Mobilfunkanlagen im System des Bauplanungsrechts [1 ed.] 9783428517992, 9783428117994

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 992

Mobilfunkanlagen im System des Bauplanungsrechts Von Christina Niederstetter

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTINA NIEDERSTETTER

Mobilfunkanlagen im System des Bauplanungsrechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 992

Mobilfunkanlagen im System des Bauplanungsrechts

Von

Christina Niederstetter

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11799-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2004/2005 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis September 2004 berücksichtigt. Die Arbeit wurde an den Rechtsstand nach der Novellierung durch das EAG-Bau 2004 angepasst. Ich danke meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis für die Betreuung der Arbeit und die Erstellung des Erstgutachtens sowie Herrn Professor Dr. Michael Krautzberger für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein herzlicher Dank gilt Herrn Dr. Claus-Peter Martens. Er hat mir die Anregung zu dieser Arbeit gegeben und mich während ihrer Erstellung mit wertvollen Hinweisen unterstützt und gefördert. Besonderer Dank gilt meinem Vater. Berlin, November 2004

Christina Niederstetter

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand, Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 16

B. Technische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition Mobilfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff der Mobilfunkanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entwicklung des Mobilfunks in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Technische Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 18 18 23

C. Immissionsschutzrechtlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Anforderungen gemäß den §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 BImSchG i. V. m. 26. BImSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich der 26. BImSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzwerte der 26. BImSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesundheitsgefahren elektromagnetischer Felder . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Thermische Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Athermische Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutzpflicht des Staates gemäß Art. 2 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . II. Standortbescheinigung der RegTP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen . . . . . . . . . . . . I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Merkmal des Bauens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Merkmal der städtebaulichen Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anforderungen an die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Größe der Antennenanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auffälligkeit der Antennenanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterstellte Häufung von Mobilfunkanlagen . . . . . . . . . . . . . . . c) Anforderungen an die Belange des Fernmeldewesens gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überblick über die Unterscheidungen nach den Bereichen des BauGB . . III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 29 30 32 32 33 37 38 39 41 41 42 42 43 45 46 48 49 51 52 52 53

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Inhaltsverzeichnis 1. Unterscheidung zwischen Hauptanlagen und Nebenanlagen . . . . . . . . a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen . . . . . . . . . . . . . . a) Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und in Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Störeigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Von Mobilfunkanlagen ausgehende Störungen . . . . . . . . . . . . . (1) Elektromagnetische Felder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Psychische Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Optische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zulässigkeit in den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Überblick über die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktionelle Unterordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Räumlich-gegenständliche Unterordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den Fassungen der BauNVO 1962, 1968 und 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rückwirkung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 . . . . . . . bb) Erweiternde Auslegung des § 14 Abs. 2 BauNVO in den Fassungen 1962, 1968 und 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zulässigkeit als Hauptanlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überblick über die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Relevanz der Unterscheidung von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und als Nebenanlagen in den Gebieten der BauNVO . . . . . . . . . . . a) In reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 55 56 57 58 58 60

60 61 61 62 62 66 69 70 70 70 71 71 74 74

75 76 77 79 79 82 83 83 84

Inhaltsverzeichnis b) In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten gemäß den §§ 4 und 2 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) In den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 31 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rücksichtnahmegebot gemäß § 15 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 34 Abs. 2 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 34 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich gemäß § 35 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zur I. II. III.

Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelungsinteresse/Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ziel einer Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Änderung des Vorhabenbegriffes (§ 29 Abs. 1 BauGB) . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abstrakt generelle Einschränkung des Vorhabenbegriffes in § 29 Abs. 1 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Negativkatalog zum Ausschluss von Mobilfunkanlagen . . . . . cc) Vorschlag der Expertenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik der Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Änderung der Baunutzungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Änderung der §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO . . . . . . . . . bb) Änderung des § 14 Abs. 1 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik der Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entwicklung eines eigenen Änderungsvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . 3. Änderung des § 9a BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik des Änderungsvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

84 85 88 88 96 96 98 101 102 102 103 104 110 111 114 114 115 116 117 117 117 117 118 118 119 121 121 121 122 123 123 124 124 127 129 129 130 130

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Inhaltsverzeichnis

F. Gesetzesentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 G. Schlussbemerkung: Problematik der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis Abs. a. F. Art. B-W BauGB BauNVO

BauNVO a. F. BauNVO 1990

BauR BayBO BayGTZ BbgBauO Bd. BEMFV BfS

BGBl. BImSchG

BImSchV 26. BImSchV

BMU BMVBW BMWA BR-Drs. BRS

Absatz alte Fassung Artikel Baden-Württemberg Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.08.1997 (BGBl. I S. 2141) Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.01. 1990 (BGBl. I S. 132) Baunutzungsverordnung in der Fassung von 1962, 1968 und 1977 Baunutzungsverordnung in der Fassung der am 26.01.1990 in Kraft getretenen 4. Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung (BGBl. I S. 132) Baurecht (Zeitschrift) Bayerische Bauordnung Bayerische Gemeindetags-Zeitung Brandenburgische Bauordnung Band Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder, vom 20.08.2002 Bundesamt für Strahlenschutz. Behörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Umwelt Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) Bundesgesetzblatt Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.09.2002 (BGBl. I S. 3830) Bundesimmissionsschutzverordnung Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (Verordnung über elektromagnetische Felder) in der Fassung vom 26.12.1996 (BGBl. I S. 1966) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Bundesministerium für Verkehr-, Bau- und Wohnungswesen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Bundesrats-Drucksache Baurechtssammlung, Rechtsprechung des BVerwG, der OVG der Länder und anderer Gerichte zum Bau- und Bodenrecht

12 BT-Drs. Buchholz BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWGZ bzw. ca. d. h. DÖV DWW DVBl. EAG-Bau

EMF FAZ f. ff. Fgf FS GG GHz GmbH GPRS GSM GVBl. HF-EMF Hrsg. HStT ICNIRP

i. d. F. INF. HStT

Abkürzungsverzeichnis Bundestags-Drucksache Sammel- und Nachschlagwerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg Zeitschrift für die Städte und Gemeinden, Stadträte, Gemeinderäte und Ortschaftsräte, Organ des Gemeindetags Baden-Württemberg beziehungsweise circa das heißt Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24. Juni 2004 zur Änderung des Baugesetzbuches und des Raumordnungsgesetzes, am 20. Juli 2004 in Kraft getreten Elektromagnetisches Feld (Electromagnetic Field) Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende fortfolgende Forschungsgemeinschaft Funk e. V. Festschrift Grundgesetz Gigahertz Gesellschaft mit beschränkter Haftung General Packet Radio System, Mobilfunkgeneration zwischen GSM und UMTS, auch Generation 2,5 genannt Group Spéciale Mobile oder Global System for Mobile Communication (Standard für europäische Funksysteme) Gesetz- und Verordnungsblatt Hochfrequentes elektromagnetisches Feld (High Frequency Electromagnetic Field) Herausgeber Hessischer Städtetag International Commission on Non-Ionizing Radiation Protection, Internationale Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung in der Fassung Informationsblatt des Hessischen Städtetages

Abkürzungsverzeichnis i. S. i. V. m. IZMF JA JuS LBO LBO B-W LfU MHz MMR NBauO n. F. NJW Nr. NuR NVwZ NVwZ-RR OVG Rdnr. REFLEX

RF-EMF RegTP

S. SächsBO SAR

SMS sog. SSK

Städtetag StG StMLU TKG

13

im Sinne in Verbindung mit Informationszentrum Mobilfunk Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Landesbauordnung Landesbauordnung Baden-Württemberg Landesanstalt für Umweltschutz Megahertz Multimedia und Recht (Zeitschrift) Niedersächsische Bauordnung neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport Oberverwaltungsgericht Randnummer Reflex ist der Kurzname für das von der EU geförderte Forschungsvorhaben „Risk Evaluation of Potential Environmental Hazards from Low Energy Electromagnetic Field (EMF) Exposure Using Sensitive in vitro Methods“ Radiofrequentes elektromagnetisches Feld (Radio Frequency Electromagnetic Field) Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Rechtsnachfolger des Bundesamtes für Post und Telekommunikation (BAPT) seit Januar 1998 Seite Sächsische Bauordnung Spezifische Absorptionsrate. Sie ist eine Maßeinheit für die Absorption elektromagnetischer Felder im menschlichen oder tierischen Gewebe Short Message Service sogenannte Deutsche Strahlenschutzkommission des Bundes. Sie berät das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) in allen Angelegenheiten des Schutzes vor ionisierenden und nicht-ionisierenden Strahlen Der städtetag (Zeitschrift) Stadt und Gemeinde (Zeitschrift) Bayerisches Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen Telekommunikationsgesetz

14 u. a. UHS UMTS UPR VBlBW VG VGH vgl. WHO z. B. ZfBR ZUR

Abkürzungsverzeichnis unter anderem Ultra High Sites Universal Mobile Telecommunications System. Mobilfunk der dritten Generation Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche World Health Organisation, Weltgesundheitsorganisation der Vereinten Nationen zum Beispiel Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für Umweltrecht

A. Einleitung I. Problemstellung Die mobile Kommunikation hat sich innerhalb der letzten zehn Jahre in unserer Gesellschaft etabliert. Insbesondere das Mobiltelefon (sog. „Handy“) gehört heute zu einem wesentlichen Bestandteil unseres täglichen Lebens. Der Mobilfunk eröffnet dem Bürger neue Möglichkeiten der Kommunikation. Die nahezu unbegrenzte Mobilität macht es Geschäftsleuten möglich, auch außerhalb der Büroräume erreichbar zu sein und stellt somit eine erhebliche Arbeitshilfe dar. Auch im privaten Bereich ist das Mobiltelefon zu einem selbstverständlichen Kommunikationsmittel geworden. Bereits Ende des Jahres 2000 überstieg die Zahl der Mobilfunknutzer die Zahl der Festnetzanschlüsse. Seitdem ist die Zahl der Mobilfunkkunden in Deutschland von 50 Millionen im Jahr 2000 auf rund 65 Millionen Menschen im Jahr 2004 gestiegen.1 Obwohl der Mobilfunkmarkt allmählich gesättigt ist, erfährt die Mobilfunkbranche immer wieder neue Impulse, nicht zuletzt durch die Einführung des neuen UMTS-Systems (= Universal Mobile Telecommunication System). Prognosen rechnen für das Jahr 2005 bereits mit 9 Millionen, für das Jahr 2011 sogar mit 43 Millionen UMTS-Kunden in Deutschland.2 Der Mobilfunk ist dementsprechend ein bedeutender Wirtschaftsfaktor und Wachstumsträger der Telekommunikationsbranche. Bereits im Jahr 2001 hat der Umsatz mit Mobilfunkdiensten den Umsatz im Festznetz (ohne DSL) erstmals überflügelt. Die Mobilfunkbranche rechnet bis zum Jahr 2007 mit einer Umsatzsteigerung auf etwa 250 Milliarden Euro. Schon heute arbeiten rund 120.000 Menschen in Deutschland im Mobilfunksektor.3 Durch den Aufbau der UMTS-Netze und die Schaffung mobiler Dienstleistungen werden weitere Arbeitsplätze entstehen. Leistungsfähige Mobilfunknetze gehören heute wie moderne Verkehrssysteme zur Basisinfrastruktur der Wirtschaft. 1 T-Mobile meldete 26,3 Millionen Mobilfunkkunden, Stand Dezember 2003, Vodafone meldete 24,7 Millionen Mobilfunkkunden, FAZ vom 29.01.2004, Vodafone meldet stärkstes Wachstum seit drei Jahren, S. 17; E-Plus meldete über 8 Millionen Mobilfunkkunden, Stand Oktober 2003, vgl. E-Plus-homepage im Internet, http:// www.e-plus.unternehmen.de/corporate; O2 meldete 5,25 Millionen Mobilfunkkunden, Stand 30.09.2003, vgl. O2-homepage im Internet, http://www.o2.com/de/intro/wel come/unternehmen0/company/zahlen_und_fakten. 2 Autzen, BWGZ, Ausgabe 20/2001; vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www. izmf.de/html/de/171_p.html. 3 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de/html/de/586_p.html.

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A. Einleitung

Aufgrund der fortschreitenden Nachfrage nach dem Mobilfunk ist es erforderlich, das bestehende Netz von Mobilfunkbasisstationen ständig auszubauen, um eine flächendeckende Versorgung gewährleisten zu können. In den letzten Jahren sind im Zuge dieses Ausbaus weit mehr als 40.000 Mobilfunkbasisstationen neu errichtet worden. Der Aufbau des neuen UMTS-Netzes wird eine weitere Steigerung der Zahl der Basisstationen mit sich bringen. Insgesamt wird mit ca. 15.000 zusätzlichen Mobilfunkanlagen pro Betreiber gerechnet.4 Wegen der immer kleiner werdenden Mobilfunkzellen müssen die Basisstationen zwangsläufig in allen Arten von Baugebieten errichtet werden. Bei einem Versorgungsradius von häufig weniger als 300 m ist beispielsweise die Versorgung von Wohngebieten durch außerhalb gelegene Anlagen vielfach nicht mehr möglich.5 Da sich die Mobilfunkbetreiber aber mit der Ersteigerung der UMTSLizenzen zugleich zur Bereitstellung eines flächendeckenden Netzes zur Versorgung der Bevölkerung verpflichtet haben, muss der Aufbau entsprechender Mobilfunknetze auch planungsrechtlich abgesichert sein bzw. werden. Im Zuge der stetig steigenden Anzahl von Mobilfunkbasisstationen haben sich die Gerichte in den vergangenen Jahren vermehrt mit der planungsrechtlichen Beurteilung dieser Anlagen befasst. Insbesondere die Frage nach der Einordnung kleinerer Mobilfunkanlagen, die als sogenannte „roof tops“ auf Häuserdächern errichtet werden, in das System des Bauplanungsrechts ist bislang nicht geklärt. Die Gerichte kommen vielmehr zu widersprüchlichen Ergebnissen. In den Bundesländern (insbesondere in Hessen und Bayern) haben sich zwei gegensätzliche Argumentationslinien bei der Einordnung von Mobilfunkanlagen herausgebildet, die unterschiedliche Anforderungen an die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen stellen. Diese Entwicklung innerhalb der Rechtsprechung hat zur Folge, dass die Mobilfunkbetreiber – je nachdem, in welchem Bundesland sie ihre Mobilfunkbasisstationen errichten wollen – unterschiedliche Anforderungen an die Zulässigkeit erfüllen müssen. Für die Mobilfunkbetreiber bedeutet das einen Verlust an Planungs- und folglich auch an Investitionssicherheit.

II. Gegenstand, Ziel und Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Einordnung von Mobilfunkanlagen in das System des Bauplanungsrechts. Ziel der Arbeit ist es zum einen, unter Berücksichtigung der widersprüchlichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, eine Einordnung der Mobilfunkanlagen in das bestehende System des 4 Bericht des Ausschusses für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung, BT-Drs. 15/1403, S. 16. 5 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 9; LfU, Elektromagnetische Felder im Alltag, S. 42 f.

II. Gegenstand, Ziel und Gang der Untersuchung

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Bauplanungsrechts zu treffen. Zum anderen soll ein Gesetzesvorschlag erarbeitet werden, der geeignet ist, die derzeit bestehenden Unsicherheiten bei der Auslegung der Baurechtsvorschriften zu beseitigen und der zugleich dazu beiträgt, die Errichtung eines funktionsfähigen, flächendeckenden Mobilfunknetzes zu ermöglichen bzw. zu erleichtern. Zunächst erfolgt eine Darstellung der technischen Rahmenbedingungen für den Aufbau eines solchen Mobilfunknetzes. Aufgrund der besonderen Netzstruktur der GSM- (= Global System for Mobile Communications) und der UMTS-Netze ergeben sich häufig Zwangspunkte, die die Errichtung der erforderlichen Mobilfunkanlagen auf bestimmte Standorte begrenzen. Eine ausreichende flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen kann nur dann sichergestellt werden, wenn die rechtlichen Anforderungen, die an die Errichtung von Mobilfunkanlagen gestellt werden, an die technischen Rahmenbedingungen für den Aufbau eines solchen Netzes im Wege der Auslegung angepasst werden können. Die Arbeit befasst sich sodann mit der Frage, inwieweit die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen (insbesondere der 26. BImSchV) in Bezug auf die von Mobilfunkanlagen ausgehenden elektromagnetischen Felder für die bauplanungsrechtliche Beurteilung bindend bzw. abschließend ist oder ob das Bauplanungsrecht bei der Beurteilung von Gesundheitsgefahren einen über das Immissionsschutzrecht hinausgehenden Maßstab anlegt. Im nächsten Abschnitt der Arbeit wird der Aspekt der Einordnung von Mobilfunkanlagen in das System des Bauplanungsrecht einer intensiven Begutachtung unterzogen. Hierzu erfolgt eine rechtliche Analyse der divergierenden Argumentationslinien in der Rechtsprechung zur Frage der bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen für die Errichtung von Mobilfunkanlagen. Es wird sich dabei zeigen, dass den Mobilfunkbetreibern erhebliche Hindernisse bei dem Auf- und Ausbau eines funktionsfähigen flächendeckenden Mobilfunknetzes entgegenstehen. Der letzte Teil der Arbeit befasst sich zum einen mit der Frage eines gesetzgeberischen Handlungsbedarfs und zum anderen mit der Frage, welche Ziele eine gesetzliche Neuregelung der Rechtsgrundlagen für die Errichtung von Mobilfunkanlagen verfolgen sollte. Die bisherigen Änderungsvorschläge für Mobilfunkanlagen in bauplanungsrechtlicher Hinsicht werden vorgestellt und einer Kritik unterzogen. Auf dieser Grundlage wird ein Gesetzesvorschlag erarbeitet, der Rechtsgrundlagen schaffen soll, die die Errichtung eines funktionsfähigen, flächendeckenden Mobilfunknetzes ermöglichen bzw. erleichtern.

B. Technische Grundlagen I. Definition Mobilfunk Mobilfunk ist der Oberbegriff für drahtlose Telekommunikation im weiteren Sinne und drahtlose Telefonie im engeren Sinne. Man unterscheidet den öffentlichen bewegten Flugfunk-, Seefunk- und Landfunkdienst sowie zwischen analogen und digitalen Systemen. Ferner wird der Landfunkdienst in verschiedene Mobilfunkarten wie Bündelfunk, Datenfunk, Satellitenmobilfunk und Mobilfunk im engeren Sinne unterteilt. Allgemein wird beim Mobilfunk im engeren Sinne zwischen dem Mobilfunk der 1. Generation (analoge, zellulare Systeme), der 2. Generation (digitale, zellulare Systeme), der sogenannten 2,5. Generation (GPRS)1 und dem der 3. Generation (UMTS)2 unterschieden. In dieser Klassifikation nicht enthalten sind die analogen Mobilfunknetze der vorzellularen Zeit, wie z. B. das A- und das B-Netz.3 Wenn im folgenden von Mobilfunk die Rede ist, so sind die öffentlichen beweglichen Landfunkdienste gemeint, insbesondere der Mobilfunk im engeren Sinne.

II. Begriff der Mobilfunkanlage Der Begriff der Mobilfunkanlage ist gesetzlich nicht definiert. Die nachfolgenden Hinweise gehen davon aus, dass eine Mobilfunkanlage aus einer oder mehreren Antennen (zum Senden und zum Empfang von Funksignalen) einschließlich des Unterbaus von unterschiedlicher Ausgestaltung und Höhe sowie der Versorgungseinheit, in der die technische Ausrüstung zum Betrieb der Antennen untergebracht ist, besteht.4

III. Entwicklung des Mobilfunks in Deutschland Der Mobilfunk ist heute eine weit verbreitete Technologie. Derzeit nutzen über 65 Millionen Menschen in Deutschland ein Handy. Bereits im Jahr 2000 überstieg die Anzahl der Mobilfunkanschlüsse die Anzahl der Festnetzan1

Nähere Erläuterungen folgen unter A. II. Nähere Erläuterungen folgen unter A. II. 3 Klußmann, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, S. 494. 4 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), Baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkstationen, IMS vom 16.07.2001. 2

III. Entwicklung des Mobilfunks in Deutschland

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schlüsse. Das Bedürfnis, zu jeder Zeit und an jedem Ort erreichbar zu sein und mobil kommunizieren zu können, ist indes keineswegs ein Ergebnis der heutigen modernen Gesellschaft. Die Deutsche Reichsbahn startete bereits 1918 erste Versuche im Bereich der mobilen Telefonie. Im Jahr 1926 konnten Reisende der 1. Klasse auf der Zugstrecke Berlin – Hamburg erstmals mobil telefonieren. Die Übertragung der Gespräche erfolgte dabei von auf den Dächern der Waggons gespannten Drähten hin zu den entlang der Strecke aufgestellten Telegrafenleitungen, so dass nur über eine Distanz von wenigen Metern gefunkt werden konnte. Darüber hinaus war die Kapazität des Systems schon mit einem Gespräch pro Zug ausgelastet.5 1958 entstand in Deutschland mit dem A-Netz das erste öffentliche handvermittelte Mobilfunknetz, das auf einer analogen Übertragungstechnik basierte. Ende der 1950er Jahre war das A-Netz das größte zusammenhängende öffentliche Mobilfunknetz der Welt und erreichte in Deutschland eine Flächenabdeckung von etwa 80 Prozent. Die Kommunikationsmöglichkeiten in diesem Netz waren allerdings noch sehr beschränkt. Das mobile Telefonieren blieb ein Privileg von rund 10.000 Teilnehmern, zu denen vor allem Politiker und Geschäftsleute zählten, was einerseits auf die hohen Betriebs- und Entwicklungskosten, andererseits aber auch auf die technisch bedingte schnelle Auslastung des Netzes zurückzuführen war. Das A-Netz wurde aber erst im Jahr 1977, also nach fast 20 Jahren Betrieb, von der damaligen Deutschen Bundespost eingestellt.6 Als Nachfolger des A-Netzes startete 1972 das B-Netz. Dieses Netz der sogenannten ersten Mobilfunkgeneration basierte ebenso wie das A-Netz auf einer analogen Übertragungstechnik. Die Nutzer des neuen Mobilfunknetzes waren aber nicht mehr auf eine Handvermittlung angewiesen, sondern konnten selber wählen, um ihren Gesprächspartner zu erreichen. Voraussetzung war allerdings, dass der Anrufer den Aufenthaltsort des gewünschten Gesprächspartners der entsprechenden Zone zuordnen konnte. Im Rahmen des B-Netzes war die Bundesrepublik in 150 solcher Zonen aufgeteilt, die einen Durchmesser bis zu 150 km hatten. Obwohl das mobile Telefonieren auch beim B-Netz verhältnismäßig teuer blieb, stieg die Zahl der Mobilfunknutzer bis Ende der 1970er Jahre stark an. Infolge seiner Überlastung musste das B-Netz 1980 ausgebaut werden, wobei auf die Frequenzen des 1977 abgeschalteten A-Netzes zurückgegriffen wurde. Zu seinen Spitzenzeiten im Jahr 1986 bot das B-Netz rund 270.000 Teilnehmern einen mobilen Telefonanschluss und war damit vollständig ausgelastet. Das B-Netz wurde ebenfalls über zwei Jahrzehnte betrieben und erst 1994 abgeschaltet.7 5 Schütz, in: TKG-Kommentar, § 6, Rdnr. 39; Klußmann, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, S. 497. 6 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 470).

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B. Technische Grundlagen

Das dritte deutsche Mobilfunknetz, das C-Netz, mit dessen Aufbau bereits 1984 begonnen wurde, war das erste – zumindest teilweise – digitale Mobilfunknetz in Deutschland. Der Komfort stieg mit dem C-Netz deutlich an. Es wurde eine Netzstruktur aus aneinandergrenzenden Funkzellen geschaffen, die es ermöglichte, automatisch den genauen Aufenthaltsort des gewünschten Gesprächsteilnehmers zu ermitteln, und das C-Netz verfügte im Vergleich zum BNetz über einen wesentlich schnelleren Verbindungsaufbau bei deutlich verbesserter Sprachqualität. Trotzdem blieb das C-Netz aufgrund der hohen Betriebsund Gerätekosten ebenfalls ein Privileg vor allem von Geschäftsleuten. Das CNetz hatte zeitweise bis zu 800.000 Teilnehmer, womit es sich aber bereits an der Grenze seiner Kapazität bewegte. Das C-Netz wurde Ende des Jahres 2000 abgeschaltet.8 Der bislang größte Schritt in die grenzüberschreitende Nutzbarkeit der mobilen Kommunikation wurde am 01. Juli 1992 durch die Einführung des europäischen digitalen GSM-Systems (= Global System for Mobile Communications) ermöglicht. Vor dem Hintergrund der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte wurde mit dem Aufbau der digital vermittelten flächendeckend verfügbaren D1- und D2- sowie E1- und E2-Netze begonnen. Der neue GSM-Standard eröffnete erstmals neben einer reinen Sprachübertragung auch die Möglichkeit der Nutzung weiterer Dienste wie den Versand von Kurzmitteilungen (sog. Short Message Service = SMS), das Verschicken von Faxen oder die Nutzung mobiler Internetanwendungen. Bereits 1990 hatte die Mannesmann Mobilfunk GmbH (heute Vodafone D2 GmbH) den Zuschlag für die D2-Lizenz bekommen. Die Deutsche Bundespost erhielt die D1-Lizenz zum Betrieb digitaler Mobilfunktechnik. Im Sommer 1994 kam mit E-Plus ein weiterer privater Netzbetreiber auf den Markt. Das Unternehmen startete das erste GSM-1800-Netz (E1) in Deutschland. Hierbei handelte es sich um eine leistungsstärkere Variante des GSM-900. Im Oktober 1998 errichtete schließlich auch VIAG Interkom (heute O2) ein weiteres E-Netz in Deutschland.9 Die zweite Mobilfunkgeneration mit den D- und E-Netzen eröffnete erstmals allen Teilen der Bevölkerung den preiswerten Zugang zur mobilen Kommunikation. Derzeit wird der GSM-Standard weltweit in rund 160 Ländern genutzt, so dass sichergestellt ist, dass Netztechnik und Mobiltelefone grenzüberschreitend einsetzbar sind und harmonieren. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass ein deutscher Mobilfunkkunde auch im Ausland erreichbar ist.10 Die Zahl der Mobilfunknutzer 7 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 470). 8 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 470). 9 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 471); Schütz, in: TKG, § 6, Rdnr. 39. 10 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 7.

III. Entwicklung des Mobilfunks in Deutschland

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nahm stetig zu. Während Marktprognosen Anfang 1996 noch mit rund zehn Millionen Mobilfunkkunden in Deutschland am Ende des Jahres 2000 rechneten, überstieg die tatsächliche Zahl zu diesem Zeitpunkt die Prognosen um fast das Fünffache.11 Derzeit nutzen rund 65 Millionen Menschen in Deutschland die mobilen Kommunikationsleistungen.12 Da mit dem GSM-Standard jedoch nur begrenzte Datenmengen übertragen werden können, wurde der GPRS-Standard (= General Packet Radio Service) eingeführt. GPRS ist der erste Schritt zu einer echten mobilen Datenkommunikation. Er wird als Übertragungsstandard in der Übergangsphase zur dritten Mobilfunkgeneration mit UMTS (= Universal Mobile Telecommunication System) angesehen, weshalb man im Hinblick auf GPRS auch von der Generation 2,5 spricht. Der entscheidende Fortschritt von GPRS ist die paketweise und rund fünfmal so schnelle Übertragung von Daten. Im Unterschied zum GSMStandard erfolgt die Datenübertragung nicht mehr leitungsvermittelt, so dass sich die Frequenzen der GSM-Mobilfunknetze, die auch GPRS nutzt, sehr viel effizienter nutzen lassen.13 Mit der Ersteigerung der Lizenzen für das UMTS-Netz wurde im August 2000 das Zeitalter der dritten Mobilfunkgeneration eingeläutet. Mit UMTS wird ein Entwicklungssprung in der mobilen Kommunikation verbunden. Die Einführung von UMTS wird als „technische Revolution des Mobilfunkmarktes“14, als Übergang „vom Feldweg zum Superhighway“15 oder als Entwicklungssprung von der „Datenstraße zur Datenautobahn“16 bezeichnet. Nach Angaben der Mobilfunknetzbetreiber soll UMTS die technische Grundlage für die Übermittlung großer Datenmengen schaffen und den Datenaustausch stark beschleunigen. Hierdurch sollen vielfältige neue multimediale Anwendungen ermöglicht werden.17 Ein UMTS-Mobilfunkgerät kann dann nicht nur Sprache und Daten übertragen, sondern auch jede Form der Breitbandkommunikation, wie z. B. Video

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Vgl. T-Mobile homepage im Interet, http://www.t-mobile.de. O2 meldete 5,25 Millionen Mobilfunkkunden, Stand 30.09.2003, vgl. O2-homepage im Internet, htttp://www.de.o2.com/de/intro/welcome/unternehmen0/company/ zahlen_und_fakten.; E-Plus meldete über 8 Millionen Mobilfunkkunden, Stand Oktober 2003, E-Plus homepage im Internet, http://www.e-plus.unternehmen.de/corporate; Vodafone meldete 24,7 Millionen Mobilfunkkunden, T-Mobile meldete 26,3 Millionen Mobilfunkkunden, Stand Dezember 2003, FAZ vom 29.01.2004, Vodafone meldet stärkstes Wachstum seit drei Jahren, S. 17. 13 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 7. 14 Autzen, BWGZ 2001, Ausgabe 20. 15 Hartmann, UMTS – Schrittmacher des Mobilfunks II, vgl. legamedia-homepage im Internet, http://www.legamedia.net/legamall/2001/01-10/. 16 BT-Drs. 13/4000, S. 15. 17 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de; Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 471); StMLU, Stichwort Mobilfunk, S. 15. 12

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B. Technische Grundlagen

und Grafiken, und unterstützt zusätzlich Applikationen aus dem Bereich des Electronic Commerce, wie Online-Banking.18 Darüber hinaus ist Mobilität umfassender zu verstehen als bei den bestehenden Mobilfunksystemen. Das bekannte mobile Telefonieren mit einem Mobilfunkgerät wird bei UMTS ergänzt durch die Austauschbarkeit der Endgeräte. Als UMTS-Endgeräte kommen neben den Mobilfunkgeräten insbesondere auch Telefonanlagen, Computer, Laptops, Faxgeräte, Autonavigationssysteme und Personal Digital Assistants in Frage.19 Die UMTS-Lizenzen wurden von sechs Mobilfunkunternehmen ersteigert. Neben den vier bereits bestehenden Mobilfunkbetreibern (Vodafone, T-Mobile, E-Plus und O2) erwarben auch das Konsortium 3G und Mobilcom für insgesamt 100 Milliarden DM die UMTS-Lizenzen. Mit der Lizenzvergabe sind jedoch klare Aufträge an die Mobilfunkbetreiber verbunden. Bis Ende des Jahres 2003 mussten die UMTS-Anbieter den Netzausbau soweit vorangetrieben haben, dass jeder von ihnen eine Flächenabdeckung von 25 Prozent der Bevölkerung erzielen konnte. Nach eigenen Angaben der Mobilfunkbetreiber ist dieses Ziel erreicht worden.20 Der Ausbau der Netze soll dann schrittweise weitergehen, so dass bis zum Jahr 2005 die in den Lizenzbedingungen vorgeschriebene 50-prozentige Versorgung der Bevölkerung erfüllt werden kann.21 Zwei der sechs Lizenzersteigerer (Mobilcom und Quam) haben die Lizenz bereits wieder zurückgegeben.22 Damit verbleiben in Deutschland hinsichtlich des weitergehenden UMTS-Netzausbaus die vier großen Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile, Vodafone D2, E-Plus sowie O2. Am 16. Februar 2004 startete Vodafone seinen UMTS-Dienst für die breite Öffentlichkeit. Kunden des Netzbetreibers können mit ihrem Notebook und der neuen UMTS-Datenkarte mit halber DSL-Geschwindigkeit im Internet surfen oder E-Mails abrufen. Diese Dienste sprechen aufgrund der im Vergleich zu den Internet-Tarifen im Festnetz hohen Nutzungskosten überwiegend Geschäftskunden an. Erst mit dem Start des UMTS-Massengeschäfts, womit frühestens im Weihnachtsgeschäft 2004 gerechnet wird, sollen die Dienste auch für die breite Bevölkerung zu erschwinglichen Preisen verfügbar sein.23 Sowohl GSM als auch UMTS sollen aber als separate Netze weiterhin parallel betrieben werden.

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Heilbock, MMR 1999, S. 23 ff. (S. 23). Heilbock, MMR 1999, S. 23 ff. (S. 24). 20 Vgl. Heise-homepage im Internet, http://www.heise.de/mobil/newsticker/data/ anw-15.01.04-009/. 21 Düsterdiek, StG 2003, S. 470 ff. (S. 471). 22 FAZ vom 24.12.2003, Mobilcom gibt seine UMTS-Lizenz zurück, S. 15. 23 FAZ vom 16.02.2004, Vodafone läutet Preiswettbewerb für UMTS-Geschäft ein, S. 21. 19

IV. Technische Rahmenbedingungen

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IV. Technische Rahmenbedingungen Damit Mobilfunk funktioniert, bedarf es einer umfassenden technischen Infrastruktur. Diese wird von den vier verbliebenen Mobilfunknetzbetreibern24 bereitgestellt. Sie unterhalten in Deutschland zum einen vier verschiedene Mobilfunknetze des GSM-Standards und zum anderen vier verschiedene Mobilfunknetze des UMTS-Standards, welche sich derzeit noch im Auf- bzw. im Ausbau befinden. Diese Mobilfunknetze bilden die Grundlage der mobilen Kommunikation, welche die Nutzung der Mobilfunkdienste erst möglich machen. Sowohl die GSM- als auch die UMTS-Netze verfügen im Wesentlichen über die gleiche Netzstruktur.25 Um ein Gebiet wie die Bundesrepublik mit Mobilfunk zu versorgen, wird dieses in einzelne Teilgebiete, die sogenannten Funkzellen, unterteilt, weswegen man auch vom zellularen Aufbau der Netze spricht. Diese aneinander liegenden Funkzellen verteilen sich wabenförmig über die Bundesrepublik, um so eine flächendeckend gute Erreichbarkeit gewährleisten zu können. Verantwortlich für die Versorgung der Funkzellen sind die Mobilfunkbasisstationen. Diese bestehen grundsätzlich aus einer Sendeanlage, das heißt einem Antennenträger mit Sende- und Empfangsstation und einer Versorgungseinheit, in der die Schalt- und Steuerungselemente untergebracht sind. Die Mobilfunkbasisstationen stellen die Knotenpunkte der Mobilfunknetze dar.26 In Deutschland nutzen die vier Netzbetreiber derzeit ca. 55.000 solcher Mobilfunkbasisstationen für das GSM-Netz, um für die rund 65 Millionen Mobilfunknutzer eine flächendeckend lückenlose Erreichbarkeit sicherzustellen.27 Für den Betrieb des UMTSNetzes wird in den nächsten Jahren mit rund 15.000 weiteren Mobilfunkbasisstationen pro Mobilfunkbetreiber gerechnet.28 Jede Mobilfunkbasisstation versorgt ein ganz bestimmtes Gebiet, wobei diese Gebiete über unterschiedliche Größen verfügen. Die Größe einer Funkzelle ist von mehreren Faktoren abhängig, zu ihnen zählen die geographische Beschaffenheit des Versorgungsgebietes und das Gesprächsaufkommen. Da über eine Basisstation nur eine begrenzte Anzahl von Mobilfunknutzern gleichzeitig Mo-

24 Die Mobilfunkunternehmen Quam und Mobilcom haben ihre im August 2000 ersteigerten UMTS-Lizenzen bereits wieder zurückgegeben, so dass die Mobilfunkunternehmen T-Mobile, Vodafone, E-Plus und O2 als Netzbetreiber verbleiben. 25 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de/html/de/247.html. 26 Lauer, BWGZ 20/2001. 27 Vgl. T-Mobile-homepage im Internet, http://www.t-mobile.de; vodafone-homepage im Internet, http://www.vodafone.de/unternehmen/ueber_vodafone/13680.html; E-Plus-homepage im Internet, http://www-eplus-unternehmen.de; O2-homepage im Internet, http://www.o2.com/de/intro/welcome/unternehmen0/company/zahlen_und_ fakten. 28 Nasemann, StG 2003, S. 468.

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B. Technische Grundlagen

bilfunkdienste in Anspruch nehmen kann (z. B. maximal 64 Gespräche pro Basisstation im D-Netz), müssen in dicht besiedelten Gebieten oder Innenstädten mehr Basisstationen und damit kleinere Zellen errichtet werden als beispielsweise auf dem flachen Land. So reicht der Durchmesser einer Funkzelle von unter 100 Metern in Innenstädten bis zu mehreren Kilometern auf dem Land, wo sie unter Umständen nur ein paar Häuser versorgen.29 Die Verbindung zwischen dem Mobilfunkendgerät und der Basisstation erfolgt durch Funkwellen. Sie dienen gewissermaßen als Fortbewegungsmittel, das die Informationen mit Lichtgeschwindigkeit vom Endgerät zur nächstgelegenen Basisstation transportiert. Die Gesprächs- und Datensignale werden hierfür digitalisiert und in elektromagnetische Felder umgewandelt. Elektromagnetische Felder unterscheiden sich durch ihre Wellenlänge. Je kürzer die Wellenlänge ist, desto höher wird die Frequenz. Die elektromagnetischen Felder liegen um 900 MHz bei den D-Netzen und um 1.800 MHz bei den E-Netzen, während UMTS im Frequenzbereich zwischen 1.900 und 2.100 MHz sendet. Diese Mobilfunkfrequenzen bestimmen dann den Funkkanal, also gewissermaßen die Strasse, auf der sich die Informationen bewegen.30 Die Mobilfunkbasisstation nimmt das von einem Mobilfunkendgerät ausgesandte Funksignal und damit die zu übermittelnde Information über ihre Empfangsantenne auf und gibt sie über herkömmliche Telefonleitungen oder über Richtfunk an die sogenannte Funkvermittlungsstelle weiter. Die Funkvermittlungsstelle besteht aus speziellen Computern, die weltweit miteinander in Verbindung stehen. Hier wird das Gespräch an das Festnetz übergeben und von dort entweder an den (Festnetz-) Empfänger weitergeleitet oder aber vom Festnetz wiederum über eine herkömmliche Telefonleitung an eine andere Vermittlungsstelle übergeben, die das Gespräch an die nächstgelegene Basisstation weiterleitet, von wo es das Empfänger-Endgerät erreicht.31 Die elektromagnetischen Felder des Mobilfunks entstehen in der Antenne, wo die elektrischen Ladungen zu Schwingungen angeregt werden. Die Schwingungen lösen sich von der Antenne und breiten sich ähnlich wie Lichtstrahlen im freien Raum geradlinig aus. Die Intensität der elektromagnetischen Felder hängt von der Sendeleistung des jeweiligen Senders und der verwandten Antenne ab. Sie nimmt mit der Entfernung vom Sender rasch ab.32 Die typische Sendeleistung einer Mobilfunkbasisstation beträgt beim GSM-Standard zwischen 10 Watt (E-Netze) und 25 Watt (D-Netze) in Wohngebieten. Mit maximal 50 Watt

29 Mobilfunk – Ein Teil unserer Welt, Informationsbroschüre von E-Plus, S. 10, vgl. E-Plus-homepage im Internet, http://www.eplus.de; Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 9; LfU, Elektromagnetische Felder im Alltag, S. 42 f. 30 Vgl. IZMF-homepage im Internet: http://www.izmf.de. 31 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 9. 32 StMLU, Mobilfunk in Bayern, S. 2.

IV. Technische Rahmenbedingungen

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arbeiten Mobilfunksendeanlagen in unbebauten Gegenden. Bei UMTS-Antennen beträgt die Sendeleistung in Ortschaften maximal 20 Watt.33 Richtfunk Andere Telefonnetze Kabelverbindung Funkvermittlungstelle

Funkvermittlungstelle

„Handy“ Mobilfunkbasisstation Funkzelle

„Handy“ Mobilfunkbasisstation

Quelle: in Anlehnung an E-Plus Informationsbroschüre \;Mobilfunk – Ein Teil unserer Welt\(, S. 10. Informationen unter: http://www.e-plus.de/Gesundheit.

Der in den letzten Jahren ständig gestiegene Bedarf an Übertragungskapazitäten hat dazu geführt, dass die Mobilfunkbetreiber die Zahl der Mobilfunkbasisstationen und damit auch der Funkzellen erhöht haben, um die stetig steigende Zahl der Nutzer gleich bleibend gut zu versorgen. Das heißt, wenn mehr Kunden mobil telefonieren wollen und moderne Dienste nutzen, für die viele Daten übermittelt werden (z. B. Internet, Bilder, Musik, Videos), müssen weitere Basisstationen in das bestehende Netz integriert werden. Kann eine Basisstation die Versorgung ihrer Funkzelle kapazitätsbedingt nicht mehr gewährleisten, so wird eine neue Funkzelle eingerichtet bzw. die alte geteilt.34 Vergleichsweise kleine Funkzellen sind jedoch nicht nur funktechnisch, sondern auch unter Umweltgesichtspunkten von Vorteil. Denn je kleiner die Funkzelle ist, desto geringer ist auch die notwendige Sendeleistung sowohl vom Endgerät als auch von der Mobilfunkbasisstation. Auf diese Weise verringert sich gleichzeitig die elektromagnetische Emission. 33 Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de/html/de/244_p.html; Mobilfunk – Ein Teil unserer Welt, Informationsbroschüre von E-Plus, S. 7, vgl. E-Plushomepage im Internet, http://www.eplus.de; Vodafone-homepage im Internet, http:// www.vodafone.de/unternehmen/umwelt/42860.html. 34 Vgl. Vodafone-homepage im Internet, http://www.vodafone.de/unternehmen/um welt/42231.html.

C. Immissionsschutzrechtlicher Maßstab Für die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkanlagen ist insbesondere auch die viel diskutierte Frage von großer Bedeutung, inwieweit von Mobilfunkanlagen Gesundheitsgefahren ausgehen und ob die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Vorschriften diese Gesundheitsgefahren abschließend regeln. Die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkanlagen ist mit der immissionsschutzrechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen eng verknüpft. Eine Baugenehmigung wird unter anderem nur dann erteilt, wenn keine öffentlichrechtlichen Vorschriften dem Bauvorhaben entgegenstehen.1 Zu den öffentlichrechtlichen Vorschriften zählen zunächst die baurechtlichen, d. h. die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Bestimmungen. Neben den baurechtlichen Vorschriften hat die Baugenehmigungsbehörde weiter auch alle anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, die für das Vorhaben relevant sein können, sofern für die Prüfung dieser Vorschriften keine besondere Zuständigkeit einer anderen Behörde besteht. So ist im Baugenehmigungsverfahren auch die Einhaltung der Immissionsschutzvorschriften bei nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen (vgl. die §§ 22 ff. BImSchG) zu prüfen.2 Bis Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts wurde der Begriff der „öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ übereinstimmend in einem sehr weiten Sinne verstanden. Er schloss über das Bauplanungs- und Bauordnungsrecht hinaus auch die übrigen bodenbezogenen Rechtsgebiete (z. B. das Landschafts- und Straßenrecht) ein.3 Die Baugenehmigung war nach diesem weiten Verständnis die letzte von mehreren erforderlichen Genehmigungen und schloß die Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ab, bevor die Baufreigabe erklärt werden durfte (sog. Schlusspunkttheorie).4 Mit Beschluss vom 25. Oktober 1995 ist das Bundesverwaltungsgericht von dieser Rechtsprechung jedoch ausdrücklich abgerückt und vertritt nunmehr die Auffassung, dass das jeweilige Landesrecht bestimmt, was Gegenstand der Prüfung im Baugenehmigungsverfahren ist.5 Nicht nur Landesgesetzgeber, sondern auch einige Oberverwaltungsgerichte und Ver1 So etwa §§ 70 Abs. 1 Satz 1 HBO; 70 Abs. 1 Satz 1 LBauO Rh.-Pf.; 70 Abs. 1 Satz 1 ThürBO; 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. 2 Brohm, Öffentliches Baurecht, § 28 Rdnr. 10. 3 Mampel, BauR 2002, S. 719 (S. 719 f.). 4 BVerwG, Beschluss vom 15.07.1994 – 4 B 109.94 –, BRS 56 Nr. 59; Upmeier, NuR 1986, S. 309 (S. 315); Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 75 Rdnr. 37; Ortloff, NVwZ 2003, S. 1218 (S. 1219); Oldiges, in: Steiner, bes. VerwR, IV. Rdnr. 320.

