Das Recht des Grundstückskaufs: Eine rechtsvergleich. Untersuchung 3166444920, 9783161603013, 9783166444925

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 47 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Professor Dr. Ulrich Drobnig, Professor Dr. Hein Kötz und Professor Dr. Dr. h. c. Emst-Joachim Mestmäcker

Das Recht des Grundstückskaufs Eine rechtsvergleichende Untersuchung

von

Bernd von Hoffmann

ARTIBUS

J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1982

CIP-Kurztitelaufaahme der Deutschen Bibliothek Ho.ffinann, Bernd von:

Das Recht des Grundstückskaufs: e. rechtsvergleichende Unters./ von Bernd von Hoffmann. Tübingen: Mohr, 1982. (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht; 47) ISSN 0340-6709 ISBN 3-16-644492-0 / eISBN 978-3-16-160301-3 unveränderte eBook-Ausgabe 2022 NE:GT

© Bernd von Hoffmann. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1982 Alle Rechte vorbehalten. Ohne ausdrückliche Genehmigung des Verlages ist es auch nicht gestattet, das Buch oder Teile daraus auf photomechanischem Wege (Photokopie, Mikroko­ pie) zu vervielfältigen. Printed in Germany. Satz und Druck: Gulde-Druck, Tübingen. Einband:Großbuchbinderei Heinr. Koch, Tübingen

Vorwort Der Grundstückskauf gehört nach seiner wirtschaftlichen und sozialen Tragweite zu den bedeutendsten Geschäftstypen des bürgerlichen Rechts­ verkehrs. Merkwürdigerweise ist aber in den Ländern des Civil Law anders als im Common Law - bisher keine nachhaltige Beschäftigung mit dem Recht des Grundstückskaufes festzustellen. Weder die Kodifikationen noch die Rechtslehre haben sich seiner besonders angenommen. Rechtspre­ chung und Kautelarpraxis beschränken sich auf die Notwendigkeiten des Tages. Die vorliegende rechtsvergleichende Untersuchung möchte durch den Transfer von Ideen und Argumenten dazu beitragen, bisher fraglos Hingenommenes neu zu durchdenken. Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg. Sie hat im Sommersemester 1979 der Juristischen Fakultät der Universität Regens­ burg als Habilitationsschrift vorgelegen. Spätere Veröffentlichungen konn­ ten grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden. Für verständnisvolle Förderung danke ich sowohl dem damaligen Direk­ tor des Instituts, Herrn Professor Konrad Zweigert, als auch meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Karl Firsching, und Herrn Professor Dieter Henrich, der die Last des Zweitreferats in seiner Amtszeit als Universitätspräsident übernommen hat. Meinen Hamburger Institutskol­ legen danke ich für wichtige Hinweise und Gespräche; Herr Professor Paul Heinrich Neuhaus hat das gesamte Manuskript kritisch gelesen. Den Mitarbeitern der Institutsbibliothek danke ich für unermüdliche Hilfe bei der Beschaffung entlegener Literatur. Endlich habe ich der Gastfreund­ schaft des Wolfson College, Cambridge, zu gedenken, als deren Visiting Fellow ich vier Monate an dem Manuskript arbeiten konnte. - Herr Referendar Wilhelm Denzer, Trier, hat mir beim Lesen der Korrekturen und bei der Anfertigung des Sachregisters geholfen. Trier, imjuni 1981

Bernd von Hoffmann

Inhalt Abkürzungen..................................................................................................................

XV

Einleitung..................................................................................................

1

Begriff..................................................................................................... Kauf.................................................................................... Eigentum............................................................................. Grundstück.......................................................................... 1. Bestandteile....................................................................................... 2. Wohnungseigentum..........................................................................

1 1 1 3 3 3

I. II. III.

Eigenart.................................................................................................. Physische und wirtschaftliche Eigenart............................. Rechtliche V ollzugshemmnisse........................................... Betreuung durch Sachverständige.......................................

4 4 6 6

I. II.

Sondertypen............................................................................................ Wohnungskauf vom Bauträger.......................................... Grundstückskauf als Kapitalanlage......................................

7 7 9

I. II.

Beziehungen zum allgemeinen Vertrags- und Kaufrecht....................... Beziehungen zum allgemeinen Vertragsrecht.................... BeziehungenzumWarenkaufrecht.......................................

10 10 11

I. II.

Rechts Vergleichung................................................................................. Ziel...................................................................................... Auswahl................................................................................

12 12 12

§ 1

A.

I. II. III.

B.

C.

D.

E.

I.

§2

Teil: Grundlagen

Sachenrecht............................................................................................... A. Übergang des Eigentums................................................................................. 15 I. Probleme........................................................................... 15 16 II. Grundsätzliches zu den Systemen des Eigentumsübergangs.................. 18 III. Privatsysteme....................................................................... 18 1. Übergabe des Grundstücks............................................................. 20 2. Übergabe einer Urkunde.................................................................. 23 3. Eigentumsübergang mit Vertragsschluß......................................... 27 IV. Grundbuchsysteme............................................................. 27 1. Mitteleuropa.................................................................................... 27 a) Deutschland.................................................................................

b) Österreich..................................................................... c) Schweiz....................................................................... 2. Torrens-Systeme................................................................ a) Australien..................................................................... b) England.......................................................................

B.

Schutz des Rechtsverkehrs....................................... Allgemeines............................................................................ 1. Problem............................................................................ 2. Interessenkonflikte........................................................... a) Verkehrsbedürfnisse................................................... b) Rechtsverlust des Eigentümers.................................... 3. Lösungsansätze.................................................................. II. Positive Registerpublizität...................................................... 1. Mitteleuropa: Erwerb vom Nichtberechtigten............... 2. Torrens-System: Unangreifbarkeit des Eigentumserwerbs a) Australien..................................................................... b) England....................................................................... III. Erlöschen nicht registrierter Rechte...................................... 1. England............................................................................ 2. Vereinigte Staaten............................................................. 3. Frankreich.......................................................................... IV. Ersitzung............................................................................... 1. England............................................................................ 2. Vereinigte Staaten............................................................. 3. Frankreich.......................................................................... I.

C.

Vergleich...................................................................

§3 A. I. II. III.

B.

35 35 35 36 36 37 38 39 39 42 42 42 43 43 44 44 45 45 46 48 50

öffentliche Interessen........................................................

53

Verfassung des Grundeigentums................................ Gruppeneigentum..................................................................... Privateigentum.......................................................................... Sozialistische Staaten................................................................

53 53 54 55

Kontrolle des BodenVerkehrs..................................... Allgemeines............................................................................... Genehmigungsvorbehalte........................................................ 1. Genereller Genehmigungsvorbehalt.................................... 2. Spezielle Genehmigungsvorbehalte.................................... a) Grundstücksteilung........................................................ b) Umwandlung von Miethäusern in Eigentumswohnungen c) Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke............ III. Gesetzliche Vorkaufsrechte...................................................... IV. Bekämpfung der Bodenspekulation......................................... 1. Problem............................................................................... 2. Methoden............................................................................ a) Preiskontrolle.................................................................. b) Sperrfrist.......................................................................... c) Planungswertausgleich................................................... I. II.

27 29 29 31 33

56 56 57 57 58 58 59 60 60 62 62 62 62 63 63

3.

Vergleich......................................................................................... öffentliche Interessen und Privatrecht..............................

64 64

Fiskalinteressen......................................................................................

66

V. C.

§ 4 Verfahren......................................................................................

68

Organisation............................................................................

68

Organe................................................................................... Notare.................................................................. Rechtsstellung im allgemeinen........................................... Berufsständische Organisation............................................ Unparteilichkeit.................................................................. Berufshaftpflicht.................................................................. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften . . . Solicitors................................................................. Rechsstellung im allgemeinen............................................... Berufsständische Organisation............................................ Vertretung der Interessen des Klienten............................... Haftung............................................................................... Wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften . . . Gewerbetreibende (Makler, Rechtsmängelversicherer)............. Grundstücksmakler............................................................. Rechtsmängelversicherung (title insurance Companies) .... Ausschluß von der Rechtsberatung?.................................... Internationale Verbreitung der Rechtsmängelversicherung .

72 72 72 73 74 75 76 76 77 79 79 80 80 80 81 82 85 86

A.

B.

I. 1. 2. 3. 4. 5.

II. 1. 2. 3. 4. 5.

III. 1. 2. 3. 4.

87 87 89 90 90 92 93 93 94 96 97

C. Ablauf des Verfahrens.......................................................................... I. Allgemeines........................................................... II. Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse.. 1. Frankreich............................................................................. 2. England (Common Law)................................................... 3. Grundbuchsysteme............................................................. III. Vertragsgestaltung, Formulare............................... 1. Vertragsgestaltung............................................................. 2. Formulare............................................................................ 3. Gerichtliche Kontrolle........................................................ 4. „Verkäuferfreundlichkeit“................................................... IV. Prüfung öffentlichrechtlicher Beschränkungen, Einholung von Genehmigungen.................................................................. V. Übertragung des Grundeigentums......................... VI. Abwicklung der Zahlung.......................................

98 101 103

D. Vergleich.............................................................................................. I. Bedürfnis nach Rechtsbetreuung.......................... II. Ausmaß der Rechtsbetreuung................................ III. Organe der Rechtsbetreuung..................................

105 105 106 108

II. Teil: Vertragsschluß und Erfüllung 111 Form des Vertragsschlusses.............................................

§5

111 111 112 112 1. Solennitätserfordernis................................... 114 2. Mittelbarer Formzwang......................... 114 a) England............................................................. 117 b) Vereinigte Staaten.......................... 119 c) Frankreich...................................... 120 III. Beurkundung durch Rechtsbetreuer............................ 120 1. Solennitätserfordernis.............................. 122 2. Beurkundungszwang aus vermutetem Parteiwillen 124 3. Beurkundungszwang für einzelne Geschäftstypen .

A. Grundsätzliche Regelung..................................................... I. Formfreiheit....................................................... II. Privaturkunde....................................................

1. Praxis....................................................................... a) England........................................................ b) Vereinigte Staaten.............................................. 2. Theorie..................................................... 3. Äquivalente Lösungsansätze..................... IV. Arglist.................................................................

125 125 127 127 128 128 128 128 130 130 131 132

C. Vergleich............................................................................... I. Sinn des Formzwangs........................................ II. Heilung formnichtiger Verträge.........................

134 134 138

Unangemessenheit des Kaufpreises......... ......................

141

B. Grenzen des Formzwangs..................................................... I. Voll erfüllte Verträge........................................ II. Übertragung des Eigentums.............................. 1. Deutschland.............................................. 2. Vereinigte Staaten.................................... III.

§6

§7

Teilerfüllung......................................................................

A. Problem.................................................................................

141

B. Systeme................................................................................. I. Objektives Mißverhältnis................................ 1. Frankreich............................................................... a) Voraussetzungen der Läsion......................... b) Rechtsfolgen................................................. 2. Andere Rechtsordnungen....................... II.Mißverhältnis und Ausbeutungsabsicht..................... III. Mißverhältnis indiziert Unredlichkeit ....................... 1. Verweigerung der Naturalerfüllung ..... 2. Aufhebung eines vollzogenen Geschäfts.

142 142 142 143 144 145 145 146 147 148

C. Vergleich...............................................................................

149

Rechte des Käufers...........................................................

152

A. Erfüllungszwang..................................................................

152

Kontinentaleuropa............................................................. Anglo-amerikanisches Recht..............................................

152 154

B. Sicherung des Erfüllungsanspruchs.................................................................. I. Dinglicher Schutz des Übereignungsanspruchs................ 1. Anglo-amerikanisches Recht........................................... ............... a) Grundlagen................................................................................... b) Torrens-Systeme: Vermerk im Bodenregister............................ c) Vereinigte Staaten.......................................................................... 2. Deutschland: Vormerkung............................................................. 3. Argentinien: Rangvorbehalt............................................................. 4. Frankreich: Kein Registerschutz...................................................... II. Übereignungsanspruch gegenüber Dritterwerbern......... 1. Torrens-Systeme............................................................................... 2. Deutschland....................................................................................... 3. Vereinigte Staaten............................................................................ 4. Frankreich......................................................................................... III. Vergleich.............................................................................

156 156 156 156 157 158 159 160 161 162 162 163 163 163 164

I. II.

§ 8 Rechte des Verkäufers........................................... 167 A.

Erfüllungsklage............................................................................................

167

B.

Gesetzliches Verkäuferpfandrecht...................................................... Anglo-amerikanisches Recht............................................ 1. England............................................................................................ 2. Vereinigte Staaten............................................................................ II. Frankreich........................................................................... 1. Verkäuferprivileg............................................................................. 2. Koppelung des Rücktrittsrechts an die Eintragung des privilege du vendeur.............................................................. III. Deutschland..............................................................................................

169 169 169 170 171 171

C.

Verfall von Anzahlungen............................................................................... I. Praxis............................................... ............................................. II. Rechtsnatur der Anzahlung............................................... 1. Allgemeines Vertragsrecht................................................................ 2. Grundstückskaufrecht..................................................................... III. Grenzen der Zulässigkeit .................................................... 1. Allgemeines Vertragsrecht................................................................ 2. Grundstückskaufrecht..................................................................... IV. Vergleich.............................................................................

173 173 175 175 175 176 176 177 179

D.

Abzahlungskauf.............................................................................................. I. Problem........................................................................................ II. Schutz des Abzahlungskäufers.......................................... 1. Erschwerung des Rücktritts ........................................................... 2. Beschränkung oder Ausschluß des Verfalls.................................... a) Beschränkung des Verfalls........................................................ b) Umwandlung des Eigentums Vorbehalts in Grundpfandrecht . . . III. Vergleich.............................................................................

181 181 183 183 184 184 185 187

I.

172 172

§9 A.

B.

Gefahrübergang..........................................

190

Problem...............................................

190

Systeme der zeitlichen Anknüpfung. I. Vertragsschluß................................................. 1. Anglo-amerikanisches Recht..................... 2. Französisches Recht.................................... II. Übergabe........................................................ 1. Traditionssysteme...................................... 2. Grundbuchsysteme.................................... III. Fakultativ: Übergabe oder Eigentumsübergang 1. Deutschland................................................. 2. Vereinigte Staaten...................................... Vergleich............................................

C.

191 191 191 192 194 194 194 195 195 196 196

III. Teil: Gewährleistung §10 Rechtsmängel....................................................................

201

A.

Problem...........................................................

201

B.

Grundlagen der Haftung............................... Vertrag.......................................................................... 1. Nichterfüllung........................................................ 2. Garantiepflicht........................................................ II. Garantieerklärung im Übereignungsgeschäft............. 1. Doctrine of merger................................................ 2. Covenants for title...................................................

202 202 202 202 203 203 204

Haftungsvoraussetzungen............................... Prinzipien..................................................................... 1. Verschaffungsprinzip.............................................. 2. Eviktionshaftung................................................... 3. Haftung für eigenes Handeln................................. II. Gemischte Systeme...................................................... 1. Frankreich................................................................ 2. Vereinigte Staaten................................................... 3. Schweiz.................................................................. III. Haftungsfreizeichnung................................................. 1. Kontrolle................................................................ 2. Eigenes Handeln - Arglist......................................

206 206 206 206 208 209 209 211 212 212 213 214

Rechtsbehelfe des Käufers............................... Allgemeines.................................................................. Rückabwicklung........................................................... 1. Unbeschränktes Rücktrittsrecht............................ 2. Beschränktes Rücktrittsrecht................................. 3. Ausschluß des Rücktritts nach Vollzug des Geschäfts III. Schadensersatz wegen Nichterfüllung.......................... 1. Keine Erfüllungshaftung......................................... a) Verbreitung........................................................

216 216 217 217 217 218 220 220 220

I.

C.

I.

D.

I. II.

2.

3.

IV. 1. 2.

b) Gründe.................................................................. c) Frankreich............................................................... Besondere Voraussetzungen.................................... a) Eviktion............................................................. b) Wegfall des Interesses.............................................. Begrenzung der Höhe des Schadensersatzes............. Ersatz nutzloser Aufwendungen................... Nebenkosten des Vertragsschlusses.......................... WertVerbesserungen................................................

222 224 225 225 225 226 228 228 230

Anspruchsgegner............................................................ Ansprüche des Käufers gegen Vormänner des Verkäufers Würdigung..................................................

232 232 234

Vergleich........................................................................ Rücktritt...................................................... Ersatz nutzloser Aufwendungen................. Schadensersatz wegen Nichterfüllung...........

235 235 236 236

§11 Sachmängel...........................................................................

239

E.

I. II.

F. I. II. III.

A.

Haftungsgrundlage......................................................... I. Caveatemptor............................................ 1. Common Law........................................................... 2. Kontinentaleuropäische Rechte................................. II. Haftungsbegründendes Verhalten des Verkäufers.......... 1. Unzutreffende Angaben über die Beschaffenheit. . . . 2. Verschweigen von Mängeln......................................

B. I. II.

Rechtsbehelfe des Käufers............................................... Systematische Stellung............................... Einzelne Rechtsbehelfe................................ 1. Rückabwicklung........................................................ 2. Entschädigung in Geld.............................................. a) Vertrauensinteresse........................................... b) Erfüllungsinteresse............................................... c) Relative Berechnungsmethode............................

C. Vergleich.................................................................................... I. Rechtfertigung des caveat-emptor-Prinzips.................... II. Voraussetzungen der Haftung für Sachmängel............... III. Rechtsbehelfe des Käufers.............................

239 239 239 240 242 242 243 245 245 246 246 247 247 248 249

250 250 251 253

§12 öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen

255

Problem......................................................

255

A.

B.

Grundlagen der Haftung des Verkäufers.... I. Gewährleistung..................... 1. Common Law: Kein Rechtsmangel. . . . 2. Kontinentale Rechte.............................. a) Rechtsmangel: Frankreich, Italien . . . b) Sachmangel: Deutschland............... c) Haftungsfreizeichnung....................

256 256 256 258 258 259 260

II.

Aufklärungspflichten.................................................................

261

III.

Geschäftsgrundlage..............................................................

264

Vergleich.................................................................................................

265

§13 Abweichungen des Flächenmaßes...........................................................

268

A.

Problem..................................................................................................

268

B.

Systeme.................................................................................................. I. Frankreich................................................................................................ II. England............................................................................... III. Vereinigte Staaten.................................................................. IV. Deutschland,Schweiz............................................................

270 270 273 275 279

C.

Vergleich...............................................................................................

281

Literatur.............................................................................................................

285

Sachregister.........................................................................................................

301

C.

Abkürzungen A. a.a.O. ABGB Abs. A.C. AcP a.E. AGBG

Ark. Arr. Art. Austr.L.J. Austr. Stat.

Atlantic Reporter am angegebenen Ort Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Absatz Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis am Ende Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbe­ dingungen (AGB-Gesetz) vom 9. 12. 1976 All India Reporter Alabama Australian Law Journal Reports All England Law Reports American Law Reports Annotated American Decisions [1765-1870] American Journal of Comparative Law American Jurisprudence American Law Register (1852/3-1907) American Reports (1868-1887) Anuario de derecho civil. Madrid Anmerkung Annuaire de legislation franaise et trangre. Paris Law Reports, Privy Council, House of Lords (1875-1890) Appeals Cases, District of Columbia [1893-1941] Arizona Arizona Revised Statutes Arkansas arret Artikel Australian Law Journal Australian Statute

BB BBauG Beav. Beil. Bek. Bem. Betrieb BeurkG BG BGB

Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz i.d.F. vom 18. 8. 1976 Beavan’s Reports, Rolls Court (1838-1866) Beilage Bekanntmachung Bemerkung Der Betrieb Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 1969 Bezirksgericht Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland)

A.I.R. Ala. A.L.J.R. All E.R. A.L.R. Am.Dec. Am.J.Comp.L. Am.Jur. Am. L. Reg. Am.R. An.Der.Civ. Anm. Ann.leg.fr. App. Cas. App.D.C. Ariz. Ariz.Rev.Stat.

XVI BGBl. BGE BGH BGHZ

Black, w. BlZüRspr. BNotO B.O. B.O.E. Bol.Inf.O.N.P.I.

Bos. & P. Bull.Civ. Bull.dr.tchecosl. Bull. Leg. Dev. Bus. Lawyer BW B.&S.

Abkürzungen

Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts­ hofs in Zivilsachen Sir William Blackstone’s Reports (1746-1780) Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Bundesnotarordnung vom 24. 2. 1961 Boletin Oficial Boletm Oficial del Estado (Madrid) Boletm informativo. Oficina Notarial Permanente de Intercam­ bio Internacional. Buenos Aires Bosanquet and Puller (1796-1804) Bulletin des arrets de la Cour de Cassation. Chambres civiles Bulletin de droit tchecoslovaque Bulletin of Legal Developments. London The Business Lawyer Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Best & Smith (1861-70)

Ch.D. C.J. C.J.S. C.L.R. Cmnd. Co. Colo. Colum. L. Rev. Conveyancer Cornell L.Q. Cox C.P.

Chapter Court of Appeal California Civil Code of the State of California California Law Review Cambridge Law Journal Canadian Bar Review Case Western Reserve Law Review (USA) Cour de Cassation Cour de Cassation, Chambres civiles Cour de Cassation, Chambre commerciale Cour de Cassation, Chambre des Requetes Code civil, Codice civile, Cödigo civil Chapter Chancery [seit 1891] Chancery (1875-1890) Chief Justice Corpus Juris Secundum Commonwealth Law Reports (Australien 1903 ff.) Command Paper (Großbritannien) Company Colorado Columbia Law Review The Conveyancer and Property Lawyer (London) Cornell Law Quarterly Cox’s Reports (1783-1796) Common Pleas

D. D.C. Dekr. Del.

District of Columbia Dekret Delaware

C. C.A. Cal. Cal. Civ. Code Cal. L. Rev. Camb.L.J. Can. B. Rev. Case W. Res.L.Rev. Cass. Cass.civ. Cass.com. Cass.req. C.c. Ch.

Recueil Dalloz. Paris

Abkürzungen

ders. D.H. Diss.

DJ

DJT DJZ D.-Lei D.L.R. DNotZ DÖV D.P. DR Drew. D.S.

XVII

derselbe Dalloz, Recueil Hebdomadaire de doctrine, de jurisprudence et de legislation. Paris Dissertation Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik (1933-1945) Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Decreto-lei Dominium Law Reports Deutsche Notar-Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung Dalloz periodique Deutsches Recht Drewry’s Reports, Chancery (1852-1859) Recueil Dalloz Sirey. Paris

Entw. Eq. ErbbRVO Exch.

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8. 1896 Entwurf Equity Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. 1. 1919 Exchequer

F. Fla. Fla. Stat. Ann. Form. Foro it. Foro pad.

Federal Reporter Florida Florida Statutes Annotated Formular 11 Foro Italiano 11 Foro Padano

G. Ga. Gac.of. Gaz. Pal. GBG GBO GewO Giur.it. Giust.civ. Giust. civ. Mass.

Gesetz Georgia Gaceta oficial (Venezuela) La Gazette du Palais. Paris Allgemeines Grundbuchgesetz vom 2. 2. 1955 (Österreich) Grundbuchordnung i.d.F. vom 5. 8. 1935 Gewerbeordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. 7. 1900 Giurisprudenza Italiana Giustizia Civile Giustizia Civile, Massimario

Harv.L.Rev. h.L. HRR Hrsg.

Harvard Law Review herrschende Lehre Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber

i.d.F.

in der Fassung Illinois Indiana Indian Law Journal The International and Comparative Law Quarterly. London International Encyclopedia of Comparative Law

EGBGB

in. Ind. Ind.L.J. Int.Comp.L.Q. Int.Enc.Comp.L 2 Hoffmann, Grundstückskauf

Int.Enc.Soc.Sc.

IPR i.S. JBL JbOstR J.-Cl.Civil J.C.P.

J.C.P.ed.Not. JherJb. J. Ind. L. Inst. J.Leg.Stud. J.not.av. J.O.

JR

J.Trib. JuS

JW JZ Kan. K.B. KO KostO

Ky. La. La. L. Rev. La. Rev. Stat. Ann. Law Ref.Comm. Brit. Columbia LG LJ-

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Juristische Blätter. Wien Jahrbuch für Ostrecht Juris-Classeur Civil. Paris La semaine juridique. Juris-Classeur periodique. Edition gene­ rale. Paris La semaine juridique. Juris-Classeur periodique. Edition Notariale. Paris Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal of the Indian Law Institute The Journal of Legal Studies. Chicago Journal des notaires et des avocats et journal du notariat. Paris Journal officiel. Paris Juristische Rundschau Journal des tribunaux. Bruxelles Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Kansas Law Reports, King’s Bench Konkursordnung i.d.F. vom 20. 5. 1898 Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) i.d.F. vom 26. 7. 1957 Kentucky Louisiana Louisiana Law Review Louisiana Revised Statutes Annotated Law Reform Commission of British Columbia

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Landgericht Law Journal Lord Justice Law Journal Reports, New Series, Chancery Division Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen. Her­ ausgegeben von Lindenmaier und Möhring Law of Property Act 1925 (Großbritannien) The Law Quarterly Review. London Law Reports Law Review The Law Society’s Gazette. London Law Times Reports

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Maddock’s Reports (1815-1822) The Malayan Law Journal. Singapore Massachusetts Giurisprudenza Italiana, Massimario Giustizia Civile, Massimario

L.J.Ch. LM

Md. MDR Md. Real Prop. Ann.Code Mich. Mich. L.Rev. Mich. Stat. Ann. Minn. L.Rev. Minn. Stat. Ann. MittBayNot

MittRheinN otK Mo. Mod. L.Rev. Mol. Monit. Mot.

M.R. M. & W. N. N.C. N.C.L.Rev. N.D. N.D.Cent.Code N.E. Neb. Ned.Jbl. New L.J. N. F. ’ N.H. N.H.R. N.J. NJW no. Nouv. d. Nr. Nm. N.S.W. N.S.W.L.R. N.S.W.R N.S.W.Stat.

N.S.W.W.W. N.W. N.Y. N.Y.L.Forum N.Y.S. N.Y.U.L.Rev. N.ZJur.App. N.Z.LJ. N.Z.L.R. N.Z.U.L.Rev.

Maryland Monatsschrift für Deutsches Recht Annotated Code of Maryland. Real Property. 1974 Michigan Michigan Law Review. Ann Arbor Michigan Statutes Annotated Minnesota Law Review Minnesota Statutes Annotated Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Missouri The Modem Law Review. London Molloy’s Reports (Ireland 1827-1831) Moniteur beige Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Amtl. Ausg. 5 Bde. 1896 Master of the Rolls Meeson and Welsby’s Reports (1836-1847)

Note North Carolina North Carolina Law Review North Dakota North Dakota Century Code Northeastem Reporter Nebraska Nederlands juristenblad New Law Journal. London Neue Folge New Hampshire New Hampshire Reports New Jersey Neue Juristische Wochenschrift numero Nouvelle edition Nummer Nummern New South Wales New South Wales Law Reports New South Wales Reports The Statutes of New South Wales - public and private passed during the year . . Weekly Notes (New South Wales) Northwestern Reporter New York (Reports) New York Law Forum New York Supplement New York University Law Review Jurist Reports, Court of appeal (Neuseeland) New Zealand Law Journal New Zealand Law Reports New Zealand Universities Law Review

XX ÖNotZ ÖRiZ OGH Okla. Okla.Stat. OLG OLGRspr.

OR Ore.

Abkürzungen österreichische . . . Notariats-Zeitung österreichische Richterzeitung Oberster Gerichtshof Oklahoma Oklahoma Statutes Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts [Schweizerisches] Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 30. 3. 1911 Oregon

P. Pa. Pas. P.C. Prec.Ch. Prot.

Pacific Reporter Pennsylvania Pasicrisie Beige Privy Council Precedents in Chancery (1689-1723) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des bürgerlichen Gesetzbuches. Im Auftr. d. Reichs-Justizamts bearb. von Achilles / Gebhard / Spahn. 7 Bde. 1897-1899

Q.B. Q.B.D. Q. W. N.

Queen’s Bench Queen’s Bench (1875-1890) The Queensland Weekly Notes

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Emst Rabel Ring deutscher Makler Real Estate Law Journal. Boston, Mass. Real Property Probate and Trust Journal. Chicago Encyclopedie Dalloz. Repertoire de droit civil Repertoire du notariat Defrenois. Paris Cour de Cassation. Chambre de Requetes Revista de derecho notarial. Madrid Revista de derecho privado. Madrid Revista de la faculdad de derecho (Universidad central de Venezuela). Caracas Revista general de legislacion y jurisprudencia. Madrid Revue internationale de droit compare. Paris Revista internacional del notariado. Madrid Revue juridique et politique. Independance et Cooperation. Paris Revista del notariado. Buenos Aires Revue des socits. Paris The Revised Statutes of British Columbia. 5 Bde. (1960) Revised Statutes of Saskatchewan Rezension Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rivista di diritto civile Rivista di diritto ipotecario Rechtsprechung

RDM Real Est.L.J. Real Prop.Prob.Trust J. Rep. Dr. civ. Rep.Not.Defr. Req. Rev.Der.Not. Rev.Der.Priv. Rev.Fac.Der. Caracas Rev. Gen. Leg .Jur. Rev.int.dr.comp. Rev. Int. Not. Rev .jur. pol. Rev. Not.

Rev.socits Rev. Stat. B.C. Rev. Stat. Sask. Rez. RG RGBl. RGZ Riv.Dir.Civ. Riv.Dir.Ip. Rspr.

RvglHWB Rz.

S. s. S.Austl.St.R. S.C. So. Cal. L.Rev. Sched. SchKG SchwZBGR

S.D. S.E. SeuffA

Sim. Sim. & St. So. Sol.J. Somm. S.R. (N.S.W.) Stan. L.Rev. StGBl. Supp. S.W. Swans. Teilbd.

Tenn. Tex. Texas L.Rev. Tex. Rev. Civ. Stat. Ann. T.L.R. Trav.dr.comp. T.S. Tul. L.Rev.

UCC U. Chi. L.Rev. U. Fla. L.Rev. ULTA U.Miami L.Rev. U.Pa.L.Rev. U.Queensland L.Rev. U.Richmond L.Rev. U.S.C.A. U.Tor.L.J.

Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Han­ delsrecht des In- und des Auslandes hrsg. von Schlegelberger. 7 Bde. (1929-1940) Randzahl

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Times Law Reports Travaux de droit compare (CSSR) Tribunal Supremo Tulane Law Review

Uniform Commercial Code The University of Chicago Law Review University of Florida Law Review Uniform Land Transactions Act 1975 University of Miami Law Review University of Pennsylvania Law Review University of Queensland Law Review University of Richmond Law Review United States Codes Annotated University of Toronto Law Journal

XXII

V. Va. Vand. L.Rev. V. & B. Verh. DJT Vern. VersR Ves. Vgl.

vo Vol. V.R. Vt.

Abkürzungen versus Virginia Vanderbilt Law Review Vesey and Beames’s Reports (1812-1814) Verhandlungen des Deutschenjuristentages Vernon’s Reports (1680-1719) V ersicherungsrecht Vesey Junior’s Reports (1789-1817) Vergleiche Verordnung Volume Victoria Reports Vermont

W.L.R. WM W.P.N.R. W.R. W.Va. Wyo.

The Western Australian Law Reports Wameyer, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsa­ chen State of Washington Wayne Law Review Wisconsin Wisconsin Law Review Wisconsin Statutes Annotated Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhält­ nisse über Wohnraum vom 18. 12. 1974 Weekley Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie Weekly Reporter (England 1853-1906) West Virginia Wyoming

Yale L.J.

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ZAkDR z.B. ZB1FG Z.f.Rvgl. ZGB ZMR ZSR ZPO

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zum Beispiel Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zeitschrift für Rechtsvergleichung. Wien Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für schweizerisches Recht Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877

W.Austl.L.R. WamRspr. Wash. Wayne L.Rev. Wis. Wis. L.Rev. Wis. Stat. Ann. 2.WKSchG

§ 1: Einleitung A. Begriff I. Kauf Grundstückskauf ist das Umsatzgeschäft, das den Austausch eines Grundstücks gegen Geld bezweckt. In einem engeren, juristischen Sinn wird zuweilen zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem sachenrechtlichen Vollzug unterschieden1. Die Abgrenzung zwi­ schen beiden hängt von den Modalitäten des sachenrechtlichen Eigentums­ übergangs ab2. Zwischen Verpflichtung und Vollzug besteht ein funktio­ neller Zusammenhang, der durch eine strenge Abtrennung des Vollzugs zerrissen würde3.

II. Eigentum

Der Grundstückskauf wird in den kontinentalen Rechten durch das Ziel charakterisiert, dem Käufer „Eigentum“ an dem Grundstück zu verschaf­ fen. Eigentum ist das „volle, unteilbare, zeitlich unbeschränkte“ Herr­ schaftsrecht einer Person über die Sache4. Beschränkungen dieser aus­ schließlichen Herrschaft durch Rechte Dritter sind zwar möglich; diese werden aber als „iura in re aliena“ konstruiert, die von außen kommen und das Eigentum als solches unangetastet lassen. 1 Das Common Law unterscheidet zwischen contract und conveyance, das deutsche Recht zwischen Kaufvertrag (§ 433 BGB) und Übertragung des Eigentums (§ 925 BGB), das französische Recht - etwas anders - zwischen promesse de vente (Art. 1589 C.c.) und vente (Artt. 1582f. C.c.). 2 Dieser wird unten § 2 dargestellt. 3 Berühmt geworden ist die Formulierung von Rowley, The Effects of Notice on Contracts for the Sale of Land: Conveyancer 18 (1954) 301 f.: „. . . such contracts are hybrid creatures, bom of an uneasy marriage of the law of property and the law of contract, and doubtful to which parent they owe their primary allegiance. “ - Im deutschen Schrifttum wird diesem Zusammenhang nur gelegentlich dadurch Rechnung getragen, daß sachenrechtliche Darstellungen, entgegen der vom BGB vorgegebenen systematischen Stoffeinteilung, den Grundstückskauf mitbehandeln. So WIEACKER, Bodenrecht (1938) S.7 und § 15; Baur, Lehrbuch des Sachenrechts9 (1977) § 21 A. 4 Raiser, Eigentum: RvglHWB II (1929) 772, 774.

Das anglo-amerikanische Recht kennt nicht die scharfe Trennung zwi­ schen Eigentum einerseits und beschränkten dinglichen Rechten anderer­ seits5. Es folgt der Konstruktion des mittelalterlichen Lehenssystems, nach der Grundeigentum der Krone zusteht und dingliche Rechte Privater an Grundstücken (estates) auf Beleihung (tenure) durch die Krone beruhen. Der mittelalterliche Typus des vererblichen freien Lehens (freehold estate in fee simple) hat sich aber zu einem zeitlich und inhaltlich unbeschränkten, frei veräußerlichen Recht am Grundstück entwickelt, das inhaltlich dem „Eigentum“ des kontinentalen Rechts entspricht6. Im folgenden wird also der Begriff Eigentum ohne weiteres auch auf das estate in fee simple angewendet. Das Common Law stellt konstruktiv fee simple und beschränkte Rechte an einem Grundstück auf eine Stufe7. Damit unterliegen auch schuldrechtli­ che Verpflichtungen zur Begründung und Übertragung sonstiger dingli­ cher Rechte am Grundstück wie etwa Miet- und Pachtverträge (lease) den gleichen Regeln wie der Grundstückskauf. In den kontinentalen Rechten ist der Kreis der beschränkten dinglichen Rechte an Grundstücken durch einen numerus clausus beschränkt. Insbe­ sondere begründen Miet- und Pachtverhältnisse kein dingliches Recht. Jedoch kennen auch die kontinentalen Rechte ein mit dinglicher Wirkung ausgestattetes Erbbaurecht8. Verträge über Begründung und Übertragung des Erbbaurechts werden als kaufähnliche Verträge dem Grundstückskauf­ recht unterstellt9. Damit verliert auch dieser Unterschied zwischen dem Common Law und den kontinentalen Rechten an Schärfe. Während im Common Law die Veräußerung aller dinglichen Rechte an Grundstücken als Grundstücks­ kauf qualifiziert wird, behandeln kontinentale Rechte nur die Verpflich­ tung zur Übertragung von Eigentum als Kauf. Verpflichtungen zur Begründung oder Übertragung beschränkter dinglicher Rechte werden aber als kaufähnliche Geschäfte analog dem Kauf behandelt10. 5 Raiser (vorige Note) 772. 6 Merryman, Ownership and Estate: Tulane L.Rev. 48 (1973/74) 916, 930: „The tenant in fee simple is no longer a tenant in anything like the feudal sense; for all practical purposes his powers and duties with respect to land are indistinguishable from those of the owner under Italian law.“ Ebenso Lawson, Structural Variations in Property Law, in: Int.Enc.Comp.L. VI Ch.2 (1975) s. 38 7 So bestimmt s. 2-102 ULTA 1975 den Anwendungsbereich seiner vertragsrechtlichen Vorschriften folgendermaßen: „This Article applies to contracts to convey real estate other than conveyances of security interests. “ In [ULTA] Comment 37 wird ausdrücklich betont, daß der Artikel auf „leases“, „mineral rights“ und Dienstbarkeiten („easements“, „restrictions“) anzuwenden ist. 8 Pfeifer, Erbbaurecht: RvglHWB III (1931) 83-101. 9 Deutschland: § 11 ErbbRVO; Palandt (-Bassenge) Überblick vor § 1012 Anm. 3a; BGH 18. 12. 1964, NJW 1965, 522. 10 §§ 445, 493 BGB.

III. Grundstück

1. Bestandteile Das Grundeigentum erstreckt sich nicht nur auf einen geometrisch bestimmten Teil der Erdoberfläche, sondern den Luftraum darüber und den Erdkörper darunter sowie auf die mit ihnen verbundenen Gegen­ stände. Bestandteile des Grundstücks sind organische Erzeugnisse wie Bäume sowie anorganische Teile wie Steine und Bodenschätze, soweit nicht besondere bergrechtliche Beschränkungen eingreifen. Schließlich sind mit dem Boden fest verbundene Sachen wie Gebäude Bestandteile des Grundstücks. Das Eigentum an den Bestandteilen wird also durch das Eigentum an dem Grundstück vermittelt und mit diesem übertragen11. Delikat ist neuerdings die Frage der Bestandteilseigenschaft von sog. Wohnmobilen, die insbesondere in den Vereinigten Staaten weite Verbrei­ tung als ortsfester Dauerwohnsitz gefunden haben12. So sollen im Jahre 1975 etwa 9 Mill. Amerikaner in 4 Mill, „mobile homes" gewohnt haben13.

2. Wohnungseigentum Seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges sind weltweit Wohnungseigen­ tumsgesetze geschaffen worden, welche den Grundsatz brechen, daß das Eigentum am Grundstück die darauf errichteten Gebäude erfaßt, und welche die Begründung besonderen Grundeigentums (estate in fee simple) für einzelne Einheiten innerhalb eines Gebäudes ermöglichen14. Der Umsatz von Wohnungseigentum unterliegt den Regeln des Grundstücks­ kaufs. Eine dem Wohnungseigentum ähnliche Rechtsstellung kann auch durch gesellschaftsrechtliche Konstruktionsformen erworben werden: Rechtsträ­ ger von Grundstück und Wohngebäude ist eine juristische Person, insbe­ 11 Predari, Grundstück, Allgemeines: RvglHWB III (1931) 823 ff.; NILER/MERRYMAN, Fixtures and Things Growing on the Land, in: Casner V § 19. 12 Die Bestandteilseigenschaft wurde verneint in Clevenger v. Peterson Construction Co.f 542 P.2d 470 (Wash. 1975), und bejaht in In re Ken Boatman Inc., 504 F. 2d 924 (1974).Vgl. Comment, Mobile Home Financing Under the UCC: Mont. L.Rev. 36 (1975) 213. Grundsteuergesetze behandeln häufig Wohnmobile als „real property“. Vgl. Davis, Taxa­ tion, as Real Estate, of Trailors or Mobile Homes: 86 A.L.R. 2d 277-285 (1962). Über rechtspolitische Bestrebungen in England siehe Samuels, Sol.J. 1976, 774-776. 13 Ring/Dasso 483 ff. 14 Dazu rechtsvergleichend Leyser, The Ownership of Fiats, A Comparative Study: Int.Comp.L.Q. 7 (1958) 31—53; Ionasco, Coproprit par appartements et coproprit horizontale, in: Studia Universitatis Babes-Bolyai, Series Iurisprudentia (Cluj 1970 ?) 41-63; Moriarty, A Comparison of United States and Foreign Condominium: St. John’s L.Rev. 48 (1974) 1011-1027; Heck, La copropriete en France et ä l’etranger (1977).

sondere eine Genossenschaft oder eine Aktiengesellschaft. Die Mitglied­ stellung in der juristischen Person vermittelt kraft Satzung ein ausschließli­ ches Nutzungsrecht. Derartige Konstruktionen ermöglichen außerdem eine - im Sachenrecht nicht vorgesehene - zeitliche Limitierung der Nutzungsrechte (time-sharing) derart, daß die Mitgliedschaft die Nutzung eines Appartements in einem bestimmten Monat des Jahres gestattet15. Begründung und Übertragung derartiger Mitgliedschaftsrechte unterlie­ gen im allgemeinen nicht dem Grundstückskaufrecht16. Ist jedoch die gesellschaftsrechtliche Gestaltungsform gewählt worden, um zwingenden Vorschriften des Grundstückskaufrechts auszu weichen, so stellt sich die Frage, ob die Vorschriften des Grundstückskaufrechts gleichwohl anzu­ wenden sind17.

B. Eigenart Die Eigenart des Grundstückskaufs wird charakterisiert durch die Ver­ käuferpflicht, Grundeigentum auf den Käufer zu zu übertragen. Im einzel­ nen ist zu unterscheiden zwischen Besonderheiten, die sich aus der physi­ schen und wirtschaftlichen Besonderheit des Vertragsgegenstands (I), aus rechtlichen Vollzugshemmnissen (II) und solchen, die sich aus der Durch­ führung des Umsatzgeschäfts ergeben (III).

I. Physische und wirtschaftliche Eigenart

Boden ist unbeweglich. Die klassische Nationalökonomie qualifiziert ihn zugleich als unvermehrbar und unzerstörbar18. Beides gilt mit Ein­ 15 Dazu rechtsvergleichend van Velten, Time sharing van onroerend goed: W.P.N.R. 1977, 417-422, 433-436. Vgl. auch Byrne, Securities Regulation of Time-Sharing Resort Condominiums: Real Est.L.J. 7 (1978/79) 3-14; DELBECQUE, La „proprit" ä temps partiel dans les residences de vacances: J.not.av. 1973, 1209-1225. 16 So unterliegt in Frankreich der Verkäufer von Anteilen einer Immobiliengesellschaft nicht der kaufrechtlichen Haftung für Rechtsmängel an Grundstücken (Cass.civ. 15. 5. 1970, Bull.civ. III no. 340). Vgl. auch Cabanac, Doit-on appliquer en matiere de cession de parts ou d’actions d’une socit de construction la garantie du vendeur ou celle du cedant de creance?: Gaz.Pal. 1964, 2 Doctr. 55. 17 Auch Berger/Rohan, Condominium v. Home Owner Association Arrangements - An Overview: St. John’s L.Rev. 48 (1974) 737, 739, weisen darauf hin, die „substance of the transaction“ entscheide und nicht ihr „label". Der deutsche BGH hat aber einen Vertrag, in dem eine Person einer Kommanditgesellschaft beitrat, deren Zweck es war, ihren Mitgliedern Eigentumswohnungen zu verschaffen, nicht den Formerfordernissen des Grundstückskauf­ rechts unterworfen: BGH 10. 4. 1978, Betrieb 1978, 1218. 18 Zu den ökonomischen Grundlagen Mahr, Boden, in: Staatslexikon6 II (1958) 74—80; siehe auch sub. Land, I. Economic Aspects (Clawson) II. Classification (Stamp), in: Int.Enc.Soc.Sc. 8 (1968) 550-562; zu den Konsequenzen für die rechtliche Behandlung Burrows, Peculiarities of Conveyancing Contracts: N.Z.U.L.Rev. 4 (1971) 232-253.

Schränkungen. So kann der Boden indirekt wertmäßig durch Veränderun­ gen oder Intensivierung der Nutzungsart (Agrarland wird Bauland; Erträge werden durch Düngung verbessert) vermehrt werden. Gleichwohl bleibt die Knappheit bestehen. Wertmäßige Zerstörung kann durch klima­ tische Einflüsse, menschliche Hand, aber auch durch soziale Einflüsse (Entstehung von slums) erfolgen. Jedes Grundstück ist durch natürliche Faktoren (Beschaffenheit der Erdrinde, Oberflächengestaltung und Klima), aber auch durch historisch gewachsene Standortbedingungen (z. B. Bevölkerungszahl, Lebensge­ wohnheiten, Verkehrslage) nicht nur geographisch fixiert und damit eine unvertretbare Individualität. Diese hat rechtliche Folgen: Der Grund­ stückskauf ist typischerweise Spezieskauf. Notwendig ist eine vertragliche Individualisierung des Kaufgrundstücks. Die Erfüllungsklage des Käufers gegenüber dem leistungsunwilligen Verkäufer hat, anders als beim Warenkauf, überragende Bedeutung, denn der Käufer kann sich auf dem Markt nicht gleichwertigen Ersatz beschaffen. Zusätzlich besteht ein beim Warenkauf gleichfalls nicht bestehendes - Bedürfnis des Käufers, zu verhindern, daß der Verkäufer nach Vertragsschluß das Objekt wirksam an einen Dritten überträgt. Boden ist unentbehrliche Grundlage der Deckung menschlicher Grund­ bedürfnisse (basic needs): Produktion, Wohnung, Erholung, Verkehr und Verteidigung19. Knappheit und Unentbehrlichkeit des Bodens fuhren zur Planung und Beschränkung der Bodennutzung und zur Kontrolle des Bodenverkehrs durch die öffentliche Hand. Auch dieses öffentliche Inter­ esse am Bodenverkehr prägt den Grundstückskauf. Aus dieser Individualität folgen eine individuelle Preisbildung und eine Intransparenz des Bodenmarkts. Ein Marktpreis besteht nicht: Der Ver­ kehrswert eines konkreten Grundstücks kann nur von Experten anhand statistischer Vergleichszahlen ermittelt werden. Damit fehlt auch ein objektiver Anhalt für die Preisbildung; bei der Preisbildung spielen „sachli­ che, personelle, räumliche und zeitliche Präferenzen“20 der Vertragsteile eine bedeutende Rolle. Die Unsicherheit über die Bestimmung des Ver­ kehrswerts relativiert sowohl für einen Käufer als auch für den Verkäufer bei Leistungsstörungen den Rechtsbehelf des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung. Keiner kann wissen, ob der Kaufpreis über dem Verkehrs­ wert lag oder darunter. Diese Unsicherheit beeinflußt auch die Entschei­ dung der Frage, ob ein grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu korrigieren ist.

19 Stamp (vorige Note) 560f. 20 Mahr (oben N. 18) 77.

II. Rechtliche Vollzugshemmnisse Die physische und wirtschaftliche Eigenart des Bodens spiegelt sich in sachenrechtlichen Erschwernissen des Boden Verkehrs. Ein Vollzug durch Übergabe von Hand zu Hand ist ausgeschlossen. Der Käufer von Mobilien kann sich typischerweise darauf verlassen, daß der Verkäufer, der die Ware besitzt, auch ihr Eigentümer ist21; an den Besitz eines Grundstücks wird keine Eigentumsvermutung geknüpft. Es bedarf besonderer präventiver Verfahren zur Überprüfung, ob dem Verkäufer das behauptete Eigentum zusteht, aber auch besonderer Verfahren zum Vollzug des Eigentumsüber­ gangs. Auch die Kontrolle des Bodenverkehrs im öffentlichen Interesse wirkt sich vollzugshemmend aus.

III. Betreuung durch Sachverständige

Während bei Geschäften des täglichen Lebens Vertragsschluß und Voll­ zug zeitlich Zusammentreffen können, ist der Grundstückskauf durch die zeitliche Trennung von Verpflichtungsgeschäft und Vollzug sowie durch eine längere Schwebezeit zwischen beiden charakterisiert. Dies wird durch die Schwierigkeit der Nachprüfung der Rechtsstellung des Verkäufers bedingt, die Notwendigkeit der Geldbeschaffung durch den Käufer sowie allgemein durch die typischerweise fehlende Routine der Parteien in der Durchführung von Grundstücksgeschäften. Beide Parteien sind in aller Regel Privatpersonen, die nur einmal in ihrem Leben einen Grundstücks­ kauf durchfuhren, und zwar häufig zur Befriedigung von Wohnbedürf­ nissen. Die Bedeutung des Geschäfts für die Beteiligten und die fehlende Geschäftsgewandtheit machen rechtskundige Betreuung des Geschäfts vom Vertragsschluß bis zur Übertragung des Eigentums und der Abwick­ lung der Zahlung erforderlich. Die Betreuung der Parteien bewirkt eine Standardisierung und Rationalisierung der Durchführung, die sonst bei Geschäften zwischen Nichtkaufleuten unbekannt ist. Damit tritt die Gestaltungsautonomie des Rechtsbetreuers an die Stelle der Privatautono­ mie der Parteien. Dieser „natürliche“ Zwang zur rechtskundigen Betreuung kann durch gesetzlichen Formzwang für den Vertragsschluß verstärkt werden. Auch kann der allgemeine Präventivgedanke, Leistungsstörungen durch Ein­ schaltung von Sachverständigen von vornherein ausschließen, anstatt sie nachträglich zu korrigieren, durch das materielle Recht verstärkt werden, 21 Rabel, Warenkauf I 314.

wenn es dem Käufer nach Vollzug des Geschäfts versagt ist, Gewährlei­ stungsrechte geltend zu machen. Das Privileg der Irreversibilität des Voll­ zugsgeschäfts hat wiederum zur Voraussetzung, daß sich die Parteien in der Anfangsphase loyal verhalten haben: Falsche Auskünfte und unterlas­ sene Aufklärung machen das Geschäft reversibel.

C. Sondertypen I. Wohnungskauf vom Bauträger

Leitbild des klassischen Grundstückskaufrechts ist der Umsatz zwischen Privatpersonen. Etwa seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges tritt der Verkauf von Grundstücken als Gegenstand unternehmerischer Tätigkeit auf. Zwar ist eine direkte, reale Vermehrung des Bodens ausgeschlossen; möglich ist aber - wie oben zu B I gesagt - eine indirekte Vermehrung durch qualitative Veränderung der Nutzungsweise. Schon früher haben Terrain­ gesellschaften (land developers, lotisseurs) Agrarland aufgekauft, erschlos­ sen und in Parzellen an Bau willige weiterveräußert. Erst die Wohnungsei­ gentumsgesetze haben die Voraussetzungen für die umfassende Tätigkeit von Wohnungsunternehmen geschaffen, die nicht nur die Voraussetzun­ gen für eine Bebaubarkeit herstellen, sondern auch die Bebauung durch­ führen. Der Erwerber kauft vom Unternehmen das schlüsselfertige End­ produkt Wohnung, das wie ein Industrieprodukt in Serien geplant, erstellt und abgesetzt wird. Mit dem Wohnungsunternehmen hat die industrielle Revolution auch einen Teil des Grundstücksmarktes erfaßt22. Zum klassischen Grundstückskaufrecht bestehen zwei charakteristische Unterschiede. 1. Das Grundstück wird vom Unternehmen zum Zweck der Veräuße­ rung durch Planung und Bearbeitung qualitativ verändert, während beim Grundstückskauf zwischen Privaten eine Bearbeitung seitens des Verkäu­ fers zum Zweck der Wei terVeräußerung typischerweise ausscheidet. Bezüglich der Frage der Gewährleistungsrechte und -fristen für Planungsund Baumängel werden daher die kaufrechtlichen Rechtsbehelfe weitge­

22 Jestaz spricht von „revolution immobiliere“, in: Problemes actuels de la promotion immobiliere (1973) 51. Grundlegend aus dem ökonomischen Schrifttum Grebler, Large Scale Housing and Real Estate Firms, Analysis of a New Business Enterprise (New York, Washington, London 1973); Topalov, Les promoteurs immobiliers, Constribution ä l’analyse de la production capitaliste du logement en France (1974). Hingegen behandeln Ambrose/ Colenutt, The Property Machine (1975), vorwiegend den Einfluß von Grundstücksunter­ nehmen auf die Verdrängung von Wohnhäusern durch Bürobauten in englischen Städten.

hend als unpassend angesehen; eine Orientierung an den Rechtsbehelfen des Werkvertrags- oder Architektenrechts erscheint sachgerechter. 2. Als Vertragspartner stehen sich ein Unternehmen und ein Verbrau­ cher gegenüber. Damit ist bei Wohnungskauf vom Bauträger der gesamte Problemkreis des Verbraucherschutzes aktuell23. Besonders gefährdet ist der Käufer durch eine verbreitete Finanzierungstechnik: Das Wohnungsuntemehmen nimmt die Erschließung und Bebauung des Grundstücks erst nach Vertragsschluß vor und finanziert die Bauleistungen mit Vorauszah­ lungen des Käufers. Bei Insolvenz des Wohnungsunternehmens verliert der ungesicherte Käufer die angezahlten Gelder. Spektakuläre Zusammenbrüche von Bauträgern sowie Mißbräuche der Vertragsfreiheit insbesondere durch Gewährleistungsausschlüsse sind welt­ weit Gegenstand von gesetzlichen Maßnahmen oder Reformprojekten. Diese bedienen sich hauptsächlich zweier Techniken: der Verwaltungskon­ trolle24 und zwingender Privatrechtsnormen25. Teilweise wird auch - alter­ 23 Hierzu grundlegend und rechts vergleichend Eike von Hippel, Verbraucherschutz2 (1979). 24 Verwaltungskontrolle von Bauträgern ist im amerikanischen und deutschen Recht eingeführt worden. USA: Interstate Land Sales Full Disclosure Act vom 1. 8. 1968 (USCA 15 § 1701). Dazu GANDAL, General Outline of the Interstate Land Sales Full Disclosure Act: Real Est.L.J. 3 (1974/75) 3-22; Kerr, Guide to the Interstate Land Sales Full Disclosure Act, A Checklist for Developers: Real Est.L.J. 4 (1975/76) 416-431; Simpson, Protecting the BuyerNew Regulations Under the Interstate Land Sales Full Disclosure Act: Wis.L.Rev. 1974, 558-580. Zu einzelstaatlichen Regelungen: Anderson, Legal Protection for Florida Condo­ minium and Cooperative Buyers and Owners: U. Miami L.Rev. 27 (1973) 451-464; Levine, Registering a Condominium Offering in New York: N.Y.L. Forum 19 (1974) 493-544. Deutschland: § 34c GewO, eingefügt durch Gesetz vom 16. 8. 1972 (BGBl. I 1465), geändert durch Gesetz vom 15. 8. 1974 (BGBl. 1 1973). VO zur Durchführung des § 34c GewO vom 20. 6. 1974 (BGBl. I 1314), geändert durch VO vom 13. 5. 1975 (BGBl. I 1110). Neu bekanntgemacht unter der Bezeichnung „Verordnung über die Pflichten der Makler, Dahrlehns- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverord­ nung - MABV)“ (BGBl. 1975 11351). Dazu KANZLEITER, Die Bedeutung der Verordnung zur Durchführung des §34c der Gewerbeordnung für die notarielle Praxis: DNotZ 1974, 542-557; Marcks, Die Verordnung zur Durchführung des §34c der Gewerbeordnung: DNotZ 1974, 524-542; ders., Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des §34c der Gewerbeordnung: DNotZ 1975, 389-410; Holger Schmidt, Schutzmaßnahmen gegen Mißstände auf dem Grundstücks-, Bau- und Kapitalmarkt: BB 1974, 1373-1376; ders., Ist §34c GewO und die dazugehörende Durchführungsverordnung rechts wirksam und praktikabel?: BB 1975, 203-208; ders., Wichtige Neuregelungen für Bauträger und Baube­ treuer: BB 1975, 995-997. 25 In Frankreich wurden durch Loi no. 67-3 vom 3. 1. 1967 (J.O. vom 4. 1. 1967), geändert durch Loi no. 67-547 vom 9. 7. 1967 (J.O. vom 9. 7. 1967) sowie durch Dekret no. 67-1166 vom 22. 12. 1967 (J.O. vom 28. 12. 1967) Artt. 1601-1-4; 1642-1, 1646-1, 1648 II, 1779, 1792, 2108-1, 2270 C.c. neu eingefügt oder ergänzt. Dazu Lancereau, La loi nouvelle sur les ventes d’immeubles ä construire oü en cours de construction: Gaz.Pal. 1967 I Doctr. 26; Saint-Alary, La vente d’immeuble ä construire et l’obligation de garantie ä raison des vices de construction: J.C.P. 1968. I. 2146: ders. , Juris-Classeur Civil, Artt. 1601 - 16014. Die Artt. 1646-1, 1792 und 2270 C.c. sind durch Loi no. 78-12 vom 4. 1. 1978 (J.O. vom 5. 1. 1978)

nativ oder komplementär zur staatlichen Regelung - eine berufständische Selbstkontrolle eingefuhrt26. Der Wohnungskauf vom Bauträger stellt damit einen eigenständigen, vom klassischen Grundstückskauf abweichenden Vertragstyp dar. Er wird im folgenden nur gelegentlich herangezogen, um Parallelen und Gegen­ sätze zu verdeutlichen. II. Grundstückskauf als Kapitalanlage

Grundstücksunternehmen bieten neuerdings Privaten Grundstücke oder Wohnungen zum Kauf als Vermögensanlage an. Sie stellen in ihrer Wer­ bung Wertsteigerungen heraus, die in Zukunft zu erwarten sind, oder Renditeerwartungen sowie Steuerersparnisse, die aus einer Vermietung der gekauften Wohnung entstehen. Die Diskussion um den Schutz des Vermögensanlegers, der in Immobi­ lien investiert, wird vor allem in den Vereinigten Staaten geführt27. Dort stehen die Anwendung des Securities Act von 1933 sowie des Securities Exchange Act 1934 in Rede. Hierbei steht im Mittelpunkt des praktischen Interesses auch die Frage, ob derartige Grundstückskäufe der Vertriebsauf­ sicht durch die Securities Exchange Commission, einer Bundesbehörde, unterstehen. - In Deutschland wird de lege ferenda diskutiert, ob reine

neuerdings grundlegend umgestaltet worden. Dazu Malinvaud/Jestaz, La loi no. 78-12 du 4 janvier 1978 relative ä la responsabilite et a l’assurance dans le domaine de la construction: J.C.P. 1978. I. 2900. 26 Exemplarische Bedeutung hat das Garantiesystem des britischen National House Building Council. Dazu Marten/Luff, Guarantees for New Homes (1974); Tapping, Legal Aspects of the NHBC Scheme: New L.J. 1975, 524, 560, 584, 677. Über eine entsprechende Organisa­ tion in den USA KEMPNER The Home Owners Warranty Program - An Initial Analysis: Stan. L.Rev. 28 (1976) 357-380, in den Niederlanden van WIJNGAARDEN, De garantie van het Garantie-Instituut Woningbouw: W.P.N.R. 1977, 289-293, 305-309, 321-324, 337-341. 27 Milton, Federal Securities Aspects of the Resort Condominium: St. John’s L.Rev. 48 (1974) 933-946; Kuklin, Government Regulation of Real Estate Securities - An Overview: Real Est.L.J. 9 (1974) 11-16; Clurman, Condominiums as Securities - A Current Look: N.Y.L.Forum 19 (1974) 457-471; Dickey/Thorpe, Federal Security Regulation of Con­ dominium Offerings: N.Y.L.Forum 19 (1974) 473-566; Berman, Federal Securities Law and the Sale of Condominiums, Homes and Homesites: Bus.Law. 30 (1975) 411-432. In der Rechtsprechung hat 1050 Tenants Corp. v. Jakobson, 365 F. Supp. 1171 (S.D.N.Y. 1973), die Anwendung der Anlegerschutzgesetze auf die Veräußerung von Anteilen an einer Wohnungs­ genossenschaft bejaht. Dazu Note, Shares in Cooperative Housing Corporation Subject to Federal Securities Regulation: Suffolk U.L.Rev. 8 (1974) 1289. - Dagegen wurde die Anwendung der Anlegerschutzgesetze auf den Kauf unerschlossener Parzellen durch ein Unternehmen, das mit Wertsteigerungen wirbt, abgelehnt in United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837 (1975). Dazu Doster, Securities Regulation - United Housing Foundation, Inc. v. Forman: The Supreme Court Refines the Howey Formula: N.C. L.Rev. 54 (1976) 731-741.

