Dem Gefälligen zur Last: Untersuchungen zur Beweislastverteilung in § 280 I BGB [1 ed.] 9783428519316, 9783428119318

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 338

Dem Gefälligen zur Last Untersuchungen zur Beweislastverteilung in § 280 I BGB

Von Annette Keilmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNETTE KEILMANN

Dem Gefälligen zur Last

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 338

Dem Gefälligen zur Last Untersuchungen zur Beweislastverteilung in § 280 I BGB

Von Annette Keilmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre der Universität Mannheim hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11931-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für meine Eltern und für Thomas

Vorwort Bei dieser Studie handelt es sich um die leicht überarbeitete und aktualisierte Fassung einer Dissertationsschrift, die von der Fakultät für Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre der Universität Mannheim im Sommersemester 2005 angenommen wurde. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Mai 2005 Berücksichtigung finden. Besonders herzlich gedankt sei Professor Dr. Horst Hagen, Vizepräsident des BGH a.D., der diese Arbeit begutachtet hat und mir viele wertvolle Anregungen gab. Außerdem danke ich zutiefst meinem Lehrer, Professor Dr. Ulrich Falk. Er hat nicht nur meine Arbeit in vorbildlicher Weise betreut, sondern mich auch in meinem akademischen Werdegang hervorragend unterstützt. Darüber hinaus gilt mein Dank dem gesamten Team des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Rhetorik und Europäische Rechtsgeschichte an der Universität Mannheim. Vor allem Christian Hirsch und Birgit Schneider haben als meine Kollegen und Diskussionspartner wesentlichen Anteil am Gelingen der Studie. Erwähnen möchte ich aber auch Maria Beckerle, Melanie Bohrer, Regina Feimer, Karen Klein, Nadine Kramer, Michael Rempel und Nicole Werner. Ebenfalls danken möchte ich der Studienstiftung des deutschen Volkes und dem DAAD. Ihre Förderung während des Studiums hat mich persönlich sehr vorangebracht. Sehr herzlich danken möchte ich meinem Lebensgefährten, Thomas Gauder, der mir selbst in den arbeitsreichsten Monaten ein großer Rückhalt war. Ganz besonders danke ich meinen Geschwistern, Christine und Stefan, sowie meinen Eltern, Karin und Jürgen Keilmann. Sie haben mich jederzeit gefördert und vorbehaltlos unterstützt. Mannheim, im Juni 2005

Annette Keilmann

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

1. Teil Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform A. Die Gefahrenbereichslehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausdehnung des Anwendungsbereichs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Leihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unentgeltliche Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Urteil des BGH aus dem Jahr 1963. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Urteil des BGH aus dem Jahr 1987. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Serie von Entscheidungen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Entscheidungen der Oberlandesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Erste Erklärungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Gefälligkeitsverhältnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zu § 282 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlende Prüfung der Analogievoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Argumente gegen die Annahme einer Analogie . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Voraussetzungen für die Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweis der Pflichtverletzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beweiserleichterung bei erfolgsbezogenen Pflichten. . . . . . . . . . . . . .

21 21 21 23 23 24 24 24 28 32 35 39 40 41 41 42 44 45 46 48 50 51 52 52 55 55 57 58 59 59 59

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Inhaltsverzeichnis b) Beweis mit Hilfe der Gefahrenbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beweislastumkehr unter einschränkender Voraussetzung . . . . . . . . . d) Generelle Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweis der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gefahrenbereichsbegriff in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anforderungen an den Entlastungsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entlastungsbeweis nach § 282 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modifizierungen der Substantiierungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entlastungsbeweis nach der Gefahrenbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reichweite der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere mögliche Schadensursachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konkrete Anforderungen an den Entlastungsbeweis . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Haftungsmilderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wirkung des Haftungsmaßstabes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bestehen von Haftungsmilderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 61 62 62 62 64 64 65 67 68 69 69 70 73 73 73 74 75 76 76 77

B. Haftung des Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigeninteresse des Beauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ratio der Haftungsmilderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fremdnützige Aufträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ursache der fehlenden Haftungsmilderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dresdener Verhandlungen und Erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtshistorische Vertiefung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Unentgeltlichkeit des mandatum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hintergrund der Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Konsequenzen für das geltende Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 79 80 83 84 84 87 87 90 92 95 96

C. Erklärungsversuche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gefahrenbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweisrechtliche Sphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abstrakte Wahrscheinlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übernommenes Leistungsrisiko/Erfolgsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kriterien für das Vorliegen einer Erfolgsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98 99 100 101 101 102 105

Inhaltsverzeichnis

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4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Reichweite der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Äußere und innere Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Erfolgs- und verhaltensbezogene Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Prozessuale Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Teil Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

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A. Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Entstehungsprozeß des SchuModG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Ausrichtung des SchuModG am Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Rechtspolitischer Ansatz des SchuModG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 IV. Methodischer Ansatz des SchuModG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 V. Probleme für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Rolle der Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Wille des Gesetzgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Alter der Materialien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Schlechte Qualität der Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 d) Nichtänderungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 e) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Wahl der Auslegungsmethode. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Verhältnis von Auslegung und Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 B. Auslegung des § 280 I BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Grundsatz der Beweislastverteilung in § 280 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Wirkung einer Beweislastumkehr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Generelle Bedenken gegen eine Beweislastumkehr. . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Anwendungsbereich der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Stellung der Vorschrift im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. § 309 Nr. 12 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 4. § 619 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 5. Wertungswidersprüche bei der Haftung Gefälliger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Wertungswiderspruch zu §§ 521, 599, 690 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Wertungswidersprüche zu Spezialvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (1) §§ 523, 524, 600 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (2) § 678 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Reichweite der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

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Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Zur Pflichtverletzungsterminologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juristisches Verständnis des Begriffs Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des § 283 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des § 276 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des § 619 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Probleme des § 619 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Differierende Anforderungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Korrekturbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Spezielle Gründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beweislastumkehr zu Lasten des Gefälligen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweislastumkehr und Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beweislastumkehr bei verhaltensbezogenen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeiner Grund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 193 195 199 201

D. Lösungsmöglichkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Annahme abweichender Parteivereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gewährung von Haftungsmilderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Modifizierung der Substantiierungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. § 619 a BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. § 276 I 1 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung der ratio legis des § 280 I 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Probleme bei der Bestimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ratio legis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formulierung der Einschränkung des § 280 I 2 BGB . . . . . . . . . . . . . a) Verschiedene Formulierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 1. Variante: Gefahrenbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 2. Variante: Übernommenes Leistungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) 3. Variante: Erfolgsschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtvornahme der Beweislastumkehr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vornahme der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beweis des Nichtvertretenmüssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beweis der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterschied zur bisherigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 202 203 204 205 205 206 210 210 210 214 215 215 217 218 219 220 220 221 221 221 221 221 222

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E. Nachbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Rückblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Anmerkungen zur Kosten-/Nutzenrelation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 IV. Vollpositivierung des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 V. Richterrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Personen- und Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Einführung Zum 1. Januar 2002 trat das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (SchuModG)1 in Kraft. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes diente das Reformwerk unter anderem dem Ziel, das allgemeine Leistungsstörungsrecht zu einem „einfacher handhabbaren und übersichtlicheren Recht“ zu machen.2 Zu verwirklichen versuchte man dies vor allem mit Hilfe des Pflichtverletzungskonzepts, das in der Zentralnorm § 280 I BGB3 seinen Niederschlag gefunden hat. Die Schaffung eines einheitlichen Haftungstatbestandes sollte „ein in sich geschlossenes lückenloses Leistungsstörungsrecht, das auch die Potentiale für eine Vereinfachung nutzt“, ermöglichen.4 Ob dieses Ziel erreicht wurde, wird in der vorliegenden Studie am Beispiel der Beweislastverteilung bei der bisher sogenannten positiven Vertragsverletzung (pVV)5 untersucht. Als pVV bezeichnet man die vor der Schuldrechtsreform gewohnheitsrechtlich anerkannten Haftungsgrundsätze für sämtliche Vertragsverletzungen, die sich nicht unter die Vorschriften über Unmöglichkeit, Verzug oder Gewährleistung einordnen lassen.6 Die Frage, wie die Beweislast7 bei der In den Fußnoten finden sich in der vorliegenden Untersuchung neben den Nachweisen mitunter Ergänzungen und weiterführende Hinweise. Es ist jedoch zum Verständnis des Haupttextes nicht erforderlich, die teils umfangreichen Fußnoten mitzulesen. 1 BGBl. I 3138. 2 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 98; vgl. auch die Ankündigungen von Canaris, ZRP 2001, 331 ff. und Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 83 (Nach allgemeiner Ansicht könnten die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Leistungsstörungsrecht in wichtigen Teilen nicht als gelungen bezeichnet werden.); SchmidtRäntsch (Ministerialrat), ZIP 2000, 1641; siehe dazu auch Dauner-Lieb, in: DaunerLieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 12 f. und vor allem Dieselbe, AnwBl 2004, 597. 3 Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. I 2003 S. 738). 4 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134. 5 Der Begriff wurde geprägt von Staub, Die positiven Vertragsverletzungen. Obwohl er ungenau ist (vgl. Schlechtriem, VersR 1973, 581 mit Fn. 1), hat er sich eingebürgert und wird deshalb auch in der vorliegenden Arbeit verwendet. 6 Palandt61 /Heinrichs, § 276, Rdnr. 104 f. (Die 61. Auflage 2002 des Palandt enthält die Änderungen durch das SchuModG nicht. Sie wird deshalb zur Beurteilung der Rechtslage vor Inkrafttreten dieses Gesetzes herangezogen). Allerdings ist die

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pVV verteilt werden sollte, wird im juristischen Schrifttum kontrovers diskutiert8 und besitzt große praktische Relevanz. Häufig entscheidet die Beweislastverteilung über den Ausgang eines Prozesses.9 Abgesehen davon werden Beweisregeln nicht selten zum Zweck der Haftungsverlagerung eingesetzt.10 Die Rechtsprechung nimmt die Beweislastverteilung bislang nach der sogenannten Gefahrenbereichslehre vor. Deren genauer Gehalt erschließt sich nicht auf den ersten Blick, weshalb die Rechtslage zunächst unübersichtlich wirkt. Die bisher nach den Grundsätzen der pVV zu behandelnden Fälle sind nun nach § 280 I BGB zu lösen. § 280 BGB. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung. (1) 1Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. 2Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. [. . .]

Diese Norm regelt die Beweislast scheinbar einfach und klar: Der Gläubiger hat die Pflichtverletzung, der Schuldner das (Nicht-)Vertretenmüssen zu beweisen.11 Trifft diese Annahme zu, so unterliegt der Schuldner im Schadensersatzprozeß immer dann, wenn ihm bei bewiesener Pflichtverletzung der Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen nicht gelingt. Insofern könnte § 280 I BGB in der Tat eine erhebliche Vereinfachung herbeigeführt haben.12 Berechtigung der Lehre von der pVV ursprünglich bestritten worden (vgl. etwa Stoll, AcP 136 (1932), 314 ff.). Sie hat sich gleichwohl in der Praxis durchgesetzt. Auch der Streit um den Rechtsgrund der Haftung ist damit von überwiegend historischer Bedeutung (vgl. Palandt61 /Heinrichs, § 276, Rdnr. 105). 7 Zu Begriff und Arten der Beweislast ausführlich Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 5 ff.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 32 ff. Hier ist die sogenannte objektive Beweislast gemeint. Diese regelt das Problem, zu wessen Nachteil es ausschlägt, wenn eine streitige Tatsachenbehauptung im Prozeß endgültig unbewiesen geblieben ist (Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 6; näher S. 14 ff.). 8 Vgl. etwa Meißner, Die Beweislastverteilung; Güldner, Die Beweislast; Heinemann, Die Beweislastverteilung; Raape, AcP 147 (1941), 217 ff.; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 517 ff.; Musielak, AcP 176 (1976), 465 ff. 9 So bereits Leonhard, Die Beweislast, S. 1; Puchta, Vorlesungen I, S. 221; vgl. auch Baumbach/Hartmann, Anh § 286, Rdnr. 1; Schmidt, JuS 1975, 431. 10 Dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 424 m. w. N.; mit kritischem Unterton Reinhardt, NJW 1994, 93, 95. 11 Weitgehend außer Betracht bleibt in der vorliegenden Studie die Beurteilung der Beweislastverteilung hinsichtlich der Kausalität. In dieser Frage ist nämlich eine Beeinflussung der bisherigen Rechtsprechung durch § 280 I BGB relativ unwahrscheinlich (siehe die insofern vergleichbaren Kommentierungen Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 14 f. und Palandt/Heinrichs, § 280, Rdnr. 38 f.). Diese Norm enthält keine Anhaltspunkte für eine von den allgemeinen Regeln abweichende Verteilung der Beweislast in der Kausalitätsfrage.

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Allerdings geht die Begründung zum Regierungsentwurf des SchuModG davon aus, daß § 280 I 2 BGB lediglich die bis dahin bestehende Rechtslage wiedergebe.13 § 282 BGB a. F.14 sei auf eine Vielzahl von Leistungsstörungen, darunter die Fälle der pVV, entsprechend angewandt worden.15 Darauf erwiderte der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf: „Dies ist in dieser Form nicht zutreffend. Richtig ist, dass §§ 282 und 285 BGB auch in anderen Fällen entsprechende Anwendung finden. Dies gilt aber nicht generell. Etwa in dem weiten und wichtigen Bereich der positiven Vertragsverletzung wird weder von der Lehre noch von der Rechtsprechung eine entsprechende Anwendung des § 282 BGB befürwortet. Die Rechtsprechung differenziert nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen“.16 Offenbar waren sich Bundestag und Bundesrat nicht einig über das Verhältnis der Neuregelung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des SchuModG. Ferner bestehen Zweifel, ob § 280 I 2 BGB tatsächlich zu einer einfach handhabbaren Verteilung der Beweislast führt. Claus-Wilhelm Canaris, die „treibende Kraft“17 der Kommission Leistungsstörungsrecht18, hatte bereits deutlich vor Abschluß der Gesetzgebungsarbeiten zum SchuModG eine 12 Vgl. Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 41. 13 Vgl. etwa Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136, aber auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 49. 14 Mit ‚a. F.‘ werden Normen des BGB in der Fassung vor Inkrafttreten des SchuModG bezeichnet. 15 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136, zu § 280 I 2. 16 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 12. 17 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 4; vgl. auch Canaris’ umfangreichen, die Arbeit der Kommission kommentierenden Bericht in JZ 2001, 499–528. 18 Als Reaktion auf die teilweise heftige Kritik am Diskussionsentwurf des SchuModG (DiskE) setzte das Bundesministerium der Justiz eine Expertenkommission für das allgemeine Schuldrecht ein, die Kommission Leistungsstörungsrecht. Dieser gehörten zahlreiche Vertreter der Wissenschaft an, darunter viele Mitglieder der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, die ihren Abschlußbericht im Jahr 1992 vorgelegt hatte (Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht; zu den Mitgliedern dieser Kommission sogleich). Im einzelnen waren Mitglied der Kommission Leistungsstörungsrecht: Ministerialdirektor a.D. Prof. Dr. Walter Rolland (als Vorsitzender), Prof. Dr. Günter Brambring, Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Prof. Dr. Wolfgang Ernst, Prof. Dr. Barbara Grunewald, Leitender Ministerialrat Dr. Lothar Haas, Präsident des OLG Bremen a.D. Prof. Dr. h.c. Helmut Heinrichs, Prof. Dr. Andreas Heldrich, Prof. Dr. Horst Konzen, Prof. Dr. Dr. h.c. Dieter Medicus, Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Schlechtriem, Prof.

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Warnung ausgesprochen. Durch die Pflichtverletzungsterminologie würden „gefährliche Unklarheiten hinsichtlich der Beweislastverteilung“ heraufbeschworen, die „bisher nicht hinreichend bedacht worden“ seien.19 Dieter Medicus, Mitglied bereits der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts20, äußerte sich wie folgt: „Obwohl der Wortlaut von § 280 Abs. 1 S. 2 wohl einen anderen Eindruck erwecken kann: [. . .] [Es] soll dem Schuldner nicht generell die Beweislast dafür auferlegt werden, dass er eine Schlechtleistung nicht zu vertreten habe“.21 Ausführungen dazu, unter welchen Bedingungen der Schuldner von der Beweisbelastung verschont werden soll, fehlen. Ebenso vermißt man eine Begründung für das dazu erforderliche Abweichen vom Wortlaut des § 280 I 2 BGB. Einen Schritt weiter ging Walter Rolland, Ministerialdirektor und Vorsitzender der beiden gesetzesvorbereitenden Kommissionen. Er vertrat die Ansicht, es dränge sich eine teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB auf, weil sich der Rechtsgedanke aus § 282 BGB a. F. nicht auf die pVV übertragen lasse.22 Womöglich unterscheidet sich also die aktuelle Rechtslage nicht nur von der bisherigen, sondern führt zu einer Beweislastverteilung, die § 280 I 2 BGB als korrekturbedürftig erscheinen läßt. Unter Umständen bereitet die Beweislastverteilung nach dieser Norm immer dann Schwierigkeiten, wenn die Folgen der Schlechterfüllung von Vertragspflichten sich nicht aus speziellen Gewährleistungsvorschriften des Gesetzes ergeben. In diese Richtung weist auch die Vermutung von Harm Peter Westermann, ebenfalls Mitglied der Kommission Leistungsstörungsrecht. Seiner Ansicht nach sind in diesen Fällen „Besonderheiten [. . .] zu erwäDr. Arndt Teichmann, Prof. Dr. Harm Peter Westermann (nach Canaris, JZ 2001, 499, Fn. 1). 19 Canaris, JZ 2001, 523. 20 Zu Mitgliedern dieser Kommission wurden nach Beteiligung der Länder sowie der Bundesrechtsanwaltskammer und der Bundesnotarkammer vom Bundesminister der Justiz ernannt: Ministerialdirektor Dr. Günther Schmidt-Räntsch (als Vorsitzender bis 9. Sitzung), Ministerialdirektor Dr. Walter Rolland (als Vorsitzender ab 10. Sitzung), Notar Dr. Günter Brambring, Prof. Dr. Uwe Diederichsen, Ministerialrat Dr. Lothar Haas, Präsident des Oberlandesgerichts Prof. Dr. Helmut Heinrichs, Richter am Oberlandesgericht Dr. Wolfgang Henrich, Vizepräsident des Oberlandesgerichts Horst-Diether Hensen, Präsident des Bayerischen Obersten Landesgerichts Dr. Gerhard Herbst, Leitender Ministerialrat a.D. Jürgen Jürgensen, Prof. Dr. Hein Kötz, Präsident des Landgerichts a.D. Rudolf Kuck, Prof. Dr. Dieter Medicus, Ministerialdirigent Dr. Rolf Meyer ter Vehn, Rechtsanwalt Dr. Dieter Rabe, Prof. Dr. Peter Schlechtriem, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Alfred Walchshöfer (bis 19. Sitzung) (Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 14 f.). 21 Medicus, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kapitel 3, Rdnr. 124 [Hervorhebung im Original]. 22 Rolland, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kapitel 1, Rdnr. 24.

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gen“.23 Wegen des Fehlens gewährleistungsrechtlicher Vorschriften ist eine ganze Reihe von Vertragstypen als potentiell problemträchtig einzustufen. Das gilt vor allem für die praktisch besonders bedeutsamen Vertragstypen des modernen Wirtschaftsverkehrs, die sich neben den vom Gesetz ausdrücklich normierten Typen herausgebildet haben. Dabei handelt es sich zum Teil um Neubildungen eigener Art, zum Teil um Abwandlungen normierter Verträge, vielfach aber auch um gemischte Verträge. Beispielhaft zu nennen sind etwa Leasing, Franchising oder Factoring, aber auch Baubetreuungsvertrag sowie EDV-Verträge.24 Besonders typengemischten Verträgen, die eine Vielzahl verschiedenster Pflichten zum Gegenstand haben können, dürfte eine pauschale Beweislastverteilung, wie sie § 280 I BGB anzuordnen scheint, kaum gerecht werden. Gleichwohl konzentriert sich die vorliegende Untersuchung auf andere Vertragstypen, nämlich die durch Unentgeltlichkeit der Leistung gekennzeichneten25 Gefälligkeitsverträge. Zu diesen gehören vornehmlich Leihe, unentgeltliche Verwahrung, Schenkung und Auftrag.26 In der rechtswissenschaftlichen Literatur werden Gefälligkeitsverträge – trotz ihrer großen praktischen Bedeutung – relativ stiefmütterlich behandelt.27 Zur Dogmatik der unentgeltlichen Rechtsgeschäfte finden sich vorwiegend ältere Monographien weithin unbekannt gebliebener Doktoranden. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung hat sich relativ selten mit Fragen der vertraglichen Haftung des Gefälligen zu beschäftigen.28 Die Ursache für diese Tat23

Erman/Westermann, § 280, Rdnr. 29. Vgl. zu weiteren Beispielen die Aufzählung bei Palandt/Heinrichs, Überbl v § 311, Rdnr. 12 f. 25 Vgl. Gehrlein, VersR 2000, 415; Schreiber, Jura 2001, 810 f. 26 Schreiber, Jura 2001, 810; vgl. auch Grundmann, AcP 198 (1998), 459; Richter, Die Kulanz, S. 62. Daß die Schenkung zu den Gefälligkeitsverträgen zu zählen ist, wurde vereinzelt bestritten [vgl. etwa Palandt32 /Thomas, § 662, 4) a); wohl aufgegeben in Palandt33 /Thomas, Einf v § 662, 2) b)]. Im folgenden wird sie aber wegen ihres grundsätzlich fremdnützigen Charakters den Gefälligkeitsverträgen zugeordnet (so auch Soergel/Beuthien, Vor § 662, Rdnr. 14; v. Dewitz, Gefälligkeitsverhältnisse, S. 9; Wallraven, Über Gefälligkeitsverträge, S. 19; Gonnermann, Gefälligkeitsverträge, S. 12). 27 So auch der Befund von Grundmann, AcP 198 (1998), S. 457 f. 28 Eine am 19.01.2005 durchgeführte einfache Suchanfrage nach Entscheidungen des BGH zum Schlagwort Leihe ergab bei der Datenbank iuris online 26 Treffer (Eine noch geringere Trefferzahl (12) lieferte das Schlagwort Leihvertrag.). Zum Mietvertrag fanden sich dagegen 678 Einträge. Nicht ganz so groß, aber noch immer deutlich war der entsprechende Abstand zwischen Schenkung (265) und Kaufvertrag (1165). Ein vergleichbares Bild bot sich auf der Ebene der Oberlandesgerichte. 79 OLG-Entscheidungen zur Leihe standen 1692 zum Mietvertrag gegenüber. Die Zahl der Einträge zu Schenkung (342) und Kaufvertrag (2117) unterschied sich ebenfalls deutlich. Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs von Lindenmaier 24

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sache dürfte darin liegen, daß Gefälligkeiten häufig nicht auf vertraglicher Basis erbracht werden. Sofern dies doch der Fall ist, werden die Vertragspartner zumeist Familienmitglieder oder Freunde sein. Je persönlicher aber eine Sozialbeziehung ist, desto unwahrscheinlicher ist die Mobilisierung rechtlicher Instanzen.29 Trotzdem dürften sich die Amts- oder Landgerichte, deren Entscheidungen weithin unveröffentlicht bleiben, häufiger mit der Haftung Gefälliger zu befassen haben. Das spiegelt sich deshalb nicht in einer entsprechenden Zahl obergerichtlicher Entscheidungen wider, weil der Streitwert in vielen Fällen zu gering sein dürfte, als daß Obergerichte mit der Sache befaßt werden könnten. Die Wahl des Untersuchungsgegenstandes fiel deshalb auf die Gefälligkeitsverträge, weil eine Beweislastumkehr zu Lasten des überwiegend fremdnützig tätigen Schuldners rechtspolitisch besonders bedenklich erscheint.30 Vor allem jedoch handelt es sich bei diesen Verträgen um Rechtsverhältnisse, die dem Kernbereich des Zivilrechts zuzuordnen sind. Damit unterfallen sie – anders als die von der Rechtsprechung neben dem Gesetz herausgebildeten modernen Vertragstypen – dem unmittelbaren Regelungsbereich der Kodifikation. Die gesetzlichen Grundlagen der Gefälligkeitsverträge sind auch deutlich weniger durch richterliche Rechtsfortbildung überlagert, als das etwa im Arbeits- oder dem Arzthaftungsrecht31 der Fall ist. Die Sonderlogik jener Rechtsgebiete erzeugt zudem jeweils eine hochspezifische Interessenlage. Die Untersuchung der Gefälligkeitsverträge läßt dagegen Aufschlüsse über die Kompatibilität der Schuldrechtsreform mit dem Regelungsgefüge des Schuldrechts erhoffen. Der erste Teil der Studie beschäftigt sich mit der Frage, ob die Rechtspraxis bislang tatsächlich – wie die Begründung des Regierungsentwurfs annimmt – aufgrund einer analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV stets zu einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen gelangt. In einem zweiten Teil ist anschließend zu untersuchen, wie sich die Rechtslage nach Inkrafttreten des SchuModG gestaltet. und Möhring enthält ab der 7. Serie (1986) kein einziges Urteil zur Haftung des Verleihers und nur eines zu der des Schenkers. 29 Blankenburg, ZfRSoz 1 (1980), 38; Derselbe, Mobilisierung des Rechts, S. 42 ff. (v. a. S. 46); Goebel, Zivilprozeßrechtsdogmatik, S. 134 ff.; vgl. auch die Übersicht zu relevanten Faktoren für die Mobilisierung des Rechts bei Rottleuthner, Rechtssoziologie, S. 92 f.; siehe dazu schon Michel, Gratuité, S. 438 f. 30 Ausgeklammert bleiben die Straßenverkehrsunfälle im Rahmen sogenannter Gefälligkeitsfahrten. Das Straßenverkehrsrecht weist zahlreiche Besonderheiten auf und ist in starkem Maße durch Richterrecht geprägt (vgl. etwa Lepa, NZV 1992, 129 ff.). 31 Siehe nur Katzenmeier, Arzthaftung, S. 416 ff.; Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 10 ff.

1. Teil

Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform A. Die Gefahrenbereichslehre I. Grundlagen Die Kernaussage der sogenannten Gefahrenbereichslehre lautet: Steht fest (insoweit Beweislast beim Gläubiger), daß nur eine Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners in Betracht kommt, so muß dieser sich entlasten.1 Das soll jedenfalls für das Vertretenmüssen gelten. Zum Teil wird jedoch der Entlastungsbeweis auch auf die objektive Pflichtverletzung erstreckt.2 Im folgenden wird die Gefahrenbereichslehre näher erläutert. Dabei konzentriert sich die Untersuchung auf deren Handhabung in der gerichtlichen Praxis. In der Rechtslehre fand die Gefahrenbereichslehre außerhalb der Kommentarliteratur3 auch nur vereinzelte Anhänger.4 Statt dessen wird in 1 Vgl. BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.) m. w. N.; BGH, VersR 1993, 1274 (1274); BGH, NJW 1980, 2186 (2187) m. w. N.; vgl. zur Rechtsprechung auch Soergel/Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 529; Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 8. Synonym für die Bezeichnung Gefahrenbereich oder Gefahrenkreis wird teilweise der Begriff Sphäre verwendet (vgl. zum Begriff der Sphäre etwa Nassauer, Sphärentheorien, S. 6 ff.). 2 Vgl. etwa BGHZ 131, 95 (103); ohne daß inhaltlich damit eine Änderung verbunden wäre, ist in diesem Kontext auch von einer Beweislastumkehr hinsichtlich der „objektiven Pflichtwidrigkeit“ (BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1988, 60 [62]) die Rede beziehungsweise von einer solchen für den „objektiven Pflichtverstoß“ (OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 [761]). 3 Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 9; MünchKomm3 /Grunsky, Vor § 249, Rdnr. 135, der jedoch zugleich betont, bei der pVV führe schon die entsprechende Anwendung des § 282 BGB a. F. zum gewünschten Ergebnis, so daß es der Gefahrenbereichslehre insofern nicht bedürfe (vgl. aber auch MünchKomm3 /Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 370, der das Gefahrenbereichskriterium als zu unbestimmt ablehnt). Sehr häufig beschränkt sich die Kommentarliteratur darauf, die Rechtsprechung darzustellen und verzichtet auf eine eigene Stellungnahme (so etwa Musielak3 /Foerste, § 286, Rdnr. 58; Baumbach59 /Hartmann, Anh § 286, Rdnr. 189 [ebenso noch Baumbach/Hartmann, a. a. O.]; Thomas-Putzo22 /Thomas, Vorbem § 284, Rdnr. 25 [ebenso Thomas-Putzo/Reichold, Vorbem § 284, Rdnr. 25 ff.]).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

der Lehre vielfach eine Analogie zu § 282 BGB a. F. zur Begründung einer Beweislastumkehr herangezogen.5 Im älteren Schrifttum wird mitunter die These aufgestellt, in Fällen der pVV habe stets der Schuldner zu beweisen, daß ihn kein Verschulden treffe.6 Das entspricht der in der Begründung des Regierungsentwurfs geäußerten Ansicht. Im Gegensatz dazu wird im neueren Schrifttum zumeist eine differenzierende Auffassung vertreten. Nur bei Verletzung bestimmter Pflichten (etwa Leistungs- im Gegensatz zu Schutzpflichten7 oder erfolgs- im Gegensatz zu verhaltensbezogenen Pflichten8) soll entsprechend § 282 BGB a. F. eine Beweislastumkehr stattfinden. Allerdings ist das Verhältnis der Gefahrenbereichslehre zu einer analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV – wie sich in der Einführung bereits andeutete – klärungsbedürftig (dazu unter III.). Die Rechtsprechung rekurriert seit einem Urteil des Reichsgerichts9 aus dem Jahr 1935 auf das Element des Gefahrenkreises zur Verteilung der Beweislast bei der pVV. Das Reichsgericht stützte sich in der genannten Entscheidung jedoch zusätzlich auf das Argument, bei bestimmten Vertragstypen (dazu unter II.) treffe den Schuldner die Beweispflicht, „wenn sich aus der Sachlage zunächst der Schluß rechtfertigt, der Unternehmer (oder Dienstverpflichtete) habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt“.10 Auf diese Weise hatte die Rechtsprechung bereits zuvor eine Beweislastumkehr begründet.11 Auch spätere Urteile beriefen sich noch allein auf diesen Gesichtspunkt.12 In der Folgezeit trat der Sachlageschluß neben das Erfordernis, daß die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners 4 Vor allem Prölss, Beweiserleichterungen, S. 65 ff.; Kniffka, BB 1976, 275 f.; Larenz, Schuldrecht AT11, S. 301 ff. (anders jedoch bereits Derselbe zwei Jahr später in der Festschrift für Hauß, S. 225 ff.); kritisch zur Gefahrenbereichslehre vor allem Musielak, AcP 176 (1976), 465 ff.; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 217 ff.; Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 28 ff. 5 Vgl. Prölss, Beweiserleichterungen, S. 69; Musielak, AcP 176 (1976), 467 f.; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 517. 6 Raape, AcP 147 (1941), 217 ff.; Hainmüller, Der Anscheinsbeweis, S. 157 ff.; Rosenberg, Die Beweislast, S. 360 ff.; Meißner, Die Beweislastverteilung, S. 101 ff.; Krönig, MDR 1953, 649. 7 So vor allem Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 523 ff.; Wassermeyer, Der prima facie Beweis, S. 88 ff. 8 Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 225 ff., v. a. S. 234; Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 928 f.; Derselbe, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 44 ff.; vgl. auch Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 65 ff.; Roth, ZHR 154 (1990), 529 f., der allerdings – gestützt auf eine andere Begründung – auch bei verhaltensbezogenen Nebenpflichten eine Beweislastumkehr für möglich hält; auf die (fehlende) Erfolgsbezogenheit vertraglicher Pflichten abstellend schon Pawlowski, Der prima-facie-Beweis, S. 87 f. 9 RGZ 148, 148 ff. 10 RGZ 148, 148 (150).

A. Die Gefahrenbereichslehre

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stammt.13 Schließlich wurde jene Voraussetzung jedoch stillschweigend aufgegeben, was in der Literatur auf Zustimmung stieß. Die Bedeutung des Sachlageschlusses neben dem Gefahrenbereichserfordernis sei „bis zuletzt unklar“ geblieben.14 Für die vorliegende Untersuchung ist es nicht erforderlich, näher auf diesen Gesichtspunkt einzugehen, denn das Erkenntnisinteresse gilt nicht primär der Entwicklung der Rechtsprechung.15 Vielmehr soll ermittelt werden, ob § 280 I BGB zu Änderungen der im Moment des Inkrafttretens dieser Norm bestehenden Rechtslage führte.

II. Anwendungsbereich 1. Ausgangslage Ursprünglich beschränkte die Rechtsprechung die Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre auf einzelne Vertragstypen16, namentlich auf Beförderungs-, Dienst-, Werk- und Gastaufnahmeverträge17 sowie diesen ähn11

Vgl. etwa RG, JW 1932, S. 3704, Nr. 3 (3705); RGZ 86, 321 (322); RGZ 124, 49 (51); RG, JW 1935, S. 122, Nr. 14 (122 f.); RG, JW 1935, S. 115, Nr. 5 (nur Leitsatz). 12 RG, JW 1938, S. 2976, Nr. 35 (S. 2977); RGZ 160, 153 (155). 13 Vgl. BGH, BB 1977, 866 (866) mit zahlreichen Nachweisen zur älteren Rechtsprechung. Sogar in BGH, NJW-RR 1990, 1422 (1423) wird der Sachlageschluß bei der Gefahrenbereichslehre noch mitzitiert. Allerdings kam es darauf in der Entscheidung nicht an. Das Zitat beruht auf einer älteren Entscheidung, die das Erfordernis noch enthielt. 14 Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 166, Fn. 676; vgl. auch Prölss, Beweiserleichterungen, S. 71 f.; Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 118; Güldner, Die Beweislast, S. 118 f.; kritisch zu dieser Voraussetzung schon Pawlowski, Der prima-facie-Beweis, S. 80. 15 Ausführlich dazu etwa Güldner, Die Beweislast, S. 72 ff.; kürzere Darstellungen bei Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 518 ff.; Musielak, AcP 176 (1976), 468 ff.; Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 116 ff.; Schuster, Beweislastumkehr extra legem, S. 66 ff.; Prölss, Beweiserleichterungen, S. 66 ff.; Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 96 ff.; Wassermeyer, Der prima facie Beweis, S. 85 ff.; zur Rechtsprechung des Reichsgerichts ausführlich Meißner, Die Beweislastverteilung, S. 176 ff.; Lindenmaier, in: Festschrift für Raape, S. 351 ff. 16 Vgl. Pawlowski, Der prima-facie-Beweis, S. 73; man beachte etwa den Titel des Beitrags von Lindenmaier, in: Festschrift für Raape, S. 349 ff.: „Zur Beweislast bei Dienstverträgen, Beherbergungs- und Gastaufnahmeverträgen sowie bei Beförderungs- und sonstigen Werkverträgen“. 17 Vgl. RGZ 148, 148 (150) („bei einem Vertrag über die Beförderung von Personen [. . .], beim Gastaufnahmevertrag [. . .], ja bei jedem Werk- oder Dienstvertrag oder einem diesen ähnlichen Vertrage“); BGHZ 23, 288 (290) („jedenfalls für das Gebiet des Werkvertrages“); BGHZ 27, 236 (238) („Bei Werkverträgen (ähnlich bei Dienstverträgen und beim Gastaufnahmevertrag) [. . .]“); BGH, VersR 1959, 463 (465) („Die Rechtsprechung über die Beweislast bei Beförderungs-, Gastaufnahme-,

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

liche Verträge.18 In der neueren (Kommentar-)Literatur wird dagegen mitunter vertreten, die Rechtsprechung erstrecke die Grundsätze zur Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen mittlerweile auf „nahezu sämtliche Vertragstypen“.19 Dieser These gilt es nachzugehen. 2. Ausdehnung des Anwendungsbereichs? Tatsächlich ging die Rechtsprechung in der Anwendung der Gefahrenbereichslehre über die eingangs genannten Vertragstypen hinaus. Dieser Prozeß wird im folgenden anhand von Kauf und Miete beispielhaft dargestellt. a) Kaufvertrag Die Erstreckung der Gefahrenbereichslehre auf den Kaufvertrag zog sich über einen längeren Zeitraum hin und verlief in mehreren Etappen. (1) Rechtsprechung des Reichsgerichts Der II. Senat des Reichsgerichts lehnte es im Jahr 1907 ab, zugunsten eines geschädigten Käufers eine Beweislastumkehr für das Verschulden vorzunehmen.20 Der Schaden war dadurch entstanden, daß sich in als Pferdefutter verkauftem Mais giftige Rizinuskörner befanden. Etliche Pferde verendeten (‚Maisfall‘). Ersatz dafür hätte nach Ansicht des Gerichts verlangt werden können wegen des Grundsatzes, daß der Schuldner dem anderen Teile den Schaden zu ersetzen habe, der demselben durch sein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln entstanden sei. Diesen Grundsatz sah der II. Senat in § 276 BGB verankert, demzufolge der Schuldner mangels anderweiter Bestimmung Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreWerk-, Dienst- oder ähnlichen Verträgen [. . .]“); BGH, NJW 1962, 31 (32) („[. . .] im besonderen bei Dienst-, Werk- und Gastaufnahmeverträgen [. . .]“); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348) („[. . .] in gewissen Fällen der Verletzung vertraglicher Schutz- und Fürsorgepflichten [. . .]. Das gilt insbesondere für Dienst-, Werk- und Gastaufnahmeverträge“); BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1 („bei einem Dienstoder Werkvertrag“); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222) („insbesondere beim Beförderungs-, Dienst- und Werkvertrag“). 18 RGZ 148, 148 (150); BGHZ 8, 239 (241). 19 Soergel/Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 529; vgl. aber auch Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 10; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 214; MünchKomm4 /Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 312; Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 159 f.; in diese Richtung auch Musielak, AcP, 176 (1976), 469, Fn. 22. 20 RGZ 66, 289 ff. (Urt. v. 09.07.1907).

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ten habe. Auf diese Weise behandelte das Reichsgericht ursprünglich die Fälle, die heute als pVV bezeichnet werden.21

Die beklagte Verkäuferin bestritt jedoch, daß ihr bei der Lieferung der Ware ein Verschulden zur Last falle. Der Senat ging davon aus, in diesem Fall habe der Käufer das Verschulden zu beweisen, weil dieses einen selbständigen Grund des Schadensersatzanspruchs bilde, den derjenige, der ihn erhebt, zu beweisen habe.22 Im Gegensatz dazu steht eine Entscheidung des VI. Senats, die noch nicht einmal ein Jahr später erging. Ein auf Schadensersatz klagender Käufer hatte statt des verlangten Selterswassers eine Wasserflasche mit ätzender Lauge erhalten und sich beim Trinken verletzt (erster ‚Selterswasserfall‘).23 Die Verschuldensfrage war wiederum unklar. Das Gericht räumte ein, dem Schuldner sei „bei den sog. positiven Vertragsverletzungen [. . .] nicht unbedingt und unter allen Umständen die Beweislast für Beobachtung der schuldigen Diligenz aufzubürden“.24 Wenn jedoch, wie im vorliegenden Fall, „der Schaden von dem Vertragsschuldner durch [. . .] die Beschaffenheit der Vertragsleistung [. . .] angestiftet worden ist, so ist unbedenklich von dem Beklagten der Nachweis, daß er die geschuldete Sorgfalt angewendet habe, [. . .] zu verlangen“.25 Hinzu trat die Erwägung, daß objektiv ein Sachverhalt feststehe, „der nach der allgemeinen Anschauung und Erfahrung im Verkehrsleben für die Regel sich kaum anders als daraus erklären läßt, daß es in dem betreffenden Geschäft an der nötigen Ordnung oder Aufsicht [. . .] gefehlt haben muß“.26 Vier Jahre später hatte der II. Senat einen ähnlichen Fall zu entscheiden. Einem Käufer war statt der bestellten Flasche Sauerbrunnen eine Flasche mit ätzender Flüssigkeit vorgesetzt worden, das Verschulden war wiederum streitig (‚Sauerbrunnen‘).27 Der II. Senat näherte sich im Ergebnis der Auffassung des VI. Senats an. Wenn nach dem Sachverhalt die Schädigung des Käufers durch die gelieferte Sache im Hinblick auf die allgemeinen VerRGRK2 /Kiehl, § 276, Nr. 1; noch RGRK11 /Nastelski, § 276, Anm. 116 verweist darauf, das Reichsgericht habe in ständiger Rechtsprechung die Rechtsgrundlage für den allgemeinen Schadensersatzanspruch des durch die pVV Geschädigten in § 276 BGB erblickt; vgl. auch Glöckner, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 157 f., 161 f., 168; zur umstrittenen Rolle des § 276 BGB siehe etwa Westhelle, Nichterfüllung, S. 16 ff.; Würthwein, Zur Schadensersatzpflicht, S. 254 ff. 22 RGZ 66, 289 (291). 23 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 ff. (Urt. v. 13.02.1908). 24 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (358). 25 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (358 f.). 26 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (359). 27 RG, JW 1912, S. 682, Nr. 5 (Urt. v. 12.04.1912). 21

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kehrsanschauungen und Erfahrungen nicht anders zu erklären sei als durch mangelhafte Aufsicht des Verkäufers in seinem Betriebe, müsse ausnahmsweise der beklagte Verkäufer sich entlasten.28 Dabei hielt der II. Senat an dem Grundsatz fest, daß der Käufer das Verschulden des Verkäufers nachweisen müsse, wenn er diesen wegen schuldhafter Vertragserfüllung in Anspruch nehmen wolle.29 Ebenso wie im ‚Maisfall‘ wurde die Schadensersatzklage im ‚Sauerbrunnenfall‘ auf § 276 BGB gestützt. Von einer ‚pVV‘ war nicht die Rede, obwohl der VI. Senat sich in dem ähnlich gelagerten ersten ‚Selterswasserfall‘ bereits auf eine solche berufen hatte. Allerdings hatte der VI. Senat wohl nur die Terminologie früher adaptiert. Bereits in einem Urteil vom Dezember 1906 hatte er im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch die pVV erwähnt, in der Sache jedoch in § 276 BGB die entsprechende Anspruchsgrundlage gesehen.30 Gleiches dürfte auch für den ersten ‚Selterswasserfall‘ gelten. Das Gericht legte in dieser Entscheidung nämlich dar, die Revision habe eine Verletzung unter anderem des § 276 BGB sowie der Grundsätze über Beweislast gerügt. Sodann schloß sich der Senat dieser Ansicht an.31

Gleichwohl blieb der VI. Senat im zweiten ‚Selterswasserfall‘32 (statt Selterswasser erhielt der Käufer Salmiakgeist) bei seiner Auffassung, ein beklagter Verkäufer habe den Beweis dafür zu erbringen, daß er seiner vertraglichen Sorgfaltspflicht genügt hat.33 Der VI. Senat hielt auch in der Folgezeit daran fest34, obwohl sich mittlerweile der I. Senat35 der gegenteiligen Meinung des II. Senats in der Beweislastfrage angeschlossen hatte. Die Entscheidung des I. Senats betraf eine Klage wegen Lieferung eines wilden Gewächses statt der gekauften Rotkohlpflanzen. Da eine andere Sache als die gekaufte geliefert worden war, gelangte nicht Gewährleistungsrecht, sondern die pVV zur Anwendung. Hinsichtlich der Beweislastverteilung ging das Gericht davon aus, den klagenden Käufer treffe die Beweislast für eine schuldhafte Handlungsweise des Beklagten. Bei positiven Forderungsverletzungen sei anzunehmen, daß der Gläubiger, wenn er aus dem Verschulden des Schuldners Rechte herleiten, namentlich also, wenn er 28

RG, JW 1912, 682 (682 f.). RG, JW 1912, 682 (682). 30 RGZ 65, 17 (19). 31 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (358). 32 RGZ 97, 116 ff. (Urt. v. 06.11.1919). 33 RGZ 97, 116 (117). 34 RG, Recht 1924, Nr. 26 (Urt. v. 27.09./04.10.1923), Spalte 16. Sei der äußere Tatbestand der Schadenszufügung durch eine an sich unerlaubte Handlung – hier durch die Herstellung und den Verkauf giftigen Branntweins – erwiesen, so habe sich der Verkäufer dahin zu entlasten, daß er gleichwohl die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer acht gelassen habe. 35 RG, JW 1920, 831 f. (Urt. v. 29.05.1920). 29

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Schadensersatz verlangen wolle, auch die Beweislast habe. Zum Beleg für diese Auffassung wurden unter anderem das ‚Mais-‘ und das ‚Sauerbrunnenurteil‘ des II. Senats herangezogen.36 Allerdings – so fuhr der I. Senat fort – lägen die Fälle häufig so, daß die Verletzung der bestehenden Verpflichtung ohne weiteres darauf schließen lasse, daß der Schuldner fahrlässig gehandelt habe. Dann aber sei ein Verschulden an sich anzunehmen, und die Handlungsweise des Verpflichteten könne nur durch besondere Umstände gerechtfertigt werden. In diesem Fall habe der Schuldner zu beweisen, daß der Ausnahmefall gegeben sei. Von dem Gläubiger könne eine Beweisführung nicht mehr verlangt werden. Daher habe der Beklagte zu beweisen, daß ein Sachverhalt gegeben sei, der ihn entlaste.37 Hier zeigt sich deutlich, daß in der Rechtsprechung zunächst nicht klar unterschieden wurde zwischen Beweislastumkehr und Anscheinsbeweis.38 Die Erwägungen zur Beweislast für das Vertretenmüssen bei pVV des Kaufvertrages stützten sich auch noch nicht auf die Gefahrenbereichslehre. Darüber hinaus war die Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht einheitlich. Die Divergenz der Ansichten des II. und des VI. Senats hinsichtlich des Grundsatzes der Beweislastverteilung könnte mit der Zuständigkeit der Senate vor Inkrafttreten des BGB zusammenhängen. Während der II. Senat für die Gebiete des rheinisch-französischen Rechts zuständig gewesen war, hatte sich der VI. Senat überwiegend mit Revisionen aus dem Geltungsbereich des preußischen ALR beschäftigt. Dem ALR entnahm man die Auffassung, daß schon die vertragswidrige und mangelhafte Erfüllung an sich der Regel nach als eine von dem Verpflichteten verschuldete anzusehen sei. Darauf beruhte auch die Rechtsprechung, derzufolge bei der vertragswidrigen Lieferung von Waren der Verkäufer sich zu entlasten habe. Darauf verwies der II. Senat im ‚Maisurteil‘. Zugleich widersprach er jedoch dieser rechtlichen Annahme für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.39 Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Richter des VI. Senats, die sich in Altfällen womöglich noch immer auf das ALR zu stützen hatten, die alte Rechtslage derart verinnerlicht hatten, daß sie nun (unter Umständen unbewußt) unter Geltung des BGB an ihr festhielten. In diese Richtung könnte man die Erwägungen des VI. Senats im ersten ‚Selterswasserfall‘ durchaus deuten: „Allein wenn, wie im vorliegenden Falle, der Schaden von dem Vertragsschuldner durch eine [. . .] gerade zum Zweck der Erfüllung vorgenommene Handlung, den Akt oder die Beschaffenheit der Vertragsleistung angestiftet worden ist, so ist unbedenklich von dem Beklagten der Nachweis, daß er die geschuldete Sorgfalt angewendet habe, für den Bereich der vertraglichen Schadensersatzpflicht zu verlangen“.40 36

RG, JW 1920, 831 (832). RG, JW 1920, 831 (832). 38 Vgl. Hofmann, Umkehr der Beweislast, S. 20: „Schwanken“ des Reichsgerichts zwischen Anscheinsbeweis für das Verschulden und Beweislastumkehr. 39 RGZ 66, 289 (290 f.). 40 RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (358 f.). 37

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(2) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Der II. Senat des BGH hatte im Jahr 1956 über die Schadensersatzklage eines Käufers eines Motorrollers zu entscheiden.41 Die Lenkvorrichtung des Rollers war unzureichend montiert. Vermutlich kam es deshalb während der Fahrt zu einem Sturz des Käufers.42 Zur Beweislastverteilung führte das Gericht aus: „[. . .] kann der Kl. seinen Schadensersatzanspruch nur auf positive Vertragsverletzung des Bekl. stützen, und dafür müßte er ein Verschulden des Bekl. nachweisen“.43 Eine Begründung für diese Auffassung ist den veröffentlichten Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Zwei Jahre später deutete der VIII. Senat an, daß die Beweislast für das (Nicht-)Vertretenmüssen auch einen Verkäufer treffen könnte.44 Die Entscheidung betraf eine angebliche Falschlieferung von Benzin, das durch unsachgemäßen Transport explodierte. Zwar spricht die Darstellung des Tatbestandes durch das erkennende Gericht eher dafür, daß seiner Ansicht nach der klagende Käufer das Verschulden zu beweisen hat. Es wurde nämlich dargelegt, was der Kläger zum Verschulden vorgetragen hatte, und anschließend betont, die Klage hätte nur dann Erfolg haben können, wenn auch ein Verschulden der Beklagten vorläge.45 Das dürfte auf die Vorinstanz zurückgehen, welche die Beweislast für das Verschulden offenbar beim Käufer gesehen hatte. Der BGH teilte nämlich mit, das Berufungsgericht habe „dahingestellt sein lassen, ob [. . .] das Verschulden nachgewiesen“ sei. Dagegen hatte sich die Revision mit dem Argument gewandt, § 282 BGB (a. F.) hätte zu einer anderen Beweislastverteilung führen müssen. Der BGH gestand dem zu, das Reichsgericht habe im ersten ‚Selterswasserfall‘46 für den Kaufvertrag eine Umkehr der Beweislast für das Vertretenmüssen angenommen. Auf diese Frage komme es aber nicht an, weil im zu entscheidenden Fall schon die Ursächlichkeit der Falschlieferung unbewiesen geblieben sei. Für deren Nachweis komme eine Anwendung des § 282 BGB (a. F.) nicht in Frage.47 Im darauffolgenden Jahr präzisierte der VIII. Senat seine Auffassung.48 Er verlangte von einer Verkäuferin, die statt Perlon- Nylonstrümpfe geliefert hatte (was das Gericht als pVV betrachtete), sich hinsichtlich des Vertretenmüssens der Falschlieferung zu entlasten. Diese Beweislastumkehr wurde 41

BGH, LM § 276 (Hb) BGB, Nr. 2 (Urt. v. 15.03.1956). Der Tatbestand ist in den veröffentlichten Urteilsgründen nicht mit abgedruckt. 43 BGH, LM § 276 (Hb) BGB, Nr. 2, Bl. 686. 44 BGH, VersR 1958, 216 (Urt. v. 07.01.1958). 45 BGH, VersR 1958, 216 (216). 46 BGH, VersR 1958, 216 (217) zitiert RG, SeuffA 63, Nr. 201, S. 358. 47 BGH, VersR 1958, 216 (217). 48 BGH, LM § 377 HGB, Nr. 6 (Urt. v. 17.02.1959) = NJW 1959, 1081, in kürzerer Form auch veröffentlicht in MDR 1959, 482. 42

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mit der Zuordnung der Schadensursache zum Gefahrenkreis der Verkäuferin begründet. Jedoch wurde auch darauf hingewiesen, die Beweispflicht sei der Beklagten „schon deshalb aufzuerlegen, weil sich aus der Sachlage der Schluß rechtfertigen läßt, daß sie die ihr obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe“. Schließlich berief sich das Gericht auf das eben dargestellte Urteil sowie die darin zitierte Reichsgerichtsentscheidung.49 Jedoch wollte der VIII. Senat sein Urteil ausdrücklich nicht als grundsätzliche Entscheidung der umstrittenen Frage der Verteilung der Beweislast bei der pVV verstanden wissen.50 Gestützt auf die vorgenannte Entscheidung und wiederum den ersten ‚Selterswasserfall‘ gelangte das Landgericht Köln im Jahr 1961 denn auch zu einer anderen Beweislastverteilung. Das Gericht hatte über einen Schadensersatzanspruch wegen Lieferung übermäßig wasserhaltigen Heizöls zu befinden, das Schäden an Kessel und Ofen des Käufers verursacht hatte.51 Der Kläger war nach Ansicht des Landgerichts in vollem Umfang beweispflichtig, auch was den Anspruch aus pVV betraf. Eine grundsätzliche Umkehr der Beweislast nach der Gefahrenbereichslehre trete nach der Rechtsprechung nämlich „nur im Rahmen eines Beherbergungs-, Gastaufnahme-, Werk-, Dienst- oder einem diesen ‚ähnlichen‘ [sic] Vertrages“ ein. Bei einem Kaufvertrag bleibe die Verpflichtung des Käufers, das Verschulden des Verkäufers nachzuweisen, als Regelfall bestehen. Ausnahmen seien von der Rechtsprechung nur dann gemacht worden, „wenn objektiv ein Sachverhalt feststand, der nach der allgemeinen Anschauung und der Erfahrung im Verkehrsleben sich kaum anders als daraus erklären ließ, daß es in dem Geschäft des Verkäufers an der nötigen Ordnung oder Aufsicht gefehlt haben muß [. . .]“.52 Ein solcher Schluß dränge sich im zu beurteilenden Fall aber nicht auf, weil völlig offen sei, ob die Ursache für die Vermischung des Öls mit Wasser bei dem Produzenten, dem Grossisten oder der Beklagten zu suchen sei. Allerdings ist nicht auszuschließen, daß das LG Köln damit die Bedeutung des zuletzt genannten Gesichtspunkts überschätzt hat. In den zum Beleg angeführten Entscheidungen, erster ‚Selterswasserfall‘ und ‚Nylonstrümpfe‘, scheint das Sachlageschluß-Argument nämlich nur unterstützend herangezogen worden zu sein. Gleichwohl zeigt sich an der Entscheidung des Landgerichts deutlich, daß von einer generellen Erstreckung der Gefahrenbereichslehre auf den Kaufvertrag nicht vorschnell ausgegangen werden darf. Trotzdem scheint in der Folgezeit die Annahme einer Beweislastumkehr nach Gefahrenberei49 50 51 52

BGH, LM § 377 HGB, Nr. 6, Bl. 4. BGH, LM § 377 HGB, Nr. 6, Bl. 4. LG Köln, VersR 1963, 764 (Urt. v. 20.11.1961). LG Köln, VersR 1963, 764 (764).

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chen auch beim Kaufvertrag nicht mehr als sonderlich problematisch empfunden worden zu sein. Das OLG Düsseldorf urteilte im Jahr 1963, eine Verkäuferin von mit Krankheitserregern befallenem Fisch habe nachzuweisen, daß sie keine Schuld an der durch eine Fischvergiftung verursachten Schädigung treffe.53 Diese Beweislastverteilung folge aus § 282 BGB (a. F.), der in Fällen positiver Vertragsverletzung jedenfalls dann entsprechend anwendbar sei, wenn die Ursache des Schadens in dem Gefahrenbereich des Schuldners liege.54 Der BGH entschied sich fünf Jahre später ebenfalls für eine Beweislastumkehr zu Lasten eines Verkäufers.55 Die Rechtsprechung habe für Dienst-, Werk-, Gastaufnahme- und Mietverträge (zu den Mietverträgen sogleich) den Grundsatz entwickelt, daß das Verschulden zu vermuten sei, wenn die Schadensursache im Gefahrenbereich des Schuldners liege. Diese Beweislastverteilung rechtfertige sich daraus, daß der Gläubiger die Vorgänge im Gefahrenbereich des Schuldners nicht wie dieser überblicken könne und daß er sich im allgemeinen darauf verlasse, daß der Schuldner alles tun werde, um die mit einer Leistung typischerweise verbundenen Gefahren fernzuhalten. Diese Erwägungen träfen auch auf den Streitfall zu.56 Die Entscheidung hatte einen Unternehmenskauf und das anschließende Abwandern von Kunden sowie Arbeitskräften zu einem vom Verkäufer vertragswidrig geförderten Konkurrenzunternehmen zum Gegenstand. Die Verletzung der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten, sich jeder Förderung eines Wettbewerbs zu enthalten, der Auswirkungen auf den von den Klägerinnen fortgeführten Betrieb haben konnte, liege – so der BGH – ausschließlich im Gefahrenbereich des Beklagten; in denselben Gefahrenbereich gehöre auch das Abwandern der Kunden.57 Ein Urteil des BGH von 1975 betraf das Unterlassen einer Warnung vor irreparablen Überempfindlichkeiten beim Verkauf eines selbst entwickelten Haartonicums.58 Mit fast beiläufiger Selbstverständlichkeit und ohne entsprechende Nachweise ging das Gericht davon aus, es wäre Sache der Verkäuferin gewesen, „im einzelnen darzulegen und zu beweisen, daß sie auch bei gebotener Sorgfalt mit einer derart weitgehenden, in ihrem Gefahrenbereich wurzelnden Gefahr nicht rechnen mußte (vgl. § 282 BGB)“.59 Allerdings waren in diesem Fall in erster Linie Kausalitätsfragen problematisch. 53

OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323 (Urt. v. 07.02.1963). OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323 (323). 55 BGH, NJW 1968, 2240 (Urt. v. 18.09.1968). 56 BGH, NJW 1968, 2240 (2240). 57 BGH, NJW 1968, 2240 (2240). 58 BGHZ 64, 46 (Urt. v. 19.02.1975). 59 BGHZ 64, 46 (51). Vgl. zur Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf den Kaufvertrag auch Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 10, der zum Beleg jedoch neben 54

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Mithin ist festzustellen, daß die Gefahrenbereichslehre zuweilen auch auf Kaufverträge angewandt wurde. Das gilt auch für vor(kauf)vertragliche Rechtsverhältnisse.60 Auffällig ist jedoch, daß sich keine Urteile aus den Jahren nach 1976 finden ließen, die beim Kaufvertrag eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vornehmen. In Anbetracht der Häufigkeit dieses Vertragstyps im Wirtschaftsleben überrascht dies. Möglicherweise wurde die Erstreckung der Gefahrenbereichslehre auf den Kaufvertrag stillschweigend aufgegeben. In diese Richtung weist etwa eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 1998. Diese enthält keinen Hinweis auf eine mögliche Beweislastumkehr zugunsten eines Käufers.61 Vielmehr wird im Tatbestand aufgeführt, was der Kläger zum Verschulden des beklagten Verkäufers vorgetragen hat. Das ist ein Anzeichen dafür, daß nach Ansicht des Gerichts die entsprechenden Tatsachen – sofern streitig – auch vom Kläger zu beweisen wären. Eine mögliche Erklärung für diesen Befund könnte darin liegen, daß in den Jahren zwischen 1965 und 1976 zahlreiche wissenschaftliche Abhandlungen veröffentlicht wurden, die sich (auch) mit dem Problem der Beweislastverteilung bei der pVV befassen.62 Unter anderem erschien im Jahr 1966 die Monographie von Jürgen Prölss63, einem der wenigen Befürworter der Gefahrenbereichslehre in der Wissenschaft. Im Jahr 1976 schloß sich BGHZ 64, 46 auch das Urteil BGH, LM § 326 (H) BGB, Nr. 8 (Urt. v. 11.03.1964) [= BB 1964, 448] anführt. Von der Beweislast für das Verschulden ist in den veröffentlichten Urteilsgründen allerdings nicht die Rede, ebensowenig von einer Verteilung der Beweislast nach Gefahrenbereichen. Nur bezüglich der objektiv nicht gehörigen Erfüllung stützen sich die Urteilsgründe auf die Entscheidung BGHZ 28, 251 (253), in der erst auf der nächsten Seite (S. 254) die Beweislastumkehr für das Verschulden nach der Gefahrenbereichslehre thematisiert wird. Den Ausführungen in BGH, LM § 326 (H) BGB, Nr. 8 können allein Aussagen über die Beweislast für die objektive Pflichtverletzung entnommen werden. So haben diese Entscheidung auch BGH, VersR 1964, 1063 (1064) und Güldner, Die Beweislast, S. 112 verstanden. Mithin kann BGH, LM § 326 (H) BGB, Nr. 8 zur Untermauerung der These, die Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen gelte auch für den Kaufvertrag, nicht ohne weiteres herangezogen werden. 60 BGHZ 66, 51 (53) (Urt. v. 28.01.1976); BGH, NJW 1962, 31 (31 f.) (Urt. v. 26.09.1961), wo allerdings die grundsätzliche Beschränkung der Gefahrenbereichslehre auf Dienst-, Werk- und Gastaufnahmeverträge betont wird. 61 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 929 (929). 62 Vgl. etwa Güldner, Die Beweislast (1965); Hainmüller, Der Anscheinsbeweis (1966); Pawlowski, Der prima-facie-Beweis (1966); Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 517 ff. (1967); Reischauer, Der Entlastungsbeweis (1975); Reinecke, Die Beweislastverteilung (1976); Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast (1976); Musielak, Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen. Eine kritische Betrachtung der Gefahrenkreistheorie des Bundesgerichtshofs, AcP 176 (1976), S. 465 ff.; Stoll, Haftungsverlagerungen durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976), S. 145 ff. 63 Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeß.

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auch Karl Larenz, der die Arbeit von Prölss betreut hatte, in seinem Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts der Gefahrenbereichslehre an.64 Allerdings beriefen sich die analysierten Entscheidungen zumeist nicht auf die Lehre, sondern auf Präjudizien. Womöglich wurde auch umgekehrt die Wissenschaft erst durch die Ausdehnung der Gefahrenbereichslehre in der Rechtsprechung zu einer Auseinandersetzung mit dem Beweislastproblem herausgefordert. Larenz revidierte bereits zwei Jahre später seine Ansicht und vertrat in einem Festschriftbeitrag die Auffassung, die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen „in solcher Allgemeinheit, wie sie der BGH zuletzt angenommen hat,“ lasse sich nicht aufrechterhalten.65 Anscheinend schwenkte auch die Rechtsprechung zum Kaufvertrag wieder auf eine restriktivere Linie ein. b) Mietvertrag Im Mietvertragsrecht galt es § 548 BGB a. F. (entspricht sinngemäß § 538 BGB) zu beachten, aus dem Rückschlüsse auf die Verteilung der Beweislast zwischen Mieter und Vermieter gezogen wurden. Danach hat bei Veränderungen und Verschlechterungen der gemieteten Sache infolge des Mietgebrauchs der Mieter zu beweisen, daß diese Veränderungen oder Verschlechterungen der (in ordnungsgemäßem Zustand übernommenen) Mietsache nur auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen oder von ihm nicht zu vertreten sind. Voraussetzung ist allerdings nach der Rechtsprechung, daß der Schaden seine Ursache gerade im Obhuts- beziehungsweise Gefahrenbereich des Mieters hat.66 Das soll nach Ansicht des BGH entsprechend auch bei Ansprüchen aus pVV gelten.67 In einer Entscheidung aus dem Jahr 1963 setzte sich der BGH mit der Frage der Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf den Mietvertrag auseinander.68 Der Fall betraf die Haftung eines Vermieters wegen eines Schadens, der einem Mieter durch das Nichtverschließen eines Wasserhahnes in einer von dem Vermieter und einem anderen Mieter gemeinsam benutzten Toilette entstanden war. Das Gericht führte aus, der Beklagte hafte als Vermieter, wenn er selbst den Wasserhahn nicht geschlossen beziehungsweise nicht überprüft hätte, ob dies geschehen war. Allerdings war Larenz, Schuldrecht AT11, S. 303 ff. Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 225 ff. (236). 66 Vgl. BGHZ 66, 349 (351 ff.); OLG Hamm, NJW 1982, 2005 (2007); OLG Karlsruhe, NJW 1985, 142 (142 f.); OLG München, NJW-RR 1989, 1499 (1501); BGH, NJW 1994, 2019 (2020); BGHZ 131, 95 (103); BGH, NJW-RR 2005, 235. 67 BGH, NJW 1994, 2019 (2020); vgl. auch BGHZ 131, 95 (103); BGH, NJWRR 2005, 381 (382). 68 BGH, NJW 1964, 33 ff. (Urt. v. 16.10.1963). 64 65

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nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ungeklärt geblieben, ob nicht der andere Mieter es unterlassen hatte, den Wasserhahn zu verschließen. Ob in diesem Fall der Beklagte dies hätte bemerken können und schuldhaft den Schaden nicht abgewendet hat, sei nicht festgestellt. Der BGH war der Ansicht, dies gehe jedoch nicht zu Lasten des Klägers. Rechtsprechung und Schrifttum nähmen nämlich „bei Verträgen, deren Wesen es mit sich bringt, daß aus einem Gefahrenkreis des Verpflichteten dem Berechtigten Schäden entstehen können, an, dem Berechtigten sei es im Schadensfalle nicht zuzumuten, einen Beweis über Dinge zu führen, die seinem Gefahrenbereich und in der Regel auch seiner Sachkenntnis entzogen sind, daß es dann vielmehr Sache des Verpflichteten ist, sich zu entlasten“.69 Allerdings räumte das Gericht ein, dieser Grundsatz sei vornehmlich für Werk-, Dienst- und Beherbergungsverträge entwickelt worden. Ob er uneingeschränkt auch für Mietverträge anwendbar sei, könne dahinstehen. Jedenfalls rechtfertige sich die Anwendung im vorliegenden Fall wegen der besonderen Sachlage.70 Der Beklagte und der andere Mieter ließen beide in Ausübung ihres Berufes die Toilettenräume von einem nicht abgegrenzten Personenkreis benutzen, der schwer zu kontrollieren sei. Dadurch sei die Gefahr erhöht worden, daß der Kläger geschädigt werde. Außerdem stamme die Gefahr aus einem der Einwirkungsmöglichkeit und dem Einblick des Klägers entzogenen Bereich. Den Nachweis der Verantwortlichkeit habe der Beklagte dadurch weiter erschwert, daß er die Toilettenräume mit dem anderen Mieter gemeinsam verwende. Der Kläger gelange in unbillige Beweisschwierigkeiten, würde von ihm der Nachweis verlangt, wer von beiden durch schuldhafte Verabsäumung seiner Sorgfaltspflicht den Schaden verursacht habe. Dagegen sei es dem Beklagten zuzumuten, daß er darlege und beweise, welche Maßnahmen er gegen eine Gefährdung der Mieträume des Klägers getroffen habe und weshalb ihm ein Vorwurf nicht zu machen sei. Das sei eine Gestaltung, wie sie dem angeführten Grundsatz über die Beweislastverteilung zugrunde liege.71 Die Erstreckung der Gefahrenbereichslehre auf einen der ursprünglich nicht umfaßten Vertragstypen wurde hier also keineswegs ohne ausführliche Argumentation vorgenommen. Außerdem stellte das Gericht klar, daß es gerade nicht über die uneingeschränkte Anwendung der Gefahrenbereichslehre auf den Mietvertrag befinden mochte. In einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1977 (‚Ölverschmutzung‘) wurde die Heranziehung der Gefahrenbereichslehre im Mietvertragsrecht ebenfalls begründet.72 Inzident im Rahmen eines GoA-Anspruchs war die 69 70 71

BGH, NJW 1964, 33 (35). BGH, NJW 1964, 33 (36). BGH, NJW 1964, 33 (36).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Frage zu entscheiden, ob die Mieterin eines Tankstellengrundstücks gegenüber dem Vermieter verpflichtet war, die Ölverschmutzung des Grundstücks zu beseitigen oder in anderer Weise dafür Ersatz zu leisten. Das Gericht führte aus, nach dem Mietvertrag habe der Mieterin die Verpflichtung zur pflegerischen Behandlung der Mietsache oblegen, die zudem deren tatsächlicher Einwirkung unterlag. Die Möglichkeit des Vermieters, in die Behandlung der Mietsache Einblick zu nehmen und Einfluß darauf auszuüben, wäre dagegen aus tatsächlichen Gründen zumindest stark beschränkt gewesen.73 Daher sei es gerechtfertigt, die Behandlung der Mietsache dem Gefahrenkreis der Mieterin zuzuweisen und ihr eine entsprechende Beweislast aufzubürden.74 Zwar handele es sich beim Mietvertrag nicht um einen der Vertragstypen, für den die Gefahrenbereichslehre zunächst entwickelt worden sei. Der BGH habe aber bereits ausgesprochen [in dem zuvor behandelten Urteil], daß sie auf einen Mietvertrag jedenfalls dann anzuwenden sei, „wenn die Gestaltung des Vertragsverhältnisses so sei, wie sie den genannten Grundsätzen der Beweislastverteilung zugrunde liegt“.75 Das sei hier aus den oben genannten Gründen der Fall. Wiederum formulierte das Gericht also vorsichtig und vermied eine generelle Festlegung in der Frage der Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf den Mietvertrag. Erst spätere Urteile gingen ohne nähere Begründung beziehungsweise ausschließlich gestützt auf Präjudizien von der Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf den Mietvertrag aus.76 Anders als beim Kaufvertrag scheint sich die Anwendbarkeit auf den Mietvertrag grundsätzlich durchgesetzt zu haben. Das könnte damit zusammenhängen, daß der Mieter sich nicht selten in einer beweisrechtlich schwierigen Situation befinden dürfte, etwa weil der Vermieter für die Hausverwaltung und die Instandhaltung verantwortlich ist. Umgekehrt dürfte es dem Vermieter häufig schwer möglich sein, einen Beweis über die Behandlung der Mietsache durch den Mieter zu führen, so daß auch hier Anlaß bestehen dürfte, eine Beweislastumkehr in Erwägung zu ziehen. Dafür stellt das zweite der erläuterten Urteile ein Beispiel dar. 72

BGH, BB 1977, 866 f. (Urt. v. 14.06.1976). BGH, BB 1977, 866 (866 f.). 74 BGH, BB 1977, 866 (867). 75 BGH, BB 1977, 866 (866). 76 Vgl. etwa BGH, NJW 1978, 2197 (2198) (Urt. v. 31.05.1978), wo allerdings um die Ursächlichkeit gestritten und § 282 BGB a. F. analog nur für das Verschulden für anwendbar gehalten wurde; OLG Karlsruhe, NJW 1985, 142 (142); wohl auch OLG Saarbrücken, NJW-RR 1988, 652 (wiederum jeweils die Kausalität betreffend); BGH, NJW-RR 1990, 1422 (1423); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707). 73

A. Die Gefahrenbereichslehre

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c) Schenkung Bei Fehlern der geschenkten Sache haftet der Schenker nur bei arglistigem Verschweigen des Fehlers, § 524 I BGB. Gleiches gilt nach § 523 I BGB bei Rechtsmängeln. Die Beweislast für die Arglist trägt der Kläger als Anspruchsteller.77 §§ 523 I, 524 I BGB sind Spezialregeln für Sach- und Rechtsmängel. Nach den Grundsätzen der pVV richtet sich nur die Haftung des Schenkers wegen Pflichtverletzungen. Entscheidungen der Obergerichte zur Haftung des Schenkers wegen Pflichtverletzung sind rar. Ein bekanntes BGH-Urteil aus diesem Bereich ist die ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung.78 Diese wird im folgenden exemplarisch analysiert im Hinblick auf die Verteilung der Beweislast. Ein Landwirt klagte auf Schadensersatz, weil auf seinem Hof 40 Bullen eingegangen und 58 weitere schwer erkrankt waren. Ursache dafür war die Verfütterung enzymatisierter Kartoffelpülpe (einem Abfallprodukt bei der Herstellung von Kartoffelchips). Die Pülpe stammte aus dem Betrieb der 77 Das ergibt sich aus der ungeschriebenen, aber längst als Bestandteil des geltenden Gesetzesrechts anerkannten Grundregel, wonach der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt (vgl. Laumen, NJW 2002, 3741 m. w. N.; grundlegend dazu nach wie vor Rosenberg, Die Beweislast, S. 98 ff.). Nach Ansicht von Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, § 524, Rdnr. 1 muß der Beschenkte deshalb darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß dem Schenker der Mangel im Zeitpunkt der Schenkung bekannt war. Gelingt dies, müsse sich der Schenker vom Vorwurf des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit (§ 521 BGB) entlasten. Diese Einschränkung der grundsätzlichen Beweisbelastung des Beschenkten, für die keine Belege angeführt werden, unterliegt Bedenken. Unterstützung zu finden scheint sie zwar durch ein Urteil des OLG Hamm (OLGR Hamm 1991, Nr. 4, 3–5). Das OLG wandte tatsächlich auf die Haftung des Schenkers für das Nichtvorhandensein zugesicherter Eigenschaften § 521 BGB neben § 524 I BGB an. Dagegen spricht, daß §§ 523 I, 524 I BGB die Haftung des Schenkers gegenüber § 521 BGB gerade noch weiter herabmildern auf arglistiges Verschweigen (MünchKomm3 /Kollhosser, § 524, Rdnr. 2, § 523, Rdnr. 2; vgl. auch Soergel/Mühl/ Teichmann, § 524, Rdnr. 1, wonach § 521 BGB auf die Haftung für das Nichtvorhandensein zugesicherter Eigenschaften nicht zur Anwendung komme; Hk1-BGB/ Schulze, § 521, Rdnr. 1: § 521 sei für die Rechts- und Sachmängelhaftung nicht anzuwenden, soweit die Sonderbestimmungen der §§ 523, 524 eingreifen). Selbst wenn man mit dem OLG Hamm § 524 I und § 521 BGB nebeneinander anwendet, bedeutet dies nicht, daß der Schenker sich vom Vorwurf des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit entlasten müßte. Entgegen Baumgärtel enthält das angesprochene Urteil auch keinerlei Anzeichen für einen erforderlichen Entlastungsbeweis der Schenkerin. Vielmehr verneint es die Haftung der Schenkerin, weil die subjektiven Voraussetzungen der Haftung nach §§ 524, 521 BGB nicht festzustellen seien. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit bei der Zusicherung der Eigenschaft der Schenksache sei „nicht erwiesen“ (OLG Hamm, OLGR Hamm 1991, Nr. 4, 3 [4]). 78 BGHZ 93, 23 ff.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Beklagten und war dem Kläger unentgeltlich überlassen worden.79 Anders als etwa für Schweine ist enzymatisierte Pülpe in großen Mengen für Rinder gefährlich. Unstreitig war, daß die Beklagte von der Verwendung der Pülpe als Bullenfutter wußte. Nach Aussage des Klägers hatte die Beklagte ihn gleichwohl nicht auf die Enzymbehandlung hingewiesen. Er sei daher von unbehandelter Pülpe ausgegangen. Diese könne ohne Einschränkungen zur Bullenmast eingesetzt werden. Die Entscheidung über die Gewährung von Schadensersatz hing davon ab, ob eine Pflicht, auf die Enzymbehandlung der Pülpe, deren Gefährlichkeit für Bullen und die Notwendigkeit strenger Dosierung hinzuweisen, schuldhaft verletzt wurde. Es ging also um die Haftung der Schenkerin wegen möglicher Verletzung einer Schutzpflicht.80 Nach Auffassung des BGH haftete die Schenkerin im vorliegenden Fall nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, weil § 521 BGB Anwendung finde. Die Frage, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen bei Schutzpflichtverletzungen des Schenkers die Haftungsmilderung des § 521 BGB eingreift, ist höchst umstritten (das gleiche gilt für § 599 BGB beim Leihvertrag).81 Die ehemals allgemeine Meinung hielt die Haftungsmilderungen für auf sämtliche Vertragsverletzungen (inklusive der Verletzung allgemeiner Schutzpflichten) anwendbar.82 Rechtfertigen läßt sich die umfassende Anwendung der Haftungsmilderungen mit der Uneigennützigkeit der Tätigkeit. Dagegen wird eingewandt, daß der Schutzzweck der Haftungserleichterungen den Gefälligen nur in seiner spezifischen Rolle als Verleiher oder Schenker erfassen solle. Nicht erfaßt vom Schutzzweck seien dagegen Verhaltensweisen, die in keinem inneren Sachzusammenhang mit der verliehenen oder verschenkten Sache stünden.83 Von einem Teil der neueren Rechtslehre wird die Anwendbarkeit der Haftungsmilderungen bei Verletzung von allgemeinen Schutz- und Verkehrssicherungspflichten jedoch pauschal verneint.84 Begründet wird dies mit dem Argument, die 79 Zu beachten ist allerdings, daß die ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung keine überwiegend altruistisch motivierte Schenkung betraf (so auch Stoll, JZ 1985, 384; Schlechtriem, BB 1985, 1357; Schubert, JR 1985, 324). Die Schenkerin wollte ein Abfallprodukt ihrer Fabrik entsorgen, dessen Beseitigung Kosten verursacht hätte. Das ändert aber nichts am Charakter des unentgeltlichen Geschäfts als Schenkung. 80 Das Berufungsgericht (OLG Celle, Az. 8 U 179/82) prüfte ein mögliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Der BGH ließ offen, ob sich die vertragliche Haftung der beklagten Schenkerin nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo oder der positiven Forderungsverletzung richtete (BGHZ 93, 23 [26]). 81 Vgl. dazu etwa Thiele, JZ 1967, 649 ff.; Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 332 ff.; Gerhardt, JuS 1970, 597 ff.; Stoll, JZ 1985, 384 ff.; Schubert, JR 1985, 324 ff.; Emmerich, JuS 1985, 553. 82 Soergel11 /Kummer, § 599, Rdnr. 1 (anders dagegen Soergel/Kummer, § 599, Rdnr. 5); vgl. Erman/v. Westphalen, § 599, Rdnr. 1; anscheinend auch OLG Düsseldorf, OLGZ 1991, 84 (86); OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 (157). 83 Vgl. Thiele, JZ 1967, 654.

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bloße Unentgeltlichkeit sei kein hinreichender Grund, den Verleiher (beziehungsweise Schenker) von der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter des anderen Teils zu befreien. Diese Auffassung muß jedoch einen schwerwiegenden Wertungswiderspruch zu § 600 BGB (§ 524 I BGB) in Kauf nehmen. Nach diesen Vorschriften ist die Haftung des Verleihers oder Schenkers für Schäden, die aus einem Fehler der überlassenen Sache entstehen, stark beschränkt, nämlich auf den seltenen Fall arglistigen Verschweigens des Mangels. Damit ist es kaum in Einklang zu bringen, wenn der Verleiher/Schenker einer mangelfreien Sache sogar für nur leicht fahrlässige Verletzung seiner allgemeinen Schutzpflichten einstehen müßte.85 Der BGH differenzierte in der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung nach der Art der verletzten Pflicht.86 Die Haftungsmilderung des § 521 BGB (beziehungsweise § 599 BGB) solle nur anwendbar sein bei einer Verletzung von Schutzpflichten, die in einem inneren Sachzusammenhang mit dem Vertragsgegenstand stehen. Dagegen solle keine Haftungsmilderung eingreifen, wenn es um eine Verletzung der allgemeinen Fürsorge- und Schutzpflichten gehe, die der Verkehrssicherungspflicht im Sinne des Deliktsrechts entsprechen.87 Zur Begründung führte der BGH an, daß im Bereich des § 521 BGB die Freigebigkeit der einen Seite nur zu den Vertragserwartungen des Begünstigten in Beziehung gesetzt werden könne.

Die Frage lautete nun, ob der Beschenkte als Anspruchsteller das Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu beweisen hat oder ob zu seinen Gunsten eine Beweislastumkehr eingreift. Dann hätte die Schenkerin zu beweisen, daß das Unterlassen des Hinweises auf die Enzymbehandlung zumindest nicht auf grober Fahrlässigkeit ihrerseits beruhte. Anzeichen dafür, wie das Gericht die Beweislastverteilung sieht, bietet oft schon die Formulierung des Tatbestandes. Streitige Tatsachen werden beim Vorbringen der Partei dargestellt, die die Darlegungs- und Beweislast für diese Tatsachen trifft. Im Tatbestand des Berufungsurteils im ‚Kartoffelpülpe‘-Fall findet sich kein ausdrücklicher Vortrag zum Verschulden. Lediglich die Verletzung der Hinweispflicht wird behauptet.88 Zu Anfang der Entscheidungsgründe wird jedoch ausgeführt, Vorsatz sei „nicht behauptet, grobe Fahrlässigkeit nicht festzustellen“.89 Hieran zeigt sich bereits, daß die Beweislast für das Vertretenmüssen dem beschenkten Gläubiger auferlegt wurde. Seine Klage wurde abgewiesen, weil er beweisfällig blieb. Hätte das MünchKomm3 /Kollhosser, § 599, Rdnr. 3; Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 335; Frost, Schutzpflichten, S. 234. 85 Darauf verweist auch der BGH in der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung (BGHZ 93, 23 [28]). 86 Differenzierend auch Gerhardt, JuS 1970, 598, 600; Thiele, JZ 1967, 654; zustimmend Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 124 ff. 87 Vgl. BGHZ 93, 23 (27). 88 OLG Celle, Az. 8 U 179/82, S. 4. 89 OLG Celle, Az. 8 U 179/82, S. 6. 84

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Gericht die Schenkerin für beweisbelastet gehalten, hätte die Klageabweisung auf das festgestellte Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit gestützt werden müssen. Später in den Entscheidungsgründen wird näher erläutert, warum der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gegenüber der Beklagten nicht zu begründen sei. Die Pflichtverletzung könne nur darin liegen, daß ein Hinweis der Beklagten auf die Beschaffenheit der Pülpe und deren Gefährlichkeit für Rinder unterblieben sei. Zum Vertretenmüssen der Beklagten heißt es: „Daß die Beklagte selbst über die zweifelhafte Eignung der Pülpe zur Rindermast unterrichtet gewesen wäre, ist nicht einmal behauptet, geschweige denn erwiesen. Ein Vorwurf gegen sie selbst könnte also nur daran anknüpfen, daß sie selbst keine Erkundigungen eingezogen hat. Diese Unterlassung ist aber – wenn überhaupt – jedenfalls kein objektiv und subjektiv besonders schwerwiegender Verstoß gegen die verkehrserforderliche Sorgfalt gewesen“.90 Das Berufungsgericht sah die Beweislast für das Vertretenmüssen demnach eindeutig auf seiten des Klägers. Der BGH schloß sich in dieser Frage dem Berufungsgericht an.91 Das Revisionsgericht hat das Berufungsurteil zwar nur in rechtlicher, nicht in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen.92 Bei den Grundsätzen oder Vorschriften zur Beweislast handelt es sich aber um reine Rechtsfragen.93 Eine Verkennung der Beweislast durch das Berufungsgericht, auf der die Entscheidung desselben beruhte, würde deshalb die Revision begründen. Anzeichen dafür enthält das Urteil des BGH indessen nicht. Mithin nahm der BGH in diesem Fall keine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vor. Dies kann auch nicht stillschweigend geschehen sein. Der Schenkungsvertrag gehört nämlich nicht zu den Vertragstypen, für die die Anwendung der Gefahrenbereichslehre anerkannt gewesen wäre. Bei einer Erstreckung der Lehre auf einen weiteren Vertragstyp wäre jedoch eine ausdrückliche Begründung erfolgt. Das ergibt sich aus den Urteilen zur Ausdehnung der Gefahrenbereichslehre auf Kauf- oder Mietverträge. Selbst in Fällen vergleichsweise gesicherter Anwendung der Gefahrenbereichslehre wird außerdem zumindest der Begriff des Gefahrenbereichs erwähnt. Vielfach erfolgt darüber hinaus ein Hinweis auf den ‚Rechtsgedanken des § 282 BGB a. F.‘ oder ‚§ 282 BGB a. F. analog‘. Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten: In der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung wurde eine Anwendung der Gefahrenbereichslehre auf den Schenkungsvertrag nicht in 90

OLG Celle, Az. 8 U 179/82, S. 8. BGHZ 93, 23 (25). 92 Das ergibt sich aus §§ 550, 549, 561 ZPO in der zum Zeitpunkt der Entscheidung des ‚Kartoffelpülpe‘-Falles gültigen Fassung. 93 Zöller14 /Schneider, § 550, Rdnr. 13. 91

A. Die Gefahrenbereichslehre

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Betracht gezogen. Die Beweislast für das Vertretenmüssen der Schenkerin trug der beschenkte Gläubiger. d) Leihe Einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflichten aus einem Leihvertrag hatte ein Urteil des OLG Stuttgart aus dem Jahr 1991 zum Gegenstand.94 Der Kläger war mit dem vom Beklagten entliehenen Motorrad verunglückt, weil während der Fahrt die Beleuchtung ausgefallen war. Das OLG wies die Klage ab, „weil den Bekl. P. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein nachweisbares Verschulden an diesem Unfall trifft“.95 Eine etwaige Beweislastumkehr zugunsten des klagenden Entleihers wurde nicht erkennbar in Erwägung gezogen. Der BGH hat die Revision des Klägers gegen das abweisende Urteil nicht angenommen.96 Das OLG Köln war fünf Jahre zuvor bei einem vergleichbaren Sachverhalt ebenfalls wie selbstverständlich davon ausgegangen, daß das Verschulden des Beklagten vom Kläger zu beweisen sei.97 Die Entscheidung betraf wiederum einen Unfall mit einem geliehenen Motorrad. Dieser war dadurch verursacht worden, daß während der Fahrt ein Reifen platzte. Das dürfte auf eine zu lange Schraube zurückzuführen sein, mit der der Beklagte das Schutzblech befestigt hatte. Bei hohen Geschwindigkeiten wachsen Motorradreifen nämlich um bis zu 15 %, ein Phänomen, das allerdings laut Sachverständigengutachten nicht einmal allen Reifenhändlern bekannt ist.98 Aus den Entscheidungsgründen geht hervor, daß der Kläger – vergeblich – versucht hat, Fahrlässigkeit des Beklagten positiv nachzuweisen.99 Nicht etwa hat der Beklagte den Versuch unternommen, sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen.100 94

OLG Stuttgart, VersR 1993, 192 f. OLG Stuttgart, VersR 1993, 192 (192). 96 Vgl. die Anmerkung der Redaktion in VersR 1993, 192 (192). 97 OLG Köln, VersR 1988, 381 f. 98 OLG Köln, VersR 1988, 381 (382); vgl. dazu auch die Anmerkung von Schmidt, JuS 1988, 487. 99 OLG Köln, VersR 1988, 381 (382). 100 Den veröffentlichten Urteilsgründen kann allerdings nicht mit letzter Sicherheit entnommen werden, ob sich die Argumentation des Gerichts nicht ausschließlich auf die Haftung aus unerlaubter Handlung beschränkt. Zwar erfolgen Erwägungen zum Bestehen eines Leihvertrages (mit Schutzwirkung zugunsten Dritter), aber für die Ablehnung eines Anspruchs auf Schmerzensgeld ist letztlich die Verneinung von Ansprüchen aus §§ 823 ff. BGB entscheidend. Jedoch hätte sich bezüglich des Schadensersatzanspruchs die Prüfung der Ansprüche aus pVV aufgedrängt, sofern diese für den Kläger einfacher geltend zu machen wären – etwa weil er aufgrund einer Beweislastumkehr das Vertretenmüssen des anderen Teils nicht beweisen 95

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Keine Anzeichen für eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre finden sich auch in einer Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahr 1994.101 Sehr deutlich im Hinblick auf die Beweislast für das Vertretenmüssen wurde das OLG Bamberg in einer aktuelleren, rechtskräftigen Entscheidung.102 Sie betraf die unentgeltliche zeitweilige Überlassung eines Kinderfahrrades durch den Beklagten zu 1) an die Klägerin.103 Angeblich soll das Rad verkehrsuntauglich gewesen sein, was zu einem Sturz der Klägerin geführt habe. Zur Frage des Vertretenmüssens führte das Gericht aus: „Anhaltspunkte für grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, daß der Beklagte zu 1) von der behaupteten Verkehrsuntauglichkeit des Rades Kenntnis gehabt habe oder sich eine gesonderte Überprüfung für ihn aufgedrängt hätte“.104 Die Beweislast für das Vertretenmüssen erlegte das Gericht also eindeutig der Klägerin auf. Die analysierten Entscheidungen weisen damit eine einheitliche Linie auf: Der Entleiher hat das Vertretenmüssen zu beweisen, will er den Verleiher auf Schadensersatz wegen pVV eines Leihvertrages in Anspruch nehmen. Umgekehrt existieren, soweit ersichtlich, keine Urteile, die mit Hilfe der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastumkehr zu Lasten des Verleihers begründen. Das legt den Schluß nahe, daß die Gefahrenbereichslehre insofern nicht zur Anwendung gelangt. e) Unentgeltliche Verwahrung In Entscheidungen zur unentgeltlichen Verwahrung fehlen ebenfalls Hinweise auf die Vornahme einer Beweislastumkehr, im Gegenteil. Das OLG Köln hatte im Jahr 1996 über die Klage eines Kraftfahrzeughändlers zu entscheiden, der auf dem Grundstück eines anderen Händlers ein Fahrzeug zum Zwecke des Verkaufs untergestellt hatte.105 Die Herausgabe des PKWs wurde unmöglich, und der Kläger begehrte Schadensersatz. Vor dem Anmüßte. Das ist in der vorliegenden Entscheidung nicht geschehen. Daher erscheint es gerechtfertigt, dieses Urteil zumindest als Indiz zu betrachten für die Ausgangsthese, daß die Gefahrenbereichslehre auf den Leihvertrag keine Anwendung findet. 101 OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1370 ff. 102 OLG Bamberg, OLGR München 1999, 202 f. 103 Die Entscheidungsgründe lassen offen, ob ein Leihvertrag vorliegt, im Rahmen dessen § 599 BGB zur Anwendung kommt, oder ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis mit konkludentem Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit. In jedem Fall hafte der Beklagte allenfalls für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Auch bezüglich der Beweislast für das Vertretenmüssen wird kein Unterschied gemacht. 104 OLG Bamberg, OLGR München 1999, 202 (203). 105 OLG Köln, VRS 92 (1997), 163 ff.

A. Die Gefahrenbereichslehre

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spruch aus pVV hatte das Gericht daher zunächst einen solchen aus § 280 I BGB a. F. geprüft, auf den § 282 BGB a. F. direkt anwendbar gewesen wäre. Ausführungen zu einem Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen finden sich in den veröffentlichten Urteilsgründen gleichwohl nicht. Statt dessen heißt es: „Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Bekl. gegen diesen Sorgfaltsmaßstab [§ 690 BGB; der Verf.] bei der Verwahrung des PKW M verstoßen hat. Das LG hat zutreffend entschieden, daß eine Vereinbarung zur gesonderten Unterbringung des Fahrzeugs der Kl. in einer Halle nicht hinreichend dargetan ist“.106 Das spricht stark dafür, daß das OLG die Beweislast für das Vertretenmüssen auf seiten des Klägers sah. Ebenfalls um die unentgeltliche Verwahrung eines PKWs ging es in einer Entscheidung des OLG Karlsruhe von 1984.107 Der Kläger hatte wegen einer mehrwöchigen Urlaubsabwesenheit mit dem Beklagten vereinbart, daß sein Fahrzeug in dessen Werkhalle untergestellt würde. Der Beklagte lies den Wagen des Klägers während der Nacht mit steckendem Zündschlüssel in der Werkhalle stehen und bewahrte den Schlüssel zur Halle – mindestens für seine Familienmitglieder ohne weiteres zugänglich – in seiner Wohnung auf. Minderjährige Familienmitglieder des Beklagten nutzten das Fahrzeug des Klägers unbefugt und verursachten einen Unfall.108 Das OLG bejahte die Haftung des beklagten Verwahrers. Dazu begründete es das Vorliegen grober Fahrlässigkeit (§§ 690, 277 BGB) positiv mit dem Steckenlassen des Zündschlüssels. „Erwiesenermaßen“ habe das die Minderjährigen auf die Idee gebracht, mit dem PKW des Klägers zu fahren.109 Nicht etwa stützte sich das Urteil auf einen gescheiterten Entlastungsbeweis des Schuldners für das Nichtvorliegen grober Fahrlässigkeit. f) Auftrag (1) Urteil des BGH110 aus dem Jahr 1963 Die Klägerin befaßte sich unter anderem mit der Finanzierung von Kaufverträgen über neue und gebrauchte Fahrzeuge. Der Beklagte, Inhaber einer Versicherungsagentur, vermittelte ihr seit knapp einem halben Jahr wiederholt Kunden, die eine Finanzierung eines Kraftfahrzeugs wünschten. Hierfür 106

OLG Köln, VRS 92 (1997), 163 (164). OLG Karlsruhe, Az. 1 U 168/83 (Leitsatz in VersR 1985, 769, Nr. 745). 108 Vgl. Leitsatz der Entscheidung, VersR 1985, 769, Nr. 745. Das Gericht hatte von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen. 109 OLG Karlsruhe, Az. 1 U 168/83, S. 4. 110 BGH, Urt. v. 07.10.1963 – Az. VII ZR 93/62. Ein kleiner Ausschnitt der Entscheidungsgründe betreffend den Haftungsmaßstab bei unentgeltlichen Vertragsverhältnissen ist veröffentlicht in BB 1964, 100. 107

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

erhielt er von der Klägerin keine Vergütung, sondern lediglich Aufwendungsersatz. Sein Interesse an der Geschäftsverbindung bestand darin, daß er mit den vermittelten Kunden seinerseits eine Haftpflichtversicherung abschließen konnte. Im Streitfall übergab der Beklagte die ihm von der Klägerin übersandten Schecks über die Darlehensbeträge an einen Kunden statt an den Verkäufer der Fahrzeuge. Der Kunde verbrauchte das Geld für andere Zwecke, und die in den Darlehensverträgen der Klägerin vorgesehene Sicherungsübereignung der zu erwerbenden Fahrzeuge lief ins Leere. Nach dem durch den Konkurs des Kunden bedingten Zahlungsausfall nahm die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch (Fall ‚Finanzierungsvermittlung‘). Das Gericht war der Ansicht, hinsichtlich der Vermittlungstätigkeit des Beklagten habe kein Auftragsverhältnis vorgelegen. Wohl aber handelte der Beklagte insoweit als Beauftragter der Klägerin, als er die ihm von der Klägerin übersandten Schecks weiterleitete.111 Bei der Analyse des Urteils entsteht der Eindruck, die Gefahrenbereichslehre finde auch im Rahmen des Auftragsrechts keine Anwendung. Das Revisionsgericht rügte, daß die Berufungsinstanz „die für ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten sprechenden Umstände nicht vollständig gewürdigt“ habe.112 Für die erneute Verhandlung des Berufungsgerichts erteilte der BGH Hinweise zur Beurteilung der Verschuldensfrage. Dabei ging er nicht auf eine mögliche Verteilung der Beweislast nach Gefahrenbereichen ein. Vielmehr lassen die Ausführungen den Schluß zu, daß die Beweislast für das Vertretenmüssen die Klägerin traf – und zwar ohne daß dies begründungsbedürftig gewesen wäre. Beleg für diese These sind vor allem die Ausführungen auf S. 9 des Originalurteils.113 Das Revisionsgericht wies darauf hin, es sei erneut zu prüfen, ob der Beklagte noch aus anderen Gründen (als der bloßen Auszahlung des Darlehensbetrags an den Kunden) schuldhaft gehandelt habe. Das Verschulden des Beklagten mußte also nach Ansicht des BGH in diesem Fall positiv festgestellt werden, der entsprechende Beweis oblag der Klägerin. (2) Urteil des BGH114 aus dem Jahr 1987 Dagegen zog der IV. Senat des BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1987 (‚Versicherungsmakler‘) die Gefahrenbereichslehre heran, um eine Beweislastumkehr zu Lasten eines Beauftragten zu rechtfertigen. Die Klägerin machte einen Schadensersatzanspruch geltend, weil die von ihr zum Ab111 112 113 114

BGH, BGH, BGH, BGH,

Az. VII ZR 93/62, S. 6. Az. VII ZR 93/62, S. 7. Az. VII ZR 93/62, S. 9. NJW 1988, 60 ff.