C. Immissionsschutzrechtlicher Maßstab

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waltungsgerichtshöfe machten von der ihnen zugewachsenen Regelungs- bzw. Entscheidungsfreiheit Gebrauch.6 So haben sich einige Landesgesetzgeber entschieden, nunmehr mit der bauaufsichtsbehördlichen Prüfungspflicht auch die Feststellungs- und Gestaltungswirkung der Baugenehmigung auf spezifisch baurechtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen zu beschränken.7 Das OVG Mecklenburg-Vorpommern stellte in einem Beschluss vom 30. Oktober 1997 fest, dass durch die Baugenehmigung lediglich festgestellt werde, dass dem Vorhaben keine von der Baugenehmigungsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstünden.8 In Brandenburg hat sich der Landesgesetzgeber mit der Einführung einer neuen Bauordnung am 01. September 20039 für einen anderen Weg entschieden. Danach prüft die Bauaufsichtsbehörde die Zulässigkeit von Vorhaben nicht nur nach den Vorschriften des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts, sondern auch nach anderen öffentlichen Vorschriften, soweit diese für das Vorhaben beachtlich sind.10 In Brandenburg schließt die Baugenehmigung somit seit der Einführung der neuen Bauordnung gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 BbgBauO die für das Vorhaben erforderlichen weiteren behördlichen Entscheidungen ein. Die Sachentscheidungskompetenz der Bauaufsichtsbehörden in Brandenburg wird also gegenüber dem bisherigen Recht deutlich erweitert.11 In Nordrhein-Westfalen findet dagegen weiterhin die Schlusspunkttheorie Anwendung. Das OVG Nordrhein-Westfalen stellte in einem Urteil vom 11. September 2003 klar, dass nach nordrhein-westfälischem Landesrecht – entgegen seiner früheren Auffassung12 – die Baugenehmigung der Schlusspunkt der für genehmigungsbedürftige Bauvorhaben durchzuführenden öffentlich-rechtlichen Zulässigkeitsprüfung sei und die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens umfassend feststelle.13 Es besteht aber nicht nur bei der bauordnungsrechtlichen, sondern auch bei der bauplanungsrechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen ein Bezug zum Immissionsschutzrecht. Immer wieder müssen sich die Gerichte mit der Frage befassen, inwieweit die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Anforde5 BVerwG, Beschluss vom 25.10.1995 – 4 B 216.95 –, BRS 57 Nr. 186; Mampel, BauR 2002, S. 719 (S. 720); Schenke, in: Achterberg/Püttner/Württemberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, S 791. 6 Mampel, BauR 2002, S. 719 (S. 720). 7 Vgl. § 75 Abs. 1 NBauO, Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayBO, § 70 Abs. 1 Satz 1 SächsBO, § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO B-W). 8 OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 30.10.1997 – 5 M 52/96 –, BRS 59 Nr. 143. 9 Brandenburgische Bauordnung vom 16.07.2003 (GVBl. I, 210). 10 Vgl. § 56 BbgBauO. 11 Ortloff, NVwZ 2003, S. 1218. 12 OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.09.2001 – 7 A 620/00; und Beschluss vom 23.08.2001 – 11 A 1084/96. 13 OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.09.2003 – 10 A 4694/01.

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rungen in Bezug auf die von Mobilfunkanlagen ausgehenden elektromagnetischen Felder für die bauplanungsrechtliche Beurteilung bindend, d. h. abschließend ist, oder ob das Bauplanungsrecht einen darüber hinausgehenden Maßstab an die Gesundheitsverträglichkeit von Mobilfunkanlagen stellt. Insbesondere bei der Frage der Einhaltung der Anforderungen an die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB14, der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO oder der Einhaltung des Rücksichtnahmegebotes sind die immissionsschutzrechtlichen Anforderungen, die an die von Mobilfunkanlagen ausgehenden Emissionen gestellt werden, von Bedeutung. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich gemäß § 35 BauGB nimmt das Bauplanungsrecht auf das Immissionsschutzrecht sogar ausdrücklich Bezug, indem der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen verwendet wird, der in § 3 BImSchG seine Legaldefinition erfährt. Es bedarf daher der Klärung, ob das Immissionsschutzrecht die von Mobilfunkanlagen ausgehenden schädlichen Wirkungen abschließend und damit für die Gerichte verbindlich regelt oder ob das Bauplanungsrecht einen weitergehenden Maßstab an die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in Bezug auf die von ihnen ausgehenden Gesundheitsgefahren anlegt.

I. Rechtliche Anforderungen gemäß den §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 BImSchG i. V. m. 26. BImSchV Rechtlicher Maßstab für die von Mobilfunkanlagen ausgehenden elektromagnetischen Felder sind die §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 BImSchG i. V. m. 26. BImSchV.15 Die Anforderungen des § 22 BImSchG gelten für Anlagen, von denen zwar schädliche Umwelteinwirkungen ausgehen, die aber keiner immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen. Da Mobilfunkanlagen nicht in der Anlage der 4. BImSchV aufgezählt sind, zählen sie zu den nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 BImSchG, so dass sie nach den Voraussetzungen des § 22 BImSchG zu beurteilen sind. Nach § 22 Abs. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind, sowie nach dem Stand der Technik unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Schädliche Umwelteinwirkungen gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nach14 § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB wurde durch das Europarechtsanpassungsgesetz (EAG-Bau) vom 24.06.2004 zu § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB. 15 Verordnung über elektromagnetische Felder vom 26.12.1996, BGBl. I S. 1966.

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barschaft herbeizuführen. Zu den Immissionen im Sinne des BImSchG zählen gemäß § 3 Abs. 2 BImSchG auch die auf den Menschen und die Umgebung einwirkenden Strahlen und ähnliche Einwirkungen. Die durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen emittierten elektromagnetischen Felder sind als „ähnliche Einwirkungen“ und damit als Immissionen im Sinne des § 3 BImSchG zu qualifizieren.16 § 23 Abs. 1 BImSchG ermächtigt die Bundesregierung, zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft sowie zur Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen in einer Rechtsverordnung besondere Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen festzulegen. Die Bundesregierung ist dieser Ermächtigung mit dem Erlass der Rechtsverordnung über elektromagnetische Felder (26. BImSchV) nachgekommen, in der das Maß dessen, was an Umwelteinwirkungen hinzunehmen ist, konkretisiert wird. 1. Anwendungsbereich der 26. BImSchV Zum Schutz der Bevölkerung vor den durch elektromagnetische Felder verursachten schädlichen Umwelteinwirkungen hat der Verordnungsgeber die 26. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Rechtsverordnung über elektromagnetische Felder – 26. BImSchV) erlassen, die am 1. Januar 1997 in Kraft getreten ist.17 Hierbei handelt es sich um das erste gesetzliche Regelwerk mit verbindlichen Grenzwerten zum Schutz gegen die Wirkung elektromagnetischer Felder auf den Menschen.18 Der Anwendungsbereich der Rechtsverordnung ist gemäß § 1 Abs. 1 26. BImSchV auf die Errichtung, den Betrieb und die Beschaffenheit von Hochfrequenzanlagen und Niederfrequenzanlagen beschränkt, die gewerblichen Zwecken dienen oder im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmungen Verwendung finden. Die 26. BImSchV findet folglich auf Anlagen, die ausschließlich der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu dienen bestimmt sind, bzw. auf lediglich privat betriebene Anlagen keine Anwendung. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind daher Sendefunkanlagen des Bundesgrenzschutzes, der Bundeswehr und privat betriebene Anlagen, wie Amateurfunkanlagen. Auch Sendefunkanlagen der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten fallen nicht in den Geltungsbereich der 26. BImSchV, da ihre Tätigkeit nicht gewerblicher Art ist. Auf alle anderen Sende16 Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, Rdnr. 70; Hoppenberg/Meiners/Martens, NVwZ 1997, S. 12; Köhler-Rott, JA 2001, S. 802 ff. (S. 805); Roßnagel, UPR 1993, S. 401 (S. 403); Kutscheidt, NJW 1997, S. 1481 (S. 1482); Ossenbühl/Di Fabio, Rechtliche Kontrolle ortsfester Mobilfunkanlagen, S. 74; BGH, Urteil vom 13.02.2004 – V ZR 217/03 –, NuR 2004, S. 480 (S. 481); für Niederfrequenzanlagen siehe BVerwG, Beschluss vom 09.02.1996 – 11 VR 46.95 –, DVBl. 1996, S. 682. 17 Verordnung über elektromagnetische Felder vom 26.12.1996, BGBl. I S. 1966. 18 Kremser, DVBl. 1997, S. 1360.

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und Empfangsanlagen von Telekommunikationsunternehmen einschließlich der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und der Deutschen Bundesbahn findet die 26. BImSchV Anwendung.19 Hinsichtlich möglicher Gesundheitsgefahren differenziert die 26. BImSchV zwischen hochfrequenten und niederfrequenten Feldern (vgl. §§ 2 und 3 der 26. BImSchV). Für die Beurteilung von gewerblich betriebenen Mobilfunkanlagen sind allein die Vorschriften über hochfrequente Felder von Interesse. Hochfrequente Felder umfassen den Frequenzbereich zwischen 30 MHz und 300 GHz und treten beispielsweise bei Mikrowellengeräten, elektronischen Warensicherungen und in der Nachrichtentechnik auf. Auch Mobiltelefone und Mobilfunkanlagen sind dem Bereich der Hochfrequenzanlagen zuzuordnen, da die Sendeund Empfangsanlagen des Mobilfunks etwa den Frequenzbereich um 900 MHz (D-Netz) bis 2.100 MHz (UMTS-Netz) nutzen.20 2. Grenzwerte der 26. BImSchV In der 26. BImSchV sind zum Schutz der Bevölkerung vor möglichen Gesundheitsgefahren vom Verordnungsgeber Grenzwerte für die elektrische und magnetische Feldstärke in der Umgebung von Stromversorgungsanlagen und Bahnstromanlagen festgesetzt worden sowie Grenzwerte für hochfrequente Felder, die auch den Bereich von Mobilfunkanlagen umfassen. Die Funktion der Grenzwerte besteht im Zusammenhang mit Mobilfunk darin, die Intensität elektromagnetischer Felder auf ein unbedenkliches Maß zu beschränken. Sie geben vor, ab welcher Intensität eine zu vermeidende negative gesundheitliche Wirkung eintritt. Diese Intensität wird noch einmal um einen Sicherheitsabschlag reduziert, um besondere Empfindlichkeiten oder Unsicherheiten zu berücksichtigen.21 § 2 der 26. BImSchV bestimmt, dass Hochfrequenzanlagen so zu errichten und zu betreiben sind, dass in ihrem Einwirkungsbereich in Gebäuden oder auf Grundstücken, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, bei höchster betrieblicher Anlagenauslastung, die in Anhang I bestimmten Grenzwerte für elektrische und magnetische Feldstärken nicht überschritten werden.22 Zu diesen Einwirkungsorten zählen insbesondere Wohngebäude, aber auch Krankenhäuser, Schulen, Kindergärten, Arbeitsstätten, Spielplätze, Gärten oder sonstige Plätze, an denen regelmäßig längere Verweilzeiten von Personen auftreten.23 19

Br-Drs. 393/96, S. 13. Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 10; StMLU, Stichwort Mobilfunk, S. 24; Kutscheidt, NJW 1997, S. 2481 (S. 2482); Kirchberg, NVwZ 1998, S. 375 (S. 376). 21 Vgl. BMVBW-homepage im Internet, http://www.mobilfunk-information.de/ index.php?kaplD=236. 22 § 2 Nr. 1 der 26. BImSchV. 23 Br-Drs. 393/96, S. 17. 20

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Die in der Rechtsverordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte basieren auf den international anerkannten Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO), der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) sowie den Empfehlungen der deutschen Strahlenschutzkommission (SSK).24 Im übrigen hat sich Deutschland bei der Festsetzung der Grenzwerte der EU-Ratsempfehlung von 1999 angeschlossen, deren Werte mit den Werten der ICNIRP-Empfehlung sowie den Grenzwerten der 26. BImSchV identisch sind und bereits von zahlreichen europäischen Ländern übernommen wurden.25 Bei der Prüfung, ob der Grenzwert eingehalten wird, ist die Vorbelastung durch elektromagnetische Felder einzubeziehen, die von anderen ortsfesten Sendefunkanlagen ausgehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die zur Vorbelastung beitragenden Anlagen auch ihrerseits dieser Verordnung unterfallen. Zu berücksichtigen sind also insbesondere auch Vorbelastungsbeiträge der nicht gewerblich betriebenen Sendefunkanlagen.26 Die geltende 26. BImSchV berücksichtigt den aktuellen Forschungsstand zu allen wissenschaftlich nachgewiesenen gesundheitlich relevanten Wirkungen elektromagnetischer Felder. Die wissenschaftlich erwiesenen thermischen Auswirkungen der elektromagnetischen Felder bilden dabei die Grundlage der Grenzwerte der 26. BImSchV. Vorsorgemaßnahmen an Mobilfunkanlagen zur Berücksichtigung möglicher athermischer Wirkungen sind in der 26. BImSchV dagegen nicht enthalten. Bei Verordnungserlass wurde die Existenz von athermischen Wirkungen zwar in die Überlegungen mit einbezogen. Da ein wissenschaftlicher Nachweis für eine konkrete Gesundheitsgefährdung zum damaligen Zeitpunkt nicht vorlag, hat der Verordnungsgeber sie lediglich eingeschränkt im Rahmen von Einzelfallanordnungen bei Niederfrequenzanlagen durch § 4 26. BImSchV berücksichtigt.27 Die Grenzwerte der 26. BImSchV werden jedoch unter Berücksichtigung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse laufend überprüft, so dass sie dem aktuellen Stand gesicherter und anerkannter Forschungsergebnisse entsprechen. Solange ein wissenschaftlich fundierter Nachweis für eine Gesundheitsbeeinträchtigung unterhalb der bestehenden Grenzwerte nicht erbracht werden kann, ist die Entscheidung für die Aufnahme von Vorsorgemaßnahmen in die 26. BImSchV eine rein politische Entscheidung.28

24 Die gesetzlich in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte stimmen mit den vor 1997 verwendeten Werten der DIN VDE 0848, Teil 2, Oktober 1991 überein. 25 Empfehlung des Rates vom 12.07.1999 zur Begrenzung der Exposition der Bevölkerung gegenüber elektromagnetischen Feldern, Abl. EG Nr. L 199/59 vom 30.07. 1999. 26 Br-Drs. 393/96, S. 17. 27 Wahlfels, NVwZ 2003, S. 653 (S. 654); Köhler-Rott, JA 2001, S. 802 (S. 806). 28 Köhler-Rott, JA 2001, S. 802 (S. 807).

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3. Gesundheitsgefahren elektromagnetischer Felder Seit Bestehen des analogen und digitalen Mobilfunks wird dessen Entwicklung von der Forschung begleitet, und dort, wo Hinweise auf mögliche Risiken bestehen, werden auch zukünftig Untersuchungen durchgeführt. Bei der Frage der Auswirkungen elektromagnetischer Felder auf die menschliche Gesundheit ist zwischen den möglichen thermischen und den athermischen (bzw. nicht thermischen) Wirkungen zu differenzieren. a) Thermische Wirkungen Befindet sich ein Mensch in einem hochfrequenten elektromagnetischen Feld, wird die elektromagnetische Strahlung vom menschlichen Körper absorbiert und in Wärme umgewandelt, was zu einer Erwärmung des Körpergewebes führt. Dieser Effekt wird als sogenannte thermische Wirkung bezeichnet. Wissenschaftliche Studien haben gezeigt, dass gesundheitliche Auswirkungen elektromagnetischer Felder im Frequenzbereich derzeit üblicher Mobilfunksysteme (450 bis 2100 MHz) nur dann zu erwarten sind, wenn die vom Körper aufgenommene Energie so groß ist, dass die entstehende Erwärmung vom Körper nicht mehr reguliert werden kann. Danach können gesundheitsschädliche Wirkungen von hochfrequenter Strahlung auftreten, wenn sich die einzelnen Körperbereiche oder das gesamte Körpergewebe um mehr als 1 ºC erwärmen. Die Absorption von Energie im Gewebe aufgrund hochfrequenter elektromagnetischer Felder wird durch die Spezifische Absorptionsrate (SAR) beschrieben. Sie gibt an, welche Leistung pro Kilogramm Körpergewicht (W/kg) aufgenommen wird, und bestimmt die Temperaturerhöhung. Die derzeit in Deutschland geltenden Grenzwerte der 26. BImSchV beschränken die durch Funkwellen erzeugte SAR für den Gesamtkörper auf 0,08 W/kg, was einer mittleren Temperaturerhöhung von 0,02 ºC entspricht. Damit hat sich Deutschland dem international festgelegten Grenzwert von SAR = 0,08 W/kg, gemittelt über den Gesamtkörper, angeschlossen, der um den Sicherheitsfaktor 50 unterhalb der als gesundheitskritisch angesehenen Schwelle liegt.29 Die thermischen Effekte nehmen mit der Entfernung von einer Sendeanlage rasch ab. Dementsprechend werden Sicherheitsabstände zu den Mobilfunkanlagen festgelegt. Der durchschnittliche Sicherheitsabstand beträgt bei einer GSMNetz-Basisstation 3 bis 6 m, ebenso verhält es sich bei UMTS-Basisstationen. Außerhalb dieser Sicherheitsabstände ist nicht mit thermischen Wirkungen zu rechnen. Die Sicherheitsabstände werden durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post standortbezogen festgelegt und gewährleisten die 29 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 15 f.; Petrowicz, Bayerisches Ärzteblatt, S. 510; Kirchberg, NVwZ 1998, S. 375 (S. 376); StMLU, Mobilfunk in Bayern, S. 4; ders.: Elektromagnetische Felder, S. 8.

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Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV. Bei Einhaltung der Sicherheitsabstände ist es ausgeschlossen, dass die zusätzliche Erwärmung des Körpers oder einzelner Körperbereiche mehr als 1 ºC erreichen kann. Eine thermische Schädigung des menschlichen Körpers gilt daher bei Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV als ausgeschlossen.30 b) Athermische Wirkungen Wissenschaftlich noch nicht abschließend geklärt ist hingegen die Frage, ob elektromagnetische Felder des Mobilfunks über die thermischen Wirkungen hinausgehend noch weitere Auswirkungen auf den menschlichen Körper haben. Diskutiert wird insbesondere die Frage der sogenannten athermischen oder nicht thermischen Wirkungen. Anders als die thermischen Wirkungen werden diese nicht durch die Erwärmung des Körpers, sondern durch mögliche andere Wirkungen elektromagnetischer Felder hervorgerufen. Unter athermischen Effekten versteht man mögliche biologische Wirkungen sehr schwacher, also energiearmer elektromagnetischer Felder. Diese Felder sind so schwach, dass eine Temperaturerhöhung im Sinne von thermischen Wirkungen nicht vorliegt. Athermische Wirkungen werden in einzelnen Untersuchungen beispielsweise mit Veränderungen des Zellstoffwechsels und der Hirnströme, mit Befindlichkeitsstörungen sowie mit Einflüssen auf den Verlauf von Krankheiten in Verbindung gebracht.31 Obwohl die biologischen Wirkungen elektromagnetischer Felder auf nationaler und internationaler Ebene seit mehr als 50 Jahren mittlerweile in mehr als 20.000 Studien untersucht werden und jedes Jahr weltweit mindestens 500 weitere Untersuchungen (mit steigender Tendenz) gestartet werden, konnten gesundheitsschädliche athermische Wirkungen durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen bislang nicht festgestellt werden.32 Von den wenigen Wissenschaftlern, die von einer Gesundheitsgefährdung durch Mobilfunkanlagen ausgehen, werden angebliche „athermische Effekte“ als Hinweise auf mögliche Gesundheitsgefahren bezeichnet.33 So heißt es in der 30 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 15 f.; Petrowicz, Bayerisches Ärzteblatt, S. 510. 31 Röösli/Rapp/Braun-Fahrländer, Gesundheitswesen 2003, S. 378; Cherry, Mobilfunkstrahlung als schwerwiegendes Risiko für biologische Systeme und Gesundheit, S. 5 ff.; Hecht, umwelt medizin gesellschaft 2001, S. 222 f. 32 IZMF, Was sie schon immer über Mobilfunk wissen wollten, S. 13, vgl. IZMFhomepage im Internet, http://ww.izmf.de; König, 2. BfS-Fachgespräch „Forschungsprojekte zur Wirkung elektromagnetischer Felder des Mobilfunks“, Berlin, 25.09.2003, vgl. bfs-homepage im Internet, http://www.bfs.de/elektro/papiere/rede_forschungspro gramm.html. 33 Adlkofer, Reflex-Studie, QLK4-CT-1999-01574; Röösli/Rapp/Braun-Fahrländer, Gesundheitswesen 2003; 65: S. 378 (S. 389); Kukk, ZUR 2002, S. 349 (S. 351); Ecolog-Institut, Mobilfunk und Gesundheit, S. 6 f.

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von der EU geförderten REFLEX-Studie34, dass die (in dieser Studie) erlangten Daten zwar keinen kausalen Zusammenhang zwischen einer RF-EMF35 (= Radio Frequency Electromagnetic Field) Exposition und der Entstehung chronischer Erkrankungen oder auch nur funktioneller Störungen belegen. Die erlangten Daten erhöhten jedoch die Plausibilität für eine solche Annahme und sprächen daher dafür, Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen.36 In der Literatur wird aufgrund der bestehenden Unsicherheiten über mögliche Gesundheitsgefahren vermehrt aus Vorsorgegründen eine deutliche Absenkung der geltenden Grenzwerte gefordert.37 Ebenso spricht sich die Strahlenschutzkommission (SSK) für Vorsorgemaßnahmen aus. Unter Vorsorgemaßnahmen in diesem Sinne versteht sie allerdings keine Absenkung der geltenden Grenzwerte der 26. BImSchV, sondern ein Vorsorgepaket, das im Wesentlichen drei Bereiche umfasst. So soll zum einen die Minimierung der Strahlenexposition durch die Mobilfunkbasisstationen durch eine Optimierung der Netzplanung erreicht werden. Zum anderen soll eine ausreichende Information der Bevölkerung sichergestellt werden, und die offenen wissenschaftlichen Fragen sollen durch eine zielgerichtete Forschung geklärt werden.38 Die SSK weist ausdrücklich darauf hin, dass sich auch unter Berücksichtigung des Umfangs und des Ausmaßes der Verdachtsmomente ein über die bisher bekannten gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehendes zusätzliches Risiko nicht angeben lässt.39 Daher hält die SSK das gegenwärtige Grenzwertkonzept der 26. BImSchV für geeignet und flexibel genug, um vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei den im Alltag vorkommenden Expositionen zu schützen.40

34 REFLEX ist der Kurzname für das von der EU geförderte Forschungsvorhaben „Risk Evaluation of Potential Environmental Hazards from Low Energy Electromagnetic Field (EMF) Exposure Using Sensitive in vitro Methods“. 35 Auch als HF-EMF bezeichnet, was soviel bedeutet wie hochfrequentes elektromagnetisches Feld. 36 Adlkofer, Reflex-Studie, QLK4-CT-1999-01574; Adlkofer, Vortrag zum Rheinland-Pfälzisch-Hessischen Mobilfunksymposium 12. Juni 2004 in Mainz. 37 Kundi, Umwelt Forschung Praxis, 2001, S. 309 (S. 319); Röösli/Rapp/BraunFahrländer, Gesundheitswesen 2003, 65: S. 378 (S. 389); Runge, Mobilfunk, Elektrosmog und die Politik – Was Bund, Länder und Kommunen machen könnten und machen sollten und weshalb dann doch so wenig passiert, Information unter http:// www.buergerwelle.de/deutsch_start.html; Freiburger Apppell, Oktober 2002, Blatt 3, Information unter http://www.buergerwelle.de/deutsch_start.html. 38 Empfehlung der Strahlenschutzkommission, Grenzwerte und Vorsorgemaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor elektromagnetischen Feldern, September 2001, S. 16 f.; König, Öffentliche und private Vorsorge beim Schutz vor elektromagnetischen Feldern, Akademie Loccum, 11.2. bis 13.2.2002, vgl. bfs-homepage im Internet, http://www.bfs.de/elektro/papiere/rede-emf.html. 39 Empfehlung der Strahlenschutzkommission, Grenzwerte und Vorsorgemaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor elektromagnetischen Feldern, September 2001, S. 16.

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In einer in Holland durchgeführten Studie wurden erstmals Effekte von UMTS-Signalen auf den Menschen im Laborexperiment festgestellt. Am Anfang dieser sog. TNO-Studie stand die Hypothese, dass kein Zusammenhang zwischen der Exposition mit elektromagnetischen Feldern von einer Mobilfunkantenne und messbaren Wirkungen beim Menschen gefunden werden würde. Diese Hypothese konnte allerdings nicht bestätigt werden. In der Studie wurde vergleichend mit Fernfeldexpositionen sowohl von GSM 900 und GSM 1800 als auch von UMTS 2100 Signalen gearbeitet. Als Resultat der Untersuchung wurde ein signifikanter Zusammenhang zwischen der Einwirkung von Radiofrequenzen, die denen einer UMTS-Sendeanlage gleichen (2100 MHz), und dem subjektiven Befinden der Untersuchungspersonen festgestellt. Diese Reduktion des Wohlbefindens traf nur die UMTS- nicht aber die GSM-Exposition.41 Die Autoren der TNO-Studie stellten jedoch ausdrücklich klar, dass die Resultate zum Wohlbefinden zwar statistisch signifikant, aber nur schwach ausgeprägt seien. Da es sich bei der TNO-Studie um eine erstmalige Studie handele, sei eine Replikation durch ein anderes Labor unbedingt notwendig, um die Resultate zu verifizieren. Ohne eine qualitativ hochwertige Replikations-Studie dürfe zu diesem Zeitpunkt nicht der Schluss gezogen werden, dass von UMTS-Basisstationen derartige Gesundheitsgefahren ausgingen, die den Betrieb von UMTSAnlagen verböten.42 Der Schluss von möglichen wissenschaftlich nicht belegten (d. h. wissenschaftlich noch nicht reproduzierten) biologischen Effekten auf Gesundheitsgefahren ist unzulässig. Von einer Gefahr im rechtlichen Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn eine Sachlage bei ungehindertem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Rechtsgut schädigen wird.43 Eine solche Gefahr ist durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen bei Einhaltung der in der Standortbescheinigung festgelegten Sicherheitsabstände nicht gegeben. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass Mobilfunkanlagen neben den thermischen Effekten auch weitere Effekte auf den menschlichen Körper haben können. Es fehlt jedoch bislang an einem wissenschaftlichen Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Betrieb einer Mobilfunkanlage und den beschriebenen Krankheitsbildern.44 Eine ge40 Empfehlung der Strahlenschutzkommission, Grenzwerte und Vorsorgemaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor elektromagnetischen Feldern, September 2001, S. 15. 41 TNO-report, FEL-03-C148, 2003, S. 61; Dürrenberger, Diskussionsstand zur TNO-Studie, 03.02.2004, Information unter http://www.ralf-woelfle.de/elektrosmog/ media/031004nl.htm. 42 TNO statement concerning the nature of the research into the effects of UMTS masts vom 12.11.2003, Information unter http://www.tno.nl/en/news/article_6363.html. 43 Pieroth/Schlink, Polizei- und Ordnungsrecht, § 4 Rdnr. 9. 44 Köhler-Rott, JA 2001, S. 802 (S. 806 f.); Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 14 f.

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sundheitliche Gefährdung, die eine Senkung der Grenzwerte der 26. BImSchV rechtfertigen würde, lässt sich aus den bislang vorliegenden Studien daher nicht ableiten. Die Datenlage der Studien ist ungesichert. Oftmals sind keine Kontrollstudien durchgeführt worden, oder aber es mangelt an der Reproduzierbarkeit der Studienergebnisse.45 Bei den athermischen Effekten handelt es sich somit lediglich um eine hypothetische Gefahr, die nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht nachgewiesen werden kann.46 Trotz aller Kenntnislücken in diesem Bereich gilt es als gesichert, dass aufgrund der ergebnislosen jahrzehntelangen weltweiten Forschungsanstrengungen mögliche gesundheitliche Risiken durch athermische Effekte – sollten sie tatsächlich bestehen – als sehr gering einzustufen sind. Von diesen möglicherweise geringen Risiken können im Falle des Mobilfunks zwar sehr viele Menschen betroffen sein.47 Dies reicht jedoch nicht aus, um eine schädliche Umwelteinwirkung im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG annehmen zu können. Dabei muss berücksichtigt werden, dass ein Beweis für die völlige Unschädlichkeit von Mobilfunkanlagen grundsätzlich nicht erbracht werden kann, da die Beweismethoden stets an die Grenzen des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes stoßen.48 Aus diesem Grund wurden in der 26. BImSchV für den Hochfrequenzbereich nur Grenzwerte zum Schutz vor den thermischen Effekten von elektrischen und magnetischen Feldern festgelegt.49 Das bedeutet jedoch nicht, dass die 26. BImSchV die athermischen Effekte völlig unberücksichtigt lässt. Im Verlauf der Grenzwertfestsetzung fand eine Begutachtung aller Studien und anerkannten Forschungsergebnisse zu den Auswirkungen elektromagnetischer Felder statt. Die Grenzwerte wurden danach so festgelegt, dass sie weit unterhalb der Werte liegen, bei denen jemals ein biologischer Effekt wissenschaftlich nachgewiesen wurde.50 45 Wahlfels, NVwZ 2003, S. 653 (S. 654); Köhler-Rott, JA 2001, S. 802 (S. 806 f.); Kremser, DVBl. 1997, S. 1360 (S. 1361). 46 CSTEE, Gutachten über Die möglichen Auswirkungen elektromagnetischer Felder (EMF), Radiofrequenzfelder (RF) und Mikrowellenstrahlung auf die menschliche Gesundheit, Geäußert auf der 27. Plenarsitzung des CSTEE, am 30.10.2001; Silny, Gesundheitsrelevante Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder des Mobilfunks und anderer neuer Kommunikationssysteme, vgl. izmf-homepage im Inter- net, http://www.izmf.de/html/de38159_p.html; Lauer, BWGZ 20/2001; Determann, NVwZ 1997, S. 647 (S. 650). 47 König, Öffentliche und private Vorsorge beim Schutz vor elektromagnetischen Feldern, Vortrag Evangelische Akademie Loccum, 11.2. bis 13.2.2002, vgl. bfs-homepage im Internet, http://www.bfs.de/elektro/papiere/rede-emf.html; Wahlfels, NVwZ 2003, S. 653 ff. (S. 654). 48 Petrowicz, Bayerisches Ärzteblatt 2002, S. 510 (S. 511); Petitionsausschuss des Landtags befasst sich mit Eingaben wegen Mobilfunkantennenanlagen, BWGZ 2/ 2002, S. 75 ff.; Ecolog-Institut, Mobilfunk und Gesundheit, S. 6. 49 Kremser, DVBl. 1997, S. 1360 (S. 1364). 50 Empfehlung der Strahlenschutzkommission vom 04.07.2001, siehe auch BGH, Urteil vom 13.02.2004 – V ZR 217/03 –, NuR 2004, S. 480 (S. 481).

I. Rechtliche Anforderungen

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Tatsache ist also, dass die vielfältigen athermischen Wirkungen sich bisher nicht haben nachweisen lassen und deshalb von der Wissenschaft allenfalls als Hinweise angesehen werden können, die einer weiteren Klärung, das heißt einer eingehenden Erforschung bedürfen. 4. Schutzpflicht des Staates gemäß Art. 2 Abs. 2 GG Durch die Festlegung der Immissionsgrenzwerte im Anhang zur 26. BImSchV hat der Gesetzgeber eine abschließende Regelung über die von der Allgemeinheit hinzunehmenden Auswirkungen elektromagnetischer Felder getroffen. Die Gerichte sind somit bei der Beurteilung von Gesundheitsgefahren an die Grenzwertfestlegung in der 26. BImSchV gebunden. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Gesetzgeber bei der Festlegung der Grenzwerte den sich aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebenden Schutzauftrag verkannt hätte. Art. 2 Abs. 2 GG begründet eine staatliche Pflicht, seine Bürger vor Gesundheitsgefahren zu schützen. Diese Schutzpflicht greift nicht erst dann ein, wenn Leben und Gesundheit gefährdet sind. Eine gewisse Intensität der Gefährdung muss jedoch vorliegen, denn das in Art. 2 Abs. 2 GG verankerte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit gewährt keinen Anspruch auf Schutz vor jeglichen Restrisiken. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Nichtannahmebeschluss vom 28. Februar 2002 gemäß § 93 bb i. V. m. § 93a BVerfGG festgestellt, dass der Verordnungsgeber nicht verpflichtet sei, die geltenden Grenzwerte zum Schutz vor Immissionen zu verschärfen, über deren gesundheitsschädliche Wirkungen keine verlässlichen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen. Dem Verordnungsgeber komme bei der Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht nach Art. 2 Abs. 2 GG ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum lasse, konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen. Eine Verletzung der Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG könne nur dann festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen habe oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien, das gebotene Schutzziel zu erreichen oder erheblich dahinter zurückzubleiben.51 Die geltenden Grenzwerte können demnach verfassungsrechtlich nur dann beanstandet werden, wenn erkennbar ist, dass sie die menschliche Gesundheit völlig unzureichend schützen. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes ist jedoch nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber seine Pflicht, die Bürger vor Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder zu schützen, verletzt hat. Die Grenzwerte der 26. BImSchV beruhen auf den gesicherten Erkenntnissen 51 BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 1 BvR 1676/01 –, NJW 2002, S. 1638 ff. = ZUR 2002, S. 347 ff. (mit Anmerkungen von Wolfgang Köck).

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C. Immissionsschutzrechtlicher Maßstab

der international anerkannten Empfehlungen der WHO, der ICNIRP und der SSK. Ein wissenschaftlich fundierter Nachweis gesundheitsschädlicher Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder unterhalb der geltenden Grenzwerte der 26. BImSchV konnte trotz einer Vielzahl von nationalen und internationalen Untersuchungen nicht geführt werden.52 Auch die Bewertung der neueren wissenschaftlichen Literatur hat gezeigt, dass keine neuen Nachweise vorliegen, die das Schutzkonzept der ICNIRP bzw. der EU-Ratsempfehlung von 1999 und damit die bestehenden Grenzwerte der 26. BImSchV in Frage stellen.53 Ausgehend hiervon verneint das Bundesverfassungsgericht eine Pflicht des Staates zur Vorsorge gegen rein hypothetische Gefährdungen.54 Das bedeutet, dass die geltenden Grenzwerte der 26. BImSchV verfassungsrechtlich solange nicht beanstandet werden können, wie sich die Eignung und Erforderlichkeit geringerer Grenzwerte mangels verlässlicher wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht abschätzen lässt.55 Die Schutzpflicht des Staates kann keinesfalls über die gesicherten Erkenntnisse von Wissenschaft und Forschung hinausgehen. Die Rechte der Allgemeinheit und der Nachbarschaft auf körperliche Unversehrtheit sind somit bei Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV gewahrt.

II. Standortbescheinigung der RegTP Die Erlaubnis zum Betreiben einer Mobilfunkanlage erfolgt auf der Grundlage der 26. BImSchV ausschließlich durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP). Diese erteilt vor Inbetriebnahme einer Mobilfunkanlage eine Standortbescheinigung, wenn die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV sichergestellt ist. Im Rahmen dieses Verfahrens berechnet die RegTP für alle ortsfesten Sendeanlagen, in welchem Abstand der gesetzlich festgelegte Grenzwert erreicht wird, und legt einen entsprechenden einzuhaltenden Sicherheitsabstand zur umliegenden Wohnbebauung fest. Zusätzlich zu den elektromagnetischen Feldern der in Rede stehenden Anlage werden dabei auch alle vor Ort bereits vorhandenen Felder (zum Beispiel durch Anlagen benachbarter Mobilfunk- oder Fernseh- bzw. Rundfunksender) in die Berechnung der Sicherheitsabstände einbezogen.56 52

Siehe oben unter C I. 3. b.). Vgl. SSK-homepage im Internet, http://www.ssk.de. 54 BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 1 BvR 1676/01 –, NJW 2002, S. 1638 ff. = ZUR 2002, S. 347 ff. (mit Anmerkungen). 55 So auch: BVerwG, Urteil vom 10.12.2003 – 9 A 73.02 –, UPR 2004, S. 265 (S. 266). 56 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 19 f.; IZMF, Was sie schon immer über Mobilfunk wissen wollten, S. 25 f., vgl. IZMF-homepage im Internet, http:// www.izmf.de; Wolf, Das Standortbescheinigungsverfahren, vgl. fgf-homepage im Internet, http://www.fgf.de/publikat/newsletter/newsletter04-03d.pdf. 53

III. Zusammenfassung

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Grundlage für die Erteilung der Standortbescheinigung ist die Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) vom 20. August 200257, die am 28. Februar 2002 in Kraft getreten ist. Diese legt fest, welche Vorschriften bei der Errichtung und beim Betrieb von Mobilfunkanlagen zu beachten sind. Danach hat der Betreiber für jede Sendeanlage eine Standortbescheinigung bei der RegTP zu beantragen, die eine Sendeleistung von 10 Watt überschreitet, vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BEMFV. Das gilt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 BEMFV auch für ortsfeste Sendeanlagen mit einer Strahlungsleistung von weniger als 10 Watt, die an einem Standort mit einer Gesamtstrahlungsleistung von 10 Watt oder mehr errichtet wurde, oder wenn durch die hinzukommende Sendeanlage die Gesamtstrahlungsleistung von 10 Watt erreicht oder überschritten wird. Beim GSM-Standard beträgt die typische Sendeleistung einer Mobilfunkbasisstation in Wohngebieten zwischen 10 Watt (E-Netze) und 25 Watt (D-Netze) und in unbebauten Gegenden maximal 50 Watt. Die Sendeleistung von UMTSAntennen wird in Ortschaften maximal 20 Watt betragen. Da die typischen Sendeleistungen bei Mobilfunkanlagen demnach regelmäßig 10 Watt oder mehr betragen, bedarf es zum Betrieb von Mobilfunkanlagen grundsätzlich einer Standortbescheinigung der RegTP. Kann der von der RegTP festgelegte Sicherheitsabstand nicht eingehalten werden, wird die Standortbescheinigung nicht erteilt und der Betrieb der Sendeanlage untersagt.58 Eine Mobilfunkanlage darf somit nur in Betrieb genommen werden, wenn die Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden und die RegTP eine Standortbescheinigung für diese Anlage erteilt. Die RegTP prüft desweiteren in unregelmäßigen Abständen und ohne Vorankündigung, ob die in Betrieb befindlichen Sendeanlagen aller Netzbetreiber die in der Standortbescheinigung festgelegten Grenzwerte und Auflagen einhalten. Für jede technische Änderung, die Auswirkungen auf den Sicherheitsabstand hat, muss der Mobilfunknetzbetreiber eine neue Standortbescheinigung beantragen, so dass sichergestellt werden kann, dass die in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte stets eingehalten werden.59

III. Zusammenfassung Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass bei der Beurteilung von Gesundheitsgefahren im Bauplanungsrecht kein über das Immissionsschutzrecht hinausgehender Maßstab angelegt werden kann. Solange sich gesundheitliche Gefahren unterhalb der Grenzwerte der 26. BImSchV wissenschaftlich nicht nachwei57 58 59

BGBl. I, 3366. Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 19 f. Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 20.

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C. Immissionsschutzrechtlicher Maßstab

sen lassen, muss eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen bei Einhaltung dieser Grenzwerte verneint werden. Da die Standortbescheinigung der RegTP die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV bestätigt, reicht die Vorlage der Standortbescheinigung aus, um die Gesundheitsverträglichkeit der Mobilfunkanlage nach dem derzeitigen Stand von Wissenschaft und Forschung nachzuweisen. Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu aus, dass es derzeit an verlässlichen Erkenntnissen über weitergehende Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder fehle und daher die vorhandenen Regelungen und Grenzwerte zum Schutz der Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder als ausreichend betrachtet werden müssten. Eine kompetente eigenständige Risikobeurteilung durch die Gerichte könne erst dann erfolgen, wenn die Forschung soweit fortgeschritten sei, dass sich die Beurteilungsproblematik auf bestimmte Fragestellungen verengen lasse, welche anhand gesicherter Befunde von anerkannter wissenschaftlicher Seite geklärt werden könnten.60 Für die Beurteilung der gesundheitlichen Unbedenklichkeit von Mobilfunkanlagen im baurechtlichen Verfahren ist somit die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV maßgeblich.61 Werden die in der Standortbescheinigung der RegTP festgelegten Sicherheitsabstände eingehalten, ist davon auszugehen, dass gesundheitliche Beeinträchtigungen für die Allgemeinheit oder Dritte durch die Mobilfunkanlage nicht zu besorgen sind. Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft ist im Einzelfall kein Raum mehr für einen Nachweis, dass trotz Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV eine Gefahr für die Gesundheit besteht.62

60 BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 1 BvR 1676/01 –, NJW 2002, S. 1638 ff. = ZUR 2002, S. 347 ff. (mit Anmerkungen); BVerwG, Urteil vom 10.12.2004 – 9 A 73.02 –, UPR 2004, S. 265 (S. 266). 61 So auch Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 972); Jung, ZfBR 2001, S. 24; Schrödter, in: Schrödter, BauGB, Rdnr. 94q ff.; Kukk, BauR 2003, S. 1505 (S. 1506 f.); Busse, Baurecht für die Praxis, S. 240; ders. in: BayGTZ 09/2000; Kremser, DVBl. 1997, S. 1360 (S. 1364); Sonnenschein, StG 2003, S. 463; StMLU, Stichwort Mobilfunk, S. 24. 62 So auch BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 1 BvR 1676/01 –, NJW 2002, S. 1638 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.03.2004 – 8 S 243/04; VG Bremen, Beschluss vom 17.02.2004 – 1 V 501/02; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 (S. 482); VG Oldenburg, Beschluss vom 05.11.2003 – 4 B 3537/03; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2003 – 7 A 1397/02; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2003 – 1 A 10196/03; VG Karlsruhe, Urteil vom 16.04.2003 – 4 K 2477/01; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.04.2002 – 3 S 590/02 –, NVwZ-RR 2003, S. 27 f.

D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen Die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 30 bis 37 BauGB finden gemäß § 29 Abs. 1 BauGB nur auf solche Vorhaben Anwendung, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Gegenstand haben. Sofern es sich bei Mobilfunkanlagen um bauliche Anlagen im bauplanungsrechtlichen Sinne handelt, beurteilt sich die Zulässigkeit der Anlagen danach, in welchem Gebiet das Vorhaben liegt. Dabei ist zwischen dem beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB, dem unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB und dem Außenbereich gemäß § 35 BauGB zu unterscheiden.