Austauschgeschäfte wie Grundstückskäufe in den Anwendungsbereich eines zukünftigen Vermögensanlagegesetzes einbezogen werden sollen28. Das Problem, ob und in welcher Weise besondere Vorschriften zum Schutze des Anlegers auf Grundstückskäufe anzuwenden sind, gehört in den Zusammenhang des Rechts der Vermögensanlage und wird im weite­ ren nicht behandelt.

D. Beziehungen zum allgemeinen Vertrags- und Kaufrecht Eine systematische Ordnung der Merkmale, welche die Eigenart des Grundstückskaufs charakterisierten, zeigt einerseits eine enge Verknüp­ fung mit Grundfragen des allgemeinen Vertragsrechts (I), andererseits eine ausgeprägte Eigenständigkeit gegenüber dem Warenkaufrecht (II). I. Beziehungen zum allgemeinen Vertragsrecht Die Verknüpfung mit Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts kann zunächst darin bestehen, daß im Grundstückskaufrecht Regeln fortleben, die im allgemeinen Vertragsrecht aufgegeben sind, oder aber darin, daß das Grundstückskaufrecht Regeln entwickelt, die Schrittmacher für das allge­ meine Vertragsrecht sind. Ein rechtsvergleichender Überblick zeigt freilich, daß eine derartige Einordnung nicht ohne Willkür ist. Der Formzwang für den Vertrags­ schluß leitet sich in Frankreich aus dem allgemeinen Vertragsrecht ab, während er in Deutschland eine Spezialität des Grundstückskaufrechts ist. Im anglo-amerikanischen Recht war das Statute of Frauds ursprünglich ein allgemeines Institut des Vertragsrechts. Sein Anwendungsbereich ist aber heute auf wenige Geschäftstypen zusammengeschrumpft, darunter den Grundstückskauf29. - Grobe Störungen der Äquivalenz von Grundstücks­ wert und Kaufpreis werden in Frankreich mit einem besonderen Rechtsbe­ helf des Grundstückskaufrechts ausgeglichen, während im anglo-amerika­ nischen Recht und in Deutschland allenfalls auf Korrektive des allgemeinen Vertragsrechts zurückgegriffen werden kann30. Erfüllungszwang gegen den unwilligen Vertragspartner besteht in Deutschland und Frankreich nach allgemeinem Vertragsrecht. Im anglo-amerikanischen Recht ist der Erfüllungszwang nach allgemeinem Vertragsrecht an ganz besondere Vor­ aussetzungen gebunden; er wird im Grundstückskaufrecht aber ohne wei­ teres gewährt31. - Vorvertragliche Loyalitätspflichten werden im Common 28 Hopt, Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschut­ zes?: Verh. 51. DJT I (1976) G 26, 43 f., 57 f. 29 Dazu unten § 5. 30 Dazu unten § 6. 31 Dazu unten § 7.

Law über das allgemeine vertragsrechtliche Institut der misrepresentation eingefuhrt, im kontinentaleuropäischen Recht auf dem Umweg des Aus­ schlusses der Haftungsfreizeichnung bei arglistigem Verhalten32. Ein vom Grundstückskaufrecht ausgehender beachtlicher Anstoß ist bisher vom allgemeinen Vertragsrecht noch nicht aufgenommen worden: die Frage nach Legitimation und Grenzen der Rechtsfortbildung durch formularmäßige Rechtsbetreuung33. Einerseits ist eine Legitimation durch Berufung auf den Parteiwillen Fiktion; andererseits wäre es verfehlt, die Grenzen der Rechtsgestaltung in den Dispositivnormen des Gesetzes zu sehen. Gerade das Grundstückskaufrecht zeigt, daß Verkehrsbedürfnisse eine Abweichung von unangemessenen Dispositivnormen des Gesetzes erfordern. Die Frage nach Grund und Umfang der Kontrolle formularmä­ ßiger Rechtsgestaltung gehört zu den durchgehenden Leitmotiven dieser Arbeit.

II. Beziehungen zum Warenkaufrecht

Die Verbindungen zum Warenkaufrecht sind gering. Dies beruht zunächst auf der wirtschaftlichen Eigenart von Grundstücken, aber auch auf Unterschieden des Sachenrechts und des technischen Vollzugs des Geschäfts. Der Übergang der Vergütungsgefahr34 ist zwar ein allgemeines Problem des Kaufrechts. Beim Grundstückskauf sind aber durch das notwendige Auseinanderfallen von Vertragsschluß und sachenrechtlichem Vollzug andere Wertungsgrundlagen gegeben als beim Spezieskauf von Waren. - Die Gewährleistung für Rechtsmängel35 kann, anders als im Warenkaufrecht, nicht auf der Vermutung aufbauen, daß der Besitz Eigen­ tum indiziert. Auch ist die Belastung des Eigentümers mit beschränkten dinglichen Rechten wie Dienstbarkeiten eine Eigenart des Grundstücks­ kaufrechts, die beim Warenkauf keine Parallele hat. - Die Gewährleistung wegen Sachmängeln36 steht auf anderen Grundlagen als im Warenkauf­ recht, wo sie vom Leitbild des gewerbsmäßigen Verkäufers neuer Waren geprägt ist. - Schließlich sind öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkun­ gen37 für Mobilien atypisch. - Quantitätsmängel38 gibt es zwar auch beim Spezieskauf von Waren. Die Besonderheit der Abweichung des Flächen­ maßes bei Grundstückskäufen liegt aber darin, daß sie nur mittels geome­ trischer Gebietsvermessung durch den Fachmann festgestellt werden kann.

32 33 34 35

Dazu Dazu Dazu Dazu

durchgehend unten im III. Teil. unten § 4 C III unten § 6. unten § 10

3 Hoffmann, Grundstückskauf

36 Dazu unten § 11. 37 Dazu unten § 12. 38 Dazu unten § 13.

E. Rechts Vergleichung I. Ziel

Allgemeines Ziel rechtsvergleichender Arbeit ist, aus dem Gegensatz zu anderen Lösungsmöglichkeiten die Eigentümlichkeiten der nationalen Regelungen zu erkennen und zu beurteilen sowie der Rechtsauslegung und -fortbildung durch die nationalen Gerichte Anregungen zu geben39. Im Grundstückskaufrecht sind darüber hinaus die Kautelarjuristen und ihre Standesorganisationen Adressaten einer derartigen Anregung zur Rechts­ fortbildung. Im besonderen fehlt in den kontinentalen Rechten - anders als im Common Law - bisher überhaupt jede nachhaltige Beschäftigung mit dem Grundstückskaufrecht. Weder die Kodifikationen noch die Rechtslehre haben sich seiner besonders angenommen. Rechtsprechung und Kautelarpraxis beschränken sich auf die Notwendigkeiten des Tages. Der durch die rechts vergleichende Untersuchung gegebene Transfer von Ideen und Argumenten regt an, einiges bisher fraglos Hingenommene neu zu begrün­ den, anderes aber zu verwerfen. II. Auswahl Bei der Auswahl der zu vergleichenden Rechtssysteme wurde prinzipiell eine Annäherung an das für die International Encyclopedia of Comparative Law entwickelte Ideal der Lösungstypen angestrebt40. Die traditionelle Lehre von den Rechtskreisen hatte die Zahl der zur Vergleichung heranzu­ ziehenden Rechtsordnungen a priori beschränkt. Als Repräsentant für den romanischen, germanischen, anglo-amerikanischen Rechtskreis sowie die sozialistischen und islamischen Rechte wurde jeweils die Mutterrechtsord­ nung herangezogen. Der neue Ansatz wendet sich nun gegen einen vorbe­ stimmten Länderkatalog. Ihm geht es darum, die Lösungstypen für ein Sachproblem darzustellen. Originelle Lösungen lassen sich nicht nur in den Mutterrechten finden, sondern können auch von anderen Rechtsord­ nungen entwickelt werden. Für jeden Lösungstyp ist eine repräsentative Rechtsordnung darzustellen. Begrenzte Sprachkenntnisse setzen dem idealen Anspruch Grenzen. So mußten aus sprachlichen Gründen insbesondere die skandinavischen sowie 39 Zweigert/Kötz I § 2. 40 Drobnig, Methodenfragen der Rechts Vergleichung im Lichte der „International Ency­ clopedia of Comparative Law“, in: Festschrift Rheinstein (1969) I 221-233; ders., The International Encyclopedia of Comparative Law - Efforts To ward a Worldwide Comparison of Law: Cornell Int.L.J. 5 (1972) 113-129.

die sozialistischen und islamischen Rechte ausgeklammert bleiben, weil eine konsequente Rechtsvergleichung ohne Benutzung der Originalquellen nicht möglich ist. Positiv ergab sich ein Bedürfnis nach durchgehender Heranziehung bestimmter Rechtsordnungen zum Vergleich einerseits dar­ aus, daß die einzelnen Institute des Vertragstyps Grundstückskauf in einem inneren Zusammenhang stehen oder auf sachenrechtlichen Gegebenheiten aufbauen, andererseits aus der Notwendigkeit der Gegenüberstellung von gesetzlicher Dispositivordnung und gelebtem Recht. Schriftliche Äußerun­ gen zur Rechtspraxis ließen sich nämlich überwiegend in den klassischen Mutterrechtsordnungen auffinden, insbesondere in der Rechtsliteratur Englands und der Vereinigten Staaten, aber auch in der spezifischen Praktikerliteratur Frankreichs und Deutschlands. Im Ergebnis folgt damit die Untersuchung einer „aufgeklärten“ Rechts­ kreislehre. Zu jedem Sachproblem werden das englische, amerikanische, französische und deutsche Recht untersucht. Besondere Aufmerksamkeit wurde überdies dem Recht und der Praxis von Australien geschenkt. Dort wurde nicht nur das Torrens-System der Übertragung von Grundeigen­ tum erfunden; auch sonst zeichnen sich Rechtsprechung und Kautelarpraxis durch kreative Originalität aus. Das Grundstückskaufrecht Louisianas, das gleichfalls häufig beigezogen wurde, ist gekennzeichnet durch Span­ nungen zwischen französischer Tradition und amerikanischer Umwelt. Im übrigen werden einzelne originelle Lösungen aus Österreich, der Schweiz, den Niederlanden, Italien und Spanien sowie aus Kanada, Argentinien, Brasilien und Venezuela herangezogen. Damit sind sicherlich nicht alle in der Welt vorhandenen Lösungstypen erfaßt. Das Netz ist gleichwohl enger gezogen als bei der bloßen Heranziehung der Mutterrechtsordnungen der Rechtskreise.

I. Teil: Grundlagen

§ 2: Sachenrecht Zwei sachenrechtliche Problemkreise haben unmittelbar mit der Durch­ führung des Grundstückskaufs zu tun. Zum einen handelt es sich um den Vollzug des Eigentumsübergangs an dem verkauften Grundstück (A). Zum anderen bedarf der Rechtsverkehr der Sicherheit darüber, daß der Verkäufer Eigentümer des Grundstücks ist und welche Belastungen auf dem Grundstück ruhen (B).

A. Übergang des Eigentums I. Probleme Hinter der Formel vom „Übergang des Eigentums“ verbergen sich drei Zuordnungsprobleme. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer (inter partes) ist zu bestimmen, bis wann der Verkäufer berechtigt ist, Nutzungen aus dem Grundstück zu ziehen, etwa Früchte zu ernten oder Pachtzinsen einzuneh­ men, und ab wann diese Nutzungen dem Käufer gebühren. Entsprechend ist zu entscheiden, wann das Risiko für Verschlechterungen des Grund­ stücks auf den Käufer übergeht, also von welchem Zeitpunkt an der Kaufpreisanspruch des Verkäufers bestehen bleibt, obwohl durch Zufall das Grundstück verschlechtert, etwa ein Gebäude durch Brand zerstört wird. Erga omnes ist das Ereignis festzulegen, an das sich der Übergang der rechtsgeschäftlichen Verfügungsmacht des Verkäufers an den Käufer knüpft, von dem ab also der Verkäufer gehindert ist, den Übergang des Eigentums an den Käufer durch Zwischenverfügungen gegenüber Dritten zu verhindern. Drittens ist im Verhältnis zu den Gläubigern von Veräußerer und Erwerber zu ermitteln, mit welchem Ereignis das verkaufte Grundstück aus dem Haftungsverband des Verkäufervermögens in den des Käuferver­ mögens übergeht.

Die Güterbewegung vom Verkäufer auf den Käufer ist erst dann endgül­ tig vollzogen, wenn sowohl inter partes als auch erga omnes und gegen­ über Gläubigern das Grundstück dem Erwerber zugeordnet ist. Es ist aber weder denknotwendig noch entspricht es den meisten Rechtsordnungen, alle drei Zuordnungsprobleme nach einem einheitlichen Kriterium zu entscheiden. Im folgenden wird nur den beiden „sachenrechtlichen“ Zuordnungsproblemen nachgegangen, nämlich dem Übergang der Verfögungsmacht vom Verkäufer auf den Käufer sowie dem Übergang aus dem Haftungsverband des Verkäufervermögens in das des Käufers1.

II. Grundsätzliches zu den Systemen des Eigentumsübergangs Die modernen Systeme der Übertragung von Grundeigentum unter­ scheiden sich grundlegend danach, ob die Parteien des Kaufvertrags auto­ nom den Eigentumsübergang bewirken können (Privatsysteme) oder ob ein öffentlicher Akt, nämlich die Eintragung in ein behördliches Register, konstitutives Merkmal des Erwerbstatbestands ist. Diese werden im fol­ genden als Grundbuchsysteme bezeichnet2. Beide Systeme haben ihre charak­ teristische Gestalt im 19. Jahrhundert gewonnen. Sie stellen Antworten auf die Forderung nach der Erleichterung des Bodenverkehrs dar und reagieren damit in unterschiedlicher Weise auf althergebrachte Vorstellungen von der Öffentlichkeit des Eigentumsübergangs an Grundstücken. Das klassische römische Recht3 hatte den Übergang des Eigentums an Grundstücken an besondere Förmlichkeiten geknüpft. Erforderlich war entweder die Anwesenheit von mindestens fünf Zeugen (mancipatio) oder eine Abtretung des Eigentums vor Gericht (in iure cessio). Später trat auch im Grundstücksrecht die Übergabe (traditio) an die Stelle von mancipatio und in iure cessio. Da aber eine körperliche Übergabe bei Grundstücken nicht möglich ist, vollzieht sich die traditio in der Weise, daß die Parteien auf dem Grundstück die Einigung über den Eigentumsübergang erklären. In nachklassischer Zeit bürgert es sich ein, daß diese Übergabe durch eine Privaturkunde ersetzt wird, die eine Traditionserklärung enthält (traditio ficta). - In den germanischen Stammesgesellschaften wurde Öffentlichkeit dadurch hergestellt, daß die für den Eigentumsübergang erforderlichen Handlungen vor dem versammelten Volk (thing) vorgenommen werden 1 Ähnlich Friedrich, Übereignung: RvglHWB VI (1938) 608 £; Rabel, Warenkauf II 296, stellt unter Berufung auf ALMN primär auf den Gläubigerzugriff ab. ALMN, Das skandinavi­ sche Kaufrecht I (1922) 198, stellt jedoch gleichwertig auf den „Rechtsschutz gegenüber den Gläubigem des Veräußerers oder gegenüber Dritten“ ab. 2 Terminologie nach von Metzler 71. 3 Zum römischen Recht Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsge­ schichte und Rechtsdogmatik (1974) 6, 8, 16f., 24.

mußten4. An die Stelle der Volksversammlung tritt später, endgültig mit dem Aufkommen des modernen Staats und seiner bürokratischen Organi­ sation, die Einschaltung besonderer Organe der Staatsverwaltung. - Einen weiteren historischen Ansatzpunkt für die Einschaltung von Behörden in den Grundstückskauf bietet der mittelalterliche Feudalismus. Dort voll­ zieht sich der Grunderwerb nicht unmittelbar zwischen Verkäufer und Erwerber, sondern unter Einschaltung des Lehnsherrn. Der Veräußerer überträgt sein Recht auf den Lehnsherrn als den Obereigentümer zurück; dieser verleiht das Recht neu dem Erwerber. Während Privatsysteme die Einschaltung öffentlicher Behörden in den Umsatz von Grundeigentum beseitigen, geben Grundbuchsysteme der Einschaltung der Behörden eine neue Funktion. Das Erfordernis der Eintragung in ein behördliches Register soll den am Geschäft Beteiligten Sicherung des Beweises und dem Rechtsverkehr Kenntnis von Rechtsände­ rungen an Grundstücken garantieren. Der Registerzwang dient also Parteiund Verkehrsbedürfnissen, nicht aber staatlichen Interessen. Nachdem die öffentliche Hand den Bodenverkehr in diesem Jahrhundert neuerdings einer drastischen Kontrolle unterwarf, stellte sie auch die ursprünglich rein privatnützig konzipierten Registersysteme wieder in ihren Dienst. Regi­ sterbehörden haben darüber zu wachen, daß die erforderlichen Bodenver­ kehrsgenehmigungen vorliegen. Sie dürfen Eintragungen nur dann vor­ nehmen, wenn die Genehmigungen erteilt sind, oder auch, wenn Steuern entrichtet sind. Damit wird der sachenrechtliche Eigentumsübergang in technisch einfacher Weise an die Genehmigungstätigkeit der öffentlichen Hand gekoppelt. Privatsysteme wurden sowohl im romanischen wie im anglo-amerikani­ schen Rechtskreis begründet. Grundbuchsysteme haben ihren Ausgang im deutschsprachigen Mitteleuropa und in Australien genommen. Konstruk­ tiv haben die mitteleuropäischen Grundbuchsysteme gemeinsam, daß sie neben der Eintragung einen Parteiakt verlangen, um den Eigentumsüber­ gang von dem Veräußerer auf den Erwerber herbeizufuhren. Nach dem australischen Torrens-System ist der Eigentumserwerb konstruktiv vom Parteiwillen losgelöst und knüpft ausschließlich an den Staatsakt der Regi­ strierung an. Die Einteilung in Privatsysteme und Grundbuchsysteme zeigt prinzi­ pielle Alternativen. Die gelebten Rechtsordnungen halten freilich die ursprüngliche Option für eines der beiden Systeme nicht immer durch, sondern korrigieren im Laufe der Zeit ihr System durch Elemente des anderen Systems. Zuweilen sind die Einbrüche so stark, daß in den 4 Zum folgenden in erster Linie Kruse, Das Eigentumsrecht II (1935) 1010-1055, aber auch Pollock/Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I2 (1952) 80ff.

praktischen Ergebnissen ein heimlicher Systemwandel stattfand5. In den romanischen Ländern sowie in der Mehrzahl der anglo-amerikanischen Staaten sind seit dem 19. Jahrhundert Transkriptionsregister geschaffen wor­ den, in welche der Eigentumsübergang eingetragen werden kann6. Das traditionell bestehende System der Eigentumsübertragung wird zwar bei­ behalten, insbesondere wird dem Registereintrag keine konstitutive Kraft für den Eigentumserwerb zugeschrieben. An die Unterlassung der Regi­ strierung werden jedoch gewisse Rechtsnachteile im Verhältnis zu Dritten geknüpft. Hierbei unterscheiden sich die einzelnen Rechtsordnungen sehr wesentlich danach, wie weit sie den Kreis der durch die fehlende Eintra­ gung des Eigentumsübergangs geschützten Dritten ziehen, insbesondere ob sie auch die Gläubiger des Verkäufers schützen und ob sie im Falle der Doppelveräußerung die Berufung Dritter auf die fehlende Eintragung des Ersterwerbers dann ausschließen, wenn der Zweiterwerber von der ersten Übertragung Kenntnis hatte oder sogar nur haben mußte. Das Ausmaß der Rechtsnachteile, die dem Käufer durch die unterlassene Registrierung entstehen, wird bei einer funktionellen Qualifikation darüber zu bestim­ men haben, ob ein mittelbarer Eintragungszwang besteht. Aber auch in manchen Grundbuchsystemen ist der nichteingetragene Käufer nicht schutzlos gegenüber Dritterwerbern oder Gläubigern des Verkäufers. Der Schutz des Erwerbers wird dann auf einen außerhalb der Eintragung liegenden Tatbestand gestützt. Wie bei Privatsystemen der Erwerberschutz teilweise über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs hinausgeschoben wird auf die Transkription, so tritt er bei Grundbuchsy­ stemen zuweilen ohne Registrierung ein. Das Ausmaß des ohne Registrie­ rung bestehenden Erwerberschutzes gegenüber Dritten bestimmt darüber, ob der Grundbuchzwang mittelbar aufgehoben ist. III. Privatsysteme Privatsysteme knüpfen den Übergang des Eigentums an eines von drei Ereignissen: die Übergabe des Grundstücks (1), die Übergabe einer Veräu­ ßerungsurkunde (2) oder an den Vertragsschluß (3).

1. Übergabe des Grundstücks Das spanische Recht fordert im Gefolge des römischen Rechts für den Eigentumsübergang zusätzlich zum Kaufvertrag, der als Erwerbstitel gilt, 5 Auf fließende Übergänge zwischen Privatsystemen mit Transkriptionsregistern und Grundbuchsystemen weist insbesondere Simpson, Land Law and Registration (1976) 19-23, hin. 6 Terminologie nach von Metzler 70.

den Erwerbsmodus der Übergabe (tradicion) der Kaufsache. Dies trifft gleichermaßen für bewegliche und unbewegliche Sachen zu7. Die Über­ gabe kann sowohl real als fingiert vorgenommen werden. Die reale Übergabe der Kaufsache ist vollzogen, wenn sie in die Gewalt und in den Besitz des Käufers gestellt wird (Art. 14 I C.c.). Bei Mobilien wird die Übergabe von Hand zu Hand vollzogen, bei Grundstücken in der Weise, daß der Käufer in Gegenwart und mit Einwilligung des Verkäufers das Grundstück in Besitz nimmt8. Das Eigentum an einem Grundstück geht kraft fingierter Tradition auf die Käufer über, wenn der Kaufvertrag notariell beurkundet wird (Art. 1462 II C.c.). Die Austeilung einer Privaturkunde über den Kaufvertrag begründet aber keine Traditionsfiktion; für den Übergang des Eigentums ist in diesem Falle zusätzlich eine reale Übergabe erforderlich9. Reale Übergabe und Beurkundung des Kaufvertrags führen also gleich­ wertig zum Übergang des Eigentums. Der Übergang des Eigentums kann in das Eigentumsregister eingetra­ gen werden. Eintragungsgrundlage ist der notariell beurkundete Kaufver­ trag10. Eintragungszwang besteht nicht. In der Tat ist die überwiegende Anzahl der ländlichen Grundstücke in Spanien nicht registriert11. Ein gewisser mittelbarer Eintragungszwang besteht darin, daß beim Doppelverkauf eines Grundstücks derjenige Käufer das Eigentum erwirbt, der zuerst registriert wird (Art. 1473 II C.c.). Im Verhältnis zu den Gläubigern des Veräußerers hingegen ist für den Erwerber die fehlende Registrierung des Eigentumsübergangs unschädlich. Hat ein Gläubiger des Veräußerers in das Eigentumsregister einen Beschlagnahmevermerk ein­ tragen lassen, so richtet sich sein Rang nach allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen (Art. 44 Ley Hipotecaria; Art. 1923 C.c.): Der Gläubiger kann nur in die Rechte eintreten, die seinem Schuldner zustehen. Hat der Schuldner also vor der Beschlagnahme das Eigentum am Grundstück auf einen Dritten übertragen, so unterliegt es nicht mehr der Verwertung 7 Art. 609 II C.c. Dazu Castän Tobenas, Derecho civil espanol, Comün y foral10 II/l (1964) 13. 8 Castän Tobenas (vorige Note) 236; Manresa, Comentarios al Codigo civil espanol6 X/l (1969) Artt. 1462-1464 (S. 214f.); T.S. 25. 4. 1949, Aranzadi 568; 18. 12. 1974, Aranzadi 4683. 9 T.S. 14. 6. 1966, Aranzadi 3104. 10 Art. 2 Nr. 1/3 Ley Hipotecaria. 11 Bemerkenswert ist hierzu der Vorspruch zum Gesetz über die Reform der Ley Hipoteca­ ria vom 30. 12. 1944. Die im spanischen Schrifttum geforderte Einführung konstitutiver Registerpublizität wird deswegen abgelehnt, weil mehr als 60% der spanischen Grundstücke nicht in die Register aufgenommen sind. Es sei zu besorgen, daß die Einführung konstitutiver Registerpublizität die Gewohnheiten der Bevölkerung nicht ändern würde, so daß die tatsächliche Besitzlage und bücherliche Eigentumslage völlig auseinanderfielen.

durch Gläubiger des Veräußerers, auch wenn das Eigentum nicht regi­ striert worden ist 12.

2. Übergabe einer Urkunde

Das anglo-atnerikanische Recht unterscheidet scharf zwischen dem Eigen­ tumsübergang an beweglichen und an unbeweglichen Sachen. Im Grund­ stücksrecht trennt es Kaufvertrag und Übereignung. Typisches Mittel der Begründung und Übertragung von Rechten an Grundstücken ist die Privaturkunde (deed.). Freilich wird dieses System der Übereignung durch private Urkunden in England und dem Commonwealth zunehmend von Grundbuchsystemen abgelöst. a) In England wurde durch den Law of Property Act 1925 die rechtsge­ schäftliche Begründung und Übertragung (conveyance) von Rechten an Grundstücken kodifiziert. Sie kann nur durch deed erfolgen (s. 52 [1] L. P. A.)12 13. Deren wesentliche Elemente sind traditionell festgelegt: Der Veräu­ ßerer muß eine unterschriebene und gesiegelte Urkunde „übergeben“14. Das zwingende Formerfordernis der Unterschrift wurde erst durch s. 73 (1) L. P. A. 1925 eingefuhrt, gleichzeitig dasjenige der Siegelung beibe­ halten15. Unter „delivery" (Übergabe) wird im modernen englischen Recht nicht die reale Besitzeinräumung verstanden, sondern eine Erklärung oder son­ stige Handlung des Veräußerers, die seinen Willen kundgibt, daß das Eigentum endgültig auf den Erwerber übergehen soll16. Damit hat die delivery gegenüber ihrem historischen Ursprung einen Bedeutungswandel erfahren. Im Mittelalter war die Urkunde als Symbol für die reale Über­ gabe eines Grundstücks verwendet worden17. 12 T.S. 14. 12. 1968, Aranzadi 5859 mit Nachweisen. 13 See. 52 (1) L.P.A.: „All conveyances of land or of any interest therein are void for the purpose of creating a legal estate unless made by deed.“ - Zur Entstehung des L.P.A. im allgemeinen Opfer, The Origins of the Law of Property Acts 1910-1925: Mod.L. Rev. 40 (1977) 505-522. 14 Cheshire(-Burn) 756. Grundlegend noch heute: Goddard’s Case (1584), 2 Co. Rep. 4b, 5a. 15 Siegelung und Unterschrift dienen dem gleichen Zweck: sie sollen die Identität des Ausstellers einer Urkunde beweisen. De lege ferenda für Abschaffung der Siegelung Farrand 440 mit Nachweisen. 16 Vincent v. Prema Enterprises, Ltd., [1969] 2 All E.R. 941, 944 (Lord Denning, M. R.): „ »Delivery* in this connection does not mean ,handed over* to the other side. It means delivered in the old legal sense, namely an act done so as to evince an intention to be bound. “ In der gleichen Entscheidung plädiert Winn, L.J. für eine stärkere Betonung des „physical movement“ (948). 17 Pollock/Maitland (oben N. 4) 86-89. Kritisch zum gegenwärtigen Recht auf histori­ scher Grundlage Yale, The Delivery of a Deed: Cambridge L.J. 28 (1970) 52-74.

Delivery ist eine einseitige Handlung des Verkäufers18. Das Eigentum geht also auf den durch die „deed“ bezeichneten Erwerber über, ohne daß dieser seine Zustimmung zu erklären braucht. - Der Rechtsgedanke, daß niemand gegen seinen Willen Rechte zu erwerben braucht, findet seinen Ausdruck in einem Recht des Erwerbers auf Zurückweisung („disclaimer“). Die Zurückweisung ist formfrei und kann auch konkludent erfol­ gen. Sie hat zur Wirkung, daß das übertragene Recht mit Wirkung ex tune auf den Übertragenden zurückfällt19’ 20 20. 21 Wenn aber bei einem Kaufvertrag der Verkäufer in Erfüllung seiner Vertragspflicht das Eigentum auf den Käufer überträgt, so kann dieser das Eigentum nicht wirksam zurück­ weisen24 . Eine Transkription des durch „deed“ erfolgten Eigentumsübergangs ist im englischen Recht nicht vorgesehen. Schon vor „delivery“ der „deed“, nämlich bereits mit Vertragsschluß, geht im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer das Eigentum auf den Käufer über. Der Verkäufer hält das Eigentum von da an nur noch als Treuhänder für den Käufer22. Dieses Treuhand Verhältnis wirkt auch gegen die Gläubiger des Verkäufers. Im Konkurs des Verkäufers kann der Käufer von dem Konkursverwalter („trustee“) Erfüllung verlangen23. Hat er bereits an den Verkäufer bezahlt, so gehört das Grundstück überhaupt nicht mehr zur Konkursmasse24. Zur Übertragung des Eigentums ist dann nicht der Konkursverwalter berechtigt, sondern der Verkäufer25. b) Die Vereinigten Staaten haben aus dem Common Law das System der privaten Grundstücksübereignung übernommen. Die förmlichen Anforde­ rungen an die deed entsprechen denen des englischen Rechts. Nur ist das Erfordernis der Siegelung in den meisten Staaten aufgegeben worden26. Der Eigentumsübergang tritt - anders als im englischen Recht - nicht mit der einseitigen delivery durch den Veräußerer ein; erforderlich ist zusätz-

18 Barnsley 383; Farrand 442. 19 Barnsley 624; Farrand 442. 20 Eine bemerkenswerte Parallele ergibt sich zum älteren deutschen Recht. Dort lag der Schwerpunkt der Veräußerung im „Verzicht des weichenden Teils“: Hedemann II/2 203. 21 Barnsley 625; Halsbury’s Laws of England3 XI (1955) 365. - In der Rechtsprechung gibt es für diese theoretische Frage keinen unmittelbaren Beleg. Immerhin wurde in Bence v. Gilpin (1868), L.R. 3 Exch. 76, eine Zurückweisung des Eigentums durch den Käufer deshalb für unwirksam angesehen, weil dieser sich vorher wie ein Eigentümer verhalten und folglich konkludent die Annahme erklärt habe. 22 Näher zur „doctrine of equitable conversion“ unten S. 156 f. 23 Pearce v. Bastable's Trustee in Bankrupcy, [1901] 2 Ch. 122. 24 See. 38 Bankrupcy Act 1914. 25 Barnsley 240. 26 Kratovil § 85.

lieh eine Annahme („acceptance") durch den Erwerber. Im allgemeinen geben sich die Gerichte auch nicht mit Annahmefiktionen zufrieden27. In sämtlichen Einzelstaaten bestehen Transkriptionsregister, in welche die Übertragung des Grundeigentums eingetragen werden kann. Die Eintra­ gung hat keine konstitutive Bedeutung für den Eigentumserwerb; ihre Unterlassung kann aber den Rechtsverlust gegenüber Dritten bringen. Überall wird dem entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Zweiterwerber dingli­ cher Rechte, also des Eigentums und dinglicher Nutzungs- und Verwer­ tungsrechte, der Vorrang vor dem nicht registrierten Ersterwerber einge­ räumt. Damit wird ein gewisser mittelbarer Registerzwang erreicht. Er wird aber dadurch wieder abgeschwächt, daß der Zweiterwerber bei Vornahme des Übertragungsgeschäfts keine „Kenntnis“ (notice) von dem ersten Geschäft haben darf28. Hat der Zweiterwerber bei Vornahme des sachenrechtlichen Übertra­ gungsgeschäfts keine Kenntnis von dem ersten Geschäft, so genügt das in etwa der Hälfte der Staaten, um ihm Priorität einzuräumen29. Es ist dann für den Zweiterwerber unschädlich, wenn der Ersterwerber vor ihm, aber nach der zweiten Rechtsübertragung registriert wird (sogenannte noticerace Statutes). - In den anderen Staaten tritt die Priorität des Zweiterwer­ bers nicht schon dann ein, wenn er bei Vornahme des Übertragungsge­ schäfts keine Kenntnis von der Veräußerung hatte, sondern zusätzlich ist erforderlich, daß seine Übereignungsurkunde vor derjenigen des Erster­ werbers registriert worden ist30. „Notice“ beschränkt sich nicht auf tatsächliche Kenntnis. Auch mangels tatsächlicher Kenntnis wird in manchen Fällen das Kennenmüssen („constructive notice“) der tatsächlichen Kenntnis gleichgestellt. Hierfür genügt die Kenntnis von Umständen, die einen „reasonable man“ zu weiteren Nachforschungen veranlaßt hätten, aufgrund deren er Kenntnis von der vorherigen Übertragung erhalten hätte. Typischer Fall von „constructive notice“ ist, daß sich das veräußerte Grundstück im unmittelbaren Besitz einer anderen Person als der des Veräußerers befindet. Der Erwerber hat dann die Obliegenheit, sich nach der Berechtigung des Besitzers zu erkun­ digen, sonst wird er so behandelt, als habe er Kenntnis von dessen dinglichem Recht. Auch wenn ein nicht eingetragener Eigentümer das erworbene Grundstück in Besitz hat, wird dies dem Zweiterwerber als 27 Für Einzelheiten siehe bes. McCorkle, What Constitutes Acceptance of Deed by Grantee: 74 ALR 2d 992-1024 (1960). 28 Näher zur Doctrine of notice unten S. 157, 170. 29 Sie werden bei Casner IV 545 N. 63 einzeln aufgeführt. Nur North Carolina gibt dem Zweiterwerber trotz Kenntnis der ersten Veräußerung Priorität (sog. race-statute). 30 Zum historischen Ursprung dieser Systeme Casner IV §17. 5. 535 ff. Zusammenstellung der Einzelstaaten bei Casner IV 545 N. 63.

Kenntnis des ersten Eigentuniserwerbs zugerechnet31. Wenn also der Erst­ käufer eines Hauses nach Übertragung des Eigentums das Haus, wie regelmäßig der Fall, in Besitz nimmt, so ist er damit gegen weitere Verfügungen des Verkäufers normalerweise ebenso geschützt wie durch Registrierung32. Im Ergebnis ist also für den Erwerber nach Besitzeinräu­ mung der mittelbare Eintragungszwang aufgehoben. Uneinheitlich wird die Frage entschieden, ob das Grundstück nach einer nicht registrierten Übertragung auf den Erwerber noch dem Zugriff der Gläubiger des Veräußerers offensteht. Etwa die Hälfte der Statutes sehen dies ausdrücklich vor33. In einigen anderen Staaten ist der Kreis der geschützten Dritten so weit gefaßt („any person“), daß auch die Gläubiger des Veräußerers für einbezogen angesehen werden34. In den Staaten, in denen der Kreis der geschützten Dritten auf „purchasers" beschränkt ist, wird eine Übertragung des Eigentums gegenüber den Gläubigern des Veräußerers auch ohne Eintragung wirksam35. Im Konkurs des Veräußerers geht auf den Konkursverwalter dasjenige Vermögen über, das der Veräußerer selbst noch hätte übertragen können oder auf das seine Vollstreckungsgläubiger Zugriff gehabt hätten36. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bestimmt sich gemäß Verweisung im Bankruptcy Act nach einzelstaatlichem Recht. Ob also das Eigentum eines Käufers, der vor Konkurseröffnung die „deed“ übertragen bekam, aber nicht registriert wurde, dem Konkursverwalter entgegengehalten werden kann, hängt davon ab, wie im einzelstaatlichen Recht die Vollstreckungs­ gläubiger behandelt werden. Ist ihnen der Zugriff auf das Grundstück gestattet, so kann auch der Konkursverwalter darauf Zugriff nehmen37.

3. Eigentumsübergang mit Vertragsschluß

Nach dem französischen Code civil geht bei Grundstücken wie bei beweglichen Sachen mit Abschluß des Kaufvertrags das Eigentum an der Kaufsache vom Verkäufer auf den Käufer über (Art. 1583 C.c.). Hierbei ist 31 Von Metzler 41 N. 34. Umfassend zur älteren Rechtsprechung Annotation, Right of Vendor Under Unrecorded Executory Land Contract as Against Subsequent Deed . . 87 ALR 1505, 1530-1539 (1933). 32 Kratovil § 127. 33 Zusammenstellung Casner IV § 17.29 N. 1. 34 Nachweise Casner, IV § 17.29 N. 2. 35 Nachweise Casner IV § 17.29 N. 3. 36 See. 70 (a) (5) Bankrupcy Act, 11 USCA § 110 (a) (5). 37 Vgl. einerseits zum Recht von Indiana Robertson v. Schlotzbauer, 243 F. 324, 331 (C. C. A., 1917) „A judgement creditor . . . could not, for want of its recording, avoid the conveyance; neither can the trustee in bankruptcy do so“, andererseits zum Recht von Colorado Davis v. Pursel, 134 P. 107, 112 (Colo., 1913) „The unrecorded deed . . . did not pass title to the property as against attaching or execution creditor . . .“.

aber im Grundstückskaufrecht nicht ganz zweifelsfrei, was als „Kaufver­ trag“ im Sinne von Art. 1583 C.c. zu verstehen ist. Es entspricht nämlich seit alters her französischer Praxis, den Vertragsschluß beim Grundstücks­ kauf in zwei Stufen vorzunehmen. Erst werden sich die Parteien einig und setzen auch ein privatschriftliches Dokument darüber auf. Später wird der endgültige Vertrag vor dem Notar ausformuliert und beurkundet. Auch der Code civil unterscheidet das Kaufversprechen (promesse de vente, Art. 1589 I C.c.) vom eigentlichen Kauf. Es liegt damit nahe, den privatschriftlichen Vertrag als promesse de vente nach Art. 1589 I zu qualifizieren und erst den späteren notariellen Akt als Kaufvertrag. Dieser Unterscheidung zwischen Kaufversprechen und Kaufvertrag kann Bedeu­ tung für den Eigentumsübergang zukommen. Die Aussage von Art. 1589 C.c., daß das Kaufversprechen einem Kaufvertrag gleichstehe („La pro­ messe de vente vaut vente“), wurde von den älteren Kommentatoren des Code civil so gedeutet, daß nur der alte Streit entschieden werden solle, ob aus einem Kaufversprechen ein klagbarer Erfüllungsanspruch entstehe. Das Eigentum und auch die Vergütungsgefahr sollten aber nicht schon mit Abschluß des Kaufversprechens auf den Käufer übergehen, sondern erst mit dem notariellen Kaufvertrag38. Dennoch setzte sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die Ansicht durch, daß zwischen Kaufverspre­ chen und Kaufvertrag überhaupt kein Unterschied bestehe: Bereits mit Abschluß des Kaufversprechens geht das Eigentum auf den Käufer über39. In Louisiana wurde der Streit im Jahre 1910 durch eine Änderung von Art. 1462 C.c. in dem Sinn entschieden, daß an ein „promise of sale“ noch kein Eigentumsübergang geknüpft wird40. Bemerkenswert ist auch, daß heute noch das belgische Maklerformular über Grundstückskäufe im Einklang mit der älteren Theorie vorsieht, daß das Eigentum nicht bereits mit Vertragsschluß, sondern erst mit notarieller Beurkundung auf den Käufer übergeht41. Was die Mobiliarübereignung angeht, lag in der Einführung des Konsensualsystems durch Art. 1583 eine bewußte Abkehr vom Ancien Regime, welches dem Traditionssystem folgte: Dort war für den Eigen­ 38 Troplong, Le droit civil explique - De la vente (1836) 75-82; Toullier, Le droit civil franais IX3 (1821) 136-139. Zum folgenden auch Litvinoff, Of the Promise of Sale and Contract to Seh: La.L.Rev. 34 (1974) 1017, 1050-1055. 39 Baudry-Lacantinerie (-Saignat), Traite theorique et pratique de droit civil - De la vente et de l’echange XVII2 (1900) 39; Beudant, Cours de droit civil fran^ais - La vente et le louage (1908) 28. Aus dem neueren Schrifttum Planiol/Ripert (-Hamel) X 201 f.; Weill, Droit civil, Les obligations (1970) 115f. Aus der Rechtsprechung Aix-en-Provence 12. 1. 1965, J.C.P 1965. II. 14312; Orleans 26. 2. 1970, J.C.P. 1970. IV. 278. 40 Dazu Litvinoff (oben N. 38) 1064. 41 Art. 1: „La presente vente est parfaite par la signature des presentes. Toutefois l’acquereur n’aura la propriete du bien qu’au moment de l’acte authentique qui la constatera." Zu diesem Formular im allgemeinen unten S. 81 f.

tumsübergang zusätzlich zum Kaufvertrag eine reale oder fingierte Über­ gabe erforderlich42. Es bleibt aber zweifelhaft, ob der Gesetzgeber auch für Grundstückskäufe intendierte, den Eigentumsübergang schon an den Abschluß des Verkaufsversprechens zu knüpfen, oder ob ihm der Zeit­ punkt des notariellen Vertragsschlusses vorschwebte, an den auch eine Traditionsfiktion geknüpft werden kann. Bei den Beratungen des Code civil wurde die Einführung von Bodenre­ gistern als unzulässiger Eingriff in die Privatsphäre des bürgerlichen Rechtsverkehrs abgelehnt43. Erst im Jahre 1855 wurde ein Bodenregister eingeführt, in welches die entgeltliche rechtsgeschäftliche Begründung und Übertragung dinglicher Rechte an Grundstücken eingetragen werden konnte. Die Eintragung war fakultativ. Wurde eine Rechtsänderung nicht eingetragen, so konnte der Erwerber gegenüber jemandem, der später eintragungsfähige Rechte vom Veräußerer erwarb und diese in das Register eintragen ließ, nicht den bereits vorher zu seinen Gunsten erfolgten Über­ gang des Eigentums geltend machen (inopposabilite aux tiers). Die Reform des Bodenregisters durch Dekret vom 4. 1. 1955 ging zwar vom Prinzip aus, daß die Vollständigkeit des Registers im allgemeinen Interesse des Rechtsverkehrs liege („police civile“), und erklärte die Eintragung für obligatorisch44. Sie gab dem Registereintrag jedoch keine konstitutive Bedeutung für den Erwerb des Eigentums45, sondern begnügte sich mit der Beibehaltung der „inopposabilite aux tiers“ (Art. 30 I 1) und weiteren mittelbaren Sanktionen46. - Nur notarielle Urkunden werden registriert (Art. 4 I). Die inopposabilite tritt nicht generell gegenüber jedem Dritterwerber ein, sondern nur dann, wenn die in Art. 30 Nr. 1 der VO enumerativ aufgezählten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: 1. Der Dritte muß ein Recht an dem Grundstück erworben haben; 2. das Recht des Dritten muß einer Eintragungspflicht unterliegen; 3. das Recht muß eingetragen 42 Marty/Raynaud III/l 365. Die Naturrechtslehren von Grotius und Pufendorf gaben die Rechtfertigung für die Abkehr von der Traditionsfiktion. MAZEAUD/MAZEAUD II31300; de Page (-Deckers) VI (Neudruck 1953) 83. 43 Marty/Raynaud III/1 367 zitieren den Berichterstatter zum Code civil Bigot de PRAMNEU: „Le Systeme de publicite est une interdiction aux familles de garder le secret de leurs affaires." Mit ähnlichem Argument wird ein Registerzwang heute noch abgelehnt von Bonis, Pubblicitä ipotecaria, in: Novissimo Digest© Italiano XIV (1968) 532. 44 Art. 28: „Sont obligatoirement publies . . .: 1° Tous actes . . . portant. . . entre vifs . . . mutation ou Constitution de droits reels immobiliers.“ Marty/Raynaud III/1 379 bezeichnen das neue Bodenregister als eine Art „etat civil des immeubles". 45 Im deutschen Schrifttum hat Bärmann, Neues französisches Grundstücksrecht: AcP 155 (1956) 440, 441, diese Ansicht vertreten. Ihm folgten Wolff/Raiser 10 Anm. 8 zu § 26. Dagegen richtig Sturm, Bringt die französische Bodenregisterreform eine Annäherung an das deutsche Grundbuchrecht?, in: Festschrift Ficker (1967) 459, 471; Ferid II Nr. 3 C 115, S. 978. 46 Marty/Raynaud III/1 379.

sein47. Es gibt durchaus Dritterwerber, die trotz Eintragung ihres Rechts gegenüber dem nicht eingetragenen Käufer weichen müssen. Zu den nicht eintragungspflichtigen, aber eintragungsfähigen Rechten gehören deklara­ torische Geschäfte wie der Vergleich48. Der nicht eingetragene Käufer behauptet also sein Eigentum gegenüber einem Dritten, dessen Vergleich mit dem Verkäufer als Erwerbstitel für das Eigentum eingetragen worden ist49. Der nicht registrierte Ersterwerber setzt sich nach der neuen Rechtspre­ chung gegenüber eingetragenen Dritterwerbern durch, die positive Kennt­ nis von dem ersten Geschäft hatten50. Wird der Konkurs über das Vermögen des Veräußerers eröffnet oder die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück betrieben, so gehen die Gläubiger des Verkäufers dem nicht eingetragenen Erwerber vor51. Das französische Recht hält also auch nach der Reform des Bodenregi­ sterrechts von 1955 an der Konstruktion fest, daß das Eigentum an Grundstücken bei Abschluß des Kaufvertrags auch mit Wirkung gegen­ über Dritten auf den Käufer übergeht52. Die konstruktiv als Ausnahme vorgesehene inopposabilite des Eigentums nicht registrierter Käufer gegenüber den im Bodenregister registrierten Dritterwerbern wie auch gegenüber den Gläubigern des Veräußerers sind aber als Einschränkungen von so überragender praktischer Bedeutung anzusehen, daß im Ergebnis eine weitgehende Annäherung an die Registersysteme mit konstitutiver Eintragung erfolgt ist. Die französische Lehre ist genötigt, zwischen dem Eigentumsübergang („transfert") und seiner Wirkung („opposabilite“) zu differenzieren. Der Eigentumsübergang durch Vertragsschluß entfalte volle Wirkung nur inter partes, nicht aber gegenüber allen Dritten53.

47 Nouv. Rep. dr. III (1964), s. v. Publicite foncire Nr. 141. 48 Marty/Raynaud III/l 448. 49 Nouv.Rep.dr. III (1964), s. v. Publicite fonciere Nr. 149. 50 Dazu näher unten S. 163 f. 51 Nouv. Rep. Dalloz III, s. v. Publicite fonciere Nm. 144—148. 52 So etwas Paris 7. 11. 1975, J.C.P. 1976. IV. 88. 53 Beispiele bei Baudry-Lacantinerie3 XIX (1908) 10: „ . . . ä l’egard de tiers, ... la translation de la propriete ne leur est pas toujours opposable par eile seule."; Planiol-Ripert (-Hamel) X 13: „La vente, qui realise entre les parties un transfert de propriete . . ., ne produit pas toujours cet effet ä l’egard de tiers. En vue d’assurer la protection de ces tiers ou de certains tiers, notre droit a organise certaines formes de publicite sans lesquelles le transfert definitif des droits est inopposable aux tiers.“ - Malaurie, in: Enc. Dalloz V (1955) s. v. Vente no. 594: „Ce principe ne vaut dans toute sa vigueur qu’entre les parties, car au regard des tiers, l’opposabilite du transfert de propriete est subordonnee, lorsqu’il s’agit d’une vente immobi­ liere, ä la publicite fonciere.“

IV. Grundbuchsysteme

1. Mitteleuropa

a)

Deutschland

Zur rechtsgeschäftlichen Übertragung des Eigentums an einem Grund­ stück sind die Einigung des Eigentümers und des Erwerbers über den Rechtsübergang (= Auflassung) sowie die Eintragung in das Grundbuch erforderlich (§§ 873, 925 BGB). In manchen älteren Rechten (Lübeck, Hamburg) galt der Grundsatz der „formalen Rechtskraft“ des Grundbuchs: Die Eintragung allein bewirkte den Eigentumsübergang. Dieses Prinzip wurde nicht in das BGB übernommen. Bei unwirksamer Auflassung ist also trotz Eintragung des Erwerbers kein Eigentumsübergang erfolgt54. Das Grundbuch ist unrichtig. Hingegen ist die Wirksamkeit des Kaufver­ trages nicht für den Eigentumsübergang erforderlich. Für die Auflassung ist eine besondere Form vorgeschrieben: Sie muß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden (§ 925 1 1 BGB). Zuständige Stelle zur Entgegennahme der Auflas­ sung war nach Reichsrecht ursprünglich nur das Grundbuchamt. Auf­ grund eines Vorbehalts zugunsten der Landesrechte konnte die Auflassung auch vor einem Notar, vor den Gerichten oder anderen Behörden für zulässig erklärt werden (Art. 143 I EGBGB). Nachdem mit Verordnung vom 11.8. 193455 reichseinheitlich die fakultative Zuständigkeit der Notare eingeführt worden war, ist durch das Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 196956 die Zuständigkeit des Grundbuchamts beseitigt worden. Regelmä­ ßig sind also heute nur die Notare zur Entgegennahme der Auflassung zuständig. Hierbei ist unerheblich, ob das Grundstück in ihrem Amtsbe­ zirk liegt57. b)

Österreich

Zur Übertragung des Eigentums an Grundstücken muß das Erwer­ bungsgeschäft in die dazu bestimmten öffentlichen Bücher eingetragen werden („Einverleibung“, § 431 ABGB). Neben der Eintragung ist ein wirksamer Kaufvertrag Voraussetzung für den Eigentumsübergang. Liegt kein wirksamer Kaufvertrag vor, so kann also auch die Eintragung keinen 34 Wolff/Raiser 84. 55 RGBl. I 378. 56 BGBl. I 1513. 57 Dazu kritisch Ricks, Vorzüge und Mängel der Aufhebung der ausschließlichen Zustän­ digkeit der Grundbuchämter: DJZ 1929, 171. 4 Hoffmann, Grundstückskauf

Eigentumsübergang bewirken. Die „Lehre von der formalen Rechtskraft der Bucheinträge“, nach der die Eintragung allein den Übergang des Eigentums bewirkt, wurde zwar im österreichischen Schrifttum vertreten, hat sich aber nicht durchgesetzt58. Der Eintragungsgrundsatz erfährt aber eine wesentliche Einschränkung dadurch, daß der Käufer, dem der Besitz an dem verkauften Grundstück übertragen worden ist, sich regelmäßig gegenüber einer Vindikationsklage eines Zweiterwerbers durchsetzt. Der Eintragungsgrundsatz wird durch den sogenannten „Publizitätsgrundsatz“ korrigiert; dabei wird die „Publi­ zität“ durch den Sachbesitz verschafft59. Der eingetragene Zweiterwerber erwirbt zwar Eigentum. Er kann aber nicht die Herausgabe des Grundstücks verlangen, wenn er vom ersten Kauf und der Übergabe Kenntnis oder fahrlässigerweise keine Kenntnis hatte. Zu den Sorgfaltsobliegenheiten des Erwerbers gehört auch eine eingehende Besichtigung des Grundstücks, aus der der Besitz ersichtlich ist. Der im Besitz befindliche Ersterwerber kann seine Rechtsstellung mit Wirkung erga omnes übertragen60. Ob das verkaufte und übergebene Grundstück auch der Zwangsvollstreckung durch die Gläubiger des Ver­ äußerers entzogen sein soll, ist äußerst unklar. Rechtsprechung und Lehre sind gespalten61. In dem Konkurs des Veräußerers genügen Kaufvertrag und Übergabe des Grundstücks nicht, um dem Erwerber zu sichern. Erforderlich ist zusätzlich, daß eine der Parteien voll ihre vertraglichen Pflichten erfüllt hat (§ 21 KO). Dies ist der Fall, wenn der Käufer den Kaufpreis gezahlt oder wenn der Verkäufer die „Aufsandungserklärung“ (Eintragungsbewilligung) erteilt hat62. Insgesamt ist die Rechtsstellung des Käufers, der im Besitz des Grund-

58 Vgl. Hofmeister, Die Grundsätze des Liegenschaftserwerbes (Wien 1977) 234-237. 59 Dazu nun ausführlich Hofmeister (vorige Note) 339-357. Die dargestellte Ansicht wurde durch Klang in seinem Kommentar propagiert (II2 357ff.), seit 1953 ständig vom OGH vertreten (29. 5. 1953, JB1. 1954, 68; zuletzt: 8. 2. 1972, ÖNotZ 1972, 38 = JBL 1972, 429 f.) und von Gschnitzer, Sachenrecht (1968) 96, übernommen. Kritisch dagegen zuerst Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967) 120ff.; ihm folgt Bydlinski in Klangs Kommentar2 IV/2 118 ff. Ob die Entscheidung des OGH vom 21. 12. 1972, JB1. 1973, 524 f. mit Anm. Rummel, wirklich eine Aufgabe der ständigen Rechtsprechung bedeutet, ist nicht zweifelsfrei: Hier wurde nicht der Vindikation des eingetragenen Zweit­ käufers gegen den besitzenden Erstkäufer stattgegeben, sondern der Anspruch des Erstkäufers gegen den Zweitkäufer auf Übertragung des Eigentums abgelehnt; dieser Anspruch bestand aber auch nach der Lehre Klangs nicht. 60 Heinrich, ÖNotZ 1973, 134. 61 Dazu neben Hofmeister (oben N. 58) 339-341 auch Haslmayr,. Steht dem Käufer einer verbücherten Liegenschaft oder eines Liegenschaftsteils vor grundbücherlicher Durchführung des Kaufvertrages im Zuge einer nachfolgenden Zwangsversteigerung dieser Kaufliegen­ schaft eine Exzindierungsklage nach § 37 EO zu?: ÖRiZ 1967, 154-157. 62 Gschnitzer, Sachenrecht 96.