A. Die Gefahrenbereichslehre

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schluß eines Versicherungsvertrags ermächtigte Beklagte eine Versicherung abgeschlossen hatte, die nicht den von der Klägerin angewiesenen Umfang hatte. Der Versicherungsantrag wies mehrere handschriftliche Änderungen auf. Wann und wie es zu diesen Veränderungen gekommen war, war streitig. Die Klägerin behauptete, die Beklagte habe den Versicherungsantrag eigenmächtig abgeändert und in dieser Form an die Versicherung weitergeleitet. Die Beklagte trug vor, daß die Versicherungsgesellschaft den Antrag nach der Einreichung ohne ihre, der Beklagten, Zustimmung verändert habe. Das Berufungsgericht war davon ausgegangen, es sei Sache der Klägerin, die Sachdarstellung der Beklagten zu widerlegen. Diese Ansicht teilte das Revisionsgericht nicht. In der Rechtsprechung des BGH habe sich der Gedanke durchgesetzt, daß die allgemeine Regel, nach der der Gläubiger alle Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung zu beweisen habe, dann nicht gelte, „wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners in Betracht kommt; in diesem Fall hat sich der Schuldner zu entlasten und zwar nicht nur hinsichtlich der subjektiven Seite [. . .], sondern auch hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit“.115 Das Gericht stützte sich insofern auf nachgerade klassische Urteile zur Gefahrenbereichslehre, die jedoch andere Vertragstypen als den Auftrag zum Gegenstand hatten.116 Bezogen auf den zu entscheidenden Fall argumentierte es, die Anwendung der genannten Grundsätze müsse dazu führen, daß ein Abschlußbevollmächtigter, dem eine Verletzung des ihm erteilten Auftrags vorgeworfen wird, den Gang der Vertragsverhandlungen aufklären müsse. Insbesondere sei es seine Sache, den Inhalt der Willenserklärung zu beweisen, die er im Namen des Vollmachtgebers abgegeben hatte. Wenn nämlich streitig wäre, ob die Beklagte überhaupt einen Versicherungsantrag an die Versicherung gerichtet habe, würde die Beweislast die Beklagte treffen, weil ein Fall der Nichterfüllung vorläge. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Beweislast anders verteilt sein sollte, wenn dem Bevollmächtigten vorgeworfen werde, er habe einen anderen Vertrag abgeschlossen als den, den er nach dem erteilten Auftrag abzuschließen hatte.117 Die Argumentation des BGH stützte sich wesentlich auf die Besonderheiten des Falles. Es kann daher keinesfalls als gesichert gelten, daß der BGH damit die generelle Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf die pVV des Auftrags propagierte. Gleichwohl wurde dieses Urteil in der Folgezeit als Präjudiz herangezogen, um im Auftragsrecht eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre zu begründen. Es entstand eine kleine Serie 115

BGH, NJW 88, 60 (62). BGH, NJW 1988, 60 (62) verweist auf BGHZ 8, 239 (241) (Beförderungsvertrag); BGHZ 23, 288 (290) (Werkvertrag); BGHZ 27, 236 (Werkvertrag). 117 BGH, NJW 1988, 60 (62). 116

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von BGH-Entscheidungen, die sich jeweils auf das soeben besprochene Urteil, BGH, NJW 1988, 60, und die entsprechenden Folgeurteile berufen. (3) Serie von Entscheidungen des BGH Das erste Urteil der Serie stammt vom Dezember 1990 (‚Goldkauf‘).118 Die Klägerin hatte dem Beklagten 50.000 DM zur Verfügung gestellt, damit dieser für den entsprechenden Betrag im Ausland Gold einkaufe, das legal und mit Gewinn in Deutschland weiterverkauft werden sollte. An dem Erlös sollte die Klägerin beteiligt werden. Sie erhielt jedoch weder einen Gewinnanteil noch den eingesetzten Geldbetrag zurück. Daraufhin nahm sie den Beklagten auf Zahlung von 50.000 DM in Anspruch und machte geltend, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem der Überlassung des Geldes zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldhaft verletzt. Der Beklagte bestritt eine Pflichtverletzung und trug vor, er sei bei der Ausführung des Goldgeschäfts Opfer einer Straftat geworden. Hinsichtlich der Beweislastverteilung bei der pVV gab das Gericht lediglich den bereits in BGH, NJW 1988, 60 (62) zitierten Grundsatz wieder und folgerte daraus, der Beklagte müsse dartun, ob er bei der Bezahlung des Goldes die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen getroffen habe.119 In der nächsten Entscheidung der Serie wiederholte der BGH im Dezember 1992 den entsprechenden Grundsatz zur Beweislastverteilung in einem obiter dictum.120 Vom Februar 1993 stammt das dritte Urteil.121 Die Klägerin hatte beabsichtigt, ein Smaragdohrgehänge zu verkaufen, und die Beklagte sich erboten, bei der Beschaffung eines Käufers für einen privaten Verkauf behilflich zu sein. Bei der von einem Kaufinteressenten gewünschten Schätzung des Schmucks in Zürich, an der die Klägerin nicht teilgenommen hatte, hatte der Interessent das Ohrgehänge an sich gebracht und war entflohen. Die Klägerin verlangte von der Beklagten Schadensersatz in Höhe des Wertes des Schmucks (angeblich circa 100.000 sfr). In Bezug auf das Verschulden an dem Verlust hielt der BGH die Beklagte für beweisfällig. Es sei ihr nicht gelungen, sich zu entlasten. Begründet wurde die entsprechende Beweisbelastung der Beklagten mit dem bereits in den beiden zuvor erläuterten Urteilen zitierten Grundsatz. Diesen gab das Gericht nun nicht mehr nur in seiner allgemeinen Form wieder, sondern formulierte ihn 118

BGH, WM 1991, 514 ff. = BGH, NJW-RR 1991, 575. BGH, WM 1991, 514 (516). Darauf sollte es nach Ansicht des Gerichts aber nur ankommen, wenn dem Beklagten der Nachweis gelingen sollte, daß er das Geld überhaupt zum Ankauf des Goldes verwendet hat. Ansonsten folge der Klageanspruch schon aus § 667 BGB. 120 BGH, LM § 664 BGB, Nr. 2, Bl. 3 = BGH, NJW 1993, 1704 (1706). 121 BGH, VersR 1993, 1274 f. 119

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bezogen auf den Auftrag: „Der Beauftragte hat sich auch bei einer Inanspruchnahme aus positiver Vertragsverletzung hinsichtlich der subjektiven Seite zu entlasten, wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt“.122 Man gewinnt leicht den Eindruck, die Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf die Haftung des Beauftragten sei spätestens mit dem letztgenannten Urteil in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannt. Allerdings wäre dieser Schluß vorschnell. Zum einen stammen die drei Urteile der Serie alle von demselben BGH-Senat (dem III.) und ergingen innerhalb eines recht kurzen Zeitraumes. Zum anderen weisen einige Entscheidungen von Oberlandesgerichten in eine andere Richtung. (4) Entscheidungen der Oberlandesgerichte Nicht wenige OLG-Urteile zur Haftung des Beauftragten gehen – ohne zur Gefahrenbereichslehre Stellung zu nehmen – davon aus, der Gläubiger habe das Vertretenmüssen des Schuldners zu beweisen. Das gilt etwa für eine ältere Entscheidung (1966) des OLG Nürnberg (‚Rentenantrag‘).123 Der Beklagte, Vorsitzender eines Sozialrentnervereins, hatte es für ein Nichtmitglied übernommen, einen Rentenantrag beim Versorgungsamt einzureichen. Das Versorgungsamt behauptete, der Antrag sei nicht eingegangen. Die Klägerin verlangte von dem Beklagten Schadensersatz für entgangene Witwenrente. Zum Vertretenmüssen des Beklagten heißt es in den Urteilsgründen unter anderem, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte den Rentenantrag der Klägerin überhaupt nicht an das Versorgungsamt abgesandt habe. „Denn der Beklagte hat das energisch bestritten und seine gegenteilige Behauptung kann ihm nicht widerlegt werden“.124 Im Anschluß daran werden die das Verschulden begründenden Umstände dargelegt. In gleicher Weise verfuhr das OLG Düsseldorf (1998) in einem Fall, in dem es das Verschulden allerdings wohl relativ unproblematisch als gegeben ansah.125 Die Entscheidung betraf Versäumnisse eines Verwaltungsbeiratsvorsitzenden einer Wohnungseigentümergemeinschaft, der im Auftrag der Eigentümergemeinschaft mit einer Firma einen Verwaltervertrag abschloß. Der Verwaltervertrag entsprach nicht dem von der Eigentümergemeinschaft erteilten Auftrag, was zu dem Verlust großer Teile der Rücklagen der Gemeinschaft führte. 122 123 124 125

BGH, VersR 1993, 1274 (1274). OLG Nürnberg, OLGZ 1967, 139 ff. OLG Nürnberg, OLGZ 1967, 139 (142). OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35 (37).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Keine Hinweise auf eine Anwendung der Gefahrenbereichslehre finden sich auch in einem Urteil des OLG Hamm aus dem Jahr 2000 (‚Nachbarschaftshilfe‘).126 Der Beklagte hatte bei Schweißarbeiten, die er in Form unentgeltlicher Nachbarschaftshilfe am Haus der Kläger vornahm, einen Brand verursacht. Das Gericht ging vom Vorliegen eines Auftrags aus und davon, daß der eingetretene Schaden ein fahrlässiges Verhalten des Beklagten indiziere.127 Die Haftung des gefälligen Nachbars reichte also sehr weit. Zu bedenken ist jedoch, daß im Hintergrund der Auseinandersetzung zwei Versicherungen agierten. Konkret ging es darum, ob der Schaden von der Feuerversicherung der Hauseigentümer oder von der Haftpflichtversicherung des Nachbarn zu tragen war. Das Gericht ließ erkennen, daß die Entscheidung möglicherweise anders ausgefallen wäre, wenn der Nachbar nicht haftpflichtversichert gewesen wäre.128

Besonders deutlich kommt die Beweislastverteilung in einer neueren Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. zum Ausdruck (‚Werkstattfahrt‘).129 Sie betraf eine Schadensersatzklage wegen Beschädigung eine PKWs bei einem Unfall. Der Unfall war geschehen, als der Beklagte sich auf dem Rückweg von einer Werkstattfahrt befand, die er im Auftrag des Klägers mit dessen PKW unternommen hatte. Wegen eines Haftungsverzichts hatte der Beauftragte nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Das Gericht wies die Klage wegen fehlenden Vertretenmüssens ab. Zur Begründung führte es aus: „Eine grobe Fahrlässigkeit des Bekl. bei der Herbeiführung des Unfalls kann indessen nicht festgestellt werden. Der Kl. ist für seine Behauptungen, der Bekl. sei in Kenntnis der völlig abgefahrenen Reifenprofile mit für die winterlichen Straßenverhältnisse weit überhöhter Geschwindigkeit gefahren und deshalb ins Schleudern und von der Fahrbahn abgekommen, beweisfällig geblieben“.130 (5) Erste Erklärungsversuche Es scheint zunächst, als ginge der BGH in der Anwendung der Gefahrenbereichslehre im Auftragsrecht generell weiter als die Oberlandesgerichte. Allerdings muß es sich nicht um eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Instanzen handeln. Die Divergenzen resultieren vermutlich vielmehr aus den Unterschieden der jeweiligen Sachverhalte. So fällt auf, daß in den analysierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte der Beauftragte aus 126

OLG Hamm, VersR 2002, 705 f. OLG Hamm, VersR 2002, 705 (706). 128 OLG Hamm, VersR 2002, 705 (706); vgl. allgemein zur Rückwirkung des Bestehens von Versicherungen auf die Haftung Katzenmeier, VersR 2002, 1451 f. 129 OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 f. 130 OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1233). 127

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überwiegend altruistischen Gründen tätig wurde. Besonders deutlich wird dies nicht nur im Fall der unentgeltlichen ‚Nachbarschaftshilfe‘, sondern auch in der letztgenannten Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. (‚Werkstattfahrt‘). In diesem Fall betonte das Gericht, daß „die vom Bekl. übernommene Geschäftsbesorgung im ausschließlichen Interesse des Kl. lag, der Bekl. daraus keinerlei Vorteil erlangen wollte und konnte“.131 Das Landgericht war deshalb sogar davon ausgegangen, es liege kein Auftrag, sondern ein Gefälligkeitsverhältnis ohne rechtsgeschäftlichen Charakter vor.132 Ähnliches gilt für den Fall ‚Rentenantrag‘. Auch dort wurde in Erwägung gezogen, ob nicht ein reines Gefälligkeitsverhältnis vorliege.133 Der Verwaltungsbeiratsvorsitzende übt zwar eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit aus, tut dies jedoch ehrenamtlich. Darauf verwies auch das OLG in seiner Entscheidung.134 Im Gegensatz dazu hatten die vom BGH entschiedenen Fälle Auftragsverhältnisse zum Gegenstand, die dem Bereich des Wirtschaftsverkehrs zuzuordnen sind beziehungsweise in denen der Beauftragte ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung des Auftrags besaß. Das trifft etwa auf die Tätigkeit des Versicherungsmaklers zu.135 Im Fall des geplanten Verkaufs des Smaragdohrgehänges liegt ebenfalls nahe, daß die Beklagte die Beschaffung eines Kaufinteressenten für ein derart wertvolles Schmuckstück nicht aus altruistischen Gründen zusagte. Die Beklagte hatte sich bei ihrer Befragung durch die Polizei selbst als Vermögensverwalterin der Klägerin bezeichnet.136 Im Fall ‚Goldkauf‘ handelte der Beklagte ebenfalls keineswegs altruistisch. Er sollte das Gold mit Gewinn weiterveräußern und lediglich einen Teil des Gewinns an die Klägerin weitergeben. Gleichwohl war das Berufungsgericht auch in diesem Fall nicht auf die Gefahrenbereichslehre eingegangen.137 Es hatte die Klägerin als beweispflichtig für die Pflichtverletzung des Beklagten angesehen.138 Zur Verschuldensfrage gelangte es daher erst gar nicht. Das Revisionsgericht erblickte darin jedoch eine Verkennung der Beweislastfrage, weil es die Beweislastumkehr auf die objektive Pflichtwidrigkeit erstreckte.139 131 132 133 134 135 136 137 138 139

OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232). OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232). OLG Nürnberg, OLGZ 1967, 139 (139–141). OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35 (36). BGH, NJW 1988, 60 ff. BGH, VersR 1993, 1274 (1274). OLG München, Az. 15 U 4442/88. OLG München, Az. 15 U 4442/88, S. 17. BGH, WM 1991, 514 (515 f.).

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Allerdings fällt auf, daß in dem nur wenig später ergangenen Urteil ‚Smaragdohrgehänge‘ die Beweislastumkehr auf die subjektive Seite beschränkt wurde.140 Dabei hatten die in Bezug genommenen Entscheidungen, ‚Goldkauf‘141 und ‚Versicherungsmakler‘142, die Beweislastumkehr noch ausdrücklich auf die objektive Pflichtwidrigkeit erstreckt. Unter Umständen ist hier eine Tendenz des III. Senats zur Selbstrestriktion zu erkennen. Die Gefahrenbereichslehre hatte sich offenbar für einige Jahre innerhalb dieses Senats einer gewissen Beliebtheit erfreut. So wurde zum einen ihr Anwendungsbereich auf den Auftrag ausgedehnt. Zum anderen scheint die Reichweite der Beweislastumkehr zumindest für eine gewisse Zeit sehr großzügig bemessen worden zu sein. Der Frage nach der Reichweite der Beweislastumkehr wird noch näher nachzugehen sein. Gleiches gilt für den Aspekt des (nicht) altruistischen Handelns, der womöglich eine Erklärung dafür darstellt, warum die Gefahrenbereichslehre bei Aufträgen in einem Fall zur Anwendung gelangte und im anderen nicht. g) Geschäftsführung ohne Auftrag Die Rechtsprechung hat sich häufig zu befassen mit einem Anspruch des Kfz-Eigentümers wegen Beschädigung seines Fahrzeugs beim Abschleppen. Der Schaden wird regelmäßig verursacht durch den späteren Beklagten, der im Auftrag der Polizei handelt. Grundlage eines Schadensersatzanspruchs könnte die Verletzung einer Pflicht durch den Abschleppunternehmer als Geschäftsführer ohne Auftrag sein. Zur Beweislast für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung in diesem Fall führen untergerichtliche Urteile aus: „Soweit eine Haftung der Bekl. gem. §§ 677, 278 BGB in Frage steht, hat der Kl. besondere Umstände weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, welche die Annahme rechtfertigen, daß der betreffende Schleppfahrer der Bekl. grob fahrlässig [. . .] vorgegangen sei“.143 Die Beweislast trifft also den klagenden Geschäftsherrn. Eine Beweislastumkehr wird auch bei der GoA nicht erwogen. Diese These wird untermauert durch weitere, ebenso klar formulierte Urteile.144 140

BGH, VersR 1993, 1274 (1274). BGH, WM 1991, 514. 142 BGH, NJW 1988, 60. 143 LG München, NJW 1976, 898 (899) und AG Ratingen, r+s 1982, 76 (77). 144 Etwa AG München, VersR 1977, 461 (461): „Der Kl. hat Tatsachen, aus denen sich vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten der Bekl. ergeben könnte, nicht unter Beweisantritt vorgetragen.“; LG Düsseldorf, r+s 1982, 252 (252) (=Berufungsurteil zu AG Ratingen, r+s 1982, 76): „Denn dem Amtsgericht ist darin zu folgen, daß ein Schadensersatzanspruch [. . .] nur im Falle eines grob fahrlässigen Ver141

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Sofern Entscheidungen sich nicht derart deutlich zur Frage der Beweislast für das Vertretenmüssen äußern, besteht jedoch in der Sache kein Unterschied. Eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre wird in keinem der untersuchten Urteile angesprochen. Vielmehr verbleibt die Beweislast beim Gläubiger. Dafür sprechen jeweils hinreichende Anhaltspunkte. In einer Entscheidung des OLG Düsseldorf145 etwa ergibt sich bereits aus der Formulierung des Tatbestandes146, daß die Klägerin das Vertretenmüssen zu beweisen hat. Zudem wird der Vorwurf grober Fahrlässigkeit an die Beklagte wiederum positiv begründet. Das Urteil hatte in der Revisionsinstanz Bestand, ohne daß die Verteilung der Beweislast durch das Berufungsgericht in Zweifel gezogen worden wäre.147 Auch eine BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1971 (‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘) nahm keine andere Beweislastverteilung vor.148 Die Entscheidung des Berufungsgerichts, nach der die Kläger das Vertretenmüssen des Beklagten nach den Regeln des Anscheinsbeweises bewiesen haben, wurde aufrechterhalten.149 Das Urteil hatte einen Unfall zum Gegenstand, den ein alkoholbedingt Fahruntüchtiger verursacht hatte. Dieser hatte sich haltens der Gehilfen des Bekl. oder des Bekl. selbst in Betracht kommt, das nicht nachgewiesen ist“. 145 OLG Düsseldorf, VersR 1973, 64 (65). Das Urteil hat einen Anspruch der Klägerin wegen fehlerhafter Fremdgeschäftsführung (Auslaufen von Heizöl bei der Bergung eines verunglückten Tanklastzuges durch die Feuerwehr) zum Gegenstand. Man kann mit Recht daran zweifeln, ob die Feuerwehr mit der Bergung ein Geschäft der Eigentümerin des Tanklastzuges, mithin der Klägerin, geführt hat. Ebenso bestehen Bedenken gegen die Annahme einer GoA in den vorgenannten ‚Abschlepp-Fällen‘. Nach weitverbreiteter Rechtsprechung soll in diesen Fällen ein sogenanntes auch-fremdes Geschäft vorliegen, bei dem der Fremdgeschäftsführungswille indiziert sei (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1973, 64 [64]). Diese Konstruktion wird in der Literatur heftig kritisiert (vgl. etwa Falk, JuS 2003, 835 ff.; Lorenz, NJW 1996, 885 ff.; Schubert, AcP 178 (1978), 425, 428, 434 f.; Helm, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 368 f.). Für die Untersuchung der Beweislastverteilung bei Vorliegen einer GoA ist eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob bei auch-fremden Geschäften überhaupt von einer GoA ausgegangen werden darf, jedoch entbehrlich. 146 „Die Kl. behauptete, die Feuerwehr der Bekl. sei bei der Bergung des verunglückten Fahrzeugs unsachgemäß vorgegangen.“ (OLG Düsseldorf, VersR 1973, 64 [64]). 147 BGH, NJW 1975, 207 ff. mit Anmerkung Schmidt, LM § 680 BGB, Nr. 4. 148 BGH, LM § 680 BGB, Nr. 2 = BGH, NJW 1972, 475 mit Anmerkung Batsch, NJW 1972, 818 und Gursky, JuS 1972, 637 ff. 149 Das gilt sowohl für das Vertretenmüssen im Sinn des § 678 BGB (sogenanntes Übernahmeverschulden) als auch für das Durchführungsverschulden bei Ausführung des Geschäfts (vgl. BGH, LM § 680 BGB, Nr. 2, Bl. 3). Unterschiede bezüglich der Verteilung der Beweislast zwischen den verschiedenen Verschuldensvorwürfen machte das Gericht nicht. Gleichwohl scheiterte die Klage wegen Nichtvorliegen groben Verschuldens.

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in einer unvorhergesehen an ihn herantretenden Lage dazu entschlossen, ein fremdes Kraftfahrzeug zu lenken, um den wesentlich stärker angetrunkenen Eigentümer am Fahren zu hindern. Bei dem Unfall kam dieser ums Leben. Seine Erben klagten auf Ersatz für den zerstörten PKW. h) Gefälligkeitsverhältnisse Bei bloßen Gefälligkeitshandlungen, die nicht auf rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruhen, lehnen Rechtsprechung150 und traditionelle Lehre eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen ab.151 Eine Haftung nach den Grundsätzen der pVV oder der culpa in contrahendo soll von vornherein nicht in Betracht kommen. Die Anwendung der Gefahrenbereichslehre steht deshalb für die Rechtsprechung erst gar nicht zur Debatte. Nach weitverbreiteter Auffassung in der Lehre können dagegen für den Erbringer der Gefälligkeitsleistung Schutzpflichten und bei deren Verletzung vertragliche oder vertragsähnliche Schadensersatzansprüche bestehen.152 Das soll gerade auch dann gelten, wenn ein Rechtsbindungswille im Hinblick auf den Abschluß eines Vertrages nicht vorliegt. Die dogmatische Begründung des Schadensersatzanspruchs ist umstritten. Vorgeschlagen wird etwa eine Analogie zu den Grundsätzen über die culpa in contrahendo.153 Nur wenn man sich der Position der Literatur anschlösse, ließe sich über die Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf Gefälligkeitsverhältnisse sinnvoll diskutieren. Die Rechtsprechung hat diesen Schritt bislang nicht vollzogen. Allenfalls ein Urteil des BGH aus dem Jahr 1956 läßt sich in Richtung auf eine dritte Kategorie zwischen vertraglichem Schuldverhältnis und bloßer Gefälligkeit, bei der sich die Haftung ausschließlich nach Deliktsrecht bestimmt, deuten.154 Abgesehen von dieser vereinzelten Entscheidung kennt die Rechtsprechung nur zwei Kategorien. Bei Vorliegen eines Rechtsbindungswillens geht sie von einem echten rechtsgeschäftlichen 150 OLG Köln, OLGZ 1972, 213 (215); BGH, NJW 1992, 2474 (2475); OLG Koblenz, MDR 2002, 519 (519): Eine vertragliche Haftung der Beklagten scheide von vornherein aus, weil es sich bei der Tätigkeit der Beklagten um eine in familiären Beziehungen begründete Gefälligkeit des täglichen Lebens ohne Vorliegen eines Rechtsbindungswillens gehandelt habe. Damit verbleibe allein die Möglichkeit einer deliktischen Verantwortlichkeit der Beklagten; vgl. auch HK-BGB/Schulze, Vor §§ 241–853, Rdnr. 24. 151 Dazu MünchKomm4 /Kramer, Einl vor § 241, Rdnr. 35; von einer Haftung nur nach dem Recht der unerlaubten Handlungen gehen auch aus Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 20; RGRK/Steffen, Vor § 662, Rdnr. 22. 152 Vgl. MünchKomm4 /Kramer, Einl vor § 241, Rdnr. 35 ff. mit zahlreichen Nachweisen; HK-BGB/Schulze, Vor §§ 241–853, Rdnr. 24; Willoweit, JuS 1986, 96. 153 Etwa Palandt61 /Heinrichs, Einl. vor § 241, Rdnr. 10. 154 BGHZ 21, 102 ff.

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Schuldverhältnis aus. Fehlt der Rechtsbindungswille, richtet sich die Haftung nur nach Deliktsrecht. Allerdings kommt es insofern nach der Rechtsprechung nicht auf den tatsächlichen Willen des Erklärenden an.155 Vielmehr schließt der BGH aus objektiven Kriterien auf das (Nicht-)Vorliegen eines Rechtsbindungswillens. So heißt es etwa in der fast 50 Jahre alten Leitentscheidung des BGH: „Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist nicht nach dem nicht in Erscheinung getretenen Willen des Leistenden zu beurteilen, sondern danach, ob der Leistungsempfänger aus dem Handeln des Leistenden unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen mußte.“156

3. Zwischenergebnis Eine Tendenz der Rechtsprechung, bei der pVV generell mit Hilfe der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastumkehr vorzunehmen, konnte nicht festgestellt werden. Vielmehr bestehen erhebliche Unterschiede sowohl zwischen den einzelnen Vertragsarten als auch zwischen Entscheidungen zu einem bestimmten Vertragstyp. Die Aussage des BGH aus dem Jahr 1976, es sei „in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, bei einzelnen vertraglichen [. . .] Rechtsbeziehungen eine Verteilung der Beweislast nach Gefahrenbereichen vorzunehmen“157, besitzt weiterhin Gültigkeit. Auch in neueren Entscheidungen ist nicht von einer Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre auf alle Vertragsarten die Rede. Vielmehr finden sich Verweise auf die bisherige Praxis einer Beweislastumkehr bei bestimmten Vertragstypen.158 An diesem Befund ändern auch Urteile nichts, die eine ausdrückliche Beschränkung des Anwendungsbereichs der Gefahrenbereichslehre nicht enthalten. Das gilt mindestens dann, wenn sie einen Vertragstyp zum Gegenstand haben, bei dem die Anwendung der Lehre anerkannt ist.159 155

Vgl. dazu auch Hepting, in: Festschrift Rechtswiss. Fakultät Köln, S. 229 ff. BGHZ 21, 102 (106); kritisch zu dieser Rechtsprechung Gehrlein, VersR 2000, 416 ff. 157 BGHZ 67, 383 (387). 158 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761) („In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass sich – jedenfalls für bestimmte Vertragstypen – [. . .] auch im Bereich der positiven Vertragsverletzung eine Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners ergibt [. . .].“); BGH, NJW-RR 1995, 684 (685) („In der Rspr. ist anerkannt [. . .], daß bei bestimmten Vertragstypen, zu denen auch der hier vorliegende Werkvertrag gehört, den Schuldner nach dem Rechtsgedanken des § 282 BGB insoweit jedenfalls dann die Beweislast trifft, wenn [. . .].“); BGH, NJW 1991, 1540 (1541) („In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß sich jedenfalls für bestimmte Vertragstypen wie insbesondere den Werk- und den Dienstvertrag aus der Vorschrift des § 282 BGB auch für den Bereich der sogenannten positiven Vertragsverletzung eine Beweislast für den Schuldner dahin ergibt [. . .].“). 156

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Insbesondere zu Gefälligkeitsverträgen konnten – mit Ausnahmen im Rahmen des Auftragsrechts – keine Entscheidungen aufgezeigt werden, die zu Lasten des Schuldners eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vorgenommen hätten. Von einer stillschweigenden Zugrundelegung der Gefahrenbereichslehre kann insofern nicht ausgegangen werden. Hätte die Rechtsprechung diese Lehre auf Gefälligkeitsverträge als von ihr ursprünglich nicht umfaßte Vertragstypen ausgedehnt, wäre dies mit entsprechender Begründung erfolgt. Das belegen zum einen die Ausführungen zur Ausdehnung der Gefahrenbereichslehre auf Kauf- und Mietvertrag. Zum anderen zeigen die Entscheidungen des BGH zur Beweislastumkehr im Rahmen des Auftragsrechts, daß eine solche ausdrücklich dargelegt zu werden pflegt. Letztlich besteht noch keine Klarheit darüber, in welchen Fällen die Rechtsprechung tatsächlich zu einer Beweislastumkehr gelangt. Eine Klärung dieser Frage kann allerdings erst nach einer genaueren Analyse der Gefahrenbereichslehre erfolgen.

III. Verhältnis zu § 282 BGB a. F. 1. Ausgangslage Einige ältere Urteile ließen das Verhältnis der Gefahrenbereichslehre zu § 282 BGB a. F. ausdrücklich offen.160 In der Folgezeit war jedoch zumindest teilweise von einer Analogie zu § 282 BGB a. F. beziehungsweise dessen entsprechender Anwendung die Rede.161 In obergerichtlichen Entscheidungen liest man beispielsweise: „§ 282 BGB gilt entsprechend für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung [. . .].“ (OLG Hamm, 1998).162 „Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er 159

So etwa OLG Düsseldorf, NJW 1966, 736 (737), wo die Gefahrenbereichslehre im Ergebnis gar nicht zum Tragen kommt, weil die Schadensursache nicht aus dem Gefahrenbereich des Schuldners hervorgegangen sei; vgl. auch BGHZ 48, 310 (312); BGHZ 64, 46 (51); BGH, WM 1985, 1245 (1246); OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200; BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.). 160 BGHZ 23, 288 (290); BGHZ 8, 239 (241); vgl. auch RGZ 148, 148 (150); dazu auch Pawlowski, Der prima-facie-Beweis, S. 77. 161 BGH, VersR 1958, 605 (606); BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1 = BGH, VersR 1969, 470 (471); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (477); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, NJW 1983, 1730 (1731); BGH, NJW 1986, 2757 (2757); OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200 (201); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761). 162 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707).

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eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache [. . .] in seinem Verantwortungsbereich liegt [. . .].“ (BGH, X. Senat, 2000).163 „Entgegen der Auffassung der Bekl. zu 1 gilt die Beweislastregel des § 282 BGB nicht nur für die Haftung für Unmöglichkeit; sie ist nach allgemeiner Auffassung entsprechend anwendbar auf die Fälle positiver Vertragsverletzung [. . .].“ (OLG Karlsruhe, 1995).164

Diese und ähnliche165 Ausführungen belegen auf den ersten Blick die Auffassung der Bundesregierung. Es scheint tatsächlich so, als hätte der Schuldner schon nach bisherigem Recht bei Ansprüchen aus pVV analog § 282 BGB a. F. sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen gehabt. Die genauere Betrachtung der obengenannten Urteile läßt jedoch an der Annahme, daß ein Analogieschluß vorgenommen wurde, zweifeln. Das OLG Hamm führte in der eingangs zitierten Entscheidung aus, der Geschädigte müsse beweisen, daß die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners herrühren könne.166 Ohne Erfüllung dieser Voraussetzung würde das OLG die Beweislast nicht umkehren. Gleiches gilt für fast alle anderen Urteile, die scheinbar § 282 BGB a. F. analog auf die pVV anwenden. Die Beweislastumkehr ist stets an die Bedingung geknüpft, daß die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich (beziehungsweise der Sphäre) des Beklagten stammt.167 Der Sphärengedanke mag zwar vielleicht als gesetzgeberisches Motiv hinter § 282 BGB a. F. gestanden haben.168 Als eine Voraussetzung für die Beweislastumkehr taucht das Erfordernis in dieser Vorschrift jedoch nicht auf. Liegt ein Fall der Unmöglichkeit vor, für den § 282 BGB a. F. direkt einschlägig ist, verlangt die Rechtsprechung auch keinen entsprechenden Nachweis.169 163

BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.). OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200 (201). 165 Z. B. OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); OLG Köln, VRS 85 (1993), 241 (242); BGH, NJW 1986, 2757 (2757); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (477); BGH, NJW 1978, 2197 (2198); BGH, VersR 1969, 470 (471) = BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1; BGH, VersR 1958, 605 (606). 166 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707). 167 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); wohl auch OLG Köln, VRS 85 (1993), 241 (242); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, NJW 1978, 2197 (2198); BGH, VersR 1969, 470 (471) = BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1; BGH, VersR 1958, 605 (606). 168 So etwa Soergel/Wiedemann, § 282, Rdnr. 3; Prölss, Beweiserleichterungen, S. 73; Raape, AcP 147 (1941), 222; vgl. auch BGH, NJW 1965, 1583 (1584); ausführlich dazu Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 134 ff. und Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 25 ff.; zweifelnd Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 102 ff.; ablehnend Reischauer, Der Entlastungsbeweis, S. 167. 169 Vgl. nur BGH, GRUR 2002, 282 (284); BGH, NJW 1990, 1230 (1230 f.); OLG Celle, WM 1974, 735 (736). Basierend auf der Prämisse, §§ 282, 285 BGB 164

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Das dürfte bereits ein erstes Anzeichen dafür sein, daß die bisherige Rechtsprechung nicht pauschal § 282 BGB a. F. analog auf die pVV anwandte. Vorsichtiger formulierte denn auch der BGH in einem der zitierten Urteile: Dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift entsprechend sei eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen bei der pVV vorzunehmen.170 Die Frage, ob § 282 BGB a. F. als Umkehr der Beweislast zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Manche Autoren wollen nur dann von einer Beweislastumkehr sprechen, wenn Gerichte von normativen Regeln abweichen.171 Mehrheitlich wird der Begriff jedoch bereits dann verwandt, wenn das Gesetz selbst eine von der Grundregel abweichende Verteilung der Beweislast anordnet. Ob das bei § 282 BGB a. F. der Fall ist, wird wiederum unterschiedlich beurteilt. Einerseits weicht die Vorschrift von dem Grundsatz ab, daß das Vertretenmüssen als anspruchsbegründende Voraussetzung vom Gläubiger zu beweisen ist. Deshalb wird sie überwiegend als Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners interpretiert.172 Andererseits ist die Befreiung durch Unmöglichkeit (§ 275 BGB a. F.) als rechtsvernichtende Tatsache schon nach der Beweislastgrundregel vom Schuldner zu beweisen.173 Die Zweite BGB-Kommission war denn auch mehrheitlich der Auffassung, daß sich die Beweislastregel des § 282 BGB a. F. bei richtiger Auslegung von selbst ergebe.174 Dieses für die Unmöglichkeit schlagkräftige Argument vermag jedoch im Hinblick auf eine mögliche analoge Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV nicht zu überzeugen. Deshalb wird in der vorliegenden Studie doch von einer Beweislastumkehr gesprochen.

Allerdings ergibt sich aus diesen Erwägungen, warum die Beweislastverteilung durch § 282 BGB a. F. – nach wenn auch nicht einhellig vertretener Auffassung – als durch die Besonderheiten des Unmöglichkeitsrechts legitimiert betrachtet wird.175 Auch das spricht dagegen, die Norm analog auf die pVV anzuwenden. Des weiteren existiert eine Vielzahl von Entscheidungen, die im Ergebnis zu einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen gelangen – jedoch ohne auf § 282 BGB a. F. (oder die Parallelvorschrift des § 285 BGB a. F.) Bezug zu nehmen.176 Das widerspricht ebenfalls der a. F. beruhten auf dem Sphärengedanken, fordert allerdings Prölss, VersR 1964, 904 dogmatisch konsequent eine teleologische Reduktion dieser Vorschriften – sofern es sich um Unmöglichkeit oder Verzug handelt – für den Fall, daß sich die streitigen Vorgänge nicht im Bereich des Schuldners ereignet haben. 170 BGH, NJW 2000, 2812 (2813); so auch OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 (852); BGH, BB 1977, 866 (866); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222); BGH, DÖV 1974, 711 (711); BGHZ 28, 251 (254). 171 Etwa Laumen, NJW 2002, 3742. 172 So etwa Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 1; vgl. auch Gottwald, Jura 1980, 231. 173 Schmidt, JuS 1975, 434; MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 4. 174 Mugdan II, Prot., S. 530; vgl. auch MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 4. 175 So etwa Larenz, Schuldrecht AT11, S. 302; weitgehend zustimmend Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 178; Güldner, Die Beweislast, S. 11 ff.; Rosenberg, Die Beweislast, S. 141; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 532.

A. Die Gefahrenbereichslehre

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Annahme einer generellen analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV durch die Rechtsprechung. Dieser vorläufige Befund bestätigt sich bei einem genaueren Blick auf Entscheidungen zur Gefahrenbereichslehre. 2. Begriff der Analogie Unter einer Analogie versteht man nach klassischem Methodenverständnis die Übertragung der für einen Tatbestand oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ‚ähnlichen‘ Tatbestand.177 Damit ein juristisch haltbarer Analogieschluß zustande kommt, bedarf es des Nachweises, daß das Besondere, für das die rechtliche Regelung zu vermissen ist, mit dem Besonderen, für das die Regelung vorhanden ist, diejenigen Momente gemeinsam hat, auf denen die rechtliche Regelung beruht.178 Erforderlich ist also zunächst die Offenlegung der für die in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende Wertung maßgeblichen Hinsichten. Daran hat sich die positive Feststellung anzuschließen, daß der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten in allen Hinsichten gleicht, sowie die negative Feststellung, daß die verbleibenden Unterschiede nicht von solcher Art sind, daß sie die gesetzliche Wertung ausschließen.179 3. Fehlende Prüfung der Analogievoraussetzungen Mit der Gefahrenbereichslehre vermag die Rechtsprechung eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen zu begründen. Diese findet sich als ‚Rechtsfolge‘ auch in §§ 282, 285 BGB a. F. Jedoch reicht das bei weitem nicht aus, um methodisch eine Analogie zu diesen Vorschriften anzunehmen.180 Vielmehr müßten die Voraussetzungen eines Analogieschlusses erfüllt sein. Das wäre in den entsprechenden Urteilen zu prüfen, sollte die Rechtsprechung zur Begründung der Gefahrenbereichslehre dogmatisch tatsächlich zu einer analogen Anwendung von § 282 BGB a. F. greifen. Wenn Gerichte sich auf eine analoge Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV beziehen, dann tun sie dies allerdings regelmäßig, ohne sich 176 BGH, VersR 1993, 1274 (1274); BGH, NJW 1993, 1704 (1706); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1988, 60 (62); BGH, WM 1985, 1245 (1246); BGHZ 48, 310 (312 f.); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348); BGH, VersR 1961, 590 (592); BGHZ 27, 236 (238 f.). 177 Larenz, Methodenlehre, S. 381; vgl. zum Begriff der Analogie auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 477 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 304 ff. 178 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 147. 179 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202. 180 Vgl. Gottwald, Jura 1980, 232.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

mit den hinter § 282 BGB a. F. stehenden Wertungen zu befassen.181 Nur selten finden sich Begründungsansätze, etwa in einem Urteil des OLG Karlsruhe von 1995: „Der Grundgedanke der Vorschrift [§ 282 BGB a. F.; der Verf.], die wegen der größeren Nähe des Schuldners zum Beweisgegenstand diesen mit dem Beweis belastet, trifft auch auf die vorliegende Konstellation zu. Die Schadensursache liegt hier im Organisations- und Gefahrenbereich des Schädigers [. . .]“.182 Diese Erwägung zu den Analogievoraussetzungen fällt allerdings sehr knapp aus. Eine differenzierende Auseinandersetzung mit den § 282 BGB a. F. zugrundeliegenden Wertungen unterbleibt. Die Ähnlichkeit des zu beurteilenden Anspruchs aus pVV (beziehungsweise aus § 635 BGB a. F.) mit dem in § 282 BGB a. F. geregelten Fall der Unmöglichkeit wird nur behauptet, nicht aber begründet. Viele Judikate beschränken sich zur Rechtfertigung der Gefahrenbereichslehre auf einen Verweis auf frühere Rechtsprechung.183 Möglicherweise ist in einer der älteren Entscheidungen die Analogie begründet worden. In einem Urteil aus dem Jahr 1958 befaßte sich der BGH mit einem Vergleich von Interessenlagen.184 Allerdings verglich das Gericht zwischen dem Sachverhalt des aktuellen Falles und dem des Präjudizes, auf das es sich zur Rechtfertigung seiner Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen stützte. Das aber ist nicht zu verwechseln mit einer Prüfung von Analogievoraussetzungen.185 Dazu müßte die § 282 BGB a. F. zugrundeliegende Interessenlage verglichen werden mit der bei der pVV bestehenden. Die betreffende Entscheidung formulierte denn auch vorsichtiger. Sie sprach gerade nicht von einer Analogie. Vielmehr wollte sie den Rechtsgedanken der §§ 282, 285 BGB a. F. auf die pVV angewendet wissen.

181 BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1 = BGH, VersR 1969, 470 (471); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (477); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, NJW 1983, 1730 (1731) („§ 282 BGB, mindestens analog“); BGH, NJW 1986, 2757 (2757); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761). 182 OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200 (201). Das Urteil betrifft die ‚analoge‘ Anwendung des § 282 BGB a. F. auf den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. 183 Etwa BGH, VersR 1969, 470 (471) = BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18, Bl. 1; BGH, NJW 1978, 2197 (2198); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (477); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761). 184 BGHZ 28, 251 (254). 185 So auch Gottwald, Jura 1980, 232: Die Rechtsprechung leite ihre Entscheidungen nicht durch Analogie aus dem Gesetz ab. Sie begnüge sich mit einem „Ähnlichkeitsurteil anhand von Präjudizien“; vgl. zu dieser Vorgehensweise der Rechtsprechung zudem BGH, BB 1977, 866 (866).

A. Die Gefahrenbereichslehre

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4. Weitere Argumente gegen die Annahme einer Analogie Gegen die Annahme, die Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre basiere dogmatisch auf einer Analogie zu § 282 BGB a. F., sprechen weitere durchschlagende Argumente. § 282 BGB a. F. beschränkt sich ausdrücklich auf eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen. Durch analoge Anwendung dieser Norm auf die pVV zu einer Beweislastumkehr auch hinsichtlich der objektiven Pflichtverletzung zu gelangen, erscheint daher kaum möglich.186 Ein solches Ergebnis wird aber auf der Grundlage der Gefahrenbereichslehre teilweise erzielt.187 Entsprechendes gilt für kausalitätsbezogene Elemente, auf die die Rechtsprechung mitunter die Beweislastumkehr erstreckt.188 Ebensowenig läßt sich das Erfordernis, die Schadensursache müsse aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners stammen, damit es zu einer Beweislastumkehr kommen kann, mit den methodischen Grundsätzen der Analogiebildung vereinbaren. Selbst wenn man unterstellt, § 282 BGB a. F. liege als Wertentscheidung tatsächlich der Sphärengedanke zugrunde189, kann die Gefahrenbereichslehre nicht mit einer Analogie zu dieser Vorschrift begründet werden.190 Der Sphärengedanke taucht im Rahmen der Rechtsprechungsgrundsätze nämlich als Voraussetzung auf, unter der überhaupt erst eine ‚mit § 282 BGB a. F. vergleichbare Interessenlage‘ bestehen soll. Die Situation bei der pVV ‚als solcher‘ ähnelt mithin derjenigen bei der Unmöglichkeit (§ 282 BGB a. F.) nicht derart, daß sie eine analoge Anwendung dieser Vorschrift rechtfertigen würde. 186 Vgl. auch den Beschluß des OLG Hamm, VersR 1981, 863 (864): „Der Rechtsgedanke dieser Bestimmung [§ 282 BGB a. F.; der Verf.] geht dahin, daß sich der Schuldner, wenn objektiv eine Vertragsverletzung gegeben ist, hinsichtlich des Verschuldens entlasten muß. Die Vorschrift betrifft, wie der BGH [. . .] ausgeführt hat, also nicht die Frage, wer bei einem Streit darüber, ob eine Vertragsverletzung vorliegt, die Beweislast hat. [. . .] [Bei den im vorliegenden Fall streitigen Tatsachen; der Verf.] handelt es sich aber um jene Frage nach dem objektiven Sachverhalt, für den sich hinsichtlich der Beweislast aus § 282 BGB nichts entnehmen läßt“. 187 BGHZ 131, 95 (103); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1988, 60 (62); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761). 188 BGH, NJW 1980, 2186 (2187); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348). In BGH, VersR 1982, 348 (350) und BGH, VersR 1978, 724 (725) wird eine Beweislastumkehr für die Kausalität zwar abgelehnt, aber auch ausgeführt, inwiefern diese Frage schon anders entschieden wurde; vgl. dazu auch Schmidt, JuS 1975, 432 f. 189 Das ist in dieser Allgemeinheit durchaus zweifelhaft (vgl. Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 134 ff.; Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 25 ff.; Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 102 ff.; Reischauer, Der Entlastungsbeweis, S. 167). 190 Zur Rechtsprechung des BAG führt dies klar aus Mayer-Maly, AP, § 282 BGB, Nr. 77.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

5. Fazit Das Verhältnis der Gefahrenbereichslehre zu § 282 BGB a. F. ist bis zum Inkrafttreten des SchuModG nicht endgültig geklärt worden.191 Die Rechtsprechung hat – klugerweise, wie sich noch zeigen wird – bei der pVV keine generelle Regelung über die Umkehr der Beweislast nach Art des § 282 BGB a. F. aufgestellt.192 Die Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre ist dogmatisch nicht mit einer umfassenden analogen Anwendung dieser Norm auf die pVV gleichzusetzen.193 Vielmehr handelt es sich um einen eigenständigen Rechtsgedanken, der sich in der Rechtsprechung durchgesetzt hat.194 Auch im Praktikerkommentar Palandt wird eingeräumt, Rechtsprechung und Literatur hätten darin übereingestimmt, daß § 282 BGB a. F. auf die pVV nicht entsprechend angewandt werden könne.195 Die Begründung des Regierungsentwurfs lag mit ihrer Einschätzung demnach falsch. Möglicherweise besteht jedoch im Ergebnis kein Unterschied zwischen einer analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV und der Gefahrenbereichslehre. Tatsächlich wird dies in der Literatur vielfach vertreSchön zum Ausdruck kommt das bei MünchKomm4 /Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 307, 312, 325, der von einer Beweislastumkehr „entsprechend“ § 282 BGB a. F. spricht (Anführungszeichen auch im Original). 192 So ausdrücklich BGH, NJW 1962, 31 (32); vgl. auch BGH, LM § 377 HGB, Nr. 6, Bl. 4 („Die Frage, ob bei pos. Vertragsverletzungen [. . .] derjenige, der hieraus Rechtsfolgen ableiten will, auch das Verschulden des anderen Vertragsteils nachweisen muß, ist von dem RG nicht einheitlich und, soweit ersichtlich, auch in der Rspr. des BGH nicht allgemein und grundsätzlich beantwortet worden. [. . .] Der vorl. Sachverhalt bedarf keiner grundsätzl. Entsch. dieser umstrittenen Frage. Es kann insbes. dahingestellt bleiben, ob der Rechtsmeinung beizutreten ist, daß [. . .] [§§ 282, 285 BGB a. F.; der Verf.] auch bei pos. Vertragsverletzungen entspr. anzuwenden sind [. . .].“). Siehe zur fehlenden generellen Festlegung der Rechtsprechung auch Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 915; Schwark, AcP 179 (1979), 62; das Fehlen einer entsprechenden Grundsatzentscheidung rügt Hainmüller, Der Anscheinsbeweis, S. 157; zustimmend dagegen Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 151; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 556. 193 Diesen Befund teilt Prölss, VersR 1964, 903 ff., v. a. 905; vgl. auch Heinemann, NJW 1990, 2347, der sich zur Relevanz des die Beweislast für das Verschulden betreffenden Streits „um die analoge Anwendung des § 282 BGB oder die Heranziehung des von der Rechtsprechung bevorzugten Sphärengedankens“ äußert [Hervorhebung nicht im Original]. 194 So Larenz, Schuldrecht AT, S. 375; vgl. auch BGH, NJW 2000, 2812 (2813) („entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB“); OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 (852) („aus § 282 BGB zu entnehmender allgemeiner Rechtsgrundsatz“); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222) („inzwischen anerkannter, aus § 282 BGB hergeleiteter Grundsatz des dispositiven Rechts“). 195 Palandt/Heinrichs, § 280, Rdnr. 34. 191

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ten.196 Das hieße, daß nach der Gefahrenbereichslehre generell der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen hätte. Ob diese Annahme zutrifft, bedarf genauer Untersuchung. Zu diesem Zweck wird nun die Handhabung der Gefahrenbereichslehre durch die Rechtsprechung analysiert.

IV. Voraussetzungen für die Beweislastumkehr Die Voraussetzungen für die Vornahme einer Beweislastumkehr lassen sich nicht deutlich trennen von den Anforderungen an den Entlastungsbeweis. Das liegt in der Natur der Sache. Entweder hat der Gläubiger bestimmte Tatsachen zu beweisen, bevor eine Beweislastumkehr zum Tragen kommt, oder aber die Beweislastumkehr erstreckt sich schon auf diese und weist den entsprechenden Beweis dem Schuldner zu. Vom Umfang der Beweislastumkehr hängt wiederum ab, welche Anforderungen der Entlastungsbeweis an den Schuldner stellt. Im Interesse einer möglichst übersichtlichen Darstellung wird hier gleichwohl versucht, Voraussetzungen und Anforderungen getrennt zu behandeln. 1. Beweis der Pflichtverletzung In einem Punkt scheint man sich innerhalb der Rechtsprechung einig: Grundsätzlich muß der Kläger, verlangt er Schadensersatz aus pVV, eine Pflichtverletzung des Beklagten darlegen und beweisen.197 Vorher kommt eine Beweislastumkehr nicht in Betracht. a) Beweiserleichterung bei erfolgsbezogenen Pflichten Sofern der Schuldner nach dem Vertragsinhalt die (erfolgsbezogene) Pflicht hatte, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern, soll nach vielfach vertretener Ansicht – nicht nur in der Rechtsprechung – dem Gläubiger der Beweis der Pflichtverletzung erleichtert werden. Es genüge in die196 Musielak, AcP 176 (1976), 471, 485 f.; Derselbe, Die Grundlagen der Beweislast, S. 170 ff., 177 f.; Gottwald, Jura 1980, 232; Schwab, in: Festschrift für Bruns, S. 515; Evans-von Krbek, AcP 179 (1979), 148; Hainmüller, Der Anscheinsbeweis, S. 154; Diederichsen, KF 1966, 24; einschränkend Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 921. 197 BGH, NJW 2000, 2812 (2813); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 (468); BGH, WM 1985, 1245 (1246); BGH, NJW 1980, 2186 (2186 f.); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (478); BGH, VersR 1978, 724 (725); BGH, BB 1977, 866 (866); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222); BGH, VersR 1969, 470 (471); BGHZ 48, 310 (312).

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sem Fall, wenn er den Schaden beweise, da aus dem Schadenseintritt bereits der objektive Tatbestand einer Pflichtverletzung folge.198 Einer Beweislastumkehr bedürfe es insoweit nicht.199 Zuweilen nehmen Gerichte eine erfolgsbezogene Pflicht auch dort an, wo zumindest auf den ersten Blick die Verletzung einer (verhaltensbezogenen) Schutzpflicht näher zu liegen scheint. Dieses Vorgehen der Rechtsprechung wird sich als bedeutsam erweisen. Hier nur ein erstes Beispiel: Im Jahr 1985 hatte der BGH zu entscheiden über einen Schadensersatzanspruch wegen des Verlusts von Sonden der Klägerin.200 Diese hatte Vermessungsarbeiten in einem Bohrloch durchzuführen. Dabei gingen die Sonden verloren, als sich ein Seil von einer hydraulischen Winde löste. Die Winde wurde von der Beklagten gestellt und von ihrem Personal bedient (Entscheidung ‚Bohrloch‘). Das Gericht sah die objektive Pflichtverletzung als von der Klägerin bewiesen an. Es stehe nämlich fest, daß der Schaden objektiv durch das Gerät und/oder das Personal der Beklagten verursacht worden sei. Die vertragliche Verpflichtung der Beklagten habe beinhaltet, die Sonden an der Winde anzubringen und bis zu einer bestimmten Tiefe in das Bohrloch hinunterzulassen, um der Klägerin die Durchführung der Vermessungsarbeiten zu ermöglichen. Diese Verpflichtung habe die Beklagte objektiv verletzt.201 Alternativ hätte man die Beklagte auch für verpflichtet halten können, das Eigentum der Klägerin nicht durch unsorgfältiges Verhalten bei der Vertragsdurchführung zu verletzen. Diesen Begründungsweg ist das Gericht jedoch nicht gegangen. Es gelangte vielmehr durch die Bestimmung des Pflichteninhalts vom bloßen Schadenseintritt zur Annahme einer Pflichtverletzung. Als solche wertete es bereits den Nichteintritt des geschuldeten Erfolges (Hinunterlassen der Sonden bis zu einer bestimmten Tiefe). Der objektive Tatbestand der pVV wurde damit als erfüllt angesehen, ohne daß es auf die genaue Ursache für den Verlust der Sonden und das möglicherweise sorgfaltswidrige Verhalten der Beklagten angekommen wäre.202 198 So wohl OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 (468); BGHZ 48, 310 (311); BGHZ 41, 151 (153); BGHZ 8, 239 (241 f.); vgl. auch Soergel/Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 530; Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 12. 199 So Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 922; Derselbe, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 20; vgl. schon Raape, AcP 147 (1941), 266 f. 200 BGH, WM 1985, 1245. 201 BGH, WM 1985, 1245 (1246). 202 In eine ähnliche Richtung weist das Urteil des OLG Hamm, VersR 2002, 705, in dem eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen allerdings überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde. Darauf kam es im Ergebnis nicht an, weil das „fahrlässige Verhalten“ (S. 706) des Beklagten als zur Überzeugung des Gerichts feststehend betrachtet wurde. Zwischen objektiver Pflichtverletzung und Verschulden wurde nicht unterschieden. Das Gericht sah den Beklagten aus einem Auftrag als

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b) Beweis mit Hilfe der Gefahrenbereichslehre Besonders das OLG Hamm betrachtet den Beweis der objektiven Pflichtverletzung außerdem als geführt, wenn der Gläubiger bei der Abwicklung des Vertrages geschädigt wurde und die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammte.203 Das OLG sieht also von dem Beweis eines bestimmten Fehlverhaltens des Beklagten ab. Mit der Gefahrenbereichslehre kann demnach auch der Verzicht auf den Nachweis der konkreten objektiv pflichtwidrigen Handlung begründet werden.204 Ebenso wie bei den erfolgsbezogenen Pflichten wird aus der Schädigung auf die Pflichtverletzung geschlossen. c) Beweislastumkehr unter einschränkender Voraussetzung Andere Urteile wollen auf seiten des Gläubigers den Nachweis genügen lassen, daß der Schaden im Gefahrenbereich des Beklagten seine Ursache hat, sofern die den Schuldner treffenden Vertragspflichten auch dahin gingen, den Gläubiger gerade vor einem solchen Schaden zu bewahren.205 Nach den obigen Ausführungen zu a) müßte man annehmen, die objektive Pflichtverletzung folge dann bereits aus dem Schadenseintritt und sei damit vom Kläger bewiesen.206 Die genannten Entscheidungen geben aber an, verpflichtet an, „bei dem Verkleben der Bitumenschweißbahnen auf dem Flachdach so sorgfältig vorzugehen, dass die übrigen Teile des Hauses kein Feuer fangen konnten“. Dagegen habe der Beklagte verstoßen, wie der Brandhergang zeige. Der eingetretene Schaden indiziere ein fahrlässiges Verhalten des Beklagten, ohne daß der Unfallverlauf näher aufgeklärt zu werden brauche (OLG Hamm, VersR 2002, 705 [706]). 203 OLG Hamm, VersR 1979, 477 (478) und wohl auch OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707) unter Berufung auf Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 13; OLG Koblenz, MDR 1995, 906 (906). 204 So auch Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 34. 205 OLG-Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761) unter Berufung auf BGH, NJW 1991, 1540 (1541). Zu beachten ist, daß diese Urteile im weiteren Sinn den Bereich der Arzthaftung betreffen, in dem eine Beweislastumkehr ‚entsprechend‘ § 282 BGB a. F. nur im Ausnahmefall stattfinden sollte (vgl. BGH, NJW 1991, 1540 (1541) m. w. N.). Jedoch finden sich die Ausführungen zur Beweislastumkehr bezüglich des objektiven Pflichtverstoßes in den allgemeinen Ausführungen, nicht in denen zur besonderen Situation bei der Arzt- und Krankenhaushaftung. 206 So auch Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 12, der das Urteil BGH, NJW 1991, 1541 als Nachweis für die These anführt, daß bei erfolgsbezogenen Pflichten der Schluß vom Schaden auf die Pflichtverletzung zulässig sei. Auf das Erfordernis, der Schaden müsse im Gefahrenbereich des Beklagten seine Ursache haben, geht die Kommentierung an dieser Stelle konsequenterweise nicht ein, weil sie sich mit dem Beweis der Pflichtverletzung beschäftigt, der grundsätzlich Voraussetzung für eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre sein soll.

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eine Beweislastumkehr für den objektiven Pflichtverstoß vorzunehmen.207 Danach muß sich der Beklagte bereits hinsichtlich des Vorliegens einer Pflichtverletzung entlasten. d) Generelle Beweislastumkehr Eine Beweislastumkehr für die objektive Pflichtverletzung nehmen schließlich einige Urteile generell an, sofern die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt. Auf die ausdrückliche Voraussetzung, daß der Schuldner vertraglich verpflichtet war, den Gläubiger vor dem eingetretenen Schaden zu bewahren, wird verzichtet.208 e) Zwischenergebnis Bei der zunächst eindeutig erscheinenden Voraussetzung – der Kläger müsse die objektive Pflichtverletzung bewiesen haben, bevor eine Beweislastumkehr in Betracht kommt – ist eine einheitliche Linie der Rechtsprechung nicht festzustellen. Insbesondere bleibt die Bedeutung der Tatsache, daß die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners herrühren kann, unklar. Entweder rechtfertigt sie den Schluß von der Schädigung auf die Pflichtverletzung, die damit als bewiesen gilt. Oder es wird in diesem Fall eine Beweislastumkehr auch bezüglich der objektiven Pflichtverletzung angenommen. f) Bestätigung Unter diesem Aspekt lohnt die nochmalige Betrachtung der beiden kurz hintereinander ergangenen Entscheidungen des III. BGH-Senats ‚Goldkauf‘ und ‚Smaragdohrgehänge‘.209 In ‚Goldkauf‘ führte der Senat aus: „Demgegenüber ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß die allgemeine Regel, nach der der Gläubiger alle Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung zu beweisen habe, dann nicht gilt, wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners in Betracht kommt; in diesen Fällen hat sich der Schuldner zu entlasten, und zwar nicht nur hinsichtlich der subjektiven Seite, sondern auch 207 BGH, NJW 1991, 1540 (1541); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); dagegen Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 20 (Fn. 76). 208 BGH, NJW 1988, 60 (62); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1993, 1704 (1706) = BGH, LM § 664 BGB, Nr. 2, Bl. 3 (obiter dictum); BGHZ 131, 95 (103); u. U. auch BGH, BB 1977, 866 (866 f.). 209 Siehe zu diesen Entscheidungen oben A. II. 2. f) (3).

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hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit [. . .]“.210 Dagegen heißt es in ‚Smaragdohrgehänge‘: „Der Beauftragte hat sich auch bei einer Inanspruchnahme aus positiver Vertragsverletzung hinsichtlich der subjektiven Seite zu entlasten, wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt [. . .]“.211 Vom Beweis der objektiven Pflichtverletzung – oder einem entsprechenden Entlastungsbeweis – ist in den veröffentlichten Urteilsgründen gar nicht die Rede. Allerdings wird bei der Prüfung des Vertretenmüssens vom Schuldner der Beweis verlangt, daß er bei Durchführung des Vertrages die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat.212 Möglicherweise hat hier doch eine Beweislastumkehr schon für die objektive Pflichtverletzung stattgefunden. Die oben geäußerte Vermutung, der III. Senat habe womöglich die Reichweite der Beweislastumkehr eingeschränkt, verliert an Plausibilität. Das gilt vor allem, weil sich ‚Smaragdohrgehänge‘ – ohne auf die Divergenz einzugehen – auf Präjudizien stützt, die ausdrücklich die Beweislastumkehr auf die objektive Pflichtverletzung erstrecken. Unter anderem wird die hier zuerst genannte ‚Goldkauf‘-Entscheidung herangezogen. Das mag erklären, warum die zunächst gegensätzlich erscheinenden Urteile in der Kommentierung von Heinrichs im Palandt zum Beleg derselben These angeführt werden.213 Überraschenderweise lautet diese jedoch wie folgt: Der Schluß von einer Schädigung auf eine Pflichtverletzung sei auch dann gerechtfertigt, wenn der Gläubiger dartue, daß die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners herrühren könne. Diese Ausführungen finden sich unter dem Gliederungspunkt 2 c) der Kommentierung, der überschrieben ist mit „Beweis der Pflichtverletzung“214 – nicht etwa unter 2 e) „Entlastungsbeweis des Schuldners“.215 Wie das zumindest mit dem ersten Urteil vereinbar sein soll, welches ausdrücklich vom Schuldner einen Entlastungsbeweis hinsichtlich der objektiven Pflichtwidrigkeit verlangt, bleibt ein Geheimnis. Das Erstaunen wächst weiter, betrachtet man die dritte Entscheidung216, die in der Kommentierung217 zum Beleg der Ausgangsthese herangezogen wird. Darin heißt es: „Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gege210 211 212 213 214 215 216 217

BGH, WM 1991, 514 (516) = BGH, NJW-RR 1991, 575 (576). BGH, VersR 1993, 1274 (1274) = BGH, NJW-RR 1993, 795 (795). BGH, VersR 1993, 1274 (1274 f.). Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 13. Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 11. Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 16. BGH, ZIP 2000, 1110 = BGH, NJW 2000, 2812. Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 13.

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benenfalls beweisen, dass er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache [. . .] in seinem Verantwortungsbereich liegt [. . .]“.218 Die objektive Pflichtverletzung wird hier also nicht aus der Schädigung erschlossen, sondern vielmehr positiv festgestellt. Erst im Anschluß an die Ausführungen zur Pflichtverletzung wird auf den Verantwortungsbereich eingegangen, um eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen zu begründen. Diese Palandt-Kommentierung führt deutlich vor Augen, wie unübersichtlich sich vor Inkrafttreten des SchuModG die Rechtslage zur Beweislastverteilung bei der pVV präsentierte. 2. Beweis der Kausalität Oft erweist sich für den Geschädigten nicht der Beweis des subjektiven Tatbestandes der pVV als problematisch, sondern schon der der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden.219 Man könnte also durchaus erwägen, den Gläubiger zumindest in manchen Fällen auch vom Nachweis der Kausalität zu entbinden. Im Grundsatz ist sich die Rechtsprechung einig, daß die Kausalität vom Kläger zu beweisen ist. Insofern bestehen jedoch ebenfalls Ausnahmen.220 Wird von der Schädigung auf die Pflichtverletzung geschlossen, soll es zudem eines besonderen Kausalitätsbeweises erst gar nicht bedürfen.221 3. Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners Damit es zu einer Umkehr der Beweislast nach der Gefahrenbereichslehre kommen kann, hat der Gläubiger jedenfalls zu beweisen, daß die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt. 218

BGH, ZIP 2000, 1110 (1111) = BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.). Roth, ZHR 154 (1990), 518. 220 BGH, NJW 1968, 2240 (2240 f.); BGH, NJW 1980, 2186 (2187) (Es sei anerkannt, „daß (ausnahmsweise) auch kausalitätsbezogene Elemente von der Beweislastumkehr des § 282 BGB“ (a. F.) erfaßt werden könnten.); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348) unter Berufung auf BGH, NJW 1964, 33 (36); vgl. zur Behandlung des Problems in den vorgenannten Entscheidungen BGH, VersR 1978, 724 (725); vgl. auch BGH, VersR 1982, 348 (350); siehe dazu vor allem MünchKomm4 / Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 310 f. und Soergel/Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 530. Besonders bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten wird eine Beweiserleichterung oder sogar eine Beweislastumkehr zugunsten des Geschädigten diskutiert (vgl. dazu etwa Roth, ZHR 154 (1990), 513 ff.; Vollkommer, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 585 ff.). 221 Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 15; vgl. dazu OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707 f.); BGH, NJW 1991, 1540 (1541). 219

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a) Grundlagen Grundsätzlich verlangt die Rechtsprechung vom Gläubiger den Nachweis, daß die Schadensursache dem Gefahrenbereich gerade des Schuldners zuzuordnen ist.222 Dafür ließ es der BGH in einem Urteil aus dem Jahr 1958 genügen, daß der Geschädigte beweise, daß jede mögliche Schadensursache ausscheide, die in seinen Verantwortungsbereich oder in den eines Dritten falle.223 Das Problem lag im ‚Schleppkahn‘-Fall darin, daß ein Kahn während eines Schleppvorgangs beschädigt worden war und über die Ursache der Beschädigung Streit herrschte. Die Klägerin, Eigentümerin des beschädigten Kahns, behauptete, der beklagte Schleppunternehmer habe den Schaden durch ein unsachgemäßes Überholmanöver verursacht. Allerdings könnte die Beschädigung auch durch einen Fehler des Führers des geschleppten Kahns eingetreten sein. Das Gericht verlangte von der Klägerin den Nachweis, daß für die Beschädigung weder der Führer ihres Kahns noch der Führer des überholten Schiffes verantwortlich war. In einem späteren Urteil (Februar 1964) wurde es für die Vornahme einer Beweislastumkehr dagegen bereits als ausreichend angesehen, daß die Schadensursache „mindestens auch“ im Gefahrenbereich des beklagten Unternehmers lag.224 Allerdings dürfte darin wohl kaum eine generelle Abschwächung des Gefahrenbereichserfordernisses liegen. Nur zwei Monate später begründete nämlich derselbe BGH-Senat die Ablehnung einer Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre hilfsweise mit folgendem Argument: Die Schadensursache lasse sich „weder allein dem Gefahrenbereich des Kl. noch dem der Bekl. zurechnen“.225 Die an den Kläger gestellten Anforderungen zum Beweis der Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Beklagten scheinen auf den ersten Blick nicht selten so gering, daß dieser Beweis fast immer gelingen müßte.226 Die Zuordnung der Schadensursache zum Gefahrenbereich des Gläubigers wird meist nur sehr kurz begründet.227 Häufig unterbleibt eine Begründung sogar ganz.228 Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Zuordnung der Schadensursache zum Gefahrenbereich des Schuldners zuweilen 222 Das betonen besonders OLG Düsseldorf, NJW 1966, 736 (737); BGH, NJW 1982, 437 (438); BGH, MDR 1966, 491 (491); BGH, VersR 1958, 605 (607); wohl auch BGH, VersR 1964, 1063 (1064). 223 BGHZ 27, 236 (238 f.). 224 BGH, VersR 1964, 632 (632). 225 BGH, VersR 1964, 1063 (1064). 226 So auch der Befund von Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 118 und Güldner, Die Beweislast, S. 108, 121 f., der allerdings bei Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung stets die Schadensursache dem Gefahrenkreis des Verpflichteten zuordnet.

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evident erscheint.229 Wenn die Schadensursache dagegen erkennbar nicht aus dessen Gefahrenbereich stammt, dürfte der Gedanke an eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre fernliegen – zu fern, als daß in der Urteilsbegründung die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechungsgrundsätze ausdrücklich abgelehnt werden müßte. Abgesehen davon existieren durchaus Urteile, die eine Beweislastumkehr daran scheitern lassen, daß die Schadensursache eben nicht dem Gefahrenbereich des Schuldners zuzuordnen sei.230 Es ginge daher deutlich zu weit, dieser Voraussetzung generell eine einschränkende Funktion absprechen zu wollen.231 Etwas anderes gälte nur, wenn man die Schadensursache immer schon dann im Gefahrenbereich des Schuldners verortete, wenn eine objektive Pflichtverletzung vorliegt.232 Das entspräche jedoch nicht dem Vorgehen der Rechtsprechung.233 Diese stellt das Erfordernis der bewiesenen Pflichtverletzung dogmatisch neben den vom Kläger zu erbringenden Nachweis der Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners.234 Das verkennt leider auch die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates betreffend § 280 I 2 BGB.235 Die Einschätzung 227 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 (469); BGH, VersR 1969, 470 (471); BGH, NJW 1968, 2240 (2240). 228 BGH, NJW 2000, 2812 (2813); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); BGH, VersR 1993, 1274 (1274); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1988, 60 (62); OLG Hamm, VersR 1979, 477 (478); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222). 229 Vgl. BGH, WM 1991, 514 (‚Goldkauf‘: Verlust von Geld der Klägerin im Staate Elfenbeinküste durch den dorthin gereisten Beklagten); BGH, NJW 1988, 60 (‚Versicherungsmakler‘: Streitig war, welchen Inhalt ein von der Beklagten als Abschlußbevollmächtigter gestellter Versicherungsantrag hatte; die Klägerin war in die Vertragsverhandlungen mit der Versicherung nicht involviert.) [näher zu diesen beiden Entscheidungen oben unter A. II. 2. f) (3), (2)]; BGH, NJW 1991, 1540 (1541): „Wie bei allen diesen Fallgestaltungen, so liegt auch im Streitfall die Ursache für den [Schaden; der Verf.] im voll beherrschbaren Gefahrenbereich“ des Beklagten. 230 OLG Hamm, NJW-RR 2003, 30 (31); OLG Düsseldorf, NJW 1966, 736 (737); BGH, VersR 1959, 463 (465); BGH, VersR 1958, 605 (606 f.); aus jüngerer Zeit wohl auch BGHZ 131, 95 (103). 231 In diese Richtung aber Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 170 ff.; Derselbe, AcP 176 (1976), 471 ff. 232 So Güldner, Die Beweislast, S. 121 ff. 233 In die Richtung von Güldner könnte man allenfalls das Urteil BGH, NJW 1968, 2240 deuten. Dort wird die Schadensursache dem Gefahrenbereich des Schuldners zugeordnet „insbesondere [!] wenn dem Schuldner objektiv eine Pflichtverletzung zur Last fällt“ (S. 2240). 234 Vgl. etwa OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222); BGH, NJW 1978, 2197 (2198); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.). 235 BT-Drucks. 14/6857, S. 49.

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der Regierung, die Verletzung einer Pflicht führe stets in die Sphäre des Schuldners, wurde von Erwin Deutsch 2002 im Archiv für die civilistische Praxis zutreffend bezeichnet als „wohl schnell betretenes Neuland“.236 Das Mißverständnis mag darauf beruhen, daß die Rechtsprechung allgemeine Ausführungen dazu, wann die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt, nicht vorgenommen hat. b) Gefahrenbereichsbegriff in der Rechtsprechung Der Gefahrenbereichsbegriff wird in der Rechtsprechung scheinbar nicht einheitlich verstanden. Eine Definition konnte den untersuchten Entscheidungen nicht entnommen werden.237 Die Grenzziehung erscheint ungewiß.238 Teilweise werden bei der Bestimmung des Gefahrenbereichs beweisrechtliche Erwägungen in den Vordergrund gerückt, etwa die fehlende Einblicksmöglichkeit des Gläubigers in den Verantwortungsbereich des Schuldners.239 Andere Urteile bestimmen den Gefahrenbereich dagegen nach dem materiellrechtlichen Verantwortungsbereich.240 Auch in ihrem Kernbestand – der Bestimmung des Gefahrenbereichs – ist die Gefahrenbereichslehre daher dogmatisch bislang wenig greifbar. Das Schuldrechtslehrbuch von Josef Esser und Eike Schmidt bezeichnet sie als eine „in Wahrheit noch ziemlich unausgereifte Doktrin“.241 Hinter der einheitlichen Aufschrift ‚Gefahrenbereich‘ verbergen sich womöglich recht unterschiedliche Gesichtspunkte, die für die Entscheidung der Beweislastfrage herangezogen werden. Nach Ansicht von Hanns Prütting wird das Gefahrenbereichserfordernis in der Rechtsprechung „gar nicht als ein eigenständiges Kriterium, sondern als das Ergebnis einer Gesamtbewertung aller rele236

Deutsch, AcP 202 (2002), 892. Diesen Befund teilen Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 917; Derselbe, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 6; Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 111. 238 Siehe zu diesem Problem Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 29 ff.; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 217 ff.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 170 f.; Derselbe, AcP 176 (1976), 470 f.; Schuster, Beweislastumkehr extra legem, S. 67 ff.; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 521. Um eine Begriffsklärung bemüht sich Prölss, Beweiserleichterungen, S. 82 ff. 239 BGH, BB 1977, 866 (866); BGHZ 48, 310 (312 f.); vgl. auch BGH, NJW 1968, 2240 (2240). 240 OLG Hamm, NJW-RR 2003, 30 (31): Den verantwortbaren Gefahrenbereich bestimmten die konkreten Leistungspflichten der Beklagten; BGH, NJW 1982, 437 (438); BGH, NJW 1980, 2186 (2187); BGH, VersR 1959, 463 (465); BGH, VersR 1958, 605 (607). 241 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 III 5 b; vgl. auch Friedl, Beweislastverteilung, S. 6 f. 237

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vanten Umstände benutzt“.242 Es wird sich zeigen, daß diese Einschätzung zutreffend ist. 4. Zwischenergebnis Einheitliche Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre ließen sich der Entscheidungsanalyse bisher nicht entnehmen. Teilweise scheinen sich die Urteile sogar zu widersprechen, vor allem was die Frage des Beweises der objektiven Pflichtverletzung betrifft. Die Systematisierung der Rechtsprechungsgrundsätze durch eine BGH-Entscheidung243 aus dem Jahr 1995 vermag denn auch wenig zu überzeugen. Die Beweislast (für das Vertretenmüssen) soll danach jedenfalls dann den Schuldner treffen, wenn „entweder feststeht, daß er objektiv gegen die ihn treffenden Pflichten verstoßen hat und dadurch der behauptete Schaden entstanden ist“, oder wenn „die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor dem seinen Vertragspartner zu bewahren zu den Pflichten des Unternehmers gehört hat, in dessen Herrschafts- und Verantwortungsbereich zu suchen ist [. . .]“.244 Man fragt sich, wo bei der ersten Alternative das Erfordernis des ‚Gefahrenbereichs‘ geblieben ist, welches zumindest in einem der zum Beleg herangezogenen Urteile enthalten ist.245 Unklar ist auch die Darstellung der zweiten Alternative. Die Voraussetzung, der Unternehmer müsse die Pflicht gehabt haben, den Vertragspartner vor dem eingetretenen Schaden zu bewahren, ist nur in einem der als Nachweis angeführten Urteile ausdrücklich enthalten.246 Dort findet sie sich im Zusammenhang mit einer Beweislastumkehr für den objektiven Pflichtverstoß und nicht erst für das Vertretenmüssen. Die in der zitierten Entscheidung genannten Alternativen, bei denen eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen stattfinden soll, stellen zudem nur einen kleinen Ausschnitt des oben herausgearbeiteten Standes der Rechtsprechung dar. Das Gesamtbild der Voraussetzungen einer Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre ist komplexer. 242

Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 229. BGH, NJW-RR 1995, 684. 244 BGH, NJW-RR 1995, 684 (685). 245 BGH, NJW 1980, 2186 (2187). Eines der beiden anderen zitierten Urteile hat die bewiesene Pflichtverletzung lediglich als Mindestvoraussetzung für eine Beweislastumkehr zum Gegenstand (BGHZ 42, 16 [18]). Das letzte thematisiert ausführlich die Sonderfrage der Beweislast für den Ursachenzusammenhang bei der Verletzung vertraglicher Hinweispflichten (BGHZ 61, 118 (120); S. 120 dürfte gemeint sein, nicht die im Abdruck der Entscheidung in der NJW-RR zitierte S. 128). Eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen nach der Gefahrenbereichslehre ist nicht Gegenstand der Entscheidung. 246 Nämlich in BGH, NJW 1991, 1540 (1541), nicht dagegen in BGHZ 3, 162 (174) und BGHZ 67, 383 (387) (wiederum Fehlzitat in den in der NJW-RR veröffentlichten Urteilsgründen [„397“]). 243

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V. Anforderungen an den Entlastungsbeweis Die Gefahrenbereichslehre basiert zwar wie gesehen nicht auf einer Analogie zu § 282 BGB a. F.247 Gleichwohl ist sie im Zusammenhang mit dieser Vorschrift zu sehen. Grundsätzlich soll nach der Gefahrenbereichslehre die ‚Rechtsfolge‘ des § 282 BGB a. F. eintreten, nämlich eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen. Die Kommentierung des Palandt zur Beweislast bei der pVV verwies daher auf die Ausführungen zur direkten Anwendung des § 282 BGB a. F.248 Diese wurden sinngemäß in die Kommentierung zu § 280 I 2 BGB übernommen.249 Insofern liegt es nahe, zunächst einen Blick auf die Anforderungen zu werfen, die an den Entlastungsbeweis nach § 282 BGB a. F. gestellt wurden. 1. Entlastungsbeweis nach § 282 BGB a. F. An den Entlastungsbeweis dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. So lautet der in der Kommentarliteratur und Teilen der Rechtsprechung genannte Grundsatz.250 Es finden sich aber auch Entscheidungen, die davon deutlich abweichen – in beide Richtungen. Der Entlastungsbeweis wird zum Teil nur dann als erbracht angesehen, wenn der Schuldner die Ursache der Unmöglichkeit nachweist und dartut, daß er diese nicht zu vertreten hat.251 Bleibt die Ursache unaufklärbar, soll der Schuldner sich entlasten können, indem er beweist, daß er alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet hat.252 Diese Anforderungen sind durchaus als streng zu bezeichnen. Dem gegenüber steht ein Urteil, das es zur Entlastung genügen läßt, wenn der Schuldner „die Umstände widerlegt, die für sein Verschulden oder für die Ursächlichkeit seines Verschuldens mit [sic] der eingetretenen Unmöglichkeit sprechen [. . .]“.253 Das geschieht in Anlehnung 247

Siehe oben A. III. Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 16 mit Verweis auf § 282, Rdnr. 4 und 5. 249 Palandt/Heinrichs, § 280, Rdnr. 40. 250 BGH, NJW-RR 1990, 446 (447); OLG Düsseldorf, OLGZ 1975, 318 (319); BGH, NJW 1953, 59 (59); RGZ 74, 342 (344); vgl. auch MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 15; Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 5. 251 Einen solchen positiven Nachweis der Ursache der Unmöglichkeit verlangen etwa BGH, LM § 282 BGB, Nr. 5 = NJW 1952, 1170 (1170); RGZ 64, 254 (256 f.); RGZ 74, 342 (344 f.); BGH, NJW 1953, 59 (60); BGH, NJW-RR 1990, 446 (447). 252 So BGH, LM § 282 BGB, Nr. 14 = BGH, NJW 1965, 1583 (1585), wo an diesen Entlastungsbeweis ausdrücklich „strenge Anforderungen“ (Bl. 3) gestellt werden. Gleichwohl wird der Entlastungsbeweis letztlich als geführt angesehen (Bl. 3 f.). 253 BGH, NJW-RR 1990, 446 (447). 248

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an die Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen, denen sogleich näher nachgegangen wird. In eine ähnliche Richtung weisen Entscheidungen, die verlangen, daß der Grund der Unmöglichkeit hinreichend wahrscheinlich festgestellt werden kann und der Schuldner beweist, daß er diese Ursache nicht zu vertreten hat.254 Es soll aber nicht ausreichen, wenn er nur die Möglichkeit eines anderen Ursachenzusammenhanges nachweist.255 Sofern aber aus besonderen Umständen des Falles die ernsthafte Möglichkeit offen bleibt, daß der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hat, soll er sich nur dadurch exkulpieren können, daß er das ursächliche Ereignis aufklärt.256 Die Anforderungen der Gerichte an den Entlastungsbeweis schwanken also. Teilweise kommen Entscheidungen dem Schuldner weit entgegen, andere stellen hohe Hürden auf.257 2. Modifizierungen der Substantiierungslast Die Beweisführung kann für den Beweislastträger erheblich erschwert oder sogar unmöglich sein. Das ist zum einen der Fall, wenn er Umstände beweisen muß, die zu dem seinem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören. Zum anderen treten Beweisschwierigkeiten häufig auf, sofern es um den Beweis negativer Tatsachen geht. Hierunter fällt auch, wenn nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtsstreit das Nichtvorliegen eines Umstandes bewiesen werden muß.258 Letzteres könnte im Rahmen der Gefahrenbereichslehre für den Schuldner deshalb bedeutsam werden, weil er sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen hat. Etwaigen Beweisschwierigkeiten hilft die Rechtsprechung in den obengenannten Fällen durch eine Modifizierung der Substantiierungslast ab („se254

BGHZ 116, 334 (337); BGH, NJW 53, 59 (60). BGH, NJW 53, 59 (60); anders wohl noch RGZ 74, 342 (344), wonach es für den Entlastungsbeweis ausreichen soll, wenn der Schuldner die Möglichkeit nachweist, daß die Unmöglichkeit auf die eine oder andere Weise eingetreten sein könne, „ohne daß er die ihm obliegende Sorgfalt außer Acht gelassen habe“. Dann habe die Gläubigerin gegenbeweislich darzutun, daß die erwiesenen Möglichkeiten eines von dem Schuldner nicht verschuldeten Verlustes tatsächlich nicht in Betracht kommen. Zur Begründung verweist die Entscheidung auf Mot. II, S. 47. Danach kann der Entlastungsbeweis schon als erbracht angesehen werden, wenn entgegenstehende Umstände nicht bekannt sind oder nicht bewiesen werden (S. 48). 256 BGH, LM § 282 BGB, Nr. 5 = NJW 1952, 1170 (1170 f.). 257 So auch MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 18. 258 BGH, NJW 1999, 579 (580); BGH, NJW-RR 1999, 1152 (1152); Zöller/ Greger, Vor § 284, Rdnr. 24; vgl. auch BGH, NJW 2001, 64 (65); BGH, NJW-RR 1993, 746 (747 f.). 255

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kundäre Behauptungslast“259). Diese greift ein, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind.260 Die betreffenden Tatsachen gehören dann zum (prozessualen) Wahrnehmungsbereich des Prozeßgegners. Dieser hat im Rahmen des Zumutbaren dem Beweispflichtigen eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die betreffenden, zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen.261 Beim Beweis negativer Tatsachen hat er die negative Tatsache substantiiert zu bestreiten unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände.262 Erfüllt der Gegner diese Pflicht nicht, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden im Sinn des § 138 III ZPO.263 Genügt der Prozeßgegner seiner Substantiierungslast, muß der Beweispflichtige (nur) die gegnerische Tatsachenbehauptung widerlegen.264 Gelingt dies, ist der Beweis geführt. Verbleibende Zweifel gehen zum Nachteil des Beweisbelasteten. Die Verteilung der objektiven Beweislast ändert sich durch die Modifikation der Substantiierungslast also nicht.265 Im Anwendungsbereich des § 282 BGB a. F. wirken sich diese Grundsätze wie folgt aus. Beruft sich der Schuldner zu seiner Entlastung auf Umstände aus dem Wahrnehmungsbereich des Gläubigers, so reicht die abstrakte Behauptung dieser Tatsachen zunächst aus. Der Gläubiger darf dann nicht einfach bestreiten, sondern muß konkrete Angaben zu den in seinem Wahrnehmungsbereich liegenden Umständen machen. Im Hinblick auf die Gefahrenbereichslehre dürfte dieser Variante allerdings keine besonders große Bedeutung zukommen. Nach der Gefahrenbereichslehre wird der Schuldner überhaupt nur beweisbelastet, wenn die Schadensursache gerade aus seinem Bereich stammt. Dabei ist jedoch zu beachten, daß der prozes259 BGH, NJW 1999, 2887 (2888); vgl. auch BGH, NJW 1996, 315 (317); BGH, NJW 1990, 3151 (3151). 260 BGH, NJW 1999, 2887 (2888). 261 BGH, NJW 1996, 315 (317); vgl. auch BGH, NJW 1990, 314 (316); BGH, NJW 1989, 161 (162). 262 BGH, NJW 1999, 579 (580); BGH, NJW 1999, 2887 (2888); BGH, NJW-RR 1999, 1152 (1152); BGH, NJW-RR 1993, 746 (747); vgl. auch BGH, NJW 2001, 64 (65); BGH, NJW 1981, 577 (577). 263 BGH, NJW 1996, 315 (317); Zöller/Greger, Vor § 284, Rdnr. 34 c. 264 BGH, NJW-RR 1993, 746 (747); vgl. auch BGH, NJW 1999, 2887 (2888); BGH, NJW 2001, 64 (65). 265 BGH, NJW 1981, 577 (577); Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 144 f.; Hansen, JuS 1991, 590.