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB Der Begriff der baulichen Anlage im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB ist ein eigenständiger bundesrechtlicher Begriff planungsrechtlicher Natur und insofern vom Landesrecht unabhängig. Das folgt daraus, dass Zielsetzung und Zweckrichtung des bundesrechtlichen Bauplanungsrechts und des landesrechtlichen Bauordnungsrechts in wesentlichen Faktoren verschieden sind. Nach der unterschiedlichen gesetzgeberischen Zielsetzung sind Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Beurteilung städtebauliche Gesichtspunkte, während das Bauordnungsrecht an die Gefahrenabwehr im Hinblick auf das Einzelprojekt anknüpft.1 Im Unterschied zum Bauordnungsrecht gibt es im Bauplanungsrecht keine gesetzliche Definition der baulichen Anlage. Die maßgeblichen Kriterien für das Vorliegen eines Bauvorhabens im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB hat das Bundesverwaltungsgericht in einer grundlegenden Entscheidung aufgestellt. Danach setzt sich der bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage aus zwei Elementen zusammen, nämlich einem verhältnismäßig weiten Begriff des Bauens und einem einschränkenden Merkmal möglicher bodenrechtlicher Relevanz.2

1 BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 – 4 C 33.71 –, BVerwGE 44, 59 (S. 60) = BauR 1973, S. 366. 2 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB § 29 Rdnr. 9; BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 – 4 C 33.71 –, BVerwGE 44, 59.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

1. Merkmal des Bauens Das Merkmal des Bauens definiert das Bundesverwaltungsgericht als „das Schaffen von Anlagen . . ., die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden sind.“3 An die künstliche Verbindung mit dem Boden werden keine hohen Anforderungen gestellt. In der Rechtsprechung ist man sich darüber einig, dass das Merkmal des Bauens auch dann erfüllt ist, wenn eine unmittelbare Verbindung mit dem Erdboden nicht gegeben ist. Für Werbeanlagen hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass es nicht darauf ankomme, ob sie an Hauswänden, Einfriedungen, auf dem Dach oder an Masten angebracht seien. Aus städtebaulichen Gesichtspunkten sei es unerheblich, ob eine Anlage auf eigenen Pfählen vor einem Gebäude oder in gleicher Höhe unmittelbar an oder auf einem Gebäude befestigt sei.4 Der VGH Baden-Württemberg hat diese Entscheidung auf Antennenanlagen übertragen. Der VGH führt hierzu aus, dass eine Antennenanlage bauplanungsrechtlich auch dann als bauliche Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB zu beurteilen sei, wenn sie auf dem Dach eines Hauses stehe, also mit dem Erdboden nicht unmittelbar verbunden sei. Es müsse genügen, dass sich die Unbeweglichkeit des Grundes und Bodens durch die Art der Befestigung der Anlage auf dem Gebäude auf die Anlage übertrage. Das sei bei einem Antennenmast, der auf dem Hausdach fest montiert und über die Hauswände mit dem Erdboden verbunden ist, der Fall. Bauplanungsrechtlich mache es keinen Unterschied, ob eine Antennenanlage unmittelbar auf dem Erdboden oder ob sie „nur“ auf dem Dach stehe, zumal ihre Einwirkungen etwa auf das Wohnklima bei einer Montage auf dem Dach sogar stärker sein könnten als bei ihrer Montage auf dem Erdboden.5 Da demnach auch die mittelbare Verbindung der Anlage mit dem Erdboden als ausreichend anerkannt wird, können sowohl freistehende Antennenträger als auch sogenannte „roof tops“, d. h. auf Häuserdächern befestigte Mobilfunkanlagen, bauliche Anlagen im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB sein. 2. Merkmal der städtebaulichen Relevanz Neben der Erfüllung des Begriffes des Bauens muss die derart geschaffene Anlage auch städtebauliche Relevanz aufweisen. Das Merkmal der städtebaulichen Relevanz dient als Eingrenzung des planungsrechtlichen Begriffes der bau3

BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 –, 4 C 33.71 –, BVerwGE 44, 59 (S. 61 f.). BVerwG, Beschluss vom 30.01.1968 – IV B 223.68 –, BRS 20 Nr. 127; Dürr, in: Brügelmann, BauGB § 29 Rdnr. 13. 5 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.06.1990 – 3 S 2655/89 –, BauR 1990, S. 703 f. 4

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB

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lichen Anlage. Städtebauliche Relevanz liegt vor, wenn das Vorhaben die in § 1 Abs. 6 BauGB6 genannten Belange in einer Weise berührt oder berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.7 Für Mobilfunkanlagen können ihre Auswirkungen auf die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse (§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB8), auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes (§ 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB9) und auf die Belange des Fernmeldewesens (§ 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB10) von Bedeutung sein. a) Anforderungen an die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB Die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse im Sinne von § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB stehen in engem Zusammenhang mit dem auf die Sicherung einer menschenwürdigen Umwelt gerichteten Planungsgrundsatz des § 1 Abs. 5 BauGB. Sie sollen dazu beitragen, dass z. B. bei einer Neuplanung durch eine Festlegung von entsprechenden Abständen keine Spannungen zwischen Wohnflächen und Flächen mit emittierenden Nutzungen auftreten.11 Eine entsprechende Konkretisierung der Anforderungen an die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse enthalten die in § 136 Abs. 3 Nr. 1 BauGB festgelegten Kriterien für die Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit. Danach sind insbesondere die durch Lärm, Verunreinigungen und Erschütterungen hervorgerufenen Einwirkungen zu berücksichtigen, die von Grundstücken, Betrieben, Einrichtungen oder Verkehrsanlagen ausgehen. Der Betrieb von Mobilfunkanlagen erzeugt keinerlei wahrnehmbare Immissionen. Von Mobilfunkanlagen gehen anders als bei anderen gewerblich betriebenen Anlagen typischerweise keine Geräuschs- oder Geruchsimmissionen oder andere sinnlich wahrnehmbare Immissionen aus. Mobilfunkanlagen rufen keinen Kundenverkehr hervor, da sie anders als andere Gewerbebetriebe keinen Geschäftsbetrieb aufweisen, in dem Leistungen oder Waren angeboten werden. Der Betrieb einer Mobilfunkanlage benötigt auch kein anwesendes Betriebsper6 § 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB ist durch das EAG-Bau vom 24.06.2004 zu § 1 Abs. 6 BauGB geändert worden. 7 BVerwG, Urteil vom 31.08.1973 –, 4 C 33.71 –, BVerwGE 44, 59 (S. 62). 8 § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB ist durch das EAG-Bau vom 24.06.2004 zu § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB geändert worden. 9 § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 BauGB ist durch das EAG-Bau vom 24.06.2004 zu § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB geändert worden. 10 § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 BauGB ist durch das EAG-Bau vom 24.062004 zu § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB geändert worden. 11 Gaentzsch, in: Berliner Kommentar, BauGB, § 1 Rdnr. 59; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Band I, BauGB, § 1 Rdnr. 114 ff.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

sonal, so dass kein zusätzlicher An- und Abfahrtsverkehr entsteht. Über die zwei bis dreimal jährlich stattfindenden Wartungsarbeiten hinaus werden die Mobilfunkanlagen nicht frequentiert. Allein die von ihnen emittierten elektromagnetischen Felder können im Hinblick auf die in § 1 Abs. 6 Nr.1 BauGB genannten gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse relevant sein. Wie bereits festgestellt wurde, ist nach heutigem Erkenntnisstand davon auszugehen, dass bei Einhaltung der Grenzwerte nach der 26. BImSchV keine gesundheitsschädlichen Auswirkungen oder unzumutbaren Beeinträchtigungen durch elektromagnetische Felder für die Allgemeinheit oder Dritte entstehen. Da es derzeit keine verlässlichen Erkenntnisse über Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder unterhalb der Grenzwerte der 26. BImSchV gibt,12 ist ein die städtebauliche Relevanz begründendes Bedürfnis nach Planung im Hinblick auf die Belange der gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht gegeben. In der Literatur wird dagegen eine Auffassung vertreten, wonach Mobilfunkanlagen aufgrund der in der Bevölkerung bestehenden Befürchtungen vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine generelle städtebauliche Relevanz im Hinblick auf gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zugesprochen wird.13 Hierzu wird ausgeführt, dass der Zweck des § 29 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB darin liege, solche Bauvorhaben der Bauleitplanung zu unterwerfen, die unmittelbar wesentliche Interessen der betroffenen Bevölkerung berührten. Es wäre daher nicht im Interesse des Gesetzgebers, gerade solche Anlagen aus der Bauleitplanung auszuklammern, die wegen befürchteter Gesundheitsgefahren zu erheblichen Konflikten in den Städten und Gemeinden führten. Ob die Ängste in der Bevölkerung berechtigt oder unberechtigt seien, könne dahingestellt werden. Tatsache sei, dass die Mobilfunkanlagenplanung bundesweit zu den zentralen kommunalen Konfliktfeldern gehöre und dass einzelne Menschen unter erheblichen gesundheitlichen Problemen litten, die sie auf die elektromagnetische Strahlung zurückführten. Selbst wenn diese Phänomene nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft strittig bzw. nicht erklärbar sein sollten und auch psychische Ursachen haben könnten, liege bei den Menschen zumindest eine mittelbar durch Angst vor Mobilfunkanlagen hervorgerufene gesundheitliche Beeinträchtigung vor, die eine generelle städtebauliche Relevanz von Mobilfunkanlagen begründe.14 Dieser Auffassung muss jedoch widersprochen werden. In der Bevölkerung bestehende Ängste vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen können nicht zur 12

Siehe oben unter C. I. 3. b). Maaß, Anmerkung zum Beschluss des OVG Münster vom 02.07.2002 – 7 B 924/ 02, ZUR 2003, S. 28 (S. 31). 14 Maaß, Anmerkung zum Beschluss des OVG Münster vom 02.07.2002 – 7 B 924/ 02, ZUR 2003, S. 28 (S. 31). 13

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB

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Begründung der städtebaulichen Relevanz herangezogen werden. Es mag zwar sein, dass Mobilfunkanlagen in Teilen der Bevölkerung als eine physische oder psychische Belastung empfunden werden. Bei der bauplanungsrechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen können jedoch nur objektive Auswirkungen und nicht subjektive Empfindungen entscheidungserheblich sein.15 Könnten subjektive Empfindungen der Bevölkerung tatsächlich als Maßstab für die bauplanungsrechtliche Beurteilung von Anlagen herangezogen werden, könnten neue – insbesondere gefahrverdächtige – Technologien nicht bzw. nur unter erschwerten Bedingungen eingeführt werden. Die Wissenschaft kann zwar – ihrem Kenntnisstand entsprechend – die Schädlichkeit einer Technologie beweisen, niemals aber deren Unschädlichkeit,16 so dass Befürchtungen vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen niemals ausgeräumt werden könnten. Als objektive Auswirkungen von Mobilfunkanlagen kommen im Hinblick auf die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse allein diejenigen in Betracht, die durch die verbindlichen Grenzwerte des Immissionsschutzrechts erfasst sind.17 Die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV ist somit für die bauplanungsrechtliche Beurteilung der von Mobilfunkanlagen ausgehenden Gesundheitsgefahren maßgeblich.18 Dass keine Auswirkungen auf die in § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB genannten gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse bestehen, wird durch die Standortbescheinigung der RegTP bestätigt.19 b) Anforderungen an die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB Bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen regelmäßig zu prüfender öffentlicher Belang ist gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes. Das Orts- und Landschaftsbild wird durch ein Bauvorhaben beeinträchtigt, das im Orts- und Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht als unangemessen und von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird.20 Dazu reicht es nicht aus, dass das Bauvorhaben aufgrund seines optischen Erscheinungsbildes einen Gewöhnungsbedarf auslöst. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Bauvorhaben unter Berücksichtigung der Schutzwürdigkeit des vorhandenen Orts- und Landschaftsbildes das ästhetische 15

So auch OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. Petrowicz, Bayerisches Ärzteblatt 2002, S. 510 (S. 511). 17 So auch OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. 18 Siehe oben unter C. III. 19 Ebenso: Jung, ZfBR 2001, S. 24; Bromm, UPR 2003, S. 57 (S. 58); Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 972); Schrödter, in: Schrödter, BauGB, Rdnr. 95; VG Gießen, Urteil vom 20.01.2003 – 1 E 3965/02. 20 Bracher, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rdnr. 2571; BVerwG, Urteil vom 15.05.1997 – 4 C 23.95; BRS 59 Nr. 90 = BauR 1997, S. 988. 16

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Empfinden eines für Fragen der Ortsgestaltung aufgeschlossenen Betrachters verletzt.21 Eine entsprechende Wirkung auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes kann eine Mobilfunkanlage aufgrund ihrer Größe, sowie ihrer konkreten Ausgestaltung und Auffälligkeit erlangen. Von Bedeutung ist ferner der jeweilige Standort der Anlage und die Frage, ob dieser besonders oder weniger exponiert ist.22 Da die Erscheinungsformen der Sende- und Empfangsanlagen des Mobilfunks nach Größe und konkreter Ausgestaltung jedoch vielfältig sind, muss die Frage der städtebaulichen Relevanz in Bezug auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden. aa) Größe der Antennenanlage Die Sende- und Empfangsantennen selbst sind bei einer Mobilfunkanlage regelmäßig von geringer Größe und werden optisch folglich kaum wahrgenommen. Die Voraussetzungen der städtebaulichen Relevanz liegen bei ihrer isolierten Betrachtung somit regelmäßig nicht vor. Städtebauliche Relevanz kann nur die gesamte Mobilfunkanlage einschließlich des erforderlichen Unterbaus (z. B. Masten) und der dazugehörigen Versorgungseinheit (Stromversorgungs- und Steuerungsteil) erlangen.23 In Rechtsprechung und Literatur besteht jedenfalls insoweit Einigkeit, als grossen Mobilfunkanlagen immer Auswirkungen auf die Gestaltung des Ortsund Landschaftsbildes beigemessen werden. Danach ist bei einer Anlagenhöhe von mehr als 10 m stets städtebauliche Relevanz gegeben.24 Ein unterer Grenzwert der städtebaulichen Relevanz von Mobilfunkanlagen ist durch die Rechtsprechung dagegen bislang nicht festgelegt worden. Gleichwohl hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die planungsrechtliche Relevanz von Werbeanlagen vorausgesetzt, dass eine untere Grenze der Erheblichkeit besteht.25 Ebenso geht das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW) davon aus, dass kleinförmige Antennenanlagen ohne auffällige Unterbauten keine Bauvorhaben im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB darstellen. Das

21 Bracher, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rdnr. 2339; BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 – 4 C 18.81 –, BVerwGE 67, S. 23 (S. 33). 22 Bayerischer VGH, Beschluss vom 21.06.1999 – 20 CE 98.3374. 23 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 5. 24 VGH Mannheim, Urteil vom 27.06.1990 – 3 S 2655/98 –, BauR 1990, S. 703 f.; Urteil vom 28.04.1998 – 8 S 2713/97 –, NuR 1999, S. 279 ff.; VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.08.1995 – 1 L 132/94; Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 25); Martens/ Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 486. 25 BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (237).

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB

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BMVBW nennt aber auch keinen unteren Grenzwert für das Vorliegen städtebaulicher Relevanz.26 In der Literatur wird ein unterer Grenzwert der städtebaulichen Relevanz von Antennenanlagen bei einer Höhe von 2 bis 3 m genannt.27 Anlagen dieser Größenordnung würden in Anbetracht ihres geringen baulichen Volumens im Stadtbild kaum wahrgenommen. Zwischen den allerorts üblichen Rundfunk- und Fernsehantennen sowie Satellitenschüsseln, denen städtebauliche Relevanz allgemein nicht zuerkannt werde, seien sie daher praktisch unauffällig.28 Nach Auffassung der Literatur bedeutet das, dass sich die städtebauliche Relevanz bei Antennenanlagen mit einer Höhe zwischen 3 m und 10 m nach der konkreten Ausgestaltung der Anlage im Einzelfall beurteilt.29 In der Rechtsprechung wird in den letzten Jahren vermehrt auch kleineren Mobilfunkanlagen städtebauliche Relevanz beigemessen. Der Hessische VGH hat eine 7,60 m hohe Antennenanlage auf dem Flachdach eines rund 11 m hohen Gebäudes aufgrund ihrer Anbringung an erhöhter Stelle und ihrer Auffälligkeit im Ortsbild als städtebaulich relevant angesehen.30 Unausgesprochen ist auch der VGH Baden-Württemberg von der planungsrechtlichen Relevanz dreier zwischen 4,24 m und 4,89 m hohen Antennenträgern auf einem dreigeschossigen Wohngebäude mit Flachdach ausgegangen.31 Das Bayerische VG München hat sogar einen Antennenträger in einem Wohngebiet mit einer Höhe von „nur“ 2,40 m als für die Gestaltung des Ortsbildes relevant beurteilt.32 Eindeutige Kriterien, bis zu welcher Größe Mobilfunkanlagen keine Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB haben, konnten bislang nicht gefunden werden. Vielmehr ist es eine Frage des Einzelfalles, ob auch kleinere Mobilfunkanlagen städtebauliche Relevanz aufweisen oder nicht. Ausschlaggebend für diese Beurteilung im Einzelfall sind die Höhe der Anlage, ihre Auffälligkeit im Stadtbild und das Erscheinungsbild in der näheren Umgebung.

26 Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15.11.2000; ebenso: Hessischer Städtetag, INF. HStT 03/2001, S. 61. 27 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (25); Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 486; Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 23; Gassner, NVwZ 1993, S. 1045. 28 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (25). 29 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (25); Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 23; Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 487. 30 VGH Kassel, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 (S. 695). 31 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.1998 – 8 S 1848/98 –, BauR 2000, S. 712; bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3/99 –, NVwZ 2000, S. 680. 32 VG München, Beschluss vom 03.07.2001 – M 11 S 01.2579.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

bb) Auffälligkeit der Antennenanlage Voraussetzung für eine Auswirkung auf das Ortsbild ist, dass die Mobilfunkanlagen in Bezug auf das Ortsbild auffallend wirken.33 Eine solche Auffälligkeit kann Mobilfunkanlagen nicht von vornherein unterstellt werden. Anders als z. B. Werbeanlagen34 sind Sende- und Empfangsanlagen des Mobilfunks aufgrund ihrer rein technischen Zweckbestimmung nicht darauf ausgerichtet, Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen und auffallend zu wirken. Demnach kann sich die Auffälligkeit von Mobilfunkanlagen im Orts- bzw. im Stadtbild lediglich auf die sichtbare Größe der Anlage beziehen. Voraussetzung ist also zunächst, dass die Mobilfunkanlage überhaupt für den Betrachter nach außen sichtbar ist. Für Mobilfunkanlagen, die innerhalb baulicher Anlagen angebracht werden und nach außen nicht sichtbar in Erscheinung treten, bedeutet das, dass durch sie die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes nicht berührt wird. Insoweit ist bei der Frage der planungsrechtlichen Relevanz von Antennenanlagen auf baulichen Anlagen auf deren sichtbare Höhe über der Dachhaut abzustellen und nicht auf deren Gesamthöhe. Das bedeutet, dass bei der Beurteilung der städtebaulichen Relevanz einer beispielsweise 10 m hohen Mobilfunkanlage, die den Dachfirst des Hauses sichtbar nur mit einer Höhe von 3 m überragt, nur diese sichtbaren 3 m relevant sind. Das VG Gießen hat für eine Mobilfunkanlage, die sich in Montagehöhe von 20,30 m in einem 30 m hohen Kirchturm befand, entschieden, dass eine eigenständige Auswirkung auf das Ortsbild mangels äußerer Sichtbarkeit nicht gegeben sei.35 Mobilfunkanlagen innerhalb von baulichen Anlagen kommt eine städtebauliche Relevanz mangels Präsenz im äußeren Erscheinungsbild demnach nicht zu. Des Weiteren kann eine Mobilfunkanlage im äußeren Erscheinungsbild nur dann auffällig wirken, wenn sie sich deutlich von der näheren Umgebung abhebt und als Fremdkörper „ins Auge sticht“. Abhängig von der Umgebungsstruktur kann diese Frage nur für jede Mobilfunkanlage gesondert geprüft werden. Bei dieser Einzelfallprüfung ist zu beachten, in welchem Größenverhältnis die Mobilfunkanlagen zu den Gebäuden oder anderen baulichen Anlagen stehen, an denen oder auf denen sie angebracht werden sollen. Demnach können Mobilfunkanlagen von einer geringeren Höhe als 5 m bei einer ein- oder zweigeschossigen Wohnbebauung planungsrechtlich relevant sein, während Mobil33 Vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (237) = NVwZ 1993, S. 983, entschieden für Werbeanlagen. 34 Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Beurteilung der städtebaulichen Relevanz von Werbeanlagen darauf abgestellt, dass es gerade das Ziel von Werbeanlagen sei, Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. In diesem Sinne müssten sie im vorhandenen Ortsbild gerade „auffallend“ wirken. Vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (237). 35 VG Gießen, Urteil vom 20.01.2003 – 1 E 3965/02.

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB

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funkanlagen von einer Höhe von mehr als 5 m bei einer Umgebung mit Hochhäusern planungsrechtlich unauffällig sein können. Das VG Bayreuth hat in Bezug auf eine 3,20 m hohe Antennenanlage aufgrund ihrer Erscheinungsform und der näheren Umgebung eine relevante Auswirkung auf das Ortsbild verneint. Unmittelbar in der Nähe des Antennenmastes befanden sich zum einen zwei Kamine mit einem wesentlich größeren Durchmesser als die Antenne und zum anderen eine weitere Antenne für Rundfunk- und Fernsehen. Obwohl die Antenne mehr als doppelt so hoch war als der höhere der beiden Kamine, ging das VG Bayreuth davon aus, dass durch die Anlage das Ortsbild nicht in einer Weise berührt sei, die ein Bedürfnis nach Bauleitplanung hervorrufe. Zudem erscheine eine 3,2 m hohe Antenne auf einem zweigeschossigen Gebäude mit ausgebautem Dachgeschoss, anders als z. B. bei einem Einfamilienhaus, deutlich untergeordnet.36 Das VG Braunschweig verneinte die planungsrechtliche Relevanz für zwei Antennenträger, welche die Firsthöhe eines Gebäudes um jeweils 6,25 m überragten. Das VG Braunschweig gelangte zu der Erkenntnis, dass die Antennen aufgrund ihres schlanken Erscheinungsbildes unter Berücksichtigung der Höhe des Gebäudes von 17 m nicht ins Gewicht fielen.37 cc) Unterstellte Häufung von Mobilfunkanlagen In der Rechtsprechung wird das gehäufte Auftreten von Mobilfunkanlagen in einem Gebiet zur Begründung der städtebaulichen Relevanz der Anlagen herangezogen.38 Das VG München begründet die städtebauliche Relevanz damit, dass Mobilfunkanlagen regelmäßig an erhöhter Stelle angebracht würden und betont, dass sie gerade aufgrund der in jüngster Zeit zu beobachtenden Häufung bei der Betrachtung im Ortsbild auffielen.39 In der Literatur wird ebenso eine Auffassung vertreten, wonach gerade die Häufigkeit bestimmter Anlagen in Bezug auf das Ortsbild einer Gemeinde nach einer städtebaulichen Ordnung verlangen könne.40 Danach falle es bezogen auf Mobilfunkbasisstationen nicht schwer, deren bodenrechtliche respektive städtebauliche Relevanz auszumachen. Das liege vor allem in deren Konzentration innerhalb bestimmter, eng umgrenzter städtischer Bereiche begründet. Habe einer der zahlreichen Netzbetreiber unter bisweilen erheblichem technischen 36

VG Bayreuth, Beschluss vom 05.07.2001 – B 2 S 01.367. VG Braunschweig, Beschluss vom 05.02.2002 – 2 B 606/01. 38 VG Gießen, Beschluss vom 29.08.2000 – 1 G 2224/00; VG München, Urteil vom 21.10.2002 – M 8 K 02.1597. 39 VG München, Urteil vom 01.08.2002 – M 11 K 01.59934; Beschluss vom 03.07.01 – M 11 S 01.2579. 40 Krist, BauR 2000, S. 1130 (S. 1133). 37

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Meßaufwand einen bestimmten Anlagenstandort innerhalb einer Gemeinde ausgewählt, so werde jener Standort oder doch zumindest dessen nähere Umgebung auf Grund seiner funktechnischen Eignung auch für andere Betreiber interessant. Die ständig zunehmende Konkurrenz der Betreiber tue ihr übriges dazu, dass etwa noch vorhandene lokale Versorgungslücken im jeweiligen Netz möglichst schnell geschlossen würden. Das führe regelmäßig zu sehr zahlreichen Anlagenaufbauten auf vorhandenen baulichen Beständen insbesondere in den Ballungszentren der großen Städte und ebenso häufig zu regelrechten „Antennenwäldern“ innerhalb bestimmter Bereiche. Nach dieser Auffassung können sich derartige Ansammlungen von Anlagen im Stadtgebiet generell auf die Gestaltung des Ortsbildes (negativ) auswirken und so zulässigerweise und notwendigerweise zum Objekt städtebaulicher Planung werden.41 Die Anzahl der in einem Gebiet vorhandenen oder zu erwartenden Anlagen ist für sich genommen jedoch kein Kriterium für die Annahme städtebaulicher Relevanz. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar in seinem Urteil bezogen auf Werbeanlagen ausgeführt, dass die Anforderungen an die erforderliche städtebauliche Relevanz eines Vorhabens auf der Grundlage einer das einzelne Objekt verallgemeinernden Betrachtungsweise zu beantworten sei. Die Genehmigung betreffe zwar das einzelne Vorhaben, seine städtebauliche Relevanz erschließe sich jedoch vor allem dadurch, dass es in seiner Typisierbarkeit zu betrachten sei. Entscheidend sei danach, dass keine Beurteilung rechtlich zugelassen werden könne, welche für eine vergleichbare Lage nicht zu wiederholen sei. Städtebauliche Relevanz bestehe danach dann, wenn die Anlage auch und gerade in ihrer unterstellten Häufung Belange erfasse und berühre, die im Hinblick auf das grundsätzliche Gebot des § 1 Abs. 3 BauGB i. V. m. § 1 Abs. 5 BauGB auch städtebauliche Betrachtung und Ordnung verlange.42 Die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichtes ist unklar. Daraus folgt jedoch nicht, dass schon die zahlenmäßige Menge von Anlagen ausreicht, um die städtebauliche Relevanz der einzelnen Anlage zu begründen. Die Häufung planungsrechtlich nicht relevanter Mobilfunkanlagen auf oder an einer baulichen Anlage kann nicht deren planungsrechtliche Relevanz begründen. Denn die rechtliche Qualität eines Vorhabens lässt sich nicht über außerhalb des Vorhabens liegende quantitative Gesichtspunkte begründen.43 Andernfalls würde sich die mit den Bedürfnissen der Rechtssicherheit nicht zu vereinbarende Situation ergeben, dass die Rechtsnatur einer Anlage durch das allmähliche Hinzutreten weiterer Anlagen im Baugebiet geändert würde, mit der Folge, dass Vorhaben, die bei ihrer Errichtung mangels städtebaulicher Relevanz kei41

Krist, BauR 2000, S. 1130 (S. 1133). BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (236 f.); OVG Koblenz, Urteil vom 10.08.2000 – 1 A 10462/00 –, UPR 2000, S. 470 (S. 471). 43 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 25). 42

I. Bauvorhaben gemäß § 29 Abs. 1 BauGB

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nen bauplanungsrechtlichen Bindungen unterlagen, diese nachträglich erfüllen müssten.44 Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die planungsrechtliche Relevanz einer Anlage nicht allein deshalb entfallen kann, weil es sich in diesem Gebiet um einen Einzelfall handele, welcher für sich genommen noch kein Bedürfnis zur Aufstellung eines Bebauungsplanes gebe. Das bedeutet jedoch nicht, dass planungsrechtlich unbedeutende Anlagen und Kleinstvorhaben nunmehr regelmäßig städtebauliche Relevanz aufweisen, weil sie gehäuft auftreten oder auftreten könnten.45 Das Kriterium der „gedachten Häufung“ von Anlagen dient somit lediglich als Klarstellung dafür, dass eine einzelne Anlage nicht dadurch ihre städtebauliche Relevanz verliert, dass sie in einem Gebiet alleine auftritt und für sich genommen noch keinen Anlass zur Aufstellung eines Bebauungsplanes begründet. c) Anforderungen an die Belange des Fernmeldewesens gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB Nach der Auffassung des VG München sind durch die Errichtung von Mobilfunkanlagen auch die Belange des Fernmeldewesens gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB in besonderem Maße betroffen.46 Gründe für diese Beurteilung wurden bislang jedoch nicht genannt. Eine mögliche Erklärung für diese Einstufung könnte sein, dass die Errichtung jeder neuen gewerblich betriebenen Mobilfunkanlage Auswirkungen auf die Versorgungslage des jeweiligen Gebietes mit sich bringt. Bei der Errichtung jeder neuen Mobilfunkanlage wird bei der Standortwahl nicht nur diese Anlage in den Blick genommen, sondern jede in der Umgebung bereits bestehende Anlage. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass eine optimale Versorgung des Gebietes erreicht werden kann. Die Belange des Fernmeldewesens werden somit durch das Hinzukommen einer Mobilfunkanlage berührt. Diese Erklärung genügt jedoch nicht für die Annahme der städtebaulichen Relevanz einer Anlage. Die städtebauliche Relevanz einer Anlage wird regelmäßig nur dann angenommen, wenn sich durch das Vorhaben städtebaulich negative Auswirkungen auf die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange ergeben. So soll der Belang des Fernmeldewesens gewährleisten, dass bei der Bauleitplanung auch die Bedürfnisse für eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit den Diensten der Telekommunikation Berücksichtigung finden. Die Errichtung von Mobilfunkanlagen fördert aber gerade die Versorgung mit 44

Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 25). So auch: OVG Koblenz, Urteil vom 10.08.2000 – 1 A 10462/00 –, UPR 2000 S. 470 (S. 471). 46 VG München, Urteil vom 01.08.2002 – M 11 K 01.5934; VG München, Beschluss vom 03.07.2001 – M 11 S 01.2579. 45

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Telekommunikationsdienstleistungen, weswegen ihr eine lediglich positive Auswirkung auf die Belange des Fernmeldewesens zukommt. Eine städtebauliche Relevanz in Bezug auf mögliche Auswirkungen auf die Belange des Fernmeldewesen gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB kommt Mobilfunkanlagen somit nicht zu. d) Zwischenergebnis Mobilfunkanlagen können allein aufgrund ihrer Auswirkungen auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB städtebaulich relevant sein. Auswirkungen auf die gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse der Bevölkerung im Sinne von. § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB sind solange nicht zu befürchten, wie für sie eine Standortbescheinigung vorliegt, welche die Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte bestätigt. Mobilfunkanlagen haben auch keine negativen Auswirkungen auf die Belange des Fernmeldewesens, da durch die Inbetriebnahme weiterer gewerblich betriebener Mobilfunkanlagen die Versorgungslage mit Telekommunikationsdienstleistungen regelmäßig optimiert wird. Darüber hinausgehende negative Auswirkungen sind nicht zu befürchten. Im Hinblick auf die Auswirkungen auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes ist hinsichtlich der Größe von Mobilfunkanlagen zu differenzieren. Mobilfunkanlagen mit einer Anlagenhöhe von mehr als 10 m kommt regelmäßig städtebauliche Relevanz zu. Bei Mobilfunkanlagen bis zu einer Höhe von 10 m bedarf es dagegen einer Einzelfallprüfung. In diese Prüfung sind insbesondere die Höhe der Anlage, ihre konkrete Ausgestaltung und das Erscheinungsbild der näheren Umgebung mit einzubeziehen.

II. Überblick über die Unterscheidungen nach den Bereichen des BauGB Wenn die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt sind und es sich bei den Mobilfunkanlagen somit um bauliche Anlagen im bauplanungsrechtlichen Sinne handelt, richtet sich deren Zulässigkeit nach den §§ 30 ff. BauGB. Dabei ist danach zu unterscheiden, in welchem Bereich sich die Anlage befindet bzw. in welchem Bereich sie errichtet werden soll. Zu unterscheiden ist zwischen dem beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB, dem unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB sowie dem Außenbereich gemäß § 35 BauGB. Soll eine Mobilfunkanlage in einem Bereich errichtet werden, für den ein qualifizierter Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 1 BauGB besteht, beurteilt sich ihre Zulässigkeit allein nach den im Bebauungsplan enthaltenen Festsetzungen.47 Ein qualifizierter Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 1 BauGB liegt dann

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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vor, wenn er „allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält“. Existiert kein Bebauungsplan, sei es, dass zur Zeit der Bebauung ein Bebauungsplan gesetzlich noch nicht vorgesehen war, sei es, dass der zugrunde liegende Bebauungsplan nichtig ist, richtet sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach § 34 BauGB, wenn der Ortsteil im Zusammenhang bebaut ist (vgl. Abs. 1) oder wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung entspricht (vgl. Abs. 2 – sog. faktischer Bebauungsplan).48 Soll eine Mobilfunkanlage in einem Bereich errichtet werden, für den weder ein qualifizierter Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 1 BauGB noch ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil gemäß § 34 BauGB existiert, finden die Vorschriften über die Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich nach § 35 BauGB Anwendung. Danach sind die in § 35 Abs. 1 BauGB abschließend aufgezählten „privilegierten Vorhaben“ dann zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Die Zulässigkeit der sonstigen nicht privilegierten Vorhaben beurteilt sich nach § 35 Abs. 2 BauGB. Diese können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.49

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB Im beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB richtet sich die Zulässigkeit von Vorhaben primär nach den Regeln der dort vorherrschenden Gebietsart im Sinne der Baunutzungsverordnung (BauNVO). Ein beplanter Innenbereich gemäß § 30 BauGB ist ein Gebiet, für das ein qualifizierter Bebauungsplan vorliegt (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB), das heißt ein Bebauungsplan, der mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen sowie die örtlichen Verkehrsflächen enthält. In diesem Bereich ist ein Vorhaben zulässig, wenn es den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist (§ 30 BauGB). Die Festsetzungen des Bebauungsplanes richten sich nach der BauNVO. Diese enthält in den §§ 2 bis 11 BauNVO eine abschließende Aufzählung der Baugebiete, die in einem Bebauungsplan festgesetzt werden können.50

47 48 49

Brohm, Öffentliches Baurecht, § 18 Rdnr. 3. Brohm, Öffentliches Baurecht, § 18 Rdnr. 4. Stollmann, JuS 2003, S. 855.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

1. Unterscheidung zwischen Hauptanlagen und Nebenanlagen Bei der rechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes gemäß § 30 Abs. 1 BauGB ist vor allem die Frage nach der Anwendbarkeit des § 14 BauNVO von besonderer Bedeutung, das heißt, ob Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen oder als Nebenanlagen einzuordnen sind. Sind Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen einzuordnen, richtet sich ihre Zulässigkeit im Geltungsbereich von qualifizierten Bebauungsplänen danach, ob sie in der jeweils festgesetzten Gebietsart (z. B. Gewerbegebiet oder allgemeines Wohngebiet) allgemein oder ausnahmsweise zulässig sind. Sind Mobilfunkanlagen dagegen als Nebenanlagen einzuordnen, richtet sich ihre Zulässigkeit nach § 14 BauNVO. Dabei ist zwischen einer allgemeinen Zulässigkeit gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO und einer ausnahmsweisen Zulässigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO zu unterscheiden. a) Begriffsbestimmung Der Begriff der Nebenanlage ist ebensowenig legaldefiniert wie der der Hauptanlage. Der Begriff der Nebenanlage wird aber in § 14 BauNVO verwendet. § 14 BauNVO nennt zwei verschiedene Arten von Nebenanlagen. Danach ist zwischen „untergeordneten Nebenanlagen“ gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO und den „der Versorgung der Baugebiete dienenden Nebenanlagen“ gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO zu unterscheiden, zu denen auch die „fernmeldetechnischen Nebenanlagen“ im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO gehören. Eine einheitliche Definition der Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO und der Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO ist nicht möglich, da die Bezugspunkte für die Nebenanlagen jeweils andere sind. Als Gemeinsamkeit könnte man bezeichnen, dass sowohl untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO als auch fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO keinen selbständigen Nutzungszweck ausüben, sondern eine Hilfsfunktion für eine korrespondierende zulässige Hauptnutzung wahrnehmen.51 Die zulässige Hauptnutzung unterscheidet sich allerdings in den beiden Absätzen des § 14 BauNVO grundlegend. In § 14 Abs. 1 BauNVO muss die Nebenanlage dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen. Bezugspunkt 50 § 2 Kleinsiedlungsgebiete, § 3 reine Wohngebiete, § 4 allgemeine Wohngebiete, § 4a besondere Wohngebiete, § 5 Dorfgebiete, § 6 Mischgebiete, § 7 Kerngebiete, § 8 Gewerbegebiete, § 9 Industriegebiete, § 10 Sondergebiete, die der Erholung dienen, § 11 sonstige Sondergebiete. 51 Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 2a; Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rdnr. 1353; Volpert/Bachmann/Diedrichsen, Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, S. 191 f.; BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 – 4 C 18.81 –, DVBl. 1983, S. 886 (S. 888).

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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der Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO ist somit entweder der Nutzungszweck eines bestimmten Baugrundstücks oder der Nutzungszweck eines konkreten Baugebiets. § 14 Abs. 2 BauNVO fordert dagegen lediglich, dass die dort genannten Nebenanlagen als Bestandteile eines übergeordneten Versorgungssystems der Versorgung der Baugebiete dienen. Der Bezugspunkt der Nebenanlagen des § 14 Abs. 2 BauNVO ist somit das übergeordnete Infrastruktursystem und kein Grundstück oder Baugebiet wie bei den Nebenanlagen des § 14 Abs. 1 BauNVO. Das Kriterium der Unselbständigkeit ist für die Abgrenzung einer Nebenanlage von einer Hauptanlage somit nicht ergiebig. Der Begriff der Hauptanlage wird in der BauNVO nicht genannt. Seine Existenz wird in der Rechtsprechung und Literatur aber vorausgesetzt. Hauptanlagen verfolgen danach im Gegensatz zu Nebenanlagen einen selbständigen Nutzungszweck.52 b) Rechtsprechung Soweit sich die Rechtsprechung mit der Auslegung der Begriffe der Hauptanlage und der Nebenanlage beschäftigt hat, existieren zwei gegensätzliche Argumentationslinien. Der VGH Kassel beurteilt Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen mit der Begründung, dass diese Gegenstand einer planungsrechtlich eigenständigen Regelung im Sinne von §§ 2 bis 11 BauNVO sein können.53 Dieser Ansicht haben sich die Gerichte in Hessen angeschlossen54, so dass sich die planungsrechtliche Beurteilung von Mobilfunkanlagen in Hessen nach der im Bebauungsplan gemäß § 30 BauGB festgesetzten Gebietsart richtet. Der VGH München ordnet Mobilfunkanlagen dagegen als Nebenanlagen im Sinne von § 14 BauNVO ein. Als Begründung führt der VGH München an, dass die Sende- und Empfangsanlagen des Mobilfunks keinen selbständigen Nutzungszweck aufweisen, sondern nur eine Hilfsfunktion für alle im Stadtgebiet vorhandenen Nutzungen erfüllen. Mobilfunkanlagen dienten aufgrund der ansonsten entstehenden Versorgungslücken ausschlaggebend der ansässigen Bevölkerung.55 Die Bayerischen Gerichte haben sich dieser Einordnung des VGH München angeschlossen56 und beurteilen die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen primär nach § 14 BauNVO.

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Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 2. VGH Kassel, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 (S. 695). 54 Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 19.12.2001 – 1 G 2233/01. 55 VGH München, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419; Urteil vom 20.05.1998 – 14 B.92.2959. 53

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

In den übrigen Bundesländern gibt es keine einheitliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung. In den meisten Fällen war die Frage, ob Mobilfunkanlagen fernmeldetechnische Nebenanlagen darstellen, für die Entscheidung nicht relevant, da die BauNVO 1990 nicht zur Anwendung kam, so dass die Verwaltungsgerichte die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den §§ 2 bis 11 BauNVO beurteilt haben.57 In Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen haben die Obergerichte die Frage der Einordnung von Mobilfunkanlagen ebenso wiederholt offengelassen, da die BauNVO a. F. zur Anwendung kam und fernmeldetechnische Nebenanlagen dort noch nicht genannt waren.58 Das OVG Nordrhein-Westfalen hat die Frage, ob Mobilfunkanlagen fernmeldetechnische Nebenanlagen sind, in Fällen ausdrücklich offengelassen, in denen die Anlage jedenfalls als nicht störende gewerbliche Anlage im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässig sei.59 Allein das OVG Hamburg hat in seinem Beschluss vom 08. Dezember 2003 Stellung genommen und Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO eingeordnet.60 Das OVG Hamburg hat sich somit der Auffassung des Bayerischen VGH angeschlossen. c) Literatur In der Literatur wird die Unterscheidung zwischen Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen von der räumlich-gegenständlichen Unterordnung, das heißt der Größe der Anlage abhängig gemacht.61 Bei dieser Einordnung bezieht sich die Literatur auf die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellte Definition für untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO. Wesensmerkmal der untergeordneten Nebenanlagen ist danach, dass die Anlage sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder dem Baugebiet selbst dienend zu- und untergeordnet ist.62 Zu 56 Bayerisches VG München, Urteil vom 21.10.2002 – M 8 K 02.1597; Bayerisches VG Regensburg, Urteil vom 10.07.2002 – RO 2 K 01.1585. 57 VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.08.2001 – 9 L 1021/01 –, MMR 2002, S. 183 f.; VG Stuttgart, Urteil vom 24.10.2001 – 16 K 735/01 –, NVwZ-RR 2002, S. 104 ff.; VG Karlsruhe, Urteil vom 10.06 2002 – 9 K 1804/00. 58 VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.1997 – 8 S 3167/96 –, DÖV 2004, S. 306 f.; Urteil vom 19.11.2003 – 5 S 2726/02; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2003 – 7 A 1397/02. 59 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02; Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03. 60 OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. 61 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 13; Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 23; Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27); Wahlfels, NVwZ 2003, S. 653 (S. 657); Bromm, UPR 2003, S. 57 (S. 58); Hessischer Städtetag, INF. HStT 2001, S. 60 (S. 62).

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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berücksichtigen ist dabei, dass die Begriffe der Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO und § 14 Abs. 2 BauNVO einer unterschiedlichen Systematik unterliegen. Im Gegensatz zu § 14 Abs. 1 BauNVO betrifft der Begriff der Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO Infrastruktursysteme, die sich dadurch auszeichnen, dass ihre einzelnen Bestandteile für das Funktionieren des Gesamtsystems unverzichtbar sind.63 Das Kriterium der funktionellen Über- und Unterordnung zur Hauptnutzung „Gebäude“ in § 14 Abs. 1 BauNVO ist daher nicht ohne weiteres auf die Nebenanlagen des § 14 Abs. 2 BauNVO übertragbar. Die Abgrenzung von Nebenanlagen und Hauptanlagen im Bereich des Mobilfunks muss daher nach Auffassung der Literatur anhand des zweiten in § 14 Abs. 1 BauNVO zu berücksichtigenden Kriteriums, der Größe der Anlage, erfolgen.64 Mobilfunkanlagen sind nach dieser Auffassung Nebenanlagen, wenn sie eine gewisse Größenordnung nicht überschreiten. Bis zu welcher Größe Mobilfunkanlagen Nebenanlagen darstellen, ist in der Literatur jedoch nicht festgelegt worden. Die Entscheidung des VGH München65 ist allerdings als „sehr weitgehend“ bezeichnet worden,66 da ein Antennenträger von 50 m Höhe in einem Mischgebiet noch als räumlich-gegenständlich untergeordnet angesehen wurde. In seiner Entscheidung hat der VGH München jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO ebenso wie Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO „untergeordnet“ sein müssen. d) Zwischenergebnis Da eine eindeutige Begriffsbestimmung und Abgrenzung zwischen Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen bislang nicht gefunden wurde, unterscheiden sich auch die in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten grundlegend voneinander. In Hessen beurteilt sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen entsprechend der Auffassung des Hessischen VGH nach den Vorschriften der §§ 2 bis 13 BauNVO, da es sich nach dieser Auffassung bei Mobilfunkanlagen um Hauptanlagen handelt. In Bayern richten sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen dagegen nach § 14 BauNVO, da es sich nach dieser Auffassung nicht um Hauptanlagen, sondern im Gegenteil um Nebenanlagen handelt. Das OVG Hamburg hat sich dieser Auffassung des Bayerischen VGH angeschlossen und Mobilfunkanlagen ebenfalls als fernmeldetechnische Nebenanlagen eingeordnet. Nach Auffassung der Lite62

BVerwG, Urteil vom 17.12.1976 – 4 C 6.75 –, BauR 1977, S. 109. Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 23. 64 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 13; Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27). 65 VGH München, Urteil vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419. 66 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27). 63

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

ratur hängt die Beurteilung der Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen davon ab, ob die Anlage eine gewisse Größenordnung überschritten hat oder nicht. Je nach dem, welcher Auffassung man folgt, ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen. Im folgenden sollen die Unterschiede aufgezeigt werden, die sich aus den jeweiligen Ansichten ergeben. 2. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen Werden Mobilfunkanlagen entsprechend der Auffassung des Hessischen VGH als Hauptanlagen eingeordnet, beurteilt sich deren Zulässigkeit nach der im Bebauungsplan gemäß § 1 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 BauNVO festgesetzten Gebietsart. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob die Mobilfunkanlagen in einem reinen Wohngebiet gemäß § 3 BauNVO, in einem allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4 BauNVO oder einem Kleinsiedlungsgebiet gemäß § 2 BauNVO oder in einem sonstigen Gebiet der BauNVO gemäß den §§ 4a bis 9 BauNVO liegen bzw. errichtet werden sollen. a) Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe In allen Baugebieten gemäß den §§ 2 bis 9 BauNVO, mit Ausnahme von reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO, ist die Zulässigkeit von „sonstigen Gewerbebetrieben“ geregelt. In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten gemäß den §§ 4 und 2 BauNVO können Gewerbebetriebe als Ausnahme zugelassen werden, während sie in den sonstigen Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 9 BauNVO allgemein zulässig sind. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen, die als Hauptanlagen eingeordnet werden, beurteilt sich somit danach, ob sie dem Begriff des „sonstigen Gewerbebetriebes“ unterfallen oder nicht. Der Begriff „Gewerbe“ ist weder in der BauNVO noch im BauGB definiert. Als Ausgangspunkt für die planungsrechtliche Begriffsbestimmung kann aber das Gewerberecht dienen. Als Gewerbe im Sinne des Gewerberechtes wird jede nicht generell verbotene, auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit verstanden, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens.67 Mit dem Begriff des „Betriebes“ umschreibt die BauNVO in typisierender Weise eine Zusammenfassung gewerblicher Nutzungsweisen, um diese Nutzung von anderen Nutzungsarten sinnvoll abgrenzen zu können.68 67

Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 8 Rdnr. 16. BVerwG entschieden für Werbeanlagen, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (239) = BauR 1993, 315. 68

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Teilweise wird von der Literatur für einen Gewerbebetrieb die Existenz einer Betriebsstätte verlangt, die Betriebsanlagen, Betriebsmittel und Mitarbeiter organisatorisch zusammenfasst. Mobilfunkanlagen, die nur aus einem technischen Aggregat bestehen, könnten dementsprechend nicht als Gewerbebetriebe im Sinne der BauNVO eingestuft werden.69 Nach Auffassung der Fachkommission „Städtebau“ handelt es sich dagegen beim Betrieb eines Mobilfunknetzes um eine gewerbliche Nutzung. Seit der Privatisierung der Post sind Telekommunikationsdienste dem gewerblichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen (Art. 87 f. Abs. 2 GG). Die für den Betrieb eines Mobilfunkunternehmens erforderlichen zentralen Vermittlungsstellen, Basisstationen sowie gegebenenfalls Richtfunkantennen sind Bestandteile eines gewerblich betriebenen Mobilfunknetzes und somit bauplanungsrechtlich als gewerbliche Nutzung zu beurteilen.70 Zu folgen ist der Auffassung der Fachkommission „Städtebau“. Mobilfunkanlagen fehlt zwar das für Gewerbebetriebe übliche personelle Element, da für das Funktionieren einer Mobilfunkanlage eine menschliche Tätigkeit an dem jeweiligen Standort nicht erforderlich ist. Die einzigen menschlichen Tätigkeiten, die an den Mobilfunkstandorten vorgenommen werden, sind die zwei- bis dreimal jährlich stattfindenden Wartungsarbeiten. Insoweit handelt es sich bei Mobilfunkanlagen nicht um Gewerbebetriebe im herkömmlichen Begriffsverständnis. Für die Beurteilung von Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe im Sinne der BauNVO ist dies jedoch ohne Bedeutung. Denn die BauNVO umschreibt mit dem Begriff des Betriebes nur in typisierender Weise eine Zusammenfassung gewerblicher Nutzungsweisen, um diese von anderen Nutzungsarten sinnvoll abgrenzen zu können.71 Insofern dient der Begriff des Gewerbebetriebes im planungsrechtlichen Sinne quasi als „Auffangbecken“ für gewerbliche Nutzungen aller Art. So sind z. B. Werbeanlagen oder Litfaßsäulen unter den Begriff des Gewerbebetriebes gefasst worden, obwohl diese ebenfalls keine personelle Substanz aufweisen.72 Der bauplanungsrechtliche Begriff des Gewerbebetriebes geht demnach insoweit über die Definition des Gewerbebetriebes im Sinne der Gewerbeordnung hinaus, als eine dauerhafte menschliche Tätigkeit an dem kon69 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304; ähnlich auch Wahlfels, NVwZ 2003, S. 653 (S. 659); siehe auch VGH München, der die Frage im Ergebnis offen lässt, ob Mobilfunkanlagen nun Gewerbebetriebe sein können, da er die Zulässigkeit allein anhand von § 14 BauNVO beurteilt. VGH München, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 – NVwZ 1998, S. 419. 70 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 11; vgl. auch Hessischer VGH, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 (S. 695); OVG Münster, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02. 71 BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 91, 234 (239). 72 BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 92, 234 (239); Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 8 Rdnr. 17.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

kreten Standort der gewerblichen Anlage nicht zu fordern ist. Mobilfunkanlagen gehören somit zu den sonstigen Gewerbebetrieben im Sinne der BauNVO.73 Nach der Einordnung als gewerbliche Vorhaben bestimmt sich die bauplanungsrechtliche Beurteilung von Mobilfunkanlagen in den jeweiligen Baugebieten. b) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO Sollen Mobilfunkanlagen in einem Gebiet errichtet werden, das im Bebauungsplan als reines Wohngebiet festgesetzt ist, beurteilt sich ihre Zulässigkeit nach § 3 BauNVO, wenn sie entsprechend der Auffassung des VGH Kassel als Hauptanlagen eingeordnet werden. Als gewerblich genutzte Anlagen sind Mobilfunkanlagen weder nach § 3 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig, da sie keine Wohngebäude darstellen, noch zählen sie zu den nach § 3 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise zulässigen gewerblichen Vorhaben, weil sie keiner der dort genannten Typisierungen unterfallen. Einen allgemeinen Gewerbebetrieb, wie ihn die Mobilfunkanlagen darstellen, lässt die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 BauNVO nicht zu. Als Hauptanlagen sind Mobilfunkanlagen, die in reinen Wohngebieten liegen, somit nur unter den engen Voraussetzungen der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zulässig. c) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und in Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO Sollen Mobilfunkanlagen in einem Gebiet errichtet werden, das im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet oder als Kleinsiedlungsgebiet festgesetzt ist, richtet sich ihre Zulässigkeit nach den §§ 4 und 2 BauNVO. Eine allgemeine Zulässigkeit kommt für Mobilfunkanlagen in allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten nicht in Betracht, da Mobilfunkanlagen nicht zu den in den §§ 4 Abs. 2 und 2 Abs. 2 BauNVO genannten gewerblichen Anlagen zählen. Als „nicht störende Gewerbebetriebe“ können Mobilfunkanlagen in diesen Gebieten aber gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 und § 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO als Ausnahme zugelassen werden. Ob und unter welchen Umständen es sich bei 73 Vgl. auch Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27); Bromm, UPR 2003, S. 57 (S. 59); VGH Kassel, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 (S. 695); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 –5 S 2726/02 –, DÖV 2004, S. 306; OVG Münster, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 (S. 482); OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.07.2003 – 1 A 10196/03; VG Gießen, Beschluss vom 08.06.2002 – 1 G 1689/02 –, NVwZ-RR 2003, S. 825 (S. 828); VG Oldenburg, Beschluss vom 05.11.2003 – 4 B 3537/03; VG Neustadt an der Weinstrasse, Beschluss vom 13.11.2003 – 3 L 2707/03.

