zuzuordnen 119. Diese systematische Zuordnung einer Vereinbarung über Erschließungskosten zum allgemeinen Erschließungsrecht wird durch § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB bestätigt. Danach werden Beiträge nur zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands erhoben. Das Erschließungsbeitragsrecht ist daher nur nachrangig anwendbar, wenn keine anderweitige Kostendeckung möglich war, und ordnet somit seine eigene Subsidiarität an 120. Die Regelung des Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB, als Vorschrift des allgemeinen Erschließungsrechts, demonstriert dies deutlich. Wenn in einem Erschließungsvertrag eine vollständige Kostenübernahme durch den Erschließungsunternehmer vereinbart wird, können keine beitragsfähigen Aufwendungen mehr entstehen. Das Erschließungsbeitragsrecht ist von vornherein nicht anwendbar 121. Es hat keine vorrangige systematische Stellung, die dazu führt, dass die Gemeinden bei Herstellung der Anlagen in Eigenregie zwingend Erschließungsbeiträge erheben müssen. Eine Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts durch die Pflicht zur Beitragserhebung kann erst in dem Zeitpunkt eingreifen, in dem feststeht, in welcher Höhe der beitragsfähige Erschließungsaufwand nicht anderweitig gedeckt werden kann. Das Erschließungsbeitragsrecht, verbunden mit der Pflicht, Erschließungsbeiträge gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB zu erheben, steht einer Vereinbarung über Erschließungskosten im Rahmen des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nicht entgegen 122. Die Gemeinde kann frei entscheiden, welchen gesetzlichen Instruments sie sich für die Abwälzung ihrer Erschließungskosten bedient. Diese Entscheidung ist im allgemeinen Erschließungsrecht zu verorten und keine spezifische Frage des Er-

119

Vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 238. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 166; ders., Der Städtebaulicher Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 210; Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 240. 121 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 24; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 129 Rn. 18. 122 Soweit Vertreter der herkömmlichen Auffassung die Übernahme von nicht-beitragsfähigen Aufwendungen in Folgekostenverträgen zulassen wollen (Birk, BauR 1999, S. 205 (208); ders. Städtebauliche Verträge, Rn. 214; vgl. Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 26), ist dies nach dem System der herkömmlichen Auffassung inkonsequent, unabhängig davon, ob es sich beim potentiellen Vertragspartner der Gemeinde um einen Vorhabenträger oder einen Grundstückserwerber handelt (vgl. Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 26, sowie zu den Vertragspartnern einer Erschließungskostenvereinbarung: C.VII.). Wenn man von einer umfassenden Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts im Falle der Herstellung der Erschließungsanlagen in Eigenregie sowie einer abschließenden Wirkung des Erschließungsvertrags ausgeht, muss man annehmen, dass kein der Gemeinde entstehender Aufwand über vertragliche Regelungen abgewälzt werden kann. Die nicht-beitragsfähigen Kosten sollen im Rahmen einer Erschließungsbeitragserhebung gerade nicht an den Grundstückseigentümer weitgegeben werden können. 120

52

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

schließungsbeitragsrechts. Dieses stellt vielmehr nur eine Wahlmöglichkeit der Gemeinde dar. bb) Keine Auslegung des allgemeinen Erschließungsrechts anhand des Erschließungsbeitragsrechts Trotz der systematisch angeordneten Subsidiarität des Erschließungsbeitragsrechts stellt sich die Frage, ob es nicht so prägend für das gesamte Erschließungsrecht ist, dass es sich auf die Vorschriften des allgemeinen Erschließungsrechts bzw. alle Vorschriften, die das Erschließungsrecht tangieren, auswirkt, d. h. bei deren Auslegung zu berücksichtigen ist. Der Erschließungsvertrag oder eine vertragliche Regelung über Erschließungskosten berühren das Abgabenbzw. Beitragsrecht mittelbar dadurch, dass durch Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung das Entstehen der Beitragserhebungspflicht verhindert wird. Dadurch besteht eine „Nähe“ zum Erschließungsbeitragsrecht 123. Die Auslegung des Folgekostenvertrags hinsichtlich der Frage, ob eine Übernahme von Erschließungskosten zulässig ist, könnte maßgeblich durch das Erschließungsbeitragsrecht beeinflusst werden. Dabei sind vor allem seine Dispositionsfeindlichkeit und der Drittschutz zu beachten 124. Die Anwendung der Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts auf die des Erschließungsrechts bzw. eine entscheidende Bedeutung des Erschließungsbeitragsrechts für die Auslegung des allgemeinen Erschließungsrechts widerspricht der zuvor erläuterten Systematik des Gesetzes. Wichtige, allgemeine Grundsätze eines Rechtsgebiets werden nicht in dessen besonderem Teil geregelt und auf eigenständige allgemeine Vorschriften zurückbezogen. Die Beitragserhebung ist nur eine mögliche Handlungsvariante für die Gemeinde im Erschließungsrecht. Wenn der Gesetzgeber im Gegensatz dazu dem Beitragsrecht eine das gesamte Erschließungsrecht überlagernde Stellung hätte einräumen oder seinen Grundsätzen allgemeine Geltung hätte verschaffen wollen, hätte er den Abschnitt über das Erschließungsrecht anders strukturieren müssen. Die allgemeinen Grundsätze des Erschließungsbeitragsrechts hätten im allgemeinen Teil des Erschließungsrechts normiert werden müssen. Der Gesetzgeber stellte durch die Einführung des Abs. 2 in § 124 BauGB klar, dass der Erschließungsvertrag vom Erschließungsbeitragsrecht abgekoppelt ist bzw., wenn man bis dahin von einer Überlagerung durch das Beitragsrecht aus123 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 2 f.; Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 242; vgl. Bunzel / Coulmas / SchmidtEichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200. 124 Vgl. BVerwGE 89, 7 (11 f.) für den Fall des Erschließungsvertrags vor seiner Novelle 1993; vgl. auch Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 121 f.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

53

ging, nahm er von letzterer Auffassung Abstand 125. Diese Abkoppelung findet ihre Bestätigung in den zuvor dargestellten systematischen Überlegungen. Das Erschließungsbeitragsrecht ist ein subsidiäres Instrument für die Gemeinde, um ihre Erschließungskosten zu überwälzen. Dem Erschließungsbeitragsrecht vorangestellt sind die Regelungen über die Erschließungslast und die damit verbundene Frage der Kostentragung. Seine nachgeordnete Stellung und seine Funktion als eine mögliche Alternative der Finanzierung stehen seinem Charakter als eine das Erschließungsrecht prägende Vorschrift, die bei der Auslegung der Finanzierungsinstrumente des allgemeinen Erschließungsrechts zu beachten ist, entgegen. Aufgrund der Trennung der beiden Rechtsgebiete wäre die Klarstellung in § 124 Abs. 2 BauGB nicht notwendig gewesen 126. Wenn der Erschließungsvertrag als spezieller städtebaulicher Vertrag und unmittelbar im Erschließungsrecht verankerte Regelung ausdrücklich von den Beschränkungen des Beitragsrechts freigestellt ist, dann muss dies erst recht für die später eingeführte allgemeine Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB gelten. Außerdem muss hinsichtlich des zentralen Begriffs der Erschließungsanlagen zwischen Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht unterschieden werden. Im allgemeinen Erschließungsrecht (§ 123 und § 124 BauGB) hat der Gesetzgeber einen weiten Begriff gewählt, der alle Erschließungsanlagen umfasst. Der weite Erschließungsanlagenbegriff ist vom engen Begriff des § 127 Abs. 2 BauGB abgekoppelt 127. Durch die Wahl unterschiedlicher Anlagenbegriffe wird die Trennung zwischen dem Erschließungsrecht und dem Erschließungsbeitragsrecht besonders deutlich und zeigt, dass keinerlei Bedürfnis für eine Auslegung des allgemeinen Erschließungsrechts anhand der §§ 127 ff. BauGB besteht. Dass das allgemeine Erschließungsrecht und das Erschließungsbeitragsrecht in einem sachlichen Zusammenhang stehen, ist unstreitig. Ihre rechtssystematische Trennung wurde jedoch endgültig durch die GG-Änderung im Jahr 1994 vollzogen. Im Zuge dieser GG-Novelle wurde die Kompetenz für das Erschließungsrecht in eine Bundeskompetenz für das Erschließungsrecht und eine Landeskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht geteilt. Das Erschließungsbeitragsrecht wurde entsprechend seiner Rechtsnatur dem kommunalen Abgabenrecht der Länder zugeordnet 128. Den Ländern steht damit die Möglichkeit zu, eine Finanzierungsmethode für die Herstellung von Erschließungsanlagen selb125 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 209; Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, S. 164 f.; Stüer, DVBl. 1995, S. 649 (651 f.). Vgl. auch Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 172. 126 Vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 241. 127 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 13; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 45. 128 BT-Drucks. 12/6000, S. 34; Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, S. 191.

54

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

ständig regeln zu dürfen. Die kompetenzmäßige Trennung der beiden Bereiche bestätigt, dass die Grundsätze des Erschließungsbeitragsrechts nicht zur Auslegung des allgemeinen Erschließungsrechts herangezogen werden können bzw. das allgemeine Erschließungsrecht beeinflussen können. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) stellt die Beachtung der Kompetenzgrenzen und ihre Ausübung in wechselseitiger Rücksichtnahme sicher. Daher dürfen Grundsatzentscheidungen des Bundesgesetzgebers nicht durch landesrechtliche Spezialregelungen verfälscht werden 129. Ein Einfluss des Erschließungsbeitragsrechts auf das allgemeine Erschließungsrecht muss daher verneint werden. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Länder durch eigenständige Regelungen im Bereich des Erschließungsbeitragsrechts die Entscheidungen des Bundesgesetzgebers im allgemeinen Erschließungsrecht beeinträchtigen könnten. Die landesrechtlichen Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts können ebenso nicht zur Auslegung des bundesrechtlichen allgemeinen Erschließungsrechts herangezogen werden. Aufgrund der Möglichkeit der Länder, selbständige Regelungen im Bereich der Erschließungsbeiträge treffen und die bisher bestehenden Regelungen restriktiver oder weiter fassen zu können 130, ist ohnehin die Homogenität des Erschließungsbeitragsrechts aufgehoben, so dass schon fraglich wäre, welche Grundsätze überhaupt auf das Erschließungsrecht des Bundes übertragen werden könnten. Auch wenn die Länder wie bisher an den §§ 127 ff. BauGB festhalten, zeigt doch die Regelung des Gesetzgebers, dass er von zwei getrennten Rechtsgebieten ausgeht. Wenn der Bund den Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts Bedeutung für das allgemeine Erschließungsrecht zugemessen hätte, hätte er die Kompetenz nicht den Ländern zuweisen dürfen. Mit der Zuweisung an die Länder nimmt er eine entsprechende Rechtszersplitterung in Kauf. Die von den Gegnern dieser Auffassung aufgeworfene Frage der Disponibilität des Beitrags- bzw. Abgabenrechts stellt sich nicht 131. Die Frage der Übernahme von Erschließungskosten ist eine erschließungsrechtliche, da sie in der Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB ihren Ausgangspunkt hat. Bei einem Erschließungsvertrag oder einem Folgekostenvertrag zur Übernahme von Erschließungskosten handelt es sich um Alternativen zur Beitragserhebung, die gleichberechtigt neben dieser stehen 132, und nicht um beitragsrechtliche Regelungen. Dass durch Abschluss eines Folgekosten- oder Erschließungsvertrags das Beitragsrecht mittelbar berührt wird, indem eine Abgabenerhebung ausgeschlossen wird, führt aufgrund der Trennung der beiden Rechtsgebiete und der Subsidiarität der Beitragserhebung nicht dazu, dass die Übernahme von Erschlie129

BVerfGE 98, 83 (97); 98, 265 (301). Vgl. beispielsweise Art. 5a Abs. 2 BayKAG, der ausdrücklich die vertragliche Übernahme erschließungsbeitragsfähiger Kosten anordnet. 131 Vgl. dazu Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 235 ff. 132 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 20; vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 245. 130

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

55

ßungskosten durch einen Folgekostenvertrag ausgeschlossen ist. Die Möglichkeit einer Kostenübernahme ist abhängig von den Regelungen des allgemeinen Erschließungsrechts zu beurteilen. Schließlich muss die Regelung des Folgekostenvertrags nicht anhand des Erschließungsbeitragsrechts ausgelegt werden, um den Drittschutz zu gewährleisten. Für eine Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung könnte zu beachten sein, dass derjenige, der von der Gemeinde im Wege einer Erschließungskostenvereinbarung ein Grundstück erwerbe, letztlich die volle Last der Erschließungskosten trage, was im Falle einer hoheitlichen Beitragserhebung nicht der Fall wäre. Daher seien die Schutzvorschriften des Abgabenrechts bei der Auslegung zu beachten 133. Für den Folgekostenvertrag kann aber die Begründung des Gesetzgebers zur Novellierung des Erschließungsvertrags herangezogen werden 134. Der Käufer eines Grundstücks ist in seiner Kaufentscheidung frei. Er wird ein Grundstück nur kaufen, solange die Kosten für ihn tragbar bleiben. Der Erwerber bedarf daher keines Drittschutzes 135, so dass dies einer Übernahme von Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag nicht entgegensteht. cc) Ergebnis Die beitragsrechtliche Betrachtung hat gezeigt, dass der Möglichkeit der Übernahme von Erschließungskosten in einem Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nicht die Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts entgegensteht. Die Kostenübernahme in einem Folgekostenvertrag ist eine Frage des allgemeinen Erschließungsrechts, das vom Erschließungsbeitragsrecht zu trennen ist. Aufgrund der Systematik und der Trennung von allgemeinem Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht hat das Erschließungsbeitragsrecht wie im Falle des Erschließungsvertrags keine Bedeutung für die Auslegung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB. Der Gemeinde stehen der Erschließungsvertrag, die Erschließungskostenvereinbarung und die Erschließungsbeitragserhebung zur Finanzierung der Baulanderschließung unabhängig voneinander zur freien Verfügung. Es gibt kein vorrangiges Instrument. b) Vertragsrechtliche Betrachtung Die Erhebung von Erschließungsbeiträgen gem. §§ 127 ff. BauGB ist ein klassisches hoheitliches Verwaltungsverfahren zur Finanzierung von Erschließungs133 Vgl. BVerwGE 89, 7 (12); vgl. zudem Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 122. 134 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 135 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 39; Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 240 f.

56

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

kosten. Bürger und Gemeinde stehen sich im Über- / Unterordnungsverhältnis gegenüber. Daneben besteht der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB, der der Gemeinde vertragliches Handeln dahingehend ermöglicht, dass sie einen Dritten mit der Erschließung beauftragen kann, der Herstellung und Finanzierung der Anlagen selbständig übernimmt. Die Möglichkeit des Abschlusses einer Folgekostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB würde den Gemeinden im Bereich der Baulanderschließung neue Handlungsspielräume eröffnen. Im Falle einer Erschließung in Eigenregie entstünden Möglichkeiten, die über die der Beitragserhebung wesentlich hinausgehen würden. Eine Finanzierung der Erschließung durch eine Erschließungskostenvereinbarung stünde damit in unmittelbarer Konkurrenz zur Erschließungsbeitragserhebung. Aus beitragsrechtlicher Sicht steht dem Abschluss einer Erschließungskostenvereinbarung nichts entgegen. Sie müsste jedoch für die Finanzierung von Erschließungsanlagen, die in Eigenregie der Gemeinde hergestellt werden, das hoheitliche Verfahren der Erschließungsbeitragserhebung adäquat ersetzen können. aa) Entwicklung des öffentlich-rechtlichen und des städtebaulichen Vertrags Im Rahmen dieser Fragestellung muss der im Verwaltungsrecht immer weiter voranschreitende Wandel weg von einseitigen hoheitlichen hin zu kooperativen Handlungsformen berücksichtigt werden. Der Staat wird mit immer neuen und komplexeren Vorgängen konfrontiert, für die kein ausreichendes hoheitliches Regelungsinstrumentarium zur Verfügung steht 136. Hinzu kommt, dass neuere Vorschriften oft durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, finale Programmierung etc. sehr abstrakt gestaltet sind, damit näherer Konkretisierung bedürfen und der Verwaltung einen größeren Handlungsspielraum einräumen 137. Der Bürger wird nicht mehr als „Untertan“ wahrgenommen, sondern als Kooperationspartner oder Kunde 138. Dies wird besonders deutlich durch die immer weiter zunehmende Zusammenarbeit mit Privaten, um Verwaltungsaufgaben zu erfüllen, sog. Public Private Partnership 139. Durch kooperatives, d. h. vertragliches, Handeln wird die Akzeptanz des Bürgers für das zu erzielende Ergebnis erhöht, gleichzeitig kann die Verwaltung flexibler handeln, sich eventuell vorhandenen Sachverstand des Bürgers zunutze machen und Probleme lösen, die sie 136

Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 4; Krautzberger, UPR 2007, S. 407; Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657 (658); ders., in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 12 Rn. 64. 137 Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657 (658). 138 BVerwGE 23, 213 (216); Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 9; Kahl, DÖV 2000, S. 794; Knauff, NVwZ 2007, S. 546. 139 Bauer, DÖV 1998, S. 89 f.; Kahl, DÖV 2000, S. 794; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 43 m.w. N.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

57

mit ihren klassischen hoheitlichen Instrumenten kaum sinnvoll lösen könnte 140. Neben diesen positiven Aspekten werden gegen die Zunahme des öffentlichrechtlichen Vertragshandelns Bedenken vorgebracht: Es drohe die Gefahr der Gesetzesumgehung, der Gefährdung von Rechten Dritter oder die Übervorteilung einer Vertragspartei 141. Trotzdem wird der Vertrag als Handlungsform der Verwaltung in zunehmendem Maße genutzt, so dass von einem Wandel des „Staates“ zum „kooperativen Staat“ hin gesprochen werden kann 142. Das Städtebaurecht ist neben dem Umweltrecht einer der Hauptanwendungsbereiche für kooperatives Verwaltungshandeln 143. Im Städtebaurecht besteht ein besonderes Bedürfnis für kooperatives Handeln. Die Entwicklung von Baugebieten oder Flächen für besondere Vorhaben ist, von der Erstellung der Pläne angefangen bis hin zur Herstellung erforderlicher Infrastrukturanlagen, sehr kosten- und personalintensiv. Wenn die Gemeinden diese Aufgaben vollständig in eigener Regie durchführen, verzögert sich die Bereitstellung von Bauland oft aufgrund der unzureichenden, vor allem finanziellen, gemeindlichen Ressourcen erheblich. Daher haben sowohl Gemeinden als auch Private ein Interesse an Kooperation. Ziel der Gemeinden ist es, möglichst personal- und kostenschonend die notwendigen Flächen bereitstellen zu können. Die Privaten streben umgekehrt eine zügige Bereitstellung von Bauland für ihre Zwecke sowie Planungsund Investitionssicherheit an 144. Neben diesen letztlich zielkongruenten Interes140

Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 13 f.; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248 (254 f.). 141 Vgl. zusammenfassend zu den Bedenken C.V.1.b)bb) sowie m.w. N.: Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 52 f.; Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657 (659 f.). 142 Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 10; Knauff, NVwZ 2007, S. 546; Krautzberger, UPR 2006, S. 1 (3); Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657; ders., in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 12 Rn. 64; vgl. Grziwotz, NotBZ 2008, S. 85; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248 (255). Der Gesetzgeber hat sich durch die Einführung der §§ 54 ff. VwVfG im Jahr 1976 klar zum öffentlich-rechtlichen Vertrag bekannt und damit der von Otto Mayer, AöR 3(1888), S. 3 ff., vertretenen Auffassung, der einen öffentlich-rechtlichen Vertrag aufgrund des Subordinationsverhältnisses zwischen Staat und Bürger ablehnte, eine Absage erteilt (Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 2 f.; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (440 f.)). 143 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 134; Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 320; Gurlit, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28 Rn. 3; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 263, vgl. auch Tabelle 5, S. 264; vgl. Grziwotz, NotBZ 2008, S. 85. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 187 f., misst den städtebaulichen Verträgen eine „herausragende Rolle“ zu. Durch Einführung der §§ 11, 12 BauGB hätten die städtebaulichen Verträge sogar eine „Königsrolle“ eingenommen. Das Städtebaurecht sei zum „Paradefall einer öffentlichen Aufgabe im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung“ geworden. Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 36, zufolge kommt dem städtebaulichen Vertrag im öffentlichen Vertragsrecht eine „Schlüsselfunktion“ zu. 144 Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 320; Haupt, BTR 2007, S. 100; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 266. Schuppert, Verwaltungswis-

58

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

sen treffen bei der Durchführung städtebaulicher Planungen vielfältige, einander widersprechende Interessen aufeinander, die zu rechtlichen Problemen und einer erhöhten Komplexität der Planungen führen 145. Mangels entsprechender hoheitlicher Instrumente, die diesen Anforderungen gerecht werden können 146, und den umfassenden Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich des Städtebaurechts 147 haben städtebauliche Verträge seit der Wiedervereinigung einen regelrechten „Siegeszug“ angetreten 148. Ohne den Einsatz städtebaulicher Verträge können die komplexen städtebaulichen Herausforderungen nicht gelöst werden 149. Ihr Einsatz trägt zugleich dem Umstand Rechnung, dass heute vielfach die Initiative für städtebauliche Projekte von Privaten ausgeht, auf die die Gemeinden entsprechend reagieren können müssen 150. Der Bundesgesetzgeber hat infolge dieser Entwicklungen 1998 eine allgemeine Regelung zum städtebaulichen Vertrag in § 11 BauGB geschaffen, die an die Vorgängerregelung des § 6 BauMaßnahmenG anknüpft. Die städtebaulichen Verträge sollen der Beschleunigung der Baulandausweisung dienen und es ermöglichen, maßgerechte Einzelfalllösungen zu finden 151. Damit wird die Flexibilität der Gemeinden im Rahmen der Schaffung von Bauland erhöht und gleichzeitig der Standort Deutschland gesichert 152. Durch die Einführung der umfassenden Regelung des § 11 BauGB sowie des § 12 BauGB und auch der Reform des Erschließungsvertrags 1993 hat der Gesetzgeber das kooperative Element im Städtebaurecht erheblich gestärkt. Die hoheitliche Prägung des Städtebaurechts wird immer weiter zurückgedrängt 153.

senschaft, S. 190, bezeichnet die Kooperation im Städtebaurecht aufgrund der bestehenden Interessen als „Frucht gegenseitigen Nutzenkalküls“. 145 Vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 13; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 11 Rn. 20; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 131. 146 Busse, BayVBl. 1994, S. 353; vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 13 f.; Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn. 2025. 147 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 36. 148 Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528, Wahl, VVDStRL 52 (1993), S. 333 für die neuen Bundesländer. Ohms, BauR 2000, S. 983, hält den Begriff des „Siegeszugs“ kooperativer Handlungsformen für zu weitgehend, spricht aber von einer deutlichen Tendenz weg vom hoheitlichen Handeln. 149 Busse, BayVBl. 1994, S. 353; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 190 f. 150 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 19; Krautzberger, UPR 2007, S. 407. 151 BT-Drucks. 13/6392, S. 38. 152 BT-Drucks. 13/6392, S. 31. 153 Vgl. Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 188.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

59

bb) Bedenken gegen den Einsatz städtebaulicher Verträge Beruhend auf den bereits erwähnten Bedenken gegen den Einsatz öffentlichrechtlicher Verträge wird ebenso der städtebauliche Vertrag kritisiert. Durch den städtebaulichen Vertrag, insbesondere den Folgekostenvertrag, drohe ein Ausverkauf von Hoheitsrechten, weil der Bürger zur Tragung von Kosten verpflichtet werde, für die eigentlich die Gemeinde aufkommen müsse 154. Die Gemeinden werden als der überlegene Vertragspartner angesehen, so dass von einem Gleichgewicht der Parteien nicht ausgegangen werden könne 155. Zudem bestehe die Gefahr einer Lockerung der Gesetzesbindung, von Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und von Verträgen zu Lasten Dritter 156. Der Gesetzgeber hat in § 11 Abs. 2 BauGB Sicherungsinstrumente für die Anwendung städtebaulicher Verträge geschaffen. Das Angemessenheitsgebot (S. 1) und das Koppelungsverbot (S. 2) sind ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben. In § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB kommt das Kausalitätserfordernis hinzu. Zudem gilt für die Verwaltung bei Abschluss von städtebaulichen Verträgen der Vorrang des Gesetzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG 157. Außerdem greifen die § 134 und § 138 BGB i.V. m. Art. 59 Abs. 1 VwVfG ein, die einen Machtmissbrauch der vertragsschließenden Behörde verhindern 158. Diese umfangreichen Vorgaben verhindern, dass die Gemeinde schrankenlos vom Instrument des städtebaulichen Vertrags Gebrauch machen kann 159. Machtmissbrauch und Gesetzesumgehung werden so unterbunden. Die Gefahr eines kommunalen Machtmissbrauches ist zudem gering, weil sich Gemeinde und Vertragspartner in der Regel nicht in einem Subordinationsverhältnis gegenüber stehen. Vielmehr sind die Gemeinden und der jeweilige private Vertragspartner, wie bereits erläutert, aufeinander an154

Loomann, NJW 1996, S. 1439 (1441). Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag: J. Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S. 190 (227 f.); für den städtebaulichen Vertrag: Oerder, BauR 1998, S. 22 (34); vgl. Grziwotz, DVBl. 2007, S. 1125 (1129 f.). 156 Für die Frage der Gesetzesbindung des öffentlich-rechtlichen Vertrags: J. Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S. 190 (212 f.); zur Gefahr von Belastungen Dritter beim öffentlich-rechtlichen Vertrag: Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657 (660); zur Gefahr von mittelbaren Drittbelastungen durch Erschließungsverträge: BVerwGE 89, 7 (12 f.); s. auch Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge; zusammenfassend zu den möglichen Bedenken gegen städtebauliche Verträge: Erbguth, VerwArch 89 (1998), S. 189 (211); Kahl, DÖV 2000, S. 793 (794). 157 BVerwGE 42, 331 (334); Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 166; Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528 (531). 158 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 111; Kahl, DÖV 2000, S. 793 (798). 159 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 32; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 226 f.; Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528 (531). 155

60

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

gewiesen, um ihre jeweiligen Ziele erreichen zu können 160. Der Private wird sich auf den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages nur einlassen, wenn er sich davon einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht 161. Der Gesetzgeber hat durch die Einführung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und des § 124 Abs. 2 BauGB gerade im Bereich der Baulanderschließung die Voraussetzung dafür geschaffen, dass Private die Kosten von Erschließungsmaßnahmen vollständig übernehmen dürfen. Es besteht demnach keine Pflicht mehr für die Gemeinde, gewisse Kosten zu tragen. Der Gesetzgeber nimmt eine Teilnahme Privater an der kommunalen Aufgabenerfüllung bewusst in Kauf. Die Gemeinde bleibt bei Abschluss eines Erschließungsvertrags Trägerin der Erschließungslast. Sie ist sogar verpflichtet, den Erschließungsunternehmer entsprechend zu kontrollieren 162. Der Erschließungsunternehmer erhält keinerlei Hoheitsrechte und wird nicht zum Beliehenen 163. Die Gefahr eines Ausverkaufs von Hoheitsrechten besteht mithin nicht. Die kommunale Planungshoheit wird zudem ausdrücklich über § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB abgesichert 164. Auch die Rechte Dritter bleiben in einem städtebaulichen Vertrag nicht unberücksichtigt. Sie werden über den Vorrang des Gesetzes abgesichert 165. Verträge, die in die Rechte eines Dritten eingreifen bzw. zu einer Drittbelastung führen, unterliegen dem Zustimmungserfordernis gem. § 58 VwVfG 166. Selbst wenn Private in die Bebauungsplanung einbezogen werden, entfällt für die Gemeinde nicht die Verpflichtung, die Beteiligungsverfahren gem. §§ 3 – 4a BauGB durchzuführen, so dass betroffene Dritte ihre Anliegen zur Geltung bringen können. Der Gleichheitssatz ist in zwei verschiedenen Konstellationen im Rahmen von städtebaulichen Verträgen zu beachten. Zunächst wird der Gleichheitssatz virulent, wenn die Gemeinde den Abschluss eines städtebaulichen Vertrags verweigert und auf ihr hoheitliches Instrumentarium gegenüber einem Privaten zurückgreift, während sie mit einem anderen Privaten einen entsprechenden 160

s. C.V.1.b)aa). Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (449); vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 227. 162 s. D.V.2.c)aa)(4). 163 s. C.I.1. 164 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 109; Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 325; laut Kahl, DÖV 2000, S. 793 (799), sind Verträge hinsichtlich des gemeindlichen Planungsrechts insoweit zulässig, als die Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Abwägung gewahrt werden, d. h. dass der Planungsinhalt nicht von vornherein festgelegt ist. 165 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 82. 166 Kahl, DÖV 2000, S. 793 (797); Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S. 657 (659 f.). Weyreuther (UPR 1994, S. 121 (124)) hinterfragt zwar, inwieweit der Schutz durch § 58 Abs. 1 VwVfG tatsächlich besteht, lässt aber § 58 Abs. 1 VwVfG als Argument gegen die Gefahr von Drittbelastungen gelten. 161

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

61

städtebaulichen Vertrag schließt. Weiterhin ist der Gleichheitssatz von Bedeutung, wenn sich die Gemeinde in einem Gebiet über städtebauliche Verträge ihre Kosten vollständig oder weitestgehend erstatten lässt und in anderen Gebieten lediglich eine Beitragserhebung zur Refinanzierung ihrer Kosten durchführt. Gem. Art. 3 Abs. 1 GG ist ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung erforderlich. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist anzunehmen, wenn die Verwaltung willkürlich, einmal per Vertrag und ein andermal per VA handelt. Kann die Verwaltung aber Gründe für die unterschiedliche Behandlung, wie beispielsweise die Kooperationsbereitschaft eines Erwerbers, ins Feld führen, ist dies als sachlicher Grund zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ausreichend 167. Hinsichtlich der angesprochenen zweiten Konstellation ist zu beachten, dass Private nicht gezwungen sind, mit der Gemeinde städtebauliche Verträge zu schließen. Es ist ihre freie Entscheidung, mit der Gemeinde entsprechende Vereinbarungen zu treffen 168. Der freiwillige Vertragsschluss stellt einen sachlichen Grund dar, der eine eventuelle Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt 169. Im Bereich der städtebaulichen Verträge sind außerdem die Komplexität der zugrundeliegenden Fälle und deren individuellen Merkmale zu beachten, so dass oft die Bildung von Vergleichsgruppen nicht möglich ist 170. Die oben beschriebenen Instrumente und Vorgaben gewährleisten die Gesetzesbindung der Verwaltung sowie den Schutz der Interessen des kommunalen Vertragspartners und etwaig betroffener Dritter. Tatsächlich besteht oft kein Übergewicht der Gemeinden bei Vertragsverhandlungen, weil die Gemeinden aufgrund ihrer finanziellen Knappheit auf die Kooperation und die finanzielle Leistungsbereitschaft Dritter angewiesen sind, um ihre städtebaulichen Ziele zu erreichen. Den Privaten steht es zudem frei, mit wem und zu welchen Konditionen sie einen städtebaulichen Vertrag abschließen. cc) Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen Gegen den Einsatz städtebaulicher Verträge bestehen keine rechtlichen Bedenken. In Anbetracht der Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrags im Allgemeinen, des städtebaulichen Vertrags im Speziellen sowie der vollen Kostenübernahmemöglichkeit in einem Erschließungsvertrag stellt sich die Frage, ob 167 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 73 ff. Näher zu den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 GG vgl. D.III.2.b). 168 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 227; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (450); Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 74. 169 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (450); Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 74. 170 Vgl. Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 75.

62

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

ein städtebaulicher Vertrag dazu geeignet ist, den Gemeinden die Finanzierung von Erschließungskosten im Fall einer Eigenerschließung zu ermöglichen. (1) Konzeption des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB Die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB müsste überhaupt einer Vereinbarung über Erschließungskosten zugänglich sein. Nach der Vorschrift können Kosten oder sonstige Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind, übernommen werden. Der Bau von Erschließungsanlagen ist unzweifelhaft als städtebauliche Maßnahme zu qualifizieren 171. Der Gesetzeswortlaut spricht generell von der Übernahme von Kosten für städtebauliche Maßnahmen. Es wird weder danach differenziert, ob die Kosten beitragsfähig sind, noch ob sich die Beitragsfähigkeit bundes- oder landesrechtlich bestimmt 172. Der Gesetzgeber hat die Regelung zum städtebaulichen Vertrag ganz bewusst sehr offen gestaltet. Der weite Anwendungsbereich des städtebaulichen Vertrages und seine vielfältigen Berührungspunkte mit anderen Vorschriften standen einer konkreteren Normierung dieser allgemeinen Vorschrift zum städtebaulichen Vertrag entgegen 173. Eine nähere Konkretisierung und damit Verengung der Vorschrift, wie beispielsweise ein numerus clausus der zulässigen Vertragstypen, würde dazu führen, dass neu auftauchende Abgrenzungsprobleme nicht erfasst werden könnten 174 und die Flexibilität des städtebaulichen Vertrags eingeschränkt würde 175. Die Komplexität städtebaulicher Vorhaben könnte mit einer eingeengten Vorschrift nicht bewältigt werden. Der städtebauliche Vertrag soll daher durch ein „mittleres Konkretisierungsniveau“ geprägt sein 176. Dass in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nur von städtebaulichen Maßnahmen die Rede ist, entspricht dem vom Gesetzgeber gewollten „mittleren Konkretisierungsniveau“. Der Gesetzgeber hat die Abgrenzung zum Erschließungsrecht offengehalten und die Möglichkeit der Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen geschaffen. Die weite Formulierung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB ist außer durch das Kausalitätsprinzip weder hinsichtlich der übernahmefähigen Kosten noch der möglichen städtebaulichen Maßnahmen beschränkt. Damit geht § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB von seiner Konzeption her weit über den klassischen 171 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 19. 172 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 166; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 11 Rn. 26; vgl. Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 53. 173 BT-Drucks. 13/6392, S. 50. 174 Kahl, DÖV 2000, S. 793 (795); vgl. BT-Drucks. 13/6392, S. 50. 175 Kahl, DÖV 2000, S. 793 (795); Reidt, BauR 2008, S. 1541. 176 BT-Drucks. 13/6392, S. 50.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

63

Folgekostenvertrag hinaus. Er ist als ein kostenrechtlicher „Auffangtatbestand“ ausgestaltet 177. Wenn der Gesetzgeber diese Offenheit für alle ursächlichen Kosten städtebaulicher Maßnahmen, die aufgrund des weiten Wortlautes augenscheinlich ist, hätte verhindern wollen, wäre eine entsprechende Klarstellung im Gesetz bzw. ein entsprechender Hinweis in den Gesetzesmaterialien notwendig gewesen. Der Gesetzgeber wollte jedoch die Innovationsoffenheit dieses Instrumentes gewährleisten. Er sieht die Regelungsbeispiele in § 11 BauGB eher als „psychologische“ Hilfe für die Gemeinden dafür, dass diese von der Möglichkeit des Abschlusses eines städtebaulichen Vertrags Gebrauch machen 178. Somit war eine gesonderte Normierung für die Übernehmbarkeit von Erschließungskosten in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nicht erforderlich. Eine gesonderte Freistellung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB vom Regime des Erschließungsbeitragsrechts ist ebenfalls nicht notwendig, weil eine Erschließungskostenvereinbarung dem allgemeinen Erschließungsrecht und nicht dem Erschließungsbeitragsrecht zuzuordnen ist. Die in § 124 Abs. 2 BauGB vorgenommene Freistellung des Erschließungsvertrags von den Grenzen des Erschließungsbeitragsrechts beruht ausschließlich auf der restriktiven Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Gesetzgeber entgegen wirken wollte. (2) Der Erschließungsvertrag als „Leitbild“ des allgemeinen Erschließungsrechts Bestimmte Normen können als „gesetzliche Leitbilder“ fungieren, die auf die Zulässigkeit von städtebaulichen Verträgen einwirken 179. Die Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts kommen hierfür nicht in Betracht, da der Abschluss einer Erschließungskostenvereinbarung eine Frage des allgemeinen Erschließungsrechts ist. Im allgemeinen Erschließungsrecht könnte der § 124 BauGB als gesetzliches Leitbild fungieren. Mit § 124 BauGB hat der Gesetzgeber im allgemeinen Teil des Erschließungsrechts eine Alternative zu den §§ 127 ff. BauGB zur Verfügung gestellt und die Möglichkeit der vollständigen Abwälzung von Erschließungskosten durch die Reform im Jahr 1993 ausdrücklich im Gesetz festgehalten 180. Dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung gegen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt eine exponierte Stellung im 177 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 209; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 15; Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 160; vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 224 f. 178 BT-Drucks. 13/6392, S. 50; Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 139. 179 Bick, DVBl. 2001, S. 154 (155). 180 Vgl. Bick, DVBl. 2001, S. 154 (155).

64

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

allgemeinen Erschließungsrecht und für die Frage der Abwälzung von Erschließungskosten zu. Die Möglichkeit der vertraglichen Übernahme von Erschließungskosten „strahlt“ 181 auf die Regelungen des städtebaulichen Vertrags aus und erlangt Bedeutung für dessen Auslegung. Danach ist eine Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen zulässig. Zudem ist zu beachten, dass die vertragliche Übernahme von Folgekosten unstrittig möglich ist. Dem widerspricht es, dass ein Privater vor der vollständigen Übernahme von Erschließungskosten geschützt werden soll. Wenn dies so sein sollte, müsste eine entsprechende einengende Auslegung auch in Bezug auf Folgekosten bestehen. Folgekosten sind jedoch frei übernehmbar, so dass Erschließungskosten genauso vertraglich übernommen werden können 182. (3) Städtebauliche Verträge als Alternative zur Beitragserhebung Von seiner Konzeption her lässt § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB die Übernahme von Erschließungskosten zu. Der Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB stehen weder das Erschließungsbeitragsrecht aufgrund seines subsidiären Charakters 183 noch andere gesetzliche Vorschriften entgegen, soweit die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben gewahrt werden 184. Für die Beantwortung der Frage, ob die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten sinnvoll an die Stelle der Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB treten kann, muss die oben erläuterte Entwicklung hin zum kooperativen Staat berücksichtigt werden. Die Einführung des § 11 in das BauGB stellt eine klare Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten vertraglichen Handelns der Verwaltung im Städtebaurecht dar 185. Diese Entscheidung folgt dem erläuterten Wandel weg vom einseitig hoheitlichen hin zum kooperativen Handeln 186. Insgesamt zeichnet sich das Städtebaurecht durch eine hohe Anzahl kooperativer Handlungsformen aus. Neben dem Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB sei beispielhaft das Sanierungsrecht unter anderem mit dem Sanierungsvertrag gem. § 146 Abs. 3 BauGB und dem Sanierungsträgervertrag gem. § 157 Abs. 1 BauGB genannt. Weiterhin sei beispielsweise auf den Stadtumbauvertrag gem. § 171c S. 1 BauGB oder die Möglichkeit zum Vertrags181

Vgl. Bick, DVBl. 2001, S. 154 (155). Vgl. Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 141. 183 s. C.V.1.a)aa). 184 s. C.V.1.b)bb). 185 Kahl, DÖV 2000, S. 793 (795); Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439. 186 Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 321; Krautzberger, UPR 2006, S. 1; Ohms, BauR 2000, S. 983; Reidt, BauR 2008, S. 1541. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 41, spricht von der „vertragsfreundlichen Haltung des Gesetzgebers“; vgl. zudem Oertel, S. 194. 182

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

65

schluss bei Maßnahmen zur sozialen Stadt (§ 171e Abs. 5 S. 4 BauGB) verwiesen. Im Bereich der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme (§ 165 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB) und im Bereich der Umlegung gem. §§ 45 ff. BauGB besteht sogar ein Vorrang konsensualer Handlungsformen gegenüber klassisch hoheitlichen 187. § 11 Abs. 4 BauGB stellt klar, dass § 11 BauGB weitere städtebauliche Verträge nicht ausschließen will und das BauGB offen für die weitere Entwicklung städtebaulicher Verträge ist 188. Die bereits bestehende Anzahl städtebaulicher Vertragstypen im BauGB und die Innovationsoffenheit für vertragliches Handeln im BauGB machen das Kooperationsprinzip zu einem prägenden Prinzip des gesamten Städtebaurechts 189. Selbst die Rechtsprechung öffnet sich zunehmend der vertraglichen Kostenübernahme im Städtebaurecht 190. Durch die Aufwertung des kooperativen Handelns im BauGB und seiner Etablierung als Handlungsform stellen städtebauliche Verträge mittlerweile eine eigenständige Rechtsquelle zur Problemlösung dar 191, die im Bereich des Erschließungsrechts neben die klassische Beitragserhebung tritt 192. Diese Wandlung zum kooperativen Handeln hin beruht neben dem sich wandelnden Verständnis von staatlichem Handeln auf der 187 Ohms, BauR 2000, S. 983 (984). Der Vorrang bei der Umlegung ist ungeschrieben (Ohms, ebd.). 188 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 24; Ohms, BauR 2000, S. 983 (988). 189 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 134; Kahl, DÖV 2000, S. 793 (796); Krautzberger, in: Spannowsky / Krämer, Realisierung städtebaulicher Planungen, S. 1. Nach Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 35, werden Verträge im Zusammenhang mit dem Bebauungsplan, wobei er als Beispiel § 12 BauGB nennt, vom Gesetzgeber „favorisiert“. 190 Reidt, BauR 2008, S. 1541 (1543). BVerwGE 111, 162 (171 f.) geht in einem obiter dictum davon aus, dass eine nachträgliche Vereinbarung über einen Erschließungsbeitrag für ein erst später beitragspflichtig gewordenes Grundstück nach Abrechnung der Gesamtanlage zulässig ist, wenn dieser den übrigen beitragspflichtigen Grundstückseigentümern zugute kommt. Grziwotz, ZfIR 2000, S. 725 (726), interpretiert aus diesem obiter dictum anhand Wortlaut und Auffassung des Gerichts sogar die Zulässigkeit von Folgekostenverträgen über Erschließungskosten. Aus dem Urteil ist aber nicht erkennbar, dass das Gericht dieses grundsätzliche Problem damit lösen wollte. Es handelt sich zudem um ein Urteil des IV. Senats und nicht des für das Erschließungsbeitragsrecht zuständigen IX. Senats, der seine restriktive Auffassung aufgeben müsste (Bick, DVBl. 2001, S. 154 (161)). BVerwGE 124, 385 ff. geht davon aus, dass verwaltungsinterne Kosten der Bauleitplanung übernommen werden dürfen, soweit es sich nicht um unübertragbare Aufgaben der Gemeinde handelt. Bestätigt wurde diese Rechtsprechung durch das Urteil des BVerwG vom 29. 01. 2009 (ZfIR, S. 464 ff.). Grziwotz, ZfIR 2009, S. 470 (471), zufolge kann aus dem Urteil zwar nicht auf die Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB geschlossen werden, unter Beachtung der Rechtsprechung wäre dies aber konsequent. 191 Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528; vgl. Krautzberger, UPR 2006, S. 1. 192 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 209; Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 241; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 20.

66

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

kommunalen Finanznot 193. Um trotz mangelnder Finanzen einen Stillstand in der Baulandentwicklung, verbunden mit weiteren negativen wirtschaftlichen Folgen für die Kommunen zu verhindern, musste der Gesetzgeber entsprechende Instrumente schaffen, die den Gemeinden eine wirksame Kostenabwälzung ermöglichen. Der Erschließungsvertrag steht den Gemeinden bereits zur Verfügung. Wenn die Gemeinden aber eine Erschließung in Eigenregie durchführen wollen, können sie der ablehnenden Auffassung zufolge lediglich hoheitlich im Wege einer Erschließungsbeitragserhebung handeln. Diese ist jedoch sehr statisch und restriktiv. Die Gemeinden können im Zuge einer Erschließungsbeitragserhebung nur in einem beschränkten Rahmen Kosten abwälzen (§ 127 Abs. 2 BauGB). Sie können zwar eine Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB mit den Grundstückseigentümern vereinbaren, die aber den Voraussetzungen des Erschließungsbeitragsrechts unterliegt 194. Wenn keine Ablösung vereinbart wird, müssen die Gemeinden vielmehr das komplexe Beitragserhebungsverfahren durchführen und sind nicht in der Lage, in Verhandlungen, beispielsweise mit einem Investor, flexibel zu reagieren. Die klassische Beitragserhebung bietet den Gemeinden keine Möglichkeit, angemessen auf die heutigen teilweise hochkomplexen Anforderungen städtebaulicher Vorhaben reagieren zu können bzw. deren Realisierung finanziell sicherzustellen. Wenn die Gemeinde keine reine Angebotsplanung (d. h. Bebauungsplanung, Bodenordnung, Erschließung privater Flächen durch die Kommune bei nur teilweiser Refinanzierung über Beiträge) betreibt, sondern ihre Planungen mit den Wünschen der Bürger bzw. Investoren abstimmen möchte, um eine höhere Akzeptanz und bessere Nutzung des Baulandes zu erreichen, erweist sich die Beitragserhebung mit ihren beschränkten Möglichkeiten als untauglich 195. Die im Zuge der Überführung des Erschließungsbeitragsrechts in das KAG BW vorgenommenen Neuerungen streben daher unter anderem eine bessere Handhabbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts in der Praxis und einen größeren Gestaltungsspielraum für Kommunen im Gegensatz zum Erschließungsbeitragsrecht des Bundes an 196. Gemeinden und Private sollen im Städtebau zum beiderseitigen Wohl zusammenwirken 197. Ein Musterbeispiel für 193 Reidt, BauR 2008, S. 1541 (1542); Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528; vgl. Berlage / Johannemann, Städte- und Gemeinderat 1998, S. 275 (279). 194 Vgl. zu weiteren konsensualen Handlungsformen im Erschließungsbeitragsrecht und ihren Beschränkungen: E.I. 195 Vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 161; Krautzberger, in: Spannowsky / Krämer, Realisierung städtebaulicher Planungen, S. 1 (7); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 27; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106; Spiecker, in: Thimet, BayKAG, Art. 5a Frage 3 S. 7; Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528 (536). Pietzcker, NVwZ 2007, S. 1225 (1228), spricht vom „überkompliziert gewordenen Erschließungsbeitragsrecht“. 196 BW LT-Drucks. 13/3966, S. 33. 197 Krautzberger, UPR 2006, S. 1, 3; vgl. ders., in: Spannowsky / Krämer, Realisierung städtebaulicher Planungen, S.1.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

67

das Bedürfnis, anstelle einer Beitragserhebung vertraglich handeln zu können, stellt die Novelle des BayKAG 2002 dar. Für die Bereiche der Beitragserhebung für leitungs- und nicht-leitungsgebundene Anlagen (Art. 5 Abs. 9 S. 3), für die Erschließung (Art. 5a Abs. 2) und für Grundstücksanschlüsse (Art. 9 Abs. 4 S. 3) wurde das Instrument des städtebaulichen Vertrags im BayKAG abgesichert 198. Die Reform des Erschließungsvertrages im Jahr 1993 beweist ebenfalls, dass die Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts damals bereits den Anforderungen an das Städtebaurecht nicht mehr genügten. Der Bundesgesetzgeber hat den Erschließungsvertrag ausdrücklich von den Begrenzungen des Erschließungsbeitragsrechts freigestellt, um eine vollständige Fremdfinanzierung zu ermöglichen, da ansonsten befürchtet wurde, dass die Erschließungstätigkeit der Gemeinden erheblich zurückgehen würde 199. Den heutigen Anforderungen wird der städtebauliche Vertrag durch seine Effizienz- und Akzeptanzfunktion sowie besonders durch seine Flexibilität und der mit dieser verbundenen Komplexitätsbewältigungs- und Feinsteuerungsfunktion gerecht 200. Alternativ hätte der Gesetzgeber versuchen können, die vorhandenen Instrumentarien an die neuen Anforderungen anzupassen. Er hat auf eine solche Normierung jedoch verzichtet, um vor allem die Komplexität der hoheitlichen Instrumentarien nicht zu erhöhen. Der Einsatz städtebaulicher Verträge erleichtert hingegen das Verfahren 201. Ein städtebaulicher Vertrag ist durch seine Ausgestaltung als eigenständige Handlungsform in vielen Fällen besser geeignet, die Übernahme von Erschließungskosten zu regeln, als dies durch die starren Instrumente des Erschließungsbeitragsrechts möglich wäre. Zudem muss das Städtebaurecht immer wieder neue Lösungen für sich wandelnde wirtschaftliche Verhältnisse (beispielsweise Finanz- bzw. Immobilienkrise) und gesellschaftliche Anforderungen (beispielsweise demographischer Wandel) finden. Diesen zukünftigen Anforderungen wird nur die offene Regelung des städtebaulichen Vertrags im Gegensatz zu den unflexiblen Regelungen der §§ 127 ff. BauGB gerecht. Eine Erschließungskostenvereinbarung kann die Erschließungsbeitragserhebung demnach nicht nur adäquat ersetzen, sondern stellt im Vergleich mit dem Erschließungsbeitragsrecht vielmehr eine wesentlich praxistauglichere Finanzierungsvariante für die Gemeinde im Falle einer Eigenerschließung dar. dd) Ergebnis Die vertragsrechtliche Analyse des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB bestätigt, dass eine Erschließungskostenvereinbarung zulässig ist. Die Übernahme von Er198

Bay LT-Drucks. 14/9151, S. 11; vgl. ausführlich zu Art. 5a Abs. 2 BayKAG: C.VI. BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 200 Kahl, DÖV 2000, S. 793 (799 ff.); Ohms, BauR 2000, S. 983; vgl. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 20; Ruff, KStZ 2002, S. 21 (22). 201 Krautzberger, UPR 2006, S. 1; ders., UPR 2007, S. 407. 199

68

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

schließungskosten entspricht der Entwicklung des städtebaulichen Vertrags und der innovationsoffenen Konzeption des § 11 BauGB. Sie kann eine Erschließungsbeitragserhebung ohne weiteres ersetzen.

2. Vorrang des Erschließungsrechts Der Übernahme von Erschließungskosten in einem städtebaulichen Vertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB dürften die Regelungen des allgemeinen Erschließungsrechts nicht entgegenstehen. Dabei ist insbesondere die Frage relevant, ob dem Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB eine Sperrwirkung gegenüber einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB zukommt. § 124 BauGB regelt den Fall der Herstellung und Finanzierung von Erschließungsanlagen durch Dritte abschließend. Eine Erschließungskostenvereinbarung betrifft im Gegensatz dazu nur die Finanzierung von Erschließungsanlagen, aber nicht deren Herstellung. Die Herstellung erfolgt vielmehr in Eigenregie der Gemeinde. Die Erschließungskostenvereinbarung hat damit einen anderen Regelungsgegenstand als der Erschließungsvertrag, der diese Konstellation gar nicht erfassen kann. Der Erschließungsvertrag kann die Erschließungskostenvereinbarung nicht im Wege der Spezialität verdrängen 202. Daran hat sich durch die Einführung des § 11 BauGB, durch den § 124 BauGB unberührt blieb, nichts geändert, denn die Konzeption des § 124 Abs. 1 BauGB als Regelung über die Herstellung und Finanzierung von Erschließungsanlagen blieb unberührt. Aufgrund des divergierenden Regelungsgegenstands wäre eine Änderung des § 124 BauGB zur Einführung einer Regelung über die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten nicht notwendig gewesen 203. Der Erschließungsvertrag stellt nur eine Möglichkeit der Kostenüberwälzung dar, so dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, eine weitere Regelung über die Übernahme von Erschließungskosten zu treffen. § 124 Abs. 1 BauGB regelt demnach die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten nicht abschließend. Weitere Regelungen im BauGB zeigen zudem, dass es Möglichkeiten der vertraglichen Übernahme von Erschließungskosten gibt: zum einen der Durchführungsvertrag, der im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplans geschlossen wird (§ 12 Abs. 1 S. 1 BauGB), zum anderen der Vertrag über Ordnungsmaßnahmen (§§ 146 Abs. 3, 169 Abs. 1 Nr. 4 BauGB). Daher besteht kein abschließender Vorrang des Erschließungs-

202 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 14; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 226; vgl. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 232 f. 203 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200.

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

69

vertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB gegenüber Verträgen, die die Erschließung bzw. ihre Kosten betreffen 204. Dass die Erschließungskostenvereinbarung nicht in den §§ 123 ff. BauGB geregelt ist, spricht nicht gegen ihre Zulässigkeit. Durch § 11 BauGB wurde § 6 des BauGB-MaßnahmenG in das BauGB übernommen. Es sollte eine allgemeine Vorschrift über die Zulässigkeit von städtebaulichen Verträgen geschaffen werden, die die bereits von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Vorgaben kodifizierte 205. Da es, wie erläutert 206, Ziel des Gesetzgebers war, keine abschließende Vorschrift zu schaffen, sondern eine allgemeine, die für künftige Rechtsentwicklungen offen ist, war es angebracht, diese zu Beginn des Allgemeinen Teils des Städtebaurechts im Abschnitt über die Zusammenarbeit mit Privaten zu regeln, so dass sie auf die nachfolgenden Vorschriften anwendbar ist. § 11 BauGB betrifft mit seinen verschiedenen Regelungsmöglichkeiten die verschiedensten Gegenstände des BauGB, so dass eine Regelung bei der jeweils einschlägigen Materie zu einer Vielzahl neuer einzelfallbezogener Vorschriften geführt hätte. Diese hätten es verhindert, eine innovationsoffene Gesamtlösung finden zu können, die die weitere Entwicklung im öffentlich-rechtlichen Vertragsrecht berücksichtigen kann. Das allgemeine Erschließungsrecht steht einer Erschließungskostenvereinbarung außerhalb seines Standortes im BauGB nicht entgegen. § 123 Abs. 1 BauGB regelt die Kostenverteilung nur grundsätzlich, aber nicht abschließend, so dass die Tragung von Erschließungskosten Gegenstand des § 11 BauGB sein kann. Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, die eine Regelung in den §§ 123 ff. BauGB notwendig gemacht hätten 207. Aufgrund der Beschränkungen des städtebaulichen Vertrags in § 11 Abs. 2 BauGB droht kein Missbrauch der Regelungen des Erschließungsrechts, die eine gesonderte Regelung im Rahmen der §§ 123 ff. BauGB notwendig gemacht hätten. Weder die Regelung des Erschließungsvertrags in § 124 Abs. 1 BauGB noch die Verankerung der Erschließungskostenvereinbarung außerhalb des allgemeinen Erschließungsrechts stehen demnach ihrem Einsatz entgegen. Aus dem allgemeinen Erschließungsrecht ergeben sich keine weiteren Hindernisse gegen die Nutzung einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB.

204

Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 14. BT-Drucks. 13/6392, S. 50; Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 139. 206 s. C.V.1.b)cc)(1). 207 Der Novellierungsvorschlag der Expertenkommission lässt offen, ob die Erschließungskostenvereinbarung eher im allgemeinen Erschließungsrecht oder im Rahmen der Regelung des städtebaulichen Vertrages normiert werden soll (Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn. 143). 205

70

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

3. Wirtschaftliche Betrachtung Die wirtschaftliche Betrachtung des Erschließungskostenvertrags gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB bestätigt, dass er nicht gegenüber den §§ 124, 127 ff. BauGB nachrangig ist. Wirtschaftlich besteht kein Unterschied darin, dass sich einmal ein Dritter zur Herstellung und Kostentragung der Erschließungsanlagen verpflichtet und im anderen Fall die Gemeinde die Erschließungsanlagen selbst herstellt, diese im Nachhinein aber von Dritten bezahlt werden. Entscheidend ist, dass die Gemeinde am Ende die Kosten nicht selbst trägt 208. Wenn man einem Privaten erlaubt, die Folgekosten eines Vorhabens zu tragen (wie beispielsweise die Kosten für Kindergärten oder Krankenhäuser), dann muss er erst recht in der Lage sein, die ihn direkt betreffenden beitragsfähigen und nicht-beitragsfähigen Erschließungskosten zu übernehmen 209.

4. Kompetenzrechtliche Betrachtung Wie oben erläutert 210, besaß der Bund bis 1994 die Gesetzgebungskompetenz sowohl für das Erschließungs- als auch für das Erschließungsbeitragsrecht. Durch die GG-Änderung 1994 wurde aus der Materie des Bodenrechts in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG, die dem Bund zugeordnet ist, das Recht der Erschließungsbeiträge herausgelöst und den Ländern zugewiesen. Das Bodenrecht umfasst die Regelungen, die unmittelbar Grund und Boden bzw. dessen Nutzbarkeit betreffen 211. Daher steht dem Bund die Kompetenz für das Bauplanungsrecht zu 212. Der Kompetenz für das Bauplanungsrecht ist wiederum die Regelungsbefugnis hinsichtlich städtebaulicher Verträge zuzurechnen 213. Der Bund war mithin ermächtigt, die Vorschrift des § 11 BauGB zu erlassen 214. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB wirkt sich jedoch auch auf die Erschließung aus. Das allgemeine Erschließungsrecht unterfällt im Gegensatz zum Erschließungsbeitragsrecht weiterhin der Kompetenz des Bundes 215. Damit ist für die verfassungsrechtliche 208 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 199 f.; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 166; vgl. Berlage / Johannemann, Städte- und Gemeinderat 1998, S. 275 (278). 209 Vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200. 210 s. C.II.5. 211 BVerfGE 3, 407 (424); 34, 139 (144). 212 BVerfGE 3, 407 (423 ff.); Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 74 Rn. 140; Stettner, in: Dreier, GG, Art. 74 Rn. 86. 213 Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 2. 214 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 5. 215 Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 74 Rn. 83; Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 74 Rn. 140; Rengeling, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR VI, § 135 Rn. 260;

V. Übernahme von Erschließungskosten in Folgekostenverträgen

71

Zulässigkeit der Übernahme von Erschließungskosten in einem städtebaulichen Vertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB entscheidend, ob durch diese Regelung das Erschließungsbeitragsrecht berührt wird. Wenn dies der Fall sein sollte, wäre die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB hinsichtlich der Erschließungskostenübernahme verfassungswidrig. Das Instrument der Erschließungskostenvereinbarung ist dem allgemeinen Erschließungsrecht zuzurechnen. Es handelt sich nicht um eine abgabenrechtliche Regelung, für die die Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts einschlägig wären 216. Das Beitragsrecht wird jedoch durch eine Erschließungskostenvereinbarung mittelbar dadurch berührt, dass durch ihren Abschluss gem. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB keine Beitragspflicht mehr entstehen kann. Diese mittelbare Berührung des Erschließungsbeitragsrechts könnte zu einer Umgehung der Landesgesetzgebungskompetenz 217 führen bzw. zu ihrer Abwertung, weil der Bund durch seine weiterhin bestehende Kompetenz für das Erschließungsrecht weitere Kostentragungsalternativen zur Beitragserhebung schaffen könnte 218. Das Erschließungsbeitragsrecht hat keinen das allgemeine Erschließungsrecht prägenden Charakter und ist vor allem gegenüber den Finanzierungsinstrumenten des allgemeinen Erschließungsrechts subsidiär. Durch die vom Erschließungsbeitragsrecht selbst angeordnete Subsidiarität eröffnet es gerade die Möglichkeit, dass im allgemeinen Teil des Erschließungsrechts weitere Finanzierungsmethoden geschaffen werden bzw. neben das Erschließungsbeitragsrecht treten können 219. Es wurde nicht der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugeordnet, um diese künftig über die Möglichkeiten der Finanzierung von Erschließungskosten bestimmen zu lassen oder die Beitragserhebung zur vorrangigen Finanzierungsalternative zu erheben. Vielmehr wurde diese eine Finanzierungsmöglichkeit aufgrund ihrer Nähe zum Kommunalabgabenrecht der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugewiesen 220. Da den Ländern nur eine Finanzierungsalternative kompetenzrechtlich übertragen wurde, stellt die Schaffung weiterer Alternativen weder eine Umgehung noch eine Abwertung der Länderkompetenzen dar. Sollten die Länder eine Abwertung ihrer Kompetenz befürchten, ist es gerade ihre Aufgabe, das starre und restriktive System des Erschließungsbeitragsrechts an die heutigen Anforderungen des Städtebaurechts anzupassen, so dass das Erschließungsbeitragsrecht zu einer echten Alternative in der Baulandbereitstellung wird. In Baden-Württemberg wurden bereits Veränderungen zur besseren Handhabbarkeit des Erschließungsbeitragsrechts unternommen 221. Außerdem ist vgl. BVerfGE 34, 139 (144 f.). Für die sich im Rahmen des Erschließungsvertrags stellende Kompetenzproblematik hinsichtlich landesrechtlicher Beiträge, s. D.III.2.a). 216 s. C.V.1.a). 217 Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 188. 218 Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 243. 219 s. C.V.1.a). 220 BT-Drucks. 12/6000, S. 34. 221 s. FN 196.

72

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

zu beachten, dass die Annahme, die Länder hätten durch die GG-Änderung die Kompetenz über die Finanzierung von Erschließungsanlagen erhalten, zu einer Entwertung der zum Bodenrecht gehörenden Kompetenz für das Erschließungsrecht führen würde. Dem Bund wäre es danach nicht mehr möglich, alternative Finanzierungsmethoden zu normieren 222. Im allgemeinen Erschließungsrecht ist jedoch die Frage der Kostentragung und damit der Finanzierung verankert. Die Kompetenz des Bundes für das Bodenrecht bringt es mit sich, dass er in der Lage sein muss, bundesweit die Bereitstellung von Bauland zu regeln. Aufgrund ihrer Kostenintensität ist die Erschließung ein entscheidender Faktor der Baulandbereitstellung. Die Kompetenz, die Finanzierung zu regeln, ist für eine sinnvolle Regelung der Baulandbereitstellung unumgänglich und kann nicht einfach einem anderen Gesetzgeber überlassen werden, der unabhängig seine eigenen Regelungen treffen könnte. Dass durch die GG-Änderung die Kompetenzen des Bundes im Bodenrecht so weitgehend beschnitten werden sollten, ist nicht feststellbar 223. Vielmehr sollte den Ländern lediglich ein Refinanzierungsinstrument aufgrund seiner spezifischen Nähe zum Landesrecht zur selbständigen Regelung überlassen werden. Eine Umgehung der landesrechtlichen Kompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht ließe sich jedoch annehmen, wenn der Bund aufgrund der mittelbaren Auswirkungen der Erschließungskostenvereinbarung auf das Erschließungsbeitragsrecht die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten nur im Einvernehmen mit den Ländern hätte regeln können. Für die Feststellung, ob eine Mehrfachzuständigkeit vorliegt oder nur ein Gesetzgeber regelungsbefugt ist, ist auf den unmittelbaren Gegenstand der Regelung abzustellen 224 bzw. nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf den Schwerpunkt der Regelung 225. Wenn über diese Methode ein unmittelbarer Regelungsgegenstand bzw. ein Schwerpunkt feststellbar ist, fällt die Regelung nur in die Kompetenz eines Gesetzgebers. Schwerpunkt der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB ist eindeutig das allgemeine Erschließungsrecht und damit das Bodenrecht 226. Das Erschließungsbeitragsrecht wird nur mittelbar berührt. Der Bund besaß und besitzt damit weiterhin gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG die Gesetzgebungskompetenz, um in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten zuzulassen 227. 222

Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 243. Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 243. Weder der Wortlaut des GG noch der Bericht der gemeinsamen Verfassungskommission (BT-Drucks. 12/ 6000, S. 34) deuten auf eine derartige Beschneidung der Bundeskompetenz hin. 224 Std. Rspr. des BVerfG, u. a.: BVerfGE 8, 104 (116 ff.); 8, 143 (148 ff.); 34, 139 (144). 225 BVerfGE 97, 332 (341 f.); 98, 265 (299); 106, 62 (110 ff.). 226 Battis/Krautzberger/Löhr, NVwZ 1997, S. 1145 (1157); Bunzel/Coulmas/SchmidtEichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200. 223

VI. Art. 5a Abs. 2 BayKAG

73

5. Ergebnis Die beitragsrechtliche und die vertragsrechtliche Betrachtung haben gezeigt, dass eine Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB als Alternative zur Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB zulässig ist, wenn die Gemeinde in Eigenregie die Erschließung vornimmt. Aus dem allgemeinen Erschließungsrecht ergeben sich zudem keine Beschränkungen. Die wirtschaftliche Betrachtung bestätigt das juristisch ermittelte Ergebnis. Auch kompetenzrechtlich bestehen keine Bedenken gegen eine im BauGB verankerte Erschließungskostenvereinbarung.

VI. Art. 5a Abs. 2 BayKAG In der Diskussion, ob eine Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB zulässig ist, muss Art. 5a Abs. 2 BayKAG beachtet werden. Danach ist die vertragliche Übernahme erschließungsbeitragsfähiger Aufwendungen in städtebaulichen Verträgen möglich. § 11 BauGB wird für entsprechend anwendbar erklärt. Welche rechtliche Stellung der 2002 neu eingeführte Art. 5a Abs. 2 BayKAG 228 im Gefüge zwischen allgemeinem Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht hat, ist im Folgenden zu klären. Aufgrund der bestehenden Unsicherheit über die Gesetzgebungskompetenz des Bundes hinsichtlich der Einführung einer Erschließungskostenvereinbarung in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB entschloss sich der Bayerische Gesetzgeber zur Einführung von Art. 5a Abs. 2 BayKAG 229. Der Bayerische Gesetzgeber besaß keine Kompetenz, hinsichtlich der Auslegung des § 11 BauGB eine klarstellende Regelung zu treffen, denn die Kompetenz zur Auslegung eines Bundesgesetzes steht ausschließlich dem Bund zu 230. Um der Rechtsunsicherheit über die Bundeskompetenz zur Regelung einer Erschließungskostenvereinbarung und dadurch eventuell erforderliche zusätzliche landesrechtliche Anforderungen an eine entsprechende Zulässigkeit von Erschließungskostenvereinbarungen entgegenzuwirken, wollte der Bayerische Landesgesetzgeber sicher- bzw. klarstellen, dass der 227

Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 200; Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 243; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 20; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 225. 228 BayGVBl. 2002, S. 322. 229 Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S. 803 (806); Bay LTDrucks. 14/9151, S. 11. 230 Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S. 803 (806); Bay LTDrucks. 14/9151, S. 11; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 15; Hasl-Kleiber, KommP BY 2002, S. 218 (221).

74

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

Anwendung des § 11 BauGB auf erschließungsbeitragsfähige Aufwendungen in Bayern keine weiteren landesrechtlichen Vorschriften entgegenstehen 231, soweit der Bund die Erschließungskostenvereinbarung nicht geregelt haben sollte 232. Wie oben festgestellt 233, fällt die Frage der Finanzierung von Erschließungskosten grundsätzlich in die Kompetenz des Bundes und das Erschließungsbeitragsrecht stellt nur ein Finanzierungsinstrument dar, so dass der Bayerische Gesetzgeber die Anwendung des § 11 BauGB auf erschließungsbeitragsfähige Aufwendungen nicht zulassen konnte 234. Er konnte lediglich sicherstellen, dass selbst im Falle, dass der Bund nicht regelungsbefugt gewesen wäre, eine vertragliche Erschließungskostenübernahme in Bayern zulässig wäre. Die Unsicherheit über die bestehende Rechtslage wird vom Landesgesetzgeber in den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich angesprochen 235. Die Kompetenz des Landesgesetzgebers für die Einfügung des Art. 5a Abs. 2 BayKAG versuchte man zudem darüber zu begründen, dass „einiges dafür spreche“, dass der Landesgesetzgeber die Kompetenz besitze, das Verhältnis zwischen den Finanzierungsformen Abgabe und Vertrag zu regeln 236. Die Erschließungskostenvereinbarung ist jedoch keine abgabenrechtliche, sondern eine rein erschließungsrechtliche Regelung, die das Abgabenrecht nur mittelbar berührt. Die Finanzierung der Erschließung per Beitrag ist eine von mehreren gleichberechtigten Finanzierungsmöglichkeiten für die Kommune. Die Regelung des Art. 5a Abs. 2 BayKAG wird zwar der bestehenden Rechtsunsicherheit gerecht, ist jedoch überflüssig.

VII. Partner einer Erschließungskostenvereinbarung Entscheidend für den Anwendungsbereich einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB sind die möglichen Vertragspartner einer Kommune. Strittig ist, ob Grundstückseigentümer bzw. -erwerber Partner eines Folgekostenvertrags bzw. damit eines Erschließungskostenvertrags sein können. 231 Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S. 803 (806); Bay LTDrucks. 14/9151, S. 1, 6, 11; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 19; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 225; vgl. Oehler, BayKAG, Art. 5a, S. 77. 232 Bay LT-Drucks. 14/9151, S. 11. 233 s. C.V.4. 234 So aber Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 15; ders., MittBayNot 2003, S. 200 (202); so wohl auch Spiecker, in: Thimet, BayKAG, Art. 5a Frage 3 S. 1 f., 6. 235 Bay LT-Drucks. 14/9151, S. 11; vgl. auch Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S. 803 (806). 236 Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S. 803 (806); Hasl-Kleiber, KommP BY 2002, S. 218 (220).

VII. Partner einer Erschließungskostenvereinbarung

75

Gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB müssen die abwälzbaren Kosten Voraussetzung oder Folge eines geplanten Vorhabens sein. Sie müssen zudem durch das Vorhaben verursacht worden sein. Ein geplantes Vorhaben im Sinne des Gesetzes kann beispielsweise angenommen werden, wenn ein Investor mit einem konkreten Vorhaben an die Gemeinde herantritt oder die Gemeinde mit ihrem Vertragspartner eine Bebauungspflicht für dessen Grundstück vereinbart 237. Nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 238 sind Folgekosten nur auf den Vertragspartner abwälzbar, wenn sie Folge eines bestimmten Vorhabens sind. Im Anschluss daran wird vertreten, dass Folgekosten nur durch ein größeres Vorhaben ausgelöst werden, d. h. einzelne Eigentümer bzw. Bauwillige mit ihren Objekten nicht erfasst werden, da diesen die einzelnen Kosten nicht sinnvoll zugeordnet werden können 239. Das Merkmal des konkreten Vorhabens sei darüber hinaus nicht erfüllt, wenn eine Bebauung zunächst gar nicht geplant sei 240. Dies zeige, dass im Falle einer reinen Angebotsplanung keine Folgekostenverträge bzw. Erschließungskostenvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern oder -erwerbern geschlossen werden können. Bei dieser Interpretation des zuvor erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch zu beachten, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Frage der Ursächlichkeit von Vorhaben eine Trennung in große und kleine Projekte ablehnt 241. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB ist keine Differenzierung hinsichtlich der Größe einzelner Vorhaben erkennbar. Zudem macht es keinen Unterschied, ob ein Investor eine Reihe von Einfamilienhäusern baut oder ob diese von einzelnen Eigentümern errichtet werden. Die Aufteilung der Kosten ist über einen entsprechend zu erstellenden Verteilungsschlüssel möglich 242. Im Falle der Angebotsplanung einer Gemeinde ist nicht auf die einzelnen zukünftigen Bebauungen, sondern vielmehr auf den Bebauungsplan als solchen abzustellen, der die Voraussetzung für die Bebauung der einzelnen Grundstücke schafft 243. Bei Erschließungskostenvereinbarungen stellt sich zudem das Problem der Zuordnung der Kosten nicht in der Weise wie bei einer echten Folgekosten237 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 195; vgl. Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 26, 29. 238 BVerwGE 90, 310 (313). 239 Bick, DVBl. 2001, S. 154 (159); Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 1001. 240 Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 11 Rn. 29. 241 BVerwGE 90, 310 (315). 242 VGH Mannheim, BauR 2005, S. 1595 (1599). 243 BVerwG, BauR 2005, S. 1600 (1601); VGH Mannheim, BauR 2005, S. 1595 (1599); Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 164 c; vgl. Haupt, BTR 2007, S. 100 (102). Nach BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (468), kann eine städtebauliche Maßnahme als Folge des geplanten Vorhabens angesehen werden, wenn der Bedarf für sie durch die Überplanung und Bebauung mehrerer Bebauungsplangebiete

76

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

vereinbarung. Die Erschließungskosten können den Grundstücken ohne größere Probleme zugeordnet werden. Die Gemeinde darf zudem einen Bebauungsplan nur bei entsprechender Erforderlichkeit gem. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB aufstellen. Wenn die Gemeinde demnach einen Bebauungsplan für eine Angebotsplanung aufstellt, geht sie aufgrund ihrer für die Prüfung der Erforderlichkeit notwendigen Prognose davon aus, dass das Baugebiet in naher Zukunft bebaut wird 244. Daher sind Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB mit einzelnen Grundstückserwerbern bzw. -eigentümern zulässig 245. Nur eine reine Vorratsplanung oder eine bloße Bewirkung der Bebaubarkeit werden den Anforderungen an ein geplantes Vorhaben nicht gerecht 246.

VIII. Verhältnis des § 124 Abs. 1 zu § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB Im Rahmen der Ausführungen über das Verhältnis des Erschließungsvertrags, des Folgekostenvertrags und des Erschließungsbeitragsrechts muss das Verhältnis des Erschließungsvertrags zur Regelung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 BauGB kurz erläutert werden. Gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 BauGB kann ein städtebaulicher Vertrag über die Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen auf Kosten eines Dritten geschlossen werden. Diese Regelung wirft die Frage auf, ob § 124 Abs. 1 BauGB nicht als obsolet zu betrachten sei, da über § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 dieselben Vereinbarungen wie in einem Erschließungsvertrag getroffen werden könnten. § 124 Abs. 1 BauGB ist eine speziell auf den Erschließungsvertrag zugeschnittene Norm, die dem allgemeinen Erschließungsrecht angehört. Die Vorschrift ist bezogen auf die Erschließung wesentlich konkreter gefasst 247. In § 124 BauGB fehlt eine dem § 11 Abs. 2 S. 2 bzw. Gebiete nach § 34 Abs. 4 BauGB verursacht wird. Dabei kann eine kommunale Gesamtkonzeption herangezogen werden, um zu belegen, dass eine städtebauliche Maßnahme Folge mehrere neu ausgewiesener Baugebiete ist. 244 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 196. 245 VGH Mannheim, BauR 2005, S. 1595 (1599); Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 196; Haupt, BTR 2007, S. 100 (102); Krautzberger, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 11 Rn. 164 c; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 17; Reidt, BauR 2008, S. 1541 (1542). 246 VGH Mannheim, BauR 2005, S. 1595 (1599); Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 196; vgl. BVerwG, BauR 2005, S. 1600 (1601). 247 Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 228; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 6; vgl. Hoffmann, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, A VII Rn. 46.

IX. Ergebnis

77

BauGB entsprechende Regelung, so dass die Anwendung des Erschließungsvertrags nicht davon abhängig ist, ob der Vertragspartner einen Anspruch auf die Gegenleistung hat 248. § 124 BauGB enthält zudem die Sondervorschrift über die Verdichtung der Erschließungslast zur Erschließungspflicht, die bei § 11 BauGB nicht vorgesehen ist 249. Damit geht der Erschließungsvertrag als lex specialis dem städtebaulichen Vertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 BauGB vor 250. Er wird durch die Regelung in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 BauGB nicht überflüssig 251. Wenn dem so wäre, hätte der Gesetzgeber § 124 Abs. 1 BauGB ersatzlos streichen können, was gerade nicht geschehen ist. Daher behält § 124 BauGB seine Funktion als spezieller städtebaulicher Vertrag und geht dem § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 1 BauGB vor.

IX. Ergebnis Durch die Einführung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB hat der Bundesgesetzgeber die Übernahme von Erschließungskosten in städtebaulichen Verträgen ermöglicht. Der Bundesgesetzgeber besaß dazu die erforderliche Gesetzgebungskompetenz, denn die Erschließungskostenvereinbarung ist ebenso wie der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB dem allgemeinen Erschließungsrecht zuzuordnen. Das allgemeine Erschließungsrecht stellt eine selbständige Rechtsmaterie dar, die von den Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts gem. §§ 127 ff. BauGB unberührt bleibt. Der Erschließungsvertrag, die Erschließungskostenvereinbarung und die Erschließungsbeitragserhebung stellen von einander unabhängige Rechtsinstrumente zur Finanzierung der gemeindlichen Erschließung dar. Die Gemeinde kann frei wählen, welches dieser Instrumente sie für die Erschließung von Bauland einsetzt 252. Die Systematik des Erschließungsrechts bestimmt sich mithin nach dem neueren Verständnis. Dem 248 Birk, BauR 1999, S. 205 (208); Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 214. 249 Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 228. 250 Birk, BauR 1999, S. 205 (208); Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S. 228; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 6; vgl. Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 206 f. A. A.: Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 185, der § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und § 124 BauGB als gleichberechtigte Regelungen ansieht. 251 Der Bericht der Expertenkommission zur Novellierung des BauGB geht davon aus, dass die Regelung des § 124 BauGB nicht mehr notwendig sei, aber als Beleg für die nicht abschließende Regelung des § 11 BauGB nicht unschädlich sei (Rn. 140). Um zu belegen, dass § 11 BauGB nicht abschließend sei, hätte es aufgrund der Vielzahl anderer städtebaulicher Verträge der Regelung des § 124 Abs. 1 BauGB nicht mehr bedurft. 252 Inwieweit diese Instrumente miteinander kombiniert werden können, vgl. D.I.1.e), D.IV.5.a).

78

C. Erschließungsvertrag, Folgekostenvertrag und Erschließungsbeitragsrecht

Erschließungsbeitragsrecht kommt keine dominierende Stellung zu. Aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum allgemeinen Erschließungsrecht ermöglichen der Erschließungsvertrag und die Erschließungskostenvereinbarung der Gemeinde, die Kosten vollständig, unter Berücksichtigung der Grenzen des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB und des § 11 Abs. 2 BauGB, auf ihren Vertragspartner abzuwälzen. Erschließungsvertrag und Erschließungskostenvereinbarung überschneiden sich aber nicht. Sie sind für zwei verschiedene Fallgestaltungen konzipiert. Die Erschließungskostenvereinbarung betrifft nur die Finanzierung von Erschließungsanlagen. Sie findet ebenso wie die Erschließungsbeitragserhebung im Fall der kommunalen Eigenerschließung Anwendung. Gegenstand des Erschließungsvertrags sind die Herstellung und Finanzierung von Erschließungsanlagen durch einen Dritten. Die Gemeinde kann eine Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB sowohl mit einzelnen Grundstückseigentümern oder -erwerbern als auch mit Investoren schließen, die ein größeres Vorhaben planen, wenn sie die Erschließungsanlagen in Eigenregie herstellt. Einer Erschließungskostenvereinbarung steht weder das Erschließungsbeitragsrecht noch das allgemeine Erschließungsrecht entgegen. Sie ist vielmehr Ausdruck der gewandelten Staatlichkeit hin zum kooperativen Handeln und ermöglicht den Gemeinden, trotz ihrer finanziellen Notlage angemessen und flexibel auf die komplexen Herausforderungen des heutigen und zukünftigen Städtebaurechts mit den sich ständig wandelnden Bedürfnissen (beispielsweise demographischer Wandel, Immobilien- und Finanzkrise) reagieren zu können. Die Absicherung der Erschließungskostenvereinbarung in Art. 5a Abs. 2 BayKAG verdeutlicht die Notwendigkeit, vertragliche Regelungen über Erschließungskosten treffen zu können. Der Gefahr des Missbrauchs wird durch die Sicherungsinstrumente in § 11 Abs. 2 BauGB und die allgemein bestehenden Vorgaben beim Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge vorgebeugt. Die Kommunen befinden sich in der Regel aufgrund ihrer finanziellen Knappheit nicht mehr in einer dem Vertragspartner überlegenen Stellung, wovon das althergebrachte Verwaltungsrechtsverständnis ausging. Den Privaten als Vertragspartner werden gleichzeitig schnelle und auf den Einzelfall zurechtgeschnittene Lösungen geboten, die sie selbst – mit ihrer gegebenenfalls vorhandenen Expertise – mit beeinflussen können.

D. Erschließungsvertrag I. Einordnung des Erschließungsvertrags 1. Abgrenzung Neben dem echten Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB bestehen weitere Möglichkeiten für die Gemeinde, die Herstellung von Erschließungsanlagen vertraglich auf einen Privaten zu übertragen. Diese vertraglichen Instrumente müssen vom echten Erschließungsvertrag abgegrenzt werden. a) Bauwerkverträge Die Gemeinde kann durch Abschluss von privatrechtlichen Werkverträgen Dritte (Ingenieurbüros, Bauunternehmen) beauftragen, die für die Herstellung der Erschließungsanlagen erforderlichen Ingenieurleistungen (insbesondere Planung, Ausschreibung, Bauüberwachung) und Bauleistungen zu erbringen. Maßgeblich für derartige Werkverträge sind die Vorschriften des BGB sowie abhängig vom Vertragsinhalt die Vorschriften der HOAI und der VOB Teile B und C 1. Der private Unternehmer kann dabei in verschiedenen Formen tätig werden, unter anderem als Generalunternehmer oder als Generalübernehmer 2. Er stellt die Anlagen im Namen und auf Rechnung der Gemeinde her, die für die Durchführung der Erschließung verantwortlich bleibt. Sie kann den Werklohn des Unternehmers als beitragsfähigen Erschließungsaufwand gem. § 128 Abs. 1 S. 2 BauGB auf die Eigentümer abwälzen 3 oder mit ihnen Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB schließen. b) Vorfinanzierungsvertrag / Unechter Erschließungsvertrag Der Vorfinanzierungsvertrag oder sog. unechte Erschließungsvertrag hat keine gesetzliche Grundlage, ist aber von der Rechtsprechung als zulässig anerkannt worden 4. In einem Vorfinanzierungsvertrag verpflichtet sich ein Unternehmer 1 2 3

Vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 7. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 7. Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 185.

80

D. Erschließungsvertrag

gegenüber der Gemeinde, die Erschließungsanlagen herzustellen und die Herstellung vorzufinanzieren. Grund dafür ist, dass die Gemeinden oft nicht über die ausreichende Finanzkraft verfügen, um entsprechende Maßnahme vorzufinanzieren, oder sie wollen keine entsprechenden Kredite mit der einhergehenden Zinsbelastung aufnehmen. Die entstandenen Aufwendungen für die Herstellung der Erschließungsanlagen werden dem Unternehmer von der Gemeinde nach Abschluss der Arbeiten zu einem vertraglich festgesetzten Zeitpunkt erstattet. Die Gemeinde kann den ihr so entstehenden Aufwand im Wege einer Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB 5 auf die Eigentümer der erschlossenen Grundstücke abwälzen. Gehören dem Unternehmer Grundstücke im betreffenden Gebiet, werden die hierauf entfallenden Erschließungsbeiträge und die zu erstattenden Kosten miteinander verrechnet 6. Als Vorfinanzierungsverträge werden auch vertragliche Absprachen eingeordnet, in denen sich ein Unternehmer zur Herstellung der Anlagen und ein anderer Unternehmer zur Vorfinanzierung verpflichten 7. Darüber hinaus können Elemente eines Vorfinanzierungsvertrages in einen echten Erschließungsvertrag aufgenommen werden. Diese Konstruktion wird im Falle von Fremdanliegern im Erschließungsgebiet relevant 8. aa) Übernahme des gemeindlichen Eigenanteils gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB Der echte Erschließungsvertrag erlaubt dem Erschließungsunternehmer gemäß § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB, die Kosten der Erschließung vollständig zu übernehmen. Ob dies im Wege eines Vorfinanzierungsvertrags möglich ist, ist strittig. Eine Freistellung des Vorfinanzierungsvertrags vom gemeindlichen Eigenanteil könnte erreicht werden, wenn die Vorschrift des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB analog auf den Vorfinanzierungsvertrag angewendet werden könnte. Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer Vorschrift sind eine bestehende Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage 9. Die gesetzgeberischen Beweggründe für 4 BGH, NVwZ-RR 2000, S. 845 (846); OVG Münster, NJW 1989, S. 1879; OVG Saarlouis, DÖV 1989, S. 861 (862); OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1999, S. 796 (797). 5 Alternativ wäre eine Erschließungskostenvereinbarung möglich. Der Vorfinanzierungsvertrag ist jedoch auf die Fälle einer Beitragserhebung zugeschnitten, die bei Grundstückseigentümern, die sich vertraglich nicht gegenüber der Gemeinde verpflichten wollen, ohnehin notwendig ist. 6 OVG Saarlouis, DÖV 1989, S. 861 (862); Döring, NVwZ 1994, S. 853 (855); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 314. 7 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 4; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 8. 8 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 205; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 174; zur Fremdanliegerproblematik, vgl. D.IV.2. 9 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 889; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 28 Rn. 51.

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

81

die Änderung des § 124 Abs. 2 BauGB (knappe kommunale Finanzen, Beschleunigung der Erschließung) 10 legen eine vergleichbare Interessenlage nahe 11. Der echte Erschließungsvertrag wurde jedoch im Jahr 1993 reformiert, um den Gemeinden eine vollständige Kostenabwälzung für Erschließungsanlagen durch Beauftragung eines Unternehmers zu ermöglichen. Damit besteht kein Bedürfnis für eine weitere Vorschrift, die der Gemeinde erlaubt, einen Unternehmer mit der Erschließung zu beauftragen, der sich zur Herstellung der Erschließungsanlagen und vollständigen Kostenübernahme verpflichtet. Seit dieser Novelle des Erschließungsvertrags sank daher auch die praktische Bedeutung des Vorfinanzierungsvertrags 12. Dem Gesetzgeber war außerdem bei der Einführung des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB die Figur des Vorfinanzierungsvertrags bekannt. Es hätte die Möglichkeit bestanden, den Vorfinanzierungsvertrag im Gesetz mit einer entsprechenden Regelung hinsichtlich der Kostentragung zu verankern. Darauf verzichtete der Gesetzgeber. Es kann im Erschließungsrecht keine entsprechende Regelungslücke angenommen werden. Der analogen Anwendung des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB auf den Vorfinanzierungsvertrag könnten zudem systematische Gründe entgegenstehen. Der Vorfinanzierungsvertrag ist systematisch dem Erschließungsbeitragsrecht und nicht dem allgemeinen Erschließungsrecht bzw. dem Erschließungsvertragsrecht zuzuordnen 13. Neben der darlehensähnlichen Wirkung des Vorfinanzierungsvertrags ist insbesondere die Möglichkeit der Erhebung von Erschließungsbeiträgen gem. §§ 127 ff. BauGB von Bedeutung, mit denen die Gemeinde den Erschließungsträger bezahlt. Im Gegensatz zu einem echten Erschließungsvertrag, der auf eine endgültige Kostentragung durch den Erschließungsunternehmer gerichtet ist, trägt der Unternehmer die Kosten in einem Vorfinanzierungsvertrag nur vorläufig. Er ist für seine Refinanzierung auf die Erschließungsbeitragserhebung der Gemeinde angewiesen, damit sie ihm seine Kosten erstatten kann. Der Umstand, dass die Kosten vertraglich vorfinanziert werden, ändert nichts daran, dass es auf die Erschließungsbeitragserhebung ankommt. Für das Erschließungsbeitragsrecht hat der Gesetzgeber durch die Regelung des § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB die Kostenbeteiligung der Gemeinde verankert. Diese kann nicht durch eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB umgangen werden. Die Systematik des Erschließungsrechts steht somit ebenfalls der analogen Anwendung des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB entgegen.

10

BT-Drucks. 12/3944, S. 29. Grziwotz, Baulanderschließung, S. 327; vgl. Manstein, MittRhNotK 1995, S. 1 (15 f.). 12 Döring, NVwZ 1994, S. 853 (855); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 8. 13 Driehaus, in: in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5; Weber, VBlBW 2001, S. 95 (97). 11

82

D. Erschließungsvertrag

§ 124 Abs. 2 S. 3 BauGB kann mithin nicht auf den Vorfinanzierungsvertrag analog angewendet werden 14. Aus den gleichen Gründen können in einem Vorfinanzierungsvertrag keine nicht-beitragsfähigen Erschließungskosten übernommen werden, für die eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB notwendig wäre. bb) Zuordnung zum öffentlichen Recht oder Privatrecht Hinsichtlich des Vorfinanzierungsvertrags stellt sich die Frage, ob er als privat- oder öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Betrachtet man den Vorfinanzierungsvertrag aus zivilrechtlicher Perspektive, handelt es sich um einen Darlehensvertrag, der eventuell mit einem Grundstückskaufvertrag mit gestundeter Kaufpreisforderung verbunden ist, sowie zusätzlich im Einzelfall um einen Werkvertrag mit gestundeter Werklohnforderung 15. Aufgrund der Nähe zum Erschließungsbeitragsrecht (unter anderem wird die Werklohnforderung bis zur Beitragseinziehung gestundet) und seinem Einsatz als gemeindliches Instrument zur Durchführung der Erschließung könnte man den Vorfinanzierungsvertrag ebenso als öffentlich-rechtlichen Vertrag qualifizieren. Dies wird insbesondere in dem Fall angenommen, in dem der Unternehmer selbst Grundstückseigentümer im Erschließungsgebiet ist und seine Vorfinanzierung als Vorauszahlung dient, die mit den zu erhebenden Beiträgen verrechnet wird 16. Um einen Vertrag als privat- oder öffentlich-rechtlich einordnen zu können, muss auf Gegenstand und Zweck des Vertrages abgestellt werden 17. Die Gemeinde verfolgt mit einem Vorfinanzierungsvertrag das Ziel, die öffentliche Aufgabe der Erschließung vorzufinanzieren 18. Der Erschließungsunternehmer handelt dabei nicht als Erschließungsträger, wie dies in einem echten Erschließungsvertrag der Fall ist. Es kann vielmehr ein Vergleich mit der Beauftragung eines Bauunternehmers per Werkvertrag gezogen werden. Der einzige Unterschied zur Beauftragung eines Unternehmers durch einen Werkvertrag besteht in der Vorfinanzierungsabsprache, die zwischen der Gemeinde und dem Unternehmer getroffen wird, die mit einem Bankdarlehen verglichen werden kann, das die Gemeinde zur Finanzierung der Erschließung erhält. Der Unternehmer muss die Finanzierung der Erschließungsanlagen im Gegensatz zu einem 14 Döring, NVwZ 1994, S. 853 (855, Fn. 33); Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 207; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); i. E.: Rodegra, NVwZ 1997, S. 633 (635); Ruff, KStZ 2002, S. 21 (22). 15 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 13. 16 Vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 13. 17 St. Rspr., u. a.: GemSenOGB, BVerwGE 74, 368 (370); BVerwGE 92, 56 (58); 111, 162 (164). 18 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 13.

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

83

echten Erschließungsvertrag nicht endgültig sicherstellen, sondern nur eine Art Darlehen gewähren. Die Gemeinde begleicht zum Abschluss die Rechnung des Unternehmers und tritt nach außen als für die Erschließung verantwortlich auf. Die Vereinbarungen über die Herstellung und Finanzierung der Erschließungsanlagen stellen mithin den zentralen Gegenstand des Erschließungsvertrags dar. Das Erschließungsbeitragsrecht ist von diesen Absprachen nicht betroffen. Die zentralen Vertragsgegenstände und der Zweck können demnach dem Zivilrecht zugeordnet werden. Soweit der Erschließungsunternehmer mit der Gemeinde zusätzlich für seine eigenen Grundstücke eine Verrechnungsabrede im Hinblick auf die zu erhebenden Beiträge trifft, ist diese als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Sie stellt jedoch nur einen untergeordneten Punkt des Vorfinanzierungsvertrages dar, so dass dieser als privatrechtlich qualifiziert werden kann 19. c) Erschließungssicherungsvertrag Vom echten Erschließungsvertrag nach § 124 Abs. 1 BauGB ist der Erschließungssicherungsvertrag zu unterscheiden. Dieser betrifft nicht die Erschließung eines Baugebiets, sondern die Erschließung eines in der Regel im Außenbereich liegenden Einzelvorhabens. In diesen Verträgen verpflichtet sich der Eigentümer, die Erschließung auf eigene Kosten durchzuführen, um eine Baugenehmigung zu erhalten 20. Der Erschließungssicherungsvertrag ist von der Rechtsprechung anerkannt worden 21. Das Erschließungsvertrags- und das Erschließungsbeitragsrecht üben gegenüber dem Erschließungssicherungsvertrag keine Sperrwirkung aus 22. d) Durchführungsvertrag gem. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB Der Durchführungsvertrag nach § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB ist als besonderer städtebaulicher Vertrag zu qualifizieren. Der Vorhabenträger stimmt mit der Gemeinde einen Vorhaben- und Erschließungsplan zur Errichtung eines bestimmten 19 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 2; Rodegra, NVwZ 1997, S. 633 (635); vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 13; vgl. auch BGH, NVwZ-RR 2000, S. 845 (846), zu einem echten Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB, der eine Vorfinanzierungsregelung enthielt: Abstellend auf den Schwerpunkt des Vertrags, weist der BGH die Streitigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu bzw. qualifiziert ihn als öffentlich-rechtlich. Laut BGH kann aber die Vorfinanzierungsregelung als privatrechtlich eingestuft werden. 20 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 5; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 8. 21 BVerwG, NVwZ 1986, S. 38 (39). 22 Döring, NVwZ 1994, S. 853 (854 f.); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 16; a. A.: Erbguth / Rapsch, DÖV 1992, S. 45 (52).