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suale Wahrnehmungsbereich und der Gefahrenbereich nicht gleichzusetzen sind. Nur einzelne Entscheidungen weisen – wie sich zeigen wird lediglich auf den ersten Blick – in diese Richtung. Als weitaus bedeutsamer könnte sich die zweite Variante herausstellen. Bei Anwendung der Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen könnte dem Schuldner der Entlastungsbeweis auf prozessualem Wege erleichtert werden. Der Gläubiger müßte dann nämlich konkret die Tatsachen darlegen, die für ein Vertretenmüssen des Schuldners sprechen. Der Entlastungsbeweis wäre schon geführt, wenn der Schuldner diese Angaben widerlegt. Tatsächlich ging die Rechtsprechung vereinzelt so vor, etwa das OLG Düsseldorf266 im Jahr 1963 oder der BGH267 im Jahr 1989. Das letztgenannte Urteil stützte sich auf eine Entscheidung des BGH268 von 1952. Diese erklärte zwar die Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen für im Rahmen des § 282 BGB a. F. anwendbar. Jedoch folgte sogleich eine Einschränkung. Erforderlich sei die Darlegung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Ursache der Unmöglichkeit, die der Schuldner nicht zu vertreten habe. Die Anforderungen an den Entlastungsbeweis des Schuldners dürften nicht so gering bemessen werden, daß praktisch die Folgen der fehlenden Aufklärung der zur Unmöglichkeit führenden Umstände den Gläubiger träfen.269 Die einschränkende Voraussetzung wurde in dem späteren Urteil nicht mitzitiert.270 Gleichwohl dürfte damit nicht generell der Weg frei sein für einen in prozessualer Hinsicht erheblich vereinfachten Entlastungsbeweis. Dafür ist das oben aufgefächerte Meinungsbild zu den Anforderungen an den Entlastungsbeweis zu uneinheitlich und in der Tendenz dem Schuldner gegenüber wesentlich strenger. Auch in den Kommentierungen zu § 282 BGB a. F. wird nach wie vor ein wenig einheitliches Bild der Rechtsprechung gezeichnet.271 Festzuhalten bleibt, daß die Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen dem Schuldner den Entlastungsbeweis erheblich erleichtern können. Allerdings wurden sie von der Rechtsprechung nur in vereinzelt gebliebenen Urteilen herangezogen. Das gilt vor allem bei Anwendung der Gefahrenbe266 267

OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323 (323) (zur Gefahrenbereichslehre). BGH, NJW-RR 1990, 446 (447) (für die direkte Anwendung des § 282 BGB

a. F.). 268

BGH, NJW 1953, 59. BGH, NJW 1953, 59 (60); vgl. dazu die Anmerkung von Benkard, LM § 282 BGB, Nr. 6. Wegen dieser Einschränkung gelangte auch das OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323, welches sich zur Begründung ebenfalls auf BGH, NJW 1953, 59 stützte, zu der Annahme, daß die Beklagte den Entlastungsbeweis nicht erbracht habe. 270 BGH, NJW-RR 1990, 446 (447). 271 Vgl. etwa MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 18 ff.; Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 5. 269

A. Die Gefahrenbereichslehre

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reichslehre, wie der Blick auf die Anforderungen der Rechtsprechung an den Entlastungsbeweis in diesem Fall zeigen wird. 3. Entlastungsbeweis nach der Gefahrenbereichslehre a) Reichweite der Beweislastumkehr Die Anforderungen an den vom Schuldner zu erbringenden Entlastungsbeweis hängen davon ab, wie weit die Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre reicht. Dem Grundsatz nach hat der Schuldner lediglich zu beweisen, daß er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.272 Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt, wie sich spiegelbildlich aus den divergierenden Urteilen zu den vom Gläubiger zu beweisenden Voraussetzungen ergibt. Sofern der Kläger von dem Nachweis einer bestimmten Pflichtverletzung entbunden wird, sieht die Rechtsprechung darin teilweise eine Ausdehnung der Beweislastumkehr auf die objektive Pflichtverletzung.273 Ausnahmsweise soll sich die Beweislastumkehr zudem auch auf kausalitätsbezogene Elemente erstrecken.274 Dieser Befund könnte sich im Hinblick auf § 280 I BGB durchaus als problematisch erweisen. Jedenfalls aber ist der Frage nachzugehen, welche Anforderungen in der Rechtsprechung tatsächlich an den Entlastungsbeweis gestellt werden. b) Mehrere mögliche Schadensursachen Liegen mehrere mögliche Schadensursachen im Verantwortungsbereich des Schuldners, muß dieser den Entlastungsbeweis für sämtliche Ursachen erbringen.275 Gelingt der Beweis des Nichtvertretenmüssens nur für eine der denkbaren Schadensursachen, ist der Entlastungsbeweis nicht geführt. 272

BGH, NJW 2000, 2812 (2812 f.); BGH, VersR 1993, 1274 (1274); OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 (469); BGH, WM 1985, 1245 (1246); OLG Hamm, VersR 1981, 863 (864); OLG Hamburg, VersR 1977, 221 (222); BGH, VersR 1969, 470 (471); BGHZ 48, 310 (312); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348); BGH, VersR 1964, 1063 (1064); BGH, NJW 1962, 31 (31 f.); BGHZ 28, 251 (254); BGHZ 23, 288 (290); BGHZ 8, 239 (241). 273 BGH, NJW 1988, 60 (62); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, NJW 1993, 1704 (1706) = BGH, LM § 664 BGB, Nr. 2, Bl. 3 (obiter dictum); OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); u. U. auch BGH, VersR 1993, 1274 (1274) und BGH, NJW 1968, 2240 (2240). 274 BGH, NJW 1980, 2186 (2187); OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 (2348). In BGH, VersR 1982, 348 (350) und BGH, VersR 1978, 724 (725) wird eine Beweislastumkehr für die Kausalität zwar abgelehnt, aber auch ausgeführt, inwiefern diese Frage schon anders entschieden wurde. 275 OLG Hamm, NJW-RR 1999, 707 (707); BGH, NJW 1980, 2186 (2187).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Insofern sollen nach der Rechtsprechung ausnahmsweise kausalitätsbezogene Elemente von der Beweislastumkehr erfaßt sein.276 c) Konkrete Anforderungen an den Entlastungsbeweis Der Entlastungsbeweis ist eine Form des Hauptbeweises. Er ist geführt, wenn das Gericht die positive Überzeugung gewinnt, daß von der Beweislastumkehr erfaßte Tatbestandsmerkmale nicht vorliegen.277 Es handelt sich nicht lediglich um die Erschütterung eines prima-facie-Beweises, wie das Reichsgericht vielfach angenommen hat.278 Viele Urteile erläutern nicht näher, welche Tatsachen bewiesen werden müssen, damit der Entlastungsbeweis als geführt angesehen werden kann. Teilweise wird der Entlastungsbeweis auf den Nachweis fehlender Kausalität der subjektiven Pflichtwidrigkeit für den Schaden reduziert.279 Nach Entscheidungen, die genauer auf die Anforderungen an den Entlastungsbeweis eingehen, hat der Schuldner zu beweisen, daß er sich pflichtgemäß verhalten280 beziehungsweise die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen getroffen hat.281 Entlasten kann er sich auch durch den Nachweis, daß der Schaden nicht auf seinem Fehlverhalten (oder dem eines Dritten, für den er einzustehen hat) beruht.282 Dazu wird zum Teil gefordert, konkret diejenigen Umstände darzulegen, die zu dem Schadensereig276

BGH, NJW 1980, 2186 (2187). Zumindest mißverständlich formuliert OLG Hamm, VersR 1979, 477. Es sei wegen einer analogen Anwendung des § 282 BGB (a. F.) vom Beklagten zu beweisen, daß er die objektive Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. Dem Beklagten obliege insoweit der „volle Gegenbeweis“ (OLG Hamm, VersR 1979, 477 [478]). Ein Gegenbeweis wäre jedoch schon dann erfolgreich, wenn die bereits bestehende Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der das Vertretenmüssen begründenden Tatsachen wieder erschüttert würde (vgl. Laumen, NJW 2002, 3741 m. w. N.). Das jedoch will das OLG Hamm in seiner Entscheidung gerade nicht genügen lassen. Vielmehr führt das Gericht aus, es reiche nicht, daß der Beklagte die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs dartue (OLG Hamm, VersR 1979, 477 [478]). Gemeint sein dürfte daher doch, daß dem Beklagten der Beweis des Gegenteils (seines Nichtvertretenmüssens) obliegt. Insofern steht das Urteil nicht im Widerspruch zur allgemeinen Auffassung. 278 Vgl. dazu Pawlowski, Der prima-facie-Beweis, S. 69 ff.; Güldner, Die Beweislast, S. 77 ff.; Meißner, Die Beweislastverteilung, S. 214 ff.; Wassermeyer, Der prima facie Beweis, S. 85 ff.; Rosenberg, Die Beweislast, S. 362 f. 279 Vgl. etwa BGH, WM 1985, 1245 (1246); OLG Köln, VRS 85 (1993), 241 (242); BGH, BB 1977, 866 (867). 280 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); BGH, NJW 1991, 1540 (1541). 281 BGH, VersR 1993, 1274 (1274 f.); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, BB 1977, 866 (867); BGH, NJW 1986, 2757 (2757) und BGHZ 66, 51 (53) zur culpa in contrahendo, auf die § 282 BGB a. F. ebenso entsprechend anwendbar sein soll wie auf die pVV; vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 (852). 277

A. Die Gefahrenbereichslehre

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nis geführt haben.283 Diese Anforderungen werden in Urteilen gestellt, die die Beweislast für das Vertretenmüssen und die objektive Pflichtverletzung umkehren.284 Ebenso finden sie sich aber auch in Urteilen, die eine Beweislastumkehr ausdrücklich nur für das Vertretenmüssen vornehmen.285 Die untersuchten Urteile, die anhand der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastumkehr vornehmen, verschieben den Beweis der Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt somit in hohem Maße auf den Schuldner. Anscheinend ist genau das der Zweck der Beweislastumkehr. Der dafür betriebene Begründungsaufwand lohnte sich sonst auch kaum. Aufgrund der strengen Anforderungen wird der Entlastungsbeweis bei der pVV selten als geführt angesehen.286 Er stellt für den Schuldner eine schwere Belastung dar. Wird mit der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastumkehr begründet, ist das für den Schuldner oft gleichbedeutend mit dem Verlust des Prozesses. d) Zwischenergebnis Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an den Schuldner stellt, um den Entlastungsbeweis nach der Gefahrenbereichslehre zu führen, sind hoch. Sie variieren zudem nur unwesentlich. Das ist höchst verwunderlich, bedenkt man die unterschiedlichen Auffassungen über die Reichweite der Beweislastumkehr. Auch dieser Befund verlangt nach einer Erklärung.287 282 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, WM 1985, 1245 (1246); BGH, NJW 1968, 2240 (2241). 283 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); wohl auch BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, WM 1985, 1245 (1246); vgl. genauer OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323 (323): Grundsätzlich habe sich die Beklagte durch den doppelten Nachweis zu entlasten, durch welchen Umstand der schädigende Sachverhalt herbeigeführt worden sei und daß sie diesen nicht verschuldet habe. An diesen Entlastungsbeweis dürften zwar keine strengen Anforderungen gestellt werden. Es könne nicht immer verlangt werden, daß der Schuldner den Ursachenzusammenhang aufkläre. Es genüge im allgemeinen, daß er die Umstände widerlege, die entweder für die Ursächlichkeit seines Verhaltens oder für sein Verschulden sprechen. Andererseits dürften die Anforderungen jedoch auch nicht so gering bemessen werden, daß die Folgen der Unmöglichkeit einer Aufklärung praktisch den Gläubiger träfen. 284 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, WM 1991, 514 (516); BGH, BB 1977, 866 (867). 285 BGH, VersR 1993, 1274 (1274 f.); OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 (852); BGH, WM 1985, 1245 (1246); BGH, NJW 1968, 2240 (2241). 286 Einen solchen Ausnahmefall stellt das Urteil BGHZ 27, 236 (241) dar; vgl. auch BGH, LM § 282 BGB, Nr. 14 = BGH, NJW 1965, 1583 (bei direkter Anwendung des § 282 BGB a. F.). In BGH, NJW 1980, 2186 (2187) wurde der Entlastungsbeweis bezüglich einer der möglichen Schadensursachen als geführt angesehen. Gleichwohl gelang dem Schuldner im Ergebnis der Beweis nicht, weil er sich für die zweite mögliche Ursache nicht entlasten konnte. 287 Dazu unter Teil 1 C. II.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Die Einheitlichkeit überrascht auch angesichts der divergierenden Urteile zum Entlastungsbeweis nach § 282 BGB a. F. in direkter Anwendung. Zudem wurde bezüglich § 282 BGB a. F. in Rechtsprechung und Kommentarliteratur betont, die Anforderungen an den Entlastungsbeweis dürften nicht zu streng sein.288 Diese Unterschiede zur Gefahrenbereichslehre bestätigen die These, daß es sich bei dieser nicht um eine bloße entsprechende Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV handelt.

e) Haftungsmilderungen (1) Wirkung des Haftungsmaßstabes Wie stark der Schuldner durch eine Beweislastumkehr belastet wird, hängt unmittelbar vom Haftungsmaßstab ab. Besteht eine Haftungsmilderung, genügt zur Entlastung der Beweis, daß der Grad an Sorgfalt beobachtet worden ist, für den der Schuldner einzustehen hat.289 Es ist jedoch zu beachten, daß die Haftungsbeschränkung auf Vorsatz eine Haftungsmilderung darstellt. Damit sie dem Schuldner wirklich zugute kommt, muß der Entlastungsbeweis in diesem Fall leichter zu erbringen sein als bei der Haftung auch für Fahrlässigkeit.290 Außerdem kann man grundsätzlich daran zweifeln, ob auch Arglist zu Lasten des Schuldners vermutet werden sollte.291 Immerhin betrifft der Beweis des Nichtvorliegens von Vorsatz häufig negative Tatsachen, etwa die Unkenntnis eines Mangels.292 In diesen Fällen kann dem Schuldner durch eine Modifizierung der Substantiierungslast geholfen werden. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur soll es in der Regel Sache des Gläubigers sein, die für Vorsatz sprechenden Umstände darzutun.293 Der Entlastungsbeweis ist dann schon geführt, wenn der 288

Vgl. oben A. V. 1. OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 (852); BGHZ 46, 260 (267) (zur direkten Anwendung des § 282 BGB a. F. bei Unmöglichkeit); BAG, NJW 1985, 219 (220); BGH, LM § 282 BGB, Nr. 14, Bl. 3 (zu § 282 BGB a. F. direkt); vgl. auch Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 16, 4; MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 16. 290 So auch Thiessen, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 270 f.; vgl. BGHZ 46, 260 (267 f.) (zur direkten Anwendung des § 282 BGB a. F. bei Unmöglichkeit). Die übrigen Urteile, die sich mit einem Entlastungsbeweis bei bestehender Haftungsmilderung befassen, betreffen stets eine Haftung des Schuldners für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. 291 Siehe dazu Thiessen, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 269 f. 292 Vgl. Thiessen, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 271. 293 MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 16; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, § 282, Rdnr. 8; vgl. schon Leonhard, Die Beweislast, S. 355 f.; a. A. Soergel/Wiedemann, § 282, Rdnr. 14. 289

A. Die Gefahrenbereichslehre

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Schuldner die genannten Tatsachen widerlegt. Das Risiko der Unaufklärbarkeit trifft diesen allerdings nach wie vor. (2) Bestehen von Haftungsmilderungen Haftungsmilderungen aufgrund Gesetzes bestehen vor allem bei Gefälligkeitsverträgen. So haftet der Schenker nach § 521 BGB ebenso wie der Verleiher nach § 599 BGB lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Der unentgeltliche Verwahrer hat gemäß § 690 BGB nur für die eigenübliche Sorgfalt einzustehen. Allerdings nahm die Rechtsprechung bei den entsprechenden Vertragstypen keine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vor. Allenfalls der Beauftragte könnte von einem gemilderten Haftungsmaßstab wegen des dann leichter zu erbringenden Entlastungsbeweises profitieren. Gerade das Recht des Auftrags enthält jedoch keine Haftungsmilderung. Ob deshalb stets schon für einfache Fahrlässigkeit gehaftet wird, wird kontrovers diskutiert. Die Rechtsprechung läßt den Beauftragten wegen des Fehlens einer gesetzlichen Haftungsmilderung grundsätzlich schon für einfache Fahrlässigkeit haften.294 Um grobe Unbilligkeiten zu vermeiden, greift sie im Einzelfall zur Rechtfertigung einer Haftungsmilderung auf § 242 BGB zurück295 oder operiert mit einem stillschweigenden Haftungsverzicht.296 In der Literatur wird dagegen mitunter eine generelle Haftungserleichterung befürwortet.297 Mit der dogmatischen Begründung einer solchen tut man sich jedoch schwer.298 Genannt wird eine analoge Anwendung von §§ 521, 599, 690 BGB auf die Haftung des Beauftragten, sofern dieser keine Tätigkeit mit Treuhandcharakter ausübt.299 Außerdem wird eine Freistellung von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) für den Fall vorgeschlagen, daß die Initiative zur Wahrnehmung der Tätigkeit vom Auftraggeber ausging.300 Schließlich wird eine Anlehnung an die Grundsätze über die beschränkte Haftung von Arbeitnehmern vertreten.301 294 BGHZ 30, 40 (46 f.); BGH, BB 1964, 100 (100); OLG Düsseldorf, DB 1987, 1837 (1837); BGH, VersR 1993, 1274 (1274 f.); OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232); OLG Hamm, VersR 2002, 705 (706). 295 So BGH, VersR 1964, 239 (240). 296 Zum Beispiel OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232). 297 Gegen eine Haftungserleichterung beim Auftrag jedoch Kallmeyer, Die Gefälligkeitsverhältnisse, S. 112 f.; Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 5; Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 105 (allerdings unter Zugrundelegung eines engen Geschäftsbesorgungsbegriffs in § 662 BGB, vgl. S. 18 ff.). 298 Vgl. MünchKomm/Seiler, § 662, Rdnr. 56. 299 Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 369.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Zur Lösung dieses dogmatischen Problems könnte die Suche nach den Gründen für das Fehlen einer gesetzlichen Haftungsmilderung beim Auftrag beitragen. Abgesehen davon läßt eine nähere Analyse der Haftung des Beauftragten Erkenntnisse über den tatsächlichen Anwendungsbereich der Gefahrenbereichslehre erhoffen. Schließlich scheint diese zu Lasten eines Gefälligen grundsätzlich nicht zur Anwendung zu gelangen. Gleichwohl nimmt die Rechtsprechung gelegentlich zu Lasten des Beauftragten eine Beweislastumkehr vor. Ausschlaggebend für die (Nicht-)Vornahme einer solchen scheint nicht die Unentgeltlichkeit, sondern die überwiegende Fremd- beziehungsweise Eigennützigkeit der Tätigkeit zu sein.302 Insofern verspricht die Untersuchung des Auftragsrechts auch Erkenntnisse über das Wesen der Gefälligkeitsverträge. Aus diesen Gründen wird der Haftung des Beauftragten ein eigenständiges Kapitel gewidmet. Das darauffolgende Kapitel beschäftigt sich dann mit der Klärung verbliebener offener Fragen zur Gefahrenbereichslehre.

B. Haftung des Beauftragten I. Ausgangslage Leo Raape bezeichnete es bereits 1941 in einem Aufsatz im Archiv für die civilistische Praxis als „Grundgedanken des Gesetzes, daß der Gefällige Milde verdient“.303 Gegen das Bestehen eines allgemeinen Prinzips der gemilderten Gefälligenhaftung spricht jedoch ein starkes Argument: die fehlende Haftungsmilderung beim Auftrag. Der BGH führte dazu in der Entscheidung ‚Finanzierungsvermittlung‘ von 1963 aus: „[Es; der Verf.] besteht kein allgemeiner Grundsatz des Inhalts, daß bei ‚unentgeltlichen Vertragsverhältnissen‘ der Schuldner nur die in eigenen Angelegenheiten übliche Sorgfalt anzuwenden brauchte. Eine Verminderung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit oder auf die in eigenen Angelegenheiten angewandte Sorgfalt ist vielmehr nur in einzelnen im Gesetz besonders bestimmten Fällen vorgesehen. [. . .] Jedenfalls haftet der Beauftragte auch für leichte Fahrlässigkeit [. . .]“.304 In der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung hieß es: „Daher rechtfertigt 300 MünchKomm/Seiler, § 662, Rdnr. 56; ähnlich Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, S. 317, die in vielen Fällen über § 157 BGB zu einer Beschränkung der Haftung auf die eigenübliche Sorgfalt gelangen möchten. 301 Erman/Ehmann, § 662, Rdnr. 21; Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, S. 226 ff. 302 Vgl. die Analyse der Entscheidungen zum Auftragsrecht oben unter A. II. 2. f) (5). 303 Raape, AcP 147 (1941), 249. 304 S. 2 der Originalentscheidung des BGH, Az. VII ZR 93/62; vgl. zur Haftung des Beauftragten auch für leichte Fahrlässigkeit bereits BGHZ 30, 40 (47); BGHZ

B. Haftung des Beauftragten

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die Großzügigkeit des Schenkers es nicht, die Haftungsmilderung [§ 521 BGB; der Verf.] auch da eingreifen zu lassen, wo es um die Verletzung von Schutzpflichten geht, die nicht im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand stehen [. . .]“.305 Dieser Erwägungen bedürfte es nicht, haftete der Gefällige ganz allgemein nur beschränkt. Daher ist diese Entscheidung ebenfalls Beleg für die Nichtanerkennung eines allgemeinen Prinzips der gemilderten Gefälligenhaftung durch die Rechtsprechung. Auch in der Folgezeit hielt die Rechtsprechung im Grundsatz an ihrer Auffassung fest.306

II. Eigeninteresse des Beauftragten Allerdings betraf gerade ‚Finanzierungsvermittlung‘ einen Fall der zwar unentgeltlichen, nicht aber uneigennützigen Tätigkeit.307 Der Beklagte hatte ein erhebliches Eigeninteresse an der Vermittlung der Finanzierung. Er wollte nämlich mit den vermittelten Kunden seinerseits eine Haftpflichtversicherung abschließen. Daß der Beauftragte mehr eigen- als fremdnützig handelt, ist bei weitem kein Ausnahmefall.308 Neben den oben bereits erläuterten Entscheidungen (‚Versicherungsmakler‘, ‚Goldkauf‘ und ‚Smaragdohrgehänge‘)309 existieren viele weitere, in denen vor allem wirtschaftliche Interessen des Beauftragten eine nicht unmaßgebliche Rolle spielen. Ein BGH-Urteil aus dem Jahr 1985 etwa betraf einen Auftrag zur Weiterleitung eines Schecks unter Banken.310 Das OLG Düsseldorf hatte im Jahr 1987 zu entscheiden über Schadensersatzansprüche eines Gewerkschaftsmitglieds gegen die Gewerkschaft aus §§ 662, 276, 278, 249 BGB wegen schuldhafter Versäumnisse der Rechtssekretäre der Gewerkschaft im Rahmen der Prozeßvertretung.311 Das OLG Oldenburg hatte sich 2001 mit der Frage der 21, 102 (110): Das Urteil läßt allerdings ausdrücklich offen, ob der im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses Tätige grundsätzlich nur beschränkt haften soll (anders als beim Auftrag). Das Gericht gibt aber zu bedenken: „Die gesetzliche Regelung der Verschuldenshaftung bei unentgeltlichen Verträgen ist unterschiedlich gestaltet“. 305 BGHZ 93, 23 (27); näher zu dieser Entscheidung oben unter A. II. 2. c). 306 Siehe z. B. OLG Düsseldorf, DB 1987, 1837 (1837); BGH, VersR 1993, 1274 (1274 f.); OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232); OLG Hamm, VersR 2002, 705 (706); vgl. auch die Kommentierungen von Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 5; MünchKomm/Seiler, § 662, Rdnr. 54. 307 Zum Sachverhalt vgl. oben A. II. 2. f) (1). 308 Ähnliches gilt im übrigen für die GoA. Nach Wollschläger, Geschäftsführung, S. 47 spielen in über 90 % aller veröffentlichten GoA-Fälle eigene Interessen und Pflichten des Geschäftsführers mit. 309 Dazu oben unter A. II. 2. f) (2), (3) und (5). 310 BGH, NJW 1986, 249. 311 OLG Düsseldorf, DB 1987, 1837.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Haftung einer Notariatsangestellten als Auflassungsbevollmächtigter aus pVV eines Auftrags auseinanderzusetzen.312 Zu bedenken ist auch, daß in den angesprochenen Konstellationen regelmäßig ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem bestand. Es handelte sich um selbständige Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, die die Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn zum Gegenstand hatten. Die Geschäftsbesorgung entsprach – abgesehen von der fehlenden Entgeltlichkeit – dem Geschäftsbesorgungsbegriff, wie er in § 675 BGB üblicherweise verstanden wird. In diesen Fällen liegt die Anwendung einer Haftungsmilderung womöglich sogar fern. Das hängt davon ab, welche ratio den gesetzlichen Haftungsmilderungen zugrunde liegt.

III. Ratio der Haftungsmilderungen Nach den Motiven zum BGB313 scheint die Unentgeltlichkeit einer Tätigkeit ratio der gesetzlichen Haftungsmilderungen zu sein.314 Dort heißt es, bei der Gebrauchsleihe sei „wesentliches Erforderniß [. . .] die Unentgeltlichkeit des Gebrauches“.315 Die eingeschränkte Haftung des Verleihers sei deshalb „angemessen [. . .], weil sie dem Wesen der Gebrauchsleihe entspricht und [. . .] auch der Schenker [. . .] nur dann haftet, wenn ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt“.316 Bei genauerer Betrachtung erweist sich allerdings, daß mit der Unentgeltlichkeit nicht der entscheidende Aspekt genannt ist. Hans-Dietrich Pallmann legt in seiner Dissertation aus dem Jahr 1971 im Ergebnis überzeugend dar, daß die gesetzlichen Haftungsmilderungen vorwiegend fremdnütziges Schuldnerverhalten privilegieren sollen.317 Nach Ansicht von Bernd Richter (Dissertation 1984) sind sie sogar auf denjenigen zugeschnitten, der eine Gefälligkeit aus rein altruistischen Motiven erweist.318 Dabei ist jedoch zu beachten, daß ein subjektives Motiv, welches äußerlich nicht in Erscheinung tritt, nicht rechtlich bedeut312

OLG Oldenburg, VersR 2002, 625. Zum problematischen Status der Motive vgl. Falk, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 468. 314 Näher dazu Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 111 ff. 315 Mugdan II, Mot., S. 247. 316 Mugdan II, Mot., S. 249. 317 Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 99 ff.; auch Gonnermann, Gefälligkeitsverträge, S. 49 und Löhlein, ZHR 102 (1936), 312 halten die Fremdnützigkeit für den Grund der Haftungsbeschränkung; vgl. des weiteren Richter, Die Kulanz, S. 65; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 168 (für § 599 BGB). 318 Richter, Die Kulanz, S. 175 f. 313

B. Haftung des Beauftragten

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sam werden soll. Der Leistungsempfänger soll sich auf den Vertragstyp, der unter anderem für den Haftungsmaßstab maßgeblich ist, einstellen können. Deshalb ist auf den nach außen hervortretenden Charakter der Leistung abzustellen.319 Vielfach kommt der Wille, einem anderen eine Gefälligkeit zu erweisen, allerdings in der Unentgeltlichkeit der Leistung nach außen erkennbar zum Ausdruck.320 Wenn das altruistische Motiv zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen wird, kann es Teil der Willenserklärung werden. Das Motiv wird insofern Inhalt der Erklärung, als der Leistende durch die Umstände, unter denen er handelt, zu erkennen gibt, daß sein Verhalten ein über das normale Maß hinausgehendes Entgegenkommen darstellt. Eine Eigentümlichkeit der Gefälligkeitsleistung besteht demnach darin, daß das innere Moment in der Handlung selbst zum Ausdruck kommt und dadurch Teil des Rechtsgeschäfts wird.321 Schließt jemand aus altruistischen Gründen einen Kaufvertrag, kauft zum Beispiel aus Gefälligkeit einem Blinden eine Kleinigkeit zum marktüblichen Preis ab322, so wird dadurch der Kaufvertrag nicht zu einem Gefälligkeitsvertrag. Das gilt selbst dann, wenn dem Blinden das Motiv bekannt war. Die Gefälligkeit ist nämlich nicht in der Leistung zum Ausdruck gekommen, etwa durch freiwillige Bezahlung eines deutlich erhöhten Kaufpreises, der außer Verhältnis zum Wert der Gegenleistung stünde.323 Umgekehrt verliert eine Schenkung ihren Charakter als Gefälligkeitsleistung nicht wegen der bloß inneren Erwartung einer Gegenleistung324 oder des Glaubens an eine Dankesschuld.325 Ebensowenig büßt eine aus eigennützigen Motiven erbrachte Leistung ihren Gefälligkeitscharakter ein, solange der 319 So auch Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 12 f.; Kallmeyer, Die Gefälligkeitsverhältnisse, S. 13 f. (zu den nicht rechtsgeschäftlichen Gefälligkeitsverhältnissen); zur Unbeachtlichkeit eines nur subjektiven Moments des weiteren Hoffmann, AcP 167 (1967), 402. 320 Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 14; Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 9. 321 Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 14. 322 Beispiel von Kost, Die Gefälligkeit, S. 26. 323 Vgl. dazu Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 15 f.; ähnlich Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 9. 324 Vgl. dazu Michel, Gratuité, S. 585 ff. 325 Vgl. OLG Düsseldorf, OLGZ 1978, 323: Verpflichtet sich der Erbe gegenüber der langjährigen Lebensgefährtin des Erblassers zur Zahlung eines Betrages aus dem Nachlaß, um ihr dadurch die dem Erblasser geleisteten Dienste und Zuwendungen zu entgelten, so liegt nach Ansicht des Gerichts ein formbedürftiges Schenkungsversprechen vor. Der Erbe habe aus einer dem Erblasser unterstellten Dankesschuld heraus gehandelt, als er eine Zahlungspflicht begründen wollte. „Es mag sich dabei nach dem Beweggrund um eine Gegenleistung handeln; der unmittelbare Zweck und damit der Rechtsgrund des Zahlungsversprechens erschöpfen [sic] sich aber in der Erfüllung einer bloßen Anstandspflicht [. . .]“ (S. 324).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Handelnde ihr nach außen den Anschein der Gefälligkeit gibt.326 Daher ging der BGH in der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung327 ohne weiteres vom Vorliegen einer Schenkung aus, obwohl die Kartoffelpülpe für die Schenkerin ein entsorgungsbedürftiges Abfallprodukt darstellte. Der beschenkte Landwirt erhielt nämlich unentgeltlich für ihn verwertbare Futtermittel. Zu beachten ist allerdings, daß mit der unentgeltlichen Tätigkeit des öfteren bereits konkret – und für den Empfänger erkennbar – ein wirtschaftlicher Zweck verbunden wird. Man denke etwa an die Probefahrt mit einem PKW zwecks Kaufanbahnung oder das Verschenken von Proben zu Werbezwecken.328 Häufig wird bei erheblichem Eigeninteresse des im technischen Sinne unentgeltlich Tätigen schon kein eigenständiger Vertrag vorliegen, der den gesetzlich vorgesehenen Typen von Gefälligkeitsverträgen entspräche.329 So liegt es sehr fern, eine Probefahrt im Hinblick auf den möglichen Kauf eines PKWs als selbständigen Leihvertrag zu qualifizieren. Die ganz herrschende Meinung geht denn auch davon aus, daß der Kfz-Verkäufer bei Probefahrten aus culpa in contrahendo für den verkehrssicheren Zustand des Fahrzeugs einzustehen hat.330 Allerdings sind auch eigenständige Gefälligkeitsverträge denkbar, bei denen gleichwohl das eigennützige Motiv überwiegt. In diesen Fällen wäre konsequenterweise zu erwägen, dem Schuldner die Haftungsmilderung aufgrund einer teleologischen Reduktion zu versagen. Auch der BGH deutete in der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung an, daß § 521 BGB womöglich bei überwiegend eigennützigem Handeln nicht zur Anwendung gelangt: „Ob für Werbegeschenke, die nicht aus Großzügigkeit gemacht werden, etwas anderes [keine Haftungsmilderung; der Verf.] anzunehmen ist, kann hier offen bleiben“.331 Das zu untersuchen, ist allerdings auch nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit.332 326

Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 16. BGHZ 93, 23; dazu oben unter A. II. 2. c). 328 Dazu Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 8; Richter, Die Kulanz, S. 65; vgl. auch die Beispiele bei v. Dewitz, Gefälligkeitsverhältnisse, S. 11 und Kallmeyer, Die Gefälligkeitsverhältnisse, S. 14. 329 So auch Terwiel, Gefälligkeitsleistungen, S. 19; v. Dewitz, Gefälligkeitsverhältnisse, S. 11 f. 330 MünchKomm4 /Emmerich, Vor § 275, Rdnr. 76; Palandt/Weidenkaff, § 598, Rdnr. 5; vgl. auch Jox, NZV 1990, 53. Zur Erbringung unentgeltlicher Leistungen im Eigeninteresse zur Erhaltung einer bestehenden Geschäftsbeziehung siehe Müller-Graff, JZ 1976, 153 ff.; Derselbe, Rechtliche Auswirkungen einer laufenden Geschäftsverbindung, v. a. S. 231 f., 242 ff., 255 f. 331 BGHZ 93, 23 (29). 332 Vgl. etwa die Begründung einer teleologischen Reduktion der §§ 521, 523, 524 BGB im Fall von Werbegeschenken durch Lehmann, Werbung mit Geschenken, S. 45 ff.; ihm zustimmend Müller-Graff, JZ 1976, 156, Fn. 35; unspezifisch Hoffmann, AcP 167 (1967), 400 ff. 327

B. Haftung des Beauftragten

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Von einem Handeln aus Gefälligkeit ist also auszugehen, wenn die Fremdnützigkeit eines Tuns zumindest deutlich überwiegt und dies für den Empfänger erkennbar ist. Der Gefälligkeitscharakter äußert sich regelmäßig in der unentgeltlichen Übernahme einer Tätigkeit. Er steht als ratio legis hinter den gesetzlichen Haftungsmilderungen.

IV. Fremdnützige Aufträge Die Urteile zum Auftragsrecht erschöpfen sich jedoch nicht in Fällen, in denen der Beauftragte aus überwiegend eigennützigem Interesse handelte. Die Entscheidungen ‚Nachbarschaftshilfe‘, ‚Verwaltungsbeiratsvorsitzender‘ oder ‚Werkstattfahrt‘333 betrafen Freundschaftsdienste beziehungsweise ein besonderes Entgegenkommen des Beauftragten. Bei solchen überwiegend altruistischen Tätigkeiten zieht auch die Rechtsprechung zuweilen die Annahme einer Haftungsbeschränkung in Betracht. In der ‚Werkstattfahrt‘-Entscheidung führte das OLG Frankfurt a. M. aus: „Die für einen ergänzenden stillschweigenden Haftungsverzicht maßgeblichen Umstände sind darin zu erblicken, daß die vom Bekl. übernommene Geschäftsbesorgung im ausschließlichen Interesse des Kl. lag [. . .]“.334 Das OLG Düsseldorf erwog in seinem Beschluß zur Haftung des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden: „Selbst bei Anlegung eines im Hinblick auf die Ehrenamtlichkeit geminderten Sorgfaltsmaßstabs . . .“.335 Der Begriff des Ehrenamtes ist keineswegs eindeutig.336 Offen ist etwa, ob damit alle Formen des ehrenamtlichen freiwilligen Engagements (z. B. auch Nachbarschaftshilfe oder private Hilfe) oder nur bestimmte, auf spezifische Strukturmerkmale eingrenzbare Aktivitäten angesprochen sind.337 Der Begriff scheint hinsichtlich mehrerer Dimensionen zu bestimmen zu sein.338 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird er sehr weit verstanden. Er umfaßt alle Aufgaben und Arbeiten, die unentgeltlich im zumindest überwiegenden Interesse eines anderen ausgeübt werden.339 Sie können auf längere Sicht angelegt sein, sich aber auch in einer einmaligen Aktion erschöpfen. 333 Dazu oben A. II. 2. f) (4) und (5); vgl. auch BGH, VersR 1964, 239 (240), wo die Hilfe des Gefälligen bei der Durchführung einer langen Geschäftsfahrt nur im wirtschaftlichen Interesse seines Freundes, nicht aber in seinem eigenen Interesse lag. 334 OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (1232). 335 OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35 (37). 336 Vgl. auch v. Rosenbladt (Hrsg.), Freiwilliges Engagement in Deutschland, S. 50. 337 Beher/Liebig/Rauschenbach, Das Ehrenamt in empirischen Studien, S. 23; v. Rosenbladt (Hrsg.), Freiwilliges Engagement in Deutschland, S. 43. 338 Beher/Liebig/Rauschenbach, Das Ehrenamt in empirischen Studien, S. 103 ff.; ausführlich zum Begriff des Ehrenamtes auch Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, S. 21 ff.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Das Auftragsrecht des BGB besitzt damit eine Art Doppelnatur. Es umfaßt zwei Fallgruppen, die sich voneinander deutlich unterscheiden. Der Beauftragte kann zwar im rechtstechnischen Sinne unentgeltlich, aber doch in hauptsächlich eigenem Interesse (auch wirtschaftlicher Art) handeln. Als Beauftragter wird aber auch angesehen, wer aus überwiegend altruistischen Gründen tätig wird. Da die gesetzlichen Haftungsmilderungen gerade auf der Fremdnützigkeit beruhen, vermißt man eine Haftungsmilderung zugunsten des Beauftragten im letztgenannten Sinn. So heißt es etwa im Schuldrechtslehrbuch von Josef Esser: „Diese Regelung des BGB [Haftung des Beauftragten für jede Fahrlässigkeit; der Verf.] ist unbefriedigend und entspricht nicht der sonst geübten Privilegierung altruistischer Verträge“.340 Damit drängt sich die Suche nach einem dogmatischen Weg zu einer Haftungsbeschränkung bei fremdnützigen Aufträgen auf. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Frage, aus welchen Gründen das Gesetz im Auftragsrecht keine Haftungsmilderung vorsieht.

V. Ursache der fehlenden Haftungsmilderung 1. Dresdener Verhandlungen und Erste Kommission Bei der Redaktion des BGB herrschten unterschiedliche Ansichten darüber, ob der Auftrag notwendig unentgeltlich sein sollte. In den Dresdener Verhandlungen der Vorlagen der Redaktoren für die Erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde heftig diskutiert. Art. 689 des Dresdener Entwurfs lautete: „Eine Vergütung für die Besorgung eines aufgetragenen Geschäfts ist von dem Auftraggeber nur dann zu leisten, wenn sie vereinbart worden ist. [. . .]“.341 Dagegen wurde ins Feld geführt, der Auftrag sei „begrifflich unentgeltlich“.342 Diese Auffassung konnte sich jedoch zunächst nicht durchsetzen.343 Auch im Ersten Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs war in § 586 E 1344 die Möglichkeit vorgesehen, daß der Auftraggeber sich zur Gewährung einer Vergütung ver339

Vgl. auch v. Rosenbladt (Hrsg.), Freiwilliges Engagement in Deutschland,

S. 18. 340 Esser, Schuldrecht BT4, § 82 II 3; siehe auch Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 456 ff.; Gehrlein, VersR 2000, 418 und oben unter A. V. 3. e) (2); einschränkend MünchKomm/Seiler, § 662, Rdnr. 56; v. Blume, Das Recht 1908, 653 räumt zwar ein, daß die Haftung des Beauftragten gleich einem bezahlten Gehilfen vom Standpunkt eines gefälligen Helfers aus ungerecht erscheinen möge. Er hält die scharfe Haftung jedoch für „notwendig im Hinblick auf die Sicherheit des menschlichen Verkehrslebens“. 341 Abgedruckt etwa bei Francke (Hrsg.), Dresdener Entwurf, S. 136. 342 v. Kübel, nach: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren II, S. 19. 343 v. Kübel, nach: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren II, S. 21.

B. Haftung des Beauftragten

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pflichtet. Die Unentgeltlichkeit der Auftragsvollziehung sollte kein wesentliches Erfordernis des Auftragsvertrages sein.345 Zur Begründung hieß es in der Ersten Kommission, von „gewichtigen Autoritäten des gemeinen Rechtes“ und der überwiegenden gemeinrechtlichen Praxis werde anerkannt, daß das Erfordernis der Unentgeltlichkeit den Anschauungen und dem Verkehre der Gegenwart fremd sei.346 Man berief sich insofern auf das Pandektenlehrbuch von Bernhard Windscheid. Dort wird ausgeführt: „Der Auftrag ist seiner Natur nach unentgeltlich347; doch verträgt er nicht bloß ein freiwillig gegebenes Honorar, sondern auch das Versprechen eines Honorars348“.349 344

Abgedruckt etwa bei Mugdan II, Mot., S. XCV oder bei Reatz, Die zweite Lesung, S. 306. 345 So die Protokolle der Ersten Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (1881–1889), Prot. I 2385, zitiert nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB III, S. 31 und S. 37 (Prot. I 2397). 346 Mugdan II, Mot., S. 295. 347 Fn. 6 bei Windscheid verweist zum Beleg auf D. 17. 1. 1. 4 (Paul 32 ad ed.) „Mandatum nisi gratuitum nullum est . . .“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/ Kupisch/Seiler, CJC III, S. 355: „Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist kein Auftrag . . .“); näher zu dieser Stelle sogleich. 348 Fn. 7 bei Windscheid nennt als Belege folgende Quellen: D. 17. 1. 6 pr. (Ulp 31 ad ed.) „Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio.“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CJC III, S. 357: „Kommt es, um den Beauftragten zu belohnen, zu einer Ehrengabe, so bleibt es [gleichwohl] bei der Auftragsklage.“); D. 17. 1. 7 (Papinian 3 respons.) „Salarium procuratori constitutum si extra ordinem peti coeperit, considerandum erit, laborem dominus remunerare voluerit atque ideo fidem adhiberi placitis oporteat an eventum litium maioris pecuniae praemio contra bonos mores procurator redemerit.“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CJC III, S. 359 f.: „Wird das einem Prozeßvertreter ausgesetzte Honorar im Verfahren der außerordentlichen Gerichtsbarkeit eingeklagt, so ist darauf zu sehen, ob der Geschäftsherr die Mühewaltung belohnen wollte und deshalb die Vertragstreue gewahrt werden muß oder ob der Prozeßvertreter unter Verstoß gegen die guten Sitten die Chance, die Prozesse zu gewinnen, durch die Vereinbarung eines größeren Anteils an der Urteilssumme erworben hat.“); C. 4. 35. 1 „Adversus eum, cuius negotia gesta sunt, de pecunia, quam de propriis opibus vel ab aliis mutuo acceptam erogasti, mandati actione pro sorte et usuris potes experiri: de salario quod promisit a praeside provinciae cognitio praebebitur.“ (Übersetzung nach Otto/ Schilling/Sintenis (Hrsg.), CJC V, S. 624 f.: „Wider Den, dessen Geschäfte [von dir] besorgt worden sind, kannst du wegen des Geldes, welches du aus deinem Vermögen oder mittels bei Andern aufgenommener Darlehne aufgewendet hast, auf Capital und Zinsen die Auftragsklage erheben. Wegen des Lohnes aber, den er dir versprochen, wird die Sache vor dem Statthalter der Provinz erörtert werden.“). Siber, SZ Rom. 45 (1925), 170 hält „de salario . . . praebebitur“ für interpoliert; diese Ansicht hat er nach Auffassung von Watson, Contract of Mandate, S. 103 jedoch in Siber, in: Studi in onore di Bonfante IV, S. 125 aufgegeben. Das folge aus den Schlüssen zum salarium des Prokurators. 349 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II5, § 409, S. 538; entsprechend auch noch die 7. Auflage, S. 487. Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht II, S. 563 ff. ging ebenfalls von der Vereinbarkeit von Auftrag und Vergütung aus.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

„Ferner ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Beauftragten das bedungene oder stillschweigend verstandene Honorar zu zahlen“.350 Den Beteiligten der Dresdener Verhandlungen hatte auch der Hintergrund der Unentgeltlichkeit des römischrechtlichen Mandats noch deutlich vor Augen gestanden. Das belegen die Ausführungen Franz Philipp von Kübels, einem der Redaktoren für die Erste Kommission und später auch deren Mitglied: „In der Regel führt man die Unentgeltlichkeit des Mandats auf die sozialen Verhältnisse und Anschauungen des älteren Roms zurück“.351 Die unentgeltlichen Dienstleistungen hätten wesentliche Bedürfnisse der Gesellschaft und des Staates gedeckt. Nicht Selbstlosigkeit habe den Römer zur unentgeltlichen Gewährung seiner Dienste veranlaßt. Der Lohn habe statt in Geld bestanden „in einem Gute, das für den Mann der höheren Stände ganz dieselbe Anziehungskraft hatte, wie für den niederen das Geld, nämlich in Ehre, Ansehen, Popularität, Einfluß, Macht“. Später hätten sich jedoch die Anschauungen geändert, weshalb für das gemeine Recht nicht wenige Rechtslehrer der Unentgeltlichkeit die Bedeutung eines wesentlichen Requisits für den Mandatsbegriff absprächen.352 Diese Erwägungen besaßen erheblichen Einfluß auf den Haftungsmaßstab im Auftragsrecht. Die Erste Kommission befaßte sich bei der Erörterung der unbefugten Substitution mit der Frage einer Haftungsbegrenzung zugunsten des Beauftragten. Sie verneinte aber die Notwendigkeit einer entsprechenden Vorschrift. Zur Begründung hieß es: „Wenn für die Bejahung angeführt sei, gegen den Beauftragten dürfe, weil er unentgeltlich zu dienen pflege, aus Billigkeitsrücksichten nicht jene volle Strenge die Geltung behaupten, so sei schon die Voraussetzung, das unentgeltliche Mandat bilde die Regel, in hohem Maße anfechtbar“.353 Letztlich traf die Erste Kommission die Entscheidung für die strenge Haftung des Beauftragten jedoch nicht aufgrund der (Un-)Entgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung. Vielmehr stellte sie entscheidend auf die Tatsache ab, daß ein fremdes Geschäft besorgt werde, sowie auf das besondere Vertrauen, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe.354 Dernburg, Pandekten II, § 115, S. 316 und Brinz, Lehrbuch der Pandekten II, § 334, S. 771 f. hielten dagegen uneingeschränkt am Erfordernis der Unentgeltlichkeit des Mandates fest. Sie stützten sich dabei aber ebenfalls auf die Unterscheidung von schon nach römischem Recht zulässigem Honorar und unzulässigem Lohn. Insofern dürfte die Abweichung von der Position Windscheids in der Sache gering sein. 350 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II5, § 410, S. 541; entsprechend auch noch die 7. Auflage, S. 489 f. 351 v. Kübel, nach: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren II, S. 24. 352 v. Kübel, nach: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren II, S. 25. 353 Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB III, S. 53 (Prot. I 2418).

B. Haftung des Beauftragten

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Das besondere Vertrauen kennzeichnete also nach Ansicht der Ersten Kommission den Auftrag. Nach den Motiven zum BGB überließ die Kommission die Frage, durch welches ausschlaggebende Merkmal sich der Auftrag insbesondere vom Dienst- oder Werkvertrag unterscheide, zwar der Wissenschaft.355 Die Kommission hielt aber fest, daß sich Auftrag und Dienstvertrag unterschieden.356 Die Unentgeltlichkeit kam jedoch nach der ursprünglichen Konzeption des Auftragsrechts nicht als Unterscheidungsmerkmal in Betracht. Vielmehr liegt es nahe, daß auch für die Abgrenzungsfrage dem besonderen Vertrauensverhältnis entscheidende Bedeutung zukam. Darauf deutet zumindest die Ausgestaltung des mandatum im römischen Recht hin. Dem römischen Recht verdankt sich letztlich auch die strenge Haftung des Beauftragten. Diese Aspekte regen zu einer eingehenderen Beschäftigung mit dem römischrechtlichen mandatum an. 2. Rechtshistorische Vertiefung a) Zur Unentgeltlichkeit des mandatum Vor allem D. 17. 1. 36. 1357, G. 3. 162358 und D. 17. 1. 1. 4359 haben dazu geführt, daß die ursprüngliche Unentgeltlichkeit des römischrecht354

Mugdan II, Mot., S. 297. Mugdan II, Mot., S. 294 (Mot. S. 526). 356 Mugdan II, Mot., S. 294 (Mot. S. 527). 357 „. . . sed nec lucrum tibi ex hac causa adquirere debes, cum mandatum gratuitum esse debet . . .“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CJC III, S. 386: „Aber du darfst dir aus diesem Anlaß keinen Vorteil verschaffen, weil der Auftrag unentgeltlich sein muß.“); Beseler, Beiträge II, S. 86 und Beiträge III, S. 69 f. hält diese Textstelle allerdings für interpoliert. 358 „In summa sciendum ‚est, quotiens‘ aliquid gratis ‚faciendum‘ dederim, quo nomine, si mercedem statuissem, locatio et conductio contraheretur, mandati esse actionem . . .“ (Übersetzung nach Lammeyer, Die Institutionen des Gaius, S. 152: „Im allgemeinen muß man wissen, daß die Mandatsklage statthaft, so oft ich irgend etwas umsonst zu tun vergeben habe, und wenn ich hierfür eine Probevergütung festgesetzt hätte, Miete und Vermietung geschlossen würde . . .“. Gegen eine Übersetzung von in summa mit in general (engl.), wendet sich Watson, Contract of Mandate, S. 106. Seiner Ansicht nach wird dieser Ausdruck bei Gaius im Rahmen der Institutionen verwendet, um eine Diskussion abzuschließen, und könnte daher eher mit finally (engl.) wiedergegeben werden.). 359 „Mandatum nisi gratuitum nullus est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit.“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/ Kupisch/Seiler, CJC III, S. 355: „Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist kein Auftrag; denn der Auftrag hat seinen Ursprung in Pflichtgefühl und Freundschaft; mit Freundschaftspflicht aber ist Lohn unvereinbar. Kommt nämlich Geld ins Spiel, so stellt das Rechtsverhältnis eher einen Dienst- oder Werkvertrag dar.“). 355

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

lichen Auftrags kaum in Zweifel gezogen wird.360 Es wird allerdings die These vertreten, spätestens seit der Wende zum 3. Jahrhundert sei der Grundsatz der Unentgeltlichkeit durchbrochen worden.361 Als Argument zur Begründung dieser Ansicht dient neben der häufigen Gewährung eines honorarium (dazu sogleich) vor allem die allmähliche Anerkennung und schließlich auch Klagbarkeit eines salarium. Dabei handelte es sich um eine Entschädigung, die nicht als Lohn angesehen wurde362, und die im Wege der außerordentlichen Gerichtsbarkeit (extra ordinaria cognitio) eingeklagt werden konnte. Das Prinzip der Unentgeltlichkeit sei so allein der Form nach gewahrt worden.363 Diese Auffassung ist jedoch letztlich nicht hinreichend begründet worden.364 Zum Beleg der Klagbarkeit des salarium werden hauptsächlich zwei Quellen herangezogen: D. 17. 1. 7 und C. 4. 35. 1.365 Auf diese stützte sich auch die Erste Kommission mit Windscheid, um die Vereinbarkeit einer Vergütung mit dem Auftragsrecht zu begründen.366 Einige Autoren367 nennen zum Beleg ihrer These von der Aufgabe des Unentgeltlichkeitserfordernisses außerdem D. 17. 1. 56. 3.368 Jacques Michel folgert in seiner umfangreichen Brüsseler Monographie (1962) aus dieser Quelle, eine Entschädigung habe, um klagbar zu sein, bei Vertragsabschluß versprochen und der Höhe nach bestimmt sein müssen.369 Das bedeutet jedoch nicht zwingend, 360 Vgl. dazu ausführlich Michel, Gratuité, S. 168 ff. (v. a. Rdnr. 256, 263 ff.); Watson, Contract of Mandate, S. 102 ff. Nach Ansicht von Dumont, in: Studi in onore di Arangio-Ruiz, S. 308 f. belegen diese Texte nicht, daß die Unentgeltlichkeit des Mandats dessen notwendiges Charakteristikum sei. Gegen diese These wendet sich mit überzeugenden Argumenten Watson, Contract of Mandate, S. 105 ff. 361 Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 465; vgl. auch Michel, Gratuité, S. 186, 197; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 32, 38 f., 63, 77. 362 Michel, Gratuité, S. 191; Watson, Contract of Mandate, S. 104. 363 Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 33; Michel, Gratuité, S. 197, 441; Liebs, Römisches Recht, S. 254. 364 Bezüglich der Dissertation von Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts weist Spengler, SZ Rom. 111 (1994), 613 in seiner Rezension zu Recht darauf hin, daß die These lediglich auf zwei Literaturzitate und einen Querverweis auf S. 77 (wo sich allerdings keine zusätzlichen Argumente finden) gestützt wird. 365 Zum Text der Quellen siehe soeben die Fußnote zu Windscheid. 366 Windscheid beruft sich zudem auf D. 17. 1. 6 pr. (siehe oben in den Fußnoten). 367 Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 465, Fn. 2; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 33, Fn. 34; Michel, Gratuité, S. 189 f. 368 „Salarium incertae pollicitationis neque extra ordinem recte petitur neque iudicio mandati, ut salarium tibi constituat.“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CJC III, S. 396: „Ein Honorar, das durch ein einseitiges, unbestimmtes Versprechen ausgesetzt worden ist, kann weder im Verfahren der außerordentlichen Gerichtsbarkeit erfolgreich eingeklagt werden, noch kann mit der Auftragsklage erreicht werden, daß dir ein Honorar bestimmt wird.“).

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daß bei jedem Auftrag eine bestimmte Entschädigung versprochen und damit klagbar gemacht werden konnte. Vielmehr könnte die Quelle von einer einschränkenden Voraussetzung handeln, um die teilweise (!) Klagbarkeit des salarium nicht auszudehnen. Letztlich gesteht Michel auch zu, daß die Klagbarkeit wohl weiterhin dem Geist des Auftrages widersprochen habe.370 Es ist nämlich zu beachten, daß nur in speziellen Konstellationen ausnahmsweise die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung eines salarium anerkannt wurde.371 Klagbar waren die salaria, wenn sie von einer kompetenten Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse rechtmäßig ausgesetzt waren.372 Das betraf zunächst Funktionen, die in nächster Nähe der öffentlichen Verwaltung angesiedelt waren373, wurde später aber auf bestimmte Berufsgruppen ausgedehnt.374 Die privaten salaria waren jedoch weiterhin jeder Klagbarkeit entzogen.375 Deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Unentgeltlichkeit des Mandats faktisch aufgegeben worden wäre.376 Auch Windscheid tat dies nicht, sondern hielt im Grundsatz an der Unentgeltlichkeit des Mandats fest.377 Tatsächlich stehen die von ihm zitierten Quellen zur Vergütung aus den eben genannten Gründen dazu auch nicht im Widerspruch.378

369

Michel, Gratuité, S. 189. Michel, Gratuité, S. 190. 371 So Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 322. 372 Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 324 ff., 327. 373 Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 322. 374 Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 324 ff.; vgl. auch Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 33 ff. und Hayashi, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 179. 375 Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 329 ff. mit entsprechenden Nachweisen (S. 336). 376 Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 337; vgl. auch Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 578; Brinz, Lehrbuch der Pandekten II, § 334, S. 772: „Unentgeltlich ist die Dienstleistung des Mandatars trotz scheinbaren Gegentheiles fort und fort geblieben“. 377 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II5, § 409, S. 538; entsprechend auch noch die 7. Auflage, S. 487 (dazu oben). 378 Das gilt auch für D. 17. 1. 6 pr. Diese Quelle besagt nicht, daß der honor einklagbar sei, es folgt daraus nur, daß der bezahlte honor die Geltendmachung anderer Ansprüche nicht hindert (so Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 320; Siber, in: Studi in onore di Bonfante IV, S. 125, Fn. 63). 370

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

b) Hintergrund der Unentgeltlichkeit Die Unentgeltlichkeit des Mandats im römischen Recht ist allerdings nicht mit einer uneigennützigen Tätigkeit gleichzusetzen. Das mandatum wurde zwar als Freundschaftsdienst verstanden.379 Für einen anderen auf dessen Bitte hin unentgeltlich tätig zu werden, erschien jedoch als sittliche Pflicht.380 Zur Freundschaft gehörte die gegenseitige Leistung von Diensten und Pflichten (officia, beneficia) sowie die Erfüllung von Bitten und Aufträgen.381 Ein mandatum wurde daher häufig nicht aus altruistischen Motiven übernommen, sondern in der aufgrund der herrschenden Sozialstrukturen berechtigten Erwartung eines Entgegenkommens.382 Der Mandatar durfte sich etwa politische Unterstützung im allgemeinen Wettbewerb um die staatlichen Machtpositionen und Gewinnchancen ausrechnen.383 Fundament der Freundschaftsdienste, welche im Vertrauen des Mandanten auf deren redliche Erfüllung geleistet wurden384, war die fides.385 Diese bildete dem officium zufolge die Grundlage für die Beurteilung des Mandats.386 Die fides387 verpflichtete den Mandatar zur getreuen Erfüllung des aufgetragenen Geschäfts nach den Weisungen des Mandanten.388 Cicero schilderte die 379 D. 17. 1. 1. 4 (Paul 32 ad ed) „. . . nam originem ex officio atque amicitia trahit . . .“ (Übersetzung nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CJC III, S. 355: „. . . denn der Auftrag hat seinen Ursprung in Pflichtgefühl und Freundschaft . . .“); vgl. Bürge, Römisches Privatrecht, S. 129; Michel, Gratuité, S. 171, 186, 566 f.; Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 17. 380 Mayer-Maly, Römisches Recht, S. 150; vgl. auch Liebs, Römisches Recht, S. 252. 381 Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 14; vgl. auch Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 577; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 15; Bürge, Römisches Privatrecht, S. 129 f. 382 Bürge, Römisches Privatrecht, S. 129, 135; Michel, Gratuité, S. 585 ff.; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 10, 14 f.; das betont auch v. Kübel, nach: Schubert (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren II, S. 25. 383 Liebs, Römisches Recht, S. 252. 384 Vgl. Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 436. 385 Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 31; vgl. auch Mayer-Maly, Römisches Recht, S. 150. Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 259 behauptet allerdings, daß sich in den Quellen keine Belege für ein Beruhen des Mandats auf einem besonderen Vertrauensverhältnis fänden (ähnlich auch S. 14). Auf S. 9 geht er dagegen selbst davon aus, das Mandat sei „auf die fides abzustützen“. Auf diesen Widerspruch weist Spengler, SZ Rom. 111 (1994), 611 f. hin. 386 Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 436. 387 Zum vielschichtigen Begriff der fides siehe etwa Becker, in: Reallexikon für Antike und Christentum VII, Sp. 801 ff., v. a. 808; Wieacker, Römische Rechtsgeschichte I, S. 506; Merten, Fides Romana, S. 3–5; zur Ethymologie ausführlich Freyburger, Fides, S. 15 ff. 388 Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 436 ff.

B. Haftung des Beauftragten

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enge Verknüpfung von fides, amicitia und mandatum in seiner Rede pro Roscio Amerino.389 In freier Paraphrase nach Dieter Nörr lesen sich die entscheidenden Gesichtspunkte wie folgt: „Wir sind bei der Verfolgung unserer Interessen auf die vicaria fides amicorum (das gegenseitige freundschaftliche Vertrauen) angewiesen. Freundschaften haben den Zweck, durch wechselseitige Leistung von officia den gemeinschaftlichen Nutzen zu fördern. Wer ein mandatum übernimmt, übernimmt ein freundschaftliches officium. Wer es verletzt, verletzt die heiligsten Güter, Freundschaft und Vertrauen (amicitiam et fidem)“.390 Gegen die Annahme eines uneigennützigen Charakters des Mandats sprechen weitere Gründe. In vielen Fällen war es üblich, daß der Mandatar ein – zuweilen sehr hohes391 – Honorar erhielt.392 Das honorarium ist allerdings streng zu trennen von jeder Art von Lohn. Daher wurde die Unentgeltlichkeit des Mandats durch die auf sozialen Konventionen beruhende Gewährung eines Honorars grundsätzlich nicht in Frage gestellt. Das honorarium wurde verstanden als Anerkennung oder Dank, nicht aber als Bezahlung geleisteter Arbeit.393 Die gehobenen Stände durften Dienste höherer Art nämlich nicht gegen Entgelt erbringen, ohne gegen gutes Herkommen zu verstoßen.394 Dahinter stand die Verachtung jeder Lohnarbeit durch die römische Oberschicht wegen der mit der Lohnarbeit verbundenen Abhängigkeit.395 389 Text etwa bei Richter/Fleckeisen (Hrsg.), Ciceros Rede für Sex. Roscius, S. 77 f.: „111 . . . quibus in rebus ipsi interesse non possumus, in his operae nostrae vicaria fides amicorum supponitur; quam qui laedit, oppugnat omnium commune praesidium et, quantum in ipso est, disturbat vitae societatem. non enim possumus omnia per nos agere; [. . .] idcirco amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis gubernetur. 112 . . . idcirco turpis haec culpa est, quod duas res sanctissimas violat, amicitiam et fidem“. 390 Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 31; zur Übersetzung vgl. etwa Andresen/Gigon/Morenz/Rüegg (Hrsg.), Cicero Reden I, S. 155 f. 391 Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 31; Bürge, Römisches Privatrecht, S. 130; vgl. auch die Angaben über Ciceros Einnahmen aus solchen Erkenntlichkeiten bei Drumann/Groebe, Geschichte Roms VI, S. 329 ff. 392 Vgl. nur Bürge, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 320. 393 Dumont, in: Studi in onore di Arangio-Ruiz, S. 319; Michel, Gratuité, S. 187. Gleichwohl werden mitunter auch die Freien Berufe (artes liberales), bei denen ein honorarium gewährt wurde, als Beleg herangezogen für die faktische Durchbrechung des Grundsatzes der Unentgeltlichkeit des Mandats (so etwa Liebs, Römisches Recht, S. 253 f.; vgl. auch Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 331). Es kann jedoch schon nicht als gesichert gelten, daß hier tatsächlich Mandatsverhältnisse vorlagen (vgl. Michel, Gratuité, S. 229 f.; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 47 ff.). 394 Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 578. 395 Ausführlich dazu Michel, Gratuité, S. 147 ff., 153, 172; Bürge, Römisches Privatrecht, S. 131; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 11 f.; vgl. auch Behrends, SZ Rom. 88 (1971), 224.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Schließlich ist zu beachten, daß durch Mandate gestaltete Freundschaftsbeziehungen im klassischen Rom Funktionen wahrnahmen, für die man heute vielfach andere gesellschaftliche Strukturen geschaffen hat. Die im Mandatsverhältnis erbrachten Tätigkeiten werden mittlerweile etwa von Bankiers, Anwälten oder Versicherern übernommen.396 Zudem konnte das mandatum zu Sicherungszwecken verwendet werden; seine erfolgreichste Anwendung als Sicherungsgeschäft war der Kreditauftrag.397 Häufig werden in den Quellen auch Probleme aus dem Bereich des Bürgschaftsauftrages erörtert.398 Mit dem mandatum wurden zumeist auch jene Konstellationen gehandhabt, die heute mit dem Institut der Stellvertretung bewältigt werden.399 Die Verteidigung vor Gericht wurde ebenfalls typischerweise im Mandatsverhältnis erbracht.400 c) Haftungsmaßstab Aus den sozialen Rahmenbedingungen und der Funktion der Mandatsverhältnisse erklärt sich auch die strenge Haftung des Mandatars.401 Nicht etwa ist notwendig auf die möglicherweise zunehmende faktische Entgeltlichkeit des Mandats abzustellen, wie dies aus heutiger Sicht vielleicht naheläge.402 Bezüglich des Haftungsmaßstabs bestehen nach wie vor viele Unklarheiten.403 Insbesondere ist zweifelhaft, seit wann der Mandatar für 396

Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 20 f. Wolf, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 69; vgl. auch Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 577; Bürge, Römisches Privatrecht, S. 130. Die Verbindlichkeit des Kreditauftrags hat sich allerdings erst spät durchgesetzt. Ursprünglich durfte der Auftrag nämlich nicht im Interesse des Beauftragten liegen: G. 3. 156 „Nam si tua gratia tibi mandem, supervacuum est mandatum . . .“ (Übersetzung nach Lammeyer, Die Institutionen des Gaius, S. 150: „Denn erteile ich dir zu deinen Gunsten einen Auftrag, so ist das Mandat überflüssig . . .“) (dazu Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 22). Später wurde dieser Grundsatz dahingehend präzisiert, daß die Besorgung des übernommenen Geschäfts nicht ausschließlich das Interesse des Beauftragten sein durfte (Wolf, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 69; vgl. auch Watson, Contract of Mandate, S. 111 ff., 113; Dernburg, Pandekten II, § 115, S. 315). 398 Siehe die Nachweise bei Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 17; zur Beziehung zwischen Bürgenregreß und Auftrag vgl. auch Giménez-Candela, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 169 ff., v. a. 176 f. 399 Bürge, Römisches Privatrecht, S. 131; vgl. auch Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 577. 400 Bürge, Römisches Privatrecht, S. 130. 401 Vgl. Bürge, Römisches Privatrecht, S. 135. 402 So aber Hoffmann, AcP 167 (1967), 404; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 32, 38 f., 63; Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 465; Liebs, Römisches Recht, S. 254 f. 397

B. Haftung des Beauftragten

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jede culpa einzustehen hat.404 Jedenfalls seit einer Konstitution Konstantins aus dem Jahr 313/15405 ist die culpa-Haftung des Mandatars eindeutig festzustellen. In der justinianischen Gesetzgebung findet man die scharfe Haftung des Mandatars mehrfach betont.406 Den prägnantesten Ausdruck findet dieser Standpunkt in D. 50. 17. 23.407 Auf die Frage nach dem Haftungsmaßstab kommt es letztlich aber nicht entscheidend an, denn die Haftung war allemal streng ausgestaltet. Das gilt selbst dann, wenn man sie mit der überwiegenden Meinung als zunächst auf dolus beschränkt ansieht.408 Schwere Nachlässigkeiten, die sich als Treueverstoß kennzeichneten, wurden nämlich in die dolus-Haftung einbezogen.409 Fallweise haftete der Mandatar außerdem wohl schon in klassischer Zeit für culpa, so mindestens der procurator410, der ein salarium er403 Vgl. nur Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 50 ff.; Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 432 ff.; Watson, Contract of Mandate, S. 195 ff.; Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 34 f. mit Fn. 98. 404 Vgl. etwa Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 433 ff.; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 52 ff. 405 C 4. 35. 21 „In re mandata non pecuniae solum, cuius est certissimum mandati iudicium, verum etiam existimationis periculum est. Nam suae quidem quisque rei moderator atque arbiter non omnia negotia, sed pleraque ex proprio animo facit. Aliena vero negotia exacto officio geruntur, nec quidquam in eorum administratione neglectum ac declinatum culpa vacuum est.“ (Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis (Hrsg.), CJC V, S. 627 f.: „Bei einem Auftrage ist Gefahr nicht nur für Geld und Gut, wofür die Auftragsklage mit grosser Bestimmtheit geordnet ist, sondern auch für die Ehre. Denn in eignen Angelegenheiten ist ein Jeder Herr und Meister, und macht, wo nicht alle, doch die meisten Geschäfte nach seinem eignen Gutdünken; fremde Geschäfte aber werden unter strenger Obliegenheit geführt und nichts, was in ihrer Verwaltung vernachlässigt oder verfehlt ist, bleibt ohne Verantwortlichkeit.“). 406 Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 434 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 407 „Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. dolum tantum: depositum et precarium. dolum et culpam mandatum . . .“ (Übersetzung nach Otto/Schilling/Sintenis (Hrsg.), CJC IV, S. 1266: „Einige Verträge lassen nur böse Absicht zu, andere sowohl böse Absicht als Verschulden. Nur böse Absicht: die Niederlegung und das Gestatten bis auf Widerruf (precarium); böse Absicht und Verschulden: der Auftrags- [. . .] Contract . . .“). 408 Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 51; Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 579; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 332; Liebs, Römisches Recht, S. 254; Sachers, SZ Rom. 59 (1939), 444; vgl. auch Hoffmann, AcP 167 (1967), 403. Watson, Contract of Mandate, S. 198 ff. geht dagegen davon aus, der Haftungsmaßstab sei schon im klassischen Recht variabel gewesen. 409 Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 332 und vor allem Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 579 unter Berufung besonders auf D. 17. 1. 8. 10 (Ulp 31 ad ed.). 410 Zur Prokuratur und ihren sozialgeschichtlichen Hintergründen vgl. ausführlich Behrends, SZ Rom. 88 (1971), 215 ff.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

hielt.411 Schließlich dürfte der soziale Druck, den Auftrag der fides entsprechend zu erfüllen412, zunächst so hoch gewesen sein, daß eine Haftung ‚nur‘ für dolus (mit den beschriebenen Modifikationen) als ausreichend empfunden wurde. Dazu könnte die bei einer Verurteilung des Mandatars drohende Infamie413 beigetragen haben.414 Sollte tatsächlich eine allmähliche Verschärfung des Haftungsmaßstabes eingetreten sein, so mag dies vielleicht mit einer zunehmenden Entgeltlichkeit des Mandats zusammenhängen. Eventuell ist sie aber auch Folge eines Auseinanderbrechens der traditionell auf engen ‚freundschaftlichen‘ Bindungen fußenden Gesellschaft.415 Die sozialen Verhältnisse, auf denen die Unentgeltlichkeit des mandatum und die strenge Haftung des Mandatars ursprünglich beruht hatten, waren schon bei Redaktion des BGB längst überholt. Die unentgeltliche Erbringung von Aufträgen größeren Umfangs setzt voraus, daß die entsprechende Gesellschaftsschicht aus anderen Einkünften, etwa aus Landbesitz, ein Auskommen hat.416 Das ist in der heutigen Gesellschaft nicht ansatzweise gewährleistet. Die ‚Freundschaftsdienste‘ der römischen Bürger werden regelmäßig nur noch in Ausübung eines Berufes gegen Entgelt erbracht.417 Dem mandatum lagen zudem Sozialbeziehungen zugrunde – etwa seine Verwurzelung in der fides –, die mit den heutigen Verhältnissen ebensowenig vergleichbar sind wie mit denen am Ausgang des 19. Jahrhunderts. Schließlich kamen dem Mandatsverhältnis ganz andere Funktionen zu als dem Auftragsrecht des BGB. Das geriet jedoch bei der Beibehaltung der strengen Haftung des Beauftragten nicht hinreichend in den Blick.418 411

Liebs, Römisches Recht, S. 254; Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, S. 332 und vor allem Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 579 unter Berufung auf D. 15. 3. 17. pr. (Afr 8 respons.) und D. 17. 1. 10 pr./1 (Ulp 31 ad ed.). Bürge, Römisches Privatrecht, S. 135 mit Fn. 85 folgert allein aus diesen Quellen, daß im römischen Recht die Haftung des Beauftragten „offenbar jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit umfaßte.“ Angesichts der unübersichtlichen Quellenlage ist dieser Schluß jedoch womöglich verfrüht. Zu beachten ist außerdem, daß sich beide Stellen auf den procurator beziehen, der insoweit gerade eine Sonderstellung einnimmt. 412 Vgl. auch Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 457. 413 Siehe etwa Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 18; Kaser, SZ Rom. 73 (1956), 220 ff., v. a. 251 f.; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 23 ff.; Watson, Contract of Mandate, S. 196 f. 414 In diese Richtung Arangio-Ruiz, Il mandato, S. 193 f. 415 Möglicherweise hat dieses Phänomen überhaupt erst zur Verrechtlichung von Freundschaftsbeziehungen im mandatum geführt (vgl. Nörr, in: Nörr/Nishimura (Hrsg.), Mandatum, S. 36 f.). 416 Michel, Gratuité, S. 188; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 12. 417 Vgl. auch Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 457. 418 Vgl. Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 6; Schneeberger, Der Einfluss des Entgelts, S. 84.

B. Haftung des Beauftragten

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3. Zweite Kommission Im Gegensatz zur Ersten Kommission war die Zweite der Ansicht, der Auftrag sei notwendig unentgeltlich. Hermann Struckmann als Mitglied der Vorkommission des Reichsjustizamtes (1891–1893) hatte beantragt, in § 585 E 1 das Erfordernis der Unentgeltlichkeit aufzunehmen und § 586 E 1 zu streichen.419 Diesen Antrag nahm die Zweite Kommission an. Dabei herrschte nach den Protokollen „Einvernehmen [. . .] darüber, daß im Gegensatze zum Entw. den Gegenstand des Auftrags die unentgeltliche Geschäftsbesorgung bilden soll [. . .]“.420 Es empfehle sich, neben dem entgeltlichen Dienst- und Werkvertrag den unentgeltlichen Auftrag zu regeln und auf diese Weise klar voneinander abgrenzbare Rechtsinstitute zu schaffen. Für das Wesen des Auftrags müsse entscheidend sein, daß er ohne Erwerbung eines Anspruchs auf Vergütung erteilt und angenommen werde.421 Die Diskussion um eine Haftungsmilderung zugunsten des Beauftragten nahm die Zweite Kommission nicht wieder auf.422 Dafür bestand scheinbar kein Anlaß, weil bereits die Erste Kommission die strenge Haftung des Beauftragten letztendlich nicht an der (Un-)Entgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung festgemacht hatte. Die Erste Kommission hatte zwar in Betracht gezogen: „Sollte ferner die regelmäßige Unentgeltlichkeit des Mandats Berücksichtigung verdienen, so würde es richtiger sein, den Beauftragten (ähnlich wie den Schenker) nur wegen grober Fahrlässigkeit einstehen zu lassen“.423 Diese Erwägung hatte sie jedoch – wie gesehen – mit dem Argument verworfen, die Unentgeltlichkeit des Auftrags bilde nicht die Regel. Das Argument büßte seine Überzeugungskraft vollständig ein, als die Zweite Kommission die Unentgeltlichkeit zum Wesensmerkmal des Auftrags erhob. Zudem wurden dadurch Fälle in das Auftragsrecht einbezogen, die nach der Konzeption der Ersten Kommission diesem nicht unterfallen wären. Das Auftragsrecht wurde (auch) zum Auffangtatbestand für unentgeltliche Dienst- und Werkverträge.424 In diesen Fällen besteht aber häufig kein besonderes Vertrauensverhältnis, wie es bei Geschäftsbesorgungen im 419 Nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB III, S. 43. Eine Beratung der §§ 585, 586 E 1 fand in der Vorkommission allerdings nicht statt (ProtRJA 585, zitiert nach Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB III, S. 44). 420 Mugdan II, Prot., S. 942. 421 Mugdan II, Prot., S. 943. 422 Vgl. Mugdan II, Prot., S. 942 f. 423 Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB III, S. 53 (Prot. I 2418). In den Motiven heißt es dazu allerdings, der Beauftragte hafte „auch im Falle der Unentgeltlichkeit für omnis culpa“ (Mugdan II, Mot., S. 299). 424 Vgl. Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 4; dieses Resultat ablehnend Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 18.

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Sinn des § 675 BGB der Fall wäre. Gerade dieses Vertrauensverhältnis soll jedoch nach Ansicht der Ersten Kommission – der sich die Zweite trotz ihrer gegenläufigen Entscheidung betreffend die Unentgeltlichkeit anschloß – die Haftung des Beauftragten für jede Fahrlässigkeit rechtfertigen. Das Fehlen einer Haftungsmilderung zugunsten des Beauftragten, der nicht aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses tätig wird, stellt damit ein – so schon Rudolf Müller-Erzbach in einem AcP-Aufsatz aus dem Jahr 1910 – „geschichtliche[s] Zufallsprodukt“425 dar. Auch die über zwanzigjährige Dauer der Vorarbeiten zum BGB vermochte das nicht zu verhindern.

VI. Konsequenzen für das geltende Recht Diesem Befund könnte auf zweierlei Arten Rechnung getragen werden. Zum einen könnte man den Begriff der Geschäftsbesorgung in § 662 BGB einschränken, so daß Auftragsrecht nur eingriffe, wenn den Schuldner die spezifisch treuhandähnliche Pflicht trifft, die Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen.426 Damit würde man sich der Auffassung der Ersten Kommission wieder annähern. Dagegen spricht jedoch, daß sich dann für die unentgeltlichen Dienst- und Werkleistungen eine nicht unerhebliche Gesetzeslücke auftäte.427 Die zweite Möglichkeit besteht darin, bei Fehlen einer treuhänderischen Pflicht eine Haftungsmilderung eingreifen zu lassen, sofern eine uneigennützige Tätigkeit vorliegt. Das rechtfertigt sich daraus, daß das Auftragsrecht – vor allem betreffend den strengen Haftungsmaßstab – auf Tätigkeiten mit einem entsprechenden Treuhandelement zugeschnitten ist.428 Nur bei selbständigen Tätigkeiten wirtschaftlicher Art für einen anderen ist die strenge Haftung des Beauftragten angemessen.429 Führt der Beauftragte dagegen keine Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB durch und han425

Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 456. So Esser, Schuldrecht BT4, § 82 I 1 und vor allem 2 c. (S. 183) (anders allerdings bereits Esser/Weyers, Schuldrecht BT I5, § 35 I 1 c); zustimmend Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 18–27 mit ausführlicher Begründung; ähnlich schon Wallraven, Über Gefälligkeitsverträge, S. 23: Auftrag sei der Erweis einer Gefälligkeit in einer Geschäftsbesorgung, das heißt in einer selbständigen Tätigkeit rechtlicher oder tatsächlicher Natur, die im Interesse eines anderen vorgenommen wird und auf dessen Vermögen einzuwirken bestimmt sei. 427 Das gesteht auch Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 27 f. zu. 428 Vgl. Giesen, Jura 1994, 356: § 675 BGB habe mit dem Auftrag ein fremdnütziges Tätigwerden, das mit einem treuhänderischen Charakter verbunden sei, gemeinsam. Deshalb seien auf § 675 BGB unterfallende Dienst- und Werkverträge „die gerade auf dieses Treuhandelement zugeschnittenen Vorschriften des Auftragsrechts entsprechend anzuwenden“. 426

B. Haftung des Beauftragten

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delt zudem überwiegend fremdnützig, so haftet er nach einem gemilderten Maßstab. Regelmäßig sind insofern §§ 521, 599 BGB analog anzuwenden, die ja gerade auf der Fremdnützigkeit der Tätigkeit beruhen. Der Beauftragte haftet dann für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Sofern er ausnahmsweise – wie regelmäßig bei § 690 BGB – die gleiche Tätigkeit auch im eigenen Interesse ausführt, haftet der Beauftragte entsprechend dieser Norm für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten.430 Damit entfällt das Hauptargument gegen die Annahme eines allgemeinen Prinzips der gemilderten Gefälligenhaftung.431 Ein solches Prinzip ließe sich womöglich fruchtbar machen für Gefälligkeitsverhältnisse mit nicht rechtsgeschäftlichem Charakter (die allerdings nicht im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung stehen). Bei diesen wird nämlich das Fehlen einer Haftungsmilderung zugunsten des Gefälligen mitunter als noch gravierender empfunden als im Rahmen des Auftragsrechts.432 Es sieht auch nur auf den ersten Blick so aus, als hätten sich die Motive zum BGB gegen einen allgemeinen Grundsatz der Haftungsbeschränkung bei uneigennützigem Verhalten ausgesprochen: „Die neue Gesetzgebung hat zum Theile [. . .] den Umfang der Haftung des Schuldners nach bestimmten Kategorien, je nachdem das Schuldverhältniß nach seiner konkreten Gestalt den Vortheil beider Betheiligten oder nur eines Betheiligten bezweckt oder die Besorgung fremder Angelegenheiten zum Inhalte hat oder der Schuldner sich zum Schuldverhältnisse aufgedrängt hat, geordnet. Der Entw. folgt diesen Vorgängen nicht“.433 Gleichwohl wurde der in der gemeinrechtlichen Wissenschaft anerkannte Grundsatz434 der gemilderten Gefälligenhaftung nicht inhaltlich verworfen. Abgelehnt wurde lediglich die Aufnahme eines solchen Grund429 So auch Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 368 f. im Anschluß an Esser; dem folgend auch Gehrlein, VersR 2000, 418 f. (mit Ausnahme der Ausübung von Berufstätigkeit: hier stets Haftung für leichte Fahrlässigkeit); Littbarski, VersR 2004, 956; vgl. auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 596 f., 607; ähnlich Staudinger/Wittmann, Vorbem zu §§ 662 ff., Rdnr. 5. 430 So auch Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 369; Littbarski, VersR 2004, 956; vgl. dazu auch Grundmann, AcP 198 (1998), 467 mit Fn. 29. 431 Vom Bestehen eines solchen Prinzips gehen Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 104 ff., v. Dewitz, Gefälligkeitsverhältnisse, S. 52 und Löhlein, ZHR 102 (1936), 310 ff. aus. 432 Vgl. dazu etwa Hoffmann, AcP 167 (1967), 394; Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, S. 26 ff.; v. Dewitz, Gefälligkeitsverhältnisse, S. 51 ff.; Löhlein, ZHR 102 (1936), 313 ff.; siehe auch Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 369; Gehrlein, VersR 2000, 418; Littbarski, VersR 2004, 956; gegen eine generell gemilderte Haftung nicht rechtsgeschäftlich tätiger Gefälliger zum Beispiel Schreiber, Jura 2001, 812 f.; vgl. auch die Nachweise (vor allem zu der im Grundsatz eine uneingeschränkte Haftung befürwortenden Rechtsprechung) bei Littbarski, VersR 2004, 951 f. 433 Mugdan II, Mot., S. 15.

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satzes in das allgemeine Schuldrecht435, weil dieser nicht ohne Durchbrechung durch speziell zu regelnde Ausnahmen aufgestellt werden könne. Die Entscheidung über den Eintritt einer beschränkten Haftung habe sich den Rechtsnormen über die einzelnen Schuldverhältnisse anzuschließen. Allerdings – so fahren die Motive fort – „werden nicht alle im Leben vorkommenden Verträge sich einer der im BGB. normierten Vertragsarten unterstellen lassen; allein diesfalls wird die Analogie aushelfen, bz. [sic] den Parteien überlassen bleiben müssen, durch besondere Vereinbarung sich vorzusehen“.436 Auch diese Ausführungen stützen die hier vorgeschlagene analoge Anwendung der §§ 521, 599, 690 BGB auf Gefälligkeitshandeln, für das keine gesetzliche Haftungsmilderung besteht.

C. Erklärungsversuche Mehrere Beobachtungen zur Gefahrenbereichslehre verlangen nach wie vor nach einer Erklärung. Zum einen gilt es zu untersuchen, was sich unter der Aufschrift ‚Gefahrenbereich‘ in der Sache verbirgt. Damit im Zusammenhang steht die Frage nach dem Anwendungsbereich der Gefahrenbereichslehre. Zum anderen ist die Tatsache erklärungsbedürftig, daß der Entlastungsbeweis praktisch den gleichen Inhalt hat – unabhängig davon, ob die Beweislastumkehr sich auf die objektive Pflichtverletzung erstreckt oder auf das Vertretenmüssen beschränkt wird. Die Lösung dieses Problems vermag wahrscheinlich auch die Differenzen hinsichtlich des Beweises der Pflichtverletzung zu erhellen.

I. Gefahrenbereich Die (Nicht-)Zuordnung einer Schadensursache zum schuldnerischen Gefahrenbereich entscheidet über die Beweislastverteilung bei der pVV. Bislang ist jedoch offengeblieben, nach welchen Kriterien die Rechtsprechung 434 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechtes II5, § 265, S. 61 (mit Fn. 13) (ebenso noch die 7. Auflage, S. 56): Von der allgemeinen Regel der Haftung für jede Nachlässigkeit trete „eine Ausnahme da ein, wo das Verhältniß, aus welchem das Forderungsrecht erwachsen ist, lediglich zum Vortheil des Gläubigers gereicht“. Auch diese Ausnahme werde aber nicht ausnahmslos durchgeführt, so namentlich nicht in den Fällen, „wo der unmittelbare Inhalt der geschuldeten Leistung der ist, daß Jemand im Interesse eines Andern thätig werden soll, bei Auftrag [. . .].“; ganz ähnlich Dernburg, Pandekten II, § 37, S. 103 f.; vgl. Mugdan II, Mot., S. 15; Hoffmann, AcP 167 (1967), 404 f. 435 Darauf verweist zu Recht auch Pallmann, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, S. 112 f. 436 Mugdan II, Mot., S. 15.

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diese Zuordnung vornimmt. Es handelt sich insofern um die Frage nach der hinter der Gefahrenbereichslehre stehenden Wertentscheidung. 1. Beweisrechtliche Sphäre Einige Entscheidungen zur Gefahrenbereichslehre erwecken den Anschein, als käme es stets dann zu einer Beweislastumkehr, wenn die Schadensursache aus dem alleinigen beweisrechtlichen Verantwortungsbereich beziehungsweise der Sphäre des Schuldners stammt. Der entsprechende Bereich zeichnet sich dadurch aus, daß dem Gläubiger die Einblicksmöglichkeiten fehlen. Daß der Gläubiger Umstände beweisen muß, die zu der seinem Einblick entzogenen Sphäre des Prozeßgegners gehören, entspricht jedoch einer der anerkannten Fallgruppen für eine Modifizierung der Substantiierungslast.437 Es handelt sich um ein spezifisch beweisrechtliches Problem. Dagegen betrifft die Frage, wer das Risiko eines non liquet tragen soll, eher materielle Gesichtspunkte. Letztlich geht es um die Verteilung des vertraglichen Haftungsrisikos. Entscheidungen, die auf den ersten Blick die Beweislastumkehr von einer beweisrechtlichen Sphärenbetrachtung abhängig zu machen scheinen, bedürfen daher einer genaueren Untersuchung. Im ‚Ölverschmutzungs‘-Urteil des BGH438 hieß es einerseits zwar: „[. . .] die Möglichkeiten des Vermieters, in die Behandlung der Mietsache Einblick zu nehmen und Einfluß darauf auszuüben, [war; der Verf.] aus tatsächlichen Gründen zumindest stark beschränkt [. . .]“. Andererseits wurde zunächst darauf abgestellt, daß „der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen die Verpflichtung zur pfleglichen Behandlung der Mietsache oblag [. . .]“.439 In einer Entscheidung aus dem Jahr 1967 berief sich der BGH auf das Argument, daß sich die Vorgänge zum Schuldvorwurf allein im Gefahrenkreis des Schuldners abgespielt hätten, über den dieser die „bessere und vollständigere Übersicht“ habe.440 Das Gericht begann seine Ausführungen zur Beweislast jedoch wie folgt: „Die Frage, wen bei einer positiven Vertragsverletzung die Beweislast für das Verschulden trifft, ist im wesentlichen nach der Interessenlage beantwortet worden“.441 Nach einer nur ein Jahr später ergangenen BGH-Entscheidung sollte sich die Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen daraus rechtfertigen, „daß der 437 438 439 440 441

Siehe dazu oben A. V. 2. Dazu oben A. II. 2. b). BGH, BB 1977, 866 (866). BGHZ 48, 310 (313). BGHZ 48, 310 (312).

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Gläubiger die Vorgänge im Organisations- und Gefahrenbereich des Schuldners nicht wie dieser überblicken kann“ – „und daß er sich im allgemeinen darauf verläßt, daß der Schuldner alles tun werde, um die mit einer solchen Leistung typischerweise verbundenen Gefahren fernzuhalten [. . .]“.442 Schon diese wenigen Beispiele zeigen, daß die Rechtsprechung die fehlende Einblicksmöglichkeit in die Sphäre des Schuldners jedenfalls nicht als alleinentscheidendes Kriterium zur Rechtfertigung der Beweislastumkehr betrachtet. Daneben stellt sie auf die Verpflichtung des Schuldners, das Vertrauen des anderen Teils auf die Abwehr von Gefahren oder die Interessenlage ab. Abgesehen davon stützen sich zahlreiche Entscheidungen erst gar nicht auf eine beweisrechtliche Sphärenbetrachtung. Diese kann daher schwerlich ein die Lösung des beweisrechtlichen Interessenkonflikts zwischen Gläubiger und Schuldner tragendes Element sein. Sie wird im Rahmen der Gefahrenbereichslehre allenfalls ergänzend herangezogen, um eine Beweislastumkehr möglichst plausibel zu begründen. 2. Abstrakte Wahrscheinlichkeit Hinter der Gefahrenbereichslehre könnte die Annahme stehen, daß in der überwiegenden Zahl vergleichbarer Fälle die Pflichtverletzung vom Schuldner zu vertreten ist, wenn die Schadensursache aus seinem Gefahrenbereich stammt.443 Die Beweisbelastung des Schuldners resultierte dann aus der abstrakten Wahrscheinlichkeit seines Vertretenmüssens.444 Dagegen spricht allerdings, daß die Fälle positiver Vertragsverletzungen zu verschieden sind, um ein einheitliches Wahrscheinlichkeitsurteil zu fällen.445 Außerdem kann die Vergleichsbasis jeweils unterschiedlich bestimmt werden.446 Wahrscheinlichkeitserwägungen in die Beweislastentscheidung einfließen zu lassen, hieße schließlich, die Beweiswürdigung unter anderem Vorzeichen fortzusetzen; Beweislast und Beweiswürdigung würden vermischt.447 Auch das Prinzip der abstrakten Wahrscheinlichkeit kommt daher nicht als der Gefahrenbereichslehre zugrunde liegende Wertentscheidung in Betracht. 442

BGH, NJW 1968, 2240 (2240). Vgl. Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 38 ff. 444 So zur Beweislastverteilung bei der pVV etwa Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 107 ff., der daneben aber auch auf andere Aspekte abstellt. 445 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 40; Wahrscheinlichkeitserwägungen ablehnend auch Güldner, Die Beweislast, S. 16; Raape, AcP 147 (1941), 222; Schmidt, JuS 2003, 1010. 446 Vgl. Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 41 f. mit Beispiel. 447 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 42 unter Berufung u. a. auf Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 290 f.; Schmidt, JuS 2003, 1010; Pankoke, MMR 2004, 214. 443

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3. Übernommenes Leistungsrisiko/Erfolgsschuld a) Schrifttum Im Schrifttum wird die Beweislastverteilung bei der pVV vielfach als abhängig von der (fehlenden) Erfolgsbetonung der möglicherweise verletzten Pflicht angesehen.448 Man versteht die Beweislastumkehr als Ausdruck des übernommenen Leistungsrisikos.449 Nur wenn der Schuldner einen bestimmten Erfolg – der auch in der Bewahrung des Gläubigers vor einem Schaden bestehen kann – zugesagt hatte, soll er im Fall der Beweislosigkeit das Beweisrisiko tragen.450 Das verhindere, daß der Vertrag sich als eine „stumpfe Waffe in der Hand des Gläubigers“ erweise.451 Diese Ansicht läßt sich am Beispiel der Verletzung einer Person bei der Durchführung eines Beförderungsvertrages verdeutlichen. Sofern die Schuld des Unternehmers beinhaltet, die beförderte Person unversehrt an ihren Bestimmungsort zu bringen, muß der Gläubiger nur beweisen, daß er bei der Beförderung körperlich verletzt wurde. Ansonsten hat sich der Schuldner zu entlasten.452 Wenn dagegen neben dem Transport lediglich die Ergreifung bestimmter Sicherungsvorkehrungen oder allgemein vorsichtiges Verhalten geschuldet ist, hat der Gläubiger ein pflichtwidriges Verhalten des Schuldners nachzuweisen. Der Schadenseintritt liegt in diesem Fall nämlich außerhalb des durch die Schuld umrissenen Verantwortungsbereichs des Schuldners.453 Die Vertreter einer solchen differenzierenden Auffassung hinsichtlich der Beweislastverteilung bei der pVV argumentieren allerdings nicht auf der Grundlage der Gefahrenbereichslehre. Teilweise lehnen sie diese sogar ausdrücklich ab.454 Womöglich stellt jedoch der Schuldinhalt auch nach der Ge448 In diese Richtung etwa Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 234 f., der darauf abstellt, ob eine „erfolgsbezogen gedachte Leistungspflicht nicht erfüllt“ wird; Baumgärtel, in: Festschrift für Carnacini, S. 928 f. und Roth, ZHR 154 (1990), 529 f., der allerdings – gestützt auf eine andere Begründung – auch bei verhaltensbezogenen Nebenpflichten eine Beweislastumkehr für möglich hält; sehr ähnlich auch Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 523 ff., v. a. S. 538 f.; auf die (fehlende) Erfolgsbezogenheit vertraglicher Pflichten abstellend schon Pawlowski, Der primafacie-Beweis, S. 87 f. 449 So auch Taupitz, ZZP 100 (1987), 292; vgl. dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 491. 450 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 65–72; Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 6 f. bezeichnet es als „weit verbreitete [. . .] Meinung“, daß für die Beweislastverteilung nach der Art der verletzten Pflicht zu unterscheiden sei. 451 Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 107. 452 Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 234 f.; so auch Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 107. 453 Vgl. Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 539.

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fahrenbereichslehre der Rechtsprechung das für die Beweislastverteilung entscheidende Sachkriterium dar. Hans Stoll etwa befürwortet diese Lehre durchaus – sofern man sie wie folgt versteht: „Die [. . .] Gefahren- und Verantwortungsbereiche der Parteien werden durch den Vertrag abgesteckt [. . .]. Aus dem Inhalt der geschuldeten Leistung folgt der Gefahren- und Verantwortungsbereich des Schuldners“.455 Es mag sein, daß dann die Bildung eines eigenen Begriffs Gefahrenbereich überflüssig wäre.456 Man könnte direkt auf das Leistungsrisiko oder die Art der Schuld abstellen. Das besagt aber nichts darüber, ob damit nicht die hinter der Gefahrenbereichslehre stehende Wertentscheidung gefunden ist. Deshalb ist genauer zu untersuchen, in welchen Fällen die Rechtsprechung nach der Gefahrenbereichslehre zu einer Beweislastumkehr gelangt. Dabei wird sich zeigen, daß sie in der Sache die Beweislastentscheidung tatsächlich nach der Verteilung des Leistungsrisikos trifft. Nur wenn ein Erfolg geschuldet war, wird die Schadensursache dem Gefahrenbereich des Schuldners zugeordnet. Bevor jedoch diese These durch Rechtsprechungsnachweise belegt werden kann, ist zu klären, welche Kriterien für das Vorliegen einer Erfolgsschuld maßgeblich sind. b) Kriterien für das Vorliegen einer Erfolgsschuld Die Unterscheidung zwischen erfolgs- und verhaltensbezogener Schuld wird in der Literatur nicht einheitlich getroffen.457 Abgrenzungsprobleme bestehen schon deshalb, weil jede Pflicht ein verhaltensbezogenes Moment beinhaltet, da sie die Aufforderung enthält, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten.458 Umgekehrt kann auch allein die Vornahme einer Handlung 454 So etwa Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 102 ff., der in der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastverteilung nach Sphären erblickt; Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 546 f., der die Gefahrenkreis-Formel des BGH für zu kompliziert hält und davon ausgeht, sie verstärke die Tendenz der Gerichte, auf eine dogmatische, rational nachprüfbare Begründung der Beweislastverteilung zu verzichten (S. 556). Abgelehnt wird von Stoll allerdings nur die „vage Idee spezifisch beweisrechtlicher Verantwortungsbereiche“ (S. 556) – zu einem von ihm befürworteten Verständnis des Gefahren- und Verantwortungsbereichs sogleich im Text. 455 Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 556. 456 In diese Richtung etwa Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 102; Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 235 hält eine Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen für überflüssig, weil sich die Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners bei Nichterfüllung einer erfolgsbezogenen Leistungspflicht schon unmittelbar aus § 282 BGB a. F. ergebe. 457 Vgl. Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 7. Divergierende Ansichten hinsichtlich der Abgrenzung von erfolgs- und verhaltensbezogenen Pflichten kommen etwa zum Ausdruck bei Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 235 f., der sich von der Auffassung Stolls (in AcP 176 (1976), 152 f.) distanziert. 458 Ausführlicher dazu Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 52.

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bereits als Erfolg angesehen werden.459 Ein solches Erfolgsmoment begründet allerdings keine Erfolgsschuld im hier vertretenen Sinn. Erfolgsschuld bedeutet vielmehr, daß den Schuldner eine garantiemäßige Einstandspflicht für den Eintritt des Erfolgs trifft. Eine verhaltensbezogene Schuld liegt dagegen vor, wenn eine reine Tätigkeit geschuldet ist, bei der „der Schuldner die üblichen Standards einhalten muß, ohne zugleich ein bestimmtes Ergebnis seiner pflichtschuldigen Bemühungen zu ‚garantieren‘ “.460 Zur Abgrenzung der Obligationsinhalte wird in der Literatur zur Beweislastverteilung bei der pVV eine Anleihe an die im französischen Recht getroffene Unterscheidung zwischen obligation de résultat und obligation de moyens vorgeschlagen.461 Bei ersterer hat der Schuldner ein Ergebnis zugesagt, bei letzterer nur ein sorgfältiges Verhalten. Auf einheitliche, allgemein anerkannte Abgrenzungskriterien hat man sich aber auch in der französischen Lehre nicht einigen können. Vielmehr existiert eine Vielzahl von Kriterien, die im Einzelfall bedeutsam werden können.462 Dazu zählt vor allem das Risikomoment (aléa). Eine obligation de résultat soll danach vorliegen, wenn ein konkreter, genau definierter Erfolg versprochen wird, von dessen Eintritt bei entsprechendem Bemühen des Schuldners auszugehen ist.463 Auf das Bestehen einer erfolgsbezogenen Schuld weist also hin, wenn die Gefahr des Ausbleibens des Erfolges vom Schuldner beherrscht werden kann und sie seinen Einwirkungsmöglichkeiten unterliegt.464 Vor allem besonderen Fachkenntnissen des Schuldners kann insofern erhebliche Bedeutung zukommen. Dagegen handelt es sich um eine obligation de moyens, wenn der Erfolg vernünftigerweise nicht garantiert werden kann, weil erhebliche Risiken für seine Herstellung bestehen.465 Für das Vorliegen einer verhaltensbezogenen Schuld spricht deshalb, wenn sich selbst im Fall der korrekten Pflichterfüllung ein anvisierter Erfolg nicht zwingend einstellt, weil für dessen Ausbleiben oder Eintritt noch andere Umstände – namentlich aus dem Gläubigerbereich – maßgeblich sind.466 Das trifft häufig auf Dienstleistungs- und Ar459 Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, S. 233; Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 722. 460 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 163. 461 Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 152 ff.; vgl. auch Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 73 ff. 462 Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 155. 463 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 82 ff.; Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 154. 464 Vgl. für das deutsche Recht auch Kohler, ZZP 118 (2005), 42. 465 Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 154; Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 82 ff. 466 So zum deutschen Recht auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, S. 163; vgl. auch Studer, Beweislastverteilung, S. 130 ff.