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Mobilfunkanlagen um „nicht störende Gewerbebetriebe“ handelt, ist in der Rechtsprechung noch nicht eindeutig geklärt. In den letzten Jahren wurden immer neue Kriterien herangezogen, die eingehalten werden mussten, um die Voraussetzungen des „nicht Störens“ zu erfüllen. aa) Begriff der Störeigenschaft Für die Beurteilung der Störeignung eines Betriebes sind alle mit der Zulassung des Betriebes nach seinem Gegenstand, der Struktur und der Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung relevant. Die Qualifizierung der Auswirkungen eines Gewerbebetriebes als „nicht störend“ hängt davon ab, ob diese Auswirkungen gebietsverträglich sind oder nicht.74 Dies kann nur mit Blick auf das konkret festgesetzte Baugebiet anhand seiner Zweckbestimmung und seines speziellen Fächers der allgemein und ausnahmsweise zulässigen Nutzungen beurteilt werden.75 Die Zweckbestimmung des allgemeinen Wohngebietes ist es, vorwiegend dem Wohnen zu dienen (vgl. § 4 Abs. 1 BauNVO). Das bedeutet, es soll nach Möglichkeit ein ungestörtes Wohnen gewährleistet werden. Ein Betrieb stört demzufolge dann nicht, wenn seine Auswirkungen das gebietsadäquate Maß akzeptabler Störungen nicht übersteigen.76 Hierbei ist eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Ausgangspunkt ist die Frage, ob der konkrete Betrieb seiner Art nach erfahrungsgemäß geeignet ist, das Wohnen nicht zu stören.77 bb) Von Mobilfunkanlagen ausgehende Störungen In der Regel werden Gewerbebetriebe dann als für das Wohnen störend angesehen, wenn von ihnen verstärkt Geräuschs- oder Geruchsimmissionen ausgehen. Anders als bei anderen Gewerbebetrieben üblich, gehen von Mobilfunkanlagen typischerweise jedoch weder Geräuschs- oder Geruchsimmissionen noch andere sinnlich wahrnehmbare Immissionen aus. Der Betrieb von Mobilfunkanlagen erzeugt keinen Kundenverkehr, erfordert keinen erhöhten Stellplatzbedarf und benötigt kein anwesendes Betriebspersonal. Unter welchen Voraussetzungen Mobilfunkanlagen „stören“ können, ist in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt. Diskutiert werden zum einen die von Mobilfunkanlagen ausgehenden elektromagnetischen Felder, zum anderen wurden aber auch psychische Belastungen in der Bevölkerung durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen und auch 74

BVerwG, Urteil vom 21.03.2002 – 4 C 1/02 –, NVwZ 2002, S. 1118 f. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 4 Rdnr. 71. 76 Hessischer VGH, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694; Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 4 Rdnr. 71. 77 Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 4 Rdnr. 71. 75

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

deren optische Auswirkungen als Störung im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO angesehen. (1) Elektromagnetische Felder Wie bereits festgestellt wurde, ist die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV für die Frage der Gesundheitsschädlichkeit von elektromagnetischen Feldern maßgeblich.78 Werden die von der RegTP festgelegten Sicherheitsabstände eingehalten, ist nach dem derzeitigen Stand von Wissenschaft und Technik nicht mit Gesundheitsgefahren zu rechnen. Bei der Beurteilung der Schädlichkeit von Mobilfunkanlagen sind die Gerichte somit an die Grenzwerte der 26. BImSchV gebunden. Diese sind auch für die Frage der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen maßgeblich. Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass eine Störung auch dann vorliegen kann, wenn die immissionsschutzrechtlichen Grenzwerte z. B. der TA-Lärm eingehalten werden, Geräusche werden nämlich auch unterhalb dieser festgelegten Schwelle vom Menschen wahrgenommen. Elektromagnetische Felder werden im Gegensatz zu Lärm oder Gerüchen sinnlich jedoch gar nicht wahrgenommen, so dass sie bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte auch keine Störung im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 und § 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO darstellen können.79 (2) Psychische Belastungen Der Ausbau der Mobilfunknetze und die damit verbundene größer werdende Anzahl von Mobilfunkanlagen – auch und gerade in der unmittelbaren Nähe der Bevölkerung – hat in der Nachbarschaft Befürchtungen vor möglichen Gesundheitsgefahren ausgelöst. Mittlerweile haben sich in sämtlichen Bundesländern Bürgerinitiativen gebildet, die sich gegen den Aufbau neuer Mobilfunkanlagen aussprechen.80 Die fortdauernde Diskussion um die mögliche Gefährlichkeit vor allem der athermischen Wirkungen elektromagnetischer Felder schürt die Angst und Sorge der Anwohner um ihre Gesundheit. Das VG Hamburg hat in seinem Beschluss vom 01. Juli 2003 diese in der Bevölkerung bestehenden Ängste und Sorgen vor mögliche Gesundheitsgefahren durch elektromagnetische Felder als Störung im planungsrechtlichen Sinne angesehen.81 Diese Auffassung stützt das VG Hamburg auf ein Urteil des Bun78

Siehe oben unter: C. III. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZRR 2004, S. 481 (S. 482). 80 Vgl. die Internet-Seitern: http://www.funkenflug1998.de und http://www. buergerwelle.de. 81 VG Hamburg, Beschluss vom 01.07.2003 – 4 VG 4640/2002. 79

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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desverwaltungsgerichtes, in dem ein Pumazwinger in einem Wohngebiet als störend eingestuft wurde, da die aus der „abstrakten Gefährlichkeit einer Raubtierhaltung im Garten eines Wohngebietes herrührende psychische Belastung der Nachbarschaft“ geeignet sei, bewältigungsbedürftige Spannungen hervorzurufen. Bei der Frage, ob diese Belästigungen und Störungen zumutbar sind, stellt das Bundesverwaltungsgericht entscheidend auf das Empfinden „durchschnittlicher Bewohner“ ab.82 Das VG Hamburg nimmt diesen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes zum Anlass, auch Mobilfunkanlagen als störend einzustufen, da mit Inbetriebnahme der Anlage psychische Belastungen bei einem – vom Bundesverwaltungsgericht als Maßstab herangezogenen – „Durchschnittsbürger“ ausgelöst werden könnten. Das VG Hamburg stützt diese Auffassung auf eine Umfrage des Bundesministeriums für Umwelt aus dem Jahr 2001, wonach sich gut 30% der Bevölkerung starke oder sehr starke Sorgen wegen gesundheitlicher Risiken durch Mobilfunkanlagen machen. Diese in der Umfrage dokumentierten Ängste und Sorgen der Bevölkerung hält das VG Hamburg für ausreichend, um sie als Empfindung eines „Durchschnittsbürgers“ und damit als Störung im planungsrechtlichen Sinne zu werten.83 Der Vergleich, den das VG Hamburg zwischen dem Gefahrenpotential einer Mobilfunkanlage und dem Gefahrenpotential eines Pumazwingers zieht, geht jedoch zu weit, da zwei völlig verschiedene Sachlagen miteinander verglichen werden, die weder tatsächlich noch rechtlich vergleichbar sind. Das VG Hamburg verkennt den Ansatz des Bundesverwaltungsgerichtes bei der Begründung der Störeigenschaft. Eine Störung im planungsrechtlichen Sinne können psychische Belastungen nur dann sein, wenn eine abstrakte Gefahr vorhanden ist, dass die befürchteten Rechtsgutsschädigungen auch tatsächlich eintreten können. Im Falle eines Pumazwingers besteht keine absolute Sicherheit, dass die darin befindlichen Tiere unter keinen Umständen ausbrechen können. Die Wahrscheinlichkeit ist zwar gering, dass die Tiere tatsächlich ausbrechen, sie ist jedoch gegeben. Sollten die Tiere tatsächlich ausbrechen, so ist die Wahrscheinlichkeit sehr groß, dass Anwohner zu Schaden kommen, da Pumas nachweislich für Menschen gefährliche Raubtiere sind. Es besteht somit eine latente Gefahr, die sich im Falle eines Ausbruchs des Pumas zu einer konkreten Gefahr für die Anwohner verdichtet. Aus diesem Grund sind die Befürchtungen und Ängste, die zwangsläufig in der Nachbarschaft entstehen, in einem Gebiet nicht zumutbar, das vorwiegend dem Wohnen zu dienen bestimmt ist. Die daraus resultierenden psychischen Belastungen der Anwohner stellen demnach eine Störung im planungsrechtlichen Sinne dar.

82 83

BVerwG, Beschluss vom 05.03.1984 – 4 B 20/84 –, NVwZ 1984, S. 647. VG Hamburg, Beschluss vom 01.07.2003 – 4 VG 4640/2002.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Anders beurteilt sich die Sachlage aber bei Mobilfunkanlagen. Es gibt derzeit keine wissenschaftlich seriös begründbaren Erkenntnisse darüber, dass elektromagnetische Felder andere gesundheitsschädliche Wirkungen für den Menschen als die wissenschaftlich erwiesenen thermischen Effekten haben.84 Im Bereich des Mobilfunks werden mögliche gesundheitsschädliche Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene seit mehr als 50 Jahren erforscht, ohne bislang weitere schädliche Wirkungen als die thermischen Effekte feststellen zu können. Aufgrund dieser langjährigen internationalen Forschung ist davon auszugehen, dass die wesentlichen gesundheitlichen Gefahren erkannt worden sind. Die Behauptung, dass neben den thermischen Wirkungen noch weitere für den Menschen gefährliche Wirkungen bestehen, ist somit Spekulation. Das bedeutet, dass die Wahrscheinlichkeit für den Einzelnen, durch elektromagnetische Felder des Mobilfunks geschädigt zu werden, so gering ist, dass dieses stets verbleibende Restrisiko vernachlässigt werden kann.85 Von einer Gefahr im rechtlichen Sinne kann somit solange nicht gesprochen werden, wie es keine wissenschaftlich fundierten Erkenntnisse für gesundheitsschädliche Wirkungen unterhalb der Grenzwerte der 26. BImSchV gibt. Aus der Tatsache, dass das VG Hamburg bei der Begründung der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen lediglich auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes zu den Gefahren eines Pumazwingers in einem Wohngebiet verweist, ohne die dort verwandten Argumente überhaupt auf den Betrieb von Mobilfunkanlagen zu übertragen, zeigt, dass das VG Hamburg keine wirklichen Argumente für die Begründung der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen hat. Ebenso fehlt dem Verweis auf eine im Auftrag des Bundesministeriums für Umwelt durchgeführte „represäntative Umfrage“ aus dem Jahr 2001, wonach sich gut 30% der Bevölkerung „starke oder sehr starke Sorgen“ wegen gesundheitlicher Risiken durch Mobilfunkanlagen machen,86 die Beweiskraft für das Vorliegen einer Störung im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Zum einen war diese Umfrage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits zwei Jahre alt, so dass sie nicht mehr als repräsentativ bezeichnet werden kann. Zum anderen handelt es sich bei den in dieser Umfrage festgestellten Besorgnissen der Bevölkerung nicht um objektive Auswirkungen, sondern vielmehr um subjektive Empfindungen einzelner, die bei der Beurteilung der Störeigenschaft einer Anlage nicht entscheidungserheblich sind.87 Der rechtlichen Beurteilung der mit dem Betrieb von Mobilfunkanlagen verbundenen Gesundheitsgefahren können 84

Siehe oben unter C. I. 3. b). König, 2. BfS-Fachgespräch „Forschungsprojekte zur Wirkung elektromagnetischer Felder des Mobilfunks“, vgl. BfS-homepage im Internet, http://www.bfs.de; VG Bremen, Beschluss vom 17.02.2004 – 1 V 501/02. 86 VG Hamburg, Beschluss vom 01.07.2003 – 4 VG 4640/2002. 87 OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. 85

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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vielmehr nur wissenschaftlich seriös belegte Forschungsergebnisse als hinreichend sichere Tatsachengrundlage zugrunde gelegt werden, da diese allein das Vorliegen einer Gefahr beweisen können.88 Obwohl die in der Bevölkerung bestehenden Ängste vor möglichen Gesundheitsgefahren (solange diese wissenschaftlich nicht belegt sind) somit nicht Grundlage der rechtlichen Beurteilung der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sein können, muss berücksichtigt werden, dass Millionen Menschen in Deutschland den mit elektromagnetischen Feldern verbundenen Gesundheitsgefahren ausgesetzt wären, würden diese tatsächlich existieren. Aus dieser stets verbleibenden Ungewißheit darüber, ob nicht weitere, bislang unbekannte Gesundheitsgefahren durch den Betrieb von Mobilfunkanlagen ausgelöst werden, resultiert die Angst der Bevölkerung. Die Angst der Menschen hat ihre Ursache somit nicht in einer abstrakten Gefahr, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 05. März 198489 vorausgesetzt hat, sondern in einer hypothetischen Gefahrenlage. Die maßgebliche Frage ist also, wie solchen hypothetischen Gefahren wirksam begegnet werden kann. Da die Wirkungsweise einer wissenschaftlich nicht nachzuweisenden, möglicherweise gar nicht existenten Gefahr nicht bekannt ist, kann es auch kein effektives Mittel geben, um eine solche Gefahr wirksam einzudämmen. Einzig mögliches Mittel für den sicheren Ausschluss von Gefahren wäre die Betriebseinstellung der Mobilfunkanlagen. Auf diese Weise wäre sichergestellt, dass keinerlei Wirkungen, auch keine gesundheitsschädlichen, mehr von ihnen ausgehen könnten. Diese Maßnahme ist aber aufgrund der so geringen Wahrscheinlichkeit einer Gesundheitsschädigung nicht verhältnismäßig. Ängste entstehen immer dann, wenn ein Nachweis der Unschädlichkeit einer neuen Technologie nicht erbracht werden kann. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass dieser Nachweis wissenschaftlich nie erbracht werden kann, da die Forschung stets an den menschlichen Erkenntnisstand gebunden ist. Grundlage einer rechtlichen Regelung können aber immer nur wissenschaftlich seriös begründbare, nicht jedoch rein hypothetische Gefahren sein, da nur tatsächlich bestehende Gefahren wirksam eingedämmt werden können. Da ein wissenschaftlicher Nachweis der Schädlichkeit von Mobilfunkanlagen unterhalb der Grenzwerte der 26. BImSchV nach dem derzeitigen Stand von Forschung und Technik nicht erbracht werden kann, können auch die mit der verbleibenden Ungewißheit verbundenen psychischen Belastungen in der Bevölkerung keine Störung im planungsrechtlichen Sinne begründen. Dementsprechend hat das OVG Hamburg in zweiter Instanz eine Störung im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO verneint.90 In seiner Entscheidung führt das OVG Hamburg zutreffend 88 89

So auch VG Bremen, Beschluss vom 17.02.2004 – 1 V 501/02. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1983 – 4 B 20/84 –, NVwZ 1984, S. 647.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

aus, dass bei der bauplanungsrechtlichen Beurteilung nur objektive Auswirkungen und nicht subjektive Empfindungen entscheidungserheblich sein können. Als objektive Auswirkungen kommen aber nur diejenigen in Betracht, die durch die verbindlichen Grenzwerte des Immissionsschutzrechts erfasst sind.91 Psychische Belastungen oder Ängste, die wissenschaftlich nicht untermauert sind, können somit nicht die Störeignung einer Mobilfunkanlage begründen. Das einzig adäquate Mittel, um die Besorgnis der Bevölkerung ernst zu nehmen, ist eine sachlich umfassende Information der Bevölkerung und eine weitere intensive Forschung. Um der in Teilen der Bevölkerung entstandenen Besorgnis entgegenzuwirken, haben die kommunalen Spitzenverbände92 und die Mobilfunkbetreiber am 05. Juli 2001 eine Vereinbarung über den Informationsaustausch und die Beteiligung der Kommunen beim Ausbau der Mobilfunknetze geschlossen. Innerhalb dieser Vereinbarung verpflichten sich die Mobilfunkbetreiber zu einer umfassenden Zusammenarbeit mit den Kommunen und zu einer öffentlichen Informationsarbeit zu den Aspekten der mobilen Kommunikation. Darüber hinaus laufen zahlreiche weitere Forschungsprogramme mit dem Ziel, die vorhandenen wissenschaftlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Wirkungsweise elektromagnetischer Felder zu reduzieren, drängende, in der Wissenschaft und Öffentlichkeit diskutierte Fragen zu klären und zur sachlichen Aufklärung der Bevölkerung beizutragen.93 (3) Optische Auswirkungen Das OVG Münster stellt in seinem Beschluss vom 25. Februar 2003 fest, dass auch optische Auswirkungen eines Vorhabens störend im planungsrechtlichen Sinne sein können.94 Ebenso wie die Erzeugung von Geräuschen könne ein Vorhaben auch durch seine optische Erscheinung gebietswidrig „laut“ sein. Das OVG Münster hält es bei Mobilfunkanlagen für möglich, dass es sich bei diesen aufgrund der mit dieser Anlage verbundenen optischen Auswirkungen um eine wohngebietsunverträgliche Anlage handelt. Ob dies tatsächlich der Fall ist, überlässt das Gericht allerdings der Prüfung im Hauptsacheverfahren. Insoweit beschränkt sich das OVG Münster lediglich auf Hinweise. Danach sei bei der Entscheidung über die Gebietsunverträglichkeit der optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen zu berücksichtigen, dass diese Nutzungsart ersichtlich aus dem Spektrum der im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen Nut90

OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. 92 Zu den kommunalen Spitzenverbänden gehören der Deutsche Städtetag, der Deutsche Landkreistag und der Deutsche Städte- und Gemeindebund. 93 König, 2. BfS-Fachgespräch „Forschungsprojekte zur Wirkung elektromagnetischer Felder des Mobilfunks“, vgl. BfS-homepage im Internet, http://www.bfs.de. 94 OVG Münster, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02. 91

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zungen herausfalle. Mobilfunksendeanlagen unterschieden sich optisch deutlich von den im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen und üblichen Empfangsantennen wie Fernseh- und Radioantennen oder Satellitenschüsseln. Dementsprechend könne nicht ausgeschlossen werden, dass Mobilfunksendeanlagen zu einer wahrnehmbaren gewerblichen Überformung eines allgemeinen Wohngebiets führen und deshalb als gebietsfremd und den Gebietscharakter störend empfunden werden könnten.95 Dem OVG Münster ist darin zuzustimmen, dass es bei einem gehäuftem Auftreten von Mobilfunkanlagen in einem Wohngebiet oder einer die Umgebungsstruktur in ihrer Größe erheblich überragenden Mobilfunkanlage zu einer Verfremdung der dort herrschenden Gebietsstruktur kommen kann. Ob das tatsächlich der Fall ist, hängt jedoch von mehreren Faktoren ab. Zum einen ist die vorhandene Bebauung des allgemeinen Wohngebiets zu berücksichtigen. Zum anderen ist die besondere Ausgestaltung der Mobilfunkanlage in die Beurteilung mit einzubeziehen. Mobilfunkanlagen differieren erheblich in ihrer Größe und in ihrer konkreten Ausgestaltung, so dass eine generelle Aussage über ihre Gebietsverträglichkeit hinsichtlich ihrer optischen Auswirkungen nicht getroffen werden kann. So hat das VG Braunschweig bei der Beurteilung der städtebaulichen Relevanz zweier Antennenträger mit einer Anlagenhöhe von 6,25 m96 ebenso wie das VG Bayreuth bei einer Antenne mit einer Höhe von 3,2 m97 aufgrund der konkreten Umgebungsstruktur mögliche Auswirkungen auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes verneint.98 Etwas anderes kann sich aber auch nicht bei der Beurteilung der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen gemäß den §§ 4 und 2 BauNVO ergeben. Um eine Störung im planungsrechtlichen Sinne annehmen zu können, bedarf es nämlich gravierenderer Einschnitte in die Gebietsstruktur als für die Bejahung der städtebaulichen Relevanz. Bei der Frage der Störeigenschaft von Anlagen soll eine typisierende Betrachtungsweise angelegt werden. Das heißt, es soll gerade danach gefragt werden, ob der konkrete Betrieb seiner Art nach erfahrungsgemäß geeignet ist, das Wohnen zu stören.99 Da Mobilfunkanlagen jedoch in ihrer Ausgestaltung und Größe so erheblich voneinander abweichen, kann eine solche „erfahrungsgemäße Eignung“ nicht bejaht werden.100 Des Weiteren ist bei der Frage der Störeigenschaft von Mobilfunkanlagen der bauplanungsrechtliche Charakter und die systematische Stellung des § 4 Abs. 3 95

OVG Münster, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02. VG Braunschweig, Beschluss vom 05.02.2002 – 2 B 606/01. 97 VG Bayreuth, Beschluss vom 05.07.2001 – B 2 S 01.367. 98 Siehe oben unter: D. I. 2. b) bb). 99 Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 4 Rdnr. 71. 100 Ähnlich VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 – 5 S 2726/02 –, in Auszügen in: DÖV 2004, S. 306 f. 96

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Nr. 2 BauNVO zu beachten. Das OVG Münster weist in einem Beschluss vom 09. Januar 2004101 (im Gegensatz zu seinem früheren Beschluss vom 25. Februar 2003)102 darauf hin, dass das Tatbestandsmerkmal „störend“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nicht allein unter rein gestalterischen bzw. ästhetischen Aspekten bejaht oder verneint werden könne. Bei der Frage, was außer Immissionen noch zu den bei der Prüfung des Merkmals „störend“ zu berücksichtigenden Auswirkungen gehöre, dürfe zum einen der bauplaungsrechtliche Charakter der Vorschrift nicht vernachlässigt werden. Dem Bauplanungsrecht unterfielen die optisch relevanten gestalterischen Wirkungen bestimmter baulicher Anlagen nur insoweit, als sie in Beziehung zu städtebaulichen Kriterien – namentlich dem Merkmal „Ortsbild“ im Sinne von § 1 Abs. 6 Nr. 5 bzw. § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB – stünden. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass das Merkmal „störend“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausschließlich den städtebaulichen Begriff „Art der baulichen Nutzung“ näher kennzeichne, da sich die Regelungen des ersten Abschnitts der BauNVO nur zur Art der baulichen Nutzung verhielten. Zu den Elementen dieses Merkmals gehörten die Auswirkungen der Dimensionen baulicher Anlagen nicht. Diese seien vielmehr dem städtebaulichen Begriff „Maß der baulichen Nutzung“ zuzuordnen. Demnach könne einer gewerblichen Anlage nicht schon deshalb die Qualität „störend“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO beigemessen werden, weil sie eine „erdrückende“ Wirkung etwa auf Nachbarbebauungen ausübe.103 Daraus folgt, dass Mobilfunkanlagen nicht allein deshalb das Merkmal „störend“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO erfüllen, weil sie aufgrund ihrer optischen Auffälligkeit gebietsfremd sind und zu einer zum Teil „deutlich wahrnehmbaren gewerblichen Überformung“ des allgemeinen Wohngebietes führen. Dass Mobilfunkanlagen gerade aufgrund ihrer Größe und konkreten Ausgestaltung erheblich aus der jeweiligen Gebietsstruktur herausfallen können, bleibt jedoch nicht unberücksichtigt. Für die Frage, ob Mobilfunkanlagen aufgrund ihrer optischen Auswirkungen gebietsunverträglich sind, bedarf es aber einer Einzelfallbeurteilung im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauGB und des § 15 BauNVO.104 Durch eine solche Einzelfallbeurteilung kann verhindert werden, dass die maßgebende Zweckbestimmung des allgemeinen Wohngebietes, gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen zu dienen, in Frage gestellt wird. Nach § 15 BauNVO, der auch die Zulassung eines Vorhabens im Wege einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB unterliegt, sind die in den §§ 2 bis 14 101 OVG Münster, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 ff. 102 OVG Münster, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02. 103 OVG Münster, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 (S. 482). 104 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 – 5 S 2726/02.

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen. Nach dieser Vorschrift beurteilt sich, ob die optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen im Einzelfall zulässig oder unzulässig sind. cc) Zusammenfassung Bei Mobilfunkanlagen handelt es sich um nicht störende Gewerbebetriebe im Sinne der §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO, wenn die Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden. Psychische Belastungen in der Bevölkerung stellen keine Störung im planungsrechtlichen Sinne dar. Diese Ängste vor möglichen Gesundheitsgefahren sind eine Folge der Ungewißheit über mit elektromagnetischen Feldern verbundenen athermischen Wirkungen. Ein wissenschaftlicher Nachweis für die Existenz solcher Wirkungen kann nach dem derzeitigen Erkenntnisstand jedoch nicht geführt werden. Somit besteht lediglich eine hypothetische Gefahr, die jedoch keine Grundlage für eine Störung im planungsrechtlichen Sinne sein kann. Optische Auswirkungen von Mobilfunkanlagen können ebenfalls keine Störung im planungsrechtlichen Sinne begründen. Da Mobilfunkanlagen sich in ihrer Größe und Ausgestaltung erheblich unterscheiden, kann die hierzu geforderte verallgemeinernde Aussage über ihre Gebietsverträglichkeit nicht getroffen werden. Desweiteren sind der bauplanungsrechtliche Charakter und die systematische Stellung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu berücksichtigen. Dem Bauplanungsrecht unterfallen die optisch relevanten gestalterischen Wirkungen nur insoweit, als sie in Beziehung zu städtebaulichen Kriterien stehen. Aus der systematischen Stellung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO innerhalb des ersten Abschnitts der BauNVO ergibt sich, dass das Merkmal „störend“ ausschließlich den städtebaulichen Begriff „Art der baulichen Nutzung“ kennzeichnet, nicht aber den Begriff „Maß der baulichen Nutzung“, der die Auswirkungen der Dimensionen von baulichen Anlagen umfasst.105 Dass Mobilfunkanlagen gerade aufgrund ihrer Größe und konkreten Ausgestaltung auch erheblich aus der jeweiligen Gebietsstruktur herausfallen können, bleibt jedoch nicht unberücksichtigt. Für solche Fälle ist aber nicht das Kriterium der Störung im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, sondern eine Einzelfallbeurteilung nach § 31 Abs. 1 BauGB und nach § 15 BauNVO106 maßgeblich. Ob eine Mobilfunkanlage störend im Sinne der §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO ist, beurteilt sich somit allein nach Maßgabe der immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen, insbesondere also anhand der Grenzwerte der 26. BImSchV. 105 OVG Münster, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 (S. 482). 106 Siehe unten, unter: D. V.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

d) Zulässigkeit in den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO Als nicht störende gewerbliche Vorhaben sind Mobilfunkanlagen im besonderen Wohngebiet gemäß § 4a Abs. 2 Nr. 3 BauNVO, im Dorfgebiet gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO, im Mischgebiet gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO, im Kerngebiet gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO, im Gewerbegebiet gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO und im Industriegebiet gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO allgemein zulässig.107 e) Überblick über die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen Sollen Mobilfunkanlagen, die als Hauptanlagen eingeordnet werden, in reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO errichtet werden, bedarf es für ihre Zulassung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB, da sie weder zu den in diesem Gebiet allgemein zulässigen Wohngebäuden noch zu den in diesem Gebiet ausnahmsweise zulässigen gewerblichen Anlagen zählen. In allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und Kleinsiedlungsgebieten können Mobilfunkanlagen als nicht störende Gewerbebetriebe als Ausnahme zugelassen werden. Ob Mobilfunkanlagen als nicht störend im planungsrechtlichen Sinne anzusehen sind, beurteilt sich danach, ob die Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten werden. In den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO sind Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe allgemein zulässig. 3. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen Die Einordnung von Mobilfunkanlagen als Haupt- oder als Nebenanlagen ist, wie bereits erörtert, in der Rechtsprechung umstritten. Eingeordnet als Hauptanlagen richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes nach den bereits dargestellten Voraussetzungen der einzelnen Baugebiete nach den §§ 2 bis 11 BauNVO. Folgt man dagegen der Auffassung der Bayerischen Verwaltungsgerichte und ordnet Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen ein, richtet sich ihre Zulässigkeit im beplanten Innenbereich nach den Voraussetzungen des § 14 BauNVO. Nebenanlagen gelten im Bebauungsplan nach Maßgabe des § 14 BauNVO als mit festgesetzt, wenn die planende Gemeinde ein Baugebiet im Sinne des § 1 Abs. 2 107 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.03.2003 – 7 B 1717/02 –, DÖV 2003, S. 822; Bayerischer VGH, Beschluss vom 24.11.2003 – 20 CS 03.2646; VG Würzburg, Beschluss vom 24.07.2000 – W 4 S 00.638.

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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BauNVO festgesetzt hat, es sei denn, es ist ausdrücklich etwas anderes bestimmt (vgl. § 1 Abs. 3 BauNVO). Im Bebauungsplan kann die Zulässigkeit der Nebenanlage gemäß den §§ 1 Abs. 5 und 14 Abs. 1 Satz 3 BauNVO eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Für den Ausschluss oder die Einschränkung sind jedoch städtebauliche Gründe erforderlich. In § 14 BauNVO wird zwischen untergeordneten Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO und den der Versorgung der Baugebiete dienenden Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO unterschieden, zu denen auch die fernmeldetechnischen Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO gehören. Nach § 14 Abs. 1 BauNVO sind solche untergeordneten Nebenanlagen in den Baugebieten der BauNVO allgemein zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Gebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Fernmeldetechnische Nebenanlagen sind gemäß den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO in den Baugebieten der BauNVO als Ausnahme zulässig, wenn sie der Versorgung der Baugebiete dienen. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, das Satz 2 des § 14 Abs. 2 BauNVO erst mit der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 27. Januar 1990108 eingefügt worden ist und fernmeldetechnische Nebenanlagen vor dieser Änderungsverordnung in § 14 Abs. 2 BauNVO noch nicht genannt waren. a) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO Gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO sind solche untergeordneten Nebenanlagen in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 11 BauNVO allgemein zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und der Eigenart des Baugebiets nicht widersprechen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist hierfür zum einen eine funktionelle sowie eine räumlich-gegenständliche Zu- und Unterordnung zum Nutzungszweck einzelner Grundstücke im Baugebiet oder des gesamten Baugebiets erforderlich.109 aa) Funktionelle Unterordnung Nach § 14 Abs. 1 BauNVO sind nur solche Nebenanlagen zulässig, deren (Hilfs-)Funktion sich auf das konkrete Baugebiet oder einzelne, darin gelegene Baugrundstücke beschränkt. Eine funktionelle Zuordnung zu einzelnen Baugrundstücken ist bei Mobilfunkanlagen regelmäßig nicht gegeben. Anders als

108 109

BGBl. I S 132. BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 – 4 C 18.81 –, DVBl. 1983, S. 886 (S. 888).

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Amateurfunkanlagen110 haben gewerblich betriebene Mobilfunkanlagen keine zubehörsähnliche Hilfsfunktion zu einer etwaigen auf dem Grundstück befindlichen Hauptnutzung. Mobilfunkanlagen können aber den für untergeordnete Nebenanlagen erforderlichen Baugebietsbezug aufweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kommt es für die Beurteilung des erforderlichen Baugebietsbezuges maßgeblich auf den Umfang des Sendebereichs der Mobilfunkanlage an, der ausschließlich das Baugebiet erfassen und versorgen darf, in dem die Mobilfunkanlage steht. Das Bundesverwaltungsgericht verneint zwar in seinem Beschluss vom 01. November 1999 den erforderlichen Baugebietsbezug für die betreffende Mobilfunkanlage, da sie „nicht (nur) dem Nutzungszweck des Baugebiets, sondern der Versorgung des gesamten Stadtgebietes sowie mehreren Gemeinden der Umgebung“ diente.111 Daraus ergibt sich jedoch im Gegenschluss, dass Mobilfunkanlagen untergeordnete Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO sein können, wenn sich ihr Versorgungsbereich auf das konkrete Baugebiet beschränkt.112 Teile der Literatur folgen jedoch der Begründung der Vorinstanz und lehnen den erforderlichen Baugebietsbezug für Mobilfunkanlagen aufgrund der regelmäßig erfolgenden Standortalternativenprüfung generell ab. Der VGH BadenWürttemberg hat in seinem Urteil vom 26. Oktober 1998 aus dem Umstand, dass der Betreiber Standortalternativen untersucht hat, den Schluss gezogen, dass die Anlage gerade nicht der ausschließlichen Versorgung des Baugebiets dienen soll, sondern derjenigen der weiteren Umgebung.113 In der Literatur wird dieses Urteil dahingehend verallgemeinert, dass bei der konkreten Standortauswahl stets eine gewisse Flexibilität vom Betreiber verlangt werde, die die Anlage schon im Ansatz von der engen Grundstückszweckbindung entferne, die § 14 Abs. 1 BauNVO für die dort in Bezug genommenen untergeordneten Nebenanlagen verlange.114 Diese Argumentation verkennt jedoch, dass die zweite Alternative des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO statt des Grundstücksbezuges einen Baugebietsbezug ausreichen lässt. Der optimale Standort einer Mobilfunkanlage wird zwar in der Regel einen über das konkrete Baugebiet hinausreichenden Versorgungsbereich 110 BVerwG, Beschluss vom 23.06.1993 – 4 B 7.93 –, Buchholz 406.12 § 14 BauNVO Nr. 8, danach dienen Amateurfunkanlagen der Freizeitgestaltung der Bewohner des Grundstücks, auf dem die Anlage errichtet ist. Amateurfunkanlagen erfüllen danach das Kriterium der funktionellen Unterordnung des § 14 Abs. 1 BauNVO. 111 BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3.99 –, BauR 2000, S. 703. 112 So auch Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 496; Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 26). 113 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.1998 – 8 S 1848/98 –, BauR 2000, S. 712 (S. 714). 114 Krist, BauR 2000, S. 1130 (S. 1133 f.).

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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mit sich bringen. Trotzdem kann von der üblichen Standortalternativensuche nicht auf die Unzulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach § 14 Abs. 1 BauNVO geschlossen werden. Für die Frage des nach § 14 Abs. 1 BauNVO erforderlichen Baugebietsbezuges ist nur entscheidend, ob der Umfang des Sendebereiches der Mobilfunkanlage auf das konkrete Baugebiet begrenzt ist oder nicht. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass jede einzelne Mobilfunkanlage als Teil eines gebietsübergreifenden Mobilfunknetzes regelmäßig auch einen baugebietsübergreifenden Bezug aufweise, indem sie eine überregionale Inanspruchnahme und Vermittlung von Telekommunikationsdienstleistungen ermöglicht.115 Insoweit ist wiederum nur auf die unmittelbare Funktion der einzelnen Anlage abzustellen. Die unmittelbare Funktion jeder einzelnen Mobilfunkanlage besteht darin, ein ganz bestimmtes Gebiet mit den Leistungen des Mobilfunks zu versorgen.116 Die Mobilfunkkunden, die sich im Versorgungsbereich dieser Mobilfunkanlage aufhalten, sollen über diese Anlage mit dem Mobilfunknetz verbunden werden. Auf diese Weise können sie die Dienste des Mobilfunknetzes in Anspruch nehmen und werden für andere Nutzer erreichbar. Beschränkt sich der Versorgungsbereich der Mobilfunkanlage also auf das konkrete Baugebiet, so ist eine funktionelle Unterordnung im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO gegeben. Werden über das Baugebiet hinaus noch weitere Baugebiete durch die Mobilfunkanlage mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgt, so ist der nach § 14 Abs. 1 BauNVO erforderliche Baugebietsbezug zu verneinen. Wenn die Mobilfunkanlage also, wie die 11. Kammer des VG München (im Gegensatz zur 8. Kammer) zutreffend ausführt, aufgrund ihrer Reichweite lediglich Mobiltelefone in dem betreffenden Baugebiet versorgen kann, handelt es sich um eine untergeordnete Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO. Wenn die Mobilfunkanlage darüber hinaus aber auch Mobiltelefone in benachbarten Baugebieten versorgen kann, ist diese keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO.117 Häufig werden Mobilfunkanlagen aus technischen Gründen nicht nur der Versorgung eines Baugebietes dienen, sondern über die Baugebietsgrenzen hinaus noch weitere Bereiche versorgen. Eine allgemeine Zulässigkeit für gewerblich genutzte Mobilfunkanlagen nach § 14 Abs. 1 BauNVO wird somit in der Regel nicht vorliegen.118 Es sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen sich für Mobilfunkanlagen mit kleinen Sendebereichen bei maximaler Versorgung des Baugebietes eine allgemeine Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO ergeben kann.119 Insbesondere bei UMTS-Anlagen kann sich der Versorgungsbereich 115 VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.08.2001 – 9 L 1021/01 –, MMR 2002, S. 183; VG München, Urteil vom 21.10.2002 – M 8 K 02.1597. 116 VG München, Beschluss vom 03.07.2001 – M 11 S 01.2579; so auch Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27). 117 VG München, Beschluss vom 03.07.2001 – M 11 S 01.2579. 118 So auch Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 973).

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

auf das konkrete Baugebiet beschränken. Infolge der hohen Übertragungsraten benötigen UMTS-Anlagen ein engmaschiges Netz von Sendestationen, mit der Folge, dass der Senderadius von UMTS-Anlagen deutlich kleiner ist als bei GMS-Basisstationen.120 Der Nachweis, dass die Anlage nur der Versorgung des betreffenden Baugebietes dient, ist vom Netzbetreiber durch eine graphische Darstellung des Versorgungsgebietes zu erbringen. bb) Räumlich-gegenständliche Unterordnung In räumlich-gegenständlicher Hinsicht muss es sich bei Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO um optisch untergeordnete Anlagen handeln, die auch der Eigenart des Baugebietes entsprechen. Das bedeutet, dass sich die Mobilfunkanlage im Hinblick auf ihre Größe und ihre Ausgestaltung dem besonderen Gebietscharakter unterordnen muss. Für die maximal zulässige Größe von Nebenanlagen gibt § 14 BauNVO keine Vorgaben. Grenzen können sich aber aus der Größe der Baugrundstücke und den Maßfestsetzungen nach den §§ 16 ff. BauNVO ergeben. Der VGH München hat in seinem Beschluss vom 08. Juli 1997 eine Mobilfunkanlage von 50 m Höhe im Hinblick auf die Gesamtheit der städtischen Baugebiete als auch im Hinblick auf das konkrete Mischgebiet, in dem die Anlage errichtet wurde, noch als optisch untergeordnet angesehen, da die Höhe des Antennenträgers fernmeldetechnisch bedingt und daher nichts Ungewöhnliches sei.121 Das OVG Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom 14. März 1991 dagegen bei einem 90 m hohen Fernmeldeturm die optische Unterordnung im Hinblick auf die Größe der Häuser in der Umgebung verneint.122 Ob eine Mobilfunkanlage die nach § 14 Abs. 1 BauNVO erforderliche räumlich-gegenständliche Unterordnung aufweist, ist somit eine Frage des Einzelfalles. In diese Einzelfallbeurteilung sind als maßgebliche Kriterien insbesondere die Größe und die Ausgestaltung der jeweiligen Mobilfunkanlage sowie die konkrete Umgebungsgestaltung einzubeziehen. cc) Zusammenfassung Mobilfunkanlagen können dann Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO sein, wenn der Umfang ihres Sendebereiches auf das konkrete Baugebiet be119 So auch Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 496; Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 26 f.). 120 So auch Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 26). 121 VGH München, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419. 122 OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.03.1991 –, NVwZ 1992, S. 497.

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grenzt ist. § 14 Abs. 1 BauGB ist hingegen nicht einschlägig, soweit die Mobilfunkanlagen über die Grenzen des Baugebietes hinweg noch weitere Bereiche mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen. Für Mobilfunkanlagen mit geringem Versorgungsbereich kann sich bei maximaler Versorgung des Baugebietes eine allgemeine Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO ergeben, wenn die Mobilfunkanlage auch das zweite Kriterium des § 14 Abs. 1 BauNVO der räumlich-gegenständlichen Unterordnung erfüllt. Ob das der Fall ist, bestimmt sich in jedem Einzelfall nach der Größe und Ausgestaltung der jeweiligen Mobilfunkanlage sowie nach dem konkreten Gebietscharakter. b) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO 1990 Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen mit einem baugebietsübergreifenden Sendebereich kann sich aus den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO ergeben. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO können die der Versorgung der Baugebiete mit Elektrizität, Gas, Wärme und Wasser sowie zur Ableitung von Abwasser dienenden Nebenanlagen als Ausnahme zugelassen werden, auch soweit für diese im Bebauungsplan keine besonderen Flächen festgesetzt sind. Dies gilt nach dem durch die 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO im Jahre 1990 eingeführten Satz 2 des § 14 Abs. 2 BauNVO auch für fernmeldetechnische Nebenanlagen sowie für Anlagen für erneuerbare Energien, soweit nicht § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO Anwendung findet. § 14 Abs. 2 BauNVO soll anders als § 14 Abs. 1 BauNVO generell die Unterbringung bestimmter Nebenanlagen in allen Baugebieten ermöglichen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie für das konkrete Baugebiet überhaupt Aufgaben erfüllen oder eine Vollversorgung gewährleisten. Anders jedoch der VGH Baden-Württemberg, der in seinem Urteil vom 26. Oktober 1998123 auch für fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO entsprechend der Regelung des § 14 Abs. 1 BauNVO eine grundstücks- und gebietsbezogene Funktion verlangt hat. Eine solche funktionelle Unterordnung liegt bei Mobilfunkanlagen, wie bereits dargestellt, grundsätzlich jedoch nicht vor, da ihr Versorgungsbereich in aller Regel mehreren Gemeinden dient und nicht auf ein Baugebiet begrenzt ist. Aus diesem Grund verneint der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 26. Oktober 1998 die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 BauNVO auf Mobilfunkanlagen. Die Ansicht des VGH Baden-Württemberg überzeugt jedoch im Hinblick auf die Systematik des § 14 BauNVO nicht. Sowohl aus dem Wortlaut des § 14 123 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.1998 – 8 S 1848/98 –, BauR 2000, S. 712 (S. 714).