84

D. Erschließungsvertrag

Vorhabens ab. Er verpflichtet sich in einem Durchführungsvertrag zur Realisierung des im Vorhaben- und Erschließungsplan vorgesehenen Bauvorhabens mit sämtlichen notwendigen Anlagen (inklusive der Erschließung) innerhalb eines festgesetzten Zeitraums auf seine Kosten. Die Gemeinde erlässt einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan, um die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens sicherzustellen 23. Aus erschließungsrechtlicher Sicht besteht der Unterschied zum Erschließungsvertrag darin, dass beim Durchführungsvertrag gem. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB keine gebietsbezogene Erschließung gem. §§ 123 ff. BauGB, sondern eine Einzelerschließung gem. § 30 Abs. 1 BauGB durchgeführt wird 24. e) Kombination des Erschließungsvertrags mit anderen Verträgen In der Praxis geschieht es häufig, dass ein Erschließungsvertrag mit einem städtebaulichen Vertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 1 BauGB, einem Vorfinanzierungsvertrag oder einem Werkvertrag verbunden wird oder einzelne Elemente dieser Verträge in den Erschließungsvertrag implementiert werden 25. Sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht bestehen gegen solche gemischten Verträge keine Bedenken. Zu beachten ist dabei, dass der jeweilige Vertragsteil den Anforderungen der entsprechenden Vorschriften genügen muss 26.

2. Motive für den Abschluss Für das Verständnis des Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB sind die Motive für seinen Abschluss von großer Bedeutung. a) Motive der Gemeinde Die kommunale Finanzknappheit, die unter anderem Anlass für die Reform des § 124 Abs. 2 BauGB war 27, ist der wichtigste Beweggrund für eine Gemeinde, 23

U.a.: Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 333; Hoffmann, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, A VII Rn. 106. 24 Döring, NVwZ 1994, S. 853 (855); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 8; Schmauck, KStZ 1999, S. 164. 25 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 176; vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 29 f. 26 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 180; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 176. 27 BT-Drucks. 12/3944, S. 29.

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

85

einen Erschließungsvertrag abzuschließen, weil er der Gemeinde die Möglichkeit einer vollständigen oder möglichst weitgehenden Kostenentlastung bietet 28. Gem. § 124 Abs. 2 S. 1, 2 BauGB kann sich der Erschließungsunternehmer der Gemeinde gegenüber dazu verpflichten, sämtliche Kosten der nach Bundes- und Landesrecht beitragsfähigen sowie nicht beitragsfähigen Kosten zu übernehmen. Die Übernahme des 10%igen gemeindlichen Eigenanteils gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB ist möglich (§ 124 Abs. 2 S. 3 BauGB). Damit erspart sich die Gemeinde die Vorfinanzierung, die in der Regel durch Kredite erfolgt und finanzielle Ressourcen bindet, sowie die Refinanzierung, die über die Beitragserhebung stattfindet und häufig eine Vielzahl von aufwendigen Rechtsstreitigkeiten nach sich zieht, welche die endgültige finanzielle Abwicklung erheblich verzögern können 29. Insbesondere die Kosten der Anlagen für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung werden häufig erst nach Jahren vollständig gedeckt, weil aus politischen Gründen eine zügige beitragsrechtliche Abrechnung oft nicht durchgeführt wird. Durch Abschluss eines Erschließungsvertrags wird dieses Problem vermieden 30. Zudem wird das kommunale Personal entlastet. Neben der notwendigen Kontrolle des Erschließungsunternehmers 31, spielt die Erschließung bei Abschluss eines Erschließungsvertrags nur noch im Bebauungsplanverfahren und beim Vertragsschluss mit dem Unternehmer eine Rolle für den Gemeinderat und die Verwaltung, während die Planung der Erschließungsanlagen, Koordination der Arbeiten etc. der Erschließungsunternehmer übernimmt 32. Da der kommunale Vertragspartner die Bauarbeiten selbst ausführt und finanziert, können gerade kleinere und finanzschwächere Gemeinden besser und schneller auf die Wünsche von Investoren reagieren 33. Anders als bei einer Herstellung der Erschließungsanlagen in Eigenregie können die Gemeinden auf diese Weise wesentlich schneller Bauland schaffen 34.

28 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 172; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 39; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106 (107); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309. 29 Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 181; Schmauck, KStZ 1999, S. 164; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 17. Die Finanzierung kann alternativ über Erschließungskostenvereinbarungen erfolgen, soweit dafür entsprechende Vertragspartner bereitstehen. 30 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 39; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309. 31 s. FN 391. 32 Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309; Schmauck, KStZ 1999, S. 164; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 17. 33 Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 17. 34 Vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 39.

86

D. Erschließungsvertrag

b) Motive des Unternehmers Der Unternehmer möchte sein Baurecht aus Kostengründen möglichst schnell ausnutzen. Je länger er von seinem Baurecht nicht Gebrauch machen kann, desto höhere finanzielle Einbußen entstehen ihm. Ihm steht grundsätzlich kein Anspruch auf Erschließung zu (§ 123 Abs. 3 BauGB) 35. Außerdem erweist sich die kommunale Eigenerschließung mit beitragsmäßiger Abrechnung in der Regel als äußerst langwierig. Der Erschließungsvertrag bietet für den Erschließungsträger in diesem Fall die Möglichkeit, die Erschließung selbst in die Hand zu nehmen und die gem. §§ 30 ff. BauGB erforderliche Sicherung der Erschließung zu gewährleisten 36. Die Eigenvornahme ist für ihn besser kalkulierbar als eine bescheidmäßige Abrechnung 37. Er kann die Herstellung der Erschließungsanlagen von Anfang an selbst steuern und die Kosten berechnen, wohingegen die beitragsmäßige Abrechnung der Gemeinde erst nach Abschluss der Arbeiten erfolgt und er die für die Gemeinde entstehenden Kosten im Vorhinein kaum kalkulieren kann. Für einen Verkauf der Grundstücke kann es sich zudem als nachteilig erweisen, wenn die Erwerber nachträglich mit der Erhebung von Erschließungsbeiträgen rechnen müssen. Für die Erwerber besteht ebenfalls keine Kalkulationssicherheit bezüglich der noch entstehenden Kosten, was für sie den Anreiz mindert, bebaute Grundstücke von einem Erschließungsträger zu erwerben.

3. Der Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag Gegenstand des Erschließungsvertrags sind die Herstellung und Finanzierung der Erschließungsanlagen. Die Erschließung ist eine hoheitliche Aufgabe der Gemeinde gem. § 123 Abs. 1 BauGB und im öffentlichen Recht geregelt (§§ 123 – 135 BauGB). Wenn die Gemeinde einen Dritten mit der Durchführung und der Finanzierung der Erschließung beauftragt, betrifft der Vertragsgegenstand einen Sachverhalt, der im öffentlichen Recht geregelt ist. Der Erschließungsvertrag ist demnach als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, selbst wenn in ihm Klauseln aufgenommen sind, die bei isolierter Betrachtung dem Zivilrecht zuzuordnen wären (beispielsweise über die Herstellung der Anlagen und eventuelle Sachmängel) 38. 35

Zu den Ausnahmen von § 123 Abs. 3 BauGB, s. ausführlich: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 28 ff. 36 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 83; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106 f.; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 40; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 17. 37 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 40. 38 Ganz h.M.: u. a. BVerwGE 32, 37 (38); 89, 7 (9); BGH, ZfBR 2001, S. 125 (126); BayObLG, NVwZ-RR 2005, S. 135 (136); Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffent-

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

87

a) Anwendbare Vorschriften § 124 BauGB regelt den Erschließungsvertrag nicht detailliert. Die Vorschrift beschränkt sich auf die wichtigsten inhaltlichen Fragen sowie Regelungen zum Abschluss des Vertrags. Soweit § 124 BauGB Regelungen für den Erschließungsvertrag trifft, sind diese aber abschließend 39. Da der Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, finden auf ihn ergänzend die Vorschriften über öffentlich-rechtliche Verträge gem. §§ 54 ff. VwVfG Anwendung 40. Weiterhin gelten für den Erschließungsvertrag gem. § 62 S. 1 VwVfG die übrigen Vorschriften des VwVfG und gem. § 62 S. 2 VwVfG entsprechend die Vorschriften des BGB 41. Aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters sind alle sich aus einem Erschließungsvertrag ergebenden Streitigkeiten, auch über Klauseln, die zivilrechtlichen Charakter haben, den Verwaltungsgerichten zugewiesen 42. Die sich aus dem Erschließungsvertrag ergebenden Ansprüche muss die Gemeinde im Wege einer Leistungsklage vor den Verwaltungsgerichten durchsetzen. § 124 Abs. 1 BauGB gibt der Gemeinde nicht die Möglichkeit eventuell bestehende Ansprüche einseitig per Verwaltungsakt durchzusetzen 43. b) Bestimmung der Vertragsart Beim Einsatz öffentlich-rechtlicher Verträge muss zwischen sub- und koordinationsrechtlichen Verträgen unterschieden werden 44. Die Einordnung des Erschließungsvertrags ist strittig. Ein subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 S. 2 VwVfG liegt vor, wenn die Verwaltung, statt einen Verwaltungsakt zu erlassen, mit dem Betroffenen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließt. Nach moderner Auffassung ist für einen subordinationsrechtlichen Vertrag nicht mehr die Möglichkeit des liches Baurecht, § 12 Rn. 63; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 35; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 3; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 166. 39 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 28; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 21. 40 BVerwGE 89, 7 (10); Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 143; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 52. 41 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 51 f.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 2; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (210). 42 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 48; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 9. 43 BVerwG, NJW 1976, S. 1516 (1517); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 48; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 9; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 53. 44 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 5; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 46.

88

D. Erschließungsvertrag

Erlasses eines Verwaltungsakts entscheidend, sondern die Situation, dass sich Bürger und Verwaltung in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, wie bei Erlass eines Verwaltungsakts, gegenüberstehen 45. Für die Qualifikation des Erschließungsvertrags als subordinationsrechtlicher Vertrag wird zum einen auf die Baugenehmigung als möglicher Verwaltungsakt abgestellt 46, deren Voraussetzung eine ordnungsgemäße Erschließung sei, zum anderen darauf, dass beim Erschließungsvertrag ein Über- und Unterordnungsverhältnis im Sinne der Unterlegenheit des Privaten vorliege 47. Es ist allerdings die oben beschriebene Entwicklung hin zum kooperativen Staat zu beachten. Insbesondere im Städtebaurecht besteht aufgrund der Komplexität der Rechtsbeziehungen das Bedürfnis, gemeinsame Lösungen zu finden. Die Gemeinde wird zwar hoheitlich tätig, wenn sie einen Bebauungsplan aufstellt. Dabei wird sie die Interessen des Erschließungsunternehmers berücksichtigen, weil sie auf dessen Investitionen in die kostenintensiven Erschließungsanlagen angewiesen ist, um die Grundstücke im Gemeindegebiet einer Bebauung zuführen zu können. Es handelt sich demnach um kein einseitiges Verhältnis. Der Erschließungsvertrag ist als alternative Methode zur Herstellung der Erschließungsanlagen in Eigenregie mit anschließender Beitragsfinanzierung geschaffen worden, um den Gemeinden eine schnellere Baulanderschließung zu ermöglichen, zu der sie selbst aufgrund ihrer mangelnden finanziellen und eventuell fehlenden personellen Ressourcen kaum in der Lage sind. Daher kann von einer Überlegenheit der Gemeinde als Vertragspartner nicht ausgegangen werden, vielmehr kommt es auf die Kooperation mit dem Privaten an 48. Der Erlass eines Verwaltungsakts mit den rechtlichen Wirkungen eines Erschließungsvertrags ist ohnehin nicht möglich. Die Regelungsgegenstände eines Erschließungsvertrags können in einem Beitragsbescheid gem. §§ 127 ff. BauGB, der der Regelung des § 124 Abs. 1 BauGB noch am nächsten kommt, nicht abgebildet werden 49. Ein Beitragsbescheid müsste an die Grundstückseigentümer und nicht an den Unternehmer ergehen 50. Dabei ist zu beachten, dass der Erschließungsunternehmer nicht immer Grundstückseigentümer ist. Die Erschließung kann nicht durch Verwaltungsakt übertragen oder gar eingefordert 45

BVerwGE 111, 162 (165); Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 48. Ernst, BWGZ 1984, S. 699 (710). 47 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 10; Müller, Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis, S. 139 f.; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 177; i. E. für die Qualifikation als subordinationsrechtlicher Vertrag: OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1995, S. 222 (224). 48 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 22 f., 25; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 3. 49 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 23. 50 Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 63; Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (125). 46

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

89

werden 51. Sie ist zwar Voraussetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung, der Erschließungsvertrag betrifft aber nur die Finanzierung und Herstellung der Erschließungsanlagen. Er wird mit dem Privaten in seiner Funktion als Erschließungsunternehmer und nicht als Grundstückseigentümer geschlossen 52. Bereits aus § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB ergibt sich, dass der Erschließungsvertrag nicht als subordinationsrechtlich qualifiziert werden kann. Der Gesetzgeber hat mit § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB eine Ersatzvorschrift für § 56 Abs. 1 VwVfG hinsichtlich der Angemessenheit und des Sachzusammenhangs geschaffen 53. Diese Normierung des Koppelungs- und Angemessenheitsgebots spricht nicht für eine Qualifikation als subordinationsrechtlicher Vertrag 54. Bei einem Vertragsschluss zwischen zwei gleichgeordneten Parteien besteht ebenfalls die Gefahr, dass der Abschluss zu Lasten einer Partei geht oder Leistungen miteinander verbunden werden, die nicht miteinander verbunden werden dürfen. Der Erschließungsvertrag ist daher als koordinationsrechtlicher Vertrag einzuordnen 55. Die Qualifikation des Erschließungsvertrags als sub- oder koordinationsrechtlich spielt in der Praxis ohnehin keine größere Rolle. Die Vorschrift des § 56 VwVfG wird durch § 124 Abs. 3 S. 1 ersetzt. Die Nichtanwendbarkeit von § 59 Abs. 2 VwVfG wird durch die Möglichkeit der Nichtigkeitskontrolle gem. § 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB hinreichend ausgeglichen 56. Ein Verstoß gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB ist als qualifizierter Gesetzesverstoß einzuordnen, der im öffentlichen Vertragsrecht für die Anwendung des § 134 BGB notwendig ist, damit nicht jeder Verstoß gegen § 134 BGB zur Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags führt 57. Ob ein qualifizierter Gesetzesverstoß vorliegt, ist einzelfallabhängig festzustellen. Dafür wird unter anderem auf Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift und die berührten öffentlichen Interessen abgestellt 58. Den Vorschriften des Erschließungsrechts kommt dabei entspre51

Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (211). Vgl. Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (125). 53 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 21; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 2. 54 So aber: Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 10. 55 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 21 ff.; Bönker, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 12 Rn. 63; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 21; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 3; Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 13; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 180; ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 2; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (211); Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (125). 56 Neuhausen, in: Brügelmann, BauGB, § 11 Rn. 13; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 178; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 180; ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 2. 57 BVerwGE 89, 7 (10); 98, 58 (63). 52

90

D. Erschließungsvertrag

chender Verbotscharakter zu 59. Dies gilt insbesondere für die Gebote der Angemessenheit und des sachlichen Zusammenhangs in § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB, deren Ziel ist es, Verträge, die gegen diese Gebote verstoßen, zu verhindern. Dies wird durch einen Vergleich mit der Parallelvorschrift des § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG verdeutlicht, für die § 59 Abs. 2 Nr. 4 BauGB im Falle eines Verstoßes die Nichtigkeit anordnet. Ein relevanter Unterschied ergibt sich lediglich daher, dass nur bei einem subordinationsrechtlichen Vertrag die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung möglich ist (§ 61 VwVfG) 60. c) Anwendbarkeit des AGB-Rechts Die Anwendbarkeit der Vorschriften des AGB-Rechts auf städtebauliche Verträge und damit Erschließungsverträge ist seit längerer Zeit umstritten. Vor der Schuldrechtsreform 2002 wurde eine Anwendbarkeit vor allem aus dem Grund abgelehnt, dass § 62 S. 2 VwVfG nur auf die Vorschriften des BGB und nicht auf die zivilrechtlichen Nebengesetze verweist. Dieses Argument ist mit der Inkorporation der Regelungen des AGBG in die §§ 305 ff. BGB entfallen 61. Es stellt sich daher das Problem, ob die Regelung der Angemessenheit und des Sachzusammenhangs des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB den §§ 305 ff. BGB vorgeht. Bedeutung erlangt diese Frage aufgrund der divergierenden Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Über die Angemessenheitsklausel des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB werden neben dem Gesamtvertrag ebenfalls einzelne Vertragsklauseln wie in §§ 305 ff. BGB geprüft. Eine Prüfung anhand des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB ordnet die in Frage stehenden Klauseln aber in den Zusammenhang des ganzen Vertrags ein, wohingegen die §§ 305 ff. BGB nur auf die einzelne Vertragsklausel abstellen. Die Kompensation einer nachteilhaften Klausel durch eine vorteilhafte ist im Rahmen der §§ 305 ff. BGB nur durch konnexe Klauseln möglich 62. Zudem ist gem. § 306 Abs. 3 BGB die betroffene Klausel unwirksam, der gesamte Vertrag jedoch nur bei Unzumutbarkeit für eine Partei. Erschließungsverträge sind dagegen gem. § 59 Abs. 3 VwVfG im Zweifel vollständig unwirksam 63. Die Instanzgerichte für Zivilsachen bejahten bei zivilrechtlichen städtebaulichen Verträgen die Anwendbarkeit der AGB-Regelungen, da es sich um Verträge handle, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert seien 58 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 42; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 54 Rn. 64. 59 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 555. 60 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BauGB, § 124 Rn. 57; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 178. 61 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 129 f.; Reidt, BauR 2004, S. 941. 62 Vgl. BGHZ 153, 93 (102 f.); Stich, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 11 Rn. 56. 63 Reidt, BauR 2004, S. 941 (944).

I. Einordnung des Erschließungsvertrags

91

und von gesetzlichen Vorschriften abwichen 64. Die Begriffe der Angemessenheit in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB ähneln sich 65 zwar, die speziell auf den Erschließungsvertrag zugeschnittene Angemessenheits- und Sachzusammenhangsklausel gestattet jedoch eine sachgerechtere Überprüfung, da sie, wie erläutert, eine wirtschaftliche Betrachtung des Gesamtvertrags erlaubt. Dadurch besteht eine umfassende Kompensationswirkung, die außer im Bereich der städtebaulichen Verträge so nur bei der VOB / B oder den Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen besteht 66. Außerdem sind die erwähnten unterschiedlichen Rechtsfolgen zu beachten 67. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB regelt daher die Frage der Angemessenheit erschöpfend und verdrängt das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 68. Vom Vorrang des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB könnten jedoch in bestimmten Fällen Ausnahmen zu machen sein. Dies betrifft zum einen den Fall, dass es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB handelt 69. Voraussetzung dafür ist, dass es zu einem Vertragsschluss zwischen einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB und einem Unternehmer im Sinne des § 14 BGB kommt. Die Gemeinde kann als juristische Person nicht als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB qualifiziert werden. Ein Verbrauchervertrag könnte daher lediglich in dem Fall angenommen werden, in dem die Gemeinde als Unternehmer mit Grundstückseigentümern einen Erschließungsvertrag abschließt, die lediglich eine Erschließung für private Zwecke anstreben. Ob der Gemeinde die Eigenschaft als Unternehmer zukommt, muss funktional betrachtet werden, auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an. Eine Gemeinde handelt in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, wenn sie Leistungen erbringt, die auch von Privaten erbracht werden können 70. Bei Ab64

U.a. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, S. 18 (19); OLG Hamm, NJW 1996, S. 2104; LG Karlsruhe, MittBayNot 1998, S. 27. Der Umstand, dass sich die Rechtsprechung auf zivilrechtliche städtebauliche Verträge bezieht, ist unerheblich. Die Regeln der §§ 305 ff. BGB gelten über § 62 S. 2 VwVfG genauso für öffentlich-rechtliche städtebauliche Verträge (Krautzberger, ZfIR 2003, S. 210 (211)). 65 VGH München, NVwZ 1999, S. 1008 (1011 f.); Grziwotz, NVwZ 2002, S. 391 (393 f.). 66 Vgl. BGHZ 153, 93 (102); OLG Stuttgart, BWNotZ 2007, S. 16 (19); Birk, in: FS Krautzberger, S. 169 (173); a. A.: Grziwotz, ZfIR 2009, S. 470 (471). 67 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 130. 68 s. FN 39 und vgl. BGHZ 153, 93 (99); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 130; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 14a; Reidt, BauR 2004, S. 941; Stich, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 11 Rn. 55. 69 BGHZ 153, 93 (100) befasst sich mit einem Fall vor Inkrafttreten der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und lässt die Frage offen, ob sich nach Inkrafttreten der Richtlinie daran etwas ändert. Ebenso offengelassen von BGH, MittBayNot 2007, S. 306, der jedoch beide Maßstäbe anlegt. 70 OLG Stuttgart, BWNotZ 2007, S. 16 (18); Grziwotz, NVwZ 2002, S. 391 (394).

92

D. Erschließungsvertrag

schluss eines Erschließungsvertrags überträgt die Gemeinde die Herstellung und Finanzierung einer Erschließungsanlage auf einen Dritten. Diese Möglichkeit steht ihr aufgrund ihrer Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB zu, die sie verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Erschließung zu sorgen. Nur eine Gemeinde kann die Herstellung und Finanzierung der Erschließung auf einen Dritten übertragen. Der Gemeinde kommt daher bei Abschluss eines Erschließungsvertrags nicht die Eigenschaft als Unternehmer i. S. d. § 14 BGB zu, so dass der Abschluss eines Verbrauchervertrags gem. § 310 Abs. 3 S. 1 BGB nicht möglich ist und darüber keine Ausnahme von § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB begründet werden kann 71. Eine Ausnahme könnte aber aufgrund der zivilrechtlichen Bezüge von Teilen des Erschließungsvertrags bestehen. Im Erschließungsvertrag werden neben der Frage der Kostentragung umfassende Regelungen über die Herstellung der Anlage und sich dabei ergebender Leistungsstörungen sowie entsprechende Sicherungsinstrumente getroffen 72. Dabei wird in der Regel auf die entsprechenden Vorschriften des BGB und der VOB / B Bezug genommen. Wenn es in diesem Bereich zu Unstimmigkeiten über die Wirksamkeit einer Klausel kommt, ist die Angemessenheitsregelung des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB nicht in der Lage, diese speziellen zivilrechtlichen Probleme zu lösen 73. Sie ist vielmehr auf die spezifischen Probleme des öffentlichen Rechts bzw. der Erschließung als solcher, d. h. insbesondere der Kostentragung und der Art und der Zahl der herzustellenden Anlagen, zugeschnitten. Daher finden die §§ 305 ff. BGB ausnahmsweise ergänzend Anwendung, soweit speziell zivilrechtliche Regelungen in Erschließungsverträgen betroffen sind 74.

II. Abschluss des Erschließungsvertrags 1. Vertragsschluss und Erschließungspflicht Der Abschluss eines Erschließungsvertrags weist grundsätzlich keine Besonderheit auf. Zu beachten ist, dass im Gegensatz zum Zivilrecht, das durch den Grundsatz der Privatautonomie geprägt wird, der Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag den Grundsätzen des öffentlichen Vertragsrechts unterliegt und die Gemeinde als Hoheitsträger ihre gesetzlichen Bindungen beachten muss 75. In Zusammenhang mit dem Vertragsschluss bzw. mit dem Angebot auf 71 72 73 74 75

Vgl. i. E.: Reidt, BauR 2004, S. 941 (943). s. D.III.3. OLG Stuttgart, BWNotZ 2007, S. 16 (19); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 130. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 130. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 85.

II. Abschluss des Erschließungsvertrags

93

Abschluss eines Erschließungsvertrags steht die Regelung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB, wonach die Gemeinde verpflichtet ist, die notwendige Erschließung vorzunehmen, wenn sie einen qualifizierten Bebauungsplan gem. § 30 Abs. 1 BauGB erlassen und ein zumutbares Erschließungsvertragsangebot eines Dritten abgelehnt hat. a) Wirkung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB Grundsätzlich besteht gem. § 123 Abs. 3 BauGB kein Anspruch auf Erschließung. § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB stellt davon eine normierte Ausnahme dar, die auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zurückgeht 76. Das Bundesverwaltungsgericht nahm an, dass es zu einer Verdichtung der allgemeinen zur konkreten Erschließungspflicht im Falle des Erlasses eines qualifizierten Bebauungsplans gem. § 30 Abs. 1 BauGB, der Erteilung einer Baugenehmigung oder der Ausführung eines Vorhabens kommen könne 77. Die Verdichtung zur Erschließungspflicht bei Erlass eines qualifizierten Bebauungsplanes beruhe darauf, dass mit Erlass des Bebauungsplanes bestimmte Vorhaben ausgeschlossen würden. Gleichzeitig werde die Zulässigkeit von Vorhaben begründet. Diese Wirkung könne die Gemeinde nicht dadurch verhindern, dass sie die notwendige Erschließung blockiere. Die Gemeinde müsse vielmehr für die volle Rechtswirksamkeit des Bebauungsplanes Sorge tragen. Um diese sicherzustellen, könne sie ein angemessenes und zumutbares Erschließungsangebot eines Dritten nicht ablehnen, ohne selbst erschließungspflichtig zu werden 78. Darin komme der Grundsatz von Treu und Glauben zum Ausdruck 79. Aus der Normierung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB folgt jedoch kein Kontrahierungszwang für die Gemeinde. Die Erschließungslast der Gemeinde verdichtet sich bei einem zumutbaren Angebot zur Erschließungspflicht, so dass ein Anspruch auf Erschließung besteht. Der Gemeinde steht die Art und Weise der Bewältigung ihrer Erschließungsaufgabe frei 80. Der Abschluss eines Erschließungsvertrags mit einem Eigentümer führt nicht die Verdichtung der Erschließungslast zur Erschließungspflicht herbei. Wenn der Eigentümer die Erschließung vertraglich übernimmt, besteht ihm gegenüber keine der Verdichtung zugängliche Erschließungslast. Die Erschließungslast der Gemeinde gem. § 123 Abs. 1 BauGB bleibt bestehen, sie wird jedoch durch 76

BT-Drucks. 12/3944, S. 30; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 321. BVerwG, NJW 1975, S. 402. Für weitere Fälle der Verdichtung der Erschließungslast, vgl. ausführlich Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 123 Rn. 10 ff. 78 BVerwG, DVBl. 1977, S. 41 (43); BVerwGE 92, 8 (21). 79 BVerwGE 92, 8 (21); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 123 Rn. 11. 80 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 86; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 123 Rn. 8. 77

94

D. Erschließungsvertrag

die erschließungsvertraglichen Pflichten des Dritten überlagert. Solange der Erschließungsvertrag wirksam ist, können eintretende Umstände nicht zu einer Verdichtung der Erschließungslast zugunsten des Eigentümers im Sinne eines Erschließungsanspruches führen 81. Wenn der Erschließungsvertrag scheitert und bereits Baugenehmigungen im Vertrauen auf die Erschließung erteilt worden sind, kann sich die Erschließungslast der Gemeinde zur Erschließungspflicht verdichten 82. b) Systematische Einordnung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB Strittig ist, ob § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB als erschließungsvertragliche Regelung einzuordnen oder systematisch dem § 123 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BauGB zuzuordnen ist, der die Erschließungslast bzw. den Anspruch auf Erschließung regelt. Für die Einordnung als erschließungsvertragliche Regelung spricht, dass durch § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB die Abschlussfreiheit der Gemeinde eingeschränkt wird, indem ihr bei einem zumutbaren Angebot zur Durchführung der Erschließung nur die Möglichkeit verbleibt, selbst zu erschließen oder dieses Angebot anzunehmen 83. Gesetzgeberischer Zweck war jedoch, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu kodifizieren, die bei einem zumutbaren Erschließungsvertragsangebot eine Verdichtung der Erschließungslast annahm und damit eine Ausnahme von § 123 Abs. 3 BauGB schaffte 84. § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB regelt gerade den Fall, dass kein Erschließungsvertrag abgeschlossen wird 85. Die Regelung soll verhindern, dass die Gemeinde die Sperrwirkung des Bebauungsplans missbraucht, und sicherstellen, dass sie ihrer Erschließungsaufgabe gerecht wird. Durch § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB wird unzweifelhaft Druck auf die Gemeinde ausgeübt, den Vertrag abzuschließen. Rechtsfolge dieser Regelung ist aber, dass sie zu einer Verdichtung der in § 123 Abs. 1 BauGB geregelten Erschließungslast führen und damit entgegen § 123 Abs. 3 BauGB einen Anspruch auf Erschließung begründen kann. Daher wäre die Vorschrift systematisch korrekt im Rahmen des § 123 Abs. 3 BauGB zu verorten gewesen 86. Die systemwidrige Einfügung des § 124 BauGB geht darauf zurück, dass der Erschließungsvertrag 81 BVerwGE 88, 166 (172 f.); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 25; Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 29s. 82 Vgl. Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 123 Rn. 21. 83 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 86. 84 s. D.II.1.a). 85 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 2. 86 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 319; Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 2; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 25.

II. Abschluss des Erschließungsvertrags

95

durch das Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz vom 1. Mai 1993 reformiert und erheblich gestärkt wurde. Durch die unmittelbare Regelung in § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB wurde ein Gegenpol zum aufgewerteten Erschließungsvertrag geschaffen 87. c) Voraussetzungen des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB ist, dass ein qualifizierter Bebauungsplan gem. § 30 Abs. 1 BauGB besteht. Außerhalb eines qualifizierten Bebauungsplans stellt sich die Frage, ob die Vorlage eines zumutbaren Angebots ebenso eine Verdichtung der Erschließungslast herbeiführt. Die eindeutige Regelung des § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB spricht dagegen 88. Wie oben erläutert, beruht sie darauf, dass im Falle eines qualifizierten Bebauungsplans gem. § 30 Abs. 1 BauGB die Gemeinde die Entfaltung seiner Wirkung nicht verhindern darf, sondern vielmehr seine Wirksamkeit fördern muss. Wenn kein qualifizierter Bebauungsplan erlassen wurde, fehlt es an einer umfassenden planerischen Sperrwirkung, die sich die Gemeinde durch Verhinderung der Erschließung zunutze machen könnte 89. Zudem steht der Gemeinde die Entscheidungshoheit über den Bau von Erschließungsanlagen als Instrument für eine geordnete städtebauliche Entwicklung zu 90. Daher führt grundsätzlich in nicht-qualifiziert beplanten Bereichen das zumutbare Angebot eines Erschließungsvertrags nicht zur Verdichtung der Erschließungspflicht der Gemeinde 91. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt nur in Betracht, wenn, wie im Falle eines qualifizierten Bebauungsplans bei Nichtvornahme der Erschließung, eine gesetzlich eingeräumte Rechtsposition oder eine gesetzliche Wertung gefährdet würde 92. Eine solche Ausnahme besteht beispielsweise im Falle von privilegierten Vorhaben im Außenbereich gem. § 35 Abs. 1 BauGB. Der Gesetzgeber will diese bevorzugt im Außenbereich zulassen. Dieser Gesetzeszweck darf nicht durch die Ablehnung eines Erschließungsangebots gefährdet werden, wenn alle sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind und der Gemeinde keine weiteren unwirtschaftlichen Aufwendungen entstehen 93. 87

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 321. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 321; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 39. 89 Vgl. für den unbeplanten Innenbereich: BVerwG, Buchholz 406.11, § 34 Nr. 59, S. 23 (25). 90 BVerwGE 74, 19 (27 f.); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 22. 91 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 321; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 228; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 39. 92 BVerwGE 74, 19 (27). 93 BVerwG, BauR 1985, S. 661 (663). Für nicht-privilegierte Vorhaben im Außenbereich gem. § 35 Abs. 2 BauGB ist die Verdichtung der Erschließungspflicht durch ein 88

96

D. Erschließungsvertrag

Des Weiteren muss der Dritte ein Angebot unterbreiten, das die im Bebauungsplan vorgesehene Erschließung umfasst. Der Begriff der „vorgesehenen“ Erschließung ist weit auszulegen. Er umfasst die gesamte notwendige Erschließung gem. §§ 30 ff. BauGB zur Baureifmachung des Baugebiets. Damit werden nicht nur die im Bebauungsplan gem. § 9 Abs. 1 BauGB ausgewiesenen Anlagen erfasst, sondern auch die gesamten leitungsgebundenen Anlagen, die nicht festgesetzt werden müssen 94. Das Erfordernis der weiten Auslegung ergibt sich bereits aus dem Ziel der Regelung des Erschließungsvertrags. Durch Abschluss eines Erschließungsvertrags soll den Gemeinden eine vollständige Kostenentlastung ermöglicht werden, so dass das Angebot alle erforderlichen Erschließungsanlagen vorsehen muss, unabhängig von ihrer Festsetzbarkeit im Bebauungsplan. Darüber hinaus muss das Angebot für die Gemeinde zumutbar sein. Das Merkmal der Zumutbarkeit ist vor allem auf die Seriosität des Angebots ausgerichtet. Der Anbietende muss sachlich, personell und finanziell zuverlässig sein. Er muss leistungsfähig sein und selbstschuldnerische Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften beibringen 95. Weiterhin muss der Erschließungsunternehmer die entsprechenden technischen Standards anbieten. Grundsätzlich muss das Angebot das gesamte Bebauungsplangebiet erfassen. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn das verbleibende Gebiet so beschaffen ist, dass die Gemeinde es später selbständig erschließen und abrechnen kann 96. Wirtschaftlich ist das Angebot zumutbar, wenn der Dritte sämtliche Kosten übernimmt (vgl. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB). Dies gilt auch für eventuell vorhandene Fremdanliegergrundstücke. Bietet der Unternehmer an, nur die beitragsfähigen Kosten zu übernehmen, ist das Angebot zwar nicht von vornherein unzumutbar. Für die Gemeinde besteht jedoch die Möglichkeit, sich auf mangelnde finanzielle Mittel für die Erschließung zu berufen 97. Über das Merkmal der Zumutbarkeit wird auch der erforderliche Konkretisierungsgrad eines Angebots bestimmt. Welchen Konkretisierungsgrades das Angebot bedarf, um zumutbar zu sein, hängt von der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde ab 98. Selbst wenn die Gemeinde die Erschließung von Anfang an zumutbares Erschließungsangebot vom BVerwG, BVerwGE 74, 19 (27 f.), mangels besonderer gesetzlicher Positionen und unter Hinweis auf die Erschließung als gemeindliches Instrumentarium zur städtebaulichen Entwicklung, ausdrücklich abgelehnt worden. 94 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 322; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 228; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 36. 95 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 228; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 42; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 40. 96 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 326; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 228. 97 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 228; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 42; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 44. 98 BVerwG, NVwZ 1993, S. 1101; BVerwG, NVwZ-RR 2002, S. 413.

II. Abschluss des Erschließungsvertrags

97

ablehnt, muss das Angebot doch so bestimmt sein, dass sie es dahingehend überprüfen kann, ob es geeignet ist, die notwendige Erschließung zu garantieren 99. Wenn das Angebot zumutbar ist, trifft die Gemeinde die Pflicht, durch Hinweise und Verhandlungen auf eine ausreichend konkrete Fassung hinzuwirken. Verweigert die Gemeinde Verhandlungen, geht dies zu ihren Lasten 100.

2. Formelle Abschlussvoraussetzungen a) Notarielle Beurkundung Gem. § 124 Abs. 4 BauGB bedarf der Erschließungsvertrag der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Die Schriftform richtet sich nach § 126 BGB und kann gem. § 3a Abs. 2 S. 1 VwVfG durch die elektronische Form ersetzt werden (§ 126a BGB). Mit dem grundsätzlichen Verweis auf die Geltung der Schriftform, sofern keine andere Form gesetzlich vorgeschrieben ist, wird klargestellt, dass im Falle der Verpflichtung zur Übertragung von Grundstücken der Erschließungsvertrag entsprechend § 311b Abs. 1 S. 1 BGB notariell zu beurkunden ist 101. Der Beurkundungsmangel führt gem. § 59 Abs. 3 VwVfG zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre 102. In den der Reform von 1993 vorhergehenden Urteilen gingen sowohl der Bundesgerichtshof 103 als auch das Bundesverwaltungsgericht 104 von der Beurkundungsbedürftigkeit des gesamten Erschließungsvertrags aus. Um Beurkundungskosten zu sparen, wird diskutiert, ob man einen Erschließungsvertrag aufteilen könne, und zwar in einen reinen erschließungsrechtlichen Teil, der nicht beurkundungspflichtig sei, und einen beurkundungspflichtigen Teil, der die Übertragung der jeweiligen Grundstücke für die öffentlichen Verkehrsflächen regle 105. Die Beurkundung des Grundstückkauf- bzw. Übertragungsvertrags soll ausreichen, wenn von ihm als selbständiger Vertrag der Beginn der

99

BVerwG, NVwZ 1993, S. 1101; BVerwG, NVwZ-RR 2002, S. 413. BVerwGE 92, 8 (24); BVerwG, NVwZ-RR 2002, S. 413. 101 BT-Drucks. 12/3944, S. 30. Zuvor: BGHZ 58, 386 (394); ihm folgend: BVerwGE 70, 247 (254 f.). Die Heilungsmöglichkeit des § 311b Abs. 1 S. 2 BGB besteht auch für Erschließungsverträge (Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 99). 102 BVerwGE 70, 247 (255 f.); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 15. 103 BGHZ 58, 386 (394). 104 BVerwGE 70, 247 (255). 105 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 25; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471. 100

98

D. Erschließungsvertrag

Erschließungsarbeiten abhängig gemacht werde 106. Eine derartige Aufteilung birgt ein erhebliches Nichtigkeitsrisiko 107. Der Formmangel könnte zwar durch die Eintragung in das Grundbuch gem. § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt werden. Die Umschreibung kann sich aber unter anderem aus vermessungstechnischen Gründen verzögern, so dass diese Vorgehensweise zu risikobehaftet ist. Entscheidend für eine notarielle Beurkundung ist die Frage, inwieweit die Verträge eine rechtliche Einheit bilden. Eine rechtliche Einheit ist zu bejahen, wenn die Verträge miteinander „stehen und fallen“ sollen 108. In aller Regel ist der Erschließungsvertrag nicht einseitig von der Übertragung der Grundstücksflächen abhängig. Das Ziel des Erschließungsunternehmers ist es, möglichst zügig die Baureife seiner Grundstücke herbeizuführen. Die Übereignung der Grundstücke für die öffentlichen Verkehrsflächen ist vielmehr eine Folge der Erschließung. Das eine Geschäft würde nicht ohne das andere vorgenommen. Sie sind in der Regel miteinander verknüpft 109. Der Unternehmer hat in vielen Fällen kein Interesse daran, das Eigentum an den Straßen nach erfolgter Erschließung zu behalten, da ihn sonst die Verkehrssicherungspflicht und die anfallenden Unterhaltungskosten treffen 110. Die Konstruktion, dass die Verkehrsflächen im Eigentum des Erschließungsunternehmers verbleiben und er die Zustimmung zur gemeindlichen Widmung der Straße erteilt 111, ist nicht praxistauglich. Der Erschließungsunternehmer müsste die anfallenden Unterhaltungskosten tragen und die Gemeinde müsste, wenn sie nicht die Flächen im Zuge des Erschließungsvertrags kostenlos übernehmen würde, später eine Entschädigung zur Übernahme der Flächen zahlen, wenn sie das Eigentum an der Straße erlangen möchte 112. Außerdem bestünde die Gefahr, dass im Falle der Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts zugunsten der Gemeinde bestehende Sicherungsvereinbarungen und Bürgschaften, die akzessorisch zum Hauptvertrag sind, unwirksam würden 113. Eine bloße 106 Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 46. Der BGH, NJW 2000, S. 951 f.; NJW 2001, S. 226 (227), hat entschieden, dass, wenn der Grundstückskaufvertrag die Bedingung für einen weiteren Vertrag ist, demnach nur eine einseitige Bindung an den Grundstückskauf besteht, die Beurkundung des Grundstückkaufvertrags ausreichend ist. 107 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 224 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 25; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 100; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 15; vgl. auch OVG Schleswig, MittBayNot 2008, S. 489; Blank, MittBayNot 2008, S. 491. 108 BGHZ 76, 43 (48 f.); 78, 346 (348 f.). 109 Vgl. Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 46; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 34; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 28; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (212); Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 676. 110 Vgl. Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §124 Rn.100a. 111 So Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 221. 112 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 100a. 113 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 100a.

II. Abschluss des Erschließungsvertrags

99

Beurkundung des Grundstücksgeschäfts bietet sich an, wenn dieses schon vor Abschluss des Erschließungsvertrags getätigt wird, damit die Gemeinde die notwendige Bodenordnung vornehmen kann oder der Erschließungsunternehmer entsprechende Flächen von der Gemeinde erwirbt. In diesem Fall fehlt es an der Abhängigkeit von Erschließungsvertrag und Grundstücksgeschäft 114. Aufgrund der in der Regel bestehenden Verknüpfung von Erschließungsvertrag und Grundstücksgeschäft sollten daher beide Verträge notariell beurkundet werden, um die Nichtigkeitsfolge zu vermeiden 115. Soweit man von einer Beurkundung des Erschließungsvertrags absieht, müssen zumindest die Grundstücksübertragung und alle Bestimmungen des Vertrages, die zur Bestimmung der zu übertragenden Grundstücke erforderlich sind, notariell beurkundet werden 116. b) Zuständiges Gemeindeorgan Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB muss gemeindeintern die Zuständigkeit für den Vertragsschluss gewahrt werden. Diese richtet sich nach den Gemeindeordnungen der Länder. In aller Regel ist der Bürgermeister für die Gemeinde zum Abschluss eines Erschließungsvertrags vertretungsbefugt (vgl. beispielsweise Art. 38 Abs. 1 BayGO). Aufgrund der Bedeutung für die Gemeinden ist der Abschluss eines Erschließungsvertrags in allen Städten und Gemeinden keine Angelegenheit der laufenden Verwaltung (vgl. beispielsweise Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO), über die der Bürgermeister selbständig entscheiden kann 117. Demnach ist ein Beschluss des Gemeinderats oder des zuständigen Ausschusses notwendig 118. Wenn die Gemeinde die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung als Eigenbetrieb führt und der Erschließungsvertrag sich auf die Errichtung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen bezieht, ist die Zustimmung des Eigenbetriebs einzuholen 119. 114

Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 225; vgl. Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 221; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 28; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 330. Kritisch: Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 100. 115 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 224 f.; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 46; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 25; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 28; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 100 f.; ders., DVBl. 2005, S. 471; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 15; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (212); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 330; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 676. 116 VG Göttingen, Urteil vom 08. 09. 2008, Az.: 3 A 339/06, juris, Rn. 53, 56. 117 Ganz h.M.: u. a. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 306; Driehaus, Erschließungsund Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 26; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 48. 118 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 50; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 48.

100

D. Erschließungsvertrag

c) Aufsichtsrechtliche Genehmigung Der Abschluss eines Erschließungsvertrags bedarf grundsätzlich nicht der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde. Dies gilt auch, wenn die Gemeinde sich finanziell an der Erschließung beteiligt 120. Die Gemeindeordnungen sehen jedoch bei bestimmten Vertragsinhalten Genehmigungspflichten vor. Dies ist zum Einen der Fall bei Gewährverträgen (beispielsweise Art. 72 Abs. 2 S. 1 BayGO). Ein Gewährvertrag liegt vor, wenn die Gemeinde sich im Erschließungsvertrag verpflichtet, den Erschließungsunternehmer von den Kosten der Erschließung der Fremdanliegergrundstücke freizustellen, sollte es dem Unternehmer nicht gelingen, mit den Fremdanliegern Kostenerstattungsvereinbarungen abzuschließen. Zum Anderen kommt eine Genehmigungspflicht in Betracht, wenn die vereinbarte Beteiligung der Gemeinde an den Erschließungskosten längerfristig gestundet wird. Eine solche Vereinbarung ist als kreditähnliches Geschäft zu qualifizieren, das der Genehmigung bedarf (beispielsweise: Art. 72 Abs. 1 BayGO) 121.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags Der Erschließungsunternehmer verpflichtet sich gegenüber der Gemeinde im Erschließungsvertrag zur Herstellung der Erschließungsanlagen und zu deren Finanzierung. Diese beiden Hauptvertragsinhalte werden im Folgenden näher untersucht.

1. Durchführung der Erschließung Die Gemeinde beauftragt den Erschließungsunternehmer mit der Durchführung der Erschließungsarbeiten. Dabei muss geprüft werden, zur Herstellung welcher Erschließungsanlagen sich der Erschließungsunternehmer verpflichten darf und welche weiteren Voraussetzungen bei der Durchführung der Erschließungsarbeiten zu beachten sind.

119 Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (212); Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 678. 120 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 224; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 679. 121 Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (212); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 50; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 680.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

101

a) Erschließungsanlagen aa) Mögliche Erschließungsanlagen Gem. § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB können alle nach Bundes- bzw. Landesrecht beitragsfähigen und nicht beitragsfähigen Erschließungsanlagen Gegenstand eines Erschließungsvertrags sein. Der Gesetzgeber hat einen weiten Erschließungsanlagenbegriff gewählt, der mit dem Erschließungsbegriff des § 123 Abs. 1 BauGB 122 übereinstimmt 123. Dieser umfasst sowohl die Anlagen, die zur Grundstückserschließung gem. §§ 30 ff. BauGB notwendig sind, als auch Anlagen, die die bauliche Nutzung von Grundstücken erleichtern oder verbessern und städtebaulich erforderlich sind (beispielsweise Spiel- und Parkplätze) 124. So können die Versorgungsanlagen für Fernwärme, Gas und Elektrizität sowie beispielsweise eine Tiefendrainage für das Baugebiet Gegenstand eines Erschließungsvertrags sein 125. Der weite Erschließungsbegriff lässt die Abgrenzung zwischen Folgekostenvertrag gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB und Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB bei der Zuordnung von Erschließungsanlagen zum jeweiligen Vertragstyp ungenauer werden 126. Eine Überschneidung der beiden Vertragstypen in ihren Randbereichen ist zwar dogmatisch nicht wünschenswert, praktisch führt dies aufgrund der gemeinsamen Bundeskompetenz und der Tatsache, dass oft Erschließungsverträge kombiniert mit städtebaulichen Verträgen abgeschlossen werden, zu keinen Problemen. Durch die Novellierung des Erschließungsvertrags und die Möglichkeit, städtebauliche Verträge abzuschließen, sollten die Kommunen möglichst vollständig entlastet und ihre Handlungsmöglichkeiten flexibilisiert werden. Der Gesetzgeber hat durch die Schaffung eines solch weiten Erschließungs- und damit Erschließungsanlagenbegriffs die Aufweichung der Abgrenzung in Kauf genommen, um das Ziel der finanziellen Entlastung der Kommunen und ein flexibleres städtebauliches Handeln erreichen zu können 127. 122

s. B. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 167; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 13; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (202); Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (127 f.). 124 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 207; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 30; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 20. 125 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 28; Schmauck, KStZ 1999, S. 164 (165). Kläranlagen scheiden auch nach dem weiten Erschließungsbegriff als Erschließungsanlage im Sinne des § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB aus, da sie nicht der baulichen Nutzung von Grundstücken dienen (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 30; vgl. zudem: BVerwG, NVwZ 1987, S. 143 f.). 126 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 207; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 20. 123

102

D. Erschließungsvertrag

Der Anlagenbegriff des § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB wird aber dadurch eingeschränkt, dass die Gemeinde für die Errichtung der entsprechenden Anlage zuständig sein muss. Die in Frage stehende Anlage muss ihrer Erschließungslast zugeordnet sein, so dass zum Beispiel Ortsdurchfahrten einer klassifizierten Straße, deren Erschließungsträger nach Landesrecht nicht die Gemeinde ist, ausscheiden 128. Zudem begrenzt § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB die herzustellenden Anlagen auf die eines bestimmten Erschließungsvertragsgebiets 129. Darüber hinaus muss es sich nach dem Wortlaut des § 124 BauGB um eine Erschließungsanlage handeln. Daher stellt sich die Frage, ob eine Teileinrichtung einer Verkehrsanlage (beispielsweise Geh- und Radwege oder ein Grünstreifen) alleiniger Vertragsgegenstand sein kann. Damit eine Teileinrichtung als eigenständige Erschließungsanlage qualifiziert werden kann, muss sie aufgrund ihrer Größe und Funktion so beschaffen sein, dass sie einer Straße gleichkommt. Daher scheiden Teileinrichtungen einer Verkehrsanlage in der Regel als tauglicher Gegenstand eines Erschließungsvertrags aus 130. Die Kosten für eine derartige Teileinrichtung können jedoch im Wege eines städtebaulichen Vertrags gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB finanziert werden, so dass die angesprochene Problematik praktisch keine Bedeutung hat 131. bb) Herstellung – Erweiterung, Verbesserung Gegenstand des Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB kann unstreitig die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlagen sein. Fraglich ist jedoch, ob Gegenstand der Erschließung im Sinne des allgemeinen Teils des Erschließungsrechts und damit eines Erschließungsvertrags auch die Erweiterung oder die Verbesserung von Erschließungsanlagen sein können. Hinsichtlich dieser Frage stehen sich zwei Auffassungen gegenüber. Eine Auffassung geht von einem engen Herstellungsbegriff aus, der lediglich die erstmalige Herstellung der Anlagen erfasst, während die andere Auffassung einen weiten Herstellungsbegriff zugrunde legt, der auch die Erweiterung und Verbesserung von Erschließungsanlagen umfasst. Durch eine Erweiterung wird die Fläche der Erschließungsanlage vergrößert, ohne deren Qualität zu steigern, wohingegen durch die Verbesserung die Qualität der Anlage gesteigert wird, ohne diese räumlich zu erweitern 132. 127

Kritisch zur Aufweichung der Grenzen zwischen Erschließungs- und Folgekostenvertrag: Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (128). 128 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 226; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 9. 129 s. D.III.1.b). 130 VGH Kassel, DÖV 2008, S. 291 (292); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 11; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 5; Schmauck, KStZ 1999, S. 164 (165). 131 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 49.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

103

Abzugrenzen sind Erweiterung und Verbesserung von reinen Unterhaltungsmaßnahmen, die sich gem. § 123 Abs. 4 BauGB nach Landesrecht richten und von vornherein als Gegenstand eines Erschließungsvertrags ausscheiden. (1) Enger Herstellungsbegriff Die Vertreter des engen Herstellungsbegriffes stellen auf die Zielsetzung der §§ 30 ff., 123 BauGB ab. Die Erschließung im Sinne des § 123 BauGB knüpfe an die §§ 30 ff. BauGB hinsichtlich der Sicherung der Erschließung an. Ziel des § 123 Abs. 1, 2 und der §§ 30 ff. BauGB sei es, die bauliche Nutzbarkeit der Grundstücke sicherzustellen. Bei Erteilung der Baugenehmigung müssen die Erschließung gesichert und bei Vollendung der Bebauung die Erschließungsanlagen benutzbar sein. Daher haben diese Regelungen einen besonderen zeitlichen Bezug. In der Sicherstellung der rechtzeitigen baulichen Nutzbarkeit erschöpfe sich die Regelung des Erschließungsrechts 133. Nach Herstellung der erforderlichen Erschließungsanlagen erlösche die Erschließungsaufgabe der Gemeinde, so dass sie die Erweiterung und Verbesserung gar nicht erfassen könne 134. § 123 Abs. 4 BauGB, der die Unterhaltung der Erschließungsanlagen, und § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 BauGB, die die erstmalige Herstellung und die Verbesserung und Erweiterung von beitragsfähigen Anlagen getrennt regeln, verdeutlichen, dass der Gesetzgeber die Verbesserung und Erweiterung nicht im Rahmen der Herstellung im Sinne des § 123 Abs. 2 BauGB mitnormiert habe, sondern vielmehr eine gesonderte Normierung notwendig gewesen sei 135. Für Erweiterungen und Verbesserungen sei das jeweilige Landesausbaubeitragsrecht einschlägig. Gegenstand eines Erschließungsvertrags könne damit lediglich die erstmalige Herstellung sein 136.

132 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 11; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (203). 133 BVerwGE 78, 266 (270); Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 23. 134 BVerwGE 64, 186 (188); BVerwG, NVwZ 2008, S. 905 (906); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 5 Rn. 2, § 6 Rn. 29; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 23; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 123 Rn. 5. 135 BVerwGE 64, 186 (188 f.); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 123 Rn. 5; Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (127). 136 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 29; Erbguth / Rapsch, DÖV 1992, S. 45 (50); Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 21 ff; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 123 Rn. 5; Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (127); vgl. BVerwGE 64, 186 (188 f.); 78, 266 (270); BVerwG, NVwZ 2008, S. 905 (906).

104

D. Erschließungsvertrag

(2) Weiter Herstellungsbegriff Die §§ 30 ff., §§ 123 ff. und §§ 127 ff. BauGB betreffen sämtlich die Erschließung. Sie gehen aber jeweils von einem anderen Erschließungsbegriff aus 137. Daher können die unterschiedlichen Erschließungsbegriffe nicht zur gegenseitigen Auslegung verwendet werden. Der mögliche Inhalt der gemeindlichen Erschließungsaufgabe und damit eines Erschließungsvertrags kann nicht über die Vorschriften außerhalb des allgemeinen Erschließungsrechts begrenzt werden 138. Dabei ist das Verhältnis zwischen §§ 123 ff. und §§ 127 ff. BauGB zu beachten. Die §§ 123 ff. BauGB sind eigenständige allgemeine erschließungsrechtliche Regelungen 139. Neben der Differenzierung zwischen den verschiedenen Erschließungsbegriffen wird im Gesetz der Begriff der Herstellung unterschiedlich ausgestaltet. Während § 123 Abs. 2 und § 125 Abs. 1, 2 BauGB 140 im allgemeinen Teil des Erschließungsrechts den Begriff der Herstellung verwenden, ist in § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB von der erstmaligen Herstellung die Rede. In § 128 Abs. 2 S. 1 BauGB werden die Erweiterung und Verbesserung ausdrücklich erwähnt. § 133 Abs. 2 S. 1 betrifft die endgültige Herstellung. Zudem werden die Unterhaltung der Anlagen gem. § 123 Abs. 4 BauGB sowie die Erweiterung und Verbesserung von erschließungsbeitragsfähigen Anlagen gem. § 128 Abs. 2 S. 1 BauGB ausdrücklich dem Landesrecht zugewiesen. Diese Differenzierung des Gesetzes macht deutlich, dass im Erschließungsrecht ein weiter Herstellungsbegriff und im Erschließungsbeitragsrecht ein enger Herstellungsbegriff gelten 141. Die gesonderte Normierung in § 128 BauGB macht nur Sinn, wenn die Begriffe nicht gleichzusetzen sind. Ohne diese besondere Regelung würde für das Erschließungsbeitragsrecht der weite Herstellungsbegriff des allgemeinen Teils gelten. Umgekehrt verdeutlichen die Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts, dass die Herstellung im Sinne des allgemeinen Teils des Erschließungsrechts die Erweiterung und Verbesserung umfasst, ansonsten wäre eine spezielle Normierung im allgemeinen Erschließungsrecht notwendig gewesen 142. Der Gesetzgeber hat aus dem Herstellungsbegriff des allgemeinen Erschließungsrechts lediglich in § 123 Abs. 4 BauGB die Unterhal137

s. B. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 174 f; vgl. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 123 Rn. 15. 139 s. C.V.1.a)aa). 140 Trotz seines Bezuges zum Erschließungsbeitragsrecht (s. D.III.1.c)) ist der § 125 Bestandteil des allgemeinen Erschließungsrechts, so dass für ihn auch der weite Herstellungsbegriff gilt (Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 125 Rn. 2b). 141 Ernst/Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §123 Rn.5; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 10. 142 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 170; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 10. 138

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

105

tung der Erschließungsanlagen ausgenommen und gerade nicht die Verbesserung sowie die Erweiterung. Der Umstand, dass die Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts inzwischen der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterfallen, ändert nichts am weiten Herstellungsbegriff, denn dieser ist dem allgemeinen Erschließungsrecht zuzuordnen, für das der Bund gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG die Gesetzgebungskompetenz besitzt 143. Die Erschließungsaufgabe erlischt zwar mit Herstellung der Anlagen. Das Erlöschen steht dennoch einer Erweiterung und Verbesserung nicht entgegen. Denn eine Nutzungsänderung oder -erweiterung bzw. Überplanung, die eine weitergehende Erschließung erfordert, kann die Erschließungsaufgabe der Gemeinde wiederum entstehen lassen. Daher werden die Verbesserung und Erweiterung bereits bestehender Erschließungsanlagen vom Herstellungsbegriff des allgemeinen Erschließungsrechts erfasst, soweit diese aufgrund einer geänderten oder verstärkten Nutzung oder einer Überplanung für die Aufrechterhaltung der baulichen Nutzbarkeit notwendig sind 144. Sie können zum Gegenstand eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB gemacht werden. Der weite Herstellungsbegriff wird zugleich der Grundausrichtung des BauGB gerecht, die der Erneuerung und Fortentwicklung einen besonderen Stellenwert einräumt (vgl. beispielsweise § 1 Abs. 5 S. 2 a.E., Abs. 6 Nr. 4, §§ 136 ff., §§ 165 ff. BauGB) 145. b) Erschließungs- / Erschließungsvertragsgebiet § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB grenzt den Gegenstand des Erschließungsvertrags auf „Erschließungsanlagen in einem bestimmten Erschließungsgebiet der Gemeinde“ ein. Der Wortlaut verdeutlicht, dass sich der Erschließungsvertrag nicht auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen kann 146. Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags für das gesamte Gemeindegebiet könnte sich die Gemeinde, die trotz Abschluss des Erschließungsvertrags weiterhin die Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB trägt, dieser praktisch entziehen 147. Das Erschließungsgebiet im 143 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 170; vgl. Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 5. 144 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 170 ff.; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 216 f.; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 186; Döring, NVwZ 1994, S. 853 (854); Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 123 Rn. 2; Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 123 Rn. 5; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 10 f.; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 123 Rn. 15; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (202); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 21 f. 145 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 123 Rn. 15. 146 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 16; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 5. 147 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 31; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 60.

106

D. Erschließungsvertrag

Sinne des § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB muss entgegen dem Wortlaut „bestimmtes Erschließungsgebiet“ nicht aus zusammenhängenden Flächen bestehen. Vielmehr ist ein sachlich-funktionaler oder ein rechtlicher Zusammenhang ausreichend. Um den sachlichen Zusammenhang zu wahren, müssen die Grundstücke beispielsweise durch gemeinsame Anlagen erschlossen werden 148. § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB spricht von Anlagen in einem Erschließungsgebiet, so dass fraglich ist, ob dieses Gebiet mit dem Erschließungsvertragsgebiet identisch ist. Einer Auffassung zufolge spreche für die Identität der beiden Flächen, dass gem. § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB die Erschließungsanlagen in einem bestimmten Erschließungsgebiet liegen, also einen räumlichen Bezug aufweisen. Das Erschließungsgebiet werde durch den Erschließungsvertrag festgesetzt. Mithin sei der Erschließungsvertrag Voraussetzung für das Entstehen des Erschließungsgebiets. Das Erschließungsvertragsgebiet umfasse die Flächen der gem. §§ 30 ff. BauGB zu erschließenden Grundstücke sowie die für die Erschließungsanlagen bestimmten Flächen 149. Aus dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB ergibt sich jedoch, dass Gegenstand des Erschließungsvertrags Anlagen in einem bestimmten Erschließungsgebiet der Gemeinde sein können. Das Gesetz geht davon aus, dass bereits vor Abschluss eines Erschließungsvertrags das Erschließungsgebiet existiert. Danach besteht das Erschließungsgebiet im Sinne des § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB aus allen gem. §§ 30 ff. BauGB zu erschließenden Grundstücken einschließlich der zu errichtenden Erschließungsanlagen der Gemeinde. Durch den Erschließungsvertrag wird ein Bereich des Erschließungsgebiets als Erschließungsvertragsgebiet festgesetzt 150. Das Erschließungsvertragsgebiet kann mit dem Erschließungsgebiet identisch, jedoch nicht größer als dieses sein 151. Durch die Unterscheidung zwischen den Gebietstypen können Fremdanliegergrundstücke, die Eigentümern gehören, mit denen der Erschließungsunternehmer keine zivilrechtlichen Kostentragungsvereinbarungen treffen konnte 152, aus dem Erschließungsvertragsgebiet eindeutig ausgegrenzt werden. Sie sind weiterhin dem Erschließungsgebiet zuzu-

148 U.a.: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 218; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 19; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 10; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (203); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 23. 149 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 183; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 31; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 10; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (203). 150 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 217 ff.; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 208 f.; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 24; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 715 f. 151 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 220; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 24. 152 s. D.IV.1.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

107

ordnen 153. Aufgrund des Wortlauts des Gesetzes und der klaren Abgrenzbarkeit der beiden Gebiete ist eine Differenzierung zwischen Erschließungsgebiet und Erschließungsvertragsgebiet vorzunehmen. c) Bebauungsplanbindung Die Erschließung ist Voraussetzung für die Bebauung (§§ 30 ff. BauGB). Erschließungsanlagen gem. § 127 Abs. 2 BauGB dürfen aber gem. § 125 Abs. 1 BauGB erst nach Erlass eines Bebauungsplans hergestellt werden, außer sie entsprechen den Anforderungen des § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB (§ 125 Abs. 2 BauGB). Würden Erschließungsanlagen ohne Rücksicht auf die kommunale Bauleitplanung hergestellt, bestünde die Gefahr, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans und die damit vorgesehene bauliche Entwicklung umgangen würden. Um dies zu verhindern, hat der Gesetzgeber die Regelung des § 125 BauGB geschaffen 154. Der Bauleitplanung muss aber auch ein Erschließungskonzept zugrunde gelegt werden 155. Für den Erschließungsvertrag muss dabei geklärt werden, inwieweit in seinem Rahmen die Bindungen des Bebauungsplans zu beachten sind. Zunächst ist zu prüfen, ob die Regelung des § 125 BauGB auf den Erschließungsvertrag anwendbar ist. § 125 BauGB ist im allgemeinen Teil des Erschließungsrechts verortet, nimmt aber in seinen Absätzen 1 und 2 ausdrücklich Bezug auf erschließungsbeitragsfähige Anlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB. In seinem Abs. 1 BauGB ist das erschließungsrechtliche Planerfordernis geregelt, in Abs. 2 der Fall, dass ein Bebauungsplan nicht vorliegt, und in Abs. 3 die Herstellung von Erschließungsanlagen unter Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Eine Auffassung qualifiziert den § 125 BauGB aufgrund seiner Bezugnahme auf die erschließungsbeitragsfähigen Anlagen gem. § 127 Abs. 2 BauGB als erschließungsbeitragsrechtliche Vorschrift, die nicht auf die Regelung des Erschließungsvertrags in § 124 BauGB angewendet werden könne. § 124 BauGB als Vorschrift des allgemeinen Erschließungsrechts kenne nicht die von § 125 Abs. 1 BauGB vorgenommene Differenzierung zwischen beitragsfähigen und nicht-beitragsfähigen Erschließungsanlagen. Systematisch scheide damit eine Anwendung des § 125 BauGB auf den Erschließungsvertrag aus. Die Bindung

153 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 217; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 209; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 714. 154 Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 125 Rn. 1; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 38 f; vgl. BT-Drucks. 3/336, S. 98; 10/4630, S. 112. 155 BVerwGE 116, 144 (149); Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 125 Rn. 2.

108

D. Erschließungsvertrag

des Erschließungsvertrags an den Bebauungsplan ergebe sich bereits aus dessen Festsetzungen und dessen Rechtsnatur als gemeindlicher Satzung 156. Welche Erschließungsanlagen in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, richtet sich nach ihrer städtebaulichen Erforderlichkeit gem. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB. § 125 Abs. 1 BauGB konkretisiert § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB und hat somit Bedeutung für das gesamte Erschließungsrecht 157. Dies wird durch seine Vorgängervorschrift, § 125 Abs. 1 BBauG, deutlich. Dieser enthielt eine Aufzählung beitragsfähiger Erschließungsanlagen, die einer Planungsbindung unterfielen. Aufgrund der systematischen Stellung des § 125 BBauG im allgemeinen Erschließungsrecht wurde die Aufzählung der möglichen Erschließungsanlagen systematisch korrekt im Sinne des weiten Erschließungsanlagenbegriffes ausgelegt 158. Um die Vorschrift bei Einführung des BauGB zu kürzen, wurde der Verweis auf § 127 Abs. 2 BauGB aufgenommen 159. Damit entfiel die weite Interpretationsmöglichkeit des § 125 BauGB. Die vorgenommene Beschränkung auf erschließungsbeitragsfähige Anlagen läuft der Systematik des Erschließungsrechts zuwider, ändert aber nichts an dessen Einordnung als allgemeine erschließungsrechtliche Norm. Die §§ 123 –126 BauGB sind nämlich nicht als allgemeine erschließungsbeitragsrechtliche Vorschriften einzuordnen, sondern als allgemeine erschließungsrechtliche Vorschriften, die auf das Beitragsrecht Anwendung finden 160. Daran ändert die Bezugnahme auf die erschließungsbeitragsfähigen Anlagen in § 125 BauGB nichts. Der Verweis ist vielmehr dem Umstand geschuldet, dass die Bebauungsplanbindung der Erschließungsanlagen Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine Erschließungsbeitragserhebung ist 161. § 125 BauGB kann mithin auf den Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB angewendet werden 162. Die Vorschrift erlangt dabei lediglich hinsichtlich der Anlagen, die im Falle einer Beitragserhebung abgerechnet werden könnten, Bedeutung. Davon bleibt die Möglichkeit der Gemeinde, eine vollständige Kostenabwälzung auf den Erschließungsträger zu vereinbaren, unberührt. 156

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 223, Fn. 280. Ernst/Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §125 Rn.1b. 158 Ernst/Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §125 Rn.2a. 159 BT-Drucks. 10/6166, S. 158. 160 s. C.V.1.a)aa). 161 St. Rspr. des BVerwG, u. a.: BVerwGE 72, 143 (147); 97, 62 (65); Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 125 Rn. 3; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 125 Rn. 4. 162 BVerwGE 101, 12 (19 f.); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 221 f.; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 15; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 32; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 14; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 63; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 5; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 11; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 15. 157

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

109

Trotz der Regelung des § 125 Abs. 1 BauGB, nach der die Herstellung der beitragsfähigen Erschließungsanlagen einen Bebauungsplan voraussetzt, kann ein Erschließungsvertrag bereits vor Rechtsverbindlichkeit des Bebauungsplans geschlossen werden. Voraussetzung dafür ist, dass dem zu erlassenden Bebauungsplan im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine erheblichen Hindernisse entgegenstehen und die Erfüllung des Erschließungsvertrags für den Fall des Erlasses des Bebauungsplans gewollt ist 163. Der Erschließungsunternehmer hat zudem ein Interesse an einem frühzeitigen Vertragsschluss, um sicherer kalkulieren zu können 164. Die Gemeinde kann die Herstellung der Erschließungsanlagen allerdings erst ab dem Zeitpunkt einfordern, in dem die Anforderungen des § 125 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB erfüllt sind 165. Nicht-beitragsfähige Erschließungsanlagen sind ebenso an die Festsetzungen des Bebauungsplans gebunden. Diese Bindungswirkung ergibt sich aus dem Rechtssatzcharakter des Bebauungsplans 166. Soweit nicht-beitragsfähige Erschließungsanlagen gem. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB erforderlich sind, müssen sie im Bebauungsplan festgesetzt werden. Über § 125 Abs. 1, 2 BauGB ergibt sich für die beitragsfähigen Erschließungsanlagen eine strengere Bindungswirkung 167. Um der Planungsbindung unterliegen zu können, müssen die Erschließungsanlagen gem. § 9 Abs. 1 BauGB festsetzungsfähig sein. Soweit die Anlagen nicht festsetzungsfähig sind, sind Ausweisungen im Bebauungsplan lediglich deklaratorisch und können keine Bindungswirkung entfalten 168. Damit sind im Rahmen von Erschließungsverträgen alle im Bebauungsplan festgesetzten Erschließungsanlagen zu beachten, wobei den beitragsfähigen Erschließungsanlagen aufgrund von § 125 Abs. 1 und 2 BauGB eine besondere Bindungswirkung zukommt. Für den Erschließungsvertrag ist ebenfalls § 125 Abs. 3 BauGB von Bedeutung. Im Gegensatz zu § 125 Abs. 1 und 2 BauGB ist der Abs. 3 nicht auf erschließungsbeitragsfähige Anlagen beschränkt. Dass die Regelung des Abs. 3 vor allem im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit von Erschließungsbeiträgen eingeführt wurde, ändert daran nichts, da der Gesetzgeber eine klare Differenzierung

163 BVerwGE 101, 12 (19 f.); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 221; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 5. Der Erschließungsvertrag sollte in diesem Fall mit einer Wirksamkeitsklausel, bezogen auf die Rechtsverbindlichkeit des Bebauungsplans, versehen werden (Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, ebd.). 164 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 63; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 19. 165 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 32; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 11. 166 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 7 Rn. 2, 13. 167 Ernst/Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, §125 Rn.2a. 168 BVerwGE 87, 288 (292); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 7 Rn. 13.

110

D. Erschließungsvertrag

im Wortlaut zu den vorgehenden Absätzen vorgenommen hat 169. Daher können in einem Erschließungsvertrag nur Abweichungen vom Bebauungsplan vereinbart werden, die den Rahmen des § 125 Abs. 3 BauGB wahren. Bei Überschreitung der Grenzen des § 125 Abs. 3 BauGB ist der betroffene Vertragsteil nichtig 170.

2. Tragung der Erschließungskosten § 124 Abs. 2 BauGB ermöglicht der Gemeinde, eine umfassende Kostenabwälzung auf den Erschließungsunternehmer vorzunehmen, unabhängig von der Beitragsfähigkeit der Kosten und der jeweiligen Gesetzgebungskompetenz. Trotz dieser umfassenden Regelung in § 124 Abs. 2 BauGB bestehen im Bereich der Kostenübernahme einige Problempunkte. a) Übernahmefähige Kosten § 124 Abs. 2 BauGB n.F. stellt eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar, die die Regelung des Erschließungsvertrags den Begrenzungen des Erschließungsbeitragsrechts unterworfen hatte 171. Daher wird in § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB n.F. ausdrücklich normiert, dass im Erschließungsvertrag Kosten für beitragsfähige und nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen unabhängig davon, ob sie dem Bundes- oder Landesrecht zuzurechnen sind, übernommen werden können. Damit scheiden als übernahmefähige Kosten nur solche aus, die nicht der Erschließungslast der Gemeinde zuzuordnen sind, nicht im sachlichen Zusammenhang mit der konkreten Erschließung stehen oder an sonstigen Anforderungen des Erschließungsvertrags scheitern 172. Nach § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB können vom Erschließungsunternehmer Kosten für Anlagen übernommen werden, deren beitragsmäßige Abrechnung sich nach Landesrecht richtet. Dies gilt nicht nur für öffentliche leitungsgebundene Anlagen, deren Abrechenbarkeit sich nach KAG bestimmt, sondern auch für Erschließungsanlagen in Bundesländern, die das Erschließungsbeitragsrecht aufgrund der ihnen zustehenden Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 169 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 125 Rn. 20 f.; Ernst / Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 125 Rn. 12; Jaeger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 125 Rn. 14; a. A.: Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 125 Rn 6. 170 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 32; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 11. 171 s. C.II.4. 172 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 220 f.; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 26.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

111

Nr. 18 GG in Landesrecht überführt haben. Wenn im Rahmen landesrechtlicher Vorschriften Regelungen über eine Eigenbeteiligung der Kommune vorgesehen sind 173, stellt sich die Frage, ob sie Auswirkungen auf die Übernahmefähigkeit von Erschließungskosten haben, d. h. ob im Erschließungsvertrag der landesrechtlich vorgeschriebene Eigenanteil vom Erschließungsunternehmer nicht übernommen werden darf. § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB kann für diese Fragestellung nicht heran gezogen werden, weil er nur für die bundesrechtliche Regelung des § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB gilt 174. Eine Auffassung, die auf dem herkömmlichen Verständnis des Erschließungsrechts basiert, geht daher davon aus, dass das Bundesrecht zwar eine generelle Übernahme von Erschließungskosten ermögliche, jedoch sei die jeweilige kompetenzrechtliche Zuordnung der abrechenbaren Anlagen einzuhalten. Dem Bund fehle die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, so dass er nicht durch eine bundesrechtliche Kostenverteilungsvorschrift die beitragsrechtlichen Vorschriften der Länder faktisch außer Kraft setzen könne. Die Länder könnten selbst entscheiden, inwieweit sie in ihrem Kompetenzbereich die vertragliche Übernahme von Erschließungskosten zuließen. Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags müssten daher die landesrechtlichen Regelungen hinsichtlich der Kostentragungspflicht der Gemeinde beachtet werden 175. Der Erschließungsvertrag ist eine Regelung des allgemeinen Erschließungsrechts. Für ihn gilt der weite Erschließungsbegriff, der alle Erschließungsanlagen, unabhängig von ihrer Beitragsfähigkeit oder ihrer Abrechenbarkeit nach Bundesoder Landesrecht, erfasst 176. Hinsichtlich der Kostentragung ergeben sich bereits aus dem Wortlaut deutliche Unterschiede. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB spricht von Erschließungskosten im Gegensatz zu § 127 Abs. 1 oder § 128 Abs. 1 S. 1 BauGB, die sich lediglich auf den Erschließungsaufwand im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts beziehen 177. Der Erschließungsvertrag nimmt zwar in § 124 173 Für leitungsgebundene Anlagen beispielsweise: Art. 5 Abs. 3 BayKAG; § 11 Abs. 3, 4 KAG HE; § 8 Abs. 4 S. 4 KAG NW; für erschließungsbeitragsfähige und leitungsgebundene Anlagen: § 23 Abs. 1 KAG BW. 174 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 288; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 27. 175 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 217; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 28 f.; Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 20; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 38; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124, Rn. 64; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 9; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 14; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 27; Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (127). Dass auch Vertreter der neueren Auffassung sich dieser Meinung angeschlossen haben, zeigt die bestehende Rechtsunsicherheit im Erschließungsrecht aufgrund der Kompetenztrennung. 176 s. B. 177 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 37; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (206).

112

D. Erschließungsvertrag

Abs. 2 S. 1 BauGB Bezug auf die unterschiedlichen Beitragsregime, entscheidend ist jedoch § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB, der sicherstellen soll, dass sich der Vertragspartner zu einer vollständigen Kostenübernahme verpflichten kann 178. Gem. § 124 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BauGB kann die Kostenübernahme unabhängig davon erfolgen, ob die Kosten nach Bundes- oder Landesrecht beitragsfähig sind. Die Kompetenz der Landesgesetzgeber für das Erschließungsbeitragsrecht ist unbeachtlich, denn die Kompetenz für das allgemeine Erschließungsrecht, dem der Erschließungsvertrag zuzuordnen ist und das sämtliche Erschließungsanlagen und -kosten erfasst, steht weiterhin dem Bund zu 179. Für den Erschließungsvertrag ist aufgrund seiner Stellung als allgemeine erschließungsrechtliche Vorschrift die Differenzierung nach Beitragsregimen ohnehin irrelevant, da er als selbständiges erschließungsrechtliches Finanzierungsinstrument gleichberechtigt neben der Beitragserhebung und der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB steht. Die Kostenübernahme in einem Erschließungsvertrag erfolgt vollkommen unabhängig von der Beitragserhebung, die dem Kommunalabgabenrecht zuzuordnen ist 180. Sinn und Zweck des § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB ist es, die vollständige Weitergabe der Erschließungskosten an den Erschließungsunternehmer sicherzustellen und zu verhindern, dass die Erschließungstätigkeit der Kommunen mangels finanzieller Mittel zurückgeht 181. Das Ziel des § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB würde gefährdet, wenn die Frage der Kostenübernahme vom Erschließungsbeitragsrecht bzw. vom Landesrecht abhinge. Durch im Landesrecht normierte kommunale Kostentragungspflichten könnte die Übernahme der gesamten Erschließungskosten durch den Erschließungsunternehmer ausgehebelt und die finanzielle Belastung der Kommunen erhöht werden. Da die Länder nicht nur die Kompetenz für die beitragsrechtliche Abrechnung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen, die dem KAG unterliegen, sondern inzwischen für sämtliche Erschließungsanlagen besitzen, könnte durch entsprechende landesrechtliche Regelungen insgesamt die Höhe der übernahmefähigen Kosten beschnitten werden 182. Hinsichtlich des gemeindlichen Eigenanteils hat der Bundesgesetzgeber durch die Regelung des § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB als Reaktion auf die Recht178

BT-Drucks. 12/3944, S. 29. Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 187; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 186. 180 Birk, Städtebauliche Verträge, Fn. 280, Rn. 291; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 186. 181 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 182 Wenn der Landesgesetzgeber einen Anwendungsbefehl für die §§ 127 ff. BauGB erteilt hat, wie in Bayern oder Berlin, gilt damit automatisch auch § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB und würde der Gegenauffassung zufolge zwingend dazu führen, dass die Gemeinde 10 % der beitragsfähigen Erschließungskosten selbst tragen müsste. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 64, versucht dieses Problem damit zu lösen, dass § 124 Abs. 2 S. 3 BauGB mit in den landesgesetzgeberischen Wil179

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

113

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts klargestellt 183, dass § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB keine Anwendung findet. Er hat deutlich gemacht, dass die Kommunen aufgrund ihrer prekären finanziellen Situation vollständig finanziell entlastet werden sollen. Dieser gesetzgeberische Wille kommt unabhängig davon zum Ausdruck, dass § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB nicht im Kommunalabgabenrecht gilt. § 23 Abs. 1 KAG BW bestätigt dieses Ergebnis. Ihm zufolge ist im Falle des Abschlusses eines Erschließungsvertrags die Vorschrift über die gemeindliche Eigenbeteiligung (§ 23 Abs. 1 KAG BW) unanwendbar. Den Gesetzesmaterialien nach dient die Vorschrift dazu klarzustellen, dass die Gemeinden nicht für ihren Eigenanteil aufkommen müssen 184. Eine solch klarstellende Vorschrift ist ähnlich wie Art. 5a Abs. 2 BayKAG systematisch nicht notwendig 185, verdeutlicht aber die bestehende Rechtsunsicherheit, die aus der Trennung von Erschließungsund Erschließungsbeitragsrecht resultiert 186. Wenn man zudem die Gegenauffassung konsequent weiterdenkt, dürfte nicht nur eine landesrechtliche Eigenbeteiligung der Kommunen für den Erschließungsvertrag beachtlich sein, sondern darüber hinaus die gesamten Grundsätze der landesrechtlichen Kostenverteilung, d. h., dass nach Landesrecht nicht beitragsfähige Kosten nicht in einem Erschließungsvertrag übernommen werden dürften 187. Die Länder könnten, beruhend auf ihrer umfassenden Gesetzgebungskompetenz, im Bereich des Erschließungsbeitragsrechts die mögliche Kostenübernahme und damit den Vertragsgegenstand des Erschließungsvertrags vollkommen neu definieren, wenn die beitragsrechtlichen Regelungen im Erschließungsvertrag beachtlich sein sollten. Dies würde zum einen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Erschließungsrecht erheblich entwerten, wenn vom Bund geschaffene Refinanzierungsinstrumente daran gebunden würden, ob und in welchem Umfang ein Landesgesetzgeber Erschließungskosten für beitragsfähig erklärt hat, zum anderen würde der Erschließungsvertrag als kommunales Erschließungsinstrument zur vollständigen Übernahme von Erschließungskosten in großem Umfang an Bedeutung einbüßen. Die Ziele der BauGB-Reform 1993 würden durch einen möglichen Einfluss der Landesgesetzgeber auf den Erschließungsvertrag über die Frage der Beitragsfähigkeit von Erschließungskosten len aufgenommen worden sei. Dafür, dass diese Vorschrift mit lediglich klarstellender Wirkung nun mit konstitutiver Wirkung im Landesrecht gelten soll, bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte oder Hinweise. Es würde vielmehr einer Vorschrift im Sinne des § 23 Abs. 2 KAG BW bedürfen. 183 Durch § 124 Abs. 2 S. 2 ist bereits festgelegt, dass eine vollständige Kostenübernahme möglich ist (Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 288; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 38). 184 BW LT-Drucks. 13/3966, S. 53. 185 s. C.VI. 186 s. C.II.5. 187 Vgl. Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (127).

114

D. Erschließungsvertrag

stark gefährdet. Sowohl Sinn und Zweck des § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB als auch die systematische Stellung des Erschließungsvertrags und sein Wortlaut belegen, dass in einem Erschließungsvertrag die gesamten Erschließungskosten vollkommen unabhängig von ihrer Beitragsfähigkeit oder etwaigen landesrechtlichen Regelungen übernommen werden können 188. b) Verfassungsmäßigkeit des § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB Der Abschluss eines Erschließungsvertrags ermöglicht der Gemeinde gemäß § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB, ihren Vertragspartner die gesamten Erschließungskosten tragen zu lassen. Im Falle einer beitragsmäßigen Abrechnung gem. §§ 127 ff. BauGB darf dagegen nur der beitragsfähige Erschließungsaufwand von den Eigentümern erhoben werden. Aufgrund des unterschiedlichen Umfangs der möglichen Kostenlast gegenüber den jeweils Betroffenen, stellt sich die Frage, inwieweit § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG erfordert eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte bzw. Personengruppen und einen gemeinsamen Anknüpfungspunkt 189. Hinsichtlich des Erschließungsunternehmers stellt sich kein Gleichbehandlungsproblem, weil dieser ebenso eine gemeindliche Erschließung abwarten könnte 190. Er will vielmehr einen Erschließungsvertrag abschließen, um eine zügige Erschließung seiner Grundstücke zu erreichen. Der Erschließungsunternehmer hat nur einen Anspruch auf Gleichbehandlung beim Vertragsschluss bezogen auf die Bereitschaft der Gemeinde zum Abschluss eines Erschließungsvertrags und den Vertragsinhalt 191. Fragen wirft jedoch die Gleichbehandlung von Grundstückserwerbern, die Grundstücke vom Erschließungsunternehmer kaufen und an die dieser die ihm entstandenen Kosten weitergibt, im Vergleich mit Grundstückseigentümern auf, deren Grundstücke von der Gemeinde selbst erschlossen und beitragsmäßig abgerechnet werden.

188 Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 229 f.; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 187; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 186; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (206). Vgl. Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 24. Unklar insoweit Birk, Städtebauliche Verträge, der sich zum einen für eine umfassende Geltung des § 124 Abs. 2 BauGB ausspricht (Fn. 378), aber in Bezug auf die gemeindliche Eigenbeteiligung davon spricht, dass sich der gemeindliche Eigenanteil hinsichtlich der landesrechtlich abrechenbaren Anlagen nach Landesrecht richtet (Rn. 288). 189 Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 23 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 4 f. 190 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (444). 191 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (446); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 51.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

115

aa) Rechtlich relevante Ungleichbehandlung Für eine Vergleichbarkeit der beiden Gruppen, die für eine rechtlich relevante Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG erforderlich ist, wird geltend gemacht, dass Grundstückserwerber und Grundstückseigentümer letztlich auf die Erschließung für die Bebauung der Grundstücke angewiesen seien und die Kosten der Erschließung tragen müssten. Gemeinsamer Anknüpfungspunkt sei die Kostentragung, die auf unterschiedlichen Wegen erfolge 192. Der Erschließungsunternehmer müsse im Gegensatz zu einer beitragsmäßigen Abrechnung sämtliche Kosten, also auch den gemeindlichen Eigenanteil und die Kosten nicht beitragsfähiger Anlagen, tragen. Diese Kosten gebe er an die Erwerber seiner Grundstücke weiter. Dies führe zu einer Preissteigerung der im Zuge eines Erschließungsvertrags erschlossenen Grundstücke. Diejenigen, die Grundstücke von einem Erschließungsträger erwerben, werden damit einer mittelbaren Drittbelastung ausgesetzt. Damit bestehe eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber den Grundstückseigentümern, deren Grundstücke durch die Gemeinde erschlossen und beitragsmäßig abgerechnet werden 193. Von einer Vergleichbarkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG der Grundstückserwerber, die ihre Grundstücke vom Erschließungsunternehmer erwerben, und der Grundstückseigentümer, deren Grundstücke durch die Gemeinde erschlossen und beitragsmäßig abgerechnet werden, kann nicht ohne weiteres ausgegangen werden. § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB erfasst mit seinem Anwendungsbereich nicht diejenigen, die ihre Grundstücke vom Erschließungsunternehmer kaufen. Er regelt vielmehr das Verhältnis zwischen der Gemeinde und ihrem Vertragspartner, dem Erschließungsträger. Die §§ 127 ff. BauGB betreffen hingegen das unmittelbare Verhältnis zwischen Gemeinde und Grundstückseigentümern 194. Eine Vergleichsgruppe unterfällt somit gar keiner gesetzlichen Regelung. Der Unterschied zwischen den beiden Vergleichsgruppen macht sich in den jeweiligen Rechtsverhältnissen bemerkbar. Im Erschließungsbeitragsrecht besteht zwischen der Gemeinde und dem Grundstückseigentümer ein öffentlich-rechtliches Verhältnis, in dem sie sich in einem Subordinationsverhältnis zueinander befinden. Dagegen bestehen zwischen dem Erschließungsträger und seinen Grundstückskäufern ausschließlich privatrechtliche Bindungen. Beide bewegen sich auf einer rechtlichen Ebene und können aufgrund der Privatautonomie die Vertragskonditionen frei aushandeln. Die beiden Gruppen sind nicht miteinander vergleichbar 195. Sie sind nicht wesentlich gleich. Der Erwerber ist in letzterem Fall nicht 192

Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 126. Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 126 f.; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 8; vgl. Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns, S. 360 f. 194 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (444 f.). 195 Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 185; Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 53 f. 193

116

D. Erschließungsvertrag

gezwungen, den Kaufvertrag zu schließen, und verfügt bei Vertragsschluss über entsprechenden Verhandlungsspielraum. Er nimmt bewusst in Kauf, dass der Erschließungsunternehmer die Erschließungskosten an ihn weitergibt 196. Mangels Vergleichbarkeit der beiden Gruppen und der Behandlung lediglich einer Gruppe durch den Gesetzgeber fehlt es an einer rechtlich relevanten Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG 197. bb) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Von der Auffassung, die eine rechtlich relevante Ungleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG annimmt, wird bezweifelt, ob diese gerechtfertigt werden kann 198. Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG richten sich danach, ob die Ungleichbehandlung als sachverhalts- oder personenbezogen qualifiziert wird. Grundsätzlich ist nach der sog. „neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, „wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“ 199. Die Abrechnung eines Erschließungsgebiets nach Beitragsrecht und die Erschließung eines Gebiets durch Abschluss eines Erschließungsvertrags erscheinen grundsätzlich als sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung. Letztlich sind jedoch die Eigentümer bzw. Erwerber die Betroffenen, so dass die sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung mittelbar personenbezogen wirkt 200. Eine mittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung ist als unmittelbar personenbezogene Ungleichbehandlung zu qualifizieren 201. Die Begründung des Bundesgesetzgebers zur Reform des § 124 Abs. 2 BauGB wird als nicht ausreichend zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG kritisiert 202. Unter anderem wird ihr entgegengehalten, dass über den Einsatz beitragsrechtlicher Instrumente, wie der Vorausleistung gem. § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB oder der Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB, 196

BT-Drucks. 12/3944, S. 29; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (446). Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 185; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (444 f.); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 53 f. 198 Vgl. Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 126 f.; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 8. 199 Std. Rspr. des BVerfG, u. a. BVerfGE 55, 72 (88); 60, 123 (133 f.); 103, 271 (289). 200 Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 126 f. 201 BVerfGE 101, 54 (101); 103, 310 (319). 202 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. Danach ist Ziel der Neuregelung die finanzielle Entlastung der Kommunen und eine Beschleunigung der Baulanderschließung. Die Begründung greift die Problematik einer möglichen Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG gar nicht auf. Kritisch hinsichtlich § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB auch Weyreuther, UPR 1994, S. 121 (124). 197

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

117

fast ebenso schnell eine Erschließung durchgeführt werden könne 203. Der Argumentation des Gesetzgebers, dass die Erwerber der erschlossenen Grundstücke aus freiem Entschluss handelten, wird dahingehend kritisiert, dass durch eine Zunahme von Erschließungsverträgen insgesamt das Bauland verteuert werde und die Erwerber keine freie Wahlmöglichkeit mehr haben sowie finanzschwächere Personen vom Grundstückserwerb ausgeschlossen werden 204. Um daher eine Verfassungswidrigkeit von § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB zu vermeiden bzw. eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, wird dieser verfassungskonform dahingehend ausgelegt, dass eine vollständige Kostentragung durch den Erschließungsunternehmer in einem Erschließungsvertrag und der damit verbundenen mittelbaren Belastung der Erwerber nur zulässig sei, wenn eine zusätzliche Erschließungsmaßnahme durchgeführt werde, die die Gemeinde bei einer Selbstbeteiligung weder gegenwärtig noch in absehbarer Zukunft selbst vornehmen könne. In diesem Falle werde der Zeitgewinn bewusst in Kauf genommen und bezahlt 205. Ein anderer Rechtfertigungsansatz koppelt den Erschließungsvertrag mittelbar an das Beitragsrecht an. Da die Gemeinde die Pflicht zur möglichst kostengünstigen Aufgabenerfüllung gem. § 123 Abs. 1, 2 i.V. m. § 129 Abs. 1 BauGB habe und der Begriff der kostengünstigen Aufgabenerfüllung definiert werden müsse, wird auf § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB abgestellt und als Grenze für die Kostenabwälzung beitragsfähiger Erschließungsanlagen die jeweilige kommunale Erschließungsbeitragssatzung herangezogen. Gerechtfertigt wird die Koppelung an das Beitragsrecht damit, dass die aufgrund des Erschließungsvertrags gesteigerten Grundstückserwerbskosten wie Beiträge wirken würden. Für nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen wird das Ursächlichkeitskriterium des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB herangezogen 206. Wie erläutert, müssen für eine Rechtfertigung der rechtlich relevanten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Gruppen entsprechende Unterschiede hinsichtlich Art und Gewicht bestehen. Kern des Vergleiches ist immer die Frage der Kostentragung. Für die Finanzierung der Erschließung kann die Gemeinde auf verschiedene Instrumente zurückgreifen. Diese Instrumente stehen jeweils selbständig nebeneinander. Der Gesetzgeber hat die Instrumente bewusst unterschiedlich ausgestaltet, um der Gemeinde eine ihren jeweiligen Bedürfnissen entsprechende Erfüllung ihrer Erschließungsaufgabe zu ermöglichen. Die Beitragserhebung und die Erschließungskostenvereinbarung sind für eine Erschließung in Eigenregie bestimmt, wohingegen der Erschließungsvertrag für eine Fremderschließung konzipiert ist. Der Erschließungsvertrag ist dem allge203

Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 128. Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 129 f. 205 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 8. Ähnlich Döring, NVwZ 1994, S. 853, für die Erschließung eines bereits ausgewiesenen Baugebiets. 206 Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 136 ff. 204

118

D. Erschließungsvertrag

meinen Erschließungsrecht zuzuordnen, das keine Begrenzung der übertragbaren Kosten, wie das Erschließungsbeitragsrecht, kennt. Damit bestehen bereits von Gesetzes wegen erhebliche Unterschiede zwischen der Beitragserhebung und dem Erschließungsvertrag. Die unterschiedliche gesetzgeberische Ausgestaltung ist geeignet, erforderlich und angemessen, um den Zweck zu erreichen, den Gemeinden eine ihren Verhältnissen und Interessen möglichst gerecht werdende Finanzierung der Erschließungskosten zu ermöglichen. Die Überlegung, dass für einen Grundstückserwerber ein faktischer Kontrahierungszwang aufgrund der Zunahme der Erschließung im Wege von Erschließungsverträgen bestehe, übersieht die gesetzlich festgelegten Handlungsmöglichkeiten der Gemeinde. Es besteht kein Anspruch auf eine Eigenerschließung der Gemeinde, die eine bloß beitragsrechtliche Abrechnung nach sich zieht. Die Gemeinde kann eine Eigenerschließung ebenso im Wege von Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB refinanzieren. Durch eine Zunahme der Erschließungen per Erschließungsvertrag und Erschließungskostenvereinbarung verliert das vermeintliche Gleichbehandlungsproblem bzw. der angebliche Kontrahierungszwang praktisch an Bedeutung. Selbst wenn die Gemeinde 10 % der Erschließungskosten selbst tragen müsste, gibt es keinerlei rechtliche Verpflichtung für den Unternehmer dahingehend, die eingesparten Kosten an die Erwerber weiterzureichen 207. Der Gesetzgeber hat bei der Reform des Erschließungsvertrags im Jahr 1993 das Interesse an einer zügigen und schnellen Entwicklung von Bauland als vorrangig vor den Grundstückseigentümerinteressen angesehen 208. Aus den Normen des Erschließungsvertrags ergibt sich kein Anspruch auf Berücksichtigung der Interessen des Grundstückserwerbers. Der Erschließungsvertrag bezieht sich ausschließlich auf das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde und ihrem Vertragspartner 209. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB entfaltet Schutz für die Eigentümer im Falle einer beitragsmäßigen Abrechnung, weil die Erschließungsanlagen auch der Allgemeinheit zugute kommen und dieser Anteil nicht auf die Eigentümer abgewälzt werden soll. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB ist jedoch eine Regelung des Erschließungsbeitragsrechts, die für das allgemeine Erschließungsrecht keine Bedeutung hat. Erschließungsvertrag und Erschließungsbeitragsrecht sind dogmatisch streng voneinander zu trennen. Das gleiche gilt für eine etwaige Koppelung des Erschließungsvertrags an § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB und die Erschließungsbeitragssatzung. Wenn im allgemeinen Erschließungsrecht, in dem durch die Erschließungslast auch die Frage der grundsätzlichen Kostentragung mit geregelt ist 210, eine grundsätzliche Mindestbeteiligung der Kommune an Anlagen, die der Allgemeinheit dienen, 207 208 209 210

BT-Drucks. 12/3944, S. 29; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (445 f.). VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 153. Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (447). Vgl. auch D.VI.1.b). s. C.V.1.a)aa).