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beitspflichten zu. Als Paradebeispiel für eine obligation de moyens dient im französischen Recht denn auch der Arztvertrag. Der Arzt könne den Heilungserfolg nicht verbindlich zusagen, weil – wie auch der Patient wisse – das Gelingen der ärztlichen Bemühungen von den Unwägbarkeiten des menschlichen Körpers abhänge, die der Arzt nicht oder kaum beherrschen könne.467 Die gleichen Argumente finden sich auch im deutschen Recht, wenn es darum geht, einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes eine Absage zu erteilen. So heißt es in einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1990: „Denn der Arzt schuldet dem Patienten nämlich nicht die erfolgreiche Herstellung seiner Gesundheit, sondern lediglich das sorgfältige Bemühen um Hilfe und Heilung; die Vorgänge im lebenden Organismus können auch vom besten Arzt nicht immer so beherrscht werden, daß schon der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag auf ein Verschulden bei der Behandlung hindeuten“.468 Die Bestimmung der Risikolage soll also über die Reichweite der Verbindlichkeit des Schuldners entscheiden. Ausschlaggebend ist aber nicht die objektive Risikolage, sondern die Perspektive der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.469 Letztlich handelt es sich um nichts anderes als die Auslegung des Vertrages.470 Zu ermitteln ist folglich auch, wie die Parteien das Risiko bewertet haben beziehungsweise hätten. Als Wertungsgesichtspunkte werden dabei im französischen Recht unter anderem rémuneration (Vergütung) und assurance (Versicherung) genannt.471 Vor allem die Regelung der Entgeltlichkeit bietet ein wichtiges Indiz für die Bewertung des Risikos und damit das (Nicht-)Vorliegen einer Erfolgsschuld.472 Ohne Aussicht auf eine Gegenleistung wird der Schuldner regelmäßig erkennbar keine garantiemäßige Einstandspflicht für einen bestimmten Erfolg übernehmen wollen. Ein Entgelt, das risikokompensierend wirken und die Möglichkeit einer Versicherung eröffnen würde, fehlt nämlich gerade. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der Schuldner zwar unentgeltlich, aber gleichwohl im eigenen Interesse handelt. Dagegen stellt die überwiegende Uneigennützigkeit der schuldnerischen Tätigkeit ein nahezu untrügliches Indiz für das Fehlen einer Erfolgsschuld dar. 467

Vgl. Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 82. BGH, NJW 1991, 1540 (1541); vgl. statt vieler in der Literatur Katzenmeier, Arzthaftung, S. 416, 492; Taupitz, ZZP 100 (1987), 292. 469 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 86. 470 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 86; Hübner, in: Festschrift für Baumgärtel, S. 155; die Bedeutung der Auslegung streicht auch Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 194 ff. heraus. 471 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 86. 472 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 176; vgl. etwa Starck, Droit civil. Obligations, Rdnr. 1752, 1765. 468

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c) Rechtsprechung Im folgenden gilt es zu zeigen, daß die Rechtsprechung tatsächlich nur dann eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vornimmt, wenn eine Erfolgsschuld bestand. In der ‚Bohrloch‘-Entscheidung473 sprechen die genannten Kriterien dafür, doch von einer erfolgsbezogenen Pflicht auszugehen, wie das auch der BGH getan hat. Die Klägerin hatte die ihr übertragenen Vermessungsarbeiten nur durchführen können, weil sie von der Beklagten durch Zurverfügungstellen von Gerät und Personal unterstützt wurde. Es wurde festgestellt, daß der Verlust der Sonden der Klägerin gerade durch das Gerät und/oder das Personal der Beklagten verursacht worden war. Die schadensverursachenden Faktoren unterlagen damit der Einwirkungsmöglichkeit der Beklagten. Außerdem ist davon auszugehen, daß es sich bei dieser um ein Fachunternehmen handelte. Die Beklagte war nämlich Subunternehmerin einer mit Bohrungen beauftragten Arbeitsgemeinschaft. Aus diesen Gründen nahm das Gericht eine Beweislastumkehr vor und verlangte von der Beklagten den Nachweis, daß der Verlust der Sonden nicht auf ihr schuldhaftes Verhalten oder ein solches ihres Personals zurückzuführen war. Ganz ähnliche Erwägungen führten auch in anderen Fällen zu einer Umkehr der Beweislast. Im Jahr 2000 hatte sich der BGH mit einem Schadensersatzanspruch zu befassen wegen einer objektiv unrichtigen Erklärung, verlorengegangene Daten auf einer Festplatte seien nicht wiederherzustellen.474 Das Gericht stufte die objektiv unrichtige Erklärung als objektive Pflichtverletzung ein.475 Aufgrund einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen hatte die Schuldnerin nun die schwierige Frage der Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit der unrichtigen Aussage zu beantworten.476 Ganz anders sähe die Situation aus, hätte man die Schuldnerin lediglich für verpflichtet gehalten, nicht ohne gewissenhafte Prüfung der Reparaturmöglichkeiten den Verlust der Daten auf der Festplatte zu konstatieren. Die vom Gläubiger zu beweisende Verletzung dieser verhaltensbezogenen Pflicht umfaßte nun auch den Nachweis der Vermeidbarkeit der falschen Erklärung. Diesen für den Gläubiger schwierigen Beweis ersparte ihm der BGH, ohne eine Beweislastumkehr für die objektive Pflichtverletzung vorzunehmen.477 Es genügte, daß das Gericht davon ausging, daß ein Erfolg im Sinn einer Bewahrung 473

BGH, WM 1985, 1245 f.; siehe dazu oben unter A. IV. 1. a). BGH, NJW 2000, 2812. 475 BGH, NJW 2000, 2812 (2812). 476 BGH, NJW 2000, 2812 (2813). 477 Einen insoweit ähnlichen Argumentationsweg beschritt OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851. 474

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des Gläubigers vor Schäden durch eine unrichtige Auskunft geschuldet war. Die Schadensursache wies der BGH ohne nähere Ausführungen dem Verantwortungsbereich der Schuldnerin zu. Der dafür ausschlaggebende Sachgrund war der, daß es sich bei der Schuldnerin um ein „auf dem einschlägigen Sektor tätiges Fachunternehmen“478 handelte. Daher durfte der Gläubiger eine vollständige und wahrheitsgemäße Aufklärung über die Möglichkeit der Reparatur seiner Festplatte erwarten. Eine BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1995 hatte einen Werkvertrag, nämlich den Einbau einer Tankuhr zum Gegenstand.479 Die Tankuhr zeigte fehlerhaft an, was ein Flugzeug zur Notlandung veranlaßt und erhebliche Schäden verursacht hatte. Ob dies von der Werkunternehmerin zu vertreten war, war streitig. Nach Ansicht des BGH sollte es insofern jedoch zu einer Beweislastumkehr kommen. Wenn „die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor dem seinen Vertragspartner zu bewahren zu den Pflichten des Unternehmers gehört hat, in dessen Herrschafts- oder Verantwortungsbereich zu suchen ist“, habe dieser sich zu entlasten.480 Das sei vorliegend der Fall, denn die Werkunternehmerin sei verpflichtet gewesen, den Besteller „vor der Schädigung durch eine Falschanzeige durch das Gerät infolge eines fehlerhaften Einbaus zu bewahren“.481 In diesem Urteil wurde das Schulden eines Erfolges damit sogar ausdrücklich als Voraussetzung der Beweislastumkehr genannt. Allerdings stand daneben das Erfordernis, daß die Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners stammt. Das könnte gegen die Heranziehung des Charakters der Schuld zur Bestimmung des Gefahrenbereichs sprechen. Jedoch vermochte der in der ‚Tankuhr‘-Entscheidung unternommene Versuch, die Rechtsprechungsgrundsätze zur Beweislastverteilung bei der pVV systematisch darzustellen, nicht zu überzeugen.482 Das genannte Urteil steht der Ausgangsthese nicht entgegen, sondern stützt diese vielmehr. Um die Erfolgsschuld zu begründen, wurden nämlich die gleichen Sacherwägungen angestellt, die auch für die Zuordnung der Schadensursache zum Gefahrenbereich der Schuldnerin maßgeblich sein sollten: Die Beklagte war deshalb als Werkunternehmerin bestellt worden, „weil sie – anders als die Eigner des Flugzeugs – über den notwendigen Sachverstand und die entsprechenden Hilfsmittel verfügte“.483 478 479 480 481 482 483

BGH, NJW 2000, 2812 (2813). BGH, NJW-RR 1995, 684. BGH, NJW-RR 1995, 684 (685). BGH, NJW-RR 1995, 684 (685). Siehe dazu oben A. IV. 4. BGH, NJW-RR 1995, 684 (685).

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Das Auftragsrecht wurde bereits ausführlich erörtert.484 Sofern der Beauftragte überwiegend altruistisch tätig wurde, kehrte die Rechtsprechung die Beweislast nicht zu seinen Lasten um. Wegen der Fremdnützigkeit der Tätigkeit lag keine Erfolgsschuld vor. Dagegen bestand eine solche Schuld in den übrigen Fällen, etwa deshalb, weil der beauftragte Versicherungsmakler als Fachmann auftrat485 beziehungsweise der Beauftragte ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung des Auftrags hatte. Der erlangte Vorteil wirkt ähnlich risikokompensierend wie ein Entgelt. In einer BGH-Entscheidung von 1980 ging es um Schadensersatz wegen eines infolge verdorbenen Futters verendeten Turnierpferdes.486 Das Pferd befand sich zum Zeitpunkt des Schadensfalles aufgrund eines Pflegevertrages auf dem landwirtschaftlichen Anwesen des Beklagten. Das Berufungsgericht nahm zu dessen Lasten eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vor. Dem stimmte der BGH zu, weil die Beschaffung und Verwendung einwandfreien Futters im Aufgabenbereich des Beklagten gelegen habe. Der Kläger habe sich darauf verlassen dürfen, daß der Beklagte alles tun würde, um einen auf falscher Fütterung beruhenden Schaden des Tieres zu vermeiden.487 Der Beklagte schuldete also insofern einen Erfolg, als er das Pferd des Gläubigers vor einem Schaden durch verdorbenes Futter zu bewahren hatte. Das erscheint deshalb angemessen, weil der Beklagte zum einen als Landwirt hinsichtlich der Futterqualität über besondere Fachkenntnisse verfügte. Zum anderen erhielt er für die Pflege des Turnierpferdes monatlich 300 DM. Aus dem Jahr 1959 stammt eine Entscheidung, in welcher der BGH die Vornahme einer Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre ausdrücklich ablehnte.488 Der Kläger hatte sich bei einem Sturz im Fahrgeschäft des Beklagten, sogenannten Rollenden Tonnen, verletzt. Das Gericht gelangte zu der Auffassung, die Ursache des Schadenseintritts sei nicht aus dem Gefahrenkreis des Schuldners hervorgegangen. Der Beklagte habe nämlich gerade nicht die Verpflichtung übernommen, den Kläger sturzfrei und wohlbehalten durch die ‚Rollenden Tonnen‘ gelangen zu lassen. Er habe im Gegenteil eine an sich offenkundig gefahrvolle Einrichtung zur Verfügung gestellt, deren sturzfreie Benutzung eine besondere Geschicklichkeit erfordere.489 484 Siehe oben A. II. 2. f) und B. II. und IV. (zur Verschiedenartigkeit von Aufträgen). 485 Zu der entsprechenden Entscheidung oben unter A. II. 2. f) (2). 486 BGH, NJW 1980, 2186. 487 BGH, NJW 1980, 2186 (2187). 488 BGH, VersR 1959, 463. 489 BGH, VersR 1959, 463 (465).

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Eine vergleichbare Entscheidung hatte der BGH auch schon gut ein Jahr zuvor getroffen.490 Ebenfalls verneint wurde die Zuordnung der Schadensursache – eines Sturzes des Klägers vom Pferd während einer Reitstunde – zum Gefahrenbereich des beklagten Reitlehrers. Ein Reitlehrer sei nämlich nicht verpflichtet, seine Schüler auf jeden Fall vor einem Sturz zu bewahren.491 Maßgeblich dafür war die Überlegung, daß ein solcher Sturz ebensogut auf einem unsachgemäßen Verhalten des Klägers oder auf sonstigen Umständen beruhen konnte, auf die der Beklagte keinen Einfluß hatte.492 Dieser könne zudem während des Unterrichts nur in beschränktem Maße auf das Verhalten von Reiter und Pferd einwirken; außerdem sei die Unberechenbarkeit des Tieres zu berücksichtigen.493 In den Entscheidungen ‚Reitlehrer‘ und ‚Rollende Tonnen‘ wird der Zusammenhang zwischen Gefahrenbereich und Erfolgsschuld besonders deutlich. Der Reitlehrer und der Inhaber des Fahrgeschäfts schuldeten keinen Erfolg in dem Sinne, daß sie die Kläger vor einem Schaden durch Sturz zu bewahren gehabt hätten. Deshalb lag die Schadensursache nicht in ihrem Gefahrenbereich. Ausschlaggebend für das Verneinen einer Erfolgsschuld war die Tatsache, daß der Schuldner erkennbar auf den Eintritt des Erfolgs nur sehr begrenzt Einfluß nehmen konnte. Ob ein Sturz ausbleiben würde, hing nämlich nicht hauptsächlich vom sorgfältigen Verhalten der Beklagten ab. Vielmehr waren dafür zahlreiche weitere Umstände, vor allem auch solche aus dem Bereich des Gläubigers, (mit)verantwortlich. Deshalb konnte dieser nicht davon ausgehen, der Schuldner übernehme eine garantiemäßige Einstandspflicht für die Sturzfreiheit. Das OLG Dresden führte im Jahr 1999 zur Beweislastverteilung beim Anspruch aus pVV eines Pflegeheimvertrages (Verletzungen aufgrund eines Sturzes im Heim494) aus: „[. . .] ging die vertragliche Nebenpflicht aus dem Pflegeheimvertrag insbesondere auch gerade dahin, die Patientin P vor unerwarteten Stürzen zu bewahren.“ Die Ursache des Sturzes liege „allein im von der Bekl. als Pflegeheimträgerin beherrschten Gefahrenbereich und betraf den Kernbereich der Pflichten aus dem Pflegeheimvertrag“.495 Einer Beweislastumkehr stand daher im ‚Pflegeheim‘-Fall nichts im Wege. 490

BGH, VersR 1958, 605. BGH, VersR 1958, 605 (605). 492 BGH, VersR 1958, 605 (606). 493 BGH, VersR 1958, 605 (607); im Anschluß an diese Entscheidung verwarf auch BGH, VersR 1982, 348 (350) eine Beweislastumkehr bei einem Sturz während einer Reitstunde. 494 Einen Überblick über neuere Entscheidungen aus diesem Bereich bietet Lang, NZV 2005, 124 ff. 495 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761); ähnlich auch OLG Dresden, OLGR Dresden 2004, 438 (440). 491

C. Erklärungsversuche

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In einem neueren Urteil des OLG Hamm (2002) ging es um Schadensersatz zugunsten einer Versicherung wegen Übernahme der aus einem Sturz einer Bewohnerin eines Altenwohnheims resultierenden Kosten.496 Auf den ersten Blick sollte man eine Entscheidung entsprechend der des OLG Dresden erwarten. Statt dessen wurde die Vornahme einer Beweislastumkehr abgelehnt, weil die Schädigung nicht im voll beherrschbaren Gefahrenbereich der Beklagten erfolgt sei. „Denn den verantwortbaren Gefahrenbereich bestimmen die konkreten Leistungspflichten der Bekl., nicht aber die räumlichen Eigentumsverhältnisse. Vor dem Hintergrund, dass die Bekl. der Versicherten gerade keine Rund-um-Betreuung schuldete, sondern lediglich eine Hilfeleistung bei bestimmten Tätigkeiten und auch nur in einem zeitlichen Umfang von 215 Minuten, hätte die Kl. einen Zusammenhang zwischen den konkret geschuldeten Hilfeleistungen und der Schädigung der Versicherten [. . .] dartun müssen [. . .]“.497 Anders als im Fall des OLG Dresden schuldete das Heim demnach nicht, die Heimbewohnerin vor einer Schädigung durch Sturz zu bewahren. Die geschuldeten Pflege- beziehungsweise Betreuungsleistungen reichten also in ‚Pflegeheim‘ und ‚Altenheim‘ unterschiedlich weit. Diesem Umstand konnten die Gerichte auf der Basis der Gefahrenbereichslehre problemlos Rechnung tragen.498 Außerdem wird deutlich, daß auch bei Dienstverträgen es nicht stets zu einer Beweislastumkehr kommt – obwohl der Dienstvertrag zu den Vertragstypen gehört, für die die grundsätzliche Anwendbarkeit der Gefahrenbereichslehre seit langem anerkannt ist.499 Die Vornahme einer Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre folgt also keinem Automatismus. Auf diesen Aspekt wird zurückzukommen sein. 4. Zwischenergebnis Der Gefahrenbereichslehre liegt die folgende Wertentscheidung zugrunde: Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners ist dann gerechtfertigt, wenn dies Ausdruck des Leistungsrisikos ist. Der Inhalt der geschuldeten Leistung bestimmt den Gefahrenbereich des Schuldners. Hat der Schuldner etwa für die Abwendung gewisser Gefahren einzustehen, ist er bei Eintritt eines Schadens zu dessen Ersatz verpflichtet, sofern er sich nicht entlastet. Sonst hätte der Gläubiger – trotz des weitreichenden Versprechens des Schuldners – schlechte Aussichten, bei Eintritt eines Schadens den entsprechenden Ersatzanspruch zu realisieren. Die Beweislastum496 497 498 499

OLG Hamm, NJW-RR 2003, 30. OLG Hamm, NJW-RR 2003, 30 (31). Vgl. dazu auch Lang, NZV 2005, 124 ff., v. a. 129. Vgl. oben A. II. 1.

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

kehr schlägt deshalb eine Brücke zwischen auf Erfolgsherstellung gerichteter Schuld und vom Verschuldensgrundsatz geprägter Haftung. Sie bewirkt eine Garantie eigener Art für den vom Schuldner in Aussicht gestellten Erfolg.500 Bei Fehlen einer Erfolgsschuld kommt eine Beweislastumkehr dagegen nicht in Betracht. Dann geht das Interesse des Schuldners, nicht mit dem Risiko der Beweislosigkeit belastet zu werden, dem Haftungsinteresse des Gläubigers vor. Ob eine Erfolgsschuld vorliegt oder nicht, entscheidet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles501, wobei eine Reihe von Kriterien Anhaltspunkte für die Beurteilung des Schuldinhalts zu geben vermögen. Bei manchen Vertragstypen ist das Vorliegen einer Erfolgsschuld wahrscheinlicher. Beim Werkvertrag etwa ist die Hauptleistungspflicht stets erfolgsbezogen ausgestaltet, beim Dienstvertrag grundsätzlich verhaltensbezogen. Damit ist die Entscheidung über die Vornahme einer Beweislastumkehr jedoch noch nicht gefallen, denn abzustellen ist jeweils auf die konkret verletzte Pflicht. Das erhellt, warum die Rechtsprechung selbst dann, wenn es um den gleichen Vertragstyp geht, die Beweislast zuweilen unterschiedlich verteilt. Bezüglich der Haftung des Gefälligen finden sich deshalb keine Anhaltspunkte für eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre, weil der Gefällige regelmäßig keine Erfolgsschuld übernimmt.

II. Reichweite der Beweislastumkehr Der soeben getroffene Befund trägt auch zur Lösung des zweiten Problems bei, den einheitlichen Anforderungen an den Entlastungsbeweis trotz uneinheitlicher Reichweite der Beweislastumkehr in Entscheidungen zur Gefahrenbereichslehre. 1. Problemstellung Die Unklarheiten bezüglich der Reichweite der Beweislastumkehr dürften auf dem Problem der Zuordnung des Sorgfaltsverstoßes zum objektiven Haftungstatbestand der pVV oder zum Vertretenmüssen beruhen. Es bestehen nämlich erhebliche Zweifel, wie die Pflichtverletzung vom Vertretenmüssen abzugrenzen ist. Die den objektiven Verstoß gegen eine Verhaltenspflicht und die das Vertretenmüssen begründenden Tatsachen liegen auf500

Vgl. Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 65. Vgl. auch Spickhoff, NJW 2002, 2533: Entscheidend für das Vorliegen einer erfolgsbezogenen Pflicht soll sein, ob die Statuierung einer solchen Pflicht nach Gegenstand, Rechtsnatur und Charakter des betreffenden Vertrages als interessengerecht und zumutbar erscheint. 501

C. Erklärungsversuche

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grund des objektivierten Sorgfaltsmaßstabes502 in § 276 BGB nahe beieinander (falls Vorsatz auszuschließen ist).503 In vielen Fällen kann aus der objektiven Pflichtwidrigkeit des Verhaltens auf die subjektive Pflichtwidrigkeit geschlossen werden.504 Hätte der Gläubiger im Rahmen der objektiven Pflichtverletzung einen Verstoß gegen eine Verhaltenspflicht zu beweisen, wäre ihm mit einer Umkehr der Beweislast für das Vertretenmüssen nicht viel gedient.505 Umgekehrt blieben kaum noch Tatsachen denkbar, aufgrund derer der Schuldner sich entlasten könnte.506 Zum Vertretenmüssen sind die Sorgfaltspflichten nämlich nur zu rechnen, sofern sie nicht schon in die vertragliche Leistungspflicht eingehen.507 Die Abgrenzungsschwierigkeiten zeigen sich deutlich in dem ‚Pflegeheim‘-Urteil des OLG Dresden.508 Der Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen wäre hier als erbracht angesehen worden, wenn bewiesen worden wäre, „dass bei Beachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt (§ 276 BGB) nicht Vorkehrungen hätten getroffen werden können, die den Sturz hätten vermeiden können“.509 Dann jedoch würde der durch die Sturzverletzungen verursachte Schaden nicht auf einem Fehlverhalten der Schuldnerin beruhen, weil er auch bei ordnungsgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Eben diese Überlegung findet sich aber in der genannten Entscheidung bei den Ausführungen zum Beweis des objektiven Pflichtverstoßes, für den ebenfalls von einer Beweislastumkehr ausgegangen wurde. Diesbezüglich habe die Beklagte „nachzuweisen, dass der Vorfall, der zum Sturz der Patientin P geführt hat, nicht auf einem Fehlverhalten“ ihrerseits beruhe.510 502 BGH, NJW 2000, 2812 (2813); Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 167, 89 f.; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, § 276, Rdnr. 9; MünchKomm4 /Grundmann, § 276, Rdnr. 55 f. m. w. N. 503 Soergel/Wiedemann, Vor § 275, Rdnr. 547; Larenz, in: Festschrift für Hauß, S. 227 f.; Braun, AcP 205 (2005), 130; nach Ansicht von Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rdnr. 327 sollen sich Pflichtverletzung und Sorgfaltsverstoß sogar vollständig decken; vgl. auch Canaris, JZ 2001, 512. 504 Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 167; Güldner, Die Beweislast, S. 43; Heinemann, NJW 1990, 2347; vgl. schon Raape, AcP 147 (1941), 278. 505 Vgl. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 167; Heinemann, NJW 1990, 2347. 506 Vgl. Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 66; Derselbe, NJW 1990, 2347. 507 MünchKomm3 /Hanau, § 276, Rdnr. 31. Bei dieser Betrachtung bleiben Entschuldigungsgründe und die Verschuldensfähigkeit außen vor. Das Vorliegen darauf gestützter Einwendungen muß seit jeher der Inanspruchgenommene darlegen und beweisen (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, § 276, Rdnr. 12; Spickhoff, NJW 2002, 2535; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 135). 508 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761; dazu soeben unter C. I. 3. c). 509 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 761 (761). 510 OLG Dresden, NJW-RR 2001, 761 (761).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Andere Entscheidungen nehmen keine Beweislastumkehr für die objektive Pflichtverletzung vor, sondern schließen aus dem Nichteintritt eines Erfolges auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung. Ob damit nicht doch schon Elemente des objektiven Tatbestandes in die Beweislastumkehr einbezogen werden, wird im Schrifttum kontrovers beurteilt.511 Die Uneinigkeit dürfte wiederum auf den Abgrenzungsschwierigkeiten beruhen. 2. Äußere und innere Sorgfalt Verschiedentlich ist in der Literatur versucht worden, zur Abgrenzung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen zwischen äußerer und innerer Sorgfalt zu differenzieren.512 Äußere Sorgfalt soll dabei das sachgemäße, der Verhaltensnorm entsprechende Verhalten sein. Innere Sorgfalt meine einen intellektuell-emotionalen Vorgang, der auf die Erkenntnis der Norm und die Erbringung der äußeren Sorgfalt gerichtet sei.513 Im Verstoß gegen die äußere Sorgfalt sei die Pflichtwidrigkeit zu sehen, in dem gegen die innere das Vertretenmüssen. Allerdings ist zweifelhaft, inwiefern aus einer solchen Differenzierung tatsächlich für die Frage des Vertretenmüssens Beweisthemen ableitbar sind, die sich von denen der objektiv pflichtwidrigen Handlung unterscheiden.514 Zudem bestehen grundsätzliche Bedenken gegen das Abstellen auf die innere Sorgfalt. Befürchtet wird eine Relativierung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs des § 276 BGB.515 Jedenfalls aber hat sich der Schuldner, nimmt die Rechtsprechung nach der Gefahrenbereichslehre eine Be511 Die Auffassung, in diesen Fällen werde vielfach eine Beweislastumkehr bereits für Elemente des objektiven Tatbestandes vorgenommen, vertreten vor allem Larenz, Schuldrecht AT, S. 375; Derselbe, in: Festschrift für Hauß, S. 228 ff., v. a. S. 232; Prölss, Beweiserleichterungen, S. 67 ff.; vgl. auch Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 522; Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 32 ff. zweifelt die Prinzipientreue der Rechtsprechung ebenfalls an; in diese Richtung auch Schuster, Beweislastumkehr extra legem, S. 68 ff.; anderer Ansicht Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 20; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 222; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 167 ff., v. a. S. 177. 512 Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 93 ff., 468 ff.; Derselbe, Allgemeines Haftungsrecht, Rdnr. 385 ff.; Larenz, in: Festschrift für Dölle, S. 189 f. (im Rahmen von § 823 I BGB); vgl. auch das Urteil BGH, NJW 1986, 2757 (2758), in dem bei der Prüfung des Verschuldens im Rahmen des § 823 I BGB unter Berufung auf Deutsch zugunsten des Klägers eine Beweiserleichterung vorgenommen wurde. Zur Begründung wurde angeführt, die Verletzung der äußeren Sorgfalt stehe fest und indiziere die der inneren (oder es spreche ein Anscheinsbeweis für die Verletzung der inneren Sorgfalt). 513 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rdnr. 385 und 388. 514 Diese Frage verneinend etwa Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 66 ff. unter Berufung auf Stathopoulos, in: Festschrift für Larenz, S. 631 ff., v. a. S. 634 ff.

C. Erklärungsversuche

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weislastumkehr vor, nicht nur hinsichtlich einer so verstandenen inneren Sorgfalt zu entlasten. Vielmehr wird der Nachweis verlangt, daß er die erforderliche Sorgfalt eingehalten hat beziehungsweise sein Verhalten nicht ursächlich war für den Schaden. 3. Erfolgs- und verhaltensbezogene Pflichten Da die Rechtsprechung überhaupt nur bei erfolgsbezogenen Pflichten eine Beweislastumkehr vornimmt, schwächt sich das geschilderte Abgrenzungsproblem deutlich ab. Bei einer Verletzung verhaltensbezogener Pflichten findet keine Beweislastumkehr statt, so daß eine Abgrenzung der Beweisthemen von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen entbehrlich ist. Alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen sind vom Gläubiger zu beweisen. Dagegen hat der Gläubiger bei einer Verletzung erfolgsbezogener Pflichten nur das Ausbleiben des Erfolgs zu beweisen, weil vom Nichteintritt des Erfolges auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung geschlossen wird.516 Anschließend stellt sich die Frage, ob der Erfolg deshalb ausgeblieben ist, weil der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Die Beweisthemen der objektiven Pflichtverletzung und des Vertretenmüssens sind somit relativ leicht abgrenzbar. Etwaige Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Einhaltung der verkehrsüblichen Sorgfalt gehen nach der Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners. Das gilt auch dann, wenn die Beweislastumkehr sich auf das Vertretenmüssen beschränkt. Die Vertreter der Gegenansicht gehen allerdings davon aus, beim Schluß von der Schädigung auf die Pflichtverletzung würden in Wahrheit doch Elemente des objektiven Tatbestandes in die Beweislastumkehr einbezogen. Auf der Basis der Gefahrenbereichslehre bereitet diese Sichtweise keine erheblichen Probleme. Schließlich wird in einigen Entscheidungen die Beweislastumkehr – vermutlich weil sich das erkennende Gericht mitunter der Gegenansicht anschloß – ausdrücklich auf die objektive Pflichtverletzung erstreckt. Jedoch verlangt die Rechtsprechung auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, vom Gläubiger nicht den Beweis eines Sorgfaltsverstoßes.

515 Vgl. Wagner, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 222 f. m. w. N.; ausführlich zur Kritik einer Aufgliederung der Sorgfalt in eine innere und eine äußere Komponente Spickhoff, NJW 2002, 2536. 516 Vgl. dazu aus der Literatur etwa Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 538 ff.; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 III 5 b) (S. 162 f.).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

III. Prozessuale Generalklausel Zur Verteilung der Beweislast bei der pVV stellt die Rechtsprechung auf den unbestimmten Begriff des Gefahrenbereichs ab. Mit einer generellen analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV ist dies nicht gleichzusetzen. Das gilt nicht nur im Hinblick auf die dogmatischen Grundlagen einer Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre, sondern auch im Ergebnis ihrer Handhabung. Die Rechtsprechung vermeidet pauschale Aussagen über die Beweislastverteilung bei der pVV.517 Schon in der berühmten ‚Bananenschalen‘-Entscheidung aus dem Jahr 1961 gab der BGH dieser Einsicht eine prägnante Formulierung: „Allerdings hat die Rechtsprechung bisher keine generelle Regelung über die Umkehr der Beweislast bei positiven Vertragsverletzungen nach Art des § 282 BGB aufgestellt, sondern immer der Art der Vertragsbeziehungen und der Art der Schadensquelle Bedeutung beigemessen.“518 Das Unterlassen einer dogmatischen Fixierung auf eine Analogie zu § 282 BGB a. F. erlaubt es der Rechtsprechung, letztlich immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalles Rücksicht zu nehmen.519 Die Ermittlung und Abgrenzung des jeweiligen Gefahrenbereichs – beziehungsweise die Entscheidung über das (Nicht-)Vorliegen einer Erfolgsschuld – ermöglicht tatsächlich eine gesamtvertragliche Interessenbewertung, wie Hanns Prütting annimmt.520 Manche Beobachter tadeln deshalb den Begriff des Gefahrenbereichs als „viel zu vage“521 oder als bloßes „Gewand, in dem Risikoverteilungskriterien anderer Art auftreten“.522 517

So auch Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 17; Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 120. 518 BGH, NJW 1962, 31 (32) [Hervorhebung auch im Original] (Das Urteil betrifft allerdings einen Anspruch aus culpa in contrahendo.). 519 So im Ergebnis auch Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast, S. 97 f.; Gottwald, Jura 1980, 232; Schwark, AcP 179 (1979), 62; Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 8; mit deutlich kritischem Unterton Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 518, 556. 520 Vgl. oben A. IV. 3. und Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 218 f.; sehr deutlich auch BGHZ 48, 310 (312): „Die Frage, wen bei einer positiven Vertragsverletzung die Beweislast für das Verschulden trifft, ist im wesentlichen nach der Interessenlage beantwortet worden“. 521 Reischauer, Der Entlastungsbeweis, S. 94 f. 522 Heinemann, Die Beweislastverteilung, S. 35; in eine ähnliche Richtung auch Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 132; zur Gefahr von Scheinbegründungen zur Beweislastverteilung auch Wohlfahrt, Die Umkehr der Beweislast, S. 122 f. Alternativ könnte man die Risikoverteilungserwägungen vielleicht offener am jeweiligen Pflichtenzuschnitt anstellen, wie Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 III 5 b) vorschlagen. Das Erkenntnisinteresse dieses Abschnitts richtet sich aber weder auf die Kritik der Rechtsprechung noch auf die Suche nach einer dogmatisch „besseren“

C. Erklärungsversuche

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Gerade dieser Aspekt aber läßt die Gefahrenbereichslehre für die Rechtsprechung so attraktiv erscheinen. Die Gefahrenbereichslehre sichert dem Richter die praktisch unverzichtbare Flexibilität, mit der er im konkreten Fall zu einer als gerecht empfundenen Entscheidung gelangen kann.523 Sie eröffnet der Rechtsprechung die Möglichkeit, bei der Verteilung der Beweislast auch die jeweiligen sozialen Rollen der Beteiligten, die Interessengegensätze, Konflikte und Schutzbedürftigkeiten zu berücksichtigen.524 Damit macht die dogmatische Figur des Gefahrenbereichs die der Entscheidung zugrundeliegenden Gerechtigkeitsfragen „juristisch operational“525, das heißt durch rechtstechnische Umformulierung für den Justizapparat handhabbar.526 Die richterliche Entscheidung ergibt sich nach heute weithin anerkannter Auffassung nicht durch bloße Anwendung des Gesetzes. Schon die Gesetzesinterpretation hat produktiven Charakter527, Auslegung ist richterliche Normgestaltung.528 Das Finden eines allgemeinen Rechtsgedankens in einer Norm – etwa § 282 BGB a. F. – ist kein logischer Interpolations- und Verallgemeinerungsprozeß, sondern geschieht, weil eine bestimmte reale Sachproblematik eine Lösung erzwingt.529 Die positiven Regeln und Rechtsfiguren sind nicht autonom gegenüber allem Metajuristischen.530 Vielmehr wird die richterliche Entscheidungsfindung durch ethische, soziale und politische Lösung der Frage der Beweislastverteilung bei der pVV. Ziel ist vielmehr die Ermittlung der Handhabung der Beweislastfrage durch die bisherige Rechtsprechung. 523 Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, Anh. § 282, Rdnr. 17; Derselbe, in: Festschrift für Carnacini, S. 915, 921; sehr deutlich auch Thomas-Putzo/Reichold, Vorbem vor § 284, Rdnr. 25: „Nach Gefahrenbereichen verteilt aus praktischen Gründen der Billigkeit und eines gerechten Interessenausgleichs zunehmend die Rechtsprechung die Beweislast.“; gegen „starre Regeln“ für eine Beweislastumkehr (allerdings bezüglich der außervertraglichen Haftung) schon Stoll, AcP 176 (1976), 173 ff., v. a. 179, 195. 524 Vgl. Leipold, Beweismaß und Beweislast, S. 21. 525 Esser, AcP 172 (1972), 113; siehe dazu auch Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 50. 526 Vgl. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 221. 527 Esser, Grundsatz und Norm, S. 119. 528 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 63, 256 ff. 529 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 164; siehe auch schon Windscheid, AcP 63 (1880), 110 f.: „Der Richter entscheidet, wie er entscheidet, nicht deswegen weil er für seine Entscheidung in den Bestimmungen des von ihm anzuwendenden Rechts einen Anhalt findet, sondern weil er nicht anders kann“. 530 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 60; anders als Esser geht Luhmann nicht ohne weiteres von außerjuristischen Wertungen aus. Vor allen Wertungen handele es sich zunächst um Folgeprobleme der Art und des Ausmaßes gesellschaftlicher Systemdifferenzierung. Er sieht jedoch insofern eine Parallele zu Esser, als auch gesellschaftliche Wertungen Bezugspunkte des juristischen Entscheidens sein können (Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Fn. 111).

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Wertentscheidungen geprägt. Bei jeder Auslegung vollziehen sich vorsystematische Wertungen, auch dann, wenn der Rechtsanwender auf eine gesetzesimmanente ratio zurückzugreifen behauptet.531 Jede Entscheidung geht auf vordogmatische Urteile zurück, aus denen sie sich letztlich rechtfertigt.532 Josef Esser spricht insofern von Vorverständnis.533 Er versteht dies im rein hermeneutischen Sinne eines unvermeidlichen Vorgriffs auf die Sinn- und Ergebnisfrage, die eine praktische Wissenschaft auszeichne.534 ‚Vorverständnis‘ meint also nicht das privat-persönliche Vorverständnis des Urteilenden (seine persönliche Sozialerfahrung), sondern das Gerechtigkeitsvorverständnis, das politisch-soziale Vorverständnis.535 Das Vorverständnis dirigiert die Wahl und die Vorbereitung der materiellrechtlichen Subsumtionsmöglichkeiten und beeinflußt weit effektiver noch den Prozeßausgang durch die Art der Verhandlung und Prozeßvorbereitung seitens des Richters.536 Die Anerkennung der Entscheidungserheblichkeit des Vorverständnisses bedeutet jedoch nicht, daß der Richter seine Individualmeinung an die Stelle des mit anerkannten Methoden begründeten Rechtsurteils setzen könnte. Er ist nämlich gebunden durch die Verantwortung für die Konsensfähigkeit seines Verständnisses. Mit den Worten Essers ist „der Richter [. . .] nicht Pionier eines möglichen neuen Gerechtigkeitsimpetus, der sich irgendwie mit den Mitteln unserer positiven Institutionen durchsetzen läßt – er hat nicht selbst neue Ziele zu setzen, sondern gesteckte Ziele in einem Umfang und auf einem Weg zu erreichen, der entweder schon positiv abgesteckt ist oder schon dem präformierten Rechtsverständnis seiner Zeitgenossen entspricht“.537 Der Richter denkt nicht für sich alleine, sondern muß sich bemühen, die von ihm gefundenen Resultate mitzuteilen und plausibel zu machen. In der Mitteilung von einsichtbaren Gründen liegt die Überwindung der Gefahr der Willkür.538 Das Ausrichten an der Möglichkeit, die Entscheidung einsichtig zu machen, ist ein Stück eigenständiger Systemkontrolle.539 Die dem Vorverständnis entsprechenden Wertentscheidungen greifen auf vorjuristische Maßstäbe zurück. Sie bedürfen daher der Transformierung in 531 Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 162, aber auch schon S. 43 ff. 532 Esser, AcP 172 (1972), 108; vgl. auch Derselbe, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 132. 533 Siehe vor allem Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 136 ff. 534 Esser, AcP 172 (1972), 102 f. 535 Vgl. den Diskussionsbericht zu Esser von Kötz, AcP 172 (1972), 175. 536 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 135. 537 Esser, AcP 172 (1972), 128. 538 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 134. 539 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 171.

C. Erklärungsversuche

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Rechtswahrheiten, damit sie in einen bestehenden Ableitungszusammenhang positiver Geltung passen.540 Die Rolle des Transformators kommt der Dogmatik zu. Dogmatische Begrifflichkeit ermöglicht – so Niklas Luhmann – „eine Distanznahme auch und gerade dort, wo die Gesellschaft Gebundenheit erwartet. Das geschieht, indem dogmatisches Denken und Interpretieren seine Gebundenheit auf ‚Materialien‘ – zum Beispiel auf Normen [. . .] – bezieht, über die sie begrifflich disponiert“.541 Durch Dogmatik werden Richtigkeitserwägungen in Denkbarkeitsfragen umgesetzt.542 Die dogmatische Fassung vordogmatischer Richtigkeitskriterien realisiert und positiviert den Gerechtigkeitsimpetus.543 Für die Bildung und Verwendung dogmatischer Denkfiguren gilt deshalb, daß sie durchlässig bleiben müssen für die wirklich maßgebliche Gerechtigkeitstendenz, das heißt für die abwägenden Argumente, welche die Entscheidung tragen.544 Das erklärt die Unbestimmtheit des Gefahrenbereichsbegriffs und macht gleichzeitig dessen Stärke aus. Entsprechend machte Helmut Köhler, seinerzeit Professor an der Universität München, als Grund für die „unerhörte Leistungsfähigkeit“ der dogmatischen Figur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage deren Unbestimmtheit aus: „Diese [. . .] gibt der Rechtsprechung den nötigen Freiraum zur Erzielung der ihr sachgerecht erscheinenden Ergebnisse“.545 Aufgrund ganz ähnlicher Erwägungen hatte schon Bernhard Windscheid seine Lehre von der Voraussetzung propagiert, die gemeinhin als Vorläufer der Geschäftsgrundlagenlehre betrachtet wird.546 In einem Aufsatz im Archiv für die civilistische Praxis des Jahres 1892 schrieb er: „Aber soll man deswegen [wegen der Gefahren für die Rechtssicherheit; der Verf.] den Richter eines Hülfsmittels berauben, mit dem er in zahlreichen Fällen die Anforderungen seines Gerechtigkeitsge540

Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 59. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 16. 542 Esser, AcP 172 (1972), 113. Dogmatisches Denken leistet damit zugleich einen entscheidenden Beitrag zur Stabilität einer Rechtsprechung, weil es ermöglicht, Wertungsprobleme als Denkprobleme zu bewältigen (Esser, AcP 172 (1972), 103). 543 Esser, AcP 172 (1972), 103; ganz ähnlich auch Luhmann: Gerechtigkeit beziehe sich auf die gesamtgesellschaftlichen Anforderungen an das Recht, und die Dogmatik stelle die rechtssysteminterne Ebene dar, auf der diese Anforderungen respezifiziert und operationalisiert würden (Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 20). 544 Esser, AcP 172 (1972), 113, vgl. auch 119. 545 Köhler, in: Festgabe 50 Jahre BGH, S. 296. 546 Vgl. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 196; Simshäuser, AcP 172 (1972), 20, 22. Windscheids Voraussetzungslehre hatte neben der Frage der Berücksichtigung von Umständen, welche bei Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung als bestehend oder fortdauernd angenommen worden waren, auch eine kondiktionenrechtliche Seite (dazu etwa Simshäuser, AcP 172 (1972), 21 ff.). 541

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1. Teil: Rechtslage vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

fühls auf dem Wege juristischen Denkens befriedigen kann?“547 Auch in anderen Zusammenhängen forderte Windscheid die „dem Richter so unentbehrliche Freiheit der Bewegung“ ein.548 Bereits Windscheids Voraussetzunglehre befand sich im Spannungsfeld zwischen Richterfreiheit und Rechtssicherheit. Gleiches gilt für die Gefahrenbereichslehre. Die mangelnde Konkretisierung des Gefahrenbereichsbegriffs durch die Rechtsprechung birgt die Gefahr nicht unerheblicher Rechtsunsicherheit. Die Gleichheit der Rechtsanwendung würde leiden, wenn von Beweislastnormen aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalles abgewichen würde.549 In diesem Fall wäre auch dem Erfordernis einer abstrakt-generellen Regelung der Beweislast nicht Genüge getan.550 Eine Beweislastumkehr aus Billigkeitsgründen im Einzelfall ist jedoch nach ganz allgemeiner Ansicht unzulässig.551 Bei der Gefahrenbereichslehre handelt es sich um richterliche Rechtsfortbildung. Diese ist auch im Rahmen des Beweisrechts legitim, wenn die dringende Notwendigkeit einer Modifizierung der allgemeinen Beweislastregel besteht und der innere Grund einer solchen speziellen Beweislastregel in „plausible Anwendungsvoraussetzungen umgemünzt“ wird.552 Die Rechtsprechung erkennt eine Beweislastumkehr bei der pVV für bestimmte typische Fallsituationen an553 und erstrebt damit jedenfalls im Grundsatz eine normative Festlegung.554 Durch die richterrechtliche Entwicklung von Fallgruppen wird eine Konsistenzkontrolle im Hinblick auf die Entscheidung anderer Fälle ermöglicht. Insofern erfüllt die Gefahrenbereichslehre eine weitere ihrer Funktionen als rechtsdogmatische Figur.555 Auf diese Weise wird der Gefahr einer willkürlichen Verteilung der Beweislast durch den Richter vorgebeugt.556 Nicht zu unterschätzen ist unter diesem Aspekt auch die praktische Bedeutung der Präjudizien.557 547

Windscheid, AcP 78 (1892), 197. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I7, § 28, Note 4; ausführlich zum Richterbild Windscheids Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid. 549 Die Notwendigkeit nachvollziehbarer und verallgemeinerungsfähiger Begründungen für eine Beweislastumkehr betont vor allem Musielak/Foerste, § 286, Rdnr. 37. MünchKomm-ZPO/Prütting, § 286, Rdnr. 121 spricht explizit von dem Bedarf genereller Regelbildung. Eine Beweislastumkehr könne nur in seltenen Fallgruppen in Betracht kommen. 550 Vgl. Laumen, NJW 2002, 3741, 3744. 551 BGH, NJW-RR 1997, 892; MünchKomm-ZPO/Prütting, § 286, Rdnr. 121; Derselbe, RdA 1999, 111; vgl. auch Musielak/Foerste, § 286, Rdnr. 37. 552 Leipold, Beweismaß und Beweislast, S. 22. 553 Vgl. auch Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 10, der von „anerkannten Falltypen“ beziehungsweise von „Fallgruppen“ (Fn. 48) spricht. 554 Vgl. Leipold, Beweismaß und Beweislast, S. 22. 555 Vgl. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 19. 548

C. Erklärungsversuche

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Die Gefahrenbereichslehre weist die Züge einer prozessualen Generalklausel auf. Bei Generalklauseln ist der für außerrechtliche Wertungsmaßstäbe offene Tatbestand evident.558 Ihr überaus weiter Rahmen bedarf einer Ausfüllung durch konkrete materielle Wertungen, die der Normtext nicht aus sich heraus vorgibt.559 Ebensowenig gibt die Regel, bei der pVV finde eine Beweislastumkehr statt, wenn die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt, als solche Aufschluß über die Beweislastverteilung im konkreten Einzelfall. Außerdem ist für Generalklauseln das Spannungsverhältnis von Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit typisch.560 Zu beachten ist allerdings, daß es sich bei der Gefahrenbereichslehre nicht um eine gesetzliche Generalklausel handelt, sondern um eine solche, die ihrerseits erst durch Richterrecht geschaffen wurde. Das zeigt in besonderem Maße das Bedürfnis der Praxis für solche dogmatischen Figuren.561 Richterrecht ist zudem seiner Natur nach flexibler als Gesetzesrecht, da es sich in Reaktion auf neuartige Fallkonstellationen oder auf unvorhergesehene Entwicklungen verändern kann.562 Der Charakter der Gefahrenbereichslehre als richterrechtlicher Generalklausel ist der eigentliche Grund für das unterschiedliche Erscheinungsbild der Entscheidungen zur Beweislastverteilung bei der pVV.

556

Auf die Willkürgefahr weist vor allem Meißner, Die Beweislastverteilung, S. 181 hin. 557 Vgl. statt vieler Ohly, AcP 201 (2001), 16 ff. 558 Vgl. nur Ohly, AcP 201 (2001), 5. 559 Ohly, AcP 201 (2001), 10. 560 Ohly, AcP 201 (2001), 7. 561 Vgl. auch Esser, Grundsatz und Norm, S. 161 ff., v. a. S. 166 zur Rolle der Jurisprudenz bei der Bildung von Rechtsprinzipien. 562 Ohly, AcP 201 (2001), 36.

2. Teil

Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform A. Prämissen Ausführungen zur Auslegung des § 280 I BGB können auf besseres Verständnis hoffen, wenn die Prämissen offengelegt werden, auf denen die Auslegung beruht.

I. Entstehungsprozeß des SchuModG Eine abnehmende Qualität der Gesetzgebungstechnik wird als generelles Phänomen beklagt.1 Dazu gesellte sich im Fall des SchuModG eine „beispiellose [. . .] Gesetzgebungshast“2, die der Qualität des Gesetzes zusätzlich geschadet haben dürfte. Durch die Verknüpfung der Schuldrechtsreform mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie3 hatte sich der Gesetzgeber an deren Umsetzungsfrist zu orientieren, die Ende 2001 auslief. Dabei erzwang die Richtlinienumsetzung entgegen den Beteuerungen in der Begründung des Regierungsentwurfs des SchuModG4 keine Totalrevision des Schuldrechts. Auch eine Überarbeitung nur des allgemeinen Leistungsstörungsrechts war nicht zwingend geboten. Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht stellte nach bisheriger Rechtslage gerade eine vom allgemeinen Schuldrecht getrennte Materie dar. Eine ‚kleine Lösung‘, die sich auf die Umsetzung der Richtlinienvorgaben im Kaufrecht beschränkt, wäre durchaus möglich gewesen.5 1 Dazu Seiler, in: Behrends/Sellert (Hrsg.), Der Kodifikationsgedanke, S. 109 ff.; Benedict, ARSP 2003, 220, 228 (Fn. 41); Zimmermann, JZ 2001, 178 f.; Weick, JZ 2002, 442 ff.; Pofalla (CDU/CSU) in der Ersten Beratung des Entwurfs des SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16721); vgl. auch die Einzelbeispiele bei Kohler, JZ 2003, 1081 ff., Strätz, JZ 2003, 448 ff. und Geiger, NJW 2002, 1248 ff. 2 Picker, JZ 2003, 1036. 3 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Abl. EG Nr. L 171 S. 12 ff.). 4 Siehe etwa Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79.

A. Prämissen

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Man ist sich weithin einig, daß die Richtlinie lediglich zum Anlaß für die Inangriffnahme einer ‚großen Lösung‘ genommen wurde6 – oder auch zum Vorwand.7 Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie mit ihrer kurzen Umsetzungsfrist fungierte als „Hebel“8, um eine umfassende Reform des Schuldrechts zeitnah durchzusetzen.9 Es galt, die Gunst der Stunde zu nutzen.10 Nach Ansicht von Ulrich Huber handelt es sich bei der Schuldrechtsmodernisierung um ein „Lieblingsprojekt“, das zu verwirklichen „man sich nun einmal in den Kopf gesetzt hat“.11 Die damalige Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin wollte – so die ironische Anmerkung des Abgeordneten Pofalla (CDU/CSU) in der Abschlußdebatte zum SchuModG – offenbar „als die große Reformerin in die Rechtsgeschichte unseres Landes eingehen“. „Ich bin schon lange drin!“, lautete die spontane Replik der Angesprochenen.12 Die Ministerin pries die Reform als „Meisterleistung“13 und verlangte dafür „ein bisschen mehr Anerkennung“.14 Deshalb liegt der Verdacht nicht fern, daß das rasche Vorantreiben des Reformprojekts nicht zuletzt der Befriedigung persönlichen Ehrgeizes und/oder parteipolitischen Interessen diente.15 Zumindest bezüglich des Leistungsstörungsrechts ging es nicht um die Verwirklichung bestimmter inhaltlicher Konzepte. Das belegen die großen konzeptionellen Unterschiede zwischen Diskussionsentwurf (DiskE), Konsolidierter Fassung (KF), Regierungsentwurf (RegE) und dem 5 Dauner-Lieb, JZ 2001, 15; Ernst, ZRP 2001, 1 f. m. w. N.; Zimmermann, JZ 2001, 179; vgl. auch den Vorschlag einer ‚kleinen Lösung‘ von Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410 ff. und 1462 ff. sowie Dieselben, ZIP 2001, 1389. 6 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 6. 7 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 2; ähnlich Wetzel, ZRP 2001, 118 f. 8 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 6. 9 Vgl. Ernst, ZRP 2001, 2, 11; Kohler, JZ 2001, 325. 10 Vgl. Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 11; Erklärung der Senatorin Peschel-Gutzeit zur ersten Beratung des SchuModG im Bundesrat (BR-Plenarprotokoll, 766. Sitzung, Anlage 41, S. 422); Schulze/SchulteNölke, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 8. 11 Huber, ZIP 2000, 2280. 12 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18746; auch Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 15 ist der Ansicht, es sei der Bundesjustizministerin darum gegangen, „den eigenen Ruhm als Gesetzgeberin zu mehren“. 13 So die Wertung von Benedict, ARSP 2003, 228 (Fn. 42), der sich auf die Ausführungen von Däubler-Gmelin, ZRP 2002, 357 bezieht. 14 Däubler-Gmelin in der Abschlußdebatte zum SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18755). 15 Vgl. die Anspielung bei Huber, ZIP 2000, 2282 sowie Pofalla (CDU/CSU) in der Ersten Beratung des Entwurfs des SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16722).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

verabschiedeten Gesetz.16 Im Vordergrund stand die Durchsetzung einer „großen Lösung ‚an sich‘ “.17 Die Selbstbindung des Gesetzgebers an die Umsetzungsfrist der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie machte ein Tempo der Gesetzgebungsarbeiten erforderlich, welches der Komplexität des Regelungsgegenstandes nicht gerecht werden konnte.18 Im August 2000 legte das Bundesministerium der Justiz den Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vor. Wegen des vorausgegangenen mehrjährigen Stillstands der Debatte um eine Reform des Schuldrechts überraschte dies.19 Nur gut ein Jahr später wurde das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts am 11. Oktober 2001 tatsächlich verabschiedet.20 Dazwischen lagen vier verschiedene Entwürfe21, in denen konträre Konzeptionen aufeinandertrafen. Die verabschiedete Fassung des SchuModG stellt vielfach einen Kompromiß dar. Das allein begründet zwangsläufig die Gefahr innerer Widersprüche.22 Der Verweis auf die umfassende Vorbereitung der Reform unter anderem durch die Schuldrechtskommission, die 1991 ihren Abschlußbericht vorgelegt hat23, vermag wegen der erheblichen Abweichungen des SchuModG von deren Entwurf nicht zu überzeugen.24 16 Die verschiedenen Entwürfe sind abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002. 17 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 4; zustimmend Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 13; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 5. 18 Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 11, 14; davor wurde bereits vor Verabschiedung des Gesetzes gewarnt, etwa von Knütel, NJW 2001, 2519; Wetzel, ZRP 2001, 117 f.; Wilhelm, JZ 2001, 861 f.; Wilhelm/ Deeg, JZ 2001, 225. 19 Vgl. Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 2; Eckert, in: Eckert/ Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 11; Zimmermann, JZ 2001, 177: „Paukenschlag“; Staudinger 2004/Otto, Vorbem zu §§ 280–285, Rdnr. 3. 20 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18765. 21 Vgl. die Kritik von Birkmann (Minister aus Thüringen) in der Ersten Beratung des SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16730): „quasi im Monatsrhythmus immer wieder neue Entwürfe“. 22 Vgl. das Beispiel des § 275 BGB bei Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 221 ff.; allgemein beklagt wird dieses Phänomen von dem Vorstandsmitglied der Deutschen Gesellschaft für Gesetzgebung, Große-Sender, in: Abgeordnetenhaus von Berlin (Hrsg.), Gesetzeskodifikation, S. 9 f. 23 Vgl. etwa Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 79; Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2283. 24 Vgl. dazu z. B. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 3 f.

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Den enormen Zeitdruck, unter dem das Reformvorhaben stand, verdeutlicht der Zeitrahmen, innerhalb dessen die Kommission Leistungsstörungsrecht den Diskussionsentwurf in wesentlichen Teilen völlig umgestaltet hat. Für diese Tätigkeit hatte die Kommission sechs Wochen Zeit – neben den sonstigen Aufgaben und Verpflichtungen der Kommissionsmitglieder.25 Auch in der Abschlußdebatte zum SchuModG wurde der Zeitmangel heftig beklagt.26 Selbst im Rechtsausschuß sei das Gesetz „dilettantisch“ verabschiedet worden. Nach kurzen allgemeinen Ausführungen seien „Hunderte von Paragraphen auf einmal beschlossen und durchgeboxt“ worden, so der CDU/CSU-Abgeordnete v. Stetten.27 Der Beschlußfassung des Entwurfs des SchuModG durch die Bundesregierung mit anschließender Überweisung an den Bundesrat war unmittelbar die Einbringung in den Bundestag gefolgt. Schon dieses Verfahren ist, wenn auch nicht völlig unüblich, so doch fragwürdig im Hinblick auf den Umfang des Reformvorhabens.28 Angesichts dieser Situation mutet es wie Hohn an, daß die damalige Bundesjustizministerin darauf verwies, dieses Vorgehen ermögliche „die Fortsetzung der gründlichen Durcharbeitung ohne Hektik in großer Ruhe“.29 25

Canaris, JZ 2001, 523 f. So von Pofalla (CDU/CSU) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18747 f.), v. Stetten (CDU/CSU) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18761), Geis (CDU/CSU) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18756) und Funke (FDP) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18752 f.); vgl. auch die Erklärungen des Ministers Goll (Baden-Württemberg) zur ersten Beratung des SchuModG im Bundesrat (BR-Plenarprotokoll, 766. Sitzung, Anlage 47, S. 430): „Vielmehr versucht die Bundesregierung, eine Schuldrechtsreform im Hauruckverfahren durchzupeitschen [. . .]“ sowie des Ministers Birkmann (Thüringen) (BR-Plenarprotokoll, 766. Sitzung, Anlage 44, S. 426): „Zeitdruck [. . .], für den es keinen rechtfertigenden Grund gibt“. 27 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18759. Der ersten Beratung des SchuModG im Bundestag wurde eine Stunde Zeit eingeräumt (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16719), was der Bedeutung des Gesetzentwurfs kaum gerecht werden konnte; vgl. auch die entsprechende Kritik von Kenzler (PDS) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16727). Im Bundesrat fand man es „toll“, daß die Redner ihre Erklärungen zum SchuModG zu Protokoll gaben (BR-Plenarprotokoll, 766. Sitzung, S. 375). 28 Vgl. dazu die kritischen Anmerkungen in der Ersten Beratung des Entwurfs des SchuModG von Pofalla (CDU/CSU) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16723), Funke (FDP) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16725) und Birkmann (Minister aus Thüringen) (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16730). 29 Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2288. Dabei hatte die Ministerin – als sie noch Justitiarin der SPD-Bundestagsfraktion war – betont, gegen schlechte Gesetze helfe 26

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Der Zeitmangel hat unter anderem dazu geführt, daß eine Überprüfung der Auswirkungen der neuen Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf die Vertragstypen des besonderen Teils nicht stattgefunden hat. Jedenfalls finden sich in den Begründungen der Entwürfe des SchuModG keine entsprechenden Erläuterungen. Grund dafür ist auch die starke Ausrichtung des Reformgesetzes am Kaufrecht.

II. Ausrichtung des SchuModG am Kaufrecht Die Regelungen des neuen allgemeinen Schuldrechts sind am Leitbild des Kaufs ausgerichtet.30 Das liegt unter anderem an der Verknüpfung der Schuldrechtsreform mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.31 Viele der an der Reform Beteiligten waren der Auffassung, die von der Richtlinie vorgegebenen Änderungen im Kaufrecht hätten „selbstverständlich“ Auswirkungen auf die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts; ändere man in einem Bereich etwas, sei zwangsläufig auch der andere zu reformieren.32 Abgesehen davon hatte sich die Schuldrechtskommission, auf deren Abschlußbericht der Diskussionsentwurf zurückging, stark am Internationalen Einheitskaufrecht (EKG)33 orientiert.34 Auch der Begründung des Regierungsentwurfs sieht man die Orientierung am EKG beziehungsweise dem UN-Kaufrecht noch deutlich an.35 Konsequenterweise beschäftigt sich die Begründung nur mit „1. Allgemeines Leistungsstörungsrecht“, „2. Kaufund Werkvertragsrecht“, „3. Verjährungsrecht“ und „4. Integration der Vernur: „Mehr und gründlicher nachdenken, Beratung und Hilfe durch den Sachverstand aus Universitäten und Praxis [. . .] nutzen und im Zweifel auf eine Regelung verzichten.“ (Däubler-Gmelin, ZRP 1998, 328). 30 Spickhoff, NJW 2002, 2530; ganz ähnlich auch Emmerich, NZM 2002, 362; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 141; Pfeiffer, ZGS 2002, 24 ff., 32. 31 Vgl. auch Westermann, JZ 2001, 530; Derselbe, NJW 2002, 241; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 2. 32 Erklärung der Senatorin Peschel-Gutzeit (Hamburg) zur ersten Beratung des SchuModG im Bundesrat (BR-Plenarprotokoll, 766. Sitzung, Anlage 41, S. 422); vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 79; Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2283. 33 Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. Juli 1973 (BGBl. I 856). Dieses Gesetz dient (zusammen mit dem zweiten Einheitlichen Kaufgesetz [BGBl. I 868]) der innerstaatlichen Ausführung der Haager Kaufrechtsübereinkommen vom 1. Juli 1964. Den von der Bundesrepublik Deutschland ratifizierten Übereinkommen hat der Bundestag durch Gesetz vom 17. Juli 1973 (BGBl. II 885) zugestimmt. 34 Dazu Huber, ZIP 2000, 2277. 35 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 89, 135; Dauner-Lieb, JZ 2001, 17.

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braucherschutzgesetze“.36 Auffällig ist auch das deutliche Überwiegen von Beispielen aus dem Kaufrecht bei der Erläuterung der §§ 280–288 BGB.37 Nun kann es jedoch sein, daß Vorschriften, die „wesentlich im Hinblick auf den Kauf gedacht [sind; der Verf.] und zur direkten Anwendung sich vorzugsweise nur für diesen eign[. . .]en, auf unentgeltliche Rechtsgeschäfte aber überhaupt nicht [passen; der Verf.]“.38 Das war der Grund dafür, daß die Zweite BGB-Kommission auf Vorschlag der Vorkommission des Reichsjustizamtes die Vorschriften zur Sachmängelgewährleistung vom allgemeinen in das besondere Schuldrecht verschob.39 Die Vermutung liegt nahe, daß der BGB-Gesetzgeber mit der Trennung des Gewährleistungsrechts vom allgemeinen Schuldrecht einen wunden Punkt getroffen hat. Um so bedenklicher mutet die Verzahnung der beiden Rechtsbereiche durch das SchuModG an.

III. Rechtspolitischer Ansatz des SchuModG Rechtspolitisches Anliegen der Reform des allgemeinen Leistungsstörungsrechts war die Verbesserung des dogmatischen Fundaments.40 Diese Zielstellung, die den Gesetzgeber auf das Gebiet der Dogmatik führt, ist nicht unbedenklich. Sie dürfte ihren Teil zu der „Misere der [. . .] sog. Schuldrechtsmodernisierung“ beigetragen haben.41 Das Gebiet der rechtswissenschaftlichen Dogmatik ist dem Gesetzgeber von Haus aus verschlossen. Sich gleichwohl auf dieses zu begeben, ist – mit den Worten Ulrich Hubers – „sowohl illegitim als auch unklug“.42 Der Gesetzgeber wird zur Entwicklung einer ausgefeilten Dogmatik nämlich kaum in der Lage sein.43 36 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 92–97 bzw. S. 83–91 und S. 97 f.; ebenso Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 174–179. 37 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136 oben; wohl auch S. 136 li. Sp. in der Mitte; S. 138 re. Sp. unten; S. 139 re. Sp. unten und S. 140 li. Sp.; S. 140 re. Sp. oben; S. 143 re. Sp.; S. 144 li. Sp. unten; S. 144 re. Sp. oben; S. 146 li. Sp. unten; S. 147 re. Sp. Mitte; S. 148 re. Sp. unten. 38 Protokolle der Vorkommission des Reichsjustizamtes Nr. 339, abgedruckt bei Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB II, S. 12. 39 Protokolle der Vorkommission des Reichsjustizamtes Nr. 339 und 349, abgedruckt bei Jakobs/Schubert (Hrsg.), Die Beratung des BGB II, S. 12, 126; dazu Chuisi, Jura 2003, 220. 40 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 13; Dauner-Lieb/Thiessen, DStR 2002, 809. 41 Wilhelm, JZ 2001, 866. 42 Huber, ZIP 2000, 2140.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Die Verbesserung der Rechtsdogmatik gehört allerdings auch nicht zu seinen Aufgaben. Zur rechtstheoretischen Untermauerung dieser These wären tiefgehende Erörterungen erforderlich.44 Im Rahmen dieser Arbeit kann jedoch nicht über wenige Andeutungen hinausgegangen werden. Im späten 19. Jahrhundert versuchte die Gesetzgebung, Lehrhaftigkeit zu vermeiden. Das gilt vor allem für das BGB von 1896.45 Die Zweite BGBKommission hielt mehrheitlich die Wissenschaft – und nicht den Gesetzgeber – für berufen zur Entscheidung von Fragen „der juristischen Konstruktion“.46 Dieser Ansicht schlossen sich führende Vertreter der Rechtswissenschaft an. Das Gesetz sei kein Lehrbuch47 und solle „alles dogmatisieren vermeiden“.48 Rechtsdogmatik kommt im Rechtssystem eine Kontrollfunktion zu.49 Sie soll die Bedingungen des juristisch Möglichen definieren.50 Diese Funktion könnte die Dogmatik nicht mehr ausüben, stünde sie zur Disposition des Gesetzgebers. Die Aufnahme dogmatischer Prinzipien in eine Kodifikation würde zudem deren Entwicklungsfähigkeit hemmen, weil dogmatische Vorstellungen veralten.51 „Lehrsätze aus der Vergangenheit“ zu „ ‚stereotypier[en]‘ “52, widerspräche dem Kodifikationsgedanken, denn dieser schließt Abstraktheit und Flexibilität der gesetzlichen Regelung ein.53 43 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 247; aus der Sicht der gesetzgeberischen Praxis auch Seibert, in: Festschrift für Wiedemann, S. 127. 44 Vgl. etwa die Beiträge zum Verhältnis von Gesetzgebung und Dogmatik in dem von Behrends und Henckel herausgegebenen Tagungsband „Gesetzgebung und Dogmatik“. 45 Schröder, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 42, 46 ff. 46 Mugdan III, Prot., S. 526 f.; vgl. dazu auch schon den zur Einsetzung der Ersten BGB-Kommission führenden Bericht des Justizausschusses des Bundesrats von 1874. Dort heißt es, „die Abstraktion der allgemeinen Rechtsbegriffe und Rechtswahrheiten aus dem Besonderen [sei; der Verf.] nicht Sache des Gesetzgebers“. Dieser solle sich darauf beschränken, „seine Anforderungen in ihrer ursprünglichen unmittelbar praktischen Form aufzustellen“. Für die „heutige Zeit“ sei „die Grenze zwischen Gesetz und Wissenschaft [. . .] klar festzuhalten, und zu scheiden, was dem Gesetzgeber und was der Wissenschaft zukommt“ (Bericht des (Bundesrats-)Ausschusses für Justizwesen vom 9.6.1874, in: Jakobs/Schubert (Hrsg.), Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, S. 193 und S. 195). 47 Kohler, AcP 96 (1905), 358. 48 Wach, in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil VI, S. 8. 49 Esser, AcP 172 (1972), 104; vgl. auch Schmidt, in: Schmidt (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 17 ff. 50 Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 19. 51 Esser, Grundsatz und Norm, S. 147. 52 Kohler, AcP 96 (1905), 358. 53 Vgl. nur Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, S. 23 ff.

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Mit Josef Esser läßt sich daher festhalten: „Dogmatik ist überhaupt nicht Aufgabe des Gesetzgebers“.54 Gleichwohl ist sie für die Gesetzgebung bedeutsam.55 Sie soll dies auch sein, denn – so Karsten Schmidt – „wer keinen dogmatischen Überblick hat, wird niemals gute Gesetze zustandebringen“.56 Die Dogmatik weist dem Gesetzgeber etwa Möglichkeiten auf, wie sein Regelungsvorhaben in die geltende Rechtsordnung eingepaßt werden kann. Sie gibt ihm das Instrument an die Hand, neue Gesetze in sich widerspruchsfrei zu fassen.57 Durch den Rekurs auf bewährte Dogmatik erreicht der Gesetzgeber für seine Normen zudem ein hohes Maß an Geltungsintensität.58 Insofern kann man von einem Bündnis zwischen Gesetz und Dogmatik sprechen.59 Der Einfluß der Dogmatik auf die Gesetzgebung ändert aber nichts daran, daß ihre Erarbeitung und Verfeinerung in den Aufgabenbereich der Rechtswissenschaft fällt.60 Auch die Bundesregierung scheint grundsätzlich erkannt zu haben, daß Gesetzgebung und dogmatische Systematisierung unterschiedliche Tätigkeiten sind, die sich nicht in einer Hand vereinen. So heißt es zu dem Problem der dogmatischen Qualifikation des Schuldverhältnisses im Sinn des § 241 II BGB in der Begründung des Regierungsentwurfs des SchuModG: „Das ist eine Frage der von der Rechtswissenschaft zu leistenden systematischen Einordnung“.61 Gleichwohl schrieb sich die Regierung eine Verbesserung des Systems des Leistungsstörungsrechts auf die Fahnen. Sie begriff das BGB als Lehrbuch.62 Das kommt in der Begründung ihres Gesetzesentwurfs deutlich zum Ausdruck. Diese nennt als ein vordringliches Ziel, das neue Leistungsstörungsrecht „einfacher handhabbar[. . .] und übersichtlicher[. . .]“ zu machen.63 Das BGB solle „selbst auch wieder über den wirklichen Bestand des deutschen allgemeinen Schuldrechts Auskunft ge54

Esser, Grundsatz und Norm, S. 147. Vgl. dazu Henckel, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 95 ff. 56 Schmidt, in: Schmidt (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 15; Derselbe, Die Zukunft der Kodifikationsidee, S. 74; vgl. vor allem auch Herberger, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 75 ff.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 313. 57 Henckel, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 104. 58 Behrends, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 9. 59 So Behrends, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 9 ff. 60 Vgl. auch Schmidt, in: Schmidt (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 20 ff.; Huber, ZIP 2000, 2140. 61 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 126. 62 Vgl. Rieble, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 138. 55

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

ben“.64 Beispiele für eine „Kodifikation durch Lehrbuchzitat“ sind etwa die Regelungen des SchuModG zum Wegfall der Geschäftsgrundlage oder zur culpa in contrahendo.65 Mit der Aufnahme von Erklärungen in das BGB wurde nicht nur das diffizile Zusammenspiel von Gesetz und Dogmatik verkannt. Vielmehr kehrte die Bundesregierung zurück zu der vor 1900 herrschenden Auffassung, ein Privatrechtsgesetz solle allgemeinverständlich und lehrhaft sein.66 Die Lehrhaftigkeit älterer Gesetze beruhte wesentlich auf wohlfahrtsstaatlichen Vorstellungen, die mit dem Übergang zum liberalen Staat aufgegeben wurden.67 Schönes Beispiel für ein solches lehrhaftes Gesetz ist das im Geist der Aufklärung entstandene preußische Allgemeine Landrecht von 1794.68 Dessen Verfasser betrachteten es als Aufgabe, dem Bürger das Recht bekannt zu machen. Ganz im Sinne der Aufklärung sollte dies durch Unterricht geschehen mit dem Gesetz als Unterrichtsmittel.69 Daher verwundert es nicht, daß das Allgemeine Landrecht weite Passagen in der Art eines Lehrbuchs enthält.70 Ziel war es – wie es im Publikationspatent Friedrich Wilhelms II. heißt –, daß die Gesetzgebung „dergestalt allgemeinverständlich vorgetragen werde, daß ein jeder Einwohner des Staats, dessen natürliche Fähigkeiten durch Erziehung nur einigermaßen ausgebildet sind, die Gesetze [. . .] selbst lesen, verstehen“ und sie beachten könne.71 Lehrhafte Gesetzbücher finden sich aber auch zu späteren Zeiten. Auf sie wird regelmäßig dann zurückgegriffen, wenn im Wege eines bürgerverständlichen Gesetzes erziehend auf die Bürger eingewirkt werden soll. Beispiele 63 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 98. 64 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 162. 65 Dauner-Lieb, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 321 ff.; vgl. auch Köndgen, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 241, der den Vorschlag des DiskE zur Kodifikation der culpa in contrahendo als dogmatischen Lehrsatz kritisiert, der der Maxime ‚Lex moneat, non doceat‘ widerspreche. 66 Siehe dazu Schröder, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 42 ff. 67 Schröder, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 45 f., 48. 68 Einen Überblick über die Gesetzgebung der Aufklärung bietet Schreckenberger, in: Merten/Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, S. 87 ff. 69 Schröder, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 45 f. 70 Merten, in: Ebel (Hrsg.), Gemeinwohl – Freiheit – Vernunft – Rechtsstaat, S. 123. 71 Patent wegen Publication des neuen allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten vom 20.3.1791, in: Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten Erster Theil, 2. Auflage Berlin 1792, S. IV.

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aus der jüngeren Geschichte sind auf der einen Seite das ZGB der DDR72, auf der anderen Seite das nie in Kraft getretene Volksgesetzbuch der Nationalsozialisten (VGB). Die Mitglieder der Akademie für Deutsches Recht fühlten sich in der Vorbereitung des Volksgesetzbuchs „mit vielen anderen heutigen Bestrebungen innig verbunden, namentlich auch mit den deutschen Verwaltungsakademien, die [. . .] ebenfalls ihren Weg durch gewissenhafte Schulung hindurch zur Lebenserfassung und Lebensgestaltung nehmen“.73 Das VGB wurde von Justus Wilhelm Hedemann, der dem Akademieausschuß für Personen-, Vereins- und Schuldrecht vorsaß, offen als „Erziehungsmittel des Staates“ bezeichnet.74 Es war beabsichtigt, an die Spitze des Gesetzes eine Reihe von Grundregeln zu stellen. Sie sollten – so wiederum Hedemann – „in gewinnender, leicht verständlicher Sprache einer wohl verstandenen [sic] Volkstümlichkeit dienen“.75 Die Verfasser des VGB strebten also ebenfalls einen Zugewinn an Verständlichkeit an. Das Leistungsstörungsrecht des BGB war in der Denkschrift des Ausschusses für Personen-, Vereins- und Schuldrecht als „unbefriedigend und schwer verständlich“ kritisiert worden.76 Bemängelt worden war vor allem die „überragende Stellung des Unmöglichkeitsbegriffs im Gesetz“.77 Statt der Unmöglichkeit sollte bei der Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts im VGB „der Grundsatz der Haftung für schuldhafte Pflichtverletzung an die Spitze des ganzen Haftungssystems treten“.78 Das erinnert in verblüffender Weise an die Schuldrechtsmodernisierung, wie sich im einzelnen noch zeigen wird. Um Mißverständnissen vorzubeugen sei betont, daß hier keinesfalls das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit einer politischen Ideologie in Verbindung gebracht werden soll. Hingewiesen wird lediglich auf das lehrhafte, paternalistische und bevormundende Verständnis zivilrechtlicher Gesetze, wie es sich in dem Anspruch möglichst allgemeiner Verständlichkeit äußert.79 Dieses Gesetzesverständnis scheint unter der Ägide der Bundesju72

Schröder, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 61 ff. Hedemann, Das Volksgesetzbuch als Fundament großdeutschen Rechtslebens, S. 15 f. 74 Hedemann, Das Volksgesetzbuch als Fundament großdeutschen Rechtslebens, S. 28. 75 Hedemann, Das Volksgesetzbuch der Deutschen, S. 28; vgl. zu der entsprechenden Zielstellung der Akademie für Deutsches Recht auch Sessler, Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 108. 76 Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 30. 77 Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 31. 78 Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 32. 79 Dieser Anspruch hat unter anderem in „volkstümlichen“ Ausdrücken des reformierten BGB seinen Niederschlag gefunden (Schermaier, NJW 2004, 2501 ff.). Das Gesetzbuch büßt dadurch erheblich an begrifflicher Schärfe und Präzision ein (wiederum Schermaier, NJW 2004, 2503). 73

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

stizministerin Herta Däubler-Gmelin tatsächlich eine Renaissance erfahren zu haben. Das gilt vor allem auch im Hinblick auf das geplante Gesetz zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht.80 Wie sich das mit dem Ziel einer Modernisierung des Schuldrechts vereinbart, ist zweifelhaft.

IV. Methodischer Ansatz des SchuModG Ministerialrat Dr. iur. Schmidt-Räntsch äußerte sich wie folgt zum Zweck der Reform des Leistungsstörungsrechts des SchuModG: „Die traditionelle Begrifflichkeit soll dezent ergänzt [. . .] werden.“81

Womöglich wurde bei der Neufassung der §§ 275, 280 ff. BGB ein wenig tauglicher methodischer Ansatz gewählt. Das könnte eine weitere Erklärung für so manches Problem im neuen Leistungsstörungsrecht sein. Man denke etwa an § 275 II BGB, der unter dem Leitgedanken stand, die Unmöglichkeit zu definieren.82 Nicht nur die Reichweite dieser Vorschrift ist unklar, sondern auch ihr Verhältnis zu § 313 BGB. Dabei sollten sich nach Meinung von Claus-Wilhelm Canaris, dem Vorsitzenden der Kommission Leistungsstörungsrecht, keine Abgrenzungsprobleme zwischen den beiden Normen ergeben. Bei § 275 II BGB bilde nämlich – anders als beim Wegfall der Geschäftsgrundlage – „nicht der Aufwand des Schuldners und die damit i. d. R. verbundene Äquivalenzstörung, sondern das Interesse des Gläubigers den zentralen Bezugspunkt“.83 Ob die Interessen des Schuldners oder das Leistungsinteresse des Gläubigers im Vordergrund stehen, soll also darüber entscheiden, ob die Rechtsfolgen des § 313 oder die des § 275 II 80 Notwendig ist insofern die Umsetzung einer Richtlinie (Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft [ABl. EG Nr. L 180, S. 22 ff.]). Der ursprüngliche Diskussionsentwurf eines Umsetzungsgesetzes vom Dezember 2001 (zumindest in Auszügen abgedruckt in DB 2002, 470 f.) ging jedoch über das europarechtlich geforderte Maß deutlich hinaus. Aufgrund heftiger Kritik wurde er schließlich zurückgezogen (vgl. dazu etwa Picker, JZ 2003, 540 ff.; Säcker, ZRP 2002, 268 ff.; Wiedemann/Thüsing, DB 2002, 463 ff.; Neuner, JZ 2003, 66; Braun, JuS 2002, 424 f.; Dill, ZRP 2003, 321 f.). Inzwischen liegt ein neuer Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes vor, der über einen Link auf der Homepage (www.bmj.bund.de/enid/58.html?presseartikel_id=1795 [19.01.2005]) des Bundesjustizministeriums einsehbar ist. Am 21.01.2005 fand im Bundestag die Erste Lesung des Gesetzentwurfs statt. 81 Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1641. 82 Canaris, JZ 2001, 504 f. zur Neufassung des § 275 BGB durch die Kommission Leistungsstörungsrecht. Die Gesetz gewordene Fassung entspricht dem Vorschlag der Kommission weitgehend. Aufgegeben wurde lediglich der Versuch, auch die vorübergehende Unmöglichkeit zu regeln. Satz 2 der Vorschrift wurde gegenüber dem Kommissionsvorschlag sprachlich ergänzt. 83 Canaris, JZ 2001, 505.

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BGB eintreten.84 Die Praktikabilität dieser Abgrenzung ist fraglich, kann man doch bei der Prüfung des Mißverhältnisses zwischen dem Aufwand des Schuldners und dem Gläubigerinteresse die Interessen des Schuldners schwerlich ausblenden.85 Die Unterscheidung scheint eine rein begriffliche zu sein. Sie erinnert insofern an die Zeiten der längst überwunden geglaubten Begriffsjurisprudenz. Die sogenannte Begriffsjurisprudenz war nach vielfach vertretener Ansicht die bei Inkrafttreten des BGB herrschende juristische Methode. Sie soll durch Georg Friedrich Puchta voll ausgebildet und durch Bernhard Windscheid zur Perfektion gelangt sein.86 Ihre Anhänger sollen der Auffassung gewesen sein, daß sich aus dem vorhandenen Normenbestand ein lükkenloses System von Rechtsbegriffen entwickeln lasse. Die Ausdifferenzierung der Begriffe und ihre Zusammenfassung zu einem geschlossenen System ist angeblich als ein rein logisch-formaler Prozeß verstanden worden.87 Die neuere Forschung hat allerdings zum einen gezeigt, daß die tatsächlich angewandte Methode namhafter Vertreter der Begriffsjurisprudenz nicht mit dem landläufigen Verständnis derselben vereinbar ist.88 Zum anderen ist dargelegt worden, daß schon ein einheitliches Bild der Begriffsjurisprudenz nicht existiert.89 Einig ist man sich nur in der Ablehnung einer Methode, die Begriffen eine Leistungsfähigkeit zuschreibt, die über die Funktion von Begrifflichkeit als solcher90 deutlich hinausgeht.91 Wesentliche Kennzeichen der verfemten Begriffsjurisprudenz sind: 84 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 130 li. Sp. oben; dem folgend auch Kocher, KJ 2002, 141. 85 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 107; Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 75 f.; vgl. auch Wilhelm, JZ 2001, 867. Ausführlich zum Problem der Abgrenzung von § 275 II und § 313 BGB wiederum Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 74 ff.; Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. C 9; Hirsch, Kündigung aus wichtigem Grund, S. 105 ff. 86 Siehe dazu Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 3 m. w. N. 87 So stellvertretend für die lange allgemeine Auffassung Palandt/Heinrichs, Einleitung, Rdnr. 34; vgl. auch Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit, S. 1 ff., 18 ff. 88 Vgl. für Windscheid Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid; für Puchta Haferkamp, Georg Friedrich Puchta; Henkel, Begriffsjurisprudenz und Billigkeit; Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, S. 198 ff., v. a. S. 214. 89 Haferkamp, Georg Friedrich Puchta, S. 3, 22; Hofer, JuS 1999, 115. 90 Zur Funktion von Begriffen siehe etwa Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 385 ff.; vgl. auch Esser, Grundsatz und Norm, S. 209 ff. 91 Haferkamp, Georg Friedrich Puchta, S. 2, 5 m. w. N. und S. 463; Bucher, ZBJV 1966, 274; vgl. auch Hofer, JuS 1999, 115; Engisch, in: Festschrift für Klug, S. 33; Otte, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 434. Der Begriffsjurispru-

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

– Versuch der Bildung eines lückenlosen Systems92 von Rechtsbegriffen mittels rein logisch-formaler Operationen („Begriffspyramide“93) unter vorgeblicher Abstinenz gegenüber eigenen Werturteilen; dadurch bedingte Beschränkung richterlichen Handelns auf die bloße Subsumtion eines vorgegebenen Sachverhalts unter die Rechtsbegriffe.94 – Halten der begrifflichen Einordnung als solcher für eine ausreichende Begründung.95 – Mangelhafte Beherrschung des Begriffsinstrumentariums96 – entgegen dem eigenen Anspruch.97 – „Abkehr der Jurisprudenz vom Leben“98: Rechtserkenntnis durch Zugrundelegung juristischer Begriffe, aus denen man konkrete Entscheidungen und dogmatische Lehrsätze ohne Anschauung der gesellschaftlichen Realität im Wege logischer Entwicklung zu erschließen sucht.99 Das bedeutet einen weitreichenden Verzicht auf die Möglichkeit lebensnaher Einzelfallgerechtigkeit im Bann der Begriffs- und Systemgerechtigkeit.100 Historisch gesehen hat die Begriffsjurisprudenz so nie existiert.101 Sie könnte jedoch bei der Redaktion des SchuModG zu späten Ehren gekommen sein. Dieses Gesetz und die dazugehörigen Materialien enthalten eine Reihe von Aspekten, die durchaus in diese Richtung weisen. Das Leistungsstörungsrecht sollte vor allem mit Hilfe des Begriffs der Pflichtverletzung modernisiert und vereinfacht werden.102 Dieser dominiert nach wie vor die denz lassen sich – je nach Verständnis des Begriffs – auch positive Aspekte zuordnen (vgl. dazu Henke, ZZP 80 (1967), 17 ff.; Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 5; Kohler, KritV 2002, 390). Diese sind im folgenden nicht gemeint, wenn von der verfemten Begriffsjurisprudenz die Rede ist. 92 Zum Lückenlosigkeitsdogma siehe Bucher, ZBJV 1966, 278, 284. 93 Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 20 ff. 94 Wieacker, Gründer und Bewahrer, S. 193 ff.; vgl. dazu auch Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 3 f. m. w. N. 95 Otte, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 435. 96 Bucher, ZBJV 1966, 293 f. 97 Otte, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 436. 98 Heck, DJZ 1909, Sp. 1461; vgl. auch Henke, ZZP 80 (1967), 9, der die große Distanz der Zivilistik von den Lebenserscheinungen beklagt. 99 Vgl. etwa Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, S. 84, 86 f.; dazu auch Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 4 f. m. w. N. 100 Wieacker, Gründer und Bewahrer, S. 189 ff.; vgl. Esser, AcP 172 (1972), 104 f.; dazu auch Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 4. m. w. N. 101 Vgl. oben im Text zur neueren Forschung; bezüglich der Rechtsprechung nach 1900 auch Zimmermann, JZ 2001, 173. 102 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134; vgl. auch Schapp, JZ 2001, 583.

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Neuregelung, wenn auch nicht mehr so stark wie im Diskussionsentwurf des SchuModG ursprünglich vorgesehen.103 Das Gesetz basiert damit auf einem möglichst allgemein gehaltenen Grundbegriff.104 Ein solcher ist notgedrungen mit einem hohen Grad an Abstraktion verbunden.105 Das SchuModG hat deshalb im Leistungsstörungsrecht zu abstrakteren Regelungen geführt106, die häufig kritisierte Verweisungstechnik des BGB von 1896 wurde sogar ausgebaut.107 Die Abstraktionshöhe hat freilich – so Eike Schmidt – „ihren gehörigen Preis“.108 Sie erleichtert die juristische Arbeit nicht gerade, wie Schwierigkeiten bei der Auslegung des Begriffs der Pflichtverletzung zeigen werden.109 Vor allem aber belegt die Wahl der Pflichtverletzungsterminologie eine Affinität der Bundesregierung zum Lückenlosigkeitsdogma. Die Schaffung eines einheitlichen Haftungstatbestandes bietet ihrer Auffassung nach „einen Ansatzpunkt für ein in sich geschlossenes lückenloses Leistungsstörungsrecht“.110 Das Vervollständigungsstreben zeigt sich darüber hinaus in der Aufnahme von Vorschriften zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)111, zur culpa in contrahendo (§ 311 II und III BGB) sowie zu den Schutzpflichten (§ 241 II BGB)112 in das BGB. Die Begründung des Regierungsentwurfs „hält es für angezeigt, die culpa in contrahendo und die vertraglichen Nebenpflichten im Bürgerlichen Gesetzbuch gesetzlich zu regeln. Sie gehören zum Kernbestand des deutschen Zivilrechts und müssen ihren Platz in der zentralen Kodifikation finden“.113 Jedoch stehen gerade 103

Vgl. Canaris, JZ 2001, 522. Vgl. Huber, ZIP 2000, 2274. 105 Auch hier gilt, daß der Abstraktionsgrad gegenüber dem Diskussionsentwurf deutlich zurückgenommen wurde (unter anderem durch Wiederaufgreifen der klassischen Leistungsstörungstatbestände in §§ 281 ff., §§ 323 ff.) (Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 75 f.). 106 Vgl. Dauner-Lieb, NJW 2004, 1432. 107 So Pofalla (CDU/CSU) in der abschließenden Debatte zum SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18748); Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 67, 80; Dieselbe, JZ 2001, 16. 108 Schmidt, Das Schuldverhältnis, Rdnr. 190. 109 Vgl. Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 81; Canaris, JZ 2001, 522 f. „leidiges Problem“; zur „Verwirrung“, die die Kategorie der Pflichtverletzung bei der pVV angerichtet hat, auch Wilhelm, JZ 2004, 1056 ff. (Zitat S. 1058). 110 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134. 111 Ausführlich zur Kodifikation des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Hirsch, Kündigung aus wichtigem Grund, S. 93 ff. 112 Vgl. Madaus, Jura 2004, 289; kritisch zu § 241 II BGB vor allem Schapp, JZ 2001, 584; zu den durch diese Norm geschaffenen Abgrenzungsproblemen wiederum Madaus, Jura 2004, 289 ff. 104

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diese Normen mit ihrem generalklauselartigen Charakter für eine weitreichende Ermächtigung zur Bildung von Richterrecht.114 Ein womöglich begriffsjuristischer Ansatz wurde also keineswegs konsequent verfolgt. Nicht nur hinsichtlich der Abgrenzung von § 275 II und § 313 BGB finden sich in den Gesetzesmaterialien vorwiegend begriffliche Erwägungen. Gleiches gilt für die Unterscheidung von Schadensersatz statt der Leistung im Sinn der §§ 280 III, 281–283 und Schadensersatz nach § 280 I BGB. Die besondere Rechtsfolge der §§ 281–283 BGB soll sich nach Ansicht von Canaris „aus dem Begriff des Schadensersatzes ‚statt der Leistung‘ “ ergeben.115 Wohl deshalb wurde der Abgrenzungsfrage im Gesetzgebungsverfahren „erstaunlich wenig Aufmerksamkeit gewidmet“.116 Dort wo sie praktisch häufig relevant wird – bei der Lieferung einer mangelhaften Sache –, wird sie in der Begründung des Regierungsentwurfs überraschend gelöst. Ersatz des eigentlichen Mangelschadens könne der Käufer grundsätzlich erst unter den Voraussetzungen des § 281 BGB verlangen. Unmittelbar unter § 280 I BGB sollen dagegen die Schäden fallen, die nach früherem Recht unter dem Gesichtspunkt der pVV ersatzfähig waren117, die sogenannten Mangelfolgeschäden. Überraschend ist dieser Vorschlag zum einen deshalb, weil gerade die Unterscheidung zwischen Mangelschäden und Mangelfolgeschäden im bisherigen Recht in eben dieser Gesetzesbegründung als „vielfach spitzfindig“ und problematisch kritisiert wurde.118 Die Beseitigung der Unterscheidung zählte zu den wesentlichen Zielen der Schuldrechtsmodernisierung.119 Zum anderen verbietet sich ein schemati113 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 125. 114 Zur sogenannten Delegationsfunktion der Generalklauseln vgl. Ohly, AcP 201 (2001), 7; Esser, Grundsatz und Norm, S. 150 f. 115 Canaris, JZ 2001, 512. 116 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 87. 117 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 225. 118 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 224; vgl. auch S. 84 f. und S. 94. 119 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 133 (Vorbemerkung zur Neufassung der §§ 280 bis 288): In vielen Fällen erlange die Abgrenzung zwischen dem (beschränkten) Gewährleistungsanspruch und dem (unbeschränkten) Anspruch aus pVV Bedeutung. Das habe zu erheblichen Unterscheidungsschwierigkeiten geführt, deren Lösung mit den Begriffspaaren ‚unmittelbar und mittelbar‘ oder ‚Mangelschaden und Mangelfolgeschaden‘ versucht worden sei. „Die hieraus entstandenen vielfachen Unsicherheiten zu beseitigen, ist eines der wesentlichen Ziele der Schuldrechtsmodernisierung. Dieses soll [. . .] durch eine Neuordnung der Normen über die Anspruchsbegründung“ erreicht werden.