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Abs. 2 BauNVO („Versorgung der Baugebiete“) als auch aus dem Regelungszusammenhang zwischen § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 BauNVO lässt sich entnehmen, dass der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 BauNVO gerade nicht nur Anlagen erfasst, deren Versorgungsbereich auf das konkrete Baugebiet beschränkt ist. § 14 Abs. 2 BauNVO erfasst Nebenanlagen, die, wie der Wortlaut besagt: „der Versorgung der Baugebiete“ dienen. Die Verwendung des Plurals zeigt, dass die Versorgungsfunktion der in dieser Vorschrift genannten Nebenanlagen im Unterschied zu § 14 Abs. 1 BauNVO nicht auf ein bestimmtes Baugebiet begrenzt sein muss, sondern baugebietsübergreifend erfolgen kann.124 Ausserdem unterliegt der Begriff der Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO insoweit einer anderen Systematik als der Begriff der Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO, als die Vorschrift des § 14 Abs. 2 BauNVO Infrastruktursysteme betrifft, die regelmäßig eine größere räumliche Versorgungsfunktion wahrnehmen. Den in § 14 Abs. 2 BauNVO aufgeführten Versorgungsanlagen ist immanent, dass ihre einzelnen Bestandteile für das Funktionieren eines öffentlichen Gesamtsystems (z. B. Strom- und Wasserversorgung) unverzichtbar sind. In dieser Hinsicht weist § 14 Abs. 2 BauNVO einen weiteren Bezugsrahmen als § 14 Abs. 1 BauNVO auf.125 Mit § 14 Abs. 2 BauNVO wird gerade der Zweck verfolgt, generell Nebenanlagen der dort genannten Art in allen Baugebieten zuzulassen. Daraus folgt, dass Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO anders als Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO ihre Versorgungsfunktion über die Baugebietsgrenzen hinaus wahrnehmen können.126 Eingeordnet als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sind Mobilfunkanlagen demnach in allen Baugebieten als Ausnahme zulässig, unabhängig davon, ob der Sendebereich der jeweiligen Mobilfunkanlage die Grenzen des konkreten Baugebiets überschreitet. c) Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den Fassungen der BauNVO 1962, 1968 und 1977 Die Fassungen des § 14 BauNVO 1962, 1968 und 1977 enthielten noch keinen Ausnahmetatbestand für fernmeldetechnische Nebenanlagen. Diese sind erst mit dem In-Kraft-Treten der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 27. Januar 1990 durch die Einfügung des Satzes 2 in den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 BauNVO aufgenommen worden. Daher stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die geänderte Vorschrift des § 14 Abs. 2 S. 2 124 Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 974); Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27); Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rdnr. 1353; Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg, BauGB Band V, BauNVO, § 14 Rdnr. 27. 125 Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 974); Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27); Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 31. 126 So auch OVG Münster, Beschluss vom 25.02.2003 – 10 B 2417/02.

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BauNVO eine rechtliche Wirkung für Bebauungspläne hat, die vor In-KraftTreten der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 27. Januar 1990 aufgestellt worden sind. aa) Rückwirkung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 Die gesetzliche Ermächtigung zum Erlass der BauNVO findet sich in § 9a BauGB127. Die Vorschriften der BauNVO richten sich an die Gemeinden, die sie bei der Aufstellung von Bebauungsplänen umsetzen.128 Die mehrfachen Änderungen der BauNVO haben dazu geführt, dass bei den aufgrund der jeweiligen Fassung der BauNVO erlassenen Bebauungsplänen inzwischen fünferlei Recht zu unterscheiden ist, da Änderungen der BauNVO jeweils nur für die in Zukunft zustandegekommenen Bebauungspläne gelten. Der Bundesrat hat daher festgestellt, dass mit jeder Änderung der BauNVO die Rechtslage unübersichtlicher werde und dies ein auf Dauer unerträglicher Zustand sei. Daher erfordere es einer Ergänzung der Ermächtigungsgrundlage im BauGB, durch die es ermöglicht werde, die bestehenden Bebauungspläne durch die BauNVO auf das neue Recht überzuleiten.129 Eine solche Ergänzung der Ermächtigungsgrundlage ist bisher allerdings nicht in das BauGB eingefügt worden. Daraus ergibt sich, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 deshalb nicht anwendbar ist, weil die einschlägigen Regelungen der BauNVO jeweils in der Fassung Bestandteil des Bebauungsplanes werden, die im Zeitpunkt des InKraft-Treten des Bebauungsplanes gültig ist.130 Die Zulässigkeitsvorschrift des § 14 BauNVO wird gemäß § 1 Abs. 3 BauNVO mit der Festsetzung eines Baugebietes nach den §§ 2 ff. BauNVO Bestandteil des Bebauungsplanes. Die Vorschriften der §§ 2 bis 14 BauNVO werden also über den rechtsverbindlichen Bebauungsplan unmittelbar geltendes Recht. Das Verhältnis, das der Bebauungsplan auf diese Weise zu den Vorschriften über die Art der baulichen Nutzung der BauNVO herstellt, wird allgemein als „statisch“ bezeichnet.131 Das bedeutet, dass der Bebauungsplan in seinem Inhalt, den er durch die bei seinem Zustandekommen geltende Fassung der BauNVO erhalten hat, nicht durch eine 127 § 2 Abs. 5 Nr. 1 wurde durch das EAG-Bau vom 24.06.2004 zu § 9a BauGB geändert. 128 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304 (S. 305); Fickert/Fieseler, BauNVO, § 25 Rdnr. 6; Pietzecker, NVwZ 1989, S. 601 (S. 602). 129 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304 (S. 305); BR-Drs. 354/1/89 Ziffer 36 (S. 38); vgl. zu diesem Thema ausführlich, Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung, 2003. 130 BVerwG, Urteil vom 27.02.1992 – 4 C 43.87 –, BRS 54 Nr. 60; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.10.2003 – 7 A 1397/02. 131 BVerwG, Urteil vom 05.12.1986 – 4 C 31.85 –, BVerwGE 75, S. 262; BVerwG, Urteil vom 27.02.1992 – 4 C 43.87 –, BRS 54 Nr. 60; Lemmel, in: FS für Weyreuther, S. 273 (S. 279); Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung, S. 28.

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spätere Änderung der BauNVO verändert wird. Eine rückwirkende Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 auf Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich von Bebauungsplänen, die vor dem In-Kraft-Treten der 4. Änderungsverordnung der BauNVO am 27. Januar 1990 aufgestellt wurden, kommt somit nicht in Betracht. In der Literatur wird dagegen eine differenziertere Auffassung vertreten. Hiernach wird zwischen „Planungsvorschriften“ und „Planergänzungsvorschriften“ unterschieden. Planungsvorschriften sind danach Normen, die unmittelbar bodenrelevante Nutzungsregelungen enthalten, um damit die unterschiedlichen Festsetzungen und Darstellungen des BauGB auszugestalten. Dazu werden insbesondere die Bestimmungen über die Arten von Baugebieten, das zulässige Maß der baulichen Nutzung, die Bauweise und die überbaubare Grundstücksfläche (§§ 1 bis 11, 16, 17, 22 und 23 BauNVO) gezählt. Ein aufgrund dieser Vorschriften festgesetzter Planinhalt kann nach dieser Auffassung durch eine spätere Änderung der BauNVO-Normen nicht rückwirkend verändert werden.132 Bei Planergänzungsvorschriften handelt es sich nach dieser Auffassung um Bestimmungen, die „kraft Verordnung“ stets eingreifen, wenn eine bestimmte Baugebietsart festgesetzt ist oder bestimmte Regelungen über das Maß der baulichen Nutzung getroffen sind. Spätere Abänderungen dieser Bestimmungen könnten eher als Verdeutlichung des Gewollten angesehen werden, so dass bei ihnen eine Rückwirkung auf die Anwendung der entsprechenden Vorschriften der BauNVO a. F. und auf die Bauleitpläne, die diesen früheren Fassungen unterlägen, keinen Bedenken begegnete.133 Dieser Auffassung zufolge handelt es sich bei den durch die BauNVO 1990 zugelassenen fernmeldetechnischen Nebenanlagen (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO) um Planergänzungsvorschriften in diesem Sinne, für die bei einer Rückwirkung keine deutlich ändernden Auswirkungen auf die Festsetzungen der Bebauungspläne auftreten dürften. Gewisse soziale oder technische Entwicklungen könnten auch in städtebaulicher Hinsicht ohnehin nicht völlig ignoriert werden, so dass nach dieser Auffassung Mobilfunkanlagen in der Regel auch in den Gebieten älterer Bebauungspläne nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO zulässig sind.134 Diese Auffassung hat sich in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte allerdings nicht durchgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung findet § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 auf Mobilfunkanlagen keine Anwendung, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet werden sollen, der vor dem InKraft-Treten der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 27. Januar 1990 aufgestellt worden ist.135 132 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304 (S. 306); Stich, DÖV 1978, S. 537 (S. 543); Fickert/Fieseler, BauNVO, § 25 Rdnr. 6. 133 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304 (S. 306); Stich, DÖV 1978, S. 537 (S. 543); Fickert/Fieseler, BauNVO, § 25 Rdnr. 8. 134 Rathjen, ZfBR 2001, S. 304 (S. 306).

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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bb) Erweiternde Auslegung des § 14 Abs. 2 BauNVO in den Fassungen 1962, 1968 und 1977 Mobilfunkanlagen können auch keine Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1962, 1968 oder 1977136 sein, da der dort genannte Katalog der ausnahmsweise zulässigen Anlagen abschließend ist und fernmeldetechnische Nebenanlagen in diesen Fassungen noch nicht genannt waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist auch eine erweiternde Auslegung des § 14 Abs. 2 BauNVO a. F. auf fernmeldetechnische Nebenanlagen nicht möglich. Dies zeige ihre Ergänzung durch die BauNVO 1990. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 sei der mit § 14 Abs. 2 BauNVO a. F. wörtlich übereinstimmende § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO 1990 für fernmeldetechnische Nebenanlagen nicht unmittelbar anwendbar, sondern gelte für sie nur deshalb, weil dies in Satz 2 ausdrücklich angeordnet werde.137 Der Zweck der Ergänzung des § 14 Abs. 2 BauNVO a. F. bestand darin, den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf fernmeldetechnische Nebenanlagen zu erweitern, weil auch sie der Versorgung der Baugebiete dienen könnten, jedoch vom Begriff der Elektrizität nicht erfasst wurden.138 Daraus folgt, dass Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der vor dem In-Kraft-Treten der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 27. Januar 1990 aufgestellt wurde, nicht gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO in den Baugebieten der BauNVO als Ausnahme zulässig sind. cc) Zulässigkeit als Hauptanlage Werden Mobilfunkanlagen grundsätzlich als Nebenanlagen eingeordnet, stellt sich die Frage, ob sich ihre bauplanungsrechtliche Zulässigkeit in Gebieten mit Bebauungsplänen, für die die vor 1990 erlassenen Baunutzungsverordnungen gelten, zwangsläufig nach den Zulässigkeitsvoraussetzungen von Hauptanlagen richtet oder ob für ihre Zulässigkeit als Nebenanlagen in den Baugebieten der BauNVO eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB erforderlich ist.

135 BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3/99 –, NVwZ 2000, S. 680 f.; VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 10 K 2980/03; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2002 – 3 S 2726/02 –, DÖV 2004, S. 306; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.08.2001 – 9 L 1021/01 –, MMR 2002, S. 183 (S. 184); OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 – NVwZ-RR 2004 S. 481. 136 Baunutzungsverordnungen in den Fassungen von 1962, 1968 und 1977 werden im Folgenden als BauNVO a. F. bezeichnet. 137 BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3.99 – NVwZ 2000, S. 680 (S. 681) = BauR 2000. S. 704; ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2003 – 7 A 1397/02. 138 Br-Drs. 354/89 S. 57.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

In der Literatur wird aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu der zeitlichen Geltung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 überwiegend die Schlussfolgerung gezogen, dass Mobilfunkanlagen in Gebieten mit Bebauungsplänen, die vor dem 27. Januar 1990 in Kraft getreten sind und auf die die BauNVO a. F. Anwendung finden, generell als Hauptanlagen einzuordnen sind.139 Dies hätte die bereits oben dargestellten Zulässigkeitsvoraussetzungen zur Folge.140 Mobilfunkanlagen wären in reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO nur unter den engen Voraussetzungen einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zulässig. In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten bedürften Mobilfunkanlagen als „nicht störende Gewerbebetriebe“ der Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB. In den übrigen Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO wären Mobilfunkanlagen allgemein zulässig. Diese Auffassung der Literatur lässt sich allerdings nicht auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. November 1999 stützen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Beschluss, in dem es um die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit einer Mobilfunkanlage in einem reinen Wohngebiet ging, lediglich festgestellt, dass es sich bei der Anlage nicht um eine Nebenanlage im Sinne von Abs. 1 oder Abs. 2 des § 14 BauNVO 1977 handele.141 Da das Bundesverwaltungsgericht nur entscheiden musste, ob § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 im Hinblick auf seine Ergänzung durch die BauNVO 1990 erweiternd ausgelegt werden könne, hat es sich konsequenterweise mit der Frage, ob eine Mobilfunkanlage (zwingend) als Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO anzusehen ist, überhaupt nicht befasst. In der Rechtsprechung wird das Problem der bauplanungsrechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen, die Nebenanlagen darstellen, in Gebieten mit Bebauungsplänen a. F. vereinzelt anders gesehen als in der Literatur. Die 5. Kammer des VG Würzburg hat in einem Urteil vom 20. September 2001 in Bezug auf Mobilfunkanlagen festgestellt, dass Anlagen, für die die Baunutzungsverordnungen a. F. anwendbar sind, nicht zwangsläufig Hauptanlagen darstellen. Vielmehr schlössen sich die Begriffe der Nebenanlage gemäß § 14 BauNVO und der Hauptanlage gemäß §§ 2 bis 11 BauNVO gegenseitig aus, so dass eine Anlage entweder nur als Hauptanlage oder nur als Nebenanlage eingeordnet werden könnte.142 Die 5. Kammer des VG Würzburg kam zu dem Schluss, dass es sich bei der fraglichen Mobilfunkanlage um eine Nebenanlage im Sinne von § 14 BauNVO handele, da sie lediglich eine untergeordnete, gegenüber einer Hauptanlage unselbständige, dienende Funktion ausübe. Dementsprechend hat 139

Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27); Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 974). Siehe oben unter: D. III. 2. 141 BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3.99 – NVwZ 2000, S. 680 (S. 681) = BauR 2000. S. 704. 142 VG Würzburg, Urteil vom 20.09.2001 – W 5 K 01.413. 140

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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das VG Würzburg eine allgemeine Zulässigkeit für eine Mobilfunkstation mit zwei Antennen auf 3,4 m hohen Antennenträgern in einem Dorfgebiet gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO (= § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO 1990) abgelehnt. Auch eine Anwendung der Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BauNVO 1990 kam nicht in Betracht, weil auf das Bauvorhaben die BauNVO 1977 zur Anwendung kam, die eine dem § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 entsprechende Regelung noch nicht traf und eine erweiternde Auslegung des § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 in Richtung auf § 14 Abs. 2 BauNVO 1990 nach der oben bereits dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht möglich ist. Die 5. Kammer des VG Würzburg entschied, dass die Mobilfunkanlage als Nebenanlage einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauNVO bedürfte, da nur Hauptanlagen nach § 5 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig sein könnten und fernmeldetechnische Nebenanlagen von der Ausnahmeregelung des § 14 Abs. 2 BauNVO 1990 noch nicht erfasst seien.143 Die Interpretation der 5. Kammer des VG Würzburg hätte also zur Konsequenz, dass bestimmte Typen gewerblicher Anlagen im Geltungsbereich von Bebauungsplänen, die vor InKraft-Treten der BauNVO 1990 erstellt worden sind, generell nur unter den Voraussetzungen des § 14 BauNVO a. F. zulässig wären. Anlagen, die diese Kriterien nicht erfüllen, wären demgegenüber in diesen Baugebieten unabhängig von der Gebietsverträglichkeit der Nutzungsart unzulässig bzw. bedürften einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Da Mobilfunkanlagen, wie bereits dargestellt, die engen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 BauNVO in der Regel nicht erfüllen, weil sich ihr Sendebereich über die Baugebietsgrenzen hinaus erstreckt, bedürfte es für ihre Errichtung somit grundsätzlich einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Diese Folge steht allerdings diametral im Widerspruch zu dem Sinn und Zweck des § 14 BauNVO, der dazu dient, den Kreis der in den Baugebieten zulässigen Anlagen zu erweitern. Die Vorschrift ist gerade nicht darauf ausgerichtet, nach den allgemeinen Bestimmungen in den §§ 2 bis 11 BauNVO ohnedies zulässige Anlagen einzuschränken. § 14 BauNVO soll insbesondere nicht zur Folge haben, dass gewerbliche Anlagen – zu denen auch Mobilfunkanlagen zählen144 – in Gewerbe- oder Industriegebieten nicht zulässig sind, weil es sich nicht um Hauptanlagen handelt. Sinn und Zweck des § 14 BauNVO ist es vielmehr, die Errichtung von Nebenanlagen auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen sie ihrer Art nach mit dem Gebietscharakter nicht vereinbar sind. Aus diesem Grund ist Satz 2 in § 14 Abs. 2 BauNVO eingefügt worden, damit auch fernmeldetechnische Nebenanlagen in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden können, in denen sie ansonsten – d. h. insbesondere in reinen Wohngebieten nach § 3 BauNVO – einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB bedurft hätten. 143 144

VG Würzburg, Urteil vom 20.09.2001 – W 5 K 01.413. Siehe oben unter D. III. 2. a).

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Einer Ausnahme bedarf es grundsätzlich aber erst dann, wenn die zu errichtende Anlage ansonsten den Festsetzungen des Bebauungsplanes widerspräche. Diese Auffassung hat die 4. Kammer des VG Würzburg (im Gegensatz zur 5. Kammer des VG Würzburg) in ihrem Beschluss vom 24. Juli 2000 bestätigt. Nach Auffassung der 4. Kammer kann aus der Tatsache, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 nicht anwendbar ist, gerade nicht gefolgert werden, dass die Anlage einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB bedarf. Diese Auffassung übersehe den Sinn des § 14 BauNVO. Dieser bestehe darin, eine ansonsten nach den §§ 2 bis 13 BauNVO ausgeschlossene bauliche Nutzung zu ermöglichen. Wenn fernmeldetechnische Anlagen in einem Gewerbegebiet – ob als Haupt- oder als Nebenanlage – generell zulässig seien, komme es auf § 14 BauNVO gar nicht mehr an.145 Ist eine Anlage ihrer Art nach mit dem Charakter des Baugebietes vereinbar, kann und darf es also keine Rolle spielen, ob es sich um eine Hauptanlage oder um eine Nebenanlage handelt. In Gebieten, in denen gewerbliche Anlagen allgemein zulässig sind, hat § 14 BauNVO somit keine eigene Wirkung. Dies gilt ebenso im Geltungsbereich von Bebauungsplänen, die vor der 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO in Kraft getreten sind. Dementsprechend kommt es in den Fällen, in denen Mobilfunkanlagen als gewerbliche Anlagen nach den §§ 4a bis 11 BauNVO allgemein zulässig sind, auf eine Einordnung als Hauptanlage oder als Nebenanlage gar nicht mehr an. dd) Zusammenfassung Die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen, die im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet werden, für den die BauNVO a. F. Anwendung findet, beurteilt sich nach den §§ 2 bis 11 BauNVO. Eine rückwirkende Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 auf Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich von Bebauungsplänen, die vor dem In-Kraft-Treten der 4. Änderungsverordnung der BauNVO am 27. Januar 1990 aufgestellt wurden, kommt nicht in Betracht, da der Bebauungsplan in seinem Inhalt, den er durch die bei seinem Zustandekommen geltende Fassung der BauNVO erhalten hat, nicht durch eine spätere Änderung der BauNVO verändert wird. Eine ergänzende Auslegung des § 14 Abs. 2 BauNVO a. F. auf fernmeldetechnische Nebenanlagen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes auch nicht in Betracht, da der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 BauNVO erst durch die Ergänzung durch Satz 2 auf fernmeldetechnische Nebenanlagen erweitert wurde und fernmeldetechnische Nebenanlagen in § 14 Abs. 2 BauNVO noch nicht genannt waren. Da § 14 BauNVO den Kreis der zulässigen baulichen Anlagen erweitern 145

VG Würzburg, Beschluss vom 24.07.2000 – W 4 S 00.638.

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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und nicht einschränken soll, beurteilt sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in Gebieten mit Bebauungsplänen, die vor dem 26. Januar 1990 in Kraft getreten sind, nach den §§ 2 bis 11 BauNVO. Als gewerbliche Anlagen sind sie demnach in den Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO allgemein zulässig. In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten sind sie als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO ausnahmsweise zulässig. In reinen Wohngebieten bedürfen Mobilfunkanlagen dagegen einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. d) Überblick über die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen Mobilfunkanlagen, die als Nebenanlagen eingeordnet werden, sind in allen Gebieten der BauNVO gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO allgemein zulässig, wenn sich der Umfang ihres Sendebereiches auf das Baugebiet begrenzt, in dem die Mobilfunkanlage liegt. Eine solche Begrenzung des Sendebereiches auf das Baugebiet wird bei Mobilfunkanlagen aus technischen Gründen jedoch nur selten zu erreichen sein. Es sind aber Fälle denkbar – insbesondere in Bezug auf die zu errichtenden Mobilfunkanlagen des UMTS-Netzes – in denen sich für Mobilfunkanlagen mit kleinen Sendebereichen bei maximaler Versorgung des Baugebietes eine allgemeine Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO ergeben kann. Als fernmeldetechnische Nebenanlagen können Mobilfunkanlagen in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden, wenn die BauNVO 1990 Anwendung findet. In den Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO ergibt sich für Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe darüber hinaus eine allgemeine Zulässigkeit. In Baugebieten, auf die die BauNVO a. F. Anwendung findet, beurteilt sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den Vorschriften der §§ 2 bis 11 BauNVO, da die Zulässigkeitserleichterung für fernmeldetechnische Nebenanlagen erst mit Einfügen des Satzes 2 in § 14 Abs. 2 BauNVO durch die 4. Verordnung zur Änderung der BauNVO am 26. Januar 1990 in Kraft getreten ist.

4. Relevanz der Unterscheidung von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und als Nebenanlagen in den Gebieten der BauNVO Im Hinblick auf die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in den Gebieten der BauNVO ist, wie bereits dargestellt, danach zu unterscheiden, ob Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen oder als Nebenanlagen eingeordnet werden. In welchen Fällen die Abgrenzung zwischen Hauptanlage und Nebenanlagen in den Bau-

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

gebieten zum Tragen kommt, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Insbesondere bei der Frage der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Mobilfunkanlagen in den Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. a) In reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO In Gebieten, für die ein Bebauungsplan ein reines Wohngebiet gemäß § 3 BauNVO festsetzt, sind gewerbliche Anlagen weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig, so dass Mobilfunkanlagen, die als Hauptanlagen eingeordnet werden, nur im Wege einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden können. Für Mobilfunkanlagen, die als Nebenanlagen eingeordnet werden, ergibt sich dagegen eine allgemeine Zulässigkeit aus § 14 Abs. 1 BauNVO. Das setzt jedoch voraus, dass der Umfang des Sendebereiches der Mobilfunkanlagen ausschließlich das Baugebiet erfasst und versorgt, in dem die Mobilfunkanlage liegt. Da jedoch die meisten Mobilfunkanlagen nicht nur der Versorgung eines Baugebietes dienen, sondern über die Grenzen hinweg auch weitere Gebiete mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen, findet § 14 Abs. 1 BauNVO zumeist keine Anwendung. Eine ausnahmsweise Zulassungsmöglichkeit ergibt sich für Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen aus den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO, wenn sich die Beurteilung nach der BauNVO 1990 richtet. Insoweit kommt dieser Vorschrift in reinen Wohngebieten eine eigenständige Bedeutung zu, da Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen ausnahmsweise gemäß § 31 Abs. 1 BauGB zugelassen werden können, während Mobilfunkanlagen, die als Hauptanlagen eingeordnet werden, der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB bedürfen. Unterliegt der Bebauungsplan dagegen der BauNVO a. F., bedarf es für die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen, die als Nebenanlagen eingeordnet werden, ebenfalls der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Die Unterscheidung zwischen Hauptanlagen und Nebenanlagen in reinen Wohngebieten ist somit nur dann relevant, wenn für den Bebauungsplan die BauNVO 1990 Anwendung findet und Mobilfunkanlagen somit nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 beurteilt werden können. b) In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten gemäß den §§ 4 und 2 BauNVO In Gebieten, für die ein allgemeines Wohngebiet gemäß § 4 BauNVO oder ein Kleinsiedlungsgebiet gemäß § 2 BauNVO ausgewiesen ist, sind Mobilfunkanlagen unabhängig davon ausnahmsweise zulässig, ob sie als Hauptanlagen

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oder als Nebenanlagen eingeordnet werden. Für Mobilfunkanlagen als nicht störende Gewerbebetriebe ergibt sich die ausnahmsweise Zulässigkeit aus den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO. Insoweit ergibt sich aus den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO 1990 nichts anderes, da fernmeldetechnische Nebenanlagen danach in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden können. Im Geltungsbereich von Bebauungsplänen, für die § 14 BauNVO a. F. Anwendung findet, ergibt sich eine ausnahmsweise Zulässigkeit ebenso aus den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO, da nach dem bereits dargestellten Verständnis des § 14 BauNVO die Zulässigkeit der dort genannten Anlagen nicht eingeschränkt, sondern vielmehr erweitert werden soll.146 c) In den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO Als gewerbliche Anlagen sind Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen in den sonstigen Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO allgemein zulässig. Nach der Auffassung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen sind Mobilfunkanlagen in diesen Gebieten als fernmeldetechnische Nebenanlagen ebenso wie als Hauptanlagen allgemein zulässig147, so dass die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenanlagen in diesen Gebieten letztlich bauplanungsrechtlich ohne Bedeutung ist. Das Bundesministerium führt hierzu aus, dass § 14 Abs. 2 BauNVO nach seinem Sinn und Zweck die Zulässigkeit von Nebenanlagen nicht einschränken soll, sondern lediglich eine zusätzliche Möglichkeit schaffen soll, um den praktischen Bedürfnissen der Telekommunikation Rechnung zu tragen.148 In der Rechtsprechung wird dies jedoch zum Teil anders gesehen. Der Bayerische VGH verlangt in strikter Anlehnung an den Wortlaut des § 14 Abs. 2 BauNVO die Erteilung einer Ausnahme für die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in allen Baugebieten, das heißt auch in den Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO. Dementsprechend hat der Bayerische VGH in seinem Beschluss vom 08. Juli 1997 eine Mobilfunkanlage, die er als fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 eingestuft hat, in einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO für nur ausnahmsweise zulässig angesehen.149 146 So auch: VG Gera, Beschluss vom 27.10.2003 – 4 E 1283/03 GE; VG München, Urteil vom 21.10.2002 – M 8 K 02.1597; VG Karlsruhe, Urteil vom 10.06.2002 – 9 K 1804/00; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 – 5 S 2726/02 –, DÖV 2004, S. 306; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2004 – 7 B 2482/03 –, NVwZ-RR 2004, S. 481 f. 147 Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15.11.2000. 148 Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15.11.2000.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Der Bayerische VGH übersieht, dass der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 BauNVO die Zulässigkeit von Nebenanlagen nicht gegenüber Hauptanlagen einschränken, sondern eine zusätzliche Genehmigungsmöglichkeit schaffen soll.150 Sinn und Zweck der Erweiterung des § 14 Abs. 2 BauNVO um Satz 2 im Jahre 1990 war es gerade, die Errichtung von fernmeldetechnischen Nebenanlagen zu erleichtern, um so eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsmöglichkeiten gewährleisten zu können. Die Forderung des Bayerischen VGH nach einer Ausnahmegenehmigung für Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen in allen Baugebieten gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO würde diesem Zweck zuwiderlaufen.151 Da gewerbliche Anlagen in den Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO allgemein zulässig sind, muss dies erst recht für Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO gelten. Der 1990 eingefügte § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO soll den praktischen Bedürfnissen der Energieversorgungs- und Wasserwirtschaft sowie der Telekommunikationswirtschaft Rechnung tragen.152 Dies wird jedoch nur dann erreicht, wenn diese Versorgungsanlagen in den Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO ebenso wie gewerbliche Hauptanlagen allgemein zulässig sind und nicht eine Zulässigkeitseinschränkung in dem vom Bayerischen VGH geforderten Sinne erfahren. Die Forderung des Bayerischen VGH nach einer Ausnahmegenehmigung in allen Baugebieten findet auch nur vordergründig eine Stütze im Wortlaut des § 14 Abs. 2 BauNVO. § 14 Abs. 2 BauNVO besagt zwar, dass die der Versorgung der Baugebiete dienenden Nebenanlagen in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden können, so dass die Forderung nach einer Ausnahmegenehmigung in den Baugebieten gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO naheliegt. Im weiteren heißt es jedoch im 2. Halbsatz des Satzes 1 von § 14 Abs. 2 BauNVO, dass dies auch dann gilt, „soweit für sie im Bebauungsplan keine besonderen Flächen festgesetzt sind“. Mit § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 soll demnach die Zulassung auch solcher fernmeldetechnischer Nebenanlagen ermöglicht werden, deren Standort noch nicht bekannt war und die folglich im Bebauungsplan noch nicht berücksichtigt werden konnten, die aber gleichwohl zur Versorgung der Baugebiete erforderlich sind.153 § 14 Abs. 2 BauNVO enthält insoweit eine Erweiterung der Zulässigkeit der dort genannten Versorgungsanlagen für den Fall, dass sie im Bebauungsplan nicht enthalten sind. Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 BauNVO ist es demnach, die ausnahmsweise 149 Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419. 150 Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 27 f.). 151 Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, Rdnr. 39. 152 Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauNVO, § 14 Rdnr. 24. 153 So auch die Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 12.

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Zulassung fernmeldetechnischer Nebenanlagen, die der Versorgung der Baugebiete dienen, auch in solchen Baugebieten zu ermöglichen, in denen sie gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO nicht (zumindest ausnahmsweise) zulässig sind. Das gilt insbesondere für reine Wohngebiete gemäß § 3 BauNVO, da gewerbliche „Haupt“-Anlagen dort weder allgemein noch ausnahmsweise zugelassen werden können. Dass sich eine allgemeine Zulässigkeit von Nebenanlagen im Sinne des § 14 BauNVO aus den §§ 4a bis 11 BauNVO ergeben kann, zeigt auch der Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. Dieser lautet: „Außer den in den §§ 2 bis 13 (BauNVO) genannten Anlagen sind auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die . . .“. Hieraus ergibt sich besonders deutlich, dass sich die Zulässigkeit von Nebenanlagen sowohl aus § 14 BauNVO als auch aus den §§ 2 bis 13 BauNVO ergeben kann. Demgegenüber wird § 14 BauNVO in der Entscheidung des Bayerischen VGH so ausgelegt, als laute sie: Untergeordnete Nebenanlagen sind nur nach den nachstehenden Voraussetzungen zulässig. Eine solche einschränkende Auslegung wird jedoch weder durch den Sinn und Zweck noch durch den Wortlaut des § 14 BauNVO gedeckt. Durch die Verwendung des Wortes „auch“ erweitert § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vielmehr die Zulässigkeit der dort genannten baulichen Anlagen, soweit diese nicht bereits nach den §§ 2 bis 13 BauNVO in den Baugebieten zulässig sind. § 14 Abs. 2 BauNVO verwendet zwar nicht diese Ausdrucksform, der 2. Halbsatz des Satzes 1 von § 14 Abs. 2 BauNVO („auch soweit für sie im Bebauungsplan keine besonderen Flächen festgesetzt sind“) lässt erkennen, dass bauliche Anlagen ihre Qualifikation als Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO nicht dadurch verlieren, dass sie in einem Baugebiet gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO allgemein zulässig sein können. Sinn und Zweck von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 ist es demnach, die ausnahmsweise Zulassung fernmeldetechnischer Nebenanlagen, die der Versorgung der Baugebiete dienen, auch in solchen Baugebieten zu ermöglichen, in denen sie gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO nicht (ausnahmsweise) zulässig sind. Der Erteilung einer Ausnahme bedarf es für Mobilfunkanlagen, die als Nebenanlagen zu qualifizieren sind, somit dann nicht, wenn die zu errichtende Anlage bereits nach den §§ 4a bis 11 BauNVO als gewerbliche Anlage allgemein zulässig ist. Die Unterscheidung zwischen Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen ist in den Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO somit nicht relevant, da Mobilfunkanlagen als gewerbliche Anlagen in diesen Gebieten bereits allgemein zulässig sind.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

d) Zusammenfassung Die Unterscheidung zwischen Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen und Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen wird nur in reinen Wohngebieten nach § 3 BauNVO relevant, wenn die Fassung der Baunutzungsverordnung aus dem Jahre 1990 Anwendung findet. Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen bedürfen in einem reinen Wohngebiet stets der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB, während Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen gemäß den §§ 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO der Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB bedürfen. 5. Stellungnahme Aufgrund der Widersprüche in der Rechtsprechung in den einzelnen Bundesländern kann den vier bestehenden Mobilfunkbetreibern derzeit nur geraten werden, sich an den Entscheidungen der Obergerichte des jeweiligen Bundeslandes zu orientieren, um auf diese Weise möglichen Konflikten aus dem Weg zu gehen.154 Für die Errichtung von Mobilfunkanlagen in Hessen muss daher entsprechend der Auffassung des VGH Kassel155 davon ausgegangen werden, dass Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen einzuordnen sind und sich ihre Zulässigkeitsvoraussetzungen daher nach den §§ 2 bis 11 BauNVO richten. In Bayern und Hamburg sind Mobilfunkanlagen dagegen entsprechend der Auffassung des VGH München156 und des OVG Hamburg157 als Nebenanlagen einzuordnen. Dementsprechend richtet sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in diesen Bundesländern nach den bereits dargestellten Voraussetzungen.158 Da die Verwaltungsgerichte der anderen Bundesländer die Frage der Einordnung von Mobilfunkanlagen als Haupt- oder als Nebenanlage bislang noch nicht entschieden haben, bleibt es abzuwarten, welche Zulässigkeitsvoraussetzungen in diesen Bundesländern an die Mobilfunkanlagen gestellt werden. Um dieses „Wirrwarr“ an Widersprüchen und unterschiedlichen Beurteilungen innerhalb der Rechtsprechung zu entzerren, bedarf es jedoch einer einheitlichen Einordnung von Mobilfunkanlagen in das System des Bauplanungsrechts. Aus diesem Grund sollen die einschlägigen Vorschriften der BauNVO einer systematischen Analyse unterzogen werden, um auf diese Weise eine eindeutige Einordnung der Mobilfunkanlagen treffen zu können. 154

Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 976). VGH Kassel, Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 ff. 156 VGH München, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419 f. 157 OVG Hamburg, Beschluss vom 08.12.2003 – 2 Bs 439/03. 158 Siehe oben unter: D. III. 3. 155

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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Mobilfunkanlagen sind Gewerbebetriebe im planungsrechtlichen Sinne.159 Der planungsrechtliche Begriff des Gewerbebetriebes geht insofern weiter als der des Gewerberechts, als auch gewerbliche Anlagen erfasst werden, die keine Betriebsstätten bilden. In der Sache ist der planungsrechtliche Begriff des Gewerbebetriebes ein „Auffangbecken“ für gewerbliche Nutzungen aller Art, der über seinen Wortlaut hinaus als „Anlage für gewerbliche Zwecke“ zu lesen ist.160 Seit der Privatisierung der Post sind Telekommunikationsdienstleistungen, zu denen auch der Mobilfunk gehört, dem gewerblichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen, vgl. Art. 87 f. Abs. 2 GG. Jede Mobilfunkanlage, die Teil eines gewerblich betriebenen Mobilfunknetzes ist, stellt selbst eine gewerblichen Zwecken dienende Anlage und somit einen Gewerbebetrieb im planungsrechtlichen Sinne dar. Die Zulässigkeit von Gewerbebetrieben in den Baugebieten beurteilt sich nach den Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 2 bis 13 BauNVO. Danach sind Mobilfunkanlagen in den Baugebieten der §§ 4a bis 11 BauNVO allgemein zulässig. In allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und in Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO bedürfen Mobilfunkanlagen als nicht störende Gewerbebetriebe der Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB. In reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO sind Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe dagegen nur unter Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zulässig. In reinen Wohngebieten ergibt sich für Mobilfunkanlagen eine ausnahmsweise Zulässigkeit aus § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 BauNVO. Mobilfunkanlagen sind nämlich nicht nur Gewerbebetriebe im planungsrechtlichen Sinne, sondern auch fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO. Die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 BauNVO schließt die Anwendbarkeit der Zulässigkeitsregeln der §§ 2 bis 13 BauNVO nicht aus, so dass sich die Einordnung von Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe und als fernmeldetechnische Nebenanlagen nicht widersprechen. § 14 Abs. 2 BauNVO bezweckt die Erweiterung und nicht die Einschränkung der Zulassungsmöglichkeiten, die sich nach den §§ 2 bis 13 BauNVO eröffnen. Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 BauNVO ist es, die Zulässigkeit von Anlagen, die zu den Nebenanlagen im Sinne dieser Vorschrift gehören, nicht auf eine ausnahmsweise Zulässigkeit in allen Baugebieten zu beschränken, auch wenn der Wortlaut des § 14 Abs. 2 BauNVO161 dies zunächst vermuten lässt. § 14 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BauNVO verweist auf § 14 Abs. 1 BauNVO, der wiederum bestimmt, dass außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen „auch“ untergeordnete Nebenanlagen zulässig sind. Durch die Verwendung des Wortes „auch“ erweitert § 14 159

Siehe oben unter: D. III. 2. a). BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91 –, BVerwGE 92, S. 234 (S. 239); Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 8 Rdnr. 17. 161 § 14 Abs. 2 BauNVO: „Die der Versorgung der Baugebiete . . . dienenden Nebenanlagen können in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden, . . .“. 160

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Abs. 1 BauNVO die Zulässigkeit bestimmter baulicher Anlagen, soweit diese nicht bereits nach den §§ 2 bis 13 BauNVO in den Baugebieten zulässig sind. Zum anderen lässt der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz BauNVO („auch soweit für sie im Bebauungsplan keine besonderen Flächen festgesetzt sind“) erkennen, dass bauliche Anlagen ihre Qualifikation als Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO nicht dadurch verlieren, dass sie in einem Baugebiet gemäß den §§ 2 bis 13 BauNVO allgemein zulässig sein können. Die Vorschrift enthält insoweit eine Erweiterung der (ausnahmsweisen) Zulässigkeit solcher Anlagen für den Fall, dass sie im Bebauungsplan nicht enthalten sind. Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 BauNVO ist es demnach, die ausnahmsweise Zulässigkeit von Nebenanlagen, die der Versorgung der Baugebiete dienen, auch in solchen Baugebieten zu ermöglichen, in denen sie nicht schon nach den §§ 2 bis 13 BauNVO mindestens ausnahmsweise zulässig sind. § 14 Abs. 2 BauNVO betrifft den allgemeinen Bedarf an Ver- und Entsorgungs- sowie Kommunikationsanlagen, das heißt solche Nebenanlagen, die jedes Baugebiet unabhängig von seiner Zweckbestimmung benötigt.162 Der Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 2 BauNVO trägt deshalb vor allem den praktischen Bedürfnissen der Energieversorgungs- und Wasserwirtschaft sowie der Telekommunikationswirtschaft Rechnung.163 Nach § 14 Abs. 2 BauNVO können die der Versorgung der Baugebiete mit Elektrizität, Gas, Wärme, Wasser sowie der Ableitung von Abwasser dienenden Nebenanlagen in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden. Dies gilt auch für fernmeldetechnische Nebenanlagen sowie für Anlagen für erneuerbare Energien. Demnach erfasst § 14 Abs. 2 BauNVO Nebenanlagen der öffentlichen Infrastruktur. Der Begriff der Nebenanlagen in diesem Sinne ist somit so zu verstehen, dass die von der Vorschrift erfassten Anlagen dezentraler, untergeordneter Bestandteil eines übergreifenden Versorgungs- oder Entsorgungssystems, bzw. eines Kommunikationssystems sind.164 Bezugspunkt der in § 14 Abs. 2 BauNVO genannten Nebenanlagen ist somit ein übergeordnetes Netz, dessen Bestandteil die einzelnen Versorgungs-, Entsorgungs- und Kommunikationsanlagen sind. Jede gewerblich betriebene Mobilfunkanlage ist Bestandteil eines der vier in Deutschland betriebenen Mobilfunknetze. Für sich genommen ist jede einzelne Mobilfunkanlage für den Betrieb des Netzes zwar nicht zwingend erforderlich, das heißt, ohne diese Anlage wird der Betrieb des Mobilfunknetzes nicht in Frage gestellt. Das Mobilfunknetz setzt sich aber aus einer Vielzahl von Mobilfunkbasisstationen, zentralen Vermittlungsstellen sowie gegebenenfalls Richtfunkantennen zusammen, die sich wabenförmig über das gesamte Bundesgebiet 162

Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 2. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 32; Bielenberg, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg, BauGB Band V, BauNVO § 14 Rdnr. 24. 164 Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 30. 163

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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verteilen. Erst durch die Verbindung dieser einzelnen Mobilfunkanlagen entsteht das übergeordnete Mobilfunknetz, welches die Versorgung des gesamten Bundesgebietes mit Mobilfunkdienstleistungen ermöglicht. Jede einzelne Mobilfunkanlage dient somit dem übergeordneten Mobilfunknetz, indem es in der Verbindung mit einer Vielzahl von anderen Mobilfunkanlagen die Funktionsfähigkeit des Netzes sicherstellt. Daraus ergibt sich, dass die Nebenanlagen des § 14 Abs. 2 BauNVO keine Hauptanlage im Sinne einer baulichen Anlage benötigen, der sie dienend zugeordnet werden. Bezugspunkt der Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO ist vielmehr (nur) das übergeordnete Ver- oder Entsorgungsnetz, d. h. also das öffentliche Infrastruktursystem. Als wesentliche Bestandteile eines der vier in Deutschland betriebenen übergeordneten Mobilfunknetze stellen Mobilfunkanlagen somit fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO dar. Bezugspunkt der Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO ist also ein übergeordnetes öffentliches Infrastruktursystem. Es bedarf daher anders als für untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO keines Bezuges zu einem Grundstück oder einem Baugebiet. Von dem Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 BauNVO werden nur Anlagen erfasst, die für die Versorgung aller Baugebiete erforderlich sind. Dementsprechend werden in § 14 Abs. 2 BauNVO überwiegend Betriebe der Daseinsvorsorge genannt, zu denen die Betriebe der Telekommunikation und somit auch Mobilfunkanlagen zählen (vgl. Art. 87 f. GG). Anders als § 14 Abs. 1 BauNVO ist Abs. 2 somit eine baugebietsunabhängige Zulassungsnorm, die im Grunde ein Fremdkörper im System des ersten Abschnitts der BauNVO darstellt, der die Zulässigkeit von Anlagen grundsätzlich an die Verträglichkeit mit dem jeweiligen Baugebietstypus bindet. Zweck des § 14 Abs. 2 BauNVO ist es dagegen, generell die Unterbringung der in dieser Vorschrift abschließend aufgezählten Anlagen in allen Baugebieten zu ermöglichen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie für das betreffende Baugebiet keine oder nur begrenzte Aufgaben erfüllen. Hierin liegt auch der Sinn der Verwendung des Plurals in § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO: „der Versorgung der Baugebiete“.165 Anders als untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO müssen Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO somit auch keine räumlich-gegenständliche, d. h. optische Unterordnung zu einem Grundstück oder einem Baugebiet aufweisen, da zwischen der Nebenanlage gemäß § 14 Abs. 2 BauNVO und dem jeweiligen Baugebiet nach diesem Verständnis der Norm kein Bezug bestehen muss. Aus § 14 Abs. 2 BauNVO ergibt sich somit auch keine Höhenbegrenzung für Mobilfunkanlagen.166 Grenzen für die 165

Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 30. Anders Teile in der Literatur, die in Anlehnung an die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellte Definition der untergeordneten Nebenanlage die Abgrenzung von Nebenanlagen und Hauptanlagen von der Größe der Mobilfunkanlagen abhängig machen, siehe oben unter: D. III. 1. c). 166

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

zulässige Größe von Mobilfunkanlagen können sich aber aus den Maßfestsetzungen nach den §§ 16 ff. BauNVO und insbesondere auch aus § 15 Abs. 1 BauNVO ergeben,167 nach dem die in den §§ 2 bis 14 BauNVO genannten Anlagen im Einzelfall unzulässig sind, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen. Da Mobilfunkanlagen, die von Mobilfunkunternehmen gewerblich betrieben werden, stets an ein übergeordnetes zentrales Mobilfunknetz angebunden sind und der Versorgung der Baugebiete mit Telekommunikationsleistungen dienen, sind sie somit fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO. Aufgrund der zulässigkeitserweiternden Funktion des § 14 Abs. 2 BauNVO ergibt sich daraus, dass Mobilfunkanlagen in den Baugebieten der §§ 4a bis 13 BauNVO als Gewerbebetriebe allgemein zulässig sind, während sie in allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO entweder als nicht störende Gewerbebetriebe oder als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO einer Ausnahme bedürfen. In reinen Wohngebieten eröffnet § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO eine ausnahmsweise Zulässigkeit für Mobilfunkanlagen. Fernmeldetechnische Nebenanlagen sind allerdings erst durch die Änderungsverordnung der BauNVO im Jahre 1990 im Wege der Ergänzung des § 14 Abs. 2 BauNVO um Satz 2 in die Baunutzungsverordnung aufgenommen worden. Da der Bebauungsplan aufgrund seines statischen Verhältnisses zu den Vorschriften der BauNVO nicht durch eine spätere Änderung der BauNVO in seinem Inhalt – den er durch die bei seinem Zustandekommen geltende Fassung der BauNVO erhalten hat – verändert wird, kommt die Zulässigkeitserleichterung des § 14 Abs. 2 BauNVO Mobilfunkanlagen nur dann zugute, wenn sich ihre Zulässigkeit nach einem Bebauungsplan richtet, der nach 1990 aufgestellt wurde. Beurteilt sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen dagegen nach einem älteren Bebauungsplan, für den die BauNVO a. F. anwendbar ist, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 2 bis 13 BauNVO maßgeblich. Das bedeutet, das Mobilfunkanlagen in reinen Wohngebieten dann einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB bedürfen. Mobilfunkanlagen können aber auch untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO sein, die in allen Baugebieten allgemein zulässig sind. Mobilfunkanlagen sind allerdings nur dann untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO, wenn sie dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder dem Baugebiet selbst sowohl in funktioneller als auch in räumlich-gegenständlicher Hinsicht dienend zu- und untergeordnet sind.168 § 14 Abs. 1 BauNVO unterscheidet zwischen den grundstücksbezoge167

Reidt, in Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, Rdnr. 1353.