Stücks ist und den Kaufpreis bezahlt hat, derjenigen des Eigentümers weitgehend gleichgestellt63. c)

Schweiz

Auch in der Schweiz bedarf es zum rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum der Eintragung in das Grundbuch (Art. 626 I ZGB). Die Eintragung ist Voraussetzung für den Eintritt des Eigentumsübergangs, kann ihn aber nicht allein bewirken. Zusätzliche materielle Voraussetzun­ gen für den Übergang des Eigentums sind ein gültiges obligatorisches Rechtsgeschäft64 sowie die Anmeldung durch den bisher eingetragenen Eigentümer beim Grundbuchamt (Art. 963 I ZGB). Diese Anmeldung wird - im Gegensatz zum deutschen und österreichischen Recht - nicht als bloß formeller Antrag an das Grundbuchamt qualifiziert, sondern gleich­ zeitig als materielle Verfügung des Veräußerers65. Die Einräumung des Besitzes an dem Grundstück schützt den nicht eingetragenen Ersterwerber nicht gegen weitere Verfügungen des Veräußerers. Dem Herausgabean­ spruch des eingetragenen Zweiterwerbers kann nur ausnahmsweise die exceptio doli entgegengehalten werden66. Beim Konkurs des Veräußerers ist der nicht eingetragene Erwerber nicht vor der Vindikation der Kon­ kursmasse gesichert (Art. 211 SchKG), wenn er sich im Besitz des Grund­ stücks befindet und voll den Kaufpreis gezahlt hat67. Insgesamt wird also der vom Gesetz vorgesehene Eintragungszwang nicht durch Vorschriften abgeschwächt, welche die Position des in Besitz befindlichen nicht eingetragenen Käufers schützen. 2. Torrens-Systeme

Im Jahre 1858 wurde in Südaustralien eine radikale Abkehr vom engli­ schen Privatsystem der Übertragung von Grundeigentum zugunsten einer konstitutiven Registereintragung vollzogen. Geistiger Urheber und zugleich politischer Motor der Reform war Sir Robert Torrens, ein engli­ scher Kolonialbeamter, der zunächst im Zolldienst mit dem Schiffsregister vertraut geworden war, im Jahre 1853 zum Leiter der Transkriptionsbe­ hörde in Grundstückssachen ernannt wurde und die Formen der Übereig­ 63 Heinrich (oben N. 60). 64 Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar4 IV 1. Abt. 2. Teilb. (1964) Vor Art. 655 Rdz. 9. 65 BG 21. 10. 1948, BGE 74 II 230, 232; 13. 3. 1958, BGE 84II363 (Verfügung über Grund nimmt der Berechtigte durch einseitige Anmeldung vor); Meier-Hayoz (vorige Note) Art. 656 Rdz. 34. 66 App. Zürich 28. 4. 1903, BlZüRspr. 2 (1903) Nr. 181. 67 Meier-Hayoz (oben N. 64) Art. 656 Rdz. 39.

nung und Belastung von Schiffen auf die von Grundstücken übertrug68. Das südaustralische System wurde bald nicht nur von den anderen austra­ lischen Staaten und Neuseeland übernommen. Sein Siegeszug erstreckte sich auch auf die Provinzen und Territorien von Kanada69. Ebenso stand die Gesetzgebung weiterer Kronkolonien und Protektorate Großbritanniens unter dem Einfluß des Torrens-Systems. Schließlich hatten die Torrens­ Gesetze Rückwirkung auf die englischen Reformen von 192570. Von dort aus wurden sie nach Irland, aber auch nach Nigeria und Tanganjika vermittelt71. Dem Buchungszwang waren in Australien, Neuseeland und Kanada nur diejenigen Grundstücke unterworfen, die von der Krone nach Inkrafttreten des Gesetzes veräußert wurden. Grundstücke, die bereits in privater Hand waren, konnten zwar freiwillig registriert werden; eine Veräußerung nach dem alten Common-Law-System blieb aber möglich. Auch heute noch bestehen in diesen Ländern beide Systeme nebeneinander. Während in Australien und Neuseeland die nach dem Torrens-System eingetragenen Grundstücke überwiegen72, ist die Situation in den kanadischen Provinzen und Territorien uneinheitlich 73. In England und Wales werden stufenweise einzelne Bezirke dem Regi­ sterzwang unterworfen. Ende 1970 erfaßte der Grundbuchzwang ein Gebiet, in dem nahezu die Hälfte der Bevölkerung von England lebt74. Etwa 65% der Grundstücksgeschäfte werden nach dem neuen System abgewickelt75. Eine beschleunigte Ausdehnung des Grundbuchzwangs auf das gesamte Land ist beabsichtigt76. 68 Zur Entstehungsgeschichte Pike, Introduction of the Real Property Act in South Australia: Adelaide L.Rev. 1 (1961) 169; Fox, The Story Behind the Torrens System: Austr. LJ. 23 (1950) 498; Whalan, The Origins of the Torrens System and Its Introduction into New Zealand, in: The New Zealand Torrens System, Centennial Essays (1971) 1-32. Reizvolle Spekulationen verbinden sich mit der Rolle des damals in Südaustralien lebenden deutschen Juristen Dr. Ulrich Hubbe, der für Torrens hanseatische Grundbuchgesetze ins Englische übersetzte und ihn auch sonst beriet. 69 Simpson 71, 82-84. 70 Simpson 76 f. 71 Dowson/Sheppard, Land Registration2 (1956) 98. Zweifel am Begriff der „English group“ äußert Simpson 76 f. 73 Das alte System dominiert noch. Angers, Digest of Canadian Law19 (1967) 329. Die Law Reform Commission von Ontario hat aber eine Vereinheitlichung zugunsten eines technisch verbesserten Torrens-Systems empfohlen in dem Ontario Land Registration Report (1971). Vgl. im übrigen zu Kanada Simpson 82-84; Neave, Conveyancing Under the Ontario Registry Act - An Analysis of the Priority Provisions and Some Suggestions for Reform: Can.B.Rev. 55 (1977) 500-549. 74 Ruoff/Roper 8: 22,7 Millionen Personen. 75 Cheshire(-Burn) 104. 76 Sol.J. 120 (1976) 61. Ein ehrgeiziger Plan aus dem Jahre 1964, bis 1973 das ganze Land dem Registerzwang zu unterwerfen, scheiterte an wirtschaftlichen Gegebenheiten. Simpson 49.

Dem Torrens-System nachgebildete Gesetze wurden auf fakultativer Basis in den Jahren 1897-1917 in 19 amerikanischen Einzelstaaten eingefuhrt, blieben dort aber ohne spürbaren Erfolg. - Auch außerhalb des anglo-amerikanischen Rechtskreises hatte das Torrens-System Verbrei­ tung gefunden. Es wurde vereinzelt in Lateinamerika77 eingeführt sowie im französischen und belgischen Herrschaftsbereich78. Die Dekolonisierung tat dem System keinen Abbruch. Die neuen Staaten sind bemüht, die stufen­ weise Unterwerfung ihres Bodens unter das Torrens-System fortzu­ setzen79.

a)

Australien

Nach dem Torrens-System hat der Veräußerer ein „memorandum of transfer" auszustellen. In dieser Urkunde erklärt der Veräußerer, daß er sein Eigentum („all my estate and interest“) auf den Erwerber überträgt80. Während nach Common Law das Eigentum durch Übergabe der deed übergeht, ist nach dem Torrens-System die Registrierung konstitutives Element des Eigentumsübergangs81. Nach der Konstruktion des Torrens­ Systems sind es nicht Parteihandlungen, die den Eigentumsübergang an Grundstücken bewirken, sondern der Staatsakt der Registrierung82. Der Eingetragene erwirbt durch Eintragung originäres Eigentum. Dieser Erwerb ist unabhängig von der Wirksamkeit eines Grundgeschäfts (Kauf­ vertrag) oder von der Wirksamkeit der Übertragungshandlung (memoran­ dum of transfer) durch den Veräußerer83. Schließlich ist der Eigentumser­ werb kraft Eintragung endgültig und unangreifbar (indefeasible), sofern nicht das Gesetz ausdrücklich eine Ausnahme von der Unangreifbarkeit vorsieht84. Als solche Ausnahme wird die Arglist des Erwerbers ange­ sehen85. 77 Dominikanische Republik: Villavicencio, Estudio sobre la publicidad inmobiliaria (registro y cadastro) en relacion con el desarollo economico y social de la America latina (1966) 415-476. Der Honduras Land’s Titles Act 1858 blieb Episode. Simpson 81. 78 Simpson 84: Tunesien, Belgisch-Kongo, Senegal, Guinea, Sudan, Elfenbeinküste, Marokko und Syrien. 79 Dazu die Berichte auf dem Kongress des Institut international de droit d’expression franaise in Libreville (Gabun) vom 16.-28. 10. 1970: Rev.Jur.Pol.Ind. Coop. 24 (1970) 583 ff. 80 New South Wales: s. 46 Real Property Act 1900. 81 New South Wales: s. 41 Real Property Act 1900. 82 The Commonwealth v. The State ofNew South Wales (1918), 25 C.L.R. 325, 342: „It is not the parties who effectively transfer the land, but it is the State that does so . . . “ 83 Barwick, C. J., in Breskwar v. Wall [1971], 46 A.LJ.R. 68. 84 Der Begriff „indefeasible“ wurde erstmals 1862 im Land Registry Act von Victoria eingeführt und hat sich im juristischen Sprachgebrauch allgemein eingebürgert. Über Kanada Neave, Indefeasibility of Title in the Canadian Context: U.Tor.L.J. 26 (1976) 173-192. 85 New South Wales: s. 42 Real Property Act 1900.

Eine der großen Streitfragen des Torrens-Systems ist, ob der Eigen­ tumserwerb kraft Eintragung auch dann unangreifbar sein soll, wenn die Übertragungserklärung (memorandum of transfer) nichtig war (= immediate indefeasibility), oder ob erst das Eigentum eines redlichen, entgeltli­ chen Rechtsnachfolgers des Ersterwerbers unangreifbar wird (deferred indefeasibility)86. Die Theorie der „deferred indefeasibility“ kann für sich in Anspruch nehmen, daß sie auch das Verkehrsinteresse an der Erleichterung des Bodenverkehrs voll berücksichtigt, da sich Dritte auf das Register verlassen können. Es besteht aber kein Bedürfnis, den Erwerber gegen Mängel des mit seinem Vormann geschlossenen Geschäfts zu immunisie­ ren87. Nicht ganz eindeutig ist, ob gemäß der Theorie der „deferred indefeasibility“ bei Unwirksamkeit der Übertragungserklärung trotz Ein­ tragung überhaupt kein Rechtsübergang auf den Eingetragenen erfolgen soll - damit wäre der Sache nach das materielle Konsensprinzip des deutschen Rechts befolgt - oder ob der Eingetragene zwar formell Eigen­ tum erwirbt, aber Ansprüchen des Veräußerers auf Rückübereignung ausgesetzt ist88. Neuerdings hat das Privy Council in Frazer v. Walker entschieden, daß auch durch die Registrierung nichtiger Übertragungser­ klärungen unangreifbares Eigentum beim Ersterwerber entsteht89. Liegt eine gesetzliche Ausnahme von der indefeasibility vor, so erwirbt der Eingetragene gleichwohl Eigentum; der Erwerb des Eigentums ist aber nicht endgültig90. In allen Statutes ist vorgesehen, daß der Erwerber im Falle von fraud (Arglist) keinen unanfechtbaren Titel erworben hat. Uneinheitlich ist die Praxis der Gerichte in der Frage, wie bei Arglist gegenüber dem ursprüng86 Für „deferred indefeasibility“ etwa Dixon, J., in Clements v. Ellis (1934), 51 C.L.R. 217, 237: „The principle, in my opinion, is that a prior registered estate or interest, for the removal of which from the register there is no authority but a forged or void Instrument is not destroyed unless afterwards a person who, according to the existing condition of the register is entitled to do so gives a registrable Instrument which is bona fide for value and registered.“ Ebenso Caldwell v. Rural Bank ofN.S.W. [1953], S.R. (N.S.W.) 415, unter Berufung auf die Entscheidung des Privy Council in Gibbs v. Messer, [1891] A.C. 248. Für „immediate indefeasibility“ aber Boyd v. Mayor of Wellington, [1924] N.Z.L.R. 1174, unter Berufung auf die Entscheidung des Privy Council in Assets Co., Ltd. v. Mere Roihi, [1905] A. C. 176. - Zum ganzen von Metzler 32-34; Francis I 593-597. 87 Baalman, The Torrens System in New South Wales2 (1974) 176. 88 Von Metzler 33 f. nimmt an, daß man dem materiellen Konsensprinzip folge. 89 Frazer v. Walker, [1967] 1 A.C. 569. Dem folgt nun auch die australische Rechtspre­ chung. Vgl. Mayer v. Coe, 62 [1968] 2 N.S.W.R. 741; Ratcliffe v. Watters, [1969] 2 N.S.W.R. 46; Breskvarv. Wall, [1972] A.LJ.R. 68. Dazu Hinde, Indefeasibility of Title Since Frazer v. Walker, in: The New Zealand Torrens System, Centennial Essays (1971) 33-78; Neave, Immediate Indefeasibility: N.Z.L.Rev. 1972, 402-405. 90 Menzies J., in Breskvar v. Wall (vorige Note) 75: „. . . where there is fraud or one of the other statutory exceptions to indefeasibility, a transferee does, by registration of a void transfer, obtain a defeasible title.“

liehen Veräußerer die ursprüngliche Rechtslage wiederherzustellen ist. Einige Urteile habe zur Berichtigung des Registers (cancellation) verurteilt, andere zur Rückübereignung (transfer)91. Den Vorzug scheint die Ansicht zu verdienen, daß der Veräußerer nur nach equity-Grundsätzen Rücküber­ tragung des Eigentums verlangen kann, nicht aber Berichtigung des Regi­ sters92. Jedoch ist der Veräußerer bei Arglist des Eingetragenen nicht gehindert, gegen diesen die action of ejectment zu betreiben. Diese Klageart dient allgemein dazu, das Besitzrecht des Eigentümers gegen unberechtigte Besitzer zu sichern93.

b)

England

Das englische Grundbuchsystem hat vom Torrens-System die Gesetzes­ technik übernommen, daß allein die Eintragung für den Eigentumserwerb entscheidend ist und somit ein Auseinanderfallen von Buchlage und mate­ rieller Rechtslage ausgeschlossen ist. Ausdrücklich wird vom Gesetz her­ vorgehoben, daß für den Eigentumserwerb eine Übertragungshandlung (conveyance) der Parteien nicht erforderlich ist94. Ein wesentlicher Unter­ schied zum australischen System besteht aber darin, daß nach englischem Recht eine nachträgliche Korrektur (rectification) des Grundbuchs in wei­ tem Umfang möglich ist, in Australien dagegen nur in Ausnahmefällen95. Diese Korrektur steht weitgehend im Ermessen von Registerbehörden und Gerichten96. Der Interessenkonflikt zwischen Buchberechtigten und wah­ ren Berechtigten wird also nicht durch abstrakte Normen entschieden, sondern immer nur im Einzelfall. Die Partei, deren Interesse am Eigentum hintangestellt wird, steht aber nicht schutzlos da. Sie wird aus einem Versicherungsfonds für ihren Verlust in Geld entschädigt. Entweder der durch die Eintragung oder der durch die rectification aus einem Eigentum Verdrängte kann Entschädigung verlangen. Die Sicherheit des englischen Grundbuchssystems besteht also nicht darin, daß der Erwerber sich mit der 91 Dazu der Überblick bei Hogg, Australian Torrens System (1905) 844. 92 Helmore, The Law of Real Property in New South Wales2 (1966) 362; so auch Walsh, J. in Breskvar v. Wall (oben N. 89) 79. 93 New South Wales: s. 124 (d) Real Property Act 1900. 94 See. 69 (I) Land Registration Act 1925. Ruoff/Roper 827 bezeichnen diese Wirkung der Eintragung als „a kind of statutory magic.“ 95 Ruoff/Roper 11. Es wäre unzutreffend, „rectification“ als „Berichtigung“ des Registers gemäß § 894 BGB aufzufassen. Ein Auseinanderfallen von Buchlage und materieller Rechts­ lage ist ausgeschlossen. So kann „rectification“ nur dazu fuhren, daß der fälschlich Eingetra­ gene sein Eigentum wieder verliert. So auch von Metzler 25. 96 See. 85 (I) Land Registration Act 1925: „The register may be rectified . . . (Nr. 6) in any other case where . . . it may be deemed just to rectify the register. “

Eintragung darauf verlassen kann, eine unentziehbare Berechtigung zu erwerben, sondern darin, daß er für den Fall des Entzugs für den Verlust entschädigt wird97. Die Möglichkeiten einer Korrektur der Eintragung sind nur dann beschränkt, wenn der Eingetragene sich zugleich im Besitz (possession) des Grundstücks befindet98. Diese Privilegierung des Besitzers hat die Überle­ gung zum Hintergrund, daß eine Erhaltung des Status quo bei Entschädi­ gung des anderen Teils regelmäßig den angemessenen Interessenkompro­ miß darstellt99. Eine dem Torrens-System angenäherte Unangreifbarkeit des Eigentums tritt erst dann ein, wenn die Registrierung durch die Einnahme des Besitzes verstärkt wird100. Drei Ausnahmen von der Unan­ greifbarkeit des durch Besitz verstärkten Eigentums verdienen Hervorhe­ bung. Erstens rechtfertigt die Beteiligung des Eingetragenen an „fraud, mistake or omission“ ein Berichtigungsbegehren. Diese Fallgrube deckt zunächst die Korrektur von Eintragungen aufgrund gefälschter Urkunden (fraud)101, erfaßt aber nach der Rechtsprechung auch Doppelverkäufer, bei denen ein Grundstück vor Unterwerfung unter den Registerzwang über­ tragen worden war, nachher noch einmal veräußert wurde und dann der Zweiterwerber in das Register eingetragen wurde102. Zweitens verliert der besitzende Eigentümer seinen Schutz, wenn die unmittelbare Verfügung (disposition) nichtig (void) war. Diese Regel kommt zur Anwendung, wenn die Registrierung durch gefälschte Doku­ mente herbeigeführt wurde, auch wenn der Eingetragene nicht an der Fälschung beteiligt war103. Ob die Nichtigkeit der „disposition“ das Verfü­ gungsgeschäft (deed) betreffen muß oder das Grundgeschäft (transaction), ist umstritten104. Weiterhin ist ungeklärt, ob anfechtbare (voidable) Geschäfte den nichtigen Geschäften gleichzustellen sind. Dies ist insbeson­ 97 Zu den allgemeinen Zügen des englischen Systems Ruoff/Roper 827-834. Kritisch Cretney/Dworkin, Rectification and Indemnity - Illusion and Reality: Mod.L.Rev. 84 (1968) 528-556. 98 Was „possession“ bedeutet, ist nicht eindeutig. Nach s. 3 (XVIII) Land Registration Act 1925 bedarf es nicht der tatsächlichen und gegenwärtigen Sachherrschaft, da der Empfang von Mieten und Erträgnissen als Besitz verstanden wird. Andererseits enthält der Abschnitt eine allgemeine Ausweichklausel („unless the context otherwise requires“). Meinungsstand und Kritik bei Farrand 212. 99 Cretney/Dworkin (oben N. 97) 540. 100 Farrand 211: „ . . . the vital principle is that the man who enjoys registration plus possession can rely on keeping the land. “ 101 Vgl. In Re Leighton's Conveyance, [1936] 1 All E.R. 667. 102 Claridge v. Tingey, [1966] 3 All E.R. 936. Kritisch Barnsley 65. 103 Re 139 High Street, Deptford, [1951] Ch. 884, 892. 104 Deed: Wynn-Parry, J., in Re 139 High Street, Deptford (vorige Note) 892; transaction: Farrand 215; Barnsley 65.

dere deshalb von Bedeutung, weil bei Arglist und Drohung ein Geschäft nicht ab initio nichtig, sondern nur anfechtbar ist105. Drittens ist die Korrektur der Eintragung aus sonstigen Gründen mög­ lich, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls ungerecht erscheint, die Korrektur nicht durchzufuhren106. Diese völlig unbestimmte Generalklau­ sel, die Registrierbehörden und Gerichten einen weiten Spielraum läßt, dürfte zu einer objektiven Abwägung der Interessen der Beteiligten an dem Grundstück fuhren107.

B. Schutz des Rechtsverkehrs I. Allgemeines

1. Problem Den Ausgangspunkt bildet das Prinzip, daß die Übertragung von Grundeigentum nur dann wirksam ist, wenn der Veräußerer selbst Eigen­ tümer ist. Dieser Grundsatz gilt in Kontinentaleuropa, soweit es unter dem Einfluß des römischen Rechts steht108, aber auch im Common Law109. Der Käufer muß folglich vor Durchführung des Geschäfts prüfen, ob dem Veräußerer das von ihm behauptete Eigentum an dem Grundstück zusteht. Diese Vorsichtsmaßnahme dient nicht nur dazu, betrügerische Machen­ schaften des Verkäufers aufzudecken. Der Verkäufer wird selbst oft in Unkenntnis über seine Rechtsstellung sein, etwa dann, wenn er von einem Nichtberechtigten oder aufgrund eines unwirksamen Geschäfts erworben hat. Bei Überprüfung der Rechtsstellung des Veräußerers hat der Erwerber die Kette der Veräußerungsgeschäfte nach rückwärts zu kontrollieren. Diese Veräußerungskette ist theoretisch bis zu dem Akt zurückzuverfol­ gen, durch den das Eigentum erstmals erworben worden ist. Praktisch kann eine solche lückenlose Veräußerungskette nur dort hergestellt wer­ den, wo ein staatlicher Verleihungsakt relativ jung zurückliegt, wie in ehemaligen Kolonialgebieten110. 105 Für Einbeziehung anfechtbarer Geschäfte Farrand 215; Barnsley 65. 106 See. 82 (III) (c) Land Registration Act 1925: „ . . . for any other reason, in any particular case, it is considered that it would be unjust not to rectify the register against him.“ 107 Hodges v. Jones, [1935] 1 Ch. 637; in Re 139 High Street Deptford (oben N. 103). - Aus beiden Entscheidungen läßt sich nur entnehmen, daß eine Korrektur gegenüber dem Erwer­ ber ungerechtfertigt erscheint, wenn er das Grundstück benötigt und im Vertrauen auf das Register Geld aufgewendet hat. Vgl. auch Farrand 216. 108 „Nemo plus iuris transferre potest, quam ipse haberet“ (Ulp. D. 50, 17, 54); vgl. Kaser, Das Römische Privatrecht I2 (1971) 413. 109 Hier wird üblicherweise die Maxime „nemo dat quod non habet“ herangezogen. Vgl. etwa Fairweather v. St. Marylebone Property Co.Ltd., [1963] A.C. 510. 110 Ein Rückgriff auf den ursprünglichen Verleihungsakt der Krone ist etwa in den USA

Eine solche Überprüfung erfordert nicht nur Zeit und Sachverstand, sie schaltet auch nicht sämtliche Risiken des Erwerbers aus. Veräußerungsur ­ kunden sind das einzige die Generationen überdauernde Beweismittel. Aus ihnen können aber nicht außerhalb des Dokuments liegende Unwirksam­ keitsgründe wie Geschäftsunfähigkeit des Veräußerers oder arglistige Täu­ schung durch den Käufer erkannt werden. Auch die Fälschung oder Formunwirksamkeit von Urkunden läßt sich oft später nicht mehr feststel­ len. Entsprechendes gilt für Einträge in Beweis- und Transkriptionsregi­ ster. Die Überprüfung derartiger Register wird technisch überdies dort noch erschwert, wo das Register nicht nach dem Prinzip des Realfoliums gegliedert ist, sondern chronologisch oder als Personalfolium111. 2. Interessenkonflikte a)

Verkehrsbedürjhisse

Der Ruf nach Mobilisierung des Bodens im 19. Jahrhundert weckte auch das Bedürfnis nach erleichterter Abwicklung von Grundstücksgeschäf­ ten112. In einer agrarischen Gesellschaft, welche auf der Stabilität des Grundeigentums aufbaute, war diese Umständlichkeit und Unsicherheit der Prozedur, die Rechtsstellung des Verkäufers nachzuprüfen, gerne in Kauf genommen worden. Schutzbedüftig sind in erster Linie potentielle Erwerber, aber auch die Veräußerer. Die freie Veräußerlichkeit von Grundeigentum kann im Ein­ zelfall durch Legitimationsschwierigkeiten für den Verkäufer praktisch aufgehoben werden113. Soll der Boden wie Ware umlauffähig werden, so muß der Rechtsverkehr zeit- und kostenaufwendiger Nachforschungen darüber enthoben sein, ob der Veräußerer eines Grundstücks wirklich Eigentümer ist und welche Belastungen dem Grundstück anhaften. Trei­ bende Kraft zur politischen Durchsetzung dieser Verkehrsbedürfnisse war das Realkreditgewerbe, das an einer schnellen und risikolosen Beleihung von Grundstücken interessiert war114. möglich (Payne, A Typical House Purchase Transaction in the US: Conveyancer 30 [1966] 194, ferner in Australien (Moss-Francis, Sale of Land5 [1973] 248f.). 111 Zur Überlegenheit der Ordnungsmethode des Realfoliums von Metzler 91. Vgl. auch de la Fuente, Significado y alcance de la publicidad en los sistemas hipotecarios de folio personal y de folio real: Rev. Crit. Der. Inm. 50 (1974) 567-607. 112 Das Schlagwort von der „Mobilisierung des Bodens“ wird in einem doppelten Sinn gebraucht. Erstens meint es die technische Erleichterung des Eigentums Wechsels. Zweitens bezeichnet es die Beleihbarkeit des Bodenwerts durch Grundpfandrechte, insbesondere in der Form, daß Hypothekenbriefe als Wertpapiere umlauffähig werden. Hedemann II/l 95 mit N. 14. 113 Note, Yale LJ. 68 (1958) 1245. 114 Dazu allgemein Hedemann II/2 31 ff. Exemplarisch Stolleis, Das bayerische Hypothe-

b)

Rechtsverlust des Eigentümers

Der Preis für den Verkehrsschutz ist ein Rechts vertust des wahren Berechtigten. Dieser Rechtsverlust läßt sich nur teilweise damit rechtferti­ gen, der Berechtigte habe selbst veranlaßt oder geduldet, daß sich der Rechtsschein gegen ihn wende115. Wenn die Vertrauensgrundlage für den Rechtsverkehr eine falsche Eintragung in ein öffentliches Register ist, diese Eintragung aber nicht durch den Berechtigten veranlaßt wurde, so fehlt die Grundlage, ihm den Fehler zuzurechnen. Hier läßt sich der Rechtsverlust nur daraus erklären, daß dem allgemeinen Interesse an der Leichtigkeit des Bodenverkehrs ein höherer Rang eingeräumt wird als dem Interesse einzel­ ner Individuen an der Unentziehbarkeit ihres Eigentums. Gegen eine derartige Priorität allgemeiner gegenüber individuellen Interessen besteht kein grundsätzliches Bedenken, wenn bereits die Enteignung im Interesse des Gemeinwohls zugelassen ist. Eine weitere Parallelwertung zur Enteignung wird freilich nicht überall mit gleicher Entschiedenheit vollzogen: Wer sein Eigentum im Interesse des Rechtsverkehrs verliert, kann für dieses Sonderopfer Entschädigung verlangen. In den Vereinigten Staaten wurde wegen des Fehlens von Entschädigungsregelungen selbst die Verfassungsmäßigkeit von Ersit­ zungsvorschriften in Frage gestellt116. Der Akzent des englischen Grund­ buchsystems liegt ganz auf dem Entschädigungsprinzip117. Entschädigt wird nicht nur, wer infolge der Registrierung einen Rechtsverlust erleidet. Wird eine ungerechtfertigte Eintragung korrigiert, so hat auch der fälsch­ lich Eingetragene einen Entschädigungsanspruch für den Verlust seiner Buchposition. In Deutschland gibt es einen direkten Schadensersatzan ­ spruch gegen den Staat, wenn ein Verschulden seiner Beamten vorliegt (Art. 34 GG/§ 839 BGB). Die Einführung einer vom Verschulden des Grundbuchbeamten unabhängigen Staatshaftung für unrichtige Eintragun­ gen wurde aus fiskalischen Gründen abgelehnt118. Die Schweiz hingegen kengesetz von 1822, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert III (1976) 240-272. Die französische Bodenregisterreform von 1955 wollte den Bedürfnissen des Realkredits entgegenkommen (Ferid II 3 C 19). In den USA wird das Bedürfnis nach dem Uniform Land Transactions Act 1975 auch damit begründet, daß der nationale Hypotheken­ markt eine Vereinheitlichung der Hypothekengesetzgebung verlangt: Uniform Land Trans­ actions Act 1975 Official Text S. VIII. Dazu Bruce, Mortgage Law Reform: Georgetown LJ. 64 (1976) 1245, der nur denjenigen Teilen des ULTA eine Realisierungschance gibt, die auf eine Vereinheitlichung der Grundpfandrechte zielen. 1,5 Wolff/Raiser 147 N. 32. 116 Board ofEducation of Central School Districts Nr. 1 v. Miles, 15 N.Y. 2d 364 = 259 N.Y.S. 2d 129 (1965). Vgl. Note, Constitutionality of Marketable Title Legislation: Iowa L.Rev. 47 (1962) 413. 117 Dazu oben S. 33 f. 118 Von Metzler 85-87, der sich auch de lege ferenda gegen die Einführung einer

hat mit dem Erwerb von Nichtberechtigten eine verschuldensunabhängige Kausalhaftung für Schäden eingeführt, die aus der Führung des Grund­ buchs entstehen (Art. 955 ZGB)119. 3. Lösungsansätze Der Schutz des Rechtsverkehrs wird in den modernen Rechten im wesentlichen auf drei Wegen erreicht. Die einschneidendste Lösung besteht in der Einführung des Grunder­ werbs vom Nichtberechtigten, wenn dieser in das Register eingetragen ist (positive Registerpublizität). Dadurch wird Nachprüfung des Eigentums des Veräußerers entbehrlich. Gekoppelt wird dieser Erwerb vom Nichtberech­ tigten mit der Befreiung des Grundstücks von nicht ersichtlichen Lasten. Dem folgen das Torrens-System und die mitteleuropäische Gruppe. Andere Rechtsordnungen haben sich bezüglich des Eigentumserwerbs von Nichtberechtigten nicht zum revolutionären Umschwung entschlos­ sen. Sie schützen den Rechtsverkehr durch Befreiung des Erwerbers von Grundstückslasten, die aus dem Register nicht ersichtlich sind (negative Registerpublizität). Es verbleibt bei der Notwendigkeit für den Erwerber, die Berechtigung des Veräußerers zu prüfen. Im Ausgangspunkt abweichend, in den Wirkungen verwandt mit den Vorschriften zum Schutz des Rechtsverkehrs ist das Institut der Ersitzung. Verkehrsschutzvorschriften beschränken ihre Anwendung auf den Schutz von Dritten, welche von einem Nichtberechtigten eine Rechtsstellung erwerben, die dieser selbst nicht hatte. Voraussetzung des Rechts Verlusts durch den wahren Berechtigten ist ein Verkehrsgeschäft des Nichtberech­ tigten mit dem Dritten sowie ein Rechtsschein der Berechtigung des Nichtberechtigten. Ersitzungsvorschriften knüpfen nicht an ein Verkehrs­ geschäft an, sondern an eine bestimmte Besitzdauer des Nichtberechtigten. Beiden gemeinsam ist ein äußerer Rechtsscheintatbestand (Besitz oder Registereintrag). Charakteristischer Unterschied ist, daß das Eingreifen von Verkehrsschutzvorschriften eine Veräußerung des Nichtberechtigten an einen Dritten erfordert, den Rechtserwerb dann aber sofort eintreten

verschuldensunabhängigen Haftung wendet. Auch der Regierungsentwurf eines Staatshaf­ tungsgesetzes (BT-Drucks. 8/2079) kennt keine besonderen Bestimmungen über die Haftung für den Verlust von Grundeigentum infolge der Rechtsscheins Wirkung des Grundbuchs. Im allgemeinen knüpft er die Haftung nicht mehr an das Verschulden eines Beamten; nach wie vor setzt aber die Haftung eine Verletzung öffentlichrechtlicher Pflichten voraus, die dem Staat gegenüber dem Geschädigten obliegen (§1). Damit bleibt eine Haftung in den Fällen, in denen ein Rechtsverlust eintritt, ohne daß eine derartige Pflichtverletzung vorliegt, ausge­ schlossen. 119 Zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift vgl. BG 18. 12. 1931, BGE 57 II 567, 569 f.

läßt, während Ersitzungsvorschriften eine gewisse Zeitdauer verlangen, nicht aber ein Veräußerungsgeschäft mit einem Dritten. Verkehrsschutz­ vorschriften bezwecken nur den Schutz von Dritterwerbern, bewirken aber mittelbar auch eine Begünstigung des Veräußerers, während Ersit­ zungsvorschriften allein den Schutz des Besitzenden bezwecken und mit­ telbar eine Verkehrserleichterung bewirken. Kurze Ersitzungsfristen die­ nen der Sicherheit und Schnelligkeit des Immobiliarverkehrs, während lange Fristen die Stabilität von Grundbesitzverhältnissen begünstigen. Insbesondere ist die überall feststellbare Tendenz zur Abkürzung von Ersitzungsfirsten durch Verkehrsbedürfnisse motiviert. Das Institut der Ersitzung erfährt damit einen Funktionswandel, der freilich nicht unbe­ denklich ist: Verkürzte Ersitzungsfristen, die sich aus Verkehrsbedürfnis­ sen rechtfertigen, schießen über ihr Ziel hinaus, soweit kein Verkehrsge­ schäft vorliegt.

II. Positive Registerpublizität

Die Eintragung des Veräußerers in das Grundbuch kann zugunsten eines Erwerbers unterschiedliche Wirkungen haben. Nach den mitteleuropäischen Systemen bewirkt die Eintragung des Veräußerers nicht notwendigerweise seinen Eigentumserwerb. Das Grundbuch kann unrichtig sein. Der durch die Eintragung des Veräußerers begründete Rechtsschein bewirkt aber, daß der Erwerber mit seiner Eintra­ gung Eigentum vom Nichtberechtigten erhält. Nach dem australischen Torrens-System erwirbt bereits der Veräußerer durch die Eintragung das Eigentum an dem Grundstück. Dritte haben aber unter Umständen die Möglichkeit, den Eigentumserwerb anzugreifen. Die Eintragung des Zweiterwerbers hat zur Wirkung, daß sein Eigentum unangreifbar wird. Zusätzlich wird überall Redlichkeit des Erwerbers gefordert. Ob diese Redlichkeit nur durch positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grund­ buchs ausgeschaltet wird oder auch durch vorwerfbare Unkenntnis, wird nicht einheitlich beantwortet. Schließlich unterscheiden sich die Systeme danach, ob jeder Rechtserwerb geschützt wird oder nur der entgeltliche120. 1. Mitteleuropa: Erwerb vom Nichtberechtigten

Ein Auseinanderfallen von Grundbuchstand und materieller Rechtslage ist möglich, da die Eintragung allein nirgends den Übergang des Eigen­ 120 Vergleichend von Metzler 83 f., der zu Recht für eine Beschränkung auf den entgeltli­ chen Erwerb und den Ausschluß des Erwerbs bei grobfahrlässiger Unkenntnis der Unrichtig­ keit plädiert.

tums bewirkt. Der Grundsatz der sog. „formalen Rechtskraft des Grund­ buchs“ (die Eintragung hat rechtserzeugende Kraft), der in einigen nord­ deutschen Partikularrechten (u. a. Hamburg, Lübeck) galt, wurde nicht in das BGB übernommen. Das Abstraktionsprinzip des BGB schränkt die Häufigkeit des Auseinanderfallens von Buchlage und wahrer Rechtslage ein, schaltet sie aber nicht ganz aus. Die Systeme kausaler Übereignung in Österreich und der Schweiz fuhren dazu, daß bei jeder Unwirksamkeit des Grundgeschäfts das Eigentum trotz Eintragung nicht auf den Erwerber übergeht. In Deutschland121 und in der Schweiz122 hat der Rechtsschein rechtserzeu­ gende Wirkung: Der Erwerb vom Nichtberechtigten tritt sofort mit Eintragung ein. In Spanien wurde durch die Reform der Ley Hipotecaria von 1944 ein Artikel 34 eingeführt. Wer redlich und entgeltlich ein Recht von einer Person erworben hat, die im Register als verfügungsberechtigt erscheint, ist von der Eintragung seines Rechts an „in seinem Erwerb“ zu schützen („ser mantenido en su adquisicion“). Diese Formel beruht offen­ bar auf einer fast wörtlichen Übernahme aus Art. 973 des schweizerischen ZGB. Das Gesetz bestimmt in seinem Wortlaut damit nicht positiv, daß der Eingetragene Eigentum erworben hat, sondern nur negativ, daß sein Erwerb unangreifbar ist. Ob gleichwohl ein unmittelbarer Eigentumser­ werb entsteht, ist umstritten123. Österreich läßt einen sofortigen Erwerb vom Nichtberechtigten nur ausnahmsweise bei dem sogenannten nachträglichen Unrichtig werden des Grundbuchs zu, nicht aber bei anfänglicher Unrichtigkeit124. Anfängliche Unrichtigkeit der Eintragung wird dann angenommen, wenn das Grund­ geschäft unwirksam ist oder wenn der Vormann des Eingetragenen nicht Eigentümer war. War das Grundgeschäft unwirksam, so fuhrt die öster­ reichische Regelung zu folgendem: Nach § 119 Nr. 1 GBG ist der Veräu­ ßerer von der Eintragung von Amts wegen zu verständigen. Die Verstän­ digung hat zur Folge, daß der Veräußerer binnen 30 Tagen beim Grund­ buch Widerspruch („Anmerkung, daß . . . Einverleibung streitig sei“) einzulegen hat; andernfalls kann gegenüber redlichen Dritten (anders als gegenüber dem Erwerber) das Eigentum nicht mehr geltend gemacht werden (§ 63 GBG). Ein Zweitkäufer kann also nach Ablauf dieser Frist 121 § 892 BGB; dazu Wolff/Raiser 142, 148. 122 Art. 973 ZGB mit nicht zweifelsfreiem Wortlaut; dazu Pfister, Der Schutz des öffentli­ chen Glaubens im schweizerischen Sachenrecht (1969) 94 f., 318 f. 123 Castän Tobenas (oben N. 7) 310f. - Historisch hat sich der Erwerb vom Nichtberech­ tigten aus dem prozessualen Institut der Versagung der Vindikationsklage entwickelt; vgl. Pfister (vorige Note) 94 mit Nachweisen. 124 Zum folgenden Hofmeister, Der Gutglaubensschutz im österreichischen Grundbuchs­ gesetz: ÖNotZ 1974, 97-101.

auf den Buchstand vertrauen. Einen Fall des nachträglichen Unrichtigwer­ dens des Grundbuchs bildet die Ersitzung des Grundeigentums durch einen Dritten. Wenn ein Käufer von dem Eingetragenen erworben hat und in das Grundbuch eingetragen wurde, so ist es für ihn unschädlich, daß der Voreingetragene, der ursprünglich Eigentümer war, durch Ersitzung sei­ tens eines Dritten sein Eigentum an diesen verloren hat (§ 1500 ABGB). Damit ist das Publizitätsprinzip in Österreich nicht unmittelbar und rein durchgeführt, sondern nur mittelbar und vermengt mit Verschweigungs­ elementen. Dieser gemäßigte Erwerberschutz wird in Österreich als ein angemessenerer Ausgleich zwischen den Interessen des Rechtsverkehrs und denen des wahren Berechtigten angesehen denn eine reine Verwirklichung des Publizitätsprinzips. Auch in Deutschland fand diese Regelung verein­ zelt Beifall125. Nach den mitteleuropäischen Systemen erlöschen beschränkte dingliche Rechte, die nicht in das Grundbuch eingetragen sind, gegenüber einem redlichen Erwerber126. Die Anforderungen an die Redlichkeit des Erwer­ bers sind unterschiedlich streng. Nach deutschem und spanischem Recht schließt nur positive Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs den Erwerb vom Nichtberechtigten aus, nach österreichischem und schweize­ rischem Recht genügt dagegen zum Ausschluß bereits fahrlässige Unkenntnis der Unrichtigkeit127. Öffentlichrechtliche Grundstückslasten, Verfügungs- und Nutzungsbe­ schränkungen sind in Deutschland nur dann eintragungsfähig, wenn die Eintragung durch besonderes Gesetz zugelassen oder angeordnet ist (§ 54 GBO). Aber selbst wenn eine Eintragungspflicht für die Behörde besteht, bewirkt die Unterlassung der Eintragung kein Erlöschen des Rechts gegen­ über einem redlichen Erwerber. Die Verkehrsschutzfunktion des Grund­ buchs wird dadurch in erheblicher Weise eingeschränkt128.

125 Westermann, Die Neugestaltung des Liegenschaftsrechts als Teil des Bodenverfas­ sungsrechts: ZAkDR 10 (1943) 189, 191. 126 Deutschland: § 892 BGB; Schweiz: Art. 973 ZGB; Spanien: Artt. 32, 34 Ley Hipoteca­ ria; Österreich: § 63 GBG. 127 Deutschland: § 892 I 2 BGB; Spanien:Art. 34 II Ley Hipotecaria; Schweiz: Art. 974 I ZGB. Pfister (oben N. 122) 311: Gutglaubensschutz hängt „von der Erfüllung einer angemessenen objektivierten Sorgfaltspflicht“ ab. Österreich: § 63 II GBG; dazu OGH 7. 12. 1955, JBL 1956, 209: Es dürfen keine Umstände vorliegen, die bei gehöriger Aufmerksamkeit den wahren, vom Grundbuchstand abweichenden Sachverhalt erkennen ließen. 128 Ebenso für die Schweiz Pfister (oben N. 122) 284 (öffentlichrechtliche Grundlasten und Grundpfandrechte), 287 (Eigentumsbeschränkungen kraft öffentlichen Rechts). Kritisch de lege ferenda von Metzler 81 ff. In Österreich muß die Verletzung öffentlichrechtlicher Genehmigungsvorschriften von der Behörde binnen 3 Jahren nach Eintragung geltend gemacht werden (§ 64 GBG; siehe OGH 21. 12. 1949, JB1.1950, 186).

2. a)

Torrens-System: Unangreifbarkeit des Eigentumserwerbs

Australien

Nach den Torrens-Systemen wird durch die Registereintragung stets Eigentum des Erwerbers begründet. Damit ist - anders als bei den mittel­ europäischen Systemen - konstruktiv ein Auseinanderfallen von Grund­ buchstand und wahrer Rechtslage ausgeschlossen. Der Rechtserwerb ist auch regelmäßig unangreifbar (indefeasible). Nur in bestimmten, enumerativ gesetzlich aufgezählten Ausnahmefällen kann der Eigentumserwerb korrigiert werden. Hatte der Vormann angreifbares Eigentum, so wird die Rechtsstellung eines „bona fide purchaser for valuable consideration" unangreifbar129. Redlichkeit (bona fides) soll dann fehlen, wenn dem Erwerber Kenntnis von der angreifbaren Rechtsstellung des Vormannes zur Last fällt130. Valua­ ble consideration entfällt bei Unentgeltlichkeit des Geschäfts131. Im sachli­ chen Ergebnis bedeutet dies, daß der entgeltliche redliche Erwerber die im Register ausgewiesene Rechtsstellung erwirbt und im Gegensatz zu seinem Vormann keinen Angriffen Dritter ausgesetzt ist. Liegt eine dieser Voraus­ setzungen nicht vor, so erwirbt er zwar Eigentum; dieses ist aber ebenso angreifbar wie das seines Vormannes132. b)

England

Nach dem englischen Grundbuchsystem wird der Eigentumserwerb wie in Australien durch Registrierung begründet. Ein Auseinanderfallen von Grundbuch und wahrer Rechtslage ist damit ausgeschlossen. Der Rechtser­ werb ist aber, anders als in Australien, nicht bereits mit der Registrierung endgültig, sondern regelmäßig erst dann, wenn der Eingetragene auch das Grundstück in Besitz genommen hat. In diesem Falle ist nur ausnahms­ weise eine Korrektur möglich, insbesondere wenn das Übertragungsge­ schäft, aufgrund dessen die Eintragung erfolgte, unwirksam war133. Der Anspruch auf rectification richtet sich auch gegen den Rechtsnach­ folger dessen, der aufgrund eines unwirksamen Übertragungsgeschäftes eingetragen wurde, es sei denn, der Rechtsnachfolger habe entgeltlich erworben (s. 82 [III] [b] Land Registration Act 1925). Ein subjektives 129 New South Wales: s. 135 Real Property Act 1900; dazu Francis I 578. 130 Assets Co. v. More Roihi, [1905] A.C. 176, 210 (P.C.). Von Metzler 32 meint sogar, grobfahrlässige Unkenntnis genüge. 131 King v. Sanil, [1958] V.R. 273. 132 Helmore (oben N. 92) 362. 133 Dazu oben S. 34 f.

Erfordernis seitens des Rechtsnachfolgers (bona fides) enthält das Gesetz nicht. Jedoch ist anzunehmen, daß bei Unredlichkeit des Rechtsnachfolgers kraft der Generalklausel (s. 82 [III] [c]) auch seine Eintragung korrigiert werden kann134. 135 Ungeklärt 136 ist, ob eine Korrektur der Eintragung des Zweiterwerbers nur bei dessen positiver Kenntnis von der Unwirksamkeit des vorausgegangenen Übertragungsgeschäfts erfolgen kann oder auch bei vorwerfbarer Unkenntnis. Beschränkte dingliche Rechte an einem Grundstück bedürfen der Eintra­ gung in das allgemeine Grundstücksregister, um entgeltlichen Dritterwer­ bern entgegengesetzt werden zu können135, 136, es sei denn, es handele sich um ein „overriding interest“, das ohne Registrierung Priorität genießt137. „Overriding interests" sind typischerweise durch Besitz verstärkte und sonstige erkennbare Nutzungsrechte138.

III. Erlöschen nicht registrierter Rechte Der Erwerb vom eingetragenen Nichtberechtigten ist in den Grund­ buchsystemen vom Erlöschen nicht registrierter Rechte am Grundstück begleitet. Die Transkriptionsregister des anglo-amerikanischen wie des romanischen Rechtskreises sind nicht mit positiver Publizitätswirkung ausgestattet, ermöglichen also keinen Eigentumserwerb vom registrierten Nichteigentümer. Ihnen kommt aber überall negative Publizitätswirkung zu: Eintragungsfähige, aber nicht registrierte beschränkte dingliche Rechte erlöschen mit der Eintragung des neuen Eigentümers. Konstruktiv wird dieses Ergebnis dadurch erreicht, daß dem eingetragenen Recht Priorität vor dem nicht eingetragenen eingeräumt wird. Transkriptionsregister schützen den Erwerber sowohl vor nicht registrierten Übereignungen des Veräußerers als auch vor nicht registrierten sonstigen dinglichen Rechten Dritter. 1. England Soweit Grundstücke nicht dem Buchungszwang unterliegen, ist für die typischen beschränkten dinglichen Rechte durch den Land Charges Act 1925 die Möglichkeit der Eintragung in ein besonderes Register geschaffen worden. Diese Registrierung ist nicht konstitutiv für das Entstehen der 134 Cretney/Dworkin (oben N. 97) 537 N. 50; Farrand 215. 135 Ss. 3(XV), 59 (b), 101 Land Registraction Act 1925. 136 Über öffentlichrechtliche Lasten unten S. 44. 137 Ss. 3 (XVI), 70 Land Registration Act 1925. 138 S. 70 (1) (g) Land Registration Act 1925. Zur Diskussion um die Beseitigung des Vorrangs von „overriding interests“ Cheshire(-Burn) 763 mit Nachweisen. 5 Hoffmann, Grundstückskauf

Rechte; die Transkription in das Register ist jedoch Voraussetzung für die Priorität der betreffenden Rechte gegenüber dem Eigentum eines späteren entgeltlichen Erwerbers139 des belasteten Grundstücks. Für den Erwerber ist es unschädlich, wenn er von einem registrierbaren, aber nicht registrier­ ten Recht Kenntnis hatte140. Für eine Reihe öffentlichrechtlicher Grundstückslasten besteht ein beson­ deres Local Land Charges Register. Die Nichteintragung in das Register macht das Recht gegenüber einem entgeltlichen Erwerber des Grundstücks unwirksam141.

2. Vereinigte Staaten Der Kreis der registrierbaren Rechte wurde in den Vereinigten Staaten zunehmend erweitert. Heute ist er in den meisten Gliedstaaten durch eine Generalklausel so weit gefaßt, daß jedes Geschäft registriert werden kann, durch das ein dingliches oder persönliches Recht an einem Grundstück begründet, veräußert, verpfändet oder (mit einer Dienstbarkeit) belastet wird oder durch das eine derartige Rechtsstellung betroffen wird. Ausge­ nommen sind hiervon ganz überwiegend letztwillige Verfügungen142. Nur in wenigen Gliedstaaten ist es noch umstritten, ob equitable inter­ ests, Kaufverträge und Mietverträge eintragungsfähig sind143. Öffentlich­ rechtliche Grundstückslasten sind nicht eintragungsfähig. In den meisten Staaten muß der Erwerber ein nicht eingetragenes Recht gegen sich gelten lassen, wenn er es kannte oder wenn er es kennen mußte144.

3. Frankreich Der Kreis der transkriptionspflichtigen Vorgänge, die im Falle ihrer Nichteintragung einem Dritten nicht entgegengehalten werden können, wurde durch die Reform von 1955 drastisch erweitert mit dem Ziel, alle Grundstücksgeschäfte einzubeziehen145. Insbesondere wurden bisher geheim gebliebene Legalhypotheken (wie diejenigen zugunsten des Ehe­ gatten und des Mündels, das Pfandrecht des Grundstücks Verkäufers für

139 See. 13 (2) (3) Land Charges Act 1925; s. 2 (6) Matrimonial Homes Act 1967. 140 See. 199 (I) (i) Law of Property Act 1925. 141 See. 15 Land Charges Act 1925. 142 Vgl. New York Real Property Law § 290 (3); California Civil Code § 1215. Florida Stat. Ann. § 645.04. Siehe auch Powell, On Real Property (Abridged ed. 1968) 1050; C ASNER IV 549 f. 143 Powell (vorige Note) 1050; Casner IV 550f, jeweils mit Nachweisen. 144 Zum amerikanischen Begriff von „notice“ näher oben S. 22. 145 Art. 28 des Dekrets vom 4. 1. 1955.

den Restkaufpreis sowie Miet- und Pachtverträge mit mehr als 12jähriger Dauer) der Transkriptionspflicht unterworfen. Auch der öffentlichen Verwaltung wurde „zur Information der Benut­ zer“ die Pflicht auferlegt, bestimmte Verwaltungsakte, Dokumente und verwaltungsrechtliche Eigentumsbeschränkungen registrieren zu lassen. Hervorzuheben sind hierbei etwa Bauverbote und die Erklärung eines Gebäudes zum Baudenkmal146. Die Nichteinhaltung von Publizitätspflich­ ten durch die Verwaltung zieht zwar nicht - wie in England - das Erlöschen der öffentlichrechtlichen Beschränkungen nach sich, verpflichtet sie aber zum Schadensersatz147. IV. Ersitzung

Grundlegende Bedeutung kommt den Ersitzungsvorschriften dort zu, wo die Grundstücksregister keine positive Publizitätswirkung genießen. Negative Publizität, also Befreiung des Erwerbers von nicht registrierten Grundstückslasten, ist grundsätzlich in allen zum Vergleich beigezogenen Rechtsordnungen vorgesehen. Die Darstellung der Ersitzungsvorschriften kann sich folglich darauf beschränken, die Rolle von Ersitzungsbestim­ mungen in den Rechtssystemen darzustellen, die keinen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten kennen148. 1. England Nach dem englischen Recht erlischt das Klagerecht des Eigentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe des Grundstücks regelmäßig nach dem Ablauf von 12 Jahren seit der Inbesitznahme des Grundstücks149. Minder­ jährige und sonstige Geschäftsunfähige werden von dem Eigentumsverlust durch diese kurzfristige Verjährung in der Weise geschützt, daß die Frist erst mit Wegfall des Hindernisses zu laufen beginnt; jedoch spätestens mit dem Ablauf von 30 Jahren seit Inbesitznahme erlischt das Klagerecht. Der Besitzer erwirbt nicht die dingliche Rechtsstellung des bisherigen Eigentü­

146 Der Art. 73 des Ausführungserlasses vom 14. 10. 1955 (J. O. vom 15. 10. 1955) gibt einen Katalog der publikationspflichtigen Vorgänge. 147 Marty/Raynaud III 467. 148 Allgemein rechtsvergleichend Pfeifer, Ersitzung, in: RvglHWB III (1931) 193. Vgl. auch May, Die Ersitzung von Mobilien und Immobilien nach deutschem, schweizer und französischem Recht (Diss. Tübingen 1935); von Conrad, Die Ersitzung im Liegenschafts­ recht der USA (Diss. Köln 1963). Über Louisiana Kilgore, The Ten-Year Acquisitive Prescription of Immovables: La. L.Rev. 36 (1976) 1000-1017. 149 Ss. 4 (III), 16 Limitation Act 1939. Gegenüber der Krone und geistlichen Stiftungen gilt aber eine Ersitzungsfrist von 30 Jahren (s. 30 (I)).

mers150, sondern ein originäres, von Dritten nicht angreifbares Eigentum (fee simple)150 151. Redlichkeit des Erwerbers sowie ein gültiger Rechts titel sind nicht erforderlich. Handelt es sich um ein registriertes Grundstück, so kann der Besitzer nach Ablauf der Ersitzungszeit Registrierung verlangen, die wie die erste Registrierung eines Grundstücks behandelt wird152.

2. Vereinigte Staaten In den Vereinigten Staaten wird allgemein lebhaft beklagt, daß das Transkriptionssystem den heutigen Verkehrsansprüchen nicht genügt153. Der Versuch, durch Einführung des Torrens-Systems den Erwerb vom Nichtberechtigten einzufuhren, ist gescheitert154. Die Bemühungen der einzelstaatlichen Gesetzgeber konzentrieren sich heute auf punktuelle Reformen155: Statutes of Limitation dienen der Abkürzung von Verjäh­ rungsfristen der Herausgabeansprüche des Eigentümers gegen den Besit­ zer, Curative Acts erklären Formmängel älterer Übertragungsurkunden für unschädlich. Marketable Titles Acts begrenzen zeitlich die Überprü­ fung der Berechtigung des Verkäufers; ältere entgegenstehende dingliche Rechte erlöschen, sofern sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist nach Erlaß des Marketable Titles Act registriert werden. Schließlich wird durch Quieting Titles Acts ein erga omnes wirkendes aufgebotsähnliches Fest­ stellungsverfahren über die Rechtslage an einem Grundstück zur Verfü­ gung gestellt, das freilich kostspielig und langwierig ist. Nähere Ausfüh­ rungen lohnen zu den Statutes of Limitation und zu den Marketable Titles Acts. a) Die Statutes of Limitation gleichen in ihrer Konstruktion dem engli­ schen Limitation Act. Im einzelnen weisen sie von Staat zu Staat beachtli­ che Abweichungen auf. Vorwiegend östlich des Mississippi ist eine Verjäh­ rungsfrist von 15 oder mehr Jahren vorgesehen, die übrigen Staaten

150 Fairweather v. St. Marylebone Property Co. Ltd., [1963] A.C. 510, 535; Cheshire(-Burn) 901. 151 St. Marylebone Property Co. Ltd. v. Fearweather, [1962] 1 Q.B. 498, 513; Cheshire(Burn) 903. 152 See. 75 Land Registration Act 1925; Ruoff/Roper 687 ff. 153 Zur „Crisis in Conveyancing“ insbesondere Cribbet, Conveyancing Reform: N. Y.U.L. Rev. 35 (1960) 1291; Marshall, Reforming Conveyancing Procedure: Iowa L.Rev. 44 (1958) 75; Payne, The Crisis in Conveyancing: Mo.L.Rev. 19 (1954) 214; Spies, A Critic of Conveyancing: Va.L.Rev. 38 (1952) 245. Neuerdings etwa Blair, Problems Related to Title Evidence: Real Prop. Prob. Trust J. 9 (1974) 555. 154 Vgl. unten S. 106f. 155 Zum folgenden grundlegend Basye, Clearing Land Titles (1953); vgl. auch Note, Enhancing the Marketability of Land - The Suit to Quiet Title: Yale LJ. 68 (1959) 1245, 1251 ff; von Metzler 45-49.

begnügen sich mit einer Frist von 10 Jahren oder weniger156. Einige Staaten beschränken sich auf die negative Wirkung des Erlöschens des Klagerechts, während andere ausdrücklich den Rechtserwerb durch den Besitzenden vorsehen157. *Nach den letzteren hat der Verkäufer, wenn er die Tatsachen beweisen kann, die einen Rechtserwerb durch Ersitzung begründen, auch gegenüber einem Käufer sein Eigentum in genügender Weise nachge­ wiesen. Der Wert der Statutes of Limitation zur Beseitigung dinglicher Rechte ist begrenzt. Der Erwerberschutz knüpft an den Besitz an. Die Ersitzung tritt außerdem regelmäßig nicht gegenüber Geschäftsunfähigen oder gegenüber dem Staat ein. Schließlich werden nur solche dinglichen Rechte zum Erlöschen gebracht, zu deren Geltendmachung eine Klage des Berechtigten erforderlich ist, wie der Herausgabeanspruch des Eigentümers, Rechte der Bauhandwerker, Pfandrechte, Hypotheken und Optionen, nicht aber pas­ sive Grundstückslasten wie Dienstbarkeiten159. b) Die bemerkenswerteste Reform bringen die Marketable Titles Acts. Pionier war Iowa mit einem Gesetz von 1919. Im Jahre 1945 hat Michigan ein Gesetz angenommen, das seither als beispielhaft gilt. Die Professoren Symes und Taylor von der Michigan Law School haben im Auftrag der American Bar Association eine Studie zur Verbesserung des Grundstücks­ verkehrs erstellt. Diese mündet in die Empfehlung eines Model Marketable Titles Act, der seither Vorbild der Gesetzgebung ist. Inzwischen haben über 15 Staaten Marketable Titles Acts erlassen160. Sowohl Limitation Acts als auch Curative Acts ließen das Prinzip unangetastet, daß die Parteien selbst nachzuforschen haben, ob ein unbela­ steter Rechtserwerb möglich ist. Nach den Marketable Titles Acts können sich die Parteien positiv auf den Inhalt des Registers verlassen. Die Publizi­ tätswirkung kommt allerdings nicht dem Registerstand zum Zeitpunkt der Veräußerung zu, sondern zu einem zurückliegenden Zeitpunkt, der übli­ cherweise 40 Jahre vor der Veräußerung liegt161. Damit ist der Erwerber vor Mängeln in der Rechtsstellung des Veräußerers und vor dinglichen 156 Nachweise bei Powell (oben N. 142) 1098. 157 Powell (oben N. 142) 1105. im Powell (oben N. 142) 1105; Note, Title by or Through Adverse Possession as Marketable: 46 A.L.R. 2d 544 (1956). 159 Basye, Trends and Progress - The Marketable Titles Acts: Iowa L.Rev. 47 (1962) 261, 266; Note, Yale L.J. 68 (1959) 1245. 160 Finley, Property Law - North Carolina’s Marketable Titles Act - Will the Exceptions Swallow the Rule?: N.C.L.Rev. 52 (1973) 211, 213 N. 15; er benennt folgende Staaten: Connecticut, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Minnesota, Nebraska, North Carolina, North Dakota, Ohio, Oklahoma, South Dakota, Utah, Virginia, Wisconsin. Allgemein zu den Entwicklungen Basye (vorige Note), der auch den Model Marketable Titles Act abdruckt. 161 So s. 1 Model Marketable Titles Act.