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scher Rückgriff auf überkommene Begrifflichkeiten schon deshalb, weil das Schadensersatzrecht grundlegend geändert wurde.120 Abgesehen davon ist die begriffliche Einordnung keinesfalls eindeutig vorzunehmen. Sie ist darüber hinaus zur Rechtfertigung einer bestimmten Rechtsfolge ungenügend. Das gilt sowohl für die Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden als auch für diejenige zwischen Schadensersatz statt der Leistung und solchem direkt aus § 280 I BGB. Beispiel dafür ist die – auch nach neuem Recht umstrittene – Einordnung des mangelbedingten Betriebsausfallschadens.121 Hier zeigt sich im übrigen auch, daß die Begründung des Regierungsentwurfs ihre Gleichstellung von Mangelschaden und Schadensersatz statt der Leistung selbst nicht durchhält.122 Sie möchte den Betriebsausfallschaden unmittelbar nach § 280 I BGB ersetzen – obwohl ihr nicht verborgen geblieben ist, daß die bisher herrschende Meinung diesen als Mangelschaden eingestuft hat.123 Unterscheidungsversuche rein begrifflicher Natur führen also auch in diesem Fall nicht zum Ziel. Nötig ist vielmehr eine Abgrenzung der Schadenskategorien aufgrund einer Analyse der systematischen und teleologischen Strukturen des neuen Haftungsrechts.124 Nach § 434 III BGB sollen Aliud- und Zu-wenig-Lieferungen einem Sachmangel gleichstehen. In der Anwendung führt das zu nicht unerheblichen Problemen.125 Lebensnahe Einzelfallgerechtigkeit scheint in diesem Fall schwer zu erreichen. Auch das erinnert an Begriffsjurisprudenz. 120 Vgl. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 88; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 732 f.; gegen eine begriffliche Abgrenzung auch Lorenz, NJW 2002, 2500. 121 Vgl. dazu etwa Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 754 ff.; Hirsch, Jura 2003, 294. Das Problem hat sich insofern sogar noch verschärft, als wegen der Änderung des § 433 I 2 BGB in der Lieferung einer mangelhaften Sache immer auch eine Verzögerung der geschuldeten mangelfreien Leistung liegt. Der Betriebsausfallschaden könnte daher auch als Verzögerungsschaden unter §§ 280 II, 286 BGB einzuordnen sein (vgl. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 93; Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. E 28 mit Gegenargumenten in Rdnr. E 29 f.). Von Teichmann/Weidmann, in: Festschrift für Hadding, S. 300 wird die Ansicht, der Schadensersatzanspruch sei in diesen Fällen aus § 286 BGB zu entwickeln, sogar bereits als „wohl überwiegende Auffassung“ eingestuft. 122 Auf diesen Widerspruch verweist auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/ Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 92 f. 123 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 225 f. 124 Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 733; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/ Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 89; Lorenz, NJW 2002, 2500; so in der Sache auch Hirsch, Jura 2003, 292, 294; Katzenstein, Jura 2004, 587 ff. 125 Vgl. etwa Musielak, NJW 2003, 89 ff. und die Replik von Schulze, NJW 2003, 1022 f.; Westermann, NJW 2002, 245 f.; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Dies gilt jedoch in besonderem Maße für den Umgang mit der Unmöglichkeit im neuen Leistungsstörungsrecht. Gerade die Regelung der Unmöglichkeit galt als Beispiel unnötig komplizierter und lebensferner Konstruktion im alten Recht.126 Im Praktikerkommentar Palandt wurde zunächst die Ansicht vertreten, durch das SchuModG sei die Entscheidung, „die praktisch kaum vorkommende Unmöglichkeit zum Zentralbegriff des Leistungsstörungsrechts zu machen“, revidiert worden.127 Jedoch hat das Unmöglichkeitsrecht gegenüber der alten Rechtslage sogar einen deutlichen Bedeutungszuwachs erfahren.128 Das gilt zum einen deshalb, weil diesem nun auch Fälle irreparabler Schlechtleistung unterfallen.129 Zum anderen ist § 275 BGB zu beachten. Bezeichnenderweise wurde in der 63. Auflage des Palandt der Passus zur angeblichen Revision der zentralen Stellung der Unmöglichkeit stillschweigend entfernt.130 Abgesehen davon ähnelt die in der Gesetzesbegründung vorgenommene Abgrenzung zwischen den einzelnen Absätzen des § 275 BGB doch sehr juristischem ‚Glasperlenspiel‘.131 Zu § 275 II 1 BGB heißt es dort: „Zunächst bezieht sich die Vorschrift auf die so genannte faktische oder auch praktische Unmöglichkeit. [. . .] Nicht erfasst werden von Absatz 2 Satz 1 dagegen die Fälle der so genannten ‚wirtschaftlichen‘ oder ‚sittlichen‘ Unmöglichkeit oder der ‚Unerschwinglichkeit‘ [. . .]“.132 § 275 I BGB erfasse „nur die objektive oder subjektive ‚wirkliche‘ Unmöglichkeit, nicht dagegen die faktische Unmöglichkeit“.133 Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 20 m. w. N.; Brors, JR 2002, 133 ff.; Windel, Jura 2003, 793 ff.; Lettl, JuS 2002, 866 ff.; Kohler, KritV 2002, 388 f.; ausführlich zur dogmatischen Einordnung von Aliud- und Minus-Lieferungen auch Thier, AcP 203 (2003), 399 ff. 126 Palandt61 /Heinrichs, Einleitung, Rdnr. 7; Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 84; Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2283; vgl. oben Teil 2 A. III. 127 Palandt62 /Heinrichs, Einleitung, Rdnr. 7; ähnlich auch Kocher, KJ 2002, 140. 128 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 67; Dieselbe, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 15 und Dieselbe, AnwBl 2004, 599. 129 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 79 f. 130 Vgl. Palandt63 /Heinrichs, Einleitung, Rdnr. 7 (ebenso Palandt/Heinrichs, Einleitung, Rdnr. 7). 131 Vgl. zu diesem Begriff Maiwald, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 132; Kaufmann, JuS 1965, 4. 132 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 129 f.; kritisch dazu auch Wilhelm, JZ 2001, 867. 133 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 129.

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Der Glaube an die Leistungsfähigkeit von Begriffen und abstrakten Regeln scheint also tatsächlich wieder modern. Das gilt nicht nur für das Recht, sondern auch für die umstrittene Rechtschreibreform. Die Kultusministerkonferenz betrachtete es als „das tragende Prinzip der Neuregelung, die korrekte Schreibung möglichst von einer Regel ableiten zu können“.134 Die These einer stellenweise begriffsjuristischen Herangehensweise an die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts wird in der Literatur bereits vereinzelt vertreten. Entsprechende Andeutungen finden sich etwa in einem Aufsatz von Jan Schapp in der Juristischen Zeitung des Jahres 2001.135 Schapp weist auf die unterschiedliche Typologie von Leistungsverpflichtungen und Sorgfaltspflichten hin, weshalb deren Zusammenfassung in einem einheitlichen Begriff der Pflicht schon im Ansatz problematisch sei. Dieser Problematik seien die Entwurfsverfasser dann auch gewissermaßen „an der Spitze der Pyramide“ in § 241 BGB nicht Herr geworden.136 Dabei handelt es sich unverkennbar um eine Anspielung auf die berühmte Begriffspyramide. Viel deutlicher noch wird Ulrich Huber137: Man rühme sich, daß man mit der Schaffung des Allgemeinbegriffs Pflichtverletzung „in der Begriffspyramide gewissermaßen eine oder auch zwei Stufen höher gestiegen ist; man rühmt sich, dass es auf diese Weise möglich ist, einige bisher etwas konkreter formulierte Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts [. . .] durch abstrakter formulierte Regeln [. . .] zu ersetzen, und dass man sie tatsächlich durch solche abstrakteren Regeln ersetzt hat“.138 Das sei nur möglich in einem Land, in dem die Begriffsjurisprudenz erfunden worden sei.139 Mehr als 100 Jahre nach ihrer angeblichen Blütezeit scheint die verfemte Methode nun in der Tat einen gewissen Einfluß auf das BGB gewonnen zu haben.140 Erneut stellt sich die Frage nach der Modernität des reformierten Schuldrechts.141

134 Zitiert nach Ickler, FAZ v. 30. Juli 2004, S. 31; vgl. auch Markner, FAZ v. 13. August 2004, S. 7. 135 Schapp, JZ 2001, 583 ff. 136 Schapp, JZ 2001, 584 (Schapp bezieht sich auf den DiskE des SchuModG in seiner Konsolidierten Fassung). 137 Huber, ZIP 2000, 2273 ff., der sich allerdings auf den – noch weitaus abstrakteren – DiskE bezieht. 138 Huber, ZIP 2000, 2274, 2278. 139 Huber, ZIP 2000, 2274. 140 Vgl. auch Dauner-Lieb, NJW 2004, 1432, die das neue Schuldrecht als „viel zu kompliziert, abstrakt und begrifflich“ bezeichnet (ähnlich auch S. 1433). 141 Auch bei der Rechtschreibreform wird übrigens ein „Rückschritt tief ins 19. Jahrhundert“ beklagt (Ickler, FAZ v. 30. Juli 2004, S. 31).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

V. Probleme für die Auslegung Die eigentümliche Entstehungsgeschichte und die dadurch mindestens zum Teil bedingte Unausgereiftheit des SchuModG stellen Rechtswissenschaft und -praxis vor neue Herausforderungen. Insbesondere die Methodenlehre wird mit altbekannten, aber auch mit neuen Problemen konfrontiert. Diese resultieren bei weitem nicht nur aus der – vorliegend ausgeklammerten – immer weitreichenderen Implementierung von Gemeinschaftsrecht in das BGB.142 1. Systematische Auslegung Übereilte Reformgesetzgebung führt mitunter zu Unklarheiten im System des Gesetzes. Das liegt zum einen daran, daß die Vereinbarkeit der neuen mit bereits bestehenden Normen in der Kürze der Zeit nicht hinreichend reflektiert werden kann. Zum anderen verursacht Zeitdruck unweigerlich einen Verlust analytischer Durchdringung des Rechtsstoffes. Im Fall des SchuModG erhöhte sich die Gefahr systematischer Verwerfungen darüber hinaus durch das Vermischen verschiedener Entwürfe. Wenn aber die Systematik einer Kodifikation mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird, stößt die systematische Auslegung an ihre Grenzen.143 Zum Beispiel waren den Parteien bekannte Werbeanpreisungen bislang als ein Auslegungsanhalt für die Feststellung der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit anerkannt. Nun ordnet § 434 I 2 Nr. 3 BGB dies ausdrücklich an. Da eine solche Regelung im Werkvertragsrecht fehlt, stellt sich aus systematischen Gründen die Frage, ob dort Werbeanpreisungen künftig überhaupt noch im Wege der Auslegung für den Inhalt der Sollbeschaffenheitsvereinbarung relevant werden können.144 Einen ähnlichen Fall betrifft § 542 II Nr. 2 BGB145, in dem niedergelegt ist, daß befristete Mietverträge einvernehmlich verlängert werden können. Diese Aussage ist in einem auf Privatautonomie 142

Zu den damit verbundenen methodischen Problemen ausführlich etwa Roth, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 25 ff.; Dörner, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 182 ff.; Pfeiffer, ZGS 2002, 24–27, 29 f.; vgl. auch Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 169 ff.; Büdenbender, in: Dauner-Lieb/Heidel/ Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 228; Dauner-Lieb, ZGS 2003, 11 f. und Dieselbe, AnwBl 2004, 601. 143 Vgl. Kohler, KritV 2002, 381; Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 179. 144 Beispiel von Kohler, KritV 2002, 379. 145 Diese Vorschrift wurde allerdings nicht durch das SchuModG in das BGB eingeführt. Ihre Fassung beruht vielmehr auf dem seit 1.9.2001 in Kraft befindlichen Mietrechtsreformgesetz.

A. Prämissen

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gründenden Rechtssystem juristisch trivial, eine entsprechende Bestimmung also überflüssig. Die Norm ist sogar schädlich insofern, als ihre systematische Stellung den Rückschluß nahelegt, bei anderen Dauerschuldverhältnissen sei eine einvernehmliche Aufhebung oder Änderung einer Befristung nicht möglich.146 Diese Beobachtungen sollten den Gesetzgeber dazu veranlassen, künftig bei Änderungen des BGB sorgfältiger vorzugehen. Sie sind jedoch nicht geeignet, die Gesetzessystematik als Anknüpfungspunkt für die Auslegung zu verabschieden. 2. Rolle der Materialien Die Relevanz der mit einzelnen Auslegungsmethoden zu gewinnenden Erkenntnisse wird unterschiedlich eingestuft, abhängig von der Ansicht über das Ziel der Auslegung.147 Für Anhänger der subjektiven Theorie besteht das Ziel der Auslegung in der Ermittlung des gesetzgeberischen Willens.148 Sie müssen sich deshalb mit der Entstehungsgeschichte eines Gesetzes befassen. Vertreter der objektiven Theorie betrachten als Auslegungsziel die Ermittlung der immanenten Wertungen des Gesetzes.149 Auch sie erkennen aber die Entstehungsgeschichte als Auslegungskriterium an, obwohl sie sich nicht an den Willen des Gesetzgebers gebunden fühlen.150 Daher werden die Gesetzesmaterialien von Anhängern beider Theorien für die Auslegung herangezogen, mag ihnen auch unterschiedliches Gewicht beigemessen werden.151 146

Beispiel wiederum von Kohler, KritV 2002, 378 und 381. Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 31; Meier-Hayoz, Schweizerische Juristen-Zeitung 1952, 214. 148 In diese Richtung etwa Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 227, 230; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 33 f.; Heck, Grundriß, S. 14; Enneccerus/ Nipperdey, BGB AT I/1, S. 320, 334 (Fn. 10); Krey, JR 1995, 223. 149 Zum Teil wird dafür auch der Begriff „Wille des Gesetzes“ verwendet (vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 88; Ryffel, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 387; Brugger, AöR 119 (1994), 19). Dieser Begriff unterliegt jedoch wegen der Personifizierung des Gesetzes Bedenken (Larenz, Methodenlehre, S. 319). Ausführlich zu beiden Theorien Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 88 ff. (subjektive Theorie) und S. 149 ff. (objektive Theorie). Zu den Vertretern der konkurrierenden Ansichten siehe die Übersicht bei Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 88 ff. mit Fn. 96a. 150 Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 73. 151 Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 165–167; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 97; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 41 f.; vgl. auch Honsell, Historische Argumente, S. 186. Eine generelle Ablehnung der Materialien als Hilfsmittel der Auslegung wird nur vereinzelt vertreten (etwa Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, S. 130 f.; Cosack, Lehrbuch des Deutschen 147

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Es ist zudem zweifelhaft, ob sich die Trennung der beiden Theorien aufrechterhalten läßt. ‚Immanente Wertungen des Gesetzes‘ oder objektive Zwecke des Rechts sind nämlich etwa gerechte Streitentscheidung und die Ausgewogenheit einer Regelung im Sinne optimaler Abwägung der im Spiel befindlichen Interessen.152 Solche Zwecke wird aber auch der Gesetzgeber regelmäßig durch das Gesetz zu verwirklichen suchen. Der Bedeutung objektiv-teleologischer Kriterien für die geschaffenen Normen braucht er sich dabei nicht stets bewußt gewesen zu sein.153 Unterstellt man dem Gesetzgeber die Absicht, daß er eine sachgemäße Regelung beabsichtigt hat154, nähern sich die beiden Auslegungstheorien einander stark an. In der neueren Literatur werden folgerichtig zumeist solche Auslegungslehren bevorzugt, die eine Kombination von subjektiven und objektiven Elementen enthalten.155

Zu den Materialien gehören die schriftlichen Zeugnisse der Arbeiten am Gesetz wie Entwürfe, Beratungsprotokolle, Ausschußberichte, Motivenberichte zur Regierungsvorlage oder Parlamentsprotokolle. Bei der Heranziehung der Materialien zu Auslegungszwecken stellen sich eine Reihe methodischer Fragen, die durch das SchuModG erstmals oder wieder in den Blickpunkt geraten. a) Wille des Gesetzgebers Ein den Materialien zu Auslegungszwecken entnommenes Argument wird häufig mit dem Etikett ‚Wille des Gesetzgebers‘ versehen. Inwiefern jedoch bei gesetzgebenden Körperschaften überhaupt von einem Willen des Gesetzgebers ausgegangen werden kann, ist zweifelhaft. Das gilt vor allem dann, wenn an der Gesetzgebung neben dem Bundestag auch der Bundesrat beteiligt ist. Beide können nämlich unterschiedlicher Auffassung sein, wie gerade das Beispiel des § 280 I 2 BGB zeigt.156 Diesem Einwand läßt sich noch verhältnismäßig leicht begegnen, indem man entscheidend auf die Verabschiedung des Gesetzes durch den Bundestag abstellt. Schwieriger zu beantworten ist die allgemeine Frage nach dem Gesetzgeberwillen bei Körperschaften. bürgerlichen Rechts I, S. 38; Danz, DJZ 1904, 660 f.; siehe dazu Honsell, Historische Argumente, S. 51, 53 ff.). 152 Larenz, Methodenlehre, S. 333. 153 Larenz, Methodenlehre, S. 333. 154 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 333; Pickel, Der Wille des Gesetzgebers, S. 44. 155 Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff.; Meier-Hayoz, Schweizerische Juristen-Zeitung 1952, 229 ff.; Brugger, AöR 119 (1994), 19 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 166 ff.; Hassold, ZZP 94 (1981), 209 f.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 249 f.; wohl auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 428 ff., 436. 156 Vgl. Einführung.

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Dieses Problem ist alles andere als neu und wurde in der Literatur bereits umfassend erörtert.157 Praktikable Antworten kommen wegen des Zusammenwirkens mehrerer Einzelpersonen bei der Gesetzgebung nicht ohne Fiktionen aus.158 So kann etwa aus den veröffentlichten Materialien auf den der Norm zugrundeliegenden Willen des Gesetzgebers geschlossen werden. Dieser Schluß beruht auf der Vermutung, daß die für die Erarbeitung und Behandlung des Gesetzentwurfs maßgeblichen Erwägungen auch für die schließliche Plenarabstimmung über das Gesetz bestimmend waren.159 Vorgenommen wird damit ein wertender und qualitativer Sprung von den geäußerten Absichten einzelner Beteiligter auf den zu fingierenden Einheitswillen des Gesetzgebungsorgans.160 Der Gemeinschaftswille des Gesetzgebers kann daher allenfalls ein normativer sein.161 Schließt man sich dieser Ansicht an, können die Materialien zur Ermittlung des gesetzgeberischen Willens herangezogen werden.162 Wenn im folgenden von dem Gesetzgeberwillen die Rede ist, wird deshalb – dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch folgend – auf die Materialien zum SchuModG rekurriert. Auch bei grundsätzlicher Bejahung des Konstruktes vom Gesetzgeberwillen bleiben jedoch Fragen offen. Karl Larenz etwa differenziert zwischen den für den Auslegenden bindenden Grundentscheidungen des Gesetzgebers und den (nicht bindenden) konkreten Normvorstellungen der an der Abfassung des Gesetzestextes beteiligten Personen. Beratenden Kommissionen und den Verfassern des Gesetzestextes spricht er die Gesetzgebereigenschaft ab. Gleichwohl hält er deren Äußerungen für von erheblichem Wert für die Auslegung.163 Ebenso erachtet Larenz wissenschaftliche Arbeiten von an 157

Vgl. nur Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 149 ff.; Honsell, Historische Argumente, S. 36 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 328 f.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 46 ff., 157 ff.; Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründungen, S. 33 ff.; Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 89 ff. 158 Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründungen, S. 34. 159 So etwa Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 157. Das entspricht weitgehend der sogenannten Paktentheorie. Nach dieser akzeptiert eine Volksvertretung, die keinen besonderen eigenen Sinn bei der Beratung und Beschlußfassung des Gesetzes herausstellt, denjenigen Sinn, den die eigentlichen Gesetzesverfasser in der Begründung kundgetan haben (Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 95; Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, S. 104; Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2826; Baden, in: Rödig (Hrsg.), Theorie der Gesetzgebung, S. 374 m. w. N.). 160 Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 157. 161 So schon Enneccerus/Nipperdey, BGB AT I/1, S. 326. 162 Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründungen, S. 34; vgl. auch Esser, JZ 1975, 556. Keinesfalls geht es darum, den Materialien gesetzesgleiche Wirkung zukommen zu lassen, wie das hinsichtlich der Materialien zum BGB anfangs befürchtet worden war (vgl. etwa Rumpf, Gesetz und Richter, S. 120 ff., v. a. S. 125, 130; Spiegel, Gesetz und Recht, S. 70 f.; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, S. 42 f.; dazu auch Honsell, Historische Argumente, S. 48 ff.).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

der Gesetzgebung beteiligten Einzelpersonen als für die Auslegung bedeutsam. Sie stellen seiner Meinung nach eine wertvolle Hilfe für das Verständnis des Norminhalts dar. Larenz räumt jedoch ein, daß die Ansichten der an der Abfassung des Gesetzes beteiligten Personen in der Regel nicht sämtlich vom Willen des Gesetzgebers umfaßt seien. Sie seien daher für den Ausleger keinesfalls verbindlich.164 Fragwürdig ist die Heranziehung solcher wissenschaftlicher Arbeiten mindestens dann, wenn sich ihr Verfasser in einem späteren Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens von seiner ursprünglichen Auffassung distanziert. Das hat vor allem Ulrich Huber getan165, der die Gestalt des neuen Leistungsstörungsrechts letztlich ungewollt maßgeblich geprägt hat.166 Immerhin wird man sagen können, daß nachträgliche Äußerungen beteiligter Wissenschaftler die Willensbildung des Gesetzgebers bei Verabschiedung des Gesetzes nicht beeinflussen konnten.167 Schwierigkeiten bestehen auch dann, wenn sich in verschiedenen Teilen der Materialien voneinander abweichende Ausführungen finden. So soll etwa nach der Begründung des Regierungsentwurfs bei einer Mankolieferung nicht § 323 V 1, sondern § 323 V 2 einschlägig sein (§ 323 V BGB entspricht § 323 IV RegE).168 Dagegen läßt die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses diese Frage gerade bewußt offen.169 Man könnte der Ansicht sein, die im Gesetzgebungsverfahren zeitlich spätere Äußerung gehe automatisch vor. Allerdings stammt diese ‚nur‘ vom Rechtsausschuß. Jedoch wurde dessen Fassung des SchuModG schließlich verabschiedet, bevor die Verfasser der Entwurfsbegründung ihre Position hätten verteidigen können. 163

Larenz, Methodenlehre, S. 329. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 329. Zu dem Problem, ob solchen wissenschaftlichen Arbeiten für die Auslegung Bedeutung zukommt, auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21 f.; Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 114 ff. 165 Vgl. etwa Huber, ZIP 2000, 2273 ff., v. a. 2276 und Derselbe, ZIP 2000, 2137 ff. 166 Das Gutachten von Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 647 ff. war Vorbild für die Vorschläge der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. Deren Abschlußbericht bildete wiederum die Grundlage des DiskE des SchuModG. 167 Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 115 f. Gleichwohl werden vereinzelt auch solche als für die Auslegung verwertbar erachtet, sofern sie Auskunft zu geben vermögen darüber, wie das Gesetz seinerzeit aufgefaßt sein wollte (so Keller und wohl auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 449). 168 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 187. 169 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 7052, S. 185. 164

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Im Fall des SchuModG stellen sich die altbekannten Probleme zum Gesetzgeberwillen in neuer Schärfe. Die Willensbildung erfolgte in wesentlichen Teilen außerhalb des Bundestages im Rahmen von Ausschüssen und Expertenkommissionen.170 Sogar die Abgeordneten selbst beklagten mitunter ihre mangelnde Beteiligung.171 In den Bundestagsdebatten zum SchuModG172 wurden Fragen zum Inhalt einzelner Normen kaum angesprochen. In der Kürze der Zeit dürften die Parlamentarier nicht einmal die Möglichkeit gehabt haben, den letzten Entwurf des Gesetzes auch nur gründlich zu lesen.173 Des weiteren erschöpfen sich die Begründungen zu den Entwürfen zumeist in der Übernahme von Ausführungen der verschiedenen Kommissionen.174 Abweichende Auffassungen, die in der Diskussion durchaus ver170 Der Diskussionsentwurf des SchuModG als Ausgangspunkt entsprach sehr weitgehend den Vorschlägen der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. Für das Leistungsstörungsrecht bedeutend wurde daneben vor allem die vom Bundesministerium der Justiz eingesetzte Expertenkommission für das allgemeine Schuldrecht, die Kommission Leistungsstörungsrecht. Zu nennen ist schließlich die Bund-Länder-Arbeitsgruppe, an der Professoren und Richter beteiligt waren. 171 Etwa Pofalla (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18747 f.) und Funke (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18751); siehe auch v. Stetten (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18759, 18762). 172 Erste Beratung des Entwurfs eines SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16719 ff.); Zweite und Dritte Beratung (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18744 ff.). 173 Daß die über ein Gesetz abstimmenden Parlamentarier den genauen Inhalt desselben kaum kennen, ist allerdings ein generelles Phänomen (vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 90). Angesichts der Komplexität der Materie kann ihnen das jedoch nicht vorgeworfen werden (so auch Dauner-Lieb, in: DaunerLieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21; Larenz, Methodenlehre, S. 329). 174 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21; vgl. auch Ackermann, JZ 2002, 380. In den Diskussionsentwurf des SchuModG wurden die Vorschläge der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts teilweise einschließlich der zugehörigen Begründungen nahezu unverändert übernommen (vgl. etwa die Begründung des DiskE zu § 280 I 2, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 160 und Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130). Auch in der Begründung des Regierungsentwurfs finden sich noch Passagen, die wörtlich aus dem Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts übernommen wurden (vgl. etwa Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 128 f. zu § 280 ff. und Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 133). In der Konsolidierten Fassung des Entwurfs machte sich das Bundesministerium der Justiz die Vorschläge der Kommission Leistungsstörungsrecht ausdrücklich zu eigen (vgl. den Schlußsatz des ersten Absatzes der KF, abgedruckt etwa bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 349).

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treten worden sein können, fanden in den Materialien zum SchuModG kaum Berücksichtigung. Die Willensbildung ist folglich stellenweise kaum nachvollziehbar. Es fällt daher schwerer denn je, das Konstrukt vom einheitlichen Willen des Gesetzgebers aufrechtzuerhalten.175 Polemisch heißt es gar, als Wille des Gesetzgebers könne man „nur noch den erkennen, wiedergewählt zu werden“.176 b) Alter der Materialien Nach weitverbreiteter Ansicht sollen die Materialien vor allem in der ersten Zeit nach Inkrafttreten eines Gesetzes für die Auslegung besonders bedeutsam sein. Ihr Wert als Spiegel ihrer Zeit sinke mit wachsender Diskrepanz der Lebensverhältnisse zu denen der Entstehungszeit des Gesetzes.177 Abgesehen davon wird den Materialien zu kürzlich erlassenen Normen mitunter eine Leitlinienfunktion zugesprochen, die in Ermangelung von Präjudizien die annähernde Gleichheit von Entscheidungen sichere.178 Die Bedeutung der Materialien gehe dann in dem Maße zurück, in dem die Beherrschung des neuen Gesetzes durch die obersten Gerichte und die Wissenschaft fortschreite.179 Hinsichtlich des SchuModG vermag dieses Argument zumindest deshalb nicht zu überzeugen, weil große Teile des neuen Rechts gerade auf der Kodifikation von Richterrecht beruhen.180 Die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen behalten daher grundsätzlich ihre Leitlinienfunktion. Aller175 Nach Ansicht von Seiler, in: Behrends/Sellert (Hrsg.), Der Kodifikationsgedanke, S. 109, Fn. 9 sei heute (noch vor Inkrafttreten des SchuModG) „allgemein bekannt“, daß es den Gesetzgeber nicht mehr gebe. Es gebe in dem gesamten Beratungs- und Kommissionswirrwar keine wirklich verantwortliche Instanz mehr; vgl. zum SchuModG auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21 und Dieselbe, AnwBl 2004, 600. 176 Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 179; dem folgend Benedict, ARSP 2003, 232. 177 Kraus, Grünhuts Z. 32 (1905), 636; vgl. auch Honsell, Historische Argumente, S. 187 m. w. N.; gegen einen allmählichen Bedeutungsverlust der Materialien etwa Saxl, Materialien und Gesetz, S. 37 mit Fn. 1; Baden, in: Rödig (Hrsg.), Theorie der Gesetzgebung, S. 396 ff. 178 Rumpf, Gesetz und Richter, S. 131 bezüglich der Materialien zum BGB. 179 Vgl. Rumpf, Gesetz und Richter, S. 131; v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 39 f.; Staehelin, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1939, 19 f.; siehe auch Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 81. 180 Man denke vor allem an §§ 311 II, III und 313 BGB, aber auch an das Leistungsstörungsrecht der §§ 280 ff. BGB. Letzteres soll auf einer Verallgemeinerung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Haftung wegen pVV beruhen (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 174).

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dings ist jeweils zu prüfen, ob die bisherige Rechtsprechung noch mit der neuen Gesetzeslage vereinbar ist. Die ersten Kommentierungen des SchuModG pflegten sich teilweise eng an die Darstellung in den Materialien anzulehnen.181 Jedoch ist die Berufung auf die Materialien – trotz deren vergleichsweise jungen Alters – bereits deutlich rückläufig. Bestes Beispiel ist die Entwicklung der Kommentierung des Palandt. Im Ergänzungsband zur 61. Auflage wurde kurz nach Inkrafttreten des SchuModG nicht selten auf die Begründung zum Regierungsentwurf rekurriert.182 Mittlerweile sind die entsprechenden Ausführungen schlicht gestrichen183, an das Ende einer Reihe von Literaturzitaten gerückt184 oder durch einen Hinweis auf die in der Literatur angeblich „praktisch allgemein“185 vertretene Auffassung ersetzt worden. c) Schlechte Qualität der Materialien Trotz der Aktualität der Materialien zum SchuModG wird deren Bedeutung für die Auslegung in der Literatur vielfach nicht hoch angesiedelt.186 181 Dabei handelt es sich um ein allgemeines Phänomen (Baden, in: Rödig (Hrsg.), Theorie der Gesetzgebung, S. 396; zu den Materialien zum BGB schon v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, S. 39 f.); vgl. zum SchuModG vor allem AnwKomBGB/Dauner-Lieb, § 275, Rdnr. 4 ff., § 276, Rdnr. 17 ff., § 280, Rdnr. 13 ff., § 284, Rdnr. 1 ff. und viele mehr; Hk2-BGB/Schulze, u. a. § 275, Rdnr. 20 ff., § 276, Rdnr. 23, § 284, Rdnr. 2, § 311 a, Rdnr. 2 ff., § 323, Rdnr. 1 ff.; vgl. als Beispiel für ein Lehrbuch Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 37 ff. (zum groben Mißverhältnis im Sinn des § 275 II BGB), S. 69 ff. (zu § 311 II, III BGB), S. 86 ff. (zu § 286 II BGB). 182 Zum Beispiel Palandt-E/Heinrichs, § 276, Rdnr. 30, § 323, Rdnr. 10, § 280, Rdnr. 4 und Rdnr. 18. 183 Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 30, § 280, Rdnr. 4. 184 Palandt/Heinrichs, § 323, Rdnr. 10. 185 Palandt-E/Heinrichs, § 280, Rdnr. 18 verweist für die Frage der Abgrenzung zwischen § 280 und § 281 BGB schlicht auf die in den Materialien vertretene Ansicht, diese richte sich nach der altbekannten Unterscheidung von Mangelschaden und Mangelfolgeschaden. Dagegen heißt es in Palandt63 /Heinrichs, § 280, Rdnr. 18, es sei praktisch allgemeine Meinung, daß § 280 I alle Schäden erfasse, die durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht beseitigt werden können. Nur wenn Ersatz von Schäden gefordert werde, die durch Nacherfüllung ausgeglichen werden können, gehe es um unter §§ 281 ff. fallenden Schadensersatz statt der Leistung. In Palandt/Heinrichs, § 280, Rdnr. 18 wurde die Anmerkung, diese Auffassung sei praktisch allgemeine Meinung, jedoch gestrichen. Statt dessen wird ein Vertreter einer gegenläufigen Ansicht genannt (Oechsler, NJW 2004, 1828). Tatsächlich besteht in der Literatur in der Abgrenzungsfrage bei weitem keine Einigkeit (vgl. dazu etwa Katzenstein, Jura 2004, 587 ff.). 186 Vgl. etwa Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 10; Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 178; Kohler, KritV 2002, 383;

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Das liegt mit Blick auf deren schlechte Qualität187 auch nahe. Es handelt sich bei den Materialien um „zusammengestückelte Bausteine aus dem Entstehungsprozeß“ des SchuModG.188 Die Begründung des Regierungsentwurfs bietet „nur paraphrasierende Rechtfertigungen der Entwurfsvorschriften durch das Ministerium“.189 Gründliche historische, rechtsvergleichende oder ökonomische Analysen werden nicht vorgenommen.190 Ebensowenig wird eine Auseinandersetzung um unterschiedliche Positionen aus den Materialien ersichtlich.191 Statt dessen enthält vor allem die Begründung des Regierungsentwurfs vielfach unklare192, inkonsequente193 und stellenweise auch fehlerhafte194 Ausführungen. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21 f.; Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 142, 144 tritt bereits offen für eine möglichst weitgehende Zurückdrängung der historischen Auslegung ein. 187 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 10 bezeichnen die Materialien als ein „dürftige[s] Machwerk, mit welchem die Verfasser des Modernisierungsgesetzes ihre Formulierungen zu begründen versuchten“. 188 Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 178; dazu soeben unter Teil 2 A. V. 2. a). 189 Wilhelm, JZ 2001, 863. 190 Wilhelm, JZ 2001, 863 f. 191 Vgl. wiederum Wilhelm, JZ 2001, 863. 192 Vgl. etwa Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 142 zur Bedeutung von § 283 RegE angesichts des § 275 RegE; Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 164 f., wo es im Zusammenhang mit der Haftung des Schuldners auf das positive Interesse nach § 311 a RegE in der Vorbemerkung zunächst heißt, der Schuldner habe „eigentlich eine vorvertragliche Pflicht zur Prüfung seines Leistungsvermögens verletzt“ (S. 164). Anschließend wird dagegen zu § 311 a II ausgeführt, der Anspruch auf das positive Interesse folge aus der Nichterfüllung des wirksamen Leistungsversprechens (S. 165) (Beispiel von Gsell, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 121 mit Fn. 28). Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 182 (zu § 241) und S. 186 (zu § 282) widersprechen einander bezüglich einer Verortung der culpa in contrahendo in § 241 II. Ein schönes Beispiel findet sich auch in Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 176: Mit der Formulierung des § 313 RegE sei „weder eine Änderung der materiell-rechtlichen noch der prozessualen Behandlung der Geschäftsgrundlage verbunden, obwohl die Anpassung bisher nicht auf einen entsprechenden Anspruch auf Vornahme der Anpassung gestützt wird“. 193 Das gilt etwa für die Wiederbelebung der Differenzierung zwischen Mangelund Mangelfolgeschäden (Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 225) trotz heftiger Kritik an gerade dieser Unterscheidung (Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 84 f., 94, v. a. S. 133) und die Einordnung eines Produktionsausfallschadens in das System der

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Nach Auffassung von Ulrich Seibert, seinerzeit Gesetzgebungsreferent im Bundesministerium, ist es auch nicht nötig, in den amtlichen Begründungen der Gesetzesentwürfe wissenschaftliche Theorien gegeneinander abzuwägen. Bei den „hektischen Produktionsbedingungen“ könne dies „auch kaum mit der gebotenen Gründlichkeit und Tiefenschärfe“ geleistet werden.195 Wenn aber die Gesetze – so der BGH im Anschluß an das Reichsgericht – „nicht das Ergebnis einer ruhigen Rechtsentwicklung sind oder auf umfassenden Vorarbeiten und reiflicher Erörterung aller einschlägigen Gesichtspunkte beruhen“, wird dem Willen des Gesetzgebers in der Praxis kaum Beachtung geschenkt.196 Der Zeitpunkt für eine endgültige Verabschiedung der Materialien zu Auslegungszwecken scheint mit dem SchuModG gekommen.197 Jedoch sind – worauf vor allem die Kölner Professorin Barbara DaunerLieb hinweist – „viele neue Vorschriften nicht aus sich heraus verständlich“.198 „Ihr Regelungsgehalt erschließt sich überwiegend erst vor dem Hintergrund der stürmischen und wechselhaften Entwicklung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes [. . .]“.199 Insofern kommt den Materialien doch eine zentrale Bedeutung für das Verständnis des SchuModG zu.200 Nicht selten läßt sich der Regelungsgehalt einer Vorschrift nur mit ihrer §§ 280 ff. (Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 225 f.). Merkwürdig mutet auch an, daß nach Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 166 eine analoge Anwendung des § 122 BGB bei Nichtvertretenmüssen der Unkenntnis der Unmöglichkeit durch den Schuldner nicht gesetzlich festgeschrieben werden sollte. Die Frage sollte der Rechtsprechung überlassen bleiben, die sie aber in dem beschriebenen Sinne „lösen könnte“. 194 Vgl. etwa die Beispiele von Hager, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 179 (Rdnr. 19) und S. 187 (Rdnr. 41); Artz, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 238 mit Fn. 55; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 86 mit Fn. 108; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 576 mit Fn. 268 und Rdnr. 581 mit Fn. 286. 195 Seibert, in: Festschrift für Wiedemann, S. 127. 196 BGHSt 1, 74 (76); vgl. auch RGSt 37, 333 (334). 197 Vgl. auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 120: „Schon angesichts der Übereilung des Gesetzgebungsverfahrens spricht viel dafür, in Zukunft systematischen Erwägungen deutlichen Vorrang vor einem Rückgriff auf den ‚Willen des Gesetzgebers‘ zu geben.“ 198 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 67. 199 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 67 f. 200 So auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 68.

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Hilfe ermitteln.201 Das gilt zum Beispiel für § 326 V BGB, dessen Inhalt sich nahezu ausschließlich gesetzgebungsgeschichtlich erklärt.202 Es spricht allerdings nichts dagegen, in solchen Fällen – deren grundsätzlich geringgeschätzter Bedeutung zum Trotz – auf die Materialien zurückzugreifen. Ein Rückgriff auf den Gesetzgeberwillen erscheint bei einer Reihe zentraler Normen des neuen Schuldrechts sogar dringend geboten. So sollen nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des § 313 BGB unverändert strenge Kriterien relevant sein.203 Der Wortlaut des Gesetzes läßt jedoch den Ausnahmecharakter des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht erkennen. In studentischen Arbeiten wird daher deutlich häufiger als bisher – dem Gesetzestext nach vertretbar, jedoch nach der Sachlogik völlig verfehlt – auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zurückgegriffen.204 Wegen der Offenheit des Tatbestandes könnte es der historischen Auslegung bedürfen, um eine Aufweichung des Grundsatzes pacta sunt servanda zu verhindern.205 Gleiches gilt für § 275 II und III BGB. In diesen Vorschriften spiegelt sich die vom Gesetzgeber intendierte restriktive Deutung206 ebenfalls nicht hinreichend im Wortlaut wider.207 Auch bei § 311 II und III BGB liegt es eigentlich nahe, zur Begrenzung des sehr weit geratenen Wortlauts208 auf die Gesetzesbegründung mit ihrer Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung209 abzustellen. Allerdings heißt es in der Begründung zugleich sinngemäß, der Weiterentwicklung des Rechtsinstituts durch Praxis und Wissenschaft sollten keine Grenzen gesetzt 201 Vgl. Dauner-Lieb, JZ 2001, 16; als allgemeines Phänomen konstatieren dies auch Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2826. 202 Zum Gehalt dieser Vorschrift siehe Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 193; dazu auch Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 114 ff. 203 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 204 Vgl. dazu auch Hirsch, Kündigung aus wichtigem Grund, S. 97 f. 205 Arnold, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 146; Dauner-Lieb, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 322 f. (noch zum DiskE); vgl. auch Peer, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 68. 206 § 275 II soll nur extrem gelagerte Ausnahmefälle erfassen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BTDrucks. 14/6040, S. 129 f.). 207 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 106 f.; vgl. auch Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 75; Hirsch, Kündigung aus wichtigem Grund, S. 109. 208 Vgl. v. a. zu Absatz 3 auch Teichmann, BB 2001, 1492. 209 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 162 f.

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werden. Die Rechtsprechung wird also zu einer weiteren Ausdehnung der culpa in contrahendo ermuntert.210 Das gälte in noch stärkerem Maße, schlösse man sich der Regierungsbegründung an, derzufolge nicht nur Vermögensinteressen, sondern auch die Entscheidungsfreiheit von § 311 II Nr. 2 BGB geschützt werden soll.211 Ob letztere in den Schutzbereich der culpa in contrahendo fällt, ist seit längerem umstritten.212 Dieses Problem durch eine Äußerung nur in der Gesetzesbegründung für gelöst ansehen zu wollen, ginge wohl erheblich zu weit. Wenn die Verbesserung der Rechtsdogmatik nicht zu den Aufgaben des Gesetzgebers zählt, so kann dessen dogmatischen Vorstellungen, die nicht einmal in das Gesetz selbst Eingang gefunden haben, kaum entscheidende Bedeutung zukommen. Es geht wohl auch zu weit, allein aufgrund der wenigen Beispiele, in denen eine Bindung an den Willen des Gesetzgebers wünschenswert erscheinen mag, eine generelle Verbindlichkeit der Materialien für den Auslegenden zu postulieren. Die mangelnde Qualität vor allem der Begründung des Regierungsentwurfs des SchuModG spricht dagegen. Das schließt es allerdings nicht aus, zur Rechtfertigung einer restriktiven Handhabung der neuen Regelungen gleichwohl auf historische Argumente zurückzugreifen. d) Nichtänderungswille Unter methodischen Gesichtspunkten besondere Probleme wirft der im Gesetzgebungsverfahren vielfach betonte Nichtänderungswille auf. Dieser äußert sich in den Materialien zum SchuModG einmal in der Form, daß schlicht davon ausgegangen wird, es werde durch eine Neuregelung keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt. Das liegt hinsichtlich des § 280 I BGB nahe, bedenkt man die Antwort der Bundesregierung auf den Einwand des Bundesrates, diese Norm entspreche nicht der bisherigen Rechtslage.213 Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen an Grundsätzen der bisherigen Rechtslage aus hinreichend reflektierten und sachlich gebotenen Gründen festgehalten werden soll. Dies gilt zum Beispiel für die restriktive Deutung der §§ 275 und 313 BGB. Sofern der Gesetzgeber einen Nichtänderungswillen gar nicht gefaßt hat, ist eine verbindliche Wirkung desselben von vornherein ausgeschlossen. 210 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 163 re. Sp. Mitte und a. E. 211 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 163 li. Sp. 212 Vgl. Rieble, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 146 mit Fn. 53 (mit zahlreichen Nachweisen). 213 Siehe unten Teil 2 D. VII. 1. a).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Nur bei der zweiten Alternative stellt sich daher die Frage, ob methodisch eine Bindung an den Nichtänderungswillen in Betracht kommt. Auf der Basis der objektiven Auslegungstheorie scheidet das schon im Ansatz aus. Vielmehr werden objektive Kriterien die Auslegung bestimmen, die ihrerseits schon der bisherigen Rechtslage zugrunde gelegen haben mögen. Für Anhänger der subjektiven Auslegungstheorie stellt sich dagegen das Problem, inwiefern eine Bindung an den Nichtänderungswillen besteht. Wollte man den Nichtänderungswillen für verbindlich halten, gelangte man zu einer Festschreibung des status quo, die der Schuldrechtsreformgesetzgeber gerade nicht beabsichtigt hat. Vielmehr wollte er eine Art Momentaufnahme des aktuellen Standes der Dogmatik geben, bestimmte Rechtsinstitute im BGB „verankern“, nicht aber deren Entwicklungsmöglichkeiten in der Zukunft einschränken.214 Außerdem stellt sich die Frage, ob der Nichtänderungswille als solcher die Wertentscheidung des Gesetzgebers darstellen kann, an die sich Vertreter der subjektiven Theorie gebunden fühlen. Möglicherweise liegt in der Bekundung des Nichtänderungswillens auch ein Zueigenmachen der der bisherigen Rechtslage zugrundeliegenden Wertentscheidungen. Im Ergebnis führt dies jedoch nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Bindungwirkung. Das eigentliche Problem besteht vielmehr darin, daß der Schuldrechtsreformgesetzgeber zwar an der Behandlung von Einzelfragen häufig nichts ändern wollte, aber gleichwohl in großem Umfang das System des Leistungsstörungsrechts umgestaltet hat. Spannungen zwischen bisheriger Wertentscheidung und neuem Wortlaut und/oder System sind vorprogrammiert. Die methodischen Probleme bezüglich des Nichtänderungswillens dürften aus der Zielstellung des SchuModG resultieren, das dogmatische Fundament zu verbessern. Erst dieser Ansatz führt dazu, daß neue Vorschriften in Kraft gesetzt werden, ohne daß an der im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden Rechtslage etwas geändert werden soll. Wenn der Gesetzgeber damit die Grenze zur Rechtswissenschaft überschreitet, so wundert es nicht, daß auch die Methodenlehre an ihre Grenzen stößt. Der Nichtänderungswille ist als Kategorie bislang in der Methodenlehre nicht vorgesehen. In der Praxis dürfte ihm gleichwohl eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zukommen. Er taugt nämlich zum willkommenen Argument, trotz neuen Gesetzeswortlauts an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.

214 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 175 (zum Wegfall der Geschäftsgrundlage); vgl. aber auch S. 162 f. (zur culpa in contrahendo) und S. 176 f. (zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen).

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e) Zwischenergebnis Die Übereilung des Gesetzgebungsverfahrens und die dadurch bedingte schlechte Qualität der Materialien zum SchuModG legen deren Heranziehung zu Auslegungszwecken nicht gerade nahe. Das stellt für Vertreter subjektiver Auslegungstheorien nur insofern kein Problem dar, als auch diese sich nicht an bestimmte dogmatische Vorstellungen der Gesetzesverfasser gebunden fühlen. Dagegen bereitet es zum Teil nicht unerhebliche Schwierigkeiten, die Wertentscheidung des Schuldrechtsreformgesetzgebers zu ermitteln. Die Materialien sind häufig zu oberflächlich, um die gesetzgeberische Willensbildung nachvollziehbar werden zu lassen. Andererseits werden sich Rechtsprechung und Rechtswissenschaft sicherlich auch in Zukunft der Materialien bedienen, wenn sich daraus Argumente für die eigene Position gewinnen lassen. Das entspricht der schon bisher weitverbreiteten Vorgehensweise, „die die Materialien im einen Falle berücksichtigt und im anderen außer acht läßt“.215 3. Wahl der Auslegungsmethode Das Materialienargument entbehrt damit nicht einer gewissen Beliebigkeit.216 Eine „instrumentelle Auffassung von ‚gesetzgeberischer Wille‘ “217 kommt jedoch den Bedürfnissen der Argumentationspraxis entgegen.218 Die Auseinandersetzung mit den Materialien ist nach vielfach vertretener Ansicht „auch bei objektiver Methode oft das didaktisch beste Vorgehen, um die objektiv-methodische Rechtsfindung darzulegen“.219 Das historische Argument wirkt entlastend220 und betont die (vorgebliche) Gesetzesunterworfenheit des Richters.221 In bezug auf das SchuModG bietet sich vor allem 215

Baden, in: Rödig (Hrsg.), Theorie der Gesetzgebung, S. 372 f.; vgl. auch Honsell, Historische Argumente, S. 175. 216 Das gilt nicht selten auch für den inhaltlichen Gehalt (vgl. dazu die Untersuchung von Finkenauer, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 305 ff., v. a. S. 308 ff.). 217 Honsell, Historische Argumente, S. 178; vgl. auch Clerc, ZStR 64 (1949), 2. 218 Honsell, Historische Argumente, S. 57; vgl. auch Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 82; Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825 mit zahlreichen Nachweisen zur Gerichtspraxis. 219 Keller, Kritik, Korrektur und Interpretation, S. 167; vgl. auch Naucke, in: Festschrift für Engisch, S. 279: Die Wahl zwischen subjektivem und objektivem Verfahren hänge davon ab, welches Verfahren das Ergebnis formulierbarer mache. 220 Honsell, Historische Argumente, S. 98; Finkenauer, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 317; vgl. auch Esser, Grundsatz und Norm, S. 177 f.; Derselbe, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 129 mit kritischem Unterton.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

der Rückgriff auf den Nichtänderungswillen an. Dieser erlaubt es den Gerichten, ohne erheblichen Begründungsaufwand trotz geänderter gesetzlicher Grundlage an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. Der pragmatische Umgang mit den Materialien sieht sich mitunter dem Vorwurf ausgesetzt, daß ein methodisches Konzept letztlich fehle.222 Der Umfang der Freiheit des Richters im Umgang mit Auslegungsmethoden hängt zunächst von einem alten Grundsatzproblem ab, nämlich der Reichweite der verfassungsrechtlichen (Art. 20 III und Art. 97 I GG) Gesetzesbindung der Rechtsprechung. Dies kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht neu aufgerollt werden.223

Allerdings gibt es durchaus nachvollziehbare Gründe dafür, die Materialien in einem Fall heranzuziehen und im anderen nicht. Man denke etwa an ihre zuweilen doch sehr unterschiedliche Qualität.224 Außerdem darf nicht vergessen werden, daß die historische Auslegung sich nicht in der bloßen Auswertung der Gesetzesbegründung erschöpft.225 Darüber hinaus ergibt sich erst aus der Zusammenschau mit den übrigen Auslegungsmethoden das Ergebnis der Auslegung. An Bemühungen, ein Rangverhältnis zwischen den verschiedenen Auslegungsmethoden aufzustellen, fehlt es nicht.226 Gleichwohl wählt die forensische Praxis von Fall zu Fall diejenige Auslegungsmethode, die zum befriedigenden Ergebnis führt.227 Dem entgegenwirken zu wollen, ist wegen 221 Finkenauer, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 317 unter Berufung auf Rumpf, Gesetz und Richter, S. 129; vgl. auch Rüthers, Rechtstheorie, Rdnr. 800. 222 Baden, in: Rödig (Hrsg.), Theorie der Gesetzgebung, S. 373; vgl. auch Finkenauer, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 317. 223 Ausführlich zum Problem der Richterbindung etwa Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 68 ff.; Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat? (für das 19. Jahrhundert); Hübner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit (zum Spannungsfeld zwischen Kodifikation und richterlicher Entscheidungsfreiheit in der historischen Dimension); Christensen, Was heißt Gesetzesbindung? (zur praktischen Einlösbarkeit des Gesetzesbindungspostulats). 224 Vgl. Staehelin, Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1939, 21 ff. 225 Die historische Auslegung fragt nicht nur nach der Entstehungsgeschichte im engeren Sinn, sondern auch nach den Vorläufern einer Norm und deren Entwicklungsgeschichte (vgl. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 73 ff.). Das Ansetzen bei den Gesetzesmaterialien wird teilweise sogar als eigenständige, sogenannte genetische Interpretation verstanden, die neben die historische Auslegung treten soll (so Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 157 ff.). 226 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 82 ff. mit zahlreichen Nachweisen in den Anmerkungen 80) und 82 c). 227 Auf den Punkt bringt das die Aussage eines Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Rüthers, Rechtstheorie, Rdnr. 704): „Ach wissen Sie, bei uns hat jeder Fall seine eigene Methode.“; Esser, Grundsatz und Norm, S. 117;

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der bereits beschriebenen Art der richterlichen Entscheidungsfindung ein von Anfang an aussichtsloses Unterfangen.228 Es ist der Normanwender selbst, der den Entwicklungsprozeß des Normsinnes höchst eigenverantwortlich bewirkt. Er beurteilt die Frage der Vereinbarkeit seiner Auslegung mit anderen Auslegungen.229 Insofern betrifft das Beliebigkeitsargument nicht nur die Auslegung nach den Materialien.230 Der zunächst willkürlich erscheinende (Nicht-)Gebrauch einzelner Interpretationselemente ist auch bei Betrachtung der richterlichen Entscheidung aus psychologischer Sicht durchaus erklär- und nachvollziehbar. Besonders bei schwierigen, uneindeutigen Rechtslagen sieht sich der Richter unter Entscheidungsdruck. Die Mehrdeutigkeit rechtlicher Wertungen empfindet er nach Ansicht von Psychologen als störend.231 Diese Störung, die der Richter bewußt oder unbewußt zu beseitigen sucht, kann nur durch einen Entschluß behoben werden. Das führt zu einem Bemühen um Situationsvereindeutigung des Problemfeldes. Der Richter strebt einen für ihn optimalen Bezug von Faktenebene und rechtlicher Einordnung an. Dabei werden mögliche Lösungen und vorstellbare Konstrukte von Rechtssätzen durchdacht232 und verschiedene Auslegungsalternativen in Erwägung gezogen. Wenn aber der Entschluß zur Entscheidung gefaßt ist, mit der das Konfliktgeschehen beendet wird, entsteht ein Lösungsgefühl.233 Dieses geht einher mit Zweifelsbeseitigung.234 Widerstände gegen das gefundene Urteil werden beseitigt. Es stellt sich das Gefühl ein, daß man nicht anders habe entscheiden können.235 Schon das erklärt zum Teil, warum in der Darstellung der Entscheidung die methodischen Argumente verwendet werden, die das Ergebnis am besten normativ begründbar machen.236 Ferner ist zu bedenken, daß die Argumentation auch in der Absicht erfolgt, die Entscheidung vor einem für komsiehe auch die Beispiele bei Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 125 f.; vgl. auch Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 82. 228 Vgl. oben C. III.; besonders deutlich Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 124 f.; vgl. auch Derselbe, Grundsatz und Norm, S. 124 f. und S. 256. 229 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 135. 230 Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 140. 231 Berkemann, JZ 1971, 538. 232 Berkemann, JZ 1971, 539. 233 Bohne, Zur Psychologie, S. 58 ff., v. a. auch S. 72 ff.; Weimar, Psychologische Strukturen, S. 127 ff. 234 Bohne, Zur Psychologie, S. 76 ff.; ihm folgend Weimar, Psychologische Strukturen, S. 128; vgl. auch Esser, in: Perelman/Foriers (Hrsg.), La motivation des décisions de justice, S. 144 f. 235 Berkemann, JZ 1971, 539; vgl. auch Esser, in: Perelman/Foriers (Hrsg.), La motivation des décisions de justice, S. 144 f.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

petent erachteten Interessentenkreis zu rechtfertigen.237 Nachdem sich der Richter selbst der Richtigkeit seines Urteils versichert hat, gilt es, das Ergebnis für Außenstehende plausibel zu machen. Ziel ist es, Evidenz zu erzeugen.238 Gemeint ist damit nicht (allein) die rhetorische Kunst des Überzeugens, sondern jenes Sachargumentieren, welches Einsichtigkeiten benötigt, um eine ‚zwingende‘ Lösung vorzubereiten und überzeugend zu machen. Es geht darum, die tragenden rationalen Gründe für das finale Auswählen der Subsumtions- und Interpretationsmöglichkeiten zu kommunizieren. Hierhin gehören – so wiederum Josef Esser – „alle Argumente aus der Natur der Sache, aus der Zumutbarkeit, aus der nachweislichen Notwendigkeit einer Regelung [. . .], kurz eben die Argumente, welche aus der Sache selbst an die Richtigkeit der Entscheidung herangetragen werden“239 In der Ausrichtung des Entscheiders an der Möglichkeit, die gefundenen Resultate plausibel zu machen, liegt die Überwindung der Subjektivität.240 Die Beliebigkeit der Wahl der Auslegungsmethode ist daher nicht mit richterlicher Willkür zu verwechseln. 4. Verhältnis von Auslegung und Rechtsfortbildung Nach traditionellem Methodenverständnis endet die Auslegung beim weitesten nach dem Sprachgebrauch noch möglichen Wortsinn der gesetzlichen Norm.241 Jenseits des weiten Wortsinnes beginnt die Rechtsfortbildung beziehungsweise Gesetzeskorrektur. Voraussetzung legitimer gesetzesergänzender Rechtsfortbildung soll der Nachweis einer Gesetzeslücke sein.242 Zur Rechtfertigung einer teleologischen Reduktion etwa soll eine verdeckte Lücke dargelegt werden, die im Fehlen einer nach der ratio legis notwendigen Ausnahmeregelung besteht.243 Selbst Verfechter dieser Ansicht räumen jedoch mitunter ein, daß die Übergänge zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung fließend seien. So heißt es im Methodenlehrbuch von Karl La236 Vgl. Berkemann, JZ 1971, 539, der auf diese Weise sogar das Festhalten des Richters an seiner Auffassung unter Auswechslung der normativen Begründung des gefundenen Ergebnisses erklärt. 237 Esser, in: Perelman/Foriers (Hrsg.), La motivation des décisions de justice, S. 137; vgl. auch Derselbe, AcP 172 (1972), 108 und Derselbe, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 142. 238 Vgl. dazu vor allem Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 171 ff. 239 Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 173. 240 Siehe oben C. III. 241 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 467 f., der diese Ansicht zugleich als herrschende bezeichnet; Larenz, Methodenlehre, S. 343, 345; vgl. auch Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 153, 162. 242 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 472. 243 Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 480; Larenz, Methodenlehre, S. 391.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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renz: „Gesetzesauslegung und richterliche Rechtsfortbildung dürfen nicht als wesensverschieden angesehen werden, sondern nur als voneinander verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens“.244 Diese Einschätzung ist konsequent innerhalb einer Methodenlehre, die von der Vorgegebenheit des Gesetzesinhalts ausgeht.245 Wenn man aber – wie die vorliegende Studie im Anschluß an Esser – davon ausgeht, daß es keinen verbindlichen Kanon von technischen Auslegungsmitteln und keine Richtigkeitsgewähr in der Anwendungslogik gibt, ist das dogmatische Denken immer wieder angewiesen auf offene Werturteile und die Möglichkeit einer überzeugenden Begründung.246 Dann – so Esser – „besteht aber auch kein qualitativer Unterschied zwischen der Fortbildung, die sich im ‚besseren Verständnis vorhandenen Rechts‘ zeigt und noch als Interpretation gilt, gegenüber der Fortbildung im Wege der ‚Lükkenfüllung‘ [. . .] wie schließlich gegenüber einer ‚offenen‘ Rechtsfortbildung [. . .]“. „Die Feststellung, daß eine Regelung ‚fehlt‘, wo sie ‚eigentlich‘ vorhanden hätte sein müssen, hängt [. . .] von dem Vorverständnis der Ordnungsbedürftigkeit des betreffenden Konflikts“ ab.247 Gleichwohl wird im folgenden zugunsten der Übersichtlichkeit der Darstellung bei der Behandlung des § 280 I BGB zwischen Auslegung und Fortbildung (Korrektur) des Gesetzes unterschieden. Die Grenzziehung erfolgt gemäß dem skizzierten traditionellen Methodenverständnis.

B. Auslegung des § 280 I BGB Die Bundesregierung geht in ihren Stellungnahmen zum SchuModG davon aus, mit § 280 I 2 BGB lediglich die bis dahin bestehende Rechtslage hinsichtlich der Beweislastverteilung bei der pVV wiederzugeben.248 Ob dieses Vorhaben geglückt ist, ist durch Auslegung der genannten Vorschrift zu ermitteln. Mit Blick auf die frühere Rechtslage stellen sich vor allem folgende Fragen: Wer hat die Pflichtverletzung, wer das Vertretenmüssen zu beweisen? Trifft die Beweislast für das (Nicht-)Vertretenmüssen stets den Schuldner, ohne daß dies an Voraussetzungen geknüpft wäre? Gilt die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB auch bei überwiegend fremdnützigem Tätigwerden? Welche Anforderungen stellt der Entlastungsbeweis an den Schuldner? 244 245 246 247 248

Larenz, Methodenlehre, S. 366. Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 180. Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 178. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 178 und oben C. III. Siehe Einführung.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

I. Grundlagen 1. Grundsatz der Beweislastverteilung in § 280 I BGB Die allgemein anerkannte ungeschriebene Grundregel der Beweislastverteilung lautet: Im Prozeß muß jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnorm beweisen, deren Rechtsfolgen sie geltend macht.249 Das bedeutet, daß der Gläubiger, der sich auf § 280 I BGB als Anspruchsnorm beruft, deren Voraussetzungen zu beweisen hat. Daher trifft nach § 280 I 1 BGB den Gläubiger grundsätzlich die Beweislast für das Bestehen eines Schuldverhältnisses, die objektive Pflichtverletzung sowie deren Kausalität für den Schaden.250 Im Gegensatz zu § 280 I 1 BGB ist Satz 2 dieser Vorschrift negativ formuliert. Beruft sich der Schuldner darauf, daß er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe, hat er sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen. Das folgt ebenfalls aus anerkannten Grundsätzen der Beweislastverteilung251, wie sich am Beispiel des § 831 I 2 BGB zeigt.252 § 280 I 2 BGB enthält „seiner Struktur nach eine klassische Beweislastumkehr“.253 Der Schuldner muß den vollen Beweis des Gegenteils führen.254 Dabei bezieht sich die Beweislastumkehr nach dem Wortlaut nur auf das Vertretenmüssen. Die Beweislast 249

BGHZ 3, 342 (346); BGHZ 53, 245 (250); BGHZ 113, 222 (224 f.); BGH, NJW 1983, 2018 (2018); BGH, NJW 1993, 1716 (1717); BGH, NJW 1993, 2168 (2170); BGH, NJW 1995, 49 (50); BGH, NJW 1999, 352 (353); grundlegend dazu nach wie vor Rosenberg, Die Beweislast, S. 98 ff.; vgl. auch Diederichsen, VersR 1966, 212. 250 Daß stets der Anspruchsteller die Pflichtverletzung zu beweisen hat, betonen auch v. Westphalen, NZM 2002, 369, 375; Münch, Jura 2002, 364; Deutsch, JZ 2002, 590; Gaul/Otto, AuA 2002, 543. 251 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, § 286, Rdnr. 112; Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 558; Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, S. 102; Dedek, in: Henssler/v. Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, S. 268, Rdnr. 9; auch Ziemann, in: Schimmel/Buhlmann (Hrsg.), Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, F.I., Rdnr. 190 („eindeutige Formulierung“); Emmerich, Leistungsstörungen, S. 153 („mit Rücksicht auf die Fassung des § 280 I S. 2 BGB“). 252 Vgl. nur Palandt61 /Thomas, § 831, Rdnr. 12 und 20; entsprechend auch §§ 833 I 2, 832 I 2, 834 S. 2, 836 I 2 BGB. 253 v. Westphalen, NZM 2002, 369. Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. D 2–4 und Kohler, ZZP 118 (2005), 26 ff. sind der Ansicht, § 280 I 2 BGB sei (anders als § 282 BGB a. F.) nicht bloße Beweislastregel, sondern gestalte das Nichtvertretenmüssen als materiellrechtliche Einwendung aus. Die Unterschiede zur gegenläufigen wohl herrschenden Meinung (vgl. etwa Wilhelm, JZ 2004, 1056, Fn. 2) dürften jedoch in der Praxis nicht sehr groß sein. Zu Divergenzen führen die beiden Ansichten vor allem im Hinblick auf die Behauptungslast, was etwa beim Versäumnisurteil von Bedeutung ist. Das Erkenntnisinteresse der vorliegenden Untersuchung gilt jedoch primär der objektiven Beweislast im Fall eines non liquet.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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für Pflichtverletzung und Vertretenmüssen ist also „apodiktisch verschieden“ geregelt.255 Der Gläubiger hat die Pflichtverletzung, der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen.256 Dieser Befund wird gestützt durch die Materialien zu § 280 I BGB. Bereits der Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts schlug im Jahr 1992 diese Norm mit nahezu ihrem jetzigen Wortlaut vor.257 Die Kommission erläuterte, aus der Fassung des § 280 I 2 BGB-KE folge, daß der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen zu beweisen habe, um einer Haftung zu entgehen.258 Diese Auffassung findet sich auch in den Begründungen zu späteren Fassungen des SchuModG.259 Den Beweis der 254 So auch Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, S. 103. Das ist deshalb besonders zu betonen, weil man folgende Aussagen bei unbefangener Betrachtung durchaus mißverstehen kann: „Generell gilt allerdings, dass das Verschulden des Schuldners bei feststehender Pflichtverletzung (widerleglich) vermutet wird.“ (Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2284); KompaktKom-BGB/Willingmann/Hirse, § 280, Rdnr. 6: „Das Vertretenmüssen des Schuldners wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung widerleglich vermutet [. . .].“ Letztere fahren aber fort, § 280 I 2 BGB übernehme die Beweislastumkehr der §§ 282, 285 BGB a. F. Im Ergebnis wird hier also ebenfalls vom Vorliegen einer echten Beweislastumkehr ausgegangen. Am (häufig ohne weiteres angenommenen) Vorliegen einer Vermutung im Fall einer Beweislastregel läßt sich allerdings zweifeln (siehe dazu schon Rosenberg, Die Beweislast, S. 199 ff.; umfassend Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen). 255 Deutsch, AcP 202 (2002), 895. 256 In dieser Weise wird § 280 I BGB auch in der neueren Literatur allgemein verstanden (vgl. etwa Canaris, JZ 2001, 512; Derselbe, KF 2002, 29 f.; v. Westphalen, NZM 2002, 375; Mayerhöfer, MDR 2002, 554 f.; MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 17; Deutsch, JZ 2002, 590; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rdnr. 334; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 180; Mückl, JA 2004, 928). Wohl eine andere Ansicht vertritt Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 43 f. Er stimmt zwar zu, daß die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB nicht für die Pflichtwidrigkeit gelte. Für die Feststellung der Pflichtverletzung kämen die allgemeinen Beweislastregeln zur Anwendung, was allerdings bei weitem nicht heiße, daß die Pflichtverletzung immer oder auch nur in der Regel vom Gläubiger zu beweisen sei. Diese Auffassung beruht darauf, daß Huber mittlerweile (anders noch ZIP 2000, 2276 ff.) auch die Nichterfüllung als Pflichtverletzung einstuft. Dann beruft er sich auf die allgemeine Regel, der Schuldner habe, wenn er sich auf Erfüllung berufe, diese zu beweisen. 257 Es erfolgte lediglich eine kleine Korrektur des Wortlauts von § 280 I BGB. Statt „Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens“ hatte die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts vorgeschlagen „Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens“. 258 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130. 259 Begründung zum Diskussionsentwurf (DiskE) eines SchuModG, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 160; Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/ 6040, S. 136; vgl. auch Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Pflichtverletzung hat auch nach dem Willen des Gesetzgebers dagegen der Gläubiger zu erbringen.260 Mit der Neukonzeption des Gesetzes unproblematisch vereinbar sind hinsichtlich des Beweises der Pflichtverletzung durch den Gläubiger daher nur Beweiserleichterungen.261 Die Frage, ob es sich bei einem Schluß vom Schadenseintritt auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung um eine Beweislastumkehr oder nur um eine Beweiserleichterung handelt, gewinnt damit an Brisanz.262 Will man die Beweislastumkehr – wie nach der Gefahrenbereichslehre möglich – auf die Pflichtverletzung erstrecken, bedarf es einer neuen dogmatischen Begründung. Udo Kornblum, emeritierter Professor der Universität Stuttgart, schlägt insofern etwa vor, „aus dem Gesamtzusammenhang der Neustrukturierung des Leistungsstörungsrechts, auch und gerade aus der Streichung der §§ 282, 285 a. F. und ihrer Ersetzung durch § 280 I 2 n. F.“ auf die Möglichkeit der Einbeziehung der Pflichtverletzung in die Beweislastumkehr zu schließen.263 Das Lehrbuch von Stephan Lorenz und Thomas Riehm zum neuen Schuldrecht regt eine „Fortentwicklung des Gedankens von § 280 I 2“ an.264 Auf dieses Problem wird zurückzukommen sein.

Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 49; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 184. 260 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136; Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 49. 261 Vgl. auch Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 5. 262 Wie oben [C. II. 1. und 3.] gezeigt, besteht in dieser Frage keine Einigkeit. Mitunter wird auch dogmatisch nicht klar zwischen den beiden Rechtsfiguren unterschieden (vgl. etwa Emmerich, Leistungsstörungen, S. 352: „Beweiserleichterung durch ‚Umkehr der Beweislast‘ “); zu diesem Phänomen allgemein Musielak, ZZP 100 (1987), 405 und vor allem Laumen, NJW 2002, 3739 ff.: Der BGH spreche bei problematischen Beweislagen immer häufiger davon, ein bestimmter Umstand könne „Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr“ zur Folge haben (anders nun jedoch für das Arzthaftungsrecht BGH, NJW 2004, 2011 [2012]). Dies beachte nicht die Unterscheidung zwischen Umkehr der Feststellungslast [Beweislastumkehr in der hier verwendeten Terminologie] einerseits und der konkreten Beweisführungslast andererseits (S. 3742). Letztere verbleibe im Rahmen der Beweiswürdigung, die strikt zu trennen sei von der objektiven Beweislast. In Betracht kämen also entweder im Bereich der Beweiswürdigung „Beweiserleichterungen bis zur Umkehr der konkreten Beweisführungslast“ oder eine Umkehr der Feststellungslast (S. 3744). Bei einem Blick auf das Prozeßergebnis im Fall eines non liquet tritt der Unterschied zwischen Beweiserleichterung und Beweislastumkehr denn auch deutlich zutage; gegen die Formel ‚Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr‘ auch Zöller/Greger, Vor § 284, Rdnr. 22. 263 Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, S. 103. 264 Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 183; dagegen Kohler, ZZP 118 (2005), 38 f.

B. Auslegung des § 280 I BGB

159

2. Wirkung einer Beweislastumkehr Eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen wirkt in Richtung auf eine objektive Einstandspflicht.265 Der Schuldner haftet nämlich auch ohne Vertretenmüssen, wenn ihm nur der Beweis seines Nichtvertretenmüssens mißlingt.266 Das bedeutet im Ergebnis eine deutliche Verschärfung der Haftung gegenüber dem reinen Verschuldensprinzip.267 Hans Stoll konstatierte in einem AcP-Aufsatz aus dem Jahr 1976: „Jede Umkehrung der Beweislast bezüglich des Verschuldens [. . .] geschieht auf Kosten des Verschuldensprinzips [. . .]“.268 Bezeichnenderweise trägt der Aufsatz den Titel „Haftungsverlagerungen durch beweisrechtliche Mittel“. 3. Generelle Bedenken gegen eine Beweislastumkehr Verschiedene Sachgründe vermögen eine haftungsverschärfende Beweislastumkehr zu tragen. Zu nennen wäre etwa der Gedanke des Unternehmerrisikos bei der Produkthaftung.269 Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners kann auch dann in Erwägung gezogen werden, wenn bestimmte Geschehensabläufe nur von diesem aufgeklärt werden können. Das trifft zum Beispiel zu, wenn der Schuldner über besondere Fachkenntnisse verfügt, die dem Gläubiger fehlen. Typisch hierfür ist die Haftung des Arztes, der zudem den möglicherweise schädigenden Behandlungsvorgang beherrscht.270 Allerdings erfordert die daraus resultierende überlegene Stellung des potentiellen Schädigers im Prozeß keine generelle Beweislastumkehr. Vielmehr kann den Beweisschwierigkeiten des Klägers durch eine Modifizierung der Substantiierungslast abgeholfen werden.271 Sofern jedoch kein spezieller sachlicher Grund für eine Beweislastumkehr vorliegt, sieht sich diese generellen Bedenken ausgesetzt. Es sprechen nämlich gute Gründe dafür, demjenigen, der etwas begehrt, der also eine bestehende Güterlage verändern will, die Beweislast für die anspruchsbe265 Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 718; vgl. auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, S. 129. 266 Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 718 f. 267 Emmerich, Leistungsstörungen, S. 256 (zu der dem § 280 I 2 BGB entsprechenden Regelung beim Verzug, § 286 IV BGB); Weiß, Bank 2002, 828; Larenz, Schuldrecht AT, S. 278; vgl. auch Diederichsen, VersR 1966, 216; Deutsch, JZ 2002, 590 f.; Spickhoff, NJW 2002, 2532 f. 268 Stoll, AcP 176 (1976), 161. 269 Vgl. Stoll, AcP 176 (1976), 170. 270 Vgl. Reinhardt, NJW 1994, 94, der sich darüber hinaus auch auf die Produkthaftung bezieht. 271 Dazu oben unter Teil 1 A. V. 2.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

gründenden Tatsachen aufzuerlegen.272 Dies beruht auf der Überlegung, daß der Besitzschutz, der Rechtsfrieden und das daraus entspringende Verbot der Selbsthilfe allgemeine Grundsätze unserer rechtsstaatlichen Ordnung sind. Daraus folgt, daß nicht die Durchbrechung des Besitzstandes und Rechtsfriedens gefördert werden soll, sondern deren Erhaltung. Deshalb soll regelmäßig die Beweislast denjenigen treffen, der sich gegen die bestehende Güterlage wendet, also den Angreifer.273 Das gilt vor allem deshalb, weil empirische Untersuchungen erkennen lassen, daß im Zivilprozeß der Kläger – der sich im Fall eines Schadensersatzbegehrens in der Angreiferposition befindet – die deutlich besseren Erfolgsaussichten besitzt.274 Über die Ursachen dieses Befundes herrscht in der rechtssoziologischen Forschung keine Einigkeit. So läßt sich etwa belegen, daß private Prozeßparteien gegenüber Firmen erheblich schlechtere Erfolgschancen haben. Als Erklärung dafür wird angeführt, daß es sich bei Firmen häufig um Mehrfachprozessierer handele, die gegenüber Einfachprozessierern über erhebliche Vorteile verfügen. Abgesehen von dem schnellen Zugang zu Expertenwissen sei für sie vorteilhaft, daß sie durch häufige Kontakte zur Justiz informelle Beziehungen zum Gerichtspersonal aufbauen könnten. Durch Rückmeldung von Erfolg und Mißerfolg im Prozeß würden Firmen in die Lage versetzt, langfristige Strategien zu verfolgen.275 Ein weiterer Vorteil von Organisationen besteht darin, daß diese aufgrund der arbeitsteiligen Strukturen und ihrer bürokratischen Routinen leichter Urkundsbeweise erbringen können. Sind sie zudem selbst parteifähig, können sie ihre eigenen Funktionäre als Zeugen aufbieten, während Private häufig auf Zeugenbeweis durch Freunde und Verwandte oder gar die Parteivernehmung angewiesen sind.276 Allerdings wird im rechtssoziologischen Schrifttum auch bestritten, daß sich die Überlegenheit organisierter Parteien ohne weiteres im Prozeßerfolg niederschlage. Im Zivilprozeß träten Organisationen nur häufiger als Kläger auf.277 Ihre statistisch höheren Erfolgschancen seien auf diese Parteirolle 272 Vgl. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 250 ff. und MünchKomm-ZPO/Prütting, § 286, Rdnr. 115. 273 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 250; ganz ähnlich Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, S. 48; vgl. auch Schwab, in: Festschrift für Bruns, S. 516 ff. 274 Nachweise bei Goebel, Zivilprozeßrechtsdogmatik, S. 120 f. (v. a. Fn. 215) und Röhl, Rechtssoziologie, S. 500 f.; vgl. auch Rottleuthner, Rechtssoziologie, S. 129; Rehbinder, Rechtssoziologie, Rdnr. 166. 275 Rottleuthner, Rechtssoziologie, S. 119. 276 Dazu sowie ausführlich auch zu weiteren Vorteilen von Organisationen Goebel, Zivilprozeßrechtsdogmatik, S. 123 ff. (126). 277 Zu Erklärungsversuchen dafür etwa Röhl, Rechtssoziologie, S. 502 ff.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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zurückzuführen.278 Das hängt womöglich damit zusammen, daß der Kläger, der aktiv Gerichtshilfe sucht, intensiver seine Erfolgsaussichten prüft.279 Manche Autoren vermuten auch, daß der Kläger einen Vertrauensvorsprung besitze, weil Richter davon ausgingen, daß nur derjenige die Mühe einer Klage auf sich nehme, dem wirklich von der anderen Seite Unrecht zugefügt worden sei, wohingegen die Richter mit der Beklagtenrolle nicht selten den Zahlungsunwilligen in Verbindung brächten.280 Schließlich wird die Vermutung geäußert, daß häufiger berechtigte Ansprüche mit Hilfe verzerrter Sachdarstellungen bestritten werden, als daß umgekehrt jemand einen Anspruch von vornherein auf einen erfundenen Sachverhalt stützt. Die Lernpsychologie nimmt nämlich an, daß die Schwelle für das Erfinden neuer Sachverhalte deutlich höher liegt als für das bloße Verändern von Details eines erlebten Geschehens.281 Unabhängig von den Gründen für das erfolgreichere Abschneiden des Klägers im Prozeß spricht der Befund gegen die Vornahme einer Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten. Belastet man diesen nämlich obendrein mit einem Entlastungsbeweis, sinken seine Chancen weiter, sich gegen eine ungerechtfertigte Klage erfolgreich zur Wehr zu setzen. Aus ähnlichen Erwägungen heraus erhob Michael Reinhardt in einem Aufsatz in der Neuen Juristischen Wochenschrift des Jahres 1994 sogar verfassungsrechtliche Bedenken gegen Ausnahmen von der allgemeinen Grundregel der Beweislast. Reinhardt war seinerzeit wissenschaftlicher Assistent in Bonn und ist mittlerweile Professor für Öffentliches Recht an der Universität Trier. Seiner Auffassung nach darf der Gesetzgeber wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann eine Beweislastumkehr vorsehen, „wenn die Grundregel der Beweislast in einer typisierten Fallgestaltung zu schwerwiegenden und sozial unerträglichen Ergebnissen führen muß“.282 Diese These beruht auf der Prämisse, nur die Grundregel der Beweislastverteilung sei mit dem verfassungsrechtlichen Gebot des fairen Verfahrens vereinbar.283 Nur so sei sichergestellt, daß die geschützte Sphäre des Bürgers nicht einer überzogenen Gefährdung durch das staatliche Justizgewährleistungssystem ausgesetzt werde.284 Damit erhebt Reinhardt die Grundregel der Beweislastverteilung zur „verfassungsrechtlich vorgegebene[n] Risikoverteilung im Prozeß“.285 278

Röhl, Rechtssoziologie, S. 501. Röhl, Rechtssoziologie, S. 502. 280 So Röhl, Rechtssoziologie, S. 502 mit entsprechenden Nachweisen. 281 Röhl, Rechtssoziologie, S. 502. 282 Reinhardt, NJW 1994, 96 ff., 97. 283 Reinhardt, NJW 1994, 96. Das Bundesverfassungsgericht leitet dieses – generalklauselhafte Züge aufweisende (vgl. Stürner, NJW 1979, 2336) – allgemeine Prozeßgrundrecht aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 20 III, 2 I GG) ab (BVerfGE 52, 203 [206 f.]; BVerfGE 57, 250 [274 f.]; BVerfGE 78, 123 [126]; BVerfGE 101, 397 [404]). 284 Reinhardt, NJW 1994, 96. 285 Reinhardt, NJW 1994, 97. 279

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Diese Prämisse ist jedoch in hohem Maße angreifbar.286 Wenn auch Durchbrechungen der Grundregel in Form einer Beweislastumkehr der Durchführung eines fairen Verfahrens dienen können, wie Reinhardt selbst annimmt287, so müßten diese ebenfalls Verfassungsrang besitzen. Welche Beweislastverteilung ein faires Verfahren gewährleistet, ist außerdem nur mit Blick auf die konkreten Sachbereiche und deren Beweissituation zu klären.288 Schließlich stellt die Verteilung der objektiven Beweislast wohl weniger ein Problem konkreter fairer Verfahrensgestaltung dar, sondern eher ein Problem der materiellen Güterverteilung.289 § 280 I 2 BGB für verfassungswidrig zu halten, ginge daher erheblich zu weit. Allemal bestünde die Möglichkeit verfassungskonformer Auslegung.

Festzuhalten ist, daß § 280 I 2 BGB nun grundsätzlich eine – mit Vorsicht zu genießende – Beweislastumkehr vorsieht. Mindestens darin unterscheidet sich die aktuelle Rechtslage von derjenigen vor Inkrafttreten des SchuModG. Mit der Gefahrenbereichslehre wurde nämlich zugunsten des Anspruchstellers eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz der Beweislastverteilung begründet. Jetzt ist die Beweislastumkehr gesetzlicher Regelfall. Wie stark dies den Schuldner belastet, hängt von Anwendungsbereich (dazu II.) und tatsächlicher Reichweite der Beweislastumkehr (dazu III.) ab.

II. Anwendungsbereich der Beweislastumkehr Zunächst wird der Frage nachgegangen, in welchen Fällen die Beweislastumkehr einschlägig ist beziehungsweise ob die Vornahme einer Beweislastumkehr nach § 280 I 2 BGB an Voraussetzungen geknüpft ist.

1. Wortlaut Eine einschränkende Voraussetzung für die Beweislastumkehr – zum Beispiel, daß die Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammen müsse – enthält § 280 I 2 BGB seinem Wortlaut nach nicht.290 286

Ausdrücklich gegen Reinhardt auch Huster, NJW 1995, 112 f. Vgl. Reinhardt, NJW 1994, 96. 288 Huster, NJW 1995, 112. 289 Stürner, NJW 1979, 2337; zustimmend Huster, NJW 1995, 113; vgl. auch Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 178; zur umstrittenen Frage, ob Beweislastnormen dem materiellen Recht oder dem prozessualen Recht, beiden Rechtsgebieten oder einem zwischen beiden liegenden Bereich angehören, siehe Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 26 ff.; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 175 ff. 290 Vgl. auch Gotthardt, Arbeitsrecht, Rdnr. 48: „Die gesetzliche Konzeption spricht jetzt dafür, auch in den Fällen der Positiven Forderungsverletzung unabhän287

B. Auslegung des § 280 I BGB

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Darüber hinaus ist ganz allgemein von der Verletzung einer Pflicht aus „dem Schuldverhältnis“ die Rede. § 280 I BGB enthält einen einheitlichen Pflichtverletzungstatbestand, bei dem nicht zwischen den einzelnen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts differenziert wird.291 Das spricht dafür, nicht nur alle vertraglichen (inklusive der Gefälligkeitsverträge), sondern auch die gesetzlichen Schuldverhältnisse292 in diese Regelung einzubeziehen, sofern eine Pflicht aus einem bereits bestehenden Schuldverhältnis verletzt wird.293 Dann greift die Beweislastumkehr auch bei Verletzung einer Pflicht aus GoA. Ob auch bei Gefälligkeitsverhältnissen mit nicht rechtsgeschäftlichem Charakter nach § 280 I BGB gehaftet wird, hängt davon ab, ob man diese zu den Schuldverhältnissen zählt. Denkbar ist eine Einordnung als rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis im Sinn des § 311 BGB. Ein solches entsteht nach § 311 II Nr. 3 BGB durch „ähnliche geschäftliche Kontakte“. Daß Gefälligkeitshandlungen einen entsprechenden Kontakt darstellen, ist zu bezweifeln. Das Adjektiv geschäftlich spricht gegen eine solche Auslegung. Das gilt um so mehr, als durch die Verwendung des Wortes ähnlich auf § 311 II Nr. 1 und 2 BGB Bezug genommen wird. Diese Ziffern betreffen die „Aufnahme von Vertragsverhandlungen“ (Nr. 1) beziehungsweise die „Anbahnung eines Vertrages“ (Nr. 2). Die Gefälligkeitsverhältnisse werden aber gerade dadurch charakterisiert, daß keine vertragliche Bindung in Aussicht genommen wird. Es dürfte sich daher nicht um einen geschäftlichen, sondern lediglich um einen sozialen Kontakt zwischen den Beteiligten handeln. Solche Kontakte fallen nicht unter § 311 II Nr. 3 BGB, wie auch die Kommission Leistungsstörungsrecht betonte. Dies stünde im Widerspruch zu Ziffer 2 und wäre mit dem Wort geschäftlich unvereinbar.294 gig von den Gefahrenbereichen dem Gläubiger die Beweislast für die objektive Pflichtverletzung aufzuerlegen und dem Schuldner diejenige für das Vertretenmüssen“. 291 Das betonen vor allem Ziegler, JR 2002, 268; Katzenmeier, VersR 2002, 1066; Berkowsky, AuA 2002, 12; vgl. auch Hk-BGB/Schulze, § 280, Rdnr. 3. 292 Der Begriff des Schuldverhältnisses wurde vom historischen Gesetzgeber bewußt offengelassen (Mot. II, S. 2). Auch § 241 BGB enthält keine Begriffsbestimmung, sondern nennt lediglich die Wirkungen des Schuldverhältnisses (MünchKomm/Kramer, § 241, Rdnr. 1). Im einzelnen existieren zahlreiche Auffassungen über den Begriff des Schuldverhältnisses (vgl. etwa Siber, Schuldrecht, § 1 I (S. 1 ff.); Herholz, AcP 130 (1929), 257 ff.; Zepos, AcP 155 (1956), 486 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2; Larenz, Schuldrecht AT, § 2 V [S. 26 ff.]). Unabhängig davon ist aber anerkannt, daß es auch Schuldverhältnisse gibt, die weder auf ein Rechtsgeschäft noch auf ein Delikt zurückgeführt werden können. Solche Schuldverhältnisse finden ihren Rechtsgrund unmittelbar im Gesetz (MünchKomm/Kramer, Einl. vor § 241, Rdnr. 58). Zu diesen gesetzlichen Schuldverhältnissen zählt die Geschäftsführung ohne Auftrag. 293 So auch Spickhoff, NJW 2002, 2532, Fn. 15; Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. B 2; die Anwendbarkeit des § 280 I BGB auf gesetzliche Schuldverhältnisse bejahen des weiteren Jauernig/Stadler, § 280, Rdnr. 2; Hk-BGB/Schulze, § 280, Rdnr. 3 f.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Nach Ansicht von Claus-Wilhelm Canaris soll die generalklauselartige Formulierung des § 311 II Nr. 3 BGB jedoch die „Möglichkeit zu einer Weiterentwicklung offen halten“. Zu denken sei etwa an Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter ohne primäre Leistungspflicht.295 Diejenigen, die bisher eine Haftung des Gefälligen nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo befürworteten, dürfen sich also durch § 311 II Nr. 3 BGB bestätigt fühlen.296 Allerdings bringt die von Canaris gewählte Formulierung deutlich zum Ausdruck, daß die Gefälligkeitsverhältnisse selbst seiner Auffassung nach nicht unter die fragliche Norm fallen. Außerdem ist zu bedenken, daß die Rechtsprechung bisher bei Nichtvorliegen eines Rechtsbindungswillens eine Haftung ausschließlich nach Deliktsrecht für möglich gehalten hat. Hätte der Gesetzgeber daran etwas ändern wollen, hätte es deutlich mehr bedurft als eines Hinweises auf die „Möglichkeit zu einer Weiterentwicklung“ in einem Aufsatz eines Wissenschaftlers, der an der Gesetzesformulierung mitwirkte. Diese Argumente sprechen gegen eine Verortung der Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter in § 311 II Nr. 3 BGB. Mit Vornahme der gefälligen Handlung entsteht kein Schuldverhältnis. Mithin werden Gefälligkeitsverhältnisse nicht von § 280 I BGB erfaßt. Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners nach Satz 2 dieser Vorschrift kommt daher nicht in Betracht. Im übrigen stellt genau dieses Ergebnis einen entscheidenden Sachgrund gegen eine Einbeziehung von Gefälligkeitsverhältnissen in § 311 II BGB dar. Die Einbeziehung würde nämlich – worauf Günter Roth im Münchener Kommentar zu Recht hinweist – zu einer „inadäquaten Belastung wie eine[r] Haftung für Beweislosigkeit“ führen.297

2. Stellung der Vorschrift im Gesetz Wegen seiner Stellung im allgemeinen Teil des Schuldrechts gilt § 280 I 2 BGB grundsätzlich für alle Vertragstypen. Die Einordnung der Norm in den Ersten (allgemeinen) Abschnitt des Zweiten Buches des BGB („Inhalt der Schuldverhältnisse“) statt in den Dritten Abschnitt „Schuldverhältnisse aus Verträgen“ spricht darüber hinaus auch für die Anwendbarkeit des § 280 I BGB auf die GoA.

294

Vgl. Canaris, JZ 2001, 520. Canaris, JZ 2001, 520. 296 Palandt/Heinrichs, § 311, Rdnr. 18; Kom.-BGB/Grüneberg, § 311, Rdnr. 50; MünchKomm/Emmerich, § 311, Rdnr. 72 f.; wohl auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. B 14 und MünchKomm/Kramer, Vor § 241, Rdnr. 36. 297 MünchKomm/Roth, § 241, Rdnr. 110; andere (vgl. etwa Reischl, JuS 2003, 44) scheinen darin allerdings überhaupt kein Problem zu sehen. 295

B. Auslegung des § 280 I BGB

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3. § 309 Nr. 12 a BGB Wollte der Gesetzgeber die Beweislast nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen verteilt wissen, so sollte er etwa entsprechend § 309 Nr. 12 a BGB (wortlautidentisch mit § 11 Nr. 15 a AGBG) formulieren. Nach dieser Vorschrift ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) unwirksam „eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er a) diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder b) [. . .]“. Die Diskrepanz dieser Gesetzesformulierung zu § 280 I BGB liefert ein starkes Argument gegen die Annahme, § 280 I BGB verteile die Beweislast nach Verantwortungsbereichen. Unter Umständen läßt sich jedoch auch umgekehrt aus § 309 Nr. 12 a BGB ein systematisches Argument dafür gewinnen, daß die Beweislast sich nur dann zu Lasten des Schuldners umkehrt, wenn die Schadensursache in seinem Gefahrenbereich liegt. Unzulässig ist es nach der genannten Vorschrift, die Beweislast durch AGB zum Nachteil des Vertragspartners anders zu regeln, als dies ohne die entsprechende Klausel der Fall wäre. Als Vergleichsmaßstab dienen alle gesetzlichen oder in der Rechtsprechung entwikkelten Grundsätze über die Beweislast und die Beweisführung.298 § 309 Nr. 12 a BGB ist daher nur dann als Regelbeispiel sinnvoll, wenn nach der geltenden Rechtslage der Grundsatz existiert, daß – zumindest in bestimmten Fällen – die Beweislast den Verwender trifft, sofern es sich um Umstände aus dessen Verantwortungsbereich handelt. In der Tat knüpfte § 11 Nr. 15 a AGBG an die Rechtsprechung zur Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen bei der pVV an.299 Wenn durch das SchuModG diese Norm unverändert in das BGB aufgenommen wird, legen systematische Erwägungen zunächst einen Schluß nahe: Die Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen als im Rahmen des § 309 Nr. 12 a BGB heranzuziehender Vergleichsmaßstab besteht fort. Sie könnte dann (auch) in § 280 I 2 BGB gesetzlichen Niederschlag gefunden haben.300 298 Soergel/Stein, § 11 AGBG, Rdnr. 161; Palandt/Heinrichs, § 309, Rdnr. 100. Nach Anh. 1 q Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Text: NJW 1993, 1838–1841), welcher § 11 Nr. 15 a AGBG (nun § 309 Nr. 12 a BGB) zugrunde liegt, können Klauseln für mißbräuchlich erklärt werden, die dem Verbraucher die Beweislast auferlegen, die nach „geltendem Recht“ einer anderen Vertragspartei obläge. 299 Vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 38 f. unter Verweis auf die Rechtsprechung. Grundlegend ist insoweit das in der Gesetzesbegründung zitierte Urteil BGHZ 41, 151 (siehe vor allem S. 153 und S. 155); so auch Soergel/Stein, § 11 AGBG, Rdnr. 165 f. 300 Vgl. Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. H 5, der § 280 I 2 BGB kommentarlos § 309 Nr. 12 BGB unterfallen läßt.

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Allerdings differenziert § 280 I seinem Wortlaut nach ebensowenig wie andere Beweislastregelungen nach Verantwortungsbereichen. Abgesehen davon macht § 309 Nr. 12 a die dispositiven Beweislastregeln lediglich „AGB-fest“.301 Geschützt werden Beweislastregeln in ihrem von Gesetz und Rechtsprechung anerkannten Umfang.302 Diese können sich ändern, ohne daß § 309 Nr. 12 a BGB dem entgegenstünde. Dieses Regelbeispiel wird durch das Verständnis des § 280 I 2 BGB als generelle Beweislastumkehr zwar womöglich für den Bereich der vertraglichen Haftung obsolet.303 Das gilt jedoch zum einen nur unter der Voraussetzung, daß nicht die Rechtsprechung durch Auslegung oder Korrektur des § 280 I BGB zu einem anderen Normverständnis gelangt. Zum anderen würden – wollte man zur Vermeidung von Systemwidersprüchen in § 280 I 2 BGB eine Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen hineinlesen – Ausgangspunkt (gesetzliche Regelung) und Wirkung des § 309 Nr. 12 a BGB (AGB-Festigkeit der gesetzlichen Regelung) in ihrer Bedeutung vertauscht. Aus § 309 Nr. 12 a BGB läßt sich daher nicht herleiten, daß die Beweislast für das Vertretenmüssen nach § 280 I 2 BGB nur dann dem Schuldner obliegt, wenn die Schadensursache aus seinem Gefahrenbereich stammt. 4. § 619 a BGB § 619 a. Beweislast bei Haftung des Arbeitnehmers. Abweichend von § 280 Abs. 1 hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Ersatz für den aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Schaden nur zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat.