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

119

verankert sein sollte, hätte der Bundesgesetzgeber dies normieren müssen. Dies ist nicht geschehen, so dass sich aus dem allgemeinen Erschließungsrecht, abgesehen von der Verpflichtung zur kostengünstigen Erschließung gem. § 123 Abs. 2 BauGB und den Angemessenheitsschranken des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB, keine Beschränkungen der möglichen Kostentragung ergeben. Dem würde auch die Anwendung der Ursächlichkeitsregelung des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB auf nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen widersprechen, da der Gesetzgeber im Erschließungsrecht keine entsprechende Normierung vorgenommen hat. Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags stehen die Grundstückserwerber dem Unternehmer auf der gleichen rechtlichen Ebene gegenüber, so dass die Beschränkungen einer hoheitlichen Beitragserhebung nicht geeignet und erforderlich sind. Vielmehr ist es in Anbetracht des legitimen Zwecks, den Gemeinden eine vollständige Kostenweitergabe zu ermöglichen, angemessen, dass die Gemeinde im Erschließungsvertrag nur den Beschränkungen des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB hinsichtlich der Weitergabe der Erschließungskosten unterworfen ist. Das gleiche gilt hinsichtlich der Auffassung, die eine Verfassungskonformität nur bei einer zusätzlichen Erschließungsmaßnahme vorsieht, die die Gemeinde bei einer Selbstbeteiligung nicht zeitnah durchführen kann. Es bestehen gerade keine derartigen Beschränkungen hinsichtlich der Kostenübertragung in einem Erschließungsvertrag 211. Diese Auffassung führt in der Praxis in der Regel ohnehin nicht zu anderen Ergebnissen, da aufgrund der angespannten Finanzlage der Gemeinden in der Regel eine Erschließung ohne Erschließungsvertrag nicht möglich wäre 212. Für eine Ungleichbehandlung wird zudem die Verteuerung der Erschließung durch einen Erschließungsvertrag angeführt. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungswert, dass die Erschließung im Zuge eines Erschließungsvertrags immer teurer als eine Eigenerschließung der Gemeinde ist. Gegen eine solche pauschale Annahme spricht bereits der durch Einsatz eines Erschließungsvertrags entstehende Zeitgewinn, der im Baubereich einen entscheidenden Kostenfaktor darstellt 213. Eine Ablösung oder Vorausleistung führten zwar zu einer Beschleunigung des Verfahrens, in ihrem Rahmen kann der Erschließungsunternehmer jedoch nur die beitragsfähigen Kosten übernehmen 214. Genau diesem Problem will der Erschließungsvertrag entgegenwirken. Das allgemeine Erschließungsrecht, dem der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB zuzurechnen ist, kennt keine gemeindliche Kostenbeteiligungspflicht. Die möglichen Erschließungsinstrumente sind hinsichtlich der Kostentragung völlig unterschiedlich ausgestaltet. 211

VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 167. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 68. 213 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 162; vgl. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 65. 214 s. E.I. 212

120

D. Erschließungsvertrag

Demnach ist eine unterschiedliche Behandlung, wie bereits erläutert, verhältnismäßig und gerechtfertigt, um die Ziele des § 124 Abs. 1 BauGB zu erreichen. Auf der Rechtfertigungsebene kann ebenso kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen werden 215. c) Beitragserhebung bei teilweiser Kostenübernahme durch die Gemeinde Wenn die Gemeinde sich im Erschließungsvertrag gegenüber ihrem Vertragspartner verpflichtet, Kosten selbst zu tragen, stellt sich die Frage, ob sie für diese Kosten Erschließungsbeiträge erheben darf. Grundsätzlich regelt der Erschließungsvertrag die Kostenverteilung abschließend. Wenn man aber die Figur des modifizierten Erschließungsvertrags 216 anerkennt, ist eine anteilige Kostenübernahme der Gemeinde, verbunden mit einer Beitragserhebung, möglich. Voraussetzung dafür ist jedoch eine ausdrückliche Vereinbarung im Erschließungsvertrag, in der geregelt wird, dass die Gemeinde Beiträge für die ihr entstandenen Kosten erheben darf 217. Dies ist zum einen notwendig, um für die Gemeinde beitragsfähigen Erschließungsaufwand zu erzeugen, zum anderen zum Schutz des Vertragspartners, so dass er aufgrund seiner ohnehin schon bestehenden Kostentragungspflicht durch die Erhebung der Beiträge nicht unangemessen belastet wird. Eine Beitragserhebung ist dennoch ohne weiteres möglich, wenn dem Erschließungsträger die Erschließung nur teilweise übertragen wird und die Gemeinde die übrigen Anlagen selbst herstellt. Dann entsteht gem. § 128 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB beitragsfähiger Erschließungsaufwand, der abgerechnet werden kann 218.

215 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (445 ff.); i. E. für eine Verfassungsmäßigkeit des § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB: Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 21; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 39; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 24; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 185; Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 51 ff.; wohl auch Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 124 Rn. 65 ff., der aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt, den zusätzlichen Charakter der Erschließungsmaßnahme im Erschließungsvertrag festzustellen, weil es bisher zu diesem Punkt an höchstrichterlicher Rechtsprechung mangelt. 216 s. D.IV.2. 217 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 218; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 189; vgl. zudem Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 291; a. A. aufgrund der Regimeentscheidung: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 40; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 29. 218 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 190; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 29.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

121

d) Erschließungsvertrag und leitungsgebundene Anlagen nach KAG Der Erschließungsunternehmer verpflichtet sich in aller Regel im Erschließungsvertrag, die notwendigen öffentlichen leitungsgebundenen 219 Anlagen 220 zur Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung zu verlegen und zu finanzieren 221. Letztere werden dabei in die gemeindliche Wasserversorgungs- und Abwasseranlage integriert 222. Bei der gemeindlichen Wasserversorgungs- und Abwasseranlage handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung, für deren Herstellung die Gemeinden Beiträge nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder erheben (beispielsweise Art. 5 Abs. 1 S. 1 BayKAG, § 20 Abs. 1 KAG BW) 223. Über die nach KAG zu erhebenden Beiträge werden nicht nur die Herstellungskosten für die konkrete Erschließungsanlage abgegolten, sondern auch die Investitionskosten für die gesamten öffentliche leitungsgebundene Anlage. Erfasst werden beispielsweise die Kosten für eine Kläranlage oder ein Hebewerk 224. Für öffentliche leitungsgebundenen Anlagen wird eine Globalberechnung nach einem typisierten Vorteilsprinzip durchgeführt, wohingegen sich die Kostentragung beim Erschließungsvertrag nur auf das jeweilige Erschließungsvertragsgebiet beschränkt 225. Der Erschließungsunternehmer übernimmt im Erschließungsvertrag im Regelfall sämtliche Kosten, so dass der Gemeinde für die öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen in einem Erschließungsvertragsgebiet eigentlich kein bei219 Unter dem Begriff der „Leitung“ sind Rohrleitungen zu verstehen. Offene Gräben und Rinnen werden nicht vom Leitungsbegriff erfasst (Dietzel, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 5 Rn. 515). 220 Zu den leitungsgebundenen Anlagen zählen auch die Anlagen zur Elektrizitätsund Gasversorgung. Deren Erschließungslast obliegt aber gem. § 11 Abs. 1 EnWG den jeweiligen Versorgungsunternehmen. Der Erschließungsunternehmer muss mit diesen Vereinbarungen über die Herstellung der Anlagen treffen. 221 U.a.: Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 50. 222 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 44; Klausing, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rn. 1069. 223 Klausing, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rn. 1070; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 93. Die Beiträge für die Straßenentwässerung richten sich aber nach den §§ 127 ff. BauGB (Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 220; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 50). Die Wasserversorgung kann aber auch privatrechtlich organisiert werden. Um die leitungsgebundenen Anlagen, die Teil einer öffentlichen Einrichtung sind und hoheitlich nach KAG abgerechnet werden, von den sonstigen leitungsgebundenen Anlagen abzugrenzen, werden diese Anlagen in der Arbeit als öffentliche leitungsgebundene Anlagen bezeichnet. 224 U.a.: Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiss, BauGB, § 124 Rn. 30; Klausing, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rn. 1070. 225 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 75; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 17.

122

D. Erschließungsvertrag

tragsfähiger Aufwand entsteht. Dabei ist aber zu beachten, dass sowohl die vom Erschließungsunternehmer hergestellten Anlagen den Grundstücken Vorteile vermitteln als auch die übrigen Teile der öffentlichen leitungsgebundenen Anlage. Daher kann keine nur auf das Erschließungsgebiet bezogene Abrechnung stattfinden. Die Gemeinde muss trotz der Herstellung der Anlagen durch den Unternehmer im Erschließungsvertragsgebiet eine Beitragserhebung durchführen 226. Das hätte aber eine Doppelbelastung des Erschließungsträgers zur Folge. Der Erschließungsvertrag wäre gem. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB unangemessen und damit nichtig 227. Um eine derartige Doppelbelastung zu verhindern, werden zwei Lösungswege vorgeschlagen. Zum einen kann die Gemeinde im Erschließungsvertrag mit ihrem Vertragspartner eine Beteiligung an den Erschließungskosten in Höhe der satzungsmäßigen Kosten vereinbaren. Die gemeindliche Kostenbeteiligung wird mit den Beitragsforderungen der Gemeinde verrechnet 228. Der Erschließungsunternehmer kann sich alternativ dazu verpflichten, mit der Gemeinde Ablösungsvereinbarungen zu schließen, die dann mit der kommunalen Selbstbeteiligung gegengerechnet werden 229. Zum anderen kann die Gemeinde mit dem Erschließungsunternehmer vereinbaren, dass mit der Herstellung der Anlagen auf seine Kosten die Beitragspflicht für seine Grundstücke abgelöst ist 230. Wenn die Herstellungskosten die Ablösungskosten übersteigen sollten, kann sich der Erschließungsträger gem. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB verpflichten die restlichen Kosten zu tragen 231. Unterschreiten die Herstellungskosten die satzungsmäßigen Beiträge, bietet es sich an, auf den Vorfinanzierungsvertrag 226 H.M., u. a.: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 44; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 50 f.; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 25.1; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (210). Um zu verhindern, dass Grundstücken außerhalb des Erschließungsvertragsgebiets die Aufwendungen des Erschließungsunternehmers aufgrund der Globalberechnung zugute kommen, muss der entstandene Aufwand des Erschließungsunternehmers in die Berechnung eingestellt werden. Bei der Erhebung der Erschließungsbeiträge muss der Aufwand des Erschließungsunternehmers anteilig für jedes Grundstück berücksichtigt werden (Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 75; Hoffmann, ebd.). 227 H.M., u. a.: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 293; Driehaus, Erschließungsund Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 44; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 25.1; Schmauck, KStZ 1999, S. 164 (165). Ausführlich zur Angemessenheit von Erschließungsverträgen: D.VI.1. 228 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 219; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 75; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (210). 229 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 51; Klausing, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rn. 1070; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 17. 230 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 220; Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 24. 231 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 51 m.w. N.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 17 m.w. N.

III. Inhalt des Erschließungsvertrags

123

zurückzugreifen. Die Gemeinde erstattet dem Erschließungsunternehmer die entstandenen Kosten und erhebt ihrerseits die angefallenen Beiträge 232.

3. Sonstige Vertragsregelungen Ein Erschließungsvertrag enthält neben den das Erschließungsrecht betreffenden Vereinbarungen noch eine Vielzahl weiterer Regelungen. Die wichtigsten, nicht das Erschließungsrecht betreffenden, Vertragsinhalte werden im Folgenden kurz vorgestellt. Die Erschließungsvertragsparteien legen die Leistungspflichten des Erschließungsunternehmers hinsichtlich Art, Umfang und Ausführung der Erschließungsarbeiten möglichst genau fest. Dabei greift ergänzend das Werkvertragsrecht (§§ 631 ff.) sowie hinsichtlich der Grundstücksübertragungen das Kaufrecht des BGB (§§ 433 ff.) ein 233. Ebenfalls werden ausführliche Regelungen über eventuelle Leistungsstörungen und ihre Folgen getroffen 234. Der Unternehmer muss unter anderem gegenüber der Gemeinde regelmäßig Nachweise über den Fortschritt der Arbeiten erbringen. Er verpflichtet sich im Erschließungsvertrag in der Regel außerdem, zum frühest möglichen Zeitpunkt die Grundstücke, auf denen die Erschließungsanlagen errichtet werden, an die Gemeinde zu übereignen. Die Gemeinde schützt sich dadurch gegen die Insolvenz des Erschließungsunternehmers. Entscheidende Bedeutung besitzen in einem Erschließungsvertrag aber die Regelungen zur finanziellen Absicherung der Gemeinde für den Fall von Leistungsstörungen oder der Insolvenz des Erschließungsunternehmers. Diese Vereinbarungen sind für die Gemeinde außerordentlich wichtig, da sie aufgrund ihrer weiterhin bestehenden Erschließungslast verpflichtet ist, die Erschließungsanlagen fertig zu stellen, sollte die Durchführung des Erschließungsvertrags scheitern 235. Die Fortführung der Erschließungsarbeiten kann im Zweifelsfall zu erheblichen finanziellen Belastungen für die Gemeinde führen. Ein bloßes Rücktrittsrecht bietet der Gemeinde daher keine ausreichende Sicherheit. Diese kann aber über ausreichend werthaltige Bürgschaften des Erschließungsunternehmers hergestellt werden. Für eine vollumfängliche Absicherung der Gemeinde ist eine Vertragserfüllungsbürgschaft notwendig, die abhängig vom Baufortschritt sukzessive von der Gemeinde freigegeben wird. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wird jedoch nicht vollständig freigegeben. In Höhe von fünf Prozent bleibt sie als Mängelgewährleistungsbürgschaft erhalten. Ersatzweise kann sich die Gemeinde über Patronatserklärungen und entsprechend werthalti-

232 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 220; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (211); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 28. 233 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 50. 234 s. ausführlich dazu: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 247 ff. 235 s. C.I.1.

124

D. Erschließungsvertrag

ge Grundpfandrechte absichern 236. Für die Abnahme der Erschließungsanlagen nach endgültiger Herstellung durch die Gemeinde können die werkvertraglichen Vorschriften des BGB oder der VOB / B vereinbart werden. Durch die Abnahme wird festgestellt, ob die Anlagen technisch richtig und endgültig hergestellt sind. Daneben verpflichtet sich die Gemeinde, die Anlagen zu übernehmen. Durch die Übernahme stellt die Gemeinde die Anlagen der Öffentlichkeit zur Verfügung. Gleichzeitig gehen auf sie die Gefahrtragung und die Unterhaltspflicht für die Erschließungsanlagen über. Dabei bietet es sich an, auch Vereinbarungen über die Widmung der Anlagen für den öffentlichen Verkehr zu treffen 237.

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag 1. Fremdanliegerproblematik Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB ist der Erschließungsträger im Idealfall Eigentümer aller Grundstücke im Erschließungsgebiet. In der Praxis ist dies häufig nicht der Fall. Um eine ordnungsgemäße Erschließung seiner eigenen Grundstücke durchführen zu können, muss der Erschließungsträger im Erschließungsvertragsgebiet die Grundstücke Dritter miterschließen. Der Erschließungsträger kann versuchen mit den Dritteigentümern, sog. Fremdanliegern, privatrechtliche Verträge zu schließen, wonach sie ihm die für ihre Grundstücke entstandenen Kosten ersetzen. Die sog. Fremdanlieger haben jedoch oft kein Interesse an der Erschließung oder ihnen fehlen entsprechende finanzielle Mittel 238. Schafft es der Erschließungsträger nicht, Verträge mit den Fremdanliegern zu schließen, muss er letztlich die Kosten für die Erschließung dieser Grundstücke selbst tragen, denn durch Abschluss eines Erschließungsvertrags überträgt die Gemeinde nur die technische Durchführung und die kostenmäßige Abwicklung auf den Erschließungsträger. Die Erschließungskosten entstehen nicht mehr bei der Gemeinde, sondern beim Unternehmer 239. Der Erschließungsträger erhält durch den Abschluss eines Erschließungsvertrags nicht den Status eines beliehenen Unternehmers 240. Er hat nicht die Möglichkeit, selbständig hoheitliche Ansprüche geltend zu machen 241. Darüber hinaus stehen ihm 236

Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 246 f.; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 55 f.; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 43 ff. 237 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 245; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 236 f. 238 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 249. 239 BVerwGE 89, 7 (11); BVerwGE 101, 12 (22). 240 s. C.I.1. 241 BVerwGE 49, 125 (127); OVG Schleswig, NVwZ 2004, S. 1528; OVG Schleswig, NordÖR 2003, S. 206 (208); Dombert, BauR 1999, S. 588 (589).

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

125

keine zivilrechtlichen Ansprüche gegen die Fremdanlieger zu. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677 ff. BGB scheidet aus 242. Der Erschließungsträger führt bei der Erschließung der fremden Grundstücke zwar ein objektiv fremdes Geschäft, dabei handelt es sich aber um ein Geschäft der Gemeinde, da diese weiterhin die Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB trägt. Ein eventuelles Interesse der Fremdanlieger an der Erschließung bedingt nicht, dass die Erschließung zu einem Geschäft der Eigentümer wird. Das bloße Interesse ist nicht ausreichend, um ein Geschäft der Grundstückseigentümer annehmen zu können 243. Daneben besteht kein bereicherungsrechtlicher Anspruch gem. §§ 812 ff. BGB. Der Erschließungsträger führt die Erschließung sämtlicher Grundstücke aufgrund des Erschließungsvertrags mit der Gemeinde aus. Zwischen ihm und den Eigentümern bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Er nimmt eine Aufgabe der Gemeinde wahr, die dieser gegenüber den Eigentümern obliegt. Die Leistung wird an die Gemeinde erbracht. Den Eigentümern kommen die Leistungen daher nur mittelbar über die Gemeinde zugute 244. Die Gemeinde darf mit dem Erschließungsträger zudem keinen Erschließungsvertrag dahingehend abschließen, dass im Vertrag eine unmittelbare Verpflichtung zur Kostenbeteiligung der Fremdanlieger geregelt wird. Diese sind am Abschluss des Erschließungsvertrags nicht beteiligt, so dass eine solche Konstruktion einen im deutschen Recht unzulässigen Vertrag zulasten Dritter darstellen würde 245. Aus dem Grundrecht auf Handlungsfreiheit und damit der Vertragsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG folgt, dass ein Dritter nicht ohne rechtliche Legitimation den Vereinbarungen anderer Parteien unterworfen werden darf 246. Die Gemeinde kann dem Erschließungsunternehmer auch nicht nachträglich – abweichend vom Erschließungsvertrag, der eine vollständige Kostentragung des Unternehmers vorsieht – die Kosten erstatten, um damit beitragsfähigen Aufwand gem. §§ 128 f. BauGB zu generieren. Nach Erfüllung des Erschließungsvertrags durch den Unternehmer steht fest, dass kein beitragsfähiger Aufwand entstanden ist 247. Ebenso hat der Erschließungsunternehmer bei Abschluss eines echten Erschließungsver-

242 Ganz h.M.: BGHZ 61, 359 (361 f.); dem folgend: BVerwGE 101, 12 (22); OVG Schleswig, NVwZ 2004, S. 1528; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 32; Dombert, BauR 1999, S. 588 (589). 243 BGHZ 61, 359 (361 f.). 244 BGHZ 61, 359 (365); dem folgend BVerwGE 101, 12 (22), OVG Schleswig, NVwZ 2004, S. 1528; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 32; Dombert, BauR 1999, S. 588 (589). 245 BGHZ 61, 359 (361); OVG Greifswald, Urteil vom 20. 5. 2003, Az.: 1 L 164/01, juris, Rn. 49; Rodegra, NVwZ 1997, S. 633 (635 f.); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 334. 246 BVerfGE 73, 261 (270 f.); OVG Greifswald, Urteil vom 20. 5. 2003, Az.: 1 L 164/ 01, juris, Rn. 49. 247 BVerwG, DÖV 1982, S. 79; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 230; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 52; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1122).

126

D. Erschließungsvertrag

trags keinen Anspruch gegen die Gemeinde, ihm die Kosten für die Baureifmachung der Fremdanliegergrundstücke zu erstatten 248. Die Gemeinde kann den Erschließungsunternehmer ebenfalls nicht dadurch unterstützen, dass sie einen Bebauungsplan nur für die Flächen der Grundstücke des Erschließungsunternehmers erlässt und die Fremdanliegergrundstücke aus dem Bebauungsplan ausspart 249. Auf diese Weise könnte entsprechender Druck auf die Fremdanlieger ausgeübt werden, Kostenerstattungsvereinbarungen mit dem Erschließungsunternehmer abzuschließen, soweit nicht eine vollständige Bebaubarkeit der Fremdanliegergrundstücke nach § 34 Abs. 1 BauGB durch die Herstellung der Erschließungsanlagen ermöglicht wird. Wenn einzelne Grundstücke aus dem Bebauungsplan ausgenommen werden, besteht die Gefahr, dass eine geordnete städtebauliche Entwicklung der ausgesparten Flächen nicht mehr möglich ist, so dass der Bebauungsplan den Anforderungen des § 1 Abs. 5 S. 1 BauGB nicht mehr genügt 250. Der Erschließungsunternehmer muss demnach bei Abschluss eines echten Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB die gesamten Herstellungskosten, auch für die Fremdanliegergrundstücke, tragen, selbst wenn er für diese keinen Kostenersatz erhält. Die fehlenden Handlungsmöglichkeiten des Erschließungsunternehmers gegenüber Fremdanliegern stellen für diese einen Anreiz dar, die Kostenbeteiligung an der Erschließung zu verweigern, da ihr Grundstück in der Regel ohnehin erschlossen werden muss. Sie erhalten auf diese Weise die Erschließung kostenfrei. Es stellt sich mithin ein typisches Trittbrettfahrerproblem, das dazu führen kann, dass für einen Erschließungsunternehmer die Erschließung wirtschaftlich unrentabel werden kann. Als Konsequenz müsste die Gemeinde die Erschließung selbst durchführen oder von einer Erschließung Abstand nehmen, wenn ihr die finanziellen und personellen Ressourcen für eine Erschließung in Eigenregie fehlen. Um dem Erschließungsunternehmer zumindest eine gewisse Refinanzierungsmöglichkeit zu bieten, kann auf den Vorfinanzierungsvertrag in den Fremdanliegerfällen ausgewichen werden. Bei diesem besteht die Möglichkeit, dass die Gemeinde die Fremdanlieger veranlagt, da ihr beitragsfähiger Aufwand entsteht 251. Ein Vorfinanzierungsvertrag bietet sich außerdem an, wenn nur die Gemeinde Fördermittel für die Erschließung erhält 252. Bei Abschluss eines Vorfinanzierungsvertrags besteht jedoch nicht die Möglichkeit der Über248 OVG Saarlouis, DÖV 1989, S. 861 (863); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 69; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 334. 249 Vgl. BVerwG, DVBl. 1996, S. 264 ff. 250 BVerwG, DVBl. 1996, S. 264 (265 f.), Dirnberger, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 1 Rn. 53. 251 s. D.I.1.b). 252 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 12; Kemper, Betrieb und Wirtschaft 2000, S. 1050 (1053).

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

127

nahme des 10 %igen gemeindlichen Eigenanteils sowie der nicht beitragsfähigen Erschließungskosten 253, so dass er aus Sicht der Gemeinde nicht als echte Alternative zum Erschließungsvertrag in Betracht kommt 254.

2. Lösung des Bundesverwaltungsgerichts Um zu verhindern, dass der Erschließungsunternehmer die Kosten für die Erschließung der Fremdanliegergrundstücke selbst tragen muss und damit für ihn der Anreiz zum Abschluss eines Erschließungsvertrags sinkt, werden in der Praxis in Erschließungsverträgen Kostenvereinbarungen getroffen, die es erlauben, die Fremdanlieger beitragsmäßig zu veranlagen. Diese Konstruktion ist vom Bundesverwaltungsgericht als sog. modifizierter Erschließungsvertrag gebilligt worden 255. Danach wird in einen echten Erschließungsvertrag eine Kostenabrede aufgenommen, der zufolge sich die Gemeinde verpflichtet, dem Unternehmer alle seine entstehenden beitragsfähigen Aufwendungen nach entsprechendem Nachweis zu erstatten. Durch den Abschluss einer solchen Kostenvereinbarung entsteht der Gemeinde beitragsfähiger Erschließungsaufwand. Dieser wird durch den Zugang der Rechnung des Unternehmers aktualisiert 256. Eine solche Fremdanliegerklausel muss von Anfang an im Erschließungsvertrag enthalten sein 257 oder es muss zumindest im Erschließungsvertrag der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien deutlich werden, dass grundsätzlich eine Möglichkeit zur Veranlagung der Fremdanlieger mit Erschließungskosten bestehen soll oder der Erschließungsvertrag entsprechend ergänzt werden kann 258. 253

s. D.I.1.b)aa). Grziwotz, MittBayNot 1996, S. 391 (392); Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 207. 255 BVerwGE 101, 12 (22 ff.); ihm folgend: OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, S. 260 (261); dass., NVwZ-RR 2007, S. 341 (342); Becker, Erschließungsbeitragsrecht, Rn. 391 f.; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 249 ff.; Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 268 f.; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 233 ff.; Dombert, BauR 1999, S. 588 (591 f.); DStGB, Der Erschließungsvertrag, S. 9 f.; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 49; Grziwotz, MittBayNot 1996, S. 391 (392); ders., DVBl. 2005, S. 471 f.; ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 4 f., 69 ff.; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 11; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 191 f.; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 21; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 24 f.; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 773; i. E.: OVG Schleswig, NordÖR 2003, S. 206 (207 f.); vgl. Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 33; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 40 ff.; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106 (107 f.). 256 BVerwGE 101, 12 (23). 257 BVerwGE 101, 12 (22 f.). 254

128

D. Erschließungsvertrag

Die Gemeinde verteilt den ihr aufgrund der Klausel entstandenen Aufwand auf alle Grundstücke, die durch die vom Erschließungsträger hergestellte Anlage erschlossen worden sind (§ 131 Abs. 1 S. 1 BauGB), mithin auch auf die Fremdanliegergrundstücke. Wenn die Gemeinde eine Kostenvereinbarung mit dem Unternehmer nur hinsichtlich der Fremdanliegergrundstücke geschlossen hat, sind die Kosten trotzdem gem. § 131 Abs. 1 S. 1 BauGB auf alle neu erschlossenen Grundstücke zu verteilen. Konsequenz einer solchen Vereinbarung ist, dass die Fremdanlieger nur einen Bruchteil der auf ihr Grundstück entfallenden Erschließungskosten zu tragen haben 259. Erstere Lösung ist daher vorzugswürdig 260. Für die Abrechnung mit dem Unternehmer hat das Bundesverwaltungsgericht zwei Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen. Die Gemeinde kann zum einen dem Erschließungsunternehmer die von den Fremdanliegern erhobenen Beiträge auszahlen und mit ihm hinsichtlich seiner Grundstücke eine Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB vereinbaren. Der Ablösungsbetrag wird anschließend mit dem Erstattungsanspruch des Erschließungsunternehmers verrechnet 261. Zum anderen kann die Gemeinde mit dem Erschließungsunternehmer vereinbaren, dass ihre Beitragsforderungen mit seinen Erstattungsforderungen verrechnet werden 262. Ein solcher Vertrag wird rechtlich teilweise als Vorfinanzierungsvertrag qualifiziert 263, weil der Unternehmer die Kosten der Erschließung nur vorübergehend trägt 264. Die Kostentragungsklausel entspricht zwar konstruktiv einem Vorfinanzierungsvertrag, der Vertrag bleibt seinem Gesamtcharakter nach dennoch ein Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB 265. Die Gemeinde strebt trotz der Kostentragungsklausel eine vollständige finanzielle Entlastung an. Dies kann aber nur erreicht werden, wenn man einen echten Erschließungsvertrag dem modifizierten Erschließungsvertrag zugrunde legt. Ein Vorfinanzierungsvertrag würde der Gemeinde nur eine teilweise Entlastung ermöglichen, da sie den ge258

OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, S. 260 (261 f.). Die Entscheidung OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, S. 341 (342) wird dabei klargestellt. 259 BVerwGE 101, 12 (22 f.). 260 Vgl. Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 233; Dombert, BauR 1999, S. 588 (592). 261 BVerwGE 101, 12 (23 f.). 262 BVerwGE 101, 12 (24). 263 OVG Schleswig, NordÖR 2003, S. 206 (207 f.); Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 33; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106 (107); vgl. Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 335; sowie Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (233), der eine Kombination aus einem Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) und einer Ablösungsvereinbarung (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB) annimmt. 264 OVG Schleswig, NordÖR 2003, S. 206 (207 f.). 265 BVerwGE 101, 12 (23); dem folgend: OVG Lüneburg, NVwZ 2009, S. 260 (261); Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 251; DStGB, Der Erschließungsvertrag, S. 8 f.; Grziwotz, MittBayNot 1996, S. 391 (392); i. E.: Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 233, der einen Werkvertrag annimmt.

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

129

meindlichen Eigenanteil und die Kosten für nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen selbst tragen müsste. Die vorfinanzierungsrechtliche Regelung wird nur in den Vertrag aufgenommen, um die Fremdanlieger veranlagen zu können. Die dadurch bedingte Erschließungsbeitragserhebung erfolgt nur ergänzungshalber, um die Finanzierung der Erschließung durch den Erschließungsträger sicherzustellen. Zwar werden alle Grundstücke beitragsmäßig veranlagt, tatsächliche Auswirkungen hat die Beitragserhebung aber nur für die Fremdanliegergrundstücke. Bei dieser Konstruktion ist jedoch kritisch anzumerken, dass durch sie die Grenzen zwischen Vorfinanzierungsvertrag und echtem Erschließungsvertrag verschwimmen 266. Dass ein echter Erschließungsvertrag dem modifizierten Erschließungsvertrag zugrunde liegt, wird an folgendem Punkt deutlich. Im Rahmen eines modifizierten Erschließungsvertrags verpflichtet sich die Gemeinde gegenüber dem Unternehmer, die gesamten beitragsfähigen Aufwendungen zu erstatten 267. Umlagefähig sind aber gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB lediglich 90 % des entstandenen Aufwands. Daher müsste die Gemeinde 10% des Erschließungsaufwands tragen 268 und der Vorteil des echten Erschließungsvertrags, der eine 100 %ige Kostenabwälzung ermöglicht, wäre obsolet. Da aber ein echter Erschließungsvertrag die Vertragsgrundlage bildet und damit § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB anwendbar sind, kann in einer zusätzlichen Abrede vereinbart werden, dass der Erschließungsunternehmer der Gemeinde ihre Eigenbeteiligung ersetzt 269. Der modifizierte Erschließungsvertrag ermöglicht mithin der Gemeinde, ihre Kosten vollständig auf den Erschließungsträger abzuwälzen. Dieser wiederum muss die Kosten für die Erschließung der Fremdanliegergrundstücke größtenteils nicht selbst tragen, sondern erhält von der Gemeinde den beitragsfähigen Aufwand ersetzt.

3. Bedenken wegen sog. Regimeentscheidung Gegen die vom Bundesverwaltungsgericht geschaffene Konstruktion eines modifizierten Erschließungsvertrags bestehen jedoch Bedenken aufgrund der sog. Regimeentscheidung. Der Begriff der Regimeentscheidung geht auf ein 266

Grziwotz, in; Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 73. BVerwGE 101, 12 (23). 268 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 233; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123). 269 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 233; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 55; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 49; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 71; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 41; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 21. 267

130

D. Erschließungsvertrag

Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 24. November 1998 zurück 270. Das Oberverwaltungsgericht Münster führte in dieser Entscheidung aus, dass die Gemeinde mit Abschluss eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB eine „grundsätzliche Weichenstellung“ über das anzuwendende Rechtsregime treffe (sog. Regimeentscheidung). Das zu wählende Rechtsregime entscheide darüber, wie die Anlieger an den Kosten für die herzustellenden Erschließungsanlagen beteiligt werden. Die Gemeinde lege mithin fest, ob sie die Erschließungsanlagen in eigener Regie herstelle und die Eigentümer per Bescheid gem. §§ 127 ff. BauGB veranlage oder ob sie im Wege eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB einen Unternehmer mit der Durchführung und Finanzierung der Erschließung in Fremdregie beauftrage, der die Erschließungskosten über privatrechtliche Vereinbarungen mit den Grundstückserwerbern refinanziere 271. Das anzuwendende Rechtsregime bestimme sich somit abhängig davon, ob die Gemeinde sich für eine Erschließung in Eigen- oder Fremdregie entscheide 272. Die Gemeinde müsse sich alternativ zwischen dem Abschluss eines Erschließungsvertrags und der Durchführung einer Erschließungsbeitragserhebung entscheiden. Diese Alternativität ergebe sich daraus, dass das BauGB keine weiteren Varianten zur Finanzierung der Erschließung zulasse bzw. nur diese regele 273. Aus dem Gesetz sei nicht ersichtlich, dass die beiden Alternativen kumulativ eingesetzt oder Elemente des einen Rechtsregimes in das andere implementiert werden könnten. Wenn das eine Regime angewandt werde, sei das andere gesperrt 274. Das Gesetz sehe keinerlei Verbindungen zwischen diesen beiden Rechtsregimen vor 275. Dass der Gemeinde diese Möglichkeiten offen stünden, folge auch aus dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB („kann“) 276. 270

OVG Münster, NWVBl. 1999, S. 262 f. OVG Münster, NWVBl. 1999, S. 262; ihm folgend: VGH Kassel, DÖV 2008, S. 291 (292); OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04, S. 3 f.; VGH München, Beschluss vom 7. 11. 2002, Az.: 6 B 97.3770, juris, Rn. 9; VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19; VG Magdeburg, ZMR 2005, S. 490 (491); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10 ff.; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 1, 5a; ders., NordÖR 2003, S. 184 (185 f.); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 31a; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 1; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 4; i. E.: OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. 4. 2000, Az.: 9 M 4297/99, juris, Rn. 4. 272 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10. 273 VG Magdeburg, ZMR 2005, S. 490 (491); vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04, S. 3 f.; VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10, 12; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a. 274 OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04, S. 4; VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 12, 53; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a. 275 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a; vgl. VG Magdeburg, ZMR 2005, S. 490 (491). 271

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

131

Zudem müsse berücksichtigt werden, dass der Erschließungsunternehmer bei Abschluss eines Erschließungsvertrags das wirtschaftliche Risiko trage. Dies werde daran besonders deutlich, dass der Gesetzgeber es den Gemeinden gem. § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB ermöglicht habe, sogar ihre Eigenbeteiligung in Höhe von 10% des beitragsfähigen Aufwandes gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB an den Unternehmer weiterzugeben. Schaffe es der Unternehmer nicht, mit den Fremdanliegern Kostenerstattungsvereinbarungen abzuschließen, falle dies ausschließlich in seinen Risikobereich. Aufgrund dieser klaren Risikoverteilung, sei es nicht Aufgabe der Gemeinde unterstützend zugunsten des Erschließungsunternehmers einzugreifen. Könne der Erschließungsunternehmer nicht selbständig seine Aufwendungen refinanzieren, sei der Erschließungsvertrag nicht das geeignete Finanzierungsinstrument für dieses Erschließungsgebiet 277. Weiterhin wird folgender Vergleich gezogen: Die Gemeinde dürfe Erschließungsbeiträge gem. §§ 127 ff. BauGB nur erheben, wenn ihr die Erschließung als eigene Aufgabe gem. § 123 Abs. 1 BauGB obliege. Eine Beitragserhebung sei nicht möglich, wenn die Gemeinde eine Erschließung durchführe, ohne dass sie Trägerin der Erschließungslast sei 278. Wenn die Gemeinde zwar die Erschließungslast trage, sie die Erschließung aber gem. § 124 Abs. 1 BauGB auf einen Unternehmer übertrage, könne sie ebenfalls keine Erschließungsbeiträge erheben. Beiträge könnten nur erhoben werden, wenn die Gemeinde die erschließungsbeitragsfähige Anlage in eigener Regie herstelle 279. Die Gemeinde habe keinerlei Bezug zu den vom Unternehmer aufgrund des Erschließungsvertrags hergestellten Erschließungsanlagen und könne daher für diese Anlagen keine Erschließungsbeiträge erheben 280. Gegen die von der Gemeinde zu treffende Regimeentscheidung könne nicht vorgebracht werden, dass es sich bei ihr um eine bloße Folgeentscheidung handele, die keine grundlegende Weichenstellung über das Rechtsregime enthalte, da die Entscheidung über die Kostentragung nur noch eine Folge der Regimeentscheidung sei 281. Die Gemeinde entscheide zunächst über das „Ob“ der Herstellung einer Erschließungsanlage. An diese Entscheidung schließe sich unmittelbar die Entscheidung über das „Wie“ der Herstellung an bzw. die Wei276 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 10; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124, Rn. 4; vgl. VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19. 277 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5b. 278 BVerwG, DÖV 1979, S. 855; BVerwG, NVwZ 1994, S. 905 (906). 279 Driehaus, NordÖR 2003, S. 184 (186); OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04, S. 4. 280 OVG Münster, NWVBl. 1999, S. 262; Driehaus, NordÖR 2003, S. 184 (186). 281 So aber: Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 5.

132

D. Erschließungsvertrag

chenstellung zwischen Erschließung in Fremdregie mit einem Unternehmer per Vertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB oder die Herstellung in Eigenregie mit anschließender Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB. Diese Entscheidung sei zwar Folge der Ausgangsentscheidung, aber eine eigenständige Entscheidung 282. Scheitere der Erschließungsvertrag oder werde er nicht vollständig vom Erschließungsunternehmer erfüllt, besitze die Gemeinde die Möglichkeit, wiederum zwischen Beitragserhebung und Abschluss eines neuen Erschließungsvertrags zu entscheiden 283. Denn trotz Abschluss eines Erschließungsvertrags bleibe die Erschließungslast gem. § 123 Abs. 1 BauGB bei der Gemeinde 284. Sie müsse gerade aufgrund der Alternativität „denknotwendig“ erneut eine Regimeentscheidung treffen 285. Geht man auf der Grundlage der Begründung der Regimeentscheidung davon aus, dass die Gemeinde sich alternativ nur zwischen einer Erschließungsbeitragserhebung und dem Abschluss eines Erschließungsvertrags entscheiden kann, die sich gegenseitig ausschließen 286, muss die vom Bundesverwaltungsgericht geschaffene Konstruktion des modifizierten Erschließungsvertrags zur Lösung der Fremdanliegerproblematik abgelehnt werden 287.

4. Rechtsprechung zur sog. Regimeentscheidung Neben der Begründung der sog. Regimeentscheidung, die offensichtlich im Widerspruch zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über modifizierte Erschließungsverträge steht, müssen auch die Sachverhalte der Gerichtsentscheidungen betrachtet werden, die die Gerichte zur Anwendung der Regimeentscheidung veranlasst haben. Die bisher zur Regimeentscheidung ergangenen Urteile betreffen nämlich nicht den Fall des Abschlusses von modifizierten Er282

Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 11, Fn. 26. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2000, S. 461. Der VGH Mannheim lässt eine Fortführung der Erschließungsarbeiten in eigener Regie bei Scheitern eines Erschließungsvertrags zu. Für den Fall einer vorangegangen Regimeentscheidung: Driehaus, Erschließungsund Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 11; ders., NordÖR 2003, S. 184 (185). 284 s. C.I.1. 285 So Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 11; ders., NordÖR 2003, S. 184 (185). 286 Der restriktive Begründungsansatz der Regimeentscheidung wird vertreten von: OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04, S. 5.; VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19; VG Magdeburg, ZMR 2005, S. 490 (491); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10, 12; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a. 287 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 12; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a. 283

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

133

schließungsverträgen, was aufgrund der oben dargestellten Begründungsansätze durchaus nahe liegen könnte. Für das Oberverwaltungsgericht Münster, das mit seinem Urteil vom 24. November 1998 den Begriff der Regimeentscheidung prägte, stellte sich das Problem, dass eine im Sinne des § 130 Abs. 2 S. 2 BauGB bei natürlicher Betrachtungsweise 288 einheitliche Erschließungsanlage teilweise von der Gemeinde selbst, teilweise von einem Erschließungsunternehmer, der aufgrund eines echten Erschließungsvertrags handelte, hergestellt wurde. Ein Eigentümer, der sein Grundstück im Bereich des von der Gemeinde erschlossenen Teilstücks hatte 289, klagte gegen seine Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen. Die Gemeinde hatte in ihrem Bescheid nur die von ihr selbst hergestellte Anlage abgerechnet. Der Kläger verlangte unter anderem, dass eine Abrechnung für den gesamten Bereich der Erschließungsanlage zu erfolgen habe, was folglich zu einer niedrigen Beitragsveranlagung für sein Grundstück geführt hätte, da die Kosten ebenso auf die vom Erschließungsunternehmer hergestellten Erschließungsanlagen hätten verteilt werden müssen 290. Aus § 130 Abs. 2 S. 2 BauGB lässt sich jedoch keine Möglichkeit für eine Abschnittsbildung entsprechend der Grenze zwischen Erschließungsvertragsgebiet und Beitragserhebungsgebiet ableiten 291. Die gesetzgeberischen Beispiele in § 130 Abs. 2 S. 2 BauGB zeigen, dass der Gesetzgeber nur solche rechtlichen Merkmale für eine Abschnittsbildung zulassen wollte, die für Dritte erkennbar sind 292. Wo die Grenze zwischen Erschließungsvertragsgebiet und Erschließungsbeitragsgebiet verläuft, ist nicht ohne weiteres feststellbar 293. Diese Grenze taugt daher nicht zur Abschnittsbildung für die Gemeinde. Für den Sachverhalt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster hätte dies zunächst bedeutet, dass die Beiträge auf die ganze Anlage gem. § 131 Abs. 1 S. 1 BauGB hätten verteilt werden müssen, so dass die Gemeinde ihren Erschließungsaufwand nur teilweise ersetzt erhalten hätte bzw. die Anlieger des per Erschließungsvertrags erschlossenen Gebietes zu Erschließungsbeiträgen hätte heranziehen müssen. Um dieser für die Gemeinde und für die Anlieger des Erschließungsvertragsgebiets nachteiligen Situation entgegenzuwirken, hat 288

BVerwG, BauR 1980, S. 165 (166); BVerwGE 101, 12 (16 f.). Der Sachverhalt lag noch wesentlich komplizierter als hier dargestellt, da der Kläger u. a. selbst Kosten aufgewendet hatte, um eine Zufahrt zu seinem Grundstück zu errichten. Er wollte diese Kosten auch zu seinen Gunsten bei der Beitragsberechnung berücksichtigt wissen (OVG Münster, Urteil vom 24. 11. 1998, Az.: 3 A 706/91, nrwe, Rn. 2 ff.). 290 OVG Münster, Urteil vom 24. 11. 1998, Az.: 3 A 706/91, nrwe, Rn. 1 ff. 291 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 14 Rn. 22; ders., NordÖR 2003, S. 184 (185); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 130 Rn. 23; a. A.: Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 130 Rn. 9; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 130 Rn. 19. 292 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 21 Rn. 22, ders., NordÖR 2003, S. 184 (185); Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 130 Rn. 14. 293 Driehaus, NordÖR 2003, S. 184 (185). 289

134

D. Erschließungsvertrag

das Oberverwaltungsgericht Münster entschieden, dass der beitragsfähige Teil der Erschließungsanlage als eigenständige beitragsfähige Erschließungsanlage zu behandeln sei, die ausschließlich dem Regime der §§ 127 ff. BauGB unterfalle. Ebenso sei der per Erschließungsvertrag erschlossene Teil als eine selbständige Erschließungsanlage zu qualifizieren 294. Die Annahme selbständiger Erschließungsanlagen anhand der Grenzen der Abrechnungsregime ermöglicht es der Gemeinde, die von ihr hergestellte Erschließungsanlage eigenständig abzurechnen und deren Anlieger in voller Höhe zu Erschließungsbeiträgen heranziehen zu können. Die vom Erschließungsunternehmer hergestellte Erschließungsanlage bleibt somit außer Betracht. Dadurch werden die Anlieger des Erschließungsvertragsgebiets, die die angefallenen Erschließungskosten bereits über den Kaufpreis abbezahlt haben, vor einer nachträglichen Beitragserhebung für von der Gemeinde selbst hergestellte Erschließungsanlagen geschützt 295. Die übrigen Entscheidungen, die zur sog. Regimeentscheidung vorliegen, betrafen ebenfalls das Problem der Bildung von selbständigen Erschließungsanlagen anhand der Grenzen der Abrechnungsregime und die damit zusammenhängende Frage, ob der Erschließungsbeitrag auf alle Eigentümer einer äußerlich einheitlichen Erschließungsanlage verteilt werden musste oder nur auf diejenigen, deren Grundstücke von der Gemeinde in Eigenregie erschlossen wurden 296. Wird eine bei natürlicher Betrachtungsweise einheitliche Erschließungsanlage in zwei selbständige Erschließungsanlagen unterteilt, müssen aber zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Eine bei natürlicher Betrachtung einheitliche Erschließungsanlage darf nur in zwei selbständige Erschließungsanlagen unterteilt werden, wenn kein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegt, um eine Benachteiligung der Anlieger zu vermeiden. Ebenso müssen die geschaffenen Erschließungsanlagen aufgrund ihrer Funktion und Größe als selbständig behandelt werden können, da eine Zerstückelung des Erschließungsgebiets verhindert werden muss. Ansonsten besteht die erhebliche Gefahr, dass die Anlieger ungleich behandelt werden 297. Die Regimeentscheidung und die zu ihr ergangenen Urteile betreffen ganz unterschiedlich gelagerte Sachverhalte als die, die einem modifizierten Erschließungsvertrag zugrunde liegen. In keinem der Urteile wird daher die Regimeentscheidung in Zusammenhang mit der Fremdanliegerproblematik gesetzt. Wird in den der Regimeentscheidung zugrundeliegenden Fällen ein modifizierter 294

OVG Münster, NWVBl. 1998, S. 262 (263). Driehaus, NordÖR 2003, S. 184 (186); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 85. 296 VGH Kassel, DÖV 2008, S. 291 f.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/04; VGH München, Beschluss vom 7. 11. 2002, Az.: 6 B 97.3770, juris, Rn. 9; VG München, Urteil vom 10. 02. 2009, Az.: M 2 K 07.5271, juris, Rn. 19; VG Magdeburg, ZMR 2005, S. 490 ff. 297 VGH Kassel, DÖV 2008, S. 291 (292); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 85. 295

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

135

Erschließungsvertrag anstelle eines echten Erschließungsvertrags geschlossen, führt dies zu keinen Problemen. Es besteht kein Bedürfnis für die Bildung selbständiger Erschließungsanlangen, weil die Gemeinde die gesamte Erschließungsanlage beitragsmäßig nach endgültiger Herstellung abrechnen kann. Verlängert die Gemeinde eine Straße in Eigenregie, die bereits im Wege eines modifizierten Erschließungsvertrags endgültig hergestellt und beitragsmäßig abgerechnet wurde, kann eine Abschnittsbildung erfolgen. Die Abschnittsbildung ist in diesem Fall zulässig, weil die Gemeinde ansonsten, aufgrund der bereits endgültigen Abrechnung des Hauptteils der Straße, die Kosten für das nachträglich hergestellte Teilstück selbst tragen müsste 298. Dass die Regimeentscheidung heute als Gegenentwurf zum modifizierten Erschließungsvertrag wahrgenommen wird, beruht darauf, dass Driehaus aufgrund der Begründungen der Regimeentscheidung diese in Zusammenhang mit dem modifizierten Erschließungsvertrag setzt und den modifizierten Erschließungsvertrag auf Grundlage der Regimeentscheidung ablehnt 299.

5. Zulässigkeit des modifizierten Erschließungsvertrags Die Begründungsansätze der sog. Regimeentscheidung, die davon ausgehen, dass die Gemeinde zur Finanzierung der Erschließung entweder nur eine Beitragserhebung durchführen oder einen Erschließungsvertrag abschließen darf, stehen im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Fremdanliegerproblematik 300. Daher muss im Folgenden geprüft werden, ob der Abschluss eines modifizierten Erschließungsvertrags zulässig ist. a) Systematik Für die Zulässigkeit des modifizierten Erschließungsvertrags kommt es entscheidend darauf an, ob der Einsatz eines Erschließungsvertrags, verbunden 298

BVerwG, NVwZ 1991, S. 77 (78); BVerwGE 101, 12 (17). Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10 ff.; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 5a. Im Folgenden wird aber weiterhin zwischen dem Ergebnis der Regimeentscheidung zur Bildung selbständiger Erschließungsanlagen und ihrer Begründung, die im Widerspruch zum modifizierten Erschließungsvertrag steht, unterschieden. 300 Das OVG Magdeburg betont in seinem Beschluss vom 23. 9. 2005, Az.: 4 M 417/ 04, S. 4 f., dass es sich nicht in Widerspruch mit den Entscheidungen des BVerwG vom 22. 3. 1996 und des OVG Schleswig vom 18. 12. 2002 setze. Begründet wird dies damit, dass in seinem Fall die zusätzliche Vertragsabrede keinen Vorfinanzierungscharakter habe. Dies ist zwar richtig, trotzdem setzt sich der Beschluss des OVG Magdeburg in Widerspruch zu den oben genannten Entscheidungen, da das Gericht von der strikten Alternativität von Beitragserhebung und Erschließungsvertrag ausgeht. 299

136

D. Erschließungsvertrag

mit einer Erschließungsbeitragserhebung, mit der Systematik des Erschließungsrechts vereinbar ist oder ob die Gemeinde zur Finanzierung der Erschließung lediglich alternativ auf den Erschließungsvertrag oder die Erschließungsbeitragserhebung zurückgreifen darf. Den Gemeinden sind vom Gesetzgeber drei Instrumente zur Verfügung gestellt worden, um Erschließungskosten finanzieren zu können: der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB, die Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB und die Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB. Diese drei Instrumente stehen gleichberechtigt und unabhängig nebeneinander. Die Gemeinden können daher mit der Erschließungskostenvereinbarung auf eine weitere Möglichkeit zur Finanzierung einer Eigenerschließung zurückgreifen, die von der Begründung der Regimeentscheidung übersehen wird. Von einer strengen Alternativität zwischen Beitragserhebung und Erschließungsvertrag, auf die die Regimeentscheidung gestützt wird, kann daher nicht ausgegangen werden 301. Die Gemeinde trifft vor Beginn der Erschließung eine grundsätzliche Entscheidung darüber, ob sie die Erschließung in Eigenregie durchführt oder einen Erschließungsunternehmer mit der Durchführung und Finanzierung der Erschließungsarbeiten beauftragt. Der Erschließungsvertrag kann zwar aufgrund seiner Tatbestandsvoraussetzungen nur für eine Erschließung in Fremdregie eingesetzt werden, mit der gemeindlichen Entscheidung über die Herstellung in Fremdoder Eigenregie ist aber grundsätzlich keine abschließende Entscheidung über den Einsatz der Erschließungsinstrumente zur Refinanzierung der Kosten verbunden und darüber, ob diese privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich erfolgen soll. Dem Erschließungsrecht kann nicht entnommen werden, dass die Instrumente nur abhängig davon eingesetzt werden dürfen, ob die Gemeinde eine Erschließung in Eigen- oder Fremdregie durchführt bzw. davon, wer das wirtschaftliche Risiko der Erschließung trägt. Aus dem BauGB ist zudem nicht ersichtlich, dass die vorhandenen Instrumente nicht kumulativ angewandt werden können oder sich gegenseitig ausschließen. Der Einsatz der Erschließungsinstrumente richtet sich ausschließlich danach, ob ihr Tatbestand erfüllt ist. Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags ist das Erschließungsbeitragsrecht aufgrund der Regelung in § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB, die eine anderweitige Deckung als vorrangig ansieht, subsidiär. Durch die in den Erschließungsvertrag aufzunehmende Kostentragungsklausel entsteht jedoch beitragsfähiger Erschließungsaufwand, der von der Gemeinde über Erschließungsbeiträge gedeckt werden kann und muss, 301 Da in Bayern aufgrund von Art. 5a Abs. 2 BayKAG selbst nach Ansicht der herkömmlichen Auffassung eine Erschließungskostenvereinbarung geschlossen werden kann, räumt Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 10 Fn. 21, ein, dass die Regimeentscheidung in Anbetracht von Art. 5a Abs. 2 BayKAG in Bayern keine uneingeschränkte Geltung haben kann.

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

137

wenn sie die Kosten nicht im Wege von Erschließungskostenvereinbarungen refinanziert 302. Aufwendungen sind dabei Vermögenseinbußen der Gemeinde. Der Aufwand entsteht, wenn die Gemeinde eigene Mittel einsetzt oder wenn gegen die Gemeinde Forderungen entstehen 303. Dem § 127 Abs. 1 BauGB ist nicht zu entnehmen, dass Erschließungsaufwand nur dadurch entsteht, dass die Gemeinde die Erschließungsanlagen in Eigenregie herstellt. Voraussetzung ist, dass der Aufwand der Gemeinde im Zuge der Erfüllung ihrer Erschließungslast entstanden ist 304, was bei einem modifizierten Erschließungsvertrag unzweifelhaft der Fall ist. Durch die Kostentragungsvereinbarung in Verbindung mit der Rechnungsstellung durch den Erschließungsträger entsteht der Gemeinde Aufwand, den sie beitragsmäßig decken muss, da der Abschluss von Erschließungskostenvereinbarungen im Fall von Fremdanliegern ebenso ausgeschlossen ist. Die Tatbestandsmerkmale für eine Erschließungsbeitragserhebung sind somit, unabhängig davon, in wessen Regie die Erschließungsarbeiten durchgeführt werden, erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass der Erschließungsunternehmer für seine eigenen Grundstücke, für die die Beitragsschulden verrechnet werden, die Erschließungskosten privatrechtlich refinanziert. Dies ist vielmehr Folge des kumulativen Einsatzes von Erschließungsvertrag und Erschließungsbeitragserhebung. Ebenso wenig kann der Möglichkeit der vollständigen Kostenübernahme durch den Erschließungsunternehmer gem. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB entnommen werden, dass ein ergänzendes Erschließungsbeitragsverfahren nicht durchgeführt werden dürfte, das für die Gemeinde zu keinen finanziellen Belastungen führt. Die Gemeinde kann den Erschließungsunternehmer auf diesem Wege daher zulässigerweise bei der Erschließung unterstützen. Vom Blickwinkel der restriktiven Begründung der Regimeentscheidung ist es zudem inkonsequent, eine erneute Regimeentscheidung bei Scheitern des Erschließungsvertrags zuzulassen 305. Entscheidet sich die Gemeinde für eine Beitragserhebung, entsteht die Situation, dass eine Erschließungsanlage letztlich zwei verschiedenen Abrechnungsregimen unterliegt, was aufgrund der Begründungen der Regimeentscheidung gerade ausgeschlossen sein soll 306. Dies spricht wiederum gegen die strikte Alternativität der Regimeentscheidung und damit für die Zulässigkeit des modifizierten Erschließungsvertrags. Konsequent wäre es aus Sicht der restriktiven Begründung der Regimeentscheidung, dass die Gemeinde sich an der einmal getroffenen Entscheidung festhalten lassen müsste 307. 302

Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 192. Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 127 Rn. 1. 304 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 127 Rn. 5; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 127 Rn. 3. 305 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472). 306 OVG Schleswig, NordÖR 2003, S. 206 (208); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 5. 307 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472). 303

138

D. Erschließungsvertrag

Die Systematik des Erschließungsrechts steht somit dem Abschluss eines modifizierten Erschließungsvertrags nicht entgegen, wohingegen sich die Begründung der Regimeentscheidung als systematisch unzulässig erweist. Das Ergebnis der Regimeentscheidung, selbständige Erschließungsanlagen anhand der Grenzen von Abrechnungsregimen zu bilden, entspricht aber der Systematik des Erschließungsrechts. Für das Abrechnungsregime in diesem Sinne muss jedoch auf das eingesetzte Erschließungsinstrument abgestellt werden und nicht darauf, ob die Abrechnung privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich erfolgt, da sowohl der Einsatz des Erschließungsbeitragsrechts als auch der Erschließungskostenvereinbarung eine öffentlich-rechtliche Abrechnung nach sich ziehen. Dass die Bildung selbständiger Erschließungsanlagen zulässig ist, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber es zugelassen hat, einheitliche Erschließungsanlagen über verschiedene Instrumente abzurechnen. Lässt man dies zu, muss konsequenterweise auch die Bildung selbständiger Erschließungsanlagen abhängig vom Einsatz des jeweiligen Erschließungsinstruments möglich sein, um eine vollständige und gerechte Abrechnung der einzelnen Teile der Erschließungsanlagen zu gewährleisten 308. Selbständige Erschließungsanlagen können daher unter Berücksichtigung der Systematik des Erschließungsrechts nicht nur an den Grenzen eines Erschließungsvertrags- oder Erschließungsbeitragsgebiets gebildet werden, sondern auch an den Grenzen eines Gebiets, das im Wege von Erschließungskostenvereinbarungen abgerechnet wurde. b) Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags dürfen bei der Lösung der Fremdanliegerproblematik nicht außer Betracht bleiben. Ziel des Erschließungsvertrags ist es, eine finanzielle Entlastung der Gemeinden zu erreichen, eine zügige Durchführung der Baulanderschließung sicherzustellen und damit für ausreichend erschlossene Bauflächen zu sorgen. Dies ist von besonderer Bedeutung, wenn es um die Ansiedlung von wichtigen Projekten für die kommunale Entwicklung geht 309. Ginge man von einer strikten Alternativität zwischen Erschließungsbeitragserhebung und Erschließungsvertrag aus, entstünden erhebliche Probleme für den Einsatz von Erschließungsverträgen 310. Sobald in einem Erschließungs308

Konsequenter wäre es, trotz des Wortlauts des § 130 Abs. 2 S. 2 BauGB eine Abschnittsbildung zuzulassen (Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 130 Rn. 9; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 130 Rn. 19). Wenn man die Aufteilung einer bei natürlicher Betrachtung einheitlichen Erschließungsanlage in zwei selbständige Erschließungsanlagen zulässt, dann muss erst recht die Bildung von Abschnitten innerhalb einer Erschließungsanlage zulässig sein. 309 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 310 Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, S. 260 (261); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 73.

IV. Modifizierter Erschließungsvertrag

139

gebiet so viele Fremdanliegergrundstücke gelegen wären, dass die Erschließung für einen Erschließungsunternehmer unrentabel würde, bliebe der Gemeinde nur die Möglichkeit, eine Eigenerschließung mit beitragsmäßiger Abrechnung durchzuführen. Dafür fehlen der Gemeinde aber aufgrund ihrer prekären finanziellen Lage regelmäßig die notwendigen finanziellen Mittel 311. Konsequenz wäre, dass die Gemeinde das betreffende Gebiet nicht erschließen könnte. Sind in den weiteren erschließungsfähigen Gebieten der Gemeinde ebenfalls Fremdanliegergrundstücke gelegen, könnte dies dazu führen, dass die Gemeinde von einer weiteren Baulanderschließung auf ihrem Gemeindegebiet vollständig Abstand nehmen müsste. Den Fremdanliegern würde somit eine Sperrstellung zukommen. Sollte sich der Erschließungsunternehmer trotz Fremdanliegern dazu verpflichten, die Erschließung durchzuführen und zu finanzieren, besteht bei einer größeren Anzahl von Fremdanliegern im Erschließungsvertragsgebiet die Gefahr, dass der Erschließungsvertrag einer Angemessenheitsprüfung nicht mehr standhält und damit nichtig ist 312. Die Folgen der restriktiven Begründung der Regimeentscheidung für die Fremdanliegerproblematik stehen mithin im offenen Widerspruch zu den Handlungsmotiven des Gesetzgebers. Mangels Lösung des Fremdanliegerproblems würden schnelle Lösungen in der Baulandentwicklung und vor allem eine finanzielle Entlastung der Kommunen verhindert. Das von der Gesetzesnovelle 1993 postulierte Ziel der Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Erschließungsvertrags 313 würde außerdem erheblich gefährdet. Der Gesetzgeber kann eine solche strikte Alternativität im Erschließungsrecht zwischen Beitragserhebung und Erschließungsvertrag mit ihren Folgen nicht gewollt haben 314. Aus der Gesetzesbegründung ergeben sich keine Hinweise darauf, dass durch Vereinbarung einer Kostentragungsklausel eine zusätzliche Erschließungsbeitragserhebung nicht durchgeführt werden dürfte 315. Das wirtschaftliche Risiko verbleibt auch bei Abschluss eines modifizierten Erschließungsvertrags weiterhin beim Erschließungsunternehmer. Die Gemeinde nimmt ihm dieses nicht ab. Durch die Beitragserhebung stellt die Gemeinde lediglich sicher, dass das Gebiet zügig und ohne finanzielle Belastung für sie erschlossen werden kann, was Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags entspricht. Um der gesetzgeberi311

Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 73. VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 21. 8. 2008, Az.: 4 K 274/08.NW, juris, Rn. 30; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 83; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 187; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 178. 313 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 314 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 73. 315 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 312

140

D. Erschließungsvertrag

sche Intention hinsichtlich des Instruments des Erschließungsvertrags gerecht zu werden, müssen die Kommunen daher in die Lage versetzt werden, die Fremdanliegerproblematik im Erschließungsvertrag zugunsten des Unternehmers zu regeln, damit für ihn ein finanzieller Anreiz zum Abschluss eines Erschließungsvertrags besteht.

6. Ergebnis Der sog. Regimeentscheidung ist im Ergebnis für ihren von der Rechtsprechung ursprünglich vorgesehenen Zweck zuzustimmen. Die Gerichte wollten den Gemeinden ermöglichen, eine bei natürlicher Betrachtungsweise einheitliche Erschließungsanlage in zwei selbständige Erschließungsanlagen aufteilen zu können. Dieses Ergebnis steht dem Abschluss eines modifizierten Erschließungsvertrags nicht entgegen. Abzulehnen sind hingegen die von Befürwortern der Regimeentscheidung vorgebrachten Begründungen, die die Beitragserhebung und den Erschließungsvertrag als einzige gemeindliche Refinanzierungsinstrumente sehen, die sich gegenseitig – und damit die Möglichkeit eines modifizierten Erschließungsvertrags – ausschließen. Der restriktive Begründungsansatz der Regimeentscheidung widerspricht der Systematik des Erschließungsrechts, da dieses neben Erschließungsvertrag und Erschließungsbeitragserhebung mit der Erschließungskostenvereinbarung eine weitere Finanzierungsmöglichkeit vorsieht. Zudem kann dem Erschließungsrecht kein Verbot entnommen werden, die Instrumente parallel einzusetzen. Mit dem gesetzgeberischen Willen, die Gemeinden finanziell zu entlasten und eine zügige Baulanderschließung zu gewährleisten, ist der restriktive Begründungsansatz der Regimeentscheidung nicht zu vereinbaren. Soweit Fremdanlieger im Erschließungsvertragsgebiet ansässig sind, würden ansonsten kommunale Erschließungsbestrebungen erheblich erschwert. Der modifizierte Erschließungsvertrag bietet hingegen eine praxistaugliche Lösung für das Fremdanliegerproblem, auch wenn er im Vergleich zu einem echten Erschließungsvertrag einen gesteigerten Verwaltungsaufwand, bedingt durch die Beitragserhebung, mit sich bringt. Trotz des entstehenden Verfahrensaufwands überwiegen jedoch die Vorteile des modifizierten Erschließungsvertrags zur Lösung des Fremdanliegerproblems eindeutig.

V. Vertragspartner Gem. § 124 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen. Abhängig von der Eigentumslage und der Möglichkeit der Eigentümer, selbst die Erschließung durchzuführen, kommen verschiedene Vertragspartner der Kommune für einen Erschließungsvertrag in Betracht. Der Vertragspartner der Gemeinde muss wirtschaftlich sowie technisch

V. Vertragspartner

141

in der Lage sein, die Erschließungsarbeiten durchzuführen und zu finanzieren 316. Ebenfalls darf der Vertragspartner mit der Gemeinde nicht identisch sein, weil im deutschen Recht niemand mit sich selbst Verträge abschließen kann 317. Die Gemeinde kann als Übertragender nicht gleichzeitig Dritter sein 318. Ein Vertragsschluss mit dem gemeindlichen Tiefbauamt scheidet danach ebenso aus wie ein Vertragsschluss mit einem gemeindlichen Eigen- oder Regiebetrieb, weil diese rechtlich unselbständig und daher Teil der Gemeinde sind 319. Hat die Gemeinde die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung durch Satzung auf einen Zweckverband übertragen, muss dieser mit in den Erschließungsvertrag einbezogen werden. Dafür kann ein gemeinsamer Erschließungsvertrag mit der Gemeinde und dem Zweckverband geschlossen werden oder zwei getrennte Erschließungsverträge. Darüber hinaus ist ein Erschließungsvertrag nur zwischen Gemeinde und Erschließungsunternehmer möglich, der der Zustimmung gem. § 58 Abs. 1 VwVfG des Zweckverbandes unterliegt 320.

1. Erschließungsträger / Eigentümer Typischerweise wird der Erschließungsvertrag mit dem Eigentümer des jeweiligen Erschließungsgebiets abgeschlossen. Dabei handelt es sich oft um einen Bauträger, der die Grundstücke gewerblich erschließt und bebaut, um sie anschließend zu verkaufen. Der Bauträger muss die vorzunehmenden Arbeiten nicht selbst ausführen, sondern kann Subunternehmer beauftragen. Ebenso kann ein nicht beruflich handelnder Eigentümer mit der Gemeinde einen Erschließungsvertrag abschließen und wiederum ein Unternehmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragen. Im Idealfall ist der gemeindliche Vertragspartner Eigentümer aller Grundstücke im Erschließungsgebiet. Sollte dies nicht der Fall und die Fremdanlieger nicht bereit sein, entsprechende Kostenvereinbarungen mit dem Bauträger abzuschließen, muss er die Fremdanliegergrundstücke auf eigene Kosten erschließen oder mit der Gemeinde einen modifizierten Erschließungsvertrag abschließen. 316

Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 209. U.a.: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 92. 318 Ganz h.M., u. a.: BVerwG, DÖV 1976, S. 349; OVG Münster, KStZ 1973, S. 78 (79); dass., KStZ 1989, S. 94; Birk, BauR 1999, S. 205 (207); Ruff, KStZ 2002, S. 21 (23); Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 f.; Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96). 319 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Driehaus, BauR 1999, S. 862 (863); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 170; Ruff, KStZ 2002, S. 21 (23) m.w. N. 320 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 182. 317

142

D. Erschließungsvertrag

Gehören die Grundstücke im Erschließungsgebiet mehreren Eigentümern, die sich entscheiden, gemeinsam die Erschließung durchzuführen, können sie sich rechtlich, beispielsweise in Form einer GbR mit dem Zweck der Baulanderschließung, zusammenschließen. Die gegründete Gesellschaft kann einen Erschließungsvertrag mit der Gemeinde abschließen. Die Eigentümer beauftragen wiederum privatrechtlich einen Unternehmer mit der Durchführung der entsprechenden Arbeiten. Dieser kann einer der Eigentümer sein, der über die entsprechenden Fähigkeiten zur Baulanderschließung verfügt (beispielsweise ein Bauträger). Gemeindlicher Vertragspartner muss jedoch nicht zwingend ein Eigentümer sein. Die Grundstückseigentümer können einen Erschließungsunternehmer zivilrechtlich mit der Durchführung der gesamten Erschließung, auch im Verhältnis zur Gemeinde, beauftragen. Der Erschließungsträger schließt entweder selbständig einen Erschließungsvertrag im eigenen Namen mit der Gemeinde ab oder tritt als Stellvertreter für die Grundstückseigentümer auf und schließt in deren Namen den Vertrag mit der Gemeinde ab. Als weitere Variante kommt in Betracht, dass sich der Erschließungsträger und die Grundstückseigentümer gemeinsam gegenüber der Gemeinde verpflichten. Der Erschließungsträger übernimmt die Aufgabe der Herstellung der Erschließungsanlagen gem. § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB und die Grundstückseigentümer die Bezahlung der Kosten gem. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB. Die Gemeinde tritt wiederum im Erschließungsvertrag ihre Zahlungsansprüche gegen die Grundstückseigentümer erfüllungshalber an den Erschließungsunternehmer ab 321.

2. Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung Mit Eigentümern und Erschließungsträgern, an denen keine kommunale Beteiligung besteht, kann die Gemeinde unzweifelhaft einen Erschließungsvertrag abschließen. Fraglich ist jedoch, ob Erschließungsunternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein können. Gründe für eine gemeindliche Beteiligung an einer Erschließungsgesellschaft sind unter anderem, dass die Gemeinde ihre bodenpolitischen Ziele, wie beispielsweise die Förderung sozialen Wohnungsbaus oder die Berücksichtigung des Umweltschutzes, effektiver und bei gleichzeitiger Entlastung des kommunalen Haushalts umsetzen kann. Zudem können das Insolvenzrisiko des Erschließungsunternehmers minimiert oder Synergieeffekte in Zusammenarbeit mit anderen gemeindlichen Gesellschaften der Daseinsvorsorge, wie beispielsweise zur Energieversorgung, erzielt werden 322. Darüber hinaus bringt der Einsatz 321 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 189. Vgl. dens., Rn. 195 ff. zu den unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen der verschiedenen Vertragsmodelle. 322 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 30.

V. Vertragspartner

143

der kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft der Gemeinde gegenüber einer Selbstherstellung der Erschließungsanlagen den Vorteil, dass im privatrechtlichen Bereich bessere arbeits- und steuerrechtliche Bedingungen für sie herrschen 323. Bevor die erschließungsrechtliche Zulässigkeit geprüft wird, muss zunächst untersucht werden, welche Möglichkeiten einer kommunalen Beteiligung an einem Erschließungsunternehmen bestehen und welche sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Erschließungsgesellschaften mit kommunaler Beteiligung bestehen. a) Art der kommunalen Beteiligung Für die Gemeinde bestehen verschiedene Möglichkeiten, sich an einem Erschließungsunternehmen zu beteiligen. Die Gemeinde kann ein Erschließungsunternehmen gründen, an dem sie alle Anteile hält. Ebenso können sich Private an der kommunalen Erschließungsgesellschaft beteiligen. Neben der Gründung einer Erschließungsgesellschaft kann sich die Gemeinde, wenn sie selbst Eigentümerin von Grundstücken im Erschließungsgebiet ist, an einer GbR von Grundstückseigentümern beteiligen, die sich zur Erschließung des Gebiets zusammengeschlossen haben 324. Beteiligen sich Private an einer kommunalen Erschließungsgesellschaft, muss danach differenziert werden, ob die Gemeinde das Unternehmen beherrscht. Dieses Erfordernis ergibt sich aus der Frage der Zulässigkeit eines Vertragsschlusses mit einem kommunalen Unternehmen aus erschließungsrechtlicher Sicht. Ob die Gemeinde ein kommunales Erschließungsunternehmen beherrscht, beurteilt sich nach Konzernrecht. Es gibt kein spezielles Konzernrecht für kommunale Unternehmen. Die bestehenden rechtlichen Vorschriften in den Gemeindeordnungen der Länder stellen nur den Rahmen für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen bereit. Daneben kann das Konzernrecht herangezogen werden. Bewegt sich die öffentliche Hand demnach im privatrechtlichen Sektor, gelten für sie die einschlägigen Regelungen des Konzernrechts 325. Da kein in sich geschlossenes Konzernrecht besteht, werden die §§ 15 ff. AktG als allgemeiner Teil des Konzernrechts herangezogen 326. Eine Gemeinde ist ein Unternehmen im Sinne des Konzernrechts, wenn sie ein in privater Rechtsform betriebenes Unternehmen 323 VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 33; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 1; vgl. Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2562); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 141. 324 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 185; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 180. 325 Emmerich, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 21 ff.; Siegels, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 13 Rn. 6 ff.

144

D. Erschließungsvertrag

beherrscht 327. Die Beherrschung eines Unternehmens wird wie folgt bestimmt: gem. § 17 Abs. 1 AktG ist ein Unternehmen abhängig von einem anderen Unternehmen (herrschendes Unternehmen), wenn dieses unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann. Hält ein Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung im Sinne des § 16 Abs. 1 AktG an einem anderen Unternehmen, wird gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet, dass das in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Eine Abhängigkeit und eine Beherrschung können auch im Falle einer Minderheitsbeteiligung vorliegen. Dafür ist erforderlich, dass weitere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art hinzukommen, die dem Unternehmen eine Beherrschung wie im Falle einer Mehrheitsbeteiligung ermöglichen 328. Ob eine kommunale Erschließungsgesellschaft von der Gemeinde beherrscht wird, muss im Einzelfall anhand der erläuterten Kriterien festgestellt werden 329. Den erläuterten Grundsätzen über die Beherrschung zufolge gilt ein Erschließungsunternehmen auch dann als von der Gemeinde beherrscht, wenn eine 100%ige Tochtergesellschaft der Gemeinde das Erschließungsunternehmen beherrscht 330. b) Europa-, verfassungs- und kommunalrechtliche Zulässigkeit einer kommunalen Erschließungsgesellschaft Der Gründung einer kommunalen Eigengesellschaft zur Baulanderschließung dürften keine Zulässigkeitshindernisse außerhalb des BauGB entgegenstehen. aa) Europarechtliche Zulässigkeit Die Bildung einer kommunalen Erschließungsgesellschaft wahrt die Vorgaben des Europarechts, solange die Schranken des Art. 106 Abs. 1 AEUV beachtet werden, wonach insbesondere Art. 18 AEUV und die Wettbewerbsregeln der Art. 101 – 109 AEUV einzuhalten sind. Demzufolge dürfen die kommunalen Er326 Emmerich, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 1; Kuhlmann, in: Kuhlmann / Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht, § 1 Rn. 18; Siegels, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 13 Rn. 10. 327 BGHZ 135, 107 (113 f.); Emmerich, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 24; Kuhlmann / Ahnis, in: Kuhlmann / Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht, § 2 Rn. 41; vgl. BGHZ 69, 334 (338); BGH VersR 2005, S. 1441 (1442). 328 BGHZ 69, 334 (347); 135, 107 (114); Emmerich, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 30. 329 DNotI, DNotI-Report 2000, S. 133 (134). A. A.: Birk, Städtebauliche Verträge, Fn. 251, der auf den Beherrschungsbegriff des Vergaberechts verweist. Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um eine vergaberechtliche Frage, sondern um die grundsätzliche Feststellung, ob ein Unternehmen kommunal beherrscht wird oder nicht. Diese Feststellung richtet sich nach Konzernrecht. 330 DNotI, DNotI-Report 2000, S. 133 (134).

V. Vertragspartner

145

schließungsunternehmen nicht gegenüber ihren privatrechtlichen Konkurrenten bevorteilt oder unzulässigerweise gefördert werden (vgl. Art. 107 AEUV) 331. bb) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit Art. 2, 12 und 14 GG gewährleisten das Recht auf wirtschaftliche Dispositionsfreiheit. Diese Grundrechte werden durch eine kommunale Gesellschaft nur verletzt, wenn durch sie die Wettbewerbsfähigkeit in unerträglichem Maße eingeschränkt, die Konkurrenz ausgezehrt wird oder das kommunale Unternehmen eine Monopolstellung besitzt 332. Die Gründung einer kommunalen Erschließungsgesellschaft verletzt in der Regel diese Grundrechte nicht 333. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung wird durch die Vielzahl privater Erschließungsgesellschaften sowie die erläuterten Möglichkeiten der Grundstückseigentümer, als kommunale Vertragspartner aufzutreten zu können, verhindert. In ihrem Hoheitsbereich dürfen die Gemeinden aber nicht das kommunale Erschließungsunternehmen als einzig möglichen Erschließungsträger gegenüber den Grundstückseigentümern auftreten lassen, so dass die Erschließung nur noch über das kommunale Unternehmen möglich wäre 334. cc) Kommunalrechtliche Zulässigkeit Kommunalrechtlich ist die Subsidiaritätsklausel der Gemeindeordnungen zu beachten 335. Danach ist entweder Leistungsparität (einfache Subsidiaritätsklausel) 336 zwischen dem kommunalen und dem privaten Unternehmen erforderlich oder das kommunale Unternehmen muss die Leistung besser und wirtschaftlicher erbringen (verschärfte Subsidiaritätsklausel) 337. Die Gemeinde muss bei 331 Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (319 f.); vgl. Ronellenfitsch / Stein, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 3 Rn. 24, 27. 332 BVerwG, DVBl. 1978, S. 1539 f.; DVBl. 1996, S. 152 (153). 333 Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 3; Driehaus, BauR 1999, S. 862 (863); das Ministerium zitierend: Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 320; ders., FiWi 2003, S. 48 (50); ders., KStZ 2002, S. 21 (25). 334 Vgl. Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (319). 335 Die weiteren von den Gemeindeordnungen postulierten Voraussetzungen, wie beispielsweise die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks, stellen sich bei einer kommunalen Erschließungsgesellschaft in der Regel als unproblematisch dar (s. ausführlich zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 52 ff.) 336 § 68 Abs. 1 Nr. 3 KV M-V, § 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGemO, § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH. 337 § 100 Abs. 1 S. 3 Bbg. GO, § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO, § 116 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA, § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NGO, § 85 Abs. 1 Nr. 3 RhPfGO, § 108 Abs. 1 Nr. 3 Saar KSVG.

146

D. Erschließungsvertrag

Letzterer nur eine der beiden Voraussetzungen besser erfüllen können als der private Mitbewerber 338. Für das Qualitätsmerkmal ist die Nachhaltigkeit der Leistungserbringung zu berücksichtigen, d. h. dass die Leistung zuverlässig und krisenfest erbracht wird 339. Der Gemeinde steht hinsichtlich der Subsidiaritätsklausel ein größerer Beurteilungsspielraum zu. Grund dafür ist unter anderem der Umstand, dass private Unternehmen vollständig gewinnorientiert handeln, hingegen kommunale Unternehmen vor allem einem öffentlichen Zweck und nicht der Gewinnerzielung dienen, so dass der Vergleich der zu erbringenden Leistungen nicht ohne weiteres möglich ist 340. Gegen die Subsidiarität des Einsatzes kommunaler Erschließungsgesellschaften spricht, dass eine kommunale Erschließungsgesellschaft sich auf die bereits von der Gemeinde gesammelten Erfahrungen im Zuge von Eigenerschließungen stützen kann. Darüber hinaus ist die Gefahr der Insolvenz einer kommunalen Erschließungsgesellschaft geringer, da Liquiditätsprobleme von der Kommune aufgefangen werden können, wohingegen sich bei privaten Erschließungsträgern immer wieder das Problem ihrer Liquidität stellt und Erschließungsverträge scheitern. Der Einsatz kommunaler Erschließungsgesellschaften ermöglicht der Gemeinde zudem, ihre bodenpolitischen Ziele durchzusetzen. Es wird sich in der Praxis in der Regel kein Investor für die Erschließung eines Gewerbegebiets finden lassen, da die Gemeinden über den Verkauf der Gewerbegrundstücke eine mittelbare Wirtschaftsförderung betreiben. Der Bereich des sozialen Wohnungsbaus ist ebenfalls für private Investoren oft nicht attraktiv genug, so dass ein Erschließungsvertrag nur mit einer kommunalen Erschließungsgesellschaft abgeschlossen werden kann. Im Bereich der Erschließung von Gebieten für den sozialen Wohnungsbau und gewerbliche Zwecke sind kommunale Erschließungsgesellschaften zumeist konkurrenzlos. Sie sind in diesem Bereich den privaten Erschließungsgesellschaften überlegen. In der Erschließung normaler Baugebiete können kommunale Erschließungsgesellschaften qualitativ ebenso gut wie private Gesellschaften arbeiten. Die kommunalen Erschließungsgesellschaften besitzen aber den großen Vorteil, dass ihr Insolvenzrisiko wesentlich niedriger ist. Der Einsatz kommunaler Erschließungsgesellschaften scheidet daher nicht aus Subsidiaritätsgründen aus.

Folgende Gemeindeordnungen sehen eine verschärfte Subsidiarität nur bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge vor: Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 BayGO, § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW, § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO; ähnlich: § 107 Abs. 1 Nr. GO NW. 338 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, S. 801 (803). 339 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, S. 801 (803); Uechtritz / Otting, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 82; vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 60. 340 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, S. 801 (803); Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 263; Uechtritz / Otting, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 83.

V. Vertragspartner

147

Weiterhin verpflichten die Gemeindeordnungen die Gemeinden dazu, bei der Gründung oder der Beteiligung an Unternehmen in Privatrechtsform unter anderem in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag sicherzustellen, dass das Unternehmen eine gemeindliche Aufgabe erfüllt bzw. einem öffentlichen Zweck dient, die Gemeinde angemessen Einfluss im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Gremium erhält und die Haftung der Gemeinde auf einen Vertrag begrenzt wird, der ihrer Leistungsfähigkeit entspricht 341. c) Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung als Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB Einer kommunalen Beteiligung an einem Erschließungsunternehmen stehen zwar keine Vorschriften außerhalb des BauGB entgegen, fraglich ist jedoch, ob ein solches Unternehmen Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB und damit tauglicher Partner eines Erschließungsvertrags sein kann. Aus formaljuristischer Sicht kommen als Dritte im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB alle nicht mit der Gemeinde identischen juristischen oder natürlichen Personen in Betracht. Daher können selbständige kommunale Erschließungsgesellschaften, an denen die Gemeinde beteiligt ist, grundsätzlich Partner eines Erschließungsvertrags sein 342. Für die Beurteilung der Zulässigkeit von Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung aus erschließungsrechtlicher Sicht als Dritte im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB muss zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen unterschieden werden. aa) Kommunal beherrschtes Unternehmen Die Frage, ob eine Erschließungsgesellschaft, deren Anteile die Gemeinde vollständig hält, Dritter i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB sein kann, ist sehr umstritten. Dabei stehen sich wiederum die Vertreter des herkömmlichen Verständnisses des Erschließungsrechts und die des neueren gegenüber. Die auf dem Erschließungsbeitragsrecht fußende Auffassung lehnt den Abschluss eines Erschließungsvertrags mit einer kommunalen Eigengesellschaft als unzulässig ab 343. Sie stützt sich 341 Beispielsweise Art. 92 Abs. 1 S. 1 BayGO, § 102 Bbg. GO, § 103 Abs. 1 GemO BW, § 109 Abs. 1 NGO. 342 Driehaus, BauR 1999, S. 862 (863); Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123); Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96). 343 VG Göttingen, Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4; i. E. bestätigt durch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. 12. 2002, Az.: 9 ME 472/02, S. 3; Birk, BauR 1999, S. 205 (207); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 202 f.; Driehaus, BauR 1999, S. 862 ff.; ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 13 ff.; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 15 f.; Ortmüller, Finanzierung von Er-

148

D. Erschließungsvertrag

dabei auf den Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB, die Systematik des Erschließungsrechts bzw. das Verbot der Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts, Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags sowie auf den Grundsatz, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürfen. Den Gesellschaften mit 100 %iger gemeindlicher Beteiligung sind hinsichtlich dieser Streitfrage die Gesellschaften gleichzustellen, die von der Gemeinde beherrscht werden, ohne dass diese sämtliche Anteile hält 344. Die Gemeinde kann auf solche Unternehmen entscheidenden Einfluss ausüben, so dass sich bei diesen Gesellschaften die gleichen Probleme hinsichtlich der Vertragspartnereigenschaft wie bei einer 100 %igen gemeindlichen Beteiligung stellen. (1) Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB Dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB kann zunächst nur entnommen werden, dass die Gemeinde nicht mit sich selbst kontrahieren darf 345. Eine Aussage über kommunale Erschließungsgesellschaften wird nicht getroffen. Die herkömmliche Auffassung zieht jedoch einen Vergleich zu der allgemeinen Regelung des städtebaulichen Vertrags in § 11 BauGB. In § 11 BauGB habe der Gesetzgeber nicht das Merkmal des Dritten aufgenommen, so dass davon auszugehen sei, dass ihm in § 124 Abs. 1 BauGB eine besondere Bedeutung zukomme. Durch die Verwendung des Wortes „Dritter“ solle deutlich gemacht werden, dass sich der Vertragspartner außerhalb der kommunalen Sphäre bewegen müsse 346. Dieser Umstand könne bereits auf § 15 PrFluchtlG zurückgeführt werden, der der Gemeinde einen Unternehmer gegenüberstellte 347. Die herkömmliche Auffassung muss letztlich aber selbst konstatieren, dass durch eine bloße Wortlautauslegung die Möglichkeit, einen Erschließungsvertrag mit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft abzuschließen, nicht endgültig ausgeschlossen werden könne 348. Der zu § 11 BauGB gezogene Vergleich ist ebenfalls nicht weiterführend. In § 11 BauGB ist im Gegensatz zu dessen Vorgängervorschrift, § 6 BauGBMaßnahmenG, das Merkmal des „Dritten“ entfallen. Bei der Einfügung des § 11 BauGB wurde § 6 BauGB-MaßnahmenG lediglich redaktionell gekürzt, materiell hingegen weitestgehend übernommen 349. Das Merkmal des Dritten wurde im schließungskosten, S. 180 f.; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123 f.); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 5; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 19; Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96 f.). 344 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 202; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 16; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 19. 345 s. D.V. 346 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 14 f.; vgl. Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123); Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96). 347 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15. 348 Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96); vgl. Driehaus, BauR 1999, S. 862 (863). 349 BT-Drucks. 13/6392, S. 50; BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (468).

V. Vertragspartner

149

Zuge der redaktionellen Kürzung entfernt, weil ein Dritter bei exakter juristischer Betrachtung nicht Vertragspartner sein kann 350. Dem Sinnzusammenhang nach ist aber der Vertragspartner der Gemeinde im Falle des § 11 BauGB ein „Dritter“ 351. Der Vergleich mit § 11 BauGB erlaubt somit nicht die Feststellung, dass der Vertragspartner der Gemeinde nicht dem kommunalen Bereich angehören dürfe. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des § 15 PrFluchlG 352. § 15 PrFluchlG stellt der Gemeinde zwar einen Unternehmer gegenüber, schränkt den Unternehmerbegriff aber nicht näher ein, so dass daraus für den § 124 Abs. 1 BauGB nicht darauf geschlossen werden kann, dass kommunale Unternehmen als gemeindliche Vertragspartner von vorneherein ausscheiden 353. Die weitere historische Entwicklung des Erschließungsvertrags im BBauG und BauGB lässt ebenfalls nicht auf eine Einschränkung des Begriffs des Dritten schließen. Dies würde auch im Widerspruch zur zunehmend vertragsfreundlichen Haltung des Gesetzgebers stehen 354. Dem Merkmal des „Dritten“ i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB kommt demnach keine besondere Bedeutung dahingehend zu, dass der Vertragspartner von außerhalb der kommunalen Sphäre stammen muss 355. (2) Systematik des Erschließungsrechts / Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts Die Frage, ob eine kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein kann, muss ebenfalls anhand der Systematik des Erschließungsrechts geprüft werden. Hierbei führen die beiden bestehenden systematischen Ansätze im Erschließungsrecht zu unterschiedlichen 350

Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz, Bericht vom 15. 3. 1999, S. 8. 351 Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2; vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S. 899 (902). 352 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 136; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 183. Oertel (S. 182), stellt grundsätzlich infrage, inwieweit überhaupt aus dem § 15 PrFluchlG Folgerungen für die Regelung des § 124 Abs. 1 BauGB gezogen werden können, da sich die rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen vollständig verändert haben. Diese Zweifel sind berechtigt. Rückschlüsse aus § 15 PrFluchlG auf die heutigen Probleme des Erschließungsvertrags sind aufgrund des erheblichen Wandels des Städtebaurechts und der grundlegend anderen wirtschaftlichen Verhältnisse kaum möglich. 353 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 182 f., der den Unternehmerbegriff des § 15 PrFluchlG ausführlich darstellt (S. 178 ff.). 354 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 183 ff. 355 Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 9; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 172.