Belastungen geschützt, deren Ursprung mehr als 40 Jahre zurückliegt. Die Last des Nachweises der Rechtsstellung des Veräußerers wird damit also nicht ganz beseitigt; sie beschränkt sich aber zeitlich auf einen Zeitraum von 40 Jahren. Die Fiktion der Richtigkeit alter Registereinträge hat nicht zur Voraussetzung, daß jetzt ein Veräußerungsgeschäft stattfindet. Damit folgen die Marketable Titles Acts konstruktiv dem Ersitzungsmodell, nicht dem des Verkehrsschutzes. Der Veräußerer erwirbt mit Zeitablauf selbst die eingetragenen Rechte. Damit ist auch „Redlichkeit“ des Erwerbers irrelevant162. Das Modell der Marketable Titles Acts enthält also den durch die Recording Statutes vernachlässigten Grundsatz der positiven Publizität des Registereintrags. Durch die Wahl eines zurückliegenden Zeitpunkts, für den das Register verläßlich ist, wird zunächst dem Verschweigungsgedan­ ken Rechnung getragen: der wahre Berechtigte verdient keinen Schutz mehr; er hätte sein Recht inzwischen durch Registrierung sichern können. Damit stellt sich nicht das Problem einer staatlichen Entschädigung des wahren Berechtigten für seinen Rechtsverlust. Weiterhin wird die Not­ wendigkeit einer individuellen Prüfung der Rechtsstellung des Veräußerers nicht aufgehoben, sondern nur zeitlich limitiert. Die Mithilfe eines Exper­ ten bleibt erforderlich; jedoch wird seine Arbeit erleichtert. Die berufsstän­ dischen Interessen der Experten werden nicht bedroht, sondern sogar begünstigt, weil nicht mehr eine aufwendige Beweiskette über Generatio­ nen hin verlangt wird. Gegenüber dem Torrens-System stellte dasjenige der Marketable Titles Acts nur einen halben Schritt in die Richtung des Verkehrsschutzes dar, vermochte aber politisch hemmende in treibende Kräfte umzuwandeln. Somit kann dieses System gegenüber einer rechts­ vergleichenden inhaltlichen Kritik auf den Vorzug der politischen Reali­ sierbarkeit verweisen163.

3. Frankreich Die Eintragung des Erwerbers in das Grundstücksregister vermag in Frankreich das fehlende Eigentum des Veräußerers nicht zu heilen164. Die Ersitzungsvorschriften des französischen Rechts finden sowohl auf Mobi­ lien wie auf Immobilien Anwendung. Praktische Bedeutung haben sie aber

162 Barnett, Marketable Titles Acts - Panacea or Pandemonium: Cornell L.Rev. 53 (1967/ 68) 45, 53. 163 Sehr kritisch zu den Marketable Titles Acts Barnett (vorige Note) 94. 164 Cass. civ. 10. 5. 1949, Bull. civ. 1949. I. 450.

nur im Grundstücksrecht165; denn bei Mobilien ist ein sofortiger Erwerb von Nichtberechtigten möglich (Art. 2279 C.c.). Voraussetzung der Ersitzung ist dauernder, friedlicher, offenbarer und zweifelsfreier Eigenbesitz (Artt. 2228f. C.c.). Bezüglich der Ersitzungszeit wird zwischen der gewöhnlichen Frist von 30 Jahren (Art. 2261 C.c.) und einer kürzeren Frist unterschieden. Letztere gilt dann, wenn der Besitzer ein Grundstück redlich und mit einem rechtmäßigen Erwerbsgrund (par juste titre) erworben hat (Art. 2265 C.c.). Redlich ist der Eigenbesitzer, wenn er seinen Vormann zum Zeitpunkt des Besitzerwerbs für den Inhaber des übertragenen Rechts hält. Fahrläs­ sige Unkenntnis der fehlenden Rechtsinhaberschaft des Vormannes sowie Erlangen der Kenntnis nach Vertragsschluß sind unschädlich166. Ein „juste titre“ ist jedes Rechtsgeschäft zwischen Vormann und Erwerber, durch welches das Eigentum auf den Erwerber übergegangen wäre, wenn der Vormann Eigentümer gewesen wäre. Die kurzfristige Ersitzung greift also nicht ein, wenn das Rechtsgeschäft zwischen Vormann und Erwerber nichtig war167. Für die Länge der Ersitzungszeit eines redlichen Erwerbers wird im Gefolge des justinianischen Rechts zwischen Anwesenheit und Abwesen­ heit des wahren Eigentümers unterschieden. War der wahre Eigentümer im Bezirk des Appellationsgerichts wohnhaft, in dessen Bereich das Grundstück belegen ist, so tritt Ersitzung nach 10 Jahren ein; wohnte er außerhalb, erfolgt die Ersitzung erst nach 20 Jahren (Art. 2265 C.c.). Für den Rechtsverkehr ist die kurzfristige Ersitzung in 10 oder 20 Jahren wegen ihrer komplizierten Voraussetzungen von geringem Wert. Stützt der Veräußerer sein Eigentum auf diese Ersitzung, so muß der Erwerber Redlichkeit und die Wirksamkeit des damaligen Erwerbsgeschäfts prüfen. Beides wird er in der Regel nicht zuverlässig können. Außerdem muß er, wenn die 10jährige Frist in Anspruch genommen werden soll, nach dem eventuellen wahren Berechtigten forschen und dessen Wohnsitz ermitteln. Im italienischen Codice civile von 1942 wurde die verkehrsfeindliche Differenzierung zwischen der allgemeinen und der kürzeren Ersitzung aufgegeben und die Ersitzung des Eigentums an Immobilien der allgemei­ nen Ersitzungsfrist von 10 Jahren (Art. 2946 C.c.) unterstellt168. In Frank­ 165 Ein Teil der Doktrin behandelt die Ersitzung deshalb im Zusammenhang des Grund­ stücksrechts, wie Planiol/Ripert (-Boulanger), Traite de Droit Civil d’ apres le Traite de Planiol II Nr. 2693. Vgl. auch Ferid II 3 C 210, 215. 166 Planiol/Ripert (-Picard), Traite pratique de droit civil franais IIP (1952) Nrn. 712, 714. 167 Planiol/Ripert (-Picard) (vorige Note) Nr. 704. 168 Ausnahmen bestehen für das Erlöschen gewisser beschränkter dinglicher Rechte. Hier gilt eine Ersitzungsfrist von 20 Jahren (Artt. 954, 970, 1014, 1073 C.c.).

reich bestehen amtliche Vorarbeiten, die allgemeine Ersitzungszeit auf 15 oder 10 Jahre herabzusetzen169.

C. Vergleich Die Grundbuchsysteme sehen einen unmittelbaren Eintragungszwang vor. Erst mit der Eintragung geht das Eigentum auf den Erwerber über. Auch geben sie der Eintragung positive PublizitätsWirkung. Der Erwerber kann auf die Richtigkeit der Eintragung vertrauen und braucht nicht die Kette der Erwerbstitel seines Vormannes zu überprüfen. Damit wird der Grundstückskauf sicher, schnell und mit geringem Überprüfungsaufwand abgewickelt170. Zwischen Eintragungszwang und positiver Publizität des Grundbuchs besteht kein notwendiger Zusammenhang. So kennt Österreich zwar den Eintragungszwang, jedoch nur eine abgeschwächte PublizitätsWirkung. Spanien kennt keinen Eintragungszwang, knüpft aber an die erfolgte Registrierung die PublizitätsWirkung. Ökonomische Gründe sprechen aber für die Koppelung der positiven Publizität mit dem Eintragungszwang. Die Anlegung eines Grundbuchs ist mit erheblichen Kosten verbunden, die praktisch nicht auf die einzelnen Eigentümer abzuwälzen sind. Dieser anfängliche Aufwand rechtfertigt sich volkswirtschaftlich, weil durch die einmalige Investition die Abwicklung von Grundstücksgeschäften dauernd vereinfacht und verbilligt wird171. Wie kommunale Infrastrukturmaßnah­ men regelmäßig von einem Anschluß- und Benutzungszwang begleitet sind, so ist die Verbesserung der rechtlichen Infrastruktur durch Bodenre­ gister die eine positive Publizitätswirkung haben, mit dem Eintragungs­ zwang zu verbinden172. Gleichzeitig vermindert der Eintragungszwang erheblich die Häufigkeit des Auseinanderfallens von Grundbuchstand und materieller Rechtslage und damit die Notwendigkeit eines Rückgriffs auf die PublizitätsWirkung des Grundbuchs. Die Privatsysteme Frankreichs und der Vereinigten Staaten werden durch Transkriptionsregister überlagert. An die Unterlassung der Tran­

169 Brandt, Regime franais general de publicite foncire, in: Principios y desarollo de los registros juridicos de bienes (Madrid 1974) 353, 392, 406-410. 170 Von Metzler 71. 171 Dazu mit umfangreichem Zahlenmaterial der Ökonom Janczyk, An Economic Analysis of the Land Title Systems for Transferring Real Property: J.Leg. Stud. 6 (1977) 213-234. Rheinstein, Some Fundamental Differences in Real Property Ideas of the “Civil Law” and the Common Law Systems: U.Chi.L.Rev. 3 (1935/36) 624, 634, hatte es noch als offene, genauerer Untersuchung bedürftige Frage bezeichnet, welches der unterschiedlichen Systeme volkswirtschaftlich am günstigsten ist. 172 Zum Scheitern freiwilliger Grundbuchsysteme eindrucksvoll von Metzler 95 ff.

skription werden negative Wirkungen für den Erwerber geknüpft. Damit wird ein mittelbarer Eintragungszwang begründet. Mittelbarer Eintra­ gungszwang verringert, ähnlich wie der unmittelbare, die Häufigkeit des Auseinanderfallens von Registerstand und materieller Rechtslage. Ein gewisses Risiko des Auseinanderfallens von Registerstand und materieller Rechtslage bleibt dennoch beim Erwerber, der folglich die aufwendige Überprüfung der Titelkette, auf die der Veräußerer seinen Erwerb stützt, vornehmen muß. Der Widerstand gegen die Einführung eines Grundbuch­ systems kommt in erster Linie von den Berufsständen, die aus der Über­ prüfung der Titelkette ihr Einkommen beziehen: Rechtsanwälte, Notare und Rechtsmängelversicherer173. Gegen den Registerzwang wird vorge­ bracht, er erleichtere übermäßig die Kontrolle des Bodenverkehrs durch die öffentliche Hand174. Diese Kontrolle wird aber auch durch den mittelba­ ren Registerzwang der Transkriptionssysteme ermöglicht. So erscheint es kaum denkbar, daß in Frankreich ein Erwerber, um Grunderwerbsteuer zu hinterziehen, auf die Transkription des Eigentums verzichtet und dafür in Kauf nimmt, daß der Veräußerer das Grundstück noch einmal veräußert oder daß Gläubiger des Veräußerers in das Grundstück vollstrecken. Auch ergeben sich aus der Struktur des Immobiliarsachenrechts175 keine entschei­ denden Einwände gegen die Einführung von Grundbuchsystemen. Diese sind, wie das Torrens-System zeigt, mit dem Immobiliarsachenrecht des Common Law ebenso vereinbar wie mit dem kontinentalen Recht. Ein reines Privatsystem der Übereignung von Grundstücken durch reale Tradition wird in Spanien toleriert. Tendenzen zu einer versteckten Tole­ rierung der realen Tradition finden sich in Österreich. Auch der Schutz des besitzenden, nicht registrierten Erwerbers gegenüber Zweiterwerbern durch die in Amerika verbreitete doctrine of notice bewirkt, daß die reale Tradition faktisch anerkannt wird. Die Zulassung der realen Tradition beruht auf der normativen Kraft des Faktischen. Das erkannte der spani­ sche Gesetzgeber und lehrt auch die österreichische Praxis. Wo die Bevöl­ kerung ein Registersystem nicht annimmt, sondern sich weiter rein priva­ ter Veräußerungsformen bedient, ist es das geringere Übel, Verkehrser­ schwernisse in Kauf zu nehmen, die mit Privatsystemen verbunden sind. Charakteristisches Merkmal von Grundbuchsystemen ist der Erwerber­ schutz, der durch die positive Publizität des Grundbuchs herbeigeführt wird. Der wahre Berechtigte wird allenfalls in Geld für den Verlust entschädigt. Wegen der Individualität von Grundstücken ist Geldentschä­

173 Dazu unten S. 106f sowie von Metzler 97 ff. 174 Vgl. Schlesinger, Comparative Law3 (1970) 473, der überdies Pro und Contra des Registerzwangs gut zusammenstellt. 175 Dazu oben S. If.

digung aber kein volles Äquivalent für den Verlust176. Stoßend wirkt dabei, daß die Eintragungen, die eine Gefahr des Rechtsverlusts bringen, nicht notwendigerweise von dem wahren Berechtigten ausgehen, sondern auch durch Versehen des Notars oder des Grundbuchamts oder durch Urkun­ denfälschung seitens Dritter begründet werden können177. Deshalb wird der Erwerberschutz in Österreich abgeschwächt, indem der Rechtsverlust durch den wahren Berechtigten an dessen Verschweigung geknüpft wird. Die abstrakte Gefahr einer nicht vom wahren Berechtigten veranlaßten Unrichtigkeit des Grundbuchs läßt sich aber durch Organisation und qualifiziertes Personal der Grundbuchämter praktisch weitgehend aus­ schalten178. Insgesamt verdient also das Prinzip der positiven Publizität des Grund­ buchs, verbunden mit unmittelbarem Registerzwang den Vorzug, wenn gesteigerter Bodenverkehr zu verzeichnen ist, die Bevölkerung den Regi­ sterzwang annimmt und ein qualifizierter Grundbuchapparat geschaffen werden kann.

176 Zur Individualität von Grundstücken näher oben S. 5 Zum Ungenügen der Geldent­ schädigung näher unten S. 154f. 177 So insbesondere Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschäft (1940) 292. 178 Rheinstein (oben N. 171) 634 hebt die Qualifikation des Grundbuchpersonals in Deutschland besonders hervor. Auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privat­ recht (1971) 471 f., rechtfertigt den § 892 BGB primär mit der besonderen Richtigkeitsge­ währ, die durch die Mitwirkung eines staatlichen Organs gegeben ist.

§ 3: Öffentliche Interessen Boden ist knapp und unentbehrlich zur Deckung menschlicher Grund­ bedürfnisse. Zu den Grundentscheidungen jeder Wirtschaftsordnung gehört die Verfassung des Grundeigentums. Die Herrschaft über den Boden kann Privaten, gesellschaftlichen Gruppen, aber auch dem Staat zustehen. Der Grundstückskauf ist ein Umsatzgeschäft, das bezweckt, dem Käufer Grundeigentum zu verschaffen, also ein zeitlich und inhaltlich unbe­ schränktes, frei veräußerliches Herrschaftsrecht über ein Grundstück1. Also setzt der Grundstückskauf eine Wirtschaftsverfassung voraus, die privates Grundeigentum zuläßt. Folglich ist auf die Verfassung des Grundeigen­ tums einzugehen (A). Auch eine Verfassung, die sich für privates Bodeneigentum entscheidet, kennt Kontrollen der Bodennutzung und des Bodenverkehrs im öffentli­ chen Interesse. Diese sind in eine Darstellung der Grundlagen des Grund­ stückskaufs einzubeziehen (B). Ein öffentliches Interesse anderer Art ist das Fiskalinteresse, das an den Umsatz von Grundstücken eine Steuerpflicht knüpft und den privatrechtli­ chen Vollzug des Geschäfts von der Zahlung der Steuer abhängig macht (C). Zu alledem kann nicht mehr als ein Überblick gegeben werden.

A. Verfassung des Grundeigentums I. Gruppeneigentum

Boden ist in agrarisch orientierten traditionellen Gesellschaften die wesentliche Lebensgrundlage der Gruppe. Der Zugang zur Bodennutzung wird durch Mitgliedschaft in einer Gruppe (Stamm, Dorfgemeinde) ver­ mittelt. Rechtsträger des Eigentums ist die Gruppe, nicht das Individuum. Bodenverkehr ist unbekannt2. 1 Vgl. oben S. 1 ff. 2 Biebuyck, Land Tenure: Introduction, in: Int.Enc.Soc.Sc. VIII (1968) 564; speziell zu Afrika BENTSI-ENCHILL, The Traditional Legal Systems of Africa, in: Int. Enc. Conip. L. VI

II. Privateigentum Die westlichen Gesellschaften gehen von dem Prinzip frei verfügbaren privaten Bodeneigentums aus. Dieses Prinzip wird von der ökonomischen Theorie damit gerechtfertigt, daß der Eigentümer in der Gewinnerwartung den Anreiz zur optimalen Bodennutzung erhält3. Die freie Übertragbarkeit des Grundeigentums gewährleistet durch den Marktmechanismus, daß der Boden jeweils dem Rechtsträger zugeführt wird, welcher die produktivste Bodennutzung betreibt4. Der Boden wandert aufgrund des Marktmecha­ nismus „zum besten Wirt“. Ökonomische Theorie und Wirklichkeit stimmen häufig nicht überein. Grundstückseigentümer kümmern sich nicht um die optimale Bodennut­ zung. So zeigt sich in vielen Entwicklungsländern, daß Großgrundbesitzer nicht um optimale Erträge landwirtschaftlichen Bodens bemüht sind; Pächter sind unfähig oder nicht willens, Investitionen zur Verbesserung der Bodennutzung vorzunehmen5. Die wirtschaftlich ertragreichste Bodennutzung kann sich schädlich für Nachbarn, Dritte oder die gesamte Umwelt erweisen. Öffentliche Kon­ trolle der Bodennutzung und des Bodenverkehrs sind allgemeines Korrek­ tiv der Bodenverfassung in den westlichen Staaten geworden6. Diskutiert wird, in städtischen Ballungsgebieten privates Grundeigen­ tum abzuschaffen und an seine Stelle sachlich und zeitlich begrenzte Nutzungsrechte treten zu lassen7. Einen Weg in eine ähnliche Richtung bedeutet es, wenn die öffentliche Hand große Ländereien aufkauft,

Ch.2: Structural Variations in Property Law (1975) ss. 147-156. Vgl. auch die berühmte Leitentscheidung des Privy Council Amodu Tijani v. The Secretary for Southern Nigeria, [1921] 2 A.C. 399. 3 Posner, Economic Analysis of Law2 (1977) 9f. 4 Posner (vorige Note). 5 Samuelson, Economics9 (1973) 567. Über Bodenreform in Entwicklungsländern Tai, Land Reform and Politics: A Comparative Analysis (1974). 6 Dazu unten S. 56ff. 7 Zum ganzen das Sammelwerk Public Land Ownership - Frameworks for Evaluation, hrsg. von Kehoe / Morley / Proudfoot / Roberts (1976). USA: The Community Land Trust, A Guide for a New Model for Land Tenure in America. Hrsg, vom International Independance Institute (1972). Australien: Commission of Inquiry into Land Tenures, Final Report (1976). Dazu Johnstone, Proposed Reform in Land Tenures: Austr.LJ. 1976, 331. Deutschland: Bodenrechtsreform im sozialen Rechtsstaat, Vorschläge für gesetzgeberische Initiativen, Gutachten der Kommission zur Erarbeitung von Vorschlägen für die Boden­ rechtsreform (1973). Nach Conradi/Dieterich/Hauff, Für ein soziales Bodenrecht (1972) 132ff., empfiehlt sich die Überführung des Einzeleigentums in Bodenfonds, an denen die Eigentümer beteiligt sind. Die Nutzungsart von Grundstücken wird dann durch die Gemein­ den bestimmt, der Nutzungsberechtigte wird durch Ausschreibung des Bodenfonds ermit­ telt. „Mit der Bildung der Bodenfonds existiert kein Bodenmarkt mehr, d. h. es gibt keinen Ankauf und Verkauf von Grundstücken mehr.“

erschließt, parzelliert und nach öffentlicher Planungspriorität an Private verkauft. Der Marktmechanismus ist dann als Lenkungsfaktor ausgeschal­ tet. Die Grundstücke werden nicht dem Bewerber zugeteilt, der den höchsten Preis bezahlt, sondern dem, der die höchste Planungspriorität genießt. So werden Industriegrundstücke etwa an das Unternehmen ver­ kauft, das die meisten Arbeitsplätze schafft, Wohngrundstücke an Familien mit kleinen und mittleren Einkommen8. III. Sozialistische Staaten9 In den sozialistischen Staaten Europas wird zwischen dem Eigentum an Produktionsmitteln und demjenigen an Konsumgütern unterschieden. Individuelles Eigentum der Bürger (sog. persönliches Eigentum) ist grund­ sätzlich nur an Verbrauchsgütern zulässig; Produktionsmittel sollen im Eigentum des Staates oder gesellschaftlicher Organisationen (Genossen­ schaften) stehen. Freilich ist die Überführung von Produktionsmitteln in Gesellschaftseigentum nicht überall radikal vollzogen. Privates Eigentum an Produktionsmitteln, insbesondere an landwirtschaftlich genutzten Grundstücken, ist noch in verschiedenen sozialistischen Staaten anzu­ treffen10. Die Frage der Zulässigkeit persönlichen Grundeigentums wird in den sozialistischen Staaten nicht einheitlich beantwortet. Während in einzelnen Ländern wegen der potentiellen Nutzbarkeit von Grundstücken als Pro­ duktionsmittel persönliches Eigentum an Grundstücken generell ausge­ schlossen ist (UdSSR, Tschechoslowakei), wird es in anderen Staaten ausdrücklich anerkannt, soweit das Grundstück Konsumbedürfnissen des Eigentümers oder seiner Familie dient11. Einfamilienhäuser können als Konsumgut Gegenstand persönlichen Eigentums auch dort sein, wo persönliches Eigentum an Grundstücken

8 Über Erfahrungen in Schweden, Australien, Kanada und Großbritannien wird berichtet in: The Government Land Developers, hrsg. von Roberts (1977). Vgl. auch Lefcoe, When Governments Become Land Developers - Notes on the Public Sector Experience in the Netherlands and California: So. Cal. L.Rev. 51 (1978) 165-263. 9 Die Darstellung folgt Victor Knapp, Socialist Countries, in: Int.Enc.Comp.L. VI Ch.2: Structural Variations in Property Law (1975) ss. 62-73. Vgl. auch LukiC, Notions de la propriete dans l’Europe socialiste et dans les etats capitalistes: RabelsZ 26 (1961) 238-254; VOKAT, La propriete du sol dans les pays appartenant ä des systemes sodo-economiques varies: Trav.dr.comp. (CSSR) 2 (1970) 181-213. 10 Knapp (vorige Note) s. 107. 11 So insbesondere das bulgarische Gesetz vom 29. 3. 1973 über persönliches Eigentum (dazu Petroff, Ann. leg.fr.etr. 1973, 207-210) und das rumänische Gesetz vom 28. 3. 1973 über die Entwicklung des Wohnungsbaus, den Verkauf staatlicher Wohnungen an Private und den Bau von Freizeithäusem (dazu Comsa, Ann.leg.fr.etr. 1973, 600-604).

ausgeschlossen ist12. Rechtstechnische Voraussetzung hierfür ist, daß das Eigentum an den Häusern von dem der Grundstücke getrennt wird, auf denen sie errichtet sind. Der Eigentümer eines Hauses erhält durch Verwal­ tungsakt ein Nutzungsrecht an dem Grundstück, auf dem das Haus steht. Mit Übertragung des Hauseigentums geht das Nutzungsrecht auf den Erwerber des Hauses über. Wird das Haus zerstört, so kann nur der ursprüngliche Empfänger der Genehmigung ohne weitere Genehmigung einen Neubau errichten; wollen andere Personen (auch Verwandte) einen Neubau erstellen, so ist eine neue Genehmigung erforderlich.

B. Kontrolle des Boden Verkehrs I. Allgemeines

Knappheit und Unentbehrlichkeit des Bodens stellen die Rechtsord­ nungen, die privates Grundeigentum zulassen, vor die Notwendigkeit, Bodennutzung und Bodenverkehr einer öffentlichen Kontrolle zu unter­ werfen. Ziel der Kontrolle ist die Durchsetzung öffentlicher Interessen13. Typischerweise dient die Kontrolle folgenden Zwecken: Stadt- und Raum­ planung14, Nutzung von Wasser15 sowie von Energiequellen und Boden­ schätzen16, Schutz bedürftiger Bevölkerungskreise (insbesondere im Heim­ stätten- und Mietrecht)17, Wirtschaftslenkung (u. a. der Landwirtschaft18), Landschafts- und Denkmalschutz19, militärische Sicherheit. Typische Kontrollinstrumente der öffentlichen Hand sind Genehmi­ gungserfordernisse für Nutzungsänderungen und für Veräußerungen

12 Zum folgenden Bilinsky, Das Haus- und Wohnungseigentum in der UdSSR: JbOstR 17 (1976) 58-102; Luby, La propriete personnelle des maisons de famille et des habitations: Bull.dr.tchecosl. 1973, 202-221. 13 Allgemein dazu Gams, L’influence du droit public sur la propriete immobiliere privee, in: Rapports gnraux au VIC Congres international de droit compare (1964) 367-392. Vgl. auch Rudolph, Die Bindungen des Eigentums, Eine rechtsvergleichende Studie (1960) 41 ff. 14 Planning Law in Western Europe, hrsg. von Garner (1975); USA: Hagman, Urban Planning and Land Development Control Law (1971); Note, State Land Use Regulation - A Survey of Recent Legislative Approaches: Minn. L.Rev. 56 (1972) 869-924; Australien: Wilcox, The Law of Land Development (1967). 15 Siehe etwa Daines/Falconi, Water Legislation in the Andean Pact Countries (1974). 16 Ely, Summary of Mining and Petroleum Laws of the World (1961); Murphy, Oil Operations in Latin America, The Scope for Private Enterprise: Int. Lawyer 2 (1968) 455-498. 17 Dazu unten S. 59. 18 Siehe dazu Contributi per lo Studio del diritto agrario comparato (1963); Pikalo, Landund forstwirtschaftliches Grundstücks Verkehrs- und Erbrecht im westlichen Europa (1961) 512-515. 19 Hingst/Lipowschek, Europäische Denkmalschutzgesetze (1975); Brenneman, Historie Preservation Restrictions, A Sampling of State Statutes: Conn. L.Rev. 8 (1976) 231-247.

sowie gesetzliche Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand im Veräußerungs­ fall. Zur Durchsetzung der Kontrolle bedient sich die öffentliche Hand auch privatrechtlicher Sanktionsmechanismen. So kann sie entweder die Wirk­ samkeit von Grundstückskaufverträgen oder aber die Durchführung von Übereignungsgeschäften von der Erteilung einer behördlichen Genehmi­ gung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig machen. Im letzte­ ren Fall werden Registerbehörden zu Vollzugsorganen, wenn sie Eintra­ gungen erst vornehmen dürfen, nachdem die erforderlichen öffentlich­ rechtlichen Genehmigungen eingeholt sind. Die Genehmigungsbedürftigkeit von Grundstücksteilungen garantiert nicht nur, daß die Bodennutzung mit öffentlichen Planungszielen überein­ stimmt, sondern sie schützt auch mittelbar die Vertragsparteien. Einerseits verhindert sie, daß Kaufverträge durchgeführt werden, ohne daß der mit dem Erwerb verfolgte Nutzungszweck erreicht werden kann. Andererseits garantiert die Genehmigung, daß dem beabsichtigten Nutzungszweck keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen20.

II. Genehmigungsvorbehalte 1. Genereller Genehmigungsvorbehalt

In den sozialistischen Staaten Europas bedürfen alle Haus- oder Grund­ stückskäufe behördlicher Genehmigung. Nach der Grundstücks Verkehrs Verordnung der DDR21 ist die Genehmi­ gung zu erteilen, „wenn die beabsichtigte Rechtsänderung ... den Grund­ sätzen des sozialistischen Aufbaus und den sich aus dem Eigentum gegen­ über der Gesellschaft ergebenden Verpflichtungen nicht widerspricht“ (§ 5 I). Versagungsgründe sind insbesondere: spekulative Motive, Konzentra­ tion von Grundbesitz, mangelnde Eignung des Erwerbers zur ordnungsge­ mäßen Verwaltung und volkswirtschaftlich erforderlichen Nutzung des Grundstücks, Mißverhältnis zwischen Entgelt und Leistung, Verletzung gesellschaftlicher Interessen. - Wie die hier verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe in der Genehmigungspraxis der Behörden konkretisiert worden sind, läßt sich nicht feststellen. Im bulgarischen Gesetz vom 29. 3. 1973 über persönliches Eigentum22 wird der Behörde die Befugnis eingeräumt, den Kaufpreis zu bestimmen. 20 Ziegler, Zum Vertrauensschutz im Bodenverkehrsrecht und zu dessen Reform: DÖV 1977, 274—278. 21 VO vom 11.1. 1963 (GBl. II Nr. 22 S. 159) i. d. F. der 2. Grundstücks VerkehrsVO vom 16. 3. 1965 (GBl. II Nr. 37 S. 273). 22 Siehe oben N. 11.

Als Grundstückskäufer kommen nur Personen in Betracht, die ihren Wohnsitz in der Gemeinde haben, in der das Grundstück belegen ist (Art. 30).

2, Spezielle Genehmigungsvorbehalte

a)

Grundstücksteilung

In vielen Staaten, insbesondere Kontinentaleuropas und Amerikas, bedürfen Grundstücksteilungen (subdivisions, lotissements) behördlicher Genehmigung23. Grundstücksteilungen sind regelmäßig Vorstufe von Grundstücksveräußerungen, bei denen für die Parzellen eine andere Nut­ zungsweise vorgesehen ist als für das ungeteilte Grundstück. So werden insbesondere landwirtschaftlich genutzte Flächen geteilt, wenn der Eigen­ tümer sie als Bauparzellen veräußern will. In Frankreich und Belgien ist die Teilungsgenehmigung schon vor Abschluß des Kaufvertrags zu erwirken. Auch darf der Verkäufer vor Erteilung der Genehmigung kein Geld von Kaufwilligen entgegennehmen. Diese Vorschriften sind nicht nur mit Strafsanktionen bewehrt, sondern haben auch zivilrechtliche Folgen. Vor Erteilung der Teilungsgenehmi­ gung abgeschlossene Verträge können vom Käufer, aber auch vom Präfek­ ten gerichtlich angefochten werden. Der Käufer kann überdies vom Ver­ käufer Ersatz von Auslagen und Schäden verlangen24. In Deutschland braucht die Teilungsgenehmigung nicht vor Abschluß des Kaufvertrags erwirkt zu werden. Das Grundbuchamt darf aber eine Teilung erst dann grundbuchtechnisch vollziehen, wenn die behördliche Teilungsgenehmigung erteilt ist25. Der Übergang des Eigentums an dem abgeteilten Grundstück setzt Eintragung in das Grundbuch voraus. Diese ist aber erst möglich, wenn die Teilung grundbuch technisch vollzogen ist. Damit ist die Erteilung der Teilungsgenehmigung mittelbare Vorausset­ zung für den Übergang des Eigentums. In den Gesetzen der Vereinigten Staaten wird überwiegend gefordert, daß die behördliche Teilungsgenehmigung schon vor Abschluß des Kauf23 Dazu Nachweise bei Garner (oben N. 14), insb. Belgien (Suetens 52-55), Dänemark (Tolstrup 88), Frankreich (Lemasurier 137-139), Italien (Treves 235 f.) und Österreich (Morscher 27f.). USA: Note, An Analysis of Subdivision Control Legislation: Ind.L.J. 28 (1953) 544-586; Powell § 866. 24 Frankreich: Code de l’Urbanisme vom 26. 7. 1954 i.d.F. vom 23. 6. 1956 (J.O. vom 26. 6. 1956) Dekret vom 31. 12. 1958 (J.O. vom 4. 1. 1959). Dazu Lotissement, in: Traite general du Notariat IV bis S. 1987 ff. Belgien: Loi organique de l’amenagement du territoire et de l’urbanisme vom 29. 3. 1962 (Monit. vom 12. 4. 1962), geänd. durch G. vom 22. 4. 1970 (Monit. vom 28. 7. 1970). Dazu Watelet, La redaction des actes notaries (1975) 246, 251 ff. 25 § 19 I/III BBauG i.d.F. der Bek. vom 18. 8. 1976, BGBl. I 2257.

Vertrags vorliegen muß. Die Sanktionen sind aber nicht vollkommen. Zwar wird überall eine Registrierung ungenehmigter Grundstücksteilun­ gen ausgeschlossen; regelmäßig sind auch Strafsanktionen vorgesehen. Die Wirksamkeit des Kaufvertrags und der Übereignung wird dadurch aber nicht betroffen. Nur vereinzelt ist die Rückabwicklung verbotswidriger Geschäfte vorgesehen; diese kann dann teils von der Genehmigungsbe­ hörde, teils vom Käufer betrieben werden26. b)

Umwandlung von Miethäusern in Eigentumswohnungen

Ein Sonderfall der Grundstücksteilung ist die Teilung von Wohnhäusern in Eigentumswohnungen. Sie kann zunächst dazu benutzt werden, Miet­ preisbindungen zu umgehen. Nach der Aufteilung wird den Mietern der Wohnraum gekündigt und gleichzeitig angeboten, die Wohnung zu kau­ fen. Der Kaufpreis wird in Monatsraten getilgt, die erheblich höher sind als die zugelassene Miete. Der Tilgungszeitraum wird gleichzeitig so hoch angesetzt, daß er sich über ein Menschenalter hinaus erstreckt. Die Eigen­ tumsübertragung wird aber erst nach vollständiger Bezahlung des Kauf­ preises vorgenommen27. Eine Teilung von Miethäusern kann auch dazu dienen, die Wohnungen an Dritte zu veräußern, die selbst die Wohnungen beziehen wollen. Zu diesem Zweck wird den alten Mietern gekündigt, und diese müssen sich nach Ersatzwohnungen umsehen28. Aus Gründen des Mieterschutzes wird die Teilung von Altwohnbauten in Eigentumswohnungen in manchen Teilen der Vereinigten Staaten und in den Niederlanden ganz verboten oder der Genehmigung kommunaler Behörden unterworfen29. In Deutschland ist eine Verstärkung des Mieter­ schutzes eingeführt worden, um die Bereitschaft Dritter zu vermindern, Eigentumswohnungen in Altbauten zum Eigenbedarf zu erwerben30. In Frankreich besteht im Teilungsfall ein gesetzliches Vorkaufsrecht des Mie­ ters31. 26 Powell § 886. 27 Zur entsprechenden Praxis in den Niederlanden Korff de Gidts, Huurkoop van onroerend goed: Ned.Jbl. 1974, 537-546. Siehe weiter unten S. 181 ff. 28 USA: Handschuh/Cohen, Tenant Protection in Condominium Conversions - The New York Experience: St. John’s L.Rev. 48 (1974) 978-993; Deutschland: Giese, Umwand­ lung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen: BB 1968, 1271. 29 So in den Niederlanden: Art. 56 a Woningwet i.d.F. vom 12. 9. 1974 (Stb. 526). Zur Vorgeschichte Beekhuis/Linders, Appartementseigendom (1974) 96. Vgl. auch Ned.Jbl. 1974, 1239. Über entsprechende lokale Regelungen in den USA berichten Handschuh/ Cohen (vorige Note) 990 f. 30 § 564 b BGB i.d. F. des 2. WKSchG vom 18. 12. 1974 (BGBl. I 3603). 31 G 75-1351 vom 31. 12. 1975 (J.O. vom 4. 1. 1976), Decret 77-742 vom 30. 6. 1977 (J.O. vom 9. 7. 1977). Dazu de la Marnierre, J.not.av. 1976, 215; ders., J.not.av. 1977, 6 Hoffmann, Grundstückskauf

c)

Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke

In Deutschland ist seit 1918 die Veräußerung landwirtschaftlichen Grundeigentums genehmigungspflichtig. Gegenwärtige Rechtsquelle ist das Grundstücksverkehrsgesetz vom 28. 7. 196132. Die Genehmigungs­ pflicht umfaßt sowohl den Kaufvertrag wie die Übereignung (§211). Die Genehmigung kann versagt werden, wenn „die Veräußerung eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeutet“ (Nr. 1), wenn sie eine unwirtschaftliche Betriebszersplitterung begründet (Nr. 2) oder wenn der Gegenwert in einem groben Mißverhältnis zum Wert des Grundstücks steht (Nr. 3). Ziel der letzten Klausel ist, landwirtschaftliche Kaufinteressenten vor überhöhten Preisforderungen zu schützen; sie ist nicht anzuwenden, wenn das Grundstück für andere als landwirtschaftliche Zwecke veräußert wird (§ 9 IV). Die Veräußerung darf erst dann in das Grundbuch eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die behördliche Genehmigung nachgewiesen ist (§7 I). Wiederum wird das Grundbuchamt zum „Büttel“ der Bodenpo­ litik33. Auch in Neuseeland bedürfen Verträge über die Veräußerung landwirt­ schaftlicher Grundflächen behördlicher Genehmigung34. Die Versagungs­ gründe sind weit gefaßt. Es genügt ein Verstoß gegen “public interest“35. Verträge, die ohne Genehmigung abgeschlossen werden, sind unwirk­ sam36. Der Verkäufer kann weder auf Erfüllung klagen noch Schadenser­ satz wegen Nichterfüllung verlangen; der Käufer kann aber auch nicht Rückzahlung geleisteter Anzahlungen verlangen37. III. Gesetzliche Vorkaufsrechte

Zur Erhaltung und Verbesserung landwirtschaftlicher Bodennutzung38 1118-1120; Brächet, Droit de prfnce des locataires et occupants de bonne foi: J.not.av. 1977, 1301-1304. 32 BGBl. I 1091, 1652, 2000. Dazu Baur, Neues Landwirtschaftsrecht: JZ 1962, 695-698. 33 Baur, Lehrbuch des Sachenrechts9 (1977) 140. 34 Land Settlement Promotion and Land Acquisition Act 1952. In England ist durch s. 86 des Agriculture Act 1947 die gesetzliche Grundlage für die Einführung eines Genehmi­ gungszwangs für den Verkauf landwirtschaftlicher Grundstücke geschaffen worden. Die Ausführungsbestimmungen sind aber nie ergangen. Vgl. Williams, Title to Land4 (1975) 165. 35 So s. 31. 36 Siehe s. 25 (4): „The transaction shall be deemed to be unlawful and shall have no effect". Vgl. Goode v. Scott, [1977] 3 W.L.R. 649 (P.C.). 37 O’Keefe/Farrands, Introduction to New Zealand Law2 (1973) 202 f. 38 Jacobi, Fonctions du droit de preemption dans la legislation agraire europeenne, in: Melanges Voirin (1967) 393-407; Pikalo (oben N. 18) 512, 514; Raiser, Eigentum; in

sowie zur Förderung von Zielen der Stadt- und Raumplanung39 bestehen im westlichen Mitteleuropa gesetzliche Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis sind derartige gesetzliche Vorkaufsrechte nicht bekannt. Die öffentliche Hand tritt anstelle des Käufers in den Kaufvertrag ein, ist aber nicht immer an den vereinbarten Kaufpreis gebunden, sondern kann den Verkäufer auf den Verkehrs wert verweisen40. Auch Private (Landpäch­ ter, Unternehmen) können unmittelbar Begünstigte eines Vorkaufsrechts sein. Insgesamt nimmt die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts eine Mittelstellung ein zwischen privatem Kaufund Enteignung41. Das Vorkaufsrecht der öffentlichen Hand kann schließlich auch dem fiskalischen Zweck dienen, Falschbeurkundungen des Kaufpreises zu unterbinden, die zur Verkürzung von Steuern oder Abgaben vorgenom­ men werden42.

RvglHWB II (1929) 785. Deutschland: §§ 4ff. des Reichssiedlungsgesetzes vom 11.8. 1919 i.d.F. vom 28. 7. 1961 (BGB1.I 1091); Frankreich: Artt. 790f. Code Rural vom 16. 4. 1955 i.d.F. vom 15. 7. 1975 (zugunsten der Landpächter). Dazu: LASSAIGNE, Le droit de preemption des preneurs de baux ruraux apres la loi du 15 1975: Rep.Not.Defr. 1977, 497-514; Art. 7 des G Nr. 933 vom 8. 8. 1962 (J.O. vom 10. 8. 1962). Dazu Bonneau, Les SAFER et la politique agricole des structures: Rev.socits 95 (1977) 1, 8fF. 39 Deutschland: vor allem §§ 24f. BBauG i.d.F. vom 18. 8. 1976 (BGBl. I 2221). Dazu Amann, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte nach dem Bundesbaugesetz: MittBayNot. 1976, 153 = MittRheinNotK 1976, 519-526. Nach Amann sind die gesetzlichen Vorkaufs­ rechte so weit ausgedehnt, „daß praktisch kein Verkaufsfall mehr vorkommen wird, bei welchem der Notar das Bestehen gesetzlicher Vorkaufsrechte nach dem BBauG ausschließen könnte“. Vgl. im übrigen die Übersicht bei Palandt (-Bassenge) Überblick vor § 1094, Bem. 3 c, d. Frankreich: Vgl. die Übersicht über die im Code de TUrbanisme verstreuten Vorkaufsrechte in: Vente d’immeubles sujets ä l’exercice d’un droit de preemption en matiere d’urbanisme: J.not.av. 1976, 1013 ff. Niederlande: Vgl. KLEIJN, Het voorkeursrecht in het algemeenen en speciaal tenaanzien van onroerend goed: Opstellen . . . van der Ploeg (1976) 43-59. 40 Deutschland: § 28a BBauG. - Frankreich: Art. 142-15 Code de l’Urbanisme: Bestim­ mung des Werts durch die im Enteignungsverfahren zuständigen Gerichte; Art. 795 Code Rural: Bestimmung des Werts durch ein paritätisch besetztes Gericht. 41 Vgl. den Tagungsbericht über ein rechtsvergleichendes Referat von Bullinger über Vorkaufsrechte: Rev.int.dr.comp. 29 (1977) 779, 781-783. 42 In Frankreich besteht ein allgemeines Vorkaufsrecht des Steuerfiskus bei Grundstücks­ käufen (Art. 1904 Code general des impöts). Dazu Planiol/Ripert (-Hamel) X Nr. 232. - In Ungarn wurde zum 1.1. 1978 ein entsprechendes Gesetz eingeführt (Bull. leg. Dev. 1978 Nr. 3, S. 22). - In Deutschland finden sich Anklänge in § 4 III Reichssiedlungsgesetz (oben N. 38).

IV. Bekämpfung der Bodenspekulation 1. Problem Das Angebot an Boden ist unelastisch: bei steigender Nachfrage kann nicht mehr Boden produziert werden. Nachfrager können auch nur beschränkt auf Ersatzgrundstücke aus weichen. Der Verkäufer von Grund­ stücken hat, wie allgemein bei differenzierten Produkten, die Möglichkeit, den Preis zu erhöhen, ohne befurchten zu müssen, Käufer an konkurrie­ rende Anbieter zu verlieren43. Der Bodenmarkt ist typischerweise Verkäu­ fermarkt. So steigen auch die Grundstückspreise schneller als das allge­ meine Preisniveau44.

2. Methoden a)

Preiskontrolle

In Deutschland wurde durch die Verordnung vom 26. 11. 1936 über das Verbot von Preiserhöhungen45 die Erhöhung von Preisen für Güter aller Art gegenüber den am 18. 10. 1936 geltenden Preisen untersagt. Diese Verordnung galt auch für Grundstücke. Mit Verordnung vom 7. 7. 1942 über die Preisüberwachung und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr46 wurde eine behördliche Kontrolle eingeführt. Die Behörde hatte anhand von Preisvergleichen festzustellen, ob der verein­ barte Kaufpreis dem Preisniveau von 1936 entsprach, und gegebenenfalls eine Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen. In Einzelfällen konnte Dispens von dem Preiserhöhungsverbot erteilt werden. Die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung war Voraussetzung für die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch. Beanstandete die Behörde den Preis, so war der Vertrag nichtig47. Im Jahre 1952 wurde die Fortgeltung des Preisstopps auf unbebaute Grundstücke beschränkt48; auch für diese wurde er schließlich im Jahre 1960 aufgehoben49. 43 Scherer, The Welfare Economics of Competition and Monopoly, in: Ackermann, Economic Foundations of Property Law (1975) 53, 54; Barnikel, Kartellgesetz und Boden­ spekulation: Die Verwaltung 4 (1971) 423-450. 44 Vgl. nur zur Entwicklung in Deutschland von 1962-1971 das Schaubild in: Bodenreform im sozialen Rechtsstaat (1973) 31. 45 RGBl. I 955. 46 RGBl. I 451. 47 Friemann, Die Verordnung über die Preisüberwachung . . .: DR 1942, 1075, 1476; ders., Der unzulässige Grundstückspreis: ZAkDR 1942, 225; Pritsch, Preisüberwachung und Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücks verkehr: DJ 1942, 463. 48 VO vom 28. 11. 1952, BGBl. I 792. Dazu Pritsch, Die Preisbindung im Verkehr mit unbebauten Grundstücken: DNotZ 1954, 527; kritisch Potthoff, Schwarzes über schwarze Käufer: NJW 1958, 2044. 49 § 186 Nr. 65 BBauG.

In Australien hat im Jahre 1973 die Bundesregierung den Einzelstaaten vorgeschlagen, für zehn Jahre einen Bodenpreisstopp einzufuhren50. Dar­ aufhin wurde in Südaustralien eine behördliche Genehmigungspflicht für Grundstückskäufe in städtischen Ballungsgebieten eingefuhrt51. Ziel der Überwachung ist nicht die Sicherung eines völligen Preisstopps, sondern die Begrenzung des Preisanstiegs bei Grundstücken.

b)

Sperrfrist

Auch die Einführung einer Sperrfrist zwischen Kauf und Verkauf von Grundstücken dient der Bekämpfung der Bodenspekulation52. In der Schweiz etwa dürfen landwirtschaftliche Grundstücke in der Regel 10 Jahre nach Erwerb nicht weiterveräußert werden (Artt. 218-218 ZGB). Der Zeitraum zwischen An- und Verkauf eines Grundstücks kann auch dazu dienen, einen Maßstab für die Besteuerung von Spekulationsgewin­ nen zu geben. So unterliegt in Deutschland heute der Gewinn aus der Veräußerung von Grundstücken ausnahmsweise der Einkommensteuer, wenn zwischen Erwerb und Wiederveräußerung ein Zeitraum von weni­ ger als zwei Jahren liegt. De lege ferenda wird eine Verlängerung der Spekulationsfrist mit degressiv gestaffeltem Steuertarif vorgeschlagen53. Schweden kannte bereits seit 1910 eine Besteuerung des Veräußerungs­ gewinns, wenn die Veräußerung innerhalb von 10 Jahren nach dem Erwerb stattfand. Seit 1969 besteht eine Regelung, die - unter Aufgabe der Zehnjahresgrenze - alle spekulativen Veräußerungsgewinne besteuert54. c)

Planungswertausgleich

Soweit Wertsteigerungen auf öffentlichen Planungsleistungen beruhen, gewinnt neuerdings wieder die Idee an Boden, die entsprechenden Gewinne an den Planungsträger zurückfließen zu lassen. Eine derartige Planungsabgabe hat nach wechselvoller Geschichte in Großbritannien der Community Land Act 1975 eingeführt55.

50 Preliminary Draft of Land Stabilisation Legislation Principles. Vgl. Austrian News vom 30. 8. 1973. 51 Urban Land (Price Control) Act, 1973 (So. Austr. Stat. 1973 Nr. 64). 52 Dazu allgemein und mit älteren Beispielen Hedemann II/1 279-282. 53 Gutachten der Steuerreformkommission (1971) 83ff.: Verlängerung der Spekulationsfrist auf 8 Jahre; degressiver Steuersatz von 100-25% des Gewinns. 54 Dazu im einzelnen Zschirnt, Skandinavisches Bodenrecht (1973) (unveröff. Manuskript in der Bibliothek des Hamburger Max-Planck-Instituts). 55 Joseph, Development Tax (1976); Maas, Development Land Tax (1976).

3. Vergleich

Insgesamt erscheint es zweifelhaft, ob bisher wirksame Mittel zur Bekämpfung des Preisanstiegs bei Grundstücken gefunden worden sind. Ein unmittelbarer Preisstopp läßt eine Erstarrung des Bodenverkehrs besorgen oder gibt nur den Anreiz zu Umgehungsgeschäften. Eine Besteuerung von Spekulationsgewinnen füllt zwar die öffentlichen Kassen, fuhrt aber eher zu erhöhtem Anstieg der Bodenpreise als zu dessen Abfla­ chung56. Hingegen hat das Auftreten der öffentlichen Hand als Anbieter von rechtzeitig erworbenen Grundstücken jeweils zu einer Stabilisierung des Bodenmarktes beigetragen57. Die Praxis niederländischer Gemeinden, den Grundstückskäufern ver­ traglich die Weiter Veräußerung zu verbieten oder für diesen Fall Auflagen bezüglich des Kaufpreises vorzusehen, wird von den Betroffenen einhellig kritisiert58. V. Öffentliche Interessen und Privatrecht Einige allgemeine Bemerkungen sind der Frage nach dem Verhältnis von Privatrecht und öffentlichen Interessen beim Grundstückskauf zu widmen. Die Nutzungs- wie die Verwertungsrechte Privater an Grundstücken unterliegen zunehmend einer intensiven Beschränkung im öffentlichen Interesse. Die Überlagerung traditioneller privatrechtlicher Institute mit öffentlichen Interessen läßt die Frage aufkommen, ob überhaupt noch privatautonome Gestaltungselemente die Struktur des Grundstückskaufs beherrschen oder öffentliche Planungs- und Verteilungsentscheidungen. Auch die privatrechtliche Form der Durchführung eines Geschäfts schließt nicht aus, daß dieses ein Instrument öffentlicher Verwaltung ist59. Tendenziell ist die Eingriffsbefugnis der öffentlichen Hand gegenüber privatautonomer Gestaltung des Bodenverkehrs in den sozialistischen Staa­ ten Europas stärker ausgeprägt als im Westen. Dort ist die umfassende Nutzungs- und Verfügungsbefugnis prinzipiell auf das Konsumgut Wohn­ haus beschränkt, für den Boden im allgemeinen aber ausgeschlossen. Freilich ist auch im Westen zwar nicht im Prinzip, aber als Häufigkeitsty­ pus der Eigentumserwerb zu Konsumzwecken charakteristisch für den Grundstückskauf. Die Veräußerung des Hauseigentums durch Verkauf 56 So die deutsche Steuerreformkommission. Vgl. Troll, Grund und Boden (1973) 52. 57 Lefcoe (oben N. 8) 167. 58 Vgl. den Kommentar Gemeentelijke anti-speculatie bepalingen of gemeentelijke verkoopregulerende bepalingen: W.P.N.R. 1978, 343-347. 59 Loeber, Der hoheitlich gestaltete Vertrag (1969) 305: Der hoheitlich gestaltete Vertrag ist kein Vertrag, wird aber wie ein Vertrag behandelt.

steht in den sozialistischen Staaten Europas unter dem allgemeinen Vorbe­ halt der Verträglichkeit mit öffentlichen Interessen. Staatliche Fixierung des Kaufpreises und Beschränkungen des Erwerberkreises geben öffentli­ chen Lenkungsinteressen den Vorrang vor privater Gestaltung. Im Kern bleibt dem Verkäufer nur die Entscheidung, ob er verkaufen will oder nicht, wobei Gewinnerwartungen für die Willensentscheidung nicht beherrschend sind. Die Verfügungsbefugnis ist also wesentlich einge­ schränkt. Diese Erscheinung ist aber auch im Westen nicht unbekannt. So ist bei landwirtschaftlichem Boden in gleicher Weise der Primat öffentlicher Lenkung gegenüber der privaten Verwertungsbefugnis gesichert. Wer landschaftlichen Grund veräußert, unterliegt in Frankreich einem gesetzli­ chen Vorkaufsrecht der Pächter, gekoppelt mit einer Preiskontrolle. Auch hier ist die Verfügungsbefugnis des Verkäufers weithin auf die Entschei­ dung beschränkt, ob er verkaufen will oder nicht. In Westeuropa läßt sich darüber hinaus eine allgemeine Tendenz zur behördlichen Präventivkontrolle sämtlicher Grundstückskäufe feststellen. Früher waren öffentlichrechtliche Beschränkungen des Bodenverkehrs nicht nur systematisch, sondern auch statistisch die Ausnahme. Heute stellen sie praktisch den Regelfall dar. Diese Umkehr des Regel-Aus­ nahme-Verhältnisses von freiem und kontrolliertem Grundstücks verkehr in der Rechtswirklichkeit hat in Norwegen neuerdings auch systematische Anerkennung gefunden. Nach dem Gesetz Nr. 19 vom 31. 5. 197460 bedürfen dort alle Grundstücksgeschäfte behördlicher Genehmigung; aus­ genommen sind Geschäfte über bebaute Grundstücke bis zu 5 ha, über ausgewiesenes Bauland und Geschäfte zwischen nahen Angehörigen. Die öffentlichen Interessen, die als Kontrollmaßstab dienen, sind jedoch im Westen wesentlich enger gezogen als in sozialistischen Rechten. So sind regelmäßig der Kontrolle nicht zugänglich: die soziale Erwünschtheit des Erwerbsvorgangs, die Eignung oder Bedürftigkeit des Erwerbers und die Höhe des Kaufpreises. Die Verfügungsbefugnis des Verkäufers ist also im allgemeinen unangetastet60 61. Im theoretischen Ansatz ist in westlichen Gesellschaften die Privatauto­ nomie beherrschendes Gestaltungsmoment des gesamten BodenVerkehrs; seine Beschränkung im öffentlichen Interesse ist konstruktiv die Aus­ nahme. In den sozialistischen Staaten gehört der Regelungsprimat im Bodenverkehr den gesamtgesellschaftlichen Interessen; Individualinteres­ 60 Dazu Rognlien, Ann. leg. fr. etr. 23 (1974) 593. 61 Nach Raiser, Das Eigentum als Rechtsbegriff in den Rechten West- und Osteuropas: RabelsZ 26 (1961) 230, 233, ist das Privateigentum erst dann in seinem Kem getroffen, wenn Verfügungsmacht, Nutzungsrecht und EigenVerantwortung des Eigentümers ganz aufgeho­ ben werden.

sen haben sich ihnen unterzuordnen. Die weitere Frage, ob und inwieweit trotz des Gegensatzes der Prinzipien auf Teilgebieten Kompromisse zwi­ schen Gemein- und Individualinteresse gefunden werden, die auf eine Annäherung der gelebten Systeme hindeuten, kann hier nur aufgeworfen werden.