Die Rechtsprechung wandte die Beweislastumkehr des § 282 BGB a. F. nicht (entsprechend) auf die Haftung des Arbeitnehmers an, wenn der Schaden durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht wurde.304 In diesem Fall 301

MünchKomm/Basedow, § 309 Nr. 12, Rdnr. 6. Vgl. Palandt/Heinrichs, § 309, Rdnr. 99. 303 Soweit ersichtlich, ist die Vereinbarkeit von § 309 Nr. 12 a BGB mit § 280 I 2 BGB im Gesetzgebungsverfahren zum SchuModG nicht thematisiert worden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es zu § 309 BGB schlicht: „Die Nummern 10 bis 13 entsprechen fast wörtlich dem bisherigen § 11 Nr. 13 bis 16 AGBG. In der Nummer 12 ist gegenüber dem bisherigen § 11 Nr. 16 AGBG [gemeint ist wohl Nr. 15; der Verf.] lediglich eine sprachliche Bereinigung vorgenommen worden; inhaltliche Änderungen ergeben sich daraus nicht.“ (BT-Drucks. 14/ 6040, S. 160). 304 Ursprünglich hatte die Rechtsprechung auf die Gefahrgeneigtheit der Arbeit abgestellt. Bei einer solchen sollte § 282 BGB a. F. keine (analoge) Anwendung finden (vgl. BAG, AP Nr. 58, 59 und 63 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). Keinesfalls aber sollte die Vorschrift generell im Arbeitsrecht nicht anwendbar sein (vgl. etwa BAG, AP Nr. 7 zu § 282 BGB). Das Kriterium der Gefahrgeneigtheit wurde jedoch aufgegeben (BAG (GS), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Ar302

B. Auslegung des § 280 I BGB

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gelten die Grundsätze über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung305, die die entsprechende Anwendung des § 282 BGB a. F. ausschließen sollen.306 Anderenfalls würde nämlich das den Arbeitgeber treffende Organisationsrisiko über die Beweislastverteilung zum Teil wieder auf den Arbeitnehmer verschoben.307 Die Bundesregierung wollte jedoch sicherstellen, „dass der arbeitsrechtliche Besitzstand ungeschmälert erhalten bleibt“.308 Zu diesem Zweck wurde § 619 a BGB in das Gesetz aufgenommen. Der Wortlaut des § 619 a BGB ist mißverständlich. Die Vorschrift soll wohl auf Satz 2 des § 280 I BGB zugeschnitten sein und nicht bei Verletzung von Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis die Anwendung dieser Norm als Anspruchsgrundlage ausschließen.309 Das läßt sich der erstaunlichen Gesetzgebungsgeschichte entnehmen. Auf diese wird zurückzukommen sein, denn § 619 a BGB wird sich als zentral für die Ermittlung der inhaltlichen Anforderungen an den Entlastungsbeweis nach § 280 I 2 BGB erweisen. In diesem Kontext erfolgt daher auch die nähere Auseinandersetzung mit § 619 a BGB. Unter dem Aspekt des Anwendungsbereichs der Beweislastumkehr liefert schon allein die Existenz dieser Vorschrift ein starkes Argument zugunsten des bisherigen Auslegungsbefundes. Die Statuierung einer einzelnen Ausnahme zu § 280 I 2 BGB unterstreicht zusätzlich, daß in allen anderen Fällen, also auch bei Gefälligkeitsverträgen, die Beweislastumkehr einschlägig ist.310 5. Wertungswidersprüche bei der Haftung Gefälliger a) Wertungswiderspruch zu §§ 521, 599, 690 BGB Für gefälligkeitshalber Tätige sieht das Gesetz vielfach Haftungsmilderungen vor, in denen sich die „eingeschränkte Verantwortlichkeit“ des Gefälligen zeigt.311 Ist die Haftung des Schuldners gemildert, wird dadurch beitnehmers). Entscheidend ist nun nur noch die betriebliche Veranlassung der Tätigkeit. 305 Vgl. BAG (GS), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; siehe dazu Otto/Schwarze, Haftung des Arbeitnehmers, Rdnr. 135. 306 BAG, BB 1970, 1215 (1215); BAG, AP Nr. 5 zu § 282 BGB; BAG, AP Nr. 42, 58 und 59 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; vgl. auch Deinert, ArbuR 2001, 27. 307 BAG, NJW 1999, 1049 (1052); siehe dazu Otto/Schwarze, Haftung des Arbeitnehmers, Rdnr. 195; Otto, in: 50 Jahre BAG, S. 106. 308 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 48. 309 Vgl. dazu Oetker, BB 2002, 43. 310 Vgl. Oetker, BB 2002, 43.

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auch seine Belastung durch die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB gleichsam abgefedert. Trotzdem führt die Beweislastumkehr zu einer nicht unerheblichen Ausweitung der Haftung. Der Schuldner haftet nämlich auch ohne Vertretenmüssen, wenn ihm nur der Beweis seines Nichtvertretenmüssens mißlingt.312 Insofern wird dem gefälligen Schuldner die Haftungsprivilegierung auf dem Weg der Beweislastverteilung zu einem erheblichen Teil wieder genommen. So schlägt sich zwar die Freigebigkeit des Schenkers in seinen begrenzten Verpflichtungen nieder: §§ 521, 524 BGB nehmen ihm einen Teil des Geschäftsrisikos ab.313 Über die Beweislastumkehr verlagert sich aber ein beträchtlicher Teil des Risikos auf den Schenker zurück. Die Situation ähnelt derjenigen bei den Grundsätzen zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung. Um die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers nicht durch die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB zu entwerten, wurde § 619 a BGB als Ausnahmevorschrift in das Gesetz aufgenommen. Eine ähnliche Norm für den Schenkungs- oder den Leihvertrag sucht man im neuen BGB allerdings vergeblich. Daher droht die Gefahr von Wertungswidersprüchen. Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Gefälligen steht in Kontrast zu der diesem gewährten Haftungsmilderung. Sie konterkariert die Haftungsmilderung geradezu. b) Wertungswidersprüche zu Spezialvorschriften (1) §§ 523, 524, 600 BGB Bei §§ 523, 524 und 600 BGB handelt es sich um eigenständige Anspruchsgrundlagen, die gegenüber § 280 BGB jeweils lex specialis sind.314 Die Haftung des Schenkers oder des Verleihers richtet sich bei Sach- und Rechtsmängeln daher weiterhin nach diesen Regelungen. Eine „Verzahnung“315 mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht hat hier nicht stattgefunden. Die eingangs zitierten Vorschriften mildern die Haftung des Gefälligen gegenüber § 521 beziehungsweise § 599 BGB weiter herab.316 Das gilt 311

Oechsler, Schuldrecht BT, Rdnr. 511; vgl. oben Teil 1 A. V. 3. e) (2). Siehe dazu oben Teil 2 B. I. 2. 313 Frost, Schutzpflichten, S. 234; Richter, Die Kulanz, S. 177; vgl. schon Esser, Schuldrecht BT4, § 112 V. (S. 460). 314 Staudinger 2004/Otto, Vorbem zu §§ 280–285, Rdnr. 38; so auch Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 385 f. (§ 600 betreffend). 315 So zur Aufgabe des bisherigen Nebeneinanders der Regelung von Nichtleistung im allgemeinen Schuldrecht und Gewährleistung im besonderen Schuldrecht in §§ 459 ff. BGB a. F. beziehungsweise §§ 633 ff. BGB a. F. Münch, Jura 2002, 362. 316 So zum Schenkungsrecht MünchKomm3 /Kollhosser, § 523, Rdnr. 2, § 524, Rdnr. 2. 312

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um so mehr, als den anerkannten Grundsätzen der Beweislastverteilung zufolge der Gläubiger die erforderliche Arglist zu beweisen hat.317 Eine Beweislastumkehr findet insofern nicht statt. Damit verringert sich das Haftungsrisiko des Gefälligen noch einmal. Ungleich höher ist sein Haftungsrisiko dagegen, wenn er wegen einer Pflichtverletzung nach § 280 I BGB in Anspruch genommen wird. Der Schenker oder Verleiher haftet dann nicht nur schon für grobe (§§ 521, 599 BGB) oder sogar einfache Fahrlässigkeit318, ihn trifft darüber hinaus die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB. Die Haftung des Schenkers oder Verleihers wäre demnach stark unterschiedlich ausgestaltet, je nachdem ob ein Sach- oder Rechtsmangel vorliegt oder eine Pflichtverletzung im Sinn von § 280 BGB. Der bereits bisher vorhandene Unterschied hätte sich durch die nun gegensätzliche Verteilung der Beweislast für das Vertretenmüssen massiv verschärft. Das erscheint jedoch nicht sachgerecht. Häufig ist nämlich die Abgrenzung zwischen speziellem Gewährleistungsrecht und der allgemeinen Haftung wegen Pflichtverletzung schwer zu leisten. Man denke nur an das Problem der Mangel- und Mangelfolgeschäden.319 Die Verzahnung des Gewährleistungsrechts mit dem allgemeinen Schuldrecht sollte nach dem Willen des Reformgesetzgebers bei Kauf- und Werkverträgen diesen Schwierigkeiten abhelfen.320 Dem widerspräche es, in anderen Bereichen des besonderen Vertragsrechts der Abgrenzungsfrage durch eine unterschiedliche Regelung der Beweislast noch größere Bedeutung einzuräumen. Abgesehen davon würde den Ausführungen des BGH in der ‚Kartoffelpülpe‘-Entscheidung zufolge die generelle Nichtanwendung von § 521 BGB auf Schutzpflichtverletzungen zu einem Wertungswiderspruch führen.321 Dieser rührte daher, daß der Schenker einer fehlerfreien, aber gefährlichen Sache für eine leicht fahrlässige Verletzung seiner Hinweispflicht einstehen müßte, für Schäden, die aus einem Fehler der verschenkten Sache entstehen, dagegen nur bei Arglist (§ 524 I BGB).322 Dieser Wertungswiderspruch würde sogar noch vertieft, wenn im ersten Fall – anders als 317

Siehe dazu oben Teil 1 A. II. 2. c). Sofern man mit der Rechtsprechung die Anwendung der Haftungsmilderungen ablehnt, wenn die Schutzpflichtverletzung nicht im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand steht; dazu oben Teil 1 A. II. 2. c). 319 Nach bislang herrschender Meinung werden Mangelfolgeschäden im Schenkungsrecht ausschließlich von § 524 I BGB erfaßt (vgl. nur Palandt61 /Putzo, § 524, Rdnr. 6; MünchKomm3 /Kollhosser, § 521, Rdnr. 11 m. w. N., auch zu anderen Auffassungen). 320 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 133; siehe dazu oben Teil 2 A. IV. 321 BGHZ 93, 23 (28); siehe dazu oben Teil 1 A. II. 2. c). 318

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

im zweiten – dem Schenker zusätzlich die Beweislast für das Vertretenmüssen obläge. (2) § 678 BGB Im Rahmen des § 678 BGB ist der Schadensersatz begehrende Geschäftsherr dafür beweispflichtig, daß die Übernahme der Geschäftsführung zu seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen im Widerspruch stand. Weiterhin hat er zu beweisen, daß der Geschäftsführer dies erkannt hat oder hätte erkennen können. Der Geschäftsherr trägt also die Beweislast für das sogenannte Übernahmeverschulden.323 Das Übernahmeverschulden hängt aber zum Teil eng mit dem Durchführungsverschulden zusammen, für das sich die Haftung nun nach § 280 I BGB richtet.324 Es würde daher zu nicht unerheblichen Problemen führen, wenn die Beweislast für das Vertretenmüssen bezüglich des Übernahmeverschuldens (§ 678 BGB) anders zu beurteilen wäre als bezüglich des Durchführungsverschuldens (§ 280 I 2 BGB).325 6. Zwischenergebnis Diese drohenden Wertungswidersprüche führen jedoch nicht dazu, daß die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB auf Gefälligkeitsverträge keine Anwendung fände. Das gilt jedenfalls, sofern man davon ausgeht, daß der Wortlaut die Grenze der Auslegung bildet. Auch historische oder weitergehende teleologische Erwägungen können nach diesem Verständnis erst für die Diskussion einer Korrektur des Gesetzes relevant werden.326 Unter dieser Prämisse ist als Ergebnis der Auslegung festzuhalten, daß § 280 I 2 BGB zu einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen führt, die nicht auf bestimmte Vertragstypen beschränkt ist. Nur bezüglich der Haftung des Arbeitnehmers ist in § 619 a BGB eine Ausnahme vorgesehen. Einschrän322 Gegen dieses Argument Stoll, JZ 1985, 385 f.; siehe auch Schubert, JR 1985, 325: aus § 524 BGB lasse sich ebensowenig wie aus § 463 S. 2 BGB (a. F.) der Ausschluß einer weitergehenden Haftung aus pVV entnehmen. 323 Wiederum folgt dies aus den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung (dazu oben Teil 2 B. I. 1.; vgl. zudem Baumgärtel, Handbuch der Beweislast I, § 678, Rdnr. 1; BGH, LM § 680 BGB, Nr. 2). 324 Dafür bietet die oben unter Teil 1 A. II. 2. g) besprochene Entscheidung ‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘ (BGH, LM § 680 BGB, Nr. 2) ein Beispiel. 325 In der Entscheidung ‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘ ist denn auch kein Unterschied in der Beweislastverteilung erkennbar – im Gegenteil. Wie oben ausgeführt, liegt die Beweislast für das Durchführungsverschulden wohl ebenfalls beim Geschäftsherrn. 326 Dazu unten Teil 2 C. und D.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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kende Voraussetzungen für die Vornahme einer Beweislastumkehr enthält § 280 I BGB ebenfalls nicht.

III. Reichweite der Beweislastumkehr In einem zweiten Auslegungsschritt ist zu bestimmen, welche Anforderungen der Beweis des Nichtvertretenmüssens an den Schuldner stellt. Das hängt entscheidend davon ab, welche Tatsachen dem Beweis des Nichtvertretenmüssens zugeordnet werden (im Gegensatz zu dem vom Gläubiger zu erbringenden Beweis der Pflichtverletzung). Die entsprechende Abgrenzung ist schwierig. Das galt wie gesehen bereits vor Inkrafttreten des SchuModG.327 Allerdings führt die nun gegensätzliche Verteilung der Beweislast für Pflichtverletzung und Vertretenmüssen durch § 280 I BGB zu einer dogmatischen Verschärfung des Problems.328 Sind die wesentlichen streitigen Tatsachen bereits dem Beweis der Pflichtverletzung zuzurechnen, wird der Schuldner durch einen ihm obliegenden Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen nicht übermäßig belastet. Sind dagegen diese Tatsachen als Teil des Vertretenmüssens anzusehen, führt die Beweislastumkehr im Ergebnis zu einem erhöhten Haftungsrisiko des Schuldners. Ausgangspunkt der Frage nach den Anforderungen an den Entlastungsbeweis ist daher der Inhalt der Pflichtverletzung im Sinn des § 280 I 1 BGB. 1. Zur Pflichtverletzungsterminologie Der Begriff der Pflichtverletzung geht auf die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts zurück.329 Diese wich bewußt von dem Vorschlag des Gutachters Ulrich Huber ab, die Nichterfüllung zum Grundtatbestand der Leistungsstörungen zu machen.330 Sie befürchtete nämlich Mißverständnisse, obwohl Huber seinen erweiterten Begriff der Nichterfüllung durch eine Definition klarstellte.331 Die Pflichtverletzungsterminologie be327

Dazu oben unter Teil 1 C. II. Vgl. Deutsch, AcP 202 (2002), 897; Canaris, KF 2002, 29 f.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 143; Erman/Westermann, § 280, Rdnr. 8. Der Gesetzgeber scheint sich dessen womöglich nicht bewußt gewesen zu sein (vgl. Wilhelm, JZ 2001, 865, Fn. 37 am Ende). 329 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130. 330 Das spricht gegen die Auffassung von Medicus, JuS 2003, 527, bei der Diskussion um den alle Leistungsstörungen umfassenden Oberbegriff handele es sich um „nicht viel mehr als eine Geschmacksfrage“. 331 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130. Zu beachten ist aber, daß die Kommission anscheinend der Ansicht war, der Begriff der Pflichtverletzung bedürfe keiner Definition und berge nicht die Gefahr von Mißverständnis328

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ruhte nach Ansicht der Kommission auf einem Vorschlag von Uwe Diederichsen im Archiv für die civilistische Praxis (1982).332 Diederichsen jedoch kritisierte an der Nichterfüllungsterminologie Hubers ganz allgemein, sie passe sprachlich nicht, wo es um die Verletzung von Schutz- und Verhaltenspflichten gehe, denen ein Leistungsanspruch nicht korrespondiere.333 Zudem sei eine begriffliche Differenzierung geboten, wo es um unterschiedliche Rechtsfolgen gehe.334 Konsequenterweise schlug Diederichsen nicht vor, den „Allgemeinbegriff ‚Nichterfüllung‘ “335 durch den der Pflichtverletzung zu ersetzen. Vielmehr hielt er die „klassischen Rechtsinstitute der Leistungsstörung [. . .] auch in einem zukünftigen Schuldrecht [für] unverzichtbar“.336 In der Begründung des Regierungsentwurfs des SchuModG wurde die Nichterfüllungsterminologie wiederum deshalb abgelehnt, weil der Begriff der Nichterfüllung im BGB in einem anderen, engeren Sinne besetzt sei, als dies Huber vorgeschlagen habe. Daher seien Anwendungsirrtümer zu befürchten. Aus diesem Grund habe sich schon die Schuldrechtskommission zur Verwendung eines „neutraleren Begriffs“, dem der Pflichtverletzung, entschieden.337 Zudem befürwortete die Regierungsbegründung den Begriff der Pflichtverletzung, da er dem Begriff der Vertragsverletzung (breach of contract) entspreche und die Vertragsverletzung international als die eigentliche Grundlage der Haftung des Schuldners angesehen werde.338 Das SchuModG hat jedoch das internationale Prinzip der (eingeschränkten) Garantiehaftung (vgl. Art. 74 EKG339) gerade nicht in das BGB übernommen, sondern das Verschuldensprinzip im Grundsatz beibehalten.340 sen. In der Begründung zu § 280 BGB-KE fehlt eine kritische Auseinandersetzung mit dem neuen Begriff völlig. Er wird nicht einmal näher erläutert. 332 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130. 333 Diederichsen, AcP 182 (1982), 119. 334 Diederichsen, AcP 182 (1982), 118. 335 Diederichsen, AcP 182 (1982), 120. 336 Diederichsen, AcP 182 (1982), 118; vgl. auch S. 120; gegen die Statuierung eines Einheitstatbestandes, die die Unterschiede der einzelnen Tatbestände der Pflichtverletzung nicht aus der Welt schaffe, auch Flume, ZIP 1994, 1500 f. 337 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 133. 338 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 135. 339 Art. 74 I EKG lautet: „Hat eine Partei eine ihrer Pflichten nicht erfüllt, so hat sie für die Nichterfüllung nicht einzustehen, wenn sie beweist, daß die Nichterfüllung auf Umständen beruht, die sie nach den Absichten der Parteien bei Vertragsabschluß weder in Betracht zu ziehen noch zu vermeiden oder zu überwinden verpflichtet war; in Ermangelung von Absichten der Parteien sind die Absichten zugrunde zu legen, die vernünftige Personen in gleicher Lage gewöhnlich haben“.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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Das Pflichtverletzungskonzept mit einer Beweislastumkehr läßt sich aber lediglich mit einem System der Garantiehaftung gut vereinbaren.341 Allerdings führt die Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen auch im BGB zu einer Verschiebung des Haftungssystems in Richtung auf eine Garantiehaftung.342 Das gilt um so stärker, je höhere Anforderungen an den Entlastungsbeweis nach § 280 I 2 BGB gestellt werden. Die Konzeption des § 280 I BGB verdankt sich also wesentlich der Orientierung des Reformgesetzgebers am Internationalen Kaufrecht.343 Dessen vertragliche Garantiehaftung ist jedoch – worauf Huber ausdrücklich hingewiesen hatte – „auf den im Rahmen eines Gewerbes, eines freien Berufs oder eines sonstigen Unternehmens professionell tätigen Schuldner zugeschnitten“.344 Huber hatte des weiteren nachdrücklich vor dem Vorgehen gewarnt, nur einzelne Teile beziehungsweise Begriffe aus dem Internationalen Kaufrecht herauszugreifen. Er hatte betont, daß die Ausbildung eines in sich stimmigen Leistungsstörungsrechts nach dem Vorbild des EKG nur möglich sei, wenn man die Grundgedanken des EKG – und dazu gehöre vor allem die Garantiehaftung – übernehme.345 „Man kann nicht aus einem fremden Regelwerk einen einzelnen Begriff herausklauben, ihn mehr oder weniger genau ins Deutsche übersetzen und in dieser Form ins deutsche Recht transponieren, ohne zugleich das Bezugssystem mit zu übernehmen, aus dem er in dem fremden Regelwerk seinen Sinn empfängt.“346 Dem ist nichts hinzuzufügen. 2. Juristisches Verständnis des Begriffs Pflichtverletzung Die Begründung zum Regierungsentwurf des SchuModG stellte sich auf den Standpunkt, Voraussetzung für eine Schadensersatzhaftung nach § 280 I BGB sei lediglich, daß der Schuldner hinter seinem Pflichtenprogramm zu340 Zur bewußten Beibehaltung des Verschuldensprinzips Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 123. 341 Zur Unvereinbarkeit des Pflichtverletzungskonzepts der Einheitlichen Kaufgesetze mit einem System der Verschuldenshaftung auch Reichenbach, Jura 2003, 513 ff. 342 Vgl. dazu Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 81 ff. 343 Siehe dazu oben unter Teil 2 A. II.; besonders deutlich zur Orientierung (des DiskE) am internationalen Kaufrecht Magnus, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform, S. 67 ff. 344 Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 724. 345 Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 692; sehr kritisch zu einer Vermengung zweier im Ausgangspunkt verschiedener Systeme auch Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 83. 346 Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 105.

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rückgeblieben sei.347 Im Fall von Unmöglichkeit oder Verzug etwa soll die Pflichtverletzung darin bestehen, daß die geschuldete Leistung nicht beziehungsweise nicht pünktlich erbracht wird.348 Man kann insofern von einem erfolgsbezogenen Verständnis des Begriffs der Pflichtverletzung sprechen, als allein das Zurückbleiben hinter dem Pflichtenprogramm – unabhängig vom Verhalten des Schuldners – als pflichtwidrig bezeichnet wird. Die Regierungsbegründung ist allerdings in dieser Hinsicht nicht konsistent. So heißt es dort nämlich auch: „Mit Pflichtverletzung meint die Vorschrift nur ein objektiv nicht dem Schuldverhältnis entsprechendes Verhalten des Schuldners [. . .]“.349 Hier scheint die Pflichtverletzung doch auf ein Verhalten des Schuldners bezogen zu sein, während sie den übrigen Ausführungen zufolge schlicht in der Nichterfüllung der Leistungpflicht liegen soll.350

Dem naheliegenden juristischen Verständnis des Begriffs Pflichtverletzung entspricht jedoch eine verhaltensbezogene Sichtweise: Pflichtverletzung als Zuwiderhandlung gegen eine Verhaltenspflicht.351 Wollte man bereits in jeder Nichterfüllung einer Pflicht eine Pflichtverletzung sehen, wäre dies sprachlich mindestens „ungewöhnlich“. Schließlich muß der Schuldner nicht einmal ursächlich dazu beigetragen haben, daß die Pflicht unerfüllt bleibt.352 Ein erfolgsbezogenes Verständnis der Pflichtverletzung weicht von dem üblichen juristischen Begriffsverständnis ab.353 Das belegen – wie sogleich zu zeigen ist – zum einen zahlreiche Stimmen aus dem Schrifttum, zum anderen die Verwendung des Begriffs in anderen Normen des BGB. Die Begründung zum Regierungsentwurf räumt selbst ein, „dass der Begriff Pflichtverletzung sehr leicht einer [sic] Assoziation zu einem Verschuldenserfordernis weckt“.354 Der rein objektive Inhalt des Tatbestandes der Pflichtverletzung erschließe „sich vielen Rechtsanwendern nicht, weil sie vor allem mit dem Wortteil ‚Verletzung‘ des Begriffs Pflichtverletzung un347 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134. 348 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 135 f. 349 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 350 Auf diesen „Bruch“ weist auch Wilhelm, JZ 2004, 1056 hin. 351 Schäfer, JA 2003, 601; das gesteht auch Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 44 zu. 352 Wieser, NJW 2001, 124. 353 MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 12 sowie Mückl, JA 2004, 929 ff. und wohl auch Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 44 ff. gehen allerdings davon aus, es handele sich lediglich um eine Abweichung von der Alltagssprache. 354 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134.

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willkürlich einen Verschuldensvorwurf verbinden“. Dieser werde damit aber nicht angesprochen.355 Zu denjenigen, denen sich der Tatbestand der Pflichtverletzung nicht erschließt, zählte zunächst356 auch Ulrich Huber. Er sah es als unmöglich an, Leistungsstörungen, die der Schuldner nicht zu vertreten hat oder deren Rechtsfolgen unabhängig vom Vertretenmüssen eintreten, unter den Begriff der Pflichtverletzung zu fassen.357 Der entschuldigte Irrtum des Schuldners sei der einzige denkbare Fall der nicht zu vertretenden Pflichtverletzung.358 Werner Flume hatte schon zum Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts angemerkt, die Pflichtverletzung sei bezogen auf den Verpflichteten. Deshalb könnten diesem Begriff nicht Vorgänge zugeordnet werden, die mit einem Verhalten des Verpflichteten nichts zu tun hätten.359 In die gleiche Richtung argumentierte Jan Schapp. Von einer Pflichtverletzung in einem dogmatisch überzeugenden Sinne könne nur im Hinblick auf Handlungen des Schuldners gesprochen werden.360 Eine zur Begründung von Schadensersatzpflichten herangezogene Pflichtverletzung beinhalte bereits ein Moment des Vorwurfs an den Schuldner, daß er bei seinem Handeln der ihm von der Rechtsordnung auferlegten Pflicht nicht gerecht geworden sei.361 Schließlich wird des öfteren allgemein hervorgehoben, der Terminus Pflichtverletzung lege nahe, daß ein rechtswidriges Fehlverhalten des Schuldners gemeint sei.362 Wolfgang Schur erläutert dies in seiner Habilitationsschrift ausführlich. Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sei der Begriff der Pflichtverletzung im Sinne eines pflichtwidrigen Verhaltens zu verstehen gewesen.363 Der Pflichtverletzung sei bisher die 355 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134; vgl. auch Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 174. 356 Anders nun Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 44 ff. Der Begriff der Pflichtverletzung müsse „über seine umgangssprachliche Bedeutung hinaus erweitert werden“ (S. 46), eine Pflichtverletzung setze nicht notwendig ein pflichtwidriges Verhalten voraus. 357 Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 98 (= Derselbe, ZIP 2000, 2276). 358 Huber, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 102 f. (= Derselbe, ZIP 2000, 2277 f.). 359 Flume, ZIP 1994, 1497. 360 Schapp, JZ 1993, 638. 361 Schapp, JZ 1993, 640; vgl. auch Stoll, JZ 2001, 593 und Braun, AcP 205 (2005), 147. 362 Deutsch, AcP 202 (2002), 895; Schapp, JZ 2001, 585; Kupisch, NJW 2002, 1401; vgl. auch Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 83 ff. 363 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 53 ff.

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Funktion zugekommen, darüber zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner eine Leistungsstörung zurechenbar ist. Ein Begriff der Pflichtverletzung, der die Fälle der vom Schuldner verursachten Nichterfüllung gleichstellte der Nichterfüllung, die auf keiner dem Schuldner zurechenbaren Handlung beruht, sei nicht dazu geeignet, diese Aufgabe zu erfüllen.364 Das in der Literatur weithin vertretene verhaltensbezogene Verständnis der Pflichtverletzung wird gestützt durch die Verwendung des Begriffs in anderen Normen des BGB.365 § 712 I und § 27 II haben die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis beziehungsweise den Widerruf der Bestellung zum Vorstand zum Gegenstand. Beides setzt einen wichtigen Grund voraus. Einen solchen stellt insbesondere eine „grobe Pflichtverletzung“ dar. Die Differenzierung zwischen einfachen und groben Pflichtverletzungen erscheint jedoch nur sinnvoll, wenn sie sich auf ein Verhalten bezieht, nicht aber bei einem rein objektiven Verständnis des Begriffs. § 1833 I regelt die Haftung des Vormundes gegenüber dem Mündel „für den aus einer Pflichtverletzung entstehenden Schaden“. Der Vormund hat die Vormundschaft treu und gewissenhaft zu führen, § 1789 S. 1. Es liegt daher nahe, auch in § 1833 I die Pflichtverletzung verhaltensbezogen zu verstehen. § 1666 II 2. Var. schließlich betrifft die Verletzung einer mit der Vermögenssorge verbundenen Pflicht durch die Eltern. Es wäre nicht verfassungskonform, einen rein objektiven Verstoß gegen Vermögenssorgepflichten – unabhängig von dem Verhalten der Eltern – ausreichen zu lassen als Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts in die durch Art. 6 II GG geschützte elterliche Sorge.366 Der Begriff der Pflichtverletzung kann in dieser Vorschrift also schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nur verhaltensbezogen verstanden werden. Das gilt um so mehr, als ein Verschulden der Eltern nicht in jedem Fall erforderlich ist.367 Der juristische Sprachgebrauch streitet mithin für ein Verständnis der Pflichtverletzung als pflichtwidriges Verhalten. Das vom Gesetzgeber propagierte rein objektive Verständnis steht im Widerspruch zur Verwendung des Begriffs in anderen Normen des BGB.

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Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 79 f. Wenig hilfreich ist die Analyse des § 1054 BGB, der die (nun amtliche!) Überschrift „Gerichtliche Verwaltung wegen Pflichtverletzung“ trägt. Die Norm hat allerdings nicht Pflichtverletzungen, sondern die Verletzung von Rechten des Eigentümers durch den Nießbraucher zum Gegenstand. 366 So auch Palandt/Diederichsen, § 1666, Rdnr. 38. 367 Palandt/Diederichsen, § 1666, Rdnr. 48 f. 365

B. Auslegung des § 280 I BGB

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3. Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts Nach der Systematik des neuen allgemeinen Leistungsstörungsrechts umfaßt der Begriff der Pflichtverletzung in § 280 I 1 BGB alle Umstände, Ereignisse oder Handlungen, für die bei Vertretenmüssen nach § 280 I BGB Schadensersatz verlangt werden kann.368 Im Schrifttum wird kontrovers beurteilt, ob § 280 I BGB tatsächlich bei allen Arten von Pflichtverletzungen (abgesehen von speziellen Anspruchsgrundlagen im besonderen Schuldrecht) die einschlägige Anspruchsgrundlage ist. So hat sich der Gesetzgeber das zwar vorgestellt.369 Jedoch werden in der Literatur teilweise §§ 281–283 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlagen begriffen.370 Der Anspruch soll sich dann aus § 281 (§ 282 oder § 283) in Verbindung mit § 280 I BGB ergeben.371 Für die vorliegende Studie spielt dieser Streit indes keine Rolle. §§ 281–283 verweisen nämlich insofern auf § 280 I BGB, als nur unter dessen Voraussetzungen – das heißt bei Vorliegen einer Pflichtverletzung und vor allem bei Mißlingen des Entlastungsbeweises – Schadensersatz verlangt werden kann.

§ 280 I BGB unterfallen die Fälle der bisher sogenannten pVV, aber auch die Verzögerung der Leistung, § 280 II, und die Nichterbringung der noch möglichen Leistung, §§ 280 III, 281. Auch der Sach- oder Rechtsmangel ist nach § 280 I zu behandeln, wie sich aus § 281 I 3 („nicht wie geschuldet“) und § 323 V 2 ergibt.372 Nicht zuletzt ist § 280 I auch bei nachträglicher Unmöglichkeit die einschlägige Anspruchsgrundlage. Letzteres ergibt sich zwingend aus §§ 280 III, 283.373 Schadensersatz kann nämlich nach § 283 S. 1 nur „unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1“ verlangt werden. Zu diesen Voraussetzungen gehört eine Pflichtverletzung. Wegen § 275 I BGB ist fraglich, worin bei Unmöglichkeit der Leistungserbringung die Pflichtverletzung liegt. Nach dem Willen des Gesetzgebers besteht sie – trotz § 275 I – „ganz einfach darin, dass die geschuldete Leistung nicht [. . .] erbracht wird“.374 Das Vertretenmüssen soll demgegenüber darin begründet liegen, „dass der Schuldner z. B. den Vertragsgegenstand unsorgfäl368 So auch MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 9; ausführlich zur Systematik der §§ 280 ff. Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB. 369 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 93 und S. 135. 370 So etwa v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. zu H. 1, S. 3 f. und 9 ff.; Canaris, KF 2002, S. 34 ff.; Recker, NJW 2002, 1247; Reischl, JuS 2003, 42 und 250; wohl auch Hirsch, Jura 2003, 291. 371 Vgl. dazu auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. D 1. 372 Hier wird die nicht vertragsgemäße, das heißt mangelhafte Leistung als Pflichtverletzung bezeichnet. 373 Das streicht auch der Rechtsausschuß heraus (Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/7052, S. 174). 374 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 135 f.

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tig behandelt und so die Unmöglichkeit herbeigeführt hat“.375 Der Gesetzgeber mißt dem Tatbestand der Pflichtverletzung also auch hier einen „rein objektive[n] Inhalt“ zu.376 Versteht man die Pflichtverletzung in diesem Sinne erfolgsbezogen, dürfte es dem Gläubiger in der Regel sehr leichtfallen, eine solche zu beweisen. Umgekehrt würde der Schuldner durch den erforderlichen Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen stark belastet. Er hätte dann auch die Gründe, die zur Nichterbringung der geschuldeten Leistung geführt haben, darzulegen und zu beweisen. Die Auffassung des Gesetzgebers unterliegt allerdings gravierenden Bedenken. Das Vertretenmüssen bezieht sich schon dem Wortlaut des § 280 I 2 BGB nach auf die Pflichtverletzung.377 Betrachtet man die bloße Nichtleistung als Pflichtverletzung, müßte man konsequenterweise danach fragen, ob der Schuldner die Nichtleistung als solche zu vertreten hat. Das kann aber zumindest nicht durchgängig der Fall sein, weil bei Unmöglichkeit schon die Pflicht zur Leistungserbringung entfällt, § 275 I BGB.378 Es erscheint damit schwerlich möglich, die bloße Nichterbringung der Leistung als Pflichtverletzung zu bezeichnen.379 Näher liegt es, die Pflichtverletzung darin zu sehen, daß der Schuldner pflichtwidrig Umstände herbeiführt, die den Tatbestand des § 275 BGB erfüllen.380 Die Pflichtverletzung wird dann verhaltensbezogen verstanden. Bezüglich anfänglicher Leistungshindernisse 375 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 376 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 134. 377 Daß sich das Verschulden auf die Pflichtverletzung bezieht, entspricht zudem der üblichen Auffassung (vgl. nur Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 87). 378 Vgl. Schultz, in: Westermann (Hrsg.), Das Schuldrecht 2002, S. 22; DaunerLieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 76; v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. zu H. 1, 14. 379 So auch AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280, Rdnr. 17. 380 So insbesondere Schapp, JZ 2001, 586; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 64 ff., 83 f.; Harke, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 58 f.; Reichenbach, Jura 2003, 514 f.; Schäfer, JA 2003, 601 f.; auch Canaris äußerte in der Diskussion der Vorschläge der Kommission Leistungsstörungsrecht, mit Vertragsschluß entstehe eine Nebenpflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Sache, an deren Verletzung § 280 KF anknüpfe (im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit) (JZ 2001, 529). In seinem Vortrag hatte Canaris jedoch die bloße Nichterbringung der Leistung als Pflichtverletzung bezeichnet (JZ 2001, 512). Eine weitere Antwort auf die Frage nach der Pflichtverletzung bei §§ 283, 280 I BGB gibt v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. zu H. 1, 14. Er stellt der Herbeiführung des Leistungshindernisses das Unterlassen von dessen Abwehr gleich. Insofern geht er – obwohl er die Pflichtverletzung nicht in der Nichtleistung am Fälligkeitstag sieht – von einer erfolgsbezogenen Pflicht aus.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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hatte der Gesetzgeber selbst betont, der Schadensersatzanspruch folge nicht aus der Verletzung der – nach § 275 BGB ausgeschlossenen – Leistungspflicht.381 „Pflichten bezüglich des Leistungsgegenstands selbst“ bestünden erst nach Vertragsschluß.382 Deshalb wurde die Schadensersatzpflicht für anfängliche Unmöglichkeit nicht als bloßer Unterfall eines allgemeinen Tatbestandes der Pflichtverletzung behandelt.383 Vielmehr hat sie in § 311 a II BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage gefunden. Diese Erwägungen, die sich in der Konstruktion des Gesetzes niedergeschlagen haben, treffen nur zu, wenn man bei Unmöglichkeit die Pflichtverletzung des Schuldners nicht in der Nichtleistung als solcher sieht.384 Für eine entsprechende Sichtweise spricht nicht zuletzt § 283 BGB. 4. Bedeutung des § 283 BGB § 283. Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht. 1 Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. [. . .]

Gäbe es § 283 S. 1 nicht, könnte die Verpflichtung des Schuldners zu Schadensersatz statt der Leistung im Fall des § 275 auch auf §§ 280 I, 281 I BGB gestützt werden, sofern man als Pflichtverletzung bereits die Nichtleistung als solche ansieht. § 281 I ist nämlich einschlägig, wenn „der Schuldner die fällige Leistung nicht [. . .] erbringt“. Bei einem erfolgsbezogenen Verständnis der Pflichtverletzung bestünde daher – so der Praktikerkommentar Palandt – „für § 283 [. . .] neben § 281 kaum ein Bedarf“.385 Jedoch gilt allgemein die Vermutung, daß der Gesetzgeber keine inhaltslosen Normen erlassen will.386 Die Frage nach Zweck und Notwendigkeit des § 283 blieb auch dem Reformgesetzgeber nicht verborgen. Allerdings scheint dieser sich selbst über die Notwendigkeit der Norm nicht im klaren gewesen zu sein. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es, man „könnte“ die Auffassung vertreten, „dass die in § 280 Abs. 1 Satz 1 RE vorausgesetzte Pflichtverletzung dann nicht vorliegen kann, wenn der Schuldner wegen § 275 Abs. 1 [. . .] RE gerade keine Pflicht zur Leistung 381 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 165; so auch Canaris, JZ 2001, 507. 382 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 165. 383 So ausdrücklich Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 165 f. 384 So auch MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 16. 385 Palandt/Heinrichs, § 283, Rdnr. 1. 386 Vgl. Spickhoff, NJW 2002, 2535.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

hat“. Die Verweisung, § 283, stelle „doch jedenfalls klar, dass die Unmöglichkeit [. . .] doch zu einem Schadensersatzanspruch führt [. . .]“.387 Wenn dies der eigentliche Gehalt von § 283 sein soll, liegt die Annahme nahe, daß die Pflichtverletzung im Fall der Unmöglichkeit eben nicht – erfolgsbezogen – in der bloßen Nichtleistung besteht. Die gesetzgeberische Umsetzung dieses hinter § 283 S. 1 BGB stehenden Zwecks ist jedoch eher schlecht gelungen. Der Verweis auf § 283 in § 280 III nennt „zusätzliche Voraussetzungen“ für den Schadensersatzanspruch. § 283 S. 1 enthält aber keine über § 280 I hinausgehenden Voraussetzungen. Zudem begegnet man bei der Anwendung der Vorschriften irritierenden Verweisungsketten. Von § 275 IV gelangt man zur Grundnorm des § 280 I. Bejaht man dessen Voraussetzungen, stößt man für den Schadensersatz statt der Leistung auf § 280 III, der zu § 283 weiterleitet. Diese Vorschrift verweist nun ihrerseits auf die Voraussetzungen des § 280 I, die bereits bejaht wurden.388

5. Bedeutung des § 276 I BGB „Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie [. . .] zu entnehmen ist“, § 276 I 1 BGB. Die in der Neufassung dieser Norm vorgesehene Möglichkeit der Garantieübernahme durch den Schuldner betrifft im Grundsatz die Haftung des Verkäufers wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft.389 Wenn Gläubiger und Schuldner sich insofern auf eine verschuldensunabhängige Haftung geeinigt haben, muß die Pflichtverletzung im Umstand der nicht gehörigen Erfüllung gesehen werden, will man § 280 I BGB als Haftungsnorm heranziehen. Auf den Verstoß gegen eine Pflicht zu sorgfältigem Verhalten kann es für die verschuldensunabhängige Haftung gerade nicht ankommen. Andere gesetzliche Anspruchsgrundlagen für Schadensersatzansprüche bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache bestehen nicht. Daher scheint § 276 I BGB für ein objektives Verständnis des Begriffs der Pflichtverletzung zu streiten. Nur in diesem Fall läßt sich der Schadensersatzanspruch bei Vereinbarung einer garantiemäßigen Haftung problemlos von § 280 I BGB erfassen.390 Gerade dieses Argument zeigt jedoch, daß ein erfolgsbezogenes Verständnis der Pflichtverletzung für die Garantiehaftung charakteristisch ist – und daß 387 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 142. 388 Zu diesem Problem siehe Kupisch, NJW 2002, 1401. 389 MünchKomm/Grundmann, § 276, Rdnr. 175; vgl. auch Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 29. 390 Vgl. MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 17; auch insoweit kritisch zur Konzeption der Reform Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 68 f.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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diese überwiegend im Kaufvertragsrecht anzutreffen ist. Daher verbieten sich direkte Rückschlüsse auf die Auslegung des Begriffs der Pflichtverletzung in einem System, in dem die Verschuldenshaftung die Regel ist und ausweislich des Gesetzgeberwillens auch nach der Schuldrechtsreform bleiben sollte.391 Abgesehen davon spricht § 276 I, II BGB grundsätzlich dafür, an einen Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen strenge Anforderungen zu stellen. Im gesetzlichen Regelfall wird der Schuldner nach § 280 I 2 BGB beweisen müssen, daß er nicht fahrlässig gehandelt hat.392 Ist die Haftung gegenüber dem Regelmaßstab des § 276 I 1 beschränkt oder erweitert, hat der Schuldner – wie schon nach altem Recht – das Nichtvorliegen der jeweiligen Verschuldensform(en) in seiner Person nachzuweisen.393 Trotz der dogmatischen Unsicherheiten und Streitigkeiten, die mit dem Begriff der Fahrlässigkeit im einzelnen verbunden sind394, besteht im Grundsatz weitgehend Einigkeit: Die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt setzt kognitive und voluntative Elemente voraus, die herkömmlich mit den Begriffen Erkennbarkeit/Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit umschrieben werden.395 § 276 BGB streitet daher dafür, daß der Schuldner den Entlastungsbeweis auf zwei Arten erbringen kann: Er beweist, daß die Gefahr vor ihrer Verwirklichung nicht erkennbar war. Alternativ kann er sich durch den Beweis entlasten, daß die Tatbestandsverwirklichung für ihn nicht zu vermeiden war beziehungsweise er sie nicht vermeiden mußte.396 Nach der neuen Konzeption des § 276 I 1 ist die Frage, ob eine verschuldensunabhängige Haftung zugesagt wurde, eine Frage des Vertretenmüssens. Deshalb könnte man auf die Idee verfallen, der Schuldner habe gemäß § 280 I 2 stets das Nichtvorliegen einer Garantiezusage darzulegen und zu beweisen.397 Das wäre eine deutliche Verschärfung der Anforderungen an den Entlastungsbeweis. Allerdings wäre ein solches Verständnis der §§ 276 I 1, 280 I 2 BGB eher fernliegend, wenn nicht gar abwegig. Sachgerecht erscheint es vielmehr, nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung denjenigen für beweispflichtig zu halten, 391

Vgl. oben Teil 2 B. III. 1. Vgl. MünchKomm/Grundmann, § 276, Rdnr. 50; vgl. auch Jauernig/Stadler, § 280, Rdnr. 25. 393 MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 35; Palandt/Heinrichs, § 280, Rdnr. 40; Jauernig/Stadler, § 280, Rdnr. 25; Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. F 16. 394 Vgl. dazu ausführlich Deutsch, Fahrlässigkeit; Huber, in: Festschrift für E. R. Huber, S. 253 ff. 395 MünchKomm/Grundmann, § 276, Rdnr. 53; vgl. auch Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 20 f.; AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 276, Rdnr. 9. 396 Vgl. MünchKomm/Grundmann, § 276, Rdnr. 68 bzw. 77 f. 397 Vgl. Dedek, in: Henssler/v. Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, S. 269, Rdnr. 12. 392

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

der sich auf eine ihm günstige Abweichung vom gesetzlichen Haftungsmaßstab beruft. Bezüglich einer möglichen Garantiezusage ist das der Gläubiger.398

6. Bedeutung des § 619 a BGB a) Entstehungsgeschichte Ist die Entstehungsgeschichte des SchuModG schon als solche als erstaunlich zu bezeichnen, so gilt dies in besonderem Maße für § 619 a BGB. Am 30./31. März 2001 bezweifelte Manfred Löwisch auf einer Tagung der Vereinigung der deutschen Zivilrechtslehrer, daß sich die Rechtsprechung des BAG zur sogenannten Mankohaftung mit § 280 I 2 BGB vereinbaren ließe.399 Er befürchtete insofern eine ungerechtfertigte „soziale Verschiebung [. . .] zu Lasten der Arbeitnehmer“.400 Das BAG nahm bei der Arbeitnehmerhaftung eine Beweislastumkehr nach § 282 BGB a. F. bislang nur dann vor, wenn der Anspruch des Arbeitgebers aus § 280 BGB a. F. folgte. Das setzte voraus, daß den Arbeitnehmer eine (unmöglich gewordene) Herausgabepflicht bezüglich der Kassen- oder Warenbestände traf. Eine solche war zunächst angenommen worden, wenn der Arbeitnehmer allein Zugang zum Kassen- oder Warenbestand hatte und selbständig darüber disponieren konnte.401 Später wurde dahingehend präzisiert, der Arbeitnehmer müsse unmittelbaren Besitz am Kassen- oder Warenbestand gehabt haben.402 Regelmäßig sei er aber nur Besitzdiener, weshalb § 280 BGB a. F. (und damit die Beweislastumkehr des § 282 BGB a. F.) meist keine Anwendung finde.403 Gegen die Einwände von Löwisch wandte die Begründung zum Regierungsentwurf des SchuModG ein, entscheidend sei, daß es sich bei der Mankohaftung um einen Anspruch aus Schutzpflichtverletzung handele. „Für dessen Voraussetzungen trägt jedoch grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast, wie das BAG entschieden hat [. . .]. Daran ändert sich nichts. Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 RE muss der Arbeitgeber zunächst darlegen und ggf. beweisen, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat“.404 Die Bundesregierung vertrat also zunächst die Auffassung, es bedürfe für das Arbeitsrecht keiner Spezialre398

So auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. D 24, F 9. Vgl. Löwisch, NZA 2001, 466 ff. 400 Löwisch, NZA 2001, 466. 401 BAG, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 402 BAG, AP Nr. 1, 2 und 3 zu § 611 BGB Mankohaftung. 403 BAG, AP Nr. 2 und 3 zu § 611 BGB Mankohaftung. 404 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 399

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gelung gegenüber § 280 I 2 BGB, um die Rechtsprechung des BAG aufrechterhalten zu können. Beim Bundesrat fielen Löwischs Zweifel dagegen auf fruchtbaren Boden. In seiner Stellungnahme vom 13.07.2001 zum Regierungsentwurf bat der Bundesrat deshalb darum, zu prüfen, ob im Hinblick auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht des Entwurfs die Besonderheiten des Arbeitsrechts – etwa zur Arbeitnehmerhaftung – nicht durch ergänzende arbeitsrechtliche Bestimmungen abgesichert werden sollten.405 Nur gut einen Monat später (am 31.08.2001) veröffentlichte die Bundesregierung ihre Gegenäußerung. Darin teilte sie mit, die Prüfung habe ergeben, daß sich bezüglich der Folgen von Pflichtverletzungen durch Arbeitnehmer durch den RegE im Grundsatz keine Änderungen ergäben. Allerdings erklärte die Regierung auch, nochmals prüfen zu wollen, „ob die bisherige differenzierte Anwendung der Beweislastregelung des § 282 BGB durch die Rechtsprechung des BAG auch nach der Erstreckung der Vorschrift auf die Schlechterfüllung (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE) fortgeführt werden kann. Das soll sichergestellt werden“.406 Schließlich schlug der Rechtsausschuß in seiner Beschlußempfehlung vom 09.10.2001 mit Blick auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts eine „klarstellende Regelung“ vor.407 Der Ausschuß vertrat die Ansicht, zur Aufrechterhaltung der derzeitigen Rechtsprechung des BAG sei eine Sonderregelung für die Beweislast bei der Arbeitnehmerhaftung geboten. § 280 I 2 RegE entspreche der Rechtsprechung des BGH, die § 282 BGB (a. F.) immer weitergehend analog anwende. Im Arbeitsrecht gelte dies dagegen nicht, was der Regierungsentwurf auch nicht ändern wolle. „Das erfordert aber aus Sicht des Ausschusses eine Sonderregelung im Arbeitsrecht“.408 Nur zwei Tage nach der Beschlußempfehlung wurde der Entwurf des SchuModG in der Ausschußfassung vom Bundestag angenommen.409 Löwisch hat also letztlich Gehör gefunden, und § 619 a BGB gelangte im „letzten Akt der Schuldrechtsmodernisierung“ noch in das Gesetz.410

405

Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 11. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 48. 407 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 7052, S. 184. 408 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 7052, S. 204. 409 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18765. 410 Walker, JuS 2002, 736; vgl. auch Otto, in: 50 Jahre BAG, S. 106. 406

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

b) Folgerungen Die späte Erkenntnis, daß zum Schutz der Arbeitnehmer Handlungsbedarf bestehe, legt den Schluß nahe, daß „die Gesetzesmacher die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses insgesamt nicht recht in den Blick bekommen“ haben.411 Angesichts der hektischen Produktionsbedingungen des SchuModG und dessen Ausrichtung am Kaufrecht verwundert dies nicht. Entscheidend ist, daß sich schließlich die Auffassung durchgesetzt hat, eine Sonderregelung sei erforderlich, um die bisherige Rechtsprechung zur Mankohaftung aufrechterhalten zu können.412 Nach Einschätzung von Wolfgang Däubler, einem Mitglied der Kommission Leistungsstörungsrecht, hat der Rechtsausschuß eben deshalb § 619 a BGB eingefügt, weil „§ 280 I BGB insoweit [die Beweislast betreffend; der Verf.] keine Spielräume eröffnet“.413 Schlußendlich hat sich der Gesetzgeber also von seiner zunächst vertretenen These verabschiedet, die Tatsache, daß bei der Mankohaftung vielfach eine Schutzpflichtverletzung in Rede stehe, mache eine Sonderregelung entbehrlich. Indirekt bedeutete das auch die Abschiednahme von dem hinter dieser Annahme stehenden Verständnis der Pflichtverletzung. Die Bundesregierung hatte ursprünglich geglaubt, auf eine Ausnahmevorschrift verzichten zu können, weil der Arbeitnehmer bei Schutzpflichtverletzungen durch die Neuregelung des Leistungsstörungsrechts gegenüber der BAG-Rechtsprechung nicht schlechtergestellt werde. Da das BAG in diesen Fällen jedoch die Vornahme einer Beweislastumkehr entsprechend § 282 BGB a. F. ablehnte, können die Anforderungen an den nach § 280 I 2 BGB nun vom Schuldner zu erbringenden Entlastungsbeweis nicht ins Gewicht fallen. Die Begründung zum Regierungsentwurf wollte das dadurch bewerkstelligen, daß sie die Anforderungen an den vom Gläubiger zu leistenden Beweis der Pflichtverletzung hoch ansiedelte. Das würde bedeuten, daß bei Schutzpflichtverletzungen die wesentlichen streitigen Tatsachen im Rahmen des Beweises der Pflichtverletzung zu klären wären und der Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen weitgehend leerliefe. Von dieser Einschätzung ist der Gesetzgeber jedoch durch Einfügung des § 619 a BGB abgerückt. Diese Vorschrift zeigt, daß die an den Schuldner zu seiner Entlastung gestellten Anforderungen nach später Einsicht zumindest so hoch sind, daß sie dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden sollen. Damit steht § 619 a BGB der Annahme entgegen, bei Schutzpflichtverletzungen komme dem Entlastungsbeweis keine nennenswerte Bedeutung zu. 411

Berkowsky, AuA 2002, 12. So schon Löwisch, NZA 2001, 466, dann auch Walker, JuS 2002, 736 und schließlich der Rechtsausschuß (siehe oben im Text). 413 Däubler, NZA 2001, 1331. 412

B. Auslegung des § 280 I BGB

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c) Probleme des § 619 a BGB Der Gesetzgeber wollte also bezüglich der Arbeitnehmerhaftung durch das SchuModG keine Änderungen herbeiführen. Unter diesem Aspekt wirft die Neuregelung allerdings diverse Probleme auf. § 619 a BGB macht seinem Wortlaut nach für alle Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis eine Ausnahme von der Beweislastumkehr.414 Damit geht er über die bisherige Rechtsprechung zur Arbeitnehmerhaftung hinaus.415 Diese wandte § 282 BGB a. F. lediglich dann nicht (entsprechend) an, wenn der Schaden durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht wurde. Nur in diesem Fall gelten nämlich die Grundsätze über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung, die einer entsprechenden Anwendung des § 282 BGB a. F. entgegenstehen sollen.416 Wenn die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers in keinem Zusammenhang mit dem Organisationsrisiko des Arbeitgebers steht, kommt eine Haftungsprivilegierung nicht in Betracht. Die Gefahr, daß eine Privilegierung durch eine Beweislastumkehr konterkariert würde, besteht dann nicht. Aus diesem Grund liegt eine teleologische Reduktion des § 619 a BGB für den Fall nahe, daß der eingetretene Schaden nicht durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht wurde.417 Nach Wortlaut und Systematik gilt § 619 a BGB nur für Arbeitsverhältnisse. Allerdings fanden die Grundsätze zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung bislang auch auf Berufsausbildungsverhältnisse Anwendung.418 Daher liegt eine analoge Anwendung des § 619 a BGB auf diese Vertragsverhältnisse nahe.419 Ob eine solche Analogie auch zugunsten arbeitnehmerähnlicher Personen in Betracht kommt, ist dagegen zweifelhaft. Die Rechtsprechung hat es bislang nämlich abgelehnt, die Grundsätze zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf diesen Personenkreis auszudehnen.420 Schließt man sich den anderslautenden Stimmen in der Literatur421 an, wäre eine ana414

Das betont auch Palandt/Weidenkaff, § 619 a, Rdnr. 3. Vgl. Henssler, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 624; Derselbe, RdA 2002, 132. 416 Siehe oben Teil 2 B. II. 4. 417 Oetker, BB 2002, 44; ErfK/Preis, 230 BGB, § 619 a, Rdnr. 4; Schwirtzek, Die Mankohaftung, S. 139; so im Ergebnis auch Henssler, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 624 f.; Derselbe, RdA 2002, 132; Gotthardt, Arbeitsrecht, Rdnr. 197; Wedde, AiB 2002, 271. 418 BAG, BB 1970, 1215 (1215); BAG, NZA 2003, 37 (38 f.). 419 Oetker, BB 2002, 44; vgl. auch ErfK/Preis, 230 BGB, § 619 a, Rdnr. 3. 420 BAG, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Allerdings datiert dieses Urteil von 1963. Damals sprach man noch gar nicht von arbeitnehmerähnlichen Personen, sondern von einem Dienstvertrag eines Selbständigen; vgl. auch ErfK/Preis, 230 BGB, § 619 a, Rdnr. 19. 415

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loge Anwendung des § 619 a BGB auf arbeitnehmerähnliche Personen allerdings nur konsequent.422 Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob sich das Verschulden bei der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nur auf die Verletzungshandlung beziehen, oder ob auch Eintritt und Umfang des Schadens vom subjektiven Tatbestand umfaßt sein müssen.423 Nach vielfach vertretener Ansicht, der sich auch das BAG424 angeschlossen hat, würde der Zweck der Haftungsbegrenzung verfehlt, bezöge man das Vertretenmüssen nicht auch auf den Schaden. Die Haftungsprivilegierung verfolge nämlich das Ziel, von der Risikozurechnung des Schadens zu entlasten.425 Teilt man diese Auffassung, ist es nur folgerichtig, den Arbeitgeber für alle Aspekte des subjektiven Tatbestandes, also auch für das Verschulden im Hinblick auf den Schaden, für beweispflichtig zu halten.426 § 619 a BGB bezieht das Vertretenmüssen seinem Wortlaut nach jedoch lediglich auf die Pflichtverletzung. Daraus könnte man folgern, daß für das Verschulden hinsichtlich des Schadens auf die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB zurückzugreifen ist. Dann würde dem Arbeitnehmer ein Teil seiner Privilegierung auf dem Wege der Beweislastverteilung wieder genommen. Deshalb wird eine analoge Anwendung des § 619 a BGB auf das Vertretenmüssen des herbeigeführten Schadens vorgeschlagen.427 Allerdings erscheint eine derart weitreichende Privilegierung des Arbeitnehmers entgegen dem Wortlaut des § 619 a BGB bedenklich. Dem Arbeitgeber dürfte es nämlich nur in Ausnahmefällen gelingen, ein schadensbezogenes Verschulden des Arbeitnehmers zu beweisen.428 421

Otto/Schwarze, Haftung des Arbeitnehmers, Rdnr. 133 m. w. N.; a. A. Gotthardt, Arbeitsrecht, Rdnr. 197. 422 Vgl. Oetker, BB 2002, 44; für eine Einbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen in den Geltungsbereich des § 619 a BGB etwa Dittmann, AuA 2002, 443. 423 Das Vertretenmüssen auch auf den Schaden beziehen möchten etwa Staudinger/Richardi, § 611, Rdnr. 530; Oetker, BB 2002, 45, der sich zur Begründung seiner Auffassung auf BAG, AP Nr. 110 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers beruft. Diese Entscheidung besagt jedoch nur, daß der Schuldner bei einer vorsätzlichen Vertragsverletzung jedenfalls dann haftet, wenn sich sein Vorsatz neben der Verletzungshandlung auch auf den Schadenseintritt bezog. Auf eine fehlende adäquate Kausalität der Verletzungshandlung für den Schaden soll es dann nicht ankommen (Bl. 612); vgl. auch die Nachweise bei Otto/Schwarze, Haftung des Arbeitnehmers, Rdnr. 166, Fn. 21, die aber selbst anderer Auffassung sind (Rdnr. 167 f.); gegen eine Erstreckung des Bezugspunkts des Verschuldens auf den Schaden auch Krause, NZA 2003, 582 f.; Otto, in: 50 Jahre BAG, S. 100 ff. 424 BAG, NZA 2003, 37 (40 f.). 425 Staudinger/Richardi, § 611, Rdnr. 530. 426 Vgl. Oetker, BB 2002, 45. 427 Oetker, BB 2002, 45; zustimmend Schwirtzek, Die Mankohaftung, S. 139. 428 Vgl. Otto/Schwarze, Haftung des Arbeitnehmers, Rdnr. 167 (noch zum alten Recht).

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Auch im Arbeitsvertragsrecht bestehen also Unklarheiten bei der Beweislastverteilung. Die Problematik des § 619 a BGB wird vermutlich sogar „bislang unterschätzt“.429 Eine überhastet eingefügte, pauschale Ausnahmevorschrift vermag einer ausdifferenzierten Rechtsprechung nicht gerecht zu werden. Der Verdacht liegt nahe, daß bezüglich der strikt gegensätzlichen Verteilung der Beweislast für Pflichtverletzung und Vertretenmüssen in § 280 I BGB nichts anderes gelten kann. 7. Folgerungen Die erfolgsbezogene Auffassung des Gesetzgebers, die Pflichtverletzung bestehe im Fall der Unmöglichkeit in der Nichtleistung, kollidiert mit systematischen Erwägungen zur Funktion des § 283 BGB. Ein solches erfolgsbezogenes Verständnis würde zudem im Ergebnis bedeuten, daß allein aus der Tatsache, daß der Gläubiger bei der Durchführung des Vertrages einen Schaden erlitten hat, auf den Verstoß des Schuldners gegen die erforderliche Sorgfalt geschlossen würde. Das ist jedoch bezüglich solcher Pflichten nicht angängig, die keine erfolgsbezogene Schadensabwendungspflicht konstituieren, sondern nur zu einem sorgfältigen Verhalten verpflichten.430 Auch die Annahme eines stets verhaltensbezogenen Verständnisses der Pflichtverletzung vermag jedoch im Hinblick auf § 280 I BGB nicht zu überzeugen. Dieses Verständnis kann nämlich bei vereinbarter Garantiehaftung nicht zugrunde gelegt werden. Außerdem würde es, hielte man durchgängig daran fest, den Entlastungsbeweis seines Inhalts nahezu vollständig entleeren.431 In diesem Fall hätte der Gläubiger zum Beweis der Pflichtverletzung einen Verstoß des Schuldners gegen eine Verhaltenspflicht zu beweisen. Der Entlastungsbeweis würde sich auf selten vorkommende Fälle wie einen unvermeidlichen Irrtum oder die Unzumutbarkeit der Pflichterfüllung wegen besonderer Umstände beschränken.432 Gegen eine Verabschiedung des Entlastungsbeweises in die weitgehende Bedeutungslosigkeit spricht jedoch, daß nach der bisherigen Rechtsprechung zur Gefahrenbereichslehre die Beweislastumkehr im Ergebnis dazu führte, daß der Schuldner die Einhaltung der verkehrserforderlichen Sorgfalt zu beweisen hatte.433 Der Gesetzgeber wollte die Rechtsprechung zur Beweislastverteilung bei der pVV aber gerade verallgemeinern.434 Die Beweislastumkehr findet zudem im Wortlaut von § 280 I 2 BGB besondere 429 430 431 432 433

Henssler, RdA 2002, 132; ähnlich Walker, JuS 2002, 736: „Randfrage“. Vgl. auch Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 563; Kindl, WM 2002, 1323. Vgl. Schulze/Ebers, JuS 2004, 269. Vgl. Mückl, JA 2004, 929 m. w. N. Vgl. auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. C 4.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Betonung. Es wäre aus Sicht des Gesetzgebers wenig einleuchtend, eine Beweislastumkehr derart in den Vordergrund zu rücken, die den Gläubiger letztlich kaum entlastete. Nicht zuletzt ergibt sich aus der Aufnahme des § 619 a BGB in das Gesetz, daß der Entlastungsbeweis den Schuldner erheblich belastet. Die Pflichtverletzungsterminologie ist also bei der Behandlung von Einzelfragen nicht durchzuhalten.435 Eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Pflichtverletzung in § 280 I BGB für verschiedene Arten von Leistungsstörungen ist nicht möglich. Das mag daran liegen, daß sich – so ClausWilhelm Canaris – der Begriff nur als „rein terminologische Zusammenfassung zur Vereinfachung bestimmter gesetzgebungstechnischer Schwierigkeiten“ verstehen läßt, „gewissermaßen als Hülse, die je nach Bedarf mit dem Gedanken der Nichterfüllung oder dem der Verletzung i. e. S. gefüllt werden kann“.436 Ähnlich deutlich wird Ulrich Huber. Es handele sich bei § 280 I 1 BGB „nicht um einen einfachen Grundtatbestand [. . .], sondern um einen aus der vorgefundenen Realität abstrahierten Sammeltatbestand, der mannigfaltige und heterogene Fallkonstellationen erfaßt“.437 Wenn aber ein einheitliches dogmatisches Verständnis der Pflichtverletzung nicht in Betracht kommt, könnte das bedeuten, daß auch der Entlastungsbeweis jeweils unterschiedliche Anforderungen an den Schuldner stellt. 8. Differierende Anforderungen? Man könnte auf die Idee verfallen, es könne schon auf der Ebene der Bestimmung des schuldnerischen Pflichtenprogramms Beweislastverteilungs434 Vgl. etwa Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 49, zu Nr. 25. Auf diese Diskrepanz zur bisherigen Rechtsprechung im Fall eines verhaltensbezogenen Verständnisses der Pflichtverletzung weist auch MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 17 hin. 435 So auch MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 9 f.; Wilhelm, JZ 2004, 1056 ff., v. a. 1057, 1060; vgl. daneben Schultz, in: Westermann (Hrsg.), Das Schuldrecht 2002, S. 22: Ob mit dem Begriff der Pflichtverletzung wirklich der gemeinsame Oberbegriff aller Leistungsstörungen gefunden sei, müsse man bezweifeln (so auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. C 4 m. w. N.); kritisch zur Zurückführung unterschiedlicher Haftungstatbestände auf den Zentralbegriff der Pflichtverletzung auch Katzenstein, Jura 2004, 593. 436 Canaris, KF 2002, 30, Fn. 77 [Hervorhebung auch im Original]; vgl. auch Finkenauer, WM 2003, 669: Der allgemeine Pflichtverletzungstatbestand möge zwar tauglich sein, die denkbaren Fälle von Vertragsstörungen terminologisch zu erfassen. Diese angebliche Vereinfachung erweise sich jedoch als Pyrrhussieg. Aus der Konturenlosigkeit des Begriffs der Pflichtverletzung folge die Schwierigkeit, seinen Inhalt festzulegen (Dies wird von Finkenauer anhand der Haftung des Verkäufers für Sachmängel dargelegt, WM 2003, 665 ff.). 437 Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 48.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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problemen hinreichend vorgebeugt werden. Dieser Lösungsweg scheint auf den ersten Blick nahezuliegen. In der Tat ist nämlich zunächst durch Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu klären, ob dem Schuldner überhaupt eine solche Pflicht oblag, deren Verletzung der Gläubiger geltend macht. Bestand schon keine entsprechende Pflicht, kommt es auf eine etwaige Beweislastumkehr gar nicht an. § 619 a BGB spricht allerdings entschieden gegen die Annahme, daß bereits auf dem Auslegungsweg eine problematische Verteilung der Beweislast generell verhindert werden könnte. Zudem treten in der Rechtspraxis durchaus Fälle auf, in denen das Bestehen einer schuldnerischen Pflicht zwar zu bejahen ist, eine Beweislastumkehr jedoch auf Bedenken stößt. So ist etwa ein Reitlehrer zur sorgfältigen Durchführung seines Unterrichts verpflichtet. Verletzt sich sein Schüler bei einem Sturz, kommt diesem nach Ansicht des BGH im Fall ‚Reitlehrer‘ gleichwohl keine Beweislastumkehr zugute.438 Gleiches gilt, wenn ein Fahrschüler während einer Prüfungsfahrt das Fahrschulfahrzeug, mit dem er sorgfältig umzugehen verpflichtet ist, beschädigt.439 Allenfalls könnte man dem Beweislastproblem insofern ausweichen, als man auf den verhaltensbezogenen Charakter der möglicherweise verletzten Pflicht abstellt – so auch der BGH in den erwähnten Entscheidungen – und deshalb den bloßen Eintritt eines Schadens nicht zum Beweis einer Pflichtverletzung ausreichen läßt. Wird statt dessen vom Gläubiger der Beweis eines konkreten Verstoßes gegen eine Verhaltenspflicht verlangt, dürfte der Beweis dem Gläubiger in Zweifelsfällen nicht gelingen.440 Jedenfalls aber würde der Entlastungsbeweis nicht das Fehlen eines Sorgfaltspflichtverstoßes umfassen. In Fällen, in denen eine Erfolgsschuld vorliegt, könnte man dagegen – wie die Rechtsprechung zur Gefahrenbereichslehre – vom Schuldner im Rahmen eines Entlastungsbeweises für das Vertretenmüssen den Beweis der Einhaltung der verkehrserforderlichen Sorgfalt fordern. Für die Praxis bietet sich hier ein verlockender Weg zu einer dem Einzelfall angemessenen Beweislastverteilung. Je nach Art der verletzten Pflicht könnten differierende Anforderungen an den Beweis der Pflichtverletzung beziehungsweise des Nichtvertretenmüssens gestellt werden. Dann wären auch Ausführungen zu der problematischen Abgrenzung der Beweisthemen von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen in der Urteilsbegründung ent438 BGH, VersR 1958, 605; ganz ähnlich auch BGH, VersR 1959, 463 (‚Rollende Tonnen‘); zu diesen Entscheidungen oben unter Teil 1 C. I. 3. c). 439 OLG Düsseldorf, NJW 1966, 736. 440 Gerade für Praktiker liegt der Weg, über die Anforderungen an einen Beweis als unangemessen empfundene Ergebnisse zu vermeiden, nahe (vgl. das Beispiel aus dem 19. Jahrhundert bei Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, S. 57 f.).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

behrlich. Ebensowenig müßte man sich bei verhaltensbezogenen Pflichten über eine dogmatische Korrektur des § 280 I 2 BGB zur Vermeidung einer unbilligen Beweislastverteilung Gedanken machen. Eine solche Vorgehensweise scheint sich auf die Materialien stützen zu können. Die Begründung des Regierungsentwurfs differenziert nämlich in der Beweislastfrage ebenfalls nach verschiedenen Arten der verletzten Pflicht. Bei den vertraglichen Nebenpflichten, die der Erfüllung des spezifisch vertraglichen Leistungsinteresses des Gläubigers dienten, bereite „das Pflichtverletzungskonzept keine Schwierigkeiten. Wird z. B. die notwendige Bedienungsanleitung für eine Maschine nicht ausgehändigt, so liegt in dem Unterbleiben der Aushändigung [. . .] die Pflichtverletzung nach [§ 280 I; der Verf.] Satz 1“. „Bei der Verletzung von Schutzpflichtverletzungen [sic] im Sinne von § 241 Abs. 2 RE muss demgegenüber positiv festgestellt werden, worin die Pflichtverletzung an sich besteht. Die Beweislast dafür trägt der Gläubiger, weil es sich um den Tatbestand der Pflichtverletzung handelt“.441 Bei der Verletzung von Leistungs(neben)pflichten soll die Pflichtverletzung also objektiv (erfolgsbezogen) zu bestimmen sein. Dagegen soll bei der Verletzung von Schutzpflichten ein handlungsbezogener Begriff der Pflichtverletzung zugrunde gelegt werden.442 Die Regierungsbegründung hält damit ihr erfolgsbezogenes Verständnis der Pflichtverletzung selbst nicht durch. Auch sie konnte sich letztlich dem Sachzwang nicht verschließen, daß bei verhaltensbezogenen Pflichten der Schluß von einer Schädigung auf das Vorliegen eines Sorgfaltsverstoßes nicht angängig ist.443 Daher greift Privatdozent Florian Faust (Regensburg) zu kurz, wenn er unter Berufung auf die (seines Erachtens) „sinnvolleren Ergebnisse“ den „erklärten Willen des Gesetzgebers [erfolgsbezogenes Verständnis der Pflichtverletzung; der Verf.], auch wenn er im Gesetzeswortlaut keinen Ausdruck gefunden hat, über dogmatischen Feinsinn stellen“ will.444

Allerdings stand die Unterscheidung von Leistungs- und Schutzpflichten dem Reformgesetzgeber ständig vor Augen. Das zeigt nicht nur die Aufnahme von § 241 II in das Gesetz, sondern auch die Existenz von § 282 und § 324 BGB. § 282 gegenüber § 281 sowie § 324 im Gegensatz zu § 323 behandeln jeweils Pflichten nach § 241 II gesondert. Obwohl es dem Gesetzgeber daher ein leichtes gewesen wäre, seinem eventuell vorhande441 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 442 Vgl. auch Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 561 f.; kritisch dazu Schäfer, JA 2003, 603: Ein und denselben Begriff in demselben Themenkomplex in mehrerlei, sogar widersprüchlicher Bedeutung zu verwenden, erscheine „keinesfalls ratsam“. 443 Vgl. oben Teil 2 B. III. 7. 444 Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, S. 114.

B. Auslegung des § 280 I BGB

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nen Willen zu einer besonderen Behandlung der Schutzpflichten in beweisrechtlicher Hinsicht Ausdruck zu verleihen, enthält § 280 I BGB keine entsprechende Differenzierung.445 Bereits systematische Gründe sprechen deshalb dagegen, die Anforderungen an den Entlastungsbeweis in Abhängigkeit von der Art der verletzten Pflicht variabel zu gestalten. Darüber hinaus stellt die Unterscheidung zwischen Schutz- und Leistungspflichten kein geeignetes Kriterium zur Bestimmung der jeweiligen Anforderungen an den Entlastungsbeweis dar.446 Mit einer weitgehenden inhaltlichen Entleerung des § 280 I 2 BGB bei der Verletzung von Schutzpflichten würde nämlich nur ein Teil der problematischen Fälle erfaßt. Verpflichtungen des Schuldners zu sorgfältigem Handeln stellen häufig Leistungspflichten, nicht aber bloße Schutzpflichten im Sinn des § 241 II BGB dar.447 Das gilt regelmäßig etwa für Dienstleistungen. Mit einer Reduktion der Anforderungen an den Entlastungsbeweis bei Schutzpflichtverletzungen wäre dem Dienstverpflichteten wenig geholfen.448 Näher liegt statt dessen eine Differenzierung zwischen erfolgs- und verhaltensbezogenen Pflichten.449 Dafür ließen sich die Kriterien fruchtbar ma445

Vgl. auch Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 4. Für eine solche Differenzierung treten etwa ein Canaris, KF 2002, S. 29–31; Spindler/Rieckers, JuS 2004, 274; wohl auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. D 15, F 5 und F 26. Eine Unterscheidung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten (beziehungsweise Leistungs- und Schutzinteresse) wurde bereits in der Diskussion um die Beweislastverteilung bei der pVV vorgeschlagen (siehe etwa Heinrich Stoll, AcP 136 (1932), 311 ff. und im Anschluß daran Hans Stoll, in: Festschrift für v. Hippel, S. 523 ff.; Wassermeyer, Der prima facie Beweis, S. 88 ff.). Dabei ging es darum, ob, und wenn ja bei Verletzung welcher Pflichten, eine Beweislastumkehr bei der pVV in Betracht käme. An dieser Stelle der vorliegenden Studie stellt sich die Frage jedoch anders. Sie lautet nicht, ob bei bestimmten Fällen der pVV eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen eingreift oder nicht. Vielmehr wird untersucht, ob verschiedene Arten der Pflichtverletzung differierende Anforderungen an den – in allen Fällen zu führenden – Entlastungsbeweis zur Folge haben. 447 Spindler/Rieckers, JuS 2004, 274 verstehen denn auch unter einer Schutzpflicht anscheinend nicht nur den Verkehrssicherungspflichten des Deliktsrechts nahekommende unter § 241 II BGB fallende Pflichten. Vielmehr fassen sie alle Pflichten unter den Begriff der Schutzpflicht, die das Integritätsinteresse des Gläubigers sichern (in diese Richtung wohl auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. F 47). Dafür die Bezeichnung Schutzpflicht zu wählen, birgt jedoch angesichts des § 241 II BGB und den Ausführungen des Gesetzgebers zur Beweislastverteilung bei Verletzung einer solchen Pflicht (BT-Drucks. 14/6040, S. 136) zumindest die Gefahr von Mißverständnissen. 448 Vgl. auch Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 563. 449 Für eine solche Lösung treten ein Spickhoff, NJW 2002, 2532 ff.; Huber, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 46 f.; in eine ähnliche Richtung MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 30–33; Kohler, ZZP 118 (2005), 30 ff. 446

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

chen, die auch im Rahmen der Gefahrenbereichslehre den Ausschlag für die (Nicht-)Vornahme einer Beweislastumkehr geben. Allerdings findet nach dieser Lehre eine Beweislastumkehr überhaupt nur statt, wenn eine Erfolgsschuld vorliegt. Dagegen wird hier im Moment untersucht, ob die Anforderungen an den – vom Schuldner stets zu erbringenden – Entlastungsbeweis in Abhängigkeit von der Art der verletzten Pflicht variabel gestaltet werden können. Gegen ein solches Vorgehen bestehen jedoch grundsätzliche Bedenken. Es hätte zur Folge, daß die Anforderungen an den Beweis des Nichtvertretenmüssens stark variierten. Darin besteht gerade das Ziel der Konstruktion. Sofern man aber in bestimmten Fallgestaltungen die wesentlichen streitigen Tatsachen dem Beweis der Pflichtverletzung zuordnet, würde das anspruchsbegründende Merkmal Vertretenmüssen nicht nur vermutet, sondern letztlich weitgehend obsolet. Das Verschuldensprinzip wäre noch stärker gefährdet, als es wegen der Garantiewirkung einer Verschuldensvermutung ohnehin schon der Fall ist.450 Außerdem spricht gegen dieses Konzept, daß dem Schuldner auch bei Verletzung einer lediglich verhaltensbezogenen Pflicht das non-liquet-Risiko nicht abgenommen würde. Es verringerte sich nur die Gefahr, daß es auf den Entlastungsbeweis entscheidend ankäme. Schließlich würde die schon bisher dogmatisch nicht hinreichend bewältigte Unterscheidung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen weiter kompliziert. Was der Schuldner zu vertreten hat, hinge im Ergebnis von der Bestimmung der Art der verletzten Pflicht im Einzelfall ab. Wie sich dies mit § 276 BGB vereinbaren soll, ist zweifelhaft. Das Konzept differierender Anforderungen an den Entlastungsbeweis ist daher – so verlockend es auf den ersten Blick erscheinen mag – abzulehnen. 9. Zwischenergebnis Der Schuldner hat im Rahmen des Entlastungsbeweises nach § 280 I 2 BGB die Einhaltung der verkehrserforderlichen Sorgfalt zu beweisen. Alternativ kann er nachweisen, daß der Schaden nicht auf einem Fehlverhalten seinerseits beruht. Der Entlastungsbeweis dürfte damit – ebenso wie das bei der Gefahrenbereichslehre der Fall ist – für den Schuldner regelmäßig schwierig zu erbringen sein.451 Allerdings ist zu bedenken, daß die Beweislastumkehr nun den Regelfall darstellt. Nach der Gefahrenbereichslehre war 450

Vgl. Deutsch, JZ 2002, 591; Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 81 ff. Vgl. auch das Urteil des OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, 962 f. zum neuen Recht. Die Entscheidung hält zwar formal den zu § 282 BGB a. F. aufgestellten Grundsatz aufrecht, an den Entlastungsbeweis dürften keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (das zitierte Präjudiz betrifft § 282 BGB a. F.; das gleiche gilt für die genannte Kommentarstelle, Palandt62 /Heinrichs, § 280, Rdnr. 40, die Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 5 insofern entspricht). Gleichwohl stellt das Gericht 451

C. Korrekturbedarf

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sie dagegen besonders begründungsbedürftig. Die Vermutung liegt nahe, daß eine solche Begründung nur dann unternommen wurde, wenn sich die Beweislage unübersichtlich gestaltete. Nur dann kam es überhaupt darauf an, wen das Risiko eines non liquet treffen sollte. Nach aktueller Rechtslage ist der Entlastungsbeweis dagegen die Regel. Der Schuldner hat sich also auch zu entlasten, wenn die Tatsachen einfacher zu überblicken und zu beweisen sind. Daher sollte ihm auch der Entlastungsbeweis öfter als bisher gelingen. Zudem kommt der Schuldner womöglich etwas häufiger in den Genuß zivilprozessualer Beweiserleichterungen. Bislang hat die Rechtsprechung von Modifizierungen der Substantiierungslast zurückhaltend Gebrauch gemacht.452 In Zukunft hat sich der Schuldner – vorbehaltlich einer Gesetzeskorrektur – jedoch nicht mehr nur dann zu entlasten, wenn die Schadensursache aus seinem Gefahrenbereich stammt. Deshalb dürfte es eher vorkommen, daß die Umstände, die er zu seiner Entlastung zu beweisen hat, zum Wahrnehmungsbereich seines Prozeßgegners gehören.453 In diesem Fall genügt zunächst die abstrakte Behauptung einer entsprechenden Tatsache durch den Schuldner. Sodann muß der Gläubiger dazu konkrete Angaben machen. Dem Schuldner wird dadurch die Beweisführung erleichtert, nicht aber die Beweislast abgenommen. Im Fall des non liquet unterliegt er.

C. Korrekturbedarf I. Spezielle Gründe 1. Beweislastumkehr zu Lasten des Gefälligen Bereits ausführlich erörtert wurde, daß die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB zu Lasten eines Gefälligen Wertungswidersprüche zu anderen Vorschriften aus dem Bereich der Gefälligenhaftung hervorruft.454 An dieser Stelle soll daher der Schwerpunkt auf rechtspolitische Erwägungen gelegt werden. Gerichte neigen zu einer verhohlenen Haftungsverschärfung, wenn der Schädiger zumindest typischerweise Versicherungsschutz genießt.455 Woin der Sache hohe Anforderungen an den Entlastungsbeweis nach § 280 I 2 BGB. Dem Schuldner gelingt der Beweis des Nichtvertretenmüssens nicht. 452 Siehe oben Teil 1 A. V. 2. 453 Vgl. Medicus, Schuldrecht AT, Rdnr. 419 f. Wie oben (Teil 1 A. V. 2. beziehungsweise Teil 1 C. I. 1.) erläutert, sind materiell-rechtlicher Gefahrenbereich und prozessualer Wahrnehmungsbereich nicht identisch. 454 Dazu oben Teil 2 B. II. 5. 455 Katzenmeier, VersR 2002, 1451 f. m. w. N.

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möglich hat sich der Gesetzgeber mit der umfassenden Beweislastumkehr bei Pflichtverletzungen nun unbewußt dieser Tendenz angeschlossen. Zu beachten ist jedoch, daß bei der Verletzung von Pflichten aus Gefälligkeitsverträgen in relativ vielen Fällen gerade kein Versicherungsschutz besteht. Solche Verträge werden überwiegend unter Privaten geschlossen, die recht häufig nicht über eine Haftpflichtversicherung verfügen.456 In diesem Fall muß der Gefällige einen ohne sein Vertretenmüssen entstehenden Schaden letztlich selbst tragen, sofern nur der Entlastungsbeweis mißlingt. Das erscheint vor allem deshalb bedenklich, weil er die Kosten einer Versicherungsprämie gerade nicht über ein Entgelt wieder hereinholen kann. Auch bei freiwilligen ehrenamtlichen Tätigkeiten457 richtet sich die Haftung nach § 280 I BGB. In diesem Bereich hätte die Beweislastumkehr mit ihrer haftungsverschärfenden Wirkung besonders negative Folgen. Sie könnte dazu führen, daß der einzelne Bürger solche Tätigkeiten entweder nicht mehr übernimmt oder die Übernahme von kostenträchtigen Deckungssystemen, etwa Haftpflichtversicherungen, abhängig macht.458 Als Beispiel aus der gerichtlichen Praxis zur Haftung Ehrenamtlicher kann die Entscheidung ‚Verwaltungsbeiratsvorsitzender‘459 dienen. Das OLG Düsseldorf deutete in seinem Beschluß an, daß die strenge Haftung des ehrenamtlichen Verwaltungsbeiratsvorsitzenden nach Auftragsrecht zu Recht als unangemessen empfunden werden könnte.460 Das Haftungsproblem würde sich noch deutlich verschärfen, wollte man den Ehrenamtlichen zusätzlich mit einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen belasten. Praktiker rieten dem ehrenamtlichen Verwaltungsbeirat schon nach bisheriger Rechtslage, er solle darauf bestehen, daß auf Kosten der Gemeinschaft für ihn eine Vermögenshaftpflichtversicherung abgeschlossen wird.461 Die „Repräsentative Erhebung zu Ehrenamt, Freiwilligenarbeit und bürgerschaftlichem Engagement (Freiwilligensurvey 1999)“ hat ergeben, daß 44 % der freiwillig ehrenamtlich Engagierten sich eine bessere Absicherung durch Haftpflicht- und Unfallversicherung wünschen.462 Bei der Erhebung handelt es sich um ein durch das Bundesministerium für Familie, Senioren, 456 Im Jahr 1994 verfügten rund 30 % der möglichen privaten Anspruchsgegner nicht über einen Haftpflichtversicherungsschutz (bei einer Anzahl von ca. 26 Mio. verwalteten Versicherungsverträgen) (nach Fausten, VersR 1996, 1057). Die Anzahl der verwalteten Verträge stieg bis zum Jahr 2001 aber immerhin auf ca. 29 Mio. an (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) (Hrsg.), Geschäftsbericht des BAV 2001, Sch 15). 457 Zum Begriff des Ehrenamtes siehe oben unter Teil 1 B. IV. 458 Vgl. Frietsch, DB 1992, 932. 459 OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35; siehe dazu oben Teil 1 A. II. 2. f) (4). 460 OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35 (38). 461 v. Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 39.

C. Korrekturbedarf

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Frauen und Jugend im Herbst 1998 vergebenes Forschungsprojekt. Die aus dem Ergebnis der Erhebung gezogenen förderpolitischen Konsequenzen sehen vor, daß auch die Gesetzgebung des Bundes zur Unterstützung des freiwilligen Engagements beitragen soll, unter anderem durch eine Absicherung der Freiwilligen im Wege der Haftpflicht- und Unfallversicherung.463 Zum 1. Januar 2005 trat schließlich das „Gesetz zur Verbesserung des unfallversicherungsrechtlichen Schutzes bürgerschaftlich Engagierter und weiterer Personen“ in Kraft.464 Schon daran läßt sich ablesen, daß ehrenamtliche Tätigkeit aus gesellschaftlicher Sicht höchst erwünscht ist.465 Das wurde bei verschiedenen Gelegenheiten auch vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend betont.466 Denn – so die Ministerin Christine Bergmann – „freiwilliges oder ehrenamtliches Engagement ist eine unverzichtbare Grundlage für eine lebendige Demokratie und den sozialen Zusammenhalt in unserer Gesellschaft“.467 „Deshalb ist die Förderung und Anerkennung solchen Engagements ein wesentliches Anliegen der Bundesregierung“.468 Mit der Förderung des ehrenamtlichen Engagements und der Verbesserung der Rahmenbedingungen für Freiwilligenarbeit verträgt sich eines jedoch nur schwer: eine haftungsverschärfende Beweislastumkehr für Ehrenamtliche, die nach § 280 I BGB für Pflichtverletzungen einstehen müssen. 2. Beweislastumkehr und Arzthaftung Der BGH hat es bisher in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, für die Arzt- und die Krankenhaushaftung die Beweislastregel der §§ 282, 285 BGB a. F. im Kernbereich ärztlichen Handelns anzuwenden.469 Ausschlag462

Zu bedenken ist allerdings, daß sie möglicherweise über bestehende Absicherungen nicht zutreffend informiert sind (v. Rosenbladt (Hrsg.), Freiwilliges Engagement in Deutschland, S. 130). 463 Braun/Bischoff/Gensicke, Förderung des freiwilligen Engagements, S. 261 f. 464 Gesetz vom 09.12.2004 (BGBl. I 3299). 465 Vgl. auch Littbarski, VersR 2004, 955 (für Gefälligkeiten). 466 Vgl. etwa den Bericht von Braun/Bischoff/Gensicke, Förderung des freiwilligen Engagements. 467 Bergmann in ihrem Vorwort zu Baldas/Bock/Gleich/Helmbrecht/Roth, Modellverbund Freiwilligen-Zentren, S. 5. 468 Einleitung zu dem vom Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend herausgegebenen Forschungsbericht von Beher/Liebig/Rauschenbach, Das Ehrenamt in empirischen Studien, S. 5. 469 BGH, NJW 1980, 1333 (1333); BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, NJW 1991, 1541 (1542); BGH, NJW 1999, 860 (861). Auf einem anderen Blatt steht die höchstrichterlich anerkannte Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben ärztlichen Behandlungsfehlers. Sie betrifft nicht das Vertretenmüssen, sondern den ursächli-

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

gebend dafür war das Argument, daß der Arzt nicht die erfolgreiche Herstellung der Gesundheit schulde, sondern lediglich das sorgfältige Bemühen um Heilung.470 § 282 BGB a. F. sollte dagegen dann anwendbar sein, wenn nicht der nur begrenzt steuerbare Kernbereich betroffen ist, sondern es um Risiken geht, die von dem Träger der Klinik und dem dort tätigen Personal voll beherrscht werden können.471 Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts wollte daran nichts ändern.472 Sie wies darauf hin, die Beweislast für das Nichtvertretenmüssen liege in den meisten Fällen der pVV ohnehin beim Schuldner, „freilich mit einigen Ausnahmen, etwa bei der Arzthaftung“. Jedoch sah sich die Kommission außerstande, dem in ihrem Gesetzgebungsvorschlag, der bereits eine Beweislastumkehr vorsah, Rechnung zu tragen: „Doch sind diese Ausnahmen nach Auffassung der Kommission einer gesetzlichen Regelung zumindest derzeit noch nicht zugänglich. Daher muß die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast einstweilen ohne Ausnahme formuliert werden. Doch soll dies keine Absage an die bisher geübte Praxis bedeuten“.473 Es handelt sich insofern um einen „erstaunlichen“ Ansatz474: Da die Ausnahme nicht formuliert werden konnte, wurde die Beweislastumkehr als Regel ohne Ausnahme gesetzt – entgegen dem bisherigen Grundsatz, demzufolge der Gläubiger das Vertretenmüssen zu beweisen hat. In den jüngeren Gesetzesmaterialien, insbesondere in der Begründung zum Regierungsentwurf des SchuModG, fehlt allerdings ein Hinweis darauf, daß an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden sollte. Vielmehr heißt es im Bericht des Rechtsausschusses: „Eine klarstellende Regelung erscheint nur mit Blick auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts angezeigt, an denen nichts geändert werden soll“.475 Auch der Wortlaut des § 280 I BGB läßt eine Ausklammerung der Arzthaftung in keiner Weise erkennen.476 Der Gesetzgeber scheint die Fragen, die mit einer Verschuldensvermutung zu Lasten des Arztes verbunden sind, „schlicht übersehen“ zu haben.477 chen Zusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden (vgl. BGH, NJW 2004, 2011 ff.; BGH, BGHR 2005, 290 ff.). 470 Besonders deutlich BGH, NJW 1991, 1540 (1541); dazu oben Teil 1 C. I. 3. b). 471 BGH, NJW 1991, 1540 (1541); BGH, NJW 1991, 1541 (1542); ausführlich zur Verteilung der Beweislast in Arzthaftungsprozessen Katzenmeier, Arzthaftung, S. 417 ff., vor allem S. 439 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 379 ff. 472 Darauf weist auch Spickhoff, NJW 2002, 2532 hin. 473 Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130. 474 Deutsch, JZ 2002, 590. 475 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 7052, S. 184. 476 So auch Wagner, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 219 unter Berufung auf Deutsch, JZ 2002, 590.