150

D. Erschließungsvertrag

Ergebnissen. Der herkömmlichen Auffassung zufolge kann die Gemeinde lediglich auf die Instrumente des Erschließungsvertrags und der Erschließungsbeitragserhebung zurückgreifen, um die Erschließung zu finanzieren. Entscheide sich die Gemeinde für die Durchführung einer Eigenerschließung, bleibe ihr nur die Möglichkeit einer Beitragserhebung zur Finanzierung ihrer Kosten, da die Sperrwirkung des Erschließungsbeitragsrechts eingreife. Den Gemeinden sei es nicht erlaubt, dieses hoheitliche Instrumentarium dadurch zu umgehen, dass sie privatrechtliche Werkverträge mit den Grundstückseigentümern über die Erschließung abschließe 356. Wenn einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft die Eigenschaft als Dritter i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB zukomme, könne die Gemeinde über das von ihr beherrschte Unternehmen eine privatrechtliche Abrechnung mit den Grundstückseigentümern vornehmen und das eigentlich eingreifende Erschließungsbeitragsrecht umgehen 357. Sie führe im Ergebnis eine Eigenerschließung mit privatrechtlicher Abrechnungsmöglichkeit durch, anstelle einer hoheitlichen, beitragsmäßigen Abrechnung 358. Die Gemeinde würde mit dem Vertragsschluss mit einer von ihr beherrschten Erschließungsgesellschaft in das „Privatrecht fliehen“ 359. Sie könne damit privatrechtlich über eine von ihr beherrschte Tochtergesellschaft das erreichen, was ihr selbst öffentlich-rechtlich verboten sei 360. Da die Abrechnung außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Erschließungsinstrumentariums stattfinde, sei ein derartiger Erschließungsvertrag nichtig 361. Ebenfalls nichtig sei ein mit einem Grundstückseigentümer abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag oder ein Kaufvertrag mit einem Grundstückserwerber. Diese Folgeverträge seien quasi-akzessorisch mit dem Erschließungsvertrag verbunden, da ein entsprechender Kaufvertrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag nur abgeschlossen werden dürfe, wenn der Er356

s. C.III. VG Göttingen, Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4; i. E. bestätigt durch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. 12. 2002, Az.: 9 ME 472/02, S. 3; Birk, BauR 1999, S. 205 (207); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 202 f.; Driehaus, Erschließungsund Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 15 f.; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 180; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 5; Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96). 358 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 180. 359 Birk, BauR 1999, S. 205 (207); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 203; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 16; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 5. 360 Birk, BauR 1999, S. 205 (207); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 203; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124). 361 VG Göttingen, Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4; i. E. bestätigt durch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. 12. 2002, Az.: 9 ME 472/02, S. 3; Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 13; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124). 357

V. Vertragspartner

151

schließungsunternehmer tauglicher Vertragspartner eines Erschließungsvertrags sei. Ansonsten verstoße der Folgevertrag gegen ein gesetzliches Verbot und sei entsprechend § 134 BGB nichtig 362. Aufgrund der Nichtigkeit der Verträge müsse die Gemeinde eine Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB durchführen, weil ihr die Arbeiten zuzurechnen seien 363. Um eine Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts annehmen zu können, müsste es aber im vorliegenden Fall überhaupt von einem Vertragsschluss mit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft berührt werden. Die Gemeinde beauftragt die kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft im Rahmen eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB. Das aufgeworfene Problem muss daher anhand des Erschließungsvertragsrechts beantwortet werden. Der Erschließungsvertrag als selbständige und vom Erschließungsbeitragsrecht unabhängige Finanzierungsform ermöglicht es der Gemeinde, ihre Erschließungskosten auf einen Investor oder Unternehmer vollständig abzuwälzen (s. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB). Eine kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft kann die an einen derartigen Unternehmer gestellten Anforderungen ohne weiteres erfüllen 364. Da das kommunal beherrschte Unternehmen die gesamten Erschließungskosten erschließungsvertragskonform übernehmen kann, wird das Erschließungsbeitragsrecht nicht umgangen 365. Das Erschließungsbeitragsrecht kommt vorliegend schon nicht zur Anwendung, weil mit Abschluss des Erschließungsvertrags der Gemeinde keine Kosten entstehen, die beitragsmäßig gedeckt werden könnten (vgl. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB). Wenn man darüber hinaus den Vergleich zu einer kommunalen Eigenerschließung zieht, darf man den § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB nicht außer Acht lassen. Die Gemeinde kann nach richtiger Auffassung eine Eigenerschließung nicht nur im Wege einer Beitragserhebung finanzieren, sondern ebenso über den Abschluss von Erschließungskostenvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern bzw. -erwerbern. In diesem Fall ist das Erschließungsbeitragsrecht eben362

Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 194; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124). Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 13; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1124). 364 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 212. 365 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 150; VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 33; Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (94); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 217 f.; Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S. 899 (903); Steinmetz., Städte- und Gemeinderat 1997, S. 178 (179); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 184; i. E.: Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 94; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; Pencereci, KStZ 2003, S. 129 (131); Ruff, FiWi 2003, S. 48 (50 f.); ders., KStZ 2002, S. 21 (26); Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 22. 363

152

D. Erschließungsvertrag

falls subsidiär mangels bestehenden gemeindlichen Aufwandes. Von ihrem Ergebnis her decken sich der Einsatz von kommunalen Erschließungsgesellschaften im Rahmen eines Erschließungsvertrags und von Erschließungskostenvereinbarungen. Die Gemeinde kann die gesamten Erschließungskosten mittelbar bzw. unmittelbar vertraglich an die Erwerber und Eigentümer weitergeben. Daher muss für die Frage der Zulässigkeit des Vertragsschlusses mit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft auf die Erschließungskostenvereinbarung und nicht auf die hoheitliche Erschließungsbeitragserhebung abgestellt werden. Wenn die Gemeinde die Erschließungskosten über den Abschluss von Erschließungskostenvereinbarungen unmittelbar an die Grundstückseigentümer weitergeben darf, ohne dabei das Erschließungsbeitragsrecht zu umgehen, dann wird das Erschließungsbeitragsrecht erst recht nicht umgangen, wenn sie, erschließungsvertragsrechtlich zulässig, praktisch dasselbe Ergebnis mittelbar im Wege des Einsatzes eines Erschließungsvertrags erreicht, der mit einer rechtlich selbständigen Gesellschaft abgeschlossen wird 366. Dass die kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft die Kosten privatrechtlich an die Grundstückseigentümer und -erwerber weitergibt, beruht auf dem Umstand, dass der Erschließungsvertrag darauf ausgelegt ist, dass der Unternehmer, der mit der Gemeinde einen Vertrag schließt, die ihm entstandenen Kosten privatrechtlich refinanziert. Die kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft ist eine juristische Person des Privatrechts, die der Gemeinde als Dritter i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB gegenübersteht, so dass sie die entstandenen Kosten unproblematisch privatrechtlich weitergeben darf 367. Die Grundstückserwerber werden durch die Möglichkeit, privatrechtlich handeln zu können, auch nicht durch eine Verteuerung der Grundstücke benachteiligt 368. Ihnen steht es frei, ob sie ein Grundstück von der kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft erwerben wollen 369. Zudem dient eine kommunale Erschließungsgesellschaft einem öffentlichen Zweck und ist im Gegensatz zu einer privaten Erschließungsgesellschaft, die nur auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet ist, am Gemeinwohl orientiert 370. Der Gemeinde ist daher über die Einschaltung der kommunalen Erschließungsgesellschaft im Wege des Erschließungsvertrags zulässigerweise der Weg 366 Vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 227. 367 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 212. 368 VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; Ruff, FiWi 2003, S. 48 (50). 369 BT-Drucks. 12/3944, S. 29; Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 3 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 147; VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32. 370 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 217.

V. Vertragspartner

153

ins Privatrecht eröffnet worden, so dass nicht von einer Flucht ins Privatrecht gesprochen werden kann 371. Setzt die Gemeinde eine kommunale Erschließungsgesellschaft ein, verfolgt sie in der Regel besondere bodenpolitische Ziele 372. Diese würden sich teilweise nicht realisieren lassen, so dass daher auch keine „Flucht in das Privatrecht“ angenommen werden kann 373. Die Gemeinde erhält über den Einsatz der kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft keine weitergehenden Einnahmemöglichkeiten im Vergleich zu einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB. Die Systematik des Erschließungsrechts steht demnach dem Vertragsschluss mit einer kommunalen Erschließungsgesellschaft nicht entgegen. Das Erschließungsbeitragsrecht wird nicht umgangen. Unzulässig ist die Einschaltung einer kommunalen Erschließungsgesellschaft nur, wenn die Gesellschaft lediglich zur Erschließung eines Baugebiets gegründet wird und ausschließlich dazu dient, die Kosten privatrechtlich abrechnen zu können und die gesetzlich bereit gestellten anderen Erschließungsinstrumente zu umgehen. Eine solche, nicht auf einen nachhaltigen Geschäftsbetrieb ausgelegte, Erschließungsgesellschaft kann nicht Dritter i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB sein 374. In aller Regel verfolgt eine kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft aber das Ziel, eine zügige und flexible Baulandbereitstellung zu erreichen, so dass ihre Einschaltung zulässig ist 375. Bei einer Erschließungsgesellschaft, die keinerlei oder kaum eigenes Personal beschäftigt, muss dies anhand des Einzelfalls jedoch näher geprüft werden. (3) Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags Im Zusammenhang mit der Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts argumentiert die ablehnende Auffassung auch mit Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags, der dem Vertragsschluss mit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft entgegenstehe. Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags sei es nämlich nicht, der Gemeinde über eine zwischengeschaltete Erschließungsgesellschaft die Gelegenheit zu einer privatrechtlichen Abrechnung zu geben 371 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 230 f.; vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 33; i. E.: Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz, Bericht vom 15. 3. 1999, S. 8. 372 s. D.V.2., D.V.2.b)cc). 373 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179. 374 Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (94); Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 231; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 1; Ruff, FiWi 2003, S. 48 (49); ders., KStZ 2002, S. 21 (25); Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 22. 375 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 22.

154

D. Erschließungsvertrag

und sich dabei gleichzeitig der Pflicht zur beitragsmäßigen Abrechnung zu entziehen 376. Der Erschließungsvertrag diene vielmehr dazu, der Gemeinde eine Erschließung durch einen Erschließungsunternehmer zu ermöglichen, wenn sie diese selbst aufgrund mangelnder finanzieller und personeller Ressourcen nicht durchführen könne. Wenn die Gemeinde die Erschließung aber selbst durchführen könne, sei der Gesetzeszweck des Erschließungsvertrags nicht erfüllt, wenn die Gemeinde über eine kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft tätig werde 377. Der Gesetzesbegründung nach ist es Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags, den Gemeinden ein Erschließungs- und Finanzierungsinstrument an die Hand zu geben, das zum einen ihre kommunalen Haushalte entlastet und zum anderen eine aktive und flexible Baulandpolitik ermöglicht 378. Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinden nur auf das Instrument des Erschließungsvertrags zurückgreifen dürfen, wenn sie sich eine Eigenerschließung mit beitragsmäßiger Abrechnung nicht leisten können, sind nicht ersichtlich 379. Dies widerspräche zudem dem System des Erschließungsrechts, wonach die Gemeinden zwischen den Instrumenten frei wählen können. Das Ziel des Erschließungsvertrags, die Gemeinden von den Finanzierungskosten und den Beschränkungen, die ihnen das Erschließungsbeitragsrecht auferlegt (Tragung des 10 %igen gemeindlichen Eigenanteils und der Kosten für nicht-beitragsfähige Erschließungsanlagen), zu befreien, kann durch Einsatz einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft erreicht werden. Die Gesellschaft ist rechtlich selbständig gegenüber der Gemeinde und bildet ihr eigenes Vermögen. Der Gemeindehaushalt wird nicht mit den Erschließungskosten belastet 380. Die kommunale Erschließungsgesellschaft darf sich gem. § 124 Abs. 2 S. 2 BauGB wie eine private Erschließungsgesellschaft zur vollständigen Kostenübernahme verpflichten. Bei Einführung der Vorschrift des Erschließungsvertrags (1960) bzw. der maßgeblichen Reform 1993 war der Fokus primär auf externe Erschließungsgesellschaften gerichtet 381. § 124 Abs. 1 BauGB wurde dennoch so formuliert, dass er einem kommunal be376 VG Göttingen, Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4; i. E. bestätigt durch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. 12. 2002, Az.: 9 ME 472/02, S. 3; Birk, BauR 1999, S. 205 (207); ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 203; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 15; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 15 f.; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 180; Quaas, BauR 1999, S. 1113 (1123 f.); ders., in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 5; Weber, VBlBW 2001, S. 95 (96). 377 Weber, VBlBW 2001, S. 95 (97). 378 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 379 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 153; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 203 f. 380 Antweiler, NZBau 2003, S. 93; Steinmetz, Städte- und Gemeinderat 1997, S. 178 (179). 381 Steinmetz, Städte- und Gemeinderat 1997, S. 178 f.

V. Vertragspartner

155

herrschten Erschließungsunternehmen als Vertragspartner nicht entgegensteht. Eine Einengung der Person des Dritten ist aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich. Potentieller Vertragspartner ist jeder, der die Voraussetzungen erfüllt, Erschließungsmaßnahmen selbständig durchführen zu können 382. Dass die Finanzierung „nur“ auf eine kommunal beherrschte Gesellschaft übertragen wird, ist hinsichtlich der Erreichung des Ziels, die kommunalen Haushalte zu entlasten, irrelevant 383. Gleichzeitig kann die Gemeinde dabei ihrer Aufgabe einer zügigen Baulandbereitstellung und aktiven Baulandpolitik nachkommen 384. Durch die Einschaltung der kommunalen Erschließungsgesellschaft im Zuge eines Erschließungsvertrags entfällt das Finanzierungsproblem, das regelmäßig dazu führt, dass Erschließungsmaßnahmen mangels finanzieller Mittel auf nicht absehbare Zeit aufgeschoben werden 385. Die Abrechnung der Erschließungsanlagen mit den Grundstückseigentümern und Erwerbern kann schnell und einfach über die Erschließungsgesellschaft durchgeführt werden. Das langwierige und komplizierte Beitragserhebungsverfahren mit den damit eventuell verbundenen Widersprüchen und Klagen entfällt 386. Diese Beschleunigung entspricht Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags 387. Durch die Einschaltung einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft wird das dem Erschließungsvertrag anhaftende Risiko der Insolvenz des externen Vertragspartners weitestgehend beseitigt. Gleichzeitig entfällt die Bereitstellung von umfangreichen Sicherheiten, die die Erschließung möglicherweise verteuern 388. Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags werden demnach bei Abschluss eines Erschließungsvertrags mit einer kommunal beherrschten Gesellschaft vollständig erfüllt 389.

382

Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 10; s. D.V. Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2; VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 138; Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (94); vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 33; Pencereci, KStZ 2003, S. 129 (131). 384 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179. 385 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 386 Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S. 899 (903); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 183. 387 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Ruff, FiWi 2003, S. 48 (50); ders., KStZ 2002, S. 21 (26); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 183; vgl. Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S. 899 (903). 388 Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 183. 389 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 138 ff.; Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (94); Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 10; Steinmetz, Städte- und Gemeinderat 1997, S. 178 (179); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 183 f.; vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 201 f.; Ruff, FiWi 2003, S. 48 (50); ders., KStZ 2002, S. 21 (26). 383

156

D. Erschließungsvertrag

(4) Kontrollgrundsatz Die herkömmliche Auffassung zieht zur Bestätigung ihrer Argumentation aus Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags ein weiteres Argument heran. Die Gemeinde trage trotz Abschluss eines Erschließungsvertrags weiterhin die Erschließungslast, d. h. sie bleibe nach Vertragsschluss für die Erschließung verantwortlich 390. Sie treffe die Pflicht, den Erschließungsunternehmer zu kontrollieren und zu überwachen 391. Insbesondere bei kleineren Gemeinden werde sich häufig das Problem ergeben, dass die für die Erschließung zuständigen kommunalen Bediensteten mit den Geschäftsführern und Mitarbeitern des rechtlich selbständigen kommunalen Erschließungsunternehmens identisch seien 392. Es sei bereits problematisch, wenn die führenden kommunalen Verwaltungsbeamten aufgrund ihres Weisungsrechts auf die Mitarbeiter der Erschließungsgesellschaft Einfluss nehmen könnten 393. Eine solche personelle Identität zwischen Gemeinde und Erschließungsgesellschaft werfe die Frage auf, ob es rechtlich überhaupt zulässig sei, dass Kontrolleure sich selbst kontrollierten. Grundsätzlich gelte, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürften, es sei denn, der Gesetzgeber habe eine entsprechende Ausnahme normiert 394. Im Erschließungsrecht existiere keine gesetzlich geregelte Ausnahme von diesem Grundsatz. Daher sei davon auszugehen, dass aufgrund personeller Identität zwischen Kontrolleur und Kontrolliertem in einem Erschließungsvertrag einer kommunalen Erschließungsgesellschaft nicht die Eigenschaft eines Dritten im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB zukomme 395. 390 BVerwGE 49, 125 (127 f.); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 44. 391 Driehaus, BauR 1999, S. 862 (864); ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 16; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 129 ff.; Sailer, in: Cholewa / Dyong / v. d. Heide / Sailer, BauGB, § 124 Bem. 3. 392 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 17, stützt sich auf verschiedene Berichte, denen zufolge nicht nur personelle Identität bestand, sondern die jeweiligen Mitarbeiter in denselben Räumlichkeiten und mit derselben sachlichen Ausstattung sowohl für die Gemeinde als auch für das gemeindliche Erschließungsunternehmen arbeiteten. In dem vom VG Göttingen entschiedenen Fall (Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4) war der Bürgermeister Geschäftsführer der kommunalen Erschließungsgesellschaft und das zuständige Aufsichtsgremium ausschließlich durch Gemeinderatsmitglieder besetzt. 393 Driehaus, BauR 1999, S. 862 (866). 394 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, S. 345 (346); Driehaus, BauR 1999, S. 862 (864 f.); ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 16; v. Münch, NJW 1998, S. 34 (35); Rassow, liberal 1997, H. 3, S. 24 (25 f.). 395 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, S. 345 (346); Driehaus, BauR 1999, S. 862 (864 f.); ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124

V. Vertragspartner

157

Dieses Kontrollargument beruht auf der Annahme, dass dem deutschen Recht der Grundsatz immanent sei, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren könnten und der Gesetzgeber Ausnahmen hiervon ausdrücklich zulassen müsse 396. Um diese These zu stützen, wird das Beispiel des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft angeführt, dessen Mitglieder gem. § 105 Abs. 1 AktG nicht zugleich Mitglieder des Vorstands sein können 397. § 105 Abs. 1 AktG normiert eine Funktionstrennung zwischen dem Aufsichtsrat als Überwachungsorgan des Vorstandes und dem Vorstand der betroffenen Aktiengesellschaft 398. Über diesen Zweck geht § 105 Abs. 1 AktG nicht hinaus. Er steht weiteren personellen Verflechtungen und damit einhergehenden Interessenkonflikten nicht entgegen 399. Vielmehr sind Doppelmandate (Aufsichtsratsmitglied und gleichzeitig Vorstandsmitglied in einem anderen Unternehmen) im selben Konzern bzw. sogar bei Konkurrenzunternehmen möglich 400. Gem. § 105 Abs. 2 S. 1 AktG besteht für eine begrenzte Zeit sogar die Möglichkeit, sowohl als Vorstand als auch als Aufsichtsrat tätig zu werden. In Konzernen sind sogar häufig Vorstandsdoppelmandate zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen anzutreffen 401. Auf das Verhältnis zwischen Gemeinde und ihrem kommunalen Erschließungsunternehmen trifft die Konstellation der Doppelmandate zu, nicht diejenige zwischen Aufsichtsrat und Vorstand in einer Aktiengesellschaft. Grund dafür ist, dass die Gemeinde und ihre kommunale Erschließungsgesellschaft nicht ein Rechtssubjekt darstellen, sondern vielmehr zwei getrennte und rechtlich selbständige juristische Personen sind. Es gibt zwar im Gesellschaftsrecht den Ansatz des dualistischen Systems, der den Aufsichtsrat als spezielles Überwachungsorgan Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 16; vgl. VG Göttingen, Beschluss vom 15. 10. 2002, Az.: 3 B 3191/02, S. 4; i. E. bestätigt durch: OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. 12. 2002, Az.: 9 ME 472/02, S. 3. Eine solche Ausnahme stellt u. a. § 108 Abs. 4 S. 2 NGO dar (OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, S. 345 (346)). 396 Driehaus, BauR 1999, S. 862 (864); ders., in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 16, stützt sich dabei auf einen Aufsatz von v. Münch, NJW 1998, S. 34 (35), der sich wiederum auf einen Aufsatz von Rassow, liberal 1997, H. 3, S. 24 (26), bezieht. Die Aufsätze von v. Münch und Rassow behandeln aber das Problem, dass Abgeordnete Regierungsmitglieder sind. Dort wird nur mit Bezug auf § 105 AktG und ohne weitere Begründung die These aufgestellt, dass in allen Rechtsgebieten der Grundsatz gelte, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürften. 397 v. Münch, NJW 1998, S. 34 (35); Rassow, liberal 1997, H. 3, S. 24 (26). 398 U.a.: Habersack, in: GOette / Habersack, Münch. Komm. z. AktG, § 105 Rn. 1; Spindler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 105 Rn. 1. 399 U.a.: Habersack, in: GOette / Habersack, Münch. Komm. z. AktG, § 105 Rn. 1; Hopt / Roth, in: Hopt / Wiedemann, AktG, § 105 Rn 19, 27. 400 U.a.: Habersack, in: GOette / Habersack, Münch. Komm. z. AktG, § 105 Rn. 10; Spindler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 105 Rn. 7. 401 U.a.: Ahnis, in: Kuhlmann / Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 603; Emmerich, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § 23 Rn. 16; Hopt / Roth, in: Hopt / Wiedemann, AktG, § 105 Rn. 27.

158

D. Erschließungsvertrag

vom Vorstand bzw. der Geschäftsführung trennt 402, aber keinen Grundsatz, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürfen 403. Dies verdeutlichen die Fälle der Doppelmandatschaft in einem Konzern. Zudem können Gesellschafter einer GmbH gem. § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG zugleich deren Geschäftsführer sein. Den Gesellschaftern steht gegenüber den Geschäftsführern ein umfassendes Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) zu 404. Gleichzeitig haben sie gegenüber den Geschäftsführern gem. § 46 Nr. 6 GmbHG Überwachungsaufgaben. Eine Inkompatibilität besteht bei der GmbH nur, wenn ein Aufsichtsrat als spezielles Überwachungsorgan geschaffen wird, auf den die aktienrechtlichen Vorschriften angewandt werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V. m. § 105 Abs. 1 AktG) 405. Verträge, die in einem Konzern, bei dem personelle Identität besteht, abgeschlossen werden, wären ansonsten grundsätzlich unwirksam 406. Aus im öffentlichen Recht normierten Mitwirkungsverboten, wie beispielsweise § 20 VwVfG, kann ebenfalls nicht der Grundsatz abgeleitet werden, dass sich Kontrolleure nicht selbst kontrollieren dürfen 407. Selbst auf Verfassungsebene ist es trotz des Grundsatzes der Gewaltenteilung rechtlich zulässig, dass Abgeordnete Regierungsämter innehaben 408. Das GG bestätigt dies in Art. 53a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 409. Kommunale Eigengesellschaften, bei denen eine hohe personelle Identität mit der gemeindlichen Verwaltung besteht, befinden sich in der Regel zu 100 % in der Hand der Gemeinde. Ihr stehen damit als Alleingesellschafterin umfassende Weisungs- und Überwachungsbefugnisse zu 410, die neben die ohnehin 402 U.a.: Habersack, in: GOette / Habersack, Münch. Komm. z. AktG, Vorbemerkungen §§ 95 – 116 Rn. 1, § 105 Rn. 1; Hopt / Roth, in: Hopt / Wiedemann, AktG, § 105 Rn 6; Spindler, in: Spindler / Stilz, AktG, § 105 Rn. 1, 6. 403 Vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 123 f. 404 U.a.: Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 3 f.; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 124 f.; Wolff, in: Priester / Mayer, Münch. Hdb. z. GesR III, § 37 Rn. 30. 405 U.a.: Heyder, in: Michalski, GmbHG, § 52 Rn. 65; Masch-Barner / Diekmann, in: Priester / Mayer, Münch. Hdb. z. GesR III, § 48 Rn. 22. 406 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472). 407 Vgl. ausführlich dazu: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 114 ff. 408 H.M.: Hermes, in: Dreier, GG, Art. 66 Rn. 18 m.w. N.; Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 66 Rn. 33 m.w. N. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 113, geht im Ergebnis ebenfalls davon aus, dass im kommunalen Bereich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, abgesehen von den Fällen einer expliziten Sonderregelung, nicht auf eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit als kommunaler Beamter und Mitarbeiter der kommunalen Gesellschaft geschlossen werden könne. 409 Hermes, in: Dreier, GG, Art. 66 Rn. 18 m.w. N.; Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 66 Rn. 35. 410 s. ausführlich zu den einzelnen Überwachungsmechanismen am Beispiel der GemO BW: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 144 f.

V. Vertragspartner

159

bestehende allgemeine Überwachungspflicht gegenüber dem Erschließungsunternehmer treten 411. Sie ist nach den Gemeindeordnungen sogar gehalten, sich in einer privatrechtlichen Gesellschaft einen angemessenen Einfluss zu verschaffen (beispielsweise Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO, § 103 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW, § 109 Abs. 1 Nr. 6 NGO). Solch weitreichende Einflussnahmemöglichkeiten, die gesetzlich festgelegt sind, stehen der These einer strikten Trennung von Kontrolleur und Kontrolliertem entgegen. Der Kontrolleur bzw. die Gemeinde kontrollieren nicht nur, sondern beeinflussen über ihre Gesellschafterstellung auch den Geschäftsgang des kommunalen Unternehmens. Durch diese Beeinflussung kontrollieren sie sich letztlich selbst. Dies wird von den Gemeindeordnungen bewusst in Kauf genommen. Weder dem Kommunalrecht noch dem Beamtenrecht noch dem Gesellschaftsrecht sind Hindernisse zu entnehmen, die der Bestellung eines kommunalen Beamten zum Geschäftsführer 412 und Gemeinderatsmitgliedern zu Aufsichtsräten 413 entgegenstehen. Das gleiche Ergebnis wird in einer kommunalen GmbH erreicht, in der die Gemeinden zwar einen externen Geschäftsführer bestellen, dieser aber nach gemeindlicher Weisung handelt. Eine gesonderte Kontrolle findet nicht statt. Der Kontrolleur kontrolliert nicht nur, sondern bestimmt vielmehr selbst die Tätigkeit der kommunalen GmbH. Führt die Gemeinde die Erschließung durch, kontrolliert sie sich auch selbst 414. Im Rahmen des vorhabenbezogenen Bebauungs- und Erschließungsplans ist es ganz überwiegende Auffassung, dass ein kommunal beherrschtes Unternehmen Vertragspartner der Kommune sein kann, ohne dass Erwägungen zur Kontrolle des gemeindlichen Unternehmens angestellt werden 415. Dem deutschen Recht kann kein allgemeiner Grundsatz entnommen werden, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürften. Im Erschließungsrecht ist eine entsprechende gegenteilige Regelung oder ein Grundsatz wie im Aktienrecht für das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat nicht ersichtlich 416. Darüber hinaus ist zu beach411

s. FN 391. Altmeppen, NJW 2003, S. 2561 (2562); Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 230; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 125. 413 Die Gemeindeordnungen erwähnen ausdrücklich den Aufsichtsrat als mögliche Einflussquelle auf das gemeindliche Unternehmen (beispielsweise Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO, § 103 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW, § 109 Abs. 1 Nr. 6 NGO). 414 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 144; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 213; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; vgl. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 1. 415 U.a.: Grziwotz, in: Priester / Mayer, Münch. Hdb. z. GesR III, § 2 Rn. 25 b; Krautzberger, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 12 Rn. 12; Quaas / Kukk, in: Schrödter, BauGB, § 12 Rn. 13; Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 885; a. A.: Jäde, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 12 Rn. 15. 416 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 213 f.; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472); ders., in: Ernst / 412

160

D. Erschließungsvertrag

ten, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Gemeinden kommunale Erschließungsgesellschaften weniger kontrollieren als private Erschließungsunternehmen. Im Gegensatz zur Kontrolle eines externen Unternehmers hat die Gemeinde wesentlich weiterreichende Überwachungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber einem kommunalen Unternehmen 417. Sie trägt bei Herstellung der Anlagen durch eine kommunale Erschließungsgesellschaft weiterhin die Erschließungslast und muss dafür Sorge tragen, dass die Anlagen entsprechend § 123 Abs. 2 BauGB errichtet werden 418. Die Gemeinde ist für die spätere Unterhaltung der Anlagen verantwortlich. Das spricht dagegen, dass sie die Erschließungsarbeiten nur mangelhaft überwachen würde 419. Im Falle einer kommunalen Eigengesellschaft ist eine effizientere Kontrolle durch die Kommunalaufsicht möglich, weil die Gemeinde wesentlich größere Einflussmöglichkeiten auf ein von ihr beherrschtes Unternehmen hat als auf ein externes Unternehmen. Anweisungen der Aufsichtsbehörde können besser durchgesetzt werden 420. Das oben erläuterte Kontrollargument steht daher der Zulässigkeit einer gemeindlichen Erschließungsgesellschaft, die personelle Überschneidungen mit der Gemeindeverwaltung aufweist, nicht entgegen 421. (5) Verzögerung der Erschließung Von der herkömmlichen Auffassung wird zudem geltend gemacht, dass der Zeitgewinn, den ein Erschließungsvertrag in der Regel mit sich bringe, durch EinZinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 94; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12. 417 VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32; Antweiler, NZBau 2003, S. 93; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473); Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (318); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 184. 418 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 213; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 321; ders., FiWi 2003, S. 48 (50); ders.; KStZ 2002, S. 21 (26). 419 Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2; VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 145; VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 321 f.; ders., FiWi 2003, S. 48 (50); ders., KStZ 2002, S. 21 (26). 420 VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32; vgl. SchmidtEichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (318 f.). 421 Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2; VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 213 f.; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472 f.); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 94; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 1; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 162 ff.; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 321 f.; ders., FiWi 2003, S. 48 (50); ders., KStZ 2002, S. 21 (26); Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (318).

V. Vertragspartner

161

satz einer kommunalen Erschließungsgesellschaft, bei der teilweise personelle Identität mit der gemeindlichen Verwaltung bestehe, entfalle und die Erschließung sich damit verteuere 422. Bei einer kommunalen Erschließungsgesellschaft, bei der teilweise personelle Identität besteht, kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass sie die Erschließung langsamer durchführt 423. Sie führt die Erschließung in der Regel zügig durch, um Kosten zu sparen und eine schnelle Baulandbereitstellung zu ermöglichen 424. Die kommunale Gesellschaft kann die Grundstücke erschlossen verkaufen und muss keine komplizierte und aufwendige Erschließungsbeitragserhebung durchführen. Sie steht zudem im Wettbewerb mit privaten Erschließungsträgern. (6) Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an einer Erschließungsgesellschaft Lehnt man die Zulässigkeit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft als gemeindlichen Vertragspartner ab, entstehen erhebliche Probleme, wenn sich die Beteiligungsverhältnisse an einem Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung nachträglich verändern 425. Bei konsequenter Weiterführung der ablehnenden Auffassung würde der Erschließungsvertrag, wenn die Gemeinde einen beherrschenden Einfluss erhält, nichtig. Folge wäre, dass die Gemeinde die Erschließung selbst durchführen und beitragsmäßig abrechnen müsste. Grundstückseigentümer bzw. -erwerber, die bereits entsprechende Zahlungen an die Gesellschaft geleistet hätten, könnten unter Umständen sogar doppelt veranlagt werden oder es wäre eine komplizierte Rückabwicklung notwendig. (7) Ergebnis Weder der Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB noch die Systematik des Erschließungsrechts bzw. das Verbot der Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts noch Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags noch das Kontrollargument stehen dem Abschluss eines Erschließungsvertrags mit einer kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft entgegen. Eine kommunal beherrschte 422

Driehaus, BauR 1999, S. 862 (867). VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 151; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 89, sowie S. 81 ff. zur Effizienz kommunaler Erschließungsgesellschaften. 424 Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 141. 425 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 142; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 94. 423

162

D. Erschließungsvertrag

Erschließungsgesellschaft kann demnach Partner eines Erschließungsvertrags bzw. Dritter i. S. d. § 124 Abs. 1 BauGB sein 426. bb) Kommunal nicht-beherrschtes Unternehmen Der Fall eines Erschließungsunternehmens mit kommunaler Beteiligung, das nicht von der Gemeinde beherrscht wird, wird in der Literatur nicht diskutiert oder für unproblematisch gehalten 427. Bei einem solchen Unternehmen besteht mangels herrschenden Einflusses der Gemeinde auch unter Zugrundelegung der restriktiven Begründungsansätze der Regimeentscheidung nicht die Gefahr der Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts. Von einer fehlenden Kontrolle aufgrund personeller Identität kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Gleichwohl ist Jäger der Auffassung, dass ein kommunal nicht-beherrschtes Unternehmen nicht „Dritter“ im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein könne. Jäger begründet seine Meinung damit, dass sich die Gemeinde über ihre Minderheitsbeteiligung ihrer Aufgabe entziehe, eine ordnungsgemäße Erschließung gem. § 123 Abs. 2 BauGB zu gewährleisten, Interessenkonflikte bestünden und die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft aufgrund der nur begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten nicht im Interesse der Gemeinde liege 428.

426 Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 4. 12. 2000, BStBl. I 2000, S. 1581; Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz, Bericht vom 15. 3. 1999, S. 8; Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S. 2 f.; VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 135; VG Stuttgart, Urteil vom 8. 11. 2007, Az.: 2 K 2708/07, juris, Rn. 32 f.; Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (94 f.); Bartlik, ZfBR 2009, S. 650 (654); Becker, Erschließungsbeitragsrecht, Rn. 387; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 214; Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S. 219 ff.; ders., Städtebauliche Verträge, Rn. 179; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 9; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 9 ff.; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (472 f.); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 94; ders., in: Koeble / Grziwotz, Rechtshandbuch Immobilien, 100 Rn. 167a; ders., in: Priester / Mayer, Münch. Hdb. z. GesR III, § 2 Rn. 25b; ders., Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 231; Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 12; Johlen / Oerder, in: Schütze / Weipert, Münch. Vertragshdb., Band 2, S. 965; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 1; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 231 ff.; Pencereci, KStZ 2003; S. 129 (131); Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (219); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 320 ff.; ders., FiWi 2003, S. 48 (49 ff.); ders.; KStZ 2002, S. 21 (25 ff.); Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S. 899 (903); ders., ZfBR 2007, S. 316 (318 f.); Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 21 f.; dies., Städte- und Gemeinderat 1997, S. 178 (179 f.); Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S. 183 f.; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 711. 427 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 142; Driehaus, BauR 1999, S. 862 (866); ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 18. 428 Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 16 f.

V. Vertragspartner

163

Jägers Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Die Gemeinde bleibt bei Abschluss eines Erschließungsvertrags Trägerin der Erschließungslast. Sie wird, gleichgültig, ob ein externes Unternehmen oder ein Unternehmen mit kommunaler Beteiligung die Erschließungsarbeiten durchführt, ihre Kontrollbefugnisse wahrnehmen und für eine ordnungsgemäße Erfüllung des Erschließungsvertrags sorgen. Auch der Abschluss eines Erschließungsvertrags mit einem externen Unternehmer kann Interessenkonflikte mit sich bringen. Ist die Gemeinde hingegen an der Gesellschaft beteiligt, ist sie zwar auf beiden Seiten in einen eventuellen Konflikt involviert, kann aber über ihre Gesellschafterstellung versuchen, die Interessenkonflikte in sachgerechter Weise zu lösen bzw. diesen vorzubeugen. Auf eine Gesellschaft ohne gemeindliche Beteiligung hat sie hingegen wesentlich weniger Einfluss. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Erschließungsgesellschaft und damit auf die Durchführung der Erschließung begründet für die Gemeinde ebenfalls ein ausreichendes Interesse, um sich als Minderheitsgesellschafterin an einer Erschließungsgesellschaft zu beteiligen. Eine Gesellschaft, an der die Gemeinde beteiligt ist, auf die sie aber keinen beherrschenden Einfluss hat, kann somit Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein. cc) GbR der Grundeigentümer mit kommunaler Beteiligung Wenn die Gemeinde sich als Grundstückseigentümerin im Erschließungsgebiet an einer GbR der Grundstückseigentümer, die zum Zwecke der Erschließung des Gebiets gegründet wird, beteiligt, kann diese Erschließungs-GbR „Dritter“ im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein. Rechtlich unbedenklich ist dies jedenfalls in solchen Fällen, in denen der Gemeinde keine Vorzugsrechte zustehen, sondern sie die gleichen Rechte und Pflichten wie die anderen Eigentümer besitzt 429. In diesen Fällen kann sie nach allgemeiner Auffassung die Geschäftsführung und die Verantwortung für die Durchführung des Vertrags übernehmen 430. Bei einer Beteiligung an einer GbR muss die Gemeinde aber dafür Sorge tragen, dass ihre Haftung als Mitgesellschafterin der GbR beschränkt wird. Ansonsten droht die Gefahr, dass die Gemeinde im Falle finanzieller Probleme für die gesamten Kosten aufkommen müsste, da sie als in der Regel potentester Vertragspartner in Anspruch genommen würde 431. 429

Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg, Schreiben vom 13. 11. 1996, in: GTInfo Nr. 769/96; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 185; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 180; Ruff, KStZ 2002, S. 21 (24); Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 21; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 710. 430 Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg, Schreiben vom 13. 11. 1996, in: GTInfo Nr. 769/96; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 180; Ruff, KStZ 2002, S. 21 (26); Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 710. 431 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 180; vgl. Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 21.

164

D. Erschließungsvertrag

d) Fremdanlieger Erschließt eine kommunal beherrschte Erschließungsgesellschaft im Rahmen eines Erschließungsvertrags Fremdanliegergrundstücke, ohne dass sie diese beitragsmäßig veranlagt, kann der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG Bedeutung erlangen. Die Gemeinde handelt vorliegend verwaltungsprivatrechtlich und ist daher an die Grundrechte gebunden 432. Daher muss die Gesellschaft für eine Gleichbehandlung der Grundstückseigentümer bzw. -erwerber Sorge tragen. Eine Ungleichbehandlung gem. Art. 3 Abs. 1 GG muss angenommen werden, wenn Fremdanlieger die Erschließung ihrer Grundstücke von der gemeindlichen Erschließungsgesellschaft kostenfrei erhalten und die anderen Eigentümer bzw. Erwerber gleichzeitig die damit ausfallenden Kosten durch ihre Zahlungen in nicht unerheblichem Umfang decken müssen. Ein derartiger Erschließungsvertrag verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist nichtig 433. Die Ungleichbehandlung kann vermieden werden, wenn die Gemeinde mit der von ihr beherrschten Erschließungsgesellschaft einen modifizierten Erschließungsvertrag abschließt. e) Ergebnis Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB kann jede nicht mit der Gemeinde identische natürliche oder juristische Person sein. Neben privaten Grundstückseigentümern bzw. Erschließungsträgern kommen auch Erschließungsunternehmen mit kommunaler Beteiligung als Vertragspartner in Betracht. Weder der Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB noch sein Sinn und Zweck noch die Systematik des Erschließungsrechts stehen dem entgegen. Ebenso steht der Gemeinde die Möglichkeit offen, sich an einer GbR der Grundstückseigentümer zu beteiligen und mit dieser einen Erschließungsvertrag abzuschließen. Den Gemeinden wird durch den Einsatz einer kommunalen Erschließungsgesellschaft ermöglicht, die Vorteile des Erschließungsvertrags zu nutzen, gleichzeitig aber nicht die Erschließung aus der Hand zu geben. Sie kann versuchen, konkrete bodenpolitische Ziele umzusetzen, ohne dabei ihren Haushalt mit den Erschließungskosten belasten zu müssen. Der Gemeinde steht damit eine weitere Handlungsoption zur Verfügung, um die Erschließung finanzieren zu können.

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags Dem Inhalt eines Erschließungsvertrags werden in § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB Grenzen gesetzt. Danach müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen den 432 Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (321); Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 62, 64 m.w. N. 433 Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S. 316 (321).

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

165

gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der Erschließung stehen. Der Erschließungsvertrag wird den Begrenzungen unterworfen, die gem. § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG für einen subordinationsrechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Abs. 2 VwVfG gelten. Die Tatbestandsmerkmale des sachlichen Zusammenhangs und der Angemessenheit stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar, die der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen 434. Ihre Auslegung wirft die Frage auf, inwieweit der Parteiwille dabei berücksichtigt werden kann. Unstrittig ist, dass die Parteien den Inhalt der unbestimmten Rechtsbegriffe nicht konstitutiv im Erschließungsvertrag festlegen können 435. Den Parteien steht allerdings ein gewisser Gestaltungsspielraum bei Vertragsschluss zu, der im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit und des sachlichen Zusammenhangs zu berücksichtigen ist. Wenn die Vertragspartner mit den Regelungen einverstanden waren, spricht eine widerlegbare tatsächliche Vermutung dafür, dass sie von der Angemessenheit bzw. einem ausreichenden sachlichen Zusammenhang der Regelungen ausgingen 436. Aufgrund dieser Vermutung, die von den Gerichten bei der Auslegung beachtet wird, kann auf eine Regelung verzichtet werden, in der die Parteien die unbestimmten Rechtsbegriffe unstreitig stellen, in der Weise, dass sie sich gegenseitig die Angemessenheit und den sachlichen Zusammenhang der vereinbarten Leistungen bestätigen 437. Es bestünde ansonsten die Gefahr, dass die Grenzen eines Erschließungsvertrags einseitig von der Partei, die eine stärkere Verhandlungsposition inne hat, festgelegt würden und der Schutz des anderen Vertragspartners ausgehöhlt würde 438.

1. Angemessenheit a) Angemessenheit gegenüber dem Vertragspartner Die vertraglichen Leistungen müssen gem. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB den gesamten Umständen nach angemessen sein 439. Das Angemessenheitsgebot stellt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie des Übermaß434 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 42; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (207). 435 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 303 Fn. 404; Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137); Oerder, BauR 1998, S. 22 (29). 436 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 303, Fn. 404; Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 55b; Hien, in: FS Schlichter, S. 129 (137); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 33; Ziekow, VwVfG, § 56 Rn. 12. 437 So Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 303. 438 Vgl. Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 87 f.; ablehnend auch: Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 80. 439 Zur Angemessenheit im Falle der Beitragserhebung nach KAG für öffentliche leitungsgebundene Anlagen: D.III.2.d).

166

D. Erschließungsvertrag

verbots 440 und damit des Rechtsstaatsprinzips dar 441. Nach der Gesetzesbegründung der Reform des Erschließungsvertrags ist die Angemessenheit gewahrt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Leistungen nicht außer Verhältnis zur Erschließung stehen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Erschließung und ihre Kosten 442. Für die objektive Angemessenheit müssen die Anlagen der Erschließung des jeweiligen Baugebiets dienen und für dieses erforderlich sein 443. Um die Grenze der Erforderlichkeit zu bestimmen, könnte es sich anbieten, auf den § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB abzustellen 444. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB ist als erschließungsbeitragsrechtliche Vorschrift jedoch grundsätzlich zu eng und nicht dazu geeignet, auf eine Vorschrift des allgemeinen Erschließungsrechts angewendet zu werden 445. Der Erschließungsvertrag als Vorschrift des allgemeinen Erschließungsrechts ist systematisch von der Erschließungsbeitragserhebung zu trennen. Sie stellen jeweils selbständige Finanzierungsinstrumente dar 446. Die für die Erforderlichkeit entwickelten Kriterien des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB können nur hilfsweise für die Auslegung des Erschließungsvertrags herangezogen werden. Sie können den Begriff der Erforderlichkeit im Sinne des Erschließungsvertrags aber nicht abschließend bestimmen. Die erheblichen Unterschiede zwischen den einzelnen Erschließungsinstrumenten stehen einer starren Anwendung des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB auf das Angemessenheitskriterium des Erschließungsvertrags entgegen. Es ist vielmehr an die Regelung in § 123 Abs. 2 BauGB anzuknüpfen, wonach die Anlagen entsprechend den Erfordernissen der Bebauung und des Verkehrs hergestellt werden sollen 447. Für die Angemessenheitsprüfung muss gem. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB auf die gesamten Vertragsumstände abgestellt werden. Eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung des Erschließungsvertrags ist erforderlich 448. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde keine unmittelbare Leistungspflicht aus dem Erschließungsvertrag trifft. Der Erschließungsvertrag ist vielmehr als sog. hinkendes 440 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 54; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 56 Rn. 13. 441 Grziwotz, in Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 76. 442 BT-Drucks. 12/3944, S. 29. 443 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 301; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (207). 444 So Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 301; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 124 Rn. 20; Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 87 f.; ähnlich Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 35. 445 Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (207). 446 s. C.V.1.a). 447 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (207). 448 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 77; vgl. BVerwGE 42, 331 (345); BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (469); BGHZ 153, 93 (101).

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

167

Austauschverhältnis zu qualifizieren 449. In einem hinkenden Austauschverhältnis wird nur die Hauptleistung des Vertragspartners der Verwaltung vereinbart. Die behördliche Leistung erfolgt außerhalb des Vertrags oder wird stillschweigend als Geschäftsgrundlage vorausgesetzt. Zwischen den beiden Leistungen besteht ein Zusammenhang dahingehend, dass der Private seine Leistung nur erbringt, wenn die Verwaltung ihrer „Leistungspflicht“ nachkommt 450. Auf die behördliche „Leistung“ besteht jedoch kein Anspruch 451. Die behördliche „Leistungspflicht“ kann sowohl in einem Verwaltungsakt als auch jeglichem Handeln, Tun oder Unterlassen bestehen 452. Diese „Gegenleistung“ der Gemeinde für den Erschließungsunternehmer bei einem Erschließungsvertrag besteht häufig in der Ausweisung von Bauland. Der Erlass eines Bebauungsplans ist ohnehin notwendige Voraussetzung für die Durchführung der Erschließung (§ 125 Abs. 1 BauGB), abgesehen vom Fall des § 125 Abs. 2 BauGB. Aus gemeindlicher Sicht erfolgt die Baulandausweisung aufgrund der Vorgaben des § 1 BauGB. Sie wird jedoch von der finanziellen Unterstützung des Privaten abhängig gemacht 453. Der Erlass eines Bebauungsplans stellt keine Leistung der Gemeinde im eigentlichen Sinne dar. Sie erfüllt vielmehr nur eine notwendige Voraussetzung oder Bedingung 454. Somit werden die Voraussetzungen der Vorschrift des § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB gewahrt. Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung sind Erschließungsanlagen, die den ortsüblichen Standard überschreiten, als sog. Luxuserschließungen einzustufen. Sie verstoßen gegen das Angemessenheitsgebot 455. Darüber hinaus scheiden Erschließungsanlagen als unangemessen aus, die im wesentlichen Umfang anderen Baugebieten zugute kommen 456. Eben449 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 79; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 259; vgl. Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (452). 450 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 20; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 8, § 56 Rn. 4; Ziekow, VwVfG, § 56 Rn. 4. 451 BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (468). 452 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 56 Rn. 6. 453 Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (452); vgl. ders., NZBau 2008, S. 293 (297); Reidt, BauR 2001, S. 46 (52). 454 Reidt, BauR 2001, S. 46 (52); vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 259; Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (297). Vgl. zu dieser Problematik auch D.VIII.1.a)bb)(1)(b). 455 Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 223; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 225; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 31. 456 OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1995, S. 222 (224); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 225; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 16; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 31. Ein Verstoß gegen das Angemessenheitsgebot kann dadurch vermieden werden, dass die Gemeinde die Kosten übernimmt, soweit diese nicht mehr für die Erschlie-

168

D. Erschließungsvertrag

so unzulässig ist die Weitergabe von Kosten für Leistungen, die nicht durch einen Privaten vorgenommen werden können, wie beispielsweise Gremiensitzungen 457. Bei der Prüfung der Angemessenheit muss darüber hinaus eine subjektive Komponente beachtet werden. Es ist zu untersuchen, ob der Erschließungsträger finanziell überfordert wird. Dafür ist eine Einzelfallbetrachtung notwendig, die die Handhabung der Angemessenheitsprüfung erschwert 458. In diesem Fall bietet es sich an, auf den oben erläuterten Gestaltungsspielraum bzw. den Willen der Vertragsparteien abzustellen 459. b) Angemessenheit gegenüber den Grundstückserwerbern Die Angemessenheitsklausel des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB könnte nicht nur dem Schutz des Erschließungsunternehmers, sondern auch dem der Grundstückserwerber dienen. Die Grundstückserwerber können durch einen unangemessenen Vertragsschluss benachteiligt werden, und zwar entweder dadurch, dass der Erschließungsunternehmer die überhöhten Kosten über den Kaufpreis an sie weitergibt, oder dadurch, dass sie im Falle der Nichtigkeit des Vertrags oder der Insolvenz des Erschließungsunternehmers zusätzlich die gemeindlichen Erschließungskosten tragen müssen, wenn die Gemeinde die Erschließung selbst fortführt. Daher wird vertreten, dass ihre Interessen im Zuge der Angemessenheitsprüfung berücksichtigt werden sollen 460. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB betrifft jedoch lediglich das Verhältnis zwischen der Gemeinde und ihrem Vertragspartner. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Erschließungsträger und den Grundstückserwerbern sind dem Privatrecht zuzuordnen. Die Gemeinde hat auf die Preiskalkulation des Erschließungsunternehmers keinerlei Einfluss, so dass das Angemessenheitsgebot des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB keinen unmittelbaren Drittschutz vermitteln kann 461. Ein mittelbarer Drittschutz ergibt sich jedoch aus dem Angemessenheitsgebot dadurch, dass es die Angemessenheit zwischen den Vertragspartnern des Erschließungsvertrags gewährleistet. Ist der Erschließungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen das Angemessenheitsgebot nichtig, ßung des Baugebiets erforderlich sind (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43). 457 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43. 458 BVerwGE 42, 331 (345); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 302. 459 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 80. 460 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 81; vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 163; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 43. 461 Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 93 f.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 15; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns, S. 361; vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 163; Pietzcker, in: FS Hoppe, S. 439 (447).

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

169

folgt daraus auch die Nichtigkeit der zwischen dem Erschließungsunternehmer und den Grundstückseigentümern abgeschlossenen Kostenerstattungsvereinbarungen. Grundlage für die Nichtigkeit der Kostenerstattungsvereinbarungen sind die quasi-akzessorische Abhängigkeit dieser Vereinbarungen vom Erschließungsvertrag und das Verbot, Erschließungskosten außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten weiterzugeben 462. Eine übermäßige Kostenbelastung des Erschließungsunternehmers wird dadurch verhindert. Damit entfällt die Gefahr, dass übermäßig hohe Kosten auf den Erwerber abgewälzt werden 463. Ein weiterer Schutz für die Grundstückskäufer ergibt sich daraus, dass die Gemeinde gem. § 123 Abs. 2 BauGB zu einer kostengünstigen Herstellung verpflichtet ist und daher auf eine angemessene Kostenvereinbarung achten muss 464.

2. Sachlicher Zusammenhang Die im Erschließungsvertrag vereinbarten Leistungen müssen gem. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB im sachlichen Zusammenhang mit der Erschließung stehen. Das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs konkretisiert das Koppelungsverbot, das Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des Verwaltungsrechts ist 465. Letzteres soll verhindern, dass nichts miteinander verbunden wird, was nicht in einem inneren Zusammenhang steht, und dass der Erschließungsvertrag nicht aus sachfremden Erwägungen abgeschlossen wird 466. Die Erschließungsanlagen müssen für die Erschließung der Grundstücke im Erschließungsgebiet gem. §§ 30 ff. BauGB oder für das planerische Konzept der Gemeinde erforderlich sein 467. Erschließungsanlagen, die über diese Erfordernisse hinausgehen, beispielsweise Folgeeinrichtungen, wahren nicht mehr den sachlichen Zusammenhang 468. Am sachlichen Zusammenhang fehlt es zudem, wenn die Anlagen ausschließlich anderen Erschließungsgebieten zugute kommen 469. 462 VGH Mannheim, Urteil vom 23. 10. 2009, Az.: 2 S 424/08, juris, Rn. 123; s. FN 362. 463 Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S. 94 f. 464 Vgl. Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns, S. 361. 465 U.a.: Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 37; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 56 Rn. 16. 466 BT-Drucks. 12/3944, S. 30; Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 49 m.w. N. 467 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 298; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 226; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 45; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 187. 468 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 38. 469 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 298; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 226; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 18. Wenn die Erschließungsanlagen teilweise anderen Gebieten dienen, ist dies eine Frage der Angemessenheit (Birk, ebd.).

170

D. Erschließungsvertrag

3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB Wenn der Erschließungsvertrag gegen das Angemessenheitsgebot oder das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs gem. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB verstößt, ist er nichtig (§ 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB) 470. Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages, wird, wenn der Erschließungsvertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, nur eine Teilnichtigkeit des Vertrages angenommen (§ 59 Abs. 3 VwVfG), soweit nach dem Vertragsinhalt eine Teilung möglich ist 471. Beim Erschließungsvertrag besteht die Gefahr der Nichtigkeit dahingehend, dass die Gemeinden bisweilen versuchen, den Erschließungsträger dazu zu verpflichten, neben den grundsätzlich erforderlichen Anlagen möglichst einige weitere Anlagen zu errichten, die der Gemeinde zugute kommen. Bei diesen Anlagen ist regelmäßig fraglich, ob sie noch den sachlichen Zusammenhang oder die Angemessenheit wahren, wie beispielsweise der Bau von Erschließungsanlagen, die primär Gebieten außerhalb des Erschließungsgebiets zugute kommen 472. a) Begrenzung der Nichtigkeitsfolgen Wenn ein Erschließungsvertrag wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB nur teilweise nichtig ist, stellt sich die Frage, ob eine Anpassung der nichtigen Vertragsklauseln möglich ist oder ob schon bei Vertragsschluss durch eine salvatorische Klausel eine spätere Anpassung des Vertrags vereinbart werden kann. aa) Anpassung Die erschließungsrechtliche Literatur geht einhellig davon aus, dass bei Teilnichtigkeit des Erschließungsvertrags der bestehen bleibende Vertragsteil grundsätzlich angepasst werden könne 473. Hintergrund dieser Annahme sind Schwierigkeiten, die sich bei der Rückabwicklung von Erschließungsverträgen erge470 s. D.I.3.b). Die Nichtigkeit eines Erschließungsvertrags kann sich ebenfalls aus einem Verstoß gegen das Erfordernis der notariellen Beurkundung bei Übereignung der Flächen der Erschließungsanlagen ergeben (s. D.II.2.a). 471 Hoffmann, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 124 Rn. 32; Quaas, in Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 19; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 342. 472 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 227. 473 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 304; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 227; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 46; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 44; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 19; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 342; Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn. 754. Die Möglichkeit der Anpassung wird nicht näher begründet. Die Autoren verweisen

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

171

ben können und möglichst vermieden werden sollen 474. Die Anpassung soll im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung erfolgen 475. Bei dieser von der erschließungsrechtlichen Literatur postulierten Auffassung müssen jedoch die Regelungen über die Wirksamkeit öffentlich-rechtlicher Verträge beachtet werden. Öffentlich-rechtliche Verträge sind entweder wirksam oder nichtig, weshalb es rechtswidrige Verträge geben kann, die wirksam sind 476. § 59 Abs. 1, 2 VwVfG regeln umfassend und abschließend die möglichen Nichtigkeitsgründe des öffentlich-rechtlichen Vertrags 477. Die Vorschrift des § 59 VwVfG stellt einen Mittelweg zwischen den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes im Verhältnis zur Gesetzesbindung der Verwaltung dar 478. Es gab Überlegungen in der 15. Legislaturperiode (2002 – 2005) des Deutschen Bundestages, die Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu reformieren und in einem neuen § 59 Abs. 4 VwVfG die Regelung eines Anpassungsverlangens für die Vertragsparteien bei bestimmten Nichtigkeitsgründen in das Gesetz aufzunehmen 479. Dieser Vorschlag wurde in der 16. Legislaturperiode (2005 – 2009) nicht weiterverfolgt. Der Bundesrat brachte zum BauROG 1998 den Vorschlag eines § 216a BauGB ein. Gemäß dessen Abs. 1 S. 1 sollte unter bestimmten Voraussetzungen die Unangemessenheit von städtebaulichen Verträgen nicht mehr geltend gemacht werden können 480. Dieser Vorschlag wurde von der Bundesregierung abgelehnt, weil das Angemessenheitsgebot Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Übermaßverbots sei. Verstöße gegen diese Grundsätze wögen besonders schwer, so dass die Nichtigkeitsfolge erforderlich sei 481. Da der Gesetzgeber bisher nicht aktiv geworden ist und einen dieser vielmehr lediglich auf sich selbst. Nur Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 304 Fn. 408, verweist auf das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht. 474 s. D.VI.3.b). 475 Vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1998, S. 302 (304); Ziekow, VwVfG, § 54 Rn. 19. 476 Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 93 m.w. N.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 538 f. 477 U.a.: VGH München, NVwZ 1990, S. 979 (980); Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 93; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 59 Rn. 5; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 59 Rn. 1a; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 538 f.; Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 40. Abweichungen sind nur im Rahmen des § 58 VwVfG normiert, der eine schwebende Unwirksamkeit anordnet, und in der Sonderregelung des § 126 Abs. 3 SH LVwG (Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 540). 478 Henneke, in: Knack, VwVfG, § 59 Rn. 1; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 541; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 54 Rn. 60. 479 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 59 Rn. 66. Es liegt ein Musterentwurf der Verfahrensreferenten von Bund und Ländern vom 21. / 22. 4. 2004 vor. Die Vorarbeiten dazu wurden vom Beirat Verwaltungsverfahrensrecht geleistet. Zu einer möglichen Reform wurden Gutachten von Schuppert und Ziekow im Auftrag des BMI erstattet. 480 BR-Drucks. 635/96, S. 51 (Beschluß); BT-Drucks. 13/6392, S. 118. 481 BT-Drucks. 13/6392, S. 138.

172

D. Erschließungsvertrag

Vorschläge umgesetzt hat, bleibt es bei der strengen Nichtigkeitsanordnung. Um von ihr abweichen zu können, müsste eine entsprechende Gesetzesänderung erfolgen. Die bloße Intention des Gesetzgebers, eine Anpassungsregelung in das VwVfG einzuführen, und die zivilrechtlichen Möglichkeiten der Umdeutung (§ 140 BGB) und der Bestätigung (§ 141 BGB) lassen nicht ausnahmsweise eine Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu. Hiergegen spricht die klare und eindeutige Regelung des § 59 VwVfG, soweit sie die Nichtigkeit anordnet 482. Ein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG bzw. § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB führt über § 59 Abs. 1 VwVfG i.V. m. § 134 BGB zur Nichtigkeit und nicht zu einer ergänzenden Vertragsauslegung 483. Ansonsten könnte die Regelung des § 59 VwVfG umgangen werden. Eine ergänzende Vertragsauslegung verfolgt zudem den Zweck, eine bestehende Vertragslücke zu füllen. Sie kann indes eine Regelung, über die bei Vertragsschluss Einigkeit bestand, die jedoch unangemessen ist, nicht ersetzen 484. Die von der erschließungsrechtlichen Literatur angenommene Anpassungsmöglichkeit von Verträgen, die wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB teilweise nichtig sind, verstößt gegen die Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts bzw. seiner Fehlerfolgenregelungen. Teilnichtige Erschließungsverträge können im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht angepasst werden. bb) Salvatorische Klauseln (1) Gestaltungsmöglichkeiten salvatorischer Klauseln Salvatorische Klauseln sind in Erschließungsverträgen mit den verschiedensten Inhalten denkbar. Vorliegend werden die Klauseln behandelt, die auf die Heilung von Verstößen gegen das Angemessenheitsgebot und das des sachlichen Zusammenhangs zielen. Üblicherweise vereinbaren die Parteien bei Vertragsschluss, dass durch die Unwirksamkeit einer Klausel die übrigen Regelungen des Vertrags unberührt bleiben 485. Hinsichtlich der nichtigen Klausel bestehen in der Regel zwei Gestaltungsmöglichkeiten: entweder eine unmittelbare Heilung der Klausel ohne weitere Verhandlungen der Parteien oder eine Nachbesserung durch die Vertragsparteien. Wird eine unmittelbare Heilung vereinbart, soll das gelten, was dem Willen der Vertragsparteien entspricht bzw. dem am nächsten kommt 486. Einigen sich die Parteien auf eine Nachbesserungspflicht, verpflich482

So aber wohl Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 34. BVerwG, NVwZ-RR 1998, S. 302 (304); Ziekow, VwVfG, § 54 Rn. 19. 484 Ziekow, VwVfG, § 54 Rn. 19. 485 Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 205; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 573; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns, S. 227; vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 160a. 486 Reidt, BauR 2001, S. 46 (47 f.). 483

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

173

ten sie sich, die nichtigen Bestimmungen durch wirksame zu ersetzen 487. Ebenso kann bestimmt werden, dass die Gemeinde im Falle der Nichtigkeit einer Klausel das Recht erhält, die Leistung des Vertragspartners gem. § 315 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB neu zu bestimmen 488. Alternativ dazu kann ein Einwendungsverzicht hinsichtlich der nichtigen Teile vereinbart werden 489. Der Nutzen salvatorischer Klauseln hängt vom jeweiligen Verstoß gegen das materielle Recht ab. Ist eine Rechtsfolge gesetzlich ausgeschlossen, hilft die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel nicht weiter, weil die nichtigen Regelungen nicht ersetzbar sind 490. Sind sie auf den Fall der Teilnichtigkeit ausgerichtet, können sie ihre Wirkung nur entfalten, wenn nicht der gesamte Vertrag nichtig ist 491. (2) Zulässigkeit salvatorischer Klauseln Ungeklärt ist bisher die Frage, ob salvatorische Klauseln grundsätzlich zulässig sind. Die Frage ist im Hinblick auf den jeweiligen Regelungsgehalt unterschiedlich zu beantworten. Im Zivilrecht ist der Einsatz salvatorischer Klauseln für die Aufrechterhaltung des wirksamen Vertragsteils anerkannt. Sie führt zu einer Beweislastumkehr für denjenigen, der sich auf die Unwirksamkeit der Klausel beruft 492. Zudem kann eine Neubestimmung des nichtigen Teils vereinbart werden 493. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist zu beachten, dass das Angemessenheitsgebot und das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips sind. Daher müssen Regelungen, die die Heilung solcher Verstöße in öffentlich-rechtlichen Verträgen betreffen, sehr zurückhaltend gehandhabt werden 494. Wird in einer salvatorischen Klausel die Aufrechterhaltung des noch wirksamen Vertragsteils verabredet, ändert das die gesetzliche Vermutung der Gesamtnichtigkeit des § 59 Abs. 3 VwVfG. Dies ist unproblematisch, weil § 59 487 Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 206; Reidt, BauR 2001, S. 46 (50); vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 160a. 488 Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 51; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (298). 489 Reidt, BauR 2001, S. 46 (48); Ziekow / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (298). 490 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 153, 155; Reidt, BauR 2001, S. 46 (48). 491 OVG Weimar, NVwZ-RR 2001, S. 623 (626); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 159; vgl. Grziwotz, DVBl. 2007, S. 1125 (1132). 492 U.a.: BGH, NJW 1996, S. 773 (774); NJW 1997, S. 933 (935); NJW-RR 1997, S. 684 (685). 493 Vgl. BGH, NJW 1994, S. 1651 (1652); NJW 1996, S. 773 (774). 494 Vgl. Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 204.

174

D. Erschließungsvertrag

Abs. 3 VwVfG auf den mutmaßlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss abstellt. Sie können durch die salvatorische Klausel einen von der gesetzlichen Vermutung abweichenden Willen festhalten 495. Kritischer sind dagegen der Einwendungsverzicht und die Abänderungsklauseln zu sehen. Vertragliche Regelungen, die dazu führen, dass die nichtigen Vertragsklauseln letztlich aufrecht erhalten werden, sind nichtig, da die vom Gesetz angeordnete Nichtigkeit umgangen wird 496. Die Nichtigkeitsanordnung des § 59 VwVfG wird durch einen auf die Nichtigkeit bezogenen Einwendungsverzicht ausgehebelt. Ein solcher Einwendungsverzicht ist unzulässig und nichtig 497. Salvatorische Klauseln, die ohne weitere Maßnahmen der Parteien zu einer Anpassung auf das gerade noch rechtlich mögliche Maß der von der Nichtigkeit betroffenen Klausel führen, kommen einer geltungserhaltenden Reduktion gleich 498. Dabei ist zu beachten, dass die Angemessenheitsregelung des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB vor allem dem Schutz des kommunalen Vertragspartners dient 499. Wenn eine Klausel aufgrund eines Verstoßes gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB nichtig ist, würde dessen Schutzzweck umgangen, wenn stattdessen unmittelbar eine gerade noch angemessene Klausel gelten würde 500. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit liefe letztlich weitgehend leer, weil die Gemeinden risikolos unangemessene Klauseln vereinbaren könnten, die im Falle der Geltendmachung der Unangemessenheit auf das gerade noch zulässige Maß reduziert würden 501. Damit blieben die unangemessenen Klauseln letztlich aufrechterhalten, wodurch die Nichtigkeitsanordnung des § 59 VwVfG und der Schutzzweck des § 124 495 OVG Weimar, NVwZ-RR 2001, S. 623 (626); Bauer, in: Hoffmann-Riem / SchmidtAßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 97; Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 26; ders., Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 46; Grziwotz, MittBayNot 1995, S. 271; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 573; Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50; i. E. wohl: BVerwG, Buchholz 316 § 59 VwVfG Nr. 11 (S. 4). 496 Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 97; Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 48; Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 49; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (298). 497 Reidt, BauR 2001, S. 46 (48); Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 49; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (298); vgl. VGH München, BayVBl. 1980, S. 722 (723). 498 Reidt, BauR 2001, S. 46 (48); vgl. Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 206. 499 Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 186; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 15; vgl. Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 44. 500 Reidt, BauR 2001, S. 46 (48). 501 Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50 f.; vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb v § 307 Rn. 8; Grziwotz, DVBl. 2007, S. 1125 (1132); Schmidt, in: Bamberger / Roth, BGB, § 306 Rn. 15.

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

175

Abs. 3 S. 1 BauGB umgangen würden. Die Möglichkeit der Gemeinde, sich im Zuge einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB von ihrem Vertragspartner weitere Projekte finanzieren zu lassen, ändert nichts daran, dass § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB den zulässigen Inhalt eines Erschließungsvertrags beschränkt 502. § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB ordnet für die Erschließungskostenvereinbarung ebenfalls die Angemessenheitsschranke an. Zudem steht die eindeutige Rechtsfolge des § 59 VwVfG entgegen, die im Falle des Verstoßes gegen § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB Anwendung findet, unabhängig von der Zulässigkeit anderer vertraglicher Konstruktionen. Daher sind auch salvatorische Klauseln, die zu einer unmittelbaren Vertragsanpassung führen, nichtig 503. Ebenso nichtig ist eine salvatorische Klausel, in der sich die Gemeinde das Recht vorbehält, bei Nichtigkeit die Leistung des Vertragspartners neu zu bestimmen. Ansonsten bestünde für die Gemeinde kein Hindernis, unangemessene Verträge abzuschließen, da das einseitige Bestimmungsrecht ihr eine geltungserhaltende Reduktion ermöglichte 504. Der Schutz des kommunalen Vertragspartners bliebe vollkommen außer Acht. Von salvatorischen Klauseln, die unmittelbar zu einer Anpassung führen, sind salvatorische Klauseln zu unterscheiden, die die Vertragsparteien dazu verpflichten, die nichtigen Klauseln durch wirksame Klauseln zu ersetzen. Entscheidend für deren Wirksamkeit ist ebenso, ob durch eine solche salvatorische Klausel die unangemessene Klausel letztlich unter Umgehung des § 59 VwVfG aufrecht erhalten werden soll. Ziel einer solchen Klausel ist, dass die Parteien über den Inhalt der nichtigen Klausel neu verhandeln und eine gültige Klausel schaffen. Dabei sind die Vertragsparteien nicht gezwungen, einer ausgehandelten Klausel zuzustimmen, die sich wiederum an der Grenze zur Nichtigkeit bewegt 505. Die Parteien sollen vielmehr versuchen, eine gültige Vereinbarung, die ausgewogen ist, zu schaffen. Der Vereinbarung einer wirksamen Klausel kommt die Wirkung des Abschlusses eines neuen Vertrages über die nichtigen Bestandteile gleich, was ohne weiteres rechtlich zulässig ist. Wenn die Parteien die Klauseln neu verhandeln, hat dies im Gegensatz zum Fall der unmittelbaren Anpassung nicht von vornherein die unzulässige Wirkung einer geltungserhaltenden Reduktion. Die Gemeinde kann nicht risikolos unangemessene Klauseln vereinbaren, weil der kommunale Vertragspartner die Vereinbarung von gerade noch zulässigen Klauseln im Rahmen der Nachverhandlung verweigern kann. Durch seine Mitwirkung an der Ausgestaltung der neuen Klauseln wird gleichzeitig der Schutzzweck des 502

Anders aber Grziwotz, MittBayNot 1995, S. 271. Reidt, BauR 2001, S. 46 (48); Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50 f.; vgl. Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn. 106. 504 Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 51; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (298 f.); a. A.: Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 187. 505 Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (299). 503

176

D. Erschließungsvertrag

§ 124 Abs. 3 S. 1 BauGB gewahrt. Die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel, die die Schaffung einer gültigen Regelung und nicht lediglich eine geltungserhaltende Reduktion bezweckt, ist grundsätzlich zulässig 506. Ob die von den Parteien neu geschaffene Regelung letztlich wirksam ist, hängt vom Einzelfall ab. Dabei ist zu beurteilen, ob sie den Rahmen des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB wahrt und nicht lediglich eine geltungserhaltende Reduktion darstellt 507. (3) Ergebnis Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass in einem Erschließungsvertrag nur salvatorische Klauseln rechtswirksam vereinbart werden können, die das Nichtigkeitsdogma des öffentlich-rechtlichen Vertrags und die Regelung des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB wahren. Danach sind lediglich salvatorische Klauseln zulässig, die sich auf die Aufrechterhaltung des wirksamen Vertragsteils bei Teilnichtigkeit richten und eine Verpflichtung zur Neuverhandlung der nichtigen Klauseln vorsehen. b) Rückforderungsansprüche des Erschließungsunternehmers Wenn die Nichtigkeit erst nach Vollzug des Erschließungsvertrags festgestellt wird, können Rückforderungsansprüche des Erschließungsunternehmers gegen die Gemeinde entstehen, die er im Wege des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches 508 durchsetzen kann 509. Die Rückabwicklung des Erschließungsvertrags richtet sich aufgrund seines Charakters als öffentlich-rechtlicher Vertrag nach den Vorschriften der Landes-VwVfG 510. Als problematisch erweist sich bei den Rückforderungssansprüchen des Erschließungsunternehmers, dass der Erschließungsvertrag den Charakter eines hinkenden Austauschverhältnisses hat, bei dem die „Leistung“ der Gemeinde nur Bedingung bzw. Voraussetzung der Leistung 506 Bauer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR II, § 36 Rn. 97; Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (299); vgl. Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 48. Kritisch Reidt, BauR 2001, S. 46 (50). 507 Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 50; ders. / Siegel, VerwArch 95 (2004), S. 281 (299). 508 Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist als ein eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut zu qualifizieren, das auf dem Grundsatz der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung beruht. Danach muss eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung rückgängig gemacht werden (Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 49a Rn. 27; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rn. 21). 509 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 62; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 46; vgl. Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S. 45 m.w. N. 510 BVerwGE 89, 7 (9); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 21.

VI. Grenzen des Erschließungsvertrags

177

des Unternehmers ist 511. Besteht der Beitrag der Gemeinde in der Aufstellung eines Bebauungsplans, so kann die Gemeinde diesen nicht im Rahmen einer „vertraglichen Rückabwicklung“ ohne weiteres aufheben. Sie muss vielmehr die besonderen Voraussetzungen für die Aufhebung eines Bebauungsplans wahren (§ 1 Abs. 8 BauGB) 512. Der Umstand, dass die gemeindliche Leistung nicht rückabwickelbar ist, reicht nicht dafür aus, dass die Gemeinde dem Rückforderungsverlangen ihres Vertragspartners erfolgreich den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhalten kann 513. Es besteht damit die Gefahr, dass der kommunale Vertragspartner zunächst unangemessene Regelungen akzeptiert, um diese dann nach Vollzug anzugreifen. Diese Gefahr und die Tatsache, dass die Gemeinde ihre Leistung nicht rückabwickeln kann, rechtfertigen es jedoch nicht, der Gemeinde die Berufung auf Treu und Glauben zu ermöglichen, wenn für sie die Folgen unvertretbar sind 514. Könnte sich die Gemeinde auf Treu und Glauben in dieser Situation berufen, würde die Nichtigkeitsanordnung des § 59 VwVfG und das Angemessenheits- und Sachzusammenhangsgebot des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB leerlaufen. Die Gemeinde könnte in diesem Fall unangemessene Leistungen ihres Vertragspartners in aller Regel behalten. Dies würde dem Sinn und Zweck des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB und der in der Nichtigkeitsfolge des § 59 VwVfG angelegten Rückabwicklung zuwiderlaufen. Die Gemeinden können den Einwand von Treu und Glauben nur geltend machen, wenn in der Person oder im Verhalten des Vertragspartners zusätzliche Umstände liegen, die sein Verhalten als missbräuchlich qualifizieren 515. Zudem kann die Gemeinde der Gefahr einer Rückabwicklung entgehen, indem sie vor Vertragsschluss sorgfältig prüft, inwieweit die dem Erschließungsunternehmer auferlegten Kosten das Angemessenheitsgebot wahren und nicht gegen das Erfordernis des sachlichen Zusammenhangs verstoßen. Die Rückforderung von Erschließungskosten durch den Erschließungsunternehmer kann sich als treuwidrig erweisen, wenn er die Kosten für die Erschließungsanlagen, die als unangemessen einzustufen sind, an die Grundstückserwerber endgültig weitergegeben hat und diese gegen ihn keine Rückzahlungsansprüche im Falle des Obsiegens gegen die Gemeinde haben 516. Ebenso kann sich die Gemeinde nicht gem. § 814 BGB darauf berufen, dass ihr Vertragspartner die Nichtigkeit der Vereinbarung von Anfang an gekannt hat. 511

s. D.VI.1.a). Reidt, BauR 2001, S. 46 (51). 513 BVerwGE 111, 162 (173 f.); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 304; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 62; Reidt, BauR 2001, S. 46 (51). 514 So aber Stüer / König, ZfBR 2000, S. 528 (536). 515 BVerwGE 111, 162 (173 f.); BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (466); Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 304; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 62; Reidt, BauR 2001, S. 46 (51). 516 Vgl. BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (466); VGH Mannheim, BWGZ 2001, S. 799 (802); bestätigt durch die Nichtannahme der Revision: BVerwG, NVwZ 2002, S. 473; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 304. 512

178

D. Erschließungsvertrag

§ 814 BGB ist auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht anwendbar, weil er dem Grundsatz der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung widerspricht. Die Gemeinde ist dazu verpflichtet, eine ohne gesetzlichen Grund eingetretene Vermögenslage wieder zu bereinigen 517. c) Rechtsschutz der Eigentümer gegen nichtige Erschließungsverträge Sind ein Erschließungsvertrag oder einzelne seiner Klauseln nichtig, stellt sich die Frage, ob die Grundstückseigentümer bzw. -erwerber im Erschließungsvertragsgebiet die Nichtigkeit gerichtlich geltend machen können. Die Erwerber bzw. Eigentümer haben ein wirtschaftliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit, weil der Erschließungsunternehmer die Kosten für die nicht vereinbarungsfähigen Erschließungsanlagen in aller Regel an sie weitergibt. Im Falle der Nichtigkeit des Erschließungsvertrags könnten die Erwerber bzw. Eigentümer eventuell zivilrechtliche Rückforderungsansprüche gegen den Erschließungsunternehmer geltend machen. Die Feststellung der Nichtigkeit eines Drittrechtsverhältnisses ist im Wege einer Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO grundsätzlich möglich 518. Beklagter ist die Gemeinde, die dem Erschließungsunternehmer unzulässigerweise dazu verpflichtet hat, Kosten zu tragen, die den gesetzlichen Rahmen des Erschließungsvertrags überschreiten 519. Der Kläger muss ein Feststellungsinteresse, d. h. ein berechtigtes Interesse an baldiger Feststellung gegenüber dem Beklagten und nicht nur gegenüber dem Beizuladenden (Partner des Drittrechtsverhältnisses) geltend machen können 520. Ein berechtigtes Interesse setzt ein schutzwürdiges wirtschaftliches, rechtliches oder ideelles Interesse voraus 521. Sofern man ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO der Grundstückserwerber annimmt, besteht dies nur gegenüber dem Erschließungsunternehmer, denn er ist ihr Vertragspartner. Nur diesem gegenüber können sie entsprechende Ansprüche geltend machen und bedürfen eines Schutzes. Zu der Gemeinde stehen sie dagegen nicht in vertraglichen Beziehungen, können ihr gegenüber keine Ansprüche erheben und sind demnach nicht schutzwürdig 522. Der Erschließungsvertrag vermittelt ihnen zudem keinen 517

VGH Kassel, NJW 1991, S. 510 (512); OVG Koblenz, NVwZ 1992, S. 796 (798); Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 62; vgl. BVerwG, NVwZ 2003, S. 993 (994). 518 BVerwGE 39, 247 (248); BVerwG, DVBl. 1998, S. 49; Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rn. 16. 519 Vgl. BVerwG, DVBl. 1998, S. 49. 520 BVerwG, NJW 1970, S. 2260 (2261); BVerwG, Buchholz 421.5 BBiG Nr. 16, S. 3; BVerwG, DVBl. 1998, S. 49; BVerwGE 117, 93 (116); VGH Mannheim, NVwZ 1990, S. 680; Kopp / Schenke, VwGO, § 43 Rn. 16, 24. 521 BVerwGE 74, 1 (4); BVerwG, DVBl. 1998, S. 49 (50). 522 BVerwG, DVBl. 1998, S. 49 (50).

VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags

179

unmittelbaren Drittschutz 523. Die Grundstückserwerber können daher die Nichtigkeit des Erschließungsvertrags mangels eines Feststellungsinteresses nicht im Wege einer Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO geltend machen 524.

VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags Werden Erschließungsverträge vor Abschluss der Erschließungsarbeiten beendet, liegt die Ursache in der Regel darin, dass der Erschließungsunternehmer Insolvenz anmelden muss oder eine der Vertragsparteien die Zusammenarbeit vorzeitig beendet. Dabei können sich die verschiedensten Probleme sowohl zwischen den Vertragsparteien als auch in deren Verhältnis zu den Grundstückserwerbern und -eigentümern ergeben.

1. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags durch eine der Vertragsparteien Wird ein Erschließungsvertrag vorzeitig beendigt, ist dies in der Regel darauf zurückzuführen, dass Leistungsstörungen auf Seiten des Erschließungsunternehmers auftreten, aufgrund derer die Gemeinde den Vertrag beendigt. Ebenfalls ist denkbar, dass die Gemeinde oder der Erschließungsträger den Vertrag einseitig aus Gründen, die nicht auf Leistungsstörungen beruhen, beenden. a) Beendigung durch den Erschließungsunternehmer / Beendigung aufgrund von Leistungsstörungen Trotz Abschluss des Erschließungsvertrags bleibt die Erschließungslast der Gemeinde weiterhin bestehen. Aus der Erschließungslast folgt die Verpflichtung der Gemeinde, die vertragsgemäße Durchführung des Erschließungsvertrags zu überwachen 525. Treten Leistungsstörungen bei der Durchführung auf, muss die Gemeinde ihre vertraglichen Ansprüche auf ordnungsgemäße Erfüllung gegen den Erschließungsunternehmer geltend machen (beispielsweise Nacherfüllung). Soweit diese nicht zum Erfolg führen, kann die Gemeinde vom Vertrag zurück523

s. D.VI.1.b). BVerwG, DVBl. 1998, S. 49 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 56; Pietzcker, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 23; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 19. A. A.: OVG Münster, ZMR 1972, S. 57 (58); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 124a. 525 s. FN 391. 524

180

D. Erschließungsvertrag

treten, wenn möglich, kündigen und Schadensersatz verlangen. Ebenso kann die Gemeinde auf eine vereinbarte Vertragsstrafe, Mängelgewährleistungsbürgschaften oder sonstige Sicherheiten zurückgreifen 526. Sollte der Erschließungsunternehmer vor Fertigstellung der Erschließungsanlagen einseitig den Vertrag beendigen, muss die Gemeinde diesen ebenfalls zur Erfüllung anhalten, Schadensersatz geltend machen und bestehende Erfüllungsbürgschaften in Anspruch nehmen. Können im Wege der Inanspruchnahme des Erschließungsunternehmers die Erschließungsanlagen nicht ordnungsgemäß fertig gestellt werden, ist die Gemeinde verpflichtet, aufgrund ihrer fortbestehenden Erschließungslast die Fertigstellung der Anlagen zu übernehmen 527. Auf welche Art und Weise sie dieses Ziel erreicht, ist ihr freigestellt 528. Sie kann einen weiteren Erschließungsvertrag mit einem anderen Unternehmer abschließen 529 oder die Durchführung der Erschließung selbst übernehmen und die ihr dabei entstehenden Kosten über Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB abwälzen oder eine beitragsmäßige Abrechnung vornehmen. Die Gemeinde darf diesen zweiten Schritt, die Inanspruchnahme der Anlieger, aber erst durchführen, wenn sie zuvor ergebnislos gegen den Erschließungsunternehmer vorgegangen ist 530. Dass die Ansprüche den Anliegern gegenüber hoheitlich und damit im Zweifelsfall einfacher als gegenüber dem Erschließungsunternehmer durchgesetzt werden können, erlaubt der Gemeinde nicht, auf die Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen den Erschließungsunternehmer zu verzichten. Grund dafür ist, dass die Gemeinde einen Anspruch auf Kostentragung gegen den Erschließungsunternehmer besitzt, der grundsätzlich dazu führt, dass der Erschließungsaufwand gem. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB anderweitig gedeckt ist 531. Wenn sie den möglichen Anspruch nicht realisiert, gelten die entstandenen Kosten daher als anderweitig gedeckt im Sinne des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB und 526 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 52; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 338; vgl. BVerwG, DVBl. 1982, S. 79 (80); BVerwGE 70, 247 (258). 527 s. C.I.1. 528 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 58; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 338. 529 Dies wird sich in der Praxis jedoch regelmäßig als unmöglich erweisen, da ein Erschließungsunternehmer in aller Regel kein Interesse daran haben wird, nicht vollständig hergestellte Erschließungsanlagen zu vollenden. Die Refinanzierung über die Grundstückserwerber, die eventuell schon Zahlungen an den vorgehenden Erschließungsunternehmer geleistet haben, wird kaum realisierbar sein. 530 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 52; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 338; vgl. BVerwG, DVBl. 1982, S. 79 (80); BVerwGE 70, 247 (258). 531 BVerwG, DVBl. 1982, S. 79 (80); BVerwGE 70, 247 (258).

VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags

181

sind nicht mehr beitragsfähig 532. Kann eine anderweitige Deckung nicht erreicht werden, entsteht der Gemeinde gem. § 128 f. BauGB beitragsfähiger Erschließungsaufwand. Eine beitragsmäßige Abrechnung von Erschließungsanlagen erweist sich jedoch als problematisch, wenn die Eigentümer bereits im Zuge von privatrechtlichen Vereinbarungen oder die Erwerber mit dem Grundstückskaufpreis die Erschließungskosten an den Erschließungsunternehmer gezahlt haben. Dennoch ist eine beitragsmäßige Abrechnung, die zu einer Doppelbelastung der Eigentümer bzw. Erwerber führt, rechtlich zulässig 533. Der öffentlich-rechtliche Erschließungsvertrag entfaltet keine Schutzwirkung zugunsten der Vertragspartner des Erschließungsunternehmers dahingehend, dass für sie keinerlei Erschließungsbeiträge anfallen werden. Ebenso stellt der Erschließungsvertrag keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand für sie dar 534. Sie schließen privatrechtliche Verträge mit dem Erschließungsunternehmer. Dabei nehmen sie das Risiko in Kauf, dass die Durchführung des Erschließungsvertrags scheitert 535. Die privatrechtlichen Vereinbarungen mit dem Erschließungsunternehmer lassen die rechtlichen Beziehungen zwischen ihm und der Gemeinde unberührt 536. Um sich im Falle eines Scheiterns zu schützen, müssen sie sich selbst gegenüber dem Erschließungsunternehmer absichern 537. Wenn die Gemeinde sich die Zahlungen an den Erschließungsunternehmer anrechnen lassen müsste, würde dies dazu führen, dass die Allgemeinheit die Verluste aus privaten Rechtsgeschäften auffangen müsste 538. Einer zulässigen Doppelbelastung steht nicht entgegen, dass die Gemeinde im Erschließungsvertrag einen Verzicht auf die Beitragserhebung vereinbart hat. Die Gemeinde kann nicht pauschal auf die Beitragserhebung verzichten, vielmehr ist eine Einzelfallprüfung anhand des § 135 Abs. 5 S. 1 532

Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 52; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); BVerwG, DVBl. 1982, S. 79 (80); BVerwGE 70, 247 (258). 533 BVerwG, DVBl. 1973, S. 499; DVBl. 1976, S. 306 f.; BVerwGE 70, 247 (257); OVG Saarlouis, NVwZ 1982, S. 127; Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 124 Rn. 26; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 59; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 53 f.; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 123; ders., NJW 1995, S. 1927 (1931); Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 189; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 339 f.; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 26. 534 BVerwGE 70, 247 (257); vgl. Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 271. 535 BVerwGE 70, 247 (257); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 59; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209); Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 26. 536 BVerwGE 70, 247 (259). 537 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 51. 538 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 54; Steinmetz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 26.

182

D. Erschließungsvertrag

BauGB erforderlich 539. Ein Erlass kann im Einzelfall gewährt werden, wenn eine Beitragserhebung nicht dem öffentlichen Interesse widerspricht oder zu einer unbilligen Härte führt. Wird die Erschließung nicht ordnungsgemäß zu Ende geführt, entfällt das öffentliche Interesse an einem Erlass, da die Kosten gedeckt werden müssen. In einem solchen Fall müssen ganz besondere Gründe im Einzelfall vorliegen, die einen Erlass dennoch rechtfertigen können 540. Dasselbe gilt für das Merkmal der unbilligen Härte 541. Aufgrund der schon beschriebenen Risikoverteilung kann davon in der Regel nicht ausgegangen werden 542. Ob den Eigentümern etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinde zustehen, wird im Rahmen der Insolvenz des Erschließungsträgers 543 behandelt, da dies in Insolvenzfällen typischerweise von Bedeutung ist. b) Beendigung des Erschließungsvertrags durch die Gemeinde Beendet die Gemeinde den Erschließungsvertrag aus Gründen, die nicht auf Leistungsstörungen des Vertragspartners beruhen 544, oder einvernehmlich mit dem Erschließungsunternehmer, sind Besonderheiten zu beachten. Aus dem Erschließungsvertrag steht der Gemeinde gegen den Erschließungsunternehmer ein Anspruch auf Kostentragung und Durchführung der Erschließungsarbeiten zu. Wenn dieser Anspruch ordnungsgemäß erfüllt wird, ist der Erschließungsaufwand gem. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB anderweitig gedeckt 545. Diesen Anspruch darf die Gemeinde nicht ohne weiteres aufgeben. Die Beendigung eines Erschließungsvertrags durch die Gemeinde ist daher nur möglich, wenn sie die Aufgabe des Anspruchs gegen den Erschließungsunternehmer besonders rechtfertigen kann. Der Anspruch darf nur aufgegeben werden, wenn er aus erheblichen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchgesetzt bzw. an ihm nicht festgehalten werden kann 546. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich die vertraglichen Beziehungen als rechtsmissbräuchlich herausstellen sollten. Andere Rechtfertigungsgründe müssen ein ähnliches Gewicht besitzen 547. Soweit die 539 BVerwG, DVBl. 1973, S. 499; DVBl. 1976, S. 306; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 59; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473). Vgl. ausführlich zu einer Erlassvereinbarung E.I.4. 540 BVerwG, DVBl. 1973, S. 499; DVBl. 1976, S. 306 f. 541 BVerwG, DVBl. 1973, S. 499. 542 Vgl. Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 189. 543 s. D.VII.2. 544 Dies werden in der Regel vom Unternehmer zu vertretende wichtige Gründe sein (beispielsweise Täuschung). 545 s. D.VII.1.a). 546 BVerwGE 70, 247 (258 f.); VGH Mannheim, NVwZ-RR 2000, S. 461 f.; vgl. BVerwG, DVBl. 1982, S. 79 (80). 547 BVerwGE 70, 247 (258 f.).

VII. Vorzeitige Beendigung des Erschließungsvertrags

183

Gemeinde den Vertrag beendet und dabei ungerechtfertigterweise den Anspruch aufgibt, muss sie die dadurch entstehenden ungedeckten Aufwendungen selbst tragen. In dieser Situation gilt der Aufwand als anderweitig gedeckt im Sinne des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB und kann nicht mehr beitragsmäßig abgerechnet werden 548.

2. Insolvenz des Erschließungsunternehmers Wird über das Vermögen des Erschließungsunternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet, muss die Gemeinde ebenfalls aufgrund ihrer fortbestehenden Erschließungslast die Erschließung übernehmen. Die Gemeinde ist ebenfalls gehalten, zunächst die ihr zustehenden Ansprüche und Sicherheiten zu realisieren, soweit keine erheblichen rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen. Ansonsten gilt der Aufwand als anderweitig gedeckt 549. Im Falle der Insolvenz des Erschließungsunternehmers sind die Forderungen der Gemeinde in der Regel jedoch tatsächlich nicht mehr durchsetzbar 550, so dass der Aufwand nicht als anderweitig gedeckt gilt. Die Gemeinde kann daher eine Erschließungsbeitragserhebung durchführen 551. Probleme ergeben sich in diesem Fall wiederum hinsichtlich der Grundstückserwerber, die die Grundstücke vom Erschließungsunternehmer gekauft haben und bereits in Vorleistung getreten sind. Dabei ist zu prüfen, inwiefern sich die Gemeinde gegen eine mögliche Insolvenz des Erschließungsunternehmers absichern muss, um die Grundstückserwerber mit Erschließungsbeiträgen veranlagen zu können. Insolvenzen von Erschließungsunternehmen sind nicht außergewöhnlich. Die Gemeinden können sich im Vorfeld des Vertragsschlusses durch Prüfung der Bonität des Erschließungsträgers und die Anforderung von werthaltigen Sicherungsmitteln (beispielsweise Grundpfandrechte, Erfüllungsbürgschaften) gegen den Fall der Insolvenz des Vertragspartners adäquat schützen. Die Gemeinde sichert sich jedoch nur zu ihrem eigenen Schutz ab und aufgrund der von ihr zu beachtenden Grundsätze der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung 552. Fraglich ist, ob aus der Möglichkeit der Gemeinde, sich gegen die Insolvenz des Erschließungsunternehmers abzusichern, ein entsprechender 548

BVerwGE 70, 247 (258 f.); VGH Mannheim, NVwZ-RR 2000, S. 461 f.; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 49; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 123; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (209). 549 Vgl. D.VII.1.a). 550 Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 52; Grziwotz, NJW 1995, S. 1927 (1931). 551 s. D.VII.1.a). 552 Zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vgl. D.VIII.2.

184

D. Erschließungsvertrag

Drittschutz resultiert. Einen solchen könnte man im Vergleich mit dem Fall, in dem die Gemeinde ihren Anspruch gegen den Erschließungsunternehmer ungerechtfertigterweise aufgibt, in der Weise annehmen, dass der entstehende gemeindliche Aufwand als anderweitig gedeckt gilt 553. Im Gegensatz zum obigen Fall der Aufgabe eines Anspruchs aus dem Erschließungsvertrag ohne hinreichenden Grund verursacht die Gemeinde jedoch nicht selbst durch unmittelbares Handeln die Inanspruchnahme der Eigentümer. Die Erwerber können sich zudem selbst gegen das Insolvenzrisiko des Erschließungsunternehmers absichern (beispielsweise Ratenzahlung, Bürgschaft). In der Insolvenz des Erschließungsunternehmers verwirklicht sich ihr eigenes rechtliches Handlungsrisiko 554. Der Erschließungsvertrag gewährt ihnen dabei keinen unmittelbaren Drittschutz 555. Die Grundstückserwerber können somit von der Gemeinde beitragsmäßig herangezogen werden, auch wenn diese auf entsprechende Maßnahmen zur Absicherung gegen die Insolvenz des Erschließungsunternehmers verzichtet hat. Die fehlende gemeindliche Absicherung könnte jedoch Grundlage für Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinde sein, da diese die Schädigung der Vertragspartner des Erschließungsunternehmers ohne weiteres hingenommen habe 556. Dabei ist jedoch wiederum zu berücksichtigen, dass der Erschließungsvertrag keinen unmittelbaren Drittschutz gewährt und die Grundstückserwerber auf eigenes Risiko beim Abschluss eines Grundstückskaufvertrags mit dem Erschließungsunternehmer handeln. Es können der Regelung des Erschließungsvertrags keinerlei gemeindliche Handlungspflichten entnommen werden, die die Gemeinden aus Rücksicht auf den privaten Vertragspartner zu besonderen finanziellen Absicherungen verpflichten würden. Deutlich wird dies an einem neueren Urteil des Bundesgerichtshofs 557. Das Urteil betraf den Fall, dass eine Gemeinde mit einem Bauträger eine Erschließungskostenvereinbarung über die Grundstückserschließung getroffen hatte und letzterer wiederum einem Erwerber das Grundstück zu einem Festkaufpreis verkauft hatte, der bereits die Erschließungskosten enthielt 558. Der Bauträger musste in der Folgezeit Insolvenz anmelden und der Grundstückserwerber wurde von der Gemeinde zu Erschließungsbeiträgen herangezogen. Der Grundstückserwerber klagte jedoch nicht gegen die Gemeinde, sondern gegen seinen Notar aus 553 So Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 124; ders., NJW 1995, S. 1927 (1931). 554 Vgl. Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 54. 555 s. D.VI.1.b). 556 So Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 35 Fn. 88; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (473); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 124a; ders., NJW 1995, S. 1927 (1931). 557 BGHZ 175, 111 ff. 558 OLG Frankfurt, Urteil vom 28. 3. 2007, Az.: 4 U 190/06, juris, Rn. 15.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

185

einer Amtspflichtverletzung gem. § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO 559. Der Bundesgerichtshof erkannte einen Schadensersatzanspruch gegen den Notar an, da diesen bei Abschluss einer Vereinbarung, die eine Vorausleistung von Erschließungskosten vorsehe, eine doppelte Beratungspflicht treffe. Der Notar müsse nicht nur über die Folgen belehren, die im Falle der Insolvenz des Bauträgers eintreten, sondern auch Lösungsvorschläge unterbreiten, die dieses Risiko ausschließen 560 (unter anderem Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers, Lösung der Erschließungskosten aus dem Kaufpreis) 561. Auf die Frage einer vorrangigen Haftung der Gemeinde gem. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO, die sich nicht ausreichend abgesichert habe, ging der Bundesgerichtshof überhaupt nicht ein. Die Vorinstanz (Oberlandesgericht Frankfurt) diskutiert zwar in ihrem Urteil die Frage, ob der Notar nicht nur subsidiär haftet, aber nicht im Hinblick auf die Gemeinde 562. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wird deutlich, dass das Risiko der Insolvenz eines Erschließungsunternehmers in der Sphäre des Grundstückserwerbers liegt. Er muss sich mit seinem Vertragspartner bzw. mit seinem Notar im Falle der Insolvenz auseinandersetzen. Ein Schadenersatzanspruch gegen die Gemeinde besteht nicht.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts Charakteristisch für den Erschließungsvertrag ist die schnelle Herstellung der Baureife der zu erschließenden Grundstücke. Diese Beschleunigungsfunktion des Erschließungsvertrags könnte durch die Anwendbarkeit der Regeln des Vergaberechts in Frage gestellt werden. Sollten die Regelungen des Vergaberechts auf den Erschließungsvertrag anwendbar sein, müsste zur Auswahl des Vertragspartners ein umfangreiches und zeitaufwendiges Auswahlverfahren durchgeführt werden. Hierdurch würde die Beschleunigungsfunktion des Erschließungsvertrags in Frage gestellt und einer seiner wesentlichen Vorteile gegenüber einer Eigenerschließung der Gemeinde eingeschränkt. Die Vergaberechtspflichtigkeit von Erschließungsverträgen muss differenziert beurteilt werden. Zunächst ist danach zu unterscheiden, ob das Auftragsvolumen ober- bzw. unterhalb der Schwellenwerte gem. § 127 Nr. 1 GWB i.V. m. § 2 VgV liegt. Gem. § 100 Abs. 1 GWB sind oberhalb der Schwellenwerte die Regelungen des GWB-Vergaberechts (§§ 97 –129b GWB) anwendbar. Unterhalb der Schwellenwerte gelten unter anderem das Gemeindehaushaltsrecht sowie die aus dem Europarecht folgenden Grundsätze der Transparenz und Gleichbehand559 560 561 562

BGHZ 175, 111 (112 f.). BGHZ 175, 111 (114 f.). BGHZ 175, 111 (116 f.). OLG Frankfurt, Urteil vom 28. 3. 2007, Az.: 4 U 190/06, juris, Rn. 19.