C. Fiskalinteressen Grundstücksveräußerungen interessieren den Staat traditionell aus fiska­ lischen Gründen62. Grundeigentum läßt sich schwer verbergen, und seine Besteuerung ist mit Publizität verbunden und fuhrt auch zur Aufbringung erheblicher Geldbeträge; so ist das Einschreiten der Steuerbehörde bei Grundstücksverkäufen einfach und lohnend63. Die Gesetzgeber in Westeu­ ropa haben der Realisierung des Steueranspruchs bei Grundstücksgeschäf ­ ten mehr Aufmerksamkeit geschenkt als ihrer zivilrechtlichen Regelung64; und sie haben ingeniöse Methoden der Steuereintreibung gefunden. Auch werden zivilrechtliche Gestaltungsformen genutzt, um die Realisierung von Steueransprüchen zu erleichtern. Insbesondere dient der Zwang zur Eintragung von Grundstücksveräußerungen im Register dazu, den Behör­ den Kenntnis von steuerpflichtigen Vorgängen zu verschaffen. Ein wirksa­ mes Druckmittel für die prompte Zahlung der Steuer besteht darin, den Registereintrag vom Nachweis der Steuerzahlung abhängig zu machen65. In Frankreich dürfen Notare erst dann die Transkription von Grundstücks­ käufen beantragen, wenn ihnen eine Quittung über die Steuerzahlung vorgelegt wird66; in Belgien ist der Notar sogar persönlicher Schuldner der Grunderwerbsteuer67. Dies fuhrt in der Praxis dazu, daß der Notar vor der Beurkundung eines Geschäfts die Zahlung der Grunderwerbsteuer ver­ langt68. Heute wird die Grunderwerbsteuer nicht nur fiskalisch, sondern auch als

62 Von der Nacherhebung bisher nicht bezahlter Grundbesitzsteuern anläßlich einer Ver­ äußerung sei hier nicht die Rede, sondern nur von Grundverkehrssteuern. 63 Planiol/Ripert (-Hamel) X 269. Neuerdings zur Rechtfertigung der Grunderwerbssteu­ er: Gutachten der Steuerreformkommission (1971) 804ff. 64 So für Frankreich Planiol/Ripert (-Hamel) X 269. Vgl. dazu die Erfindung des Vorkaufsrechts des Fiskus oben S. 61. 65 So etwa in Deutschland, England und den USA. Deutschland: Art. 97 § 7 des Ein­ führungsgesetzes zur Abgabenordnung vom 14. 12. 1976 (BGBl. I 3341). England: See. 17 Stamp Act 1891. Dazu Ruoff/Roper 301. USA: C. J. S. 2 LXXXV (1954), Taxation § 1082 1. 66 Art. 650 Code general des impöts. 67 Art. 35 Code de l’enregistrement. 68 Bourseau, Le röle fiscal du Notaire envers l’Etat, in: En hommage ä Victor Gothot (1962) 27, 34.

Lenkungsmittel zur Erreichung bodenpolitischer Ziele eingesetzt. So soll die Bodenspekulation durch hohe Besteuerung der Gewinne des Veräuße­ rers abgeschreckt werden69. Dem unerwünschten Grunderwerb durch Aus­ länder wird zuweilen nicht durch ein Erwerbsverbot, sondern einen Steu­ erzuschlag zum Kaufpreis begegnet70.

69 Dazu oben S. 63. 70 So etwa s. 2 (2) Ontario Land Transfer Tax Act 1974.

§ 4: Verfahren A. Organisation Der Programmsatz von der „Mobilisierung des Bodens“ führte im 19. Jahrhundert zu der Forderung, der Bodenverkehr müsse ebenso leicht, bequem und sicher werden wie der Handkauf von Waren1. Um diesem Ideal näher zu kommen, hat die Praxis das Verfahren des Grundstücks Ver­ kehrs weitgehend organisiert. Unvermeidlich vergeht zwischen dem Zeit­ punkt, in dem sich die Parteien einig werden (im folgenden „Vertrags­ schluß“ in einem untechnischen Sinn genannt) und der vollständigen Erfüllung ein längerer Zeitraum. Die Praxis nennt Durchschnittswerte von einem bis zu drei Monaten2. Die Verzögerung der Abwicklung gegenüber dem Warenkauf hat typischerweise folgende Gründe: Die sachenrechtliche Rechtsstellung des Veräußerers ist zu überprüfen. Dabei hängt der Zeitauf­ wand dieser Überprüfung davon ab, ob der Erwerber auf ein Register vertrauen kann (positive und negative Publizität) und wie dieses technisch ausgestaltet ist (Personal- oder Realfolium). - Öffentlichrechtliche Nut­ zungs- und Verfügungsbeschränkungen können nirgends vollständig aus dem Register ersehen werden. Ihr Vorliegen bedarf der gesonderten Prü­ fung. Der sachenrechtliche Eigentumsübergang hängt, wenn man vom traditionellen Common Law absieht, überall von einer Registrierung ab oder wird durch diese erst voll gegenüber Dritten geschützt. Folglich muß eine Registerbehörde in den Vollzug eingeschaltet werden, die möglicherweise überlastet ist3. - Die Wirksamkeit des Vertrages oder 1 Wolowski (zit. bei Hedemann II/l 95 N. 14): »rendre le commerce des immeubles aussi facile, aussi commode et aussi sür que le passage, de rnain en main, des choses mobilieres.« Hervorhebung im Original. 2 Für England veranschlagt Joseph, The Conveyancing Fraud (1976) 219, einen Monat; für die USA gibt ATTEBERRY 199 zwei bis drei Monate an; für Frankreich rechnet Lapeyre, La vente d’immeuble, in: Droit notarial et les techniques des contrats II: Les itineraires juridiques (1968) 18, mit mindestens 90 Tagen. 3 Die bevorstehende Automatisierung des Buchungswesens verspricht insoweit Beschleu­ nigung. Dazu Rattel u. a., Rahmen-Soll-Konzept Grundstücksdatenbank (1971); Whalan, Automation and Its Effects on Australasian Conveyancing in the 1980s: Austr.LJ. 1975, 359; Stassen, Gedachten over de inrichting van te automatiseren registers van het kadaster: W.P.N.R. 1977, 230.

die Zulässigkeit der Registrierung können von öffentlichrechtlichen Erfor­ dernissen abhängig sein (Nachweis der Zahlung von Steuern, Genehmi­ gungen, Nichtausübung von Vorkaufsrechten). - Schließlich muß der Käufer in aller Regel für einen Teil des Kaufpreises ein Darlehen von einem Kreditinstitut aufnehmen, welches die Auszahlung der Darlehenssumme von der dinglichen Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig macht. Insgesamt sind die Parteien des Grundstückskaufs, die regelmäßig nur einmal im Leben ein Grundstücksgeschäft durchfuhren und keine Routine entwickelt haben, von der Komplexität der Durchführung überfordert. Überall steht ein Berufsstand von Experten bereit, die Parteien bei der Durchführung des Geschäfts zu betreuen. In kontinentaleuropäischen Rechten wird die Einschaltung eines Notars - freilich in verschiedenen Stadien des Verfahrensablaufs - gesetzlich vorgeschrieben. In Deutschland und der Schweiz bedarf bereits der Ver­ tragsschluß zwingend der notariellen Beurkundung4. In Frankreich5 und Spanien6 werden nur notarielle Vertragsurkunden in das Register eingetra­ gen; damit hängt zwar nicht der Vertragsschluß oder der sachenrechtliche Rechtserwerb von einer notariellen Beurkundung ab, jedoch dessen Siche­ rung gegenüber Dritten. - Außerdem machen Finanzierungsinstitute die Auszahlung der Darlehenssumme an den Verkäufer von der Registrierung des Kaufvertrags abhängig. Folglich besteht faktisch ein mittelbarer Zwang zur notariellen Beurkundung des Kaufvertrags. Im englischen Recht und im Commonwealth fehlt zwar selbst ein mittelbarer Zwang zur Einschaltung der solicitors. Aber die Kompliziert­ heit des traditionellen Sachenrechts macht das Publikum bereit, auch ohne gesetzlichen Zwang die Kosten rechtskundiger Betreuung auf sich zu nehmen7. In den Vereinigten Staaten streiten verschiedene Berufsgruppen um die Betreuung der Parteien: Anwälte, Grundstücksmakler und Versicherungs­ gesellschaften8. Die Betreuung durch rechtskundige Experten umfaßt typischerweise die Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse des Grundstücks und der öffentlichrechtlichen Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen, den Vertragsschluß und die Formulierung des Vertragsinhalts, die Einholung behördlicher Genehmigungen, die Durchführung der Eigentumsübertra­ 4 Dazu unten S. 120ff. 5 Dazu oben S. 25. 6 Dazu oben S. 19. 7 Koschaker, Europa und das Römische Recht2 (1953) 215 N. 3. 8 Payne, A Typical House Purchase Transaction in the US: Conveyancer 30 (1966) 194, 200. Nach Fishman, Role of Lawyer and Organized Bar in Real Estate Transactions: Real Prop. Prob. Trust J. 9 (1974) 551, werden in den USA Grundstückskäufe überwiegend ohne Anwälte durchgeführt. In einigen Regionen werden allenfalls 30% der Geschäfte mit Anwäl­ ten durchgeführt, in anderen ist ihre Mitwirkung völlig unüblich.

gung an dem Grundstück einschließlich der Förmlichkeiten der Registrie­ rung. Häufig ist auch eine treuhänderische Einschaltung in die Zahlungsab­ wicklung vorgesehen, um den rechtstechnisch möglichen Zug-um-ZugEffekt des Leistungsaustauschs wirtschaftlich zu erreichen. So will der Käufer (und sein Realkreditgeber) erst dann den Kaufpreis an den Verkäu­ fer zahlen, wenn er eine gegen Dritte gesicherte dingliche Rechtsstellung an dem Grundstück erworben hat; der Verkäufer will aber erst dann das Grundstück aus seinem Vermögen entlassen, wenn die Zahlung des Kauf­ preises gesichert ist. Die Einschaltung von Fachleuten hebt den Grundstückskauf aus den üblichen Umsatzgeschäften zwischen Privatpersonen heraus. Grund­ stückskäufe erhalten trotz der für sie geltenden Privatautonomie eine gleichförmige Struktur, die sonst nicht bei Individualgeschäften, sondern nur bei Massengeschäften mit Unternehmen anzutreffen ist. Für den Fachmann sind Grundstückskäufe Massengeschäfte, die routine­ mäßig nach einem gleichförmigen, für eine Vielzahl von Fällen geplanten Ablaufschema organisiert werden. Die Organisierung entlastet den Fach­ mann: er braucht auf das einzelne Geschäft wenig Zeit und Energie zu verwenden, kann wiederkehrende mechanische Tätigkeiten an Hilfskräfte delegieren und einheitliche Formulartexte verwenden. Den Parteien des Kaufgeschäfts bietet diese Rationalisierung Kostenvorteile und eine gleich­ bleibende Qualität der Geschäftsabwicklung. Schäden aus mangelhafter Durchführung des Geschäfts werden dem Rechtsbetreuer zugerechnet, der diese wiederum auf eine Berufshaftpflichtversicherung abwälzen kann9. Die Berücksichtigung der wirklichen Parteiinteressen kann freilich dabei in den Hintergrund treten. Neuerdings schaffen Schreibautomaten die techni­ sche Möglichkeit, „Bausteine“ von Formularen zu kombinieren und damit Individualität mit Rationalisierung zu kombinieren10. Die am Grundstückskaufbeteiligten Rechtsexperten sind überall berufs­ ständisch organisiert. Das begünstigt die Bildung einheitlicher Verhaltens­ normen, welche sich sowohl auf das persönliche Verhalten wie auch auf die inhaltliche Durchführung von Geschäften erstrecken. Derartige Normen können kodifiziert sein, sind es aber nicht notwendigerweise. Auch der Grad der Verbindlichkeit schwankt: teils handelt es sich um bloße Rat­ 9 Auf die allgemeine Tendenz, vertragliche Risiken demjenigen zuzuschieben, der die Folgen der Risikozuordnung besser verteilen kann, weist von Mehren, Colum.L.Rev. 75 (1975) 1404, 1411 f. hin. 10 Vgl. Rollin, Texthandbuch für die programmierte Text Verarbeitung im Notariat (1973). Dazu Schippel, DNotZ 1975, 247 f. - Gelegentlich nutzen Notare die Rationalisie­ rungsmöglichkeiten der Technik, indem sie die gesetzlich geforderte Verlesung bei wieder­ kehrenden Formulartexten dadurch ersetzen, daß sie ein Tonband abspielen lassen. Jedoch sah darin OLG Hamm, 19. 10. 1977, WM 1978, 299, im Gegensatz zu der als Gutachter herbeigezogenen Notarkammer, eine „unrichtige Sachbehandlung“.

Schläge und Empfehlungen, teils um Standesgebote, deren Nichteinhal­ tung durch disziplinäre Sanktionen geahndet wird. Eine überregionale standesinterne Standardisierung des Verfahrensablaufs ist in England11 und im Commonwealth weit fortgeschritten, aber auch in Frankreich12. In den Vereinigten Staaten13 und in Deutschland14 herrscht noch lokale oder regio­ nale Standardisierung vor. Die berufsständische Organisation vertritt überdies die Standesinteressen gegenüber der Öffentlichkeit und dem Gesetzgeber, aber auch in Verhand­ lungen und Übereinkünften mit anderen Berufsorganisationen. So dienen etwa Verhandlungen mit Maklerverbänden dazu, die jeweiligen Zustän­ digkeitsbereiche abzugrenzen: Makler sollen keine Rechtsberatung betrei­ ben, Rechtsexperten keinen Grundstückshandel. Verhandlungen mit Ver­ bänden der Realkreditwirtschaft dienen dazu, eine einheitliche Praxis der Abwicklung des Grundstückskaufs zu ermöglichen. In Verhandlungen mit Behörden werden Verfahren für die Einholung öffentlicher Genehmigun­ gen und für die Information über Grundstückslasten entwickelt. Im ganzen läßt sich die Organisation des Grundstückskaufs nur zum Teil unmittelbar auf kaufrechtliche oder sachenrechtliche Normen zurückfüh­ ren. Überwiegend wird sie durch betriebswirtschaftliche Rationalisie­ rungsbedürfnisse bestimmt, durch berufsständische und haftungsrechtliche Standards, durch Verfahrensnormen staatlicher Genehmigungs- und Regi­ sterbehörden, schließlich auch durch Usancen und Geschäftsbedingungen der Bodenkreditgeber. Die Organisiertheit des Grundstückskaufs kommt den Bedürfnissen des Bodenverkehrs in zweifacher Weise entgegen: Spezialisierte Organe unter­ stützen die Parteien beim Ablauf des Geschäfts; allgemeine Verfahrensre­ geln koordinieren zweckrational die Erfordernisse der Sicherheit und der Leichtigkeit des Verkehrs. Die folgende Darstellung unternimmt es, von der Praxis des Grund­ stückskaufs zu berichten. Exakte empirische Erhebungen sind nirgends durchgeführt, wären auch - insbesondere auf vergleichender Ebene - sehr aufwendig, wenn nicht undurchführbar. Kenntnisse der Rechtstatsachen und der sie bewegenden Kräfte lassen sich - freilich in beschränktem und 11 Dazu unten S. 79. 12 SOURIOUX, Recherches sur le röle de la formule notariale dans le droit positif (1967) 6. 13 Payne (oben N. 8) 196. 14 Seybold/Hornig, Bundesnotarordnung5 (1976) § 15 Rdz. 22; Reithmann, Funktionen und Instrumente notarieller Rechtsbetreuung: DNotZ 1975, 324, 325: „Die Praxis ist aber regional sehr unterschiedlich; was in einem Gebiet allgemeine Praxis ist, kann andernorts für bedenklich gehalten werden. Dabei wirkt sich das Fehlen grundsätzlicher Literatur auf diesem Gebiet aus.“ - Die von Schippel, DNotZ 1975, 248, erwähnten „Empfehlungen erfahrener Kollegen auf Tagungen und Lehrgängen“ spielen als offiziöser regionaler Unifizierungsfaktor eine erhebliche Rolle.

von Land zu Land unterschiedlichem Ausmaß - aus der Literatur ge­ winnen15.

B. Organe I. Notare Der Typus des lateinischen Notariats16 ist in Westeuropa und Lateiname­ rika verbreitet sowie in den romanisch beeinflußten Rechtsgebieten Nord­ amerikas. Die Internationale Union des Lateinischen Notariats erstrebt eine gewisse internationale Homogenität des Berufsbildes sowie einen Gedan­ kenaustausch über die das Notariat berührenden Fachgebiete. Charakteri­ stische Merkmale des lateinischen Notariats können anhand der Beispiele Frankreich und Deutschland dargestellt werden17.

1. Rechtsstellung itn allgemeinen Der Notar nimmt eine Zwischenstellung ein zwischen freiberuflicher Tätigkeit und staatlicher Behörde. Er wird als Träger eines öffentlichen Amts bezeichnet18. Er wird aber nicht vom Staat besoldet, sondern bezieht Gebühren aus seiner Amtstätigkeit. Wirtschaftlich ist die Tätigkeit des Notars also einem freien Beruf gleichgestellt; rechtlich unterscheidet sie sich von ihm durch eine Anzahl von Pflichten und Verboten, aber auch Privilegien19. Der Notar ist auf Beurkundung und vorsorgende Rechtsberatung beschränkt. Er darf nicht als Parteivertreter vor den Gerichten auftreten. Er ist nicht nur Vertreter der Parteiinteressen, er hat auch öffentliche Interes­ sen zu wahren. So hat er die Beurkundung zu verweigern, wenn das zu

15 Über die Untersuchungstechnik der Sekundäranalyse Manfred Rehbinder, Zu den Methoden der Rechtstatsachenforschung, in: Homo Creator, Festschrift Troller (1976) 1, 16 ff. Payne, Title Insurance and the Unauthorized Practice of Law Controversy: Minn. L.Rev. 53 (1969) 423, 459 N. 128, weist auf die Notwendigkeit hin, die bestmöglichen Beweismittel heranzuziehen, “even if some of it may be of an impressionistic nature. ” 16 Herrmann/Schippel, Lateinisches Notariat: Juristen-Jahrbuch 5 (1964/65) 78-92. 17 Den repräsentativen Charakter beider Rechtsordnungen betont Roes, Epilogue et resume, in: Le notariat latin de demain (1975) 203, 210. - International untypische Sonderfor­ men des deutschen Notariats, wie das Anwaltsnotariat und das beamtete Notariat, werden trotz ihrer erheblichen praktischen Bedeutung nicht berücksichtigt. 18 Art. I der loi du 25 ventöse an XI (vom 16. 3. 1803); § 1 der BNotO vom 24. 2. 1961 (BGBl. I 98). 19 Eine Beteiligung an dem lebhaften Streit, ob der Notar im wesentlichen Träger eines öffentlichen Amtes, Angehöriger eines freien Berufs oder eine Institution sui generis sei, ist nicht veranlaßt. Vgl. dazu Roes (oben N. 17) 209.

beurkundende Geschäft gegen zwingendes Recht verstößt; auch kann er zur Haftung für Steuern herangezogen werden. 2. Berufsständische Organisation Die Notare unterliegen einer berufsständischen Zwangsorganisation. In Frankreich20 besteht für jeden Bezirk eine chambre departementale, im Gebiet eines Oberlandesgerichts ein conseil regional sowie auf nationaler Ebene der conseil superieur. Die chambre departementale übt insbesondere die Aufsicht über den Notar aus, verhängt Disziplinarmaßnahmen und prüft Ansprüche Dritter gegen Notare. Der conseil superieur vertritt den gesamten Berufsstand gegenüber der öffentlichen Gewalt; insbesondere gibt er Stellungnahmen gegenüber dem Justizministerium ab. Der conseil regional hat nur weniger bedeutende Koordinierungsaufgaben. - In Deutschland bilden grundsätzlich die Notare eines OLG-Bezirks eine Notarkammer (§ 65 11 BNotO). Die Notarkammern werden zur Bundes­ notarkammer zusammengeschlossen (§ 76 II BNotO). Die Aufsicht über Notare ist gespalten zwischen Standesaufsicht und „Dienstaufsicht“. Die Standesaufsicht obliegt der Notarkammer, die „Dienstaufsicht“ den Behörden der Justizverwaltung (§§ 92ff. BNotO). Insbesondere ist es der Justizverwaltung vorbehalten, Disziplinarmaßnahmen gegen Notare zu treffen (§§ 95ff. BNotO). - Die Bundesnotarkammer kann allgemeine Richtlinien für die Berufsausübung der Notare aufstellen (§ 78 Nr. 5 BNotO). Umstritten ist, ob diese Befugnis auch die Aufstellung echter Rechtsnormen umfaßt oder darauf beschränkt ist, bestehende Standessitten festzustellen21. Praktisch hat die Bundesnotarkammer bisher von der umstrittenen rechtschöpferischen Befugnis keinen Gebrauch gemacht, sich vielmehr auf den Erlaß von „Rundschreiben“ beschränkt, die als unver­ bindliche Empfehlungen verstanden werden. - Die Bundesnotarkammer vertritt das Notariat gegenüber Behörden und Organisationen (§ 78 III BNotO). Hierbei wirkt sie an der Vorbereitung von Gesetzen mit und verhandelt mit anderen Spitzenverbänden (z. B. Wohnungsunternehmen, Kreditgewerbe). Aus der Aufgabe der Notarkammern, für lautere Berufs­ ausübung zu sorgen, wird ihre Befugnis gefolgert, Richtlinien aufzustellen, die gegenüber denen der Bundesnotarkammer subsidiäre Kraft haben sollen22. Auch diese Kompetenz scheint bisher praktisch nicht ausgenützt worden zu sein.

20 Zum folgenden Defr^noire/Kuhn/Kuhn, in: Rep. Dr. civ.2 (mise a jour 1978) s. v. Notaire Nm. 327 ff. 21 Seybold/Hornig (oben N. 14) § 78 Rdz. 11. 22 Seybold/Hornig (oben N. 14) § 67 Rdz. 17.

3. Unparteilichkeit Der Notar ist „unparteiischer Betreuer der Beteiligten“23. Er beschränkt sich nicht darauf, passiv Parteierklärungen entgegenzunehmen, deren Authenzität sicherzustellen und die Urkunden zu verwahren24. Er ist vielmehr aktiv in den Prozeß der Willensbildung und -erklärung der Beteiligten eingeschaltet. Auf die Willensbildung soll er einwirken, indem er den Sachverhalt klärt, den Willen der Parteien erforscht und sie über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehrt. Dabei soll er darauf achten, daß unerfahrene und ungewandte Personen nicht benachteiligt werden. Die Erklärungen der Parteien soll der Notar klar und unzweideutig wiederge­ ben, um späterem Streit über die Auslegung vorzubeugen25. Im Prozeß der Willensbildung der Parteien hat der Notar die Funktion eines unparteili­ chen Vermittlers26. Während bei Grundstücksgeschäften im englischen Recht zwei solicitors auftreten, von denen jeder die Interessen einer Partei zu vertreten hat, ist im lateinischen Notariat der Notar dazu berufen, die Interessen beider Parteien zu beachten. Die Verpflichtung zur Unparteilichkeit ist charakteristisches Merkmal der Tätigkeit des Notars27. Gleichwohl sind die Anforderungen, die aus dem Gebot der Unparteilichkeit folgen, wenig konkretisiert28. Unparteilichkeit bedeutet nicht Passivität, sondern kann auch aktive Fürsorge für ungewandte Personen einschließen29. Fürsorge für den Unge23 § 17 BeurkG. In Frankreich ist diese Betreuungspflicht nicht gesetzlich festgelegt, gehört aber unbestritten zum Kernbereich seiner Tätigkeit. Vgl. D^frenoire (oben N. 20) Nrn. 178 ff. Klassisch und unübertroffen die Umschreibung der Tätigkeit des Notariats in der Begründung zur loi du ventöse (oben N. 17): »A cöte des fonctionnaires qui concilient et jugent les differends, la tranquillite publique appelle d’autres fonctionnaires qui, conseils desinteresses des parties, aussi bien que redacteurs impartiaux de leur volonte, leur faisant connaitre toute l’etendue des obligations qu’elles contractent, redigent leurs engagements avec clarte, leur donnent le caractere authentique et la force d’un jugement en demier ressort, perpetuant leur Souvenir et conservant leur depöt, avec fidlit, empechent les differends de naitre entre les hommes de bonne foi et enlevent aux hommes cupides, avec l’espoir de succes, l’envie d’elever une injuste contestation. Ces conseils desinteresses et ces redacteurs impar­ tiaux, cette espece de juges volontaires qui obligent irrevocablement les parties contractantes sont les Notaires; cette Institution est le Notariat . . .«. 24 So allerdings die Definition der Aufgaben des Notars in Art. 1 der ordonnance 45-2590 vom 2. 11. 1945 relative au Statut du Notariat (J.O. vom 3. 11. 1945). Ähnlich noch RG 21. 2. 1911, ZB1FG 12 (1912) 23 (keine allgemeine Belehrungspflicht). 25 Aber Zurückhaltung gegenüber der Haftung eines Notars für Prozeßkosten, wenn er durch seine Beurkundung eine unsichere Rechtslage geschaffen hat, zeigt BGH 21. 2. 1978, NJW 1978, 1005. 26 de FERRIRE, Dictionnaire de droit et de pratique, Nouv. d. II (1762) 364 („mediateurs equitables“). 27 Thirlway, Conveyancing and Conveyancing Costs in France: Sol.J. 1967, 204. 28 Lezcano, La imparcialidad como deber del notario: Rev. Not. 1976, 568; ähnlich Seybold/Hornig (oben N. 14) § 19 Rdz. 30. 29 Seybold/Hornig (oben N. 14) § 19 Rdz. 30.

wandten kann zur Verärgerung des Gewandten und zu wirtschaftlichen Einbußen des Notars fuhren. Dieser Konflikt zwischen Fürsorgepflicht und wirtschaftlichen Interes­ sen ist in Deutschland bei Grundstückskaufverträgen zwischen Wohnungs­ unternehmen und Privaten in das Bewußtsein einer weiteren Öffentlichkeit getreten. Hier haben Notare Vertragsbedingungen beurkundet, die vom Bauträger einseitig vorformuliert waren; im nachhinein wurden sie von den Gerichten als unangemessen beanstandet und für unwirksam erklärt30. Die Beteiligung des Notars am Vertragsschluß zeigte keine genügende Gewähr inhaltlicher Ausgewogenheit der Vertragsgestaltung. So hat auch der deutsche Gesetzgeber notariell beurkundete Verträge nicht generell der richterlichen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen31. 4. Berufshaftpflicht Auch soweit der Notar ein öffentliches Amt ausübt, haftet der Staat nicht für Pflichtverletzungen der Notare31a. Bei einer bloß persönlichen Haftung begründen jedoch die hohen Risiken die Gefahr, daß Klienten ihre Haftungsansprüche nicht durchsetzen können. In Frankreich wird daher die Realisierung der Berufshaftpflicht des Notars durch eine gesetzliche Berufshaftpflichtversicherungspflicht garantiert32. Auch die Höhe der Haft­ pflichtversicherung ist durch Rechtsvorschrift bestimmt33. Sie erstreckt sich auf den doppelten Betrag der durchschnittlichen Bruttojahreseinkünfte eines Notariats. Überdies besteht in Frankreich eine notarielle Garantie­ kasse, welche die Rückzahlung der einem Notar anvertrauten Vermögens­ werte garantiert34. - In Deutschland gibt es bisher keine gesetzliche Pflicht zur Berufshaftpflichtversicherung der Notare35. Sie ist bisher nur auf 30 BGH 29. 3. 1974, BGHZ 62, 251, 253. 31 § 1 I 2 AGBG vom 9. 12. 1976 (BGBl. I 3317) „Gleichgültig ist, . . . welche Form der Vertrag hat.“ Vgl. Kötz, in: Münchener Kommentar I (1978) § 1 AGBG Rdz. 7. Das Notariat widersprach; vgl. Allgemeine Geschäftsbedingungen und vorsorgende Rechtspflege, Beiträge aus der Sicht des Notariats (hrsg. von der Bundesnotarkammer; 1975). - Baur, Sinn und Funktion der notariellen Beurkundung, in: 150 Jahre Amtsnotariat in Württemberg (1976) 43, 46, sieht darin ein nicht unbegründetes „Mißtrauensvotum gegenüber den No­ taren“. 31a Daran hält auch der Regierungsentwurf eines deutschen Staatshaftungsgesetzes fest (§ 42); die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung bei AmtspflichtsVerletzungen soll ein funktionelles Äquivalent der Staatshaftung bilden. Vgl. Begründung des Entwurfs BTDrucks. 8/2079, 79 f. 32 Art. 13 des D. 55-678 vom 20. 5. 1955 (J.O. vom 22. 5. 1955). Zum folgenden auch Aubert, Responsabilite professionnelle des notaires (1977). 33 Art. 8 Arr. vom 28. 5. 1956 Q.O. vom 8. 6. 1956). 34 Dazu D^frenoire (oben N. 20) Nm. 257ff. 35 Vgl. BGH 29. 10. 1973, DNotZ 1974, 97; 27. 10. 1975, VersR 1976, 81. 7 Hoffmann, Grundstückskauf

ungeschriebenes Standesrecht gegründet. Danach soll die Mindestsumme der Berufshaftpflichtversicherung 100000 DM betragen36; diese Summe ist sicherlich unzureichend. Das Bundesjustizministerium bereitet auf Vor­ schlag der Bundesnotarkammer eine Novelle der Bundesnotarordnung vor, die dem Bundesjustizminister die Zuständigkeit einräumt, durch Rechts Verordnung eine Mindesthaftpflichtversicherungssumme für Notare zu bestimmen37. Gleichzeitig soll den Notarkammern die Befungnis einge­ räumt werden, Gruppenhaftpflichtversicherungen für die ihr angehören­ den Notare abzuschließen. Derartige Gruppenhaftpflichtversicherungen bestehen bisher in Bayern und der Pfalz38.

5. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften Die Mitwirkung an Grundstücksgeschäften (Kaufverträge, aber auch Bestellung von Grundpfandrechten) ist die wirtschaftliche Existenzgrund­ lage des Notariats. Nach einer niederländischen Untersuchung entfielen im Jahre 1969 zwei Drittel des Umsatzes der Notare auf Grundstücksge­ schäfte, im Jahre 1973 sogar drei Viertel39. Nach einer belgischen Untersu­ chung sind 28,5% der notariellen Urkunden Grundstückskaufverträge; die Notare beziehen daraus 54% ihrer Einkünfte40.

II. Solicitors In Großbritannien und seinen früheren abhängigen Gebieten sind typi­ scherweise die solicitors als Rechtsbetreuer an der Durchführung von Grundstücksgeschäften beteiligt. Der englische solicitor ist nicht nur histo­ rischer Ursprung dieses Berufsstandes, vielfältige Verbindungen zwischen den Law Societies - den Standesorganisationen der solicitors - sorgen auch heute für Kommunikation und Homogenität im Commonwealth 41.

36 BGH (vorige Note). 37 Vgl. die Mitteilungen in DNotZ 1975, 259; 1976, 259, sowie BT-Drucks. 8/2079, 79f. 38 Seybold/Hornig (oben N. 14) § 113 Rz. 11. 39 Blankvoort/van der Veen, Problematiek van het Nederlandse notariaat in het bijzonder het standplaatsenbeleid: W.P.N.R. 1977, 324, 329. 40 Thuysbaert, Belgique, in: Le notariat latin de demain (1975) 55, 71. Die Bestellung von Grundpfandrechten umfaßt 27,5% der Urkunden. Daraus werden weitere 17,5% der Ein­ künfte erzielt. 41 So ist in der Supplement Charter der englischen Law Society vorgesehen, Verbindungen mit entsprechenden anderen Organisationen im Ausland einzugehen. Cordery, On Solici­ tors6 (1968) 2.

1. Rechtsstellung im allgemeinen Solicitors sind freiberuflich tätig als Berufsstand der allgemeinen Rechts­ beratung. Der traditionelle Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Durch­ führung von Grundstücksgeschäften (conveyancing), im Erb- und Nach­ laßrecht (wills, probate und trust) sowie in der Mitwirkung bei Rechts­ streitigkeiten vor den Gerichten42. Die Einschaltung von solicitors in Grundstücksgeschäfte wird durch den Gesetzgeber nicht erzwungen. Auch besteht kein allgemeines Rechtsbera­ tungsmonopol der juristischen Berufe. Grundsätzlich kann jedermann entgeltlichen Rechtsrat erteilen43. Nur ein spezielles gesetzliches Monopol besteht: die entgeltliche Vorbereitung und Erstellung von Übereignungs­ urkunden für andere durch Nicht-solicitors ist strafbar44. Es ist also den Parteien nicht verboten, selbständig - ohne Mithilfe Dritter - ein Grundstücksgeschäft durchzuführen. Gleichfalls ist eine unentgeltliche Beratungstätigkeit Dritter zulässig. Schließlich ist eine ent­ geltliche Mitwirkung Dritter zulässig, die sich auf die Redaktion des Kaufvertrags, die Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse an dem Grundstück45 oder die Abwicklung der Zahlung beschränkt. Grundstücksmakler, die natürlichen Konkurrenten der solicitors bei Grundstücksgeschäften, sind gesetzlich nicht gehindert, beim Abschluß von Kaufverträgen mitzu wirken. Sie geben jedoch üblicherweise den Parteien den Rat, solicitors zum Vertragsschluß beizuziehen46. In jüngerer Zeit ist den solicitors jedoch ernsthafte Konkurrenz bei der Mitwirkung an Grundstücksgeschäften durch verschiedene Organisatio­ nen erwachsen. Diese umgehen das beschränkte statutory monopoly der solicitors und leisten zu erheblich niedrigeren Gebühren ähnliche Dienste47. Die Law Society hat hierauf zunächst mit standesrechtlichen Abwehrmaß­ nahmen reagiert. Wer auf der Seite einer Partei als solicitor handelt, soll seitens der anderen Partei die Vertretung durch einen „unqualified agent" ablehnen48. Auch wird berichtet, daß die Mitarbeit von solicitors bei

42 Wickenden, The Modem Family Solicitor (1975) 8. 43 Zander, Lawyers and the Public Interest (1968) 174. 44 Solicitors’ Act 1974 s. 22. Entsprechende Vorschriften bestehen seit 1804. 45 Carter v. Butcher, [1965] 1 AD E.R. 994. 46 Newman, A Typical House-Purchasing Transaction in the United Kingdom: AmJ. Comp.L. 15 (1966/67) 797, 798. - In Neuseeland unterstützen alle Berufsorganisationen der Grundstücksmakler die Empfehlung der Law Society, niemand solle einen Grundstückskauf­ vertrag unterzeichnen, bevor er unabhängigen Rechtsrat erhalten hat. Nolz, Consumer Protection in Land Sales: N.Z.L.J. 1975, 124. 47 Am bekanntesten ist die National Home Owners Society. Dazu Zander (oben N. 43) 172f.; Joseph (oben N. 2) 3. 48 A Guide to the Professional Conduct of Solicitors (1974) 77.

derartigen Konkurrenzorganisationen als standeswidrig angesehen wird49. Durch eine Änderung des Gebührenrechts schließlich wird den solicitors neuerdings eine flexible Gestaltung der Gebühren möglich, die es ihnen erlaubt, mit Konkurrenzorganisationen in Preiswettbewerb zu treten50. Auch amerikanische Rechtsmängelversicherer (title insurance Companies) bemühen sich neuerdings, in England mit den solicitors in Konkurrenz zu treten51. Gleichzeitig mit dem Aufbau von Konkurrenzorganisationen wurde ein zweiter Weg zur Ausschaltung der solicitors propagiert: die Parteien eines Grundstückskaufs werden durch umfangreiche Aufklä­ rungsbroschüren in einfacher Sprache mit dem Verfahrensablauf vertraut gemacht52. Entsprechende Entwicklungen lassen sich in Australien beob­ achten53. Der Ruf nach gesetzgeberischer Reform ist von verschiedenen Seiten laut geworden. Die British Legal Association, eine private Vereinigung von solicitors, fordert die Einführung eines zeitlich begrenzten Widerrufsrechts (cooling-off period) für eine Partei, die einen Grundstückskaufvertrag ohne unabhängige Beratung durch einen solicitor unterzeichnet hat54. Im Parla­ ment wurde ein Gesetzes vorhaben zur Beschleunigung und Verbilligung von Grundstücksgeschäften eingebracht55. Schließlich wurde im Jahre 1976 eine Royal Commission zur Untersuchung der juristischen Berufe einge­ setzt. Sie soll u. a. untersuchen, ob das Berufsmonopol der solicitors bei Grundstückskäufen gegenwärtig noch erforderlich ist56.

49 Vgl. Conveyancing Firm Attacks Law Society: The Times vom 27. 1. 1977. 50 See. 2 (V) Solicitors’ Remuneration Order 1972. 51 Zum Auftreten der CTI-Dominion Title Insurance Co. Ltd., einer Tochtergesellschaft der American Chicago Title Insurance Co., vgl. die Notiz in New LJ. 1978, 221 f. 52 Consumers’ Association, The Legal Side of Buying a House 1965 (letzte Ausgabe 1975); Watson, How to Sell Your Property Without a Solicitor (o.J.), dazu - ironisch-kritisch aus der Sicht des solicitor - Wilkinson, Exposed! Solicitors’ Secrets: New LJ. 1976, 480; Joseph, The Conveyancing Fraud (1976), dazu Rezension in New LJ. 1976, 714; Harvey, A Conveyancing Partner’s View I “The Conveyancing Fraud“: Sol.J. 1977, 552f. 53 Lidden/Bohnhoff, Conveyancing: Can You Do It Yourself? (1974). Dazu kritisch aus der Sicht der solicitors Moses, Sydney L.Rev. 7 (1974) 312f. 54 Dazu Hybrids and Gentlemen: Conveyancer 1975, 229 (kritisch). 55 Conveyancers (Homes for People) Bill. Vgl. New L.J. 1975, 229. - Zu einer erfolglosen älteren Reforminitiative der Law Society Farrand, Conveyancing Without Conveyances and Conveyancers: Conveyancer 30 (1966) 8-23. 56 Wilkinson, New LJ. 1976, 1071. Dem englischen Vorbild folgte im gleichen Jahr New South Wales. Auch hier ist die Abwicklung von Grundstücksgeschäften ohne solicitors Teil der Agenda. Vgl. Major Inquiry into the Law and Practice Relating to the Legal Profession in New South Wales: Austr.LJ. 50 (1976) 383-385; Reforming Lawyers’ Monopolies: Reform 1978 (Nr. 10) 24.

2. Berufsständische Organisation Die berufsständische Organisation des solicitors ist die auf nationaler Ebene organisierte Law Society. Es besteht keine Zwangsmitgliedschaft; jedoch sind über 80% der solicitors Mitglieder57. Lokale law societies, von denen es über 100 gibt, haben keine gesetzlichen Befugnisse58. Gegenüber dem gesamten Berufsstand (gleichgültig, ob Mitglieder oder nicht) übt die Law Society umfassende Befugnisse aus. Sie regelt die subjektiven Zulas­ sungsvoraussetzungen und nimmt Prüfungen ab. Die Berufsausübung hängt von einem practicing certificate ab, das einer jährlichen Erneuerung durch die Law Society bedarf. Sie erläßt verbindliche Vorschriften über Berufsausübung und Disziplinarwesen59 sowie über die treuhänderische Verwaltung von Geldern60. Die Disziplinargewalt wird von einem besonderen Disciplinary Com­ mittee ausgeübt, dessen Mitglieder vom Master of the Rolls - dem Vorsitzenden der Queen’s Bench - aus der Mitte der gegenwärtigen oder ehemaligen Mitglieder des Council der Law Society ernannt werden. Die Disziplinarmaßnahmen erstrecken sich von Geldbußen bis zum Berufs­ verbot. Die Law Society ist als Standesorganisation wie als Sachverständiger in die Vorbereitung der Gesetzgebung eingeschaltet61.

3. Vertretung der Interessen des Klienten

Es ist üblich, daß sowohl für den Verkäufer als für den Käufer ein solicitor an der Durchführung des Grundstückskaufs mitwirkt. Jede Partei trägt die Kosten ihres solicitors62. Die zeitweise nicht seltene Praxis, daß ein solicitor allein das Geschäft durchführt und dabei beide Parteien vertritt, wurde zunächst von den Gerichten kritisiert63, schließlich von der Law Society als Standes widrig bezeichnet64. Dieses Verbot erstreckt sich auch auf mehrere solicitors in einer Sozietät. Ein australisches Gericht hielt es schlechthin für ausgeschlossen, daß ein solicitor zwei Personen mit unterschiedlichen Interessen gleichzeitig in zufriedenstellender Weise beraten könne65. 57 Cordery (oben N. 41) 2nd Supp. (1974) B 1. 58 Cordery (oben N. 41) 2. 59 Solicitors’ Practice Rules 1936-72. 60 Solicitors’ Account Rules 1967; Solicitors’ Trust Account Rules 1967. 61 Cordery, (oben N. 41) 8. 62 Cordery (oben N. 41) 94. 63 Goody v. Baring, [1956] 1 W.L.R. 488; Gavash v. Edwards, [1961] 2 Q.B. 220; Smith v. Mansi, [1963] 1 W.L.R. 26. Vgl. auch Note, Conveyancer 27 (1963) 63. 64 Solicitors’ Practice Rules 1936-72 Rule 2. 65 Jennings v. Kihali-Kiss, [1972] 2 So. Austl.St.R. 493, 511: „It is impossible for the same

4. Haftung

Es besteht keine obligatorische Berufshaftpflichtversicherung für solici­ tors. Ein Entschädigungsfonds der Law Society tritt bei Veruntreuung von Geldern durch solicitors oder deren Angestellte gegenüber den Geschädig­ ten ein66. 5. Wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücksgeschäften Aus Grundstücksgeschäften beziehen die solicitors 55,6% ihres Einkom­ mens, verwenden aber nur 40,8% ihrer Unkosten und 41,4% ihrer Zeit darauf67. Sie stellen damit die wirtschaftliche Grundlage des Berufsstandes dar.

III. Gewerbetreibende (Makler, Rechtsmängelversicherer) In den Vereinigten Staaten schalten die Parteien überwiegend nicht Anwälte in die Durchführung des Grundstückskaufs ein, sondern Gewer­ betreibende, nämlich Grundstücksmakler und Versicherungsgesellschaf­ ten. Diese nehmen - arbeitsteilig kooperierend - Betreuungsfunktionen wahr, die in anderen Systemen entweder in der Hand des Notars oder der Anwaltschaft konzentriert sind. Der Makler beschränkt sich nicht auf die Vertragsanbahnung, sondern wirkt - unter Ausschaltung des Juristen - aktiv bei der inhaltlichen Vertragsgestaltung mit. Die Rechtsmängelversicherung überprüft die sachenrechtlichen Verhältnisse. Um diese typisch juristischen Zentralfunk­ tionen gruppieren sich - sei es beim Makler oder bei der Versicherungsge­ sellschaft - die übrigen Betreuungsaufgaben: die Mitwirkung bei der Übereignung und bei der Finanzierungsabwicklung. Diese Symbiose zwi­ schen Makler und Versicherung dient beiderseitigem Gewinn und führt auch zu längerfristiger Kooperation68. Der Makler bevorzugt den Versiche­ person to give satisfactory Service as the confidential and expert adviser of two parties with conflicting interests." 66 A Guide to the Professional Conduct of Solicitors (1974) 151-157. 67 Zander, The State of Knowledge About the Legal Profession II: New L.J. 1976, 847 f. BOWLES/PHILLIPS, Solicitors’ Remuneration, A Critique of Recent Developments in Conveyancing: Mod.L.Rev. 40 (1977) 639-650. Ähnlich für Australien: Reforming . . . (oben N. 56) 24f. 68 Vgl. zum folgenden Payne, Title Insurance and the Unauthorized Practice of Law Controversy: Minn.L.Rev. 53 (1969) 423. - Neuerdings bemüht sich der amerikanische Bundesgesetzgeber um die Eindämmung der Nebenkosten, die durch das Zusammenwirken von Makler und Rechtsmängelversicherer entstehen: Real Estate Settlement and Procedures Act 1974 (12 U.S.C.A. §§ 2601-16). Dazu Tuohey, Kickbacks, Rebates and Tying Arrange­ ments in Real Estate Transactions - The Federal Real Estate Settlement Act of 1974 -

rer gegenüber dem Anwalt, weil er von ihm nicht besorgen muß, daß er im Interesse seines Klienten die Durchführung des Geschäfts verzögert. Außerdem erhält er wie ein Versicherungsagent einen Teil der Versiche­ rungsprämie als Provision. Die Versicherungsgesellschaft unterstützt den Makler ferner dadurch, daß sie ihm Formulare für die Kaufverträge sowie für Übereignungsurkunden zur Verfügung stellt. 1. Grundstücksmakler

Schwerpunkt der Tätigkeit des amerikanischen Grundstücksmaklers ist - wie überall - die Anbahnung des Vertragsschlusses. Er wird typischer­ weise vom Verkäufer beauftragt, einen Käufer zu finden. Auch die Ver­ mittlung der Finanzierung sowie die Mitwirkung bei der Abwicklung der Zahlung des Kaufpreises gehören zum Berufsbild des Maklers. In dieser Treuhandtätigkeit liegt sicherlich eine Mißbrauchsgefahr. Ihr wird - gemäß internationaler Tendenz - durch verschärfte Anforderungen an Zulassung und Berufsausübung der Makler gesteuert. Erforderlich ist der Nachweis von Sachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit; die Beruf­ sausübung wird behördlicher Aufsicht unterworfen69. In einer Reihe von Einzelstaaten sind Entschädigungsfonds eingeführt worden, die aus Beträ­ gen der zugelassenen Makler gespeist werden und zum Zweck haben, das Publikum bei vorsätzlichen Pflichtverletzungen von Maklern zu entschädi­ gen. Ausgeschlossen ist aber die Entschädigung bei bloßer Fahrlässigkeit des Maklers70. Die Nahtstelle zur Tätigkeit des Juristen liegt in der Mitwirkung beim privatschriftlichen Vertragsschluß. In den meisten Vergleichsländern ist der Makler kraft Gesetzes oder Gewohnheit von der Mitwirkung am eigentlichen Vertragsabschluß ausgeschlossen. Der amerikanische Makler hingegen formuliert, unter Zuhilfenahme juristisch ausformulierter For­ mulare, bereits den endgültigen Vertragstext. Eine Symbiose zwischen Maklern und Juristen beim Vertragsschluß kennen Belgien und Australien. In beiden Staaten werden die Formulare für den Grundstückskauf von

Antitrust and Unfair Praetices: Pepperdine L.Rev. 2 (1975) 309-352. Glassman, Real Estate Settlement and Procedure Act of 1974 and Amendments of 1975 - The Congressional Response to High Settlement Costs: Cincinnati L.Rev. 45 (1976) 448-459; Hirschler, Federal Regulation of Home Closings, The Real Estate Settlement Procedures Act 1974: U. Rich­ mond L.Rev. 10 (1975) 63-76. 69 ATTEBERRY 166; kritisch Epley/Armbrust, Legal Limitations oh Real Estate Prelicensing Agreements: Real Est.L.J. 7 (1978) 15-25. 70 Näheres bei Levine, Real Estate Recovery Funds, Public Protection Against Broker Malpractice: Real Est.L.J. 5 (1976) 166-169. Danach sind in 17 Einzelstaaten der USA derartige Fonds eingeführt.

gemeinsamen Ausschüssen der Berufsorganisationen entworfen71. Wäh­ rend in Belgien bereits der Makler einen bindenden Vertragsschluß auf der Grundlage dieses Formulars herbeifuhrt72, wird dem australischen Makler empfohlen, den Vertragsschluß den solicitors zu überlassen73. 2. Rechtsmängelversicherung (title insurance Companies)

Die Rechtsmängelversicherung beim Grundstückskauf ist eine amerika­ nische Entwicklung. Die erste einschlägige Versicherungsgesellschaft wurde 1876 in Philadelphia gegründet. Im Jahre 1914 gab es überdies Rechtsmängelversicherer in New York, Chicago, Minneapolis, San Fran­ cisco und Los Angeles74. Erst nach dem Zweiten Weltkrieg begann der große Aufschwung, der diese Versicherungsgesellschaften - freilich mit gewissen regionalen Unterschieden - zum charakteristischen Betreuungs­ organ von Grundstücksgeschäften in Amerika werden ließ. Ihre stärkste Verbreitung findet sie in großstädtischen Ballungsgebieten und in den Staaten der Westküste (Kalifornien, Oregon, Washington)75. Während ursprünglich das Tätigkeitsgebiet der Rechtsmängelversicherer lokal beschränkt war, ist die jüngere Entwicklung durch eine starke Konzentra­ tion der Geschäftstätigkeit auf einige wenige Unternehmen gekennzeich­ net, die bundesweit tätig sind76. Rechtsmängelversicherer unterliegen in fast allen Staaten der Versiche­ rungsaufsicht. Diese erstreckt sich auf die Versicherungsbedingungen sowie auf die Solvenz der Unternehmen, in der überwiegenden Anzahl der Staaten aber nicht auf die Bemessung der Prämien77. Bundesweiter Spitzen­ verband der Rechtsmängelversicherung ist die American Land Titles Asso­ ciation (ALTA). Sie vertritt die Interessen des Gewerbes gegenüber der Öffentlichen Hand, verhandelt mit Verbänden des Hypothekengewerbes

71 Das zwischen der Federation Royale des Notaires de Belgique und den belgischen Maklerverbänden im Jahre 1974 vereinbarte Formular ist abgedruckt und kommentiert in Notarius 1974, 294ff. - Das zwischen der Law Society of New South Wales und dem Real Estate Institute of New South Wales erarbeitet Formular von 1972 ist abgedruckt und kommentiert bei Stack, Contract for Sale of Land, A Guide to the Use of the Contract for Sale of Land New South Wales (1974). 72 Notarius 1974, 283 f. 73 Conrick/Thomson, Sale of Real Property and Law of Agency2 (1973) 45. 74 Von Metzler 55. 75 Von Metzler 56; Pindar 1290f. 76 Pindar 1250f.; Powell § 1048. 77 Johnstone, Title Insurance: Yale L.J. 66 (1957) 492, 511; C.L.W., The Title Insurance Industry and Governmental Regulation: Va.L.Rev. 53 (1967) 1523, 1527f.; vgl. auch Vazques Bote, El denominado seguro de ttulos: Rev. Der. Not. 42 (1976) 221, 275 ff.

und hat auch Musterbedingungen für die Rechtsmängelversicherung aus­ gearbeitet78. Versichert wird das Risiko, daß der Käufer kein Eigentum erworben hat oder daß dieses mit Rechten Dritter belastet ist. Begünstigte können entweder der Käufer selbst sein (owner’s policies) oder aber das Kreditin­ stitut, das ein Darlehen durch ein Grundpfandrecht an dem gekauften Grundstück absichert (mortgage policies). Neuerdings werden - insbeson­ dere in Kalifornien und anderen westlichen Staaten - Versicherungen angeboten, die sowohl das Risiko des Käufers als auch dasjenige des Darlehensgebers versichern (joint protection policies). Vor Zusage der Deckung überprüft der RechtsmängelVersicherer die sachenrechtlichen Verhältnisse an dem Grundstück. Dies ist in schneller und einfacher Weise möglich, weil die Versicherer - insbesondere in Großstädten - über eigene Registersammlungen (title plants) verfugen, deren Erschließung zuneh­ mend durch elektronische Datenverarbeitung automatisiert wird79. Die entscheidende Funktion dieser Versicherungsgesellschaften liegt nicht in der Übernahme von Risiken, sondern in deren Ausschluß durch die vorbeugende Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse80. Diese Über­ prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse stellt den Kern der Tätigkeit der Rechtsmängelversicherer dar. Sie erweitern ihre Tätigkeit um weitere Dienstleistungen. So stellen sie Maklern Vertragsformulare zur Verfügung81, entwerfen Übertragungsur­ kunden oder übernehmen die gesamte Abwicklung des Geschäfts, ein­ schließlich der Durchführung der Übereignung (package deal)82. Der Vor­ zug der Rechtsmängelversicherung gegenüber der herkömmlichen Über­ prüfung durch einen Anwalt liegt - neben der Beschleunigung durch automatisierte title plants - darin, daß von der Versicherung auch gewisse Rechtsmängel gedeckt werden, die nicht aus den Registern ersichtlich sind. So ist der Inhaber insbesondere dagegen versichert, daß eine Eintragung aufgrund einer gefälschten Übertragungsurkunde erfolgt ist oder auch dann, wenn die Übertragungsurkunde zwar vom Eigentümer ausgestellt, aber dem Erwerber nicht übergeben worden ist83. 78 Kratovil 152; Payne, American Title Insurance in an English Context: Conveyancer 40 (1976) 11, 17 - er äußert den Verdacht, daß die Vereinheitlichung auf die Policen für Banken beschränkt ist, während die ALTA-Policen für Käufer von den Versicherern nicht verwendet werden. 79 Von Metzler 61 f. 80 Kratovil 151: „As a rule, a title Company will not insure a bad title any more than a fire insurance Company would issue a policy on a buming building.“ 81 Vgl. das bei ATTEBERRY 199 abgedruckte Formular der Chicago Title and Trust Com­ pany. 82 Payne (oben N. 68) 444, 448 ff. 83 Payne (oben N. 8) 207 N. 35.

Die große Verbreitung der Rechtsmängelversicherung erklärt sich aber nicht aus ihrer sachlichen Überlegenheit gegenüber der Einschaltung von Anwälten, sondern aus der Struktur des amerikanischen Realkreditsy­ stems84. Hypothekenbanken (mortgage banks) gewähren Darlehen nur, wenn der Darlehensnehmer zu ihren Gunsten eine Rechtsmängelversiche­ rung abgeschlossen hat. Die Mittel für die Vergabe von Realkrediten nehmen amerikanische Hypothekenbanken nicht aus langfristigen Pfand­ briefen, sondern sie verkaufen ihre Forderungen auf einem nationalen Sekundärmarkt weiter an Kapitalsammelstellen (Versicherungen, Kredit­ institute). Die Hypothekenbank übernimmt hierbei für ihren Abkäufer regelmäßig die Abwicklung des Darlehens. Auf dem Sekundärmarkt sind Realkreditforderungen nur verkäuflich, wenn eine Versicherung des Rechtsmängelrisikos besteht. Gewöhnlich wird bei Grundstückskäufen nur das Risiko des Darlehens­ gebers versichert, nicht dasjenige des Eigentümers. Treten Rechtsmängel auf, so hat der Käufer keinen Entschädigungsanspruch an die Versiche­ rung. Der Grund für den Verzicht liegt zum einen im zusätzlichen Kosten­ aufwand, zum anderen darin, daß der Käufer darauf vertraut, daß im Rahmen der präventiven Prüfungszusage der mortgage policy Rechtsmän­ gel aufgedeckt werden. Die Rechtsprechung ist zwiespältig bezüglich der Frage, ob die Pflicht des Rechtsmängelversicherers darauf beschränkt ist, den Versicherungs­ nehmer bei Auftreten von Rechtsmängeln zu entschädigen, oder ob er zu einer präventiven Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse (duty to search) verpflichtet ist85. Wird eine solche Pflicht bejaht, so hat der geschä­ digte Versicherungsnehmer neben dem Anspruch auf die Versicherungs­ summe einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen negligence gegen die Versicherung. Es scheint gesichert, daß der Versicherungsneh­ mer gegenüber dem Versicherer einen Schadensersatzanspruch wegen negligence dann geltend machen kann, wenn der Versicherer - über die Versicherung hinaus - in die Abwicklung des Grundstückskaufs einge­ schaltet war, insbesondere Urkunden vorbereitet hat oder bei der Durch­ führung der Eigentumsübertragung beteiligt war86. Aber selbst dann, wenn der Versicherer als „conveyancer“ in die Abwicklung des Geschäfts einge­ 84 Dazu allgemein und auch zum folgenden Grebler, Amerikanische Wohnungsfinanzie­ rung, Versuch einer vergleichenden Studie: Kredit und Kapital 4 (1974) 453-476. 85 Für die „duty to search“ etwa American First Title Trust Co. v. First Fed. S. & L. Assn.t 415 P. 2d 930 (Kan. 1965); dagegen etwa: Prendergast v. Sou. Title Guar. Co. 454 S. W. 2nd 803 (Tex. 1970). Zum Problem Note, Title Insurance - The Duty to Search: Yale L.J. 71 (1962) 1161. 86 Pindar 1339; Lawyer Title Ins. Co. v. Research Loan & Inv. Corp., 361 F. 2d 764 (Mo. 1966).

schaltet war, hat der Käufer keinen negligence-Anspruch wegen Verlet­ zung der duty to search gegen den Versicherer, wenn nur das Risiko des Darlehensgebers versichert wurde. Damit ist die haftungsrechtliche Stel­ lung des Erwerbers schlechter als bei Einschaltung eines Anwalts. 3. Ausschluß von der Rechtsberatung?