C. Korrekturbedarf

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§ 280 I 2 BGB könnte zu einer vermuteten Verschuldenshaftung des Arztes bei jedem Behandlungsschaden führen.478 Die Haftung des Arztes und des Krankenhauses könnte insofern verschärft werden, als sie die Abwesenheit eines Fehlers beweisen müßten.479 Es droht der Schluß von einem ausbleibenden Heilungserfolg auf eine Schadensverantwortlichkeit des Arztes, was vor Inkrafttreten des SchuModG weithin abgelehnt wurde. Die arztrechtliche Rechtsprechung, insbesondere wohl der zuständige Senat des BGH, wird deshalb vermutlich versuchen, § 280 I 2 BGB teleologisch zu reduzieren.480 Dazu dürfte auf das Argument zurückgegriffen werden, mit dem bislang eine analoge Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die vertragliche Arzthaftung abgelehnt wurde, nämlich die regelmäßig fehlende Erfolgsbezogenheit der ärztlichen Pflicht. In der neueren Literatur hat die fehlende Ausklammerung der Arzthaftung aus der Beweislastumkehr zu großer Verwirrung geführt.481 Manche Autoren plädieren für eine solche Ausklammerung, lassen aber eine dogmatische Begründung vermissen.482 Markus Gehrlein, mittlerweile Richter des II. Senats des BGH, schreibt in einem Handbuch zum neuen Haftpflichtrecht zunächst, die Neuregelung des § 280 I 2 BGB entspreche im Bereich des Arzthaftungsrechts dem bisherigen Verständnis.483 An anderer Stelle heißt es dagegen, die Beweisregel des § 280 I 2 BGB finde im Bereich des ärztlichen Handelns im allgemeinen keine Anwendung. Die Vorgänge im lebenden Organismus ließen sich nicht so sicher beherrschen, daß ein Mißerfolg der Behandlung bereits den Schluß auf ein Verschulden zuließe.484 Mitunter wird im Schrifttum dagegen das Bedürfnis für eine (teilweise) Herausnahme der Arzthaftung aus § 280 I 2 BGB bestritten.485 Die abweichende Beurteilung resultiert aus einem abweichenden Verständnis der 477 Katzenmeier, VersR 2002, 1066; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 135: Die Arzthaftung sei in einer „offenbar unzureichend reflektierten“ Weise im Rahmen der Reform des Leistungsstörungsrechts berücksichtigt worden. 478 Deutsch, JZ 2002, 590; Deutsch hält diese Konsequenz jedoch selbst für „nicht wahrscheinlich“ (592); ganz ähnlich auch Spindler/Rieckers, JuS 2004, 273 f. 479 Deutsch, JZ 2002, 592. 480 So auch Katzenmeier, VersR 2002, 1068; Derselbe, Arzthaftung, S. 493, Fn. 575; vgl. auch Spickhoff, NJW 2002, 2532. 481 Vgl. auch den Hinweis auf die unklare Rechtslage bei Schulze/Ebers, JuS 2004, 270. 482 So etwa Rehborn, MDR 2002, 1287. 483 Gehrlein, in: Budewig/Gehrlein, Haftpflichtrecht, 14. Kap., Rdnr. 29 (mit Fn. 72). 484 Gehrlein, in: Budewig/Gehrlein, Haftpflichtrecht, 14. Kap., Rdnr. 80. 485 Gegen eine Privilegierung von Ärzten gegenüber anderen Schuldnern etwa Katzenmeier, VersR 2002, 1068 f.; Derselbe, Arzthaftung, S. 492 f., 494; vgl. auch Spickhoff, NJW 2002, 2537; Derselbe, NJW 2003, 1705; Brudermüller, in: Fest-

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Reichweite der Beweislastumkehr. Zuweilen wird in der Diskussion der tatsächliche Umfang der Beweislastumkehr nicht ausreichend beachtet und zwischen Verschuldensnachweis, Feststellung eines Behandlungsfehlers und/oder Kausalzusammenhang nicht unterschieden.486 Diejenigen, welche die Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen für angemessen halten, sehen den Anknüpfungspunkt einer (bloßen) Verschuldensvermutung in einem feststehenden und vom Patienten zu beweisenden Behandlungsfehler. Dann umfaßt der vom Arzt zu erbringende Entlastungsbeweis gerade nicht die Abwesenheit eines solchen Fehlers, sondern lediglich Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit eines eingetretenen Medizinschadens.487 In Bezug darauf wird eine Beweisbelastung des Arztes von den Vertretern dieser Auffassung befürwortet. Letztlich kommt es für die Beurteilung der Angemessenheit der Beweislastumkehr im Arzthaftungsprozeß entscheidend darauf an, welche Tatsachen als der Pflichtverletzung zugehörig vom Gläubiger zu beweisen sind.488 Maßgebend für den Prozeßausgang ist zumeist die Verteilung der Beweislast für den Behandlungsfehler. Laut einer – allerdings schon über 20 Jahre alten – statistischen Untersuchung, der 15.000 Arzthaftpflichtfälle zugrunde lagen, war in weniger als einem Prozent der geltend gemachten Arzthaftpflichtansprüche streitig, ob ein Behandlungsfehler des Arztes von diesem auch zu vertreten war.489 Kausalitätsprobleme spielten in 20 % der Fälle die ausschlaggebende Rolle. Im Vordergrund stand eindeutig die Auseinandersetzung über die Frage, ob ein objektives Fehlverhalten des Arztes vorlag (79 %). Die Auslegung des § 280 I 2 BGB im Rahmen dieser Studie hat ergeben, daß der Schuldner zu seiner Entlastung die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt zu beweisen hat. Der Arzt hätte demnach die Beachtung der medizinischen Standards nachzuweisen.490 Insofern geriete er zumindest in die schrift für Derleder, S. 19 ff.; zum alten Recht Franzki, Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozeß, S. 41. 486 Das konstatieren auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 491; Spickhoff, NJW 2003, 1705. 487 Vgl. Katzenmeier, VersR 2002, 1068; Derselbe, Arzthaftung, S. 492. 488 Vgl. auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 493; Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 21 f.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 135: Tiefgreifende Änderungen beweisrechtlicher Art im Rahmen der Arzthaftung dürften „kaum vom Gesetzgeber bezweckt sein“. Daher sei bei der Zuordnung dessen, was Pflichtverletzung und was Verschulden bedeute, „besondere Vorsicht“ angebracht. 489 Stolz, VersR 1978, 798 (Anscheinend ist Wilhelm Stolz, damals Rechtsanwalt in München, selbst für die Untersuchung verantwortlich gewesen – zumindest nennt sein Bericht keinen anderen Urheber); siehe dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 494; Spindler/Rieckers, JuS 2004, 275; vgl. auch Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 25.

C. Korrekturbedarf

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Nähe des – allgemein abgelehnten491 – Beweises der Abwesenheit eines Behandlungsfehlers.492 Gegenüber der Rechtslage vor Inkrafttreten des SchuModG ist eine erhebliche Verschärfung der Haftung des Arztes zu verzeichnen. Damit gehört auch der Arztvertrag zu den Vertragstypen, bei denen § 280 I 2 BGB korrekturbedürftig erscheint.493 3. Beweislastumkehr bei verhaltensbezogenen Pflichten Nicht nur Ärzten, sondern auch Anwälten, Wirtschaftsprüfern, Architekten oder Steuerberatern droht durch § 280 I 2 BGB eine beträchtliche Ausweitung der Haftung.494 Danach hat der Freiberufler nämlich regelmäßig die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt zu beweisen, wie sich aus § 276 I, II BGB ergibt. Die Pflichtverletzung läge dann etwa in der Verschlechterung einer Situation oder dem Mißraten einer Maßnahme, letztlich also im Ausbleiben eines Erfolges.495 Allein die Tatsache, daß ein Erfolg ausgeblieben ist, rechtfertigt aber auch in diesen Fällen nicht die grundsätzliche Vermutung, daß der Schaden auf einer Außerachtlassung der geforderten Sorgfalt beruht. Das käme einer Erfolgshaftung gefährlich nahe, die zumindest von den Angehörigen der Freien Berufe üblicherweise nicht übernommen wird.496 In die gleiche Richtung wies die Kritik an dem im Jahr 1991 von der EG-Kommission vorgelegten Entwurf einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen.497 Der Entwurf wurde aufgrund heftiger Kritik wieder zurückgezogen.498 In Art. 1 Abs. 2 des Richtlinienvorschlags war eine Beweislastumkehr für das Verschulden zu Lasten des Dienstleistenden vorgesehen. Diese Beweislastumkehr war einer der zentralen Kritikpunkte.499 Sie 490 Vgl. zur Sorgfaltspflicht des Arztes Gehrlein, in: Budewig/Gehrlein, Haftpflichtrecht, 14. Kap., Rdnr. 29. 491 Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 141: Der Arzt würde ihrer Ansicht nach unzumutbar belastet, wenn ihm stets der Nachweis abverlangt würde, daß er den Patienten zutreffend behandelt hat. „Eine solch weite Umkehr der Beweislast würde die Arzthaftung in die Nähe der unerwünschten Gefährdungshaftung rücken [. . .]“. 492 Auch nach Ansicht von Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 19, 22 sprechen Wortlaut und Systematik für eine Auslegung in diese Richtung. 493 Zur Durchführung der Korrektur Teil 2 D. 494 Vgl. Deutsch, JZ 2002, 590. 495 Vgl. Deutsch, JZ 2002, 590. 496 Ziegler, JR 2002, 268; vgl. auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. F 58. 497 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über die Haftung bei Dienstleistungen, ABl. EG Nr. C 12/8 vom 18.1.1991. 498 Dazu Schalast/Voigtländer-Tetzner, VersR 1994, 1266. 499 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rdnr. 135.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

wurde im Schrifttum als praktische Aufgabe des Verschuldensprinzips verstanden.500 Zur Begründung dieser Ansicht hieß es, daß der Umfang der Haftungsverlagerung im Ergebnis deutlich über den Bereich der subjektiven Vorwerfbarkeit hinausgehe. Der Dienstleistende müsse sich auch bezüglich der objektiven Erfüllung des gebotenen Sicherheitsstandards entlasten, was zu einer Haftungsverschärfung führen würde.501 Besonders gerügt wurde übrigens – auch vom deutschen Bundesrat502 – die Einbeziehung unentgeltlicher Dienstleistungen in dieses Haftungsschema.503 Schließlich sei es – so die Literatur – unzumutbar, dem Dienstleistenden die Beweislast auch für Schadensursachen aufzuerlegen, die aus der Sphäre des Kunden stammten.504 Es verwundert, daß gegen § 280 I 2 BGB nicht ähnliche Bedenken erhoben wurden. Vermutlich geriet wegen der Konzentration des SchuModG auf das Kauf- und Werkvertragsrecht nicht nur die Arzthaftung, sondern die Haftung Dienstleistender generell nicht hinreichend in den Blick. In der neuen Kommentierung zu § 280 BGB im Münchener Kommentar wird betont, bei Dienstverträgen halte die „Praxis bisher im Grundsatz an der vollen Beweislast des Dienstberechtigten fest“.505 Auch bei diesen Verträgen erscheint die Beweislastverteilung durch § 280 I 2 BGB nicht in allen Fällen sachgerecht. Kennzeichnend für die verschiedenen Vertragstypen, bei denen § 280 I 2 BGB sich als korrekturbedürftig erwiesen hat, ist, daß der Schuldner regelmäßig kein erhöhtes Haftungsrisiko im Sinne des Einstehens für einen bestimmten Erfolg übernimmt.506 Statt dessen werden typischerweise verhaltensbezogene Pflichten begründet, mit denen sich eine Beweislastumkehr 500 Vgl. Hirte, Berufshaftung, S. 224; Frietsch, DB 1992, 933; Geisendörfer, VersR 1991, 1317; Heinemann, ZIP 1991, 1194; Skaupy, BB 1991, 2023; a. A. wohl Poll, Haftung, S. 203. 501 Hirte, Berufshaftung, S. 224 beziehungsweise S. 233. 502 Stellungnahme des Bundesrates vom 26.4.1991, BR-Drucks. 63/91, S. 11 f.; Frietsch, DB 1992, 932 f.; Skaupy, BB 1991, 2022; Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 164. 503 Allerdings beschränkte sich der Anwendungsbereich des Richtlinienvorschlags auf Dienstleistungen, die im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Dienstes in unabhängiger Weise erbracht werden (Art. 2 des Richtlinienentwurfs). Unentgeltliche Dienstleistungen unter Privaten wurden damit von vornherein nicht erfaßt. 504 Frietsch, DB 1992, 933; Schiemann, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Haftung, S. 163. 505 MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 152. 506 Vgl. auch Schmidt, Das Schuldverhältnis, Rdnr. 193 ff., 227, 234: Das Grundkonzept des § 280 I BGB lasse sich nicht durchhalten. Bei fehlender Erfolgsbetontheit der Schuld sei die Beweislastverteilung nach dieser Norm nicht adäquat.

C. Korrekturbedarf

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für den Sorgfaltsverstoß nur schlecht vereinbart. Nicht umsonst nimmt die Rechtsprechung nach der Gefahrenbereichslehre nur bei erfolgsbezogenen Pflichten eine Beweislastumkehr vor. Ein vielversprechender Ansatz für eine Korrektur des § 280 I 2 BGB liegt deshalb darin, bei verhaltensbezogenen Pflichten die Beweislastumkehr nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Mit welcher dogmatischen Begründung dies geschehen könnte, wird unter D. untersucht.

II. Allgemeiner Grund Besonders die Pauschalität der Beweislastverteilung durch § 280 I BGB unterscheidet das neue Recht sehr deutlich von dem bisherigen. Der Gesetzgeber hat auch die Fallgestaltungen in die Beweislastumkehr einbezogen, bei denen nach der Gefahrenbereichslehre nicht einmal an eine Umkehr der Beweislast gedacht – geschweige denn diese vorgenommen – wurde. Udo Kornblum nennt das eine „erfreuliche Vereinfachung“ gegenüber der alten, unübersichtlichen Rechtslage.507 Er unternimmt dann jedoch einen nicht unerheblichen Begründungsaufwand, um auf der Basis des § 280 I BGB die von ihm für angemessen gehaltene Beweislastverteilung zu rechtfertigen.508 Mit der Gefahrenbereichslehre konnte dagegen die Beweislast unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verteilt werden. Die Voraussetzungen der Beweislastumkehr waren hinreichend flexibel ausgestaltet. Es handelte sich wie gesehen letztlich sogar um eine Generalklausel.509 Damit bedurfte es keines großen dogmatischen Begründungsaufwandes, um zu einer angemessenen Beweislastverteilung zu gelangen. Im Gegensatz dazu steht das – so der Bonner Professor Daniel Zimmer – „unitarisierende Konzept“ des § 280 I 2 BGB.510 Eine generelle Umkehr der Beweislast erschwert es dem Richter, auf komplexe und höchst unterschiedliche Beweislagen angemessen zu reagieren. Das Alles-oder-NichtsPrinzip einer Beweislastumkehr läßt diese mitunter als ein zu „grobschlächtiges Instrument“ erscheinen.511 Viele subtile Differenzierungen der bisherigen Rechtsprechung – nicht nur im Rahmen der Arbeitnehmer- oder der Arzthaftung – sind mit einem Einheitskonzept der Beweislastverteilung nicht zu vereinbaren.512 Das zeigt sich bereits deutlich daran, daß die Auf507

Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, S. 102. Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, S. 103; siehe zu dieser Begründung oben Teil 2 B. I. 1. 509 Dazu oben unter Teil 1 C. III. 510 Zimmer, NJW 2002, 7. 511 Weber, Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, S. 216 (im Hinblick auf die Beweislastumkehr durch die Rechtsprechung bei Beweisvereitelung); vgl. auch Laumen, NJW 2002, 3744. 508

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

rechterhaltung der bisherigen Rechtsprechung zur Arbeitnehmerhaftung unter der Geltung von §§ 280 I, 619 a BGB gewisse Schwierigkeiten bereitet.513 Es dürfen aber – so auch die Ansicht von Zimmer – nicht „dem Vereinheitlichungsstreben sachlich begründete Unterscheidungen geopfert werden“.514 Das ist der eigentliche Grund für die Notwendigkeit einer Korrektur des § 280 I BGB hinsichtlich der Beweislastverteilung.

D. Lösungsmöglichkeiten I. § 242 BGB In einer Entscheidung aus dem Jahr 1971 beschäftigte sich der BGH mit einem Schadensersatzanspruch gegen eine Bank wegen Unmöglichkeit der Herausgabe verwahrter Wertpapiere.515 Die Bank hatte die fraglichen Wertpapiere in den Jahren 1948 bis 1951 veräußert, der Kläger die Verkäufe aber erst im Jahr 1964 beanstandet. Gemäß § 282 BGB a. F. hätte die Bank eigentlich beweisen müssen, daß die Unmöglichkeit nicht auf einem von ihr zu vertretenden Umstand beruhte. Gleichwohl entschied das Gericht, der Kläger trage die Beweislast für das Vertretenmüssen der Bank, denn dies sei „unter dem Gesichtspunkt einer Beweislastumkehr aus Gründen der Billigkeit wegen eines für die Beklagte infolge der Länge der inzwischen verstrichenen Zeit entstandenen Beweisnotstandes, der dem Kläger [. . .] zuzurechnen ist, gerechtfertigt“.516 In dieser Weise könnte man prinzipiell auch bei § 280 I 2 BGB verfahren. Allerdings besteht in einer doch recht großen Zahl von Fallgestaltungen Korrekturbedarf. Wollte man hier stets die Berufung auf § 242 BGB zulassen, würde man dem Ausnahmecharakter dieser Norm nicht gerecht. Das Beweislastproblem nach neuem Schuldrecht beruht nämlich nicht auf den Besonderheiten des Einzelfalles wie in der genannten BGH-Entscheidung. 512 Vgl. zur Arbeitnehmerhaftung Berkowsky, AuA 2002, 12; Löwisch, NZA 2001, 466. 513 Siehe oben Teil 2 B. III. 6. c); dazu auch Oetker, BB 2002, 43 ff.; Ziemann, in: Schimmel/Buhlmann (Hrsg.), Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, F.I., Rdnr. 191 ff.; vgl. auch Henssler, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 624 f.; Derselbe, RdA 2002, 132. 514 Zimmer, NJW 2002, 7; vgl. auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 III 5 b) (S. 161): Bezüglich der Beweislast bei der pVV komme „keine Einheitslösung in Betracht“ – entgegen der auf Differenzierungen verzichtenden Empfehlung der Schuldrechtskommission (Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlußbericht, S. 130, zu § 280 I 2 BGB-KE). 515 BGH, WM 1972, 19 ff. 516 BGH, WM 1972, 19 (20).

D. Lösungsmöglichkeiten

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Vielmehr wurzelt es bereits in der Art der möglicherweise verletzten Pflicht und ist damit genereller Natur. Abgesehen davon wird es in Deutschland allgemein abgelehnt, grundsätzlich das richterliche Ermessen zum Entscheidungsmaßstab für die Beweislastverteilung zu machen.517 Ein solches Vorgehen harmoniert schon nicht mit der Existenz gesetzlicher Regelungen der Beweislast, wie sie etwa § 280 I 2 BGB darstellt.518 Zudem setzen zahlreiche Vorschriften, zum Beispiel § 309 Nr. 12 a BGB, eine generell-abstrakte Beweislastverteilung voraus.519 Auch das Beweisrecht der ZPO geht von Aufklärungslasten und Risikozuweisungen an die Parteien aus, die im voraus abstrakt feststehen.520 Darüber hinaus liegen der Beweislastverteilung generalisierende Risikozuweisungen zugrunde. Daher soll sie nicht von richterlichem Ermessen abhängig gemacht werden.521 Eine abstrakt-generelle Beweislastregelung wird schließlich im Interesse der Rechtssicherheit für unverzichtbar gehalten.522 Nicht nur eine generelle Verteilung der Beweislast nach richterlichem Ermessen würde erhebliche Rechtsunsicherheit schaffen und der Gleichheit der Rechtsanwendung entgegenstehen. Gleiches gilt auch, wenn von einer normativ festgelegten Verteilung der Beweislast aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalles abgewichen würde.523 Das aber wäre bei einer Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben der Fall. Von dieser Möglichkeit sollte deshalb allenfalls in besonderen, an Rechtsmißbrauch heranreichenden Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden.

II. Annahme abweichender Parteivereinbarung § 280 I BGB ist dispositives Recht. Die Parteien können deshalb grundsätzlich eine davon abweichende Beweislastverteilung vereinbaren.524 Das kann auch stillschweigend geschehen, wenn der Wille zur Änderung der 517 BGH, NJW-RR 1997, 892; MünchKomm-ZPO/Prütting, § 286, Rdnr. 121; vgl. auch Wacke, ZZP 114 (2001), 92 f.; Stadler/Bensching, JZ 2000, 792; Meyke, Darlegen und Beweisen, Rdnr. 340. Zu anderslautenden Auffassungen im Ausland vgl. die Nachweise bei Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 181 f. 518 Vgl. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 184. 519 Laumen, NJW 2002, 3741; vgl. auch Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 184. 520 Dazu näher Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 185. 521 Zöller/Greger, Vor § 284, Rdnr. 17; Leipold, Beweismaß und Beweislast, S. 24 ff.; Laumen, NJW 2002, 3741. 522 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 185; Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, Rdnr. 264; vgl. auch Musielak/Foerste, § 286, Rdnr. 37. 523 Vgl. Laumen, NJW 2002, 3741.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Beweislastverteilung sich konkludent aus den Umständen des Falles ergibt. Für einen entsprechenden Willen der Parteien müssen aber konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Solche werden sich nur selten feststellen lassen. Ähnlich wie bei der Konstruktion eines Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit im Rahmen von Gefälligkeitsverhältnissen oder des Auftragsrechts525 liegt die Gefahr von Fiktionen nahe.526 An die Verteilung des non-liquet-Risikos werden die Parteien noch seltener denken als an einen Haftungsausschluß.527 In der Regel werden sie sich des Beweisrisikos überhaupt nicht bewußt sein. Das gilt vor allem für den Abschluß von Gefälligkeitsverträgen im privaten Bereich. Ein Wille zur Änderung der Beweislastverteilung kann den Parteien daher allenfalls untergeschoben werden. Aus diesem Grund dürfte auch mit der Annahme einer abweichenden Parteivereinbarung eine Anwendung des § 280 I 2 BGB zu Lasten etwa des Gefälligen nur selten zu verhindern sein.

III. Gewährung von Haftungsmilderungen Bei Vorliegen eines Gefälligkeitsvertrages kommen dem Schuldner in vielen Fällen gesetzliche Haftungsmilderungen zugute. Er hat sich dann in der Regel „nur“ noch bezüglich des Nichtvorliegens grober Fahrlässigkeit zu entlasten. Seine tatsächliche Belastung durch § 280 I 2 BGB wird gleichsam abgefedert. Durch einen großzügigen Umgang mit der entsprechenden Anwendung von Haftungsmilderungen ließe sich der Entlastungsbeweis auch dann vereinfachen, wenn eine Haftungsbeschränkung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Das gilt insbesondere für den uneigennützig tätigen Beauftragten.528 Allerdings paßt die entsprechende Anwendung von Haftungsmilderungen in einigen Fällen, in denen die Beweislastverteilung nach § 280 I BGB Probleme bereitet – man denke etwa an den Arztvertrag –, schon im Ansatz nicht. Nicht der Haftungsmaßstab unterliegt hier Bedenken, sondern allein die Verteilung der Beweislast. Man schösse einerseits über das Ziel hinaus, wollte man den Arzt nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften 524 Einschränkungen ergeben sich für Allgemeine Geschäftsbedingungen aus § 309 Nr. 12 BGB. 525 Vgl. BGH, VersR 1978, 625 (625 f.); BGH, NJW 1979, 414 (415); BGH, NJW 1980, 1681 (1682 f.); BGH, NJW 1989, 3273 (3276); BGH, NJW 2003, 578 (579). 526 BGHZ 41, 79 (81); BGHZ 43, 72 (76 f.); BGH, NJW 2003, 578 (579). Schon BGHZ 21, 102 (110) lehnt eine Beschränkung der Haftung des Beauftragten im Wege einer „mehr oder minder fiktiven Haftungsbeschränkungsabrede“ ab. 527 Vgl. Reinecke, Die Beweislastverteilung, S. 136. 528 Vgl. dazu oben unter Teil 1 B. VI.

D. Lösungsmöglichkeiten

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lassen. Andererseits würde eine Senkung des Haftungsmaßes das nonliquet-Risiko beim Schuldner belassen. Insofern reicht die Gewährung einer Haftungsmilderung nicht aus, um unbillige Beweisbelastungen des Schuldners durch § 280 I 2 BGB zu verhindern.

IV. Modifizierung der Substantiierungslast Wie gesehen kann dem Schuldner der Entlastungsbeweis in einigen Fällen durch eine Modifizierung der Substantiierungslast erleichtert werden.529 Diese nimmt ihm aber wiederum das non-liquet-Risiko nicht ab.

V. § 619 a BGB analog Hinter § 619 a BGB steht der Gedanke, daß dem Arbeitnehmer die Vorteile der ihn privilegierenden Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht über die Beweislastverteilung wieder genommen werden sollen. Diese Situation scheint auf den ersten Blick derjenigen des Gefälligen ähnlich. Auch dieser kommt vielfach in den Genuß von Haftungsprivilegierungen, die durch die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB konterkariert würden. Daher ist zu erwägen, ob § 619 a BGB analog angewendet werden kann zumindest auf die Haftung des Gefälligen. Dagegen könnte schon im Ansatz sprechen, daß es sich bei § 619 a BGB um eine Ausnahmevorschrift handelt. Es ist jedoch anerkannt, daß auch solche grundsätzlich der Analogie fähig sind.530 Um einen Analogieschluß vornehmen zu können, müßte allerdings die hinter § 619 a BGB stehende Wertung vergleichbar sein derjenigen des gesetzlich nicht geregelten Sachverhalts, auf den die Vorschrift analog angewendet werden soll.531 Davon kann aber bei genauerer Betrachtung nicht ausgegangen werden. Zwar geht es tatsächlich bei beiden Sachverhalten darum, dem Schuldner zugute kommende Privilegierungen nicht im Wege der Beweislastverteilung wieder zu entziehen. Jedoch unterscheiden sich die den jeweiligen Haftungsprivilegierungen zugrundeliegenden Sachgründe deutlich. Der Arbeitnehmer, der im eigenen Interesse tätig wird, um seinen Lebensunterhalt zu verdienen, ist mit dem fremdnützig Tätigen nicht zu vergleichen. Die Haftungsprivilegierungen zugunsten des Gefälligen beruhen aber gerade auf der überwiegenden Fremdnützigkeit des Schuldnerverhaltens.532 Hinter den Grundsätzen der be529 530 531 532

Siehe dazu oben Teil 1 A. V. 2. Bydlinski, Methodenlehre, S. 440; Larenz, Methodenlehre, S. 355. Zu den Voraussetzungen einer Analogie siehe oben Teil 1 A. III. 2. Dazu oben Teil 1 B. III.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

schränkten Arbeitnehmerhaftung steht dagegen eine den Besonderheiten des Arbeitsrechts, insbesondere der überlegenen Organisationshoheit des Arbeitgebers geschuldete Risikoverteilung.533 § 619 a BGB soll diese Risikoverteilung auch im Hinblick auf das Beweisrisiko aufrechterhalten.534 Auch diese Vorschrift beruht damit auf spezifisch arbeitsrechtlichen Erwägungen. Betrachtet man § 619 a BGB vor diesem Hintergrund, so verbietet sich eine analoge Anwendung der Norm auf Fälle außerhalb des Arbeitsrechts.

VI. § 276 I 1 BGB analog Nach § 276 I 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt „noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses [. . .] zu entnehmen ist“. Womöglich läßt sich die in dieser gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende Wertung fruchtbar machen für die Verhinderung einer unangemessenen Beweisbelastung des Schuldners durch § 280 I 2 BGB. Schließlich betrifft die Beweislastumkehr wenn auch nicht den Haftungsmaßstab, so doch die Schärfe der Haftung. Eine analoge Anwendung von § 276 I 1 BGB könnte dazu führen, daß eine Umkehr der Beweislast nicht stattfindet, wenn sich dies aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt. Das könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Schuldner aus Gefälligkeit tätig wird. In einem ersten Schritt zur Prüfung einer entsprechenden Analogie ist festzustellen, welche gesetzgeberische Wertung hinter § 276 I 1 BGB steht. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des SchuModG „soll der Rechtsanwender außer auf ‚Bestimmungen‘ (durch Gesetz oder Rechtsgeschäft) auch auf andere Umstände hingewiesen werden, die im Einzelfall für einen abweichenden Haftungsmaßstab sprechen können“.535 Der Inhalt des Schuldverhältnisses soll danach zu unterscheiden sein von einer – anerkanntermaßen auch konkludent möglichen – Bestimmung des Haftungsmaßstabs durch Rechtsgeschäft. Dieses Verständnis hat einerseits auch im Wortlaut der Norm seinen Niederschlag gefunden, indem die Bestimmung dem Inhalt des Schuldverhältnisses gegenübergestellt wurde. Andererseits bestehen Zweifel, welche Kategorie noch neben Gesetz, ausdrückliche und konkludente Abrede treten können soll.536 Die Vorschrift nennt zwei Bei533 Vgl. ErfK/Preis, 230 BGB, § 619 a, Rdnr. 23; BAG (GS), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 534 Siehe oben unter Teil 2 B. II. 4. 535 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 131. 536 Vgl. MünchKomm/Grundmann, § 276, Rdnr. 171, Fn. 645.

D. Lösungsmöglichkeiten

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spiele („insbesondere“), in denen – so wiederum die Gesetzesbegründung – „ein sich aus dem Schuldverhältnis ergebender abweichender Haftungsmaßstab eine Rolle spielen kann“: die Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos.537 Bei ersterem hat der Gesetzgeber speziell an Eigenschaftszusicherungen gedacht, bei letzterem an Fälle, in denen der Schuldner die Beschaffung des versprochenen Leistungsgegenstandes verspricht.538 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine solche Abweichung vom allgemeinen Haftungsmaßstab anders als durch (konkludente) rechtsgeschäftliche Bestimmung erfolgen soll. Das blieb letztlich auch dem Gesetzgeber nicht verborgen: Die vorgesehene Ergänzung in § 276 I 1 BGB-RE mache deutlich, „worauf es im Einzelfall nur ankommen kann, nämlich auf den Inhalt einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung“.539 Sofern aber der Inhalt des Schuldverhältnisses tatsächlich nichts anderes meint als die Möglichkeit, durch (konkludente) Vereinbarung den Haftungsmaßstab zu ändern, bedarf es keiner analogen Anwendung des § 276 I 1 auf § 280 I 2 BGB. Von dispositivem Gesetzesrecht kann schon aufgrund der Privatautonomie abgewichen werden. Vielleicht läßt sich dem Inhalt des Schuldverhältnisses aber doch eine andere Seite abgewinnen. Wenn der Gefälligkeitscharakter im Sinne des § 276 I 1 BGB als entscheidender Inhalt des Schuldverhältnisses begriffen werden könnte, erschiene eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die Beweislastfrage durchaus naheliegend.540 In diesem Fall wäre darüber hinaus ein dogmatischer Ansatz gefunden für die Verankerung eines allgemeinen Prinzips der gemilderten Haftung des uneigennützig Tätigen. Tatsächlich war erwogen worden, in § 276 I BGB als weiteres Regelbeispiel die Unentgeltlichkeit aufzunehmen. Darauf wurde jedoch verzichtet, weil dies nach Ansicht der Kommission Leistungsstörungsrecht den „Trugschluss“ zulassen könnte, der Haftungsmaßstab beim Auftrag solle geändert werden.541 537 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132. 538 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132. 539 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132. 540 In diese Richtung Gottschalg, ZEW 2003, 142, der im Einzelfall aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses eine mildere Haftung zum Beispiel des Amateurhausverwalters, der in einer kleinen Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Vergütung tätig ist, ableitet. 541 Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 357, Fn. 3. Bezeichnenderweise enthält auch die Kommentierung des Palandt zu § 276 BGB (Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 41) einen Hinweis auf eine Haftungsmilderung bei unentgeltlichen Tätigkeiten aufgrund eines allgemeinen Prinzips. Das Bestehen eines solchen Prinzips wird allerdings ebenfalls verneint.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

In der Kommentierung von Heinrichs im Palandt wird die Auffassung vertreten, Anknüpfungspunkt für eine strengere Haftung aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses könne die „Art der Schuld“ sein.542 Die Grundsätze zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung sollen eine Haftungsmilderung darstellen, die dem Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen sei.543 Diese Ansicht, die auf eine sehr starke Flexibilisierung des § 276 I 1 BGB hinausläuft544, scheint sich auf die Materialien stützen zu können. Dort heißt es: „Nach § 276 Abs. 1 BGB-RE kann sich [. . .] eine mildere Haftung (auch des Arbeitnehmers) aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben“.545 Damit werde der Rechtsprechung eine bessere Absicherung ihrer Judikatur zur beschränkten Arbeitnehmerhaftung geboten. Die Gerichte müßten nicht mehr auf den an sich nicht recht passenden § 254 BGB ausweichen.546 Es bleibe ihnen aber „unbenommen, bei der bisherigen dogmatischen Begründung der Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung zu bleiben“.547 § 276 I 1 BGB neuer Fassung sollte damit gleichsam die Möglichkeit eröffnen, die Lehre von der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf andere als die bisherige Weise zu begründen.548 Im übrigen spricht die Gesetzgebungshistorie jedoch entschieden gegen eine Bestimmung des Inhalts des Schuldverhältnisses nach vagen Kriterien wie der Art der Schuld. So war zunächst im Regierungsentwurf des SchuModG vorgesehen, neben dem Inhalt des Schuldverhältnisses auf die Natur 542

Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 27. Palandt/Heinrichs, § 276, Rdnr. 40. 544 Vgl. Canaris, JZ 2001, 518, der § 276 I BGB (allerdings in der Fassung des Regierungsentwurfs, die zusätzlich noch auf die Natur der Schuld abstellte; dazu sogleich im Text) als „in der Formulierung verhältnismäßig stark flexibilisiert“ bezeichnet. 545 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 48. 546 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 48. In der Tat hat die Rechtsprechung bislang die beschränkte Arbeitnehmerhaftung mit einer analogen Anwendung des § 254 BGB begründet; vgl. nur BAG (GS), NZA 1993, 547 (548); BAG (GS), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, Bl. 236 f.; BAG, NZA 2003, 37 (39); ErfK/Preis, 230 BGB, § 619 a, Rdnr. 10; Otto, Arbeitsrecht, Rdnr. 392; Dütz, Arbeitsrecht, Rdnr. 198. 547 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 48. 548 Vgl. Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 214. Dabei ist jedoch zu beachten, daß sich mit § 276 I 1 BGB relativ zwanglos lediglich die Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers bei leichter Fahrlässigkeit begründen läßt. Sofern es aber auf der Rechtsfolgenseite zur Schadensteilung nach Abwägen der Umstände des Einzelfalles kommt, bedarf es wohl nach wie vor des Rückgriffs auf § 254 BGB (analog) (so auch Henssler, RdA 2002, 133; Reichold, Arbeitsrecht, S. 204, Rdnr. 32; Krause, NZA 2003, 581). 543

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der Schuld abzustellen, aus der sich ein vom Regelfall abweichender Haftungsmaßstab ergeben können sollte.549 Daraus folgt zum einen, daß der Inhalt des Schuldverhältnisses und die Natur der Schuld – vergleichbar wohl mit der Art der Schuld – nach Auffassung des Gesetzgebers zwei verschiedene Dinge sind. Zum anderen wurde dieser Passus, bei dem in erster Linie an die Geldschuld gedacht war550, im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen. Der Bundesrat befürchtete, daß „diese in Folge ihrer Unbestimmtheit auslegungsbedürftige Neuregelung in der Praxis überdehnt“ werden könnte. Jedenfalls sei die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu kaum vorhersehbar. „Die Sicherheit des gewerblichen Rechtsverkehrs erfordert aber eindeutige, kalkulierbare Normen, die insbesondere das Haftungsrisiko, das für den Schuldner mit besonders gravierenden Rechtsfolgen verbunden ist, an klar umrissene Voraussetzungen knüpfen. Die Eröffnung einer über die Fahrlässigkeit hinausgehenden Haftung ‚aus der Natur der Schuld‘ ist damit nicht vereinbar [. . .]“.551 Diesen Bedenken schloß sich auch der Rechtsausschuß in seiner Stellungnahme an. Die vorgeschlagene Formulierung des § 276 I 1 BGB-RE lasse die Beschränkung auf die Geldschuld nicht ohne weiteres erkennen. Sie lade „vielmehr zu Versuchen ein, ihr einen über das Gewollte erheblich hinausgehenden Inhalt beizulegen“.552 Der Gesetzgeber hat sich also ganz bewußt gegen eine vage Bestimmung wie die Natur der Schuld entschieden. Dazu kommt im Wortlaut des § 276 I 1 BGB durch die Nennung der zwei Regelbeispiele zumindest andeutungsweise zum Ausdruck, daß nur in bestimmten Fällen sich eine Abweichung von dem allgemeinen Haftungsmaßstab aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann. Das spricht dagegen, etwa das Gefälligkeitsmoment unter den Inhalt des Schuldverhältnisses zu fassen. Sonst würde der Norm nämlich doch ein über das Gewollte deutlich hinausgehender Inhalt beigelegt. Folglich kann eine Herausnahme der Gefälligenhaftung aus der Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB nur schwer mit einer analogen Anwendung des § 276 I 1 BGB begründet werden.

549 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132. 550 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132. 551 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 12. 552 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/ 7052, S. 184.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

VII. Teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB Voraussetzung einer teleologischen Reduktion des § 280 I 2 BGB ist, daß der Anwendungsbereich der Norm dem Wortlaut nach weiter geraten ist, als es nach der ratio legis geboten war.553 Erster Schritt der Prüfung einer teleologischen Reduktion ist folglich die Bestimmung der ratio legis. 1. Bestimmung der ratio legis des § 280 I 2 BGB a) Probleme bei der Bestimmung Wegen des der Beweislastverteilung durch § 280 I 2 BGB zugrundeliegenden „Ausmaß[es] der Unreflektiertheit“ hält der Regensburger Professor Andreas Spickhoff eine „gewisse Vorsicht“ gegenüber einer teleologischen Reduktion dieser Norm für angebracht.554 Besonders wenn man zur Bestimmung der ratio legis im Sinne der subjektiven Auslegungstheorie auf den Willen des Gesetzgebers abstellt und in dessen Wertentscheidung den Korrekturmaßstab sieht, stößt man auf Probleme. Es wirkt, als habe der Gesetzgeber überhaupt keine Wertentscheidung getroffen, an der man sich für eine teleologische Korrektur orientieren könnte. In den Materialien zu § 280 I 2 und § 619 a BGB werden praktisch keine Sachgründe für die Entscheidung genannt, dem Gläubiger die Beweislast für das Vertretenmüssen abzunehmen. Lediglich in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates finden sich Ansätze für eine inhaltliche Begründung der Beweislastumkehr: „Gelingt der Beweis [der Pflichtverletzung; der Verf.], so steht fest, dass der Schuldner seinen Pflichten aus dem Schuldverhältnis nicht so nachgekommen ist, wie es das Schuldverhältnis von ihm verlangt. Das rechtfertigt es, in diesem Fall vom Schuldner zu verlangen, sich zu entlasten, wenn es um die Frage geht, ob er diese objektiv festgestellte Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. Der Schuldner ist es, der den Anforderungen aus dem Schuldverhältnis nicht nachkommt. Er ist deshalb auch sehr viel eher in der Lage, die Ursachen für die Pflichtverletzung darzulegen. [. . .] Verletzt der Schuldner objektiv eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so stammt die Störung bei der Abwicklung aus seinem Bereich; ihm ist es deshalb sehr viel eher zuzumuten, die Ursache der Pflichtverletzung darzulegen [. . .].“555

553 Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 480; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 259. 554 Spickhoff, NJW 2002, 2532. 555 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 49.

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Die Bundesregierung unterstellt also, daß die Störung immer schon dann aus dem Bereich des Schuldners stammt, wenn dieser objektiv eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt hat. Den Prämissen der Gefahrenbereichslehre entspricht das nicht. Außerdem ist die Annahme, der Schuldner sei deshalb eher zur Sachverhaltsaufklärung in der Lage, weil er den Anforderungen aus dem Schuldverhältnis nicht nachgekommen ist, gewagt. Dem Schuldner ist die Aufklärung allenfalls dann eher möglich, wenn die Schadensursache in seinem prozessualen Wahrnehmungsbereich liegt. In diesem Fall ist an eine Modifizierung der Substantiierungslast zu denken. Die Stellungnahme der Bundesregierung läßt dagegen den Eindruck entstehen, die Beweislast treffe den Schuldner als eine Art Sanktion für die begangene Pflichtverletzung. Solange jedoch nicht feststeht, ob eine Pflichtverletzung vom Schuldner zu vertreten ist, kann diesem in einem System der Verschuldenshaftung kein Vorwurf gemacht werden. Abgesehen von diesen Erwägungen stellt die Bundesregierung zur Rechtfertigung des § 280 I 2 BGB lediglich darauf ab, es solle keine Änderung gegenüber der bis dahin bestehenden Rechtslage herbeigeführt werden. So heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf: „Der bisherige § 282 ist von der Rechtsprechung auf eine Vielzahl weiterer Fälle von Leistungsstörungen entsprechend angewandt worden. Dies greift der Entwurf auf [. . .]. Dies macht die bisherigen §§ 282 und 285 entbehrlich [. . .].“556

Dagegen wandte der Bundesrat ein, § 280 I 2 BGB gebe nicht lediglich die bestehende Rechtslage wider.557 Mit diesem berechtigten Einwand stieß er jedoch auf taube Ohren: „Die Bundesregierung hält die Beweislastverteilung in § 282 [sic!] Abs. 1 Satz 2 BGB-RE, die auf den Vorschlag der Schuldrechtskommission zurückgeht, für angemessen. Die Vorschrift verallgemeinert die bereits im geltenden Recht vorhandenen Beweislastregeln der §§ 282 und 285 BGB [. . .]. [. . .] Es ist richtig, dass die Rechtsprechung unter Heranziehung des Gedankens aus § 282 BGB bei der Haftung aus positiver Vertragsverletzung eine Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen annimmt. Dies greift der Entwurf aber gerade auf [. . .].“558

Damit ist die Bundesregierung über die Einwände des Bundesrates – auch nach Einschätzung von Erwin Deutsch – „relativ großzügig [. . .] hinweggegangen“.559 § 280 I BGB wurde „heruntergespielt als eine Verallge556 Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 557 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 12; vgl. das Zitat in der Einführung. 558 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 49. 559 Deutsch, AcP 202 (2002), 892.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

meinerung der Beweislastumkehrungen bei Unmöglichkeit und Verzug“, §§ 282 und 285 BGB a. F.560 Das zeugt von einem nicht geringen Maß an Beratungsresistenz und Geringschätzung gegenüber anderen am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten. Darüber hinaus ist bereits die der Bundesregierung unterlaufene Verwechslung von § 280 I 2 BGB mit § 282 BGB a. F. Ausdruck des von Spickhoff festgestellten Ausmaßes der Unreflektiertheit. Der formale Lapsus ist äußeres Anzeichen für die mangelnde gedankliche Durchdringung der Neuregelung. Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, auf deren Vorarbeiten die Bundesregierung mit dem DiskE zurückgriff, hatte immerhin noch darauf hingewiesen, daß bezüglich des Arzthaftungsrechts zuweilen wohl keine Beweislastumkehr in Betracht käme.561 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist dann bei der Regierung offenbar das Bewußtsein dafür abhanden gekommen, daß die Rechtsprechung bisher keinesfalls bei allen Vertragstypen (mit Ausnahme nur der Arbeitnehmerhaftung) eine Beweislastumkehr vornimmt. Zudem setzt die Begründung zum Regierungsentwurf die Gefahrenbereichslehre der Rechtsprechung fälschlicherweise mit einer analogen Anwendung des § 282 BGB a. F. auf die pVV gleich. Schließlich geht die Begründung irrtümlich davon aus, bei einer vom Schuldner begangenen Pflichtverletzung stamme die Schadensursache stets aus dessen Gefahrenbereich. Daraus resultierte die Annahme, die Gefahrenbereichslehre enthielte keine einschränkende Voraussetzung für die Vornahme einer Beweislastumkehr. Deshalb sieht auch § 280 I 2 BGB keine solche vor. Die Bundesregierung hat damit die Gefahrenbereichslehre in ihrem Wesen verkannt und zu erkennen gegeben, daß sie die Rechtslage insofern nicht hinreichend überblickte. Die Annahme, keine Änderungen herbeizuführen, kann daher – wohlwollend beurteilt – nur ins Blaue hinein getroffen worden sein. Insofern läßt sich schwerlich von einem entsprechenden Willen des Gesetzgebers sprechen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn man den geäußerten Nichtänderungswillen als eine Art pauschale Absicherung versteht: In den Fällen, in denen die bisher geübte Praxis keine Beweislastumkehr vorsehe, solle auch in Zukunft die Beweislast beim Gläubiger verbleiben. Es würde sich gleichsam um einen generell-abstrakten Nichtänderungswillen handeln. Wer jedoch an bestimmte Vertragstypen gar nicht denkt, kann nicht den tatsächlichen Willen bilden, im Hinblick auf diese Vertragstypen keine Änderungen vorzunehmen. Eine tatsächliche Wertentscheidung, an der bestehenden Rechtslage nichts zu ändern, kann daher nicht festgestellt werden. Der Gesetzgeber wollte vielmehr eine umfassende Beweislastumkehr. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es denn auch, 560 561

Deutsch, AcP 202 (2002), 891. Dazu oben Teil 2 C. I. 2.

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§ 280 BGB schaffe „eine für alle Leistungsstörungen geltende Beweislastregelung“.562 Genau das spiegelt der Wortlaut des § 280 I 2 BGB wider. Aus diesem Grund kann man durchaus daran zweifeln, ob methodisch eine teleologische Reduktion überhaupt in Betracht kommt. Womöglich hätte der Gesetzgeber aber zum Beispiel eine einschränkende Voraussetzung für die Beweislastumkehr vorgesehen, wenn er bedacht hätte, daß nach bisheriger Rechtslage es keineswegs in allen Fällen der pVV zu einer Umkehr der Beweislast kam. Auch Anhänger der subjektiven Auslegungstheorie sehen für die Frage einer Korrektur des Gesetzes nicht allein den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers als verbindliche Richtschnur an, sondern stellen zumindest subsidiär auf den mutmaßlichen gesetzgeberischen Willen ab.563 Eine Gesetzeskorrektur soll gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber diese gutheißen oder billigen würde, wenn also sein tatsächlicher oder sein mutmaßlicher Wille auf die fragliche Korrektur gerichtet ist.564 Der mutmaßliche Wille soll sich danach bestimmen, welche Entscheidung der Gesetzgeber getroffen hätte, wenn er Sachverhaltskonstellationen der fraglichen Art bedacht hätte.565 Insofern dürften letztlich objektiv-teleologische Zwecke der gesetzlichen Regelung den Ausschlag geben.566 Wiederum wird offenbar, daß sich objektive und subjektive Theorie nicht deutlich voneinander trennen lassen. Es ist aber zu beachten, daß nicht irgendwie geartete ‚objektive‘ Kriterien allein zu einer Korrektur des Gesetzes berechtigen. Ansonsten bestünde die Gefahr, daß – so BGH und Bundesverfassungsgericht – eine „Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers durch eine richterliche“ ersetzt wird.567 Dem Gesetzgeber kommt jedoch eine Vorrangstellung vor den anderen Gewalten zu. Dafür sprechen neben der demokratischen Legitimation des Gesetzgebers auch Art. 20 III und Art. 97 I GG.568 Dieser Vorrang ist auch bei der Korrektur eines Gesetzes zu beachten.569 Das Bundesverfassungsgericht stellt auf das „gesetzgeberische Ziel“570 beziehungsweise die „prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers“571 ab, die gewahrt bleiben müsse.572 562 Begründung zum DiskE, veröffentlicht bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 160; Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 136. 563 Vgl. z. B. Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 226. 564 Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 227. 565 Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 161. 566 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 333. 567 BGHZ 121, 116 (122); BVerfGE 82, 6 (15); vgl. auch Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 229. 568 Vgl. Krey, JR 1995, 222. 569 Vgl. BVerfGE 49, 304 (318); sehr weitgehend Larenz, Methodenlehre, S. 328, der auch im Rahmen der Rechtsfortbildung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers als „für den Richter verbindliche Richtschnur“ begreift. 570 BVerfGE 8, 28 (34 f.); 35, 263 (279 f.); vgl. auch BVerfGE 8, 210 (220 f.). 571 BVerfGE 86, 288 (320 f.).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

b) Ratio legis Der Zweck des § 280 I BGB könnte darin liegen, eine generelle Beweislastumkehr für alle Leistungsstörungen (mit § 619 a BGB als einziger Ausnahme) anzuordnen. Die sichere Vorhersehbarkeit der Beweisbelastung könnte als wichtiger erachtet worden sein als Differenzierungen im Einzelfall. Schon Ulrich Huber hatte in seinem Gutachten, demzufolge die Beweislast für das Vertretenmüssen ebenfalls dem Schuldner auferlegt werden sollte (§ 275 III 2 seines Vorschlags), ausgeführt: „Die Vorschrift entspricht den §§ 282, 285 BGB und erledigt für die Fälle der ‚positiven Vertragsverletzung‘ komplizierte, aber praktisch wohl nicht sehr bedeutsame Streitfragen unter Verzicht auf feinere Differenzierungen“.573 Gegen eine solche Zweckbestimmung spricht bereits, daß diese mit einer gravierenden Abweichung von der bisherigen Rechtslage einherginge. Es ist nicht erkennbar, daß der Gesetzgeber dies beabsichtigt haben könnte, betonte er doch stets, keine Änderungen herbeizuführen. Außerdem hat sich gezeigt, daß die pauschale Beweislastumkehr nicht zu sachgerechten Ergebnissen führt. Das Hinweggehen über notwendige Differenzierungen kann jedoch kaum objektiver Zweck des Gesetzes sein. Vielmehr entspricht die ratio legis des § 280 I 2 BGB der hinter der Gefahrenbereichslehre stehenden ratio. Die Beweislastumkehr ist Ausdruck des vom Schuldner bei Eingehung einer Erfolgsschuld übernommenen Leistungsrisikos.574 Dafür streitet zum einen, daß sich aufgrund dieser Annahme ein kohärentes Wertungssystem ergibt und den differierenden Interessenlagen bei unterschiedlichem Pflichteninhalt hinreichend Rechnung getragen werden kann. Zum anderen lassen die Materialien in diesem Fall sogar einen relativ eindeutigen Schluß auf den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers zu. Es finden sich dort zwar keine Ausführungen zu der hinter der bisherigen Rechtslage stehenden Wertentscheidung. Der vehement verfochtene Nichtänderungswille – oder eher Nichtänderungsglaube – impliziert aber ein Gutheißen der bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze und der ihnen zugrundeliegenden Wertentscheidung. Dabei ist auf die Gefahrenbereichslehre und nicht etwa auf § 282 BGB a. F. abzustellen. Die Bundesregierung nahm zwar an, die Gefahrenbereichslehre sei gleichbedeutend mit einer analogen Anwendung dieser Norm auf die pVV. Jedoch ging 572 Vgl. auch BGHZ 2, 176 (187): Eine einschränkende Abweichung vom Wortlaut des Gesetzes sei nur „gerechtfertigt, wenn die Annahme geboten ist, daß der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der seiner Norm zugrundeliegenden Werturteile bestimmte, von ihm nicht vorausgesehene besondere Tatbestände vernünftigerweise abweichend von dem vorliegenden Wortlaut geregelt haben würde“. 573 Huber, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten, S. 781. 574 So auch Walker, JuS 2002, 736.

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der mutmaßliche Wille dahin, die bislang bestehende Rechtslage zu kodifizieren. Dort bediente man sich allenfalls vordergründig einer ‚analogen Anwendung des § 282 BGB a. F.‘, um die Gefahrenbereichslehre zu begründen.575 Abgesehen davon ist seit der Schuldrechtsreform das Nichtvertretenmüssen keine Voraussetzung mehr für das Freiwerden des Schuldners wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB). Die Konzeption des Unmöglichkeitsrechts wurde erheblich verändert.576 Das spricht ebenfalls dagegen, den einer Norm des bisherigen Unmöglichkeitsrechts zugrundeliegenden Rechtsgedanken in das neue Recht zu übertragen.

Die hinter § 280 I 2 BGB stehende Wertentscheidung ist mit dem Wortlaut dieser Norm nicht zu vereinbaren. Der Wortlaut ist insofern zu weit geraten, als er eine umfassende Beweislastumkehr vorsieht, die in allen Fällen von Pflichtverletzungen eingreift, wenn nicht § 619 a BGB einschlägig ist. Das Erfordernis eines geschuldeten Erfolgs, welches im Rahmen der Gefahrenbereichslehre die Beweislastumkehr trägt, kommt im Wortlaut nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck. Eine teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB ist daher geboten. Vorzunehmen ist eine Modifikation des Tatbestandes dieser Norm, die diejenigen Sachverhalte beziehungsweise Sachverhaltsgruppen aus ihrem Anwendungsbereich ausscheidet, die nach der ratio legis nicht erfaßt werden sollen.577 2. Formulierung der Einschränkung des § 280 I 2 BGB a) Verschiedene Formulierungsmöglichkeiten In der Literatur zu § 280 I 2 BGB wird mitunter eine teleologische Reduktion dieser Norm zur Sprache gebracht.578 Allerdings fehlt bislang – soweit ersichtlich – ein Vorschlag, in welcher Form der Tatbestand des § 280 I 2 BGB modifiziert werden soll. Eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen könnte ausgeschlossen sein, wenn: 1. die Schadensursache nicht aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt; 2. die Beweislastumkehr nicht Ausdruck des übernommenen Leistungsrisikos ist; oder 3. ein Erfolg nicht geschuldet war. 575

Siehe oben Teil 1 A. III. Vgl. oben Teil 1 A. III. 1. 577 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 391; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 260. 578 Vgl. etwa Rolland, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kapitel 1, Rdnr. 24; Katzenmeier, VersR 2002, 1068; Brudermüller, in: Festschrift für Derleder, S. 10; wohl auch Looschelders, Schuldrecht AT, Rdnr. 558. 576

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

Die Schadensursache wurde nach der bisherigen Rechtsprechung nur dann dem Gefahrenbereich des Schuldners zugeordnet, wenn dies Ausdruck des übernommenen Leistungsrisikos war, das heißt eine Erfolgsschuld vorlag. Insofern könnte man bei unbefangener Betrachtung meinen, daß alle drei Ansätze zum selben Ergebnis führen und eine Entscheidung zwischen ihnen entbehrlich wäre. Jedoch entfaltet die Formulierung einer teleologischen Reduktion – ebenso übrigens wie die Wortwahl bei der Redaktion einer Norm – stets eine Eigendynamik.579 Die exakte Übernahme eines zuvor bereits verwendeten Begriffs impliziert eine Fortsetzung der zu diesem bereits vorgenommenen Auslegung und Konkretisierung. Dagegen ebnet die Wahl eines neuen Begriffs den Weg für eine Abweichung von der bisherigen Auslegung. Der Reformgesetzgeber war sich offensichtlich bei der Redaktion des SchuModG der Bedeutung der Wortwahl und der Eigendynamik einmal Gesetz gewordener Formulierungen nicht hinreichend bewußt. Nur drei besonders prominente Beispiele seien insofern genannt. § 444 BGB sollte ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf §§ 443, 476 BGB a. F. zusammenfassen, § 11 Nr. 11 AGBG in sich aufnehmen und diesen zugleich auf Individualabreden erstrecken.580 Weitergehende Änderungen gegenüber der alten Rechtslage waren nicht beabsichtigt. Insbesondere sollte der Schuldner seine Haftung durch eine Garantieübernahme verschärfen, diese verschärfte Haftung aber auch – wie bisher – einschränken können.581 Nach dem Wortlaut von § 444 BGB in der Fassung des SchuModG schien dagegen eine Verbindung von Garantie und Haftungsbegrenzung nicht mehr möglich zu sein. Das hat nicht nur zu einer Flut einschlägiger Publikationen geführt, sondern auch für große Rechtsunsicherheit in der Praxis gesorgt.582 Das Bundesministerium der Justiz sah sich sogar zu einer „Bestandsaufnahme“ veranlaßt, in der es sich mit der rechtswissenschaftlichen Diskussion auseinandersetzte.583 Im Ergebnis propagierte das Ministerium eine einschränkende Auslegung des § 444 BGB – weil eine „nur am Wortlaut orientierte Auslegung sogar verfassungsrechtliche Bedenken“ aufwürfe.584 Der Wortlaut wurde nun „versteckt und an gänzlich unerwarteter Stelle“ korrigiert585, nämlich in Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen.586 579 Vgl. den Bericht zur Podiumsdiskussion von Kleinschmidt, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 343 (Nr. 7, Beitrag von Calliess); Huber, JZ 2000, 964: „Wo man an der Sache nichts ändern will, sollte man auch am Wortlaut des Gesetzes nichts ändern“. 580 BT-Drucks. 14/6040, S. 240. 581 So BT-Drucks. 14/7052, S. 184 zu § 276 BGB. 582 Siehe etwa Schmidt-Räntsch, AnwBl 2003, 533 sowie die Übersichten über das Schrifttum ebenfalls bei Schmidt-Räntsch, AnwBl 2003, 534 und Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 4, Fn. 18 und S. 23 f.; Dieselbe, ZGS 2003, S. 11, Fn. 18. 583 Bundesministerium der Justiz, AnwBl 10/2003, 536 ff. 584 Bundesministerium der Justiz, AnwBl 2003, 538. 585 Schroeder, FAZ v. 18. August 2004, S. 19.

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Als zweites Beispiel ist § 275 II BGB zu nennen, der aufgrund seiner offenen Formulierung geeignet ist, den Grundsatz pacta sunt servanda aufzuweichen.587 Nach der Begründung zum Regierungsentwurf sollen zwar die Fälle der „wirtschaftlichen“ Unmöglichkeit oder der „Unerschwinglichkeit“ im Sinne einer Leistungserschwerung für den Schuldner von § 275 II BGB nicht erfaßt sein.588 Im Wortlaut der Norm findet sich allerdings kein Anhaltspunkt für eine solche Restriktion. Dieser lädt vielmehr dazu ein, bei der Annahme von Unmöglichkeit in Zukunft deutlich großzügiger zu verfahren als bisher. Abgesehen davon wirft die Abgrenzung von § 275 II zu § 313 BGB erhebliche Probleme auf.589 Letztes Beispiel ist der Versuch einer Kodifikation der culpa in contrahendo in § 311 II, III BGB. Die Erfahrung der Korrektur studentischer Übungsarbeiten lehrt, daß der offene Wortlaut zu einem sehr weitreichenden Gebrauch dieses Rechtsinstituts verführt. Insbesondere § 311 II Nr. 3 BGB, die Entstehung eines Schuldverhältnisses durch „ähnliche geschäftliche Kontakte“, wirkt bahnbrechend. Von einer Beschränkung der culpa in contrahendo auf die bisherigen Fallgruppen kann keine Rede mehr sein.590 Vermutlich wird die Formulierung eine entsprechende Eigendynamik auf längere Sicht nicht nur im universitären Klausuralltag entfalten.

Wäre sich der Gesetzgeber der besonderen Bedeutung der Wortwahl bewußt gewesen, wäre er auch nicht dem Irrglauben verfallen, mit § 280 I 2 BGB die Beweislastverteilung nach der Gefahrenbereichslehre übernommen zu haben, obwohl deren zentrales Element Gefahrenbereich im Wortlaut der Norm nicht auftaucht. Diese Beobachtungen veranlassen dazu, die Entscheidung für eine der drei Varianten einer teleologischen Reduktion sorgfältig zu überdenken. b) 1. Variante: Gefahrenbereich Die erste Möglichkeit erscheint zunächst am naheliegendsten, weil die mutmaßliche Wertentscheidung des Gesetzgebers auf eine Übernahme der Gefahrenbereichslehre gerichtet war. Die Formulierung wirkt zudem für die Praxis attraktiv, weil die Gerichte ihre bisherige Rechtsprechung weitge586 In der Fassung der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 15/3483) am 1. Juli 2004 vom Bundestag verabschiedet (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 15. Wahlperiode, 118. Sitzung, S. 10759). 587 Siehe nur Zimmer, NJW 2002, 3; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 15; Dauner-Lieb/Thiessen, DStR 2002, 814; zu den negativen Auswirkungen von § 275 II BGB auf die Privatautonomie ausführlich Picker, JZ 2003, 1036 ff.; nachdrücklich gegen Picker Canaris, JZ 2004, 214 ff. 588 BT-Drucks. 14/6040, S. 130. 589 Dazu oben Teil 2 A. IV. 590 Vgl. auch Staudinger 2004/Otto, § 280, Rdnr. B 6 „eher ausweitende Tendenz“.

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hend unbesehen fortführen könnten. Auf der Grundlage der Gefahrenbereichslehre kamen die tatsächlich entscheidungserheblichen Wertungen allerdings mitunter lediglich versteckt zum Ausdruck. Das kann zu Unklarheiten führen, wie das Mißverstehen des Gefahrenbereichserfordernisses durch die Bundesregierung zeigt. Eine Neuformulierung der Gefahrenbereichslehre im Rahmen der teleologischen Reduktion des § 280 I 2 BGB bietet die Chance zu einer inhaltlichen Konkretisierung und Verdeutlichung der den Gefahrenbereich bestimmenden Elemente. Abgesehen davon wurde die Gefahrenbereichslehre vor Inkrafttreten des SchuModG dazu herangezogen, ausnahmsweise eine Beweislastumkehr zu rechtfertigen. Das erklärt auch, warum sich keine Ausführungen zu ihr finden, wenn eine Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners mangels Erfolgsschuld evident nicht in Betracht kommt. Nach § 280 I 2 BGB ist dagegen die Beweislastumkehr die Regel. Nun muß begründet werden, daß die Schadensursache nicht aus dem Gefahrenbereich des Schuldners stammt, um eine Beweislastumkehr zu dessen Lasten zu vermeiden. Aus dieser Abweichung gegenüber der traditionellen Gefahrenbereichslehre könnten sich im einzelnen noch nicht absehbare Differenzen ergeben, die einer sinngemäßen Übertragung der bisherigen Rechtsprechung auf die Rechtslage nach Inkrafttreten des SchuModG entgegenstehen. Um unliebsamen Überraschungen in dieser Hinsicht vorzubeugen, erscheint es angeraten, für eine Korrektur des § 280 I 2 BGB nicht auf die Formulierung Gefahrenbereich abzustellen. c) 2. Variante: Übernommenes Leistungsrisiko Diese Wortwahl legt nahe, daß die Verteilung des vertraglichen Leistungsrisikos in erster Linie durch den tatsächlichen Willen der Parteien erfolgt. Jedoch machen sich die Parteien häufig bei Vertragsschluß darüber keine Gedanken. Zudem kann, wenn der konkrete Parteiwille nicht auf die Übernahme einer Erfolgsschuld gerichtet ist, die (ergänzende) Auslegung (§§ 133, 157 BGB)591 gleichwohl ergeben, daß das Leistungsrisiko den Schuldner trifft. Die Formulierung übernommenes Risiko könnte dazu verleiten, das Versprechen eines bestimmten Erfolges um den Preis von Fiktionen als Teil der vom Schuldner übernommenen Leistungsverpflichtung anzunehmen.592 Zu beachten ist darüber hinaus, daß sich die Zuordnung des Leistungsrisikos auch aus (dispositivem) Gesetzesrecht ergeben kann. 591 Vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 133, Rdnr. 9, § 157, Rdnr. 2 ff. (speziell zur ergänzenden Vertragsauslegung). 592 Vgl. Schlechtriem, VersR 1973, 583.

D. Lösungsmöglichkeiten

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§ 433 I 2 BGB etwa verpflichtet den Verkäufer zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs, nämlich zur Lieferung einer mangelfreien Sache.593 Das schließt auch ein, daß der Verkäufer seine Fähigkeit zu mangelfreier Leistung aufrechtzuerhalten hat.594 Er hat sich deshalb bei einem Schadensersatzbegehren des Käufers wegen Lieferung einer mangelhaften Sache (§§ 434, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB) grundsätzlich für das Vertretenmüssen zu entlasten, § 280 I 2 BGB.595 Dazu muß er darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß er den Mangel weder kannte noch kennen mußte.596 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Vertragsauslegung ergibt, daß die Parteien keine strikt erfolgsbezogene Leistungspflicht vereinbart haben.597

d) 3. Variante: Erfolgsschuld Nur wenn die Schuld die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges umfaßt, kommt die Beweislastumkehr zum Tragen. Die Vielzahl von Kriterien, die ausschlaggebend für das (Nicht-)Vorliegen einer Erfolgsschuld sein können598, können jedoch nicht alle ausdrücklich in einer Formel zur Beweis593 Vergleichbar auch § 633 I BGB, der dem Werkunternehmer die Pflicht zur fehlerfreien Herstellung auferlegt. 594 Reischl, JuS 2003, 457. 595 v. Westphalen, ZIP 2002, 549 nimmt darüber hinausgehend sogar an, die kaufrechtliche Schadensersatzhaftung nach § 437 Nr. 3 BGB sei immer verschuldensunabhängig, so daß § 280 I 2 BGB insoweit leerlaufe. Da die Erfüllungspflicht nach § 433 I 2 BGB verschuldensunabhängig sei, müsse das auch für das Rechtsfolgenprogramm gelten. Dieses Argument stellt allerdings einen bloßen Evidenzappell dar. Es vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es keine Stütze im Gesetz findet. Der Schadensersatzanspruch wegen Lieferung einer mangelhaften Sache ergibt sich aus §§ 280 ff. BGB. Diesen liegt jedoch insofern das Verschuldensprinzip zugrunde, als fehlendes Vertretenmüssen entlastet (§ 280 I 2 BGB). Verschuldensunabhängig sind lediglich die Ansprüche des Käufers auf Nacherfüllung und Minderung sowie der Rücktritt (gegen die Auffassung v. Westphalens, die „leichtherzig Abschied von elementaren Prinzipien des neuen Schuldrechts“ nehme, auch DaunerLieb/Thiessen, DStR 2002, 815 f.). 596 Unklarheiten ergeben sich in dieser Hinsicht jedoch, sofern es um Schadensersatz statt der Leistung geht. Nach Ansicht von Lorenz, NJW 2002, 2503 soll es, soweit § 281 I 1 BGB über die Verweisung des § 437 Nr. 3 BGB angewendet wird, nicht darauf ankommen, ob der Verkäufer den Mangel kannte oder kennen mußte. Entscheidend sei allein, ob der Verkäufer die Gründe, die zur Nichtvornahme der Nacherfüllung geführt haben, zu vertreten hat. Dagegen wendet sich überzeugend Hirsch, Jura 2003, 293 f. Im Rahmen des § 283 BGB setzt der Schadensersatzanspruch dagegen tatsächlich voraus, daß der Schuldner die Unmöglichkeit der Nacherfüllung zu vertreten hat. Hier besteht ein scharfer Gegensatz zu § 281 BGB, der auch mit dem Gerechtigkeitsgefühl nicht leicht zu vereinbaren ist (Hirsch, Jura 2003, 296). 597 Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 194 ff. verweist zu Recht mahnend darauf, daß allzu häufig eine strikte Erfolgsbezogenheit vertraglicher Leistungspflichten unterstellt wird.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

lastverteilung aufgeführt werden. Vielmehr bedarf es dafür eines allgemeinen Begriffs. Dieser ist dann inhaltlich zu konkretisieren, etwa durch die Bildung von Fallgruppen. Gegenüber dem mindestens ebenso vagen Begriff Gefahrenbereich hat die hier propagierte Formulierung einen erheblichen Vorteil. Die Zuordnung einer Schadensursache zum Gefahrenbereich des Schuldners erfolgte häufig wie selbstverständlich ohne nähere Begründung oder schlicht unter Verweis auf die räumliche Sphäre des Schuldners. Das Erfordernis des Vorliegens einer Erfolgsschuld zwingt demgegenüber in höherem Maße zur Offenlegung der die Beweislastentscheidung tragenden Wertungsgesichtspunkte.

VIII. Ergebnis 1. Teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB § 280 I 2 BGB wird teleologisch reduziert. Eine Beweislastumkehr findet bei Fehlen einer Erfolgsschuld nicht statt, das heißt der Schuldner hat sich nur dann für das Vertretenmüssen zu entlasten, wenn ein Erfolg geschuldet war. Zur Bestimmung des Schuldinhalts ist auf die Kriterien zurückzugreifen, die bislang von der Rechtsprechung zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob eine Beweislastumkehr nach der Gefahrenbereichslehre vorgenommen wird. Mit diesem Ansatz lassen sich sowohl die Gefälligkeitsverträge einer angemessenen Beweislastverteilung zuführen als auch die praktisch vielleicht noch wichtigeren Vertragstypen des modernen Wirtschaftsverkehrs. Bei diesen Verträgen erhob Harm Peter Westermann deshalb Bedenken gegen eine generelle Anwendung des § 280 I 2 BGB, weil – soweit sich im Zuge der Durchführung des Vertrages ein Schaden für den Gläubiger einer Sachoder Dienstleistung ergebe – nicht ohne weiteres davon auszugehen sei, daß hierfür eine Pflichtverletzung des Schuldners ursächlich war.599 Etwas anderes gelte aber dann, wenn die vom Schuldner übernommene Pflicht in der Herbeiführung eines bestimmten Erfolges bestanden habe.600 Westermanns Bedenken – welche die vorliegende Studie teilt – kann mit der teleologischen Reduktion des § 280 I 2 BGB Rechnung getragen werden.

598 599 600

Vgl. dazu ausführlich oben Teil 1 C. I. 3. Vgl. Einführung. Erman/Westermann, § 280, Rdnr. 29.

D. Lösungsmöglichkeiten

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2. Dogmatische Konsequenzen a) Nichtvornahme der Beweislastumkehr Wenn die verletzte Pflicht nicht erfolgsbezogen ist, kommt § 280 I 2 BGB aufgrund der teleologischen Reduktion nicht zur Anwendung. Es bleibt bei der Grundregel der Beweislast, nach der der Gläubiger alle anspruchsbegründenden Voraussetzungen zu beweisen hat. Die schwierige Abgrenzung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen ist dann insofern entbehrlich, als die Beweislast nicht unterschiedlich verteilt ist. b) Vornahme der Beweislastumkehr (1) Beweis des Nichtvertretenmüssens Sofern es nach § 280 I 2 BGB zu einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen kommt, hat der Schuldner nachzuweisen, daß er die erforderliche Sorgfalt eingehalten hat oder daß der Schaden nicht auf einem Fehlverhalten seinerseits beruht. Das entspricht den Anforderungen, die vor Inkrafttreten des SchuModG an den Entlastungsbeweis gestellt wurden, wenn es nach der Gefahrenbereichslehre zu einer Beweislastumkehr kam. (2) Beweis der Pflichtverletzung Der Beweis der Pflichtverletzung obliegt im Rahmen des § 280 I BGB dem Gläubiger. Es genügt jedoch, wenn dieser beweist, daß der geschuldete Erfolg ausgeblieben beziehungsweise ein Schaden eingetreten ist. Aus dem Schaden wird auf das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung geschlossen. Die wesentlichen streitigen Tatsachen, die die Gründe für das Ausbleiben des Erfolgs betreffen, gehören damit zu dem vom Schuldner zu erbringenden Entlastungsbeweis. Das entspricht im Ergebnis ebenfalls der bisherigen Rechtsprechung, sofern diese auf der Basis der Gefahrenbereichslehre eine Beweislastumkehr vornahm. Allerdings wurde im Schluß von der Schädigung auf die Pflichtverletzung nicht selten eine Beweislastumkehr auch für die objektive Pflichtverletzung gesehen. Eine solche bedarf jedoch wegen des Wortlauts des § 280 I BGB in Zukunft einer besonderen dogmatischen Begründung.601 Leichter hat es, wer – wie diese Studie – der Gegenansicht folgt und vom Vorliegen 601 Vgl. oben Teil 1 C. II. 1. und 3.; zu entsprechenden Begründungsversuchen siehe Teil 2 B. I. 1.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

einer bloßen Beweiserleichterung ausgeht. Die Kontroverse betrifft lediglich die dogmatische Einordnung eines Ergebnisses, über das man sich einig ist. Relevant wird sie nur deshalb, weil der Gesetzgeber die Beweislast für die Pflichtverletzung eindeutig dem Gläubiger zugewiesen hat. Dabei hat er nicht bedacht, daß sogar die Rechtsprechung teilweise von einer Beweislastumkehr auch für die Pflichtverletzung ausging.602 Mangels hinreichender Reflexion der bisherigen Rechtslage im Gesetzgebungsverfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber diesen Streit entscheiden wollte. Er hat lediglich den Begründungsaufwand für diejenigen ganz erheblich erhöht, die im Schluß von der Schädigung auf die Pflichtverletzung eine Umkehr der Beweislast für die Pflichtverletzung sehen. Von einem Gesetzgeber, der antrat das Leistungsstörungsrecht zu vereinfachen, hätte man sich anderes erwartet. Zu beachten ist, daß keinesfalls im bloßen Ausbleiben des Erfolges – ohne daß es auf das Verhalten des Schuldners ankäme – schon die Pflichtverletzung liegt. Das gilt auch, wenn aus der Schädigung auf die Pflichtverletzung geschlossen wird. Wollte man dies anders sehen, stieße man vor allem bei Entfallen der Leistungspflicht nach § 275 I BGB auf erhebliche dogmatische Schwierigkeiten. Abgesehen davon kollidierte ein in diesem Sinne rein erfolgsbezogenes Verständnis der Pflichtverletzung mit systematischen Erwägungen, unter anderem zur Funktion des § 283 BGB. Daran vermag die gegenläufige Ansicht der Gesetzesverfasser, der sich zahlreiche Stimmen in der Literatur angeschlossen haben603, nichts zu ändern. 3. Unterschied zur bisherigen Rechtslage Der hier vertretene Lösungsansatz korrespondiert im Ergebnis sehr weitgehend mit der Rechtslage vor Inkrafttreten des SchuModG. Eine Neuerung ist allerdings für den Fall des Schadensersatzes wegen nachträglicher Unmöglichkeit zu verzeichnen. Während § 282 BGB a. F. generell dem Schuldner den Entlastungsbeweis auferlegte, gilt dies nach der teleologischen Reduktion des § 280 I 2 BGB nur noch bei Vorliegen einer Erfolgsschuld. Womöglich trifft den Schuldner jedoch stets eine Erfolgsschuld in dem Sinne, daß er jedes nachträgliche Leistungshindernis abzuwenden hat. Für die Beweislastverteilung hieße das, daß der Gläubiger nur den Eintritt des Leistungshindernisses nach Vertragsschluß darzulegen hätte. Alle anderen Tatsachen wären aufgrund der Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB 602

Dazu oben Teil 1 A. IV. 1. c) und d). Etwa Canaris, JZ 2001, 512; MünchKomm/Ernst, § 280, Rdnr. 12; Hk-BGB/ Schulze, Vorb. § 275–292, Rdnr. 7 und § 283, Rdnr. 1; Jauernig/Stadler, § 280, Rdnr. 8; Schulze/Ebers, JuS 2004, 269, 271. 603

D. Lösungsmöglichkeiten

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vom Schuldner zu beweisen.604 In der Tat übernimmt der Schuldner regelmäßig mit Eingehung der Verbindlichkeit das Risiko, die Leistung auch tatsächlich erbringen zu können.605 Den Schuldner das Aufklärungsrisiko hinsichtlich der Gründe für das Ausbleiben der Leistung tragen zu lassen, liegt aufgrund des gegebenen vertraglichen Versprechens nahe.606 Es dürfte allerdings zu weit gehen, das Vertragsversprechen des Schuldners in jedem Fall als Zusage der Aufrechterhaltung seiner Leistungsfähigkeit auszulegen.607 Angenommen der Schuldner verspricht, ab dem darauffolgenden Tag sein Fahrrad dem Gläubiger leihweise zu überlassen. In der Nacht zwischen Vertragsschluß und Beginn der Gebrauchsgestattung wird das Fahrrad zerstört. Wie es dazu kam beziehungsweise ob dies auf einem Vertretenmüssen des Schuldners beruhte, kann nicht aufgeklärt werden. Geht man von einer Erfolgsschuld im soeben beschriebenen Sinn aus, genügt der Gläubiger seiner Beweispflicht, wenn er die Zerstörung des Fahrrades beweist. Der nun dem Schuldner gemäß §§ 283, 280 I 2 BGB obliegende Entlastungsbeweis würde scheitern. Anders ginge der Schadensersatzprozeß aus, wenn man den Schuldner lediglich als verpflichtet ansieht, mit dem Fahrrad bis zum Beginn der vereinbarten Leihzeit sorgfältig umzugehen.608 Dann würde der Gläubiger mit dem Beweis scheitern, daß gegen die Pflicht zum sorgsamen Umgang verstoßen wurde. Sollte ihm dieser Beweis in anderen Fällen gelingen, dürfte ein Entlastungsbeweis für das Vertretenmüssen kaum noch von erheblicher Bedeutung sein. Nach hier vertretener Auffassung käme die Beweislastumkehr mangels Erfolgsschuld sogar 604 So v. Wilmowsky, JuS 2002, Beil. zu H. 1, 14, dem allerdings aus den genannten Gründen insofern nicht zu folgen ist, als er schon in der Unmöglichkeit als solcher eine Pflichtverletzung sieht, ohne daß es auf das Verhalten des Schuldners ankäme. Vielmehr ist aus dem Ausbleiben des versprochenen Erfolgs – sofern der Schuldner überhaupt eine so weitgehende Verpflichtung übernommen hatte (dazu sogleich im Text) – auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu schließen. Damit gelangt man – wie soeben erläutert – zumindest in die Nähe einer Beweislastumkehr auch für die Pflichtverletzung. 605 Dahinter steht letztlich der Umstand, daß das BGB den Verschuldensgrundsatz nicht in reiner Form durchgeführt hat, wie etwa § 282 BGB a. F. zeigt. Diese Vorschrift wurde nämlich auch als Ausdruck des vom Schuldner übernommenen Leistungsrisikos verstanden (siehe statt vieler MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 3 und § 275, Rdnr. 57 ff.; vgl. auch Canaris, JZ 2004, 223 f.). 606 Schmidt, JuS 2003, 1012. 607 Vgl. auch Lobinger, Grenzen rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, S. 194 ff. 608 In diese Richtung auch Canaris, JZ 2001, 529, der in der Diskussion der Vorschläge der Kommission Leistungsstörungsrecht geäußert haben soll, mit Vertragsschluß entstehe eine Nebenpflicht zum sorgfältigen Umgang mit der Sache, an deren Verletzung § 280 KF anknüpfe (im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit). In seinem Vortrag hatte Canaris jedoch die bloße Nichterbringung der Leistung als die relevante Pflichtverletzung bezeichnet (JZ 2001, 512).

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

schon nicht zum Tragen. Der Gläubiger hätte auch das Vertretenmüssen des Sorgfaltsverstoßes zu beweisen. Ob ein Erfolg, das heißt die Abwendung nachträglicher Leistungshindernisse, geschuldet ist oder nur sorgfältiges Verhalten, bemißt sich anhand der bereits genannten Kriterien. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, daß es für den Schuldner um die Übernahme eines Risikos bezüglich in der Zukunft liegender Umstände geht. Winkt ihm keine Kompensation in Form einer Gegenleistung, wird er das Risiko des Eintretens von Leistungshindernissen kaum übernehmen wollen. Das ist aufgrund des Charakters des Vertrages auch für den Gläubiger erkennbar. Dieser darf als Empfänger einer Gefälligkeitsleistung nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß der Schuldner sich zu mehr als dem sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand verpflichtet. Daß die Erfolgsbezogenheit der Erfüllungspflicht abgeschwächt werden kann, sieht Claus-Wilhelm Canaris in § 275 II BGB verankert, da diese Norm die Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses vorschreibe. Das lasse Raum für eine Berücksichtigung privatautonomer Wertungen und struktureller Besonderheiten des betreffenden Schuldverhältnisses, was etwa bei nicht synallagmatischen Vertragspflichten bedeutsam werde.609

Sofern keine garantieähnliche Einstandspflicht für das Fortbestehen der Leistungsfähigkeit übernommen wurde, greift die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB aufgrund der teleologischen Reduktion auch bei der nachträglichen Unmöglichkeit nicht ein. Diese Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage harmoniert mit der Entscheidung, das Vertretenmüssen als Voraussetzung des Befreiungsgrundes Unmöglichkeit zu streichen. § 282 BGB a. F. trug nämlich dem Umstand Rechnung, daß der Schuldner entsprechend der allgemeinen Grundregel der Beweislast die Voraussetzungen eines Befreiungstatbestandes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat.610 Nach neuem Recht ist das Vertretenmüssen keine Voraussetzung des Befreiungstatbestandes mehr. Deshalb sprechen die allgemeinen Grundsätze nicht mehr dafür, die Beweislast für das Nichtvertretenmüssen dem Schuldner aufzuerlegen. Bei ausnahmsweisem Fehlen einer Erfolgsschuld kann daher auch bei nachträglicher Unmöglichkeit ohne Systembrüche von einer Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen abgesehen werden. Auch das Argument, eine Beweislastumkehr für das Vertretenmüssen sei geboten, weil der Schuldner besser in der Lage sei, die Umstände aufzuklären, die ihm die Erfüllung unmöglich gemacht haben611, vermag nicht zu 609

Canaris, JZ 2004, 224 (Die Ausführungen beziehen sich allerdings nicht auf die Beweislastfrage, sondern betreffen das Freiwerden von der Leistungspflicht nach § 275 II BGB). 610 Dazu oben Teil 1 A. III. 1.

E. Nachbetrachtung

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überzeugen. Zum einen trifft dies keinesfalls immer zu.612 Zum anderen kann dem Gläubiger mit einer Modifizierung der Substantiierungslast geholfen werden, wenn er dadurch in Beweisnot gerät, daß er Umstände beweisen muß, die zu dem seinem Einblick entzogenen Wahrnehmungsbereich des Prozeßgegners gehören. Dem generell-abstrakten beziehungsweise mutmaßlichen Nichtänderungswillen des Gesetzgebers ist mit der hier vertretenen Gesetzeskorrektur hinreichend Rechnung getragen. Dem steht auch die Tatsache nicht entgegen, daß der Reformgesetzgeber keine einschränkende Voraussetzung für eine Beweislastumkehr wollte. Hätte er nämlich erkannt, daß es sich bei dem Gefahrenbereichserfordernis der Rechtsprechung tatsächlich um eine solche handelt, hätte er in § 280 I 2 BGB eine einschränkende Voraussetzung aufgenommen. Die teleologische Reduktion des § 280 I 2 BGB verhilft daher der gesetzgeberischen Wertentscheidung erst zur Geltung.

E. Nachbetrachtung I. Rückblick Gleichsam über Nacht erfuhr das Bürgerliche Gesetzbuch die tiefgreifendsten Änderungen seit seinem Inkrafttreten am 1.1.1900.613 Dies verlangt nach Erklärungen. Bei der Schuldrechtsmodernisierung handelte es sich letztendlich um eine „Reform um der Reform willen“.614 Daher ginge es wohl zu weit, die Reformbestrebungen einer sozialdemokratischen Bundesjustizministerin als Folge der traditionellen rechtspolitischen Kritik des BGB darzustellen. Das BGB war in den Augen vieler von Beginn an mit dem Makel behaftet, ein Kind des bürgerlichen Liberalismus zu sein.615 Allzu häufig wurde das Fehlen sozialer Aspekte des Gesetzbuchs gerügt.616 Insbesondere 611

Dies wurde mitunter als der die Beweislastregel des § 282 BGB a. F. eigentlich tragende Aspekt betrachtet (vgl. statt vieler MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 3 m. w. N.). 612 MünchKomm4 /Emmerich, § 282, Rdnr. 3 nennt als Gegenbeispiel eine Zerstörung herauszugebender Sachen durch einen Brand, dessen Ursachen unaufklärbar sind. 613 Zum Entstehungsprozeß des SchuModG siehe oben Teil 2 A. I. 614 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 6; vgl. dazu oben Teil 2 A. I. 615 Vgl. statt vieler Wieacker, Das Sozialmodell, S. 9; Spellenberg, in: Rehbinder (Hrsg.), Recht im sozialen Rechtsstaat, S. 26 ff., v. a. S. 31; Wagner, Jura 1999, 512; dazu auch Stürner, JZ 1996, 742. 616 Siehe dazu Schwab, ZNR 2000, 331 f., 342–351; Schröder/Thiessen, JZ 2002, 327 ff.; Rückert, JZ 2003, 750; ausführlich zur (fehlenden?) Berücksichtigung des ‚Sozialen‘ im BGB Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts.

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

zur Zeit der Studentenrevolte 1967/1968 verschärften sich die diesbezüglichen Aversionen gegen das BGB.617 Da die im Jahr 2000 führende Politikergeneration in den 60er Jahren sozialisiert wurde, sind gewisse Fernwirkungen dieser Zeit allerdings nicht völlig auszuschließen.618 Der Abgeordnete Bachmaier von der SPD etwa berief sich in der Abschlußdebatte zum SchuModG tatsächlich auf die ursprüngliche soziale Kälte des Gesetzes. Er verwies darauf, es sei „sicherlich kein Zufall, dass es immer sozialdemokratisch geführte Regierungen waren, die den Reformbedarf nicht nur sahen, sondern die notwendigen Reformen auch umsetzten“.619 Jedenfalls aber trug der soziale Aspekt erheblich dazu bei, die Mitglieder der Regierungskoalition von der Notwendigkeit ihrer raschen Zustimmung zu dem Reformprojekt zu überzeugen. Für den Abgeordneten Beck von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN war entscheidend, daß die Reform des Schuldrechts „in erster Linie eine Reform für die Verbraucherinnen und Verbraucher in unserem Land“620 sei. Gleiches gilt für die Abgeordnete Teuchner von der SPD: „Damit [mit der Modernisierung des Schuldrechts; der Verf.] stärken wir [. . .] den Verbraucherinnen und Verbrauchern den Rücken“.621 Die Abgeordnete Kenzler von der PDS bemühte sogar das berühmte Zitat vom Tropfen sozialistischen Öles.622 Allerdings gab sie zugleich zu bedenken, daß die durch das SchuModG auf Wirtschaft und Handel zukommenden Belastungen letztlich auf den Verbraucher umgelegt würden.623 Tatsächlich ist zweifelhaft, ob sich die Situation des Verbrauchers 617 Schwab, ZNR 2000, 344 f.; vgl. beispielsweise Wiethölter, Rechtswissenschaft, S. 165 ff. 618 Vgl. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 8, die den Verdacht äußert, es sei bei der Integration der Verbraucherschutzgesetze in das BGB um „ein Stück Systemveränderung unter dem neutralen Deckmantel der Schuldrechtsmodernisierung gegangen“. 619 Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18745). 620 Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18750); ganz ähnlich bereits in der Ersten Beratung des Entwurfs des SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16724). 621 Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18753). Der Redebeitrag dreht sich ausschließlich um (angebliche) Verbesserungen für den Verbraucher durch die Schuldrechtsmodernisierung. 622 Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18754). Allerdings schreibt sie dieses fälschlich Anton Menger zu (dazu sowie zur Herkunft des Zitats Schröder/Thiessen, JZ 2002, 327). 623 Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18754).

E. Nachbetrachtung

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durch das SchuModG greifbar verbessert hat.624 Der Wirkung des Verbraucherschutzarguments in der Debatte vor der Verabschiedung des Gesetzes tat dies jedoch keinen Abbruch. Der Entwurf wurde mit den Stimmen der Koalitionsfraktion und der PDS gegen die Stimmen von CDU/CSU und FDP angenommen.625 Für den schnellen Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens verantwortlich war auch die Tatsache, daß so viele das Reformprojekt unterstützten, darunter – so der SPD-Abgeordnete Manzewski – „selbst die Creme der Rechtswissenschaftler [. . .], die hochangesehenen Professoren Medicus, Canaris, Heinrichs und Westermann [. . .]“.626 Das Bundesministerium der Justiz hatte in der Tat nach eigener Aussage „einen sehr breiten Diskurs organisiert“.627 Die Entrüstung über den Diskussionsentwurf wurde „ein wenig gebändigt“628, indem sich das Ministerium nach allen Seiten hin offen gab und Änderungsvorschläge akzeptierte. Von Anfang an versuchte man, die Rechtswissenschaft und namentlich potentielle Querdenker in das Reformprojekt einzubinden, um dessen Akzeptanz zu erhöhen.629 Dieses „Marketingkonzept“ ist in vollem Umfang aufgegangen.630 Insbesondere die Einsetzung der Kommission Leistungsstörungsrecht als Expertenkommission für das im DiskE besonders kritisierte allgemeine Schuldrecht hat sich ausgezahlt. Dadurch wurde die Gegenmacht der Zivilrechtslehrervereinigung als Einheit gebrochen.631 Letztlich wurde das SchuModG „mit großem tak624

Vgl. Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 8 f. 625 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18765. 626 Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18763; ganz ähnlich auch die Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin in der Ersten Beratung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 171. Sitzung, S. 16720). 627 Aussage der Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin in der Abschlußdebatte zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18756). 628 v. Stetten (CDU/CSU) in der Abschlußdebatte zum SchuModG (Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages, 14. Wahlperiode, 192. Sitzung, S. 18759). 629 So Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 3; Dieselbe, JZ 2001, 11; Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 12. 630 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 3; zur Notwendigkeit ‚rechtspolitischen Marketings‘ Seibert, in: Festschrift für Wiedemann, S. 125 f. 631 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 4. Auf der von Wolfgang Ernst und Reinhard Zimmermann im November 2000 veranstalteten Tagung hatte sich die große Mehrheit der circa 70 anwesenden Zivilrechtslehrer gegen den DiskE

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

tischen Geschick [. . .] gegen den jedenfalls am Anfang überwiegenden Widerstand der deutschen Zivilrechtslehrer [. . .] politisch durchgesetzt“.632 Interessant ist die Frage, warum sich zahlreiche namhafte Professoren vor den Karren des Reformprojekts haben spannen lassen und damit einen „gigantischen Prozeß juristischer Gruppendynamik“633 in Gang gesetzt haben. Zum einen dürfte die Aussicht auf persönliche Anerkennung zu nennen sein.634 Zum anderen ist die Versuchung nicht zu unterschätzen, die politische Gunst der Stunde zu nutzen und mit eigenen Ideen entscheidenden Einfluß auf die Gestalt des neuen Schuldrechts zu nehmen.635 Das gilt vor allem deshalb, weil die Reform nicht eine bloße Modifizierung von Rechtsfolgen, sondern eine weitreichende Umgestaltung der dogmatischen Grundlagen des Schuldrechts betraf. Ein solcher Eingriff fordert nicht nur zu wissenschaftlicher Kritik heraus.636 Die Schuldrechtsreform bot zugleich Dogmatikern die seltene Gelegenheit, direkten Einfluß auf die Gesetzgebung auszuüben.

II. Ausblick Der Rechtsprechung wird es sicherlich gelingen, auf der Basis des neuen Rechts sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Anderer Ansicht zu sein, hieße, der deutschen Zivilistik wenig zuzutrauen. Auch diese Arbeit zeigt Wege zu einer angemessenen Beweislastverteilung auf. Abgesehen davon ist das rechtshistorisch-rechtssoziologische Basisphänomen zu bedenken, daß Rechtsprechung zu Kontinuität neigt.637 Josef Esser spricht gar von einer „spezifisch juristische[n] Beharrungstendenz“.638 Diese zeigte sich nicht zugewandt (Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 3; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 3). Jan Wilhelm und Holger Altmeppen sammelten etwa 250 Unterschriften von Zivilrechtslehrern, die den Entwurf ablehnten (Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 4; Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 4). 632 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 2. 633 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 21. 634 Vgl. neben den bereits zitierten Äußerungen zur Wertschätzung bestimmter Professoren vor allem die Mitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 9.5.2001 (zitiert nach Altmeppen, DB 2001, 1133): Die Bundesjustizministerin beteuert, es habe der Kooperationsbereitschaft „gerade der besten Zivilrechtswissenschaftler Deutschlands“ bedurft, um diese wichtige Aufgabe zu leisten. 635 Vgl. Heldrich, NJW 2001, 2522; ähnlich auch Canaris, JZ 2001, 524. 636 Vgl. Eckert, in: Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts, S. 14. 637 Vgl. zum britischen Recht Ohly, AcP 201 (2001), 25 mit Fn. 110. 638 Esser, Grundsatz und Norm, S. 98.