186

D. Erschließungsvertrag

lung 563. Weiterhin muss zwischen den verschiedenen Ausgestaltungen des Erschließungsvertrags (echter, unechter, modifizierter Erschließungsvertrag sowie mit der Verpflichtung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen) unterschieden werden.

1. Erschließungsverträge oberhalb der Schwellenwerte Oberhalb der Schwellenwerte gilt das Kartell-Vergaberecht des GWB. Ob Erschließungsverträge diesem unterliegen, ist hochstrittig. Auch durch die GWBReform vom 24. April 2009 sind die offenen Rechtsfragen nicht gelöst worden. Vielmehr wird diskutiert, ob der eventuell einschlägige § 99 Abs. 6 GWB europarechtswidrig ist. Im Folgenden wird geprüft, ob der Erschließungsvertrag die Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Bauauftrags gem. § 99 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 GWB oder die eines öffentlichen Bauauftrags in Form der Baukonzession gem. § 99 Abs. 6 GWB erfüllt. a) Öffentlicher Bauauftrag Der Erschließungsvertrag könnte als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 GWB einzuordnen sein. Gem. § 99 Abs. 1 GWB liegt ein öffentlicher Auftrag vor, wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem öffentlichen Auftraggeber mit einem Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen geschlossen wird. Die beauftragende Gemeinde ist als Gebietskörperschaft gem. § 98 Nr. 1 GWB unzweifelhaft ein öffentlicher Auftraggeber, der mit einem Unternehmer 564 einen Vertrag schließt. Dass der Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, steht der Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht entgegen 565. Die Gemeinde hat ein Interesse an der zügigen Erschließung des Baugebiets. Sie kommt damit zugleich der ihr obliegenden Erschließungs563 Ausführlich zu den unterhalb der Schwellenwerte anwendbaren Rechtsvorschriften: D.VIII.2. 564 Der Unternehmerbegriff ist weit und funktional zu verstehen. Unternehmer sind danach natürliche oder juristische Personen sowie sonstige Rechtsträger, die selbständig am Rechtsverkehr teilnehmen können (u. a. Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 5a; Wagner, in: Langen / Bunte, Kartellrecht Band 1, § 99 GWB Rn. 8). Damit wird die Eigentümer-GbR, die den Zweck der Erschließung verfolgt, auch vom Unternehmerbegriff erfasst. 565 Ganz h.M., u. a.: EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409 (Teatro alla Bicocca), Rn. 73; Otting, in: Bechtold, GWB, § 99 Rn. 3; Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (156). Ausführlich dazu hinsichtlich des Erschließungsvertrags: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 251 ff.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

187

aufgabe gem. § 123 Abs. 1 BauGB nach, so dass ein gemeindlicher Beschaffungszweck vorliegt 566. aa) Abgrenzung Bau / Dienstleistungsauftrag Zunächst muss der Gegenstand des Auftrags bestimmt werden. Dabei ist der Bauauftrag gem. § 99 Abs. 3 GWB vom Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 4 GWB abzugrenzen. Diese Unterscheidung ist von erheblicher Bedeutung, weil ihre Schwellenwerte divergieren. Bauaufträge unterfallen gem. § 2 Nr. 4 VgV erst ab einem Auftragswert von 5.150.000 € dem GWB-Vergaberecht, wohingegen auf Dienstleistungsaufträge gem. § 2 Nr. 3 VgV schon ab einem Wert von 206.000 € das Vergaberecht anwendbar ist 567. Darüber hinaus wirkt sich die Unterscheidung zwischen Bau- und Dienstleistungen aus, wenn nicht ein entsprechender Auftrag, sondern eine Bau- oder Dienstleistungskonzession angenommen wird. Die Baukonzession (§ 99 Abs. 6 GWB) unterliegt zumindest einer beschränkten Ausschreibungspflicht, wohingegen Dienstleistungskonzessionen nach Art. 17 der RL 2004/18 EG nicht dem Vergaberecht unterfallen 568. Ein Bauauftrag gem. § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB setzt voraus, dass ein Dritter Bauleistungen gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt. Dienstleistungsaufträge gem. § 99 Abs. 4 GWB sind dagegen Verträge, die weder eine Lieferung noch eine Bauleistung zum Gegenstand haben. Für die Einordnung des Erschließungsvertrags als Dienstleistung wird geltend gemacht, dass der Unternehmer der Gemeinde nicht primär die Herstellung der Erschließungsanlagen schulde, sondern vielmehr verschiedene Dienstleistungen (unter anderem Vorbereitung der Erschließung, Beauftragung von Architekten und Bauunternehmen). Der Erschließungsunternehmer werde nicht als Bauunter566 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (934); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13a; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 253; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (145); a. A.: Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (299). Da die Gemeinde mit dem Erschließungsvertrag einen Beschaffungszweck verfolgt, muss vorliegend nicht auf den infolge der Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (531), entstandenen Streit eingegangen werden, ob bei einem öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ein Beschaffungszweck notwendig ist (vgl. dazu u. a. Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (931 ff.); Eisenreich / Barth, NVwZ 2008, S. 635 f.; Krohn, ZfBR 2008, S. 27 (28 ff.). 567 Die im Vergleich zur VgV abweichenden Schwellenwerte ergeben sich aus der VO (EG) 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007 zur Änderung der RL 2004/17/ EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates für Auftragsverfahren, ABl. L 317/34. 568 RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114.

188

D. Erschließungsvertrag

nehmer, sondern als Baubetreuer tätig. Daher könne die Gemeinde auch Mängelansprüche nicht gegen den Erschließungsunternehmer geltend machen, sondern müsse dafür sorgen, dass dieser die Ansprüche gegen seine Subunternehmer durchsetze 569. Im Zuge eines Erschließungsvertrags können dem Erschließungsunternehmer durchaus Tätigkeiten übertragen werden, die für sich genommen Dienstleistungscharakter haben, wie beispielsweise die Ausarbeitung von Plänen 570. Für die rechtliche Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag kommt es gem. § 99 Abs. 8 S. 1 GWB bei der Ausführung mehrerer Tätigkeiten darauf an, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand der zu erbringenden Leistung bildet. Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags ist es, der Gemeinde die Vorbereitung, Durchführung und Finanzierung der Erschließung abzunehmen. Zentraler Gegenstand des Erschließungsvertrags ist dabei die Herstellung der Erschließungsanlagen 571 und nicht nur deren Planung und Organisation 572. Der Erschließungsunternehmer schuldet der Gemeinde bei üblicher Vertragsgestaltung nicht nur die Vorbereitung der Durchführung der Erschließungsmaßnahmen, sondern insbesondere die Herstellung der Erschließungsanlagen. Ob der Erschließungsunternehmer die Anlagen letztlich mit eigenen Kräften herstellt oder dafür Subunternehmer beauftragt, ändert nichts daran, dass die Herstellung der Erschließungsanlagen, die unzweifelhaft eine Bauleistung darstellt, Hauptgegenstand des Erschließungsvertrags ist. Gegen die Einordnung des Erschließungsvertrags als öffentlicher Bauauftrag wird zudem geltend gemacht, dass dieser die Voraussetzungen eines öffentlichen Bauauftrags gar nicht erfüllen könne, weil es an einer Leistungsbeschreibung fehle. § 9 Nr. 1 VOB / A setzt aber eine derartige Leistungsbeschreibung für die Ausschreibung voraus 573. Zwar wird die genaue Ausbauplanung aufgrund des Bebauungsplans oft erst vom Erschließungsunternehmer durchgeführt 574, der Erschließungsvertrag und die Ausschreibung enthalten trotzdem eine Leistungsbeschreibung 575. Die Grundzüge der herzustellenden Anlagen ergeben sich bereits aus dem Bebauungsplan, denn die Herstellung der Erschließungsanlagen setzt einen Bebauungsplan gem. § 125 Abs. 1 BauGB voraus. Die Gemeinde hat ohnehin ein Interesse an einer geordneten städtebaulichen Entwicklung, weshalb sie entsprechende Vorgaben im Erschließungsvertrag und bei seiner Ausschreibung machen wird. Sie hat ebenfalls ein Interesse an einer 569

Seufert / Tilmann, NVwZ 2007, S. 1273 (1274). Burmeister / Heilshorn, BWGZ 2002, S. 104 (105). 571 Vgl. § 124 Abs. 2 S. 1 BauGB; D.III.1.a)bb). 572 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 250. 573 Seufert / Tilmann, NVwZ 2007, S. 1273. 574 Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268). 575 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; vgl. Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 (125). 570

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

189

gewissen Qualität der Anlagen, weil diese in ihr Eigentum übergehen. Die entsprechenden Qualitätsanforderungen werden durch die Leistungsbeschreibung bekanntgegeben. Dass die Leistungsbeschreibung bei Abschluss des Erschließungsvertrags oder bei der Ausschreibung noch nicht abschließend ist und erst durch die in der Regel von der Gemeinde zu billigenden Ausbaupläne endgültig konkretisiert wird, hindert nicht die Qualifizierung des Erschließungsvertrags als Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB. Das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs gem. § 101 Abs. 4 GWB und das Verhandlungsverfahren gem. § 101 Abs. 5 GWB zeigen, dass eine noch nicht abschließende Leistungsbeschreibung einer Einstufung des Erschließungsvertrags als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB nicht entgegensteht, da letztlich eine entsprechend genaue Beschreibung erreicht werden soll 576. Der Erschließungsvertrag kann daher als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB 577 qualifiziert werden, soweit seine weiteren Tatbestandsmerkmale vorliegen 578. bb) Entgeltlichkeit Weitere Voraussetzung für einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ist die Entgeltlichkeit. Ein öffentlicher Auftrag setzt einen gegenseitigen, nicht notwendigerweise synallagmatischen Vertrag voraus 579. Dabei muss der öffentliche Auftraggeber eine entgeltliche Gegenleistung erbringen 580. Die entgeltliche Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers muss nicht in einer Geldzahlung bestehen. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist vielmehr weit auszulegen und wirtschaftlich zu betrachten. Er umfasst sämtliche Leistungen, die einen Geldwert haben können 581. Um festzustellen, ob der Erschließungsvertrag 576

Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (533); NZBau 2008, S. 138 (140). 577 Der Erschließungsunternehmer errichtet als Dritter die Erschließungsanlagen nach Maßgabe der Gemeinde. Er übernimmt dabei das Bauherrenrisiko, das er in der Variante des § 99 Abs. 3 Var. 3 tragen muss (Dreher, in: Stockmann / Dreher, Kartellvergaberecht, § 99 Rn. 102; Willenbruch, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § 99 Rn. 49). 578 Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (267); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, § 124 Rn. 90; Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (336); Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (412); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 250 f.; vgl. Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 7. 579 Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 645; Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 (123); Zeiss, in: Heiermann / Zeiss / Kullack / Blaufuß, jurisPK-VergR, § 99 GWB Rn. 49. 580 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409 (Teatro alla Bicocca), Rn. 77; Rs. C-220/ 05, Slg. 2007, I-00385 (Stadt Roanne), Rn. 45. 581 U.a.: OLG Düsseldorf, NZBau 2004, S. 343 (344); OLG Naumburg, NZBau 2002, S. 235 (236); VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. 9. 2002 – 1 VK 27/02; Burgi,

190

D. Erschließungsvertrag

entgeltlich ist, muss zwischen seinen verschiedenen Varianten differenziert werden: dem echten, dem unechten und dem modifizierten Erschließungsvertrag. Die Finanzierung der Erschließungskosten ist in diesen Vertragstypen jeweils unterschiedlich ausgestaltet. (1) Echter Erschließungsvertrag Ob der echte Erschließungsvertrag als entgeltlicher Bauauftrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB qualifiziert werden kann, ist zweifelhaft, denn der Erschließungsunternehmer verpflichtet sich in der Regel dazu, die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten herzustellen und die Anlagen kostenlos an die Gemeinde zu übereignen. Die Gemeinde zahlt dem Erschließungsunternehmer kein Entgelt für die Herstellung der Anlagen. Es bleibt die Frage, ob die Gemeinde dem Erschließungsunternehmer gegenüber eine Leistung erbringt, die zumindest einen Geldwert hat. (a) Verzicht auf eigene Erschließung bzw. Beitragserhebung Eine entgeltliche gemeindliche Leistung wird mit der Erwägung begründet, dass es der Gemeinde nach Vertragsschluss kraft Gesetzes (§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB) nicht mehr möglich sei, Erschließungsbeiträge zu erheben 582. Der Ausschluss erfolgt jedoch kraft Gesetzes. Es entstehen keinerlei beitragsfähige Aufwendungen für die Gemeinde. Die Befugnis, Erschließungsbeiträge zu erheben, entsteht somit gar nicht. Die Möglichkeit zur Beitragserhebung kann nicht entfallen, so dass daraus die Entgeltlichkeit des Erschließungsvertrages nicht abgeleitet werden kann 583.

NVwZ 2008, S. 929 (933); Hoffmann, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, A VIII Rn. 15; Müller-Wrede / Kaeble, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 95; Otting, in: Bechtold, GWB, § 99 Rn. 7; Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (296); Willenbruch, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 26. 582 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 236. Er stellt dabei auf die „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung des EuGH (Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409) ab (Fn. 302). Vgl. zudem Meißner, ZfIR 2001, S. 674 (675), der die Gegenleistung in der Ersparnis des Erschließungsbeitrags sieht. 583 Bartlik, ZfBR 2009, S. 650 (654); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (266); el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 183; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (475); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (347); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157). Die Entgeltlichkeit kann auch nicht aus der „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung (EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409) hergeleitet werden. Diese betraf das italienische Städtebaurecht und ist auf die vorliegend zu beurteilende Situation hinsichtlich der Entgeltlichkeit nicht anwendbar. Dort wurden die Aufwendungen des Investors von ohnehin zu zahlenden Beiträgen abgezogen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. 01. 2009, Az.: VII-Verg 67/08, juris, Rn. 15; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. 9. 2002, Az.:

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

191

Zwar kann die Entgeltlichkeit nicht durch den Wegfall der Beitragserhebungsmöglichkeit begründet werden, eine geldwerte Gegenleistung der Gemeinde könnte aber darin liegen, dass sie auf eine eigene Erschließung und damit einhergehend auf eine beitragsmäßige Abrechnung gem. §§ 127 ff. BauGB oder eine vertragliche Abrechnung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB verzichtet 584. Die Gemeinde hat im Falle einer Erschließung die freie Wahl zwischen einer Eigenherstellung und der Fremdherstellung durch Abschluss eines Erschließungsvertrags. Oft fehlt es den Gemeinden schon an finanziellen Ressourcen, um eine Eigenerschließung durchführen zu können. Von einem Verzicht auf eine Eigenerschließung kann daher in der Regel tatsächlich nicht ausgegangen werden. Rechtlich ist der Erschließungsvertrag als eigenständige Alternative zur Eigenerschließung ausgestaltet worden 585, so dass nicht von einem Vorrang der Eigenerschließung ausgegangen werden kann, auf die die Gemeinde verzichtet, um eine Fremderschließung zu ermöglichen. Der Entscheidung der Gemeinde zwischen Fremd- und Eigenerschließung kommt nicht der Charakter einer geldwerten Leistung zu. Es handelt sich um eine freie Entscheidung der Gemeinde, die sie nach ihren Interessen, Aufgaben und finanziellen Möglichkeiten trifft. Entscheidet sich die Gemeinde für den Abschluss eines Erschließungsvertrags, verzichtet sie damit nicht bewusst auf eine Eigenerschließung, so dass eine geldwerte Leistung angenommen werden könnte 586. (b) Schaffung von Baurecht § 125 Abs. 1 BauGB setzt den Erlass eines Bebauungsplans für die Herstellung der Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB voraus, sofern nicht darauf verzichtet wird und die Erschließungsanlagen unter Berücksichtigung des § 1 Abs. 4 – 7 BauGB hergestellt werden können (§ 125 Abs. 2 BauGB). Ist der Erlass eines Bebauungsplans für das Projekt des Erschließungsunternehmers erforderlich, könnte darin eine entgeltliche Gegenleistung der Gemeinde im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gesehen werden. Ohne den Erlass eines Bebauungsplans dürfen, außer in den Fällen der §§ 34, 35 BauGB, die zu erschließenden Flächen nicht bebaut werden. Dadurch wird ein entsprechender Wertzuwachs beim Er1 VK 27/02; Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (97); Burmeister / Heilshorn, BWGZ 2002, S. 104 (108); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 254 ff.; Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (236); Würfel / Butt, ebd.). 584 So: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. 9. 2002, Az.: 1 VK 27/02; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (476); Weyand, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 1048; Zeiss, in: Heiermann / Zeiss / Kullack / Blaufuß, jurisPK-VergR, § 99 GWB Rn. 62; vgl. Eisenreich / Barth, NVwZ 2008, S. 635 (637); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (337). 585 s.C.V.1.a). 586 I. E.: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 257.

192

D. Erschließungsvertrag

schließungsunternehmer, dem die Grundstücke gehören, generiert 587. Der Erlass eines Bebauungsplans kann gem. § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB zwar nicht als kommunale Gegenleistung in einem Erschließungsvertrag vereinbart werden, stellt aber die gemeindliche „Gegenleistung“ im Rahmen eines hinkenden Austauschverhältnisses dar 588. Die Gegenleistung im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB muss ebenfalls nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Leistung des Erschließungsunternehmers stehen. Ausreichend ist eine konditionale oder kausale Verknüpfung der zu erbringenden Leistungen 589. Dies kann für den Erschließungsvertrag beispielsweise dadurch erreicht werden, dass dem Erschließungsunternehmer ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass der notwendige Bebauungsplan nicht erlassen wird. Daher wird teilweise vertreten, dass der Erlass des Bebauungsplans zum Rechtsgrund für den Abschluss des Erschließungsvertrags werde. Der Erlass des Bebauungsplans werde dadurch mit der Leistung des Unternehmers verknüpft. Die Schaffung des Baurechts könne somit als entgeltliche Leistung der Gemeinde im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB eingestuft werden 590. Die Aufstellung eines Bebauungsplans ist in der Regel Voraussetzung für die Durchführung der Erschließungsmaßnahmen und keine gemeindliche finanziell relevante Leistung 591. Dies wird bereits an § 125 Abs. 1 BauGB deutlich, der die Bebauungsplanbindung des Erschließungsvertrags gesetzlich festlegt. An der Eigenschaft des Bebauungsplans als notwendige Voraussetzung, die die Bebauung erst ermöglicht, ändert die Verknüpfung mit einem möglichen Rücktrittsrecht nichts. Eine derartige Verknüpfung dient lediglich dazu, den Unternehmer für den Fall abzusichern, dass der Bebauungsplan nicht beschlossen wird und somit eine Erschließung bzw. eine Bebauung nicht möglich ist. Dem Charakter des Bebauungsplans als zwingende rechtliche Voraussetzung für die Bebauung und nicht als finanzielle Leistung entspricht, dass ein Bebauungsplan nicht zur Befriedigung individueller Interessen, sondern nur aus Gründen des Allgemeinwohls erlassen wird. Ansonsten würde dem Bebauungsplan die Erforderlichkeit gem. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB fehlen 592. Die Gemeinde will mit dem Bebauungsplan primär ihre städtebaulichen Interessen durchsetzen. Unschädlich ist, 587

Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (647). s. D.VI.1.a). 589 OLG Düsseldorf, NZBau 2005, S. 652 (653); Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (647 f.); Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, 121 (123). 590 Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (648); vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 259 f., der von einer geldwerten Leistung der Gemeinde durch Schaffung des Baurechts ausgeht, dann aber auf den Konzessionscharakter der gemeindlichen Leistung abstellt. 591 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 24c; Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1670); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137). 592 Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1670); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137); vgl. Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (297). 588

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

193

dass diese daran geknüpft werden, dass ein Dritter die in seinem Eigeninteresse liegenden notwendigen Erschließungsanlagen herstellt 593. Dadurch wird der im öffentlichen Interesse liegende Erlass des Bebauungsplans dennoch nicht zur gemeindlichen Leistung. Die Gemeinde lässt sich lediglich die notwendige finanzielle Unterstützung zusichern, um ihre Ziele zu erreichen 594. Der Bebauungsplan bedingt zwar eine Wertsteigerung der Grundstücke, ihm selbst kommt jedoch kein bestimmter Wert zu 595. Gegen die Entgeltlichkeit des Bebauungsplans spricht zudem seine Rechtsform. Er wird als Satzung beschlossen (§ 10 Abs. 1 BauGB) und ist damit ein Rechtsakt und keine entgeltliche kommunale Leistung 596. Auch die allgemeinen Vorschriften über die Bauleitplanung stehen der Einordnung des Bebauungsplans als entgeltliche gemeindliche Leistung entgegen. Die Annahme auch nur einer kausal verknüpften Leistung würde zu einem Verstoß gegen § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB führen, der einen Ausverkauf von Hoheitsrechten verhindern soll 597. Die Aufstellung des Bebauungsplans wird als notwendige Voraussetzung dem Erschließungsvertrag zugrunde gelegt, ohne dass daraus eine bedingte Leistungspflicht entstünde. Diese wäre ohnehin gem. § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB nicht durchsetzbar. Die Aufstellung eines Bebauungsplans kann daher nicht als entgeltliche kommunale Leistung im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB eingestuft werden 598. (c) Entgelt Dritter Der Erschließungsunternehmer refinanziert seine Aufwendungen über die Veräußerung der erschlossenen Grundstücke oder durch Kostentragungsvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern. Ein entgeltlicher Bauauftrag könnte angenommen werden, wenn man die Zahlungen der Grundstückserwerber oder -eigentümer an den Erschließungsunternehmer als entgeltliche Gegenleistung der Gemeinde einstufen könnte. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird dieser Ansatz teilweise vertreten, da es bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen 593

Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (297). s. D.VI.1.a). 595 Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157). 596 Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1669 f.); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137). 597 Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137). 598 Bartlik, ZfBR 2009, S. 650 (654); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (333); Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 327; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 24c; Losch, ZfBR 2008, S. 341 (345); Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (296 f.); Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1670 f.); Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, S. 559 (563); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157 f.). Vgl. zur Problematik der Aufstellung des Bebauungsplans als gemeindliche „Leistung“: D.VI.1.a). 594

194

D. Erschließungsvertrag

Unterschied mache, ob die Gemeinde die Erschließungskosten im Falle einer Beitragsveranlagung selbst erhebe und an den bauausführenden Unternehmer weiterleite oder ob sie bei Abschluss eines Erschließungsvertrags dem Unternehmer ermögliche, die entsprechenden Kosten unmittelbar selbst von den Erwerbern oder Eigentümern zu verlangen 599. Dadurch würden lediglich die Zahlungsströme zwischen den Parteien verkürzt 600. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Eigenerschließung, verbunden mit einer Erschließungsbeitragserhebung, und die Fremderschließung durch Abschluss eines Erschließungsvertrags der Gemeinde als zwei unterschiedliche Instrumente zur Baulanderschließung zur Verfügung stehen. Sie können von der Gemeinde abhängig vom konkreten Einzelfall eingesetzt werden. Der Beitragserhebung und dem Erschließungsvertrag liegen vollständig unterschiedliche Konzeptionen zugrunde. Die Abrechnung der Erschließungskosten durch eine Beitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB weist maßgebliche Unterschiede zur Situation des Verkaufs von erschlossenen Grundstücken durch den Erschließungsunternehmer auf, der einen Erschließungsvertrag mit der Kommune geschlossen hat. Während die Gemeinde die jeweiligen Grundstückseigentümer zwangsweise zu einem Erschließungsbeitrag heranzieht, geschieht der Abschluss eines privatrechtlichen Kaufvertrages mit dem Erschließungsunternehmer auf freiwilliger Basis 601. Ebenso freiwillig beauftragen die Grundstückseigentümer einen Erschließungsunternehmer, mit der Gemeinde einen entsprechenden Vertrag abzuschließen, oder schließen eine Kostentragungsvereinbarung mit dem Erschließungsunternehmer. Durch Abschluss des Erschließungsvertrages entscheidet sich die Gemeinde gerade für eine Fremderschließung und überlässt dem Erschließungsunternehmer die vollständige Abwicklung der Erschließung, um ihre finanziellen und personellen Ressourcen zu schonen. Es bestehen zudem erhebliche wirtschaftliche Unterschiede zwischen dem Abschluss eines Erschließungsvertrags und der Beitragserhebung. Letztere ist für die Gemeinde wesentlich nachteiliger, denn sie kann nur die erschließungsbeitragsfähigen Anlagen gegenüber den Grundstückseigentümern abrechnen (§ 127 Abs. 2 BauGB) und muss zusätzlich ihren Eigenanteil i.H.v. 10 % tragen (§ 129 Abs. 1 S. 3 BauGB). Daher kann nicht von einer Abkürzung der Zahlungsströme gesprochen werden, weil nach Art und Höhe verschiedene finanzielle Mittel zwischen den Beteiligten bewegt werden. Die Gemeinde ist am Verkauf der 599 Für den Fall, dass die Eigentümer den Erschließungsunternehmer beauftragen bzw. sich dieser über Vereinbarungen mit den Eigentümern finanziert: Busch, VergabeR 2003, S. 622 (628); i. E. ebenso: Rautenberg, ZfBR 2002, S. 238 (241); Seufert / Tilmann, NVwZ 2007, S. 1273 (1274). 600 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c. Ebenso Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (145), für den Fall des Abschlusses von Kostenerstattungsvereinbarungen mit den Eigentümern. 601 Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (585).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

195

Grundstücke weder wirtschaftlich noch rechtlich beteiligt, so dass sie keine entgeltliche Gegenleistung im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB erbringt 602. Selbst wenn man annimmt, dass die Leistungen nicht zwingend vom öffentlichen Auftraggeber zu erbringen sind, sondern Leistungen Dritter ebenfalls Entgeltlichkeit begründen können, ist hierfür jedoch erforderlich, dass die Leistungen dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen sind 603. Im Falle des Erschließungsvertrags sind die aus dem Verkauf erzielten Einnahmen von der Gemeinde weder veranlasst noch stehen sie in irgendeiner Beziehung zu ihr. Ihr sind die Einnahmen nicht zurechenbar, so dass keine entgeltliche Leistung der Gemeinde vorliegt 604. Die Diskussion, ob Leistungen Dritter ausreichend für die Entgeltlichkeit eines öffentlichen Auftrags sind, hat durch die sog. „Ahlhorn“-Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf 605 besondere Brisanz erhalten. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat unter Berufung auf die „Roanne“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs 606 angenommen, dass es für die Entgeltlichkeit nicht darauf ankomme, ob das Entgelt vom öffentlichen Auftraggeber stamme 607. Der „Roanne“-Entscheidung lag der Fall zugrunde, dass die Stadt Roanne eine ge602 Antweiler, NZBau 2003, S. 93 (97); Burmeister / Heilshorn, BWGZ 2002, S. 104 (108); Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413); Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (585); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 7; Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (232); vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2001, S. 645 (647); el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 182; Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (296); Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 5. 603 Dreher, in: Stockmann / Dreher, Kartellvergaberecht, § 99 Rn. 21. Kingreen,in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 89 (107 f.), spricht zwar davon, dass es auf die Person des Entgelterbringers nicht ankomme, fordert jedoch, dass sachlich ein Entgelt im vergaberechtlichen Sinn vorliege. Dafür müsse eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegen, die sachlich auf die Leistung eines Entgelts gerichtet sei. Ihm folgend: Eschenbruch, in: Kulartz / Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 46 Fn. 60. Der Erschließungsvertrag zwischen der Gemeinde und dem Erschließungsunternehmer sei sachlich nicht darauf gerichtet, dass der Erschließungsunternehmer ein Entgelt von den Grundstückserwerbern erhalte. Es sei vielmehr Aufgabe des Erschließungsunternehmers, selbständig seine Refinanzierung zu sichern. 604 Vgl. Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 327 f. 605 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 ff. Der Bund wollte den sog. „Fliegerhorst Ahlhorn“ verkaufen. In Abstimmung mit der betroffenen Gemeinde sollte dieser an einen Investor veräußert werden, der sich gleichzeitig in einem städtebaulichen Vertrag gegenüber der Gemeinde dazu verpflichtete, deren städtebauliche Ziele hinsichtlich des Flugplatzareals umzusetzen. 606 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385 (Stadt Roanne). 607 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); die EuGH-Entscheidung ebenso auslegend: Boesen, EuZW 2007, S. 121 (122); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (333), Krohn, ZfBR 2008, S. 27 (31); Müller-Wrede / Kaelble, in: Müller-Wrede, GWBVergaberecht, § 99 Rn. 95, Fn. 259; Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (257 f.); vgl. Schotten, NZBau 2008, S. 741 (744).

196

D. Erschließungsvertrag

mischt-wirtschaftliche Stadtentwicklungsgesellschaft, an der sie beteiligt war, ohne vorherige Ausschreibung beauftragt hatte, eine Freizeitanlage zu planen und zu errichten. Die Finanzierung sollte durch den Verkauf von Teilen dieser Anlage an Dritte sowie bestimmte finanzielle Beteiligungen der Stadt Roanne erfolgen 608. In der Entscheidung hatte der Europäische Gerichtshof zur Feststellung der Entgeltlichkeit des Vertrags angeführt, dass der von der Stadt Roanne beauftragte Vorhabenträger eine finanzielle Leistung der Stadt für die Herstellung von Parkplätzen erhielt und sich die Stadt Roanne finanziell an allen vom Vorhabenträger zu errichtenden Anlagen beteiligte. „Schließlich“ verweist der Europäische Gerichtshof noch darauf, dass dem Vorhabenträger die Einnahmen aus der Veräußerung von Gebäuden an Dritte zustehen 609. Auf den letzten Teil dieser Passage sowie die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zur Berechnung der Schwellenwerte, bei der auch die Einnahmen Dritter berücksichtigt wurden 610, stützt das Oberlandesgericht Düsseldorf maßgeblich seine Auffassung, dass es für die Entgeltlichkeit nicht darauf ankomme, von wem das Entgelt gezahlt werde 611. Bei näherer Betrachtung der „Roanne“-Entscheidung erscheint es jedoch zweifelhaft, ob der Europäische Gerichtshof wirklich die Auffassung vertritt, dass es für die Entgeltlichkeit nicht darauf ankomme, von wem das Entgelt gezahlt werde. Zunächst stand bei der „Roanne“-Entscheidung unzweifelhaft fest, dass es sich um eine entgeltliche Leistung handelte, weil die Stadt Roanne sich finanziell an der Durchführung der Arbeiten beteiligte. Der Europäische Gerichtshof stellte in seiner Entscheidung primär auf die beiden direkten Zuwendungen der Stadt Roanne (Zahlung für die Parkplatzerrichtung und Beteiligung an allen zu errichtenden Anlagen) an den Investor ab. Die Erwähnung der Einnahmen von Dritten wird mit „schließlich“ eingeleitet, was darauf hindeutet, dass diesen eher nachrangige Bedeutung zukommt und sie nur die Aufzählung der Einnahmequellen des Investors abrunden sollen 612. Dem entspricht, dass sie als letzte Einnahmequelle nach den direkten Zahlungen der Stadt genannt werden. Aus diesem Kontext kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass Zahlungen Dritter die Entgeltlichkeit eines Auftrags begründen können 613. Besondere Aufmerksamkeit verdienen die konkreten Inhalte des in der „Roanne“-Entscheidung infrage stehenden Vertrags sowie der genaue Wortlaut der Entscheidung. Der Europäische Gerichtshof führt nämlich hinsichtlich der Ein608

EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 12 ff. (Stadt Roanne). EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 45 (Stadt Roanne). 610 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 54 ff. (Stadt Roanne). 611 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). 612 Vgl. Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140). 613 Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (136); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140); vgl. Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (646); Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (294). 609

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

197

nahmen durch den Verkauf von Teilen der Freizeitanlage an Dritte aus, dass diese Einnahmen dem Vorhabenträger der Vereinbarung bzw. dem Vertrag mit der Stadt Roanne nach zustehen 614. Dem Vorhabenträger wurde somit das Recht, die Veräußerungserlöse behalten zu dürfen, durch die Vereinbarung mit der Stadt vermittelt 615. Die Grundstücke standen zwar im Eigentum des Vorhabenträgers, nicht verkaufte Grundstücke sollten jedoch im Anschluss an die Stadt Roanne „automatisch“ übereignet werden. Zudem beteiligte sich die Stadt Roanne an den Herstellungskosten und erhielt von dem Vorhabenträger die überschießenden Beträge nach Abschluss der Arbeiten ausgezahlt. Die Stadt Roanne übernahm auch das wirtschaftliche Risiko des Vorhabens, denn sie verpflichtete sich, die Erfüllung der laufenden Verträge sowie die von der Bauträgerin eingegangenen Verbindlichkeiten sicherzustellen 616. Aufgrund dieser wechselseitigen vertraglichen Verpflichtungen zwischen den Vertragspartnern, die nicht als ein klassisches Investorenprojekt, sondern eher als ein Treuhandverhältnis einzuordnen sind 617, konnte die Stadt Roanne Einfluss auf die Einnahmen aus den Verkäufen der Anlagenteile nehmen 618. Somit können die Erlöse der Stadt Roanne zugerechnet werden und als ihre entgeltliche Gegenleistung qualifiziert werden 619. Im Falle des Abschlusses eines Erschließungsvertrags kann die Gemeinde keinen Einfluss auf die Einnahmen des Erschließungsunternehmers aus den Grundstücksverkäufen nehmen. Der Erschließungsvertrag kann nicht als Treuhandverhältnis qualifiziert werden. Der Erschließungsunternehmer finanziert in aller Regel selbständig die Herstellung der Erschließungsanlagen. Von entscheidender Bedeutung ist darüber hinaus, dass der Europäische Gerichtshof in der „Roanne“-Entscheidung für die Definition der entgeltlichen Leistung auf die „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung verweist 620. Dort stellte er fest, dass für die Entgeltlichkeit auf die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers abzustellen sei 621. Damit scheiden Leistungen Dritter, die der Gemeinde nicht zugerechnet werden können, unzweifelhaft als entgeltliche Gegenleistung der Gemeinde aus. Die Gegenleistung muss vielmehr von der Gemeinde stammen 622. Dies ist beim echten Erschließungsvertrag nicht der Fall, so dass vorliegend

614

EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 45 (Stadt Roanne). Vgl. Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (646). 616 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 18 (Stadt Roanne). 617 Summa, ZfBR 2008, S. 350 (352); vgl. Fehr / Wichardt, ZfIR 2008, S. 221 (225); Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (294). 618 Vgl. el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 145. 619 Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (646); Gartz, NZBau 2008, S. 473 (477); Greb / Rolshoven, NZBau 2008, S. 163 (165). 620 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 45 (Stadt Roanne). 621 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 77 (Teatro alla Bicocca). 622 Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (136 f.); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140). 615

198

D. Erschließungsvertrag

nicht abschließend entschieden werden muss, ob eine der Gemeinde zurechenbare Leistung für die Annahme der Entgeltlichkeit ausreichend ist. Hinsichtlich des Verweises des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die Berechnung der Schwellenwerte 623 muss berücksichtigt werden, dass der Europäische Gerichtshof sich in diesem Zusammenhang nicht mit der Frage der Entgeltlichkeit beschäftigt. Der Europäische Gerichtshof will vielmehr feststellen, ab wann Aufträge binnenmarktrelevant bzw. für Bieter in der Europäischen Gemeinschaft interessant sind 624. Daher stellt er auf die Sicht eines potentiellen Bieters bzw. darauf ab, welche Summen für dessen Interesse an einem Auftrag von Relevanz sind. Für das Interesse eines potentiellen Bieters sind sowohl die Zahlungen des öffentlichen Auftraggebers als auch die möglichen Einnahmen durch Veräußerungen an Dritte von Bedeutung 625. Dass der Europäische Gerichtshof für die Berechnung des Schwellenwertes zwischen den vom Auftraggeber gezahlten Summen und den Erlösen durch Veräußerung differenziert, zeigt zugleich, dass er nicht ohne weiteres von der Entgeltlichkeit der Veräußerungserlöse ausgeht. Wenn die Veräußerungserlöse unstreitig als Entgelte einzustufen gewesen wären, hätte der Europäische Gerichtshof sie ohne gesonderte Ausführungen in die Schwellenwertberechnung eingestellt 626. Abschließend kann festgehalten werden, dass die Einnahmen des Erschließungsunternehmers, die er von den Grundstückserwerbern erhält, nicht das Merkmal der Entgeltlichkeit im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB erfüllen. Daran hat sich durch die „Ahlhorn“-Entscheidung nichts geändert 627. Das Oberlandesgericht Düsseldorf interpretiert die „Roanne“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vielmehr unzutreffend. Für die Prüfung der Entgeltlichkeit ist die Definition der Entgeltlichkeit nach der „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung und die Tatsache, dass im Falle der „Roanne“-Entscheidung ein Vertrag zugrundelag, der im Gegensatz zu einem echten Erschließungsvertrag die Grundlage für die Einnahmen durch Zahlungen Dritter darstellte, entscheidend. Durch diese beiden Gesichtspunkte wird deutlich, dass eine Leistung Dritter, die nicht wenigstens dem öffentlichen Auftraggeber zurechenbar ist, keine entgeltliche Leistung im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB darstellt. Dies entspricht zudem der Zielsetzung der VKR. Die VKR will die Öffnung des Binnenmarktes im Bereich der öffentlichen 623

OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 52 f. (Stadt Roanne). 625 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 54 (Stadt Roanne); vgl. Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (294 f.). 626 Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137). 627 el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 182; vgl. Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (646); Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (294 f., 296); Portz, in: Henneke, Kommunalrelevanz des Vergaberechts, S. 114 (134); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (136 f.); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140). 624

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

199

Auftragsvergabe erreichen, die „auf Rechnung“ der öffentlichen Hand erfolgt 628. Zahlungen Dritter, die völlig unabhängig vom öffentlichen Auftraggeber geleistet werden, können nicht als auf dessen Rechnung erfolgt eingestuft werden. Die Erwägungen bzgl. der Schwellenwerte bestätigen diese Überlegung und sprechen sogar dafür, dass eine unmittelbare Leistung des öffentlichen Auftraggebers erforderlich ist. Den Erschließungsvertrag aufgrund der Zahlungen der Erwerber als entgeltlichen Bauauftrag einzustufen, wäre konstruiert und entspräche nicht der Realität. Die Gemeinde will die Abwicklung gerade dem Erschließungsunternehmer überlassen. Ihr würden ansonsten Leistungen zugerechnet, an denen sie kein Interesse hat und zu denen ihr jeglicher rechtlicher und wirtschaftlicher Bezug fehlt. Verdeutlicht wird dies dadurch, dass die Angemessenheitsregelung des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB hinsichtlich des Vertragsinhalts keine unmittelbare Drittwirkung zugunsten der Grundstückserwerber entfalten 629. Das Risiko von Zahlungsausfällen soll der Erschließungsunternehmer vielmehr alleine tragen. Der Erschließungsvertrag kann aufgrund der Zahlungen Dritter nicht als öffentlicher Bauauftrag gem. § 99 Abs. 1 i.V. m. Abs. 3 GWB qualifiziert werden. (d) Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen Ein Erschließungsvertrag schließt in der Regel die Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen, die nach KAG abrechenbar sind, zur Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung der zu erschließenden Grundstücke ein. Ohne diese entsprechenden Anlagen kann die Baureife der Grundstücke nicht hergestellt werden 630. Die Gemeinden sind landesrechtlich verpflichtet, für die leitungsgebundenen Anlagen, die Teil einer öffentlichen Einrichtung sind, Beiträge zu erheben. Um eine Doppelbelastung des Erschließungsunternehmers und damit die Unangemessenheit des Erschließungsvertrags zu verhindern, wird im Erschließungsvertrag vereinbart, dass die zu erhebenden Beiträge mit der Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen auf Kosten des Erschließungsunternehmers als abgelöst gelten oder dass die Gemeinde sich in entsprechender Höhe an den Kosten beteiligt, so dass die Kostenbeteiligung und die Beiträge verrechnet werden können 631. Aufgrund der bestehenden Beitragspflicht stellt sich die Frage, ob der Erschließungsvertrag, wenn er die Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen umfasst, entgeltlich gem. § 99 Abs. 1 GWB ist und damit das Vergaberecht Anwendung findet. Wenn die Gemeinde sich in Höhe der satzungsmäßigen Beiträge an den Kosten der öffentlichen leitungsgebundenen 628 RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2. 629 s. D.VI.1.b). 630 s. B. 631 s. D.III.2.d).

200

D. Erschließungsvertrag

Anlagen beteiligt, liegt eine geldwerte Leistung der Gemeinde an den Erschließungsunternehmer vor 632. Die Vereinbarung einer Ablösung der Beitragspflichten durch Herstellung der Anlagen auf Kosten des Erschließungsunternehmers müsste auch als entgeltliche Leistung der Gemeinde zu qualifizieren sein. In der „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung qualifizierte der Europäische Gerichtshof die vom italienischen Städtebaurecht eingeräumte Möglichkeit, von einer bestehenden Beitragsschuld eigene Aufwendungen für die Herstellung der zu errichtenden Anlagen abzuziehen, als entgeltliche Leistung der Gemeinde, weil diese darauf verzichtete, den ihr zustehenden Beitrag einzuziehen 633. Für die Annahme einer geldwerten Leistung der Gemeinde ist es demnach ausreichend, dass eine gegenüber der Gemeinde bestehende Schuld beispielsweise durch Verrechnung oder durch ein anderes wirtschaftlich gleich zu beurteilendes Geschäft beglichen wird und die Gemeinde damit im Gegenzug auf die Einziehung des geschuldeten Geldbetrags verzichtet 634. Dies wird durch eine wirtschaftliche Betrachtung bestätigt. Wirtschaftlich wird dasselbe Ergebnis erzielt, wenn die Gemeinde in einem Fall einen Unternehmer mit der Herstellung beauftragt und ihn aus den Gebühreneinnahmen bezahlt und in dem anderen Fall der Unternehmer seine Beitragsschuld durch die direkte Herstellung der Anlagen tilgt 635. Wenn die Gemeinde mit dem Erschließungsunternehmer eine Ablösungsvereinbarung trifft, wonach die Beiträge durch die Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen als abgegolten gelten, ermöglicht sie ihm, durch Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen die gemeindliche Beitragsforderung zu erfüllen. Damit verzichtet die Gemeinde darauf, den ihr zustehenden Beitragsanspruch gegen den Erschließungsunternehmer geltend zu machen 636, der sich auf die gesamten öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen bezieht und nicht nur auf das Erschließungsvertragsgebiet 637. In dieser Begleichung der Beitragsforderung und dem damit einhergehenden Verzicht der Gemeinde auf Geltendmachung des Beitrags liegt eine entgeltliche Leistung der Gemeinde 638. 632 Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13b. 633 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 81 (Teatro alla Bicocca). 634 Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (583); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (156); vgl. Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413); Pünder, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2.II.3 Rn. 27. 635 Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (156). 636 Vgl. Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157); vgl. zudem Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413). 637 Vgl. Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (475); Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 937. 638 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (475); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413); Lenz, in: Lenz / Mittermayr, Die Kommune als Vertragspartner, S. 166; Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157); vgl. Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (235).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

201

Gegen die Entgeltlichkeit von Erschließungsverträgen, die Vereinbarungen hinsichtlich der nach Kommunalabgabenrecht abrechenbaren Anlagen enthalten, wird vorgebracht, dass die beschriebenen Vereinbarungen nur den Zweck verfolgen, eine Doppelbelastung des Erschließungsunternehmers und damit die Unangemessenheit des Erschließungsvertrags zu verhindern 639. Die Kommune unterlasse nur die Durchführung einer Beitragserhebung, die unangemessen sei, da sie die Anlagen kostenlos zur Verfügung gestellt bekomme 640. Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 99 GWB ist jedoch, dass tatsächlich eine entgeltliche Leistung von der Gemeinde erbracht wird. Die Entgeltlichkeit einer Vereinbarung und die daraus resultierende Vergaberechtspflichtigkeit können nicht dadurch vermieden werden, dass anstatt auf das Vorliegen einer geldwerten Leistung der Gemeinde auf die subjektive Zielsetzung der Parteien abgestellt wird 641. Ansonsten würde der aus § 99 Abs. 1 GWB resultierenden Vergaberechtspflichtigkeit eine erhebliche Umgehungsgefahr drohen, wenn aufgrund der Motivation der Parteien eine eigentlich entgeltliche Leistung nicht mehr als solche qualifiziert werden könnte. Die VKR stellt außerdem in Art. 1 Abs. 2a auf das Merkmal der Entgeltlichkeit ab, ohne dies durch subjektive Merkmale weiter einzuschränken. Aus europarechtlicher Sicht ist die Erbringung einer geldwerten Leistung der öffentlichen Hand für die Annahme eines vergabepflichtigen öffentlichen Auftrags ausreichend, unabhängig von den Besonderheiten des nationalen Rechts. Sobald etwas auf Rechnung des Staates geschieht, greifen die Regelungen des europäischen Vergaberechts ein, um das Ziel der Öffnung des Binnenmarkts im Bereich der staatlichen Aufträge und damit entsprechenden Wettbewerb sicherzustellen 642. Der Erschließungsunternehmer erhält durch die Anbindung an die bereits bestehenden oder herzustellenden weiteren öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen der Gemeinde einen Vorteil, der über seine eigene Leistung hinausgeht. Der Erschließungsunternehmer darf durch Verrechnung seiner Forderungen oder Naturalherstellung die Beitragspflicht, die die gesamte gemeindliche Einrichtung betrifft, begleichen. Damit erfolgt die Herstellung der nach KAG abrechenbaren öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen für die Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung auf Rechnung der Gemeinde, auch wenn die Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen im Erschließungsvertragsgebiet wirtschaftlich betrachtet für die Gemeinde kostenfrei ist. Ein Ausweg könnte sich daraus ergeben, dass die Gemeinde mit dem Erschließungsunternehmer über die Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen An639 So Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 217; ders. / Heilshorn, BWGZ 2002, S. 104 (109). 640 Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (337). 641 Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413 Fn. 35). 642 Vgl. RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2.

202

D. Erschließungsvertrag

lagen einen vom Erschließungsvertrag separaten Werkvertrag schließt, der dann dem Vergaberecht unterfallen würde 643. Durch eine derartige Lösung müsste der Erschließungsvertrag nicht ausgeschrieben werden, wohingegen auf die Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen das Vergaberecht anwendbar wäre, sofern der Schwellenwert erreicht würde. Auf diese Weise könnte eine Ausschreibung nach GWB mangels Erreichens der Schwellenwerte im Zweifelsfall vollständig vermieden werden. Dem steht jedoch § 3 Abs. 2 VgV entgegen, wonach der Wert eines Vorhabens nicht geteilt werden darf, um ihn der Anwendbarkeit des Vergaberechts zu entziehen. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VgV liegt vor, wenn eine Baumaßnahme so aufgeteilt wird, dass Aufträge erteilt werden, die in Wirklichkeit lediglich ein Los eines einheitlichen Bauwerkes darstellen, und keine objektiven Gründe für eine derartige Aufteilung gegeben sind 644. Ob ein einheitliches Bauwerk anzunehmen ist, beurteilt sich danach, ob zwischen den einzelnen Teilen ein wirtschaftlicher und technischer Zusammenhang besteht 645. Ein derartiger Zusammenhang liegt beim Erschließungsvertrag vor. Die Anlegung von Straßen kann regelmäßig sinnvoll erst dann erfolgen, wenn zuvor die unterhalb der Straße liegenden Leitungen für die Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung verlegt worden sind. Die Straße wird zudem technisch mit den öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen verbunden, weil eine entsprechende Entwässerungsmöglichkeit für die Straße und die anliegenden Grundstücke geschaffen werden muss. Sowohl die Anlegung der Straßen als auch der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen sind kumulative Voraussetzungen für die Baureifmachung der Grundstücke, die der Erschließungsunternehmer anstrebt, um die Grundstücke vermarkten zu können. Es liegt daher im wirtschaftlichen Interesse der Gemeinde und des Erschließungsunternehmers, die Erschließungsleistungen aus einer Hand anzubieten. Weder die Gemeinde noch der Erschließungsunternehmer besitzen ein Interesse daran, dass ein weiterer Unternehmer mit in die Erschließungsarbeiten eingebunden werden muss. Für beide entsteht nur zusätzlicher Aufwand. Bei der Herstellung der Erschließungsanlagen handelt es sich damit um einen einheitlichen Bauauftrag. Auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes kommt es nicht mehr an. Ein Erschließungsvertrag, der die Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen vorsieht, ist als entgeltlich gem. § 99 Abs. 1 GWB einzustufen und erfüllt alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags. Das Vergaberecht ist daher

643

Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (235); ders., ZfBR 2004, S. 141 (145). OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. 8. 2002, Az.: Verg W 4/02, juris, Rn. 65 ff.; VK Brandenburg, Beschluss vom 11. 6. 2004, Az.: VK 19/04, juris, Rn. 36; MüllerWrede, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2.II.4. Rn. 66; Weyand, Vergaberecht, § 3 VgV Rn. 3201. 645 OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. 8. 2002, Az.: Verg W 4/02, juris, Rn. 69 f.; OLG Rostock, VergabeR 2007, S. 394 (396 f.). 644

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

203

anwendbar 646. Auf die Problematik der faktischen Alternativlosigkeit, die sich stellt, wenn der Erschließungsunternehmer Eigentümer der Grundstücke im Erschließungsgebiet ist, wird später eingegangen 647. (e) Ergebnis Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB kann nur als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB qualifiziert werden, wenn er die Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen zum Gegenstand hat. Dies wird aber in aller Regel der Fall sein, so dass Erschließungsverträge bei Erreichen der Schwellenwerte dem GWB-Kartellvergaberecht unterfallen. (2) Unechter Erschließungsvertrag Der unechte Erschließungsvertrag oder Vorfinanzierungsvertrag ist unstrittig als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB einzuordnen und damit vergaberechtspflichtig. Die Entgeltlichkeit dieses Vertragstyps ergibt sich aus den Zahlungen, die die Gemeinde an den Erschließungsunternehmer leistet, wenn er Grundstücke erschließt, die nicht in seinem Eigentum stehen, und der Verrechnung der Erschließungsbeiträge mit den Forderungen des Erschließungsunternehmers im Falle der Erschließung eigener Grundstücke 648. (3) Modifizierter Erschließungsvertrag Der modifizierte Erschließungsvertrag ist ein echter Erschließungsvertrag, der durch eine besondere Kostenabrede modifiziert wird. Über die Kostenklausel wird die beitragsmäßige Veranlagung der Fremdanlieger erreicht 649. Die Erstattung der Kosten für die Fremdanliegergrundstücke und die damit einhergehende Verrechnung mit den Beitrags- oder Ablösungsforderungen der Gemeinde er646 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (475); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (413); Lenz, in: Lenz / Mittermayr, Die Kommune als Vertragspartner, S. 166; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13b; Pietzcker, NVwZ 2007, S. 1225 (1228 Fn. 16); Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn. 937; Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (157); vgl. Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (235); ders., ZfBR 2004, S. 141 (145). 647 s. D.VIII.1.c). 648 U.a.: Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 (125); Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn. 88; Hoffmann, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, A VIII Rn. 3; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13a; Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (299); Portz, in: Henneke, Kommunalrelevanz des Vergaberechts, S. 114 (135); Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, § 99 GWB Rn. 5a; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (144). 649 s. D.IV.2.

204

D. Erschließungsvertrag

füllen den Tatbestand einer entgeltlichen gemeindlichen Leistung, so dass der modifizierte Erschließungsvertrag als entgeltlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB zu qualifizieren ist, der dem Vergaberecht unterliegt 650. Für die Berechnung des Schwellenwertes muss auf den Wert des gesamten Vorhabens abgestellt werden 651. Zwar erfolgt nur für die Fremdanliegergrundstücke eine unmittelbare Zahlung der Gemeinde an den Erschließungsunternehmer. Die für die unternehmereigenen Grundstücke vorzunehmende Verrechnung erfüllt jedoch ebenfalls das Merkmal der Entgeltlichkeit, so dass diese genauso zu berücksichtigen ist. Daran ändern der Zweck, mit Hilfe der Kostenabrede lediglich die Fremdanlieger zu veranlagen, und der Grundcharakter des modifizierten Erschließungsvertrags als echter Erschließungsvertrag nichts, denn die Kostenklausel erfasst alle Grundstücke im Vertragsbereich 652. Außerdem muss für die Berechnung der Schwellenwerte auf den Gesamtwert des Vorhabens aus Sicht des Erschließungsunternehmers abgestellt werden, unabhängig davon, ob die für die Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigenden Leistungen allesamt als entgeltlich im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB eingeordnet werden können 653. b) Öffentlicher Bauauftrag in Form der Baukonzession Neben der Einordnung des echten Erschließungsvertrags als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB wurde bereits vor der „Ahlhorn“-Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf 654 diskutiert, ob der echte Erschließungsvertrag als Baukonzession (§ 99 Abs. 6 GWB n.F.; §§ 98 Nr. 6 GWB a.F., 6 Abs. 1 S. 2 VgV a.F.) zu qualifizieren ist 655. Im deutschen Recht divergiert die Definition der Baukonzession zwischen § 99 Abs. 6 GWB n.F. und seinen Vorgängervorschriften, den §§ 98 Nr. 6 GWB a.F., 6 Abs. 1 S. 2 VgV a.F. 656. Die Definitionen gehen aber beide auf die Vorgaben des europäischen Gesetzgebers zurück. Gem. 650 Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (475); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Stemmer / Aschl, VergabeR 2005, S. 287 (296); vgl. elBarudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 185 Fn. 1039; Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (233 f.); ders., ZfBR 2004, S. 141 (145). 651 Hoffmann, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, A VIII Rn. 3; Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (234). 652 A. A.: el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 185 Fn. 1039, geht davon aus, dass eine Trennung zwischen dem vergaberechtsfreien echten Erschließungsvertrag und dem ausschreibungspflichtigen unechten Erschließungsvertrag möglich ist. 653 s. D.VIII.1.a)bb)(1)(c). 654 OLG Düsseldorf, NZBau 2008, S. 530 ff. 655 Befürwortend: Busch, VergabeR 2003, S. 622 (627); ablehnend: Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 217; Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (414); Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (584); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 124 Rn. 7; Wilke, ZfBR 2004, S. 141 (144 f.).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

205

Art. 1 Abs. 3 VKR 657 sind Baukonzessionen Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Weiteres Abgrenzungsmerkmal der Baukonzession gegenüber dem Bauauftrag ist die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos durch den kommunalen Vertragspartner 658, das der Erschließungsunternehmer in aller Regel übernimmt 659. Die Einordnung des echten Erschließungsvertrags als Baukonzession hängt somit entscheidend davon ab, ob der Erschließungsunternehmer ein Nutzungsrecht im Sinne des Art. 1 Abs. 3 VKR erhält. aa) „Ahlhorn“-Rechtsprechung und gesetzgeberische Reaktion Durch die „Ahlhorn“-Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf wurde die Diskussion über den Nutzungsbegriff verschärft. Das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf erging noch auf der Grundlage der §§ 98 Nr. 6 GWB a.F., 6 Abs. 1 S. 2 VgV a.F., die die Baukonzession fast wortgleich mit Art. 1 Abs. 3 VKR definierten, mithin den Nutzungsbegriff nicht näher einschränkten. Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied, dass eine die Baukonzession begründende Nutzung eines Bauwerks sowohl in einer Nutzung über einen längeren Zeitraum (beispielsweise durch Selbstnutzung oder Vermietung) liegen als sich auch in einer einmaligen Nutzungshandlung (beispielsweise Verkauf) erschöpfen kann 660. Folgt man der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, könnte man den echten Erschließungsvertrag als Baukonzession qualifizieren. Die Nutzung würde durch den Verkauf der erschlossenen Grundstücke seitens des Erschließungsunternehmers erfolgen 661.

656 Näher zu den divergierenden Definitionen der Baukonzession im Anschluss: D.VIII.1.b)aa). 657 RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114. 658 OLG Düsseldorf, NZBau 2008, S. 530 (532); Dreher, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, § 98 Rn. 202; Otting, in: Bechtold, GWB, § 98 Rn. 53. 659 s. ausführlich dazu m.w. N.: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 263 ff. 660 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). Das OLG Düsseldorf, NZBau 2008, S. 138 (141), „Wuppertal Vohwinkel“; NZBau 2008, S. 271 (274), „Oer-Erkenschwick“, hat an dieser Auffassung festgehalten und schließlich u. a. die Frage, ob eine Baukonzession befristet erteilt werden muss, dem EuGH vorgelegt (NZBau 2008, S. 727 (734)). Der EuGH hat über dieses Vorabentscheidungsersuchen mit Urteil vom 25. März 2010 entschieden (Rs. C-451/08). 661 So Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 4; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Losch, ZfBR 2008, S. 341 (347);

206

D. Erschließungsvertrag

Am 24. April 2009 trat die GWB-Reform in Kraft 662. Der Bundesgesetzgeber schuf im Zuge dieser Reform eine eigenständige Definition der Baukonzession im GWB (§ 99 Abs. 6). Diese ist im Vergleich zu §§ 98 Nr. 6 GWB a.F., § 6 Abs. 1 S. 2 VgV a.F. sprachlich weitestgehend nicht verändert worden, aber um einen entscheidenden Einschub ergänzt worden. Gem. § 99 Abs. 6 GWB n.F. ist die Baukonzession ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in einem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht. Diese Ergänzung der bisherigen Definition um das Merkmal der Befristung des Nutzungsrechts stellt eine unmittelbare Reaktion des Gesetzgebers auf die zuvor erläuterte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf dar 663. Dadurch soll klargestellt werden, dass das Nutzungsrecht im Rahmen einer Baukonzession lediglich befristet besteht, denn für die Baukonzession sei es charakteristisch, dass dem Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers ein zeitlich begrenztes Recht eingeräumt werde. Demnach könne die bloße Veräußerung eines Grundstücks nicht die Voraussetzungen einer Baukonzession erfüllen 664. Prüft man daher die Vergaberechtspflichtigkeit des echten Erschließungsvertrags anhand des § 99 Abs. 6 GWB n.F., kann dieser, mangels eines von der Gemeinde eingeräumten Nutzungsrechts, nicht als Baukonzession qualifiziert werden. Allerdings ist aufgrund der Umgestaltung der Definition der Baukonzession in § 99 Abs. 6 GWB n.F. fraglich, ob § 99 Abs. 6 GWB n.F. noch den Vorgaben des Art. 1 Abs. 3 VKR entspricht und damit europarechtskonform ist. bb) Europarechtswidrigkeit des § 99 Abs. 6 GWB Konsequenz der Europarechtswidrigkeit des § 99 Abs. 6 GWB wäre 665, dass sich die Rechtslage wie vor der GWB-Novelle gestalten würde und eine Nutzung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 VKR durch den Verkauf von Grundstücken erfolgen Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 261; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (144 f.). Vgl. zudem bejahend zum Verkauf als Nutzung im Rahmen einer Baukonzession: Brambring / Vogt, NJW 2008, S. 1855 (1857); Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933 f.); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (332 f.); Krohn, ZfBR 2008, S. 27 (31 f.); Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (257 f.); Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, S. 559 (563); Schotten, NZBau 2008, S. 741 (745). 662 BGBl. I, S. 790 ff., v. 23. 4. 2009. 663 BT-Drucks. 16/10117, S. 18. 664 BT-Drucks. 16/10117, S. 18. 665 Für eine Europarechtswidrigkeit: Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (935); Gabriel, NJW 2009, S. 2011 (2013 f.); Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn. 76; Kirch / Leinemann, VergabeNews 2008, S. 38 (39); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 268; Ollmann, VergabeR 2008, S. 447 (455); Prieß / Hölzl, NZBau 2009, S. 159 (162).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

207

könnte 666. Das GWB-Vergaberecht wäre mithin auf den echten Erschließungsvertrag anwendbar. Für die Frage der Europarechtswidrigkeit kommt es entscheidend darauf an, ob Art. 1 Abs. 3 VKR durch die Aufnahme des Merkmals der Befristung in § 99 Abs. 6 GWB unzulässig eingeschränkt wird. Es muss daher geprüft werden, ob eine Konzession von ihrem Charakter her befristet ist. Weder im Europarecht noch im deutschen Vergaberecht lässt sich eine genauere Definition des Konzessionsbegriffs finden 667. Der Konzessionsbegriff stammt aus dem Gemeinschaftsrecht, so dass er dementsprechend europarechtlich auszulegen ist 668. Um zu prüfen, ob § 99 Abs. 6 GWB europarechtskonform ist, muss zunächst der Nutzungsbegriff näher untersucht werden. Anschließend wird geprüft, ob aus der Roanne-Entscheidung Folgerungen für den Nutzungsbegriff gezogen werden können. Zuletzt wird erörtert, ob § 99 Abs. 6 GWB gegen die Systematik des europäischen Vergaberechts verstößt. (1) Nutzungsbegriff Art. 1 Abs. 3 VKR schränkt den Nutzungsbegriff von seinem Wortlaut her nicht näher ein. Daher wird geltend gemacht, man könne aus dem Wortlaut der Richtlinie nicht schließen, dass eine Konzession lediglich befristete Rechte betreffe. Der Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 VKR deute vielmehr auf einen weiten Nutzungsbegriff hin, der einer Einschränkung nicht zugänglich sei 669. Die Befristung stelle mithin kein Wesensmerkmal der Baukonzession dar 670. Sie könne ohnehin im Rahmen einer Baukonzession nicht die ihr zukommende Funktion 666 So OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); NZBau 2008, S. 131 (148); NZBau 2008, S. 271 (274); Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933 f.); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 124 Rn. 4; Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90; Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (332); Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (257 f.); Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, S. 559 (563); Schotten, NZBau 2008, S. 741 (745); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141); vgl. OLG Karlsruhe, NZBau 2008, S. 537 (539). 667 el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 127; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 27a. 668 OLG Karlsruhe, NZBau 2008, S. 537 (539); el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 149; Müller-Wrede / Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 153; vgl. Dreher, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, Vor §§ 97 ff. Rn. 95; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 165. 669 Gabriel, NJW 2009, S. 2011 (2013 f.); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (332); Kirch / Leinemann, VergabeNews 2008, S. 38 (39); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (346); Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 267; Ollmann, VergabeR 2008, S. 447 (455); Prieß / Hölzl, NZBau 2009, S. 159 (162); Schotten, NZBau 2008, S. 741 (745); vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). 670 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933 f.); Diemon-Wies / Kappelhoff, KommJur 2008, S. 361 (364); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 24d; Schotten, NZBau

208

D. Erschließungsvertrag

erfüllen. Eine Befristung sei bei Konzessionen erforderlich, um feststellen zu können, ob ein Nutzungsrecht von der öffentlichen Hand eingeräumt worden sei. Daher sei bei Dienstleistungen eine Befristung erforderlich 671. Bei Gewährung einer Baukonzession bilde jedoch das Bauvorhaben den ohne weiteres identifizierbaren Beschaffungs- und Nutzungsgegenstand. Einer Befristung bedürfe es somit nicht, um feststellen zu können, ob von kommunaler Seite ein Nutzungsrecht eingeräumt worden ist 672. Gem. Art. 1 Abs. 3 VKR besteht die Besonderheit der Baukonzession gegenüber dem öffentlichen Bauauftrag gerade darin, dass anstelle der Gegenleistung der öffentlichen Hand das Recht zur Nutzung des Bauwerks tritt. Der Investor erhält von der öffentlichen Hand anstelle einer geldwerten Leistung für die Errichtung des Bauwerks ein Nutzungsrecht an dem zu errichtenden Bauwerk. Dies setzt voraus, dass das Bauwerk in staatliches bzw. kommunales Eigentum übergeht, weil der Staat bzw. die Gemeinde ansonsten kein entsprechendes Nutzungsrecht gewähren können 673, oder, wenn der Private Eigentümer wird, er von staatlicher Seite ein entsprechendes Ausschließlichkeitsrecht erhält, das nicht bereits aus seinem Eigentumsrecht resultiert, und das Bauwerk nach einer bestimmten Zeit an den Staat übereignet wird 674. Das Erfordernis eines besonderen Nutzungsrechts korrespondiert mit dem Anwendungsbereich der VKR, wonach Aufträge „auf Rechnung“ der öffentlichen Hand erfasst werden 675. Nur bei Gewährung eines besonderen Nutzungsrechts kann ein Auftrag „auf Rechnung“ der öffentlichen Hand angenommen werden. Ein Verkauf der Grundstücke, beruhend auf dem Eigentum des Veräußerers, erfolgt hingegen auf dessen eigene Rechnung und fällt somit nicht in den Anwendungsbereich der VKR. An der Erforderlichkeit einer besonderen staatlichen Ermächtigung ändert sich auch 2008, S. 741 (745); vgl. OLG Karlsruhe, NZBau 2008, S. 537 (539); vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); Kirch / Leinemann, VergabeNews 2008, S. 38 (39); Prieß / Hölzl, NZBau 2009, S. 159 (162). 671 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933 f.). 672 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (934); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 11 Rn. 24d. 673 Gartz, NZBau 2008, S. 473 (477); Greb / Rolshoven, NZBau 2008, S. 163 (165); Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (565); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (138); vgl. EuGH, Rs. C-451/08, Rn. 73 f. (Helmut Müller GmbH); Schlussantr. des GA Mengozzi zu EuGH Rs. C-451/08 (Helmut Müller GmbH), 17. 11. 2009, Rn. 90; elBarudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 129; Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1671). 674 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933); Horn, VergabeR 2008, S. 158 (164); Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 327; Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (297); vgl. Schlussantr. des GA Mengozzi zu EuGH Rs. C-451/08 (Helmut Müller GmbH), 17. 11. 2009, Rn. 96. 675 RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

209

nichts, wenn man die langfristige Refinanzierung durch Nutzung und eine kurzfristige durch Verkauf als wirtschaftlich gleichwertig betrachtet 676. Denn ist die öffentliche Hand Eigentümerin des Bauwerks, ist ein gleichzeitiger Verkauf des Bauwerks durch den Investor ausgeschlossen. Ebenso ist die Gewährung eines Ausschließlichkeitsrechts hinfällig, wenn der Zweck der Nutzung lediglich im Verkauf der Grundstücke besteht. Die öffentliche Hand würde sich damit zudem die Möglichkeit nehmen, dass Nutzungsrecht nach Ablauf des Nutzungszeitraums anderweitig zu vergeben 677. Mithin kann das Nutzungsrecht nicht in einem Verkauf liegen, sondern nur in einer Nutzung bestehen, die es dem Investor erlaubt, sich über einen gewissen Zeitraum zu refinanzieren. Die Konzession ist daher auf ein Dauerschuldverhältnis ausgerichtet 678. Einer Baukonzession ist somit eine Befristung bzw. eine Anlegung auf eine gewisse Dauer immanent 679. Nur eine dementsprechende Nutzung ist auf den Staat bzw. die Kommunen zurückzuführen. Daran ändert die Tatsache nichts, dass es sich bei einem Bauwerk um einen verkörperten Gegenstand handelt, weil an einem Bauwerk die Nutzung durch einen Privaten nur in dem vom Staat gewährten Zeitraum erfolgen kann. Ein Nutzungsrecht ergibt sich ebenso nicht, wenn an den Investor ein Grundstück von der Gemeinde nur im Zusammenhang mit der Erteilung des Bauauftrages übereignet wird 680. Das Nutzungsrecht am Bauwerk folgt nur aus dem Eigentum an selbigem. Der Investor erwirbt von der Gemeinde lediglich das Eigentum am Grundstück und nicht das Nutzungsrecht am zu errichtenden Bauwerk 681. In der 676

s. D.VIII.1.b)bb)(3). vgl. Horn, VergabeR 2008, S. 158 (165). 678 Horn, VergabeR 2008, S. 158 (165); Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (565). 679 el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 144, 181; Franke / Grünhagen, in: Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, VOB, § 32 VOB / A Rn. 10; Gartz, NZBau 2008, S. 473 (477); Greb / Rolshoven, NZBau 2008, S. 163 (165); Horn, VergabeR 2008, S. 158 (165); ders. / Schneevogl, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 3.II.16 Rn. 12; Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (565); Köster, BauR 2008, S. 930 (934); ders. / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (414); Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (584); Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (297); Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S. 133 (137 f.); vgl. EuGH, Rs. C-451/08, Rn. 79 (Helmut Müller GmbH); Schlussantr. des GA Mengozzi zu EuGH Rs. C-451/08 (Helmut Müller GmbH), 17. 11. 2009, Rn. 93; Egidy, DÖV 2009, S. 835 (840); Kade, ZfBR 2009, S. 440 (442); Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1670 f.); ders. / Stickler, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, § 32 VOB / A Rn. 35; Seufert / Tilmann, NVwZ 2007, S. 1273 (1274). Selbst das OLG Düsseldorf (NZBau 2007, S. 530 (532)) muss letztlich konstatieren, dass eine langfristige Nutzung den primären Anwendungsbereich einer Baukonzession darstellt. 680 So aber OLG Düsseldorf, NZBau 2008, S. 271 (274 f.); NZBau 2008, S. 727 (732); Diemon-Wies / Kappelhoff, KommJur 2008, S. 361 (364); Schotten, NZBau 2008, S. 741 (745 f.); Wagner / Görs, NVwZ 2007, S. 900 (901); vgl. OLG Karlsruhe, NZBau 2008, S. 537 (539); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (332); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (346 f.). 681 VK Darmstadt, NZBau 2008, S. 339 (344); el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 144; Gartz, NZBau 2008, S. 473 (477); Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (565). 677

210

D. Erschließungsvertrag

Übereignung des Grundstücks sind alle Nutzungsrechte enthalten. Die Verbindung mit einem Bauauftrag vermittelt dem Investor keine über die Übereignung hinaus gehenden Nutzungsrechte, außer in diesem sind besondere Nutzungsrechte enthalten. Dieses Ergebnis entspricht wiederum dem Anwendungsbereich der VKR, weil durch die Verbindung eines Bauauftrags mit einem Grundstücksverkauf kein Auftrag „auf Rechnung“ der öffentlichen Hand erteilt wird. Für eine Nutzung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 VKR ist ein zeitliches Element erforderlich. Diese Auslegung des Art. 1 Abs. 3 VKR wird durch eine Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht 682 gestützt. Das von der öffentlichen Hand gewährte Nutzungsrecht ermöglicht es demnach dem Konzessionär, sich über einen gewissen Zeitraum durch Erhebung eines Entgelts von den Nutzern des Bauwerks zu refinanzieren. Entscheidend hierfür und für die Höhe der Refinanzierung ist die Dauer der möglichen Nutzung 683. Als Beispiel für eine Baukonzession verweist die Kommission auf den Bau einer Autobahn, verbunden mit der Ermächtigung, Mautgebühren zu erheben 684. Durch ihre Ausführungen stellt die Kommission klar, dass sie die Nutzung in einem zeitlich begrenzten Recht sieht. Indem sie die Dauer der Konzession als „wesentliches Element“ für die Vergütung des Konzessionärs bezeichnet, macht sie deutlich, dass einmalige Verwertungsakte nicht unter den Nutzungsbegriff zu subsumieren sind 685. Mitteilungen der Kommission entfalten zwar keine Bindungswirkung 686, ihnen kommt aber aufgrund der Funktion der Kommission als „Hüterin der Verträge“ eine gewichtige Bedeutung bei Auslegungsfragen zu 687. Die Mitteilung dient zwar der Auslegung der RL 93/37/EWG, die von der RL 2004/18/EG abgelöst wurde, der Wortlaut der Definition der Baukonzession hat sich jedoch in den beiden Richtlinien 682 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000. 683 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000, S. 2. Zur Frage des Anwendungsbereichs der Mitteilung führt die Kommission zudem aus, dass die Mitteilung auch anwendbar sei, wenn die Laufzeit einer Konzession beendet sei, diese aber verlängert werde (S. 5). Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die Kommission von einem zeitlichen Element als Wesensmerkmal der Konzession ausgeht. 684 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 29. 4. 2000 zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02, S. 2 Fn. 7. 685 Vgl. Horn, VergabeR 2008, S. 158 (165). 686 Nemitz, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 211 EGV Rn. 28; Schroeder, in: Streinz, EUV / EGV, Art. 249 EGV Rn. 33. 687 G. Jochum, in: Hailbronner / Wilms, Recht der Europäischen Union, Art. 249 EGV, Rn. 78; Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 169; vgl. Kugelmann, in: Streinz, EUV / EGV, Art. 211 Rn. 38. Speziell für den Konzessionsbereich vgl. Otting, in: Bechtold, GWB, § 99 Rn. 22.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

211

nicht verändert. Der europäische Gesetzgeber hätte, wenn er die Reichweite des Nutzungsbegriffs im Gegensatz zur Mitteilung der Kommission hätte erweitern wollen, dies in der RL 2004/18/EG klarstellen können. Der Wortlaut der Definition der Baukonzession ist jedoch gleich geblieben, so dass davon auszugehen ist, dass der europäische Gesetzgeber diese Auslegung der Kommission akzeptiert hat. Die Kommission hat nach Erlass der Richtlinie auch keine neue Mitteilung über die Auslegung des Konzessionsbegriffs herausgegeben. Zudem gibt es im Konzessionsbereich Überlegungen der Kommission zur Reform der Konzessionsvorschriften im Hinblick auf öffentlich-private Partnerschaften 688. Soweit ersichtlich, wird dabei nicht die Frage diskutiert, ob eine Nutzung im Sinne des Konzessionsrechts auch in einer nur einmaligen Handlung bestehen könne. Diskutiert wird jedoch, ob die Laufzeiten von Konzessionen flexibler gehandhabt werden sollten 689. Zu dieser Diskussion gibt es eine Entschließung des Europäischen Parlaments, in der gefordert wird, die Laufzeiten von Konzessionen zu begrenzen, damit andere Wettbewerber schneller wieder die Möglichkeit erhalten, in den Wettbewerb einzusteigen 690. Damit gehen weiterhin sowohl die Kommission als auch das Europäische Parlament im Grundsatz davon aus, dass Konzessionen Instrumente darstellen, denen eine gewisse Laufzeit bzw. Befristung immanent ist. Zwar handelt es sich bei der Entschließung des Europäischen Parlaments ebenfalls nur um eine unverbindliche Handlung 691, für die Auslegung des Art. 1 Abs. 3 VKR darf die Entschließung jedoch ebenfalls nicht außer Acht bleiben, weil sie die Auffassung eines wichtigen, im Gesetzgebungsprozess aktiven Organs widerspiegelt.

688 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch vom 30. 4. 2004 zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, ABl. C 122/46 vom 30. 4. 2004; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 15. 11. 2005 an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, ABl. C 122/17 vom 15. 11. 2005. 689 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 15. 11. 2005 an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, ABl. C 122/17 vom 15. 11. 2005, S. 10. 690 Europäisches Parlament, Entschließung vom 26. Oktober 2006 zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, P6_TA(2006)0462, Rn. 29; ähnlich: Schlussantr. des GA Mengozzi zu EuGH Rs. C-451/08 (Helmut Müller GmbH), 17. 11. 2009, Rn. 92, 96. 691 Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 142; Schröder, in: Streinz, EUV / EGV, Art. 249 Rn. 32.

212

D. Erschließungsvertrag

(2) Folgerungen aus der „Roanne“-Entscheidung Im Hinblick auf die Befristung eines im Wege einer Baukonzession gewährten Nutzungsrechts wird teilweise angenommen, dass einer Befristung die „Roanne“Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs 692 entgegenstehe 693. Dabei werden die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zur Berücksichtigung der Einnahmen von Dritten im Rahmen eines öffentlichen Auftrags auf die Baukonzession mit folgendem Argument übertragen: Würden vom Europäischen Gerichtshof bereits für einen öffentlichen Bauauftrag die Einnahmen aus Grundstücksverkäufen berücksichtigt, so müsse dies erst recht für die Baukonzession gelten, für die es charakteristisch sei, dass die Gegenleistung von Dritten stamme 694. Dieses Charakteristikum der Baukonzession bestätigt der Europäischen Gerichtshof ausdrücklich in seiner Enscheidung 695. Daher wird aus der „Roanne“-Entscheidung abgeleitet, dass die Art der Nutzung im Rahmen einer Baukonzession unerheblich sei, mithin auch in einer einmaligen Verwertungshandlung bestehen könne 696. Der Europäische Gerichtshof geht auf die Baukonzession in seiner „Roanne“-Entscheidung zwar ein und führt aus, dass es für sie wesentlich sei, dass die Gegenleistung von Dritten stamme. Er zieht die Konzessionen in seinem Urteil aber nur zu dem Zweck heran, um zu begründen, dass bei öffentlichen Bauaufträgen für die Berechnung der Schwellenwerte Einnahmen Dritter zu berücksichtigen sind 697. Daraus können keinerlei Schlüsse auf eine Veränderung des Nutzungsbegriffes im Sinne des Art. 1 Abs. 3 VKR gezogen werden. Hinsichtlich der Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs zur Entgeltlichkeit des öffentlichen Bauauftrags muss genau geprüft werden, ob sie tatsächlich auf die Baukonzession übertragen werden können. Die „Roanne“-Entscheidung betraf ausschließlich einen öffentlichen Bauauftrag und nicht eine Baukonzession. Baukonzession und Bauauftrag unterscheiden sich insbesondere im Hinblick auf die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers grundlegend. Im Falle des Bauauftrags muss die Gemeinde eine geldwerte Gegenleistung erbringen. Die geldwerte Leistung der Stadt Roanne bestand darin, dass sie dem Bauträger unter anderem das Recht zur Einbehaltung der Einnahmen aus der Grundstücksveräußerung gewährte. Sie konnte dem Bauträger trotz dessen Eigentums an 692

EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (257 f.); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 694 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). 695 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 56. 696 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (257 f.); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 697 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 56. 693

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

213

den Bauwerken dieses Recht aufgrund der bestehenden engen gegenseitigen Verpflichtungen vermitteln 698. Die Zahlungen der Erwerber wurden somit der Stadt Roanne als Gegenleistung zugerechnet. Ganz anders stellt sich die Situation im Falle einer Baukonzession dar. Dort erhält der Investor ein originär der Gemeinde zustehendes Ausschließlichkeitsrecht, um seine Aufwendungen autonom refinanzieren zu können, d. h. er trägt im Gegensatz zur Bauträgerin im Fall „Roanne“ auch das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts. Die Gegenleistung der Gemeinde erschöpft sich in der Ermächtigung zur Nutzung der baulichen Anlage bzw. der Möglichkeit, die daraus folgenden Gewinne einzubehalten. Hingegen stellen die Zahlungen Dritter an den Bauträger keine unmittelbare Gegenleistung der Gemeinde mehr dar 699. Daraus folgt, dass die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs zur Entgeltlichkeit der Gegenleistung von Bauaufträgen im Sonderfall der Stadt Roanne nicht auf Baukonzessionen übertragbar sind 700. Daher kann aus der „Roanne“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht geschlossen werden, dass der Europäische Gerichtshof den Nutzungsbegriff entsprechend erweitert hat. (3) Systematik des europäischen Vergaberechts § 99 Abs. 6 GWB n.F. könnte aber europarechtswidrig sein, wenn er gegen die Systematik des europäischen Vergaberechts im Bereich des Bauwesens verstoßen und damit eine Umgehungsmöglichkeit für das europäische Vergaberecht schaffen würde. Hinsichtlich der Systematik des europäischen Vergaberechts wird vertreten, dass die Baukonzession als ein Auffangtatbestand gegenüber dem öffentlichen Bauauftrag fungiere, um sicherzustellen, dass alle Bauaufträge, die entsprechend den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers ausgeführt werden, dem Vergaberecht unterfallen 701. Die Baukonzession könne diese Auffangfunktion nicht mehr erfüllen, wenn ihr Tatbestand durch das Merkmal der Befristung eingeschränkt werde. Sie verstoße damit gegen die Systematik des europäischen Vergaberechts. Dadurch bestehe die Gefahr, dass das Vergaberecht umgangen werde 702. Damit würden Bauvorhaben, deren Refinanzierung primär über den Abverkauf der bebauten Grundstücke erfolgt, der Geltung des Verga698

s. D.VIII.1.a)bb)(1)(c). Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000, S. 2; Franke / Grünhagen, in: Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, VOB, § 32 VOB / A Rn. 10; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 27a. 700 Vgl. Kade, ZfBR 2009, S. 440 (442); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (346). 701 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (268); Regler, MittBayNot 2008, S. 253 (258); vgl. Grziwotz, NotBZ 2008, S. 85 (89). 702 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933). 699

214

D. Erschließungsvertrag

berechts entzogen, auch wenn verschiedene potentielle Investoren ein größeres Interesse an den Projekten hätten. Denn wirtschaftlich komme es für den Konzessionär nicht darauf an, ob er sich über eine längerfristige Nutzung oder durch einen einmaligen Verkauf refinanziere 703. Im Falle des Baus eines Gebäudes nach den Spezifikationen der Gemeinde liege es nahe, dass vertragliche Konstruktionen gewählt würden, die zwar wirtschaftlich nicht optimal seien, jedoch eine längerfristige Nutzung ausschlössen und nur auf einen Verkauf ausgerichtet seien, um die Anwendbarkeit des Vergaberechts zu verhindern 704. Systematisch sind der öffentliche Bauauftrag und die Baukonzession sowohl im europäischen als auch im nationalen Recht eigenständig ausgestaltet (Art. 1 Abs. 2 b) / Art. 1 Abs. 3 VKR bzw. § 99 Abs. 3 / § 99 Abs. 6 GWB) 705. Auch wenn sie sich letztlich nur durch das Merkmal der Gegenleistung unterscheiden, müssen sie voneinander genau abgegrenzt werden 706. Die Notwendigkeit einer genauen Abgrenzung ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass für die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Falle einer Baukonzession nur eingeschränkte Regelungen gelten (Art. 56 –61 VKR bzw. §§ 32, 32a VOB / A), wohingegen für den Bauauftrag keinerlei Erleichterungen für die Ausschreibung bestehen 707. Außerdem ist wiederum festzuhalten, dass die „Roanne“-Entscheidung an dieser Rechtslage nichts verändert hat 708. Der Europäische Gerichtshof nimmt zwar für die Höhe der Schwellenwerte bei Bauaufträgen auf die Baukonzessionen als Argumentationshilfe Bezug, stellt aber für beide Tatbestände getrennt dar, welche Leistungen für das Erreichen der Schwellenwerte berücksichtigt werden können 709. Die exakte Abgrenzung und systematische Trennung der beiden Tatbestände in der VKR bzw. dem GWB verdeutlicht bereits, dass nicht von einem 703 OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532); Busch, VergabeR 2003, S. 622 (626 f.). 704 Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (933). 705 Horn / Schneevogl, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 3.II.16 Rn. 18, 24; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140); vgl. Marx, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, § 99 GWB Rn. 13. 706 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 15. 11. 2005 an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, ABl. C 122/17 vom 15. 11. 2005, S. 10; Bischoff, in: Willenbruch / Bischoff, § 32 VOB / A Rn. 2; Horn / Schneevogl, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 3.II.16 Rn. 13; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140); vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000, S. 2; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 29. 707 Bischoff, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § 32 VOB / A Rn. 2; Horn / Schneevogl, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 3.II.16 Rn. 13; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 Rn. 29. 708 Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 709 EuGH, Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 48 – 55/56 (Stadt Roanne).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

215

bloßen Verhältnis zwischen „lex specialis“ und „lex generalis“ ausgegangen werden kann. Eine solche Trennung wäre ansonsten nicht in dieser Weise erforderlich. Der europäische Gesetzgeber wollte ohnehin nicht jeden öffentlichen Auftrag dem Vergaberecht unterstellen. Er hat vielmehr an den verschiedensten Stellen aus unterschiedlichen Gründen bestimmte Tatbestände nicht geregelt bzw. von der Geltung des Vergaberechts ausgenommen 710. Beispiele dafür sind die Aufträge im Unterschwellenbereich oder die Dienstleistungskonzession. Vergaberechtspflichtig sind nur solche Aufträge, die vom entsprechenden europäischen Sekundärrecht erfasst werden 711. Dies sind im Bereich des Bauwesens die Durchführung eines Bauauftrags gegen Entgelt oder die Ermächtigung zur Nutzung eines für den öffentlichen Auftraggeber herzustellenden Bauwerks 712. Nur bei Erfüllung des jeweiligen Tatbestandes ging der europäische Gesetzgeber von einer hinreichenden Beeinträchtigung des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbs aus, die eine Anwendung des Vergaberechts erforderlich macht 713. Daher ist durch die Normierung der beiden Tatbestände in der VKR bereits ein diskriminierungsfreier Zugang zu den vergaberechtlich relevanten Aufträgen der öffentlichen Hand gewährleistet 714. Darüber hinaus ist aus der VKR nicht ersichtlich, dass der europäische Gesetzgeber die Abgrenzung zwischen den beiden Instituten aufweichen wollte, um die Baukonzession als umfassenden Auffangtatbestand auszugestalten. Die jeweiligen Tatbestände müssen demnach exakt definiert und genau voneinander abgegrenzt werden. Der Baukonzession kommt nicht die Funktion eines Auffangtatbestandes gegenüber dem Bauauftrag zu 715. Wenn ein Auftrag nicht unter einen vergaberechtlichen Tatbestand fällt, ist keine potentielle Umgehung indiziert 716. Eine solche liegt vor, wenn durch vertragliche Gestaltungen bewusst ein vergaberechtlicher Tatbestand mit der daraus folgenden Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens umgangen werden soll 717. Dies ist durch das Merkmal der Befristung in § 99 Abs. 6 GWB nicht der Fall, da es lediglich eine europarechtskonforme Konkretisierung des Art. 1

710 Schlussantr. des GA Mengozzi zu EuGH Rs. C-451/08 (Helmut Müller GmbH), 17. 11. 2009, Rn. 35; Fehr / Wichardt, ZfIR 2008, S. 221 (223); Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1675); Schabel, NWVBl. 2009, S. 5 (7); vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen, in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für öffentliche Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C-179/2 vom 1. 8. 2006, S. 1; Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140). 711 Fehr / Wichardt, ZfIR 2008, S. 221 (230); Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1675); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 712 Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1675); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 713 Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (141). 714 A. A.: OLG Düsseldorf, NZBau 2007, S. 530 (532). 715 Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (140). 716 Reidt, BauR 2007, S. 1664 (1675). 717 Dreher, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, Vor §§ 97 ff., Rn. 105.

216

D. Erschließungsvertrag

Abs. 3 VKR darstellt. Die Systematik des europäischen Vergaberechts steht der Neufassung der Baukonzession im GWB mithin nicht entgegen. (4) Ergebnis Abschließend kann festgehalten werden, dass Art. 1 Abs. 3 VKR so auszulegen ist, dass eine Nutzung in seinem Sinne zeitlich begrenzt erfolgt. § 99 Abs. 6 GWB ist daher europarechtskonform 718. Der Erschließungsvertrag kann auch nach der „Ahlhorn“-Entscheidung aufgrund der notwendigen Befristung nicht als Baukonzession eingestuft werden 719. c) Faktische Alternativlosigkeit Der Erschließungsunternehmer ist häufig Eigentümer aller Grundstücke im Erschließungsgebiet oder zumindest eines überwiegenden Teils. Alternativ kann er von den Grundstückseigentümern mit der Durchführung der Erschließung beauftragt werden 720. Der oder die Eigentümer können aufgrund ihrer Eigentümerrechte frei entscheiden, ob und von wem auf ihrem Grundstück Erschließungsanlagen errichtet werden 721. Dies führt zu Problemen, soweit Erschließungsverträge dem Vergaberecht unterfallen (unechte, modifizierte, echte Erschließungsverträge mit der Verpflichtung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen). Wenn der Eigentümer die Erschließung durch einen fremden Unternehmer verweigert, kann zwar theoretisch eine Ausschreibung stattfinden, praktisch ist diese sinnlos 722, weil der Dritte niemals auf den zu erschließenden Grundstücken bauen dürfte und sich kein Unternehmer auf dieses Risiko einlassen würde. Diese Konstellation wird als faktische Alternativlosigkeit bezeichnet 723. Teilweise wird vertreten, dass in diesem Fall das Vergaberecht keine Anwendung finde 724. Trotz des faktischen Problems geht der Europäische Gerichtshof davon aus, dass 718 Kade, ZfBR 2009, S. 440 (442); Lattmann / Meißner, Vergabe-Navigator 2008, S. 6 (8); vgl. Egidy, DÖV 2009, S. 835 (840); Müller-Wrede / Kaelble, in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 153. 719 el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S. 181 f.; Krohn, ZfBR 2008, S. 27 (34). 720 Ausführlich zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten: D.V.1. 721 Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (348); Rautenberg, ZfBR 2002, S. 238 (242); vgl. Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (412); Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (232). 722 Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (298); vgl. ders., NVwZ 2007, S. 1225 (1128). 723 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 216; ders. / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90b; Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (412); Wilke, ZfBR 2002, S. 231 (232); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (144); vgl. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c; Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (585).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

217

die VKR und damit das GWB-Kartellvergaberecht anwendbar sind, wenn deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sind 725. Ziel der VKR sei es, dass öffentliche Bauaufträge dem Wettbewerb unterlägen und Begünstigungen durch die öffentliche Hand bei der Vergabe unterbunden würden 726. aa) § 3a Nr. 6c VOB / A Die Lösung des bestehenden Widerspruchs zwischen Eigentum und der Anwendung des Vergaberechts könnte in einem von der VKR vorgesehen Vergabeverfahren liegen. Gem. deren Art. 31 Nr. 1b (Art. 7 Abs. 3b RL 93/37/EWG), der in § 3a Nr. 6c VOB / A in das deutsche Vergaberecht umgesetzt ist, kann ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn der Auftrag zum Schutz von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann. Soweit § 3a Nr. 6c VOB / A einschlägig sein sollte, könnte die Gemeinde direkt mit dem Erschließungsunternehmer verhandeln, ohne ein öffentliches Vergabeverfahren mit mehreren Teilnehmern durchführen zu müssen. In der Literatur zu § 3a Nr. 6c VOB / A wird das Eigentum als Ausschließlichkeitsrecht anerkannt 727 und von einigen Autoren zur Problemlösung hinsichtlich der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf städtebauliche Verträge herangezogen 728. Das Eigentum an den zu erschließenden Flächen könnte als Ausschließlichkeitsrecht im Sinne des § 3a Nr. 6c VOB / A qualifiziert werden, das die Problematik der Ausschreibungspflicht bei den vergaberechtspflichtigen Konstellationen des Erschließungsvertrags weitestgehend lösen würde 729. Der Europäische Gerichtshof hat jedoch in der Rechtssache „Teatro alla Bicocca“, in der von Gesetzes wegen nur der Eigentümer als Partner eines Erschließungsvertrags in Betracht kam, entschieden, dass die Ausnahmetatbestände des Art. 7 Abs. 3 RL 93/37/EWG hinsichtlich des durchzuführenden 724 Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 216; Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S. 581 (585). 725 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 66 (Teatro alla Bicocca); Rs. C-412/ 04, Slg. 2008, I-00619, Rn. 70 f. (Kommission / Italien). Die Entscheidungen ergingen zur Vorgängerrichtlinie 93/37/EWG (ABl. L 199/54) der VKR. Es sind jedoch keine solchen Änderungen in der VKR erfolgt, die eine Nichtanwendung des Urteils auf sie rechtfertigen könnten. 726 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 75 (Teatro alla Bicocca). 727 Dippel, in: Heiermann / Zeiss / Kullack / Blaufuß, jurisPK-VergR, § 3a VOB / A Rn. 61; Haak / Reimnitz, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § 3a VOB / A Rn. 47; Müller-Wrede, in: Ingenstau / Korbion, VOB, § 3a VOB / A Rn. 43; Stickler / Kallmayer, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 3a VOB / A Rn. 124. 728 Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S. 644 (649); Burgi, NVwZ 2008, S. 929 (934); Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 (125); Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (566 f.); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (348). 729 Vgl. Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S. 121 (125).