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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nen Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BauNVO und den baugebietsbezogenen Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BauNVO. Eine funktionelle Zuordnung zu einzelnen Baugrundstücken ist regelmäßig nicht gegeben. Anders als Amateurfunkanlagen dienen gewerblich betriebene Mobilfunkanlagen nicht nur dem Nutzungszweck des Grundstücks, auf dem sie errichtet werden. Die Standortwahl bei gewerblich betriebenen Mobilfunkanlagen richtet sich zum einen nach dem Gesichtspunkt der optimalen Versorgung und zum anderen nach den aufgrund der Netzstruktur vorgegebenen Zwangspunkten, die eine beliebige Plazierung der Sendeanlagen ausschließen. Mobilfunkanlagen können aber baugebietsbezogene Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BauNVO sein. Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der Nebenanlage in § 14 Abs. 1 BauNVO ein anderer ist als der Begriff der Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO. Während es bei der Einordnung einer Mobilfunkanlage als fernmeldetechnische Nebenanlage gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO auf die Funktion der Antennenanlage im Verhältnis zu dem Mobilfunknetz ankommt, dessen Bestandteil sie ist, kommt es bei der Einordnung als untergeordnete Nebenanlage gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO auf den Funktionszusammenhang der Mobilfunkanlage zu dem Nutzungszweck des jeweiligen Baugebietes an, in dem die Anlage errichtet werden soll. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO, der lautet: „Außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen sind auch untergeordnete Nebenanlagen zulässig, die dem Nutzungszweck des Baugebietes selbst dienen.“ Anders als § 14 Abs. 1 BauNVO bindet § 14 Abs. 2 BauNVO die Zulässigkeit, der dort genannten Anlagen nicht an den Nutzungszweck eines Grundstücks oder eines Baugebietes, sondern an ihre Versorgungsfunktion für die Baugebiete. Die Einordnung der Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 BauNVO schließt ihre Einordnung als baugebietsbezogene Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BauNVO nicht aus. Das bestimmt § 14 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BauNVO, der besagt, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO dann nicht eingreift, wenn die fernmeldetechnischen Nebenanlagen sowie die Anlagen für erneuerbare Energien bereits nach § 14 Abs. 1 BauNVO allgemein zulässig sind. Mit den baugebietsbezogenen Nebenanlagen erfasst § 14 Abs. 1 BauNVO Nebenanlagen, die gerade die allgemeine Zweckbestimmung des konkreten Baugebiets fördern.169 Es wird also ein spezifischer Funktionszusammenhang zwischen der Nebenanlage und diesem Baugebiet vorausgesetzt. Ob die Nebenanlage dem Zweck des Baugebietes dient, beurteilt sich nach dessen allgemeiner Zweckbestimmung.170 Wenn eine 168 169 170

BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 – 4 C 18.81 –, DVBl. 1983, S. 886 (S. 888). Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 2. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 14 Rdnr. 13a.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Mobilfunkanlage also in einem Wohngebiet errichtet wird, muss sie insbesondere dem Wohnen dienen. Wird sie dagegen in einem Gewerbegebiet errichtet, muss sie den dort vorherrschenden gewerblichen Nutzungszweck fördern. Bei Mobilfunkanlagen ist die erforderliche dienende Funktion weder in einem Wohngebiet noch in einem Gewerbegebiet ein Problem, da sowohl Wohnende als auch Gewerbetreibende Telekommunikationsdienstleistungen in Anspruch nehmen. Jede einzelne Mobilfunkanlage für sich genommen hat einen lokalen Bezug, denn sie dient innerhalb ihres Versorgungsbereiches der Erschließung eines begrenzten Ortsrahmens. Diesen Bereich versorgt die Mobilfunkanlage mit den Telekommunikationsleistungen des jeweiligen Netzbetreibers. Genau die Mobilfunkkunden, die im Einzugsbereich dieser bestimmten Antenne wohnen oder sich dort aus anderen Gründen aufhalten, werden über diese Mobilfunkanlage mit dem übergeordneten Mobilfunknetz verbunden, können die Dienste dieses Mobilfunknetzes also nutzen und werden für andere erreichbar. Da diese Dienste in einem Wohngebiet überwiegend der ansässigen Wohnbevölkerung zugute kommen, dient die Mobilfunkanlage in einem Wohngebiet auch überwiegend dem Nutzungszweck des Wohnens. Steht die Mobilfunkanlage dagegen in einem Gewerbegebiet, werden die angebotenen Mobilfunkdienste überwiegend gewerblich genutzt, folglich dient die Mobilfunkanlage insbesondere dem gewerblichen Nutzungszweck dieses Gebietes. Indem die Mobilfunkanlage ein bestimmtes Gebiet an das Mobilfunknetz anschließt, fördert sie somit insbesondere auch den speziellen Nutzungszweck des jeweiligen Baugebiets. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kann der maßgebliche Bezug zu dem Baugebiet, in dem die Mobilfunkanlage steht, allerdings nur dann erfüllt sein, wenn der Umfang des Sendebereiches auf das jeweilige Baugebiet begrenzt ist und keine weiteren angrenzenden Gebiete durch diese Mobilfunkanlage versorgt werden.171 Wenn sich der Versorgungsbereich der Mobilfunkanlage also auf das konkrete Baugebiet beschränkt, liegt der von § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BauNVO geforderte Baugebietsbezug vor. In den meisten Fällen werden Mobilfunkanlagen jedoch aus technischen Gründen nicht nur der Versorgung eines Baugebietes dienen, sondern über die Baugebietsgrenzen hinaus noch weitere Gebiete mit Telekommunikationsdienstleistungen versorgen. Es sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen Mobilfunkanlagen mit kleinem Sendeumfang bei maximaler Versorgung des Baugebietes als untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BauNVO eingeordnet werden können.172 Daraus ergibt sich, dass es der Unterscheidung zwischen „Hauptanlagen“ und „Nebenanlagen“ nach der Systematik der Baunutzungsverordnung nicht bedarf. 171 172

BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3.99 –, BauR 2000, S. 703. So auch: Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 496.

III. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im beplanten Innenbereich

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Nach der Systematik der Baunutzungsverordnung stellt sich zunächst die Frage, ob es sich bei dem jeweiligen Bauvorhaben um eine Anlage im Sinne der §§ 2 bis 13 BauNVO handelt. Daraus ergibt sich, ob die Anlage allgemein zulässig ist oder der Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB bedarf. Fällt die Anlage nicht unter die in den §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen, bedarf diese der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Es sei denn, dass diesen Anlagen die Zulässigkeitserleichterung des § 14 BauNVO zugute kommt. Dies ist dann der Fall, wenn es sich bei diesen Anlagen um Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 oder des Abs. 2 BauNVO handelt. Sinn und Zweck des § 14 BauNVO ist es, die Zulässigkeit von Anlagen zu erleichtern, die unter die Begriffe der Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 und/ oder des § 14 Abs. 2 BauNVO fallen. Da § 14 BauNVO die Zulässigkeit von Anlagen nicht einschränken will, schließt die Einordnung als Nebenanlage die Anwendbarkeit der Zulässigkeitsvorschriften der §§ 2 bis 13 BauNVO nicht aus. Die maßgebliche Frage ist demnach nicht: „Handelt es sich bei der Anlage um eine Haupt- oder Nebenanlage“, sondern: „Findet die zulässigkeitserleichternde Vorschrift des § 14 BauNVO Anwendung“. Aus diesem Grund verwendet die Baunutzungsverordnung auch den Begriff der Hauptanlage nicht, da dieser im System der Baunutzungsverordnung überflüssig ist. Die Baunutzungsverordnung enthält vielmehr lediglich die Begriffe der „Anlage“ und der „Nebenanlage“. Dabei ist der Begriff der „Anlage“ als Oberbegriff zu verstehen. Jede Nebenanlage stellt zugleich eine nach den §§ 2 bis 13 BauNVO zu beurteilende Anlage dar. Die Einstufung als Nebenanlage kann somit nicht mit Nachteilen verbunden sein, da § 14 BauNVO eine im Verhältnis zu den §§ 2 bis 13 BauNVO zulässigkeitserweiternde bzw. -erleichternde Vorschrift ist. Daraus ergibt sich für Mobilfunkanlagen, dass sie in den Baugebieten gemäß den §§ 4a bis 13 BauNVO als Gewerbebetriebe allgemein zulässig sind. Weisen sie den von § 14 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BauNVO geforderten Baugebietsbezug auf, sind sie auch in den Wohn- und Kleinsiedlungsgebieten allgemein zulässig. Da das jedoch aufgrund des regelmäßig weiterreichenden Sendeumfangs selten der Fall sein wird, bedarf es für Mobilfunkanlagen in allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten entweder als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO oder als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO regelmäßig einer Ausnahmeerteilung gemäß § 31 Abs. 1 BauNVO. In reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO eröffnet § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO ebenfalls die ausnahmsweise Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen. Die Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulässigkeit in reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO kann sich allerdings nur dann ergeben, wenn es sich um einen Bebauungsplan handelt, der nach der BauNVO 1990 zu beurteilen ist, da fernmeldetechnische Nebenanlagen in der BauNVO a. F. noch nicht enthalten waren. Findet ein Bebauungsplan Anwendung, auf den die BauNVO a. F. anwendbar ist, so bedürfen

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Mobilfunkanlagen in reinen Wohngebieten der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB.

IV. Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 31 BauGB In den Fällen, in denen die Zulässigkeitserleichterung des § 14 Abs. 1 BauNVO aufgrund ihres baugebietsübergreifenden Sendeumfangs nicht auf Mobilfunkanlagen Anwendung findet, bedürfen Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in den Wohngebieten (d. h. in allgemeinen und reinen Wohngebieten) und in Kleinsiedlungsgebieten der Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB. Findet die BauNVO 1990 keine Anwendung, benötigen Mobilfunkanlagen in allgemeinen Wohngebieten und in Kleinsiedlungsgebieten als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO ebenfalls eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 31 Abs. 1 BauGB. In reinen Wohngebieten bedarf es der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. 1. Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB Eine Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauNVO setzt voraus, dass der Bebauungsplan für entsprechende Anlagen Ausnahmen ausdrücklich vorsieht und diese nach Art und Umfang hinreichend bestimmt sind. Die Bebauungspläne legen fest, um was für ein Baugebiet es sich nach der BauNVO handelt und übernehmen damit auch die gemäß der BauNVO in diesem Gebiet zulässigen Ausnahmen. Diese werden damit automatisch Bestandteil des jeweiligen Bebauungsplanes, es sei denn, dass die zuständige Gemeinde eine abweichende Regelung nach § 1 Abs. 5 ff. BauNVO trifft.173 Auch die in § 14 Abs. 2 BauNVO normierte Ausnahme kann für die dort aufgeführten Nebenanlagen ausdrücklich vorgesehen sein. Denn gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO wird mit der Festsetzung eines Baugebietes grundsätzlich auch § 14 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplanes.174 Da Mobilfunkanlagen fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 sind, kommt deshalb ihre Zulassung über eine Ausnahme in den Wohngebieten gemäß den §§ 3 und 4 BauNVO sowie in Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO in Betracht. In den Fällen, in denen die BauNVO 1990 nicht anwendbar ist, können Mobilfunkanlagen als nicht störende Gewerbebetriebe in allgemeinen Wohngebieten und in Kleinsiedlungsgebieten gemäß den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO als Ausnahme zugelassen werden. 173 Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 712; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, BauNVO, § 31 (BauGB) Rdnr. 9. 174 BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3/99 – NVwZ 2000, S. 680.

IV. Ausnahmen und Befreiungen

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Die Mobilfunkbetreiber haben einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Gemeinde, wenn die Mobilfunkanlage nach Art und Umfang der vorgesehenen Ausnahme entspricht. Die Erteilung einer Baugenehmigung kann nur dann versagt werden, wenn die Gemeinde hierfür städtebauliche Gründe anführen kann. Eine Ausnahme darf den Bebauungsplan in seinen Grundzügen nicht verändern. Ausnahmsweise zugelassene Vorhaben müssen quantitativ deutlich hinter der Regelbebauung zurückbleiben. Sie dürfen keine prägende Wirkung auf das Baugebiet haben. Insbesondere darf der Nutzungscharakter eines Baugebietes durch Ausnahmen nicht in einer seiner gesetzlichen Typik widersprechenden Weise verändert werden.175 Ob das der Fall ist, muss in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden. Bei Mobilfunkanlagen sind im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Erteilung der Ausnahme die städtebaulichen Erfordernisse, wie z. B. die Einpassung der Antennenanlage in die Gebietsstruktur und die Vermeidung der Beeinträchtigung des Ortsbildes zu beachten. Das heißt, dass als städtebauliche Gründe, bei deren Vorliegen die Erteilung der Ausnahme versagt werden kann, insbesondere eine besondere Ausgestaltung, eine unverhältnismäßige Größe der Antennenanlage sowie ein gehäuftes Auftreten von Mobilfunkanlagen im Baugebiet in Betracht kommen. In der Ermessensentscheidung ist auf der anderen Seite zu berücksichtigen, dass für die Bereitstellung eines flächendeckenden Mobilfunknetzes der in Art. 87 f. Abs. 1 GG statuierte Verkehrssicherungsauftrag streitet. Nach Art. 87 f. GG sind im Bereich der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (Abs. 1), wobei diese Dienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten u. a. durch private Anbieter zu erbringen sind (Abs. 2). „Angemessen“ bezieht sich auf die Qualität, „flächendeckend“ bezieht sich auf das gesamte Territorium der Bundesrepublik.176 Dieses verfassungsrechtlich definierte öffentliche Interesse an einer umfassenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist als öffentlicher Belang in die Ermessensentscheidung im Rahmen von § 31 Abs. 1 BauGB einzustellen und erhöht die Durchsetzungskraft von Belangen des Mobilfunks gegenüber anderen öffentlichen Interessen. Insofern ist zu prüfen, ob der jeweilige Netzbetreiber auf einen Standort im Kleinsiedlungsgebiet bzw. in einem Wohngebiet zur Schließung von Versorgungslücken seines Netzes angewiesen ist, da in einem solchen Falle die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB regelmäßig vorliegen werden.

175 176

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.11.2003 – 5 S 2726/02. Uerpmann, in: Münch/Kunig, GG-Kommentar, Bd. 3, Art. 87 f. Rdnr. 8.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

2. Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB Mobilfunkanlagen, auf die die BauNVO 1990 nicht anwendbar ist, bedürfen in reinen Wohngebieten einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Die Mobilfunkbetreiber haben auf die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB grundsätzlich keinen Anspruch, sie steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde. Für die Genehmigung zur Errichtung einer Mobilfunkanlage kommt eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nur dann in Betracht, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist und einer der drei Fälle des § 31 Abs. 2 BauGB gegeben ist, das heißt, wenn die Gründe des Allgemeinwohls die Befreiung erfordern (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB) oder die Durchführung des Bebauungsplanes zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB). Bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen kommen insbesondere die Gründe des Wohls der Allgemeinheit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB und die städtebauliche Vertretbarkeit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht. Gründe des Allgemeinwohls im Sinne des Befreiungstatbestandes des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB erfordern nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes177 bereits dann die Erteilung einer Befreiung, wenn es in Verfolgung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Die Befreiung muss nicht schlechterdings das einzig denkbare Mittel für die Verwirklichung des jeweiligen öffentlichen Interesses sein. Auch dann, wenn andere – auch weniger naheliegende – Möglichkeiten zur Erfüllung des Interesses zur Verfügung stehen, kann eine Befreiung zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses „vernünftigerweise geboten“ sein. Dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht allerdings nicht aus. Maßgebend dafür, ob die Befreiung „vernünftigerweise geboten“ ist, sind die Umstände des Einzelfalles; dabei kann es auch auf – nach objektiven Kriterien zu beurteilende – Fragen der Zumutbarkeit und Wirtschaftlichkeit ankommen.178 Zu den Gründen des Allgemeinwohls zählen überdies nicht nur spezifisch bodenrechtliche Belange, sondern alles, was gemeinhin als öffentliche Interessen zu verstehen ist.179

177

BVerwG, Urteil vom 09.06.1978 – 4 C 54/75 –, BVerwGE 56, S. 71 (S. 76). BVerwG, Urteil vom 09.06.1978 – 4 C 54/75 –, BVerwGE 56, S. 71 (S. 76). 179 BVerwG, Urteil vom 09.06.1978 – 4 C 54/75 –, BVerwGE 56, S. 71 (S. 75 f.); Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 713. 178

IV. Ausnahmen und Befreiungen

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Gründe des Allgemeinwohls können nicht nur bei öffentlich betriebenen, sondern auch bei privat betriebenen Versorgungsanlagen, das heißt Mobilfunkanlagen, vorliegen. Angesichts der rasanten Entwicklung des Mobilfunks in den vergangenen Jahren und des hohen Verbreitungsgrades von Handys besteht an einer flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen im jeweiligen Mobilfunknetz ein gesteigertes öffentliches Interesse, das es gerechtfertigt erscheinen lässt, die Schließung von diesbezüglichen Versorgungslücken als eine Maßnahme einzuordnen, die dem Wohl der Allgemeinheit dient.180 Das OVG Rheinland-Pfalz hat in seinem Urteil vom 07. August 2003181 zutreffend ausgeführt, dass zu den Gründen des Wohls der Allgemeinheit im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB auch die flächendeckende Versorgung mit Telekommunikatonsdienstleistungen zähle, was allein schon durch die positive Wertentscheidung in Art. 87 f. Abs. 1 GG zum Ausdruck komme. Es komme nicht darauf an, dass der gewünschte Standort der einzig denkbare sei, mit dem die ausreichende Netzversorgung „stehen oder fallen“ würde. Vielmehr erforderten die Gründe des Allgemeinwohls schon dann eine Befreiung, wenn dies zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftiger Weise geboten sei. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass sich aufgrund der Netzstruktur und der Topographie häufig Zwangspunkte ergäben, die eine beliebige Verschiebung des Standortes ausschlössen. Ein relevanter Alternativstandort könne demnach nur ein solcher sein, der sich innerhalb dieser Zwangspunkte des Netzbetreibers verwirklichen lasse. Rein theoretische Überlegungen könnten die flächendeckende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen nicht sichern.182 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Nichtannahmebeschluss vom 05. Februar 2004183 das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz bestätigt. Danach hat die Baurechtsbehörde die einander entgegenstehenden Belange der Wahrung der mit den Festsetzungen im Bebauungsplan angestrebten Ziele einerseits und der entgegenstehenden öffentlichen Belange einer flächendeckenden Versorgung (vgl. Art. 87 f. GG) mit Einrichtungen des Mobilfunks anderseits, bezogen auf die Standortbedingungen, im Einzelfall zu gewichten und zueinander abwägend in ein angemessenes Verhältnis zu setzen.184 Ist der betroffene Stadtteil unzurei180 OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2003 – 1 A 10196/03; so auch: VG München, Urteil vom 21.10.2002 – M 8 K 02.1597; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.10.2003 –, 7 A 1397/02; VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 10 K 2980/ 03; so auch Bork, BauR 2003, S. 971 (S. 974). 181 OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2003 – 1 A 10196/03. 182 OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2003 – 1 A 10196/03; ebenso in der Vorinstanz: VG Koblenz, Urteil vom 08.10.2002 – 1 K 1471/02.KO; so auch VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 10 K 2980/03. 183 BVerwG, Beschluss vom 05.02.2004 – 4 B 110/03. 184 BVerwG, Beschluss vom 05.02.2004 – 4 B 110/03.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

chend versorgt und sind die alternativen Standorte nicht geeignet, eine vergleichbare Versorgung wie der beantragte Standort zu gewährleisten, liegt der Befreiungsgrund des Wohls der Allgemeinheit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vor. Daraus folgt, dass der Befreiungstatbestand in der Regel dann erfüllt ist, wenn der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber auf einen bestimmten Standort aus funktechnischen Gründen angewiesen ist. Bei Mobilfunkanlagen kommt auch der Befreiungstatbestand der städtebaulichen Vertretbarkeit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht. Städtebaulich vertretbar ist alles, was im Sinne der Anforderungen des § 1 Abs. 5 und Abs. 6 BauGB mit der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB vereinbar ist.185 Bei Mobilfunkanlagen ist zu berücksichtigen, dass die zur Genehmigung gestellte Nutzung mit keinerlei Störungen verbunden ist, die sich auf die festgesetzte Wohnnutzung auswirken könnten. Schädliche Umwelteinwirkungen sind nach Vorlage der Standortbescheinigung der RegTP nicht zu unterstellen.186 Sonstige Störungen, wie z. B. gesteigerter Zu- und Abgangsverkehr existieren bei Mobilfunkanlagen nicht. Ob Mobilfunkanlagen städtebaulich vertretbar im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB sind, beurteilt sich somit im Einzelfall danach, ob sich die Antennenanlage in die Umgebungsstruktur einpasst und das Ortsbild nicht beeinträchtigt wird. Das VG Karlsruhe hat in einem Urteil vom 21. April 2004 den Befreiungsgrund der städtebaulichen Vertretbarkeit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in einem Fall angenommen, in dem die Mobilfunkanlage vom Baugebiet aus kaum erkennbar war, weil sie auf einem Hochhaus errichtet werden sollte und das Ortsbild bereits durch die auf dem Hochhaus befindliche Sirene und zahlreiche an Balkonen des Hochhauses angebrachten Satellitenempfangsanlagen vorbelastet war.187 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt, folgt daraus allerdings nicht zwangsläufig, dass alleine deshalb ein Anspruch auf die Erteilung der Befreiung besteht. Vielmehr steht die Erteilung der Befreiung im pflichtgemäßen Ermessen der Gemeinde. Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist allerdings, dass der Befreiung gewichtige Interessen entgegenstehen.188 Zwar müssen nicht ausschließlich städtebauliche Gründe die Ermessensentscheidung der Bauaufsichtsbehörde bestimmen, die Ermessensentscheidung muss aber durch sachgerechte Erwägungen getragen werden. Wenn einer der Befreiungsgründe des § 31 Abs. 2 BauGB vorliegt, bleibt für die Aus185 BVerwG, Beschluss vom 20.11.1989 – 4 BB 163.89 –, NVwZ 1990, S. 556 f.; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, BauNVO, § 31 (BauGB) Rdnr. 21. 186 Siehe oben unter C. III.; so auch VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 20 K 2980/03. 187 VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 20 K 2980/03. 188 BVerwG, Urteil vom 19.09.2002 – 4 C 13.01 –, BVerwGE 117, S. 50 (S. 56).

V. Rücksichtnahmegebot

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übung des Ermessens häufig allerdings nur wenig Raum.189 Gerade vor dem Hintergrund, dass die flächendeckende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu den Aufgaben der Daseinsvorsorge im Sinne des Art. 87 f. GG gehört, dürfte das Ermessen bei Mobilfunkanlagen in der Regel dahingehend reduziert sein, dass nur die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB die einzig rechtmäßige Entscheidung sein kann.

V. Rücksichtnahmegebot gemäß § 15 BauNVO Die Vorschrift des § 15 BauNVO stellt eine Ausprägung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebotes dar. In der Form einer Generalklausel stellt § 15 BauNVO zusätzliche Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Vorhabens in einem Baugebiet auf und ist daher neben den §§ 2 bis 14 BauNVO zu beachten.190 In sachlicher Hinsicht erstreckt sich die Anwendung des § 15 BauNVO auf „bauliche und sonstige Anlagen“, das heißt, von § 15 BauNVO werden sowohl bauliche Anlagen als auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen im Sinne des § 14 BauNVO erfasst, sofern diese in den festgesetzten Gebieten zulässig sind. Ebenso erstreckt sich die Anwendbarkeit des § 15 BauNVO auf jede Änderung, Erweiterung oder Nutzungsänderung.191 § 15 Abs. 1 BauNVO normiert die Unzulässigkeit von den in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten Anlagen im Einzelfall, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes widersprechen (vgl. Satz 1) oder wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebietes im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind, oder wenn sie solchen Belästigungen oder Störungen ausgesetzt werden (vgl. Satz 2). Zwar gilt § 15 BauNVO als planungsrechtliches Korrektur- und Steuerungsinstrument,192 die Bauordnungsbehörde ist aber nicht befugt, mit Hilfe des § 15 BauNVO fehlende oder nicht hinreichende Planungsentscheidungen bei der Festsetzung von Baugebieten und deren Gestaltung im „Einzelnen“ zu heilen.193 Im Einzelfall kann das in § 15 BauNVO normierte Rücksichtnahmegebot für Mobilfunkanlagen die Unzulässigkeit im jeweiligen Baugebiet bedeuten. Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO bedürfen, wie bereits dargestellt194, keiner räumlich-gegenständlichen Unterordnung im Verhältnis zu ihrer Umgebung, da sie anders als 189 190 191 192 193 194

VG Karlsruhe, Urteil vom 21.04.2004 – 20 K 2980/03. Boeddinghaus, BauNVO, § 15 Rdnr. 1; Dürr/Korbmacher, Baurecht, Rdnr. 93. Bromm, UPR 2003, S. 57 (S. 59). Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 15 Rdnr. 5. Bromm, UPR 2003, S. 57 (S. 60). Siehe oben unter D. III. 5.

102

D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

die untergeordneten Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 BauNVO keine Zuordnung zu einem bestimmten Baugebiet aufweisen müssen. Für die zulässige Höhe von Mobilfunkanlagen können sich aber aus § 15 BauNVO Grenzen ergeben, wenn sie der Eigenart des Baugebietes widersprechen. Aufgrund ihres Umfangs kann eine Anlage der Eigenart des Baugebietes widersprechen, wenn sie im Verhältnis zu den Anlagen ihrer Umgebung größenmäßig eindeutig aus dem Rahmen fällt.195 Im Einzelfall kann sich aus § 15 BauNVO für Mobilfunkanlagen also eine Unzulässigkeit ergeben, wenn sie im Verhältnis zur Größe der Anlagen in ihrer Umgebung unangemessen hervorstechen.

VI. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB Im unbeplanten Innenbereich ist zu unterscheiden, ob die jeweilige Mobilfunkanlage in einem Gebiet errichtet werden soll, für das kein Bebauungsplan besteht in dem aber die Eigenart der Umgebung einem der Baugebiete der §§ 2 bis 11 BauNVO entspricht (vgl. § 34 Abs. 2 BauGB) oder ob sie in einem Gebiet errichtet werden soll, für das kein Bebauungsplan besteht und die Eigenart der Umgebung keinem Baugebiet gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO entspricht (vgl. § 34 Abs. 1 BauGB). 1. § 34 Abs. 2 BauGB Soll eine Mobilfunkanlage in einem Gebiet errichtet werden, für das zwar kein Bebauungsplan existiert, bei dem die Eigenart der näheren Umgebung aber einem der in den §§ 2 bis 11 BauNVO angeführten Baugebiete entspricht (sog. faktisches Baugebiet), so beurteilt sich die Zulässigkeit der Art der baulichen Nutzung der Mobilfunkanlagen ebenso nach den für dieses Gebiet bestehenden Vorgaben wie bei einem Vorhaben im beplanten Innenbereich mit einem Bebauungsplan, der ein entsprechendes Gebiet nach der BauNVO festsetzt. Demnach ist eine Mobilfunkanlage in einem unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 Abs. 2 BauGB ebenso wie in einem beplanten Innenbereich dann zulässig, wenn es den Vorgaben der §§ 2 bis 11 BauNVO entspricht und die Erschließung gesichert ist. Hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen für Mobilfunkanlagen in einem faktischen Baugebiet kann somit auf die Ausführungen über die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Mobilfunkanlagen im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes verwiesen werden.196

195

Fickert/Fieseler, BauNVO, § 15 Rdnr. 10.2; Boeddinghaus, BauNVO, § 15 Rdnr.

18. 196

Siehe oben unter: E. III.

VI. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im unbeplanten Innenbereich

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2. § 34 Abs. 1 BauGB Soll eine Antennenanlage in einem Gebiet errichtet werden, für das kein Bebauungsplan besteht und das sich nicht nach § 34 Abs. 2 BauGB in eines der Baugebiete der BauNVO einordnen lässt, bemisst sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 1 BauGB. Danach müssen sich Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen. Von einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil ist auszugehen, wenn eine tatsächlich aufeinanderfolgende, zusammenhängende Bebauung vorliegt.197 Im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 Abs. 1 BauGB ist eine Mobilfunkanlage immer dann zulässig, wenn sie sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Das Gebot des „Sich-Einfügens“ ist nach der Rechtsprechung immer dann erfüllt, wenn sich das Vorhaben in jeglicher Hinsicht innerhalb des durch die Bebauung seiner Umgebung geprägten Rahmens hält und es die erforderliche Rücksicht auf die unmittelbare Umgebung nimmt, das heißt, wenn es keine bodenrechtlichen Spannungen begründet oder vorhandene Spannungen erhöht.198 Ob eine Antennenanlage der Eigenart der näheren Umgebung widerspricht, lässt sich nicht generell beantworten, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind für die Beurteilung insbesondere Lage, Größe und Zuschnitt der Grundstücke sowie die Höhe und der Umfang der Anlage entscheidend.199 Mobilfunkanlagen überschreiten aufgrund ihrer technisch bedingten Höhe regelmäßig den aus der Umgebung hervorgehenden Rahmen. Gleichwohl ergibt sich aus diesem Umstand keine generelle Unzulässigkeit für Mobilfunkanlagen. Denn auch ein Vorhaben, das den aus der Umgebungsbebauung hervorgehenden Rahmen überschreitet, wird den Erfordernissen des „Sich-Einfüges“ nur dann nicht gerecht, wenn es bodenrechtlich beachtliche Spannungen begründet oder vorhandene Spannungen erhöht.200 Aufgrund ihrer schlanken Bauweise fügen sich kleinere Mobilfunkanlagen von wenigen Metern Höhe regelmäßig im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung ein.201 So hat auch das OVG Rheinland-Pfalz in einem Beschluss vom 12. Dezember 1991 ausgeführt, dass eine Sende- und Empfangs197

Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 34 Rdnr. 2. BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 – 4 C 9.77 –, BVerwGE 55, S. 369 (S. 385 f.); Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 716. 199 BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 – 4 C 18.81 –, DVBl. 1983, S. 886 (S. 888); OVG Lüneburg, Urteil vom 18.10.1985 – 1 A 15/84 –, BRS 44 Nr. 41. 200 BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 – 4 C 9.77 –, BVerwGE, 55, S. 369 (S. 385 f.); OVG Koblenz, Urteil vom 12.12.1991 – 1 A 10711/90; Achterberg/Püttner/Würtenberger, Besonders Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 716. 201 So auch: Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 497. 198

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

antenne auf einem schlanken Antennenmast grundsätzlich keine bodenrechtlich beachtlichen Spannungen begründet oder vorhandene Spannungen erhöht und dadurch die städtebauliche Harmonie stört.202 Die Frage, ob eine Störung der „städtebaulichen Harmonie“ zu befürchten ist, kann jedoch regelmäßig nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt werden. Dabei sind insbesondere die Höhe der Antennenanlage sowie die konkrete Umgebungsstruktur zu berücksichtigen. In Bezug auf einen 54 m hohen Antennenträger hat der Bayerische VGH in einem Urteil vom 20. Mai 1998203 entschieden, dass der Antennenträger aufgrund seiner enormen Höhe den vorgegebenen Rahmen im Hinblick auf die nur erdgeschossigen Wohnhäuser sprenge. Allerdings sei die Sicht auf ihn aufgrund des dazwischenliegenden Betriebsgebäudes eingeschränkt. Obwohl er in seiner Umgebung vorbildlos sei, zögen seine über die Grundstücksgrenzen hinausreichenden Wirkungen kein Planungsbedürfnis nach sich. Der durch die Umgebung gesetzte Rahmen werde trotz der enormen Höhe des Antennenträgers nicht in einer Weise überschritten, die bewältigungsbedürftige Spannungen begründe oder erhöhe.204 Bei größeren Mobilfunkanlagen beurteilt sich die Frage, ob sie sich in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen, somit in jedem Einzelfall nach der besonderen Struktur der Umgebung.

VII. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich gemäß § 35 BauGB Für die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich ist nach der Systematik des § 35 BauGB entscheidend, ob es sich bei Mobilfunkanlagen um privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB oder um sonstige Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB handelt. Nicht privilegierte Vorhaben können nämlich nur dann zugelassen werden, wenn sie öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB nicht beeinträchtigen, während privilegierte Vorhaben bereits dann zulässig sind, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Unter einem Außenbereich gemäß § 35 BauGB sind diejenigen Gebiete zu verstehen, die weder in den Geltungsbereich eines Bebauungsplanes gemäß § 30 BauGB fallen noch innerhalb eines im Zusammenhang gebauten Ortsteils gemäß § 34 BauGB liegen.205 Der Außenbereich soll grundsätzlich von jeder 202 203 204 205

OVG Koblenz, Urteil vom 12.12.1991 – 1 A 10711/90. Bayerischer VGH, Urteil vom 20.05.1998 – 14 B 92.2959. Bayerischer VGH, Urteil vom 20.05.1998 – 14 B 92.2959. Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35 Rdnr. 2.

VII. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich

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Bebauung freigehalten werden. Zulässig sind hier lediglich die „privilegierten“ Vorhaben, die entweder nur im Außenbereich sinnvoll sind (z. B. Gebäude für landwirtschaftliche Maschinen) oder die aus anderen Gründen nur im Außenbereich errichtet werden können (z. B. Vorhaben zur Erforschung der Wind- oder Wasserenergie). In § 35 Abs. 1 BauGB sind die privilegierten Vorhaben abschließend aufgeführt. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB a. F.206 waren fernmeldetechnische Anlagen im Außenbereich privilegiert zulässig, wenn und soweit sie unter den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen dem „Fernmeldewesen“ zu dienen bestimmt waren. Der historische Gesetzgeber nahm damit die vormals ausschließlich hoheitlich betriebenen Anlagen in den Blick. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB n. F.207 sind nun ausdrücklich solche Vorhaben privilegiert zulässig, die Telekommunikationsdienstleistungen dienen. Für diese Vorhaben ist kein besonderer „Gemeinwohlbezug“ des Vorhabens oder des Vorhabenträgers mehr erforderlich. Der Anwendungsbereich des Privilegierungstatbestandes ist vielmehr auf alle privatwirtschaftlich betriebenen Anlagen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erweitert worden.208 Zu diesen Vorhaben, die Telekommunikationsdienstleistungen dienen, gehören neben Rundfunk- und Fernsehtürmen insbesondere auch Sendemasten des Mobilfunks.209 Eine Auffassung in der Literatur hält die Privilegierung des § 35 Abs. 1 BauGB in Bezug auf Telekommunikationsanlagen jedoch nur noch dann für vertretbar, wenn insgesamt die öffentliche Versorgung in Frage gestellt ist.210 Nach dieser Auffassung ist darauf hinzuweisen, dass seinerzeit bei der Festlegung der Ausnahmeregelung des § 35 Abs. 1 BauGB davon ausgegangen wurde, dass das Fernmeldewesen von einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben wurde, wohingegen nunmehr das Fernmeldewesen in das Eigentum von privatrechtlich organisierten Gesellschaften übergegangen ist. Seit einiger Zeit werde in der Bundesrepublik jedoch neben dem privilegierten Festnetz noch ein Mobilfunknetz betrieben. Die Privilegierung des § 35 Abs. 1 BauGB ist nach dieser Auffassung aber nicht mehr vertretbar, wenn sie lediglich dazu dient, einem beschränkten Kreis von Versorgern Baurechte zuzubilligen.211 Demzufolge wird eine Privilegierung der Mobilfunknetze nach § 35 206

BauGB, in der Fassung der Bekanntmachung vom 08.12.1986, BGBl. I S. 2253. BauGB, in der Fassung des Art. 1 des Bau- und Raumordnungsgesetzes – BauROG – vom 18.08.1997, BGBl. I S. 2081, vgl. auch Neubekanntmachung vom 03.09. 1997, BGBl. I S. 2141. 208 Krist, BauR 2000, S. 1130 (S. 1131). 209 VG Frankfurt a. M., Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371; VGH Mannheim, Beschluss vom 25.08.1997 – 8 S 1861/97 –, NVwZRR 1998, S. 715. 210 Kniep, DWW 2001, S. 322 (S. 323). 211 Kniep, DWW 2001, S. 322 (S. 323). 207

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

Abs. 1 BauGB abgelehnt, da die öffentliche Versorgung nach dieser Auffassung bereits durch das privilegierte Festnetz sichergestellt wird. Diese Auffassung ist jedoch mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB nicht vereinbar. Danach ist im Außenbereich ein Vorhaben privilegiert zulässig, wenn es der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen dient. Voraussetzung für die Privilegierung der Anlage ist demnach, dass das Vorhaben der Versorgung der Allgemeinheit und nicht etwa der Versorgung eines Einzelnen dient.212 Dass die öffentliche Versorgung mit diesem Vorhaben steht oder fällt, wird von § 35 Abs. 1 BauGB nicht verlangt. Die Privilegierung des § 35 Abs. 1 BauGB beschränkt sich auch nicht auf das Festnetz, sondern erfasst vielmehr sämtliche Formen der Kommunikation, die auf bauliche Anlagen im Außenbereich angewiesen sind.213 Da jede Mobilfunkanlage im Außenbereich der Erschließung bzw. der Optimierung der Versorgung dieses Bereiches mit mobilen Telekommunikationsdienstleistungen dient, zählt sie zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegierten Vorhaben. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes in Anlehnung an das für gewerbliche Anlagen erforderliche Kriterium der Ortsgebundenheit das Erfordernis des „Standortbezuges“ entwickelt worden.214 In Anlehnung an die für die öffentliche Energieversorgung entwickelten Kriterien wird für das Vorhaben im Außenbereich verlangt, dass der Standort im Vergleich mit anderen Standorten nicht nur Lagevorteile bietet, sondern dass das Vorhaben quasi damit „steht oder fällt“, ob es hier oder an einer anderen Stelle ausgeführt wird.215 Das Bundesverwaltungsgericht betont jedoch, dass bei den Anlagen der öffentlichen Versorgung eine „kleinliche“ Prüfung in Bezug auf die Ortsgebundenheit nicht angebracht ist.216 Der VGH Mannheim hat diese vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien in einem Beschluss vom 25. August 1997 ausdrücklich auch auf die Anlagen des Mobilfunks übertragen.217 Der demnach zu fordernde spezifische Standortbezug ist nicht gleichbedeutend mit einer gleichsam quadratmetergenauen Zuordnung des Vorhabens zu der in Anspruch genommenen Örtlichkeit. Die Ortsgebundenheit fehlt umgekehrt aber dann, wenn gleichsam der gesamte Außenbereich einer Gemeinde oder einer Vielzahl von Gemeinden als potentiell geeigneter Standort in Betracht kommt.218

212

Stollmann, JuS 2003, S. 855 (S. 857). Dürr, in: Brügelmann, BauGB Band 2, § 35 Rdnr. 52. 214 BVerwG, Urteil vom 21.01.1977 – 4 C 28.75 –, DVBl. 1977, S. 526 (S. 527). 215 BVerwG, Urteil vom 16.06.1994 – 4 C 20.93 –, BVerwGE 96, S. 95 (S. 98). 216 BVerwG, Urteil vom 16.06.1994 – 4 C 20.93 –, BVerwGE 96, S. 95 (S. 101). 217 VGH Mannheim, Beschluss vom 25.08.1997 – 8 S 1861/97 –, NVwZ-RR 1998, S. 715 = BauR 1998, S. 313. 213

VII. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich

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In der Regel wird der spezifische Standortbezug bei Anlagen des Mobilfunks gegeben sein. Wie das VG Frankfurt a. M. in einem Urteil vom 14. September 2000 zutreffend ausführt, ist es Aufgabe eines jeden Sendemastes, ein bestimmtes Gebiet mit Telekommunikationsdienstleistungen zu versorgen, ohne die Versorgung der benachbarten Gebiete zu stören.219 Dies setzt einen relativ zentralen Standort innerhalb des zu versorgenden Gebietes voraus. Soll eine flächendeckende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen erreicht werden, bedarf es daher Mobilfunkstationen im Außenbereich, die ihren Standort im Bereich des Zentrums der zugehörigen Flächenzellen haben.220 Anders als z. B. Windkraftanlagen können Anlagen des Mobilfunks nämlich gerade nicht innerhalb des gesamten Außenbereichs einer Gemeinde errichtet werden um funktionsfähig zu sein, auch wenn eine quadratmetergenaue Zuordnung nicht möglich ist, weil sich der Mobilfunkmast in begrenztem Umfang verschieben lässt, ohne die Versorgung der Flächenzelle nachhaltig zu beeinträchtigen.221 Kommen technisch gesehen für Mobilfunkanlagen verschiedene Standorte in Betracht, wird ein besonderer Standortbezug dagegen kaum nachzuweisen sein. Daher kann eine Mobilfunkanlage unzulässig sein, wenn ein anderer technisch ebenfalls geeigneter Standort in Betracht kommt, der landschaftsschonender ist als der vom Bauherrn favorisierte Standort.222 Der spezifische Standortbezug ist dagegen z. B. dann gegeben, wenn die Mobilfunkanlage wegen der Einbindung in ein flächendeckendes Mobilfunknetz zur Versorgung der Bevölkerung auf den konkreten Außenbereichsstandort angewiesen ist, also ohne diese Anlage an dem bestimmten Standort eine vollständige Abdeckung eines bestimmten Gebietes nicht erreicht werden kann.223 Alternativstandorte sind dabei nur dann in die Betrachtung einzubeziehen, wenn diese rechtlich und tatsächlich erreichbar sind. Die Privilegierung kann jedoch entfallen, wenn öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstehen. Bei Mobilfunkanlagen ist hier in erster Linie § 35 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB zu prüfen. Danach liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange dann vor, wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann. Gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB gilt auch hier der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung im Sinne des Immissions218 BVerwG, Urteil vom 16.06.1994 – 4 C 10.93 –, BVerwGE 96, S. 95 (S. 101); VG Frankfurt a. M., Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371 (S. 372). 219 VG Frankfurt a. M., Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371 (S. 372). 220 VG Karlsruhe, Urteil vom 16.04.2003 – 4 K 2477/01. 221 VG Frankfurt a. M., Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371 (S. 372). 222 Busse, Baurecht für die Praxis, S. 237. 223 Information unter bfs-homepage www.bfs.de/elektro/faq-mobilfunk-recht.html/ #27.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

schutzrechtes (vgl. § 3 Abs. 1 BImSchG). Liegt jedoch eine Standortbescheinigung der RegTP für die entsprechende Mobilfunkanlage vor, welche die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV bestätigt, sind keinerlei Gesundheitsbeeinträchtigungen zu befürchten.224 Eine Beeinträchtigung der Belange des § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB liegt somit bei Vorlage der Standortbescheinigung nicht vor. Ob Mobilfunkanlagen das Orts- und Landschaftsbild gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB beeinträchtigen, muss aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Anlagen und der jeweiligen Umgebungsstruktur in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden. Aber auch wenn eine Beeinträchtigung des Ortsoder Landschaftsbildes angenommen wird, reicht dies noch nicht, um eine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich zu begründen. Vielmehr bedarf es aufgrund der gesteigerten Durchsetzungskraft von privilegierten Vorhaben gegenüber den Belangen des § 35 Abs. 3 BauGB eines besonders einschneidenden Eingriffes in das Landschaftsbild oder einer besonderen Schutzwürdigkeit des betroffenen Landschaftsteils.225 Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange in der Regel auch einem nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB im Außenbereich privilegierten Vorhaben entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Damit eröffnet die Vorschrift den Gemeinden eine Steuerungsmöglichkeit im bauplanungsrechtlichen Außenbereich. Da § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausdrücklich auch die Anlagen für Telekommunikationsdienstleistungen nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB in Bezug nimmt, haben die Städte und Gemeinden die Möglichkeit, in bestimmten Teilen des Außenbereichs der jeweiligen Stadt oder Gemeinde Vorrang- bzw. Konzentrationsflächen für Telekommunikationsanlagen auszuweisen und dadurch bestimmte Bereiche im Außenbereich von Mobilfunkanlagen freizuhalten.226 Eine rein negativ wirkende Verhinderungsplanung der Gemeinde, die den Ausschluss von Mobilfunkanlagen im gesamten Außenbereich zur Folge hat, ist dagegen nicht zulässig.227 Die Ausweisung von Vorrang- bzw. Konzentrationsflächen, die den Wegfall der grundsätzlichen Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB zur Folge hat, ist nur dann zulässig, wenn im Flächennutzungsplan zugleich eine positive Darstellung einer ausreichenden Zahl geeigneter Standorte 224

Siehe oben unter: C III. VG Frankfurt a. M., Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371 (S. 372); Bayerischer VGH, Beschluss vom 31.01.2001 – 14 ZS 00. 3418 –, Info BRS 2002, S. 2. 226 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35 Rdnr. 74; Krist, BauR 2000, S. 1130 (S. 1132); Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 21; Kukk, BauR 2003, S. 1505 (S. 1508); Busse, Baurecht für die Praxis, S. 237 f. 227 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35 Rdnr. 77; Busse, Baurecht für die Praxis, S. 238; Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 21. 225

VII. Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen im Außenbereich

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für Mobilfunkanlagen erfolgt und die Konzentration auf diese Standorte städtebaulich begründet wird.228 Die Aufnahme eines solchen Planvorbehalts unterliegt dem Gebot gerechter Abwägung gemäß § 1 Abs. 7 BauGB229. In diese Abwägung sind alle maßgeblichen öffentlichen und privaten Belange entsprechend ihrem jeweiligen Gewicht einzustellen. Als öffentliche Belange sind daher insbesondere die des Post- und Fernmeldewesens gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB zu berücksichtigen. Als private Belange sind die der Mobilfunkbetreiber, insbesondere im Hinblick auf ihren Versorgungsauftrag, in die Abwägung einzustellen.230 In der Praxis wird es in der Regel jedoch sehr schwierig sein, Mobilfunkanlagen in bestimmten Teilbereichen des Gemeindegebietes zu konzentrieren. Anders als Windenergieanlagen können Mobilfunkanlagen gerade nicht im gesamten Außenbereich einer Gemeinde errichtet werden. Günstige Windverhältnisse herrschen auf nahezu sämtlichen Außenbereichsflächen, so dass für Windenergieanlagen grundsätzlich der gesamte Außenbereich als potentiell geeigneter Standort in Betracht kommt.231 Entscheidet sich eine Gemeinde aus städtebaulichen Erwägungen dafür, die grundsätzlich mögliche Errichtung von Windkraftanlagen auf bestimmte Teile des Gemeindegebietes zu konzentrieren, so ist die Darstellung einer Vorrang- oder Konzentrationsfläche nicht zu beanstanden, sofern ein Bereich gewählt wird, in dem im Vergleich zum übrigen Gemeindegebiet noch relativ günstige Windverhältnisse, das heißt ausreichende Windgeschwindigkeiten, anzutreffen sind.232 Mobilfunkanlagen sind dagegen anders als Windenergieanlagen an bestimmte Standorte (auch im Außenbereich) gebunden. Aufgabe einer Mobilfunkanlage ist es, ein bestimmtes Gebiet (d. h. eine bestimmte Funkzelle) mit Telekommunikationsdienstleistungen zu versorgen, ohne die Versorgung benachbarter Gebiete zu stören. Dies setzt einen möglichst zentralen Standort innerhalb des zu versorgenden Gebietes voraus. Eine flächendeckende Versorgung mit einem der vier Mobilfunknetze ist daher auf Sendestationen im Außenbereich angewiesen, die ihren Standort im Bereich des Zentrums der zugehörigen Flächenzellen ha228 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 35 Rdnr. 75; Busse, Baurecht für die Praxis, S. 238; Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 21; Niemeyer, Baurechtliche Fragen bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen, S. 7. 229 § 1 Abs. 6 BauGB ist durch das EAG-Bau vom 24.06.2004 zu § 1 Abs. 7 BauGB geändert worden. 230 Fachkommission „Städtebau“ der Bauministerkonferenz (ARGEBAU), IMS vom 16.07.2001, S. 20; Kukk, BauR 2003, S. 1505 (S. 1508). 231 Jeromin, BauR 2003, S. 820 (S. 821); Buchholz/Klindt, BauR 2000, S. 660 (S. 661); BVerwG, Urteil vom 16.06.1994 – 4 C 20.93 –, BVerwGE 96, S. 95 (S. 102). 232 VGH München, Beschluss vom 20.03.2000 – Az. 14 ZB 99.3182 –, BayVBl. 2001, S. 149; BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, BauR 2003, S. 828 (S. 829).