E. Nachbetrachtung

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letzt in einer „frappierenden Kontinuität der Judikatur auf weiten Zivilrechtsgebieten vor und nach 1900“639, wie in zahlreichen Studien zu Einzelproblemen640 belegt. Esser führt das Phänomen darauf zurück, daß wegen des richterlichen Problemdenkens der Problemzusammenhang die Entwicklung entscheide, nicht das System. Das gelte vor allem bezüglich Blankettnormen und Generalklauseln, die außerhalb des strengen BGBSystems auf der Basis von Treu und Glauben angesiedelt seien.641 Höchstwahrscheinlich wird also die Lösung vieler praktischer Fälle nach modernisiertem Recht nicht anders ausfallen als bisher. Eine gewisse Kontinuität der Rechtsanwendung erscheint im übrigen wegen Art. 3 I GG auch geboten. Sofern keine sachlichen Gründe für eine Differenzierung bestehen, sind gleichartige Fälle gleich zu behandeln. Darüber hinaus läßt sich das Gebot der Kontinuität auch aus den in Art. 20 III GG verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes herleiten.642 Ein erstes Beispiel für die vermutete Kontinuität der Rechtsprechung bietet ein Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2003.643 Dieses beschäftigt sich unter anderem mit der Frage der Verteilung der Beweislast für Pflichtverletzung, Kausalität und Vertretenmüssen bei einem Anspruch aus §§ 280 I, 241 II BGB. Daß der Fall nach reformiertem Schuldrecht zu entscheiden war, sieht man den Entscheidungsgründen jedoch kaum an. Das Gericht beruft sich auf die Gefahrenbereichslehre in ihrer bisherigen Form, ohne deren Vereinbarkeit mit § 280 I BGB in Frage zu stellen. Vielmehr stützen sich die Entscheidungsgründe auf Präjudizien aus der Zeit vor Inkrafttreten des SchuModG und die Kommentierung des Palandt in der 62. Auflage.644 Diese entspricht ihrerseits derjenigen der Vorauflage aus der Zeit vor der Reform.645 639

Esser, Grundsatz und Norm, S. 221. Vgl. exemplarisch Bergfeld, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 625 ff.; Giaro, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 113 ff., v. a. S. 130 ff.; Glöckner, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 155 ff., v. a. S. 187 f.; Repgen, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 231 ff.; Zimmermann/Verse, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 320 ff.; Klippel/Lies-Benachib, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 343 ff.; Luig, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 383 ff.; Thier, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 407 ff., v. a. S. 447; Neuner, in: Falk/Mohnhaupt (Hrsg.), Das BGB und seine Richter, S. 193 ff. 641 Esser, Grundsatz und Norm, S. 221 f. 642 Vgl. Ohly, AcP 201 (2001), 29 f. 643 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, 962 f. 644 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, 962. 645 Vgl. Palandt62 /Heinrichs, § 280, Rdnr. 36 f. und Palandt61 /Heinrichs, § 282, Rdnr. 12 f. 640

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2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

III. Anmerkungen zur Kosten-/Nutzenrelation Sollten sich Gerichte allerdings mit der Frage des Verhältnisses von § 280 I BGB zur Gefahrenbereichslehre auseinandersetzen (müssen), erfordert die Aufrechterhaltung der bisherigen Rechtsprechung mitunter einen erheblichen Begründungsaufwand. Von einer Vereinfachung der Rechtslage kann insofern keine Rede sein. Das eigentliche Sachproblem wurde nicht gelöst, sondern nur verschoben. Bislang war die Vornahme einer Beweislastumkehr zu Lasten des Schuldners begründungsbedürftig. In vielen Fällen konnte dies schlicht mit dem Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung geschehen. Seit Inkrafttreten des SchuModG gilt es, bei Fehlen einer Erfolgsschuld Ausnahmen von der Beweislastverteilung durch § 280 I BGB dogmatisch zu rechtfertigen. Auf eine ständige Rechtsprechung kann diesbezüglich nicht zurückgegriffen werden. Damit führt die Neuregelung nicht nur nicht zu einer Vereinfachung, sondern sie erhöht für die nächsten Jahre die Rechtsunsicherheit.646 Für den hier untersuchten Fall ist daher festzuhalten, daß die Schuldrechtsreform ihren eigenen Ansprüchen nicht gerecht geworden ist. Das ist zweifellos auch der Komplexität der Materie geschuldet. Es kann sein, daß es sich bei dem Bestreben um eine signifikante Vereinfachung des Leistungsstörungsrechts sogar um einen Fall anfänglicher objektiver Unmöglichkeit handelt. Selbst Claus-Wilhelm Canaris wies auf den „extremen Schwierigkeitsgrad der Materie“ hin. Gleichwohl hielt er es im Ergebnis für verantwortbar, trotz des immensen Zeitdrucks eine solche Aufgabe auf sich zu nehmen. Die Alternative habe schließlich nur „im Verzicht auf jede Mitwirkung und damit auch auf jede Einflußnahme“ bestanden.647 Die hektischen Bemühungen um eine Vereinfachung haben jedoch zu einer ganzen Reihe von Ungereimtheiten geführt.648 Die pauschale Einbeziehung aller Vertragstypen in die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB stellt bei weitem nicht die einzige Unstimmigkeit dar. Womöglich sind sogar mehr neue Fragen aufgeworfen worden als sich alte Streitfragen erledigt haben.649 Die Zahl der Aufsätze zu Einzelproblemen des neuen Rechts ist kaum noch überschaubar. Für viele Fragen ist eine konsensfähige Antwort im Schrifttum nicht in Sicht.650 Sofern allerdings zwar einige Probleme des bisherigen Rechts gelöst, dafür jedoch in vergleichbarem Maße neue ge646

So zur gesamten Reform Dauner-Lieb, NJW 2004, 1432. Canaris, JZ 2001, 524. 648 Siehe etwa Schulze/Ebers, JuS 2004, 265 ff.; Zimmer, NJW 2002, 1 ff.; Dauner-Lieb/Thiessen, DStR 2002, 809 ff.; Dauner-Lieb, AnwBl 2004, 598 ff. 649 Vgl. auch Dauner-Lieb, ZGS 2003, 10. 650 Vgl. Dauner-Lieb, AnwBl 2004, 598 f. 647

E. Nachbetrachtung

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schaffen wurden, fällt die Legitimation des gesetzgeberischen Eingreifens schwer. Nur eine erhebliche Vereinfachung der Rechtslage, entscheidende Verbesserungen könnten rechtspolitisch die hohen Transaktionskosten rechtfertigen, welche die Reform verursacht hat. Bereits der Aufwand für die Einarbeitung in das modernisierte Recht ist erheblich. Neben der dafür erforderlichen Zeit sind Fortbildungskurse oder die Anschaffung neuer Literatur in Anschlag zu bringen. Das gilt nicht nur für Unternehmen und die Anwaltschaft, sondern auch für Gerichte und Universitäten. Filippo Ranieri, Professor an der Universität des Saarlandes, hatte daher in seiner Stellungnahme für den Rechtsausschuß des Bundestages nachdrücklich vor „unübersehbare[n] Umstellungskosten“ gewarnt.651 Mindestens insoweit trifft die Einschätzung der Bundesregierung, durch das SchuModG entstünden den öffentlichen Haushalten keine Kosten652, nicht zu. Die „sonstigen Kosten“ veranschlagte die Regierung ebenfalls deutlich zu gering: „Das Gesetz kann zu einer leichten Erhöhung der Kosten von Verkäufern und Werkunternehmern führen“.653 Die Wirtschaft sieht sich jedoch beispielsweise vor die Notwendigkeit gestellt, sämtliche Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Formular- und Musterverträge an die reformierten gesetzlichen Vorgaben anzupassen.654 Das dürfte mit ‚leicht erhöhten Kosten‘ kaum zu bewerkstelligen sein. Die durch die Reform geschaffene Rechtsunsicherheit hat zudem zur Folge, daß es zur Klärung umstrittener Fragen einer erhöhten Zahl von Prozessen bedürfen wird. Das ist wiederum mit erheblichem finanziellen Aufwand verbunden. Zur umstrittenen Rechtschreibreform gab ein Gymnasiallehrer im Fach Deutsch zu bedenken: „Hat sich der immense Aufwand dieser Reform gelohnt, von der man selbst bei wohlwollender Betrachtung nur sagen kann, daß sie einige Dinge möglicherweise etwas besser gemacht hat?“655

Die Frage stellt sich in gleicher Weise für die Schuldrechtsreform.

651 Teil 3 des Protokolls zur 92. Sitzung des Rechtsausschusses, 14. Wahlperiode, S. 160. 652 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 2. 653 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/6857, S. 2. 654 Auf „überhaupt noch nicht abzuschätzende Umstellungskosten“ hatte auch Dauner-Lieb im Rahmen der Sachverständigenanhörung durch den Rechtsausschuß des Bundestages hingewiesen (Teil 3 des Protokolls zur 92. Sitzung des Rechtsausschusses, 14. Wahlperiode, S. 32; in der mündlichen Anhörung hatte sie diesen kritischen Punkt ebenfalls angerissen [Protokoll zur selben Sitzung, Teil 2, S. 8]). 655 Richter, FAZ v. 10. August 2004, S. 31.

232

2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

IV. Vollpositivierung des Rechts „Denn den Primat hat immer das Gesetz, nicht das wissenschaftlich dogmatische Gebäude – Letzteres baut auf dem positiven Recht auf und fällt zusammen mit ihm.“656

In dieser Aussage eines Gesetzgebungsreferenten im Bundesjustizministerium spiegelt sich das wider, was Niklas Luhmann als die vollständige Positivierung des Rechts bezeichnet. Unter positivem Recht versteht Luhmann das prinzipiell variable, laufend zu adaptierende und kraft dieser Möglichkeit geltende Recht.657 Das Recht ist freigegeben zu politischer Neusetzung und Änderung.658 Es wird als allein kraft Entscheidung geltend erlebt659 und ist durch Entscheidungen zu ändern.660 Folge der Positivierung des Rechts ist, daß moderne Rechtssysteme normativ geschlossen sind. Damit ist vor allem gemeint, daß eine Unmittelbargeltung der Moral im Recht ausgeschlossen ist.661 Um mit Luhmann zu sprechen: „Nur das Recht selbst kann sagen, was Recht ist“662, oder „Recht ist, was das Recht als Recht bestimmt“.663 Diese Tautologien besagen unter anderem, daß darüber, was Recht und Unrecht ist, ausschließlich im Rechtssystem selbst entschieden wird.664 Sie werden vor dem Hintergrund der System/Umwelt-Differenz insofern enttautologisiert, als sie zum Ausdruck bringen, daß das Recht nicht durch systemexterne Determinanten bestimmt wird.665 Vielmehr gewinnt das Recht an seinen eigenen Operationen die Gewißheit, daß es Recht ist.666 Die Auffassung Luhmanns bedeutet letztlich, daß das Recht selbst keine Begrenzung für seine eigene Ausgestaltung liefern kann.667 Es ist daher je656

Seibert, in: Festschrift für Wiedemann, S. 127. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 201; vgl. auch Derselbe, Das Recht der Gesellschaft, S. 533. 658 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 246. 659 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 122, 124; vgl. auch Derselbe, Das Recht der Gesellschaft, S. 532. 660 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 203, 210. 661 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 78; dazu Dreier, ARSP 88 (2002), 311. 662 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 50. 663 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, S. 143 f. 664 Zu weiteren Unterscheidungen, welche die Tautologien entfalten, siehe Dreier, ARSP 88 (2002), 312 ff. 665 Dreier, ARSP 88 (2002), 312; vgl. auch Horster, ARSP 80 (1994), 118 f.; zur entparadoxierenden Wirkung externer Bezüge Kleinknecht, Positivität des Rechts, S. 115 f. 666 Luhmann, Rechtstheorie 19 (1988), 22. 667 Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 438. Die Positivierung schließt jedoch andere, außerjuristische und faktische Begrenzungen rechtlicher Gestaltung nicht aus 657

E. Nachbetrachtung

233

derzeit beliebig änderbar. Luhmann bezeichnet die Positivierung als „Institutionalisierung der Beliebigkeit von Rechtsänderungen“.668 Dieser Zustand scheint nun endgültig erreicht. Tatsächlich haben in jüngster Zeit zahlreiche wichtige Gesetze erhebliche Änderungen erfahren. Man denke nur an die Insolvenzordnung669, das Handelsgesetzbuch670 oder das Aktiengesetz.671 Ein besonders deutliches Beispiel stellt auch die Zivilprozeßordnung dar. Seit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001672 wurde sie bis Dezember 2004 weitere siebzehn Mal geändert.673 Das BGB ist ebenfalls ständigen Modifikationen ausgesetzt. Diesen Prozeß vermochte auch der angeblich große Wurf des SchuModG nicht aufzuhalten. Nach Inkrafttreten dieses Gesetzes zum Januar 2002 wurde das BGB ebenfalls siebzehn Mal geändert.674 Gesetzesänderungen Grenzen zu setzen, vermag im Ergebnis auch nicht die juristische Dogmatik. Luhmann sieht es zwar als deren Aufgabe an, die durch die Positivität des Rechts bedingten Diskontinuitäten zu kontrollieren.675 Dogmatik solle die Bedingungen für die Änderbarkeit des positiven Rechts setzen.676 Ihr komme die Rolle der Konsistenzwahrung zu. Jede Neuerung müsse nämlich an schon Vorhandenes, nicht Geändertes anschließen.677 Auf diese Weise werde dem mit der Positivität verbundenen Risiko der Legalisierung von Rechtsänderungen Rechnung getragen.678 Deshalb ist dem Eingangszitat insofern zu widersprechen, als sich die Rolle der Dog(Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 439). Der theoretischen muß keine faktische Allmacht korrespondieren (Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 444). Kontingenzbegrenzender Faktor ist vor allem der zu beachtende Primat der Wirtschaft, deren Eigenund Sachgesetzlichkeit nicht preisgegeben werden darf (Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 444 f.). 668 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 143 f. 669 Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl. I 2710). 670 Von Anfang 2000 bis Dezember 2004 sind 23 teilweise umfangreiche Änderungen zu verzeichnen (vgl. die Übersicht in Schönfelder, Deutsche Gesetze (Stand Januar 2005), Nr. 50, S. 6 ff.). 671 Hier finden sich zwischen Anfang 2001 und Dezember 2004 20 teils umfangreiche Änderungen (vgl. die Übersicht in Schönfelder, Deutsche Gesetze (Stand Januar 2005), Nr. 51, S. 7 a ff.). 672 BGBl. I 1887. 673 Vgl. die Übersicht in Schönfelder, Deutsche Gesetze (Stand Januar 2005), Nr. 100, S. 7 d ff. 674 Vgl. die Übersicht in Schönfelder, Deutsche Gesetze (Stand Januar 2005), Nr. 20, S. 2 f. 675 Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 54. 676 Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 55. 677 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 348. 678 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 209.

234

2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

matik gerade nicht im Erklären jederzeit beliebig änderbarer Gesetze erschöpft.679 Allerdings traut Luhmann der Dogmatik diese Funktion nicht zu, weil jene nicht auf die Positivität des Rechts eingestellt sei.680 Zusätzliche Probleme entstehen dann, wenn die Rechtssatzproduktion nach Umfang und Tempo die Mitentwicklung einer adäquaten Dogmatik ausschließt.681 Eine wahrscheinliche Reaktion auf Überforderung ist der Abbau dogmatischer Stringenz.682 Die mit der Positivierung des Rechts einhergehenden Risiken – etwa für dessen Stabilität und Legitimierbarkeit683 – sind groß.684 Zu befürchten ist ein Bedeutungsverlust der demokratisch legitimierten Rechtssetzungsinstanzen.685 Auch das Recht selbst sieht womöglich einer deutlichen Herabsetzung seiner gesamtgesellschaftlichen Bedeutung entgegen.686 Das liegt daran, daß die Funktion des Rechts nach Luhmann „in der Absicherung von Erwartungen gegen eine möglicherweise anders ausfallende Zukunft“ liegt.687 Vom positiven Recht werden jedoch Interessen in ihrer Zukunft erfaßt. Die Folgen, die Rechtskonstruktionen und Entscheidungen haben, rükken deshalb in den Rang eines Rechtskriteriums.688 „Die Folgen treten aber erst in der Zukunft ein, und die Zukunft ist gegenwärtig unbekannt. Dies [. . .] ist der eigentlich problematische Aspekt der Rechtspositivierung. Ein an Rechtsfolgen orientiertes Recht ist, gerade in einer schnelläufigen Zeit, unbekanntes Recht [. . .]“. Damit – so gibt Luhmann weiter zu bedenken – „korrodiert das positive Recht die Verläßlichkeit von Normen“.689 Letztlich gefährdet die Positivierung des Rechts also sogar die Funktion des Rechts selbst.690

679 Vgl. auch Henckel, in: Behrends/Henckel (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, S. 93. 680 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 247. 681 Vgl. Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 85. 682 Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 14. 683 Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 438. 684 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 143. 685 Vgl. Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 446. 686 Dreier, Rechtstheorie 14 (1983), 455. 687 Luhmann, Rechtstheorie 19 (1988), 25. 688 Luhmann, Rechtstheorie 19 (1988), 24 f. 689 Luhmann, Rechtstheorie 19 (1988), 25. 690 Luhmann, Rechtstheorie 19 (1988), 25; vgl. dazu Kleinknecht, Positivität des Rechts, S. 198.

E. Nachbetrachtung

235

V. Richterrecht Die eigentliche Errungenschaft der Schuldrechtsreform soll – so die Ansicht von Jörg Benedict, aktuell wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Singer an der Humboldt-Universität, – eine methodologische sein, nämlich die Krönung des „Richterkönigs“.691 In der Tat wurden richterrechtliche Entwicklungen durch das SchuModG ausdrücklich anerkannt und durch Aufnahme in das Gesetz aufgewertet.692 Das gilt zum Beispiel für die Institute culpa in contrahendo (§ 311 II, III BGB) und Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Angesichts dieser De-facto-Übernahme von Rechtsprechung kann man sogar von einer Bindung des Gesetzgebers an die Richter sprechen.693 Zudem finden sich in den Materialien zum SchuModG Aufforderungen zu richterlicher Rechtsfortbildung.694 Schließlich trägt auch die Form der Aufnahme der genannten Rechtsinstitute zu einer Aufwertung von Richterrecht bei.695 Es handelt sich um nichts anderes als Generalklauseln, die durch die Rechtsprechung zu konkretisieren sind.696 Abgesehen davon führte das Bemühen des Reformgesetzgebers um Vereinfachung nicht selten zu pauschalen Regelungen, die über notwendige Differenzierungen hinweggehen. Ein entsprechender Verdacht liegt hinsichtlich des Einheitstatbestandes der Pflichtverletzung in § 280 BGB nahe.697 Wie gesehen gilt dies aber jedenfalls für die Beweislastverteilung durch § 280 I 2 und die Ausnahmevorschrift § 619 a BGB. Dadurch wird eine Gesetzeskorrektur durch die Rechtsprechung gleichsam provoziert. Die gesteigerte Bedeutung von Richterrecht geht einher mit einem erhöhten Bedarf an richterlichen Wertungen. Diese können ein Stück weit durch Dogmatik kanalisiert werden.698 Probleme entstehen daher wiederum dann, 691

Benedict, ARSP 2003, 226. Kocher, KJ 2002, 148; Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 178. 693 So bereits vor längerer Zeit Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 80. 694 Vgl. etwa Begründung des Regierungsentwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 162 re. Sp. oben, S. 163 re. Sp., S. 166 li. Sp. 695 Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 178. 696 Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 138 f.; Arnold, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, S. 146; Medicus, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 609. Der vielfach verwendete Ausdruck der Konkretisierung einer Generalklausel wird allerdings wegen der Inhaltsleere des Normtextes zuweilen kritisiert (vgl. dazu Ohly, AcP 201 (2001), 9 und oben Teil 1 C. III.). 697 Vgl. Schapp, JZ 2001, 589. 698 Vgl. Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 82 f.; vgl. dazu auch oben Teil 1 C. III. 692

236

2. Teil: Rechtslage nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform

wenn Dogmatik nicht mehr in hinreichend fundierter Form zur Verfügung steht. Die aktuelle Entwicklung der Gesetzgebung läßt befürchten, daß das in Zukunft häufiger der Fall sein wird. Bereits jetzt wird vereinzelt die Gefahr überbordender Rechtsfortbildung heraufbeschworen.699 Nach Ansicht von Barbara Dauner-Lieb könne man die „völlig undifferenzierte Pauschalabsegnung“ richterrechtlicher Entwicklungen durch das SchuModG „als Ermutigung zu noch kühnerer richterlicher Aktivität sehen“.700 Jedoch genießt die deutsche Justiz nach wie vor zu Recht hohes Ansehen.701 Aktuell besteht zumindest im Kernbereich des Zivilrechts wenig Anlaß, Richterrecht zu mißtrauen.702 Daß man sich über dessen methodische Einordnung und vor allem dessen (mangelnde?) Bindungskraft keineswegs im klaren ist703, vermag daran nichts zu ändern. Aus diesem Grund 699 So bereits im Jahr 1999 Lieb, in: Festschrift für Medicus, S. 350 f., der die Enthaltsamkeit des Gesetzgebers beklagt. Diese sei verstanden worden als Ermächtigung zur Rechtsfortbildung. Wenn aber der Gesetzgeber Rechtsfortbildungen so weitreichend anerkennt, wie das im Rahmen des SchuModG geschehen ist, gilt das erst recht. 700 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 19 f. Verlangt wird statt dessen eine Überprüfung des vorhandenen Richterrechts in seinen wesentlichen Grundzügen. Gegebenenfalls müsse es vor der Aufnahme in das Gesetz modifiziert oder ergänzt werden. Hinsichtlich bekannter Probleme solle der Gesetzgeber der Rechtsprechung einen klaren Rahmen vorgeben (Dauner-Lieb, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 307). 701 Köndgen im Diskussionsbericht von Jansen, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 331; man beachte insofern das Eigenlob von Geiß (Präsident des Bundesgerichtshofs a.D.) in seinem Geleitwort zur Festschrift aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, S. V: „[. . .] die Mitglieder des Bundesgerichtshofs [. . .] können [. . .] Befriedigung [. . .] über das von ihnen [. . .] Geleistete empfinden, auch Stolz auf Rang und Ansehen, die dem Bundesgerichtshof im Rechtsleben zugewachsen sind.“; vgl. aber auch die anerkennenden Worte aus der Wissenschaft von den Herausgebern (Canaris/Heldrich/Hopt/ Roxin/Schmidt/Widmaier) der Festgabe aus der Wissenschaft zum 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofs, Band I, S. VI: „In den vergangenen 50 Jahren hat maßgeblich auch die Judikatur des Bundesgerichtshofs das deutsche Recht zu einer Blüte geführt, die international jedem Vergleich standhält“. 702 Vgl. auch Köndgen im Diskussionsbericht von Jansen, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 331. Anders mag die Situation vielleicht im Arbeitsrecht beurteilt werden. Dort droht die Rechtsprechung nach nicht selten vertretener Ansicht zuweilen die Grenzen zulässigen Richterrechts zu überschreiten (vgl. etwa MünchHandbArbR/Richardi, § 9, Rdnr. 43 ff., v. a. Rdnr. 44). 703 Vgl. zu den unterschiedlichen Positionen nur Bydlinski, in: Festgabe 50 Jahre BGH, S. 3 ff.; Ohly, AcP 201 (2001), 2, 20 ff. sowie die Nachweise zum Wert von Präjudizien (dazu sogleich); zum systematischen Ort des Richterrechts auch Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 192 ff.

E. Nachbetrachtung

237

bedarf es keiner Beseitigung richterlicher Gestaltungsspielräume. Abgesehen davon wäre das nur schwer möglich und wenig wünschenswert.704 Die Aufwertung des Richterrechts ist nämlich zwangsläufige Folge der Positivierung des Rechts.705 Durch diese ist die Entscheidungslast derart erweitert worden, daß sie auch vom Richter mit übernommen werden muß.706 Allerdings drohen der hohen Qualität der Rechtsprechung Gefahren. Zu ständigen Änderungen des BGB treten Reformen des Prozeßrechts hinzu. Diese erfordern zusätzlichen Umstellungsaufwand und verfehlen zumeist ihr Ziel einer Entlastung der Justiz.707 Dazu kommt, daß Gesetzesänderungen den Wert von Präjudizien für die Entscheidungsfindung – und vor allem deren Begründung708 – schmälern. Mindestens muß überprüft werden, ob das, was früher als in ständiger Rechtsprechung anerkannt galt, auch nach neuer Rechtslage haltbar ist. Ist das nicht der Fall, bedarf es neuer dogmatischer Argumente anstelle eines bloßen Hinweises auf die gefestigte Rechtsprechung. Fehlt es wegen einer Überforderung der Dogmatik an entsprechenden Vorschlägen aus der Rechtswissenschaft, erschwert sich die Arbeit der Gerichte zusätzlich. Nicht zuletzt erhöhen neue Gesetze die Zahl der Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des § 511 IV Nr. 1 ZPO, neugefaßt durch Art. 2 ZPO-RG vom 27.7.2001. Bei diesen läßt das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zu, was die Arbeitsbelastung von Obergerichten weiter steigert. Der Gesetzgeber muß folglich aufpassen, die Justiz nicht zu überfordern. Nur solange die hohe Qualität der Rechtsprechung gewährleistet ist, bleiben die mahnenden Stimmen gegen eine Aufwertung von Richterrecht zu Recht ungehört. Schließlich werden – so bereits Bernhard Windscheid – die Gesetze nicht für den „ungeschickten und leichtfertigen Richter [. . .] geschrieben“.709 Das setzt aber umgekehrt einen geschickten und verantwortungsbewußten Gesetzgeber voraus. 704

Vgl. insofern oben Teil 1 C. III.; siehe dazu auch die Aussage von Reich im Diskussionsbericht von Jansen, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 331. 705 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 126 f. 706 Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, S. 127. 707 Vgl. etwa Nirk, NJW-Editorial Heft 50/2003, III. 708 Dazu etwa Schulze, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 182; Heldrich, ZRP 2000, 500; Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, S. 118 ff.; vgl. auch Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 187 ff.; für eine (eingeschränkte) Bindung an Präjudizien votieren zum Beispiel Ohly, AcP 201 (2001), 1 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 501 ff. und Derselbe, in: Festgabe 50 Jahre BGH, S. 9 ff. unter Berufung auf den Standpunkt der Rechtsprechung selbst. 709 Windscheid, Zwei Fragen, S. 30.

Rechtsprechungsverzeichnis I. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Fundstelle – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE – BVerfGE

8, 28 8, 210 35, 263 49, 304 52, 203 57, 250 78, 123 82, 6 86, 288 101, 397

Entscheidungsdatum 11.06.1958 23.10.1958 19.06.1973 11.10.1978 03.10.1979 26.05.1981 26.04.1988 03.04.1990 03.06.1992 18.01.2000

II. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Fundstelle – RGZ 64, 254 – RGZ 65, 17 – RGZ 66, 289 (‚Maisfall‘) – RG, SeuffA 63, Nr. 201, 357 (Erster ‚Selterswasserfall‘) – RGZ 74, 342 – RG, JW 1912, 682 (‚Sauerbrunnen‘) – RGZ 86, 321 – RGZ 97, 116 (Zweiter ‚Selterswasserfall‘) – RG, JW 1920, 831 – RG, Recht 1924, Nr. 26 – RGZ 124, 49 – RG, JW 1932, 3704, Nr. 3 – RG, JW 1935, 122, Nr. 14 – RG, JW 1935, 115, Nr. 5 – RGZ 148, 148 – RG, JW 1938, S. 2976, Nr. 35 – RGZ 160, 153

Entscheidungsdatum 03.11.1906 13.12.1906 09.07.1907 13.02.1908 09.11.1910 12.04.1912 15.03.1915 06.11.1919 29.05.1920 27.09./04.10.1923 27.03.1929 09.06.1932 09.10.1934 06.11.1934 18.06.1935 06.09.1938 04.04.1939

Rechtsprechungsverzeichnis

239

III. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Fundstelle BGHZ

Entscheidungsdatum

– BGHZ 2, 176

23.05.1951

– BGHZ 3, 162

27.09.1951

– BGHZ 3, 342

08.11.1951

– BGHZ 8, 239

18.12.1952

– BGHZ 21, 102

22.06.1956

– BGHZ 23, 288

11.02.1957

– BGHZ 27, 236 (‚Schleppkahn‘)

08.05.1958

– BGHZ 28, 251

23.10.1958

– BGHZ 30, 40

30.04.1959

– BGHZ 41, 79

11.02.1964

– BGHZ 41, 151

17.02.1964

– BGHZ 42, 16

25.05.1964

– BGHZ 43, 72

08.01.1965

– BGHZ 46, 260

23.12.1966

– BGHZ 48, 310

12.10.1967

– BGHZ 53, 245

17.02.1970

– BGHZ 61, 118

05.07.1973

– BGHZ 63, 167 = NJW 1975, 207

24.10.1974

– BGHZ 64, 46

19.02.1975

– BGHZ 66, 51

28.01.1976

– BGHZ 66, 349

14.04.1976

– BGHZ 67, 383

09.12.1976

– BGHZ 93, 23 = NJW 1985, 794 (‚Kartoffelpülpe‘)

20.11.1984

– BGHZ 96, 9 = NJW 1986, 249

23.09.1985

– BGHZ 113, 222

14.01.1991

– BGHZ 116, 334

13.12.1991

– BGHZ 121, 116

13.01.1993

– BGHZ 131, 95

19.10.1995

Fundstelle NJW

Entscheidungsdatum

– BGH, NJW 1952, 1170 = LM § 282 BGB, Nr. 5

17.04.1952

– BGH, NJW 1953, 59

12.11.1952

– BGH, NJW 1959, 1081 = LM § 377 HGB, Nr. 6 (‚Nylonstrümpfe‘)

17.02.1959

– BGH, NJW 1962, 31 (‚Bananenschale‘)

26.09.1961

240 – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Rechtsprechungsverzeichnis

BGH, NJW 1964, 33 BGH, NJW 1965, 1583 = LM § 282 BGB, Nr. 14 BGH, NJW 1968, 2240 BGH, NJW 1972, 475 = LM § 680 BGB, Nr. 2 (‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘) BGH, NJW 1975, 207 = BGHZ 63, 167 BGH, NJW 1978, 2197 = VersR 1978, 724 BGH, NJW 1979, 414 BGH, NJW 1980, 1681 BGH, NJW 1980, 1333 BGH, NJW 1980, 2186 (‚Turnierpferd‘) BGH, NJW 1981, 577 BGH, NJW 1982, 437 BGH, NJW 1983, 2018 BGH, NJW 1983, 1730 BGH, NJW 1985, 794 = BGHZ 93, 23 (‚Kartoffelpülpe‘) BGH, NJW 1986, 249 = BGHZ 96, 9 BGH, NJW 1986, 2757 BGH, NJW 1988, 60 = VersR 1987, 663 (‚Versicherungsmakler‘) BGH, NJW 1989, 161 BGH, NJW 1989, 3273 BGH, NJW 1990, 1230 BGH, NJW 1990, 314 BGH, NJW 1990, 3151 BGH, NJW 1991, 1540 BGH, NJW 1991, 1541 BGH, NJW 1992, 2474 BGH, NJW 1993, 1704 = LM § 664 BGB, Nr. 2 BGH, NJW 1993, 2168 BGH, NJW 1993, 1716 BGH, NJW 1994, 2019 BGH, NJW 1995, 49 BGH, NJW 1996, 315 BGH, NJW 1999, 860 BGH, NJW 1999, 352 BGH, NJW 1999, 579 BGH, NJW 1999, 2887

16.10.1963 19.05.1965 18.09.1968 30.11.1971 24.10.1974 31.05.1978 14.11.1978 18.12.1979 22.01.1980 01.07.1980 05.11.1980 08.10.1981 13.01.1983 02.02.1983 20.11.1984 23.09.1985 11.03.1986 25.03.1987 08.06.1988 19.09.1989 05.10.1989 25.10.1989 11.06.1990 18.12.1990 08.01.1991 09.06.1992 17.12.1992 24.02.1993 02.03.1993 18.05.1994 11.10.1994 09.11.1995 06.10.1998 13.11.1998 07.12.1998 18.05.1999

Rechtsprechungsverzeichnis – BGH, NJW 2000, 2812 = ZIP 2000, 1110 (‚Festplattenreparatur‘) – BGH, NJW 2001, 64 – BGH, NJW 2003, 578 – BGH, NJW 2004, 2011 Sonstige Fundstellen – BGH, LM § 282 BGB, Nr. 5 = NJW 1952, 1170 – BGH, LM § 276 (Hb) BGB, Nr. 2 – BGH, VersR 1958, 216 – BGH, VersR 1958, 605 (‚Reitlehrer‘) – BGH, LM § 377 HGB, Nr. 6 = NJW 1959, 1081 (‚Nylonstrümpfe‘) – BGH, VersR 1959, 463 (‚Rollende Tonnen‘) – BGH, VersR 1961, 590 – BGH, Az. VII ZR 93/62 (z. T. veröffentlicht in BB 1964, 100) (‚Finanzierungsvermittlung‘) – BGH, VersR 1964, 239 – BGH, VersR 1964, 632 – BGH, LM § 326 (H) BGB, Nr. 8 = BB 1964, 448 – BGH, VersR 1964, 1063 – BGH, LM § 282 BGB, Nr. 14 = NJW 1965, 1583 – BGH, MDR 1966, 491 – BGH, LM § 282 BGB, Nr. 18 = VersR 1969, 470 – BGH, LM § 680 BGB, Nr. 2 = NJW 1972, 475 (‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘) – BGH, WM 1972, 19 – BGH, DÖV 1974, 711 – BGH, BB 1977, 866 (‚Ölverschmutzung‘) – BGH, VersR 1978, 625 – BGH, VersR 1978, 724 = NJW 1978, 2197 – BGH, VersR 1982, 348 – BGH, WM 1985, 1245 (‚Bohrloch‘) – BGH, VersR 1987, 663 = NJW 1988, 60 (‚Versicherungsmakler‘) – BGH, NJW-RR 1990, 446 – BGH, NJW-RR 1990, 1422 – BGH, WM 1991, 514 = NJW-RR 1991, 575 (‚Goldkauf‘) – BGH, NJW-RR 1993, 746

241

11.04.2000 20.10.2000 14.11.2002 27.07.2004 Entscheidungsdatum 17.04.1952 15.03.1956 07.01.1958 19.05.1958 17.02.1959 17.12.1959 09.02.1961 07.10.1963 10.12.1963 27.02.1964 11.03.1964 23.04.1964 19.05.1965 18.01.1966 13.02.1969 30.11.1971 09.12.1971 11.07.1974 14.06.1976 14.02.1978 31.05.1978 19.01.1982 18.06.1985 25.03.1987 14.11.1989 20.06.1990 13.12.1990 08.10.1992

242

Rechtsprechungsverzeichnis

– BGH, VersR 1993, 1274 = NJW-RR 1993, 795 (‚Smaragdohrgehänge‘)

18.02.1993

– BGH, NJW-RR 1995, 684 (‚Tankuhr‘)

17.01.1995

– BGH, NJW-RR 1997, 892

17.12.1996

– BGH, NJW-RR 1999, 1152

19.04.1999

– BGH, GRUR 2002, 282

19.09.2001

– BGH, NJW-RR 2005, 381

03.11.2004

– BGH, NJW-RR 2005, 235

10.11.2004

– BGH, BGHR 2005, 290

16.11.2004

IV. Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Fundstelle

Entscheidungsdatum

– BAG, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

01.02.1963

– BAG, AP Nr. 5 zu § 282 BGB

30.08.1966

– BAG, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

13.03.1968

– BAG, AP Nr. 58 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

07.07.1970

– BAG, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (z. T. auch veröffentlicht in BB 1970, 1215)

07.07.1970

– BAG, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

18.12.1970

– BAG, AP Nr. 7 zu § 282 BGB

28.07.1972

– BAG, NJW 1985, 219

06.06.1984

– BAG, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

29.01.1985

– BAG, AP Nr. 110 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

10.05.1990

– BAG (GS), NZA 1993, 547

12.06.1992

– BAG (GS), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers

27.09.1994

– BAG, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Mankohaftung

22.05.1997

– BAG, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung = BAG, NJW 1999, 1049

17.09.1998

– BAG, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung

02.12.1999

– BAG, NZA 2003, 37

18.04.2000

Rechtsprechungsverzeichnis

243

V. Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Fundstelle – OLG Düsseldorf, MDR 1964, 323 – OLG Koblenz, NJW 1965, 2347 – OLG Düsseldorf, NJW 1966, 736 (‚Fahrschüler‘) – OLG Nürnberg, OLGZ 1967, 139 (‚Rentenantrag‘) – OLG Düsseldorf, VersR 1973, 64 – OLG Köln, OLGZ 1972, 213 – OLG Celle, WM 1974, 735 – OLG Düsseldorf, OLGZ 1975, 318 – OLG Hamburg, VersR 1977, 221 – OLG Düsseldorf, OLGZ 1978, 323 – OLG Hamm, VersR 1979, 477 – OLG Hamm, VersR 1981, 863 – OLG Hamm, NJW 1982, 2005 – OLG Celle, Az. 8 U 179/82 (Berufung ‚Kartoffelpülpe‘) – OLG Karlsruhe, Az. 1 U 168/83 (Leitsatz in VersR 1985, 769, Nr. 745) – OLG Karlsruhe, NJW 1985, 142 – OLG Köln, VersR 1988, 381 = NJW-RR 1988, 157 (‚Reifenwachstum‘) – OLG Düsseldorf, DB 1987, 1873 – OLG Saarbrücken, NJW-RR 1988, 652 – OLG Hamm, NJW-RR 1989, 468 – OLG München, NJW-RR 1989, 1499 – OLG München, Az. 15 U 4442/88 (Berufung ‚Goldkauf‘) – OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 851 – OLG Düsseldorf, OLGZ 1991, 84 = VersR 1992, 251 – OLG Stuttgart, VersR 1993, 192 – OLG Hamm, OLGR 1991, Nr. 4 – OLG Köln, VRS 85 (1993), 241 – OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1370 – OLG Koblenz, MDR 1995, 906 – OLG Karlsruhe, NJW 1996, 200 – OLG Köln, VRS 92 (1997), 163 – OLG Düsseldorf, MDR 1998, 35 (‚Verwaltungsbeiratsvorsitzender‘) – OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, 1232 (‚Werkstattfahrt‘)

Entscheidungsdatum 07.02.1963 30.03.1965 12.10.1965 07.10.1966 04.10.1972 05.10.1973 11.06.1974 06.03.1975 08.01.1976 20.04.1978 26.09.1978 12.03.1981 19.05.1982 11.03.1983 04.07.1984 09.08.1984 04.06.1986 22.01.1987 25.11.1987 28.10.1988 12.01.1989 22.02.1989 10.05.1990 18.10.1990 29.05.1991 24.06.1991 25.02.1993 02.02.1994 16.06.1994 07.11.1995 15.03.1996 24.09.1997 18.11.1997

244 – – – – – – – – – –

OLG OLG OLG OLG OLG OLG OLG OLG OLG OLG

Rechtsprechungsverzeichnis Hamm, NJW-RR 1999, 707 Bamberg, OLGR 1999, 202 Düsseldorf, NJW-RR 1999, 929 Dresden, NJW-RR 2000, 761 (‚Pflegeheim‘) Hamm, VersR 2002, 705 (‚Nachbarschaftshilfe‘) Koblenz, MDR 2002, 519 Oldenburg, VersR 2002, 625 Hamm, NJW-RR 2003, 30 (‚Altenheim‘) Düsseldorf, NJW-RR 2004, 962 Dresden, OLGR Dresden 2004, 438

04.02.1998 29.06.1998 09.11.1998 21.07.1999 07.11.2000 11.10.2001 26.11.2001 25.06.2002 16.12.2003 23.09.2004

VI. Entscheidungen sonstiger Gerichte Fundstelle – RGSt 37, 333 – BGHSt 1, 74 – LG Köln, VersR 1963, 764 – LG München, NJW 1976, 898 = VersR 1974, 1115

– AG München,VersR 1977, 461 – AG Ratingen, r+s 1982, 76 – LG Düsseldorf, r+s 1982, 252

Entscheidungsdatum 17.11./1.12.1904 20.03.1951 20.11.1961 04.04.1974 (in VersR mit 18./19.04.1974 datiert) 25.03.1976 28.01.1982 26.10.1982

Literaturverzeichnis Abgeordnetenhaus von Berlin (Hrsg.): Gesetzeskodifikation – eine aus der Mode gekommene Kunst? Fachtagung der Deutschen Gesellschaft für Gesetzgebung und des Abgeordnetenhauses von Berlin zum 200. Jahrestag des Inkrafttretens des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten am 23. November 1994 in Berlin, Berlin 1995 Ackermann, Thomas: Die Nacherfüllungspflicht des Stückverkäufers, in: JZ 2002, S. 378–385 Altmeppen, Holger: Schadensersatz wegen Pflichtverletzung – Ein Beispiel für die Überhastung der Schuldrechtsreform, in: DB 2001, S. 1131–1133 Andresen, Carl/Gigon, Olof/Morenz, Siegfried/Rüegg, Walter (Hrsg.): Marcus Tullius Cicero. Sämtliche Reden, eingeleitet, übersetzt und erläutert von Manfred Fuhrmann, Band I., Zürich/Stuttgart 1970 Anwaltkommentar Schuldrecht (zit. AnwKom-BGB/Bearbeiter): Dauner-Lieb, Barbara/Heidel, Thomas/Lepa, Manfred/Ring, Gerhard (Hrsg.), Erläuterungen der Neuregelungen zum Verjährungsrecht, Schuldrecht, Schadensersatzrecht und Mietrecht, Bonn 2002 Arangio-Ruiz, Vincenzo: Il mandato in diritto romano. Corso di lezioni svolto nell’ università di Roma anno 1948–1949, Napoli 1965 Artz, Markus: Neues Verbraucherkreditrecht im BGB, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001. Das neue Schuldrecht. Freiburger Tagung, 5. bis 8. September 2001, Stuttgart u. a. 2001, S. 227–253 Baden, Eberhard: Zum Regelungsgehalt von Gesetzgebungsmaterialien, in: Rödig, Jürgen (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Berlin u. a. 1976, S. 369–420 Baldas, Eugen/Bock, Teresa/Gleich, Johann M./Helmbrecht, Michael/Roth, Rainer A.: Modellverbund Freiwilligen-Zentren. Bürgerengagement für eine freiheitliche und solidarische Gesellschaft. Ergebnisse und Reflexionen, Stuttgart/Berlin/Köln 2001 Batsch, Karl Ludwig: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30.11.1971 – VI ZR 100/70, in: NJW 1972, S. 818 Baumbach, Adolf (Begr.)/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter (zit. Baumbach/Bearbeiter): Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, 59. Auflage, München 2001; 63. Auflage, München 2005 Baumgärtel, Gottfried: Gedanken zur Beweislastverteilung bei pVV, in: Studi in onore di Tito Carnacini, volume secondo, tomo II, Milano 1984, S. 915–931

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Personen- und Sachwortverzeichnis Abgeordnete(r) 121, 123, 143, 226 f. Abgrenzung von – § 275 II und § 313 BGB 130 f., 134, 217 – Auftrag und Dienstvertrag 87 – erfolgs- und verhaltensbezogener Schuld 102 ff., 114, 120 – Gewährleistungsrecht und allg. Leistungsstörungsrecht 134 Fn. 119, 169 – Pflichtverletzung und Vertretenmüssen 103 ff., 111 ff., 171, 189, 221 – Schadensersatz nach § 281 und nach § 280 BGB 134 f., 145 Fn. 185 – zwischen den einzelnen Absätzen des § 275 BGB 136 ‚Abschlepp-Fälle‘ 48, 49 Fn. 145 Abschlußbericht 17 Fn. 18, 122, 124, 142 Fn. 166, 143 Fn. 174, 157, 175 Abstraktion/Abstraktheit 126, 133, 137 AGB-Festigkeit 166 Akademie für Deutsches Recht 129 Aliudlieferung 135, 136 Fn. 125 ‚Alkoholisierter Geschäftsführer‘ 49, 170 Fn. 324 f. Alles-oder-Nichts-Prinzip 201 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) 165 f., 204 Fn. 524, 231 Allgemeines Landrecht (ALR) 27, 128 Allgemeines Prinzip der gemilderten Gefälligenhaftung 78 f., 97, 207 Allgemeinverständlichkeit 128 ff. ‚Altenheim‘ 109 Altmeppen, Holger 228 Fn. 631 Altruismus 36 Fn. 79, 47 f., 80 f., 83 f., 90, 107

amicitia 87 Fn. 359, 90 Fn. 379, 91 Analogie – Begriff 55 – -fähigkeit 205 – -voraussetzungen 55 f. – zu den Grundsätzen der cic 50 – zu § 122 BGB 147 Fn. 193 – zu § 254 BGB 208 Fn. 546 u. 548 – zu § 276 I 1 BGB 206 ff. – zu § 282 BGB a. F. 20, 22, 34 Fn. 76, 38, 52 ff., 69, 74 Fn. 277, 114, 166 Fn. 304, 183, 197, 212, 214 f. – zu §§ 521, 599, 690 BGB 77, 97 f. – zu § 619 a BGB 185 f., 205 f. Angreifer 160 Anscheinsbeweis 27, 49, 74, 112 Fn. 512 Anspruchsgrundlage 26, 167, 168, 177, 179, 180 Antidiskriminierungsgesetz 130 Anwalt(schaft) 199, 231 Äquivalenzstörung 130 Arbeitnehmerähnliche Person 185 f. Arbeitnehmerhaftung 166 f., 170, 182 ff., 201 f., 212 – beschränkte 72, 167, 168, 183, 185 f., 205 f., 208 Arbeitsvertrag 182, 187 Arglist 35, 37, 76, 169 Art der Schuld 102, 208 f. Arzt – -haftung 20, 61 Fn. 205, 158 Fn. 262, 159, 195 ff., 200, 201, 204, 212 – -vertrag 104, 199 assurance 104

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Personen- und Sachwortverzeichnis

Auch-fremdes Geschäft 49 Fn. 145 Aufklärung/Aufklären 43, 69 f., 72, 75 Fn. 283, 106, 128, 211, 225 Fn. 612 – -slast 203 – -spflicht s. Pflicht Auftrag – eigennütziger 79 f. – fremdnütziger 83 f., 204 – Haftung 41 ff., 77, 78 ff. – Kredit- 92 s. auch Haftungsmaßstab Auslegung 115 f., 120, 133, 141 f., 144 f., 147, 151, 153, 154, 155, 163, 166, 181, 189, 216 – des Vertrages 104, 189, 219 – einheitliche 188 – einschränkende 96, 216 – ergänzende Vertragsauslegung 77, 218 – genetische 152 Fn. 225 – Gesetzes- 155 – Grenzen der 138, 154, 170 – historische 146 Fn. 186, 148, 152 – objektive Theorie 139 f., 150 – subjektive Theorie 139 f., 150, 151, 210, 213 – systematische 135, 138 f., 147 Fn. 197, 165, 185, 187, 191, 199 Fn. 492, 222 – -salternative 153 – -sbedürftigkeit 209 – -smethode 139, 152 – -smittel 155 – -sziel 139 – teleologische 135, 140, 170 – verfassungskonforme 162 – Verhältnis zur Rechtsfortbildung 154 f. – Wahl der Methode 151 ff. – Wortlaut- 156, 162 ff., 166 f., 178, 185 f., 187, 196, 199 Fn. 492, 206, 209, 213, 216

s. auch Materialien Ausnahme 29, 52, 64, 97 Fn. 429, 98, 161 f., 167, 171, 185, 196, 212, 214, 230 – -charakter 148, 202 – -fall 27, 61 Fn. 205, 75 Fn. 286, 79, 148 Fn. 206, 186, 203 – -regelung 154 – -vorschrift 168, 184, 187, 205, 235 Automatismus 109, 142 ‚Bananenschalenfall‘ 114 Baubetreuungsvertrag 19 Bedeutungslosigkeit 187 Beförderungsvertrag 43 Fn. 116, 101 Begrifflichkeit 113, 130, 131, 135 Begriffsjurisprudenz 131 ff. Begriffspyramide 132, 137 Behandlungsfehler 195 Fn. 469, 198 f. Behauptungslast 156 Fn. 253 – sekundäre 70 f. s. auch Substantiierungslast Beherbergungsvertrag 23 Fn. 16, 29, 33 Beliebigkeit 151, 153 f., 233 f. Benedict, Jörg 235 Bergmann, Christine 195 Beruf 94 – -sausbildungsverhältnis 185 – -sgruppe 89 – -stätigkeit 97 Fn. 429 s. auch Freie Berufe Beschaffungsrisiko 207 Besonderes Schuldrecht 124, 125, 163, 168 Fn. 315, 169, 177 Betriebliche Tätigkeit 166, 185 Betriebsausfallschaden 135 Beweis – -belastung 18, 35 Fn. 77, 44, 100, 198, 205, 206, 214 – des Gegenteils 74 Fn. 277, 156

Personen- und Sachwortverzeichnis – -erleichterung 112 Fn. 512, 158, 158 Fn. 262, 193, 222 – -fälligkeit 37, 44, 46 – -führung 27, 70, 165, 193 – -führungslast 158 Fn. 262 – Gegen- 70 Fn. 255, 74 Fn. 277 – Haupt- 74 – Kausalitäts- 64 – -lage 158 Fn. 262, 193, 201 – -losigkeit 101, 110, 164 – negativer Tatsachen 70 ff., 76 – -not 202, 225 – -pflicht 22, 29, 47, 71, 170, 181, 186, 223 – -recht 67, 99 f., 118, 159, 191, 198 Fn. 488, 203 – -risiko 101, 204, 206 – -schwierigkeit 33 f., 70, 113, 159 – -thema 112, 113, 189 – Urkunds- 160 – -vereitelung 201 Fn. 511 – -würdigung 100, 158 Fn. 262 – Zeugen- 160 s. auch Anscheinsbeweis Beweislast – -entscheidung 100, 102, 220 – Grundregel der 35 Fn. 77, 54, 156, 161 f., 221, 224 – objektive 16 Fn. 7, 71, 156 Fn. 253, 158 Fn. 262, 162 – -problem 32, 189, 202 – -regel 53 f., 118, 156 Fn. 253, 157 Fn. 254 u. 256, 166, 183, 195, 203, 211, 213, 225 Fn. 611 – -verteilung, generell-abstrakte 118, 203 Beweislastumkehr bei pVV – Anwendungsbereich 23 ff., 162 ff. – Bedenken gegen eine 159 ff., 189, 220 – Begriff 54 – Reichweite 69 ff., 110 ff., 171 ff.

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– Voraussetzung 59 ff. – Wirkung 159 Billigkeit 86, 115 Fn. 523, 118, 202 s. auch Unbilligkeit Bindung 149 f. – des Gesetzgebers 235 – freundschaftliche 94 – Gesetzes- 152 – Präjudizien- 236 f. – Richter- 152 Fn. 223 – Selbst- 122 – vertragliche 163 Blankettnorm 229 ‚Bohrloch‘ 60, 105 breach of contract 172 Bundesminister(in) 18 Fn. 20, 121, 123, 195, 225, 227 Fn. 626 f., 228 Fn. 634 Bundesministerium 17 Fn. 18, 122, 130 Fn. 80, 143 Fn. 170 u. 174, 146, 147, 194 f., 216, 227, 228 Fn. 634, 232 Bundesrat 17, 66, 123, 123 Fn. 27, 126 Fn. 46, 140, 149, 183, 200, 209, 210 f. Bundesregierung 53, 66, 123, 123 Fn. 26, 127 f., 133, 149, 155, 167, 182 ff., 195, 211 f., 214, 218, 231 Bundestag 17, 123, 123 Fn. 27, 124 Fn. 33, 130 Fn. 80, 140, 143, 183, 217 Fn. 586, 231 Bundesverfassungsgericht 152 Fn. 227, 161, 213 Bürgschaft 92 Canaris, Claus-Wilhelm 17, 130, 134, 164, 178 Fn. 380, 188, 223 Fn. 608, 224, 227, 230 Cicero 90, 91 Fn. 391 culpa 91 Fn. 389, 93, 95 Fn. 423 culpa in contrahendo 36 Fn. 80, 50, 74 Fn. 281, 82, 114 Fn. 518, 128, 133, 146 Fn. 192, 149, 150 Fn. 214, 164, 217, 235

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Personen- und Sachwortverzeichnis

Dankesschuld 81 Darlegung 72 – -slast 37, 71 f., 182 – -spflicht 71 Däubler, Wolfgang 184 Däubler-Gmelin, Herta 121, 130, 227 Fn. 626 Dauerschuldverhältnis 139, 150 Fn. 214 Dauner-Lieb, Barbara 147, 231 Fn. 654, 236 Definition/Definieren 67, 103, 126, 130, 171 Delegationsfunktion 134 Fn. 114 Delikt(srecht)/Unerlaubte Handlung 26 Fn. 34, 37, 39 Fn. 100, 50 f., 163 Fn. 292, 164, 191 Fn. 447 Deutsch, Erwin 67, 112 Fn. 512, 211 Diederichsen, Uwe 172 Dienstvertrag 23, 23 Fn. 16 f., 29 f., 31 Fn. 60, 33, 51 Fn. 158, 87, 87 Fn. 359, 95 f., 109 f., 185 Fn. 420, 200 Diskontinuität 233 Dispositives Recht 58 Fn. 194, 166, 203, 207, 218 Divergenz 27, 46, 63, 73, 76, 102 Fn. 457, 156 Fn. 253 Dogmatik 19, 125 ff., 149, 150, 236 f. – Funktion 117 f., 126, 233 f., 235 dolus 93 f. Doppelnatur 84 EDV-Vertrag 19 Ehrenamt 47, 83, 194 f. Eigen– -interesse 47, 79, 82 ff., 104, 107, 205 – -nützigkeit 78, 81 f., 83 Eigendynamik 216 f. Eigenschaftszusicherung 35 Fn. 77, 180, 207

Einblick(smöglichkeit) 33 f., 67, 70, 99 f., 225 Einfachprozessierer 160 Einheitskaufrecht, internationales 124, 173 Einheitskonzept 201 s. auch Haftungstatbestand, einheitlicher Einstandspflicht 37, 95, 169, 195, 200 – objektive 159 – garantiemäßige 103 f., 108, 224 Einwendung 111 Fn. 507, 156 Fn. 253 Einwirkung – -smöglichkeit 33 f., 99, 103, 105, 108 – tatsächliche 34 Einzelfall 77, 103, 118, 119, 189, 192, 206 f., 214 – -gerechtigkeit 119, 132, 135 – -umstände 110, 114, 118, 201, 202 f., 208 Fn. 548 Elterliche Sorge 176 Entgelt(lichkeit) 80, 81 Fn. 325, 86, 92, 94, 95, 104, 107, 194 Entleerung 187, 191 Entscheidungs– druck 153 – erheblichkeit 116, 218 – findung 115, 153, 237 – last 237 – maßstab 203 Entschuldigungsgrund 111 Fn. 507 Entwurf 122 ff., 141, 143, 183, 227 – Diskussionsentwurf (DiskE) 17 Fn. 18, 121 f., 124, 128 Fn. 65, 133, 137 Fn. 136 f., 142 Fn. 166, 143 Fn. 170 u. 174, 173 Fn. 343, 212 – Dresdener Entwurf 84 – einer Richtlinie über die Haftung bei Dienstleistungen 199 f. – eines Antidiskriminierungsgesetzes 130 Fn. 80 – Erster Entwurf des BGB 84, 95

Personen- und Sachwortverzeichnis – Konsolidierte Fassung (KF) 121, 137 Fn. 136, 143 Fn. 174, – Regierungsentwurf (RegE) 15, 17, 20, 22, 58, 120, 122 f., 124, 127, 133 ff., 142 f., 145 f., 149, 166 Fn. 303, 174, 179, 182 ff., 190, 196, 206, 208, 211 f., 216 f. – -sverfasser 137 Erfolgschancen 160 Erfolgsschuld s. Schuld, erfolgsbezogene Erkennbarkeit 39, 66, 81 ff., 104, 105, 108, 181, 224 Ermessen 203 Ernst, Wolfgang 227 Fn. 631 Esser, Josef 67, 84, 97 Fn. 429, 115 Fn. 530, 116, 127, 154 f., 229 extra ordinaria cognitio 88 Fachkenntnisse 103, 105 ff., 159 Factoring 19 Fahrlässigkeit 24, 27, 39, 46, 60 Fn. 202, 76, 84, 96, 113, 180 f., 206, 209 – Begriff 181 – einfache 40 Fn. 103, 77, 169 – grobe 35 Fn. 77, 36, 37 f., 40, 41, 46, 48 Fn. 144, 49, 76 Fn. 290, 77 f., 80, 95, 97, 204 – leichte 37, 40 Fn. 103, 77 f., 94 Fn. 411, 97 Fn. 429, 169, 204, 208 Fn. 548 ‚Fahrschüler‘ 189 Fallgruppe 84, 99, 118, 118 Fn. 549 u. 553, 217, 220 Familie 20, 41, 50 Fn. 150, 194 f. – -ngericht 176 Faust, Florian 190 Fehlverhalten 61, 74, 111, 175, 192, 198, 221 ‚Festplattenreparatur‘ 105 f. fides 90 f., 94 Fiktion 141, 204, 218 ‚Finanzierungsvermittlung‘ 41 f., 78 f.

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Flexibilität 115, 119, 126, 201, 208 Flume, Werner 175 Franchising 19 Französisches Recht 27, 103 f. Freie Berufe 91 Fn. 393, 173, 199 Freiwilligkeit 194 f. Fremd– interesse 83, 96 Fn. 426, 98 Fn. 434 – nützigkeit 19 Fn. 26, 20, 36, 78 f., 80, 83 f., 90 f., 96 f., 104, 107, 155, 204, 205, 207 Fremdgeschäftsführung(swille) 49 Fn. 145 Freundschaft 20, 83, 87 Fn. 359, 90 ff., 160 Friedrich Wilhelm II. 128 Garantie 110 – -haftung 172 f., 180, 187 – -übernahme 103, 180, 207, 216 – -wirkung 192 – -zusage 181 f. s. auch Einstandspflicht Gastaufnahmevertrag 23, 23 Fn. 17, 29 f., 31 Fn. 60 Gebot des fairen Verfahrens 161 f. Gebrauch 80, 153, 193, 203, 217 – Miet- 32 – -sgestattung 223 – -sleihe 80 – -süberlassung 40, 223 – vertragsgemäßer 32 Gefahrenbereich – Begriff 67 f. 117 f., 220 – Bestimmung des 67, 99 ff., 106, 216 Gefahrenbereichslehre – Anwendungsbereich 23 ff. – Attraktivität der 115 – dogmatische Begründung 52 ff., 114 ff. – Erstreckung (auf andere Vertragstypen) 24 ff.

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Personen- und Sachwortverzeichnis

– Ursprung 22 ff., 33 – Verhältnis zum reformierten Schuldrecht 158, 162, 165 f., 187, 189, 192 f., 201, 211 f., 214 f., 217 f., 220 f., 225, 229 f. Gefahrenkreis s. Gefahrenbereich Gefahrerhöhung 33 Gefahrgeneigtheit 166 Fn. 304 Gefälliger – Beweislastumkehr zu seinen Lasten 78, 168, 193 ff., 204 – Haftung 19 f., 46, 50, 110, 164, 167 ff., 193, 205, 209 – Haftungsmaß 36 f., 77, 78 ff., 97 f., 167 ff., 205 s. auch Allgemeines Prinzip . . . Gefälligkeit 20, 96 Fn. 426, 206 – -scharakter 81, 83, 207 – -sfahrt 20 Fn. 30 – -sleistung 50, 81, 224 – -smoment 209 – -sverhältnis 40 Fn. 103, 47, 50 f., 79 Fn. 304, 81 Fn. 319, 97, 163 f., 204 – -svertrag 19 f., 52, 77, 78, 81 f., 163, 167, 170, 194, 204, 220 – Wesen der 78, 80 f. Gehilfe 49 Fn. 144, 84 Fn. 340 Gehrlein, Markus 197 Geldschuld 209 Geltungsintensität 127 Gemeines Recht 85 f., 97 Gemeinschaftsrecht 130 Fn. 80, 138 Generalklausel 119, 134 Fn. 114, 201, 229, 235 – -artigkeit 134, 161 Fn. 283, 164 – gesetzliche 119 – prozessuale 114 ff. – richterrechtliche 119 Gerechtigkeit 117 Fn. 543 – -sfrage 115 – -sgefühl 117, 219 Fn. 596 – -simpetus 116 f.

– -stendenz 117 – -svorverständnis 116 – System- 132 s. auch Einzelfall Geschäftsbesorgung 47, 80, 83, 95 f. – Begriff 77 Fn. 297, 80, 96, 96 Fn. 426 – unentgeltliche 86, 95 Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) 33, 48 ff., 79 Fn. 308, 163, 163 Fn. 292, 164 Geschäftsführungsbefugnis 176 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts s. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Gesetzesinterpretation 115, 155 Gesetzeskorrektur 155, 166, 170, 190, 193, 201 ff., 213, 225, 235 – Bedarf für eine 18, 193 ff., 202 – Voraussetzung für eine 154, 213 Gesetzeslücke s. Lücke Gesetzesmaterialien s. Materialien Gesetzgeber 120, 122, 125 ff., 139 ff., 144 Fn. 175, 148 ff., 161, 171 Fn. 328, 176 ff., 184, 187 f., 190, 191 Fn. 447, 194, 196, 198 Fn. 488, 201, 207, 209 f., 213, 217, 222, 236 Fn. 699 f., 237 – BGB- 125 – Bindung des 235 – -eigenschaft 141 – Enthaltsamkeit des 236 Fn. 699 – historischer 163 Fn. 292 – -in 121 Fn. 12 – Regelungsabsicht des 213 Fn. 569 – -rische Praxis 126 Fn. 43 – -rische Umsetzung 180 – -rische Wertentscheidung s. dort – -rische Wertung 206 – -rische Willensbildung 151 – -risches Eingreifen 231 – -risches Motiv 53 – -risches Ziel 213

Personen- und Sachwortverzeichnis s. auch Schuldrechtsreform . . . Gesetzgeberwille 139, 140 ff., 151, 158, 164 f., 177, 181, 184 f., 187, 190 f., 210, 212 f., 225 – mutmaßlicher 213 ff. Gesetzgebungstechnik 119, 188 Gesetzgebungsverfahren 166 Fn. 303, 209, 212, 222, 227 Gestaltungsspielraum 237 Gewährleistung 15, 18 f., 26, 120, 125, 134 Fn. 119, 168 Fn. 315, 169 ‚Goldkauf‘ 44, 47 f., 62 f., 66 Fn. 229, 79 ‚Große Lösung‘ 121 f. Haftung – des Beauftragten 41 ff., 78 ff., 204 Fn. 526 – garantiemäßige 180, s. auch Garantie. . . – Produkt- 159 – Rechtsgrund der H. bei pVV 16 Fn. 6, 25 Fn. 21 – Rechtsmängel- 35, 35 Fn. 77, 168 f. – Sachmängel- 35 Fn. 77, 168 f., 188 Fn. 436 – Verschuldens- 79 Fn. 304, 173 Fn. 341, 181, 197, 211 – verschuldensunabhängige 180 f., 219 Fn. 595 s. auch Arbeitnehmer-, Arzt-, Mankohaftung und Gefälliger . . . Haftungsausschluß 170 Fn. 322, 204 Haftungsbeschränkung/-begrenzung 76, 80 Fn. 317, 83 f., 86, 97, 186, 204, 204 Fn. 526, 216 Haftungsfreistellung 77, 208 Fn. 548 Haftungsmaßstab 41 Fn. 110, 81, 204 ff. – beim Auftrag 86, 92 ff. – Bestimmung durch Rechtsgeschäft 206 f.

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– gesetzlicher 182 – Wirkung 76 f. Haftungsmilderung 35 Fn. 77, 36 f., 76 ff., 97, 167 f., 169 Fn. 318, 204 f., 207 Fn. 540, 208 – beim Auftrag 78, 84 ff., 97 – gesetzliche 77 ff., 204 s. auch Allgemeines Prinzip . . . Haftungsprivilegierung s. Privilegierung Haftungsrisiko s. Risiko Haftungssystem 129, 173 Haftungstatbestand, einheitlicher 15, 133 Haftungsverlagerung 16, 159, 200 Haftungsverschärfung 159, 194 f., 200, 216 Haftungsverzicht 46 – stillschweigender/konkludenter 40 Fn. 103, 77, 83 Handhabung/Handhabbarkeit 15, 17, 21, 59, 114, 115, 127, 149 Hedemann, Justus Wilhelm 129 Heinrichs, Helmut 63, 208, 227 Hermeneutik 116 Honorar/honorarium 85 f., 88, 91 Huber, Ulrich 121, 125, 137, 142, 157 Fn. 256, 171 ff., 175, 188, 214 Infamie 94 ‚Inhalt des Schuldverhältnisses‘ i. S. d. § 276 I BGB 180, 206 ff. Interesse – Gläubiger- 130 f. – Haftungs- 110 – Integritäts- 191 Fn. 447 – Leistungs- 133, 190 – -nabwägung 140 – -nausgleich 115 Fn. 523 – -nbewertung, gesamtvertragliche 114 – -ngegensatz 115 – -nkonflikt 100

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Personen- und Sachwortverzeichnis

– -nlage 20, 56, 57, 99 f., 114 Fn. 520, 214 – -ntenkreis 154 – parteipolitisches 121 – positives 146 Fn. 192 – Schutz- 191 Fn. 446 – Vermögens- 80, 149 – wirtschaftliches 83 Fn. 333 s. auch Eigen- und Fremdinteresse Internationales Kaufrecht s. Einheitsund UN-Kaufrecht Irrtum 175, 187 Justiz 236 f. ‚Kartoffelpülpefall‘ 35 ff., 78, 82, 169 Kauf – anbahnung 82 – -recht 120, 124 f. – -vertrag 19 Fn. 28, 24 ff., 34, 38, 52, 81, 169, 181, 184, 200, 219 Fn. 595 s. auch Einheitskaufrecht Kausalität 16 Fn. 11, 28, 30, 34 Fn. 76, 57, 57 Fn. 188, 64, 68 Fn. 245, 69 f., 73, 74, 75 Fn. 283, 113, 156, 174, 186 Fn. 423, 198, 220, 229 Kernbereich 108, 195 f. – des Zivilrechts 20, 236 Klagbarkeit 88 f. ‚Kleine Lösung‘ 120, 121 Fn. 5 Kodifikation 20, 126, 128, 133, 138, 144, 152 Fn. 223, 215, 217 Köhler, Helmut 117 Kommentierung/Kommentar 16 Fn. 11, 21, 24, 58, 61 Fn. 206, 63 f., 69, 72, 76, 136, 145, 164, 179, 200, 207 Fn. 541, 208, 229 Kommission – Bund-Länder-Arbeitsgruppe 143 Fn. 170 – EG-Kommission 199

– Erste BGB- 84 ff., 88, 95 f., 126 Fn. 46 – Experten- 17 Fn. 18, 143, 143 Fn. 170, 227 – gesetzesvorbereitende/beratende 18, 141 – Leistungsstörungsrecht 17 f., 123, 130, 130 Fn. 82, 143 Fn. 170 u. 174, 163, 178 Fn. 380, 184, 207, 223 Fn. 608, 227 – -swirrwar 144 Fn. 175 – Vorkommission des Reichsjustizamtes 95, 125 – zur Überarbeitung des Schuldrechts 17 Fn. 18, 18, 122, 124, 142 Fn. 166, 143 Fn. 170 u. 174, 157, 171 f., 175, 196, 201 Fn. 514, 211 f. – Zweite BGB- 54, 95 f., 125 f. Komplexität 68, 122, 143 Fn. 173, 201, 230 Kompromiß 122 Konkretisierung 118, 216, 218, 220, 235 Konsistenz 174 – -kontrolle 118 – -wahrung 233 Konstrukt 141, 144, 153 Konstruktion 49 Fn. 145, 126, 136, 179, 192, 204, 234 Kontinuität 228 f. Kornblum, Udo 158, 201 Korrekturmaßstab 210 Kosten 36 Fn. 79, 109, 159, 194, 231 – Transaktions- 231 – Umstellungs- 231 Kosten-/Nutzenrelation 230 f. Kübel, Franz Philipp von 86 Lapsus, formaler 212 Larenz, Karl 32, 141 f. Leasing 19 Legitimation/Legitimierbarkeit 54, 118, 154, 213, 231, 234

Personen- und Sachwortverzeichnis Lehrhaftigkeit (von Gesetzbüchern) 126, 128 f. Leihe 19, 19 Fn. 28, 36 f., 39 f., 77, 82, 168 f., 223 – Gebrauchs- 80 Leistungshindernis 178 Fn. 380, 224 – anfängliches 178 – nachträgliches 222, 224 Leistungsrisiko, übernommenes 101 ff., 214 ff., 218 f., 223 Fn. 605 Leistungsstörungsrecht 15 Fn. 2, 121, 127, 129 f., 132 f., 136 f., 142, 143 Fn. 170, 144 Fn. 180, 150, 158, 171 ff., 184, 188, 197 Fn. 477, 211, 213 f., 222, 230 – allgemeines 15, 120, 124, 168, 177 ff., 183 Leitbild 124 Leitlinienfunktion 144 Lernpsychologie 161 lex specialis/Spezialregeln 35, 168 Liberalismus 128, 225 Lohn 85 Fn. 348, 86, 86 Fn. 349, 88, 91 Lorenz, Stephan 158 Lösungsgefühl 153 Löwisch, Manfred 182 f. Lücke – Gesetzes- 96, 154 – -nlosigkeit(sdogma) 15, 132, 133 – verdeckte 154 Luhmann, Niklas 115 Fn. 530, 117, 117 Fn. 543, 232 ff. ‚Maisfall‘ 24 f., 26, 27 Mandat/mandatum 85 Fn. 347 f., 86 ff. Mangelfolgeschaden 134 Fn. 119, 145 Fn. 185 Mangelhafte Sache s. Sachmangel Mangelschaden 134 f., 145 Fn. 185 Mankohaftung 182 ff. Mankolieferung 135, 136 Fn. 125 Marketingkonzept 227

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Materialien 117, 132, 140 ff., 145, 145 Fn. 185, 147, 149, 151, 152 Fn. 225, 235 – Alter der 144 f. – -argument 151 f. – Auslegung nach den 153, 157, 190, 196, 208, 210, 214 – Bedeutung/Rolle der 139 ff., 144, 145, 147 – Berufung auf die 145, 148, 151 – Gesetzes- 134, 139, 152 Fn. 225, 196 – Qualität der 145 ff., 151 – Verbindlichkeit der 149 Medicus, Dieter 18, 227 Mehrfachprozessierer 160 Menger, Anton 226 Fn. 622 Metajuristisches 115 Methodenlehre/-verständnis 55, 138, 150, 154 f. s. auch Auslegung Michel, Jacques 88 f. Miete 19 Fn. 28, 24, 30, 32 ff., 38, 52, 87 Fn. 358, 99, 138 Mobilisierung rechtlicher Instanzen 20 Modernität/Modernisierung 19 f., 132, 137, 220, 229, 231, 232 s. auch Schuldrechtsmodernisierung Moral 232 Motiv – altruistisches 81, 90 – eigennütziges 81 f. – gesetzgeberisches 53 – subjektives 80 Motive zum BGB 80, 87, 95 Fn. 423, 97 f. Müller-Erzbach, Rudolf 96 ‚Nachbarschaftshilfe‘ 46 f., 83 Nacherfüllung 145 Fn. 185, 219 Fn. 595 f. ‚Natur der Schuld‘ 208 Fn. 544, 209

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Personen- und Sachwortverzeichnis

Nichtänderungswille s. Wille Nichterfüllung 43, 102 Fn. 456, 146 Fn. 192, 157 Fn. 256, 171 f., 174, 176, 188 Nichtleistung/Nichterbringung der Leistung 168 Fn. 315, 177 ff., 187, 223 Fn. 608 non liquet 156 Fn. 253, 158 Fn. 262, 193 s. auch Risiko . . . Normgestaltung 115 Normvorstellungen, konkrete 141 Nörr, Dieter 91 ‚Nylonstrümpfe‘ 28 f. obligation – de moyens 103 f. – de résultat 103 officium 90 ‚Ölverschmutzung‘ 33 f., 99 pacta sunt servanda 148, 217 Paktentheorie 141 Fn. 159 Pallmann, Hans-Dietrich 80 Parlament – -arier 143 – Europäisches 120 Fn. 3 – -sprotokolle 140 s. auch Abgeordnete(r) Partei 37, 71, 98, 102, 104, 138, 156, 172 Fn. 339, 203 f., 218 f. – -fähigkeit 160 – organisierte 160 – Prozeß- 160 – -rolle 160 – -vereinbarung 203 f. – -vernehmung 160 – Vertrags- 165 Fn. 298 – -wille 218 Pauschalität 19, 36, 54, 114, 187, 201, 212, 214, 230, 235, 236 ‚Pflegeheim‘ 108 f., 111

Pflicht – Aufklärungs- 64 Fn. 220 – Beratungs- 64 Fn. 220 – Beweis- s. dort – Darlegungs- s. dort – -enprogramm 173 f., 188 – erfolgsbezogene 58 f., 61, 101 Fn. 448, 102 Fn. 456 f., 105, 110, 113, 174, 178, 178 Fn. 380, 180, 187, 190, 197, 201, 219, 222 – Erfüllungs- 219 Fn. 595, 224 – Fürsorge- 24 Fn. 17, 37 – -gefühl 87 Fn. 359, 90 Fn. 379 – Hauptleistungs- 110 – Hinweis- 37, 68 Fn. 245, 169 – Leistungs- 67 Fn. 240, 101 Fn. 448, 102 Fn. 456, 109, 111, 164, 179, 190 f., 219, 222, 224 Fn. 609 – Leistungs(neben)- 190 – Neben- 22 Fn. 8, 102 Fn. 448, 108, 133, 178 Fn. 380, 190, 223 Fn. 608 – Rücksichtnahme- 37 – Schadensabwendungs- 187 – Schadensersatz- 27, 175, 179 – Schutz- 22, 24 Fn. 17, 36, 37, 50, 60, 79, 133, 169, 172, 182, 190 f. – treuhandähnliche 96 – treuhänderische 96 – Verhaltens- 110, 172, 174, 187, 189 – verhaltensbezogene 22, 60, 102, 102 Fn. 448 u. 457, 105, 110 f., 113, 174 ff., 189 f., 191 f., 199 ff. – Verkehrssicherungs- 36, 37, 191 Fn. 447 – vorvertragliche 146 Fn. 192 s. auch Einstands- und Sorgfaltspflicht Pflichtverletzung – einfache 176 – erfolgsbezogenes Verständnis 174, 176, 178 f., 180, 187, 190, 222 – grobe 176 – objektive 21, 31 Fn. 59, 57, 60 ff., 73 ff., 105, 111 ff., 156, 163 Fn. 290, 176, 221

Personen- und Sachwortverzeichnis – objektives Verständnis 176, 178, 180, 190 – -skonzept 15, 173, 190 – -statbestand 163, 175, 178 f., 188 Fn. 436, 190 – -sterminologie s. Terminologie – verhaltensbezogenes Verständnis 174, 176, 184, 187, 188 Fn. 434 Pflichtwidrigkeit 101, 157 Fn. 256, 174 ff. – objektive 21 Fn. 2, 43, 47 f., 61, 63, 111 f. – subjektive 43, 45, 48, 62 f., 74, 111, 200 Plausibilität 63, 100, 116, 118, 154 Positive Vertragsverletzung, Begriff 15 Fn. 5 Positivierung 117, 232 ff. Präjudiz 32, 34, 43, 56, 63, 118, 144, 192 Fn. 451, 229, 236 Fn. 703, 237 Praktikabilität 131, 141 Prima-facie-Beweis s. Anscheinsbeweis Privatautonomie 138, 207, 217 Fn. 587, 224 Privilegierung 80, 84, 168, 185 f., 197 Fn. 485, 205 Probefahrt 82 Problemdenken 229 procurator 85 Fn. 348, 93, 94 Fn. 411 Produkthaftung 159 Prölss, Jürgen 31 Prozeß 16 Fn. 7, 156, 159 f., 161 – Arzthaftungs- 198 – -ausgang 116, 198 – -erfolg 160 – -ergebnis 158 Fn. 262 – -gegner 70 f., 99, 193, 225 – -grundrecht 161 Fn. 283 – -ordnungsgemäße Darlegung 71 – -partei 160 – -recht 237 – Schadensersatz- 16, 223

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– -vertretung 79, 85 Fn. 348 – -vorbereitung 116 – Zivil- 160 Prütting, Hanns 67, 114 Psychologie 153 s. auch Lernpsychologie Puchta, Georg Friedrich 131 Quelle 85 Fn. 348, 88 f., 90 Fn. 385, 92, 94 Fn. 411 – -nlage 94 Fn. 411 – Schadens- 114 Querdenker 227 Raape, Leo 78 Rahmenbedingungen 195 – soziale 92 Ranieri, Filippo 231 ratio (legis) 154, 210, 215 – der Gefahrenbereichslehre 214 – der Haftungsmilderungen 80 ff. – des § 280 I 2 BGB 210 ff. – gesetzesimmanente 116 Recht, Funktion des 234 Rechtsausschuß 123, 142, 183 f., 196, 209, 231 Rechtsbindungswille 50 f., 164 Rechtschreibreform 137, 137 Fn. 141, 231 Rechtsdogmatik s. Dogmatik Rechtsfolge 55, 58 Fn. 192, 69, 130, 134 f., 156, 172, 175, 209, 228, 234 – -nprogramm 219 Fn. 595 – -nseite 208 Fn. 548 Rechtsfortbildung 213 Fn. 569 – gesetzesergänzende 154 – offene 155 – richterliche 20, 118, 155, 235 – überbordende 236 – Verhältnis zur Auslegung 154 f. Rechtsfrieden 160 Rechtsgedanke 18, 38, 51 Fn. 158, 52, 54, 56, 57 Fn. 186, 58, 63, 215 – allgemeiner 115

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Personen- und Sachwortverzeichnis

Rechtsmangel 35, 35 Fn. 77, 177 s. auch Haftung . . . Rechtsmißbrauch Rechtspolitik 20, 193, 227 Fn. 630, 231 – rechtspolit. Kritik des BGB 225 f. – rechtspolit. Ansatz des SchuModG 125 ff. Rechtspraxis 20, 189 Rechtsprechung – arztrechtliche 197 – ausdifferenzierte 187 – bisherige 16, 16 Fn. 11, 20, 50, 54, 114, 115 Fn. 522, 145, 148, 150, 152, 182, 184 f., 187, 188 Fn. 434, 193, 196, 201, 208 Fn. 546, 212, 214, 216 ff., 220 f., 230 – frühere 56 – gefestigte 230, 237 – obergerichtliche 45 – ständige 25 Fn. 21, 195, 230, 237 – weitverbreitete 49 Fn. 145 Rechtsprinzip 119 Fn. 561 Rechtssicherheit 117 f., 119, 203, 209, 229 Rechtssoziologie 160, 228 Rechtsstaatsprinzip 161 Fn. 283 Rechtssystem 117 Fn. 543, 126, 139, 232 Rechtsunsicherheit 118, 203, 216, 230 f. Rechtswidrigkeit 175 Rechtswissenschaft s. Wissenschaft Reform s. Schuldrechtsreform Regelbeispiel 165 f., 207, 209 Regelungsbereich 20 ‚Reifenwachstum‘ 39 Reinhardt, Michael 161 f. ‚Reitlehrer‘ 108, 189 Relativierung 112 Relevanz 20 Fn. 29, 58 Fn. 193, 134, 138 f., 148, 170, 222, 223 Fn. 608 – praktische 16 – wirtschaftliche 47

rémuneration 104 ‚Rentenantrag‘ 45, 47 Richter, Bernd 80 Richterrecht 20 Fn. 30, 118 f., 134, 144, 235 ff. Richtlinie – über die Haftung bei Dienstleistungen 199 f. – über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen 165 Fn. 298 – zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 130 Fn. 80 s. auch Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Riehm, Thomas 158 Risiko 104, 168, 223 f., 233 – Aufklärungs- 223 – Beschaffungs- 207 – Beweis- 101, 204, 206 – der Beweislosigkeit 110 – der Unaufklärbarkeit 77 – Geschäfts- 168 – Haftungs- 99, 169, 171, 200, 209 – -kompensation 104, 107 – -lage 104 – Leistungs- s. dort – -moment 103 – non-liquet- 99, 129, 193, 204 f. – Organisations- 167, 185 – Unternehmer- 159 – -verteilung 161, 206 – -verteilungserwägungen 114 Fn. 522 – -verteilungskriterium 114 – -zurechnung 186 – -zuweisung 203 Rolland, Walter 18 ‚Rollende Tonnen‘ 107 f., 189 Fn. 438 Roth, Günter 164 Sachlageschluß 22 f., 29 Sachmangel 35 Fn. 77, 37, 125, 134, 135, 135 Fn. 121, 177, 219 s. auch Haftung . . . Sachzusammenhang 36 f.

Personen- und Sachwortverzeichnis salarium 85 Fn. 348, 88 f., 93 ‚Sauerbrunnenfall‘ 25 ff. Schapp, Jan 137, 175 Schenkung 19, 35 ff., 81 f., 168 f. Schlechterfüllung 18, 26 f., 31 Fn. 59, 135 Fn. 121, 180, 183, 219 Schlechtleistung 18 – irreparable 136 ‚Schleppkahnfall‘ 65 Schluß vom Schadenseintritt auf die Pflichtverletzung 60 f., 64, 112 f., 158, 197, 221 f., 223 Fn. 604 Schmerzensgeld 39 Fn. 100 Schmidt, Eike 67, 133 Schmidt, Karsten 127 Schmidt-Räntsch, Jürgen 130 Schuld – erfolgsbezogene/Erfolgsschuld 101 ff., 110, 114, 189, 192, 214, 216, 218 ff., 222 ff., 230 – verhaltensbezogene 102 f. Schuldinhalt, Bestimmung des 60, 188, 208, 220 s. auch Abgrenzung Schuldrechtsmodernisierung 15, 119, 121, 125, 129, 134 Fn. 119, 183, 225 f. s. auch Schuldrechtsreform Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 15, 122, 129, 146 Fn. 187, 147, 175 – Ausrichtung 124 f. – Entstehungsprozeß 120 ff. – methodischer Ansatz 130 ff. – rechtspolitischer Ansatz 125 ff. – Zielstellung 15, 119, 130, 134 Fn. 119 Schuldrechtsreform 17, 20, 120, 123 Fn. 26, 124, 181, 230, 231, 235 – -gesetzgeber 150 f., 169, 173, 179, 190, 216, 225, 235 s. auch Schuldrechtsmodernisierung Schuldverhältnis 16, 97 f., 156, 163 f., 174, 207, 210 f., 224 – Begriff 127, 163 Fn. 292

– – – – – – –

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Dauer- 139, 150 Fn. 214 gesetzliches 163 Inhalt des 180, 206 ff., 224 rechtsgeschäftliches 50 rechtsgeschäftsähnliches 163, 217 vertragliches 50 vorvertragliches S. 31, s. auch culpa in contrahendo – Wirkungen des 163 Fn. 292 Schur, Wolfgang 175 f. Schutz – -bedürftigkeit 115 – -bereich 149 – Besitz- 160 – des Arbeitnehmers 184 – -interesse 191 Fn. 446 – -pflicht s. Pflicht – -zweck 36 s. auch Verbraucher- und VersicherungsSeibert, Ulrich 147 ‚Selterswasserfall‘ – Erster 25 ff. – Zweiter 26 Sicherheit 39 Fn. 100, 84 Fn. 340, 209 – -smaßnahme 44 – -sstandards 200 – -svorkehrungen 63, 74, 101 – Un- 134 Fn. 119, 181 s. auch Rechts(un)sicherheit ‚Smaragdohrgehänge‘ 44 f., 47 f., 62 f., 79 Sollbeschaffenheit 138 Sorgfalt 25, 27, 30, 69, 70 Fn. 255 – äußere 112 f. – eigenübliche/in eigenen Angelegenheiten 77 f., 97 – innere 112 f. – -s(pflicht)verstoß 38, 110, 111 Fn. 503, 112 f., 180, 187, 189 f., 201, 224 – -sgrad 76

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Personen- und Sachwortverzeichnis

– -spflicht 22, 26, 29, 33, 111, 137, 199 Fn. 490 – -swidrigkeit 60 – verkehrserforderliche 26 Fn. 34, 38, 75, 111, 113, 181, 187, 189, 192, 198 f., 221 Sorgfaltsmaßstab 41, 83 – objektivierter 111 f. Sozial– beziehung 20, 95 – demokratie 225 f. – e Kälte 226 – e Rahmenbedingungen 92 – e Rollen 115 – e Verhältnisse 86, 94 – e Verschiebung 182 – e Wertenscheidungen 115 – er Aspekt 225 f. – er Druck 94 – er Kontakt 163 – er Zusammenhalt 195 – erfahrung 116 – isation 226 – struktur 90 Sphäre 67, 99, 200 – Begriff 21 Fn. 1 – beweisrechtliche 99 f., 102 Fn. 454 – geschützte 161 – -nbetrachtung 99 f. – -ngedanke 53, 57 f. – räumliche 220 Spickhoff, Andreas 210, 212 Sprachgebrauch 154 – Alltags- 174 Fn. 353 – juristischer 141, 176 – Umgangs- 175 Fn. 356 Stellvertretung 97 Stoll, Hans 102, 159 Stolz, Wilhelm 198 Fn. 489 Straßenverkehr 20 Fn. 30 Streitwert 20 Struckmann, Hermann 95

Subjektivität 80, 81 Fn. 319, 154 Substantiierungslast, Modifizierung der 70 ff., 76, 99, 159, 193, 205, 211, 225 Substitution 86 Subsumtion 132 – -smöglichkeit 116, 154 System/Umwelt-Differenz 232 Systematik – des allg. Leistungsstörungsrechts 177 ff. – einer Kodifikation 138 – Gesetzes- 139 s. auch Auslegung ‚Tankuhr‘ 106 Tatbestand 28, 31, 37, 41 Fn. 108, 49, 55, 178, 215 – ähnlicher 55 – Auffang- 95 – äußerer 26 Fn. 34 – Befreiungs- 224 – Einheits- 172 Fn. 336, 235 – Grund- 171, 188 – Haftungs- s. dort – objektiver 60, 110, 112 f. – objektiver Inhalt des 174, 178 – offener 119, 148 – Pflichtverletzungs- s. Pflichtverletzung – Sammel- 188 – -smerkmal 35 Fn. 77, 74 – subjektiver 64, 186, 200 – -sverwirklichung 181 Tatsachen, streitige 37, 54 Fn. 169, 57 Fn. 186, 171, 184, 192, 221 Tautologie 232 Teleologische Reduktion – der gesetzlichen Haftungsmilderungen 82 – der §§ 282, 285 BGB a. F. 54 Fn. 169 – der §§ 521, 523, 524 82 Fn. 322

Personen- und Sachwortverzeichnis – des § 280 I 2 BGB 18, 210 ff. – des § 619 a BGB 185 – Voraussetzung 154, 210 Terminologie 26, 158 Fn. 262 – Nichterfüllungs- 172 – Pflichtverletzungs- 18, 133, 171 ff., 188 Totalrevision 116 Transformierung/Transformator 116 f. Treu und Glauben 51, 203, 229 Treueverstoß 93 Treuhand 77, 96 ‚Turnierpferd‘ 107 Überforderung 234, 237 Umstellungsaufwand 237 Unbilligkeit 33, 77, 190, 205 Uneigennützigkeit s. Fremdnützigkeit Unentgeltliche Verwahrung 19, 40 f., 77 Unentgeltlichkeit 19, 36 f., 40, 42 Fn. 110, 46 f., 78-96, 104, 125, 200, 207 Unerschwinglichkeit 136, 217 UN-Kaufrecht 124 Unmöglichkeit 15, 40, 53 f., 54 Fn. 169, 56 f., 72, 76 Fn. 289, 129, 136, 174, 177 ff., 181, 187, 202, 212, 215 ff., 223 ff. – anfängliche 179, 230 – Befreiung durch 54, 215, 224 – Definieren der 130 – der Nacherfüllung 219 Fn. 596 – Entlastungsbeweis bei (nach § 282 BGB a. F.) 69 f. – faktische 136 – nachträgliche 177, 178 Fn. 380, 222 ff., 223 Fn. 608 – objektive 136, 230 – praktische 136 – -sbegriff 129 – sittliche 136 – -srecht 54, 136, 215

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– subjektive 136 – Unkenntnis der 147 Fn. 193 – Ursache der 72 – vorübergehende 130 Fn. 82 – wirkliche 136 – wirtschaftliche 136, 217 Unterlassen 178 Fn. 380 – einer Warnung 30 – eines Hinweises 37 f. Ursachenzusammenhang s. Kausalität Ursächlichkeit s. Kausalität Verantwortungsbereich s. Gefahrenbereich Verbraucher 226 – -schutz 125, 226 Fn. 618, 227 – -vertrag 165 Fn. 298 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 120 ff. Vereinfachung 15 ff., 72, 127, 132, 177, 188, 201, 204, 222, 230 f., 235 Verkehrsanschauung 25 f., 29, 85 f. Verkehrssicherungspflicht s. Pflicht Vermeidbarkeit 105, 181, 198 Vermutung 18, 63, 125, 141, 157 Fn. 254, 161, 179, 193, 199 s. auch Verschulden . . . Verschulden – bei Vertragsverhandlungen s. culpa in contrahendo – Bezugspunkt des 178, 186, 186 Fn. 423 – Durchführungs- 49 Fn. 149, 170 – schadensbezogenes 186 – -serfordernis 174 – -sfähigkeit 111 Fn. 507 – -sform 181 – -sfrage 25, 42, 47 – -sgrundsatz 110, 223 Fn. 605 – -shaftung s. Haftung . . . – -snachweis 198 – -sprinzip 159, 172, 173 Fn. 340, 192, 200, 219 Fn. 595

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Personen- und Sachwortverzeichnis

– -svermutung 30, 157 Fn. 254, 192, 196 f., 198 – -svorwurf 49 Fn. 149, 175 – Übernahme- 49 Fn. 149, 170 Versicherung – Haftpflicht- 42, 46, 79, 194 f. – -sprämie 194 – -sschutz 193 ff. – -svertrag 194 Fn. 456 ‚Versicherungsmakler‘ 66 Fn. 229, 79, 107 Verteidigung 92 Vertrag – mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 39 Fn. 100 – typengemischter 19 s. die einzelnen Vertragstypen und Gefälligkeit . . . Vertrauen 90 f., 100 – -sschutz 229 – -sverhältnis, besonderes 80, 86 f., 90 Fn. 385, 95 f. – -svorsprung 161 Verweisung 180, 219 Fn. 596 – -skette 180 – -stechnik 133 ‚Verzahnung‘ 125, 168 f. Verzögerungsschaden 135 Fn. 121 Verzug 15, 54 Fn. 169, 135 Fn. 121, 159 Fn. 267, 174, 212 Volksgesetzbuch 129 Volkstümlichkeit 129, 129 Fn. 79 Vollpositivierung s. Positivierung Voraussetzungslehre/Lehre von der Voraussetzung 117 f. Vormund 176 Vorsatz 24, 35 Fn. 77, 36 f., 40, 48 Fn. 144, 76 f., 80, 97, 111, 113, 180, 186 Fn. 423, 204, 206 Vorverständnis 116

Wahrnehmungsbereich, prozessualer 71 f., 193, 211, 225 Wahrscheinlichkeit – abstrakte 100 – hinreichende 72 – -serwägungen 100 – -surteil 100 Wegfall der Geschäftsgrundlage 117, 128, 130, 133, 146, 147 Fn. 192, 148, 150 Fn. 214, 235 Werbeanpreisung 138 Werbegeschenk 82 ‚Werkstattfahrt‘ 46 f., 83 Werkvertrag 23, 23 Fn. 16 f., 29 f., 31 Fn. 60, 33, 43 Fn. 166, 51 Fn. 158, 87, 87 Fn. 359, 95 f., 106, 110, 124, 138, 169, 200 Wertentscheidung 57, 99 ff., 109, 116, 150, 214 f. – gesetzgeberische 150 f., 210, 217, 225 – mutmaßliche 217 – tatsächliche 212 Wertungswiderspruch 37, 167 ff., 193 Werturteil 132, 155, 214 Fn. 572 Wesensmerkmal 95 Westermann, Harm Peter 18, 220, 227 Wilhelm, Jan 228 Fn. 631 Wille 51, 81, 203 f. – des Gesetzes 139 Fn. 149 – des Gesetzgebers s. dort – Einheits- 141 – Gemeinschafts- 141 – mutmaßlicher 170, 213 ff. – Nichtänderungs- 149 ff., 212, 214, 225 – normativer 141 – Partei- 218 – -sbildung 142 ff., 151 – tatsächlicher 51, 212 f., 218 s. auch Rechtsbindungs- und Fremdgeschäftsführungswille Willenserklärung 43, 81

Personen- und Sachwortverzeichnis Willkür 116, 118, 119 Fn. 556, 153 f., 175 Windscheid, Bernhard 85 f., 88 f., 117 f., 131, 237 Wirtschaft 47, 80, 96, 226, 231 – -liche Interessen/Zweck 79, 82, 83 Fn. 333, 84 – Primat der 233 Fn. 667 – -sleben 31 – -sprüfer 199 – -sverkehr 19, 47, 220 Wissenschaft 17 Fn. 18, 31 f., 87, 126 f., 138, 144, 148, 150 f., 227, 236 Fn. 701, 237 – gemeinrechtliche 97 – -ler 142, 161, 164, 227, 228 Fn. 634, 235 – -lich dogmatisches Lehrgebäude 232 – -liche Diskussion 216 – -liche Kritik 228

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– -liche Literatur/Abhandlungen/Arbeiten 19, 31, 141 f., 164 – -liche Theorien 147 – praktische 116 Wortlaut 18, 148, 150, 157, 167, 170, 190, 210, 214 Fn. 572, 215 ff., 221 s. auch Auslegung Zahlungsunwilliger 161 Zeitdruck/-mangel 121 ff., 138, 143, 230 ZGB 129 Zimmer, Daniel 201 f. Zimmermann, Reinhard 227 Fn. 631 Zivilistik 132 Fn. 98, 228 Zivilrechtslehrervereinigung 227 Zukunft 147 Fn. 197, 150 f., 172, 193, 212, 217, 221, 224, 234, 236 Zu-wenig-Lieferung s. Mankolieferung