218

D. Erschließungsvertrag

Vergabeverfahrens keine Anwendung finden 730. Wenn der Europäische Gerichtshof die Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 3 RL 93/37/EWG schon in dem Fall verneint, in dem der Grundstückseigentümer von Gesetzes wegen der einzig mögliche Vertragspartner der Gemeinde ist, muss dies erst recht im Fall des Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB gelten, in dem die Gemeinde nicht schon gesetzlich auf den Eigentümer als Vertragspartner festgelegt ist. Das Eigentum des Erschließungsunternehmers oder der ihn beauftragenden Eigentümer kann nicht als Ausschließlichkeitsrecht im Sinne des § 3a Nr. 6c VOB / A gewertet werden 731. Der bestehende Widerspruch zwischen Eigentum und Anwendbarkeit des Vergaberechts kann daher nicht über den Weg des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gelöst werden. Die Gemeinden müssen daher grundsätzlich das offene (§ 3a Nr. 1a VOB / A) bzw. nicht-offene (§ 3a Nr. 1b VOB / A) Verfahren anwenden. bb) Weitergabe der Ausschreibungspflicht Der Europäische Gerichtshof hat zur Lösung des Problems, dass in dem der „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt der Eigentümer bereits kraft Gesetzes als kommunaler Vertragspartner feststand, eine Delegierung der Ausschreibungspflicht der öffentlichen Hand auf ihren Vertragspartner zugelassen. Die Vorgaben und Ziele des europäischen Vergaberechts bleiben danach gewahrt, wenn die Gemeinde den Erschließungsunternehmer zur Durchführung einer Ausschreibung nach den europäischen Regelungen bzw. deren nationalen Umsetzungsvorschriften verpflichtet 732. Diese Lösung des Europäischen Gerichtshofs, die teilweise heftig als unzulässige Rechtsfortbildung kritisiert wird 733, wird von vielen Autoren unmittelbar auf die Probleme, die sich im deutschen städtebaulichen Vertragsrecht aufgrund der Eigentümerrechte stellen, angewendet 734. Der Europäische Gerichtshof hat allerdings in 730

EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 102 (Teatro alla Bicocca). Die Möglichkeit, die sich stellenden Probleme durch Verwendung des § 3a Nr. 6c zu lösen, wird auffälligerweise nur von einem Teil der Autoren im Rahmen der Ausschreibungspflicht städtebaulicher Verträge überhaupt angesprochen. Die Anwendung des § 3a Nr. 6c VOB / A bei Erschließungsverträgen kann zudem daran scheitern, dass der Erschließungsunternehmer die meisten Grundstücke erst kurzfristig erwirbt. Ein Ausschließlichkeitsrecht könnte dann zum Schutz vor einer Umgehung des Vergaberechts abgelehnt werden (Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S. 561 (567)). 732 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 100 (Teatro alla Bicocca). 733 Pietzcker, NVwZ 2007, S. 1225 (1228); ders., NZBau 2008, S. 293 (298). 734 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 241; Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 227; Grziwotz, DVBl. 2005, S. 471 (476); ders., in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90b; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c; Rautenberg, ZfBR 2002, S. 238 (242); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (158); Ziekow, DVBl. 2008, S. 137 (144); vgl. Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 99 GWB Rn. 5a. 731

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

219

einer späteren Entscheidung betont, dass die Konstruktion der Weitergabe der Ausschreibungspflicht der besonderen Situation im italienischen Städtebaurecht, dass der Eigentümer von vornherein gesetzlich als Vertragspartner feststand, geschuldet gewesen sei und nicht allgemein im Bereich des Vergaberechts angewendet werden könne 735. Eine undifferenzierte Übertragung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Fall „Teatro alla Bicocca“ auf die Probleme bei vergaberechtspflichtigen Erschließungsverträgen ist deshalb nicht möglich. Es muss vielmehr anhand der bestehenden Gesetzeslage in Deutschland genau geprüft werden, ob ausnahmsweise die Ausschreibungspflicht an den Eigentümer weitergegeben werden kann. (1) Anwendbarkeit der „Teatro alla Bicocca“-Rechtsprechung auf den Erschließungsvertrag Das deutsche Erschließungsvertragsrecht kennt keine Verpflichtung der Gemeinde, den Erschließungsvertrag nur mit dem Eigentümer der zu erschließenden Grundstücke abzuschließen. In dem Fall, dass die Eigentümer den Erschließungsunternehmer mit der Erschließung beauftragen, schließt dieser den Vertrag mit der Gemeinde als Nichteigentümer ab. Ebenso ist es möglich, dass die Gemeinde einen Erschließungsunternehmer mit der Erschließung beauftragt. Hierbei muss der Erschließungsunternehmer versuchen, Kostentragungsvereinbarungen mit den Eigentümern abzuschließen. In dieser Konstellation wird der Erschließungsvertrag mit den Kostentragungsvereinbarungen rechtlich verbunden 736, um zu verhindern, dass der Erschließungsunternehmer sich zur Erschließung verpflichtet, es aber nicht schafft, genügend Vereinbarungen mit den Grundstückseigentümern zu schließen, um die entstehenden Erschließungskosten zu finanzieren. Eine unmittelbare Übertragung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Teatro alla Bicocca“ auf die Fälle, in denen in Deutschland Erschließungsverträge dem Vergaberecht unterfallen, ist nicht möglich 737. Im deutschen Erschließungsrecht muss der Erschließungsvertrag nicht mit dem Eigentümer von Gesetzes wegen abgeschlossen werden. Der Eigentümer kann dennoch aufgrund seines in Deutschland umfassend ausgestalteten Eigentumsrechts eine Erschließung auf seinem Grundstück durch einen vertraglich 735 EuGH, Rs. C-264/03, Slg. 2005, I-08831, Rn. 57 (Kommission / Frankreich). Die Geltung für diesen Sonderfall bestätigend: Schlussantr. der GA Kokott zu EuGH Rs. C220/05 (Stadt Roanne), 15. 6. 2009, Rn. 76. Ebenso: Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269); Losch, ZfBR 2008, S. 341 (348); Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, S. 559 (562). 736 Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 188; Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 177. 737 Vgl. Losch, ZfBR 2008, S. 341 (348).

220

D. Erschließungsvertrag

beauftragten Erschließungsunternehmer verhindern. Dies gilt nicht nur für die Fälle, in denen der Erschließungsunternehmer selbst Grundstückseigentümer ist, sondern auch in den zuvor angesprochenen Fällen, in denen keine Grundstücke im Eigentum des Erschließungsunternehmers stehen. Die Eigentümer können den Erschließungsunternehmer beauftragen, den sie sich aufgrund ihrer Privatautonomie frei ausgewählt haben. Ihnen kann nicht ein durch ein Vergabeverfahren ausgewählter Erschließungsunternehmer rechtlich aufgezwungen werden. Sie können den Abschluss von Kostenvereinbarungen mit dem per Vergabeverfahren ausgewählten Erschließungsunternehmer verweigern. Dies wird bereits durch die Koppelung des Erschließungsvertrags an die mit den Eigentümern zu schließenden Vereinbarungen deutlich. Die Eigentümer besitzen eine Sperrstellung und können somit die Erschließung verhindern. In vielen Fällen ist der Erschließungsunternehmer selbst Eigentümer von Grundstücken im Erschließungsgebiet, so dass eine Ausschreibung zwar durchführbar wäre, letztlich aber ins Leere laufen würde. Für die Gemeinden stellt sich insofern das Problem, dass, wenn sie an der Erschließung eines Gebiets dringend interessiert sind, sie diese Erschließung selbst durchführen müssten und ihnen nur die Möglichkeit der beitragsmäßigen Abrechnung bliebe 738. Grund dafür ist, dass der Eigentümer, der selbst erschließen möchte, sich kaum dazu bereit erklären wird, Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB mit der Gemeinde zu treffen, weil er so seinen Gewinn, den er durch eine Eigenorganisation der Erschließung erzielen könnte, erheblich schmälern würde. Auf diese Weise würde die Erschließungstätigkeit der Gemeinden erheblich beeinträchtigt 739. Im deutschen Erschließungsrecht ist der Eigentümer nicht der „geborene“ Vertragspartner der Gemeinde, hat aber eine rechtliche Stellung inne, die die Durchführung der Erschließung im Wege eines Erschließungsvertrags letztlich von ihm abhängig macht. Dadurch, dass die Durchführbarkeit von Erschließungsverträgen von den Eigentümern abhängt, wird eine rechtliche Lage geschaffen, die mit der im italienischen Städtebaurecht vergleichbar ist. Letztlich kann es für die Frage der Ausschreibungspflicht keinen Unterschied machen, ob der Vertragspartner von Gesetzes wegen feststeht oder theoretisch frei wählbar ist, praktisch eine Auswahl jedoch aufgrund der Ausgestaltung des Eigentumsrechts nicht möglich ist. Daher kann die vom Europäischen Gerichtshof gefundene Lösung der Verpflichtung des gemeindlichen Vertragspartners zur Anwendung des Vergaberechts auf das deutsche Erschließungsrecht übertragen werden, soweit die Eigentümer sich gegen die Ausschreibung eines Erschließungsvertrags wenden, weil sie selbst Erschließungsunternehmer sind oder unter Berufung auf ihre privatrechtliche Vertragsautonomie nur mit einem bestimmten Erschließungsunternehmer kontrahieren möchten. 738 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90b; vgl. Reuber, VergabeR 2008, S. 511 (513). 739 Vgl. Reuber, VergabeR 2008, S. 511 (513).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

221

Das zuvor bereits angesprochene Urteil des Europäischen Gerichtshofs („Kommission / Frankreich“), in dem vom Europäischen Gerichtshof betont wird, dass die Verpflichtung des gemeindlichen Vertragspartners zur Ausschreibung auf der Sonderkonstellation des italienischen Städtebaurechts beruhe, dürfte der Weitergabe der Ausschreibungspflicht im deutschen Erschließungsvertragsrecht nicht entgegenstehen. In der Rechtssache „Kommission / Frankreich“ stand nicht das Problem eines rechtlich oder faktisch feststehenden Vertragspartners im Mittelpunkt, vielmehr ging die französische Regierung davon aus, dass der kommunale Vertragspartner grundsätzlich zur Ausschreibung verpflichtet werden könne 740. Das gleiche gilt für die Rechtssache „Roanne“. Die Generalanwältin bestätigte in ihren Schlussanträgen den restriktiven Ansatz der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Teatro alla Bicocca“. In der Entscheidung „Roanne“ gab es ebenfalls keinen von vornherein derart beschränkten Kreis möglicher Vertragspartner, wie dies im deutschen Erschließungsrecht aufgrund der Eigentümerrechte der Fall ist 741. Damit stehen die Entscheidung „Kommission / Frankreich“ sowie die erwähnten Ausführungen der Generalanwältin der Ausdehnung der „Teatro alla Bicocca“-Rechtsprechung auf das deutsche Erschließungsvertragsrecht nicht entgegen. Das deutsche Kartellvergaberecht enthält keine Hindernisse für die Weitergabe der Ausschreibungspflicht an den kommunalen Vertragspartner 742. Die Figur der faktischen Alternativlosigkeit darf aber nicht zur Umgehung des Vergaberechts genutzt werden. Wenn der Erschließungsunternehmer über keinerlei Grundstücke im Plangebiet verfügt und diese erst von der Stadt erwerben muss, stehen der Durchführung des Erschließungsvertrags keinerlei Eigentümerrechte entgegen. Das gleiche gilt für den Fall, dass die Stadt mit den Eigentümern der Grundstücke im Erschließungsgebiet bereits dahingehend Vereinbarungen geschlossen hat, dass diese bereit sind, ihre Grundstücke an einen beliebigen Investor bei angemessener Kaufpreiszahlung zu verkaufen. In diesen Fällen muss der Erschließungsvertrag, soweit er dem GWB-Vergaberecht unterfällt, gemäß dessen Vorgaben europaweit von der Gemeinde ausgeschrieben werden. (2) Bewertung der Anwendbarkeit der „Teatro alla Bicocca“-Rechtsprechung auf den Erschließungsvertrag Die Verpflichtung des kommunalen Vertragspartners zur Ausschreibung ist sicherlich keine optimale Lösung, weil sie den Privaten mit der Durchführung der 740

EuGH, C-264/03, Slg. 2005, I-08831, Rn. 26 (Kommission / Frankreich). Schlussantr. der GA Kokott zu EuGH Rs. C-220/05 (Stadt Roanne), 15. 6. 2009, Rn. 75 ff. 742 Rautenberg, ZfBR 2002, S. 238 (242). 741

222

D. Erschließungsvertrag

Ausschreibung belastet, für die ihm in aller Regel die erforderlichen Kenntnisse fehlen 743. Außerdem kann diskutiert werden, inwieweit dieses vom Europäischen Gerichtshof geschaffene Konstrukt sich wirklich in das Regelungsgefüge des europäischen Vergaberechts einfügt und wie gelungen die Begründung der Entscheidung ist, insbesondere im Hinblick auf den vom Europäischen Gerichtshof gezogenen Vergleich zur Baukonzession 744. Trotzdem ist der Entscheidung zu folgen. Dass der Europäische Gerichtshof die Richtlinie bei Erfüllung ihrer Tatbestandsmerkmale grundsätzlich für anwendbar erklärt hat 745, ungeachtet der Besonderheiten der nationalen Rechtsordnungen, ist aus Gründen der europaweiten Rechtssicherheit und der Durchsetzung der Ziele des europäischen Vergaberechts konsequent. Aufgrund der dadurch entstehenden Widersprüche zu den nationalen Regelungen des Städtebaurechts musste der Europäische Gerichtshof eine Regelung finden, die weiterhin die Anwendbarkeit des Städtebaurechts der Mitgliedstaaten ermöglicht. Es ist nicht Sinn und Zweck des europäischen Vergaberechts, das nationale Städtebaurecht zu prägen und zu verändern 746, sondern vielmehr den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr sicherzustellen 747. Aus der VKR oder dem nationalen Kartellvergaberecht sind keine weiteren Bestimmungen ersichtlich, die eine Lösung der Eigentümerproblematik erlauben, so dass die Verpflichtung des Vertragspartners zur Ausschreibung die einzig sinnvolle Möglichkeit ist, das Instrument des Erschließungsvertrags zu erhalten. Für die Gemeinde bringt die Weitergabe der Ausschreibungspflicht den Vorteil, dass sie das in der Regel aufwendige Vergabeverfahren nicht durchführen muss. Sie ist lediglich verpflichtet, das vom Unternehmer durchgeführte Vergabeverfahren zu überwachen. Ansonsten ändert sich für die Kommunen durch die Weitergabe der Ausschreibungspflicht nichts an ihrer Erschließungspraxis. Der Erschließungsunternehmer kann zwar die Erschließung in eigener Verantwortung durchführen, die Herstellung der Anlagen kann aber erst später begonnen werden, weil er die zu erbringenden Leistungen zunächst ausschreiben muss. Soweit der Erschließungsunternehmer Grundstückseigentümer ist, werden seine Grundstücke aufgrund der Ausschreibung erst später bebaubar. Im Vergleich zu einer Erschließung seiner Grundstücke in Eigenregie der Kommune erleidet er jedoch keinen zeitlichen Nachteil, denn die Gemeinde ist ebenfalls gezwungen, die Erschließungsleistungen nach dem GWB ausschreiben. Die Durchführung des Vergabeverfahrens kann für ihn den Vorteil mit sich bringen, dass günstigere 743

Pietzcker, NZBau 2008, S. 293 (298). Pietzcker, NVwZ 2007, S. 1225 (1228); ders., NZBau 2008, S. 293 (298). 745 EuGH, Rs. C-399/98, Slg. 2001, I-05409, Rn. 75 (Teatro alla Bicocca). 746 Vgl. Burgi, VergabeR 2007, S. 457 (459); Reicherzer, NVwZ 2008, S. 856 (857). 747 Vgl. RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2. 744

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

223

Angebote von Baufirmen bei ihm eingereicht werden, als wenn er den Auftrag frei vergeben würde. Über die Verpflichtung des gemeindlichen Vertragspartners zur Anwendung des Vergaberechts kann aber nicht der Fall gelöst werden, in dem der Erschließungsunternehmer die Erschließung mit eigenem Personal und eigenem Gerät durchführen möchte. Er muss aufgrund der bestehenden Ausschreibungspflicht die Leistungen ausschreiben. (3) Ergebnis Insgesamt betrachtet, ist die Verpflichtung des Erschließungsunternehmers durch die Gemeinde zur Ausschreibung eine gangbare Lösung, die sowohl die Interessen der Gemeinde als auch des privaten Erschließungsunternehmers wahrt, gleichzeitig die Besonderheiten des deutschen Erschließungsrechts ausreichend beachtet sowie den Zielsetzungen des europäischen Vergaberechts gerecht wird. Soweit Erschließungsverträge dem Vergaberecht unterfallen, aber ihrer Durchführung Eigentümerrechte entgegenstehen, darf die Gemeinde zwar selbst auf eine Ausschreibung verzichten, muss aber den Erschließungsunternehmer dazu verpflichten, die Leistungen nach den Vorschriften des GWB auszuschreiben. d) Anwendbarkeit des Vergaberechts aufgrund des „effet utile“ Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB, der keine Vereinbarungen über öffentliche leitungsgebundene Anlagen enthält, erfüllt keinen der Tatbestände des EU-Vergaberechts, so dass dieses nicht anwendbar ist. Dennoch wird, basierend auf dem aus dem Europarecht folgenden Grundsatz der effektiven Wirksamkeit des Europarechts („effet utile“), unabhängig von der Erfüllung der Tatbestände des EU-Vergaberechts, eine Anwendbarkeit des Vergaberechts auf den echten Erschließungsvertrags ohne Vereinbarungen über öffentliche leitungsgebundene Anlagen angenommen 748. Das gemeinschaftsrechtliche Effektivitätsgebot wird dabei auf Art. 4 Abs. 3 EUV gestützt 749. Nach Art. 4 Abs. 3 EUV 748 Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 268. Löhr stützt seine Auffassung zudem auf die lediglich verkürzten Zahlungsströme im Vergleich zur Erschließungsbeitragserhebung. Dieses Argument ist jedoch nicht zutreffend (s. D.VIII.1.a)bb)(1)(c)). Das sich stellende Problem der faktischen Alternativlosigkeit wird gemäß der vom EuGH entwickelten Weitergabe der Ausschreibungspflicht gelöst. Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (414), gehen aufgrund des „effet utile“-Grundsatzes davon aus, dass das Nichtentstehen der Erschließungsbeitragspflicht gem. § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB eine entgeltliche Gegenleistung der Gemeinde sei. Der Erschließungsvertrag sei daher als öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB zu qualifizieren. 749 Bogdandy, in: Grabitz / Hilf, Recht der Europäischen Union, Art. 10 EGV Rn. 46; Geiger, EUV / EGV, Art. 10 EGV Rn. 44; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c.

224

D. Erschließungsvertrag

müssen die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen treffen, um ihren Verpflichtungen aus den Verträgen und aus Handlungen der Organe der Union nachzukommen. Konkret besagt der Effektivitätsgrundsatz, dass die Mitgliedstaaten nationales Recht nicht anwenden dürfen, wenn dadurch die Tragweite und Wirksamkeit des europäischen Rechts beeinträchtigt wird. Dies ist der Fall, wenn durch die Anwendung nationalen Rechts die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts praktisch unmöglich gemacht wird 750. Art. 4 Abs. 3 EUV kommt aber nur zur Anwendung, wenn die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten nicht durch Regelungen des Primär- oder Sekundärrechts vollständig normiert sind. In diesem Fall kommt Art. 4 Abs. 3 EUV lediglich deklaratorische Wirkung zu 751. Der Europäische Gerichtshof behandelt die in Frage stehende Regelung des Primär- oder Sekundärrechts in solchen Fällen als „lex specialis“, die den Art. 4 Abs. 3 EUV verdrängt 752. Im Bereich des Bauwesens hat der europäische Gesetzgeber umfassend in der VKR die Tatbestände geregelt, die er als vergaberechtspflichtig erachtet (Art. 1 Abs. 2b, Abs. 3), weil sie den gemeinschaftlichen Wettbewerb berühren können. Der gemeinschaftliche Wettbewerb, die Grundfreiheiten sowie die Grundsätze des Europarechts werden nur durch solche Aufträge gefährdet, die „auf Rechnung“ der beauftragenden öffentlichen Stelle erfolgen 753. Diese Fälle hat der europäische Gesetzgeber mit der Normierung des Bauauftrags und der Baukonzession vollständig geregelt. Eine Anwendung des Art. 4 Abs. 3 EUV auf die Vergabe im Bereich des Bauwesens scheidet aufgrund der umfassenden Regelung aus. Das Institut des echten Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB kann ohnehin nicht das Ziel der VKR, das Beschaffungswesen für den Wettbewerb zu öffnen, gefährden oder gar nivellieren 754. Der echte Erschließungsvertrag zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die Gemeinden keine Leistung an den Erschließungsunternehmer erbringen, sondern dieser vielmehr auf eigene Rechnung handelt. Eine gemeinschaftsrechtliche Vergaberelevanz be750 EuGH, Rs. C-205/92, Slg. 1983, 2633, Rn. 19, 22 (Deutsches Milchkontor); Rs. C199/82, Slg. 1983, 3595, Rn. 14 (San Giorgio); Rs. C-147/01, Slg. 2003, I-11365 Rn. 103, 117 (Weber’s World Handels-GmbH). 751 Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 10 EGV Rn. 15; Streinz, in: Streinz, EUV / EGV, Art. 10 EGV Rn. 12; Zuleeg, in: von der Groeben / Schwarze, EUV / EGV, Art. 10 EGV Rn. 4. 752 EuGH, Rs. C-394/85, Slg. 1987, 2741, Rn. 21 (Kommission / Italien); Rs. C-35/ 88, Slg. 1990, I-3125, Rn. 43 (Kommission / Griechenland); Rs. 332/92, Slg. 1994, I-711, Rn. 22 (Eurico Italia). 753 Vgl. RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2; Fehr / Wichardt, ZfIR 2008, S. 221 (230); Summa, ZfBR 2008, S. 350 (353). Vgl. zudem D.VIII.1.b)bb). 754 RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

225

sitzt der echte Erschließungsvertrag ohne eine Vereinbarung über öffentliche leitungsgebundene Anlagen mithin nicht. Die mangelnde vergaberechtliche Relevanz steht zudem einer Auslegung der Tatbestandsmerkmale in der Weise entgegen, dass eindeutig nicht entgeltliche Handlungen der Gemeinde aufgrund des effet utile als entgeltlich qualifiziert werden. Der Gesichtspunkt der effektiven Wirksamkeit des Europarechts bewirkt nicht die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf den echten Erschließungsvertrag. e) Erschließungsverträge mit kommunalen Gesellschaften Die Beauftragung von kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaften im Rahmen eines Erschließungsvertrags wirft die Frage auf, inwieweit auf diese Verträge das Vergaberecht anwendbar ist. Relevant wird diese Frage vor allem in dem Standardfall des Abschlusses eines echten Erschließungsvertrags mit der Verpflichtung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen. Die Diskussion über die Vergaberechtspflichtigkeit von Verträgen mit kommunalen Unternehmen ist durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beendet worden. Dieser Rechtsprechung zufolge liegt ein vergabefreies Inhouse-Geschäft vor, wenn die öffentliche Hand ein formal von ihr getrenntes Unternehmen, das sie zu 100 % beherrscht und über das sie die vollständige Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann, beauftragt. Zudem muss das infrage stehende Unternehmen im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig sein 755. Ob eine vollständige Kontrolle des Unternehmens vorliegt, muss im Rahmen einer Gesamtbetrachtung beurteilt werden. Dabei kommt es darauf an, dass der öffentliche Auftraggeber auf die Entscheidungen des Unternehmens entscheidenden Einfluss nehmen kann 756. Bei kommunalen Erschließungsgesellschaften, die sich im alleinigen Eigentum der Gemeinde befinden, sind diese Voraussetzungen in der Regel erfüllt 757. Damit ist das Vergaberecht nicht anwendbar. Sobald an einer Gesellschaft der öffentlichen Hand ein Privater beteiligt ist, kann der Auftrag nicht mehr vergaberechtsfrei vergeben werden, weil die Kon755 EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-08121, Rn. 50 f. (Teckal); Rs. C-94/99, Slg. 2000, I-11037, Rn. 40 (ARGE Gewässerschutz); Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-00001, Rn. 49 (Stadt Halle); Rs. C-29/04, Slg. 2005, I-09705, Rn. 46 (Kommission / Österreich); Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 63 f. (Stadt Roanne). 756 EuGH, Rs. C-340/04, Slg. 2006, I-04137, Rn. 36 (Carbotermo); vgl. EuGH, Rs. C458/03, Slg. 2005, I-08585, Rn. 65 (Parking Brixen). Bei der Rechtsform der AG ist eine besonders sorgfältige Prüfung geboten (vgl. Dreher, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, § 99 Rn. 64; Otting, in: Bechtold, GWB, § 99 Rn. 15). 757 Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 276; vgl. Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 90a; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13d.

226

D. Erschließungsvertrag

trollmöglichkeit vergleichbar mit der über eine eigene Dienststelle entfällt. Der Verlust der vollständigen Kontrollmöglichkeit beruht darauf, dass ein privater Investor seine eigenen Interessen und andere Ziele als die Gemeinde verfolgt 758. Dementsprechend findet bei Beauftragung einer nicht zu 100 % kommunal beherrschten Erschließungsgesellschaft das Vergaberecht auf den Erschließungsvertrag Anwendung. Im Falle entgegenstehender Eigentümerinterrechte muss das Erschließungsunternehmen zur Ausschreibung verpflichtet werden 759. Eine entsprechende Verpflichtung zur Ausschreibung durch die kommunale Erschließungsgesellschaft kann sich ohnehin ergeben, wenn diese die Merkmale des § 98 Nr. 2 GWB erfüllt. Danach müssen unter anderem im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt werden. Eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe kann angenommen werden, wenn eine originär staatliche Aufgabenstellung wahrgenommen wird 760. Die Erschließung ist gem. § 123 Abs. 1 BauGB originär den Gemeinden zugewiesen. Abhängig von der Ausgestaltung der Erschließungsgesellschaft und insbesondere möglichen Beteiligungsverhältnissen muss im konkreten Einzelfall festgestellt werden, ob eine Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllt wird 761. Anhaltspunkt für eine Nichtgewerblichkeit ist unter anderem, dass das Unternehmen nicht dem Wettbewerb ausgesetzt ist, d. h. Privilegierungen genießt, und ohne Gewinnerzielungsabsicht handelt 762.

2. Erschließungsverträge unterhalb der Schwellenwerte Gem. § 100 Abs. 1 GWB gilt das GWB-Vergaberecht nur für Bauaufträge oberhalb des Schwellenwerts von 5.150.000 € gem. § 2 Nr. 4 VgV i.V. m. VO (EG) 1422/2007. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Erschließungsverträgen unterhalb der Schwellenwerte richtet sich demnach nicht nach GWB bzw. der VKR (vgl. Art. 7 Nr. c), sondern nach Haushaltsrecht. Gemäß den Haushaltsordnungen für die Gemeinden 763 muss der Vergabe von Aufträgen eine öffent758 EuGH, Rs. C-26/03, Slg. 2005, I-00001, Rn. 49 f. (Stadt Halle); Rs. C-29/04, Slg. 2005, I-09705, Rn. 46 f. (Kommission / Österreich); Rs. C-220/05, Slg. 2007, I-00385, Rn. 64. (Stadt Roanne). 759 vgl. D.VIII.1.c)bb). 760 Otting, in: Bechtold, GWB, § 98 Rn. 15; Werner, in: Byok / Jäger, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 337; vgl. Bischoff, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 18. 761 Vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 289 f. 762 Aicher, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2.I.2 Rn. 22 f.; Dreher, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, § 98 Rn. 76; Otting, in: Bechtold, GWB, § 98 Rn. 19. 763 U.a.: § 31 Abs. 1 GemHV BW; § 31 Abs. 1 KommHV-Kameralistik BY; § 25 Abs. 1 GemHVO NW.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

227

liche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigen. Für die Vergabe sind von dem zuständigen Ministerium erlassene Vergabegrundsätze anzuwenden 764. Die im Kernbereich übereinstimmenden Vergabegrundsätze schreiben für den Unterschwellenbereich die Anwendung der VOB / A 1. Abschnitt sowie bestimmter Grundsätze des europäischen Primärrechts (Transparenz, Gleichbehandlung) vor 765. Der Europäische Gerichtshof hat für die Vergabe von Unterschwellenaufträgen entschieden, dass bei grenzüberschreitender Bedeutung der Aufträge ein ohne jede Transparenz durchgeführtes Vergabeverfahren eine Ungleichbehandlung zum Nachteil eines Unternehmers aus einem anderen Mitgliedstaat darstellt, der auch an dem Auftrag interessiert sein könnte. Ein derartiges staatliches Handeln sei als gem. Art. 49, 56 AEUV verbotene mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit zu qualifizieren 766. Von Relevanz im Unterschwellenbereich ist zudem eine Mitteilung der Kommission zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen 767. In dieser Mitteilung stellt die Kommission gewisse Mindestanforderungen für die Ausschreibung im Unterschwellenbereich auf, wenn der in Frage stehende Auftrag Binnenmarktrelevanz besitzt 768. Für die Vergabe von Erschließungsarbeiten sind gem. § 123 Abs. 1 BauGB die Gemeinden zuständig, so dass die Gemeindehaushaltsverordnungen Anknüpfungspunkt für eine mögliche Anwendbarkeit des Vergaberechts im Unterschwellenbereich sind. Zunächst müsste der Erschließungsvertrag ein Auftrag im Sinne der Gemeindehaushaltsverordnungen sein. Der Begriff des „Auftrags“ wird weder in den Gemeindehaushaltsverordnungen noch in den entsprechenden Vergabegrundsätzen noch in der VOB / A konkretisiert. Die Gemeindehaushaltsverordnungen setzen diesen Begriff vielmehr voraus 769. Im Bereich des GWBVergabewesens ist der Begriff des öffentlichen Auftrags in § 99 Abs. 1 GWB 764

Vgl. dazu den jeweiligen Absatz 2 der zuvor zitierten Normen. U.a.: Bekanntmachung d. BayIMin, AllMBl 2005, S. 424; RdErl. d. Innenministeriums NW v. 22. 3. 1996, 3.2. 766 EuGH, Rs. C-507/03, Slg. 2007, I-09777, Rn. 30 f. (Kommission / Irland); Rs. C412/04, Slg. 2008, I-00619, Rn. 66 (Kommission / Italien). 767 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen, in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für öffentliche Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C-179/2 vom 1. 8. 2006. Die Bundesrepublik hat mittlerweile eine Nichtigkeitsklage vor dem EuG hinsichtlich dieser Mitteilung eingereicht (Rs. T-258/06). Der Klage sind Frankreich, Griechenland, Großbritannien, die Niederlande, Österreich, Polen und das Europäische Parlament beigetreten. 768 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen, in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für öffentliche Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C-179/2 vom 1. 8. 2006, S. 3. 769 Hausmann, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Recht der Kommunalfinanzen, § 41 Rn. 35; Pünder, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2.II.3. Rn. 1. 765

228

D. Erschließungsvertrag

legaldefiniert. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die unter anderem Bauleistungen zum Gegenstand haben. Fraglich ist, ob diese Definition im Bereich des Gemeindehaushaltsrechts maßgeblich ist. In mehreren Bundesländern kann auf die Definition des Auftragsbegriffs i. S. d. § 99 Abs. 1 GWB zurückgegriffen werden. Grundlage für die Anwendung des § 99 Abs. 1 GWB im Unterschwellenbereich sind die von den Landesgesetzgebern eingeführten Landesvergabegesetze, die auf § 97 Abs. 4 S. 3 GWB beruhen. Zweck dieser Landesvergabegesetze ist es, eine Tariftreueerklärung im Zuge von Vergabeverfahren vom Auftragnehmer einfordern zu können 770. Im Rahmen dieser Landesvergabegesetze wird teilweise für den Unterschwellenbereich auf den öffentlichen Auftragsbegriff im Sinne des § 99 GWB zurückgegriffen 771 oder Vorschriften des GWB werden für analog anwendbar erklärt 772. Hinsichtlich der anderen Bundesländer muss geprüft werden, ob im Unterschwellenbereich auf den Auftragsbegriff des § 99 Abs. 1 GWB abgestellt werden kann. Aus dem Wortlaut des § 99 Abs. 1 GWB ergeben sich keine Hinweise, die gegen seine Anwendung im Unterschwellenbereich sprechen. Entscheidend kommt es daher für diese Frage auf Sinn und Zweck des Gemeindehaushaltsrechts im Bereich des Vergabewesens an. Im Vergabewesen sollen die Regelungen des Haushaltsrechts die Gemeinden zum sparsamen und wirtschaftlichen Umgang mit ihren Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt, anhalten. Die Sicherstellung ausreichenden Wettbewerbs, wie es im europäischen Recht der Fall ist 773, wird nicht bezweckt. Der Wettbewerb wird nur dazu genutzt, um die Ziele Haushaltsrechts zu erreichen 774. Das Ziel der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung ergibt sich bereits aus den Gemeindeordnungen 775. Dieses Ziel impliziert bereits, dass die Gemeinde eine entgeltliche Leistung er770

Bay LT-Drucks. 14/3498, S. 1; Bürgerschaft-HH Drucks. 18/2619, S. 4 (mit dem Gesetz wird zudem eine weitere Harmonisierung der vergaberechtlichen Regelungen angestrebt); Präambel, LVergabeG Nds.; Saar LT-Drucks. 12/150, S. 1; § 1 S. 1 TariftreueG SH; § 1 S. 1 VergabeG Bremen. 771 Art. 1 Abs. 1 S. 1 BayBauVG; § 1 Abs. 1 HmbVgG; § 1 S. 1 SaarBauVG; § 2 VergabeG Bremen; § 2 Abs. 1 Nr. 1 TariftreueG SH. In § 1 Abs. 1 HVgG wird zwar nicht auf § 99 Abs. 1 GWB Bezug genommen, das Gesetz gilt aber für die Vergabe und Ausführung entgeltlicher Verträge über Bauleistungen. Die Definition ähnelt der in § 99 Abs. 1 GWB. 772 § 2 Abs. 1 S. 2 LVergabeG Nds. 773 Vgl. nur RL 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114, Erwägungsgrund 2. 774 BVerfGE 116, 135 (152 f.); BVerwGE 129, 9 (17); Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (271); Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (335). 775 U.a.: Art. 61 Abs. 2 S. 1 BayGO; § 77 Abs. 2 GemO BW; § 75 Abs. 1 S. 2 GemO NW.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

229

bringen muss, da ansonsten das Gemeindehaushaltsrecht nicht eingreifen würde. Ebenso wird an diesem Ziel deutlich, dass die Gemeinde etwas beschaffen muss. Die Legaldefinition des Auftragsbegriffs gem. § 99 Abs. 1 GWB kann daher grundsätzlich im Unterschwellenbereich herangezogen werden 776. Beachtet werden muss jedoch in allen Bundesländern, dass der Entgeltlichkeitsbegriff des § 99 Abs. 1 GWB oberhalb der Schwellenwerte aufgrund der europarechtlichen Vorgaben und Ziele sehr weit ausgelegt wird 777. Wie bereits erläutert, verfolgt das europäische Vergaberecht andere Ziele als das nationale Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte. Aufgrund dieser Zielinkongruenz muss der Begriff des öffentlichen Auftrags bzw. der Entgeltlichkeit im Unterschwellenbereich nach den Vorgaben des deutschen Haushaltsrechts ausgelegt werden, ergänzt durch die anwendbaren Grundsätze des europäischen Primärrechts 778. Wie sich dies bei den verschiedenen Varianten des Erschließungsvertrags auswirkt, wird im Folgenden erörtert. a) Echter Erschließungsvertrag Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB zeichnet sich dadurch aus, dass der Erschließungsunternehmer sich gegenüber der Gemeinde verpflichtet, die Erschließungskosten vollständig zu übernehmen. Der Gemeinde entstehen mithin keinerlei Aufwendungen. Das Merkmal der Entgeltlichkeit ist selbst bei einer weiten Auslegung nicht erfüllt. Einer Qualifizierung als entgeltlicher Auftrag stehen Sinn und Zweck des Gemeindehaushaltsrechts entgegen. Die Gemeinden sind danach verpflichtet, wirtschaftlich und sparsam zu haushalten. Der kommunale Haushalt wird durch Abschluss eines Erschließungsvertrags nicht berührt 779. Der Umstand, dass möglichweise unterschiedliche Angebote hinsichtlich der Qualität der Erschließungsanlagen eingereicht werden, führt nicht zu einer Bejahung der Entgeltlichkeit. Eine entsprechende Auswahl ist wirtschaftlich ohne weiteres sinnvoll. Bei einer für die Gemeinde kostenfrei erbrachten Leistung begründen qualitativ unterschiedliche Angebote keine entgeltliche Leistung der Gemeinde und wirken sich nicht auf den kommunalen Haushalt und dessen sparsame und wirtschaftliche Führung aus 780. Unterschiedliche Angebo776

Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn. 217; Hausmann, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Recht der Kommunalfinanzen, § 41 Rn. 35; Müller / Brauser-Jung, NVwZ 2007, S. 884; Müller-Wrede, in: Müller-Wrede, VOL / A, § 1 Rn. 13; Pünder, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, 2.II.3. Rn. 1; vgl. Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269). 777 s. D.VIII.1.a)bb). 778 Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (335); Müller / Brauser-Jung, NVwZ 2007, S. 884 (885). A. A.: Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (412). 779 Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (338); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (158).

230

D. Erschließungsvertrag

te bieten der Gemeinde lediglich eine Auswahl verschiedener Möglichkeiten, zwischen denen sie sich unabhängig von den Zielsetzungen der für sie geltenden Haushaltsordnung entscheiden kann. Der Abschluss eines echten Erschließungsvertrags unterfällt somit nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags der Gemeindehaushaltsordnungen 781. Die aus dem Europarecht folgenden Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter ändern nichts an diesem Ergebnis. Soweit aufgrund der Eigentumsverhältnisse überhaupt mehrere Bewerber vorhanden sein sollten, müssen diese Grundsätze bei der Erteilung des Auftrags beachtet werden. Durch sie wird die Gemeinde aber nicht zu einer Ausschreibung im Unterschwellenbereich verpflichtet. Etwas anderes ergibt sich ferner nicht aus der Mitteilung der Kommission zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen 782. Der echte Erschließungsvertrags erfüllt bereits im Anwendungsbereich der VKR keinen vergaberechtspflichtigen Tatbestand. Ihm fehlt die Vergaberechtsrelevanz. Im Unterschwellenbereich kann daher erst recht keine Vergaberechtsrelevanz angenommen werden. Die Mitteilung der Kommission findet auf den echten Erschließungsvertrag keine Anwendung. Das gleiche gilt für die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich eines ausreichend transparenten Verfahrens bei Aufträgen mit grenzüberschreitendem Charakter 783. b) Echter Erschließungsvertrag mit öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen Bei Abschluss eines echten Erschließungsvertrags, verbunden mit der Verpflichtung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen stellt sich die Frage, ob er als entgeltlicher Auftrag im Sinne des Gemeindehaushaltsrechts eingeordnet werden muss. Wenn sich der Erschließungsunternehmer zur Herstel780

Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (338); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153

(158). 781 Vgl. Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S. 328 (338); Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153 (158); a.A.: Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S. 265 (269). 782 s. FN 767. 783 Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 91, regt bei grenzüberschreitender Bedeutung der Aufträge eine Ausschreibung durch den Erschließungsunternehmer an. Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 124 Rn. 13c, plädiert für die Durchführung eines hinreichend transparenten Ausschreibungsverfahrens bei grenzüberschreitender Bedeutung. Dafür sollen die Regelungen des Gemeindehaushaltsrechts ausreichend sein. Diese Meinungen sind aber nicht zielführend, weil bereits oberhalb der Schwellenwerte der echte Erschließungsvertrag nicht ausgeschrieben werden muss. Daher können unterhalb der Schwellenwerte keine höheren Anforderungen gelten. Zudem kann eine Weitergabe der Ausschreibungspflicht dem Europarecht unterhalb der Schwellenwerte nicht entnommen werden. Zu eventuell entgegenstehenden Eigentümerinteressen im Zusammenhang mit dem Europarecht vgl.D.VIII.2.b).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

231

lung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen verpflichtet, gleicht die Gemeinde die entstehenden Beiträge durch eine kostenmäßige Beteiligung in Höhe der satzungsmäßigen Kosten aus oder ermöglicht dem Erschließungsunternehmer, die auf ihn entfallenden Beiträge durch die Herstellung der Anlagen abzulösen, und verzichtet damit auf die Geltendmachung ihres Beitragsanspruchs 784. Oberhalb der Schwellenwerte wird daher die Entgeltlichkeit bejaht. Unterhalb der Schwellenwerte muss aber bei der Auslegung des Auftragsbegriffs das Gemeindehaushaltsrecht beachtet werden. Wirtschaftlich führen die beiden Verrechnungsmethoden zu keiner Belastung des kommunalen Haushalts. Insofern ist sehr fraglich, ob die Ziele der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit überhaupt berührt werden. Es liegt nahe, den Entgeltlichkeitsbegriff eng zu fassen und die in Frage stehenden Zahlungskonstruktionen nicht als entgeltlich zu qualifizieren. Es ist jedoch die Globalberechnung bei öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen zu beachten. Durch die Beiträge sollen nicht nur die Herstellungskosten für die das jeweilige Grundstück unmittelbar erschließenden Anlagen abgegolten werden, sondern auch der Vorteil, den das Grundstück durch die gesamten öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen mit ihren Einrichtungen, wie beispielsweise Kläranlagen und Hebewerken, erfährt 785. Die Gemeinde ermöglicht dem Erschließungsunternehmer, die eigentlich nach dem Vorteilsprinzip zu erhebenden Beiträge durch die Herstellung der Erschließungsanlagen im Erschließungsgebiet abzulösen, oder gleicht ihre eigenen Beitragsforderungen aus. Durch die jeweilige Verrechnung bzw. Ablösung der Beiträge muss die Gemeinde zwar letztlich kein Geld auszahlen, sie muss diese Mittel aber haushaltsmäßig zur Verfügung stellen oder bei der Ablösung auf den ihr zustehenden Beitragsanspruch haushaltsrechtlich verzichten, obwohl der Beitragsanspruch eigentlich einem anderen Berechnungsmaßstab unterliegt. Um etwaige finanzielle Nachteile für die Gemeinde zu vermeiden, ist deshalb eine genaue Berechnung der auszugleichenden bzw. abzulösenden Beträge notwendig. Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Gemeindehaushalts werden berührt. Trotz dieses Anknüpfungspunktes und der Besonderheiten der Globalberechnung wird durch eine Ausschreibung des Erschließungsvertrags nicht die sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung gefördert. Der kommunale Haushalt wird zwar durch die Verrechnung der einzelnen Posten berührt, diese Verrechnung findet jedoch mit jedem potentiellen Vertragspartner statt, unabhängig von einer zuvor durchgeführten Ausschreibung. Die sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung erfordert mithin keine Ausschreibung. Der Begriff des öffentlichen Auftrags bzw. der Entgeltlichkeit muss daher im Sinne der Gemeindehaushaltsordnung eng ausgelegt werden. Eine Anwendbarkeit des Vergaberechts könnte sich dennoch daraus ergeben, dass aufgrund des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG sowie des bei784 785

s. D.III.2.d). s. D.III.2.d).

232

D. Erschließungsvertrag

tragsrechtlichen Grundsatzes, dass nur der erforderliche Aufwand beitragsfähig ist, eine Ausschreibung erforderlich ist, wenn die Kosten durch Beiträge umgelegt werden. Durch die Anwendung des Vergaberechts kann der entstehende Aufwand minimiert und die Beitragspflichtigen können entlastet werden 786. Dieser Gesichtspunkt ist aber, abgesehen vom Ausnahmefall der Fremdanlieger, nicht geeignet, eine Vergaberechtspflichtigkeit zu begründen. Der Erschließungsunternehmer muss die Beitragslast nicht tragen, weil er sie durch Herstellung ablösen kann oder ihm entsprechende Ausgleichszahlungen von der Gemeinde gewährt werden. Sowohl für die Gemeinde als auch für den Erschließungsunternehmer ist die Höhe des finanziellen Aufwands für die Herstellung der öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen beitragsmäßig irrelevant. Erschließungsverträge mit öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen unterliegen daher nicht der Ausschreibungspflicht des Gemeindehaushaltsrechts. Lediglich in den Fremdanliegerfällen müssen die Gemeinden aus beitragsrechtlichen Gründen eine Ausschreibung vornehmen. Die Gemeinde darf dann aber den Auftrag direkt an den Unternehmer im Wege des Verfahrens der freihändigen Vergabe gem. § 3 Nr. 4a VOB / A erteilen. Der Erschließungsunternehmer kann aufgrund seiner Eigentümerrechte die Erschließung durch einen anderen per Erschließungsvertrag beauftragten Unternehmer verhindern. Das Eigentum des Erschließungsunternehmers an den meisten Grundstücken im Erschließungsgebiet erfüllt daher die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4a VOB / A, dass für den Auftrag aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer in Betracht kommt 787. Es ergibt sich darüber hinaus kein abweichendes Ergebnis aufgrund des europarechtlichen Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgebots. Die europarechtlichen Gebote zwingen ebenso wie die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Mitgliedstaaten nicht dazu, ein Vergabeverfahren durchzuführen, wenn ein solches, wie vorliegend, aufgrund der faktischen Alternativlosigkeit faktisch nicht möglich ist. Bereits oberhalb der Schwellenwerte wurde keine unmittelbare Ausschreibungspflicht für die Gemeinde angenommen, sondern nur eine Verpflichtung des Erschließungsunternehmers zur Ausschreibung. Im Unterschwellenbereich gelten nicht die strengen Anforderungen der VKR, so dass eine unmittelbare gemeindliche Ausschreibungspflicht erst recht nicht erforderlich ist. Für die Weitergabe der Ausschreibungspflicht ergeben sich mangels Geltung der Richtlinie keine Anhaltspunkte. Die Verpflichtung des Erschließungsunternehmers zur Anwendung des Vergaberechts kann aus dem bloßen Transparenz- und Nichtdiskriminierungsgebot nicht abgeleitet werden. Für die Gemeinde folgt daraus lediglich die Verpflichtung, den Vertragsschluss mit dem Erschließungsunternehmer hinreichend transparent zu gestalten und einen etwai786 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1998, S. 327; vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 15 Rn. 18. 787 Vgl. Jasper, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, § 3 Rn. 62 VOB / A; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 273 f.

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

233

gen Mitbewerber nicht zu diskriminieren. Den Anforderungen des europäischen Primärrechts wird damit hinreichend Genüge getan. Bedeutung kann aber die oben erwähnte Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen für die Vergabe öffentlicher Aufträge erlangen, die nicht unter die Schwellenwerte fallen. Sie ist allerdings nur von Bedeutung, wenn der jeweilige Auftrag Binnenmarktrelevanz aufweist 788. Ob ein Auftrag binnenmarktrelevant ist, beurteilt sich abhängig vom jeweiligen Einzelfall nach Auftragswert und -gegenstand, Besonderheiten des Sektors sowie der geographischen Lage des Ortes der Leistungserbringung. Die Mitteilung ist zwar nicht verbindlich, ihr wird jedoch eine faktisch normative Wirkung zugeschrieben 789. Aus europarechtlicher Sicht unterfällt ein Erschließungsvertrag, verbunden mit der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen, oberhalb der Schwellenwerte dem Vergaberecht. Daher sollten die von der Mitteilung statuierten Grundanforderungen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz 790 aus Gründen der Rechtssicherheit beachtet werden. Danach ist eine öffentliche Bekanntmachung der binnenmarktrelevanten Aufträge notwendig sowie eine diskriminierungsfreie Durchführung des Vergabeverfahrens, die unter anderem eine diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftragsgegenstandes erfordert. Die Mitteilung der Kommission normiert nur gewisse Grundanforderungen für die Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte. Im Gegensatz zur VKR regelt sie keine umfassende Anwendung des Vergaberechts, das dem Europäischen Gerichtshof zufolge unabhängig von der Eigentumslage gilt. Aus der Mitteilung kann daher nicht die Pflicht entnommen werden, eine Ausschreibung unabhängig von der Eigentumslage durchzuführen. In dieser Situation machen die Durchführung einer Ausschreibung und damit die Einhaltung dieser Mindestvoraussetzungen keinen Sinn. In der Regel werden im Fall des Erschließungsvertrags in Verbindung mit der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen Eigentümerrechte entgegenstehen, so dass die Mitteilung der Kommission in dieser Konstellation nur einen geringen Anwendungsbereich findet, soweit überhaupt ein binnenmarktrelevanter Auftrag vorliegen sollte. c) Modifizierter Erschließungsvertrag Im Falle des modifizierten Erschließungsvertrags gelten hinsichtlich der Grundstücke des Erschließungsunternehmers dieselben Erwägungen wie bei der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen. Es erfolgt eine Verrechnung, die keinerlei Auswirkungen auf den kommunalen Haushalt hat und zu keiner 788

s. D.VIII.2.a). Klagegründe der Bundesrepublik Deutschland zur Rs. T-258/06, ABl. C 294/52 vom 2. 12. 2006, S. 54; Lutz, VergabeR 2007, S. 372 (377). 790 Vgl. FN 767. 789

234

D. Erschließungsvertrag

Belastung Dritter führt. Für die Drittanliegergrundstücke führt die Gemeinde allerdings eine Beitragserhebung durch und leitet die Einnahmen an den Erschließungsunternehmer weiter. Der kommunale Haushalt wird hierdurch nicht belastet. Der Erschließungsunternehmer trägt die nicht-beitragsfähigen Kosten. Die Fremdanlieger sind aber von der Höhe des entstehenden beitragsfähigen Aufwandes unmittelbar betroffen. Daher folgt wiederum aus beitragsrechtlichen Gründen die Pflicht für die Gemeinde, den modifizierten Erschließungsvertrag auszuschreiben. Die Gemeinde darf aber wiederum auf das Verfahren der freihändigen Vergabe gem. § 3 Nr. 4a VOB / A zurückgreifen. Wie bereits erläutert, ist der Erschließungsunternehmer aufgrund seiner Eigentümerrechte an den meisten Grundstücken der einzige Unternehmer, der für die Durchführung des Auftrags in Betracht kommt 791. Hinsichtlich der europarechtlichen Anforderungen ist der modifizierte Erschließungsvertrag ebenso wie der Erschließungsvertrag verbunden mit der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen zu behandeln. d) Unechter Erschließungsvertrag Der unechte Erschließungsvertrag erfüllt den Tatbestand eines Auftrags im Sinne des Gemeindehaushaltsrechts. Die Gemeinde erbringt eine entgeltliche Gegenleistung an den Erschließungsunternehmer. Letzterer finanziert die Kosten für die Erschließung zwar vor, stellt der Gemeinde aber anschließend seinen Aufwand in Rechnung. Für die Refinanzierung der entstandenen Aufwendungen ist die Gemeinde selbst verantwortlich. Sie bezahlt zwar die Rechnung des Erschließungsunternehmers unter anderem mit den eingenommenen Beiträgen, diese Situation ist aber nicht vergleichbar mit der des modifizierten Erschließungsvertrags, in der die Beiträge lediglich weitergeleitet werden. Die Gemeinde tritt in diesem Fall nicht lediglich als „Schaltstelle“ zwischen Erschließungsunternehmer und Fremdanliegern auf, sondern als selbständiger Akteur in der Erschließung. Für den gemeindlichen Haushalt kommt es aufgrund des Umstandes, dass die Gemeinden Teile der Kosten selbst tragen müssen, gerade darauf an, dass die Herstellung möglichst kostengünstig erfolgt. Mit einer Ausschreibung können daher die Ziele der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des kommunalen Haushalts aktiv gefördert werden. Im Falle von Fremdanliegern ist bereits beitragsrechtlich die Durchführung eines Vergabeverfahrens erforderlich. Die Gemeinde darf, wenn der Erschließungsunternehmer Eigentümer der meisten Grundstücke im Erschließungsvertragsgebiet ist, auf das Verfahren der freihändigen Vergabe gem. § 3 Nr. 4a VOB / A zurückgreifen 792. Soweit ein Auftrag nach Kommunalhaushaltsrecht dem Vergaberecht unterfällt, verweisen die Vergabegrundsätze der Länder, die über die Gemeindehaus791 792

s. D.VIII.2.b). s. D.VIII.2.b).

VIII. Anwendbarkeit des Vergaberechts

235

haltsverordnungen für anwendbar erklärt worden sind, auf die Anwendung der VOB / A 1. Abschnitt. Gegenstand der VOB / A ist die Vergabe von Bauleistungen. Gem. deren § 1 sind Bauleistungen Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Die Herstellung von Erschließungsanlagen wird unzweifelhaft von dieser Definition erfasst. Daher hat die Vergabe eines unechten Erschließungsvertrags nach den Regeln der VOB / A 1. Abschnitt sowie den Vorgaben der Mitteilung der Kommission für die Ausschreibung im Unterschwellenbereich zu erfolgen, wenn die geforderte Binnenmarktrelevanz gegeben ist. Grundsätzlich müssen zudem die Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung beachtet werden. Durch Beachtung der Anforderungen der Mitteilung der Kommission wird dem Gebot des transparenten Verfahrens zur Verhinderung einer mittelbaren Diskriminierung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten hinreichend Rechnung getragen.

3. Ergebnis Oberhalb der Schwellenwerte ist auf alle Typen von Erschließungsverträgen, die ein entgeltliches Element enthalten, das GWB-Vergaberecht anwendbar. Darunter fallen der echte Erschließungsvertrag mit der Verpflichtung zur Herstelllung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen, der modifizierte und der unechte Erschließungsvertrag. Die Gemeinde muss ein Vergabeverfahren aber nicht selbst durchführen, wenn aufgrund der Eigentumsrechte im jeweiligen Erschließungsgebiet ein Vertragsschluss nur mit einem bestimmten Vertragspartner in Betracht kommt. Die Gemeinde muss dann ihrerseits den feststehenden Vertragspartner zur Ausschreibung verpflichten. Eine Ausschreibung durch die Gemeinde kommt nur in Betracht, wenn die Eigentümer im Erschließungsgebiet sich bereit erklären, mit einem durch ein Vergabeverfahren ausgewählten Vertragspartner entsprechende Kostenvereinbarungen abzuschließen, oder die Gemeinde die Grundstücke im Erschließungsvertragsgebiet zuerst an den Erschließungsunternehmer veräußert. Im Unterschwellenbereich findet hingegen das Vergaberecht nur im Falle des unechten sowie des modifizierten Erschließungsvertrags Anwendung. Der echte Erschließungsvertrag sowie der echte Erschließungsvertrag in Verbindung mit der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen werden daher, abgesehen von den Fremdanliegerfällen, nicht von den Regelungen, die unterhalb der Schwellenwerte gelten, erfasst. Die Mindestanforderungen des Europarechts greifen nur ein, soweit ausnahmsweise keine Eigentümerrechte entgegenstehen. In allen Fällen ist der Vertragsschluss aufgrund der Anforderungen des europäischen Primärrechts transparent zu gestalten.

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge Der echte Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB und die Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB erlauben die generelle Übernahme von Erschließungskosten. Neben diesen vertraglichen Möglichkeiten, die gesamten Erschließungskosten zu tragen, gibt es verschiedene Möglichkeiten, Erschließungsbeiträge vertraglich zu übernehmen. Dabei müssen die Beitragserhebungspflicht gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB, das grundsätzlich bestehende Verbot, vertragliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge zu schließen, das ebenfalls aus den zuvor genannten Normen folgt, sowie die Grundsätze der Abgabengleichheit und -gerechtigkeit beachtet werden 1. Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge werden oft im Zusammenhang mit kommunalen Grundstücksverkäufen relevant. Ziel der Gemeinden ist es, den Grundstückskäufer möglichst weitgehend die Erschließungskosten tragen zu lassen und die Grundstücke zu gleichen Preisen anbieten zu können. Daher besteht ein Interesse der Kommunen daran, die Beiträge verdeckt zu tilgen. Umgekehrt haben die Erwerber in der Regel ein Interesse daran, die Grundstücke zu einem festen Preis zu erwerben, der unabhängig von der späteren konkreten Beitragsabrechnung ist, um Kalkulationssicherheit zu erlangen 2. Um dieses Ziel zu erreichen, greifen die Kommunen teilweise auf die im Folgenden zu erläuternden Vereinbarungsmöglichkeiten zurück. Beim Einsatz dieser Instrumente kommt es aufgrund der gemeindlichen Zielsetzung immer wieder zu Konflikten mit den zu beachtenden Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts. Ziel der folgenden Ausführungen ist es, zum einen festzustellen, inwieweit die Gemeinden mit den dem Erschließungsbeitragsrecht zuzuordnenden Instrumenten ihre Kosten an die grundsätzlich Beitragsverpflichteten weitergeben können und ob diese Instrumente eine echte Alternative zum Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB oder zur Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB darstellen. Die Erschließungskostenvereinbarung wird in diese Betrachtung miteinbezogen, weil ein umfassender Vergleich zwischen den Erschließungsinstrumenten, die eine vollständige Weitergabe der Erschließungskosten erlauben, den konsensualen Handlungsmöglichkeiten der Gemeinde, die dem Erschließungsbeitragsrecht zuzurechnen sind, sowie privatrechtlichen Vereinbarungen gezogen 1 2

s. C.II.3. Vgl. Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (473); Miller, VBlBW 2007, S. 46.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

237

werden soll 3. Zum anderen soll beleuchtet werden, ob die Instrumente für den Einsatz im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen geeignet sind, um die Ziele der Gemeinde zu erreichen.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge Aus dem Erschließungsbeitragsrecht gem. § 127 ff. BauGB ergeben sich unmittelbar und mittelbar verschiedene Varianten, die es der Gemeinde erlauben, mit den Grundstückseigentümern Vereinbarungen zu schließen, in denen sich die Eigentümer gegenüber der Gemeinde zur Tragung der Erschließungsbeiträge verpflichten können.

1. Ablösungsvereinbarungen Gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB kann die Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung des Erschließungsbeitrags im Ganzen vor Entstehung der Beitragspflicht treffen. Der Erschließungsbeitrag kann damit vorweg getilgt werden 4. Die Gemeinde kann über den Abschluss von Ablösungsvereinbarungen die Herstellung der Erschließungsanlagen teilweise direkt finanzieren und erspart sich eine vollständige Vorfinanzierung. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB stellt eine normierte Ausnahme von der Beitragserhebungspflicht dar 5. Bei Abschluss einer Ablösungsvereinbarung kann die sachliche Beitragspflicht nicht mehr entstehen, so dass die Grundstücke nachträglich nicht beitragsmäßig veranlagt werden können 6. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB schreibt vor, dass nur eine vollständige Ablösung des Erschließungsbeitrags möglich ist. Die Ablösung kann nur vor Entstehen der Beitragspflicht erfolgen. Bevor eine entsprechende Ablösungsvereinbarung getroffen werden kann, ist der Erlass von Bestimmungen über die Ablösung not3 In welchem Verhältnis die Instrumente in der Praxis zueinander stehen, wird ausführlich unter F.III. dargestellt. 4 BVerwG, NJW 1982, S. 2392; Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 133 Rn. 74; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 50. 5 BVerwGE 64, 361 (363 f.); 84, 183 (188 f.); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 10 Rn. 29. 6 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 133 Rn. 34; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 35. Der Zeitpunkt der Wirkung der Ablösungsvereinbarung ist strittig. Für den Zeitpunkt des Abschlusses der Ablösungsvereinbarung: Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455 (468); für den Zeitpunkt der Zahlung: BVerwGE 84, 183 (185); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 133 Rn. 73; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 35.

238

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

wendig, um die Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit und damit eine gleichmäßige Behandlung aller Ablösungsfälle zu wahren 7. Diese Bestimmungen können in die Erschließungsbeitragssatzung aufgenommen werden. Ausreichend ist ebenfalls der Erlass entsprechender Verwaltungsvorschriften 8. Die Bestimmungen müssen aufgrund des gemeindlichen Ermessens nicht für das gesamte Gemeindegebiet gelten, sie müssen allerdings zumindest Kriterien enthalten, nach denen der Ablösungsbetrag errechnet werden kann 9. Beachtet die Gemeinde die Bestimmungen bei der Berechnung des Ablösungsbetrags nicht oder schließt eine Ablösungsvereinbarung, ohne entsprechende Ablösungsbestimmungen erlassen zu haben, ist der Ablösungsvertrag nichtig 10. Nach Ablösung des Beitrags können weder die Gemeinde noch der Grundstückseigentümer Nach- oder Rückforderungsansprüche bei Über- oder Unterschreiten des abgelösten Betrags geltend machen 11. Aufgrund des Ausschlusses der Beitragspflicht und der abschließenden Regelung der Erschließungskosten muss die Ablösungsvereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag qualifiziert werden 12. Hinsichtlich § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB muss beachtet werden, dass er Teil des Erschließungsbeitragsrechts des BauGB ist, so dass für eine Ablösungsvereinbarung die Vorschriften über Erschließungsbeiträge (§§ 127 ff. BauGB) 13 gelten. Die Gemeinde muss unter anderem gem. § 129 Abs. 1 S. 3 BauGB ihren Eigenanteil in Höhe von 10% selbst tragen und kann nur die beitragsfähigen Aufwendungen gem. § 127 Abs. 2 BauGB ablösen. Sie kann daher durch eine Ablösungsvereinbarung nicht die vollständigen Kosten auf den Eigentümer überwälzen, sondern ist vielmehr an die strikten Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts gebunden. Der vereinbarte Ablösungsbetrag wird deswegen vom Bundesverwaltungsgericht als „vorgezogener Erschließungsbeitrag“ bezeichnet 14.

7 BVerwGE 64, 361 (364); 84, 183 (188 f.); VGH Mannheim, VBlBW 2008, S. 101 (102); Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455 (459). 8 BVerwGE 64, 361 (364 f.); Eiding, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 133 Rn. 91; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 52. 9 BVerwGE 64, 361 (365); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 133 Rn. 78 f. 10 BVerwGE 84, 183 (189); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 490. 11 BVerwGE 84, 183 (185); Bartlik, ZfBR 2009, S. 650 (656); Eiding, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 133 Rn. 92. 12 U.a.: BVerwGE 84, 183 (185 f.); Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 133 Rn. 34; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 133 Rn. 76. 13 BVerwGE 64, 361 (366); Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455 (461). 14 BVerwGE 64, 361 (363).

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

239

a) Ablösungsvereinbarungen im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen Beim Verkauf von Grundstücken durch die Gemeinde werden oft öffentlichrechtliche Ablösungsvereinbarungen getroffen 15, was zulässig ist 16. Es darf aber kein pauschaler Preis vereinbart werden, der den Grundstückswert und die Erschließungskosten abdeckt. Ein solcher Vertrag mit verdeckten Ablösungsbeträgen ist nichtig, weil die Gemeinde Ablösungsverträge nur nach Erlass wirksamer Ablösungsbestimmungen und in Übereinstimmung mit diesen schließen darf. Bei einem Gesamtbetrag ist eine entsprechende Prüfung anhand der Ablösungsbestimmungen nicht mehr möglich, so dass die Gefahr einer Umgehung der Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit droht. Diese Grundsätze werden jedoch gewahrt, wenn die Gemeinde dem Käufer den Ablösungsbetrag vor Vertragsschluss mitgeteilt hat 17. Nichtig ist ebenfalls ein sog. „verdeckter Ablösungsvertrag“. Dabei stellt die Gemeinde den Käufer im Rahmen des Kaufvertrags, der einen Erschließungskostenanteil enthält, diesen aber nicht offenlegt, von den Erschließungskosten (gem. § 135 Abs. 5 S. 2 BauGB) frei 18. Dadurch wird ebenso gegen die Beitragserhebungspflicht gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB sowie die oben genannten Grundsätze verstoßen. Eine solche Freistellungsvereinbarung muss sich aufgrund der Leistung des Privaten an den Voraussetzungen einer wirksamen Ablösung messen lassen 19. Ein wirksamer Erlass gem. § 135 Abs. 5 S. 2 BauGB scheidet bereits wegen der Gegenleistung des 15

Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455 (459). OVG Magdeburg, LKV 2003, S. 185 (186); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 22 Rn. 18. 17 BVerwGE 84, 183 (189 ff.); VGH Mannheim, VBlBW 2008, S. 101 (102); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 22 Rn. 18; Grziwotz, ZfIR 1998, S. 513 (515); Kniest, in: Ferner / Kröninger / Aschke, BauGB § 133 Rn. 22; Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn. 534; Richarz, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S. 94 f.; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 200; kritisch zur lediglich mündlichen Mitteilung der Höhe des Ablösungsbetrags: Schmittat, DNotZ 1991, S. 288 (297); Schütz / Häußermann, BWGZ 2005, S. 928 (933). 18 Die Freistellung erfolgt zwar in einem Kaufvertrag, aufgrund des engen Bezugs dieser Vereinbarung zum Erschließungsbeitragsrecht ist sie aber als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren (Schmittat, DNotZ 1991, S. 288 (301)). 19 BVerwGE 84, 183 (191); Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 22 Rn. 19; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 490; Grziwotz, ZfIR 1998, S. 513 (515); Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455 (466); a. A.: Wittern, NVwZ 1991, S. 751: Dieser geht von einem privatrechtlichen Geschäft aus, in dessen Rahmen die Kosten für die Erschließung überwälzt werden können und die Gemeinde die Erwerber freistellt, um eine Doppelbelastung zu verhindern. Trotz der zivilrechtlichen Regelung müssen die zwingenden Vorschriften des Erschließungsbeitragsrechts beachtet werden, die von einer Beitragserhebungspflicht ausgehen und Ausnahmen nur in gesetzlich normierten Fällen zulassen. Zur zivilrechtlichen Ablösung von Erschließungsbeiträgen über § 436 Abs. 1 BGB, vgl. E.II.). 16

240

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

Privaten aus 20. Die Gemeinde will gerade eine Leistung des Privaten erhalten 21. Ebenfalls als unzulässiger verdeckter Ablösungsvertrag ist der Fall zu qualifizieren, in dem die Gemeinde einen Unternehmer per Werkvertrag beauftragt, Erschließungsanlagen für ein im gemeindlichen Eigentum stehendes Gebiet herzustellen, und die Gemeinde bei Verkauf der Grundstücke die Erwerber verpflichtet, die Erschließungskosten unmittelbar an den privaten Werkunternehmer zu zahlen 22. b) Vor- und Nachteile der Ablösungsvereinbarung Die Ablösungsvereinbarung bietet für die Gemeinde den Vorteil, dass sie die Herstellung der Erschließungsanlagen zu einem erheblichen Teil nicht vorfinanzieren muss, sondern unmittelbar mit dem durch die Ablösungsvereinbarungen eingenommenen Geld wirtschaften kann. Eine Vereinbarung in beiderseitigem Einverständnis ohne die Möglichkeit von Nach- oder Rückforderungen mindert zudem die Gefahr von Klagen gegen die Beitragsbescheide, die im Zuge einer Erschließungsbeitragserhebung erlassen werden müssten 23. Diese Vorteile der Ablösungsvereinbarung kann sich die Gemeinde insbesondere im Rahmen eines Grundstückkaufvertrags zunutze machen, da sie die Grundstücke zu einem festen Preis verkaufen kann. Als nachteilig erweist sich der Umstand, dass in einer Ablösungsvereinbarung nur die beitragsfähigen Kosten auf die Eigentümer bzw. die Erwerber abgewälzt werden können. Die Gemeinde muss, wie im Falle einer Beitragserhebung, gewisse Kosten selbst tragen, was in Anbetracht der angespannten kommunalen Haushaltslage zu Problemen führen kann. Der Weg, die Ablösung verdeckt durchzuführen und von den Eigentümern einen Erschließungskostenanteil zu verlangen, der über dem beitragsfähigen liegt und somit eine im Zweifelsfall vollständige Finanzierung der Erschließung sicherstellt, ist zu Recht vom Bundesverwaltungsgericht 24 für unzulässig erklärt worden. Soweit die Gemeinde sich für die Anwendung des Erschließungsbeitragsrechts entscheidet, muss sie dessen Vorgaben beachten. Für die Grundstückseigentümer ist der Abschluss einer Ablösungsvereinbarung nicht unbedingt vorteilhaft. Sie bringt dem Eigentümer zwar Kalkulationssicherheit, kann sich für ihn letztlich aber wirtschaftlich als nachteilhaft erweisen. Ein Grundstückseigentümer oder -erwerber wird oft nur bereit sein, den Erschließungsbeitrag frühzeitig abzulösen, wenn er davon ausgehen kann, dass er im Vergleich zu einer Beitragserhebung wirtschaftlich bessergestellt wird 20 21 22 23 24

s. E.I.4. Schmittat, DNotZ 1991, S. 288 (301). Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 6 Rn. 7 Fn. 13. Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455. s. FN 17.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

241

oder die Kosten durch eine Beitragserhebung zumindest nicht gesteigert werden. Ansonsten kann er anderweitig mit seinem Geld bis zur Beitragserhebung wirtschaften. Umgekehrt wird die Gemeinde sich auf eine Ablösung nur einlassen, wenn diese ihr zumindest wirtschaftlich keine Nachteile bringt, d. h. die durch eine Ablösungsvereinbarung eingenommenen Kosten nicht niedriger als die durch eine Erschließungsbeitragserhebung einzunehmenden Kosten bemessen sind. Dabei muss die Gemeinde auch noch die anfallenden Vorfinanzierungskosten bei einer Beitragserhebung berücksichtigen. Aufgrund dieser kollidierenden Interessen muss die Gemeinde, wenn sie Ablösungsvereinbarungen schließen will, versuchen den Grundstückseigentümern darzulegen, dass eine Ablösungsvereinbarung für sie wirtschaftlich nicht nachteilhaft ist 25. Dieses Unterfangen dürfte sich für die Gemeinde in aller Regel jedoch als schwierig erweisen. Die Ablösungsvereinbarung kann als Instrument des Erschließungsbeitragsrechts demnach nur in dem Maße eine Kostenüberwälzung ermöglichen, als dies nach beitragsrechtlichen Maßstäben möglich ist. Ihr Nutzen für einen Grundstückskaufvertrag im Sinne der Gemeinde ist daher nur begrenzt. Die Gemeinde muss zudem vor Abschluss etwaiger Vereinbarungen Ablösungsbestimmungen aufstellen. Der Abschluss einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB unterliegt hingegen nicht den Beschränkungen des Erschließungsbeitragsrechts 26. Der Abschluss einer Erschließungskostenvereinbarung ist zudem für die Gemeinde wesentlich vorteilhafter, soweit sie sich für eine Erschließung in Eigenregie entscheidet 27. Mangelt es der Gemeinde an eigenen finanziellen Ressourcen, bietet es sich eher an, einen Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB abzuschließen, der der Gemeinde wiederum eine eigene Kostenbeteiligung erspart. Die Gemeinde muss bei den beiden letztgenannten Instrumenten keinen eigenen Beitrag zur Finanzierung leisten, so dass die Herstellung der Erschließungsanlagen erheblich beschleunigt wird.

2. Vorauszahlungsvereinbarung Für die Gemeinde besteht die Möglichkeit, gem. § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag zu erheben, wenn die Beitragspflicht noch nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist und ein Bauvorhaben auf dem Grundstück genehmigt wird oder wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen worden ist. Der Erlass eines solchen Vorausleistungsbescheids ermöglicht es der Gemeinde, sich vorab Mittel für die

25 26 27

Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S. 455. s. C.V.1.a). Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 198.

242

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

Finanzierung der Erschließung zu beschaffen 28. Gem. § 133 Abs. 3 S. 2 BauGB wird die Vorausleistung mit der endgültigen Beitragspflicht verrechnet. § 133 Abs. 3 BauGB sieht jedoch keine Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung über die Vorausleistung in dem Sinne vor, dass sich der Eigentümer oder Erwerber des Grundstücks gegenüber der Gemeinde dazu verpflichtet, im Voraus die durch den Erschließungsbeitrag entstehenden Kosten zu zahlen, so dass eine Vorausleistungserhebung als nicht notwendig entfallen könnte. An der Möglichkeit einer solchen Vereinbarung besteht aber auf beiden Seiten entsprechendes Interesse: auf Seiten des Eigentümers dahingehend, dass er die Gemeinde veranlassen möchte, möglichst zügig die Erschließung seines Grundstücks im Sinne des §§ 30 ff. BauGB durchzuführen, auf Seiten der Gemeinde steht der Gedanke der Vorfinanzierung im Vordergrund. Sie kann durch Abschluss der Verträge die Vorausleistungsbeitragserhebung vermeiden. Eine Vorauszahlungsvereinbarung bietet sich insbesondere im Rahmen eines gemeindlichen Grundstücksverkaufs an 29. Damit stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Vorauszahlungsvereinbarung. Diese ist am Grundsatz der Nicht-Disponibilität des Abgabenrechts sowie an den Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit und -gleichheit zu messen. Durch Abschluss einer Vorauszahlungsvereinbarung entfällt im Gegensatz zur Ablösung nicht die Pflicht zum Erlass eines satzungsgemäßen Beitragsbescheids. Die Vereinbarung muss vielmehr unter dem Vorbehalt einer ordnungsgemäßen Beitragserhebung geschlossen werden 30. Die geleistete Vorauszahlung wird mit dem Erschließungsbeitrag verrechnet. Divergieren die beiden Summen, sind Nach- oder Rückzahlungen notwendig 31. Folge des Vorbehaltes der Durchführung einer Erschließungsbeitragserhebung ist, dass die Geschäftsgrundlage für die Vorauszahlungsvereinbarung entfällt, wenn sich die Herstellung der Erschließungsanlagen übermäßig verzögert oder eine Beitragspflicht für das jeweilige Grundstück nicht mehr entstehen kann 32. Die Grundsätze der Abgabengleichheit und der Abgabengerechtigkeit sowie der Dispositionsfeindlichkeit des Abgabenrechts werden durch Abschluss einer Vorauszahlungsvereinbarung gewahrt, weil die Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts unberührt bleiben 33. Dass eine derartige Vereinbarung das Erschließungsbeitragsrecht unberührt lässt, ver28 Dirnberger, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § 133 Rn. 1; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 226. 29 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 21 Rn. 53; Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 74; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 160. 30 BVerwGE 49, 125 (129); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 497; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 33. 31 BVerwGE 49, 125 (130). 32 Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 133 Rn. 69; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 33.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

243

deutlicht bereits der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht von einer Vereinbarung über eine Vorauszahlung und nicht von einer Vorausleistungsvereinbarung spricht 34. Aufgrund der später durchzuführenden satzungsgemäßen Beitragserhebung kann eine Vorauszahlungsvereinbarung unabhängig von den Voraussetzungen des § 133 Abs. 3 BauGB geschlossen werden. Eine bereits bestehende Beitragssatzung ist nicht erforderlich. Der Bürger schließt die Vereinbarung freiwillig und ist durch den späteren Erlass des Erschließungsbeitragsbescheids, der sich nach der Erschließungsbeitragssatzung richtet, ausreichend geschützt 35. Die aus einer Vorauszahlungsvereinbarung resultierende Forderung ruht im Gegensatz zu einer Forderung aus einem Vorausleistungsbescheid nicht als öffentliche Last auf dem jeweiligen Grundstück 36. Der bestehende Bezug zum Erschließungsbeitragsrecht qualifiziert die Vorauszahlungsvereinbarung zudem als öffentlich-rechtlichen Vertrag 37. Die Vorauszahlungsvereinbarung ermöglicht der Gemeinde zwar eine vorzeitige Finanzierung eines Teils der Herstellungskosten für die Erschließungsanlagen, die Gemeinde muss aber trotzdem ein vollständiges Erschließungsbeitragsverfahren durchführen. Dieses aufwendige und fehlerlastige Verfahren steht einer Beschleunigung und Flexibilisierung des Erschließungsverfahrens entgegen. Die Gemeinde kann wiederum nur in beschränktem Maße Kosten auf die Grundstückserwerber bzw. -eigentümer abwälzen. Damit weist die Vorauszahlungsvereinbarung erhebliche Nachteile gegenüber dem Erschließungsvertrag und der Erschließungskostenvereinbarung auf. Die erwähnten Nachteile stehen ebenso einer sinnvollen Nutzung im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen entgegen.

3. Vorschussvereinbarung Wenn die Beitragspflicht gem. § 133 Abs. 2 S. 1 BauGB bereits entstanden, aber gem. § 135 Abs. 1 BauGB noch nicht fällig ist, kann eine sog. Vorschussvereinbarung hinsichtlich des Erschließungsbeitrags getroffen werden. Durch die Zahlung eines Vorschusses entfällt die Beitragserhebung nicht. Das Erschließungsbeitragsrecht wird mithin nicht umgangen, so dass die Vereinbarung eines Vorschusses zulässig ist 38. Zwar ermöglicht die Vorschussvereinbarung der Ge33

Vgl. BVerwGE 49, 125 (129 f.); Becker, Erschließungsbeitragsrecht, Rn. 383; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, § 133 Rn. 31; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 162. 34 BVerwGE 49, 125 (129). 35 BVerwGE 49, 125 (130); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 42. 36 BVerwG, NVwZ 1982, S. 377 (378); Driehaus, in: Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 21 Rn. 52. 37 Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 133 Rn. 70; Kniest, in: Ferner / Kröninger / Aschke, BauGB, § 133 Rn. 19. 38 Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 164.

244

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

meinde, schneller die Erschließungskosten zu refinanzieren, eine Erleichterung gegenüber dem klassischen Beitragsverfahren erfolgt aber nicht. Sie kann mithin nicht in Konkurrenz zum Erschließungsvertrag oder zur Erschließungskostenvereinbarung treten. Für den Einsatz bei Grundstückskaufverträgen ist sie ebenfalls nicht besonders geeignet.

4. Erlassvereinbarung Gem. § 135 Abs. 5 S. 1 BauGB kann die Gemeinde einseitig per Verwaltungsakt 39 den Erschließungsbeitrag erlassen, wenn dies im öffentlichen Interesse 40 oder zur Vermeidung unbilliger Härten 41 geboten ist. Der Beitragspflichtige kann bereits vor Entstehung der Beitragspflicht von ihr freigestellt werden (§ 135 Abs. 5 S. 2 BauGB). Durch den Erlass erlischt der Beitrag. Der dadurch bedingte Beitragsausfall geht zulasten der Gemeinde und kann nicht auf die übrigen Beitragspflichtigen umgelegt werden 42. Aufgrund dieses Umstandes und der bestehenden gemeindlichen Beitragserhebungspflicht kann ein Erlass nur in Ausnahmefällen gewährt werden, was bereits die Formulierung in § 135 Abs. 5 S. 1 BauGB, ein Erlass könne nur im Einzelfall gewährt werden, verdeutlicht 43. Soweit die Voraussetzungen des § 135 Abs. 5 BauGB beachtet werden, dürfen die Gemeinden auch, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, mit dem be39 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 26 Rn. 32; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 352. 40 Ein Erlass im öffentlichen Interesse hat zwei Voraussetzungen. Zum einen muss ein öffentliches Interesse der Gemeinde bestehen. Der Erlass dient ihr als Anreiz- und Lenkungsmittel. Zum anderen muss der Erlass geboten sein. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn es vernünftige Gründe für den Erlass gibt. Diese beiden Anforderungen ergeben sich aus dem Umstand, dass durch den Erlass die grundsätzlich bestehende Erschließungsbeitragserhebungspflicht durchbrochen wird (BVerwGE 90, 202 (204); Eiding, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § 135 Rn. 28 ff.). 41 Bei der Vermeidung unbilliger Härten ist zwischen persönlichen und sachlichen Härten zu differenzieren. Eine persönliche Härte wird bei Unzumutbarkeit der Beitragszahlung angenommen. Bei Vorliegen einer sachlichen Härte muss primär geprüft werden, ob die durch die Erschließungsanlage gewährten Vorteile aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Fall geringer als bei den übrigen Eigentümern ausfallen. Außerdem ist wiederum das Merkmal der Gebotenheit zu berücksichtigen (Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 474 f.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 135 Rn. 12). 42 U.a.: BVerwGE 62, 308 (314); Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 472; Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 135 Rn. 18; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 135 Rn. 10. 43 BVerwG, DÖV 1978, S. 611; Fischer, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, F Rn. 472; Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 135 Rn. 10; vgl. BVerwG, DÖV 1975, S. 717.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

245

troffenen Eigentümer eine Vereinbarung über den Erlass schließen 44. Dabei ist umstritten, inwieweit in einer solchen Vereinbarung für den Erlass der Beitragsforderung eine Gegenleistung vereinbart werden darf. Einer Auffassung zufolge, die sich auf § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG stützt, wird es, angesichts der Möglichkeit, einen Austauschvertrag unter Beachtung des Koppelungsverbots zu schließen, als zulässig erachtet, einen „Ersatztatbestand“ für die Abgabenerhebung, verbunden mit einer Gegenleistung, zu schaffen 45. Bei Abschluss eines Erlassvertrags müssen jedoch die Voraussetzungen des § 135 Abs. 5 BauGB beachtet werden sowie die Grundsätze der Gesetzesmäßigkeit der Abgabenerhebung und der Abgabengleichheit. Sind die Voraussetzungen des § 135 Abs. 5 BauGB erfüllt und das Ermessen der Gemeinde auf Null reduziert, darf keine Gegenleistung vereinbart werden, da ein Anspruch auf den Abgabenerlass besteht 46. Außerdem ist es Ziel des Koppelungsverbotes gem. § 56 Abs. 2 VwVfG zu verhindern, dass eine Gegenleistung vereinbart wird, wenn der Betroffene einen Anspruch auf die behördliche Leistung hat 47. Hat der Betroffene nur Anspruch auf einen Teilerlass, kann eine Vereinbarung, wonach der gesamte Erschließungsbeitrag erlassen werden soll, dahingehend ausgelegt werden, dass die erbrachte Gegenleistung als nicht vom Erlass erfasste Beitragszahlung anzusehen ist. Erforderlich ist allerdings, dass die Gemeinde einen Beitragsbescheid erlässt, der den nicht gem. § 135 Abs. 5 BauGB erlassenen Beitrag umfasst 48. Fraglich ist, ob außer in den beiden zuvor genannten Fällen ein Erlass für eine Gegenleistung vereinbart werden kann. § 135 Abs. 5 BauGB sieht im Gegensatz zur Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB nicht die Möglichkeit vor, dass Erschließungsbeiträge aufgrund einer Gegenleistung nicht mehr erhoben werden 49. 44

BVerwG, NVwZ-RR 1990, S. 433 (434); VGH München, NJW 1992, S. 2652; Grziwotz, Baulanderschließung, S. 353; Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 266; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 165. 45 Allesch, DÖV 1988, S. 103 (106); vgl. für den Bereich des Kommunalabgabenrechts: OVG Münster, KStZ 1972, S. 72 (73); VGH Kassel, KStZ 1980, S. 111 (112); Gern, KStZ 1985, S. 81 (82); Grziwotz, Baulanderschließung, S. 353. Das OVG Münster differenziert in seiner Entscheidung jedoch nicht zwischen Ablösung und Erlass. Grziwotz (ebd.) unterscheidet ausdrücklich zwischen Erschließungsbeiträgen und Beiträgen nach KAG. Nur für letztere nimmt er die Möglichkeit des Erlasses für eine Gegenleistung an. 46 Jachmann, BayVBl. 1993, S. 326 (332); dies., Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 268. 47 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 56 Rn. 34; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 56 Rn. 20. 48 Jachmann, BayVBl. 1993, S. 326 (332); dies., Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 268 ff. 49 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 270; vgl. Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 165.

246

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

Ein Erlass kann nur für den eng eingegrenzten Bereich des § 135 Abs. 5 BauGB gewährt werden. Daher muss sich eine solche Vereinbarung stets an seinen Voraussetzungen messen lassen. Der Erlass soll nicht als Instrument fungieren, das es der Gemeinde erlaubt, die Erschließungsbeiträge zu erlassen, damit das Erschließungsbeitragsrecht zu umgehen und sich über entsprechend hohe Grundstückskaufpreise oder andere Vereinbarungen die gesamten Erschließungskosten, wie im Falle einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB, erstatten zu lassen. Würde man im Erschließungsbeitragsrecht eine Erlassvereinbarung, verbunden mit einer entsprechenden Gegenleistung, zulassen, würde der Erlass vollkommen zweckentfremdet. Denn soweit die Voraussetzungen für einen Erlass im Erschließungsbeitragsrecht erfüllt sind, muss die Gemeinde die Kosten, die nicht erhoben werden können, selbst tragen, da es unbillig oder nicht interessengerecht wäre, dem Vertragspartner eine Gegenleistung abzuverlangen. Daher läuft die Vereinbarung einer Gegenleistung dem Sinn und Zweck des Erlasses zuwider. Die Vereinbarung einer Gegenleistung lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass durch sie die übrigen Anlieger entlastet würden. Ihre Beitragspflichten lässt der Erlass unberührt (s. o.) 50. Ebenso dienen der Erlass oder ein entsprechender Vertrag nicht dazu, anstelle eines Vergleichsvertrags bestehende rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten zu beseitigen 51. Könnte ein Erlass für eine Gegenleistung gewährt werden, könnten zudem die Vorschriften über die Ablösung, die entsprechende Ablösungsbestimmungen fordern, ohne weiteres umgangen werden 52. Ein Erlass kann jedoch wie eine Ablösungsvereinbarung behandelt werden bzw. umgekehrt, wenn die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und somit die Rechtmäßigkeit gewährt ist 53. Damit kann festgehalten werden, dass keine Erlassvereinbarung getroffen werden kann, in der ein Erlass für eine Gegenleistung gewährt wird 54. Der beschränkte Anwendungsbereich und die Unzulässigkeit der Vereinbarung einer Gegenleistung verhindern, dass der Erlass gem. § 135 Abs. 5 BauGB eine Alternative zum Einsatz einer Erschließungskostenvereinbarung oder eines echten Erschließungsvertrags darstellt. Für gemeindliche Grundstückskaufverträge bietet er sich aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht an.

50

Das OVG Münster, KStZ 1972, S. 72 (73), sieht die Entlastung des Gemeindehaushalts und damit einhergehend der übrigen Nutzer als Voraussetzung für eine adäquate Gegenleistung an. 51 BVerwG, DÖV 1978, S. 611; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 26 Rn. 4; Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 135 Rn. 7. 52 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 270. 53 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 267 f. 54 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 269 f.; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 165 f.

I. Öffentlich-rechtliche Verträge über Erschließungsbeiträge

247

5. Vergleich Im Zuge eines Erschließungsbeitragsverfahrens können sich insbesondere aufgrund der aufwendigen und komplizierten Berechnungen tatsächliche und rechtliche Unklarheiten ergeben. Derartige Probleme können nicht durch das Instrument des Erlasses gelöst werden 55. Für den Fall, dass bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage Ungewissheit besteht, kann gem. § 55 VwVfG ein Vergleichsvertrag geschlossen werden, in dem die Parteien die bestehenden Unklarheiten durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen. Ein Vergleichsvertrag gem. § 55 VwVfG soll vor allem der Verfahrensökonomie dienen, die Ausdruck des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips ist 56. Daneben gewährleistet der Vergleichsvertrag den Rechtsfrieden bzw. vermeidet gerichtliche Streitigkeiten 57. Die Verwaltung erhält jedoch durch die Möglichkeit, einen Vergleichsvertrag zu schließen, keinen unbegrenzten Spielraum. Sie muss vielmehr den gesetzlichen Anforderungen weiterhin nachkommen und darf nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 VwVfG von den gesetzlichen Vorgaben abweichen 58. Aufgrund der im Erschließungsbeitragsrecht bestehenden Beitragserhebungspflicht stellt sich die Frage, ob ein derartiger Vergleichsvertrag in diesem Rechtsgebiet geschlossen werden darf. Grundsätzlich besteht bei vertraglichen Regelungen im Erschließungsbeitragsrecht die Gefahr der Umgehung seiner Voraussetzungen und einer Verletzung der Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und -gleichheit. Ein Vergleichsvertrag, der ein gegenseitiges Nachgeben erfordert, bringt es naturgemäß mit sich, dass die Bindung der Verwaltung an das Gesetz nicht konsequent durchgehalten werden kann 59. Der Abschluss eines Vergleichsvertrags kann im Erschließungsbeitragsrecht nur erfolgen, wenn die Beseitigung der Unklarheit hinsichtlich der sachlichen oder rechtlichen Lage ansonsten einen Aufwand erfordert, der unverhältnismäßig ist oder die Unklarheit nicht beseitigen kann 60. Aufgrund der strengen Gesetzesbindung der Abgabenerhebung muss sich die Ungewissheit aus Sicht eines objektiven Beobachters erge55

Vgl. E.I.4. Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 55 Rn. 2; Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 279; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 55 Rn. 3; Ziekow, VwVfG, § 55 Rn. 3; a. A.: Tiedemann, DÖV 1996, S. 594 (603). 57 Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 270; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 87, 489; a. A.: Tiedemann (DÖV 1996, S. 594 (603)). 58 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 55 Rn. 3; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 55 Rn. 3; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 485, 488. 59 Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 55 Rn. 6; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 55 Rn. 1; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 85. 60 Jachmann, BayVBl. 1993, S. 326 (332); dies., Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 278; vgl. Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 169; vgl. ebenso für den Vergleichsvertrag im Allgemeinen: Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 55 Rn. 37. 56

248

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

ben 61. Ein Vergleich ist nur zulässig, wenn das „Nachgeben“ der Parteien gerade die infrage stehende Unklarheit betrifft 62. Soweit demnach eine § 55 VwVfG entsprechende Unsicherheit hinsichtlich einer erschließungsbeitragsrechtlichen Frage besteht, kann auf das Instrument des Vergleichsvertrags zurückgegriffen werden 63. Die hohen Anforderungen an einen Vergleich gewährleisten, dass das Erschließungsbeitragsrecht nicht umgangen wird. Auf diese Weise wird den Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit und -gleichheit Rechnung getragen. Soweit die Voraussetzungen für einen Vergleich im Sinne des § 55 VwVfG vorliegen sollten, wäre die Durchsetzung einer Erschließungsbeitragspflicht aufgrund der bestehenden Unklarheiten ohnehin kaum möglich. Durch die hohen Anforderungen an einen Vergleichsvertrag wird zudem verhindert, dass die Gemeinde versucht, eine Erschließungsbeitragsabrechnung als unklar zu deklarieren, um anschließend mit dem Grundstückseigentümer oder -erwerber eine Vereinbarung zu schließen, in der sie ihren Vertragspartner mit den gesamten Erschließungskosten belastet 64. Eine solche Vereinbarung, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 55 VwVfG missachtet, wäre vielmehr gem. § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nichtig 65. Der Abschluss eines Vergleichsvertrags bietet den Gemeinden somit keinen äquivalenten Ersatz zum Abschluss einer Erschließungsvertrags oder einer Erschließungskostenvereinbarung. Er ist vielmehr nur auf Ausnahmefälle zugeschnitten. Somit scheidet seine Anwendung für gemeindliche Grundstückskaufverträge in aller Regel aus.

6. Ergebnis Die öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge unterliegen den Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts und können daher nicht den gemeindlichen Handlungsspielraum auf dem Gebiet der Baulanderschließung wesentlich erweitern. Aufgrund ihrer Bindung an das Erschließungsbeitragsrecht stellen sie keine echten Alternativen für die Gemeinden zum Einsatz eines Erschließungsvertrags gem. § 124 Abs. 1 BauGB oder der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB dar. Für den Verkauf von

61 Allesch, DÖV 1988, S. 103 (107); Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 279; Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S. 168. 62 BVerwGE 49, 359 (364); 84, 157 (165); Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 55 Rn. 19a. 63 BVerwG, DÖV 1978, S. 611; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 26 Rn. 4; Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 135 Rn. 7; Jachmann, BayVBl. 1993, S. 326 (332 f.); dies., Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 280.; vgl. Allesch, DÖV 1988, S. 103 (107). 64 Vgl. Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S. 280. 65 Vgl. Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 59 Rn. 36; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 59 Rn. 26 f.

II. Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge

249

Grundstücken kann lediglich die Ablösungsvereinbarung sinnvoll beim Verkauf von Grundstücken eingesetzt werden.

II. Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge Nachdem erörtert wurde, inwieweit öffentlich-rechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge getroffen werden können, wird abschließend untersucht, ob durch privatrechtliche Vereinbarungen einem Privaten, der von der Gemeinde ein Grundstück erwirbt, die Erschließungskosten (vollumfänglich) übertragen werden können. Ein sog. „verdeckter Ablösungsvertrag“, in dem die Gemeinde den Vertragspartner von den Erschließungskosten im Kaufvertrag freistellt, ist, wie bereits erläutert, nichtig 66. Das BGB stellt in § 436 Abs. 1 eine Regelung über Erschließungskosten zur Verfügung. Danach muss der Verkäufer eines Grundstücks die Erschließungsbeiträge für die Maßnahmen tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen worden sind. § 436 Abs. 1 BGB regelt die abdingbare Lastenverteilung im Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer 67. Aufgrund der Regelung des § 436 Abs. 1 BGB wird diskutiert, ob über den Weg des Zivilrechts bei gemeindlichen Grundstücksverkäufen auf den Einsatz des Erschließungsbeitragsrechts verzichtet werden kann und die Gemeinden die Grundstücke zu einem festen Preis ohne Aufschlüsselung der Erschließungskosten verkaufen können. § 436 Abs. 1 BGB lässt jedoch die öffentlich-rechtlichen Regelungen über die Beitragserhebung unberührt 68. Die Erschließungsbeitragserhebungspflicht sowie die Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und -gleichheit stehen, wie bereits erläutert, einem Verzicht auf die Beitragserhebung bzw. ihrer vertraglichen Abbedingung entgegen, soweit diese nicht ausdrücklich im Gesetz zugelassen ist oder die genannten Grundsätze nicht berührt.

1. Interne Verrechnung / § 24 i.V. m. § 16 KAG BW Unabhängig von § 436 Abs. 1 BGB könnte sich eine Lösung zugunsten eines Verkaufs der Grundstücke ohne die Erhebung von Erschließungsbeiträgen aus dem Erschließungsbeitragsrecht selbst ergeben. Stellt die Gemeinde die Er66

s. E.I.1. Panz, BWNotZ 2006, S. 25 (27); Westermann, in: Säcker / Rixecker, Münch. Komm. z. BGB, § 436 Rn. 1 f. 68 Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (473); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 52; Panz, BWNotZ 2006, S. 25 (27); Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 436 Rn. 3; Westermann, in: Säcker / Rixecker, Münch. Komm. z. BGB, § 436 Rn. 1. 67

250

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

schließungsanlagen in Eigenregie her und verkauft die Grundstücke erst nach Abschluss der Arbeiten, stellt sich die Frage, ob der Beitrag bereits bei der Gemeinde selbst entsteht. Grund dafür ist, dass Erschließungsbeiträge nur einmal entstehen können, weil ein Grundstück nicht doppelt belastet werden darf 69. Gem. § 133 Abs. 2 S. 1 BauGB entsteht die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen. Kraft Gesetzes wird ein abstraktes Beitragsschuldverhältnis geschaffen 70. Jedoch verdeutlicht die Anknüpfung des § 133 Abs. 1 BauGB an die Regelung des § 133 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass eine Beitragspflicht gem. § 133 Abs. 2 S. 1 BauGB nicht für Grundstücke entstehen kann, die dem Entstehen eines abstrakten Beitragsschuldverhältnisses nicht zugänglich sind. Das Eigentum der Gemeinde an den betroffenen Grundstücken verhindert die Entstehung einer abstrakten Beitragspflicht, „da niemand sein eigener Schuldner sein kann“ 71 (sog. Konfusion). Eine Beitragspflicht entsteht erst durch die Übereignung an den Erwerber 72. Das erst spätere Entstehen der Beitragspflicht verhindert, dass die Gemeinde die anfallenden Erschließungsbeiträge verdeckt ablösen kann, wenn sie Beiträge nach dem BauGB erhebt 73. Anders gestaltet sich die Rechtslage jedoch in Baden-Württemberg 74. Der dortige Landesgesetzgeber hat das Erschließungsbeitragsrecht in das Landesrecht überführt und neu geregelt. Dabei hat er eine Regelung getroffen, nach der die Gemeinde ihre eigene Schuldnerin sein kann (§ 24 i.V. m. § 16 KAG BW). Nach diesen Vorschriften kann die Beitragspflicht an gemeindeeigenen Grundstücken entstehen und ist intern zu verrechnen. Als Konsequenz daraus ergibt sich, dass 69 BVerwGE 18, 102 (103); 47, 49 (51 f.); BVerwG, DVBl. 1984, S. 188 (189); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 13. 70 BVerwG, DVBl. 1984, S. 188 (190); Quaas, in: Schrödter, BauGB, § 133 Rn. 12. 71 BGHZ 48, 214 (218); BVerwG, DVBl. 1984, S. 188 (190). 72 BVerwG, DVBl. 1984, S. 188 (190); Bartlik, ZfBR 2009, S. 650 (657); Driehaus, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § 133, Rn. 1; Ernst, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 133 Rn. 2; Grziwotz, ZfIR 1998, S. 513 (514); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 199. 73 Vgl. Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (474). 74 Gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 6 S. 1 BayKAG kann die Gemeinde ihr eigener Beitragsschuldner sein (Grziwotz, MittBayNot 2003, S. 200 (203); Jachmann, BayVBl. 1993, S. 326 (327)). Bayern hat das Erschließungsbeitragsrecht in das Landesrecht überführt (VGH München, BayVBl. 2003, S. 21). Unklar ist, ob Art. 5 BayKAG auf das Erschließungsbeitragsrecht angewandt werden kann (vgl. Grziwotz, MittBayNot 2003, S. 200 (203); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 200). Da es aber an einer ausdrücklichen Regelung fehlt und die §§ 127 ff. BauGB über den Anwendungsbefehl des Art. 5a BayKAG gelten (VGH München, BayVBl. 2003, S. 21; Grziwotz, MittBayNot 2003, S. 200 (201)), kann nicht von einer Anwendbarkeit des Art. 5 BayKAG auf das Erschließungsbeitragsrecht ausgegangen werden. In Niedersachsen kann die Gemeinde ebenso selbst Beitragsschuldnerin gem. § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 8 S. 1 Nds. KAG sein. Niedersachsen hat aber das Erschließungsbeitragsrecht nicht in das Landesrecht überführt, so dass auch hier nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Gemeinde ihre eigene Erschließungsbeitragsschuldnerin ist.

II. Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge

251

die Beitragspflicht als entstanden fingiert wird und folglich nicht mehr bei einem künftigen Erwerber entstehen kann 75. Das Erschließungsbeitragsrecht kommt gegenüber dem Erwerber aufgrund der internen Verrechnung nicht mehr zur Anwendung. Die Kommunen in Baden-Württemberg werden damit in die Lage versetzt, einem Grundstückserwerber nach Herstellung der Erschließungsanlagen das Grundstück zu verkaufen und dabei die Erschließungskosten vollständig über den Kaufvertrag abzuwälzen, ohne den Erschließungskostenbetrag offen legen zu müssen 76.

2. § 436 Abs. 1 BGB Trotz der Beitragserhebungspflicht, die durch § 436 Abs. 1 BGB unberührt bleibt, wird vertreten, dass § 436 Abs. 1 BGB es der Gemeinde ermögliche, ein Grundstück vollständig erschlossen zu verkaufen, keine Vereinbarung hinsichtlich der Tragung der Erschließungskosten zu treffen bzw. den § 436 Abs. 1 BGB lediglich deklaratorisch zu wiederholen und sich dabei zu verpflichten, den Erwerber von dem zu erhebenden Erschließungsbeitrag freizustellen 77. Ansonsten wäre die Gemeinde zur Beitragserhebung verpflichtet, müsste aber gleichzeitig den Grundstückserwerber wiederum aufgrund des § 436 Abs. 1 BGB von den Erschließungsbeiträgen freistellen. Um dieses Ergebnis auf direktem Wege zu erreichen, soll die Gemeinde den Käufer im Kaufvertrag bereits von der Beitragspflicht freistellen können. Gegen die Beitragserhebungspflicht und die oben genannten Prinzipien verstoße eine solche Vereinbarung nicht, weil sie keine Regelung über die zu erhebenden Beiträge und ihre Ablösung enthalte bzw. diese unberührt blieben. Der Beitrag entstehe zwar, werde jedoch nicht erhoben. Es werde lediglich der gesetzliche Regelfall des § 436 Abs. 1 BGB verwirklicht 78. Die für die Herstellung der Erschließungsanlagen entstandenen Aufwendungen würden über den Grundstückskaufpreis abgerechnet. Der darin enthaltene Erschließungskostenanteil müsse, da es sich nicht um eine abgaberechtliche Vereinbarung handle, nicht offengelegt werden 79. Diese Auffassung ist für alle Beitragserhebungen nach BauGB relevant sowie in Baden-Württemberg, wenn ein Grundstück bereits vor Vollendung der Erschließungsanlagen übereignet wird. 75

Miller, VBlBW 2007, S. 46 (48); Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S. 595 (622). DNotI, DNotI-Report 2006, S. 39; Miller, VBlBW 2007, S. 46 (48); Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S. 595 (622); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 207 f. 77 Miller, VBlBW 2007, S. 46 (49 f.); vgl. Schütz / Häußermann, BWGZ 2005, S. 928 (934). 78 Miller, VBlBW 2007, S. 46 (49 f.); vgl. Schütz / Häußermann, BWGZ 2005, S. 928 (934). 79 Miller, VBlBW 2007, S. 46 (50). 76

252

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

Die zuvor erläuterte Auffassung lässt, obwohl sie Gegenteiliges annimmt, das Erschließungsbeitragsrecht nicht unberührt. Das Erschließungsbeitragsrecht konstatiert eine Beitragserhebungspflicht gem. § 127 Abs. 1 i.V. m. § 132 BauGB. Die Annahme des bloßen Entstehens des Erschließungsbeitrags ohne seine Durchsetzung liefe dem System des Erschließungsbeitragsrechts diametral zuwider. Gerade dazu würde sich die Gemeinde durch die oben erläuterte Vereinbarung aber verpflichten. Diese vertragliche Konstruktion betrifft unmittelbar die Beitragserhebung und ist daher als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren 80. Die Gemeinden müssen durch die Erhebung von Erschließungsbeiträgen die ihnen entstandenen Kosten decken, wenn keine anderweitige Deckung möglich war (§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB). Durch die Freistellung von der Beitragserhebung wird zudem die Abgabengleichheit und -gerechtigkeit gefährdet. Solange eine Pflicht zur Beitragserhebung besteht, müssen diese Grundsätze beachtet werden. Die Möglichkeit einer Freistellungsvereinbarung führt letztlich zu einer Anpassung des Erschließungsbeitragsrechts an die Vorgaben des § 436 Abs. 1 BGB. Dies entspricht aber nicht dem Verhältnis des § 436 Abs. 1 BGB zum Erschließungsbeitragsrecht. Ersterer muss letzteres unberührt lassen (s. o.). Die Kommunen müssen im Zuge von privatrechtlichem Handeln die Grundsätze des öffentlichen Finanzwesens beachten, die unter anderem die Gleichbehandlung sicherstellen sollen 81. Über privatrechtliches Handeln könnte ansonsten ohne weiteres eine Umgehung des Erschließungsbeitragsrechts bewirkt werden 82. Wenn jedoch bereits im öffentlichen Recht die vertragliche Regelung von Erschließungskosten derart restriktiv gehandhabt wird, kann über den Umweg des Privatrechts dieses Regelungswerk nicht umgangen werden. Die Gemeinden dürfen sich nicht durch eine „Flucht ins Privatrecht“ ihren gesetzlichen Bindungen entziehen. Trifft § 436 Abs. 1 BGB mit der Erschließungsbeitragserhebungspflicht zusammen, muss er eingeschränkt werden, denn die Gemeinden können aufgrund der Gesetzesmäßigkeit der Abgabenerhebung und der Abgabengleichheit nicht frei im Erschließungsrecht disponieren 83. Dispositionsmöglichkeiten stehen ihnen nur in dem Umfang zu, der von Gesetzes wegen als Ausnahme zur Beitragserhebung zugelassen wird 84. Wenn die Gemeinde den Beitragspflichtigen von der Erhebung freistellen möchte, stehen ihr nur die Möglichkeiten des Erlasses gem. § 135 Abs. 5 BauGB und der Ablösung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB zu. Diese sind an enge gesetzliche Voraussetzungen gebunden, die die oben erläuterte Freistellungsvereinbarung in einem Kaufvertrag nicht erfüllen kann. 80

Vgl. BVerwGE 42, 331 (332); 84, 183 (186); Schmittat, DNotZ 1991, S. 288 (301). BGHZ 115, 311 (318); BGH, NJW-RR 2006, S. 133 (134). 82 Eckert, KommJur 2005, S. 454 (457); vgl. Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (475); Löhr, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § 133 Rn. 52. 83 Faust, in: Bamberger / Roth, BGB, § 436 Rn. 12; Köhler, in: Staudinger, BGB, § 436 Rn. 17. 84 s. E.I. 81

II. Privatrechtliche Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge

253

Die Erschließungsbeitragserhebungspflicht sowie die Grundsätze des Abgabenrechts können durch § 436 Abs. 1 BGB nicht eingeschränkt werden 85. Dies ist auch nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 436 Abs. 1 BGB. Er dient vielmehr dazu, den Käufer eines Grundstücks zu schützen, wenn der Zeitpunkt der Herstellung der Erschließungsanlagen und des Erlasses der Beitragsbescheide auseinander fallen. In dieser Situation besteht die Gefahr, dass zwischenzeitlich ein Grundstückskaufvertrag abgeschlossen wird, bei dem der Käufer davon ausgeht, dass die Erschließung vollständig abgeschlossen ist, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt der Beitragsbescheid erlassen wird, für den dann der Erwerber aufkommen muss 86. Diese Gefahr besteht beim Verkauf durch eine Gemeinde, die für die Erhebung der Erschließungsbeiträge zuständig ist, nicht. Die Gemeinde trifft vielmehr eine Aufklärungspflicht darüber, inwieweit die Erschließungsbeitragserhebung vorangeschritten ist 87. Eine Vereinbarung unter Nutzung des § 436 Abs. 1 BGB, um das Erschließungsbeitragsrecht auszuschalten, unterscheidet sich letztlich nicht von einem „verdeckten Ablösungsvertrag“, der wegen Verstoßes gegen die Beitragserhebungspflicht und die Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und -gleichheit nichtig ist. Soweit rechts- bzw. bestandskräftige Beitragsbescheide von der Gemeinde erlassen worden sind, muss § 436 Abs. 1 BGB im Falle von Grundstücksverkäufen durch die Gemeinden dahingehend beschränkt werden, dass der Käufer keine Rückzahlungsansprüche gegen die Gemeinde trotz eines aufgrund des Kaufvertrages bestehenden Anspruchs hat 88.

3. Ergebnis Den Gemeinden ist durch die Bindungen des Erschließungsbeitragsrechts der Weg verwehrt, über das Privatrecht die Erschließungskosten „beitragsfrei“ auf den Grundstückserwerber abwälzen zu können. Die Regelung des § 436 Abs. 1 BGB schafft für die Gemeinden mithin keinerlei Erleichterungen hinsichtlich der Erhebung von Erschließungsbeiträgen und damit für den Verkauf von Grundstücken. Grundstückskaufverträge müssen, wenn die Gemeinde eine vollständige Kostenentlastung erreichen will, mit einer Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB verbunden werden. Alternativ kann die Gemeinde, wenn sie die Erschließungskosten nicht selbst tragen möchte, nur eine Fremderschließung per Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB 85

Eckert, KommJur 2005, S. 454 (457); Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (475). BT-Drucks. 14/6040, S. 218. 87 Grziwotz, BauR 2008, S. 471 (475). 88 BGH, NJW 1987, S. 773 f.; Faust, in: Bamberger / Roth, BGB, § 436 Rn. 12; Huber, in: Soergel, BGB, § 436 Rn. 21; Köhler, in: Staudinger, BGB, § 436 Rn. 17. 86

254

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

durchführen lassen. Bedeutung kommt aber der neuen baden-württembergischen Regelung des § 24 i.V. m. § 16 KAG BW zu, die den Gemeinden erlaubt, ihre Grundstücke voll erschlossen zu verkaufen. Danach können die Gemeinden ihre Grundstücke frei weiterverkaufen, ohne besondere Klauseln über die Erschließungskosten zu treffen oder ihre Erschließungskosten offen legen zu müssen. Die Erschließungskosten können vollständig refinanziert werden. Vom Gesichtspunkt der Offenlegung betrachtet, ist die neue baden-württembergische Regelung für die Gemeinden sogar vorteilhafter als eine Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB. Die neue Regelung muss zudem die von § 11 BauGB statuierten sonstigen Voraussetzungen nicht beachten. § 24 i.V. m. § 16 KAG BW könnte durchaus als Vorbild für KAG-Reformen anderer Bundesländer dienen. Negativ zu bewerten ist aber, dass die Gemeinde die gesamte Vorfinanzierungslast trifft, da § 24 i.V. m. § 16 KAG BW nur für voll erschlossene Grundstücke gilt. Aufgrund der fehlenden Vorfinanzierungsmöglichkeit kann die neue baden-württembergische Regelung nur partiell in Konkurrenz zur Erschließungskostenvereinbarung und zum Erschließungsvertrag treten, die der Gemeinde die Vorfinanzierung weitestgehend bzw. vollständig ermöglichen.

III. Ergebnis Die zuvor erläuterten öffentlich-rechtlichen Instrumente sind alle dem Erschließungsbeitragsrecht zuzuordnen, weil sie auf die Tilgung von Erschließungsbeiträgen zielen. Sie sind daher dem engen Korsett des Erschließungsbeitragsrechts unterworfen. Vereinbarungen, die eine Kostentragung über die gem. § 127 Abs. 2 BauGB beitragsfähigen Aufwendungen hinaus ermöglichen sollen, sind unzulässig. Ein für die Gemeinde wirtschaftlich besseres Ergebnis kann eventuell über das Instrument der Ablösungsvereinbarung erreicht werden. Ein weit über die durch Erschließungsbeiträge erzielbaren Einnahmen hinausgehender Ertrag ist jedoch aufgrund der zu erlassenden Ablösungsbestimmungen nicht möglich. Außerdem sind die entgegenstehenden Interessen der Eigentümer zu berücksichtigen. Gewisse Abweichungen von der starren Beitragserhebung bietet daneben der Vergleichsvertrag gem. § 55 VwVfG. Dessen eng begrenzter Anwendungsbereich steht einer Nutzung als Instrument für die alltägliche Praxis der Gemeinden, um Vereinbarungen mit Grundstückserwerbern oder -eigentümern treffen zu können, entgegen. Die Gemeinde kann mit den aus dem Erschließungsbeitragsrecht folgenden Instrumenten ihr Ziel einer möglichst verdeckten und vollumfänglichen Tilgung ihrer Erschließungskosten nicht erreichen. Über vermeintlich privatrechtliche Vereinbarungen unter Einsatz des § 436 Abs. 1 BGB kann die Gemeinde sich ebenfalls nicht den Voraussetzungen des Erschließungsbeitragsrechts entziehen. Das Erschließungsbeitragsrecht entfaltet seine vollen Wirkungen auch im Privatrecht und muss vollständig in solchen Vereinbarungen beachtet werden. Die Gemeinden können zulässigerweise lediglich

III. Ergebnis

255

die beitragsfähigen Erschließungskosten auf die Grundstückserwerber abwälzen. In der Praxis werden jedoch häufig die nicht-beitragsfähigen Erschließungskosten über den Weg der Erhöhung des Grundstückskaufpreises an die Erwerber weitergegeben und die beitragsfähigen Aufwendungen über eine Ablösungsvereinbarung weitergereicht 89. Aufgrund der Akzeptanz dieser Praxis durch die Grundstückskäufer 90 verfolgen die Gemeinden diese Methode, ohne durch die Gerichte davon abgehalten zu werden 91. Nur in Baden-Württemberg sind die Gemeinden in der Lage, außerhalb von Erschließungsverträgen oder Erschließungskostenvereinbarungen eine vollständige Abwälzung von Erschließungskosten über die Regelung des § 24 i.V. m. § 16 KAG BW zu erreichen. Diese baden-württembergische Regelung erlaubt den Gemeinden, das oben geschilderte Ziel einer sowohl verdeckten als auch vollumfänglichen Erschließungskostenabwälzung zu erreichen. Die besondere Regelung des baden-württembergischen KAG greift erst ab dem Zeitpunkt ein, in dem die Gemeinde die Erschließung vollständig abgeschlossen hat, so dass Erschließungsbeiträge entstehen und verrechnet werden können. In allen anderen Fällen verhindert die Geltung des Erschließungsbeitragsrechts, das nur die Weitergabe bestimmter Kosten an die Eigentümer vorsieht (§ 127 Abs. 2 BauGB), dass die Gemeinden ihre Erschließungskosten vertraglich auf einen Dritten vollständig abwälzen können. Einer verdeckten Kostenübertragung stehen von vornherein die Grundsätze der Abgabengleichheit und -gerechtigkeit entgegen. Die auf dem Erschließungsbeitragsrecht beruhenden vertraglichen Möglichkeiten können, abgesehen von der neuen baden-württembergischen Regelung, bei Weitem den Gemeinden nicht die Möglichkeiten eröffnen, die sich ihnen im Hinblick auf die Höhe der abwälzbaren Kosten durch eine Erschließungskostenvereinbarung oder einen Erschließungsvertrag bieten. Die beiden letztgenannten Instrumente erlauben es der Gemeinde, ihre Kosten vollständig abzuwälzen und wesentlich flexibler zu handeln. Sie werden der aktuellen wirtschaftlichen Situation der Gemeinden, die durch die äußerst angespannte Haushaltslage gekennzeichnet ist, wesentlich besser gerecht. Im Bereich des Grundstücksverkaufs ist die Erschließungskostenvereinbarung das wirksamste Instrument. Sie erlaubt der Gemeinde, zu jedem Zeitpunkt der Erschließungsarbeiten das Grundstück, verbunden mit einer vollen Kostentragung des Erwerbers, zu veräußern. Dabei 89

Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S. 595 (602); vgl. Miller, VBlBW 2007, S. 46. Vgl. Miller, VBlBW 2007, S. 46. 91 In einer Einführung in die Baulandbereitstellung für Praktiker geht Dransfeld, Wirtschaftliche Baulandbereitstellung, S. 26 f., ohne weiteres davon aus, dass die Gemeinde im Rahmen eines kommunalen Zwischenerwerbs die Kosten für die Erschließung vollständig in den Grundstückskaufpreis einkalkuliert. Die Instrumente des BauGB zur Tragung von Erschließungskosten werden nicht erwähnt. 90

256

E. Erschließungskostenübernahme durch sonstige Verträge

kann sie die Grundstücke ohne weiteres zu festen Preisen veräußern. Der Erwerber erhält dadurch entsprechende Planungssicherheit. Sie muss den Erwerber allerdings zumindest vor Abschluss des Kaufvertrags über die Höhe der Erschließungskosten informieren. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Umstand, dass eine Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB einer Angemessenheitsprüfung zugänglich sein muss. Eine entsprechende Angemessenheitsprüfung würde verhindert, wenn die Höhe der Erschließungskosten für den Erwerber nicht feststellbar wäre. Außerdem muss auch der Grundsatz der Gleichbehandlung einer Nachprüfung zugänglich sein. Infolge dieser Erfordernisse ist zwar keine vollständig verdeckte Kostenüberwälzung, wie im Falle des baden-württembergischen Modells, möglich, die vorherige Offenlegung führt jedoch zu keinen gravierenden Nachteilen für die Gemeinde. Im Gegensatz zum baden-württembergischen Modell kann die Gemeinde das Grundstück schon vor Fertigstellung der Anlagen, verbunden mit einer vollständigen Kostendeckung, veräußern, so dass sie die Maßnahmen nicht oder nur in einem begrenzten Umfang vorfinanzieren muss.

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags Die Zukunft des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung hängt von verschiedenen Faktoren ab. Zunächst stellt sich das Problem, inwieweit heute und in Zukunft noch neue Flächen zur Bebauung ausgewiesen werden, so dass eine Erschließung notwendig wird und damit ein potentieller Anwendungsbereich für den Erschließungsvertrag entsteht. Wesentliche Bedeutung kommt der Antwort auf die Frage zu, ob der Erschließungsvertrag von seiner rechtlichen Ausgestaltung den heutigen und zukünftigen Anforderungen der Baulanderschließung gerecht werden kann. Schließlich wird seine Bedeutung als Instrument der Baulanderschließung durch den Vergleich mit den weiteren Instrumenten, die der Gemeinde für die Erschließung zur Verfügung stehen, bestimmt.

I. Zukunft der Baulandentwicklung Um eine Aussage über die Zukunft der Baulandentwicklung treffen zu können, müssen die aktuelle Baulandsituation und ihre Ursachen betrachtet werden. Daneben sind ihre Auswirkungen zu begutachten und die Initiativen, die den Neuflächenverbrauch vermindern sollen. Auf dieser Grundlage kann eine Prognose über die zukünftige Baulandentwicklung getroffen werden, von der die zukünftige Bedeutung des Erschließungsvertrags abhängig ist.

1. Aktueller Flächenverbrauch und seine Gründe Zunächst wird der aktuelle Flächenverbrauch in Deutschland, insbesondere im Hinblick auf die Erschließung von Wohnflächen, untersucht. Im Jahr 2007 wurden in Deutschland pro Tag 96 Hektar für Siedlungs- und Verkehrsflächen 1 neu in Anspruch genommen 2. Um verlässliche Aussagen über den Flächenneuverbrauch zu treffen, darf man jedoch nicht auf einzelne Jahreswerte abstellen, 1 Die Verkehrs- und Siedlungsfläche setzt sich wie folgt zusammen: Gebäude- und Freifläche, Betriebsfläche (ohne Abbauland), Erholungsfläche, Verkehrsfläche und Friedhöfe (Statistisches Bundesamt, Flächennutzung, Bodenfläche nach Nutzungsarten, Fn. 1). 2 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung, Anstieg der Siedlungs- und Verkehrsfläche. In Baden-Württemberg wurden 2008 beispielsweise pro Tag 8,2 Hektar Fläche für Siedlungs- und Verkehrsfläche verbraucht. Das entspricht einer Gesamtsumme von 3000

258

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

sondern muss auf den Durchschnittswert von vier Jahren zurückgreifen. Die Bildung eines Durchschnittswerts ist erforderlich, da die Statistiken durch externe Faktoren, wie beispielsweise die konjunkturelle Stärke oder Schwäche der Bauwirtschaft oder Umstellungen in amtlichen Liegenschaftskatastern, beeinflusst werden 3. Danach ergibt sich für die Jahre 2004 bis 2007 ein durchschnittlicher Neuflächenverbrauch von 113 ha / Tag 4. Der Anteil der Gebäude- und Freifläche, die für die Baugebietserschließung relevant sind, machte im Jahr 2007 51,9 % der Siedlungs- und Verkehrsfläche aus. Das entspricht einer Fläche von 24.294 km². 2004 belief sich die Gebäude- und Freifläche auf lediglich 23.938 km² 5. Insgesamt ist der Flächenverbrauch für Verkehrs- und Siedlungsflächen jedoch rückläufig 6. Für die Jahre 1997 bis 2000 wurde noch ein durchschnittlicher Flächenverbrauch für Siedlungs- und Verkehrsflächen von 129 ha / Tag berechnet 7. Hinsichtlich der Inanspruchnahme von Gebäude- und Freifläche ist ebenfalls ein Rückgang des Flächenverbrauchs erkennbar. Von 1996 bis 2000 wuchs diese noch um über 1000 km² 8 an, wohingegen im letzten statistisch erfassten Zeitraum (2004 bis 2007) nur ein Anstieg um ca. 350 km² zu verzeichnen ist 9. Der demographische Wandel, ein in der Bevölkerung und Verwaltung gestiegenes Umweltbewusstsein, einhergehend mit verschiedenen Initiativen zur Flächenschonung 10, konjunkturelle Probleme der Bauwirtschaft und eine steigende Nachfrage nach Bestandsbauten 11 legen eigentlich einen Rückgang des Flächenverbrauchs, insbesondere für Wohnbauten, in wesentlich größerem UmHektar oder ca. 4300 Fußballfeldern (100m x 70m) (Statistisches Landesamt Baden-Württemberg, Pressemitteilung vom 6. Juli 2009). Der Flächenverbrauch betrug in Bayern im Jahr 2008 16,1 ha / Tag, was im Jahresendergebnis eine Fläche ergibt, die ungefähr der Stadt Aschaffenburg entspricht (Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, Daten und Fakten zum Flächenverbrauch). 3 ILS NW, Flächeninanspruchnahme, Fn. 2; Statistisches Bundesamt, Flächennutzung. 4 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung. 5 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung, Siedlungs- und Verkehrsfläche nach Art der tatsächlichen Nutzung. 6 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 67; Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144; vgl. Statistisches Bundesamt, Bericht zu den Umweltökonomischen Gesamtrechnungen 2008, S. 81. 7 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung. 8 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung, Bodenfläche nach Nutzungsarten. 9 Statistisches Bundesamt, Flächennutzung, Siedlungs- und Verkehrsfläche nach Art der tatsächlichen Nutzung. 10 Beispielhaft sei hier die Nachhaltigkeitsstrategie der Bundesregierung aus dem Jahr 2002 genannt, die u. a. den Flächenverbrauch betrifft (Bundesregierung, Perspektiven für Deutschland, S. 99 f.) und eine Vielzahl ähnlicher Initiativen zur Reduzierung des Flächenverbrauchs nach sich gezogen hat (beispielsweise Allianz für die Fläche in NordrheinWestfalen). 11 Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144.

I. Zukunft der Baulandentwicklung

259

fang nahe. Dass heute dennoch in großem Umfang neue Flächen erschlossen werden, ist auf verschiedene Umstände zurückzuführen. In Deutschland wuchs zwar die Bevölkerung von 1993 bis 2001 nur noch um 2,8 %, die Siedlungsflächen für privates Wohnen und Erholung (einschließlich Nutzgärten und Friedhöfen) stiegen dagegen zwischen 1996 und 2004 um 25 % an, was einem täglichen Flächenverbrauch von 69 Hektar entspricht. Der Umstand, dass der Verbrauch neuer Flächen für Wohnbauten wesentlich stärker ansteigt, ist vor allem auf den gesteigerten Wohnflächenkonsum pro Kopf zurückzuführen 12. Im Jahre 1960 wurde pro Einwohner eine Wohnfläche von 16 m² errechnet, im Jahre 2004 bereits von 40 m² 13. Der gesteigerte Wohnflächenkonsum zeigt sich unter anderem daran, dass die Zahl von Wohnungen in Ein- und Zweifamilienhäusern immer noch leicht ansteigt 14 und ein nicht unerheblicher Anstieg der Zahl von Zweitwohnungen zu verzeichnen ist 15. Die weiteren Gründe für den weiterhin zunehmenden Flächenverbrauch sind vielfältig. Beispielhaft sei erwähnt, dass die Zahl der Privathaushalte im Gegensatz zur Haushaltsgröße zunimmt. Daneben gewinnt die funktionsräumliche Trennung von Arbeit, Wohnen und Freizeit immer mehr an Bedeutung. Des Weiteren konkurrieren die Kommunen verstärkt um neue Einwohner und Gewerbebetriebe, einhergehend mit einer deutlichen Steigerung neu ausgewiesenen Baulands 16. Die Mobilität der Menschen steigt und die Verkehrsinfrastruktur wird stetig verbessert 17. Regional bestehen große Unterschiede hinsichtlich des Neuflächenverbrauchs. Während insbesondere in den neuen Bundesländern aufgrund umfangreicher Baulandausweisungen nach der Wende erhebliche Flächenüberschüsse vorhanden sind, besteht in Agglome12 Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144; vgl. Statistisches Bundesamt, Bericht zu den Umweltökonomischen Gesamtrechnungen 2008, S. 81. 13 Rat für nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 6; vgl. Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Fläche schützen statt verbrauchen, S. 13. 14 Deutscher Verband für Wohnungswesen, Städtebau und Raumordnung / Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Die Immobilienmärkte aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive, S. 11 ff. 15 Deutscher Verband für Wohnungswesen, Städtebau und Raumordnung / Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Die Immobilienmärkte aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive, S. 13. 16 Aufgrund des durch den demographischen Wandel bedingten Bevölkerungsrückgangs und der damit einhergehenden nicht mehr vollständigen Auslastung der kommunalen Infrastruktur hat sich der Wettbewerb zwischen kleineren Gemeinden um junge Familien und sonstige Neueinwohner verschärft. Folge ist eine erheblich gestiegene Ausweisung von Neubauland. Zwischen 2001 und 2004 waren Kommunen mit bis zu 20.000 Einwohnern, die einen Bevölkerungsanteil von 42 % ausmachen, für mehr als 70% des Siedlungs- und Verkehrsflächenverbrauchs verantwortlich (BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 66 m.w. N.; Rottenburg am Neckar, Innenentwicklung in der kommunalen Praxis, S. 60). 17 ILS NW, Flächeninanspruchnahme, S. 4 m.w. N.

260

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

rationsräumen ein erheblicher Baulanddruck, weil in den Städten kaum noch bebaubare Grundstücke vorhanden sind, so dass die umliegenden Gemeinden mehr Bauland zur Verfügung stellen müssen 18.

2. Auswirkungen des Flächenverbrauchs und Initiativen zu seiner Verminderung Der hohe Flächenverbrauch hat jedoch eine Kehrseite. Unbebaute Flächen sind ein nur begrenzt vorhandenes Gut. Deutschland wird immer weiter zersiedelt 19. Damit werden viele natürliche Lebensräume für Tiere und Pflanzen zerstört. Ebenso werden die Erholungsräume für den Menschen verkleinert. Die Umwelt wird erheblich beeinträchtigt 20. Hinzu kommen steigende Kosten für die Kommunen, die die Infrastruktur für große Siedlungsräume bereitstellen müssen, in denen jedoch immer weniger Menschen leben. Die immensen Kosten führen dazu, dass sich nicht mehr jede Gemeinde „alles“ (d. h. eine entsprechende umfangreiche Infrastruktur) leisten kann 21. Aus den erwähnten Gründen gab die Bundesregierung im Rahmen ihrer 2002 ins Leben gerufenen Strategie für nachhaltige Nutzung das Ziel aus, den Verbrauch für Siedlungs- und Verkehrsflächen auf 30 ha / Tag bis 2020 zu reduzieren 22. Diese von der Bundesregierung ins Leben gerufene Initiative hat bisher großen Anklang gefunden. In Bayern ist beispielsweise das Bündnis für Flächensparen gegründet worden, das eine deutliche Reduzierung des Flächenverbrauchs erreichen will 23. In NordrheinWestfalen besteht die Allianz für die Fläche, die sich ebenfalls dem Flächenschutz verschrieben hat 24. Auch der Bundesgesetzgeber hat bereits entsprechende Maßnahmen ergriffen. Die BauGB-Novelle 2007 25 stand ganz im Zeichen der 18 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 69 f.; Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 145. 19 Die Zahl der nicht zerteilten, verkehrsarmen Flächen, die größer als 100 km² sind, hat von 1998 bis 2003 von 480 auf 422 abgenommen (Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 145). In Nordrhein-Westfalen bestehen nur noch drei solcher Räume (Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Fläche schützen statt verbrauchen, S. 9). 20 Bundesregierung, Perspektiven für Deutschland, S. 99; Rat für Nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 2. 21 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 63; Rat für Nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 2. 22 Bundesregierung, Perspektiven für Deutschland, S. 99 f. 23 Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, Bündnis zum Flächensparen. 24 Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Allianz für die Fläche. 25 BGBl. I, S. 3316 v. 27. 12. 2006.

I. Zukunft der Baulandentwicklung

261

Verminderung des Flächenverbrauchs 26. Als zentrales Instrument wurde § 13a in das BauGB eingeführt, der die Aufstellung besonderer Bebauungspläne für die Innenentwicklung vorsieht. Diese Bebauungspläne können für die Wiedernutzbarmachung von Flächen, die Nachverdichtung oder andere Maßnahmen der Innenentwicklung eingesetzt werden. Sie ermöglichen es den Gemeinden, ein beschleunigtes Aufstellungsverfahren durchzuführen, in dessen Zuge sie unter anderem gem. § 13a Abs. 2 Nr. 1 i.V. m. § 13 Abs. 3 S. 1 BauGB auf eine Umweltprüfung gem. § 2 Abs. 4 BauGB verzichten können. Daneben schaffte der Bundesgesetzgeber unter anderem zum 1. Januar 2006 die Eigenheimzulage ab und führte verschiedene Forschungsprojekte zum Flächenverbrauch durch 27. Zentrales Ziel der Bemühungen des Bundesgesetzgebers ist es, die vorhandenen Siedlungsflächen zu verdichten und ein Flächenrecycling durchzuführen, um zu verhindern, dass neue Flächen auf der „grünen Wiese“ in Anspruch genommen werden 28. Einer Prognose zufolge ist das 30 ha / Tag-Ziel durchaus erreichbar. Bedingung dafür ist jedoch, dass alle in Zukunft frei werdenden Bestände vollständig wieder genutzt werden 29. Trotz dieser Prognose ist die von der Bundesregierung vorgegebene Zielmarke von 30ha / Tag jedoch mehr als Orientierung bei der Überprüfung und Neuentwicklung von Siedlungsstrategien zu sehen. Ihr kommt vor allem symbolhafte Wirkung zu 30.

3. Zukünftige Entwicklung des Flächenverbrauchs Das von der Bundesregierung angestoßene Projekt zur Verminderung der Flächeninanspruchnahme und weitere Faktoren, wie vor allem die demographische Entwicklung, führen dazu, dass die Flächeninanspruchnahme stetig sinkt. Damit verbunden ist ein Rückgang der Erschließungstätigkeit der Kommunen. Wenn das von der Bundesregierung angestrebte Ziel eines Neuflächenverbrauchs von 30 ha / Tag erreicht werden sollte, würde der potentielle Anwendungsbereich für Erschließungsverträge erheblich zurückgehen. Das gilt insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass in Zukunft von den angestrebten 30 Hektar lediglich

26

BT-Drucks. 16/2496, S. 9. Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 146 ff. 28 Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 151; ebenso: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Fläche schützen statt verbrauchen, S. 14 ff. 29 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 66. Die Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144, bestätigt, dass das 30 ha / Tag-Ziel nur erreichbar ist, wenn alle frei werdenden Wohnungsbestände wieder belegt werden. 30 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 63 f. 27

262

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

10 ha / Tag auf Wohnflächen entfallen sollen 31. Von einem derart massiven Rückgang, wie ihn die Bundesregierung zum Ziel erklärt hat, kann momentan aber nicht ausgegangen werden. Die Bundesregierung muss selbst konstatieren, dass ohne wirksame Instrumente das 30 ha / Tag-Ziel nicht erreicht werden kann 32. Um eine Aussage über die zukünftige Flächeninanspruchnahme für Wohnungsneubauten treffen zu können, muss die Wohnbaulandsituation der Gemeinden berücksichtigt werden. Diese sah 2006 wie folgt aus: 47 % der Kommunen besaßen eine ausgeglichene Wohnbaulandversorgung, 33 % hatten Baulandüberschüsse und 21 % sahen Bedarf für eine weitere Wohnbaulandausweisung 33. Für das Jahr 2010 besteht eine leicht veränderte Einschätzung der Wohnbaulandsituation der Gemeinden: 58% gehen von einer ausgeglichenen Versorgung aus, 19% von einem Überhang und 23,1% von einem Bedarf an Wohnbauland 34. Insgesamt gaben 83 % der Kommunen unabhängig von Rahmenbedingungen und Entwicklungsstrategien an, zwischen 2006 und 2010 weiterhin Wohnbauland neu bereit stellen zu wollen 35. Diese Zahlen zeigen, dass die Bereitstellung von neuem Wohnbauland immer noch erhebliche Bedeutung besitzt, und daher ein Rückgang des Flächenverbrauchs, wie von der Bundesregierung gewünscht, eher unwahrscheinlich ist. Voraussetzung für die Umsetzung des Ziels der Bundesregierung ist ohnehin, dass frei werdender Wohnraum unmittelbar wieder genutzt und stattdessen kein neuer Wohnraum an anderer Stelle geschaffen wird. Dies scheint kaum realisierbar zu sein. Grund dafür ist, dass sich im Bereich der Weitergabe von Wohnraum ein Generationsproblem stellt. Ältere Menschen möchten oft größere Wohnflächen, die ihren Bedürfnissen nicht mehr entsprechen, gegen kleineren, altersgerechten Wohnraum eintauschen. Junge Menschen haben dagegen häufig ein Interesse daran, größere Wohnflächen zu erhalten. Daher sollte man eigentlich davon ausgehen, dass dieser Umstand einen mehr oder weniger reibungslosen Wechsel der Wohnflächen ermöglicht. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Ein Wohnraumwechsel zwischen junger und alter Generation scheitert oft an den baulichen und sozialen Rahmenbedingungen 36. Die Gemeinden weisen daher neues Bauland aus, um junge Familien in ihrem Gebiet anzusiedeln und damit dem demographischen Wandel Einhalt zu gebieten sowie ihre Infrastruktureinrichtungen entsprechend auslasten zu können 37. Daraus ergibt sich unter 31

BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 66; Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144. 32 Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S. 144. 33 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 87, Tabelle 9. 34 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 95, Tabelle 16. 35 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 99, Tabelle 20. 36 Rat für nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 8. 37 s. FN 16.

I. Zukunft der Baulandentwicklung

263

anderem die paradoxe Situation, dass Gemeinden einerseits schrumpfen, andererseits aber neues Bauland bereitstellen 38. In den Kommunen besteht eine Diskrepanz zwischen Nachfrage- und Angebotsqualität und den damit einhergehenden Preisstrukturen 39. Die Baulandbereitstellung wird daher nicht in dem Maße zurückgehen, wie von der Bundesregierung angestrebt. Dies bedeutet, dass weiterhin Bauland erschlossen wird und somit ein entsprechender Anwendungsbereich für den Erschließungsvertrag besteht. Dem Einsatz des Erschließungsvertrags kommt zudem entgegen, dass, wenn die Gemeinden neues Bauland für Wohnzwecke ausweisen, dieses zu 69% im bundesweiten Durchschnitt im Außenbereich bzw. auf der sog. „grünen Wiese“ geschieht. Die Erschließung von Außenbereichsgrundstücken stellt den klassischen Anwendungsfall des Erschließungsvertrags dar. Nur 27 % des neuen Bedarfs wird über Brachflächen gedeckt. Regional ergeben sich hierbei erhebliche Unterschiede. Während im Osten zu 70 % Brachflächen genutzt werden, werden 84% des Wohnbaulandes im Norden über Flächen im Außenbereich realisiert 40. Inwieweit die Flächeninanspruchnahme kurzfristig und mittelfristig dennoch stärker sinken könnte, hängt in nicht unerheblichem Maße von den weiteren gesetzgeberischen Aktivitäten ab. Die Einführung der Bebauungspläne der Innenentwicklung gem. § 13a BauGB stärkt zwar die Innenentwicklung und das beschleunigte Verfahren wird mittlerweile häufig angewandt 41. Jedoch ist die Anwendung dieses Instruments von vielen Faktoren abhängig, so dass mangels Anwendungsmöglichkeit (vgl. nur die umfangreichen Tatbestandsvoraussetzungen in § 13a Abs. 1 S. 2 BauGB) immer noch regelmäßig auf Außenbereichsflächen ausgewichen wird 42. Die Inanspruchnahme von Flächen im Außenbereich könnte aber erheblich eingeschränkt werden, wenn der Vorschlag des Nachhaltigkeitsrates aufgegriffen würde, eine Abgabe auf die Erschließung neuer Flächen im Außenbereich zu erheben 43. Da die Baulanderschließung ohnehin sehr kostenintensiv und knapp kalkuliert ist, könnte eine solche Abgabe sie im Zweifelsfall unwirtschaftlich werden lassen. Unter Berücksichtigung des Koalitionsvertrags für die 17. Legislaturperiode kann nicht davon ausgegangen werden, dass es in den nächsten Jahren zu einer spürbaren Einschränkung des Neuflächenver38

BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 99 f.; vgl. Rat für nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 6. 39 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 100. 40 BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S. 92 f., Tabelle 14. 41 Jachmann / Mitschang, BauR 2009, S. 913 (919). 42 Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 1; vgl. Deutscher Verband für Wohnungswesen, Städtebau und Raumordnung / Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Die Immobilienmärkte aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive, S. 7; Jachmann / Mitschang, BauR 2009, S. 913 (919). 43 Rat für nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S. 25.

264

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

brauchs kommen wird. In ihrem Koalitionsvertrag sprechen sich CDU / CSU und FDP zwar für einen Vorrang der Innenentwicklung aus und erklären, neue Instrumente zu schaffen sowie die bisherigen Instrumente weiterzuentwickeln 44. Konkrete Reduktionszahlen oder Instrumente werden nicht genannt. Eine Option für die Zukunft könnte aber der im Koalitionsvertrag angestrebte Modellversuch werden, in dessen Rahmen die Gemeinden auf freiwilliger Basis ein überregionales Handelssystem für die Flächennutzung erproben sollen 45. Sollte ein solches Handelssystem für den Flächenverbrauch in Zukunft verpflichtend eingeführt werden, könnte dies dazu beitragen, den Neuflächenverbrauch erheblich zu senken. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Baulandentwicklung bzw. -erschließung zwar aufgrund des demographischen Wandels und der verstärkten Initiativen zum Flächenschutz kontinuierlich rückläufig ist, aber nicht in einem überproportionalen Maße, so dass für den Erschließungsvertrag weiterhin ein entsprechender Anwendungsbereich verbleibt. Eine grundlegende Änderung der jetzigen Situation und der zukünftigen Entwicklung könnte nur aus einschneidenden gesetzgeberischen Reformen resultieren, die den Flächenverbrauch erheblich eindämmen.

II. Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags Nach der Feststellung der tatsächlichen Rahmenbedingungen für den Einsatz des Erschließungsvertrags ist zu prüfen, ob er den heutigen und den zukünftigen Anforderungen der Baulanderschließung gerecht wird. Dafür müssen seine Vorund Nachteile in den Blick genommen werden. Ziel der Reform des Erschließungsvertrags im Jahr 1993 war es, den Gemeinden im Rahmen der Baulanderschließung die Möglichkeit wieder zu eröffnen, die Kosten der Erschließung vollständig von einem privaten Vertragspartner tragen zu lassen. Ebenfalls sollte eine Beschleunigung der Erschließung erreicht werden 46. Diese beiden gesetzgeberischen Ziele sind durch die Novelle des Erschließungsvertrags erreicht worden. Die Gemeinden können einen Erschließungsunternehmer durch Abschluss eines Erschließungsvertrags mit der Durchführung der Erschließung beauftragen, ohne selbst mit Kosten belastet zu werden. Als vorteilhaft erweist sich hierbei, dass selbst temporär keine Kosten für die Gemeinde anfallen. Der Erschließungsunternehmer muss die Anlagen von vorneherein auf eigene Kosten herstellen. Für die Gemeinden entfällt das sich 44 45 46

CDU / CSU / FDP, Koalitionsvertrag, S. 31. CDU / CSU / FDP, Koalitionsvertrag, S. 32. BT-Drucks. 12/3944, S. 29.

II. Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags

265

ansonsten stellende Vorfinanzierungsproblem und die damit verbundene Zinslast. Die Möglichkeit der vollständigen Kostenentlastung ist aufgrund der desolaten Lage der kommunalen Haushalte von immenser Bedeutung. Es ist nicht absehbar, dass sich die Situation der gemeindlichen Haushalte spürbar verbessern könnte 47. Gerade für kleinere Gemeinden, die ohnehin mit einem Bevölkerungsschwund und damit sinkenden Einnahmen zu kämpfen haben, bietet sich über den Einsatz des Erschließungsvertrags die Möglichkeit, neue Baugebiete erschließen und bebauen zu lassen, ohne selbst mit Kosten belastet zu werden. Den Erschließungsträger trifft zwar zunächst eine höhere Kostenbelastung im Vergleich zu dem Fall, dass er eine kommunale Erschließung abwartet und anschließend seine Grundstücke bebaut oder vermarktet. Jedoch erlaubt ihm der Umstand, dass er die Erschließung in eigener Verantwortung und damit unabhängig von den kommunalen Verwaltungsabläufen und Finanzierungsproblemen durchführen kann, seine Grundstücke wesentlich schneller einer Bebauung zuzuführen, als wenn er eine gemeindliche Erschließung abwarten würde. Jegliche zeitliche Verzögerung der Baureifmachung der Grundstücke des Erschließungsunternehmers führt für ihn zu einem finanziellen Verlust, weil nur über die schnelle Bebaubarkeit der Grundstücke entsprechende Gewinne generiert werden können. Auf diese Weise kann der Unternehmer die höheren Erschließungskosten ausgleichen 48. Gleichzeitig liegt es im Interesse der Gemeinde, dass die Grundstücke möglichst zügig bebaut und verkauft werden, um neue Einwohner gewinnen und die Infrastruktureinrichtungen entsprechend auslasten zu können. Für die Gemeinden stellt die Einschaltung eines Erschließungsunternehmers über einen Erschließungsvertrag den einfachsten Weg dar, Bauland zu erschließen. Die Gemeinde muss lediglich die Vertragsverhandlungen führen und den Bebauungsplan aufstellen, wobei sie sich bereits über städtebauliche Verträge vom Erschließungsunternehmer unterstützen lassen kann 49. Ansonsten treffen die Gemeinden lediglich Überwachungspflichten. Bei Durchführung einer Erschließung in Eigenregie muss die Gemeinde Unternehmer beauftragen, die Arbeiten planen und koordinieren sowie Erschließungskostenvereinbarungen zur Refinanzierung mit allen Grundstückseigentümern und -erwerbern abschließen oder ein Erschließungsbeitragsverfahren durchführen. Bei Abschluss eines Erschließungsvertrags muss sie sich hingegen nur mit einem Vertragspartner auseinandersetzen, den sie über entsprechend ausgestaltete vertragliche Regelungen kontrollieren kann 50. Erschließungsverträge sind im Gegensatz zu einer Bei47 Am 31. Dezember 2008 beliefen sich allein die Kreditmarktschulden (Wertpapierschulden und direkte Darlehen (ohne Darlehen des Bundes und der Länder)) der Gemeinden und Gemeindeverbände auf 76,381 Milliarden Euro (Statistisches Bundesamt, Schulden der öffentlichen Haushalte 2008, 5.1.1.). 48 vgl. D.I.2.b). 49 vgl. C.I.2. 50 Vgl. D.III.3.

266

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

tragserhebung aufgrund ihres konsensualen Charakters weniger streitanfällig. Der Gemeinde entsteht in wesentlich geringerem Maße Verwaltungsaufwand, so dass sie ihre personellen Ressourcen schonen kann 51. Dies wird für die Gemeinden immer wichtiger, da die Verwaltungen in den letzten Jahren kontinuierlich verschlankt worden sind. Insbesondere für kleine Kommunen kann es aus personellen Gründen schwierig sein, eine Erschließung in Eigenregie halbwegs zügig durchzuführen 52. Der Erschließungsvertrag erlaubt den Kommunen darüber hinaus, flexibel auf Investorenwünsche reagieren zu können. Wenn ein Bauträger sich bereit erklärt, einen Teil des Gemeindegebiets zu erschließen, kann die Gemeinde durch Abschluss eines Erschließungsvertrags schnell handeln. Im Zuge des konsensualen Handelns können mit dem Bauträger die teilweise komplexen Probleme, die sich bei einer Baugebietserschließung stellen, im gegenseitigen Einvernehmen gelöst werden. Der Erschließungsunternehmer kann seine Expertise einbringen, an der es auf kommunaler Seite eventuell mangelt. Die Wünsche des Investors können, soweit dies mit der gemeindlichen Baulandpolitik vereinbar ist, entsprechend berücksichtigt werden. Auf diese Weise werden Anreize für den Unternehmer gesetzt, den Erschließungsvertrag mit der Gemeinde abzuschließen. Die Beitragserhebungspflicht der Kommunen für öffentliche leitungsgebundene Anlagen steht einer flexiblen Lösung ebenfalls nicht entgegen. Über die oben beschriebenen Instrumente 53, die letztlich zu einer Nullsummenrechnung für die Gemeinde führen, kann im beiderseitigen Interesse das Problem der Beitragserhebungspflicht gelöst werden. Kritisch ist im Rahmen des Erschließungsvertrags das Problem der Fremdanlieger zu sehen. Sind die Fremdanlieger nicht bereit, durch Vereinbarungen mit dem Erschließungsunternehmer Kosten zu übernehmen, muss ein modifizierter Erschließungsvertrag geschlossen werden. Ein solcher bringt erheblichen Verwaltungsaufwand für die Gemeinden mit sich und kann die endgültige Abrechnung der Erschließungsanlagen verzögern. Damit werden zwei wichtige Vorteile des Erschließungsvertrags, zum einen die Entlastung der Verwaltung und zum anderen die Beschleunigung, eingeschränkt. Das Instrument des modifizierten Erschließungsvertrags stößt dort an seine Grenzen, wo die Zahl der Fremdanlieger so hoch ist, dass trotz Aufbringung des beitragsfähigen Erschlie51

Vgl. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 99; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 310; Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 131, 154. 52 Die Zahl der Vollzeitbeschäftigten im öffentlichen Dienst der Gemeinden und Gemeindeverbände ist zwischen dem 1. Juni 1991 und dem 1. Juni 2008 von 1.589.900 auf 753.100 gesunken (Statistisches Bundesamt, Personal des öffentlichen Dienstes 2008, 8.1.2). Dies ist auch nicht durch den Anstieg der Teilzeitbeschäftigten im selben Zeitraum von 405.900 auf 467.300 aufgefangen worden (Statistisches Bundesamt, Personal des öffentlichen Dienstes 2008, 8.1.3). 53 s. D.III.2.d).

II. Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags

267

ßungsaufwandes die Erschließungsmaßnahme nicht mehr wirtschaftlich durch den Erschließungsunternehmer zu realisieren ist. Mit jedem zahlungsunwilligen Fremdanlieger sinkt das Interesse eines Bauträgers, einen Erschließungsvertrag abzuschließen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG kann nicht angenommen werden, wenn die Fremdanlieger nur zu einem Teil der anfallenden Kosten herangezogen werden können, wohingegen diejenigen, die die Grundstücke vom Erschließungsunternehmer kaufen oder mit ihm entsprechende Vereinbarungen geschlossen haben, im Zweifelsfall für die anderweitig nicht gedeckten Mehrkosten aufkommen müssen. Der Abschluss eines Erschließungsvertrags kann bei der Öffentlichkeit aber auf Ablehnung stoßen, wenn sich das Fremdanliegerproblem in größerem Umfang stellt 54. Die Kommunalpolitik wird in diesem Fall davon Abstand nehmen, einen Erschließungsvertrag abzuschließen. Das Problem der Fremdanlieger, die nur zu den beitragsfähigen Kosten herangezogen werden können, ist jedoch kein erschließungsvertragstypisches Problem. Es stellt sich vielmehr immer, wenn mit konsensualen Instrumenten Bauland erschlossen werden soll, da die Fremdanlieger nur im hoheitlichen Wege veranlagt werden können. Um die Fremdanlieger zu den entstehenden Kosten heranziehen zu können, wäre entweder eine Sonderregelung im Hinblick auf den Erschließungsvertrag notwendig, die eine Beitragserhebung über die beitragsfähigen Kosten hinaus zuließe, oder insgesamt eine Verbesserung und Vereinfachung der Regeln des Erschließungsbeitragsrechts, die eine weitergehende Kostenabwälzung ermöglichen. Die Kompetenzverteilung des GG erschwert jedoch die Einführung einer solchen Regelung, da das Erschließungsbeitragsrecht der Kompetenz der Länder zugewiesen worden ist und jedes Land gesetzgeberisch aktiv werden müsste. Eine gesetzgeberische Lösung ist bisher nicht in Sicht. Trotzdem bietet der Einsatz eines modifizierten Erschließungsvertrags den Vorteil, dass für die Gemeinde keinerlei Kosten entstehen, weil sich der Erschließungsunternehmer gegenüber der Gemeinde verpflichten kann, die eigentlich von der Gemeinde zu tragenden Kosten für ihren Eigenanteil und die nicht beitragsfähigen Anlagen zu übernehmen 55. Damit bleibt der wichtigste Vorteil des Erschließungsvertrags erhalten. Die Gemeinde muss zudem nur ein Beitragserhebungsverfahren durchführen und nicht die gesamte Erschließung selbst organisieren, was notwendig wäre, sollte kein modifizierter Erschließungsvertrag abgeschlossen werden. Daher sind die Belastungen und Verzögerungen, die ein modifizierter Erschließungsvertrag mit sich bringt, immer noch geringer, als die, die durch eine Eigenerschließung mit beitragsmäßiger Abrechnung entstehen. Als nachteilhaft bei Abschluss eines Erschließungsvertrags kann sich zudem folgender Umstand erweisen: die Gemeinde kann bei Abschluss eines Erschlie54 55

Vgl. Thielmann, Schreiben vom 19. 8. 2009 an den Verf. s. D.IV.2.

268

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

ßungsvertrags nur noch in einem begrenzten Rahmen ihre bodenpolitischen Ziele verfolgen. Sie muss bei Vertragsschluss die Interessen des Erschließungsunternehmers berücksichtigen und mit den ihrigen in Einklang bringen. Insbesondere in dem Fall, in dem die Gemeinde ein Interesse daran hat, günstiges Bauland bzw. günstige Wohnmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, wie beispielsweise im sozialen Wohnungsbau, sind ihre Interessen mit denen eines Erschließungsunternehmers oft nicht vereinbar, weil dieser gewinnorientiert handelt. Das gleiche Problem stellt sich bei der Erschließung von Gewerbegebieten. Die Gemeinden haben ein außerordentlich hohes Interesse an der Ansiedlung von Gewerbebetrieben, so dass sie diesen entsprechend günstig das Bauland überlassen und diese damit indirekt subventionieren. Eine derartige Wirtschaftsförderung ist in Zusammenarbeit mit einem weiteren privaten Wirtschaftsteilnehmer nicht möglich. Weiterhin droht der Gemeinde die Gefahr der Insolvenz des privaten Erschließungsunternehmers. Sie muss dann versuchen, die gestellten Sicherheiten zu realisieren. Dies bringt einen erheblichen Aufwand und Verzögerungen der Erschließung mit sich. Zudem ist sie gehalten, die Erschließungsanlagen fertig zu stellen, da sich in der Regel kaum ein Erschließungsunternehmer finden lassen wird, der die Arbeiten zu Ende führt. Die Fertigstellung der Anlagen belastet wiederum die personellen und eventuell auch die finanziellen Ressourcen der Gemeinde. Dem Problem der Gemeinde, dass sie ihre bodenpolitischen Ziele bei Abschluss eines Erschließungsvertrags nur begrenzt verfolgen kann, kann dadurch begegnet werden, dass die Gemeinde den Erschließungsvertrag mit einer kommunalen Erschließungsgesellschaft abschließt. Die Gemeinde kann die Erschließungsgesellschaft über ihre Stellung als Gesellschafter entsprechend beherrschen. Soweit es sich um eine Gesellschaft handelt, die sich zu 100 % in der Hand der Kommune befindet, besteht zudem kein Gewinnerzielungsdruck, so dass die bodenpolitischen Ziele ohne weiteres durchgesetzt werden können. Als vorteilhaft erweist sich darüber hinaus, dass die Finanzierung der Erschließungsanlagen außerhalb des gemeindlichen Haushalts erfolgt, für die Aufnahme von Krediten keine Genehmigungspflichten bestehen und die Erschließungskosten an die Erwerber über privatrechtliche Verträge verdeckt weitergegeben werden können. Die enge gesellschaftsrechtliche Anbindung der Gesellschaft an die Gemeinde garantiert zudem, dass die Gemeinde eventuellen Liquiditätsproblemen frühzeitig entgegenwirken kann und diese für die Gemeinde besser beherrschbar sind. Hinsichtlich des bisher bestehenden Meinungsstreits, ob kommunale Erschließungsgesellschaften Dritter im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein können, empfiehlt es sich, um Rechtssicherheit herzustellen, eine Ergänzung des § 124 Abs. 1 BauGB vorzunehmen, aus der deutlich wird, dass kommunale Erschließungsgesellschaften Dritte im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB sein können. In Frage käme beispielsweise ein Klammerzusatz im Anschluss an den Begriff

II. Zukunftstauglichkeit des Erschließungsvertrags

269

des Dritten. Der Klammerzusatz könnte lauten: „unter anderem kommunale Erschließungsgesellschaften“. Alternativ wäre es möglich, einen S. 2 in § 124 Abs. 1 einzufügen, der wie folgt formuliert sein könnte: „Dritter kann eine kommunale Erschließungsgesellschaft sein“. Die Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens beschränkt die Beschleunigungsfunktion des Erschließungsvertrags und könnte sich als ein gewichtiger Nachteil erweisen. Der echte Erschließungsvertrag unterfällt zwar nicht dem Vergaberecht, sobald er aber mit einer Fremdanliegerklausel oder einer Vereinbarung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen verbunden wird, findet das Vergaberecht Anwendung. Da der Erschließungsvertrag fast immer die Verpflichtung enthält, die öffentlichen leitungsgebundenen Anlagen herzustellen, ist das GWB-Vergaberecht in aller Regel anwendbar, wenn der Schwellenwert in Höhe von 5.150.000 € überschritten wird. In der Regel stehen aber Eigentümerrechte der freien Auswahl eines Erschließungsunternehmers im Wege eines Vergabeverfahrens entgegen. Sollte dies der Fall sein, kann die Gemeinde unmittelbar mit einem Erschließungsunternehmer den Vertrag abschließen, ist aber verpflichtet, an den Erschließungsunternehmer die Ausschreibungspflicht zu delegieren. Unterhalb der Schwellenwerte greift das Vergaberecht bei einem Erschließungsvertrag, verbunden mit der Pflicht zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen, ein, soweit Fremdanlieger betroffen sind, und im Falle des modifizierten sowie des unechten Erschließungsvertrags. In diesen Fällen darf die Gemeinde aber den Auftrag im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung gem. § 3 Nr. 4a VOB / A unmittelbar an den Erschließungsunternehmer vergeben. Das Vergaberecht ist jedoch nicht nur auf den Erschließungsvertrag anwendbar. Führt die Gemeinde eine Eigenerschließung durch, ist sie ebenfalls verpflichtet, die Werkverträge mit den Bauunternehmern gem. §§ 97 ff. GWB auszuschreiben. Die Baulandbereitstellung verzögert sich durch die Anwendbarkeit des Vergaberechts daher insgesamt. Infolgedessen stellt die Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens keinen erschließungsvertragsspezifischen Wettbewerbsnachteil dar. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts kann aber abhängig vom Einzelfall den Erschließungsvertrag empfindlicher als die übrigen Instrumente der Baulanderschließung berühren, da die Beschleunigungsfunktion entscheidend für die Gewinnerzielungsmöglichkeit des Erschließungsunternehmers ist. Ist der Erschließungsunternehmer selbst Eigentümer, kann er trotzdem eigenverantwortlich die Erschließung durchführen, da er sich keinem Vergabewettbewerb stellen muss, sondern von der Gemeinde die Ausschreibungspflicht delegiert erhält. Dies macht es für ihn in der Regel zwar erforderlich, externen Sachverstand heranzuziehen, und beschert ihm zusätzlichen Verwaltungsaufwand, gleichzeitig kann er aber die Ausschreibung schneller und im Zweifelsfall rechtssicherer als die Gemeinde durchführen und damit einen Teil der Beschleunigungsfunktion des Erschließungsvertrags wiederherstellen. Dabei bietet sich für den Erschließungs-

270

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

unternehmer zudem die Möglichkeit, günstigere Angebote von Subunternehmern zu erhalten. Ohnehin werden von Erschließungsunternehmern bereits Subunternehmeraufträge freiwillig ausgeschrieben. In diesen Fällen entsteht überhaupt keine Verzögerung. Für die Gemeinde besteht der Vorteil, dass sie lediglich die Ausschreibung des Erschließungsunternehmers überwachen muss, ihr aber ansonsten kein Verwaltungsaufwand entsteht. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts kann damit dem Abschluss eines Erschließungsvertrags nur in den Fällen entgegenstehen, in denen der Erschließungsunternehmer die Erschließung selbst durchführen will und daher nicht bereit ist, eine Ausschreibung der Aufträge durchzuführen. Die Verzögerung der Erschließung, die ein Vergabeverfahren mit sich bringt, stellt nur einen geringfügigen Nachteil für den Erschließungsvertrag dar und schränkt seine Tauglichkeit für die Baulanderschließung nicht ein 56. Der Abschluss eines Erschließungsvertrags bietet einem privaten Grundstückseigentümer weiterhin die schnellste Möglichkeit, seine Grundstücke einer Bebauung zuzuführen, denn eine gemeindliche Erschließung, verbunden mit einer Ausschreibung der Erschließungsarbeiten durch die Gemeinde, nimmt im Zweifelsfall wesentlich mehr Zeit in Anspruch. Insgesamt überwiegen die Vorteile des Erschließungsvertrags deutlich dessen Nachteile. Die vollständige Kostenentlastung der Gemeinden bei Durchführung der Erschließung ist von immenser Bedeutung. Auf diese Weise können die Gemeinden schnell und einfach für eine Erschließung von Grundstücken in ihrem Gemeindegebiet sorgen. In Gemeinden, die nicht über entsprechende finanzielle und personelle Ressourcen verfügen, ist der Erschließungsvertrag oft der einzige Weg, sinnvoll eine schnelle Baulanderschließung durchführen zu können. Der Erschließungsvertrag hat sich in der bisherigen Praxis der Baulanderschließung bewährt 57. Die finanzielle und personelle Situation der Gemeinden wird sich auch in Zukunft nicht verbessern, sondern eher noch weiter verschlechtern. Gleichzeitig stehen die Gemeinden in einem Wettbewerb, attraktives Bauland zügig zur Verfügung zu stellen, um dem demographischen Wandel entgegenzuwirken. In den Randbereichen von Agglomerationsräumen besteht sogar Druck, möglichst schnell Bauland zu erschließen, um die immer weiter wachsenden Städte zu entlasten und damit den Wohnbedürfnissen derjenigen, die in den Städten arbeiten, gerecht werden zu können. Mit der Möglichkeit der vollständigen Kostenübernahme in den Grenzen des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB sowie der Entlastung der Verwaltung entspricht er auch den zukünftigen Anforderungen der Baulanderschließung. Daran ändert letztlich die eventuell für den Erschlie56

Vgl. Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (415). Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309; Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 241; vgl. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 99; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 279. 57

III. Erschließungsvertrag und Baulanderschließung

271

ßungsunternehmer bestehende Ausschreibungspflicht nichts. Dass die rechtliche Ausgestaltung des Erschließungsvertrags den heutigen und zukünftigen Anforderungen entspricht, wird zudem daran deutlich, dass dieser seit 1993 vom Gesetzgeber nicht mehr geändert worden ist. Gerade im Zuge der Einführung des § 11 BauGB im Jahr 1998 hätte die Möglichkeit bestanden, entsprechende Änderungen am Erschließungsvertrag vorzunehmen. Dieser blieb jedoch, als besonderer städtebaulicher Vertrag für die Durchführung der Erschließung in Fremdregie, unverändert bestehen. Durch die umfassende Ausgestaltung des städtebaulichen Vertrags in § 11 BauGB ist keine dem Erschließungsvertrag vorgehende Vorschrift geschaffen worden 58. Die Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB ist vielmehr gleichberechtigt neben die Regelung des Erschließungsvertrags getreten 59.

III. Bedeutung des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung Für die Erschließung von Bauland stehen den Gemeinden grundsätzlich folgende Finanzierungsinstrumente zur Verfügung: der Erschließungsvertrag gem. §124 Abs. 1 BauGB, die Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB, der Durchführungsvertrag gem. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB, die Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB mit ihren möglichen konsensualen Handlungsformen oder in Baden-Württemberg der Abverkauf der Grundstücke durch die Gemeinde nach einer internen Verrechnung gem. § 24 i.V. m. § 16 KAGBW. Die Frage, welche Bedeutung dem Erschließungsvertrag in der Praxis der Baulanderschließung zukommt, ist schwierig zu beantworten. Dies liegt zum einen daran, dass fast keinerlei statistisches Material zum Einsatz städtebaulicher Verträge existiert 60, da für die Gemeinden in aller Regel keine Berichtspflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden besteht, was den Einsatz der Erschließungsinstrumente betrifft. Zum anderen muss beachtet werden, dass der Einsatz von Erschließungsfinanzierungsinstrumenten ganz entscheidend von den jeweiligen Rahmenbedingungen des zu erschließenden Gebiets abhängt. Bedeutung kommt dabei vor allem folgenden Umständen zu: wirtschaftliche und personelle Leistungsfähigkeit der Gemeinde, bodenpolitische Ziele der Gemeinde, überwiegend privater oder städtischer Besitz von Grundstücken, Vorhandensein zusammenhängender bebaubarer Flächen, Gewinnerzielungsmöglichkeiten für einen privaten Unternehmer oder bereits bestehende Baulandsättigung. 58

s. C.VIII. s. C.IX. 60 Vgl. nur Hessischer Städte-und Gemeindebund, Schreiben vom 3. 8. 2009 an den Verf.; Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 4; Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf. 59

272

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

Um feststellen zu können, in welchen Situationen überhaupt eine Konkurrenz zwischen dem Erschließungsvertrag und anderen Erschließungsfinanzierungsinstrumenten besteht, müssen anhand der zuvor erwähnten wichtigsten Rahmenbedingungen die tatsächlichen Voraussetzungen bestimmt werden, bei deren Vorliegen ein Erschließungsvertrag abgeschlossen wird. Damit die Durchführung der Erschließung für einen privaten Unternehmer rentabel ist, muss eine entsprechend große, zusammenhängende unbebaute Fläche vorhanden sein 61. Solche Flächen sind oft in größeren Städten kaum noch vorhanden. Weitere Voraussetzung ist, dass der Erschließungsunternehmer Eigentümer fast aller Flächen im Erschließungsvertragsgebiet ist bzw. die Flächen erwerben kann oder sich die Eigentümer zusammenschließen und einen Erschließungsunternehmer beauftragen, mit der Gemeinde einen Erschließungsvertrag abzuschließen 62. Wichtigste Voraussetzung ist jedoch, dass ein wirtschaftlich intaktes Umfeld mit einer entsprechenden Baulandnachfrage besteht 63. Für den Erschließungsunternehmer muss die realistische Möglichkeit bestehen, Gewinne zu erwirtschaften 64. Der klassische Anwendungsfall für den Einsatz eines Erschließungsvertrags ist die Erschließung von Neubaugebieten auf der sog. „grünen Wiese“. Er kann aber ebenfalls im Bereich der Innenentwicklung eingesetzt werden, wenn entsprechend große, brach liegende Flächen, die nicht oder nur rudimentär erschlossen sind, der Bebaubarkeit zugeführt werden sollen 65.

1. Verhältnis des Erschließungsbeitragsrechts zu konsensualen Finanzierungsinstrumenten Um die Bedeutung des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung ermitteln zu können, ist zunächst das heutige Verhältnis zwischen hoheitlichem Handeln im Wege einer Erschließungsbeitragserhebung und den konsensualen Erschließungsfinanzierungsmöglichkeiten festzustellen. Der oben bereits erwähnte „Siegeszug“ städtebaulicher Verträge 66 findet ebenfalls im Erschließungsrecht statt 67. Eine klassische Angebotsplanung, verbunden mit der Erhebung von Er61

Vgl. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 212. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 57; Thielmann, Schreiben vom 19. 8. 2009 an den Verf. 63 Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 241. 64 Hessischer Städte-und Gemeindebund, Schreiben vom 3. 8. 2009 an den Verf.; Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 246. 65 Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 147, 226 f. 66 s. C.V.1.b)aa). 67 Vgl. Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 4; Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf.; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 30; Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106; Würfel / Butt, NVwZ 2003, S. 153. 62

III. Erschließungsvertrag und Baulanderschließung

273

schließungsbeiträgen als Alternative zum Erschließungsvertrag, wird heute von den Gemeinden kaum noch durchgeführt 68. Erschließungsbeiträge werden in der Regel nur erhoben, wenn Erschließungsaltfälle nachträglich abgerechnet werden müssen 69. Gewisse Bedeutung kann die Beitragserhebung zudem bei der Wiedernutzbarmachung von Flächen im Innenbereich erlangen, wenn konsensuale Lösungen scheitern 70. Ursache für die stetig abnehmende Bedeutung des Erschließungsbeitragsrechts in der Praxis ist, dass trotz der sich immer weiter verschlechternden kommunalen Haushaltslage nur eine beschränkte Kostenübernahme durch die Grundstückseigentümer möglich ist 71. Hinzu kommen mangelnde Flexibilität 72, fehlende Durchsetzbarkeit bodenpolitischer Ziele 73, die Kompliziertheit des Beitragserhebungsverfahrens, der damit verbundene Personalaufwand und die Rechtsunsicherheit aufgrund potentieller Klagen 74. Aus den Regelungen des Erschließungsbeitragsrechts ist nur ein Instrument hervorzuheben, das heute eine nennenswerte Rolle in der Baulanderschließung spielt: die Ablösungsvereinbarung gem. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB in Verbindung mit dem Verkauf eines kommunalen Grundstücks an einen Privaten 75. Die Ablösung besitzt im Gegensatz zu den übrigen Instrumenten des Erschließungsbeitragsrechts eine nicht unerhebliche Bedeutung in der Baulanderschließung. Dem Trend der Entwicklung der Erschließungsfinanzierung folgend, handelt es sich um ein konsensuales Instrument. Die Gemeinde muss im Gegensatz zu einer Erschließungsbeitragssatzung lediglich Ablösungsbestimmungen auf68

Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 1, 4; Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 41; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309; vgl. Driehaus, NVwZ 2005, S. 1136 (1137); Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf. 69 Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (414); Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S. 595 (602). 70 Vgl. Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 42. 71 U.a.: Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 2; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309. Nach einer Aufstellung der Stadt Rottenburg am Neckar muss die Stadt abhängig vom Schwierigkeitsgrad der Erschließung bei einer Erschließungsbeitragserhebung in erheblichem Umfang Kosten selbst tragen. Für die vier in der Statistik aufgeführten Baugebiete musste sich die Gemeinde zwischen 4,29 € / m² und 51,07 € / m² an den Erschließungskosten beteiligen (Rottenburg am Neckar, Innenentwicklung in der kommunalen Praxis, S. 66). Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S. 27 m.w. N., zufolge können im Zuge einer Erschließungsbeitragserhebung teilweise nur 50 % der anfallenden Kosten an die Beitragsverpflichteten weitergegeben werden. 72 Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf.; Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 131 f.; vgl. zudem C.V.1.b)aa), C.V.1.b)cc)(3). 73 Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 2. 74 Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 70 f.; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309 f. 75 Vgl. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 57 f., 70 f., 72, 162 f., 211 f., 259 f.

274

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

stellen. Mangels Rück- bzw. Nachforderungsansprüchen kann Rechtssicherheit geschaffen und eine Vorfinanzierung der Erschließungsanlagen ermöglicht werden 76. Die fehlende Möglichkeit, nicht-beitragsfähige Erschließungskosten und den gemeindlichen Eigenanteil an die Eigentümer weiterzugeben, wird häufig über den Kaufpreis ausgeglichen, auch wenn dies unzulässig ist 77. Das mangelnde Interesse am Einsatz des Erschließungsbeitragsrechts spiegelt sich auch darin wider, dass bisher lediglich Baden-Württemberg eigenständige erschließungsbeitragsrechtliche Regelungen getroffen hat. Im Zuge dieser Reform hat der Landesgesetzgeber über § 24 i.V. m. § 16 KAG BW aber die Möglichkeit geschaffen, die beitragsmäßige Abrechnung durch eine vorherige interne Verrechnung vollständig auszuschalten. Bayern und Berlin haben die bundesrechtlichen Regelungen (§§ 127 –135 BauGB) aufgrund besonderer Gesetzeskonstruktionen in das Landesrecht überführt 78. In Bayern ist zusätzlich eine Klausel in das KAG (Art. 5a Abs. 2) aufgenommen worden, die eine vertragliche Überwälzung von erschließungsbeitragsfähigen Aufwendungen mit Verweis auf § 11 BauGB ermöglicht. Ansonsten bestehen, soweit ersichtlich, nur in Nordrhein-Westfalen Überlegungen, das Erschließungsbeitragsrecht in Landesrecht zu überführen. In Niedersachsen ist eine entsprechende Initiative gescheitert. Die geringe praktische Relevanz des Erschließungsbeitragsrechts wird außerdem daran deutlich, dass gem. § 135 Abs. 3 S. 3 BauGB bei einer Verrentung der Erschließungsbeitragsschuld der Restbetrag mit höchstens 2 vom Hundert über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank verzinst werden darf. Der Diskontsatz ist aber mit dem Übergang des Geldgeschäfts am 1. Januar 1999 auf die EZB durch den Basiszinssatz abgelöst worden. Letzterer ist unter anderem seit dem 1. Januar 2002 in § 247 BGB geregelt. Der Bundesgesetzgeber konnte eine entsprechende Änderung des § 135 Abs. 3 S. 3 BauGB aufgrund seiner fehlenden Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht nicht vornehmen. Es hat sich jedoch bisher kein Land, in dem die §§ 127 ff. BauGB noch unmittelbar gelten, veranlasst gesehen, eine entsprechende Regelung in das jeweilige KAG aufzunehmen, um diese überholte Regelung zu ersetzen. Hinsichtlich des Erschließungsbeitragsrechts kann somit festgehalten werden, dass es aufgrund seiner starren Regelungen nicht mehr den heutigen Anforderungen der Baulanderschließung entspricht. Dies spiegelt sich deutlich in seiner geringen Anwendung in der Praxis wider. Soweit es zur Anwendung kommt, wird lediglich die konsensuale Möglichkeit der Ablösungsvereinbarung genutzt, die ohnehin aus dem starren Korsett des Erschließungsbeitragsrechts gelöst ist. Die geringe Gesetzgebungstätigkeit der Länder zeigt zudem seine untergeordnete Bedeutung. Wenn im Erschließungsbeitragsrecht gesetzgeberisch gehandelt 76 77 78

s. ausführlich E.I.1.; vgl. zudem Bartscher, ebd. s. F.III. s. C.II.7.

III. Erschließungsvertrag und Baulanderschließung

275

wurde, wurden Instrumente geschaffen, die anstelle einer Erschließungsbeitragserhebung treten können (s. Art. 5a Abs. 2 BayKAG, § 24 i.V.m. § 16 KAG BW). Das Erschließungsbeitragsrecht spielt daher im Verhältnis zu den konsensualen Erschließungsfinanzierungsinstrumenten nur noch eine untergeordnete Rolle 79.

2. Verhältnis des Erschließungsvertrags zu den übrigen konsensualen Finanzierungsinstrumenten Konsensuales Handeln ermöglicht den Gemeinden, die angesprochenen Probleme des Erschließungsbeitragsrechts in den Griff zu bekommen. Sie können über Verträge flexible und für sie kostengünstige Maßnahmen treffen 80. Die Gemeinden setzen dabei auf Kooperation mit den Privaten, um ihre Ziele zu erreichen, da sie auf deren finanzielle Mittel und gegebenenfalls auch auf deren technischen Sachverstand angewiesen sind. Der Trend zum konsensualen Handeln zeigt sich heute insbesondere darin, dass die Gemeinden sog. Baulandbeschlüsse erlassen, wonach unter anderem die Erschließung nur noch durchgeführt wird, wenn sich die Grundstückseigentümer bzw. -erwerber dazu bereit erklären, die Erschließungskosten vollständig oder weitestgehend zu übernehmen 81. Welches konsensuale Instrument die Gemeinden anwenden, hängt entscheidend von den oben erläuterten Rahmenbedingungen ab. Die konsensualen Instrumente ermöglichen es der Gemeinde, Verträge, passgenau auf die jeweilige städtebauliche Situation zugeschnitten, abzuschließen. Dabei kommt es häufig zu einer Kumulierung der verschiedenen Instrumente, um das bestmögliche Ergebnis für beide Parteien zu erreichen 82. Welches Finanzierungsinstrument die Gemeinde in der Situation, in der ein Erschließungsvertrag abgeschlossen werden könnte 83, zur Finanzierung ihrer Erschließungskosten einsetzt, ist ihr überlassen. Abhängig von den jeweiligen Baulandstrategien der Gemeinde kommen von vornherein nur bestimmte Instrumente in Betracht. Die Gemeinden können dabei ohne weiteres festlegen, dass sie sämtliche Erschließungen im Gemeindegebiet in Eigenregie durchführen. Damit scheidet der Einsatz von Erschließungsverträgen aus, außer die Gemeinde verfügt über eine kommunale Erschließungsgesellschaft, die sie im Wege eines Erschließungsvertrags beauftragt 84. Die Durchführung einer 79 Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf.; Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S. 595 (602); Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309. 80 Vgl. C.V.1.b)cc)(3), F.II. 81 Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 2. 82 Vgl. D.I.1.e). 83 s. F.III. 84 Die Abhängigkeit des Einsatzes eines Erschließungsvertrags von der Baulandstrategie der Gemeinde zeigt sich deutlich an einer Umfrage der FH Kehl, Umfrage zur Abrechnung der Erschließungsanlagen, S. 9, zur Abrechnung von Erschließungsanlagen.

276

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

Erschließung in Eigenregie ist durch die Möglichkeit, Erschließungskostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB abzuschließen, die ebenfalls eine vollständige Kostenabwälzung ermöglichen, für die Gemeinden attraktiver geworden 85. In Baden-Württemberg ist die Attraktivität der Eigenerschließung besonders hoch, weil die Gemeinden nach Herstellung der Erschließungsanlagen die Grundstücke privatrechtlich ohne jegliche Offenlegung von Erschließungskosten verkaufen können 86. Schon bisher wurden rechtswidrigerweise Eigenerschließungen unter voller Kostendeckung durchgeführt, wenn die Gemeinden die Grundstücke in Verbindung mit einer Ablösungsvereinbarung verkauften und die nicht ablösbaren Kosten über den Grundstückskaufpreis finanzierten oder die Grundstücke sogar vollerschlossen ohne eine Erschließungskostenregelung verkauften. Den Gemeinden bietet eine Eigenerschließung primär den Vorteil, dass sie eigene bodenpolitische Ziele durchsetzen können und nicht die Insolvenz des Erschließungsunternehmers droht. Schaffen es die Gemeinden, eine Erschließungskostenvereinbarung möglichst frühzeitig abzuschließen, können sie zusätzlich auf eine Vorfinanzierung verzichten. Die Durchführung einer kommunalen Eigenerschließung, insbesondere über § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB, stellt somit eine ernsthafte Konkurrenz für den Erschließungsvertrag dar. In Baden-Württemberg ist die Konkurrenz über die Möglichkeit der internen Verrechnung der Erschließungskosten gem. § 24 i.V. m. § 16 KAG BW noch größer. Dieses Modell könnte durchaus in anderen Bundesländern Schule machen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Landesgesetzgeber entsprechend aktiv werden, was momentan aber nicht absehbar ist. Wenn die Gemeinde sich für eine Fremderschließung entscheidet, kann der Abschluss eines Durchführungsvertrags gem. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB grundsätzlich eine Alternative zum Erschließungsvertrag darstellen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Durchführungsvertrag sich primär auf Einzelvorhaben bezieht und nicht den klassischen Fall einer Baugebietserschließung betrifft 87. Sind die Rahmenbedingungen für den Abschluss eines Erschließungsvertrags erfüllt, spielt er trotz der Konkurrenz durch die Instrumente der Eigenerschließung der Gemeinden eine bedeutende Rolle. Seine zuvor beschriebenen Vorteile 88 lassen ihn insbesondere für kleine Gemeinden, die nur über geringe personelle und finanzielle Mittel verfügen 89, attraktiv erscheinen. Im Vergleich Danach wird dem Einsatz von Erschließungsverträgen entweder überhaupt keine oder eine sehr hohe Bedeutung zugemessen. 85 Vgl. Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf. 86 Dies zeigt die Umfrage der FH Kehl, Umfrage zur Abrechnung der Erschließungsanlagen, S. 5, sehr deutlich. Die Möglichkeit, die Erschließungskosten über den Grundstückskaufpreis weiterzugeben, wird von den Gemeinden in Baden-Württemberg als wichtigste Erschließungsfinanzierungsmethode bewertet. 87 vgl. D.I.1.d). 88 s. F.II. 89 Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 98 f.

III. Erschließungsvertrag und Baulanderschließung

277

zu einer Eigenerschließung bietet er den Vorteil, dass die Gemeinde sich nur mit einem Vertragspartner auseinandersetzen muss und der Erschließungsunternehmer die Organisation der Arbeiten übernimmt, so dass der Verwaltungsaufwand wesentlich geringer ist. Außerdem stellt sich das Problem der Vorfinanzierung nicht, das bei Abschluss von Erschließungskostenvereinbarungen und insbesondere beim baden-württembergischen Modell durchaus relevant werden kann. Seit seiner Reform im Jahr 1993, über die die freie Übernahme von Erschließungskosten in den Grenzen des § 124 Abs. 3 S. 1 BauGB gesichert wurde, wird daher verstärkt auf den Erschließungsvertrag von den Gemeinden zurückgegriffen 90. Über die Möglichkeit, einen Erschließungsvertrag mit einer kommunalen Eigengesellschaft zu schließen, wird er gleichzeitig für Erschließungsvorhaben (beispielsweise sozialer Wohnungsbau und Gewerbegebiete) interessant, die ursprünglich nicht zu seinem klassischen Anwendungsbereich gehören. Die Gemeinden können sich dabei gleichzeitig die Vorteile einer Eigenerschließung (Verfolgung bodenpolitischer Ziele, Minderung des Insolvenzrisikos) sichern. Einschätzungen von Praktikern 91, vereinzelte Umfragen 92 sowie die erhebliche Anzahl von Vertragsmustern 93 zeigen, dass der Erschließungsvertrag heute eine weite Verbreitung gefunden hat und ihm erhebliche Bedeutung in der Baulanderschließung zukommt, soweit die Voraussetzungen für seinen Einsatz erfüllt sind. Das gilt auch trotz der nicht zu unterschätzenden Konkurrenz durch andere vertragliche Instrumente. Dabei ist zu beachten, dass die Konkurrenz für den 90

Vgl. dazu Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 224, Tab. 68. DStGB, Der Erschließungsvertrag, S. 4; Hessischer Städte-und Gemeindebund, Schreiben vom 3. 8. 2009 an den Verf.; Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S. 4; Köster / Häfner, NVwZ 2007, S. 410 (414); Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf.; Ruff, Erschließungsbeiträge, S. 309; Thielmann, Schreiben vom 19. 8. 2009 an den Verf.; zudem: Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 36. Eine ähnliche Einschätzung erfolgte durch die Hauptgeschäftsstelle des Deutschen Städtetags. 92 Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S. 304; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 264, 279 f.; Tietze, Kooperation im Städtebau, S. 224 ff. In der durchgeführten Umfrage der FH Kehl, Umfrage zur Abrechnung der Erschließungsanlagen, S. 5, erhielt der Erschließungsvertrag nur eine mittlere Bewertung, was seine Bedeutung angeht. Die Gemeinden in Baden-Württemberg schätzten Ablösungsvereinbarungen und die Weitergabe der Erschließungskosten über den Kaufpreis als wichtiger ein. Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass regionaltypisch in Baden-Württemberg der Verkauf von Grundstücken durch die Gemeinden eine sehr wichtige Rolle spielt. Bei keinem anderen Instrument gab es eine solch unterschiedliche Bewertung der Bedeutung für die Praxis wie beim Erschließungsvertrag (vgl. FN 84). 93 U.a.: Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S. 238 ff.; DStGB, Der Erschließungsvertrag, S. 17 ff. (Muster der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände für einen Erschließungsvertrag); Grziwotz, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 126; Johlen / Oerder, in: Schütze / Weipert, Münch. Vertragshdb., Band 2, S. 959 ff.; Kniest, in: Ferner / Kröninger / Aschke, BauGB, § 124 Muster; Lenz, in: Lenz / Mittermayr, Die Kommune als Vertragspartner, S. 152 ff.; Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S. 200 (214 ff.) (Vertragsmuster des Gemeindetags Baden Württemberg); Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Anhang zu § 124. 91

278

F. Die Zukunft des Erschließungsvertrags

Erschließungsvertrag durch die interne Verrechnung in Baden-Württemberg nur begrenzt ist, weil die baden-württembergische Regelung lediglich mit dem Erschließungsvertrag konkurrieren kann, wenn die Gemeinde eigene Grundstücke selbst erschließt und diese erst nach Abschluss der Erschließungsarbeiten übereignet. Die Bedeutung des Erschließungsvertrags könnte sogar in Zukunft weiter zunehmen, wenn die Rechtsprechung entweder der Erschließungskostenvereinbarung die Anerkennung verweigern sollte, wovon aufgrund der zunehmend vertragsfreundlichen Tendenz in der Rechtsprechung momentan nicht ausgegangen werden kann 94, oder die Rechtsprechung, und dies ist wahrscheinlich, Erschließungskostenvereinbarungen der Gemeinden gewisse Grenzen setzt 95. Die Rechtsprechung könnte über das Angemessenheitsgebot die Übernahmefähigkeit der Erschließungskosten für bestimmte Fälle der Abrechnung gegenüber Grundstückserwerbern oder -eigentümern beschränken und die Gemeinden verpflichten, ihre Abrechnung transparent zu gestalten 96, beispielsweise durch den Erlass eines groben Verteilungsmaßstabes. Ebenso könnten zum Beispiel gewisse Vorgaben für die Kostenüberwälzung im Falle von Eckgrundstücken erfolgen. Sollte die Rechtsprechung in Zukunft die Erschließungskostenvereinbarung gewissen Mindestanforderungen und Schranken unterwerfen, könnte dies die Gemeinden veranlassen, anstatt eine Eigenerschließung durchzuführen, einen Erschließungsvertrag abzuschließen, um eine eigene Kostenbelastung zu verhindern. Denn der Erschließungsunternehmer kann die Kosten an die Eigentümer frei weitergeben, ohne irgendwelchen Beschränkungen zu unterliegen. Zudem entstünde den Gemeinden, bedingt durch die von der Rechtsprechung auferlegten Beschränkungen, wieder ein erhöhter Verwaltungsaufwand.

94

s. C.V.1.b)cc)(3), FN 190. In der Entscheidung vom 29. 01. 2009 verwies das BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (466), die Sache an das OVG zur Prüfung der Angemessenheit gem. § 11 Abs. 2 BauGB zurück. Die Entscheidung betraf den Abschluss von Folgekostenvereinbarungen gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB in Höhe von 25 % des Grundstücksrichtwerts. Das BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (469), bezweifelt, dass eine solche Vereinbarung mit dem Angemessenheitsgebot und dem Gleichheitsgrundsatz in Übereinstimmung steht, wenn die Grundstücke hinsichtlich ihrer zukünftigen Nutzung in erheblich voneinander abweichender Intensität zum Folgemaßnahmenbedarf beitragen sollten. 96 Die betroffene Gemeinde hatte in dem vom BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (468 f.), entschiedenen Fall ein städtebauliches Gesamtkonzept aufgestellt, anhand dessen belegt werden sollte, dass eine städtebauliche Maßnahme die Folge mehrerer neu ausgewiesener Baugebiete ist, um entsprechende Folgekostenvereinbarung abschließen zu können. Das BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 (469), entschied, dass ein derartiges Gesamtkonzept nur die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, wenn es transparent, nachvollziehbar und kontrollierbar ist. 95

IV. Ergebnis

279

3. Ergebnis Abschließend kann festgehalten werden, dass der Erschließungsvertrag eine gewichtige Rolle in der Baulanderschließung spielt, die durch die mögliche Rechtsprechung zur Erschließungskostenvereinbarung noch gestärkt werden könnte. Ernsthafte Konkurrenz besteht für den Erschließungsvertrag in Form der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB und partiell in Baden-Württemberg aufgrund der Regelung des § 24 i.V. m. § 16 KAG BW. Der Erschließungsbeitragserhebung kommt, abgesehen von der Möglichkeit, Ablösungsvereinbarungen im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen zu schließen, im Verhältnis zum Erschließungsvertrag nur noch eine untergeordnete Bedeutung zu.