In den Vereinigten Staaten sind die Rechtsanwälte - anders als in England - durch ein Rechtsberatungsmonopol vor nichtjuristischen Wett­ bewerbern geschützt, die „unauthorized practice of law“ betreiben87. Den­ noch sind sie durch Grundstücksmakler und Versicherungsgesellschaften weitgehend aus der Beratung der Parteien eines Grundstückskaufs ver­ drängt worden88. Die Anwaltschaft versuchte mit geringem Erfolg, die Mitwirkung von Grundstücksmaklern und Rechtsmängelversicherern als unerlaubte Rechtsberatung zu unterbinden. Die Gerichte haben mehrheitlich den Tatbestand unerlaubter Rechtsberatung nicht als gegeben angesehen, soweit die Makler nur vorgedruckte Vertragsformulare ausfullten89. Der Supreme Court von Arizona dagegen sprach den Maklern im Jahre 1961 das Recht ab, an der Vorbereitung von Vertragsdokumenten mitzuwirken90. Hierauf strengte der Maklerverband eine Änderung der Verfassung von Arizona an. Dieser Antrag fand in einer Volksabstimmung eine überwältigende Zustimmung von 80% der abgegebenen Stimmen91. Die American Bar Association unternahm hinfort auf nationaler Ebene den Versuch, mit dem Spitzen verband der Maklerverbände ein Selbstbeschrän­ kungsabkommen zu erreichen. Die Makler sollten es danach bei einer Art von bedingtem Vertragsschluß bewenden lassen, also nicht beim Abschluß endgültiger Verträge mitwirken. Dieser Versuch blieb erfolglos92. Auf einzelstaatlicher oder lokaler Ebene wurden aber verschiedentlich zwischen Anwalts- und Maklerverbänden Vertragsformulare ausgehandelt, die einen deutlichen Hinweis darauf enthalten, daß Rechtsberatung nicht vom Mak­ ler, sondern nur vom Anwalt zu erwarten sei93. 87 Payne (oben N. 8) 200. 88 Vgl. oben N. 8. 89 Tellier, Drafting, or Filling Blanks in Printed Forms of Instruments Relating to Land by Real Estate Agents, Brokers, or Managers as Constituting Practice of Law: 53 A.L.R. 2d 788-811 (1957); Pelletier, Unauthorized Practice of Law by Real Estate Brokers and Title Insurance Companies: Notre Dame Lawyer 36 (1961) 374-387. 90 State Bar of Arizona v. Arizona Land Title & Trust Co., 366 P. 2d 1 (Ariz 1961). 91 Zum ganzen Riggs, Unauthorized Practice and the Public Interest, Arizona’s Recent Constitutional Amendment: So. Cal.L.Rev. 37 (1964) 1-20. 92 Payne (oben N. 8) 200f. N. 14 mit Nachweisen 93 So Whitman, Transferring North Carolina Real Estate II: N.C.L.Rev 49 (1971) 593, 630 f.

Auch die Bemühungen der Anwaltschaft, die Betreuungstätigkeit der Rechtsmängelversicherungen gerichtlich zu unterbinden, führte zu keinem durchschlagenden Erfolg94. 4.Internationale Verbreitung der Rechtsmängelversicherung

Die amerikanischen Rechtsmängelversicherer sind bemüht, ihre Ge­ schäfts tätigkeit auch auf das Ausland auszudehnen. Günstige Bedingungen hierfür bietet zunächst der Rechtskreis des Common Law, soweit das Schutzbedürfnis der Parteien nicht durch ein Torrens-statute befriedigt ist. Auch gibt es kein allgemeines gesetzliches Rechtsberatungsmonopol der Anwälte. Schließlich wird deren Mitwirkung an Grundstücksgeschäften nicht gesetzlich erzwungen. Im kanadischen Bundesstaat Ontario wurde auf den Versuch amerikanischer Gesellschaften, die Genehmigung zur Betreibung der Rechtsmängelversicherung zu erhalten, von der Versiche­ rungsaufsicht mit der Auflage reagiert, daß vor Ausstellung der Versiche­ rungspolice ein „certificate of title“ durch einen solicitor vorgelegt wird; dieser darf nicht gleichzeitig in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Versicherungsgesellschaft stehen95. Das Auftreten der Rechtsmängelversi­ cherer führte also in Ontario zur Einführung eines partiellen Rechtsbera­ tungsmonopols der Anwaltschaft. Der Versicherer kann den solicitor nicht verdrängen, sondern allenfalls ergänzenden Schutz bieten. - Auch in England sind kürzlich amerikanische Rechtsmängelversicherer aufgetre­ ten96. Gegenwärtig läßt sich noch nicht absehen, ob gesetzliche Reaktionen zu erwarten sind. In Brasilien und Peru wurde neuerdings der notarielle Beurkundungs­ zwang für die Bestellung von Hypotheken aufgehoben. Dies soll nach den Angaben der Kommission für amerikanische Angelegenheiten der Interna­ tionalen Union des Lateinischen Notariats97 folgenden Hintergrund haben: Die Internationale Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (Weltbank) vergibt an Unternehmen in lateinamerikanischen Staaten Wohnungsbau­ kredite, die durch Hypotheken an Grundstücken gesichert werden. Die Geldmittel für diese Kredite werden zu einem großen Teil auf dem amerikanischen Kapitalmarkt aufgebracht. Amerikanische Botschaften in den Empfängerländern drängen darauf, daß die Rechtslage an den Grund­ stücken durch amerikanische Rechtsmängelversicherer überprüft werden 94 Dazu Payne (oben N. 68); Pelletier (oben N. 89). 95 Magwood, The System of Land Registration and Guarantee of Title in the Province of Ontario: U. Tor. L.J. 13 (1959/60) 93, 106. 96 Dazu oben S. 78. 97 Propagacion del documento privado para la constitucion de derechos reales de hipoteca en America: Bol.Inf. O.N.P.I. 1972 Nr. 15, 56f.

kann und nicht nur durch lokale Notare98. Dem dient die Beseitigung des gesetzlichen Zwangs, die Begründung von Hypotheken von notarieller Beurkundung abhängig zu machen. Damit ist der Notar noch nicht von der Mitwirkung bei Grundstücks­ käufen ausgeschaltet. Jedoch kann es sein, daß hier nur der erste Schritt zur Eliminierung des Notariats zugunsten der Rechtsmängelversicherer getan ist99. Die Internationale Union des Lateinischen Notariats hat die Rechts­ mängelversicherung im Jahre 1977 auf die Tagesordnung ihres Kongresses in Guatemala gesetzt.

C. Ablauf des Verfahrens I. Allgemeines

Die Rechtsbetreuung von Grundstückskäufen umfaßt - wie bereits unter A gesagt - folgende Mitwirkungshandlungen: Prüfung der sachenrechtli­ chen Verhältnisse und der öffentlichrechtlichen Nutzungs- und Verfugungsbeschränkungen, „Vertragsschluß“ und genaue Formulierung des Vertragsinhalts, Einholung behördlicher Genehmigungen, Durchführung der Eigentumsübertragung und Registrierung sowie Abwicklung der Zah­ lung. Organisierte Rechtsbetreuung ordnet diese Mitwirkungstätigkeiten nach einem einheitlichen Ablaufschema. Drei Ordnungsziele bestimmen den Ablauf: Sicherheit für die Beteiligten, Schnelligkeit und Kostengün­ stigkeit. Zwischen diesen Leitvorstellungen bestehen Zielkonflikte: Sicher­ heitsbedürfnisse verzögern und führen zu erhöhten Kosten; Schnelligkeit und Kostenersparnis können Sicherheit gefährden. Aber auch Maßnahmen zur Beschleunigung können die Kosten erhöhen. Die Optimierung des Verfahrensablaufs, also die günstigste Kombination der drei Zielvorstel­ lungen, läßt sich durch Verfahrensregeln nur annäherungsweise bestim­ men. Allgemeine Verfahrensregelungen und individuelles Gestaltungser­ 98 Vazques Bote (oben N. 77) 371. 99 In jüngster Zeit besteht im spanischsprechenden Raum lebhaftes literarisches Interesse an der title insurance. Siehe GRINBERG/GARDEY, Penetracion en los paises organizados segün el sistema latino por normas extradas o inspiradas en el derecho estadounidense en materia de transmision y constitucion de derechos reales: Rev. Not. 1976 Nr. 749, 1257-1285; Miranda, Problemas que afectan el principio de seguridad juridica, derivado de un sistema de transmi­ sion de inmuebles o muebles inscribibles mediante documento privado, El seguro de ttulo: Rev.Not. 1976 Nr. 749, 1331-1345; ders., Estudio comparativo de la transmision y constituciön de derechos reales en los Estados Unidos frente a sistemas que imponen la intervencion de Notariado de tipo latino: Rev. Der. Not. 1976, 83-150; Lansky de WEISCHELBAUM/CHAmorro, Penetracion en los paises organizados segün el sistema latino por normas . . . Rev. Int. Not. 27 (1977) Nr. 74, 41-71.

messen des einzelnen Rechtsbetreuers stehen in einem notwendigen Span­ nungsverhältnis und unterliegen ständigem Wandel. Was zunächst indivi­ duelle Betreuungsleistung ist, wird zum „guten Brauch“ und gehört schließlich zum Durchschnittsstandard, dessen Nichtbefolgung eine Haft­ pflicht des Rechtsbetreuers nach sich zieht100. Andererseits verlieren tradi­ tionelle Verfahrensschritte ihre Funktion, erstarren zum Ritual und werden schließlich ungebräuchlich 101. Die dem Einzelfall angemessene Gestaltungs­ freude des Betreuers wird durch starre Reglementierung gehemmt; unkon­ trolliertes Gestaltungsermessen hingegen begünstigt Nachlässigkeit oder Eigennutz des Betreuungsorgans. Problematisch ist im einzelnen der zeitliche Ablauf zwischen der Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse, der Herbeiführung des „Vertrags­ schlusses“ und der Ausformulierung der Vertragsbedingungen. Ein an der Sicherheit der Parteien orientiertes Verfahren wird dem Vertragsschluß die Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse und der öffentlichrechtlichen Nutzungs- und Verfügungsbeschränkung vorschalten. Der Verkäufer soll vor Vertragsschluß wissen, was er versprechen, der Käufer soll wissen, was er erwarten kann. Andernfalls wird der Käufer enttäuscht, der Verkäu­ fer mit Haftungsrisiken belastet oder aber der Vertrag rückgängig gemacht. Überdies setzt erst die Kenntnis der Sachen- und öffentlichrecht­ lichen Verhältnisse den Betreuer zu einer sachgerechten Vertragsgestaltung instande. Vertragsschluß und Formulierung der Vertragsklauseln stehen ihrerseits in einem untrennbaren Zusammenhang. Werden die einzelnen Vertragsbedingungen nicht gleichzeitig mit dem Vertragsschluß verein­ bart, so greifen die Dispositivnormen des Gesetzes ein; eine spätere Formu­ lierung der Vertragsbedingungen stellt rechtstechnisch eine Vertragsände­ rung dar und verschlechtert notwendigerweise die Position einer der Parteien. Wider das Sicherheitsinteresse streitet das Bedürfnis, schnell eine ver­ tragliche BindungsWirkung zu erreichen. Andernfalls besteht die Gefahr, daß eine Partei vor Beendigung der Voruntersuchungen sich eines anderen besinnt, der andere Teil in seinen Erwartungen getrogen wird und über­ flüssige Kosten entstanden sind. Diese typische Konfliktlage wird in verschiedenen Systemen unterschiedlich gelöst. In Frankreich wird sofort nach Einig werden der Parteien ein bindender Vertragsschluß durch den 100 Dazu Wilkinson, Conveyancing Practice - the “Normal” and the “Good”: Sol.J. 1978, 239-241; FARRAND 7. 101 In England wird die Ritualisierung des Verfahrens gerne bespöttelt. So spricht Buckley, J. in Re Stone and Saville's Contract, [1962] 1 W.L.R. 460, 465, von einer „prunkvollen Sarabande“ („stately saraband“), Joseph (oben N. 2) durchgängig von „ritual dance“. Daß entsprechende Bemerkungen außerhalb Englands nicht verlauten, spricht für die Beobach­ tungsgabe englischer Juristen, nicht für größere Flexibilität der ausländischen Verfahren.

Makler herbeigeführt. Die Ausformulierung der Vertragsklauseln im ein­ zelnen wird jedoch dem Notar überlassen, der diese nach Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse vornimmt102. In Deutschland und Australien geht die Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse der vertraglichen Bindung und der Formulierung des Vertragsinhalts voran. Die Verzöge­ rung ist gering; denn die positive Publizitätswirkung des Grundbuchs läßt eine Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse nicht langwierig wer­ den103. Im traditionellen conveyancing in England wird - wie in Deutsch­ land und in Australien - die Herbeiführung der vertraglichen Bindung mit der Formulierung des Vertragstexts gekoppelt104. Aber die Überprüfung der sachenrechtlichen Lage wird gespalten: der solicitor des Verkäufers unternimmt sie vor dem Vertragsschluß, um notwendige Kautelen zugun­ sten seines Klienten in den Vertrag einzubauen; der solicitor des Käufers vollzieht die Überprüfung nach dem Vertragsschluß. In den Vereinigten Staaten schließlich fuhrt der Makler - wie in Frank­ reich und Belgien - sofort den Vertragsschluß herbei105. Schon in diesem Zeitpunkt wird der endgültige Inhalt des Vertrags formularmäßig festge­ legt (anders als in Frankreich, aber wie in Belgien). Die Prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse erfolgt erst nachträglich durch den Rechts­ mängelversicherer. Der kautelare Aufwand für die Sicherheit der Parteien ist hier am geringsten; Schnelligkeit und Gebühreninteressen der beteilig­ ten Gewerbe haben demgegenüber die Oberhand. II. Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse Die Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse erstreckt sich über­ all darauf, ob die Voraussetzungen für einen lastenfreien Erwerb des Grundstücks durch den Käufer gegeben sind. Aufwand und Methode der Überprüfung hängen davon ab, ob Bodenregister bestehen und mit wel­ chen Publizitätswirkungen sie ausgestattet sind106. Wenn der Registerein­ trag des Eigentums positive und negative Publizität genießt, so genügt ein Blick in das Register als Nachweis der Berechtigung des Veräußerers. Fehlt ein Register oder ist dieses nur mit negativer Publizität ausgestattet, so ist die Überprüfung der Rechtsstellung des Verkäufers erforderlich. Im fol­ genden wird das französische und das englische Verfahren zur Prüfung der Rechtsstellung des Verkäufers näher dargestellt.

102 103 104 105 106

Vgl. oben S. 23f. unten S. 90, 123. Dazu oben S. 50. Dazu unten S. 123. Dazu oben S. 81. Dazu oben S. 35 ff.

1. Frankreich Der französische Notar hat vor der Beurkundung eines Grundstücks­ kaufs den Ursprung des Eigentums des Verkäufers (origine de propriete) zu überprüfen107. Dabei ist der Erwerbstitel (z. B. Erbfolge, Kauf) des Veräußerers und seiner Vormänner urkundlich nachzu weisen. Diese Erwerberkette wird regelmäßig bis zu dem Erwerbsakt zurückverfolgt, der mehr als 30 Jahre vor dem Erwerbsgeschäft liegt. Diese 30-Jahres-Frist wird durch die Ersitzungsvorschriften bestimmt. War ein Kaufvertrag Erwerbsgrund für den Veräußerer, so wird der Personen- und Güterstand des Vormannes untersucht, um etwaige Schranken seiner Verfügungs­ macht festzustellen; zuweilen wird auch der Nachweis der Zahlung des Kaufpreises verlangt. Negative Publizität des Registers garantiert dem Notar, daß er durch Einsicht in das Register diejenigen beschränkten dinglichen Rechte erkennt, die dem Erwerber entgegengehalten werden können. Früher war es üblich, daß der Notar den Registerstand erst dann nachprüfen ließ, wenn der Kaufvertrag transkribiert wurde. Zum Schutz des Käufers erschien es erforderlich, den Registerstand in diesem Zeitpunkt zu kennen: Erst wenn sein Eigentumserwerb durch Transkription gesichert war, sollte er auch den Kaufpreis zahlen müssen. Die jüngere Rechtspre­ chung hat dem Notar aber zusätzlich die Pflicht auferlegt, die Registerlage bereits vor Vertragsschluß nachzuprüfen108. Heute ist also der Notar zu einer doppelten Überprüfung der Register­ lage verpflichtet: vor Vertragsschluß und nochmals bei der Transkription. Dies fuhrt zu beträchtlichen Verzögerungen in der Durchführung des Geschäfts. Der französische Notar darf nämlich das Register nicht persön­ lich einsehen, er muß vielmehr eine schriftliche Auskunft der Registerbe­ hörde abwarten. Dies kann jeweils bis zu einem Monat dauern109.

2. England (Common Law) Die investigation of title nach Common Law unterscheidet sich vom französischen System nicht grundsätzlich in der Methode, sondern nur in der Arbeitsteilung zwischen den solicitors110. Der solicitor des Verkäufers erstellt einen Auszug aus den Urkunden, aus denen der Verkäufer sein 107 Grundlegend Cass.civ. 6. 6. 1894, D. 94.1. 359. Einzelheiten: »Origine de propriete« in: Traite general du notariat 2929-2936. 108 Cass.civ. 4. 1. 1966, D. 1966, 227 mit Anm. Mazeaud; 11. 3. 1968, Bull.civ. 1968.1. 72; 28. 1. 1975, J.C.P. 1975. II. 18161 mit Anm. Dagot. 109 Dazu und zum vorhergehenden de Poulpiquet, La responsabilite civile et disciplinaire des notaires (1974) 141-145. 110 Thirlway (oben N. 27) 205.

Eigentum ableitet (abstract of title). Der solicitor des Käufers überprüft diese Urkunden auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und Schlüssigkeit (requisitions on title) sowie die Übereinstimmung des Auszugs mit den Originalurkunden111. Die Kette der Erwerbs Vorgänge ist bis zu einer „good root of title“ zurückzuverfolgen. In der Praxis des 19. Jahrhunderts mußte die Wurzel des Titels 60 Jahre alt sein. Dieser Zeitraum wurde in der Folgezeit durch Gesetz auf 40 und 30 Jahre verkürzt112. Gemäß dem Law of Property Act 1969 beträgt er nun 15 Jahre und liegt damit geringfügig über der regelmä­ ßigen Ersitzungsfrist von 12 Jahren113. Die Tendenz zur Abkürzung des Zeitraums, für welchen der Veräußerer seine Berechtigung nachweisen muß, ist im angelsächsischen Raum allge­ mein festzustellen. In Australien und in Kanada wurde überwiegend durch einzelstaatliche Statutes das ursprüngliche Erfordernis einer 60jährigen Wurzel des Titels auf 40 oder 30 Jahre reduziert114. Nach den amerikani­ schen Marketable Titles Acts muß der Verkäufer die Kette der Erwerbs­ vorgänge über einen Zeitraum von 40 Jahren urkundlich nachweisen115. Der solicitor des Käufers hat zwischen Vertragsschluß und Eigentums­ übertragung Einsicht in das Land Charges Register zu nehmen. Vor 1969 war zweifelhaft, ob die Eintragung dinglicher Lasten in das Land Charges Register dem Käufer wie Kenntnis zugerechnet werden kann mit der Folge, daß ihm kein Rücktrittsrecht wegen Rechtsmangels zusteht. Damit war der solicitor des Käufers genötigt, schon vor Vertragsschluß Einblick in das Register zu nehmen. Inzwischen wurde vom Gesetzgeber klarge­ stellt, daß die bloße Registrierung dinglicher Lasten nicht der Kenntnis gleichzustellen ist. Damit ist keine Einsichtnahme vor Vertragsschluß mehr erforderlich116. In das Land Charges Register kann der solicitor des Käufers persönlich Einsicht nehmen; er kann aber auch ein Zeugnis der Registerbehörde (official search) anfordern117. Letzteres hat den Vorzug, daß dingliche Belastungen, die nach Aufstellung des Zeugnisses der Registerbehörde eingetragen werden, dem Käufer nicht entgegengehalten werden können,

111 Bowman/Tyler, The Elements of Conveyancing (1972) 119 ff. 112 See. 1 Vendor and Purchaser Act 1874; s. 44(1) Law of Property Act 1925. 113 Vgl. s. 23 des Gesetzes mit ss. 2 (3), 16 Limitations Act 1939. Dazu Cretney, Land Law and Conveyancing Reforms: Mod.L.Rev. 32 (1969) 477, 480. 114 Helmore, Sale of Land in Australia (1971) 94, bzw. di Castri, Law of Vendor and Purchaser2 (1976) 232 jeweils mit Nachweisen. 115 Dazu oben S. 47. 116 Siehe s. 24 Law of Property Act 1969; dazu Bowman/Tyler (oben N. 111) 158 f. 117 Sees. 16, 17 Land Charges Act 1925 (I). 8 Hoffmann, Grundstückskauf

wenn er binnen 15 Tagen das Eigentum übertragen bekommen hat118. Der Käufer kann also gefahrlos bei Erhalt der Übertragungsurkunde den Kaufpreis bezahlen. 3. Grundbuchsystetne In Deutschland ist der Notar verpflichtet, sich vor Beurkundung von Grundstückskaufverträgen über den Grundbuchstand zu unterrichten (§ 21 BeurkG). Technisch erfolgt dies regelmäßig durch persönliche Einsicht eines Notariatsangestellten in das Grundbuch. In Australien hat der solici­ tor des Käufers vor Vertragsschluß das Register einzusehen119. Bemerkenswert ist die Ausgestaltung der Registereinsicht des englischen registered conveyancing. Der Verkäufer hat die - vertraglich nicht abding­ bare - Verpflichtung, dem Käufer die Einsicht in das Register zu gestatten und ihm Auszüge aus dem Register vorzulegen120. Eine persönliche Inspek­ tion des Registers durch den solicitor ist ausgeschlossen; an ihre Stelle tritt ein schriftliches Auskunftsverfahren. Unmittelbar nach Erteilung des Auf­ trags durch den Verkäufer - also vor Vertragsschluß - läßt der solicitor des Verkäufers einen amtlichen Registerauszug (office copy of register) erstel­ len. Diesen sendet er mit dem Vertragsentwurf an den solicitor des Käufers121. Beim förmlichen Vertragsschluß erhält der solicitor des Käufers eine Vollmacht des Verkäufers zur Einsicht in das Register. Diese zweite Einsicht in das Register soll der Kontrolle dienen, ob seit Erstellung des Registerauszugs neue Einträge vorgenommen worden sind. Der solicitor des Käufers beantragt bei der Registerbehörde „official search“. Die Regi­ sterbehörde erstellt darauf einen weiteren Registerauszug; zusätzlich wird dem Käufer gegenüber eventuellen Eintragungsanträgen, die 15 Tage nach Erstellung dieses Auszugs eingehen, der Vorrang eingeräumt. Im Ergebnis wird dadurch erreicht, daß der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis Zug um Zug gegen Aushändigung der Eintragsbewilligung aushändigen kann, ohne besorgen zu müssen, daß durch Zwischeneintragungen Dritter sein Eigentumserwerb vereitelt wird122.

1,8 See. 4 (2) Law of Property (Amendment) Act 1926 in Verb, mit Land Charge Rules 1978; Bowman/Tyler (oben N. 111) 158 f. 119 SACKVILLE/NEAVE, Property Law2 (1975) 366. 120 See. 110 (1) Land Registration Act 1935; Ruoff/Roper 330. 121 Ruoff/Roper 357. 122 Land Registration (Official Searches) Rules 1969; Ruoff/Roper 357. Vgl. auch die anschauliche Beschreibung in: The Legal Side of Buying a House (1975) 93-99.

III. Vertragsgestaltung; Formulare

1. Vertragsgestaltung Rechtsunkundige Vertragsparteien beschränken sich darauf, über die ihnen wesentlich erscheinenden Punkte des Geschäfts zu verhandeln, typi­ scherweise über die Höhe des Kaufpreises, den Zeitpunkt der Übergabe und die Modalität der Zahlung. Besteht über diese Punkte Einigkeit, so gehen die Parteien zum Juristen, der die Gestaltung des Vertrags im einzelnen besorgt. In England und den Ländern des Commonwealth ist die Vertragsgestal­ tung Aufgabe der solicitors, ohne daß hierfür mittelbarer oder unmittelba­ rer gesetzlicher Zwang besteht123. - Auch den romanischen Rechten war ursprünglich ein gesetzlicher Zwang zur Einschaltung des Notars in die Vertragsgestaltung fremd. Zunehmend wird aber ein mittelbarer Zwang des Gesetzgebers zur notariellen Beurkundung des Grundstückskaufs aus­ geübt. Die notarielle Beurkundung ist zwar nicht Wirksamkeitsvorausset­ zung des Vertrags; jedoch ist sie entweder Voraussetzung für den Eintritt des Eigentumsübergangs oder für die Transkription in das Register, die dem Eigentumsübergang volle Drittwirkung sichert124. Dieser Zwang besteht aber nicht überall. So genügt in Italien die gerichtliche Beglaubi­ gung der Unterschriften, damit eine Privaturkunde in das Register einge­ tragen werden kann125. - Deutschland und die Schweiz machen die mate­ rielle Wirksamkeit des Grundstückskaufvertrags von der notariellen Beur­ kundung abhängig126. - Nur in den Vereinigten Staaten verzichten die Parteien regelmäßig auf die Mitwirkung des Juristen bei der inhaltlichen Gestaltung des Vertrags127. Soweit nur ein mittelbarer Beurkundungszwang besteht, ist die Gefahr begründet, daß die notarielle Belehrung über die Risiken einer von den Parteien gewählten Vertragsgestaltung zu spät kommt. Der durch die riskante Vertragsgestaltung begünstigte Partner kann sich darauf berufen, daß die bereits vorher getroffenen Abreden bindend sind. Die Belehrungs­ pflicht des Notars reduziert sich in diesem Falle darauf, die Parteien auf die Gefährlichkeit der getroffenen Abreden hinzuweisen und ihnen eine Ver­ tragsänderung zugunsten einer risikolosen Gestaltungsform vorzuschla­ gen; er hat den Parteien die Chance zur NeuVerhandlung zu geben128.

123 124 125 126 127 128

Dazu oben S. 77 f. Dazu oben S. 19£, 25f. Vgl. Trib. Varese, 2. 6. 1969, Riv.Dir.Ip. 12 (1970) 222. Dazu unten S. 179f. Dazu oben N. 8. Aubert, Responsabilite professionnelle des notaires (1977) 90 ff., 92: Die Haftung des

Die praktische Bedeutung dieser konstruktiven Unterschiede sollte frei­ lich nicht überschätzt werden. Laien folgen den Vorschlägen des Notars blind; was dogmatisch als Vertragsänderung zu qualifizieren ist, wird von den Parteien subjektiv als bloße Präzisierung empfunden. Schließlich bietet das Auseinanderfallen von Vertragsschluß und inhaltlicher Gestaltung den praktischen Vorzug, daß hier bald eine vertragliche Bindung erreicht wird, während die endgültige inhaltliche Gestaltung erst nach Kenntnis der sachenrechtlichen Verhältnisse vorgenommen wird. 2. Formulare Die inhaltliche Gestaltung des Grundstückskaufvertrags folgt überall Formularen, die sich jedoch im einzelnen nach ihrem Erscheinungsbild (Umfang und Schriftart), aber auch nach dem Grad ihrer Verbreitung stark unterscheiden. Am weitesten ist die Vereinheitlichung des Formularwesens in England fortgeschritten. Die Verwendung Allgemeiner Vertragsbedingungen ist seit Mitte des 19. Jahrhunderts gebräuchlich, also seit der Zeit wachsender allgemeiner Prosperität und wachsenden Grundstücksumsatzes129. Heute genießen zwei Formularwerke Anwendung in ganz England130. Die Nation­ al Conditions of Sale, die von der Solicitors’ Law Stationary Society - einem privaten Unternehmen - herausgegeben werden, sind im Jahre 1902 erst­ mals veröffentlicht worden und haben inzwischen 19 Auflagen erreicht. Sie wurden mehrfach geändert und gelten heute in der Fassung von 1976131. Die Law Society fs Conditions of Sale sind im Jahre 1926, kurz nach Inkraft­ treten des neuen Grundstücksrechts, geschaffen worden. Auch sie wurden mehrmals revidiert, zuletzt 1973132. Ingesamt wird den National Conditions eine größere Verbreitung133 nachgesagt als denen der Law Society. Auch wurden sie früher für verkäu­ ferfreundlicher angesehen als die Conditions der Law Society. Heute trifft Notars erstreckt sich deshalb nicht auf den vollen Ersatz des entstandenen Schadens, sondern auf Entschädigung für den Verlust der Chance neuer Verhandlungen. 129 Williams, Vendor and Purchaser4 1 (1936) 97. 130 Die vom Lord Chancellor herausgegebene Statutory Form of Conditions of Sale 1925 war wenn die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben - für Grundstückskaufverträge bestimmt, die auf dem Korrespondenzweg geschlossen werden. Sie haben aber offensichtlich in der Praxis keine Bedeutung erlangt. Vgl. Wilkinson, Standard Conditions of Sale ofLand2 (1974) V. 131 Dazu Aldridge, National Conditions of Sale, 19th Edition: Sol.J. 1976, 291 f.; Wilkin­ son, National Conditions of Sale - A New Edition: New L.J. 1976, 623-625. 132 Abgedruckt und kommentiert bei Wilkinson (oben N. 130); Adams, Law Society’s Conditions of Sale - 1973 Revision: New L.J. 1973, 148, 157, 158. 133 Joseph (oben N. 2) 168.

eher das Gegenteil zu134. In der Praxis wird der Vertragsurkunde gar kein Abdruck der Allgemeinen Bedingungen beigefugt. Diese werden vielmehr durch eine allgemeine Verweisungsklausel inkorporiert135. In Amerika geben sowohl die lokalen oder regionalen Berufsorganisatio­ nen der Makler136 als auch die Rechtsmängelversicherer137 Vertragsformu­ lare heraus. Der Vorschlag, ein national vereinheitlichtes Formular unter Federführung der American Bar Association zu entwickeln138, erscheint im Hinblick auf die weitgehende tatsächliche Ausschaltung der Anwaltschaft wenig realistisch. Auch in den Ländern des lateinischen Notariats sind Formulare für den Grundstückskauf gebräuchlich. In Deutschland und in Frankreich wird eine überindividuelle Standardisierung auf - regionaler oder nationaler Ebene von den Standesorganen nicht systematisch betrieben. Die Verein­ heitlichung wird aber durch zwei Faktoren begünstigt. Zum einen haben Formularvordrucke privater Unternehmen ein regionales oder sogar über­ regionales Verbreitungsgebiet erreicht139. Zum anderen unterstützen For­ mularbücher von nationaler Verbreitung die Formulierungskunst der Notare, die keine Formularvordrucke verwenden140. Vergleicht man inhalt­

134 Zur Einschätzung in der Vergangenheit Note, Conditions of Sale: Sol.J. 1964, 8; 81; unzutreffend Bowman/Tyler 85. - Zur Verkäuferfreundlichkeit der Law Society’s Conditions in der Gegenwart Chavasse, The Balance of Advantages: New L.J. 1971, 122, der demgegenüber die Ausgewogenheit der General Conditions rühmt. Ihm folgen Bowman/Tyler 85. Auch die Untersuchungen der vorliegenden Arbeit fuhren zu einer vergleichsweise größeren Käuferfreundlichkeit der National Conditions. Siehe unten S. 262 (Aufklärungspflichten des Verkäufers über planungsrechtliche Beschränkungen). 135 Kritisch zu dieser Praxis Eve, J., in Curtis v. French, [1929] 1 Ch. 253, 260. Ein Muster für eine derartige Verweisungsklausel enthält Kelly’s Draftsman13 (1973) 115. 136 Vgl. North Carolina Association of Realtors’ Contract of Sale, Standard form No. 8 (rev. 1967), in: N.C.L.Rev. 51 (1972) 356f. Dazu Pope, ibid 346-355; Standard Form Virginia Real Estate Association Sales Contract, in: Manual for Virginia Real Estate Brokers and Salesmen (1964) 171. 137 Vgl. das bei ATTEBERRY 199 abgedruckte Formular der Chicago Title and Trust Company. 138 Fishman (oben N. 8) 558. 139 In Deutschland ist im Anwaltsnotariat das Formular Not. 430 (Grundstückskaufvertrag mit Auflassung) der Hans-Soldan-Stiftung weit verbreitet. - Bayerische Notare bedienen sich vielfach der Formularvordrucke des Verlages Gerber, München. - Für Frankreich verweist Sourioux (oben N. 12) 10 N. 28 auf Formularvordrucke, die auf die Initiative regionaler Notarkammem zurückgehen. - Die Verwendung von Schreibautomaten in den Notariaten wird aber zunehmend die vorgedruckten Formulare zurückdrängen. 140 Deutschland: Kersten/Bühling/Appell, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit16 (1975); Arnold u. a., Formular-Kommentar. Bürgerliches Recht I21 (1976), dazu Rez. Vogel, DNotZ 1978, 62 f.; Beck’sches Formularbuch (1978); speziell für die Bezirksnotare in Württemberg: Schettler/Bühler, Notar und Grundbuch (Loseblattaus­ gabe); Frankreich: Formulaire annote et commente des actes des notaires (Loseblattausgabe). Die beiden Zeitschriften Journal des Notaires et Avocats und Repertoire du Notariat FARRAND

lieh die Regelungen der Formularvordrucke und der Formularbücher, so finden sich überall die gleichen typischen Klauseln. Trotz sprachlicher und aufbaumäßiger Unterschiede der in der Praxis verwendeten Formulare besteht weitgehend inhaltliche Homogenität141.

3. Gerichtliche Kontrolle

Staatliche Gerichte haben die „autonome Rechtsetzung“ durch Formu­ lare nicht unbeschränkt hingenommen, auch wenn kein Verstoß gegen zwingendes Recht vorlag. Die Kontrolle der Formulare hat in Frankreich eine feste Tradition; sie ist aber auch anderwärts feststellbar. In Frankreich werden strenge Anforderungen an die Einbeziehung von Formularen in den Vertrag gestellt142. Typische Freizeichungsklauseln der notariellen Praxis werden von den Gerichten als bloße „clauses de style“ angesehen, die nicht dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entspre­ chen und deshalb auch nicht Vertragsinhalt sind. Soweit derartige Klauseln aber einen ausgewogenen Interessenausgleich der Parteien vornehmen, sind sie wirksam. In Deutschland wurde lange Zeit die notarielle Prüfungs- und Beleh­ rungspflicht (§17 BeurkG) von der Rechtsprechung als genügende Garan­ tie dafür angesehen, daß Freizeichnungsklauseln „nicht schematisch ver­ wendet“ werden, ihre „Sachgerechtigkeit im konkreten Einzelfall geprüft und, soweit erforderlich, mit den Parteien erörtert wird, wozu der Notar verpflichtet ist“143. Zwar behalf sich die Rechtsprechung schon länger mit der restriktiven Auslegung notarieller Formularklauseln144; erst in jüngster Zeit hat die Rechtsprechung aber eine offene Inhaltskontrolle notarieller Verträge zugelassen145. Auch heute sind notarielle Formularverträge nicht der strengen Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. 12. 1976 unterworfen. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ist auf Verträge beschränkt, deren Inhalt von einer Vertragspartei für eine Vielzahl von Verträgen vorformu­ liert sind, erstreckt sich also nicht auf Verträge, deren Inhalt durch nota­ rielle Formulare bestimmt ist146. Freilich können auch notarielle Formulare Defrenois enthalten als ständige Rubrik Formulare für die Praxis. Vgl. auch Sourioux (oben N. 12) 10 N. 28. 141 SoURIOUX (oben N.12) 9f. - Auch in Deutschland läßt sich diese Tendenz feststellen. 142 Dazu und zum folgenden Sourioux (oben N. 12) 7f. 143 BGH 14. 10. 1966, WM 1966 1138 = NJW 1967, 32; vgl. auch noch OLG München 4. 9. 1972, DNotZ 1973, 288. 144 Vgl. etwa RG 2. 7. 1907, Recht 1907 Nr. 2535; BGH 25. 2. 1972, WM 1972, 556. 145 Grundlegend BGH 29. 3. 1974, BGHZ 62, 251, 253. 146 Notarielle Formulare sind nicht Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S. von § 1 I 1 AGBG, da sie nicht eine Vertragspartei der anderen bei Abschluß eines Vertrages gestellt hat;

typische Klauseln enthalten, die weder von den konkreten Parteien inhalt­ lich erfaßt werden noch einen ausgewogenen Interessenausgleich bedeuten. Englische Gerichte haben Freizeichnungsklauseln in den üblichen For­ mularen begrenzt und überwacht und sich dabei sowohl der Technik der restriktiven Auslegung wie der offenen Inhaltskontrolle bedient147.

4. „ Verkäuferfreundlichkeita Als charakteristischer Zug der Grundstückskaufformulare gilt ihre Ver­ käuferfreundlichkeit. Einerseits werden die dem Verkäufer nach dispositi­ vem Recht obliegenden Pflichten beschränkt; insbesondere werden die Gewährleistungspflichten des Verkäufers eingeschränkt oder ausgeschlos­ sen148. Andererseits werden die Sanktionen für Pflichtverletzungen des Käufers, insbesondere für Zahlungsverzug, gegenüber der gesetzlichen Regelung verschärft149. Demgegenüber sind Klauseln, die den Käufer bes­ ser stellen, die Ausnahme150. Die Verkäuferfreundlichkeit vermag nicht zu verwundern, wenn die Formulare - wie in Amerika - von Maklerverbän­ den heraus gegeben werden. Der Makler wird typischerweise vom Verkäu­ fer beauftragt und hat dessen Interesse zu wahren. Überraschend ist die Verkäuferfreundlichkeit in Formularen der solicitors und der Notare. Sowohl die Einschaltung von zwei solicitors als das Neutralitätsgebot des Notars sollten eine ausgewogene Wahrung der Interessen beider Parteien sichern. Für die Gründe der Verkäuferfreundlichkeit gibt es nur spekulative Erklärungsversuche. Den französischen Notaren wird eine stärkere Affini­ tät zu den traditionellen Grundeigentümern nachgesagt. Die Verkäufer sind auch typischerweise diejenige Partei, welche den beurkundenden Notar ausgewählt hat151. Für die englischen Formulare wird darauf verwie­ sen, daß sie Ausdruck der Marktverhältnisse sind; ihre Neuauflagen seien Ausdruck veränderter Marktverhältnisse152. Beide Begründungen haben durchaus einen gemeinsamen Nenner. Die typisierte Vermutung, daß der vielmehr werden sie von einem Dritten, nämlich dem Notar, eingeführt. So die wohl h. M., vgl. etwa Kötz, in: Münchener Kommentar I (1978) § 1 AGBG Rdz. 8. Anders Schlosser/ COESTER-WALTJEN/GRABA, Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemei­ nen Geschäftsbedingungen (1977) § 1 Rdz. 26. 147 Dazu allgemein FARRAND 78 f.

148 Dazu näher unten im III. Teil. 149 Dazu näher unten § 8. 150 Hierhin gehört die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers, den Käufer über öffent­ lich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen aufzuklären. Vgl. unten S. 262. 151 Savatier, Le bon et le mauvais usage des formulaires notariaux: Rep.Not.Defr. 1975, 785, 788. 152 Williams (oben N. 129) 97ff.; Mills, Sol.J. 1961, 497; Wilkinson (oben N. 130) 1.

Verkäufer den Notar vorgeschlagen hat, hat ihren Grund in den Machtver­ hältnissen: der Grundstücksmarkt ist Verkäufermarkt. Ist der Grund­ stücksmarkt aber Verkäufermarkt, so ist auch anzunehmen, daß der Ver­ käufer nur unter ihn begünstigenden Klauseln verkaufen will. Die Formu­ lare reproduzieren also die allgemeinen Machtverhältnisse auf dem Grund­ stücksmarkt und nutzen in diesem Sinne den durch die Dispositivnormen des Gesetzes gegebenen Gestaltungsspielraum aus. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß gesetzliche Dispositivnormen häufig vom Leitbild einer angemessenen Risikoverteilung zwischen den Parteien weit entfernt sind. Formularklauseln haben dann ihren berechtig­ ten Grund darin, daß sie die als ungenügend anerkannten Dispositivnor­ men korrigieren. Dies wird im weiteren Verlauf der Arbeit im einzelnen nachzuweisen sein. Jedoch schießen Formulare über dieses Ziel häufig hinaus und bedürfen dann selbst wieder der Korrektur durch gerichtliche Inhaltskontrolle. Deren Ergebnisse wiederum werden von den Formularen rezipiert. Je transparenter das Formularwesen, desto reibungsloser ist auch der Rezeptionsprozeß153. Insgesamt reproduzieren also die Formulare nicht nur die allgemeinen Marktverhältnisse, sondern sie stellen auch Versuche dar, allgemeine Modelle angemessener Risikoverteilung zu entwickeln, die der gesetzlichen Dispositivordnung überlegen sind.

IV. Prüfung öffentlichrechtlicher Beschränkungen. Einholung von Genehmigungen In England prüft der solicitor des Käufers vor Vertragsschluß, ob öffent­ lichrechtliche Grundstückslasten oder Nutzungsbeschränkungen bestehen. Eine Reihe dieser Rechte ist im Land Charges Register eingetragen. Auch soweit planungsrechtliche Beschränkungen nicht als Land Charges regi­ strierbar sind, besteht aufgrund eines Übereinkommens zwischen der Law Society und den kommunalen Spitzenverbänden die Übung, daß die Behörden einschlägige formularmäßige Anfragen beantworten154. Die Überprüfung öffentlichrechtlicher Beschränkungen ist technisch einfach, aber zeitraubend155. Um bereits vor diesen zeitraubenden Untersuchungen

153 So ist der Wortlaut vieler englischer Formularklauseln eine Reaktion auf die Rechtspre­ chung. Vgl. Wilkinson (oben N. 130) V. - In Frankreich setzt das Notariat zuweilen der Rechtsprechung Widerstand entgegen, indem es von den Gerichten mißbilligte Formeln aufrechterhält. Dazu Sourioux (oben N. 12) 145 ff. 154 Bowman/Tyler 39 ff., 42 ff; Barnsley 166; Adams, Supplementary Enquiries of Local Authorities: New L.J. 1977, 1155; Hamilton, The New Local Authorities Enquiries Forms: Sol.J. 1977, 499f. 155 Nach Bowman/Tyler 41 dauert die amtliche Untersuchung des Land Charges Register etwa 3 Wochen. Joseph (oben N. 2) 186 sieht darin den wesentlichen Verzögerungsfaktor bei

eine vertragliche Bindung zu begründen, können besondere Rücktrittsvor­ behalte für den Verkäufer vorgesehen werden156; dieser Weg ist aber wenig gebräuchlich157. In Frankreich werden vor der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags behördliche Erklärungen über städtebauliche und landwirtschaftsrechtliche Nutzungsbeschränkungen sowie über die Ausübung etwaiger Vorkaufs­ rechte eingeholt158. Zu diesem Zeitpunkt ist der Vertrag - anders als in England - bereits bindend. Ist eine Bebauung des zu veräußernden Grund­ stücks vorgesehen, so wird auf Antrag innerhalb von zwei Monaten ein behördliches „certificat d’urbanisme“ ausgestellt159; ist eine Nutzungsände­ rung nach der Veräußerung nicht vorgesehen, so wird in einem vereinfach­ ten Verfahren über bestehende städtebauliche Vorschriften und verwal­ tungsrechtliche Nutzungsbeschränkungen Auskunft gegeben. Hierfür gibt es keine gesetzliche Grundlage, sondern nur Verwaltungsanweisungen160. Es gehört zur Amtspflicht des französischen Notars, das certificat d’urba­ nisme einzuholen, damit die Wirksamkeit des zu beurkundenden Geschäfts gewährleistet ist. Ein besonderer Auftrag der Parteien hierfür ist nicht erforderlich161. Auch der belgische Notar hat vor der Beurkundung von Grundstücksge­ schäften planungsrechtliche Beschränkungen zu erkunden. Bei Nichtbe­ achtung dieser Pflicht sind neben der zivilrechtlichen Haftung Strafsanktio­ nen vorgesehen162. Der deutsche Notar wird nicht für verpflichtet angesehen, öffentlichrecht­ lichen Lasten und Nutzungsbeschränkungen nachzugehen163. Er hat jedoch die Beteiligten auf behördliche Genehmigungserfordernisse, das Erforder­ nis einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung und auf gesetzliche Vorkaufsrechte hinzu weisen (§§ 18-20 BeurkG), ist aber kraft Gesetzes nicht verpflichtet, selbst die Genehmigungen und die Unbedenklichkeits­ bescheinigung zu beschaffen oder Erklärungen der Berechtigten über die

der Durchführung von Grundstücksgeschäften und zieht deshalb eine persönliche Anfrage des Käufers vor. 156 National Conditions of Sale 13. 157 Wilkinson (oben N. 130) 18; Barnsley 158. 158 Vgl. die Formulare bei Lapeyre (oben N. 2) Nm. 22-25 (betrifft auch landwirtschafts­ rechtliche Vorkaufsrechte). 159 Code de l’urbanisme vom 8. 11. 1973, Art. L 410-1. 160 Erläuterungen und Formulare in: Formulaire annote et commente des Actes des notaires Nr. F. 1226-1. 161 Grundlegend Seine 22. 3. 1942, J.C.P. 1946 ed. Not. II 2961. Endgültig Cass.civ. 13. 7. 1954, J.not. av. 1955 art. 44,592 mit Anm. Gony. Vgl. de Poulpiquet (oben N. 109) 138-140. 162 Bouttian, La legislation de l’urbanisme en Belgique, in: En hommage ä Victor Gothot (1962) 73, 85-87; Watelet, La redaction des actes notaries (1975) 246ff., 259. 163 Daimer/Reithmann, Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars4 (1974) Nr. 323.

Ausübung des Vorkaufsrechts einzuholen. Andererseits gehört es aber zu der Belehrungspflicht des Notars, die Parteien über die für den Vollzug erforderlichen Schritte aufzuklären164. Die ausführliche Belehrung kann unterbleiben, wenn der Notar selbst - anstelle der Parteien - die erforderli­ chen Schritte unternimmt. Die Einholung von Genehmigungen, Unbe­ denklichkeitsbescheinigung und Erklärung über Vorkaufsrechte durch den Notar wird als - von der Beurkundung unabhängige - Betreuungstätigkeit im Sinne von § 24 BNotO qualifiziert165. Die Notare sind aus gebühren­ rechtlichen Gründen daran interessiert, die Einholung von Genehmigun­ gen etc. als besondere Betreuungsstätigkeit zu qualifizieren und nicht als bloßes Nebengeschäft der Beurkundung; denn Betreuungstätigkeit löst besondere Gebühren aus, nicht aber Nebengeschäfte166. Die Qualifikation der Mitwirkung des Notars am Vollzug als Betreuungstätigkeit soll wei­ terhin zur Folge haben, daß der Notar diese Mitwirkung - im Gegensatz zur Beurkundung - verweigern kann167. Andererseits wird angenommen, daß Betreuungsaufträge auch konkludent erteilt werden können168. Es gehört zum typischen Erwartungshorizont der Parteien, daß der Notar die zum Vollzug erforderlichen Schritte gegenüber den Behörden vornimmt. So hat die Rechtsprechung eine Amtspflichtverletzung des Notars dann festgelegt, wenn er die Parteien nicht gesondert darauf hingewiesen hat, daß er die erforderlichen Genehmigungen nicht einholen wolle169. Die Mitwirkung des Notars bei der Einholung von Genehmigungen gilt als verkehrsüblich170. Sieht man von legitimen kostenrechtlichen Erwägungen ab, so erscheint die strenge Trennung von Beurkundungs- und Vollzugstätigkeit nicht gerechtfertigt. Die zwingende Beteiligung von Notaren an Grundstücks­ geschäften findet einen wesentlichen Teil ihrer Rechtfertigung gerade in der Komplizierung des Vollzugs, die durch die mannigfache Einschaltung der öffentlichen Hand begründet ist. In den Vereinigten Staaten bleibt der Käufer bezüglich der öffentlichrecht­ lichen Verhältnisse an dem Grundstück unberaten. Vom Grundstücksmak ­ ler kann er zuverlässige Auskunft nicht erwarten. Rechtsmängelversicherer schließen jede Schadensersatzleistung für öffentlichrechtliche Bau- und sonstige Nutzungsbeschränkungen aus171. Schließlich gehört es nicht zum 164 Daimer/Reithmann (vorige Note) Nr. 340. 165 Daimer/Reithmann (oben N. 163) Nr. 358. 166 Vgl. §§ 146 I 1 (Vollzug), 147 I (sonstige Geschäfte); KostO (Nebengeschäfte) 167 Seybold/Hornig (oben N. 14) § 24 BNotO Rz. 24. 168 Seybold/Hornig a.a.O. 169 RG 15. 1. 1935, DNotZ 1935, 496; BGH 3. 11. 1955, DNotZ 1956, 319; 11. 6. 1959, VersR 1959, 739. 170 Daimer/Reithmann (oben N. 163) Rdz. 169. 171 Von Metzler 57.

traditionellen Selbstverständnis der Anwälte, welche die Rechtsstellung des Verkäufers überprüfen, auch öffentlichrechtliche Beschränkungen zu un­ tersuchen172. V. Übertragung des Grundeigentums Traditioneller Kernbereich der Mitwirkung des Juristen beim Grund­ stückskauf ist - neben der Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse und der Vertragsgestaltung - die Durchführung der Eigentumsübertra­ gung. Art und Umfang der Mitwirkung werden von der sachenrechtlichen Ausgestaltung des Erwerbsvorgangs geprägt. Bei der traditionellen Privatübereignung des Common Law (England, Vereinigte Staaten) nötigt die Kompliziertheit der förmlichen Anforderun­ gen an die Übertragungsurkunde zur Einschaltung des Rechtsexperten. In England ist die geschäftsmäßige Beratung bei der Abfassung von Übertra­ gungsurkunden den solicitors vorbehalten173. Die Übertragungsurkunde wird regelmäßig vom solicitor des Verkäufers entworfen und vom solicitor des Käufers überprüft174. Die vom Veräußerer unterzeichnete Urkunde wird in Gegenwart beider solicitors vom Veräußerer an den Erwerber ausgehändigt175. In den Vereinigten Staaten scheuen sich die Parteien, für die Ausstellung der Übertragungsurkunde einen Rechtsanwalt heranzuziehen. Häufig übernimmt es der Anwalt des Kreditinstituts, welches den Kaufpreis finanziert, die Urkunde zu erstellen. Damit wird zugleich verhindert, daß in diesem Stadium Meinungsverschiedenheiten über Form und Inhalt der Urkunde auftauchen176. Für den Verkäufer entsteht freilich die Gefahr, daß die Sicherungsbedürfnisse des Finanzierungsinstituts in der Formulierung der Übertragungsurkunde am stärksten berücksichtigt werden. Der Anwalt des Kreditinstituts überwacht auch die Übergabe der Urkunde vom Verkäufer an den Käufer und beantragt - gleichzeitig mit der Eintra­ gung des Grundpfandrechts - die Transkription des Eigentums177. Auch Rechtsmängelversicherer, sogar Makler, erstellen die Übereignungsurkun­ den und überwachen den Vollzug178. Nach dem französischen Vertragssystem vollzieht sich der Eigentums­ übergang - ohne daß es besonderer Übertragungshandlungen bedürfte 172 Payne (oben N. 8) 209 N. 38. 173 Vgl. oben S. 77 bei N. 44. 174 Bowman/Tyler 207. 175 Bowman/Tyler 210. 176 Payne (oben N. 8) 209 N. 40. 177 Payne (oben N. 8) 210. 178 Skiba, The Completion of Deed Forms by Real Estate Brokers: Marquette L.Rev. 44 (1961) 519-531.

bereits mit dem Vertragsschluß. Zur Sicherung des Eigentumserwerbs im Verhältnis zu Dritten ist aber die Registrierung des Vertrags erforderlich. Die Registerbehörden nehmen - seit der Reform von 1955 - nur notariell beurkundete Verträge zur Registrierung an179. Der Notar ist seinerseits gesetzlich verpflichtet, die von ihm beurkundeten Grundstückskaufver­ träge registrieren zu lassen, und zwar besteht diese Pflicht „indpendamment de la volonte des parties“180. Somit liegt die Annahme nahe, daß der Notar die Verträge nicht im Interesse der Parteien registrieren lassen soll, sondern als Hoheitsträger im öffentlichen Interesse181. Andererseits haftet der Notar dem Erwerber aus Amts Verpflichtung bei Verzögerung der Eintragung182. In Deutschland vollzieht sich der Eigentumsübergang durch Auflassung (Einigsein beider Parteien über den Eigentumsübergang) und Eintragung in das Grundbuch183. Die Beurkundung des Vertragsschlusses durch den Notar hat also keine unmittelbare Auswirkung auf die sachenrechtlichen Verhältnisse. Der Notar hat aber bei Vertragsschluß die Parteien über die Schritte zu belehren, die zur Herbeiführung des Eigentumsübergangs erforderlich sind184. Zuständig zur Entgegennahme der Auflassung ist wiederum der Notar. Meist wird mit der Auflassung die verfahrensrechtliche Erklärung verbun­ den, die zur Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch erfor­ derlich ist: die Bewilligung der Eintragung durch den Veräußerer (§19 GBO). Hat der Notar Auflassung und Eintragungsbewilligung beurkun­ det, so ist er verpflichtet, ihre Einreichung beim Grundbuchamt zu veran­ lassen (§ 53 BeurkG)185. Die Amtspflicht des Notars zur Einleitung des Vollzugs ist - anders als im französischen Recht - im Interesse der Beteiligten begründet, nicht im öffentlichen Interesse. Die Parteien können den Notar gemeinsam anwei­ sen, die Einreichung beim Grundbuchamt zu unterlassen (§ 53 BeurkG). Dieser Unterschied findet seine Erklärung in der unterschiedlichen Funk­ tion des Regis ter eintrags. Das mit dem öffentlichen Interesse unvereinbare Auseinanderfallen von sachenrechtlichen Verhältnissen und Registerstand soll im französischen Recht durch eine vom Parteiwillen unabhängige 179 Dazu oben S. 25 180 Art. 32 des Dekrets vom 4. 1. 1955. 181 De Poulpiquet (oben N. 109) 66 ff. 182 Cass.civ. 9. 12. 1975, J.C.P. 1977, 18560 mit Anm. Dagot. 183 Dazu oben S. 27. 184 Daimer/Reithmann (oben N. 163) Rdz. 298. 185 Diese Pflicht dürfte auch dann bestehen, wenn die Parteien nicht selbst einen Eintra­ gungsantrag (§13 GBO) gestellt haben. § 53 BeurkG enthält dann die Pflicht des Notars, von seiner Eintragungsvollmacht nach § 15 GBO Gebrauch zu machen. In diesem Sinne BGH 9. 7. 1958, BGHZ 28, 104, 109. Anders Jansen, Beurkundungsgesetz (1971) § 53 Rz. 6.