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

ben. Mobilfunkanlagen würden an einem anderen Ort ihren Zweck, die geeignete oder gar optimale Versorgung einer entsprechenden Flächenzelle, verfehlen. Sie können gerade nicht – wie etwa Windenergieanlagen – im gesamten Außenbereich einer Gemeinde oder einer Vielzahl von Gemeinden errichtet werden, auch wenn eine quadratmetergenaue Zuordnung nicht möglich ist, weil sich der Mobilfunkmast in begrenztem Umfang verschieben lässt, ohne die Versorgung der Flächenzelle nachhaltig zu beeinträchtigen.233 Um eine flächendeckende Versorgung des gesamten Bundesgebietes sicherstellen zu können, sind die Mobilfunkbetreiber daher aufgrund der technischen Voraussetzungen234 auch auf bestimmte Standorte im Außenbereich angewiesen, so dass eine Beschränkung von Mobilfunkanlagen auf entsprechende Vorrang- oder Konzentrationsflächen in aller Regel nicht mit einer sachgerechten Abwägung der Anforderungen an einen störungsfreien Netzbetrieb und den Belangen des Fernmeldewesens nach § 1 Abs. 6 Nr. 8 d) BauGB vereinbar ist.235

VIII. Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 BauGB Über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB wird im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Die Mitwirkungsbefugnis der Gemeinden nach § 36 BauGB beruht auf deren Planungshoheit, die sich aus dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden ergibt (Art. 28 Abs. 2 GG). Aus der Planungshoheit der Gemeinde ergibt sich ihr Recht zur Beteiligung an Vorhaben, die ihre Planungsfreiheit berühren oder sich auf den örtlichen Bereich auswirken.236 Das gemeindliche Einvernehmen darf nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus planungsrechtlichen Gründen versagt werden. Stehen Vorschriften des Bauplanungsrechts der Anlage am beantragten Standort nicht entgegen, ist die Verweigerung des Einvernehmens rechtswidrig. Soweit nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB ein Rechtsanspruch auf die Zulassung des Vorhabens besteht, ist die Gemeinde zur Erteilung des Einvernehmens verpflichtet, das heißt, ihr steht kein Ermessensspielraum zu.237 Insbesondere ist es der Gemeinde verwehrt, Alternativstandorte für die Mobilfunkanlage in das 233 VG Frankfurt a. M.; Urteil vom 14.09.2000 – 3 E 1383/00 (1) –, NVwZ-RR 2001, S. 371 (S. 372). 234 Siehe oben unter: B. IV. 235 Steinmetz, Mobilfunk und Kommunen, S. 24; Kukk, BauR 2003, S. 1505 (S. 1508); Jung, ZfBR 2001, S. 24 (S. 28); BMWA, Bauplanungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten, Information unter: http://www.bmwa.bund.de/Navigation/Wirt schaft/Telekommunikation-und-Post/Mobilfunk/recht,did=36142.html. 236 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 36 Rdnr. 1. 237 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 36 Rdnr. 6; Dürr/Korbmacher, Baurecht, Rdnr. 146.

IX. Zusammenfassung

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Verfahren einzubringen, da im bauaufsichtlichen Verfahren nur die beantragten Standorte geprüft werden. Es liegt in der Entscheidung des Bauherren, an welchem Standort die Anlage errichtet werden soll.238 Die Verweigerung des Eivernehmens ist insbesondere dann rechtswidrig, wenn sie mit den Befürchtungen vor Gesundheitsbeeinträchtigungen von Mobilfunkanlagen begründet wird, da mit der Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV nach dem derzeitigen Kenntnisstand gesundheitliche Auswirkungen ausgeschlossen werden können.239 Verweigert die Gemeinde rechtswidrig ihr Einvernehmen, so kann es von der Baugenehmigungsbehörde ersetzt werden. Die Ersetzung des Einvernehmens setzt eine eigene fachliche Prüfung durch die zuständige Behörde voraus. Stellt sie fest, dass die Versagung rechtswidrig war, kann sie das Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.240 Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist die Entscheidung, das Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen, in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt.

IX. Zusammenfassung Die bauplanungsrechtlichen Vorschriften gemäß den §§ 30 ff. BauGB finden auf Mobilfunkanlagen nur dann Anwendung, wenn es sich bei ihnen um bauliche Anlagen im bauplanungsrechtlichen Sinne gemäß § 29 Abs. 1 BauGB handelt. Ob Mobilfunkanlagen bauliche Anlagen in diesem Sinne sind, ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalles. Der Begriff der baulichen Anlage im bauplanungsrechtlichen Sinne setzt sich aus dem Begriff des Bauens und der städtebaulichen Relevanz zusammen. Da das Merkmal des Bauens auch dann erfüllt ist, wenn die fragliche Anlage nur mittelbar mit dem Erdboden verbunden ist, können sowohl freistehende Mobilfunkanlagen als auch sogenannte „roof tops“, d. h. auf Häuserdächern befestigte Antennenanlagen, bauliche Anlagen im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB sein. Das Merkmal der städtebaulichen Relevanz ist dann erfüllt, wenn die fragliche Anlage die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen. In Bezug auf die städtebauliche Relevanz von Mobilfunkanlagen kommt es insbesondere auf ihre Auswirkungen auf die Gestaltung des Ortsund Landschaftsbildes an. Für die Beurteilung von Mobilfunkanlagen sind insbesondere die Höhe der Antennenanlage, ihre Auffälligkeit und das jeweilige Erscheinungsbild der Umgebung maßgeblich. In der Rechtsprechung und der Literatur ist man sich einig, dass Mobilfunkanlagen mir einer Höhe ab 10 m 238 Ministerium für Arbeit und Bau Mecklenburg-Vorpommern, Hinweise zur baurechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen, S. 7 f. 239 Siehe oben unter C. 240 Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, § 36 Rdnr. 9.

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D. Bauplanungsrechtliche Anforderungen an Mobilfunkanlagen

regelmäßig städtebauliche Relevanz aufweisen. Ein unterer Grenzwert, bis zu dem die städtebauliche Relevanz zu verneinen ist, wurde bislang nicht aufgestellt. Die Rechtsprechung tendiert in den letzten Jahren dazu, auch kleineren Mobilfunkanlagen in Bezug auf ihre exponierten Standorte städtebauliche Relevanz zuzusprechen. Sind die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt, beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den §§ 30 ff. BauGB. Dabei ist danach zu unterscheiden, in welchem Bereich sich die Mobilfunkanlage befindet, bzw. in welchem Bereich sie errichtet werden soll. Im beplanten Innenbereich gemäß § 30 BauGB oder einem faktischen Baugebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB beurteilt sich die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nach den Regeln der dort vorherrschenden Gebietsart im Sinne der BauNVO. In reinen Wohngebieten gemäß § 3 BauNVO sind Mobilfunkanlagen als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO als Ausnahme zulässig, wenn die BauNVO 1990 Anwendung findet. In reinen Wohngebieten, auf die die BauNVO a. F. Anwendung findet, bedarf es für die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. In allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 BauNVO und in Kleinsiedlungsgebieten gemäß § 2 BauNVO können Mobilfunkanlagen sowohl als fernmeldetechnische Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO – wenn die BauNVO 1990 Anwendung findet – als auch als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß §§ 4 Abs. 3 Nr. 2 und 2 Abs. 3 Nr. 4 BauNVO als Ausnahme zugelassen werden. Ob Mobilfunkanlagen in diesem Sinne „nicht störend“ sind, beurteilt sich alleine danach, ob sie die in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte einhalten oder nicht. In den sonstigen Gebieten gemäß den §§ 4a bis 11 BauNVO sind Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe allgemein zulässig. Die Einstufung als fernmeldetechnische Nebenanlagen schließt die Anwendbarkeit der §§ 2 bis 11 BauNVO nicht aus, sondern soll im Gegenteil die Zulässigkeitsmöglichkeiten der §§ 2 bis 11 BauNVO erweitern. Die Einordnung von Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen schließt die Einordnung von Mobilfunkanlagen als Gewerbebetriebe somit nicht aus. Mobilfunkanlagen können darüber hinaus auch untergeordnete Nebenanlagen gemäß § 14 Abs. 1 BauNVO sein, wenn sich ihr Sendebereich auf das konkrete Baugebiet beschränkt, in dem sich die Anlage befindet. Da das aus technischen Gründen allerdings nur selten der Fall sein wird, kommt die allgemeine Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO für Mobilfunkanlagen auch nur selten in Betracht. Es sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen sich für Mobilfunkanlagen

IX. Zusammenfassung

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bei maximaler Versorgung des jeweiligen Baugebietes eine allgemeine Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauGB ergeben kann. Im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 Abs. 1 BauGB bedarf es für die Frage der Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen regelmäßig einer Einzelfallentscheidung. Dabei sind für die Beurteilung, ob sich die Mobilfunkanlagen nach Art der baulichen Nutzung in die nähere Umgebung einfügen, insbesondere Lage, Größe und Zuschnitt der Grundstücke sowie die Höhe und der Umfang der Anlage entscheidend. Aufgrund ihrer schlanken Bauweise fügen sich kleinere Mobilfunkanlagen regelmäßig im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung ein, während bei größeren Mobilfunkanlagen die jeweiligen Umstände entscheidend sein werden. Im Außenbereich zählen Mobilfunkanlagen zu den gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegierten Vorhaben, da sie der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen dienen. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes als Voraussetzung für die Privilegierung das Erfordernis des „Standortbezuges“ entwickelt worden. Dieser spezifische Standortbezug ist bei Mobilfunkanlagen dann gegeben, wenn die jeweilige Mobilfunkanlage aufgrund ihrer Einbindung in ein flächendeckendes Mobilfunknetz zur Versorgung der Bevölkerung auf den konkreten Außenbereichsstandort angewiesen ist, also ohne diese Anlage an dem bestimmten Standort eine vollständige Abdeckung eines bestimmten Gebietes nicht erreicht werden kann. Alternativstandorte sind dabei nur dann in die Betrachtung einzubeziehen, wenn diese rechtlich und tatsächlich erreichbar sind. Kommen technisch gesehen dagegen verschiedene Standorte in Betracht, ist das Erfordernis des Standortbezuges nicht erfüllt.

E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes I. Regelungsinteresse/Regelungsbedarf Entgegen der gesellschaftlichen Akzeptanz und der wirtschaftspolitischen Bedeutung des Mobilfunks sind durch die Entwicklung der baurechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen in der Rechtsprechung Gefahrenpunkte eingetreten, die den weiteren Auf- und Ausbau der UMTS- und GSM-Netze behindern und zu erheblichen Unsicherheiten bei der Auslegung der Baurechtsvorschriften führen. Die bereits dargestellte widersprüchliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei der Einordnung von Mobilfunkanlagen als Haupt- oder als Nebenanlagen, sowie die Unstimmigkeiten über die Funktion des § 14 Abs. 2 BauNVO als zulässigkeitserweiternd oder abschließend, führen sowohl bei den Mobilfunkbetreibern als auch bei den zuständigen Genehmigungsbehörden zu Rechtsunsicherheit. Ebenso verzögert das Erfordernis der Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen in allgemeinen und reinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten den Auf- und Ausbau der UMTS- und GSM-Netze erheblich. In nicht seltenen Fällen werden die erforderlichen Ausnahmen oder Befreiungen gar nicht erst erteilt. Für die Mobilfunkbetreiber bedeutet das einen hohen Verlust an Planungssicherheit und somit auch an Investitionssicherheit. Die Beibehaltung der bisherigen Rechtslage könnte dazu führen, dass die Mobilfunkbetreiber ihre aus den UMTS-Lizenzen resultierenden Verpflichtungen nicht erfüllen können. Mit der Ersteigerung der UMTS-Lizenzen haben sich die Mobilfunkbetreiber verpflichtet, bis Ende des Jahres 2003 eine 25%ige und bis Ende des Jahres 2005 eine 50%ige Bevölkerungsabdeckung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erreichen. Nach eigenen Angaben haben die vier verbliebenen Mobilfunkbetreiber die Vorgabe der 25%igen Versorgung der Bevölkerung bis Ende 2003 realisiert. Aufgrund der divergierenden Auslegung der Baurechtsvorschriften durch die Rechtsprechung treten jedoch bei der weiteren Errichtung der Mobilfunkanlagen erhebliche Probleme auf. Hierbei muss beachtet werden, dass es sich bei der Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen um Elemente der allgemeinen Daseinsvorsorge handelt. Dementsprechend mussten sich die Lizenznehmer der UMTS-Lizenzen zu einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung verpflichten. Die flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen steht somit nicht nur im wirtschaftlichen, sondern auch im öffentlichen Interesse (vgl. Art. 87 f. GG).

II. Ziel einer Neuregelung

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Um den flächendeckenden Auf- und Ausbau der Mobilfunknetze nicht nachhaltig zu gefährden, besteht daher ein erhebliches Interesse daran, die erforderlichen Grundlagen für ein funktionsfähiges Recht zu schaffen. Aus Gründen der Klarstellung erfordert das zum einen eine Konkretisierung der bestehenden Rechtsvorschriften, damit eine bundeseinheitliche Auslegung gewährleistet werden kann. Zum anderen müssen die erforderlichen Rechtsgrundlagen geschaffen werden, um die Errichtung von Mobilfunkanlagen auch und gerade in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten zu ermöglichen, ohne den zeitaufwendigen Weg der Beantragung von Ausnahmen und Befreiungen gehen zu müssen.

II. Ziel einer Neuregelung Das Ziel der Gesetzesänderung ist es, Rechtsgrundlagen zu schaffen, die die Errichtung von Mobilfunkanlagen erleichtern, um so den Auf- und Ausbau einer flächendeckenden und leistungsfähigen Mobilfunkinfrastruktur zu ermöglichen. Das erfordert die Schaffung von Rechtsklarheit. Die bestehenden Divergenzen bei der Auslegung der Baurechtsvorschriften durch die Obergerichte der Bundesländer müssen durch eine klare Gesetzesfassung beseitigt werden. Da es sich sowohl bei dem Baugesetzbuch als auch bei der Baunutzungsverordnung um Bundesgesetze handelt, bedarf es einer bundeseinheitlichen Auslegung und nicht einer landesspezifischen Interpretation der Rechtsvorschriften, wie es derzeit insbesondere in Hessen und Bayern in Bezug auf die Einordnung von Mobilfunkanlagen der Fall ist. Bei der Frage der Einordnung von Mobilfunkanlagen als Hauptanlagen oder als Nebenanlagen ist daher eine Klarstellung dahingehend erforderlich, dass es sich bei Mobilfunkanlagen, die wesentliche Bestandteile eines übergeordneten Mobilfunknetzes sind, um fernmeldetechnische Nebenanlagen handelt, deren Zulässigkeit sich nicht nur nach § 14 Abs. 2 BauNVO beurteilt, sondern als Gewerbebetriebe auch nach den §§ 2 bis 11 BauNVO richten kann. Die Funktion des § 14 BauNVO als zulässigkeitserweiternde muss somit in die Gesetzesänderung Eingang finden, um weitere Unsicherheiten bei der Auslegung der Baurechtsvorschriften zu verhindern. Zum anderen bedarf es der Beseitigung der Erschwernisse und Probleme bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen, die dadurch entstehen, dass in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten die Einholung von Ausnahmen und Befreiungen erforderlich ist. Hierzu ist eine Ausweitung der allgemeinen Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen auf alle Baugebiete erforderlich. Ziel der Gesetzesänderung ist es, die Errichtung von Mobilfunkanlagen sowohl in reinen und allgemeinen Wohngebieten als auch in Kleinsiedlungsgebieten sicherzustellen.

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

Damit diese allgemeine Zulässigkeit aber nicht wiederum nur in den Gebieten anwendbar ist, in denen die Baunutzungsverordnung in der geänderten Fassung Anwendung findet, bedarf es zudem auch einer Änderung des § 9a BauGB1 dahingehend, dass die Anwendung der Gesetzesänderung auf bereits bestehende Bebauungspläne gewährleistet werden kann. Die Änderungen des Baugesetzbuches und der Baunutzungsverordnung sind angezeigt, da ansonsten die Gefahr besteht, dass der mit der Erteilung der Lizenzen verbundene eindeutige Versorgungsauftrag an die Mobilfunkbetreiber nicht rechtzeitig erfüllt werden kann und es sowohl beim Ausbau der GSMNetze als auch beim Auf- und Ausbau der neuen UMTS-Netze zu erheblichen Verzögerungen kommen wird. Durch die Gesetzesänderung sollen Rechtsgrundlagen geschaffen werden, die die Errichtung eines funktionsfähigen, deutschlandweiten, flächendeckenden Mobilfunknetzes ermöglichen, welches den Ansprüchen an eine moderne Telekommunikationsinfrastruktur gerecht werden kann.

III. Änderungsvorschläge Die Rechtsanwaltssozietät Gleiss Lutz hat im Auftrag der sechs UMTS-Lizenznehmer2 im Februar 2003 ein „Rechtsgutachten zu bauplanungsrechtlichen und bauordnungsrechtlichen Problemen bei der Errichtung neuer und der Nutzung bestehender Mobilfunkanlagen und zu gesetzlichen Änderungsvorschlägen zur Bewältigung dieser Probleme“ erstattet. Wesentlicher Untersuchungsauftrag dieses Rechtsgutachtens ist unter anderem „die Erarbeitung realisierbarer rechtlicher Änderungsvorschläge für Mobilfunkanlagen in bauplanungsrechtlicher und bauordnungsrechtlicher Hinsicht“.3 Im Rahmen dessen wurden im Bauplanungsrecht Vorschläge zur Änderung des Vorhabenbegriffes (§ 29 BauGB), zur Änderung der §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO und der Änderung des § 14 Abs. 1 BauNVO gemacht.

1 § 2 Abs. 5 BauGB wurde durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAGBau) vom 24.06.2004 zu § 9a BauGB, BGBl. I Nr. 31 S. 1359. 2 E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG, Group 3G UMTS GmbH, MobilCom Multimedia GmbH, O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, T-Mobile Deutschland GmbH und vodafone D2 GmbH. Die Group 3G UMTS und MobilCom haben ihre UMTS-Lizenzen seitdem aber wieder zurückgegeben. 3 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 16.

III. Änderungsvorschläge

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1. Änderung des Vorhabenbegriffes (§ 29 Abs. 1 BauGB) a) Problem Die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes4 in § 29 Abs. 1 BauGB vorausgesetzte städtebauliche Relevanz wird in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in den letzten Jahren auch kleineren Mobilfunkanlagen beigemessen.5 Das bedeutet, dass auch kleine Mobilfunkanlagen (z. B. mit einer Größe von weniger als 6 m) den Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 30 bis 37 BauGB genügen müssen. Der Vorhabenbegriff in § 29 Abs. 1 BauGB wird von den Verwaltungsgerichten also sehr weit ausgelegt. Damit werden praktisch alle Mobilfunkanlagen den Anforderungen des Bauplanungsrechts unterstellt. Der weite Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB erschwert somit den Aufbau von Mobilfunkanlagen, da danach auch kleine Mobilfunkanlagen in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten dem zum Teil langwierigen Verfahren der Ausnahme- bzw. Befreiungserteilung unterliegen. b) Änderungsmöglichkeiten Die Errichtung von Mobilfunkanlagen würde nicht mehr an den planungsrechtlichen Anforderungen der §§ 30 bis 37 BauGB scheitern, wenn der Vorhabenbegriff in § 29 Abs. 1 BauGB so modifiziert würde, dass zumindest kleinere Mobilfunkanlagen nicht mehr dem Prüfprogramm der §§ 30 ff. BauGB unterzogen würden. Im Hinblick auf eine Änderung des § 29 BauGB werden von den Gutachtern zwei Möglichkeiten diskutiert. aa) Abstrakt generelle Einschränkung des Vorhabenbegriffes in § 29 Abs. 1 BauGB Die Gutachter unterbreiten den Vorschlag einer abstrakt generellen Neuregelung des § 29 Abs. 1 BauGB ohne spezifischen Bezug zu Mobilfunkanlagen, durch die der Vorhabenbegriff derart eingeschränkt werden soll, dass Mobilfunkanlagen diesem geänderten § 29 Abs. 1 BauGB nicht mehr unterfallen.6 Um dies zu erreichen, diskutieren die Gutachter die Möglichkeit einer Änderung des § 29 Abs. 1 BauGB dahingehend, dass in einem dem Absatz 1 anzufügenden Satz (abstrakt) Negativkriterien genannt werden, bei deren Vorliegen ein „Vorhaben“ im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht gegeben sein soll. Dies könne z. B. in der Weise geschehen, dass gefordert werde, Vorhaben seien 4 5 6

BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27/921 –, BVerwGE 91, S. 234 ff. Siehe oben unter D. I. 2. b) aa). Hoppe/Uechtrits/Buchner, Rechtsgutachten, S. 74 f.

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

nur dann anhand der §§ 30 ff. BauGB zu prüfen, wenn sie geeignet seien, die in § 1 Abs. 6 BauGB genannten Belange für sich genommen (d. h. als Einzelobjekt) in erheblicher Weise zu beeinträchtigen.7 bb) Negativkatalog zum Ausschluss von Mobilfunkanlagen Um eine Anwendung des Bauplanungsrechts auf kleinere Mobilfunkanlagen zu vermeiden, schlagen die Gutachter zum anderen das Aufstellen eines sogenannten „Negativkataloges“ vor, in dem Vorhaben aufgeführt werden, auf die der Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB nicht anzuwenden ist. Dies hätte zur Folge, dass diese in dem Katalog genannten Vorhaben nicht (mehr) auf ihre Vereinbarkeit mit den planungsrechtlichen Anforderungen der §§ 30 bis 37 BauGB zu überprüfen wären. Die Gutachter schlagen daher eine Ergänzung des § 29 BauGB dahingehend vor, dass eine Ermächtigung ausgesprochen wird, wonach durch bundesrechtliche Rechtsverordnung ein Negativkatalog aufgestellt wird, nach dem bestimmte Anlagentypen – unabhängig von der Erfüllung der abstrakten Kriterien des Vorhabenbegriffes im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 BauGB – keine Vorhaben in diesem Sinne sind.8 cc) Vorschlag der Expertenkommission Ein weiterer Vorschlag zu Änderung des § 29 Abs. 1 BauGB ist im Bericht der Expertenkommission zur Novellierung des BauGB enthalten, der im August 2002 dem Bundesminister für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vorgelegt wurde. Die Kommission sollte in erster Linie Vorschläge zur Umsetzung der Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rats über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme9 in das Bauplanungsrecht entwickeln. Die Richtlinie war bis zum 21. Juli 2004 in das deutsche Recht umzusetzen.10 Konkrete Vorschläge zur Verbesserung der Rechtsgrundlagen der Mobilfunkanlagen sind in dem Bericht der Expertenkommission nicht enthalten. Die Novelle soll jedoch zugleich zum Anlass genommen werden, einzelne bauplanungsrechtliche Regelungen im Hinblick darauf zu überprüfen, ob und wie sie verbessert, insbesondere vereinfacht werden können.11 7

Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 75. Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 81. 9 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.06. 2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (Abl. EG L 197/30). 10 Bericht der Unabhängigen Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches, S. 11. 11 Bericht der Unabhängigen Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches, S. 11. 8

III. Änderungsvorschläge

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Ausgehend von der Erwägung, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes dazu tendiert, den Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB sehr weit auszulegen, mit der Folge, dass auch Kleinstvorhaben einer Prüfung anhand der §§ 30 bis 37 BauGB zu unterziehen sind, empfiehlt die Expertenkommission eine „gesetzliche Klarstellung“ dahingehend, dass unter den Vorhabenbegriff nur solche Vorhaben fallen, die im konkreten Fall bodenrechtliche Bedeutung haben.12 c) Kritik der Änderungsvorschläge Mit der Änderung des Vorhabenbegriffes des § 29 Abs. 1 BauGB soll erreicht werden, dass kleinere Mobilfunkanlagen mit geringem städtebaulichen Störpotential nicht (mehr) dem Regime des Bauplanungsrechts unterliegen und somit auch in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten ohne die Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen errichtet werden können. Um den weiteren Auf- und Ausbau der Mobilfunknetze zu erleichtern, ist daher eine eindeutige Regelung dahingehend erforderlich, dass Mobilfunkanlagen bis zu einer bestimmten Größe (z. B. bis 6 m) von dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB ausgenommen werden. Im Interesse der Mobilfunkbetreiber bedarf es einer Formulierung, die die Anwendbarkeit der §§ 30 bis 37 BauGB „verlässlich“ auschließt, damit die erforderliche Rechts- und Planungssicherheit für die Mobilfunkbetreiber hergestellt werden kann. Der Vorschlag der abstrakt generellen Einschränkung des Vorhabenbegriffes in § 29 Abs. 1 BauGB ohne spezifischen Bezug zu Mobilfunkanlagen führt nur insoweit zu einer Erleichterung der Errichtung von Mobilfunkanlagen, als diese durch eine eindeutige Formulierung von der Anwendbarkeit der §§ 30 bis 37 BauGB ausgeschlossen werden. Sollte eine solche Formulierung nicht gefunden werden, besteht die Gefahr, dass die Verwaltungsgerichte an der extensiven Auslegung des Vorhabenbegriffes festhalten und Mobilfunkanlagen weiterhin dem Regime des Bauplanungsrechts unterstellen. Ungewünschte Nebenfolge einer derartigen abstrakt generellen Einschränkung des Vorhabenbegriffes wäre zum anderen, dass nicht nur Mobilfunkanlagen von der Anwendbarkeit der §§ 30 ff. BauGB ausgenommen würden, sondern ebenso eine unüberschaubare Vielzahl weiterer baulicher Anlagen, die unter diese Einschränkung des Vorhabenbegriffes fallen würden. Im Vergleich zu den relativ kleinen Mobilfunkanlagen könnten diese Anlagen ein erhebliches städtebauliches Störpotential aufweisen. Der Vorschlag der abstrakt generellen Einschränkung des Vorhabenbegriffes ist somit ungeeignet, da er neben dem gewünschten Ausschluss von Mobilfunkanlagen weitere gravierende, in ihrem Umfang nicht vorhersehbare 12 Bericht der unabhängigen Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuchs, S. 73.

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

Auswirkungen mit sich bringen kann. Dementsprechend verwerfen die Gutachter diesen Vorschlag mit der Begründung, dass die Ordnungs- und Steuerungsfunktion des Bauplanungsrechts durch eine derartige Reformulierung des § 29 Abs. 1 BauGB gravierende Beeinträchtigungen erfahren könnten.13 Im Unterschied zu einer abstrakt generellen Einschränkung des Vorhabenbegriffes ist das Aufstellen eines Negativkataloges, in dem Mobilfunkanlagen ausdrücklich von dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB ausgenommen werden, geeignet, die planungsrechtlichen Probleme bei der Errichtung von kleinen Mobilfunkanlagen zu beseitigen. Da die Art und die Zahl der Anlagentypen, die von dem Vorhabenbegriff ausgenommen werden, genau bestimmt sind, kann es zu keinen unerwünschten „Nebenwirkungen“ kommen. Anders als bei einer abstrakt generellen Einschränkung des Vorhabenbegriffes ist bei dem Aufstellen eines Negativkataloges also nicht zu befürchten, dass auch Anlagen mit hohem städtebaulichen Störpotential dem Regime des Bauplanungsrechts entzogen werden.14 Durch die ausdrückliche Aufzählung von Mobilfunkanlagen bis zu einer gewissen Höhe (etwa bis 6 m) in dem Negativkatalog verbleibt auch kein Raum für eine extensive Auslegung des Vorhabenbegriffes durch die Verwaltungsgerichte. Für Mobilfunkanlagen bedeutet das, dass sie – bis zu der in dem Negativkatalog genannten Größe – nicht mehr auf ihre Vereinbarkeit mit den §§ 30 bis 37 BauGB überprüft werden müssten und somit in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten ohne die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen errichtet werden könnten. Der Vorschlag der Expertenkommission, Mobilfunkanlagen nur dann dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB zu unterstellen, wenn sie im konkreten Fall bodenrechtliche Relevanz aufweisen, geht nicht weit genug, um die Probleme zu lösen, die sich für die Mobilfunkbetreiber beim Auf- und Ausbau der GSM- und UMTS-Netzes ergeben. Eine derartige Einschränkung des Vorhabenbegriffes verhindert zwar, dass Mobilfunkanlagen mit der Begründung als Vorhaben im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB eingestuft werden, dass die Anlage zwar nicht für sich alleine, aber in ihrer „unterstellten Häufung“ geeignet sei, die Belange des § 1 Abs. 6 BauGB zu beeinträchtigen. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird die städtebauliche Relevanz von Mobilfunkanlagen regelmäßig jedoch nicht mit dem Argument der „unterstellten Häufung“ der Anlagen begründet. Die städtebauliche Relevanz von Mobilfunkanlagen ergibt sich in der Rechtsprechung überwiegend aus der Tatsache, dass derartige Anlagen regelmäßig an erhöhter bzw. exponierter Stelle – insbesondere auf Häuserdächern – angebracht werden und somit bei der Betrachtung ins Auge fallen. Bei der Begründung der städtebaulichen Relevanz stellen die Verwaltungsgerichte überwiegend auf den konkreten Einzelfall und nur in Ausnahme13 14

Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 79. Ebenso: Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 83 f.

III. Änderungsvorschläge

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fällen auf die „gedachte Häufigkeit“ der Mobilfunkanlagen ab. Auch nach einer Novellierung des § 29 Abs. 1 BauGB im Sinne des Vorschlages der Expertenkommission ist die Wahrscheinlichkeit somit sehr hoch, dass in einer großen Anzahl von Fällen die Verwaltungsgerichte die städtebauliche Relevanz auch von kleineren Mobilfunkanlagen annehmen würden. Für die Mobilfunkbetreiber würde das weiterhin zu Rechtsunsicherheit und somit zu Planungsunsicherheit führen. Durch den Vorschlag der Expertenkommission würde gegenüber dem bisherigen Rechtszustand somit keine grundlegende Verbesserung erzielt.15 d) Fazit Der Vorschlag der Gutachter, durch einen Negativkatalog konkrete einzelne Anlagentypen (also auch Mobilfunkanlagen) von dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB auszunehmen, erfüllt den Zweck der Gesetzesänderung. Durch die ausdrückliche Nennung von Mobilfunkanlagen in diesem Katalog werden kleinere Mobilfunkanlagen (z. B. bis zu einer Höhe von 6 m) von dem Vorhabenbegriff des § 29 Abs. 1 BauGB und somit von dem planungsrechtlichen Prüfprogramm der §§ 30 bis 37 BauGB ausgenommen. Dies hat die gewünschte Folge, dass diese Mobilfunkanlagen in allen Baugebieten errichtet werden können, ohne die Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen abwarten zu müssen. Gleichzeitig wird durch eine derartige Regelung verhindert, dass § 29 BauGB weiterhin einer extensiven Auslegung durch die Verwaltungsgerichte offensteht, da in dem Negativkatalog die Art und die Zahl der ausgenommenen Anlagen genau definiert sind. Um eine Anwendung des Bauplanungsrechts auf diese Mobilfunkanlagen zu vermeiden, bedarf es daher einer Ergänzung des § 29 BauGB um eine Ermächtigung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Vorhaben zu bestimmen, auf die § 29 Abs. 1 BauGB nicht anzuwenden ist. 2. Änderung der Baunutzungsverordnung a) Problem Wie bereits dargestellt, behindert das Erfordernis der Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten den Auf- und Ausbau der GSM- und UMTS-Netze. Da die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen gemäß § 31 BauGB im Ermessen der Genehmigungsbehörde steht, haben die Mobilfunkbetreiber keinen Anspruch auf Genehmigungserteilung. Das Erfordernis der Einholung des gemeind15

So auch: Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 74.

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

lichen Einvernehmens gemäß § 36 BauGB bei einer Ausnahme- oder Befreiungserteilung bereitet zusätzliche Probleme. Das gemeindliche Einvernehmen darf nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zwar nur aus planungsrechtlichen Gründen versagt werden. Gegen Mobilfunkanlagen sind in den Gemeinden aufgrund von Bürgerinitiativen jedoch die Widerstände in der Bevölkerung angewachsen, so dass mit erheblichen Verzögerungen oder gar mit der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens gerechnet werden muss.16 Darüber hinaus führen die widersprüchlichen Einordnungen von Mobilfunkanlagen als Haupt- oder als Nebenanlagen insbesondere in Hessen (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 29.07. 1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 ff.) und Bayern (vgl. VGH München, Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419 f.) zu Rechts- und Planungsunsicherheiten bei den Mobilfunkbetreibern. b) Änderungsmöglichkeiten Das Erfordernis der Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten für Mobilfunkanlagen, die – etwa aufgrund ihrer Höhe – von der Rechtsverordnung nicht erfasst werden – entfiele, wenn sie in diesen Gebieten für allgemein zulässig erklärt würden. Die Mobilfunkbetreiber hätten dann einen Anspruch auf Genehmigungserteilung mit der Folge, dass auch die Notwendigkeit der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens entfallen würde. Im Hinblick auf eine Änderung der Baunutzungsverordnung werden von den Gutachtern drei Möglichkeiten diskutiert. Zum einen wird eine Änderung der §§ 3 und 4 BauNVO dahingehend vorgeschlagen, dass Mobilfunkanlagen in reinen und allgemeinen Wohngebieten generell für zulässig erklärt werden.17 Die Gutachter diskutieren zum anderen die Möglichkeit einer Lockerung des Baugebietsbezuges in § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO insoweit, dass dem Nutzungszweck dienende Nebenanlagen generell schon dann vorliegen, wenn die Nebenanlagen wenigstens auch dem Nutzungszweck des Baugebietes dienen.18 Alternativ wird eine Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO in Betracht gezogen, wonach die dort aufgeführten Nebenanlagen in allen Baugebieten nicht nur ausnahmsweise, sondern generell für zulässig erklärt werden.19

16 Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, Rdnr. 35; Hoppe/ Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 86 f. 17 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 86 ff. 18 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 98 ff. 19 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 105 f.

III. Änderungsvorschläge

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aa) Änderung der §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO Die Gutachter schlagen vor, die §§ 3 und 4 BauNVO dahingehend zu ändern, dass Mobilfunkanlagen in reinen und allgemeinen Wohngebieten generell für zulässig erklärt werden. Die Gutachter erwägen, in § 3 Abs. 2 BauNVO den Text, wonach nur „Wohngebäude“ zulässig sind, zu ergänzen und zwar in dem Sinne, dass fernmeldetechnische Anlagen, die der Versorgung der Gebiete dienen, zulässig sind. Um zu vermeiden, dass die Anwendbarkeit einer so formulierten Bestimmung daran scheitert, dass die Sendeleistung der einzelnen Anlagen aus technischen Gründen nicht an den Baugebietsgrenzen halt macht, erwägen die Gutachter eine Klarstellung, dass eine Anlage schon dann der Versorgung des Gebietes dient, wenn sie objektiv geeignet ist, in nicht unerheblichem Umfang zur Mobilfunkversorgung der Bevölkerung im Gebiet beizutragen.20 In entsprechender Weise müssten dann auch die §§ 4 Abs. 2 und 2 Abs. 2 BauNVO geändert werden, damit Mobilfunkanlagen auch in allgemeinen Wohngebieten und in Kleinsiedlungsgebieten ohne die Erteilung einer Ausnahme errichtet werden könnten. bb) Änderung des § 14 Abs. 1 BauNVO Alternativ zu einer Änderung der §§ 3 und 4 BauNVO schlagen die Gutachter eine Lockerung des Baugebietsbezuges in § 14 Abs. 1 BauNVO vor, damit Mobilfunkanlagen als Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO qualifiziert werden können. Da die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 BauNVO auf Mobilfunkanlagen nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig daran scheitert, dass Mobilfunkanlagen nicht nur der Versorgung des Baugebiets selbst dienen, sondern darüber hinaus auch weitere Gebiete versorgen, soll § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO dahingehend geändert werden, dass dem Nutzungszweck dienende Nebenanlagen generell schon dann vorliegen, wenn die Nebenanlagen wenigstens auch dem Nutzungszweck des Baugebiets dienen. Alternativ soll eine entsprechende Regelung speziell für Mobilfunkanlagen in § 14 Abs. 1 BauNVO aufgenommen werden, wonach diese unabhängig von ihrer Versorgungsleistung in den Baugebieten allgemein zulässig sind.21 Insofern schlagen die Gutachter vor, dass in § 14 Abs. 1 BauNVO ein neuer Satz 2 eingefügt wird, wonach bei fernmeldetechnischen Nebenanlagen der Gebietsbezug gewahrt ist, wenn diese Anlagen jedenfalls auch (oder überwiegend) der Versorgung des Gebietes dienen, in dem sie untergebracht sind.22

20 21 22

Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 87. Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 98 f./S. 125. Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 99.