IV. Ergebnis Die Bereitstellung von Neubauland, insbesondere auf der sog. grünen Wiese, ist zwar rückläufig, es besteht dennoch ein entsprechender Bedarf der Kommunen, Flächen für Wohnzwecke neu bereitzustellen. Der mögliche Anwendungsbereich für den Erschließungsvertrag wird sich somit zwar kontinuierlich verringern, aber auf absehbare Zeit dennoch erhalten bleiben. Im Rahmen der Baulanderschließung kommt dem Erschließungsvertrag bereits bisher erhebliche Bedeutung zu. Seine wichtige Stellung wird aufgrund seiner rechtlichen Ausgestaltung, die der Gemeinde die Möglichkeit einer kostenfreien Erschließung, verbunden mit einem geringen eigenen Personalaufwand, eröffnet, auch in Zukunft erhalten bleiben. Für die Gemeinden stellt der Abschluss eines Erschließungsvertrags weiterhin den einfachsten und kostengünstigsten Weg dar, neues Bauland im Gemeindegebiet bereit zu stellen. Durch den Einsatz kommunaler Erschließungsgesellschaften im Rahmen eines Erschließungsvertrags können die Gemeinden sogar die Vorteile eines Erschließungsvertrags mit denen einer Eigenerschließung verbinden.

G. Zusammenfassung Der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB ist ein bewährtes Instrument der Baulanderschließung, das sich bereits in der ersten Fassung des BBauG von 1960 fand und zuletzt im Jahr 1993 umfassend reformiert wurde. Dennoch stellen sich hinsichtlich des Erschließungsvertrags einige wichtige, bis heute hoch umstrittene Fragen. Die bedeutenden Meinungsstreitigkeiten beruhen, abgesehen vom Sonderfall der Anwendbarkeit des Vergaberechts, darauf, dass im Erschließungsrecht zwei grundlegend unterschiedliche systematische Ansätze existieren, die sich konkret auf die Lösung der Probleme des Erschließungsvertrags auswirken. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich, unter Berücksichtigung des Systems des Erschließungsrechts, mit der Lösung dieser Problemstellungen. Zu diesem Zweck wird auch das System des Erschließungsrechts anhand der Frage der Zulässigkeit der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB näher untersucht. Die Arbeit erstellt ebenfalls ein umfassendes Bild des Erschließungsvertrags in der Baulanderschließung, indem Vergleiche zu anderen Erschließungsinstrumenten gezogen werden und seine zukünftige Entwicklung in den Blick genommen wird. Zusammenfassend kann abschließend festgehalten werden: 1. Dem herkömmlichen systematischen Verständnis, das davon ausgeht, dass den Gemeinden lediglich der Erschließungsvertrag gem. § 124 Abs. 1 BauGB und die Erschließungsbeitragserhebung gem. §§ 127 ff. BauGB zur Finanzierung der Baulanderschließung zur Verfügung steht, kann nicht gefolgt werden. Das Erschließungsrecht stellt den Gemeinden neben Erschließungsvertrag und Erschließungsbeitragserhebung mit der Erschließungskostenvereinbarung gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB ein weiteres Finanzierungsinstrument zur Verfügung. Diese drei Finanzierungsinstrumente stehen gleichberechtigt und unabhängig nebeneinander. Die Gemeinden können sich zwischen dem Einsatz der Instrumente frei entscheiden. Erschließungsvertrag und Erschließungskostenvereinbarung sind dem allgemeinen Erschließungsrecht (§§ 123 –126 BauGB) zuzuordnen, das systematisch vom Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 –135 BauGB) zu trennen ist. Dem Erschließungsbeitragsrecht kommt weder eine vorrangige systematische Stellung zu, die andere vertragliche Regelungen ausschließt, noch muss es bei der Auslegung des Erschließungsvertrags oder der Erschließungskostenvereinbarung berücksichtigt werden (C.V.1.a)). Durch die eindeutige Zuordnung des Erschlie-

G. Zusammenfassung

281

ßungsvertrags und der Erschließungskostenvereinbarung zum allgemeinen Erschließungsrecht kann die aufgrund der Teilung der Gesetzgebungskompetenz des Erschließungsrechts bestehende Rechtsunsicherheit gelöst werden (C.V.4.). Der Erschließungsvertrag und die Erschließungskostenvereinbarung entsprechen als konsensuale Instrumente mit einem großen Gestaltungsspielraum auch der Entwicklung des Städtebaurechts. Der Gesetzgeber setzt vermehrt auf konsensuale Lösungen im BauGB, um die bestehenden komplexen Probleme einvernehmlich lösen zu können, was über den Einsatz hoheitlicher Instrumente kaum möglich wäre (C.V.1.b)). 2. Der Erschließungsvertrag ist als ein besonderer städtebaulicher Vertrag zu qualifizieren, bei dem sich die Vertragsparteien in einem Koordinationsverhältnis gegenüberstehen (D.I.3.). In einem Erschließungsvertrag kann sich der Erschließungsunternehmer gem. § 124 Abs. 2 BauGB dazu verpflichten, in den von § 124 Abs. 3 S. 1 postulierten Grenzen der Angemessenheit und des sachlichen Zusammenhangs, die Erschließungsanlagen vollständig herzustellen und zu finanzieren. Die Bedenken, die gegen die Verpflichtung des Erschließungsunternehmers zur vollständigen Kostenübernahme vorgebracht werden, sind unbegründet. § 124 Abs. 2 S. 2, 3 BauGB ist weder verfassungswidrig noch steht die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen allgemeinem Erschließungsrecht und Erschließungsbeitragsrecht der vollständigen Kostenübernahme entgegen. Hinsichtlich der Kostentragung durch den Erschließungsunternehmer müssen aber die besonderen Vereinbarungen bei der Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen beachtet werden, die eine unangemessene Belastung des Erschließungsunternehmers verhindern (D.III.2.). Ein entsprechend gestalteter Erschließungsvertrag bietet mithin den Gemeinden den Vorteil, eine Belastung des kommunalen Haushalts zu verhindern und im Vergleich zu einer Eigenerschließung nur in einem geringen Umfang kommunales Personal einsetzen zu müssen. Der Erschließungsunternehmer trägt zwar die gesamte Kostenlast, kann aber dafür sein Baurecht wesentlich schneller ausnutzen (D.I.2.). 3. Das Fremdanliegerproblem, das sich bei Abschluss von Erschließungsverträgen in vielen Fällen stellt, kann zulässigerweise durch die Konstruktion des sog. modifizierten Erschließungsvertrags gelöst werden. Die daraus resultierende kumulative Anwendung von Erschließungsvertrag und Erschließungsbeitragserhebung verstößt nicht gegen die Systematik des Erschließungsrechts. Dabei werden Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags gewahrt. Hinsichtlich der im Widerspruch zum modifizierten Erschließungsvertrag stehenden sog. Regimeentscheidung muss differenziert werden. Ihre Begründung, die von einer strikten Alternativität zwischen Erschließungsbeitragserhebung und Erschließungsvertrag ausgeht, muss abgelehnt werden. Das von der Regimeentscheidung angestrebte Ergebnis, der Gemeinde aus Abrechnungsgründen eine Aufteilung einer bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Erschließungsanlage in zwei selbständige Erschließungsanlagen zu erlauben, ist hingegen erschließungsrechtlich zulässig (D.IV.).

282

G. Zusammenfassung

4. Die Gemeinde kann den Erschließungsvertrag mit jeder natürlichen oder juristischen Person schließen, mit der sie nicht identisch ist. Daher darf die Gemeinde den Erschließungsvertrag auch mit einer von ihr beherrschten Erschließungsgesellschaft abschließen. Dieses Ergebnis ergibt sich aus dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB, der Systematik des Erschließungsrechts sowie dem Sinn und Zweck des Erschließungsvertrags. Das von der Gegenauffassung postulierte Hilfsargument, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren dürften, muss abgelehnt werden (D.V.). 5. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf den Erschließungsvertrag muss differenziert betrachtet werden. Oberhalb der Schwellenwerte unterfallen der echte Erschließungsvertrag, verbunden mit der Verpflichtung zur Herstellung öffentlicher leitungsgebundener Anlagen, der modifizierte Erschließungsvertrag und der unechte Erschließungsvertrag dem GWB-Vergaberecht. Sie sind als öffentliche Bauaufträge gem. § 99 Abs. 3 GWB zu qualifizieren. Der echte Erschließungsvertrag ist demnach vergabefrei. Er kann auch nicht als Baukonzession gem. § 99 Abs. 6 GWB eingeordnet werden. Der sich in den vergaberechtspflichtigen Fällen möglicherweise stellende Widerspruch zwischen kommunaler Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens und entgegenstehenden Eigentümerrechten kann durch die Verpflichtung des Erschließungsunternehmers zur Ausschreibung gelöst werden. Werden die europarechtlich vorgegebenen Schwellenwerte unterschritten, finden die im Unterschwellenbereich bestehenden vergaberechtlichen Vorschriften und europarechtlichen Grundsätze auf den modifizierten und den unechten Erschließungsvertrag Anwendung sowie auf einen echten Erschließungsvertrag mit der Verpflichtung zur Herstellung leitungsgebundener Anlagen, sollten Fremdanlieger vorhanden sein. Der sich im Unterschwellenbereich ebenfalls stellende Widerspruch zwischen der gemeindlichen Pflicht, ein Vergabeverfahren durchführen zu müssen, und entgegenstehenden Eigentümerrechten kann im Wege des Verfahrens der freihändigen Vergabe gem. § 3 Nr. 4a VOB / A gelöst werden (D.VIII.). 6. Die für die Gemeinden im Erschließungsbeitragsrecht eröffneten Möglichkeiten, konsensual zu handeln, können den Erschließungsvertrag oder die Erschließungskostenvereinbarung nicht adäquat ersetzen. Der Gestaltungsspielraum dieser Instrumente wird durch die Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts eng begrenzt. Den Gemeinden ist es zudem nicht erlaubt, über privatrechtliche Vereinbarungen die Vorgaben des Erschließungsbeitragsrechts zu umgehen (E.). 7. Erschließungsverträge werden vor allem zur Erschließung neuer Baugebiete eingesetzt. Zwar ist der Neuflächenverbrauch in Deutschland rückläufig, aber nicht in dem Maße, dass davon ausgegangen werden kann, dass der Erschließungsvertrag in absehbarer Zeit seinen Hauptanwendungsbereich verlieren wird. Seine rechtliche Ausgestaltung entspricht den Anforderungen der heutigen und zukünftigen Baulanderschließung. Er ermöglicht den Gemeinden, zügig neues

G. Zusammenfassung

283

Bauland ohne eigene Kostenbelastung und mit nur geringem personellem Aufwand zur Verfügung zu stellen. Dem Erschließungsvertrag kommt daher heute, trotz der „Konkurrenz“ der Erschließungskostenvereinbarung, eine wichtige Bedeutung für die Baulanderschließung zu. Das Erschließungsbeitragsrecht spielt hingegen nur noch eine untergeordnete Rolle (F.).

Literaturverzeichnis Allesch, Erwin: Zur Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Kommunalabgabenrecht, DÖV 1988, S. 103 – 107 (zit.: Allesch, DÖV 1988, S.). Altmeppen, Holger: Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, S. 2561 – 2567 (zit.: Altmeppen, NJW 2003, S.). Amelung, Steffen / Dörn, Alik: Anmerkung (zu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. Juni 2007 – VII-Verg 2/07), VergabeR 2007, S. 644 –649 (zit.: Amelung / Dörn, VergabeR 2007, S.). Antweiler, Clemens: Erschließungsverträge mit Kommunalunternehmen: Zulässigkeit und Ausschreibungspflicht, NZBau 2003, S. 93 – 97 (zit.: Antweiler, NZBau 2003, S.). Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1 §§ 1 – 610, CISG, 2. Auflage, München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Bamberger / Roth, BGB, § Rn.). Bartlik, Martin: Der Erwerb von Gemeindegrundstücken, ZfBR 2009, S. 650 –658 (zit.: Bartlik, ZfBR 2009, S.). Bartscher, Bruno: Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis. Rechtstatsächliche Untersuchung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag in der Praxis der Verwaltungsbehörden, Dissertation, Konstanz 1997 (zit.: Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, S.). Battis, Ulrich / Krautzberger, Michael / Löhr, Rolf-Peter: Die Neuregelungen des Baugesetzbuchs zum 1. 1. 1998, NVwZ 1997, S. 1145 – 1167 (zit.: Battis / Krautzberger / Löhr, NVwZ 1997, S.). – Baugesetzbuch – BauGB –, 11. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Battis / Krautzberger / Löhr, BauGB, § Rn.). Bauer, Hartmut: Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, S. 89 – 97 (zit.: Bauer, DÖV 1998, S.). Bechtold, Rainer: Kartellgesetz. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Kommentar, 5. Auflage, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Bechtold, GWB, § Rn.). Becker, Ulrich: Erschließungsbeitragsrecht in der kommunalen Praxis. Rechtlicher Rahmen – Gestaltungsmöglichkeiten – Sonderfälle, Berlin 2004 (zit.: Becker, Erschließungsbeitragsrecht, S.). Berlage, Paul / Johannemann, Ulf: Möglichkeiten und Grenzen einer Folgekostenvereinbarung, Städte- und Gemeinderat 1998, S. 275 – 279 (zit.: Berlage / Johannemann, Städteund Gemeinderat 1998, S.).

Literaturverzeichnis

285

Bick, Ulrike: Städtebauliche Verträge, DVBl. 2001, S. 154 –161 (zit.: Bick, DVBl. 2001, S.). Birk, Hans-Jörg: Städtebaulicher Vertrag und Erschließungsvertrag – Gemeinsamkeiten und Unterschiede, BauR 1999, S. 205 – 210 (zit.: Birk, BauR 1999, S.). – Städtebauliche Verträge – Inhalte und Leistungsstörungen, 4. Auflage, Stuttgart 2002 (zit.: Birk, Städtebauliche Verträge, Rn.). – Städtebauliche Verträge in der anwaltlichen Praxis, in: Battis, Ulrich / Söfker, Wilhelm / Stüer, Bernhard, Nachhaltige Stadt- und Raumentwicklung – Festschrift für Michael Krautzberger zum 65. Geburtstag, S. 169 – 185, München 2008 (zit.: Birk, in: FS Krautzberger, S.). Blank, Manfred: Anmerkung (zu OVG Schleswig, Beschluss v. 12. September 2007 – 2 LA 107/06), MittBayNot 2008, S. 491 – 492 (zit.: Blank, MittBayNot 2008, S.). Boesen, Arnold: Anmerkung (zum EuGH-Urteil vom 18. Januar 2007, C-220/05 (Stadt Roanne)), EuZW 2007, S. 121 – 123 (zit.: Boesen, EuZW 2007, S.). Brambring, Jens / Vogt, Matthias: Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstückskaufverträge, NJW 2008, S. 1855 – 1859 (zit.: Brambring / Vogt, NJW 2008, S.). Brügelmann, Hermann (Mitbegründer): Baugesetzbuch Kommentar, Band 4, Loseblattsammlung, Stuttgart (Stand: § 124: September 1998, Lfg. 36; § 130: Januar 2000, Lfg. 43) (zit.: Bearbeiter, in: Brügelmann, BauGB, § Rn.). Bunzel, Arno / Coulmas, Diana / Schmidt-Eichstaedt, Gerd: Städtebauliche Verträge – ein Handbuch, 3. Auflage, Berlin 2007 (zit.: Bunzel / Coulmas / Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge, S.). Burgi, Martin: Kriterien für die Vergabe von Postdienstleistungen im Gewährleistungsstaat. Zugleich ein Beitrag zum Regime von Leistungsbeschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, VergabeR 2007, S. 457 – 476 (zit.: Burgi, VergabeR 2007, S.). – BauGB-Verträge und Vergaberecht, NVwZ 2008, S. 929 –936 (zit.: Burgi, NVwZ 2008, S.). Burmeister, Joachim: Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, 1. Bericht von Prof. Dr. Joachim Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S. 190 –247 (zit.: J. Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S.). Burmeister, Thomas: Der städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten bei der Baulandentwicklung und -erschließung, Dissertation, Berlin 2003, Online Ressource, abrufbar über: http://deposit.d-nb.de/cgi-bin/dokserv?idn =969918313&dok_var=d1&dok_ext=pdf&filename=969918313.pdf, Stand: 1. Oktober 2008 (zit.: Burmeister, Der Städtebauliche Vertrag als rechtliches Instrument der Kooperation mit Privaten, S.). – Praxishandbuch Städtebauliche Verträge, 2. Auflage, Bonn 2005 (zit.: Burmeister, Städtebauliche Verträge, Rn.). Burmeister, Thomas / Heilshorn, Torsten: Baulandausweisung und Vergaberecht, BWGZ 2002, S. 104 – 110 (zit.: Burmeister / Heilshorn, BWGZ 2002, S.). Burmeister, Thomas / Wortha, André: Erschließungsverträge vor dem Aus? – Auswirkungen der Entscheidung des OLG Düsseldorf zum „Fliegerhorst Ahlhorn“ auf die

286

Literaturverzeichnis

Vergabepflicht von Erschließungsverträgen –, VBlBW 2008, S. 265 –272 (zit.: Burmeister / Wortha, VBlBW 2008, S.). Busch, Ralph: Die Ausschreibungspflichtigkeit von Erschließungsverträgen – Die „Teatro alla Bicocca“-Entscheidung des EuGH, VergabeR 2003, S. 622 –630 (zit.: Busch, VergabeR 2003, S.). Busse, Jürgen: Kooperatives Recht im Bauplanungsrecht, BayVBl. 1994, S. 353 –359 (zit.: Busse, BayVBl. 1994, S.). Byok, Jan / Jaeger, Wolfgang (Hrsg.): Kommentar zum Vergaberecht. Erläuterungen zu den vergaberechtlichen Vorschriften des GWB und der VgV, 2. Auflage, Frankfurt a. M. 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Byok / Jäger, Vergaberecht, § Rn.). Cholewa, Werner / Dyong, Hartmut / Heide, Hans-Jürgen von der / Sailer, Wolfgang: Baugesetzbuch mit BauGB-Maßnahmengesetz 1993 Baunutzungsverordnung Sonderregelungen für die neuen Länder, 3. Auflage, München 1994 (zit.: Bearbeiter, in: Cholewa / Dyong / v. d. Heide / Sailer, BauGB, § Bem.). Cronauge, Ulrich / Westermann, Georg: Kommunale Unternehmen, Eigenbetriebe – Kapitalgesellschaften – Zweckverbände, 5. Auflage, Berlin 2006 (zit.: Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn.). Deutscher Städte- und Gemeindebund: Der Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB, DStGB Dokumentation N° 23, Berlin, April 2002 (zit.: DStGB, Der Erschließungsvertrag, S.). Deutsches Notarinstitut: Erschließungsvertrag mit Tochtergesellschaft der Gemeinde, DNotI-Report 2000, S. 133 – 135 (zit.: DNotI, DNotI-Report 2000, S.). – Ablösungsvereinbarung für Erschließungsbeiträge oder Gesamtkaufpreis bei Verkauf durch Gemeinden in Baden-Württemberg, DNotI-Report 2006, S. 39 –40 (zit.: DNotI, DNotI-Report 2006, S.). Diemon-Wies, Ingeborg / Kappelhoff , Michael: Grundstücksverkäufe mit Nutzungsregelungen – Ein Beitrag aus der Praxis, KommJur 2008, S. 361 –366 (zit.: DiemonWies / Kappelhoff, KommJur 2008, S.). Dombert, Matthias: Fremdanliegerproblematik und Erschließungsvertrag: Anmerkungen zum Urteil des BVerwG vom 22. 3. 1996 – 8 C 17.94 –, BauR 1999, S. 588 –592 (zit.: Dombert, BauR 1999, S.). Döring, Rainer: Verträge zur Erschließung von Bauland, NVwZ 1994, S. 853 –856 (zit.: Döring, NVwZ 1994, S.). Dransfeld, Egbert: Wirtschaftliche Baulandbereitstellung – Städtebauliche Kalkulation –, 1. Auflage, Bonn 2003 (zit.: Dransfeld, Wirtschaftliche Baulandbereitstellung, S.). Dreher, Meinhard / Stockmann, Kurt: Kartellvergaberecht, Auszug aus: Immenga / Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Dreher / Stockmann, Kartellvergaberecht, § Rn.). Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, Band II Art. 20 –82, 2. Auflage, Tübingen 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG, Art. Rn.). Driehaus, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommunalabgabenrecht. Kommentar. Dargestellt auf der Grundlage des KAG NRW unter Berücksichtigung der Besonderheiten in den üb-

Literaturverzeichnis

287

rigen KAG, Teil III, Loseblattsammlung, Herne (Stand: § 5: März 1999, 20. Erg.Lfg.; § 8: März 2005; 32. Erg.Lfg.; März 2006, 34. Erg.Lfg.) (zit.: Bearbeiter, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § Rn.). – Können gemeindliche Erschließungseigengesellschaften Dritter i.S. des § 124 Abs. 1 BauGB sein?, BauR 1999, S. 862 – 867 (zit.: Driehaus, BauR 1999, S.). – Die erschließungsrechtliche „Regimeentscheidung“ der Gemeinde (§ 123 Abs. 1 BauGB), NordÖR 2003, S. 184 – 186 (zit.: Driehaus, NordÖR 2003, S.). – Das Erschließungsbeitragsrecht in Baden-Württemberg nach Neufassung des Kommunalabgabengesetzes, NVwZ 2005, S. 1136 – 1141 (zit.: Driehaus, NVwZ 2005, S.). – Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage, München 2007 (zit.: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § Rn.). Eckert, Frank: Grundstücksverkäufe durch Kommunen – Besonderheiten und typische Probleme bei der Vertragsgestaltung, KommJur 2005, S. 454 –458 (zit.: Eckert, KommJur 2005, S.). Egidy, Stefanie: Das GWB-Vergaberecht nach der Novelle 2009: Flexibel, europarechtskonform und endlich von Dauer?, DÖV 2009, S. 835 –844 (zit.: Egidy, DÖV 2009, S.). Eisenreich, Klaus / Barth, Karl-Heinz: Vergaberechtspflichtigkeit von Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand, NVwZ 2008, S. 635 – 638 (zit.: Eisenreich / Barth, NVwZ 2008, S.). el-Barudi, Stefan: Die Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts auf Öffentliche-Private Partnerschaften. Zu Grundsatz und Grenzen einer funktionalen Sicht des Anwendungsbereichs des EG-Vergaberechts, Dissertation, Regensburg 2008 (zit.: el-Barudi, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf ÖPP, S.). Emmerich, Volker / Habersack, Matthias: Konzernrecht, 9. Auflage, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Emmerich / Habersack, Konzernrecht, § Rn.). Erbguth, Wilfried: Bauleitplanung und private Investitionen, VerwArch 89 (1998), S. 189 – 219 (zit. Erbguth, VerwArch 89 (1998), S.). – Öffentliches Baurecht mit Bezügen zum Umwelt- und Raumplanungsrecht, 5. Auflage, München 2009 (zit.: Erbguth, Öffentliches Baurecht, § Rn.). Erbguth, Wilfried / Rapsch, Arnulf: Der öffentlich-rechtliche Vertrag in der Praxis: Rechtliche Einordnung und Rechtsfragen von Erschließungsabreden, DÖV 1992, S. 45 –53 (zit.: Erbguth / Rapsch, DÖV 1992, S.). Erichsen, Hans-Uwe / Ehlers, Dirk (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, Berlin 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Rn.). Ernst, Werner: Verträge zwischen Gemeinde und Erschließungsträger, BWGZ 1984, S. 699 – 711 (zit.: Ernst, BWGZ 1984, S.). Ernst, Werner / Zinkahn, Willy / Bielenberg, Walter / Krautzberger, Michael (Hrsg.): Baugesetzbuch Kommentar, Bände I, III, Loseblattsammlung, München (Stand: § 11: Januar 2006, Lfg. 79; Vorb §§ 123 – 135: Februar 2008, Lfg. 87; § 123: Februar 2008, Lfg. 87; § 124: Februar 2008, Lfg. 87; § 125: Februar 2008, Lfg. 87; Vorb §§ 127 –

288

Literaturverzeichnis

135: Oktober 2008, Lfg. 89; § 127: Oktober 2008, Lfg. 89; § 130: Mai 1995, Lfg. 52; § 133: November 1997, Lfg. 57; § 135: Juni 1993, Lfg. 47, November 1997, Lfg. 57) (zit.: Bearbeiter, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, § Rn.). Fehr, Hans-Peter / Wichardt, Hans-Jürgen: Irrt das OLG Düsseldorf?, ZfIR 2008, S. 221 – 233 (zit.: Fehr / Wichardt, ZfIR 2008, S.). Ferner, Hilmar / Kröninger, Holger / Aschke, Manfred: Baugesetzbuch mit Baunutzungsverordnung, Handkommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Ferner / Kröninger / Aschke, BauGB, § Rn.). Franke, Horst / Kemper, Ralf / Zanner, Christian / Grünhagen, Matthias: VOB-Kommentar, Bauvergaberecht Bauvertragsrecht, 1. Auflage, Düsseldorf 2002 (zit.: Bearbeiter, in: Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, VOB, § Rn.). Gabriel, Marc: Die Vergaberechtsreform 2009 und die Neufassung des vierten Teils des GWB, NJW 2009, S. 2011 – 2016 (zit.: Gabriel, NJW 2009, S.). Gartz, Benjamin: „Ahlhorn“ und (k)ein Ende?, NZBau 2008, S. 473 –480 (zit.: Gartz, NZBau 2008, S.). Geiger, Rudolf: EUV / EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 4. Auflage, München 2004 (zit.: Geiger, EGV / EUV, Art. Rn.). Gelzer, Konrad / Bracher, Christian-Dietrich / Reidt, Olaf: Bauplanungsrecht, 7. Auflage, Köln 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, Rn.). Gern, Alfons: Der Verzicht auf Kommunalabgaben, KStZ 1985, S. 81 – 84 (zit.: Gern, KStZ 1985, S.). Goette, Wulf / Habersack, Mathias (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2 §§ 76 – 117 MitbestG DrittelbG, 3. Auflage, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Goette / Habersack, Münch. Komm. z. AktG, § Rn.). Grabitz, Eberhard / Hilf , Meinhard: Das Recht der Europäischen Union, Band 1 EUV / EGV, Loseblattsammlung, München (Stand: Art. 10 EGV: Januar 2000, Lfg. 15) (zit.: Bearbeiter, in: Grabitz / Hilf, Recht der Europäischen Union, Art. Rn.). Greb, Klaus / Rolshoven, Michael: Die „Ahlhorn“-Linie – Grundstücksverkauf, Planungsund Vergaberecht, NZBau 2008, S. 163 – 165 (zit.: Greb / Rolshoven, NZBau 2008, S.). Groeben, Hans von der / Schwarze, Jürgen (Hrsg.): Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Band 1 Art. 1 – 53 EUV, Art. 1 – 80 EGV, 6. Auflage, Baden-Baden 2008 (zit.: Bearbeiter, in: von der Groeben / Schwarze, EUV / EGV, Art. Rn.). Gronemeyer, Steffen (Hrsg.): Baugesetzbuch Praxiskommentar, Wiesbaden 1999 (zit.: Bearbeiter, in: Gronemeyer, BauGB, § Rn.). Grziwotz, Herbert: Baulanderschließung, 1. Auflage, München 1993 (zit.: Grziwotz, Baulanderschließung, S.). – Buchbesprechung: Hans-Joachim Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 4. Auflage, MittBayNot 1995, S. 271 (zit.: Grziwotz, MittBayNot 1995, S.).

Literaturverzeichnis

289

– Städtebauliche Verträge zu Lasten Dritter? – Probleme und Risiken kooperativer Entwicklung von Baugebieten, NJW 1995, S. 1927 – 1931 (zit.: Grziwotz, NJW 1995, S.). – Anmerkung (zu BVerwG, Urteil v. 22. März 1996 – 8 C 17/94), MittBayNot 1996, S. 391 – 392 (zit.: Grziwotz, MittBayNot 1996, S.). – Grundstückskauf und Ablösung von Erschließungsbeiträgen, ZfIR 1998, S. 513 – 516 (zit.: Grziwotz, ZfIR 1998, S.). – Anmerkung (zu BVerwG, Urteil v. 16. Mai 2000 – 4 C 4.99), ZfIR 2000, S. 725 –726 (zit.: Grziwotz, ZfIR 2000, S.). – Städtebauliche Verträge und AGB-Recht, NVwZ 2002, S. 391 –395 (zit.: Grziwotz, NVwZ 2002, S.). – Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, 1. Auflage, München 2002 (zit. Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Rn.). – Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge in Bayern: Regelung im Grundstückskauf und Grunderwerbssteuer, MittBayNot 2003, S. 200 – 204 (zit.: Grziwotz, MittBayNot 2003, S.). – Probleme des Erschließungsvertrags, DVBl. 2005, S. 471 –477 (zit.: Grziwotz, DVBl. 2005, S.). – Koppelungsverbot, Angemessenheitsgebot und Schellenass – Zwischenerwerbsmodelle von Kommunen –, DVBl. 2007, S. 1125 – 1133 (zit.: Grziwotz, DVBl. 2007, S.). – Vergaberecht contra städtebauliche Verträge, NotBZ 2008, S. 85 –91 (zit.: Grziwotz, NotBZ 2008, S.). – Die BGB-Ablösung – Erschließungskostenregelung beim Bauplatzverkauf durch Gemeinden, BauR 2008, S. 471 – 475 (zit.: Grziwotz, BauR 2008, S.). – Anmerkung (zu BVerwG, ZfIR 2009, S. 464 – 469), ZfIR 2009, S. 470 –471 (zit.: Grziwotz, ZfIR 2009, S.). Gurlit, Elke: Verwaltungsvertrag und Gesetz. Eine vergleichende Untersuchung zum Verhältnis vertraglicher Bindung und staatlicher Normsetzungsautorität, Habilitation, Tübingen 2000 (zit.: Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S.). Hailbronner, Kay / Wilms, Heinrich (Hrsg.): Recht der Europäischen Union Kommentar, Band 3, Loseblattsammlung, Stuttgart (Stand: Art. 249 EGV: August 2007, Lfg. 14) (zit.: Bearbeiter, in: Hailbronner / Wilms, Recht der Europäischen Union, Art. Rn.). Hamann, Christian: Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht – Inhaltliche und dogmatische Aspekte der gesetzlichen Regelung des städtebaulichen Vertrages in § 11 BauGB, Dissertation, Berlin 1999 (zit.: Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, S.). Hasl-Kleiber, Amadeus: Zum Entwurf einer KAG-Novelle (Fortsetzung von KommP BY 2002, 164), KommP BY 2002, S. 218 – 225 (zit.: Hasl-Kleiber, KommP BY 2002, S.). Haupt, Andreas: Städtebauliche Verträge als Instrument der Baulandentwicklung – Regelungsoptionen und Grenzen zulässiger Vertragsgestaltung, BTR 2007, S. 100 –107 (zit.: Haupt, BTR 2007, S.).

290

Literaturverzeichnis

Heiermann, Wolfgang / Zeiss, Christopher / Kullack, Andrea Maria / Blaufuß, Jörg (Hrsg.): Juris PraxisKommentar Vergaberecht GWB – VgV – VOB / A, 2. Auflage, Saarbrücken 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Heiermann / Zeiss / Kullack / Blaufuß, jurisPK-VergR, § Rn.). Heilshorn, Torsten / Mock, Dario: Die Pflicht zur Ausschreibung städtebaulicher Verträge – Zur Einordnung von kommunalen Grundstückskaufverträgen und Erschließungsverträgen als ausschreibungspflichtige öffentliche Bauaufträge, VBlBW 2008, S. 328 – 338 (Heilshorn / Mock, VBlBW 2008, S.). Henneke, Hans-Günter / Pünder, Hermann / Waldhoff , Christian (Hrsg.): Recht der Kommunalfinanzen. Abgaben • Haushalt • Finanzausgleich, München 2006 (zit.: Henneke / Pünder / Waldhoff, Recht der Kommunalfinanzen, § Rn.). Hertwig, Stefan: Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe. Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, 4. Auflage, München 2009 (zit.: Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn.). Hertwig, Stefan / Öynhausen, Regina: Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hände im Blickwinkel des Vergaberechts, KommJur 2008, S. 121 –129 (zit.: Hertwig / Öynhausen, KommJur 2008, S.). Hesse, Cornelia: Die erschließungsbeitragsrechtliche Notwendigkeit von Grünanlagen nach Art. 5a Bayerisches Kommunalabgabengesetz, Anmerkung zum Beitrag von Wiens (BayVBl. 1998, 481 ff.), BayVBl. 1998, S. 485 –488 (zit.: Hesse, BayVBl. 1998, S.). Hien, Eckart: Bemerkungen zum städtebaulichen Vertrag, in: Berkemann, Jörg / Gaentzsch, Günter / Halama, Günter, Planung und Plankontrolle – Festschrift für Otto Schlichter zum 65. Geburtstag, S. 129 – 143, Köln 1995 (zit.: Hien, in: FS Schlichter, S.). Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Voßkuhle, Andreas (Hrsg.): Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Methoden – Maßstäbe – Aufgaben – Organisation, München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § Rn.). – Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, Informationsordnung Verwaltungsverfahren Handlungsformen, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Hoffmann-Riem / SchmidtAßmann / Voßkuhle, GVwR II, § Rn.). Hoppe, Werner / Bönker, Christian / Grotefels, Susan (Hrsg.): Öffentliches Baurecht – Bauplanungsrecht mit seinen Bezügen zum Raumordnungsrecht, Bauordnungsrecht, 3. Auflage, München 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Hoppe / Bönker / Grotefels, Öffentliches Baurecht, § Rn.). Hoppe, Werner / Uechtritz, Michael (Hrsg.): Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Auflage, Köln 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Hoppe / Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § Rn.). Hoppenberg, Michael / de Witt, Siegfried (Hrsg.): Handbuch des öffentlichen Baurechts, Band 1, Loseblattsammlung, München (Stand: A VIII: August 2008, EL 23; F: April 2009, EL 24) (zit.: Bearbeiter, in: Hoppenberg / de Witt, Öffentliches Baurecht, Rn.). Hopt / Klaus J. / Wiedemann, Herbert (Hrsg.): Aktiengesetz Großkommentar, Vierter Band §§ 95 – 117, 4. Auflage, Berlin 2006 (zit. Bearbeiter, in: Hopt / Wiedemann, AktG, § Rn.).

Literaturverzeichnis

291

Horn, Lutz: Ausschreibungspflichten bei Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand, VergabeR 2008, S. 158 – 169 (zit.: Horn, VergabeR 2008, S.). Hüser, Christian: Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben. Eine Analyse des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts, Dissertation, Münster 2004 (zit.: Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S.). Ingenstau, Heinz / Korbion, Hermann: VOB Teile A und B Kommentar, 16. Auflage, Neuwied 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Ingenstau / Korbion, VOB, § Rn.). Isensee, Josef / Kirchhof , Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, Bundesstaat, 3. Auflage, Heidelberg 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR VI, § Rn.). Jachmann, Monika: Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge im Rahmen von Grundstücksverträgen mit Gemeinden, Dissertation, Regensburg 1991 (zit.: Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge, S.). – Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge im Rahmen von Grundstücksverträgen mit Gemeinden, BayVBl. 1993, S. 326 – 334 (zit.: Jachmann, BayVBl. 1993, S.). Jachmann, Simone / Mitschang, Stephan: Bebauungspläne der Innenentwicklung – Studie zur Anwendung von § 13a BauGB in der kommunalen Planungspraxis, BauR 2009, S. 913 – 927 (zit.: Jachmann / Mitschang, BauR 2009, S.). Jäde, Henning / Dirnberger, Franz / Weiß, Josef: Baugesetzbuch Baunutzungsverordnung Kommentar, 5. Auflage, Stuttgart 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Jäde / Dirnberger / Weiß, BauGB, § Rn.). Jäger, Henning: Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge und ihre Grenzen, Dissertation, Trier 2001 (zit.: Jäger, Mittelbare Drittbelastungen durch Erschließungsverträge, S.). Jarass, Hans Dieter / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 9. Auflage, München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. Rn.). Jasper, Ute / Recke, Barbara Frfr. von der: Ausnahmen von der Vergabepflicht bei Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand, ZfBR 2008, S. 561 – 567 (zit.: Jasper / v. der Recke, ZfBR 2008, S.). Kade, Timo: Schafft die GWB-Novelle 2008 Rechtssicherheit nach den vergaberechtlichen Entscheidungen des OLG Düsseldorf?, ZfBR 2009, S. 440 –444 (zit.: Kade, ZfBR 2009, S.). Kahl, Wolfgang: Das Kooperationsprinzip im Städtebaurecht, DÖV 2000, S. 793 –802 (zit.: Kahl, DÖV 2000, S.). Kallerhoff , Dieter: Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, Dissertation, Münster 1994 (zit.: Kallerhoff, Die Gesetzgebungskompetenz für das Erschließungsbeitragsrecht, S.). Kapellmann, Klaus / Messerschmidt, Burkhard (Hrsg.): VOB Teile A und B, Vergabeund Vertragsordnung für Bauleistungen mit Vergabeverordnung (VgV), 2. Auflage, München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § Rn.).

292

Literaturverzeichnis

Kemper, Rolf: Verträge im Rahmen der Baulandentwicklung aus Investorensicht, Betrieb und Wirtschaft 2000, S. 1050 – 1061 (zit.: Kemper, Betrieb und Wirtschaft 2000, S.). Kingreen, Thorsten: Vergaberechtliche Anforderungen an die sozialrechtliche Leistungserbringung, in: Pünder, Hermann / Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, S. 89 – 110, Köln 2005 (zit.: Kingreen, in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S.). Kirch, Thomas / Leinemann, Eva-Dorothee: GWB – Novellierungsvorschlag für das Kartellvergaberecht, VergabeNews 2008, S. 38 – 42 (zit.: Kirch / Leinemann, VergabeNews 2008, S.). Klausing, Jürgen / Lauenroth, Jürgen: Die Ablösung als Institut des Beitrags- und Bauordnungsrechts, in: Birk, Hans-Jörg / Driehaus, Hans-Joachim, Baurecht – Aktuell – Festschrift für Felix Weyreuther, S. 455 – 480, Köln 1993 (zit. Klausing / Lauenroth, in: FS Weyreuther, S.). Knack, Hans Joachim (Begründer): Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, Köln 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Knack, VwVfG, § Rn.). Knauff , Matthias: Vertragsschließende Verwaltung und verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie, NVwZ 2007, S. 546 – 549 (zit.: Knauff, NVwZ 2007, S.). Kopp, Ferdinand / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, München 2008 (zit.: Kopp / Ramsauer, VwVfG, § Rn.). Kopp, Ferdinand / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, München 2007 (zit.: Kopp / Schenke, VwGO, § Rn.). Köster, Bernd: Die Veräußerung kommunaler Liegenschaften unter Begründung einer Bauverpflichtung im Schatten des Vergaberechts, BauR 2008, S. 930 –935 (zit.: Köster, BauR 2008, S.). Köster, Bernd / Häfner, Christof: Ausschreibungspflichtigkeit des Erschließungsvertrags nach § 124 BauGB – das Ende eines bewährten Handlungsinstruments?, NVwZ 2007, S. 410 – 415 (zit.: Köster / Häfner, NVwZ 2007, S.). Krautzberger, Michael: Anmerkung (zu BGH, Urteil v. 29. November 2002 – V ZR 105/ 02), ZfIR 2003, S. 210 – 212 (zit.: Krautzberger, ZfIR 2003, S.). – Städtebauliche Verträge in der Rechtsentwicklung, in: Spannowsky, Willy / Krämer, Tim (Hrsg.), Realisierung städtebaulicher Planungen und Projekte durch Verträge, S. 1 – 9, Köln 2003 (zit.: Krautzberger, in Spannowsky / Krämer, S.). – Zum Stellenwert von städtebaulichen Verträgen im heutigen Städtebau, UPR 2006, S. 1 – 4 (zit.: Krautzberger, UPR 2006, S.). – Städtebauliche Verträge in der praktischen Bewährung, UPR 2007, S. 407 –414 (zit.: Krautzberger, UPR 2007, S.). Krebs, Walter: Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, 2. Bericht von Prof. Dr. Walter Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248 –284 (zit.: Krebs, VVDStRL 52 (1993), S.). Krohn, Wolfgang: „Flugplatz Ahlhorn“: Ausschreibungspflicht für Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand? – Zugleich Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Juni 2007 – VII-Verg 2/07, ZfBR 2008, S. 27 – 34 (zit.: Krohn, ZfBR 2008, S.).

Literaturverzeichnis

293

Kuhlmann, Jens / Ahnis, Erik: Konzern- und Umwandlungsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Kuhlmann / Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht, § Rn.). Kulartz, Hans-Peter / Kus, Alexander / Portz, Norbert: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 1. Auflage, Neuwied 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Kulartz / Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, § Rn.). Langen, Eugen (Begründer) / Bunte, Hermann-Josef (Hrsg.): Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, Deutsches Kartellrecht, 10. Auflage, München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Langen / Bunte, Kartellrecht Band 1, § Rn.). Lattmann, Jens / Meißner, Barbara: Die erneute Novelle des Vergaberechts. Anmerkungen aus kommunaler Sicht, Vergabe Navigator 2008, S. 6 –9 (zit.: Lattmann / Meißner, Vergabe-Navigator 2008, S.). Lenz, Christofer / Mittermayr, Erich (Hrsg.): Die Kommune als Vertragspartner. Vertragsbeispiele und Erläuterungen, 1. Auflage, Stuttgart 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Lenz / Mittermayr, Die Kommune als Vertragspartner, S.). Loomann, Gundula: „Ausverkauf von Hoheitsrechten“ in Verträgen zwischen Bauherren und Gebietskörperschaften, NJW 1996, S. 1439 – 1443 (zit.: Loomann, NJW 1996, S.). Losch, Alexandra: A neverending story? Zur Reichweite der Ausschreibungspflichtigkeit von Grundstücksgeschäften, ZfBR 2008, S. 341 – 348 (zit.: Losch, ZfBR 2008, S.). Lutz, Martin: Die Mitteilung der Europäischen Kommission zur Vergabe von Aufträgen, die nicht unter die europäischen Vergaberichtlinien fallen, VergabeR 2007, S. 372 –378 (zit.: Lutz, VergabeR 2007, S.). Mangoldt, Hermann von (Begründer) / Klein, Friedrich (fortgeführt) / Starck, Christian (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz, Band 2: Artikel 20 bis 82, 5. Auflage, München 2005 (zit.: Bearbeiter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. Rn.). Manstein, Wolfram: Der öffentlich-rechtliche Vertrag in der Praxis des Notars – unter besonderer Berücksichtigung gemeindlicher Erschließungsmaßnahmen und deren Folgekosten –, MittRhNotK 1995, S. 1 – 21 (zit.: Manstein, MittRhNotK 1995, S.). Maunz, Theodor / Dürig, Günter (Begründer): Grundgesetz Kommentar, Band IV Art. 28Art. 69, Loseblattsammlung, München (Stand: Art 66: Oktober 2008, Lfg. 53) (zit.: Bearbeiter, in: Maunz / Dürig, GG, Art. Rn.). Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auflage, München 2009 (zit.: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Rn.). Mayer, Otto: Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), S. 3 –86 (zit.: Mayer, AöR 3 (1888), S.). Meißner, Martin: Anmerkung (zu EuGH, Urteil v. 12. Juli 2001 – Rs. C-399/98 (Teatro alla Bicocca)), ZfIR 2001, S. 674 – 675 (zit.: Meißner, ZfIR 2001, S.). Michalski, Lutz (Hrsg.): Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Band II §§ 35 – 86 GmbHG, 1. Auflage, München 2002 (zit.: Bearbeiter, in: Michalski, GmbHG, § Rn.). Miller, Karin: Verkauf von Baugrundstücken durch Gemeinden – Weitergabe von Erschließungskosten und Beitragsablösung, VBlBW 2007, S. 46 –50 (zit. Miller, VBlBW 2007, S.).

294

Literaturverzeichnis

Motzke, Gerd / Pietzcker, Jost / Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.): Beck’scher VOB-Kommentar, Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A mit Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 4. Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge, 1. Auflage, München 2001 (zit.: Bearbeiter, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, § Rn.). Müller, Axel Josef: Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis – Der Erschließungsvertrag als Handlungsform im Besonderen Teil des öffentlich-rechtlichen Schuldrechts, Dissertation, Bonn 1995 (zit.: Müller, Öffentliches Vertragsrecht in der Praxis, S.). Müller, Martin / Brauser-Jung, Gerrit: Öffentlich-Private-Partnerschaften und Vergaberecht – Ein Beitrag zu den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen, NVwZ 2007, S. 884 – 889 (zit.: Müller / Brauser-Jung, NVwZ 2007, S.). Müller-Wrede (Hrsg.): Verdingungsordnung für Leistungen VOL / A Kommentar, 2. Auflage, Köln 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Müller-Wrede, VOL / A, § Rn.). – Kompendium des Vergaberechts. Systematische Darstellung unter Berücksichtigung des EU-Vergaberechts, 1. Auflage, Berlin 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Müller-Wrede, Kompendium des Vergaberechts, Rn.). – GWB-Vergaberecht, 1. Auflage, Köln 2009 (zit. Bearbeiter, in: Müller-Wrede, GWBVergaberecht, § Rn.). Münch, Ingo von: Minister und Abgeordnete in einer Person: die andauernde Verhöhnung der Gewaltenteilung, NJW 1998, S. 34 – 35 (zit.: v. Münch, NJW 1998, S.). Münch, Ingo von / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band 3 (Art. 70 bis Art. 146 und Gesamtregister), 4. / 5. neubearbeitete Auflage, München 2003 (zit.: Bearbeiter, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. Rn.). Nordrhein-Westfälischer Städte- und Gemeindebund: Mitteilung des Nordrhein-Westfälischen Städte- und Gemeindebunds vom 20. 2. 93: Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Erschließungsbeitragsrechts, MittNWStGB 1993, S. 73 –74 (zit.: NW Städte- und Gemeindebund, Mitt. NWStGB 1993, S.). Numberger, Ulrich / Hitziger, Margit: Vergabepflicht bei Erschließungsverträgen und Erschließungsanspruch, BayVBl. 2005, S. 581 – 587 (zit.: Numberger / Hitziger, BayVBl. 2005, S.). Oehler, Gerhard: Bayerisches Kommunalabgabengesetz (KAG) mit Vollzugsbekanntmachungen und Mustersatzungen Kommentar, Loseblattsammlung, München (Stand: Art. 5a: Juli 2006, 6. Nachlfg.) (zit.: Oehler, BayKAG, Art. S.). Oerder, Michael: Praktische Probleme der Städtebaulichen Verträge nach § 11 BauGB, BauR 1998, S. 22 – 34 (zit.: Oerder, BauR 1998, S.). Oertel, Martin-Peter: Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft – Zulässigkeit und Grenzen der Beauftragung als „Dritter“ im Sinne von § 124 BauGB, Dissertation, Speyer 2009 (zit.: Oertel, Der Erschließungsvertrag mit der kommunalen Eigengesellschaft, S.). Ohms, Martin: Städtebaulicher Vertrag statt planerischer Festsetzung – Vorrang konsensualer Instrumente in der Bauleitplanung, BauR 2000, S. 983 –991 (zit.: Ohms, BauR 2000, S.).

Literaturverzeichnis

295

Ollmann, Horst: Die kleine Vergaberechtsreform. Zum Referentenentwurf des BMWi, VergabeR 2008, S. 447 – 458 (zit.: Ollmann, VergabeR 2008, S.). Oppermann, Thomas / Classen, Claus Dieter / Nettesheim, Martin: Europarecht, 4. Auflage, München 2009 (zit.: Oppermann / Classen / Nettesheim, Europarecht, § Rn.). Ortmüller, Klaus: Die Finanzierung von Erschließungskosten nach dem Baugesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten – dargestellt anhand der Rechtslage in Bayern, Dissertation, Würzburg 2002, Online Ressource, abrufbar über: http://deposit.d-nb.de/cgi-bin/dokserv?idn=969683588&dok_var =d1&dok_ext=pdf&filename=969683588.pdf, Stand: 1. Oktober 2008 (zit.: Ortmüller, Finanzierung von Erschließungskosten, S.). Oster, Rudolf: Private Erschließung aus haushaltsrechtlicher und kommunalaufsichtlicher Sicht, Gemeinde und Stadt 2002, S. 106 – 108 (zit.: Oster, Gemeinde und Stadt 2002, S.). Palandt, Otto (Begründer): Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 68. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Palandt, BGB, § Rn.). Panz, Peter: § 436 BGB und das neue Erschließungsbeitragsrecht, BWNotZ 2006, S. 25 – 28 (zit.: Panz, BWNotZ 2006, S.). Pencereci, Turgut: Kommunale Eigengesellschaft „kein Dritter“ gem. § 124 Abs. 1 BauGB, KStZ 2003, S. 129 – 131 (zit.: Pencereci, KStZ 2003, S.). Pietzcker, Jost: Probleme des städtebaulichen Vertrags, in: Erbguth, Wilfried / Oebecke, Jan Bernd / Rengeling, Hans Werner / Schulte, Martin, Planung – Festschrift für Werner Hoppe, S. 439 – 457, München 2000 (zit.: Pietzcker, in: FS Hoppe, S.). – Grenzen des Vergaberechts, NVwZ 2007, S. 1225 – 1232 (zit.: Pietzcker, NVwZ 2007, S.). – Grundstücksverkäufe, städtebauliche Verträge und Vergaberecht, NZBau 2008, S. 293 – 300 (zit.: Pietzcker, NZBau 2008, S.). Portz, Norbert: Vergaberecht und kommunale Immobiliengeschäfte / städtebauliche Verträge, in: Henneke, Hans-Günter (Hrsg.), Kommunalrelevanz des Vergaberechts, S. 114 – 140, Stuttgart 2009 (zit.: Portz, in: Henneke, Kommunalrelevanz des Vergaberechts, S.). Priester, Hans-Joachim / Mayer, Dieter (Hrsg.): Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 3. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Priester / Mayer, Münch. Hdb. z. GesR III, § Rn.). Prieß, Hans-Joachim / Hölzl, Franz Josef: GWB 2009: Öffentliche Auftraggeber und Auftrag – keine Überraschungen!, NZBau 2009, S. 159 – 163 (zit.: Prieß / Hölzl, NZBau 2009, S.). Quaas, Michael: Kommunales Abgabenrecht, 1. Auflage, München 1997 (zit.: Quaas, Kommunales Abgabenrecht, Rn.). – Erschließungskosten in der Bauland- und Projektentwicklung, BauR 1999, S. 1113 – 1128 (zit.: Quaas, BauR 1999, S.). Rassow, Walter: Gewaltenteilung ernst nehmen. Regierungsmitglieder sollten auf Mandat verzichten, liberal 1997, Heft 3, S. 24 – 27 (zit.: Rassow, liberal 1997, H. 3, S.).

296

Literaturverzeichnis

Rautenberg, Thomas: Ausschreibungspflicht von Leistungen in städtebaulichen Verträgen, ZfBR 2002, S. 238 – 242 (zit.: Rautenberg, ZfBR 2002, S.). Regler, Rainer: Die vergaberechtliche Relevanz von Grundstückskaufverträgen, MittBayNot 2008, S. 253 – 263 (zit.: Regler, MittBayNot 2008, S.). Reicherzer, Max: Planungshoheit contra Vergaberecht – Vergaberechtspflichtigkeit städtebaulicher Verträge, NVwZ 2008, S. 856 – 857 (zit.: Reicherzer, NVwZ 2008, S.). Reidt, Olaf: Städtebauliche Verträge – Rechtsfolgen nichtiger Vereinbarungen, BauR 2001, S. 46 – 55 (zit.: Reidt, BauR 2001, S.). – Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen bei städtebaulichen Verträgen, BauR 2004, S. 941 – 945 (zit.: Reidt, BauR 2004, S.). – Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand und städtebauliche Verträge als ausschreibungspflichtige Baukonzession? Zugleich Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. 6. 2007 – Verg 2/07 – („Fliegerhorst Ahlhorn“), BauR 2007, S. 1664 – 1675 (zit.: Reidt, BauR 2007, S.). – Städtebaulicher Vertrag und Durchführungsvertrag im Lichte der aktuellen Rechtsentwicklung, BauR 2008, S. 1541 – 1548 (zit.: Reidt, BauR 2008, S.). Reidt, Olaf / Stickler, Thomas / Glahs, Heike: Vergaberecht Kommentar, 2. Auflage, Köln 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § Rn.). Reif , Karl / Gössl, Ernst / Ruf , Dietmar: Der Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB – Neues Vertragsmuster des Gemeindetags Baden-Württemberg, BWGZ 1994, S. 200 – 225 (zit.: Reif / Gössl / Ruf, BWGZ 1994, S.). Reif , Karl / Rieche, Gerd / Gloser, Kurt: Die KAG-Novelle 2005 – Neues Erschließungsbeitragsrecht in Baden-Württemberg ab 1. Oktober 2005, BWGZ 2005, S. 595 –666 (zit. Reif / Rieche / Gloser, BWGZ 2005, S.). Reuber, Norbert: Anmerkung (zu EuGH, Urteil v. 21. Februar 2008, Rs. C-412/04 (Kommission / Italien)), VergabeR 2008, S. 511 – 513 (zit.: Reuber, VergabeR 2008, S.). Richarz, Hans / Steimetz, Christiane: Erschließung in der kommunalen Praxis, 2. Auflage, Bonn 2000 (zit.: Bearbeiter, in: Richarz / Steinmetz, Erschließung in der kommunalen Praxis, S.). Rodegra, Jürgen: Die Berücksichtigung von Fremdanliegern beim Abschluss von Erschließungsverträgen, NVwZ 1997, S. 633 – 637 (zit.: Rodegra, NVwZ 1997, S.). Rosenkötter, Annette / Fritz, Aline: Investorenauswahlverfahren im Fokus des Vergaberecht, NZBau 2007, S. 559 – 563 (zit.: Rosenkötter / Fritz, NZBau 2007, S.). Roth, Günter / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG – Kommentar, 5. Auflage, München 2005 (zit. Bearbeiter, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § Rn.). Ruff , Erwin: Der „Dritte“ im Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB, KStZ 2002, S. 21 – 27 (zit.: Ruff, KStZ 2002, S.). – Kann eine kommunale Eigengesellschaft „Dritter“ i.S. von § 124 BauGB sein?, FiWi 2003, S. 48 – 51 (zit.: Ruff, FiWi 2003, S.). – Erschließungsbeiträge von A – Z, 3. Auflage, Stuttgart 2007 (zit.: Ruff, Erschließungsbeiträge, S.).

Literaturverzeichnis

297

Rüthers, Bernd: Rechtstheorie, Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, 3. Auflage, München 2007 (zit.: Rüthers, Rechtstheorie, Rn.). Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3 Schuldrecht · Besonderer Teil §§ 433 –610, Finanzierungsleasing HeizkostenV · BetriebskostenV · CISG, 5. Auflage, München 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Säcker / Rixecker, Münch. Komm. z. BGB, § Rn.). Schabel, Thomas: Städtebauliche Verträge, Grundstücksverkäufe und Vergaberecht, NWVBl. 2009, S. 5 – 8 (zit.: Schabel, NWVBl. 2009, S.). Schlette, Volker: Die Verwaltung als Vertragspartner – Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Behörde und Bürger, Habilitation, Tübingen 2000 (zit.: Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S.). Schlichter, Otto / Stich, Rudolf / Driehaus, Hans-Joachim / Paetow, Stefan (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, BauGB, Bände I, II, Köln (Stand: § 11: 2. Lfg. / August 2003; § 124: 2. Lfg. / August 2003, 11. Lfg. / Oktober 2008, 15. Lfg. / November 2009; § 125: 1. Lfg. / August 2002, 4. Lfg. / Januar 2005; § 133: 1. Lfg. / August 2002, 2. Lfg. / August 2003) (zit.: Bearbeiter, in: Schlichter / Stich / Driehaus / Paetow, Berl. Komm. z. BauGB, § Rn.). Schmauck, Norbert: Der Erschließungsvertrag als kommunales Gestaltungsinstrument, KStZ 1999, S. 164 – 166 (zit.: Schmauck, KStZ 1999, S.). Schmidt-Aßmann, Eberhard / Krebs, Walter: Rechtsfragen städtebaulicher Verträge – Vertragstypen und Vertragsrechtslehren, 2. Auflage, Köln 1992 (zit.: Bearbeiter, in: Schmidt-Aßmann / Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, S.). Schmidt-Eichstaedt, Gerd: Der Dritte im Baugesetzbuch – Ist die Kooperation zwischen Gemeinde, Vorhabenträger und Dritten im BauGB 98 neu geregelt?, BauR 1998, S. 899 – 909 (zit.: Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, S.). – Baulanderschließung durch kommunale Eigengesellschaften – Möglichkeiten und Grenzen –, ZfBR 2007, S. 316 – 324 (zit.: Schmidt-Eichstaedt, ZfBR 2007, S.). Schmittat, Karl-Oskar: Die Ablösung von Erschließungsbeiträgen in Grundstücksverträgen mit Gemeinden, DNotZ 1991, S. 288 – 308 (zit.: Schmittat, DNotZ 1991, S.). Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Band I, Loseblattsammlung, München (Stand: § 43: Oktober 2008, EL 17) (zit. Bearbeiter, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § Rn.). Schotten, Thomas: Die Vergabepflicht bei Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand – eine europarechtliche Notwendigkeit, NZBau 2008, S. 741 –746 (zit.: Schotten, NZBau 2008, S.). Schrödter, Hans (Begründer): Baugesetzbuch, 7. Auflage, München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Schrödter, BauGB, § Rn.). Schulze-Fielitz, Helmuth: Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatsprinzip und Verfahrensökonomie, DVBl. 1994, S. 657 – 667 (zit.: Schulze-Fielitz, DVBl. 1994, S.).

298

Literaturverzeichnis

Schuppert, Gunnar Folke: Verwaltungswissenschaft. Verwaltung, Verwaltungsrecht, Verwaltungslehre, Baden-Baden 2000 (zit.: Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S.). Schütz, Peter / Häußermann, Daniel: Die Tragung der Erschließungskosten beim Verkauf gemeindeeigener Grundstücke, BWGZ 2005, S. 928 – 935 (zit.: Schütz / Häußermann, BWGZ 2005, S.). Schütze, Rolf / Weipert, Lutz (Hrsg.): Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I, 6. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Schütze / Weipert, Münch. Vertragshdb., S.). Schwarze, Jürgen (Hrsg.): EU-Kommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. Rn.). Seufert, Roland / Tilmann, Konrad: Vergaberecht: Erschließungsvertrag mit einem Erschließungsunternehmer nach § 124 BauGB als Dienstleistungsauftrag, NVwZ 2007, S. 1273 – 1275 (zit.: Seufert / Tilmann, NVwZ 2007, S.). Soergel, Hans-Theodor (Begründer): Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 3: Schuldrecht II (§§ 433 – 515), 12. Auflage, Stuttgart 1991 (zit.: Bearbeiter, in: Soergel, BGB, § Rn.). Spannowsky, Willy: Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, Berlin 1994 (zit.: Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns, S.). Spannowsky, Willy / Uechtritz, Michael (Hrsg.): Baugesetzbuch Kommentar, 1. Auflage, München 2009 (zit.: Bearbeiter, in: Spannowsky / Uechtritz, BauGB, § Rn.). Spindler, Gerald / Stilz, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1 §§ 1 – 178, 1. Auflage, München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Spindler / Stilz, AktG, § Rn.). Staudinger, Julius von (Begründer): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 433 – 487, Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht), Neubearbeitung 2004, Berlin (zit.: Bearbeiter, in: Staudinger, BGB, § Rn.). Steinmetz, Christiane: Erschließungsgesellschaften – Impuls für Stadterneuerung, Städteund Gemeinderat 1997, S. 178 – 180 (zit.: Steinmetz, Städte- und Gemeinderat 1997, S.). Stelkens, Paul / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Auflage, München 2008 (Bearbeiter, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § Rn.). Stemmer, Michael / Aschl, Martina: Gründung und Handeln kommunaler Gesellschaften und kommunale Zusammenarbeit unter dem Blickwinkel des Vergaberechts, VergabeR 2005, S. 287 – 304 (zit.: Stemmer / Aschl, VergabeR 2005, S.). Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV / EGV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 1. Auflage, München 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Streinz, EUV / EGV, Art. Rn.). Stüer, Bernhard: Der städtebauliche Vertrag – Ein Balanceakt zwischen Vertragsfreiheit, strikter Gesetzesbindung und „subjektiver Abwägungssperre“ –, DVBl. 1995, S. 649 – 657 (zit.: Stüer, DVBl. 1995, S.).

Literaturverzeichnis

299

– Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts. Planung – Genehmigung – Rechtsschutz, 4. Auflage, München 2009 (zit.: Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, Rn.). Stüer, Bernhard / König, Claas-Dietrich: Städtebauliche Verträge – Strikter Gesetzesvollzug oder grenzenlose Vertragsfreiheit –, ZfBR 2000, S. 528 –536 (zit.: Stüer / König, ZfBR 2000, S.). Summa, Hermann: § 124 Abs. 2 GWB – oder wie das OLG Düsseldorf Verfahrensbeteiligte ihrem gesetzlichen Richter entzieht, ZfBR 2008, S. 350 –353 (zit.: Summa, ZfBR 2008, S.). Thimet, Juliane (Hrsg.): Kommunalabgabenrecht in Bayern, Praxiskommentar und Satzungsmuster mit Erläuterungen, Loseblattsammlung, Heidelberg (Stand: Art. 5a Frage 1: Juli 2006, 34. AL; Art. 5a Frage 3: Juli 2007, 37. AL) (zit.: Bearbeiter, in: Thimet, BayKAG, Art. Frage S.). Tiedemann, Paul: Der Vergleichsvertrag im kommunalen Abgabenrecht, DÖV 1996, S. 594 – 604 (zit.: Tiedemann, DÖV 1996, S.). Tietze, Michael: Kooperation im Städtebau. Eine empirische Untersuchung städtebaulicher Verträge im Spannungsfeld funktionaler Differenzierung, Dissertation, Dresden 2002 (zit.: Tietze, Kooperation im Städtebau, S.). Vetter, Andrea / Bergmann, Tina: Investorenwettbewerbe und Vergaberecht – Eine kritische Auseinandersetzung mit der Ahlhorn-Entscheidung des OLG Düsseldorf, NVwZ 2008, S. 133 – 138 (zit.: Vetter / Bergmann, NVwZ 2008, S.). Vierling, Markus: Die Abschöpfung des Planungsgewinns durch städtebauliche Verträge, Dissertation, München 2005 (zit.: Vierling, Abschöpfung des Planungsgewinns, S.). Wagner, Olav / Görs, Benjamin: Ausschreibungspflichtigkeit von Investorenwettbewerben, NVwZ 2007, S. 900 – 902 (zit.: Wagner / Görs, NVwZ 2007, S.). Wahl, Rainer: Beitrag zur Aussprache und Schlußworte zu: Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), S. 333 –335 (zit.: Wahl, VVDStRL 52 (1993), S.). Walker, Gotthilf: Handbuch Städtebauliche Verträge, Band 1 – Materielle Darstellungen –, 1. Auflage, Baden-Baden 1999 (zit.: Walker, Städtebauliche Verträge I, Rn.). Weber, Claus: Gemeinden als „Dritte“ im Sinne von § 124 Abs. 1 BauGB?, VBlBW 2001, S. 95 – 97 (zit.: Weber, VBlBW 2001, S.). Weyand, Rudolf: Praxiskommentar Vergaberecht zu GWB, VgV, VOB / A, VOL / A, VOF, 2. Auflage, München 2007 (zit.: Weyand, Vergaberecht, § Rn.). Weyreuther, Felix: Interessengegensätze im Erschließungsbeitragsrecht, in: Westermann, Harry / Menger, Christian-Friedrich / Bielenberg, Walter / Hoppe, Werner / Schmidt-Aßmann, Eberhard / David, Carl-Heinz, Raumplanung und Eigentumsordnung – Festschrift für Werner Ernst zum 70. Geburtstag, S. 519 – 534, München 1980 (zit.: Weyreuther, in: FS Ernst, S.). – Die Zulässigkeit von Erschließungsverträgen und das Erschließungsbeitragsrecht, UPR 1994, S. 121 – 131 (zit.: Weyreuther, UPR 1994, S.).

300

Literaturverzeichnis

Wiens, Gerhard: Die erschließungsbeitragsrechtliche Notwendigkeit von Grünanlagen nach Art. 5a Bayerisches Kommunalabgabengesetz, BayVBl. 1998, S. 481 –485 (zit.: Wiens, BayVBl. 1998, S.). Wilke, Reinhard: Erschließungsverträge und Vergaberecht, ZfBR 2002, S. 231 –237 (zit.: Wilke, ZfBR 2002, S.). – Vergaberechtliche Aspekte städtebaulicher Verträge, ZfBR 2004, S. 141 –149 (zit.: Wilke, ZfBR 2004, S.). Willenbruch, Klaus / Bischoff , Kristina (Hrsg.): Kompaktkommentar Vergaberecht, 1. Auflage, Köln 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Willenbruch / Bischoff, Vergaberecht, § Rn.). Wittern, Ulrich: Zur Abgeltung von Erschließungsbeiträgen mit dem Grundstückskaufpreis, NVwZ 1991, S. 751 (zit.: Wittern, NVwZ 1991, S.). Wolff , Hans Julius / Bachof , Otto / Stober, Rolf / Kluth, Winfried: Verwaltungsrecht I, 12. Auflage, München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § Rn.). Würfel, Wolfgang / Butt, Mark: Ausschreibungspflicht für städtebauliche Verträge – oder: Schaut man einem geschenkten Gaul doch ins Maul? – Zur Bedeutung des Teatro alla Bicocca-Urteils des EuGH vom 12. 7. 2001 (Rs. C-399/98) für städtebauliche Verträge nach BauGB, NVwZ 2003, S. 153 – 158 (zit.: Würfel / Butt, NVwZ 2003, S.). Ziekow, Jan: Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 1. Auflage, Stuttgart 2006 (zit.: Ziekow, VwVfG, § Rn.). – Städtebauliche Verträge zwischen Bauauftrag und Baukonzession, DVBl. 2008, S. 137 – 145 (zit.: Ziekow, DVBl. 2008, S.). Ziekow, Jan / Siegel, Thorsten: Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlichrechtlichen Vertrages – Teil 3 –, VerwArch 95 (2004), S. 281 –299 (zit.: Ziekow / Siegel, VerwArch 95 (2004), S.). Zschoch, Andreas: Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, Dissertation, Münster 1976 (zit.: Zschoch, Der Erschließungsvertrag und der Vertrag über die kommunalen Folgelasten, S.).

Materialverzeichnis Abgeordnetenhaus Berlin: Dringlicher Antrag der Fraktion der SPD und der Fraktion der Linkspartei.PDS, Erschließungsbeitragsgesetz – EBG, Drucksache 15/4738 vom 15. 02. 2006 (zit.: AvB-Drucks. 15/4738, S.). Bayerischer Landtag 14. Wahlperiode: Gesetzesentwurf der Staatsregierung über die Vergabe von Bauaufträgen im Freistaat Bayern (Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz – BayBauVG –), Drucksache 14/3498 vom 02. 05. 2002 (zit.: Bay LT-Drucks. 14/ 3498, S.). – Gesetzesentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Kommunalabgabengesetzes, Drucksache 14/9151 vom 9. 04. 2002 (zit.: Bay LT-Drucks. 14/9151, S.). Bayerisches Staatsministerium des Innern: Vollzugshinweise anlässlich des Gesetzes zur Änderung des Kommunalabgabengesetzes vom 25. Juli 2002, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 15. September 2003, Az.: I B 4 – 1521 – 42 (zit.: Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl. 2003, S.). – Vergabe von Aufträgen im Kommunalen Bereich, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 14. Oktober 2005, Az.: I B 3 – 1512.4 –138, AllMBl Nr. 11/2005, S. 424 (zit.: Bayerisches Staatsministerium des Innern, AllMBl 2005, S.). Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit: Bündnis zum Flächensparen in Bayern, Online Ressource, abrufbar über: http://www.stmug.bayern.de/umwelt/boden /flaechensparen/index.htm, Stand: 5. September 2009 (zit.: Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, Bündnis zum Flächensparen). – Daten und Fakten zum Flächenverbrauch, Online Ressource, abrufbar über: http ://www.stmug.bayern.de/umwelt/boden/flaechensparen/daten.htm, Stand: 5. September 2009 (zit.: Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, Daten und Fakten zum Flächenverbrauch). Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung: Wohnungs- und Immobilienmärkte in Deutschland 2006, Berichte Band 27, Bonn 2007 (zit.: BBR, Wohnungs- und Immobilienmärkte, S.). Bundesministerium der Finanzen: Umsatzsteuerrechtliche Behandlung von Erschließungsmaßnahmen, Schreiben vom 4. 12. 2000, Az: IV B – S 7100 – 55/00, BStBl. I, S. 1581 – 1582 (zit.: Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 4. 12. 2000, BStBl. I 2000, S.). Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau: Bericht der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches, Berlin, 28. Oktober 2005 (Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Novellierung des Baugesetzbuches, Rn.).

302

Materialverzeichnis

Bundesrat: Stellungnahme des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 – BauROG), Drucksache 635/96 (Beschluß) vom 8. 11. 96 (zit.: BR-Drucks. 635/96, S. (Beschluß)). Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg 18. Wahlperiode: Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft, Entwurf eines Gesetzes zum Neuerlass des Hamburgischen Vergabegesetzes sowie zur Aufhebung und Änderung anderer Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Vergaberechts, Drucksache 18/2619 vom 26. 07. 05 (zit.: Bürgerschaft HH-Drucks. 18/2619, S.). Christlich Demokratische Union Deutschlands / Christlich-Soziale Union in Bayern / Freie Demokratische Partei: Wachstum. Bildung. Zusammenhalt. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP, 17. Legislaturperiode, Berlin, 26. Oktober 2009, Online Ressource, abrufbar über: http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertragcducsu-fdp.pdf (zit.: CDU / CSU / FDP, Koalitionsvertrag, S.). Deutscher Bundestag 3. Wahlperiode: Von der Bundesregierung beschlossener Entwurf eines Bundesbaugesetzes, Drucksache 3/336 vom 16. April 1958 (zit.: BT-Drucks. 3/ 336, S.). – Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Wohnungswesen, Bau- und Bodenrecht (24. Ausschuß) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Bundesbaugesetzes – Drucksachen 336, 1794 –, zu Drucksache 3/1794 vom 12. April 1960 (zit.: zu BT-Drucks. 3/1794, S.). Deutscher Bundestag 10. Wahlperiode: Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau (16. Ausschuß) zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Baugesetzbuch – Drucksachen 10/4630, 10/5720, 10/5111 –, Drucksache 10/6166 vom 15. Oktober 1986 (zit.: BT-Drucks. 10/6166, S.). Deutscher Bundestag 12. Wahlperiode: Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU / CSU und F.D.P., Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland (Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz), Drucksache 12/3944 vom 8. 12. 1992 (zit.: BT-Drucks. 12/3944, S.). – Bericht der gemeinsamen Verfassungskommission gemäß Beschluß des Deutschen Bundestages – Drucksachen 12/1590, 12/1670 – und Beschluß des Bundesrates – Drucksache 741/91 (Beschluß) –, Drucksache 12/6000 vom 5. 11. 1993 (zit.: BT-Drucks. 12/6000, S.). Deutscher Bundestag 13. Wahlperiode: Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 – BauROG), Drucksache 13/6392 vom 4. 12. 1996 (zit.: BT-Drucks. 13/6392, S.). Deutscher Bundestag 14. Wahlperiode: Gesetzentwurf der Abgeordneten Alfred Hartenbach, Hermann Bachmaier, Bernhard Brinkmann (Hildesheim), Rainer Brinkmann (Dortmund), Iris Follak, Hans-Joachim Hacker, Reinhold Hemker, Gustav Herzog, Barbara Imhof, Ilse Janz, Marianne Klappert, Anette Kramme, Ute Kumpf, Christine Lambrecht, Winfried Mante, Dirk Manzewski, Dr. Jürgen Meyer (Ulm), Holger Ortel, Margot von Renesse, Wilhelm Schmidt (Salzgitter), Karsten Schönfeld, Richard

Materialverzeichnis

303

Schuhmann (Delitzsch), Reinhard Schultz (Everswinkel), Erika Simm, Joachim Stünker, Jella Teuchner, Hedi Wegener, Matthias Weisheit, Dr. Rainer Wend, Heino Wiese (Hannover), Waltraud Wolff, Heidi Wright, Dr. Peter Struck und der Fraktion der SPD sowie der Abgeordneten Volker Beck (Köln), Grietje Bettin, Irmingard ScheweGerigk, Helmut Wilhelm (Amberg), Kerstin Müller (Köln), Rezzo Schlauch und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, Drucksache 14/6040 vom 14. 05. 2001 (zit.: BT-Drucks. 14/6040, S.). Deutscher Bundestag 16. Wahlperiode: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte, Drucksache 16/2496 vom 04. 09. 2006 (zit.: BT-Drucks. 16/2496, S.). – Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, Drucksache 16/10117 vom 13. 08. 2008 (zit.: BT-Drucks. 16/ 10117, S.). Deutscher Verband für Wohnungswesen, Städtebau und Raumordnung e.V. / Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. (Hrsg.): Wirtschaftsfaktor Immobilien. Die Immobilienmärkte aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive, Berlin 2009 (zit.: Deutscher Verband für Wohnungswesen, Städtebau und Raumordnung / Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Die Immobilienmärkte aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive, S.). Die Bundesregierung: Perspektiven für Deutschland, Unsere Strategie für eine nachhaltige Entwicklung, Berlin 2002, Online Ressource, abrufbar über: http://www .bundesregierung.de/nn_658634/Webs/Breg/nachhaltigkeit/Content/StatischeSeiten/ nachhaltigkeit-2006-07-27-die-nationale-nachhaltigkeitsstrategie.html?page=1, Stand: 4. September 2009 (zit.: Bundesregierung, Perspektiven für Deutschland, S.). – Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie. Für ein nachhaltiges Deutschland, Berlin, Oktober 2008, Online Ressource, abrufbar über: http://www .bundesregierung.de/nn_658608/Webs/Breg/nachhaltigkeit/Content/StatischeSeiten/ teaser-entwurfspapier.html, Stand: 4. September 2009 (zit.: Bundesregierung, Fortschrittsbericht 2008 zur nationalen Nachhaltigkeitsstrategie, S.). Europäisches Parlament: Entschließung des Europäischen Parlaments zu öffentlichprivaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, Straßburg 26. Oktober 2006, P6_TA(2006)0462 (zit.: Europäisches Parlament, Entschließung vom 26. Oktober 2006 zu öffentlich-privaten Partnerschaften und die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, P6_TA(2006)0462, Rn.). Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz: Bericht vom 15. 3. 1999 über die 128. Sitzung 25. / 26. 2. 1999, Aachen (zit.: Fachkommission „Städtebau“ der ARGEBAU-Ministerkonferenz, Bericht vom 15. 3. 1999, S.). Hessischer Städte- und Gemeindebund e.V.: Erschließungsvertrag, Schreiben vom 3. August 2009 an den Verfasser (zit.: Hessischer Städte- und Gemeindebund, Schreiben vom 3. 8. 2009 an den Verf.).

304

Materialverzeichnis

Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl: Präsentation zur Umfrage zur Abrechnung der Erschließungsanlagen in der kommunalen Praxis, Kehl 2009 (zit.: FH Kehl, Umfrage zur Abrechnung der Erschließungsanlagen, S.). Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen: Vergabegrundsätze für Gemeinden (GV) nach § 25 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) (Kommunale Vergabegrundsätze), RdErl. des Innenministeriums vom 22. 3. 2006, – 34 –48. 07. 01/01 – 2178/05 –, Online Ressource, abrufbar über: http://www.vergabe.nrw.de/wirtschaft/ Oeffentliche_auftraege/Vergaberechtvorschriften/Kommunale_Vergabegrunds_tze.pdf, Stand: 20. August 2009 (zit.: Innenministerium NW, RdErl. v. 22. 3. 1996). Institut für Landes- und Stadtentwicklungsforschung und Bauwesen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hrsg.): Quartalsberichte zur Landesentwicklung: Flächeninanspruchnahme Ausgabe 1/2005, Dortmund September 2005, Online Ressource, abrufbar über: http://www.lanuv.nrw.de/boden/flaechenverbrauch/pdf/ILS %20Flaechenverbrauch%202005.pdf, Stand: 5. September 2009 (zit.: ILS NW, Flächeninanspruchnahme, S.). Janning, Heinz: Erschließungsvertrag und Baulandentwicklung heute, Schreiben vom 24. August 2009 an den Verfasser (zit.: Janning, Schreiben vom 24. 8. 2009 an den Verf., S.). Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, KOM (2004) 327 endgültig, Brüssel, den 30. 4. 2004, ABl. C 122/46 (zit.: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch vom 30. 4. 2004 zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, ABl. C 122/46 vom 30. 4. 2004, S.). – Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000 (zit.: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121/02 vom 29. 4. 2000, S.). – Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, Brüssel, den 15. 11. 2005, KOM (2005) 569 endgültig, ABl. C 122/17 (zit.: . Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 15. 11. 2005 an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche Beschaffungswesen und Konzessionen, ABl. C 122/17 vom 15. 11. 2005, S.) . – Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen, in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für öffentliche Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C 179/2 vom 1. 8. 2006 (zit.: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für öffentliche Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. C-179/2 vom 1. 8. 2006, S.).

Materialverzeichnis

305

Krautzberger, Michael: Erschließungsverträge, Schreiben vom 14. August 2009 an den Verfasser (zit.: Krautzberger, Schreiben vom 14. 8. 2009 an den Verf.). Landtag des Saarlandes 12. Wahlperiode: Gesetzesentwurf der SPD-Landtragsfraktion betr.: Gesetz über die Vergabe von Bauaufträgen im Saarland (Saarländisches Bauaufträge-Vergabegesetz – SaarBauVG -), Drucksache 12/150 vom 18. 5. 2000 (zit.: Saar LT-Drucks. 12/150, S.). Landtag von Baden-Württemberg 13. Wahlperiode: Gesetzesentwurf der Landesregierung, Kommunalabgabengesetz (KAG), Drucksache 13/3966 vom 25. 01. 2005 (zit.: BW LT-Drucks. 13/3966, S.). Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes Nordrhein-Westfalen: Schreiben vom 20. 1. 1999 an Prof. Dr. Hans-Joachim Driehaus, Betreff: Gründung einer Gesellschaft zur Erschließung von Grundstücken und zur Finanzierung der Erschließungsinvestitionen und zu deren Abrechnung mit Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten, Az.: II A 1 – 901.73 (zit.: Ministerium für Bauen und Wohnen des Landes NordrheinWestfalen, Schreiben vom 20. 1. 1999, S.). Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen: Allianz für die Fläche in Nordrhein-Westfalen, Online Ressource, abrufbar über: http://www.allianz-fuer-die-flaeche.de/, Stand: 5. September 2009 (zit.: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Allianz für die Fläche). – Fläche schützen statt verbrauchen. Nachhaltige Flächenpolitik in Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf Juli 2008, Online Ressource, abrufbar über: http://www.allianz-fuer-die -flaeche.de/Dokumente-174.html?SID=77c0a14baa957e11af7d7f5deac0926b, Stand: 5. September 2009 (zit.: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Fläche schützen statt verbrauchen, S.). Rat für nachhaltige Entwicklung: Mehr Wert für die Fläche: Das „Ziel-30-ha“ für die Nachhaltigkeit in Stadt und Land. Empfehlungen des Rates für Nachhaltige Entwicklung an die Bundesregierung, Berlin, Juli 2004, Online Ressource, abrufbar über: http://www.nachhaltigkeitsrat.de/dokumente/empfehlungen/tag/flaeche/, Stand: 4. September 2009 (zit.: Rat für nachhaltige Entwicklung, Empfehlungen an die Bundesregierung, S.). Rottenburg am Neckar, Baudezernat: Innenentwicklung in der kommunalen Praxis, Rottenburger Baulückenbericht 2006, Rottenburg am Neckar Juni 2006 (zit.: Rottenburg am Neckar, Innenentwicklung in der kommunalen Praxis, S.). Statistisches Bundesamt: Bericht zu den Umweltökonomischen Gesamtrechnungen 2008, Umweltnutzung und Wirtschaft, Wiesbaden 2008, Online Ressource, Stand: 4. September 2009, abrufbar über: http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/ Internet / DE / Navigation / Publikationen / Fachveroeffentlichungen / UGR ,templateId= renderPrint.psml_nnn=true (zit.: Statistisches Bundesamt, Bericht zu den Umweltökonomischen Gesamtrechnungen 2008, S.). – Finanzen und Steuern. Schulden der öffentlichen Haushalte 2008, Fachserie 14, Reihe 5, Wiesbaden 17. Juli 2009, Online Ressource, abrufbar über: https://www-ec.destatis .de/csp/shop/sfg/bpm.html.cms.cBroker.cls?cmspath=struktur,vollanzeige.csp&ID=

306

Materialverzeichnis

1024251, Stand: 4. September 2009 (zit.: Statistisches Bundesamt, Schulden der öffentlichen Haushalte 2008). – Finanzen und Steuern. Personal des öffentlichen Dienstes 2008, Fachserie 14, Reihe 6, Wiesbaden 23. Juli 2009, Online Ressource, abrufbar über: https://www-ec.destatis.de /csp/shop/sfg/bpm.html.cms.cBroker.cls?cmspath=struktur,vollanzeige.csp&ID=1024 280, Stand: 4. September 2009 (zit.: Statistisches Bundesamt, Personal des öffentlichen Dienstes 2008). – Flächennutzung, Online Ressource, abrufbar über: http://www.destatis.de/jetspeed /portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/Statistiken/Umwelt/Umweltoeko nomischeGesamtrechnungen/Flaechennutzung/Flaechennutzung.psml, Stand: 4. September 2009 (zit.: Statistisches Bundesamt, Flächennutzung). Statistisches Landesamt Baden-Württemberg: Pressemitteilung vom 6. Juli 2009 – Nr. 203/ 2009, Brenner: „Flächenverbrauch“ 2008 geht gegenüber 2007 von 10,3 Hektar auf täglich 8,2 Hektar zurück, Siedlungs- und Verkehrsfläche in Baden-Württemberg nahm im Jahr 2008 insgesamt um 0,6 % zu, Stuttgart, Online Ressource, abrufbar über: http://www.statistik.baden-wuerttemberg.de/Pressemitt/2009203.asp, Stand: 4. September 2009 (zit.: Statistisches Landesamt Baden-Württemberg, Pressemitteilung vom 6. Juli 2009). Thielmann, Gerd: Erschließungsvertrag, Schreiben vom 19. August 2009 an den Verfasser (zit.: Thielmann, Schreiben vom 19. 8. 2009 an den Verf.). Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg: Schreiben vom 13. 11. 1996 an den Gemeindetag Baden-Württemberg, Az.: 6 – 2520.0 § 127/1, abgedruckt in: GT-Info BadenWürttemberg Nr. 769/96 vom 30. November 1996 Az. 656.62 (zit.: Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg, Schreiben vom 13. 11. 1996, in: GT-Info Nr. 769/96). Ziekow, Jan: Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz. Wissenschaftliches Gutachten erstattet für das Bundesministerium des Innern, Speyer 2001 (zit.: Ziekow, Verwaltungskooperationsrecht, S.)

Sachwortverzeichnis Abgabenrecht 33, 37 f., 50, 55, 71, 74, 253 – Dispositionsfeindlichkeit 38, 45, 54, 242 – kommunales 40 f., 53, 71, 112 f., 121 ff., 201 Ablösung 34, 66, 116, 119, 122, 128, 200, 203, 231, 237 ff., 242, 245 f., 251 ff., 273 f., 276 – verdeckter Ablösungsvertrag 239 f., 249, 253 Abschnittsbildung 133 ff. Ahlhorn-Rechtsprechung 195 ff., 204 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen 90 ff. Angebotsplanung 24, 66, 75, 272 Angemessenheitsgebot 59, 89 ff., 119 f., 122, 139, 164 ff., 170 ff., 199, 201, 256, 278 Anpassung 170 ff., 174 f. Ausschreibungspflicht 187, 217 ff., 226 f., 232, 269, 271 – Weitergabe der 218 ff., 269 Außenbereich 28, 83, 95, 263 Baukonzession 187, 204 ff., 224 – Ausschließlichkeitsrecht 208 f., 213, 217 f. – Nutzungsbegriff 207 ff. Baulandbeschluss 275 Baulanddruck 38, 260 Bebauungsplan 23 f., 60, 75 f., 85, 88, 107 ff., 126, 167, 177, 188, 191 ff., 265 – der Innenentwicklung 261, 263 – qualifizierter 29, 93 ff. – vorhabenbezogener 84

Binnenmarktrelevanz 198, 227, 233, 235 Bodenordnung 23 f., 40, 99 Bodenpolitische Ziele 142, 146, 153, 164, 268, 271, 273, 276 Bürgschaft 96, 98, 123, 180, 183 f. Dienstleistungsauftrag 187 ff. Dienstleistungskonzession 187, 215 Doppelbelastung – der Eigentümer 161, 181 – des Erschließungsträgers 122, 199 ff. Drittbelastung 60 – mittelbare 38, 115, 117 Durchführungsvertrag 68, 83 f., 271, 276 Effet utile 223 ff. Einheitliches Bauwerk 202 Einwendungsverzicht 173 f. Entgeltlichkeit 189 ff., 212 f., 225, 228 ff. Erlass 182, 239, 244 ff., 252 Ermessen 238, 245 Erschließung 23, 28 f. – Angebot zur 92 ff. – Anspruch auf 86, 93 f. – in Eigenregie 38, 47, 50 f., 56, 66, 68, 78, 85, 88, 117, 124 ff., 222, 241, 250, 265 f., 275 f. – in Fremdregie 124 ff., 271 – Luxus- 167 – Sicherung der 86, 103 Erschließungsanlagen 28, 31 – einheitliche 133 f., 138 – Erweiterung 102 ff. – Herstellung 102 ff. – selbständige 134, 138

308

Sachwortverzeichnis

– Unterhaltung 98, 103 f., 124, 160 – Verbesserung 102 ff. Erschließungsbegriff 28 f., 104 – enger 29 – gebietsbezogener 29 – grundstücksbezogener 28 – weiter 29, 101, 111 Erschließungsbeitragserhebung – Beitragsfähigkeit 29, 31, 33, 44 ff., 62, 73 f., 96, 107 ff., 111 ff., 114 ff., 124 ff., 237 ff., 266 f. – Erforderlichkeit 23, 28 f., 33, 166 – Pflicht zur 33, 37, 45 f., 51 f., 153 f., 199, 236 ff. – Verfahren 24, 33 f., 66 f., 273 – Vorteilsprinzip 33, 121, 231 Erschließungsbeitragsrecht 33 f., 37 ff., 43 f., 49 ff., 70 ff., 81, 104, 110 ff., 136, 149 ff., 236 ff., 267, 272 ff. – Subsidiarität 51 ff., 64, 71, 136, Erschließungsbeitragssatzung 33, 117 f., 238, 243, 273 Erschließungsgebiet 105 ff., 122, 134, 141 f., 169 f. Erschließungskostenvereinbarung 32, 41 ff., 43 ff., 112, 117 f., 136 ff., 151 ff., 175, 220, 236 ff., 265, 276 ff. – Kausalitäts- / Ursächlichkeitserfordernis 32, 59, 62 f., 75, 117, 119 – Vertragspartner 74 ff. Erschließungslast 31, 50, 53 f., 60, 92, 102, 105, 110, 123, 125, 131 f., 137, 156, 180, 183 – Verdichtung 77, 93 ff. Erschließungsrecht – allgemeines 38 ff., 49 ff., 68 f., 70 ff., 81, 102 ff., 107 f., 112, 118 f., 166 – Rechtsunsicherheit 25, 41 f., 73 f., 113 – Systematik 46, 49 ff., 81, 108, 135 ff., 149 ff., 166 Erschließungssicherungsvertrag 83 Erschließungsunternehmer 31, 140 ff.

– – – – – –

Beherrschung 143 ff. Beliehener 31, 60, 124 Eigentümer GbR 142 f., 163 Eignung 140 f. kommunaler Eigenbetrieb 141 Insolvenz(risiko) 123, 142, 146, 155, 168, 183 ff., 268, 276 f. Erschließungsvertrag – Abschlussbefugnis 99 – Bebauungsplanbindung 107 ff., 192 f. – Beendigung 179 ff. – Beschleunigungsfunktion 81, 117, 119, 160, 155, 185, 241, 264, 266, 269 – echter 31 f., 128 f., 190 ff., 229 f. – Gegenleistung 77, 167, 189 ff. – Genehmigung 100 – modifizierter 120, 124 ff., 164, 203 f., 233 f., 266 f. – Nichtigkeit 89 f., 97 ff., 110, 122, 139, 150 f., 161. 164, 168, 170 ff. – Rückabwicklung 161, 170, 176 f. – Scheitern 31, 123, 137, 146, 181 – Sinn und Zweck 112, 138 ff., 153 ff., 188 – Subordinationsverhältnis 59, 87 ff., 165 – unechter 79 ff., 122 f., 126, 128 f., 203, 234 f., 269 – Verbraucher 91 f. – Vertragspartner 140 ff., 216 ff. Faktische Alternativlosigkeit 216 ff. Flächenrecycling 261 Flächenverbrauch 257 ff. Folgekostenvertrag siehe Erschließungskostenvereinbarung Freihändige Vergabe 227, 232, 234 Fremdanlieger 47, 80, 96, 100, 106, 124 ff., 164, 203 f., 232, 234, 266 f., 269 – Klausel 127, 269 Geltungserhaltende Reduktion 174 ff. Gemeindehaushaltsrecht 185, 228 ff.

Sachwortverzeichnis Gemeindlicher Eigenanteil 33, 37, 80 ff., 85, 111 ff., 127 ff., 194, 238, 267, 274 Gesetzgebungskompetenz – Bauplanungsrecht 70 – Bodenrecht 39 f., – Erschließungsbeitragsrecht 40 f., 46, 70 ff., 105, 110 ff., 274 – Erschließungsrecht 39 ff., 70 ff., 105 Gewerbegebiet 146, 268, 277 Gleichbehandlungsgrundsatz 59, 61, 114 ff., 164, 252, 256, 267 Globalberechnung 121, 231 Grundstückserwerber 24, 30, 36, 38, 55, 61, 74 ff., 86, 114, ff., 150 ff., 168 f., 177 ff., 181 ff., 198 f., 213, 240, 243, 248, 250 ff., 275, 278 Handlungsfreiheit 125 Hinkendes Austauschverhältnis 176, 192

166 f.,

Inhouse-Geschäft 225 Innenbereich 28, 126, 273 Interne Verrechnung 249 ff., 271, 274, 276, 278 Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetz 38 f., 95 Kommunale Erschließungsgesellschaft 142 ff., 226, 268 f., 275 Kontrahierungszwang 93, 118 Kontrollgrundsatz 156 ff. Konzernrecht 143, 157 f. Kooperationsprinzip 65 Koppelungsverbot 59, 90, 164 f., 169 ff., 177, 245 Kostenspaltung 34 Leistungsstörungen 92, 123, 179, 182 Leitungsgebundene Anlage 46, 67, 96, 99, 110, 112, 121 ff., 199 ff., 216, 223, 225, 230 ff., 266, 269

309

Mitwirkungsverbot 158 Notarielle Beurkundung 97 ff. Öffentlicher Bauauftrag 208, 212 ff., 224

186 ff., 205 f.,

Personelle Identität 156 ff., 161 f. Preußisches Fluchtliniengesetz 34 ff., 149 Public Private Partnership 56 Rechtsschutz 178 f. Rechtsstaatsprinzip 54, 166, 173, 231 Rechtszersplitterung 41, 54 Regimeentscheidung 129 ff., 162 Sachlicher Zusammenhang, siehe Koppelungsverbot Salvatorische Klausel 172 ff. Schadensersatz 180, 182, 184 f. Schwellenwert 185, 187, 202, 214, 226, 229, 232 f., 269 – Berechnung 196, 198, 204, 212 Sperrstellung – Eigentümer 220 – Fremdanlieger 139 Sperrwirkung – des Bebauungsplans 94 f. – des Erschließungsbeitragsrechts 45, 51, 83, 150 – des Erschließungsvertrags 68 f., 83 Städtebaurecht 34, 36, 40, 48, 57 f., 64 f., 67, 69, 71, 88, 222 Subsidiaritätsklausel 145 f. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot 185 f., 227, 230, 232, 235 Überwachung 79, 156 ff., 179, 222, 265, 270 Umgehung – der Landesgesetzgebungskompetenz 70 ff.

310

Sachwortverzeichnis

– des Erschließungsbeitragsrechts 46, 48, 148 ff., 162, 246 f., 252 – des Vergaberechts 201, 213, 215, 221 Unternehmerstraße 35 f. Unternehmervertrag 35

Verhandlungsverfahren 189, 217 f., 269 Vorausleistung 34, 116, 119, 185, 241 ff. Vorfinanzierungsvertrag siehe unechter Erschließungsvertrag Vorschussvereinbarung 243 f.

Vergabegrundsätze 227, 234 Vergleich 247 f. Verhältnismäßigkeit 120, 165 ff., 171, 247

Werkvertrag 79, 82, 84, 123 f., 150, 202, 240, 269 Zumutbarkeit 90, 93 ff.