Registrierungspflicht unterbunden werden. Im deutschen Recht kann eine derartige Divergenz zwischen Sein und Schein wegen der konstitutiven Funktion der Registrierung überhaupt nicht auftreten. Im Rahmen des englischen Grundbuchsystems füllt der solicitor des Käufers ein vor gedrucktes Formular der Registerbehörde aus. Dieses wird vom solicitor des Verkäufers überprüft, dann gesiegelt, unterschrieben und vom Verkäufer dem Käufer ausgehändigt. Der solicitor des Käufers ist für die Einreichung der Urkunden zur Registrierung verantwortlich186. VI. Abwicklung der Zahlung

Die praktische Abwicklung des Grundstückskaufs bewegt erhebliche Werte: der Verkäufer überträgt Grundeigentum an den Käufer; der Käufer zahlt den Kaufpreis an den Verkäufer. Der Käufer benötigt meistens ein Darlehen von einem Kreditinstitut; dieses verlangt vom Käufer die dingli­ che Sicherung des Darlehens. Schließlich ist das Grundstück oft noch mit einer Hypothek des Verkäufers belastet, die der Käufer nicht übernehmen will: ein Teil des Kaufpreises soll zur Rückzahlung des Darlehens dienen, das der Verkäufer aufgenommen hat. Jeder der drei Beteiligten wird durch eine Vorleistung mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko belastet. Eine risikolose Zug-um-Zug-Abwicklung des Dreiecksgeschäfts zwischen Verkäufer, Käufer und Kreditinstitut scheitert aber in den meisten Rechten an sachenrechtlichen Gegebenheiten187. Nur das englische Recht - und zwar sowohl das Privatsystem wie das Grundbuchsystem - besticht durch die Einfachheit der sachenrechtlichen Abwicklung. Der Eigentumsübergang ist nach dem Privatsystem mit delivery der deed vollzogen. Die theoretische Gefahr, daß der Verkäufer über sein Eigentum bereits anderweitig verfügt hat, ist praktisch gering: der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer mit der deed die Urkunden auszuhändigen, auf die er seinen Erwerb stützt. Wenn er bereits das Eigentum veräußert hat, so hat er auch diese Urkunden nicht mehr in Händen. Der Erwerber und sein Darlehensgeber brauchen auch nicht zu besorgen, daß das Grundstück zwischenzeitlich belastet worden ist, wenn „official search“ im Land Charges Register veranlaßt und die Eigentums­ übertragung binnen 15 Tagen nach Ausstellung des amtlichen Zeugnisses erfolgt ist188. Die Hypothek zugunsten des Darlehensgebers entsteht durch einseitigen Begründungsakt des Erwerbers; die vorrangbegründende Ein­ tragung wird vom Kreditinstitut beantragt. Nach dem englischen Grund­ 186 Barnsley 394. 187 Deutlich für Deutschland Daimer/Reithmann (oben N. 163) Rdz. 299. 188 Dazu oben S. 91 f.

buchsystem sichert das Zeugnis der Registerbehörde den Erwerber 14 Tage gegen Zwischenverfugungen des Veräußerers189. Er kann gefahrlos an den Verkäufer zahlen, wenn sein solicitor rechtzeitig die Eintragung in das Grundbuch beantragt190. In Frankreich hat bei Barzahlung des Kaufpreises der Notar den Käufer über die Gefahren zu belehren, die dadurch entstehen können, daß das Grundstück nach Registereinsicht veräußert oder belastet wird191. In der Regel wird der Kaufpreis beim Notar hinterlegt, bis ein lastenfreier Erwerb durch Erledigung der Eintragungsformalitäten gesichert ist192. Die Hinter­ legung beim Notar sichert den Käufer allerdings nicht vor dem Zugriff der Gläubiger des Verkäufers auf den Kaufpreis193. Der sichere Weg ist eine Verpfändung des Kaufpreises durch den Verkäufer an den Käufer mit der gleichzeitigen Abrede, daß das Geld an einen Notariatsangestellten als Sequester übergeben wird194. Wenn in Deutschland der Käufer zur Zahlung vor Eintragung in das Grundbuch verpflichtet wird, so ist der Notar zum Hinweis auf die Gefahr verpflichtet, daß das Grundstück inzwischen anderweitig veräußert oder belastet werden könnte195. Nach der Rechtsprechung ist der Notar - über die bloße Belehrung hinaus - verpflichtet, Gestaltungsvorschläge zu unter­ breiten, wie diese Gefahren sich vermeiden lassen196. Die einfachste Ver­ knüpfung von Leistung und Gegenleistung besteht auch hier in der treu­ händerischen Einschaltung des Notars197. Das notarielle Schrifttum sieht in der Übernahme dieser Treuhandtätigkeit eine von der Beurkundung streng getrennte Aufgabe, zu deren Übernahme der Notar nicht verpflichtet ist198. Es wäre freilich ein merkwürdiges Ergebnis, zwar eine Pflicht des beur­ kundenden Notars anzunehmen, eine gefahrlose Gestaltung der Kaufpreis­ zahlung vorzuschlagen, ihn aber nicht für verpflichtet zu halten, an dieser Gestaltung mitzu wirken. Hintergrund für die Konstruktion einer von der Beurkundung getrennten Betreuungstätigkeit bieten gebührenrechtliche 189 Dazu oben S. 92. 190 Newman (oben N. 46) 803. 191 Cass.civ. 8. 11. 1890, D. 1900. I. 22; 18. 3. 1914, D. 1916. I. 31. Weitere Nachweise bei de Poulpiquet (oben N. 109) 136 N. 162. 192 Formulaire annot (oben N. 140) 1448.

193 Formulaire annote (oben N. 140) 1448. 194 Artt. 2073-2076 C.c Vgl. das Muster einer entsprechenden Abrede in Formulaire annote (oben N. 139) 1449. 195 BGH 13. 12. 1966, DNotZ 1967, 446; 23. 3. 1971, BGHZ 56, 26 = DNotZ 1971, 591. Vgl. auch BGH 20. 9. 1977, WM 1978, 14f. - Zurückhaltend das notarielle Schrifttum. Vgl. DAIMER/REITHMANN (oben N. 163) Rdz. 298. 196 BGH 23. 3. 1971 (vorige N.). 197 DAIMER/REITHMANN (oben N. 163) Rdz. 210 ff., der verschiedene Formen dieser treu­ händerischen Mitwirkung vorstellt. 198 Daimer/Reithmann (oben N. 163) Rdz. 293.

Erwägungen. Selbständige Betreuungstätigkeit löst einen gesonderten Gebührenanspruch aus, nicht aber bloße Nebengeschäfte der Beurkun­ dung199. In den Vereinigten Staaten ist die Einschaltung von Treuhändern in die Abwicklung von Grundstückskaufverträgen verbreitet. Die Funktion des Treuhänders wird als gesondert honorierte Nebenleistung von Banken, Rechtsmängelversicherern und Anwälten übernommen200. Daneben hat sich sogar regional der „independent escrow agent" als selbständiger Beruf etabliert201. Die Aufgabe des Treuhänders besteht üblicherweise in folgendem: Ent­ gegennahme von Kaufpreis und Übereignungsurkunde, Überprüfung des Registers, Stellung des Eintragungsantrags beim Register, Auszahlung des Kaufpreises an den Verkäufer202. Auch erhält der Treuhänder vom Darle­ hensgeber des Käufers die Darlehensvaluta mit der Weisung, sie nicht eher auszuzahlen, als bis eine erststellige Belastung im Grundstücksregister eingetragen ist203.

D. Vergleich Zunächst wird untersucht, warum der Grundstückskauf der Rechtsbe­ treuung bedarf (I); dann wird das sachliche Ausmaß notwendiger Rechts­ betreuung abgegrenzt (II). Schließlich wird geprüft, ob eine überlegene Organisationsform feststellbar ist (III). I. Bedürfnis nach Rechtsbetreuung Beim Grundstückskauf lohnt der Aufwand an Zeit und Kosten für umfangreiche rechtliche Präventivmaßnahmen. Je bedeutender ein Geschäft ist, desto mehr lohnt es, vorsorgend seine Risiken zu prüfen und sie auszuschalten oder einzuschränken, anstatt nachträglich die aufgetrete­ nen Störungen zu beseitigen. Anders als bei Geschäften des täglichen Lebens besteht keine Erfahrung der typischen Parteien mit der Durchführung dieser Geschäfte, deren Formen sich überall von denen des Warenkaufs unterscheiden. Eine beson­ dere Kompliziertheit der Durchführung ist überall festzustellen; Kompli­ 199 Vgl. oben S. 100 zu N. 166. 200 Ring/Dasso 152; Atteberry 260. 201 Kendall, The Independant Escrow Agent - The Law and the Licensee: So. Cal. L. Rev. 38 (1965) 289. Dort aber auch über die wirtschaftlichen Verflechtungen von escrow agents mit Maklern und Wohnungsunternehmen. 202 Kratovil 163. 203 Kratovil 168.

ziertheit und fehlende Routine der Beteiligten machen die Einschaltung eines Rechtsbetreuers ratsam. Die Standardisierung des Verfahrens redu­ ziert die Kosten204. Verstärkt wird diese Nützlichkeit durch andere Erwägungen. Zum einen besteht das sozialstaatliche Postulat, allen Bürgern gleiche Chancen der Rechtsverwirklichung zu bieten. Es fordert nicht nur gleichen Zugang zu den Gerichten, sondern auch die Schaffung präventiver Verfahren der Streitverhütung205. Der Grundstückskauf ist für weite Bevölkerungskreise die komplexeste und folgenreichste Investition, die von ihnen vorgenom­ men wird und sie existenziell betrifft. Die vorbeugende Einschaltung des Juristen dient nicht nur der Vermeidung von Prozessen, sondern gibt unerfahrenen Parteien die Chance gleicher Rechts Verwirklichung. Zum anderen wird das Verkehrsinteresse an der Leichtigkeit und Schnelligkeit des Bodenumsatzes gefordert, wenn routinierte Betreuer und nicht Laien gegenüber Registern, Genehmigungsbehörden und Kreditinstituten auftre­ ten. Das sozialstaatliche Gebot gleicher Chancen der Rechtsverwirklichung und das Verkehrsinteresse an der Leichtigkeit des Bodenverkehrs rechtfer­ tigen die Einführung gesetzlichen Zwangs zur Einschaltung von Rechtsbe­ treuern, wie er in Deutschland und in Frankreich besteht. Notwendige Kehrseite dieses Zwangs ist aber die Garantie dafür, daß die Parteien bei Pflichtverletzungen des Rechtsbetreuers schadlos gehalten werden. Eine obligatorische Berufshaftpflichtversicherung besteht grundsätzlich in Frankreich und in Deutschland; sie ist aber bisher nur in Frankreich befriedigend durchgeführt206.

II. Ausmaß der Rechtsbetreuung Unstreitiger Kernbereich der Rechtsbetreuung ist die präventative Über­ prüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse, die Formulierung der Ver­ tragsbedingungen und der Vollzug des Eigentumsübergangs. Zweifelhaft ist die Mitwirkung bei der Zahlungsabwicklung. Von der Undurchsichtigkeit des Sachenrechts leben die amerikanischen Rechtsmängelversicherer; aber auch die solicitors und die französischen Notare können auf ihre Unentbehrlichkeit zur Überprüfung der Rechts­ stellung des Verkäufers verweisen. Grundbücher mit positiver und negati­ ver Publizität zerstören diese traditionelle Legitimationsbasis. So haben die Rechtsmängelversicherer die effektive Einführung eines Torrens-Systems 204 Allgemein Posner, Economic Analysis of Law2 (1977) 69. 205 Dazu Cappelletti, Access to Justice: RabelsZ 40 (1976) 669-717; Zweigert, Schlußbe­ merkungen zum Kolloquium über den Schutz des Schwächeren im Recht: RabelsZ 40 (1976) 789, 798. 206 Dazu oben S. 75 f.

in den Vereinigten Staaten verhindert207, die australischen solicitors das Torrens-System zu boykottieren versucht208. Auch deutsche Notare gaben ihre Bedenken gegen die Einführung des Grundbuchs erst auf, als ihnen ein gesetzliches Betreuungsmonopol zugesichert wurde209. Heute entspricht der Undurchsichtigkeit des Sachenrechts die Undurch­ sichtigkeit der öffentlichen Lasten und Nutzungsbeschränkungen210. Hier besteht ein bemerkenswertes Betreuungsdefizit für die Parteien in den Vereinigten Staaten211 und in Deutschland212, nicht aber in England213 und Frankreich214. - Die Betreuungsorgane unterlassen die Überprüfung nicht deshalb, weil die Parteien diese selbst mühelos vornehmen könnten, weil die Beschränkungen offenkundig215 oder belanglos sind. Die Prüfung öffentlichrechtlicher Beschränkungen ist vielmehr komplizierter als dieje­ nige der sachenrechtlichen Verhältnisse, läßt sich aber nur schwer in einen standardisierten Verfahrensablauf bringen216. Eine solche Standardisierung setzt die Bereitschaft der öffentlichen Hand voraus, ihre Eingriffe in Bodennutzung und Bodenverkehr so zu doku­ mentieren, daß sie von den Organen der Rechtsbetreuung mit Routine­ maßnahmen zu erfassen sind. Der einfachste Ansatz hierfür wäre die Publikation öffentlichrechtlicher Beschränkungen in den Bodenregistern, so daß sie gleichzeitig mit den sachenrechtlichen Verhältnissen ermittelt werden können. Soweit derartige Beschränkungen noch nicht beschlossen sind, sondern erst geplant werden, ließe sich an sich ein Hinweis im Bodenregister auf diese Gefahren durch Vormerkung (caveat) anbringen. Andererseits besteht wegen des stetigen Wandels behördlicher Planungen die Besorgnis, daß die Register nie den aktuellen Planungsstand wiederge­ ben, sondern mit obsoleten Planungsvormerkungen belastet werden. Die in Frankreich und England eingeführten Auskunftsverfahren über behörd­ liche Planungen bieten dagegen eine praktikable Lösung. Die Mitwirkung bei der Abwicklung der Zahlung des Kaufpreises liegt an der Grenze zwischen Rechtsbetreuung und gewerblicher Treuhandtätig­ keit. Die Abwicklung der Zahlung richtet sich nach den Vertragsbedin­ gungen und hängt regelmäßig von der Erfüllung sachenrechtlicher Voraus­ setzungen ab. Damit besteht ein Sachzusammenhang mit der Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse, der Formulierung der Vertragsbedin­ gungen und dem Vollzug des Eigentumsübergangs. Gleichzeitig muß 207 Von Metzler 99. 211 Vgl. oben S. 100. 208 Von Metzler 97f 212 Vgl. oben S. 99f. 209 Von Metzler 98; Hedemann II/2 40, 274. 213 Vgl. oben S. 98. 210 Dazu oben S. 41, 44, 95. 214 Vgl. oben S. 99. 215 Zur Fiktion der Offenkundigkeit öffentlichrechtlicher Beschränkungen unten S. 259. 216 Darum schließen amerikanische Rechtsmängelversicherer öffentlichrechtliche Beschrän­ kungen vom Versicherungsschutz aus. Vgl. oben S. 100 bei N. 171. 9 Hoffmann, Grundstückskauf

gesichert werden, daß die treuhänderisch verwalteten Gelder bestim­ mungsgemäß verwendet werden, also die Gefahr der Veruntreuung und Insolvenz ausgeschaltet wird. Die Gründe für die Einschaltung des Notars sind gewichtig, begründen aber nicht zwingend seine alleinige Kompetenz. Auch Banken können gleichwertige Garantien gegen die Gefahren der Treuhandtätigkeit bieten wie Rechtsbetreuer. III. Organe der Rechtsbetreuung

Die Vertragsparteien sind sich der typischen Interessenkonflikte, die mit dem anderen Teil oder auch mit dem Darlehensgeber bestehen, nicht bewußt. Aufgabe der Rechtsbetreuung ist es, den Parteien Wege zur Lösung dieser Konflikte zu weisen. Prüfstein für die Qualität der Rechtsbe­ treuung ist, ob beide Parteien die gleiche Betreuungschance haben und ob die Gefahr der Kollision mit Eigeninteressen des Betreuers oder mit denen Dritter besteht. Der Makler wird von einer Partei in das Geschäft eingeschaltet; er ist folglich primär gegenüber dieser Partei zur Loyalität verpflichtet. Außer­ dem steht das eigene Interesse des Maklers an der zügigen Geschäftsab ­ wicklung im Konflikt mit den Interessen der Parteien an der präventiven Ausschaltung von Schadensrisiken. Die Loyalität des Rechtsmängelversiche­ rers gilt primär dem Beteiligten, der ihm zum Geschäftsabschluß verhelfen hat: Makler, Bauträger oder Kreditinstitut; die Interessen der normalen Vertragsparteien, also des Käufers und des nichtgewerblichen Verkäufers, werden im Falle eines Konflikts mit diesen nicht berücksichtigt. Es ist hierbei bemerkenswert, daß amerikanische Rechtsmängelversicherer in England in der Weise einzudringen versuchen, daß sie die Kooperation mit großen Wohnungsunternehmen anstreben, die dann zur Ausschaltung von solicitors auf der Käuferseite führt217. Der englische solicitor ist ausdrücklich nur für eine Partei tätig. Daher gibt das englische System, wenn jede der Parteien einen solicitor hat, gleiche Betreuungschancen für beide Parteien. Das Notariat sieht nur einen gemeinsamen Rechtsbetreuer vor. Dieser ist als Amtsperson zur Unparteilichkeit sowie zur Aufklärung ungewandter Parteien verpflichtet. Unparteilichkeit und aktive Betreuung eines unge­ wandten Beteiligten sind kompatibel. Auch der Richter, der sich im Prozeß aktiv in die Aufklärung des Sachverhalts einschaltet und damit Tatsachen feststellt, die der einen Partei nachteilig sind, verliert damit nicht seine Unparteilichkeit. Die Problematik einer Betreuung beider Parteien durch einen einzigen Notar liegt darin, daß der Notar - wie der englische solicitor 217 Vgl. Payne (oben N. 78)

- von Gebühreneinnahmen lebt218. Damit ist der Notar, anders als der staatlich besoldete Richter, aber auch als der englische solicitor, einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt, wenn eine der Vertragsparteien zu seinen ständigen Klienten gehört. Das „natürliche Gewinnstreben“ erhält leicht die Oberhand vor der Pflicht zur aktiven Beratung des anderen Teils. Durch das Auftreten von Wohnungsunternehmen, die massenhaft nota­ rielle Akte benötigen, ist diese latente Gefährdung der Unparteilichkeit durch das Gewinnstreben offensichtlich geworden. Gleichzeitig wurde die alte Diskussion um die Verstaatlichung des Notariats neu belebt. Wird das Gewinnstreben ausgeschaltet - so argumentieren die Befürworter der Verstaatlichung -, dann ist das Hindernis für eine aktive Betreuung der ungewandten Partei beseitigt. Der Vorschlag dieses radikalen Systemwechsels hat zunächst wenig politische Realisierungschancen. Er würde nicht nur mit dem erbitterten Widerstand eines gesamten Berufsstandes und aller freien Berufe rechnen müssen. Eine sachliche Stellungnahme zu der grundsätzlichen Frage nach der Leistungsfähigkeit staatlicher und privater Dienstleistungssysteme kann im Rahmen dieser Arbeit nicht gegeben werden. Immerhin sei darauf verwiesen, daß Gerichte stets unter Überlastung leiden, nicht aber Nota­ riate. Unabhängigkeit von staatlichen Haushaltsplänen läßt eine flexible Anpassung der Notare an wechselnden Geschäftsanfall zu. Als systemim­ manente Abhilfe gegen die bezeichneten Gefahren bietet sich an, typische Kollisionen von Betreuungspflicht und Gewinnstreben dadurch auszu­ schalten, daß der Pflichtenkreis des Notariats eindeutiger bestimmt wird. Dies kann durch Gesetz, Rechtsprechung und Standesrichtlinien ge­ schehen. Insgesamt ist das solicitor-Modell dem Notar-Modell theoretisch überle­ gen, weil die Gefahr des Loyalitätskonflikts ausgeschaltet ist. Dem steht der Gesichtspunkt der Arbeitsökonomie gegenüber: die Einschaltung nur eines Rechtsbetreuers anstelle von zweien reduziert den Gesamtaufwand für die Rechtsbetreuung. Allerdings wird der Aufwand nicht halbiert. Selbst die Annahme, daß die Kosten der Rechtsbetreuung nach dem Notarsystem erheblich geringer seien als nach dem solicitor-System, bleibt unbestätigt219. Der Rechtsvergleicher ist überrascht, daß gerade in England die Tendenz besteht, das faktische Betreuungsmonopol des solicitor aufzu­ 218 Dazu Stürner, Der Notar - unabhängiges Organ der Rechtspflege?: JZ 1974, 154-160; Mourik, De tussenkomst van de notaris bij de totstandekomining van obligatoire overeenkomsten . . W.P.N.R. 1975, 245 ff. Beide plädieren für staatliche Besoldung der Notare, wobei Stürner auf das regionale Vorbild der badischen Amtsnotare verweisen kann. 219 Thirlway (oben N. 27) 206, 207 vergleicht an zwei Beispielen die Gebühren des französischen Notars mit denen der solicitors und kommt zu dem Ergebnis, daß keine erheblichen Unterschiede bestehen. van

weichen220. Im Gegenteil läge es nahe, dieses faktische Monopol rechtlich stärker abzusichern, etwa durch ein befristetes Rücktrittsrecht der Partei, die ohne unabhängige Rechtsbetreuung den Vertrag abgeschlossen hat.

220 Dazu oben S. 77f

II. Teil: Vertragsschluß und Erfüllung § 5: Form des Vertragsschlusses In vielen Rechtsordnungen unterliegt der Abschluß von Grundstücks­ käufen einem besonderen gesetzlichen Formzwang. Der Grundstückskauf ist in der Lebenswirklichkeit einer der bedeutendsten Fälle des formbedürf­ tigen Vertrags überhaupt1. Der Formzwang im Grundstückskaufrecht hat damit gleichzeitig exemplarische Bedeutung für allgemeine Lehren über Sinn und Grenzen des Formzwangs im Vertragsrecht. Im folgenden wer­ den zunächst die Systeme der Form des Vertragsschlusses dargelegt (A), danach die Grenzen des gesetzlichen Formzwangs (B). Abschließend wer­ den die Lösungen vergleichend gewürdigt (C).

A. Grundsätzliche Regelung I. Formfreiheit

Das spanische Recht kennt keinen Formzwang für Grundstückskaufver­ träge. Art. 1280 Nr. 1 C.c. bestimmt zwar, daß Verträge, welche die Übertragung von dinglichen Rechten an Grundstücken zum Gegenstand haben, in einer öffentlichen Urkunde enthalten sein müssen. Jedoch beein­ trächtigt die Nichtbeobachtung dieser Form nicht die Wirksamkeit des Vertrags; die Bedeutung von Art. 1280 Nr. 1 C.c. liegt nur darin, daß jeder Vertragspartner vom anderen die Mitwirkung bei der Beurkundung ver­ langen kann2. Auch kennt das spanische Recht keinen mittelbaren Zwang zur privatschriftlichen Beurkundung von Grundstückskäufen: Der Zeu­ genbeweis für den mündlichen Vertragsschluß ist nicht ausgeschlossen3. 1 Im Schuldrecht unterliegen außerdem Schenkungsversprechen und Verpflichtungen zum Einstehen für fremde Schuld typischerweise der Schriftform. Vgl. Perillo, The Statute of Frauds in the Light of the Functions and the Dysfunctions of Form: Fordham L.Rev. 43 (1974) 39, 53; Schlesinger, The Notary and the Formal Contract in Civil Law: Report of the [New York] Law Revision Commission (1941) 59, 403-414. 2 T.S. 25. 11. 1965, Aranzadi 5449; 30. 11. 1974, Aranzadi 4498; Trib. Ec. Admin. 9. 12. 1958, Aranzadi 4148; DIZ-PICAzO, Fundamentes del derecho civil patrimonial I (1970) 176. 3 DIz-PICAZO (vorige Note) 176.

Allerdings werden die Gerichte ermahnt, bei Verträgen, die üblicherweise schriftlich geschlossen werden, dem Zeugenbeweis kritisch gegenüberzu­ stehen4. Auch das österreichische Recht sieht keinen Formzwang für Grund­ stückskaufverträge vor. Gemäß der allgemeinen Bestimmung von § 883 ABGB sind auch mündlich geschlossene Grundstückskaufverträge ver­ bindlich5. Nur durch das Grundverkehrsgesetz von 1919 wurde dem Verkäufer land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke ein - ver­ traglich nicht abdingbares - Rücktrittsrecht vom Vertrag eingeräumt, solange der Vertrag nicht notariell beurkundet war (§ 21 )6. Die heute geltenden Grundverkehrsgesetze der Bundesländer sehen eine Genehmi­ gungspflicht der Veräußerung landwirtschaftlicher Grundstücke vor, nicht aber ein Rücktrittsrecht des Verkäufers7. Gleich wohl ist anzunehmen, daß der Landwirt, der seinen Verkaufsentschluß bereut, damit auch die Geneh­ migungsbehörde beeindrucken kann. Genehmigungspflicht gewährleistet, ähnlich wie der Formzwang, Schutz vor Übereilung des landwirtschaftli­ chen Verkäufers8.

II. Privaturkunde 1. Solennitätserfordernis

Nach italienischem Recht sind Verträge, die das Eigentum an unbeweg­ lichen Sachen übertragen, zur Vermeidung der Nichtigkeit privatschrift­ lich (oder mittels öffentlicher Urkunde) zu schließen (Art. 1350 Nr. 1 C.c.). Fehlt die erforderliche Form, so ist die Nichtigkeit von Amts wegen zu beachten9. Eine nachträgliche schriftliche Bestätigung eines mündlichen Grundstückskaufs hat keine ex-tunc-Wirkung10; sie kann nur als Neuvor­ nahme mit ex-nunc-Wirkung angesehen werden11. Die Nichtigkeitsfolge erstreckt sich nicht nur auf den - mit Vertragsschluß automatisch eintreten­ 4 Art. 1248 C.c.. Daß eine bloße Ermahnung an die Gerichte bezweckt ist und kein Beweisverbot oder eine zwingende Regelung der Beweiswürdigung, betont T.S. 2. 7. 1963, Aranzadi 3700. 5 OGH 24. 1. 1962, JB1. 1962, 501; 27. 4. 1966, JB1. 1967, 84; Klang (-Gschnitzer) IV/12 (1968) § 883. 6 StGBl. 1919 Nr. 583. 7 Dazu Klang (-Mayer-Maly) IV/22 (1972) 224f. 8 Gschnitzer, Schuldrecht, Besonderer Teil und Schadensersatz (1963) 14; Hofmeister, Die Grundsätze des Liegenschaftserwerbes (1977) 367. 9 Cass. 24. 7. 1958, Giust. civ. 1958, II, 1631; 24. 1. 1974, Mass. Giust. civ. 1974 Nr. 196. 10 Art. 1423 C.c.; hierzu und zum folgenden Soddu, Forma e formazione del contratto, in particolare della vendita immobiliare: Riv. Dir. Civ. 15 (1969) 579, 581. 11 Mirabelli, in: Commentario del Codice civile IV/22 (1967) Art. 1350 S. 173.

den - Eigentumsübergang, sondern sie erfaßt auch das schuldrechtliche Leistungsversprechen12. In der Urkunde müssen die wesentlichen Bestandteile des Rechtsge­ schäfts angegeben sein, nämlich das verkaufte Grundstück, der Kaufpreis und der Wille der Parteien, das Geschäft abzuschließen13. Nicht erforderlich ist, daß Vertragsinhalt und Unterschrift in einer einheitlichen Urkunde verkörpert sind; es können auch mehrere Urkunden kombiniert werden14, vorausgesetzt, aus ihnen läßt sich der Bindungswille beider Parteien ent­ nehmen15. Die Rechtsprechung ist in der Bejahung der Formgültigkeit noch weiter gegangen. Ist die Urkunde nur von einem Vertrags teil unterzeichnet, so gilt die Schriftform als gewahrt, wenn sich die andere Partei im Prozeß auf diese Urkunde beruft, wenn nicht der andere Teil sich zwischenzeitlich eindeutig vom Vertrag losgesagt hat16. Die bloße Quittung über den Erhalt des Kaufpreises, die der Verkäufer unterschrieben hat, soll nicht dem Schriftformerfordernis genügen; sie setzt eine vertragliche Bindung voraus, aber schafft sie nicht17. Wenn jedoch die Quittung über eine Anzahlung zugleich das Grundstück beschreibt, Angaben über den Zeitpunkt eines späteren notariellen Ver­ tragsschlusses sowie über die Verteilung der Erwerbskosten enthält, so genügt sie dem Schriftformerfordernis für den Vertrag; auf den Bindungs­ willen des Verkäufers wird in diesem Fall aus der Annahme der Zahlung geschlossen18. Die Auflockerung der Formerfordernisse durch die Rechtsprechung zeigt deutlich, daß die Nichtigkeitsfolge der Nichtbeachtung der Schrift­ form als unangemessen angesehen und die Schriftform tendenziell zur Voraussetzung der Klagbarkeit reduziert wird19.

12 Cass. 12. 8. 1947, Foro it. 1948, I, 708; 4. 10. 1948, Giur. it. 1949, I, 1, 296; 2. 1. 1950, Foro it . 1951, I, 142. 13 Cass. 19. 1. 1954, Foro it. 1954, 775; 14. 2. 1964, Giust. civ. 1964, I, 1643. 14 Cass. 3. 4. 1964, Mass. Giur. it. 1964, 232; 4. 1. 1966, Giur. it. 1966, I, 1, 206. 15 Cass. 21. 6. 1965, Giust. civ. 1965, I, 2021. 16 Cass. 11. 1. 1951, Foro it. 1952,1, 71; 17. 5. 1974, Giust. civ. Mass. 1974 Nr. 1454. Dazu kritisch mit weiteren Nachweisen Mirabelli (oben N. 11) 171. 17 Cass. 19. 1. 1954, Foro it. 1954, I, 775. Vgl. auch Cass. 22. 5. 1974, Mass. Giust. civ. 1974 Nr. 1532. 18 Cass. 22. 4. 1963, Giust. civ. 1963, I, 1557. Vgl. auch Cass. 5. 7. 1973, Mass. Giust. civ. 1973 Nr. 1874 mit Nachweisen. 19 In diesem Sinne Soddu (oben N. 10) 616 f.

2. Mittelbarer Formzwang

Mittelbarer Formzwang kann dadurch begründet werden, daß die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen aus mündlich abgeschlossenen Grundstückskaufverträgen erschwert oder ausgeschlossen wird20. Abschluß und Inhalt eines Vertrages lassen sich vor Gericht regelmäßig schwerer nachweisen, wenn er nur mündlich geschlossen wurde, als wenn er urkundlich dokumentiert ist. Diese allgemeine Überlegenheit der Urkunde bei der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen begründet noch keinen mittelbaren Formzwang, vielmehr müssen besondere Erschwernisse der Anspruchsdurchsetzung vorliegen, die im Ergebnis einer materiellen Unwirksamkeit des Vertrags nahekommen. Das französische Recht entspricht diesem Modell, ebenso - gemäß dem Leitbild des Statute of Frauds - die Gesetze des anglo-amerikanischen Rechtskreises. Hierbei ist die Abhängigkeit des englischen Statute of Frauds von der französischen Ordonnance de Moulins von 1566 offensicht­ lich21. Trotzdem seien hier zunächst das englische und das amerikanische Recht dargestellt, weil sie das Prinzip schärfer durchfuhren. a)

England

Im Jahre 1677 hat in England das Statute of Frauds für eine Anzahl verschiedenartiger Geschäfte, darunter auch für Grundstücksgeschäfte, das Erfordernis der Privaturkunde eingeführt22. Durch den Law of Property Act von 1925 wurde dieses Erfordernis bestätigt23. Das Statute of Frauds wurde im Jahre 1954 außer Kraft gesetzt24. Seither ist das durch das Statute of Frauds begründete Formerfordernis auf Grundstücksgeschäfte be­ schränkt. Nicht erforderlich ist, daß der Kaufvertrag selbst schriftlich abgeschlos­ sen ist. Es genügt jede schriftliche Aufzeichnung des Vertragsinhalts (memorandum, note)25; diese Aufzeichnung kann auch nach dem Vertrags­

20 Zu mittelbaren Formvorschriften allgemein Sternberg, Formvorschriften, in: RvglHWB III (1931) 454, 455 f. 21 Dazu näher Rabel, The Statute of Frauds and Comparative Legal History: L.Q.Rev. 63 (1947) 174-187. 22 Zur Entstehungsgeschichte Costigan, The Date and Authorship of the Statute of Frauds: Harv.L.Rev. 26 (1913) 329-346. 23 Siehe s. 40 (1): „No action may be brought upon any contract for the sale or other disposition of land or any interest in land, unless the agreement upon which such action is brought, or some memorandum or note thereof, is in writing, and signed by the party to be charged or by some other person thereunto by him lawfully authorized. “ 24 Law Reform Act 1954. 25 Re Holland, [1902] 2 Ch. 360.

Schluß erfolgen26. Die schriftliche Aufzeichnung braucht nicht zu dem Zweck erfolgt zu sein, den Vertragsschluß zu bezeugen27. Folglich genügt selbst ein Brief, in dem sich eine Partei von einem Vertrag lossagen will28. Der gesamte Inhalt der Abrede der Parteien muß aus der Urkunde zu entnehmen sein: die Namen der Parteien, das Grundstück, der Kaufpreis sowie alle zusätzlichen Abreden29. An die Exaktheit der inhaltlichen Beschreibung stellt die Rechtsprechung jedoch keine strengen Anforderun­ gen: Zeugenbeweis zur Konkretisierung des Vertragsinhalts ist zulässig30. Die urkundliche Bestimmtheit des Kaufpreises ist gegeben, wenn eine Methode der Bestimmung festgelegt ist, etwa die Bestimmung durch einen Dritten. Auch eine ausdrückliche Verweisung auf den Marktwert wird als genügend angesehen31. Ergibt sich aber aus der Urkunde kein solcher ausdrücklicher Hinweis, so ist es, anders als im Warenkaufrecht32, dem Gericht verwehrt, eine stillschweigende Verweisung auf einen „reasonable price“ anzunehmen33. Eine Urkunde kann also ausgeschaltet werden, wenn durch Zeugen nachgewiesen wird, daß sie den Inhalt des mündlich Verabredeten nicht vollständig wiedergibt. In diesem Falle ist der Vertrag insgesamt formun­ gültig34. Neuerdings ist streitig geworden, ob aus der Urkunde nur der Vertragsinhalt hervorgehen muß oder auch der Bindungswille beider Parteien35. Schon bisher ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß ein schriftliches Vertragsangebot als Memorandum genügt, auch wenn die Annahme nur mündlich erfolgt ist36. Hier kann dem Schriftstück nur der Bindungswille einer Partei entnommen werden, nicht aber der Vertrags­ schluß. Die schriftliche Aufzeichnung braucht nicht aus einer einheitlichen

26 14 Jahre nach Vertragsschluß: Barkworth v. Young (1856), 4 Drew 1. 27 Re Hoyle, Hoyle v. Hoyle, [1893] 1 Ch. 84, 99; John Griffiths Cycle Corporation v. Humber & Co. Ltd., [1899] 2 Q.B. 414, 418. 28 Dewar v. Mintofi, [1912] 2 K.B. 373. 29 Farrand 36. 30 Shardlow v. Cotterell (1881), 20 Ch. D. 90, 98. 31 Brown v. Gould, [1972] Ch. 53. 32 Vgl. s. 8 (2) des Sale of Goods Act 1893. 33 Farrand 39 f. 34 Beckett v. Nurse, [1948] 1 K.B. 535. 35 Einerseits Devlin, J., in Parker v. Clark, [1960] W.L.R. 286, 296: „The memorandum must not only contain a Statement of all the terms but its language must be such as to show an intention to contract.“ Andererseits Buckley, L.J., in Law v. Jones, [1974] Ch. 112, 124 (C. A.): „It is not the fact of agreement but the terms agreed upon that must be found recorded in writing.“ Vgl. auch Buckley, L. J., - obiter- in Daulia Ltd. v. Four Millbank Nominees Ltd., [1978] 2 KAU E.R. 557, 569f. (C.A.). 36 Lever n. Koffler, [1901] 1 Ch. 543.

Urkunde zu bestehen. Wird auf eine andere Urkunde Bezug genommen, wie etwa in einem Antwortschreiben auf einen Brief, so gilt der Inhalt der ersten Urkunde als in die zweite inkorporiert37. Die Zusammengehörigkeit von zwei Urkunden kann durch Zeugen bewiesen werden. Nicht erforder­ lich ist die Unterzeichnung der Urkunde durch beide Parteien, sondern nur durch die Partei, welche vor Gericht beklagt wird. Hat also der Käufer eine Urkunde unterzeichnet, so kann nur der Verkäufer Ansprüche aus dem Vertrag einklagen38. Die fehlende Schriftform hat nicht zur Wirkung, daß der Vertrag nichtig ist39. Die Wirkung beschränkt sich vielmehr darauf, daß Rechte aus diesem Vertrag nicht klage weise vor Gericht geltend gemacht werden können40. Werden Rechte aus dem Vertrag nicht im Wege der Klage, sondern mittels Einrede geltend gemacht, so ist die Wirksamkeit des Vertrags auch vor Gericht zu berücksichtigen. Wenn etwa der Verkäufer vom Käufer bei einem mündlichen Vertragsschluß eine Anzahlung auf den Kaufpreis erhal­ ten hat, der Käufer sich später vom Vertrag lossagt und dann vor Gericht die Rückzahlung der Anzahlung verlangt, so kann der Verkäufer dem Rückzahlungsverlangen entgegenhalten, daß die Anzahlung wegen Nicht­ erfüllung des Kaufvertrags verfallen sei41. Die fehlende Form des Kaufver­ trags wird von den Gerichten nicht von Amts wegen berücksichtigt. Der Beklagte muß sich vielmehr besonders auf den Formmangel berufen42. Ursprünglicher Zweck des Statute of Frauds war, Meineide zu unterbin­ den43. Heute wird der wahre Zweck des Statute im Schutz vor Schwächen des menschlichen Erinnerungsvermögens gesehen, die bei aller Redlichkeit bestehen können44. Als fraglich wird angesehen, ob gerade für Grund­ stücksprozesse eine so drastische Beschränkung der Beweismittel erforder­ lich ist, wenn den Gerichten ganz allgemein die Würdigung von Zeuge­ naussagen zugemutet wird45. Überwiegend wird aber nicht eine Beseitigung der Formerfordernisse an

37 Griffith v. Young, [1970] Ch. 675. 38 Bays v. Ayerst (1822), 6 Madd. 316. 39 So aber Lord Abinger in Carrington v. Roots (1873), 2 M. & W. 248, 255. 40 Maddison v. Adlerson (1883), 8 App. Cas. 467. 41 Monnickendam v. Leanse (1923), 39 T.L.R. 445. 42 Broughton v. Snook, [1938] Ch. 505, 511. 43 So wörtlich die Einleitung des Statute of Frauds: „An act for prevention of frauds and perj uries. - For prevention of many fraudulent practices which are commonly endeavoured to be upheld by perjury and subomation of perjury . . .“. 8 Statutes at large (1763) 405. 44 „Honest difference of recollections leading to law suits.“ Lord Denning in Tiverton Ltd. v. Wearwell Ltd., [1975] Ch. 146, 160. 45 Wilkinson, Law of Property Act 1925 s. 40, A Case for Abolition: Conveyancer 31 (1967) 182, 186.

Grundstückskäufen erwogen46, sondern eher ihre Verstärkung47. Beseitigt werden soll die Möglichkeit, den Vertragsinhalt durch Kombination meh­ rerer Urkunden zu bestimmen; außerdem soll der vertragliche Mindestin­ halt zwingend festgelegt werden. Noch weiter geht der Vorschlag, einer Partei, die beim Vertragsschluß nicht rechtlich beraten ist, ein befristetes Rücktrittsrecht einzuräumen48.

b)

Vereinigte Staaten

Alle Einzelstaaten der Union kennen eine dem englischen Statute of Frauds entnommene oder nachgebildete Formvorschrift für Grundstücks­ käufe49. Der Uniform Land Transactions Act 1975 (ULTA) hat eine Neuformulierung der Formerfordernisse unternommen50. Die im englischen Recht neuerdings umstrittene Frage, ob sich aus der Urkunde der Bindungswille der Parteien ergeben muß, wird vom Uni­ form Land Transactions Act nicht im Sinne eines eindeutigen EntwederOder geklärt: Die Urkunde müsse zwar Hinweise auf den Vertragsschluß geben51, dieser brauche aber nicht eindeutig aus ihr selbst hervorzugehen52. Insbesondere genügt, wie in England, ein schriftliches Angebot als Nach­ weis des Vertragsschlusses53. Die Aufzeichnung muß den gesamten Vertragsinhalt umfassen. Sie muß also die Parteien und das Grundstück bezeichnen. Es genügt jedoch, wiederum wie in England, daß die Angaben in dem „memorandum“ mittels anderer Beweismittel bestimmbar gemacht werden können54. Überwiegend gilt die Bestimmung des Kaufpreises nicht als unabdingbares Erfordernis des Vertragsschlusses55. Wie beim Warenkauf gilt auch beim 46 So schloß der Auftrag an das Law Revision Committee on the Statute of Frauds and Doctrine of Consideration (Cmnd. 544) (1937) nicht die Überprüfung von s. 40 L.P. A. ein. 47 Wilkinson, Law of Property Act 1925 s. 40, A Case for Amendment: Conveyancer 31 (1967) 254, 256. 48 So die British Legal Association im Jahre 1975 nach Farrand, Hybrids and Gentlemen: Conveyancer 39 (1975) 229. 49 Casner III 9. 50 ULTA, s. 2-201. In Comment 41 wird von einem „fresh Start“ gesprochen. 51 ULTA, s. 2-201 a: „. . . writing, . . . which is sufficient to indicate that a contract to convey has been made by the parties.“ 52 Comment 42. 53 Comment 42. Ebenso bereits bisher die nahezu einhellige Praxis; siehe Le Fevre, Oral Acceptance of Written Offer by Party Sought to Be Charged as Satisfying Statute of Frauds: 30 ALR 2d 972-986 (1953). 54 Casner III19; Allen, Description or Designation of Land in Contract or Memorandum of Sale, Under Statute of Frauds: 23 ALR 2d 6-106 (1952). 55 Allen, Consideration, Necessity and Sufficiency of Statement of Consideration in Contracts or Memorandum of Sale of Land, Under Statute of Frauds: 23 ALR 2d 164-216 (1952).

Grundstückskauf im Zweifel ein „reasonable price" als vereinbart. Da die Höhe des Kaufpreises kein essentiale des Geschäfts ist, kann eine Aufzeich­ nung auch ohne sie gültig sein. Wurde aber eine Kaufpreisvereinbarung getroffen, so muß diese auch in dem Schriftstück enthalten sein. Nur in wenigen Staaten muß der Kaufpreis in der Urkunde genannt sein. Insbe­ sondere in New York wurde dieses Erfordernis durch ein Reformgesetz von 1944 eingefuhrt56. Nach der Rechtsansicht in diesen Staaten fehlt, wenn keine Einigung über den Kaufpreis zustande gekommen ist, ein wesentli­ ches materielles Element des Vertragsschlusses57. Überwiegend wird, wie im englischen Recht, verlangt, daß der Beklagte das Schriftstück unterzeichnet haben müsse58; dem folgt auch der Uniform Land Transactions Act. Eine Minderheit von Staaten verlangt aber nur bei Klagen gegen den Verkäufer eine von ihm unterzeichnete Urkunde; der Käufer könne auch ohne Urkunde verklagt werden59. In diesen Staaten wird also nur der Grundstücksverkäufer als schutzbedürftig angesehen. Dieser einseitige Verkäuferschutz wurde durch die Rechtsprechung aber wieder korrigiert, indem bei Klagen gegen den Käufer nicht nur der Nachweis des mündlichen Vertragsschlusses verlangt wurde, sondern zusätzlich, daß der Käufer eine vom Verkäufer nach dem mündlichen Vertragsschluß geschriebene Aufzeichnung zur Kenntnis genommen und ihr zugestimmt hat60. Wie das englische Statute of Frauds versagen der Uniform Land Transac­ tions Act und die überwiegende Mehrzahl der amerikanischen Statutes dem nicht formgerechten Grundstückskaufvertrag die Klagbarkeit; die Form­ vorschriften begründen also kein bloßes Beweis verbot61. In dieser Wirkung gleicht das Statute of Frauds dem Statute of Limitations62. In einigen 56 § 259 N. Y. Real Property Law; jetzt inhaltlich unverändert in § 5-703 (2) des General Obligations Law von 1964 (McKinney 23 A): „A contract for the leasing for a longer period than one year, or for the sale, of any real property, or an interest therein, is void unless the contract or some note or memorandum thereof, expressing the consideration, is in writing, subscribed by the party to be charged, or by his lawful agent thereunto authorized by writing.“ 57 In re McVoy's Estate, 94 N.Y.S. 396 (1949). 58 Restatement Contracts (1932) § 211; Casner III 17 mit Nachweisen. 59 § 26.908 Mich. Stat. Ann.; § 513.05 Minn. Stat. Ann.; § 240 Wis. Stat. Ann.; Kentucky: City of Murray v. Crawford, 127 S. W. 494 (1910). 60 Michigan: National Bank v. Louisville Trust Co.t 67 F. 2d 97 (1933); Minnesota: Gregory Co. v. Shapiro, 145 N.W. 791 (1914); Wisconsin: Lowber v. Connit, 36 Wis. 176. Vgl. auch die Anm. von Cohen, Cornell L.Q. 14 (1928/29) 378-382; Note, Minn.L.Rev. 18 (1933/34) 362f. 61 „The Statute is not a mere rule of evidence, but a limitation ofjudicial authority to afford a remedy“: Safe Deposit & Trust Co. v. Diamond Coal & Coke Co., 83 A. 54 (Pa. 1912). Umfassende Nachweise bei Williston (-Jaeger) III § 537 S. 710 N. 5. 62 Diese Parallele wird von Gerichten mehrfach gezogen. Piccione v. Schulz, 99 N.Y.S. 2d 785 (1950); Kirby v. Agra Gin Co., 347 P. 2d 223 (Oki. 1959).

wenigen Einzelstaaten wird der nicht formgerechte Grundstückskauf als materiell nichtig angesehen. Der Käufer, der aufgrund eines formnichtigen Vertrags Anzahlungen geleistet hat, kann diese folglich nach Bereiche­ rungsgrundsätzen (restitution) zurückverlangen63. Zugunsten der Lehre von der Unklagbarkeit, also gegen die Annahme eines bloßen Beweisverbotes wird vorgebracht: Beim Verlust der Urkunde kann durch Zeugen nachgewiesen werden, daß sie früher vorhanden war. Zur Auslegung der Urkunde wird weitgehend auf Zeugen Rückgriff genommen. Die Nichteinhaltung der Formerfordernisse wird nicht von Amts wegen berücksichtigt. Schließlich genügt eine nach Prozeßbeginn errichtete Urkunde nicht dem Formerfordernis. So wird ein Schriftsatz des Beklagten, der einwendet, die vorgelegte Urkunde gebe den Inhalt des mündlich Vereinbarten nur unvollständig wieder, weil Nebenabreden nicht beurkundet seien, nicht als „memorandum“ qualifiziert. De lege ferenda möchte der Uniform Land Transactions Act die Klag­ barkeit aus einem nicht formgerechten Grundstückskauf zulassen, wenn die beklagte Partei sich im Verfahren zu dem Vertragsschluß bekennt, indem sie ein wendet, dieses Schriftstück gebe den Vertragsinhalt nur unvollständig wieder. c)

Frankreich

Nach französischem Recht ist die Wirksamkeit von Grundstückskauf­ verträgen nicht von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig. Zwar besteht eine Pflicht zur öffentlichen Beurkundung von Grundstücks­ geschäften, aber sie hat nicht zur Folge, daß Grundstückskaufverträge, welche diese Form nicht einhalten, unwirksam sind64. Entgegen dem durch den Wortlaut von Art 1582 II C.c. erweckten Anschein sind mündliche Kaufverträge verbindlich65. Jedoch gilt nicht nur für Grundstückskäufe, sondern für alle Verträge über einer Wertgrenze von 50 FF, daß ihr Abschluß im Prozeß nicht durch Zeugen bewiesen werden kann (Art. 1341 C.c.). Geständnis des-Beklagten und Parteivernehmung sind jedoch mög­ lich66. Auch ist das Verbot des Zeugenbeweises nur auf Einrede des 63 Zusammenfassend Williston (-Jaeger) III § 527 S. 711. Gute Diskussion bei PomeStatute of Frauds, Evaluation of Underlying Theories: Cornell L.Q. 14 (1928/29) 102-108. 64 Art. 4 Dekret vom 4. 1. 1955 über die Registerreform. Vgl. etwa Nerson, La „solennisation“ de la vente d’immeubles, in: Etudes . . . Julliot de la Morandiere (1964) 401, 407. A.M. nur P. Esmein, La reforme de la publicite fonciere: G. P. 1955 I Doctr. 30, 32. 65 Allgemein: Req. 21. 11. 1898, D.P. 1898. I. 257; Civ. 17. 7. 1930, S. 1931. I. 297 mit Anm. Robert. Speziell zum Grundstückskauf: Civ. 11.3. 1964, Bull. Civ. 1964. I. 113 Nr. 150. 66 Goubeaux/Bihr, Preuve, in: Rep.Dr. civ.2IV Nr. 170. rance,

Beklagten zu beachten67. Also sind mündliche Kaufverträge zwar nicht unwirksam, jedoch besteht praktisch ein mittelbarer Zwang zur Schrift­ lichkeit: Der Kläger muß besorgen, daß der Beklagte sich nicht zum mündlichen Vertragsschluß bekennt und den Zeugenbeweis durch seine Einrede unterbindet. Der Zeugenbeweis wird aber zulässig, wenn von dem Beklagten ein Schriftstück vorliegt, das die beweisbedürftigen Tatsachen wahrscheinlich macht („commencement de preuve par ecrit“, Art. 1347 C.c.). Von diesem Korrektiv des mittelbaren Formzwangs hat die Rechtsprechung auch für mündliche Grundstückskaufverträge Gebrauch gemacht. So genügen als schriftlicher Beweis für den Abschluß eines Grundstückskaufs gegen den Verkäufer eine Empfangsbestätigung über eine Anzahlung des Käufers68 oder ein Brief des Verkäufers an den Notar, in dem er unter Bezeichnung des Grundstücks und des Kaufpreises über den erfolgten Vertragsschluß berichtet und die Vorbereitung der notariellen Urkunde beantragt69. Der Gesetzgeber hat im Jahre 1975 noch ein Äquivalent zum commence­ ment de preuve par ecrit eingeführt und damit einen weiteren Beitrag zum Niedergang des mittelbaren Beurkundungszwanges geleistet. Gemäß dem neuen Abs. 3 des Art. 1347 C.c. kann nunmehr auch das Verhalten einer Partei im Prozeß (positive Erklärungen, Schweigen, Fernbleiben von der Verhandlung) die Zulassung des Zeugenbeweises begründen70. Seit dieser Novelle ist es nicht mehr gerechtfertigt, von einem mittelba­ ren Beurkundungsszwang bei Verträgen im französischen Recht zu spre­ chen. Das Fehlen einer Urkunde bringt dem Kläger zwar nach wie vor prozessuale Erschwernisse. Diese führen aber nicht mehr zwangsläufig zum Ausschluß des Zeugenbeweises.

III. Beurkundung durch Rechtsbetreuer 1. Solennitätserfordernis

Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen, bedarf in Deutschland und der Schweiz der öffentlichen Beurkundung durch den Notar71. Seit dem 1. 7. 1973 67 Goubeaux/Bihr (vorige N.) Nm. 178, 180. 68 Cass.civ. 18. 6. 1956, Bull.civ. 1956. I. 196 Nr. 224 = J.C.P. 1965. IV. 114. 69 Cass. civ. 1. 4. 1971, J.C.P. 1972. II. 16998 mit Anm. Ghestin. 70 Loi no. 75-596 vom 9. 7. 1975 (J.O. vom 10. 7. 1975): „Peuvent tre considerees par le juge comme equivalent ä un commencement de preuve par ecrit les declarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de repondre ou son absence ä la comparution. “ 71 § 313 Satz 1 BGB; Art. 216 I OR.

unterliegen in Deutschland auch solche Verträge dem notariellen Beurkun­ dungszwang, in denen sich ein Teil verpflichtet, ein Grundstück zu erwer­ ben72. Während also bisher Grundstücks Verkäufe und sonstige Veräuße­ rungsverpflichtungen (insbesondere Optionsverträge) beurkundungsbe­ dürftig waren, sind es nunmehr auch reine Erwerbsverpflichtungen, die in der Vergangenheit häufig von Kaufbewerbern gegenüber Wohnungsunter­ nehmen eingegangen wurden73. Damit ist sichergestellt, daß der Form­ zwang nicht nur dem Schutz des Verkäufers dient, sondern auch dem des Käufers74. Der Beurkundungszwang erstreckt sich auf den gesamten Ver­ trag; ihm unterliegen also nicht nur die objektiv wesentlichen Bestandteile, sondern auch alle sonstigen Abreden, soweit sie von Parteien für wesent­ lich gehalten worden sind75. Zur Auslegung des Inhalts der Urkunde kann aber auf das mündliche Wort und auf sonstige außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden76. Das zu veräußernde Grundstück muß aus der Urkunde bestimmbar sein77; es genügt jedoch eine Vereinbarung, daß die Bestimmung später erfolgen werde78. Wurde das Grundstück irrtümlicherweise falsch bezeichnet, etwa durch eine falsche Katasternummer, so schadet diese falsa demonstratio nicht. Der Vertrag ist mit dem gewollten Inhalt zustande gekommen79. Für das Zustandekommen des Grundstückskaufs ist nicht zwingend erforderlich, daß die Parteien den Kaufpreis bestimmt haben; in diesen Fällen kann kraft gesetzlicher Auslegungsregel (§§ 316, 315 BGB) der Verkäufer den Kaufpreis nach billigem Ermessen bestimmen80. Auch kann die Bestimmung des Kaufpreises einem Dritten überlassen werden81. Gleichfalls genügt eine Verweisung auf den Verkehrs wert oder auf die Grundsätze des Enteignungsrechts82. Somit braucht die Vertragsurkunde, wenn der Kaufpreis bei Vertragsschluß nicht bestimmt worden ist, keine Angaben über den Kaufpreis zu enthalten. Es genügt die Beurkundung 72 Gesetz vom 30. 5. 1973, BGBl. I 501. Dazu Kanzleiter, Das Gesetz zur Änderung des § 313 BGB: DNotZ 1975, 519-526. 73 Dazu Löwe, Verbesserter Käuferschutz beim Grundstückserwerb: NJW 1971, 729-731; M. Wolf, Käuferschutz durch notarielle Beurkundung von Grundstückskaufanwärterverträ­ gen: JZ 1971, 80-84. 74 So etwa Erman (-Battes), BGB61 (1975) § 313 Rdz. 5; Ballhaus, in: RGRK12 II/l (1976) § 313 Rdz. 1. Anders früher die Rechtsprechung BGH 22. 12. 1971, BGHZ 57, 314, 316. 75 RG 7. 6. 1902, RGZ 52, 1, 4; BGH 2. 11. 1966, WM 1966, 1304, 1306. 76 BGH 8. 11. 1968, NJW 1969, 132; BGH 5. 4. 1974, WM 1974, 846, 847; 20. 12. 1974, BGHZ 63, 362. 77 BGH 8. 11. 1968, NJW 1969, 131. 78 OLG Nürnberg 3. 12. 1964, DNotZ 1965, 611. 79 BGH 23. 5. 1967, WM 1967, 701, 702. 80 BGH 15. 2. 1952, BGHZ 5, 173, 180; 8. 2. 1968, LM Nr. 33 zu § 313 BGB. 81 RG 8. 11. 1940, RGZ 165, 161, 163. 82 BGH 11. 1. 1968, WM 1968, 581, 583.

dessen, was tatsächlich verabredet wurde. Die Erklärung der Parteien, daß über die Gegenleistung Einigkeit bestehe oder daß der Kaufpreis bezahlt sei, genügt hingegen nicht dem Formerfordernis; denn in diesem Falle ist eine mündlich getroffene Abrede über den Kaufpreis nicht beurkundet83. Haben die Parteien bewußt einen falschen Kaufpreis beurkundet, so ist der Vertrag nichtig84. In der notariellen Urkunde wird nicht nur der Inhalt des Vertrags, sondern auch die Abgabe der zum Vertragsschluß führenden Erklärungen festgehalten: Die Niederschrift muß von den Beteiligten nach Verlesung genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden. Der Vermerk des Notars auf der Urkunde, daß Verlesung, Genehmigung und Unterzeich­ nung erfolgt sind, gibt der Urkunde verstärkte Beweiskraft vor Gericht. Nicht erforderlich ist die gleichzeitige Anwesenheit der Vertragsteile beim Vertragsschluß. Der Formvorschrift ist vielmehr genügt, wenn zunächst der Antrag und dann die Annahme beurkundet werden85. Diese Sukzessivbeurkundung hat - für die Abschlußklarheit - gegenüber der Simultanbeurkundung den Nachteil, daß die einzelnen Urkunden je für sich noch keinen Beweis für die Vollendung des Vertragsschlusses er­ bringen86. Ein nicht formgerecht geschlossener Vertrag ist nichtig. Die Gerichte haben diese Nichtigkeit von Amts wegen zu beachten, auch wenn die Parteien vor und im Prozeß auf die Geltendmachung der Nichtigkeit verzichtet haben87. Wird ein nicht formgerechter Vertrag in die erforderli­ che Form gebracht, so liegt darin keine Bestätigung mit ex-tunc-Wirkung, sondern nur eine ex nunc wirkende Neuvornahme88. Erfüllungsleistungen, die aufgrund des nichtigen Vertrags erbracht worden sind, können grund­ sätzlich zurückverlangt werden89.