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

cc) Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO Die Gutachter ziehen auch eine Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO in Erwägung, wonach die dort aufgeführten Nebenanlagen in allen Baugebieten nicht nur ausnahmsweise, sondern generell für zulässig erklärt werden sollen. Entsprechend der Alternative, die sich bei einer Änderung des § 14 Abs. 1 BauNVO stellt, erörtern die Gutachter die Möglichkeiten, entweder den Rechtsanspruch auf alle in § 14 Abs. 2 BauNVO genannte Nebenanlagen zu beziehen oder aber den Rechtsanspruch auf fernmeldetechnische Nebenanlagen zu beschränken.23 c) Kritik der Änderungsvorschläge Mit der Änderung der Baunutzungsverordnung soll erreicht werden, dass Mobilfunkanlagen in den Baugebieten (insbesondere auch in den Wohngebieten) errichtet werden können, ohne die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen sowie des gemeindlichen Einvernehmens abwarten zu müssen. Auf diese Weise soll der zügige Auf- und Ausbau der Mobilfunknetze ermöglicht werden, um eine ausreichende flächendeckende Mobilfunkversorgung der Bevölkerung sicherstellen zu können. Der Vorschlag der Gutachter, Mobilfunkanlagen in reinen und allgemeinen Wohngebieten gemäß den §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO für allgemein zulässig zu erklären, erreicht dieses Ziel. Um in diesen Gebieten errichtet werden zu können, bedürfte es nicht mehr der Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen oder des gemeindlichen Einvernehmens. Eine derartige Änderung der §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO stößt jedoch auf erhebliche systematische Bedenken. In den einzelnen Baugebieten der Baunutzungsverordnung gemäß den §§ 2 bis 11 BauNVO besteht eine Rangfolge zwischen generell zulässigen Vorhaben – diese sind jeweils in Absatz 2 der Vorschrift aufgezählt – und ausnahmsweise zulässigen Vorhaben, die jeweils in Absatz 3 der Vorschrift aufgeführt werden. Bei der Einordnung von allgemein und ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist der jeweilige Gebietscharakter maßgeblich. Ein reines Wohngebiet vermittelt aufgrund der ausschließlichen Zweckbestimmung des Wohnens (vgl. § 3 Abs. 1 BauNVO) das höchste Schutzniveau.24 Daher zählen in reinen Wohngebieten auch ausschließlich Wohngebäude zu den allgemein zulässigen Anlagen (vgl. § 3 Abs. 2 BauNVO). Um dieses Schutzniveau gewährleisten zu können, sind reine Wohngebiete grundsätzlich von anderen Nutzungsarten freizuhalten. Lediglich die für die Be23

Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 105. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, § 3 Rdnr. 10; Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Band V, BauNVO, § 3 Rdnr. 2. 24

III. Änderungsvorschläge

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wohner des Wohngebietes zur Deckung des täglichen Bedarfs erforderlichen Läden und nicht störende Handwerksbetriebe etc. können in reinen Wohngebieten gemäß § 3 Abs. 3 BauNVO als Ausnahme zugelassen werden. Ebenso wie bei reinen Wohngebieten ist bei allgemeinen Wohngebieten das Wohnen die maßgebliche Zweckbestimmung. Allerdings ist das Schutzniveau in allgemeinen Wohngebieten gegenüber dem in reinen Wohngebieten abgeschwächt.25 In allgemeinen Wohngebieten sind neben Wohngebäuden auch die der Versorgung des Gebietes dienenden Anlagen zulässig, die der Bedürfnisbefriedigung im übrigen dienen (z. B. Läden, Schank- und Speisewirtschaften etc.). Die übrigen Anlagen, die zwar ebenfalls aber nicht ausschließlich dem Gebietszweck dienen, können in allgemeinen Wohngebieten (nur) als Ausnahme zugelassen werden. Mobilfunkanlagen dienen zwar auch der Versorgung des jeweiligen Wohngebietes, indem sie die Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen innerhalb dieses Gebietes ermöglichen. Wie bereits festgestellt wurde,26 handelt es sich bei Mobilfunkanlagen aber um Gewerbebetriebe, die insbesondere aus einem reinen Wohngebiet, grundsätzlich aber auch aus einem allgemeinen Wohngebiet herausgehalten werden sollen, um den Gebietscharakter nicht zu verändern. Würden Mobilfunkanlagen bzw. fernmeldetechnische Anlagen, dem Vorschlag der Gutachter entsprechend, in die §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO als allgemein zulässige Anlagen aufgenommen, würde der Gebietszweck des Wohnens insbesondere von reinen Wohngebieten, aber in abgeschwächter Form auch von allgemeinen Wohngebieten, verändert, mit der Folge, dass das Stufenverhältnis von allgemein und ausnahmsweise zulässigen Anlagen verwischt bzw. aufgehoben würde. Eine derartige Änderung der §§ 3 Abs. 2 und 4 Abs. 2 BauNVO widerspricht daher der Systematik der Baunutzungsverordnung. Der Vorschlag der Gutachter, den allgemeinen Gebietsbezug in § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO für Nebenanlagen generell zu lockern, würde im Ergebnis – entsprechend der bereits erörterten Änderung der §§ 3 und 4 BauNVO – zu einer allgemeinen Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in den Baugebieten führen, so dass die Genehmigungshindernisse der Ausnahme- und Befreiungserteilung sowie des gemeindlichen Einvernehmens entfielen. Einer derartigen generalisierenden Lösung stehen jedoch wiederum erhebliche systematische Bedenken entgegen. Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 BauNVO ist es, die Zulassungsmöglichkeiten, die sich nach den §§ 2 bis 13 BauNVO ergeben, für Nebenanlagen zu erweitern, die für eine funktionsgerechte Nutzung des jeweili25 Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO § 4 Rdnr. 1; Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Band V, BauNVO, § 4 Rdnr. 7; Fickert/Fieseler, BauNVO, § 4 Rdnr. 1. 26 Siehe oben unter: D. III. 2. a).

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

gen Baugebietes erforderlich sind. Danach sind untergeordnete Nebenanlagen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen. Gerade aus dieser funktionellen Zu- und Unterordnung der Nebenanlagen zum Nutzungszweck einzelner Grundstücke im Baugebiet oder des gesamten Baugebiets selbst rechtfertigt sich der Rechtsanspruch auf die Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO, während Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 BauNVO, deren Versorgungsfunktion nicht an die Baugebietsgrenzen gebunden ist, nur ausnahmsweise zugelassen werden können.27 Innerhalb des § 14 BauNVO besteht somit wiederum eine Rangfolge zwischen allgemein und ausnahmsweise zulässigen Anlagen, die durch eine Lockerung des Baugebietsbezuges in § 14 Abs. 1 BauNVO verändert bzw. aufgehoben würde. Diesem Verständnis des § 14 BauNVO liefe eine generelle Regelung zuwider, die zwar einerseits den Rechtsanspruch auf Genehmigung von Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO aufrechterhält, andererseits aber den sachlich legitimierten Grund – die dienende Funktion in Bezug auf ein im Baugebiet gelegenes Grundstück oder auf das Baugebiet selbst – aufweichen bzw. aufgeben würde.28 Die vorgeschlagene Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO dahingehend, dass die dort genannten Nebenanlagen in den Baugebieten für allgemein zulässig erklärt werden, würde ebenfalls die gewünschte Folge der generellen Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen insbesondere auch in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten mit sich bringen. Eine derartige Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO wäre aber ebenso wie die vorgeschlagene generelle Lockerung des Baugebietsbezuges in § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO nicht systemverträglich. Mit den Gutachtern ist eine derartige Änderung des § 14 Abs. 2 BauNVO abzulehnen. Wie bereits dargestellt, liegt der Systematik des § 14 BauNVO eine gewisse Stufenfolge zwischen allgemein und ausnahmsweise zulässigen Anlagen zugrunde. § 14 Abs. 1 BauNVO behandelt die Anlagen, die eine dienende, für die funktionsgerechte Nutzung erforderliche Funktion in Bezug auf das jeweilige Baugebiet erfüllen. Deshalb räumt der Normgeber diesen Anlagen einen Zulassungsanspruch ein. Die in § 14 Abs. 2 BauNVO geregelten Nebenanlagen, die keine ausschließliche oder primär dem jeweiligen Baugebiet dienende Funktion haben, können demgegenüber nur durch die Erteilung einer Ausnahme zugelassen werden.29 Dieses Verhältnis von § 14 Abs. 1 BauNVO und § 14 Abs. 2 BauNVO würde gestört, wenn die in § 14 Abs. 2 BauNVO genannten Anlagen für allgemein zulässig erklärt würden.

27 Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Band V, BauNVO, § 14 Rdnr. 27; BVerwG, Urteil vom 18.02.1993 – 4 C 18.81 –, DVBl. 1983, S. 886 (S. 888); BVerwG, Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3.99 –, BauR 2000, S. 703. 28 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 101. 29 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 106.

III. Änderungsvorschläge

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Aus systematischen Gründen kommt daher weder eine generelle Lockerung des Gebietsbezuges des § 14 Abs. 1 BauNVO noch eine allgemeine Zulässigkeit für die in § 14 Abs. 2 BauNVO genannten Anlagen in Betracht. d) Entwicklung eines eigenen Änderungsvorschlags Da eine generalisierende Lösung, wie bereits dargestellt, der Systematik des § 14 BauNVO widersprechen würde, bedarf es einer Sonderregelung, beschränkt auf Mobilfunkanlagen bzw. fernmeldetechnische Nebenanlagen, in der diese für allgemein zulässig erklärt werden. Im Hinblick auf die Systematik des § 14 BauNVO sind die von den Gutachtern vorgeschlagenen Sonderregelungen für fernmeldetechnische Nebenanlagen innerhalb des § 14 Abs. 1 oder des § 14 Abs. 2 BauNVO in abgeschwächter Form den gleichen Bedenken ausgesetzt, wie die bereits erörterten generalisierenden Lösungsvorschläge. Um das Stufenverhältnis innerhalb des § 14 BauNVO zwischen allgemein und ausnahmsweise zulässigen Anlagen nicht aufzuweichen, wird daher eine Sonderregelung speziell für Mobilfunkanlagen in einem gesonderten Absatz vorgeschlagen. In Betracht käme, einen neuen Absatz 3 in § 14 BauNVO einzufügen, welcher lautet: Außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen sind auch fernmeldetechnische Nebenanlagen zulässig, die der Versorgung der Baugebiete mit Telekommunikation dienen. Mit dieser Formulierung ist klargestellt, dass die allgemeine Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen nicht davon abhängig ist, dass sich ihr Sendebereich auf die Baugebietsgrenzen beschränkt. Die Verwendung des Plurals „der Versorgung der Baugebiete“ soll sicherstellen, dass Mobilfunkanlagen über das konkrete Baugebiet hinaus auch weitere Gebiete versorgen können. Insofern wird die Formulierung an § 14 Abs. 2 BauNVO angelehnt. Darüber hinaus bedarf es einer Klarstellung dahingehend, dass Mobilfunkanlagen fernmeldetechnische Nebenanlagen sind. Damit soll vermieden werden, dass es in den einzelnen Bundesländern weiterhin zu einer unterschiedlichen Einordnung von Mobilfunkanlagen und somit zu voneinander abweichenden Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Errichtung von Mobilfunkanlagen kommt. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist daher ein ausdrücklicher Hinweis erforderlich, dass Mobilfunkanlagen zu den fernmeldetechnischen Nebenanlagen gehören. Dies könnte durch die Einfügung eines Satzes 2 in den neuen § 14 Abs. 3 BauNVO erfolgen, der dann lautet: Mobilfunkanlagen zählen zu den fernmeldetechnischen Nebenanlagen. Einer derartigen Regelung für fernmeldetechnische Nebenanlagen stehen zwar ebenfalls systematische Bedenken entgegen, da hierdurch ein neuer Typ von allgemein zulässigen Anlagen geschaffen würde. Diese Sonderregelung für

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

Mobilfunkanlagen lässt sich jedoch mit den besonderen technischen Voraussetzungen rechtfertigen, die bei dem Aufbau eines ausreichenden flächendeckenden Mobilfunknetzes zu beachten sind. Um eine flächendeckende Versorgung der einzelnen Gebiete mit Mobilfunkdienstleistungen gewährleisten zu können, ist es aufgrund der besonderen Zellstruktur der Mobilfunknetze erforderlich, die Mobilfunkanlagen dort zu errichten, wo die Menschen telefonieren wollen. Damit keine „Funklöcher“ innerhalb des Mobilfunknetzes entstehen, müssen Mobilfunkanlagen daher in allen Baugebieten errichtet werden. Nur wenn die Sendeanlagen in der Nähe der Mobilfunknutzer stehen, kann die Sendeleistung optimal genutzt werden. Um eine ausreichende Versorgung der Gebiete mit Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten, müssen Mobilfunkanlagen daher auch in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten errichtet werden.30 Die regelmäßige Zulassung von Mobilfunkanlagen innerhalb dieser Gebiete darf daher nicht daran scheitern, dass die Sendeleistung von Mobilfunkanlagen aus technischen Gründen nicht auf ein Baugebiet begrenzt werden kann. Der Vorschlag, fernmeldetechnische Nebenanlagen über eine Sonderregelung, d. h. einen neuen Absatz 3 speziell für Mobilfunkanlagen, zuzulassen, erscheint daher aufgrund der so definierten Bedeutung eines funktionsfähigen Mobilfunknetzes vorzugswürdig. Sollten Mobilfunkanlagen im Einzelfall z. B. im Hinblick auf ihre Dimensionierung oder ihre konkrete Ausgestaltung der Eigenart des konkreten Baugebietes widersprechen, enthält § 15 BauNVO die erforderlichen Einschränkungen. Danach sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen – zu denen auch Mobilfunkanlagen gehören – im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes widersprechen. Diese Bestimmung enthält also die Möglichkeit einer Feinsteuerung sowohl im Hinblick auf das jeweils konkret betroffene Baugebiet, als auch im Hinblick auf die zu beurteilende einzelne Mobilfunkanlage. Unter Rückgriff auf das in § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO genannte Kriterium des Umfangs der Anlage kann gewährleistet werden, dass Mobilfunkanlagen mit einer Dimensionierung ausgeschlossen sind, die in reinen und allgemeinen Wohngebieten gebietsunverträglich ist.31 In Bezug auf gesundheitliche Auswirkungen von Mobilfunkanlagen sind die Grenzwerte der 26. BImSchV maßgeblich, da bei Einhaltung dieser Grenzwerte nach dem derzeitigen Kenntnisstand keine Beeinträchtigungen der Wohnnutzung zu befürchten sind.32 Das Bundesverfassungsgericht hat bestätigt, dass die Grenzwerte der 26. BImSchV nach dem derzeitigen Stand von Wissenschaft 30

Vgl. IZMF-homepage im Internet, http://www.izmf.de. So auch: Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 92; Fickert/Fieseler, BauNVO, § 15 Rdnr. 10.2. 32 Siehe oben unter: C III. 31

III. Änderungsvorschläge

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und Forschung zum Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren ausreichen.33 Es kann daher nicht argumentiert werden, dass Mobilfunkanlagen im Hinblick auf das Störpotential in reinen und allgemeinen Wohngebieten nicht generell zugelassen werden dürften. 3. Änderung des § 9a BauGB34 a) Problem Die dargestellten Änderungen der Baunutzungsverordnung würden Mobilfunkanlagen nur in Gebieten zugutekommen, für die ein Bebauungsplan Anwendung findet, der nach dieser Änderung aufgestellt würde. Zwar werden gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO die Vorschriften der §§ 2 bis 14 BauNVO durch die Festsetzung von Baugebieten Bestandteil des Bebauungsplanes. Die Verbindung zwischen einem Bebauungsplan und der BauNVO ist aber in dem Sinne als „statisch“ zu bezeichnen, als auf die Fassung der BauNVO abzuheben ist, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung galt. Spätere Änderungen der BauNVO wirken sich auf bereits bestehende Bebauungspläne daher grundsätzlich nicht aus.35 Für Bebauungspläne, die unter der Geltung einer älteren Fassung der BauNVO erlassen wurden, werden daher die §§ 2 bis 14 BauNVO Bestandteil des Planes, die zum Zeitpunkt der jeweiligen Planauslegung Gültigkeit hatten. Das bedeutet, dass eine entsprechende Änderung der BauNVO unmittelbar nur Auswirkungen auf neu in Kraft tretende Bebauungspläne sowie für faktische reine und allgemeine Wohngebiete und Kleinsiedlungsgebiete hätte (weil hier die Verweisung des § 34 Abs. 2 BauGB „dynamisch“ ist – verwiesen wird auf die jeweils geltende Fassung der BauNVO). Für alle bereits beplanten Gebiete könnten die geänderten Vorschriften dagegen keine Bedeutung entfalten, so dass Mobilfunkanlagen in reinen und allgemeinen Wohngebieten sowie in Kleinsiedlungsgebieten älterer Bebauungspläne weiterhin der Erteilung von Ausnahmen oder Befreiungen bedürften. Das Ziel der Gesetzesänderung, Rechtsgrundlagen zu schaffen, die die Errichtung von Mobilfunkanlagen erleichtern, wäre mit einer isolierten Änderung der Baunutzungsverordnung somit nur sehr eingeschränkt erreichbar.

33 BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 1 BvR 1676/01 –, NJW 2002, S. 1638 ff. = ZUR 2002, S. 347 ff. (mit Anmerkungen). 34 § 2 Abs. 5 BauGB wurde durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAGBau) vom 24.06 2004 zu § 9a BauGB, BGBl. I Nr. 31 S. 1359. 35 Lemmel, in: FS für Weyreuther, S. 273 (S. 279); Stich, DÖV 1978, S. 537 (S. 543).

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

b) Änderungsmöglichkeiten Eine wirksame Erleichterung der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen ist nur dann möglich, wenn sich die allgemeine Zulässigkeit auch auf ältere Bebauungspläne erstreckt, das heißt solche, die unter der Geltung der BauNVO in den Fassungen von 1962, 1968, 1977 und 1990 auslagen und in Kraft getreten sind. Das setzt voraus, dass nicht nur die BauNVO, sondern zugleich auch die ermächtigende Norm des § 9a BauGB geändert wird. Es wird eine Ergänzung des § 9a BauGB um eine Ermächtigung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vorgeschlagen, durch Rechtsverordnung die Anwendung der BauNVO generell oder beschränkt auf die vorgeschlagene Änderung des § 14 BauNVO auf Bebauungspläne zu regeln, die vor In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung aufgestellt worden sind.36 c) Kritik des Änderungsvorschlags Das mit der Änderung der BauNVO verfolgte Ziel, den Auf- und Ausbau der Mobilfunknetze zu erleichtern, kann nur erreicht werden, wenn neben einer solchen Änderung eine Übergangsvorschrift in die BauNVO aufgenommen wird, wonach der neugefasste § 14 BauNVO auch auf bereits bestehende Bebauungspläne anzuwenden ist. Eine derartige Erstreckung der geänderten Vorschrift der BauNVO auf „ältere“ Bebauungspläne erfordert eine Änderung der Ermächtigungsgrundlage des § 9a BauGB. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 27. Februar 1992 ausdrücklich festgestellt, dass der (derzeitige) § 2 Abs. 5 BauGB (a. F.)37 den Verordnungsgeber nicht ermächtige, in die Bauleitplanung der Gemeinde nachträglich einzugreifen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte über die Wirksamkeit des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 zu entscheiden.38 Diese Bestimmung ordnete ausdrücklich an, dass die Vorschriften der BauNVO in der Fassung von 1990 über die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in den Baugebieten auch auf solche Bebauungspläne Anwendung finden sollten, die auf der Grundlage einer früheren Fassung der BauNVO aufgestellt worden waren.39 Da die Vorschriften der BauNVO Inhalt und Schranken des Eigentums regeln, bedürfen sie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesverwaltungsgericht hat § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 für nichtig erklärt,

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So auch Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 94 f. Geändert durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG-Bau) vom 24.06. 2004, BGBl. I Nr. 31 S. 1359. 38 BVerwG, Urteil vom 27.02.1992 – 4 C 43.87 –, BRS 54 Nr. 60. 39 Fickert/Fieseler, BauNVO, § 25 c. 37

III. Änderungsvorschläge

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da es für den Erlaß dieser Vorschrift an einer solchen hinreichenden Ermächtigungsgrundlage fehlte.40 Die Erstreckung der Änderungen der BauNVO in bestehende Bebauungspläne hinein setzt voraus, dass die entsprechende Ermächtigungsgrundlage verfassungsrechtlich zulässig ist. Bedenken bestehen insbesondere im Hinblick auf die Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) und die Eigentumsgarantie, insbesondere die Grenzen der Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG).41 Den Gemeinden wird in § 2 Abs. 1 BauGB die Trägerschaft für die Bauleitplanung zugewiesen. Als hoheitliche Befugnis fällt sie daher in den Schutzbereich der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG.42 Erfolgt eine Änderung gemeindlicher Bebauungspläne, so liegt ein Eingriff in die gemeindliche Selbstverwaltung vor. Dies führt jedoch nicht automatisch zur Unzulässigkeit der Anpassung von Bebauungsplänen an Änderungen der BauNVO. Die Frage ist, ob eine derartige Gesetzesänderung, die eine Änderung bestehender Bebauungspläne ermöglicht, als unzulässige Einschränkung der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie zu qualifizieren ist. Ob der Eingriff in die Planungshoheit der Gemeinde unzulässig ist, ist an den vom Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgten Zielen zu messen. Im Grunde geht es daher um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.43 Dies setzt eine Abwägung der Ziele, die der Verordnungsbzw. Gesetzgeber mit seiner Maßnahme verfolgt mit der Intensität des Eingriffs in die Rechtspositionen der Gemeinde voraus.44 Ziel der Änderung der Ermächtigungsgrundlage des § 9a BauGB ist es, Mobilfunkanlagen nicht nur in neu beplanten Wohn- und Kleinsiedlungsgebieten, sondern auch in Gebieten, auf die „ältere“ Bebauungspläne Anwendung finden, für generell zulässig zu erklären. Auf diese Weise soll den Mobilfunkbetreibern ermöglicht werden, ihren aus Art. 87 f. GG resultierenden Versorgungsauftrag zur Schaffung eines funktionierenden flächendeckenden Mobilfunknetzes erfüllen zu können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Telekommunikationsbranche in den letzten Jahren eine rasante Entwicklung erfahren hat und der Mobilfunk aus unserem täglichen Leben nicht mehr wegzudenken ist. Bei einer Änderung des § 9a BauGB, der die Erstreckung des neuen § 14 Abs. 3 BauNVO auf bereits bestehende Bebauungspläne ermöglicht, handelt es sich um eine Anpas40

BVerwG, Urteil vom 27.02.1992 – 4 C 43.87 –, BRS 54 Nr. 60. Ausführlich zu diesem Thema: Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung; Pietzcker, NVwZ 1989, S. 601. 42 BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980 – 2 BvR 584, 598, 599, 604/76 –, BVerfGE 56, S. 298 (S. 317 f.); Brohm, DÖV 1989, S. 429 (S. 431); Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung, S. 113. 43 Pitzcker, NVwZ 1989, S. 601 (S. 606 f.); Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung, S. 121. 44 Uechtritz, BauR 1986, S. 172 (S. 176). 41

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E. Zur Frage gesetzgeberischen Handlungsbedarfes

sung an diese Entwicklung der Telekommunikationsbranche. Sollte eine derartige Änderung nicht vorgenommen werden, wäre die Errichtung eines flächendeckenden funktionsfähigen Mobilfunknetzes gefährdet, da der Errichtung von Mobilfunkanlagen insbesondere in reinen Wohngebieten erhebliche Genehmigungshindernisse entgegenstehen. Es besteht somit sowohl ein wirtschaftliches als auch ein erhebliches öffentliches Interesse an der Sicherung einer funktionsfähigen Mobilfunkversorgung. Angesichts der Bedeutung der mit der Änderung des § 9a BauGB verfolgten Ziele, überwiegen die Gründe für eine gesetzliche Neuregelung. Die Anpassung bestehender Bebauungspläne an die Änderungen der BauNVO zugunsten einer erleichterten Zulassung von Mobilfunkanlagen verstößt somit nicht gegen die gemeindliche Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG und ist daher verfassungsgemäß.45 Im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Erstreckung der Rechtswirkung des neuen § 14 Abs. 3 BauNVO auf bereits bestehende Bebauungspläne stellt sich nicht nur die Frage der Vereinbarkeit mit der Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden (Art. 28 GG), sondern auch mit den Rechtspositionen betroffener Grundstückseigentümer. Die Situation der Eigentümer wird durch die Erweiterung der Zulässigkeit von fernmeldetechnischen Nebenanlagen in den Baugebieten (durch die Ergänzung des § 14 BauNVO um einen Absatz 3) beeinträchtigt, da sie im Zuge einer derartigen Rechtsänderung einer verstärkten Nutzung der Umgebungsbebauung ausgesetzt sind. Da die Belange der Eigentümer bei einer Bebauungsplanänderung lediglich abstrakt-generell und nicht konkret grundstücksbezogen berücksichtigt werden, handelt es sich bei der Erstreckung der Rechtswirkung einer Änderung des § 14 BauNVO auf bestehende Bebauungspläne um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Insoweit stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Insbesondere müssen Inhalts- und Schrankenbestimmungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die entscheidende Frage ist daher, ob durch eine entsprechende Änderung die Rechte der negativ betroffenen Nachbarn in einer unverhältnismäßigen Weise beeinträchtigt werden. Grundsätzlich steht es dem Gestzgeber frei, Eigentümerbelange abstrakt-generell zu regeln, solange er für den abstrakt-generell nicht angemessenen Einzelfall Ausnahmeregelungen vorsieht. Einer unzumutbaren Beeinträchtigung von Nachbarbelangen durch die Erstreckung der Rechtswirkung einer Änderung der BauNVO auf bestehende Bebauungspläne steht § 15 Abs. 1 BauNVO entgegen.46 Dieser sieht vor, dass ein nach den §§ 2 bis 14 BauNVO grundsätzlich zulässiges Vorhaben im Einzelfall unzulässig sein kann, wenn es der Eigenart 45

So auch: Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 97 f. Pietzcker, NVwZ 1989, S. 601 (S. 606); Gaentzsch, Alte Pläne – Neue Baunutzungsverordnung, S. 146; Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 97. 46

III. Änderungsvorschläge

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des Baugebiets widerspricht. § 15 BauNVO hält daher das für den Einzelfall erforderliche Korrektiv bereit, wenn durch eine Mobilfunkanlage tatsächlich eine unzumutbare Beeinträchtigung des Eigentümers eines benachbarten Grundstücks erfolgen sollte. Die Nachbarbelange sind daher über § 15 BauNVO ausreichend geschützt. Die Erstreckung der Änderung der BauNVO auf bereits bestehende Bebauungspläne verletzt somit weder die durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Planungshoheit der Gemeinden noch die durch Art. 14 GG geschützten Eigentumsrechte. Eine Regelung, die die vorgeschlagene Änderung des § 14 BauNVO auf bestehende Bebauungspläne erstreckt, genügt somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

F. Gesetzesentwurf Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Errichtung von Mobilfunkanlagen Artikel 1 Änderung des Baugesetzbuchs Das Baugesetzbuch in der Fassung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141) in der seit dem 20. Juli 2004 geltenden Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850), wird wie folgt geändert: 1. Änderung der Ermächtigungsgrundlage, § 9a BauGB § 9a BauGB wird wie folgt ergänzt: 5. die Anwendung von § 14 der Baunutzungsverordnung auf Bebauungspläne, die vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Errichtung von Mobilfunkanlagen in Kraft getreten sind. In Nr. 4 wird der Punkt nach „Bedeutung“ durch ein Semikolon ersetzt. 2. Änderung des Vorhabenbegriffes, § 29 Abs. 1 BauGB § 29 BauGB wird wie folgt ergänzt: (4) Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen wird ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Vorhaben zu bestimmen, auf die Absatz 1 nicht anzuwenden ist.

Artikel 2 Änderung der Baunutzungsverordnung Die Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) in der Fassung vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 132), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. April 1993 (BGBl. I S. 466), wird wie folgt geändert:

F. Gesetzesentwurf

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Zulässigkeitserweiterung für Mobilfunkanlagen § 14 wird wie folgt ergänzt: Nach Absatz 2 wird folgender Absatz 3 Satz 1 eingefügt: (3) Außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen sind auch fernmeldetechnische Nebenanlagen zulässig, die der Versorgung der Baugebiete mit Telekommunikationsdienstleistungen dienen. In Absatz 3 wird nach Satz 1 folgender Satz eingefügt: Zu den fernmeldetechnischen Nebenanlagen gehören auch Mobilfunkanlagen. In Absatz 2 Satz 2 werden die fernmeldetechnischen Nebenanlagen gestrichen.

Zu den einzelnen Vorschriften Zu Artikel 1 (Änderung des Baugesetzbuches) Zu § 9a Die Ergänzung stellt sicher, dass der geänderte § 14 BauNVO auch auf Bebauungspläne angewendet werden kann, die vor In-Kraft-Treten der Änderung wirksam geworden sind. Zu § 29 Die Ergänzung ermöglicht die Ausklammerung von kleineren Mobilfunkanlagen (z. B. solchen mit einer Höhe von weniger als 6 m) vom Anwendungsbereich der §§ 30 bis 37 BauGB. Diese Anlagen sind dann nicht mehr an diesen Vorschriften zu messen.

Zu Artikel 2 (Änderung der Baunutzungsverordnung) Zu § 14 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (Beschluss vom 01.11.1999 – 4 B 3/99 –, NVwZ 2000, S. 680 ff.) ist § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO nur auf solche untergeordneten Nebenanlagen und Einrichtungen anzuwenden, die ausschließlich dem Nutzungszweck des Baugebiets dienen. Da sich elektromagnetische Felder jedoch nicht an Baugebietsgrenzen orientieren, führt diese Rechtsprechung dazu, dass die Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO von den Bauaufsichtsbehörden und den Gerichten regelmäßig verneint wird. Für Mobilfunkanlagen ergibt sich zwar eine Zulässigkeit über § 14 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BauNVO, da es sich bei Mobilfunkanlagen um fernmeldetechnische Nebenanlagen handelt. Die in § 14 Abs. 2 BauNVO enthaltene Regelung fordert für Mobilfunkanlagen aber eine Erteilung einer Ausnahme sowohl in reinen als auch in allgemeinen Wohngebieten.

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F. Gesetzesentwurf

Die vorgeschlagene Einfügung eines neuen Absatzes 3 führt dazu, dass fernmeldetechnische Nebenanlagen, die der Versorgung der Baugebiete dienen, in allen Baugebieten allgemein zulässig sind. Durch diese Sonderregelung für fernmeldetechnische Nebenanlagen soll den besonderen technischen Anforderungen bei der Errichtung eines flächendeckenden Mobilfunknetzes Rechnung getragen werden. Die vorgeschlagene Einfügung eines Satzes 2 in den neuen Absatz 3 enthält eine Klarstellung, dass zu den fernmeldetechnischen Nebenanlagen auch Mobilfunkanlagen gehören, damit im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtsprechung des VGH Kassel (Beschluss vom 29.07.1999 – 4 TG 2118/99 –, NVwZ 2000, S. 694 ff.) und des Bayerischen VGH (Beschluss vom 08.07.1997 – 14 B 93.3102 –, NVwZ 1998, S. 419 f.) keine Zweifel mehr an dem Charakter von Mobilfunkanlagen bestehen.

G. Schlussbemerkung: Problematik der Umsetzung Für die Sicherstellung einer ausreichenden flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist eine entsprechende Gesetzesänderung erforderlich, da sie den Mobilfunkbetreibern zum einen die Errichtung von Mobilfunkanlagen insbesondere auch in allgemeinen und reinen Wohngebieten ermöglicht, ohne den zeitaufwendigen Weg der Beantragung von Ausnahmen und Befreiungen gehen zu müssen. Zum anderen würde eine entsprechende Gesetzesänderung die dringend erforderliche Planungs- und Investitionssicherheit für die Mobilfunkbetreiber gewährleisten, an der es derzeit aufgrund der widersprüchlichen Einordnungen von Mobilfunkanlagen in das System des Bauplanungsrechts durch die Gerichte fehlt. Aufgrund der steigenden Widerstände in der Bevölkerung könnte die Umsetzung eines entsprechenden Gesetzesvorschlags in der Praxis jedoch auf Schwierigkeiten stoßen. Ihren Grund haben diese in Teilen der Bevölkerung bestehenden Widerstände in der Angst vor möglichen Gesundheitsbeeinträchtigungen und der Unsicherheit darüber, ob solche Gesundheitsgefahren tatsächlich bestehen. Mit dem weiteren Auf- bzw. Ausbau insbesondere der neuen UMTSMobilfunknetze wächst der Widerstand in der Bevölkerung gegen die hiermit verbundene Errichtung weiterer Mobilfunkanlagen. Die Befürchtungen werden durch die Tatsache verstärkt, dass sich niemand mehr den elektromagnetischen Feldern entziehen kann.1 Je dichter das Netz von Mobilfunkanlagen geknüpft wird, desto dichter wird auch die elektromagnetische Emission. In der Rechtsprechung spiegelt sich zum Teil die mobilfunkkritische Einstellung der Öffentlichkeit wider. Das heißt, die steigenden Widerstände in der Bevölkerung bleiben nicht ungehört und werden daher auch bei einer entsprechenden Gesetzesänderung erwartet. So hat sich die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkanlagen durch die Gerichte seit 1998, wie bereits dargestellt, zu Lasten der Mobilfunkbetreiber geändert. Zum einen wird die Anbringung einer Mobilfunkanlage an einem bestehenden Gebäude trotz der Freistellungsnormen der Landesbauordnungen als baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung eingestuft.2 Zum anderen werden auch kleinere Mobilfunkanlagen als städtebau-

1 König, Öffentliche und private Vorsorge beim Schutz vor elektromagnetischen Feldern, Vortrag Evangelische Akademie Loccum, 11.2. bis 13.2.2002, vgl. bfs-homepage im Internet, http://www.bfs.de/elektro/papiere/rede-emf.html; Bericht des Ausschusses für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung, BT-Drs. 15/1403, S. 5.

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G. Schlussbemerkung: Problematik der Umsetzung

lich relevant angesehen3 und nicht selten als materiell baurechtswidrig eingestuft.4 Die Interessen der Städte und Gemeinden sind gespalten. Einerseits ist es das Anliegen der Städte und Gemeinden, beim Aufbau der Mobilfunkinfrastruktur mitzuwirken, um der Wirtschaft und den Bürgern einen störungsfreien Zugang zu den Mobilfunknetzen und somit die Nutzung der Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. Andererseits sind sie bestrebt, die Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zu schützen und Verunsicherung und Besorgnisse der Bevölkerung ernst zu nehmen.5 Die Praxis zeigt, dass die Gemeinden ihr Einvernehmen insbesondere bei der Errichtung von Mobilfunkanlagen in Wohngebieten häufig nicht aus baurechtlichen Gründen, sondern aufgrund von Bedenken hinsichtlich der mit Mobilfunkanlagen verbundenen elektromagnetischen Emission verweigern.6 Für die Städte und Gemeinden würde die Umsetzung eines entsprechenden Gesetzesentwurfs mit dem Verlust von Mitspracherechten verbunden sein. Derzeit können die Gemeinden durch das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB auf die Standortentscheidungen von Mobilfunkanlagen Einfluss nehmen. Durch die grundsätzliche Zulassung von Mobilfunkanlagen in den Baugebieten würde diese Möglichkeit entfallen. Von Seiten der Städte und Gemeinden ist daher bei der Umsetzung eines entsprechenden Gesetzesentwurfs mit Protest zu rechnen. Diese Widerstände in der Bevölkerung, die sich zum Teil in der Rechtsprechung widerspiegeln und von den Städten und Gemeinden bei der Beurteilung von Mobilfunkanlagen aufgenommen werden, müssen ernst genommen und bei einer entsprechenden Gesetzesänderung zugunsten der Mobilfunkbetreiber berücksichtigt werden. Ohne die breite gesellschaftliche Akzeptanz einer erleichterten Zulassung von Mobilfunkanlagen wird es in der Praxis weiterhin zu erbittertem Widerstand gegen die Errichtung von Mobilfunkanlagen kommen. Wie das Beispiel der Einführung der 26. BImSchV zeigt, reichen die bisherigen Maßnahmen nicht aus, um das Vertrauen der breiten Bevölkerung für diese Technologie zu gewinnen. 2 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.1998 – 8 S 1848 –, BauR 2000, S. 712; VGH Kassel, Beschluss vom 19.12.2000 – 4 TG 3629/00. 3 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.10.1998 – 8 S 1848/98 –, BauR 2000, S. 712; VG München, Beschluss vom 03.07.2001 – M 11 S 01.2579. 4 So etwa die Argumentation des VG Hamburg, das eine Mobilfunkanlage aufgrund der mit dieser verbundenen psychischen Belastungen der Bevölkerung in einem allgemeinen Wohngebiet als „störend“ im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO eingestuft hat, siehe oben unter: D. III. 2. c) bb) (2). 5 Fogt, der städtetag 2001, S. 31 (S. 32). 6 Hoppe/Uechtritz/Buchner, Rechtsgutachten, S. 12; Martens/Appelbaum, in: Telekommunikationsrecht, Kapitel 10, S. 491.

G. Schlussbemerkung: Problematik der Umsetzung

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Andererseits muss jedoch berücksichtigt werden, dass die Einführung neuer, gefahrverdächtiger Technologien – wie auch die Beispiele der Einführung der Atomenergie oder die heutige Entwicklung der Gentechnik zeigen – stets das Risiko in sich bergen, mit Gesundheitsbeeinträchtigungen verbunden zu sein, die zum Zeitpunkt der Einführung (noch) nicht bekannt bzw. wissenschaftlich erwiesen sind. Der Staat muss bei der Steuerung dieser Risiken somit zwei Aspekte berücksichtigen. Einerseits ist es seine Aufgabe, die Risiken, die sich für die Allgemeinheit aus den Folgen der technischen Entwicklung ergeben könnten, in irgendeiner Form zu begrenzen. Andererseits dürfen diese Begrenzungen aber nicht dazu führen, dass diese Technologie sich nicht mehr entfalten bzw. gar nicht mehr eingeführt werden kann.7 Mit der Einführung der 26. BImSchV ist der Staat seiner Verpflichtung zur Begrenzung von Risiken, die sich aus der Einführung des Mobilfunks ergeben, nachgekommen, indem er verbindliche Grenzwerte festgesetzt hat, die die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Anlagen nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Kenntnisstand gewährleisten.8 Eine Verschärfung der Grenzwerte der 26. BImSchV erscheint nach dem derzeitigen Kenntnisstand weder geboten noch sinnvoll, da ohne die Kenntnis der Wirkungsweise möglicher Gesundheitsgefahren keine wirksame Risikovorsorge getroffen werden kann. Die Rechtsordnung muss anerkennen, dass eine absolute Sicherheit bzw. eine völlige Risikofreiheit aufgrund des derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstandes nicht erzielt werden kann.9 Die Mobilfunkbetreiber und die kommunalen Spitzenverbände haben daher, um der Besorgnis der Bevölkerung Rechnung zu tragen und um einvernehmliche Lösungen bei der Standortauswahl von Mobilfunkanlagen zu finden, eine Vereinbarung10 auf freiwilliger Basis getroffen, die dem Interesse der Betreiber an einem konfliktfreien Aufbau des erforderlichen Netzes ebenso Rechnung trägt wie dem Interesse der Städte und Gemeinden an Information, Kommunikation und Einflussnahme auf konkrete Standortentscheidungen.11 In der Präambel dieser Vereinbarung wird die Bedeutung eines gesundheitsverträglichen Ausbaus der Mobilfunknetze ausdrücklich betont. Die Mobilfunknetzbetreiber und die kommunalen Spitzenverbände sind sich in der Forderung einig, die For-

7

Kloepfer, Umweltschutz und Recht, S. 113. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2002 – 2 BvR 1676 –, NJW 2002, S. 1638 ff. 9 Pützenbacher, Schädliche Umwelteinwirkungen durch Elektrosmog, S. 193 f.; Roßnagel, UPR 1986, S. 46. 10 Vereinbarung über den Informationsaustausch und die Beteiligung der Kommunen beim Ausbau der Mobilfunknetze vom 05.07.2001. 11 Fogt, der städtetag 2001, S. 31 (S. 33 f.); Naumann, Rechtliche Anforderungen an Mobilfunksendeanlagen aus Sicht der Gemeinden und Anwohner, 2003, Information unter http://www.funkenflug1998.de. 8

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G. Schlussbemerkung: Problematik der Umsetzung

schung auf dem Gebiet der elektromagnetischen Felder zu intensivieren und entsprechend die Grenzwerte der 26. BImSchV fortlaufend zu überprüfen.12 Darüber hinaus suchen die Mobilfunkbetreiber nach weiteren Möglichkeiten, um die Akzeptanz der Bevölkerung für den Ausbau ihrer Mobilfunknetze zu erlangen. So hat E-Plus eine neue Technik entwickelt, die die Errichtung der UMTS-Basisstationen an besonders hohen Standorten – sogenannten Ultra High Sites (UHS) – ermöglicht. Nach eigenen Angaben lässt sich mit einer UHS ein Gebiet abdecken, für das normalerweise rund acht herkömmliche Basisstationen erforderlich wären. In einigen Fällen könnten aber auch deutlich mehr Basisstationen durch eine UHS ersetzt werden. E-Plus hofft, sich durch diese neue Technik die immer stärkere Auseinandersetzung mit Anwohnern der Mobilfunkstandorte zu ersparen, die solche Anlagen nicht in der Nähe ihrer Wohnhäuser haben wollen. Es kann zwar damit gerechnet werden, dass auch die UHS-Standorte auf Widerstand treffen werden. Die Zahl der direkt betroffenen Bürger ist allerdings deutlich geringer als in anderen Fällen.13 Diese Maßnahmen allein reichen jedoch aufgrund der derzeit bestehenden Widersprüche der Gerichte bei der baurechtlichen Beurteilung von Mobilfunkanlagen nicht aus, um den flächendeckenden Auf- und Ausbau der Mobilfunknetze sicherstellen zu können. Für die Gewährleistung einer ausreichenden flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist daher der vorliegende Gesetzesentwurf optimal. Sollte eine Einigung auf diesen Gesetzesentwurf aus den bereits dargestellten Gründen nicht zu erreichen sein, müsste demnach eine möglichst weitgehende Annäherung an diesen Entwurf erfolgen, um die von den Mobilfunkbetreibern dringend benötigte Planungs- und Investitionssicherheit gewährleisten zu können.

12 Präambel der Vereinbarung über den Informationsaustausch und die Beteiligung der Kommunen beim Ausbau der Mobilfunknetze vom 05.07.2001; Fogt, der städtetag 2001, S. 31 (S. 34). 13 FAZ vom 04.09.2004, E-Plus zahlt weniger für Netzaufbau, Neue Technik/Hohe Standorte ersetzen viele Basisstationen, S. 19.

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Sachwortverzeichnis (Die Angaben beziehen sich auf die Seitenzahlen) Allgemeine Wohngebiete 58, 60 ff., 70, 84 f., 95, 112, 115, Änderungen der Baunutzungsverordnung (BauNVO) 121 ff. – BauNVO 1990 70 f., 75 ff., 82 f., 121 ff. – BauNVO 1962, 1968 und 1977 76 f., 79, 82 f., 121 ff. Anlage, siehe bauliche Athermische Effekte 33 ff. Ausnahme – § 31 BauGB 96 f. – Ermessen 97 Außenbereich 104 ff., 113 – Begriff 52 f., 113 f. – nicht privilegierte Vorhaben 104 – öffentliche Belange 107 f. – privilegierte Vorhaben 105 f. – spezifischer Standortbezug 106 f. Baugebiete 52 f., 58 Baugenehmigung 26 ff. Bauliche Anlage 41 ff., 52, 111 f., 117 ff. – i. S. d. Bauordnungsrechts 41 – i. S. d. Bauplanungsrechts 41 f., 52, 111 – städtebauliche Relevanz 42 ff. – Verbindung mit dem Erdboden 41 f. Baunutzungsverordnung, siehe Änderungen der BauNVO Bauordnungsrecht 26 ff., 41 Bauplanungsrecht – Anwendungsbereich 41 – Gegenstand 41

– Verzahnung mit dem Bauordnungsrecht 26 Bauvorhaben, siehe bauliche Anlage Bebauungsplan 52 ff. – Verhältnis zur Baunutzungsverordnung 76 ff., 82 f., 121 ff. Befreiung – § 31 BauGB 96, 98 ff. – Ermessen 99 Bundesimmissionsschutzrecht 26 ff. Bundesimmissionsschutzverordnung, 26. (BImSchV) 28 ff. – Anwendungsbereich 29 f. – Grenzwerte 30 f., 36 ff., 39 f., 43 ff., 52, 62, 69, 107 f., 128 f. Bodenrechtliche Relevanz, siehe bauliche Anlage Daseinsvorsorge 101, 114 Eigentumsgarantie 131 ff. – Inhalts- und Schrankenbestimmungen 131 ff. Einvernehmen der Gemeinde 101 f., 121 f., 138 Elektromagnetische Felder 24, 28 ff., 62 – hochfrequente Felder 30 – niederfrequente Felder 30 Ermächtigungsgrundlage 77, 130 ff. Ermessen 97, 99 f. Expertenkommission 118 f., 120 f. Fernmeldetechnische Nebenanlage, siehe Nebenanlage Fernmeldewesen 51 f.

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Sachwortverzeichnis

Gefahr 35 f., 63 f., 65 – abstrakte 63 – hypothetische 36, 65 Gefahrenvorsorge 31, 34, 37 f. Gesetzesentwurf 134 ff. Gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse 28, 43 ff. Gesundheitsgefahr 30, 32 ff., 37 f., 44 f., 62 f., 65 f. Gewerbebetrieb 58 ff., 89, 112 – nicht störend 61 ff. Grenzwerte, siehe Bundesimmissionsschutzverordnung Hauptanlage 54 ff., 58 ff., 70, 83 f., 88 ff., 94 f. Immission 28 f., 43 f., 61 Inhalts- und Schrankenbestimmungen, siehe Eigentumsgarantie Innenbereich – qualifiziert beplanter 52 ff. – unbeplanter 52 f., 102 ff. Konzentrationsflächen 108 f. Mobilfunk – Begriff 18 – Entwicklung 18 ff. Mobilfunkanlage oder -basisstation – Begriff 18, 23 Nebenanlage 54 ff., 70 ff., 83, 88 ff. – Abgrenzung zu Hauptanlagen 54 ff. – fernmeldetechnische 54 f., 70 f., 75 ff., 83, 85 ff., 89 ff., 127 ff., 135 – untergeordnete 71 ff., 92 Neue Technologien 44 f., 139

Orts- und Landschaftsbild 45 ff., 97, 100 Ortsgebundenheit, siehe Außenbereich Planungshoheit der Gemeinde 131 f. Rechtsgutachten (Gleiss Lutz) 116 Regelungsinteresse / -bedarf 114 f. Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) 38 f. Reine Wohngebiete 58, 60, 70, 84, 95, 112, 115 f. Rücksichtnahmegebot, baurechtliches – § 15 BauNVO 68 f., 101 f. Schädliche Umwelteinwirkungen 28 ff., 107 f. Schlusspunkttheorie 26 f. Schutzpflicht 37 f. Selbstverwaltungsgarantie, siehe Planungshoheit der Gemeinde Sicherheitsabstand 36 f., 62 Städtebauliche Relevanz, siehe bauliche Anlage Standortbescheinigung 38 ff., 45, 52 Sonstige Gebiete 70, 85 ff., 112 Thermische Effekte 32 f. Untergeordnete Nebenanlagen, siehe Nebenanlagen Verhältnis Baurecht zu Immissionsschutzrecht 39 f. Verordnungsermächtigung, siehe Ermächtigungsgrundlage Versorgungsauftrag (Art. 87 f. GG) 97, 99 ff., 114 ff.