2. Beurkundungszwang aus vermutetem Parteiwillen

Zum typischen Erscheinungsbild von Grundstückskaufverhandlungen gehört, daß die Parteien sich über den Vertragsinhalt (Grundstück, Preis, Bezugstermin, Zahlungsweise) einig sind und ihn auch schriftlich aufzeich­

83 RG 28. 11. 1923, RGZ 107, 357, 358; BGH 7. 11. 1967, DNotZ 1968, 480. 84 RG 16. 12. 1911, RGZ 78, 115, 119; BGH 15. 5. 1976, BGHZ 54, 56, 62. 85 § 128 BGB. Dazu Daimer/Reithmann, Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars4 (1974) Nr. 102. 86 So die Bundesnotarkammer in einem Schreiben vom 18. 2. 1976 an den Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen: DNotZ 1976, 337. 87 RG 20. 9. 1905, RGZ 61, 264, 267. 88 RG 21. 12. 1921, RGZ 115, 6, 12. 89 RG 26. 6. 1918, RGZ 93, 219, 222; BGH 21. 5. 1971, JZ 1971, 556.

nen, aber zugleich die spätere Zuziehung von Rechtsbetreuern, also des Notars oder der solicitors, vereinbaren. Hier ergibt sich die Auslegungs­ frage, ob die materielle BindungsWirkung des Vertrages im Zweifel erst nach Einschaltung des Rechtsbetreuers eintreten soll oder bereits mit dem privatschriftlichen Vertragsschluß. In den Ländern, die eine privatschriftli­ che Form der Grundstückskäufe genügen lassen, hat es damit die Recht­ sprechung in der Hand, durch Auslegungsregeln die Bindungswirkung hinauszuschieben und im Ergebnis einen Zwang zur Beurkundung durch Rechtsbetreuer zu erreichen. a) Die französische Rechtsprechung nimmt eine sofortige Bindungs wir­ kung des privatschriftlichen Vertrags an, auch wenn eine spätere Beurkun­ dung vorgesehen ist90. 91 b) Die englische Rechtsprechung legt die üblicherweise bei schriftlichen Vereinbarungen aufgenommenen Klauseln wie „subject to contract“ oder „subject to a formal contract to be drawn up by our solicitors"91 so aus, daß den Parteien der Wille zur sofortigen Bindung fehlt; eine BindungsWir­ kung soll erst dann eintreten, wenn die von den solicitors verfertigten förmlichen Vertragsurkunden zwischen den Parteien ausgetauscht sind92. Selbst wenn die Parteien nicht ausdrücklich den subject-to-contractVorbehalt vereinbart haben, nehmen neuerdings Entscheidungen einen entsprechenden stillschweigenden Vorbehalt an, und zwar nicht nur bei mündlichem Vertragsschluß. So wurde das Fehlen des materiellen Bin­ dungswillens der Parteien sogar angenommen, obgleich der Vertragsinhalt ausgehandelt war, der Käufer eine Anzahlung leistete und der Verkäufer ihm dafür eine unterschriebene Quittung gab, die auch sämtliche Vertrags­ bestimmungen aufführte. Der Form nach hätte diese Quittung als „memo­ randum“ genügt93. c) Louisiana unterscheidet bei Grundstückskäufen zwischen dem privaten contract to seil und dem notariellen contract of sale. Der Art. 2462 Civil Code i.d.F. von 1910 gibt beiden Parteien aus dem contract to seil einen Erfüllungsanspruch; das Eigentum geht aber erst mit Abschluß des nota­ riellen Vertrages auf den Käufer über94. Ein Erfüllungsanspruch aus dem contract to seil ist ausgeschlossen, wenn der Käufer bei Abschluß des Vertrages eine Anzahlung leistet. Eine 90 Req. 10. 3. 1868, D.P. 1869. I. 145; Civ. 10. 12. 1962, Bull. civ. 1962. I. 450 Nr. 532. Dazu Nerson (oben N. 64) 409 mit Nachweisen. 91 Diese und ähnliche Klauseln bei Wilkinson, Standard Conditions of Sale of Land2 (1974) 162. 92 IVinn v. Bull (1877), 7 Ch. D. 29; Chillingworth v. Esche, [1924] 1 Ch. 97. Vgl. aber Branca v. Cobarra, [1947] K.B. 854 (C.A.). 93 Pennycuick, V.-C., in Damm v. Herrtage, Estate Gazette 1974, 365, 371. Dazu Farrand (oben N. 48) 234f. 94 Dazu oben S. 24. 10 Hoffmann, Grundstückskauf

derartige, den Vertragsschluß begleitende Geldleistung wird nämlich von der Rechtsprechung als Reugeldabrede qualifiziert, durch welche die Par­ teien ihren Erfüllungsanspruch aufgeben95. Nimmt der Käufer vom Ver­ tragsschluß Abstand, so verfällt die geleistete Anzahlung an den Verkäufer. Nimmt der Verkäufer von dem Vertrag Abstand, so hat er dem Käufer den doppelten Betrag der Anzahlung zu erstatten96. Da es in der Praxis von Louisiana offenbar allgemein üblich ist, daß der Käufer bei Vertragsschluß eine Anzahlung von 10% des Kaufpreises leistet97, ist anzunehmen, daß praktisch immer erst mit der notariellen Beurkundung eine Bindungswir­ kung des Vertrags eintritt98. Die Rechtsprechung von Louisiana erreicht somit - wie die englische auf scheinbar rechtsgeschäftlichem Weg ein Ziel, das in Deutschland und der Schweiz mit dem gesetzlichen Zwang zur öffentlichen Beurkundung verwirklicht ist: die Bindungswirkung des Vertrags tritt erst nach Ein­ schaltung des Rechtsbetreuers ein.

3. Beurkundungszwang filr einzelne Geschäftstypen

Verschiedene Rechtsordnungen, die allgemein nur einen mittelbaren Zwang zur privaten Schriftlichkeit kennen, haben für Kaufverträge mit Wohnungsunternehmen die notarielle Beurkundung - oder ein funktionel­ les Äquivalent - gesetzlich vorgeschrieben99. In Frankreich ist bei Vorverträgen über den Kauf noch nicht errichteter Wohnungen die notarielle Beurkundung Solennitätserfordernis100. In Bel­ gien ist für Verträge über den Kauf solcher Wohnungen die öffentliche Beurkundung nicht Solennitätserfordernis, aber Voraussetzung dafür, daß der Verkäufer vom Käufer Anzahlungen verlangen darf, die außerdem im 95 Allgemein zur Funktion von Anzahlungen unten S. 175 ff. 96 Art. 2463. Zum ganzen Litvinoff, Of the Promise of Sale and Contract to Sell: La.L.Rev. 34 (1974) 1017, 1073f. 97 Gowan, Deposits in Contracts to Sell Immovable Property in Louisiana: Tul.L.Rev. 26 (1951/52) 498, 512 N. 123. 98 Im Schrifttum wird diese Funktion der von der Rechtsprechung eingeführten Vermu­ tung nicht anerkannt. Kritisch insbesondere Smith, An Analytical Discussion of the Promise of Sale and Related Subjects, Including Eamest Money: La.L.Rev. 20 (1960) 522, 541: „There is no discernible public policy supporting such a broad presumption ..." . 99 In Österreich, das vom Grundsatz der Formfreiheit von Grundstückskäufen ausgeht, versucht § 23 Wohnungseigentumsgesetz 1975 (BGBl. 1975, 1783) den „Wohnungseigen­ tumsbewerber“ dadurch zu schützen, daß die Verpflichtungserklärung des „Wohnungseigen­ tumsorganisators“ der Schriftform bedarf (§ 23 I). Die Verpflichtungserklärung des Bewer­ bers bleibt aber formfrei. Kritisch Welser, Das Wohnungseigentumsgesetz 1975: ÖNotZ 1975, 150, 157, der aber anscheinend in der Regelung eine ungerechtfertigte Belastung des Wohnungseigentumsorganisators sieht. 100 Art. 7 II Gesetz 67-3 vom 3. 1. 1967 i.d.F. vom 9. 7. 1967. Dazu oben S. 8 N. 25.

Gesetz betragsmäßig limitiert sind101. Ziel der belgischen Formvorschrift ist damit nicht Schutz vor Übereilung, sondern Überwachung der Einhaltung der zwingenden gesetzlichen Vorschriften. Schutz vor Übereilung wird in der Weise gewährleistet, daß der Erwerber 14 Tage vor Eingehen vertragli­ cher Bindungen die wesentlichen Vertragsbedingungen kennen muß102. Bei Nichtgewährung der Überlegungsfrist ist der Vertrag nichtig. Die Wahr­ scheinlichkeit, daß der Erwerber sich in dieser Überlegungsfrist auch rechtskundige Beratung geholt hat, wird indes in der Literatur nicht hoch veranschlagt103. Für Abzahlungskäufe von Immobilien ist in den Niederlanden die öffentliche Beurkundung vorgeschrieben. Die Nichteinhaltung dieser Form hat nicht die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge, aber der Käufer ist berechtigt, gerichtliche Auflösung des Vertrags zu verlangen; dem Käufer wird also ein Reurecht eingeräumt104. In den Vereinigten Staaten - die keine dem Notariat vergleichbare Institution kennen - werden durch den Interstate Land Sales Full Disclo­ sure Act bei Verträgen mit Wohnungsunternehmen Übereilungsschutz und behördliche Kontrolle der Vertragsgestaltung kombiniert105. Der gewerbliche Verkäufer muß vor Beginn seiner Werbetätigkeit einen Ver­ kaufsprospekt - der die Vertragsbedingungen enthält - zur behördlichen Genehmigung vorlegen. Die Behörde überprüft, ob die Vertragsbedingun­ gen gegen zwingendes Recht verstoßen. Der Kaufwillige muß 48 Stunden vor Unterzeichnung des Vertrags den behördlich genehmigten Verkaufs­ prospekt erhalten haben; sonst steht ihm für 48 Stunden nach Vertragsun­ terzeichnung ein Widerrufsrecht zu.

B. Grenzen des Formzwangs I. Voll erfüllte Verträge Die Frage nach der Heilung von Formmängeln stellt sich in verschiede­ nen Fallsituationen mit unterschiedlicher Dringlichkeit. Grundlegend ist die Unterscheidung, ob der nicht formgerechte Vertrag bereits abgewik101 Gesetz vom 9. 7. 1971, Art. 10 III. 102 Art. 7h. Dazu de Suray, Vente et entreprise des immeubles (1972) 68, 76. 103 De Suray (vorige Note). 104 Art. 3 I Wet houdende tijdelijke regeling betreffende huurkoop van onroerende goed vom 21. 6. 1973. Ebenso der Entwurf eines neuen Art. 1577e B.W. Vgl. Rapport van de commissie huurkoop onroerend goed (1974). Kritisch eine Stellungnahme des niederländi­ schen Notariats: W.P.N.R. 1977, 328, 329, das eine beiderseitige Unklagbarkeit für An­ sprüche aus einem nicht notariell beurkundeten Abzahlungskauf fordert. Zum Abzahlungs­ kauf von Grundstücken näher unten § 8 D. 105 Vgl. die Nachweise oben S. 8 N. 24.

kelt ist oder nicht. Ist der Vertrag noch nicht abgewickelt, so stellt sich die Frage, ob die Erfüllung klageweise durchgesetzt werden kann. Ist der Vertrag voll abgewickelt, so entsteht hauptsächlich die Frage, ob die Leistungsbewegungen wegen der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form rückgängig gemacht werden sollen106. Dieser Unterscheidung zwischen erfüllten und nicht erfüllten Verträgen ist von vornherein in den Rechtsordnungen Rechnung getragen, welche nur die Klagbarkeit von Ansprüchen aus nicht formgerechten Verträgen versagen (England, Vereinigte Staaten) oder den Zeugenbeweis einschrän­ ken (Frankreich): Da der Vertrag wirksam ist, scheidet eine Rückabwick­ lung aus. - Hingegen scheint in den Rechten, welche den nicht formge­ rechten Vertrag als nichtig betrachten, wie Italien, Deutschland und der Schweiz, die Rückabwicklung der Leistungsbeziehung notwendige Folge der Nichtigkeit zu sein. Die Formnichtigkeit des Vertrags hat überdies in den Systemen kausaler Übereignung (Italien, Schweiz) zur Wirkung, daß das Eigentum am Grundstück überhaupt nicht auf den Käufer übergehen kann. Nach dem deutschen Abstraktionsprinzip ist zwar ein Eigentumsübergang auch bei nichtigem Grundgeschäft möglich; die Rückübereignung kann aber nach Bereicherungsgrundsätzen verlangt werden, wenn nicht die Leistung in Kenntnis der fehlenden rechtlichen Verpflichtung erfolgt ist (§ 814 BGB)107. Kraft gesetzlicher Vorschrift wird in Deutschland durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch der Formmangel des Kaufvertrags geheilt (siehe II). - Die schweizerische Rechtsprechung schließt - ohne besondere gesetzliche Grundlage - regelmäßig bei erfüllten Grundstückskaufverträ ­ gen die Berufung auf den Formmangel als rechtsmißbräuchlich aus und beruft sich hierbei auf die Generalklausel von Art. 2 ZGB108. - Das italienische Recht läßt zwar im praktischen Ergebnis eine weitgehende Heilung eines ursprünglich formnichtigen Vertrags durch nachträgliche halbe Schriftlichkeit zu; bloßen Erfüllungshandlungen hingegen, die nicht durch Schriftstücke dokumentiert sind, erkennt die Rechtsprechung keine Heilungswirkung zu109.

106 In zweiter Linie können Gewährleistungsansprüche des Käufers in Rede stehen, vgl. Bucher, Der Rechtsmißbrauch bei Formvorschriften: SchwZBGR 56 (1975) 65, 66. 107 W. Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge: AcP 156 (1957) 381, 395; Bucher (vorige Note) 79. 108 BG 19. 5. 1964, BGE 90 II 154, 157; 25. 11. 1964, BGE 90II 295, 299; 1. 11. 1966, BGE 92 II 323, 325. Dazu mit weiteren Nachweisen Bucher (oben N. 106) 73 ff. 109 Cass. civ. 2. 11. 1959, Mass. Giur. It. 1959, 677; 17. 7. 1965, Mass. Giur. It. 1965, 584. Vgl. Mirabelli (oben N. 11) 172 N. 8.

II. Übertragung des Eigentums 1. Deutschland Ein ohne Beachtung der notariellen Form geschlossener Grundstücks­ kaufvertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgen (§313 S. 2 BGB). Durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch wird nach deutschem Recht sachenrechtlich Eigentum erworben, ohne daß es auf die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts ankäme. Zur Entgegennahme der Auflassung sind die gleichen Behörden befugt, welche den Grundstückskauf zu beurkunden haben. Der Gesetzgeber begründete die Heilung formunwirksamer Geschäfte damit, der Zweck des § 313 BGB, den „Grundstücksveräußerer auf die besondere Wichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts hinzuweisen und ihm zugleich die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung nahezubringen“, werde auch durch Auflassung und Eintragung erreicht110. Diese Äquivalenz ist freilich nur unvollkommen gegeben: Nur der Schutz vor Übereilung ist durch die Notwendigkeit des Gangs zu einer Behörde in gleicher Weise gegeben, zeitlich sogar noch verlängert, da bis zum Vollzug der Eintragung die Auflassungserklärung kondiziert werden kann. Auflas­ sung und Eintragung helfen aber nicht, die Parteien über die Risiken der von ihnen gewählten Vertragsgestaltung aufzuklären und auf inhaltliche Unzweideutigkeit hinzuwirken. In Wirklichkeit tritt also an die Stelle der Beratung durch Rechtskundige eine Verlängerung der Überlegungsfrist. Nach Einführung des BGB hatte sich in einzelnen Teilen Deutschlands die Praxis eingebürgert, daß die Beteiligten auf einen formgerechten Vertragsschluß verzichteten, da sie mit dem sachenrechtlichen Vollzug eine Heilung des Formmangels bewirken und also die Beurkundungsgebühren sparen konnten. Diese Möglichkeit wurde durch eine verfahrensrechtliche Ordnungsvorschrift im Jahre 1934 beseitigt111. Seither darfeine Auflassung nur entgegengenommen werden, wenn die Parteien die formgerechte Kaufvertragsurkunde vorlegen. Die Funktion von § 313 S. 2 BGB beschränkt sich seit dieser Zeit darauf, eine Heilung von notariell beurkun­ deten Verträgen herbeizufuhren, die wegen unvollständiger oder unrichti­ ger Beurkundung nichtig sind. Hinter der Neuregelung von 1934 stand auch das Bestreben, das Gebührenaufkommen des Notariats zu steigern, um dessen durch die Wirtschaftskrise bedingten Gebührenausfall auf ande­ ren Gebieten auszugleichen112. 110 Mot. II 191. 111 § 2 der VO über Auflassungen, landesrechtliche Gebühren und Mündelsicherheiten vom 11.5. 1934 (RGBl. I 378). Dazu WOLPERS, DNotZ 1934, 389-392. 112 WOLPERS (vorige Note) 391.

2. Vereinigte Staaten Die Erfüllung des Kaufvertrags durch den Verkäufer wird von der doctrine of part performance nach überwiegender amerikanischer Ansicht scharf getrennt. Wenn der Verkäufer in Erfüllung eines mündlichen Kaufvertrags dem Käufer das Eigentum an dem Grundstück übertragen hat, so kann er auch die Zahlung des Kaufpreises von dem Käufer verlangen113. Die bloße Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises unterfällt nicht dem Statute of Frauds114, dessen Zweck mit der Übereignung des Grund­ stücks erfüllt ist115. Dahinter steht offenbar die Ansicht, daß das Statute of Frauds nur bezweckt, den Grundstücksverkäufer zu schützen, nicht aber den Käufer.

III. Teilerfüllung Die anglo-amerikanische „doctrine of part performance“ stellt das bemerkenswerteste Beispiel für die Bestimmung der Grenzen des gesetzli­ chen Formzwangs bei Grundstückskäufen dar. Im folgenden wird zunächst die praktische Anwendung (1), anschließend die theoretische Begründung dieser Doktrin untersucht (2); schließlich wird entsprechenden Lösungsan­ sätzen im deutschen Recht nachgegangen (3).

1. Praxis a)

England

Schon im Jahre 1685, weniger als zehn Jahre nach Inkrafttreten des Statute of Frauds, fand die Chancery einen Weg, die Ergebnisse des Gesetzes zu korrigieren. Das Eingreifen von equity wurde mit der Maxime legitimiert, ein Statute dürfe nicht als Instrument der Arglist mißbraucht werden116. Danach ist es arglistig für einen Beklagten, aus dem Fehlen eines Schriftstücks Vorteile zu ziehen, wenn er zugelassen hat, daß der Kläger seine Position verschlechtert hat, indem er Handlungen zur Vertragserfül­ lung vorgenommen hat117. Diese doctrine of part performance hat ihre ausdrückliche gesetzliche Anerkennung in s. 40 (II) des Law of Property 113 Restatement, Contracts (2d) § 193 (3); ULTA s. 2-201 b (3). Aus der Rechtsprechung: Dangelo v. Farina, 39 N.E. 2d 754 (Mass. 1942); weitere Nachweise bei Williston (-Jaeger) III § 493 S. 555 N. 13. 114 Williston (-Jaeger) III § 493 S. 555. 1,5 Casner III § 11. 7. S. 26. 116 Butcher v. Stapley (1685), 1 Vern. 363; Müllet v. Haljpenny, Prec. Ch. 404 (1699). 117 Cheshire(-Burn) 121.

Act 1925 gefunden, nachdem sie im späten 19. Jahrhundert von einem unbestimmten Billigkeitsprinzip zu einer ziemlich präzisen Beweisregel umgestaltet118 worden war. Voraussetzung für die Annahme einer part performance ist, daß die Handlungen einen unzweideutigen Rückschluß auf das Vorhandensein des vom Kläger behaupteten Vertrags zulassen118 119. Die typische Situation, die einen solchen Rückschluß erlaubt, ist die Inbesitznahme eines Grundstücks120. Die Anforderungen an die Eindeutigkeit eines Rückschlusses von der Handlung auf den Vertrag werden neuerdings von der Rechtsprechung reduziert121. Es genügt, daß sich aus den Begleitumständen der Erfüllungs­ handlungen die Wahrscheinlichkeit eines Vertragsschlusses ergibt122. Auch muß die Handlung keinen eindeutigen Hinweis auf einen bestimmten Ver­ tragstyp ergeben; es genügt die Wahrscheinlichkeit, daß irgendein Vertrag geschlossen wurde123. Die Leistung von Geld wurde lange Zeit nicht als part performance angesehen; denn von ihr allein kann kein unzweideutiger Rückschluß auf einen bestimmten Vertrag gezogen werden124. Nach Stead­ man v. Steadman erscheint es aber als möglich, eine Geldzahlung dann als genügende part performance anzusehen, wenn der Empfänger das Geld angenommen hat125. Sind die Voraussetzungen der doctrine of part performance gegeben, so hat der Kläger den Rechtsbehelf der Erfüllungsklage (specific perfor­ mance). Der Erfüllungsanspruch hat seine Grundlage nicht in dem Vertrag; aus diesem kann der Kläger gemäß dem Statute of Frauds keine Rechte geltend machen. Grundlage des Erfüllungsanspruchs ist vielmehr die durch die Erfüllungshandlung veränderte tatsächliche Situation. Die Chancery konnte früher nur die besonderen Rechtsbehelfe der equity gewähren, also nicht - wie Common Law courts - zum Schadensersatz verurteilen. Seit 1858 kann aber bei part performance zusätzlich zur specific performance oder an ihrer Stelle zum Schadensersatz verurteilt werden126. Damit sind 118 Den Durchbruch markiert die Entscheidung des House of Lords Maddison v. Alderson (1883), 8 App. Cas. 467, 475-482 (Lord Selborn). 119 Erforderlich sind: „acts . . . unequivocally and in their own nature referable to some such agreement as that alleged." Maddison v. Alderson (vorige Note) 479; Rawlinson v. Ames, [1925] Ch. 96, 113-115. 120 Plumer, M.R., Morphett v. Jones (1818), 1 Swans. 181. 121 Sie beruft sich hierbei auf Fry, Specific Performance6 (1921) 278. Dazu kritisch H.W.R.W., Part Performance . . .: L.Q.Rev. 90 (1974) 433, 435. 122 Steadman v. Steadman, [1976] A.C. 530, 541 f, 563f. 123 Kingswood Estate Co. Ltd. v. Anderson, [1963] 2 Q.B. 169, 189. 124 Thursby v. Eccles (1900), 49 W.R. 281; Chaprionare v. Lambert, [1917] 2 Ch. 356. 125 Steadman v. Steadman (oben N. 122); Cheshire(-Burn) 125. Vgl. auch H. W.R.W. (oben N. 121) 436; Corkery, Part Performance of Contracts Concerning Land: N.Z.L.J. 1978, 33-40. 126 Vgl. Cheshire(-Burn) 125.

auch die Rechtsfolgen eines nicht formgerechten Grundstücks Verkaufs, wenn part performance vorliegt, denen eines formgerechten Vertrags angeglichen.

b)

Vereinigte Staaten

Auch in Amerika haben die Gerichte stets die doctrine of part perfor­ mance herangezogen, um die durch das Statute of Frauds gewonnenen Ergebnisse zu korrigieren. Hat der Käufer mit Einverständnis des Verkäu­ fers das Grundstück in Besitz genommen, so wird das in der Mehrzahl der Staaten, ebenso wie in England, als genügend angesehen, ihm einen Anspruch auf specific performance zu geben127. In einer Minderheit von Staaten wird zusätzlich zum Besitz verlangt, daß der Käufer zumindest teilweise den Kaufpreis bezahlt oder aber Verbesserungsarbeiten auf dem Grundstück vorgenommen hat128. Die Bezahlung des Kaufpreises wird wie in der bisherigen englischen Rechtsprechung - nicht als genügend angesehen, um specific performance zu gewähren. Die vier Südstaaten Kentucky, Mississippi, North Carolina und Tennes­ see schließlich lehnen die doctrine of part performance schlechthin ab; dort bleibt es in jedem Falle bei der Unklagbarkeit des Vertrags129. Wenn der Verkäufer aber das Grundstück übereignet hat, so kann er den Kaufpreis einklagen130. 131 Der Uniform Land Transactions Act 1975 hält einen mündlichen Grund­ stückskaufvertrag dann für klagbar, wenn der Käufer das Grundstück in Besitz genommen hat und zumindestens teilweise den Kaufpreis gezahlt hat (s. 2-201 b [2]). Außerdem sieht er eine Generalklausel vor: danach soll der Vertrag klagbar werden, wenn eine Partei im Vertrauen auf den Vertrag und die fortdauernde Zustimmung des anderen ihre Position in der Weise verändert hat, daß nur durch Vertragserfüllung unbillige Ergebnisse verhindert werden können (s. 2-201 b [4])131.

2. Theorie In der amerikanischen Rechtslehre wurde das Verhältnis der doctrine of part performance zum Statute of Frauds - im Gegensatz zu England 127 Williston (-Jaeger) III § 494 S. 567. 128 Williston (-Jaeger) III § 494 S. 568. 129 Williston (-Jaeger) III § 494 S. 573 mit Nachweisen der Rechtsprechung in N. 8.; Wilhoit, The Statute of Frauds and Part Performance of Land Contracts in Kentucky: Ky. L.J. 22 (1934) 434-437; P.H.W., Part Performance and the Statute of Frauds in North Carolina: N.C.L.Rev. 1 (1922/23) 48-50. 130 Dobias v. White, 83 S.E. 2d 785 (N.C. 1954). 131 Diese Klausel ist s. 197 des Restatement Contracts 2d entnommen.

lebhaft diskutiert132. 133 In dieser Diskussion geht es im wesentlichen darum, in welchem Ausmaß das Statute of Frauds durch Billigkeitserwägungen außer Kraft gesetzt werden könne. Nach der einen Meinung darf die Zielsetzung des Statute of Frauds, arglistige Beweisführung über einen Vertragsschluß zu unterbinden, nicht verwässert werden. Nur wenn der Vertragsschluß durch unzweideutige Handlungen nachgewiesen werden könne, dürfe auf ein Schriftstück als Beweismittel verzichtet werden. Die andere Ansicht geht davon aus, daß eine arglistige Partei sich nicht auf den Schutz des Statute of Frauds berufen könne, und dehnt gleichzeitig den Arglistbegriff aus. Es sei nicht allein eine vergangene Arglist des Beklagten zu berücksichtigen (z. B. Beklagter hat die beim Kläger befindli­ che Vertragsurkunde gestohlen), sondern es genüge „equitable fraud"133. Diese ist dann anzunehmen, wenn der Verkäufer es zugelassen hat, daß der Käufer in Erfüllung des Kaufvertrags Aufwendungen gemacht hat. In diesem Falle solle ihm die Berufung auf die Unklagbarkeit des Vertrags verwehrt sein. Die aus dem ersten Ansatz entwickelte restriktive Theorie sieht in der doctrine of part performance eine Anomalie. Sie fordert kumulativ, daß die in Rede stehenden Akte eindeutige Rückschlüsse auf den Vertragsschluß zulassen und - darin besteht die Billigkeitserwägung - daß dem Käufer irreparabler Schaden (irreparable injury) entstünde, wenn dem Einwand mangelnder Klagbarkeit nachgegeben würde134. Die zweitgenannte exten­ sive Theorie, die wohl weiter verbreitet ist, läßt die Verantwortlichkeit des Verkäufers für Schäden des Käufers genügen. Ob Erfüllungshandlungen als Dokumentation des Vertragsschlusses verwertbar sind, ist danach nicht erheblich135. Hat aber der Käufer das Grundstück in Besitz genommen und den Kaufpreis gezahlt, so dürfte nach beiden Theorien eine Berufung auf die Unklagbarkeit ausgeschlossen sein.

3. Äquivalente Lösungsansätze Die deutsche Rechtsprechung hat eine der Heilung vergleichbare Wir­ kung auch in Fällen angenommen, in denen das Gesetz eine solche Wir­ kung nicht vorgesehen hat. Wenn das Ergebnis der Formnichtigkeit für 132 Pomeroy, Equity Jurisprudence4 (1918) §§ 2239-2253; Pound, The Progress of Law 1918-19: Harv.L.Rev. 33 (1920) 929, 933-944; Cox, Part Performance as Validating Parol Contracts for the Sale of Land: Tex.L.Rev. 6 (1927) 50-58; Moreland, Statute of Frauds and Part Performance: U.Pa.L.Rev. 78 (1929) 51-81; Kepner, Part Performance in Relation to Parol Contracts for the Sale of Land: Minn.L.Rev. 35 (1950) 1-23, 431—456. 133 Dieser Begriff wurde von Pomeroy (vorige Note) 3346 geprägt. 134 So insbesondere Pound (oben N. 132) 944. 135 So insbesondere Cox 57 und Moreland 80 f. (beide oben N. 132).

eine Partei „nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar“ ist, so wird das Geschäft nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) trotz des Formmangels als gültig betrachtet136. Die Untragbarkeit kann in objektiven Umständen begründet sein, insbesondere in der „Existenzgefährdung“ für einen Teil, aber auch in der subjektiven Arglist des Vertragsteils, der sich auf den Formmangel beruft. Der BGH hatte sich insbesondere mit Fallgestaltungen zu beschäftigen, in denen Wohnungs- und Siedlungsunternehmen mit Privaten schriftliche Kaufverträge abgeschlossen hatten. Die Grundstücke waren bereits längere Zeit im Besitz des Käufers. Auch war der Kaufpreis im wesentlichen bezahlt. In der ersten Entscheidung wurde ein Erfüllungsanspruch bejaht, weil der Veräußerer ein öffentlichrechtlicher Siedlungsträger war, dem eine besondere Betreuungspflicht gegenüber den Siedlern obliege137. Gegenüber einem privaten - wenngleich gemeinnützigen - Wohnungsun­ ternehmen konnte die Berufung auf Treu und Glauben jedoch nicht eine Übereignungspflicht begründen. Statt dessen wurde dem Käufer aus dem Gesichtspunkt der „culpa in contrahendo“ ein Schadensersatz in Geld in der Höhe zugebilligt, daß er sich ein gleichwertiges anderes Grundstück beschaffen konnte138. Schließlich hat der BGH gegenüber einem privaten Wohnungsunternehmer doch die Auflassungspflicht bejaht und die Ver­ weisung auf Schadensersatz zum Erwerb eines gleichen Grundstücks für unzumutbar angesehen, weil im konkreten Falle die gerichtliche Durchset­ zung der Schadensersatzansprüche mehrere Jahre dauern könne, der Erwerber bereits in vorgerücktem Alter stand und der Erwerb des Hauses als Alterssitz geplant war139.

IV. Arglist

Sowohl im anglo-amerikanischen wie im deutschen Recht gilt die Maxime, einer arglistigen Partei sei die Berufung auf den Formmangel des Grundstücksvertrags versagt140. Der Einwand der Arglist kann durch das Verhalten beim Vertragsschluß, aber auch durch späteres Verhalten 136 BGH 3. 12. 1958, BGHZ 29, 6, 10; 27. 10. 1967, BGHZ 48, 398. Vgl. auch BGH 18. 10. 1974, WM 1974, 1223 mit Nachweisen. 137 BGH 18. 2. 1955, BGHZ 16, 334. 138 BGH 29. 1. 1965, NJW 1965, 812. Dazu W. Lorenz, Rechtsfolgen formnichtiger Schuldverträge: JuS 1966, 429-436. Die Ablehnung des Erfüllungsanspruchs wird bestätigt in BGH 21. 3. 1969, NJW 1969, 1167, allerdings ohne Hinweis auf einen möglichen Schadenser­ satzanspruch des Käufers. 139 BGH 21. 4. 1972, NJW 1972, 1189. 140 England: Megarry/Wade, The Law of Real Property3 (1966) 579; USA: Corbin, On Contracts II (1950) § 429; Casner III § 11. 6; Deutschland: Staudinger (-Coing), BGB11 I (1957) Rdz. 34, 34a.

begründet werden. So kann Arglist darin bestehen, daß eine Partei bewußt den nicht formgerechten Vertragsschluß herbeigeführt hat, um nicht gebunden zu sein, bei der anderen Partei aber den Eindruck erweckt, daß der Vertragsschluß perfekt sei141. Nach Vertragsschluß kann eine Partei arglistig handeln, wenn sie sich so verhält, daß die andere Partei den Eindruck erhält, sie wolle trotz Formmangels erfüllen. Arglist beim Vertragsschluß spielt nach der Rechtsprechung in England, den Vereinigten Staaten und Deutschland keine Rolle als ratio decidendi, um formnichtige Abreden aufrechtzuerhalten142. Auch wird in bloßen verbalen Bekräftigungen des Erfüllungswillens nach formungültigem Ver­ tragsschluß kein genügender Umstand gesehen, um den Arglisteinwand durchgreifen zu lassen. Dieser kommt erst dann zum Zuge, wenn die Erwartung des anderen Teils durch Leistungshandlungen begründet wor­ den ist. Damit liegt aber der sachliche Kern der Unbeachtlichkeit des Formmangels wegen Arglists nicht in der subjektiven Unanständigkeit des Verhaltens, sondern in der objektiven Unangemessenheit einer Rückab­ wicklung. Das rhetorische Arglistargument war nur so lange erforderlich, um den Ausschluß der Rückabwicklung als systemkonform erscheinen zu lassen, bis sich im Abwicklungsrecht entsprechende Korrektive eingebür­ gert haben. Es behält überdies eine Auffangrolle als generalklauselartiges Korrektiv des Formzwangs für bisher unerkannte Fallgruppen des Aus­ schlusses der Rückabwicklung. Freilich zeigt der Uniform Land Transac­ tions Act, daß auch eine objektiv gefaßte Generalklausel die gleiche Funk­ tion erfüllt143. Beispielhaft hierfür ist eine Entscheidung des deutschen BGH144, welche unter Berufung auf dolus praesens eine Erfüllungsklage zuließ. Der Kläger hatte im Vertrauen auf eine formungültige Optionszu­ sage seinen Gewerbebetrieb von einem anderen Grundstück verlegt und 141 Vgl. aber BGH 10. 6. 1977, WM 1977, 1144 = NJW 1977, 2072: Bloße Veranlassung der Nichtbeurkundung mündlicher Abreden läßt eine Berufung auf den Formmangel noch nicht als unzulässige Rechtsausübung erscheinen. 142 England: Megarry/Wade (oben N. 140) 579: “But there is little authority as to the scope of that exception." - USA: Corbin (oben N. 140) 471. - Deutschland: W. Lorenz (oben N. 138) 431 N. 11 (bezüglich der Rechtsprechung des Reichsgerichts). Ihm folgt Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte (1971) 39. Das Urteil des BGH vom 3. 12. 1958, BGHZ 29, 6, 10, argumentiert allerdings „in unmittelbarer Nähe“ des dolus praeteritus (Häsemeyer 63; nach W. Lorenz 433 gehört der Sachverhalt unmittelbar zu diesem). In casu hatte der Notar die Urkunde falsch datiert. Die Urkunde litt damit unter einem Formmangel, der angeblich die Nichtigkeit der Urkunde herbeiführte. Dieses unangemessene Ergebnis wurde dadurch korrigiert, daß ein insgesamt recht merkwürdiges Verhalten des Verkäufers als arglistig qualifiziert wurde. Heute wäre dieser Ausweg nicht mehr erforderlich; denn nach § 9 II BeurkG fuhrt die Nichtangabe des Verhandlungstages in der Urkunde keinesfalls zu deren Nichtigkeit; vgl. Jansen, Beurkundungsgesetz (1971) § 9 Rdz. 1, 28. 143 Vgl. oben S. 130. 144 Dazu für Deutschland W. Lorenz (oben N. 107) 400; für die Schweiz Bucher (oben N. 106) mit Nachweisen in N. 8.

eine Fabrikhalle auf dem gepachteten Grundstück gebaut, für das er die Option erhalten hatte. Drei Jahre später machte er von seiner Option Gebrauch und ließ im Einverständnis mit dem Veräußerer die zur Übertra­ gung des Eigentums erforderliche Vermessung des Grundstücks vorberei­ ten. Als sich seine wirtschaftliche Lage verschlechterte und für eine Sanie­ rung des Betriebs der Erwerb des Grundstücks unentbehrlich wurde, berief sich der Veräußerer erfolglos auf die Formungültigkeit des Grundstücks­ kaufs. Der BGH argumentierte mit subjektiver Arglist; aber eine objektive Begründung der Entscheidung mit „change of position“ hätte mehr Über­ zeugungskraft. Insgesamt hat also der Arglisteinwand in der Form des dolus praeteritus keine praktische Bedeutung. In der Gestalt des dolus praesens bildet er den Ersatz einer part-performance-Generalklausel.

C. Vergleich I. Sinn des Formzwangs

1. Der unmittelbare Zwang zur privatschriftlichen Form von Grundstücks­ kaufverträgen (wie er in Italien besteht) bezweckt idealiter Abschlußklar­ heit, Inhaltsklarheit und Schutz vor Übereilung145. Klare Urkunden haben auch die Wirkung, im Prozeß den Rückgriff auf den Zeugenbeweis ent­ behrlich zu machen. Ausschluß der Klagbarkeit aus Verträgen, die nicht schriftlich niedergelegt sind (England, Vereinigte Staaten), bezweckt, Beweisschwierigkeiten vorzubeugen, bewirkt aber außerdem Abschluß­ klarheit, Inhaltsklarheit und Schutz vor Übereilung wie der unmittelbare Formzwang. Ist nicht die Klagbarkeit ausgeschlossen, sondern nur der Zeugenbeweis beschränkt (Frankreich), so wird Übereilungsschutz nicht intendiert. Gibt also der Beklagte im Prozeß den übereilten mündlichen Vertragsschluß zu oder verweigert er die Aussage, so ist der Vertrag trotz fehlenden Übereilungsschutzes klagbar. Der Schutz vor Übereilung ist also im englischen und amerikanischen Recht gleichwertig verwirklicht wie im italienischen, abgeschwächt nach dem Uniform Land Transactions Act, aber nicht im französischen Recht. In Wirklichkeit erreicht der Zwang zur privatschriftlichen Form nur unvollkommen die mit ihm intendierten Zwecke. Am besten bewirkt er Abschlußklarheit. Die äußere Form ist notwendig, um den Umschlag von den Vorverhandlungen zur Vertragsperfektion festzulegen. Dagegen sind 145 Über Formzwecke im allgemeinen K. Heldrich, Die Form des Vertrages: AcP 147 (1941) 89, 91 ff.; Perillo, The Statute of Frauds in the Light of the Functions and Dysfunctions of Form: Fordham L.Rev. 43 (1974) 39-82.

rechtunkundige Parteien typischerweise nicht in der Lage, das mündlich Verabredete inhaltlich vollständig und widerspruchsfrei schriftlich nieder­ zulegen. Unvollständige schriftliche Fixierung des mündlich Verabredeten ist eine unerwünschte Quelle von Unwirksamkeitsgründen, wenn nicht die Rechtsprechung die Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der Urkunde reduziert. Diese abschwächende Tendenz läßt sich in der Tat überall feststellen. Auch der durch die privatschriftliche Form erreichte Übereilungsschutz ist nicht sehr hoch zu veranschlagen. Die Unterschrift unter Urkunden ist im modernen Rechtsverkehr zur routinemäßigen All­ täglichkeit geworden und löst keine besonderen Hemmungen mehr aus. Insbesondere gegenüber versierten Abschlußstrategen (Maklern, Woh­ nungsunternehmen) haben ungewandte Parteien keine Chance. 2. Der Zwang zur Beurkundung durch Rechtsbetreuer gewährleistet fach­ männische Beratung über die Risiken des Geschäfts. Zugleich werden Abschlußklarheit erreicht und Schutz vor Übereilung. Ein weiterer Form­ zweck tritt neuerdings in den Vordergrund. Die Gesetzgeber unterwerfen Verträge zwischen Wohnungsunternehmen und Privaten zunehmend zwingenden Normen. Durch den Zwang zur Beurkundung durch Rechts­ betreuer wird gewährleistet, daß diese zwingenden Vorschriften auch tatsächlich bei der Vertragsgestaltung beachtet werden. Andernfalls wäre zu besorgen, daß die Geschäfte ohne Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen durchgeführt werden. Endlich erleichtert der Beurkun­ dungszwang die Überwachung des Bodenverkehrs im bodenpolitischen oder fiskalischen Interesse146. Nicht voll gesichert wird durch die Einschaltung des Rechtsbetreuers Inhaltsklarheit. Die routinemäßig gefertigten Urkunden brauchen weder genau das von den Parteien tatsächlich Verabredete wiederzugeben, noch besagt die Aufnahme einer Klausel in die Urkunde, daß sie von den Vertragsparteien verabredet ist. Hier können sogar durch den Beurkun­ dungszwang unerwünschte Unwirksamkeitsgründe erzeugt werden147. Der Zwang zur Beurkundung des Grundstückskaufs durch Rechtsbe­ treuer bewirkt überdies eine zeitliche Verzögerung der Vertragsperfektion, die über eine sinnvolle Überlegungsfrist hinausgehen kann. Damit lädt erje nach Marktlage - die eine oder die andere Partei ein, das gegebene Wort zu brechen, weil es von Rechts wegen unverbindlich ist148. Nach der 146 Dagegen noch das schweizerische BG 3. 4. 1929, BGE 50 II 142, 150: Öffentliche Beurkundung ist „ihrem rechtspolitischen Zwecke nach nicht dazu da, dem Staate die Grundlagen für fiskalische Abgaben und Steuern zu liefern. “ 147 Vgl. oben S. 114 (England); 120-122 (Deutschland). 148 Dies war in Deutschland das Hauptargument der Gegner öffentlicher Beurkundung. Dorst, Gutachten, Verh. 26. DJT (1902) 122 ff.; Hamm, Bericht, Verh. 28. DJT (1907) III26. Abwägend dazu Klang (-Gschnitzer)2 § 883 S. 245 f: Ob man Formzwang oder -freiheit wählt, immer muß man Nachteile in Kauf nehmen.

Bemerkung eines englischen Richters erwartet in dem Stadium zwischen Einigwerden und Beurkundung jeder von dem anderen, sich wie ein Gentleman zu verhalten, während er für sich selbst vorbehält, die eigenen materiellen Interessen in den Vordergrund zu stellen149. Je länger die Überlegungsfrist, desto stoßender ist auch die Gefahr des Wortbruchs. Die Dauer der Überlegungsfrist wird aber bestimmt durch den präventiven Untersuchungsaufwand, der von dem Rechtsbetreuer vor Vertragsschluß zu leisten ist. Die Überprüfung der sachenrechtlichen Verhältnisse ist schnell möglich in den Systemen, die mit positiver Registerpublizität ausgestattet sind, aber aufwendig, wo eine solche Publizität nicht besteht. Dort ist die Überlegungsfrist sehr viel länger, als durch den Überlegungs­ zweck gerechtfertigt wäre. Soweit vor Vertragsschluß auch die öffentlichrechtlichen Beschränkun­ gen zu überprüfen sind, fuhrt dies zu einer weiteren Verzögerung. Zu 1. und 2. - Private Schriftform und Beurkundung durch Rechtsbe­ treuer gewährleisten Abschlußklarheit; keine von beiden Formen gewähr­ leistet Inhaltsklarheit. Die Überlegenheit des Zwangs zur Beurkundung durch Rechtsbetreuer besteht in der sachverständigen Vertragsgestaltung unter Berücksichtigung zwingender Normen sowie im Schutz vor Überei­ lung. Letzterer ist aber gegen die Gefahren einer überlangen bindungsfreien Schwebezeit abzuwägen. In Deutschland ist die durch den Beurkundungszwang auferlegte Über­ legungsfrist kurz. Der Blick in das Grundbuch bedarf keines erheblichen Zeitaufwandes; die öffentlichrechtlichen Genehmigungen und Erklärungen über Vorkaufsrechte werden erst nach dem Vertragsschluß eingeholt150. In Frankreich und England bedarf es dagegen einer langwierigen Überprü­ fung der sachenrechtlichen Verhältnisse151. 152 Auch wird die Erkundung der öffentlichrechtlichen Verhältnisse vor dem Vertragsschluß durchgeführt152. Es nimmt deshalb nicht wunder, daß in Deutschland der gesetzliche Zwang zur Einschaltung des Rechtsbetreuers in den Vertragsschluß einhel­ lig als heilsam empfunden wird, in Frankreich und England aber ein solcher Zwang nicht als erstrebenswert gilt. Immerhin hat die englische Law Commission die übliche Praxis, durch subject-to-contract-Klauseln eine Bindungswirkung der Parteien erst mit Austausch der von den solicitors gefertigten Vertragsurkunden eintreten zu lassen, eindeutig 149 Sachs J., in Goding v. Frazer, [1967] 1 W.L.R. 286, 293: „this hybrid type of subject to contract transactions, which is so often referred to as gentlemen’s agreement but which experience shows is only too often a transaction in which each single hopes the other will act like a gentleman and neither intends so to act if it is against his material interest." 150 Dazu oben S. 99. 151 Dazu oben S. 90ff. 152 Dazu oben S. 98 f.

begrüßt und dem Gedanken einer Vorverlegung der vertraglichen Bindung eine Absage erteilt153. Auch sie schätzt somit insgesamt die Vorzüge der Einschaltung von Rechtsexperten höher ein als die Gefahren des Wort­ bruchs. In Frankreich aber zieht es die Praxis vor, die vertragliche Bin­ dungswirkung ohne Rechtsbetreuer eintreten zu lassen154; dieser wirkt dann erst bei der Ausformulierung der Vertragsbedingungen mit. Sozialpolitisches Motiv der Einführung des Beurkundungszwangs in das deutsche BGB war, die Bauern vor einer leichtfertigen Veräußerung des Bodens zu schützen, welcher die Grundlage ihrer wirtschaftlichen Existenz darstellt. Hierbei wurde Individualschutz mit Bodenpolitik vermengt. Das Formerfordernis wurde als bodenpolitisches Lenkungsmittel verstanden: Die bloße Existenz der Formvorschrift verringere die Gefahr der Zerschla­ gung landwirtschaftlicher Betriebe und bekämpfe nebenbei die Bodenspe­ kulation in den Städten. Es ist evident, daß diese gesamtwirtschaftlichen Ziele durch bloße öffentliche Beurkundung von Grundstückskäufen nicht in adäquater Weise erreicht werden. Heute wird die Erhaltung landwirt­ schaftlicher Betriebe durch Genehmigungserfordernisse gesichert; der Bodenspekulation wird allenfalls durch steuerliche Maßnahmen oder Preis­ kontrolle entgegengewirkt155. Freilich ist nicht zu verkennen, daß die spezifischen bodenpolitischen Genehmigungsvorbehalte auch Individual­ schutz mitbewirken: Wenn der Landwirt, der wirksam ein Grundstück verkauft hat, den Entschluß bereut, kann er sich an die Genehmigungsbe­ hörde wenden mit dem Antrag, die Genehmigung zu versagen156. Der Gedanke, durch Beurkundungszwang einen besonderen Schutz für unerfahrene Bevölkerungskreise durch Gewährung einer Überlegungsfrist und rechtlicher Beratung zu schaffen, hat über den Bereich der Landwirt­ schaft hinaus allgemeinere Bedeutung gewonnen. Hierbei hat sich der Akzent vom Verkäufer- auf den Käuferschutz verlegt. In Deutschland wurden 1973 generell auch Verpflichtungen zum Erwerb von Grundstükken dem Beurkundungszwang unterstellt157. In England hat die Law Com­ mission die Praxis des subject-to-contract-Vorbehalts aus Käuferschutzer­ wägungen gerechtfertigt158. Frankreich, Belgien, die Niederlande und die Vereinigten Staaten haben neuerdings notarielle Beurkundung oder funk­ tionelle Äquivalente eingeführt, um Übereilungsschutz und Beratung der Käufer gegenüber gewerblichen Verkäufern zu garantieren159. 153 154 155 156 157 158 159

Law Commission No. 65. Report on „subject to contract“ agreements (1975) 4. Dazu oben S. 119£, 123. Dazu oben S. 58, 60 ff. Vgl. zu Österreich oben S. 112£ Dazu oben S. 120 £ Oben N. 153. Dazu oben S. 123-125.

Auch wo die allgemeine Grundentscheidung gegen den Zwang zur Beurkundung vor einem Rechtsbetreuer ausfällt, kann bei Sonderformen des Grundstückskaufs gleichwohl die Einschaltung des Rechtsbetreuers den Vorzug genießen. II. Heilung formnichtiger Verträge Den Ansatzpunkt zur Heilung eines formungültigen Vertrags bietet überall, daß sich beide Parteien nach Vertragsschluß vertragskonform verhalten haben. Solches Verhalten liegt nicht in bloß verbaler Bekräfti­ gung des Vertrags oder des Erfüllungswillens, dieser Wille muß sich vielmehr in Erfüllungshandlungen konkretisiert haben. Erfüllungshand­ Jungen begründen also in gleicher Weise die rechtliche Gebundenheit der Parteien wie Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form160. Stellt man auf die Formzwecke ab, so gibt eine im zeitlichen Abstand vom nicht formgerechten Konsens vorgenommene Erfüllungshandlung kund, daß der Erfüllende die Überlegungsfrist genutzt hat und den Ver­ tragsschluß bestätigt. Die Ernsthaftigkeit des Bestätigungswillens wird durch die Erfüllungshandlung dokumentiert. Die Formzwecke des Überei­ lungsschutzes und der Abschlußklarheit werden also durch Erfüllungs­ handlungen ebenso erreicht wie durch Formzwang. Hier wird zwar vorge­ bracht, eine Bindungswirkung der Erfüllungshandlung dürfe nicht eintre­ ten, wenn der Leistende irrig annahm, er sei rechtlich zur Leistung ver­ pflichtet, weil in diesen Fällen keine freiwillige Bestätigung des abgeschlos­ senen Geschäfts vorliege161. Diese Ansicht vernachlässigt aber den objekti­ ven Erklärungswert der Erfüllungshandlung, strapaziert das Bewußtsein der Laiensphäre und führt zu unlösbaren Beweisschwierigkeiten. Durch Erfüllungshandlungen wird anderseits weder eine Inhaltsklarheit hergestellt, die eine Rekonstruktion des Vertragsinhalts durch Zeugen unnötig erscheinen ließe, noch die vom deutschen und schweizerischen Recht mit der öffentlichen Beurkundung bezweckte rechtskundige Bera­ tung. Nach der doctrine of part performance sollen deshalb die Erfüllungs­ handlungen so eindeutig auf einen Kaufvertrag zwischen den Parteien hinweisen, daß dem Gericht damit ein gleichwertiger Ersatz für die feh­ lende Urkunde vorliegt. Dieses Erfordernis der Gleichwertigkeit wird aber nicht durchgehalten. Sowohl nach anglo-amerikanischem wie nach deutschem Recht bedarf es also zur Rechtfertigung der Heilung durch Erfüllung eines zusätzlichen 160 Auf die historischen Wurzeln dieses Rechtsgedankens im deutschen Recht und im Common Law verweist W. Lorenz (oben N. 107) 388 f. 161 So besonders pointiert Spiro, Die unrichtige Beurkundung des Preises beim Grund­ stückskauf (Basel 1964) 10. Vgl. auch W. Lorenz (oben N. 107) 395 f.

Rechtsgedankens, dem gegenüber die unvollkommene Verwirklichung der Formzwecke untergeordnete Bedeutung hat. Dieser Rechtsgedanke ist darin zu sehen, daß bei komplexeren Leistungsbeziehungen, die auf man­ gelhafter vertraglicher Grundlage aufbauen, mit Erfüllungshandlungen eine faktische Veränderung („change ofpositiona) eingetreten ist, nach deren Rückabwicklung eine Partei schlechter gestellt wäre als vorher. Bloße Geldleistung läßt sich aber regelmäßig rückabwickeln, ohne daß ein Nach­ teil zu besorgen wäre. Eine beschränkte gesetzgeberische Anerkennung hat dieser Rechtsgedanke im englischen Recht durch den Misrepresentation Act von 1967 gefunden. Nach dem Vorschlag der Reformkommission sollte eine Aufhebung von Grundstückskaufverträgen wegen falscher Angaben über die Beschaffenheit des Grundstücks nur dann möglich sein, wenn der Käufer den Vertrag noch nicht erfüllt hat. Eine Rückabwicklung des Kaufvertrags hätte nämlich für beide Seiten komplexe Folgen: Der Verkäufer muß sich die Mittel zur Rückzahlung beschaffen und dafür häufig ein erworbenes Ersatzobjekt wieder veräußern; der Käufer muß ein aufgenommenes Darlehen vorzeitig kündigen etc.162. Der Gesetzgeber ist diesen Argumenten zwar nicht in aller Strenge gefolgt, er gibt aber den Gerichten die Befugnis, das Rückabwicklungsbegehren abzulehnen, d. h., den Vertrag für fortbestehend zu erklären, und dem Kläger Schadensersatz zu gewähren, soweit dies der Billigkeit entspricht. Hierbei soll das Gericht u. a. den Nachteil in Betracht ziehen, welcher dem anderen Teil durch die Rückabwicklung entstünde (s. 2. [2])163. Der Gedanke der „change of position“ wird von der amerikanischen Rechtsprechung im Rahmen der doctrine of part performance herangezo­ gen, um die Aufrechterhaltung formunwirksamer Verträge zu rechtferti­ gen. Er führt nicht nur dazu, die Rückabwicklung vollzogener Verträge zu unterbinden, sondern auch, den weiteren Vollzug teilweise erfüllter Ver­ träge zu erzwingen164. Die deutsche Rechtsprechung hat die volle Durchführung teilweise erfüllter Grundstückskäufe bisher auf keinen tragenden Rechtsgedanken stützen können. Immerhin hat sie in einem Parallelfall - bei formlosen Hofübergabeverträgen - auf die Lehre von den „faktischen Vertrags Ver­ hältnissen“ Bezug genommen, um die Berücksichtigung von Formmän­ geln auszuschließen, „wenn nach dem bisherigen Verhalten, insbesondere den Erklärungen, Zusicherungen oder Versprechungen des einen Teils (oder auch beider Teile) und der infolgedessen eingetretenen tatsächlichen 162 Law Reform Commission, Tenth Report, Innocent Misrepresentation (Cmnd. 1784) (1962) 4f. Dazu Flessner, Wegfall der Bereicherung (1970) 70 f. 163 Dazu Murdoch, Some Observations on the Misrepresentation Act 1967: Conveyancer 31 (1967) 234, 238. 164 Dazu oben S. 130. 11

Hoffmann, Grundstückskauf

Verhältnisse eine befriedigende Lösung für die Beziehungen der Beteiligten nur bei Bejahung rechtsgeschäftlicher Bindung erreichbar erscheint“165. Die Heilung von Formmängeln durch Erfüllungshandlungen bedeutet nicht, daß die Rechtsordnung es mit dem Formzwang nicht so ernst meint, wie es den Anschein hat166. Erfüllungshandlungen sind nicht gleichwertiger Ersatz für die Einhaltung von Formvorschriften. Die Rechtsordnung sieht sich vielmehr genötigt, faktisch durchgeführte, unerwünschte Zustände hinzunehmen, um das größere Übel der Rückabwicklung abzuwenden.

165 BGH 16. 2. 1954, BGHZ 12, 286, 304. Kritisch zu dieser Entscheidung W. Lorenz (oben N. 107) 405-407. 166 Vgl. Lorenz (oben N. 107) 396.

§ 6: Unangemessenheit des Kaufpreises A. Problem Das bürgerliche Vertragsrecht des 19. Jahrhunderts steht unter dem Leitbild des vernünftigen, selbstverantwortlichen Bürgers. Es läßt den Vertragsparteien volle Freiheit bei der Bestimmung des Kaufpreises. Damit bricht es radikal mit einer Tradition des „gerechten“ Preises, die mit der „laesio enormis“ des nachklassischen römischen Rechts begonnen hatte und über das kanonische Recht des Mittelalters bis zum Vernunftrecht des 18. Jahrhunderts herrschte1. Nach der Lehre von der laesio enormis stand dem Verkäufer ein Rücktrittsrecht zu, wenn er weniger als die Hälfte des Werts als Gegenleistung erhielt; der Käufer konnte sich auch durch Aufzah­ lung bis zum gemeinen Wert von der Pflicht der Rückgabe befreien. Dieser prinzipielle Umbruch konnte nicht verhindern, daß das Rechtsge­ wissen sensibel blieb, wenn bei der Verschiebung erheblicher Vermögens­ werte ein grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festzustellen war. Es nimmt nicht wunder, daß sich gerade beim Grund­ stückskauf, dem klassischen Prototyp der geschäftlichen Umsetzung erheblicher Vermögenswerte, das Prinzip der privatautonomen Preisbe­ stimmung nicht voll durchgesetzt hat. Im folgenden wird nicht der allge­ meinen Frage nachgegangen, ob und wie der Gedanke der Austauschge­ rechtigkeit als Korrektiv der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit der Parteien einzugreifen hat2. Grundstückskäufe sind aber neben dem Kreditwucher das typische Problemfeld, auf dem der Streit um die Läsion ausgetragen wird. Die Untersuchung beschränkt sich darauf, spezifische Korrektive des Grundstückskaufrechts aufzuzeigen und dort, wo solche fehlen, funktio­ nellen Äquivalenten nachzugehen, soweit diese für das Grundstückskauf­ recht Bedeutung haben.

1 Rabel, Warenkauf II 3; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 (1967) 295; U. Wolter, Ius canonicum in iure civili (1975) 113-122, 189f. 2 Dazu einige Bemerkungen bei von Mehren, The French Doctrine of lesion in the Sale of Immovable Property: Tul.L.Rev. 49 (1974/75) 321-328, der eine ausführliche Auseinander­ setzung in der International Encyclopedia of Comparative Law ankündigt.

B. Systeme Zunächst lassen sich ein objektives und ein subjektives Läsionsmodell unterscheiden. Das objektive Modell - das im französischen Recht ver­ wirklicht ist - vergleicht nur den Kaufpreis mit dem objektiven Verkehrs­ wert. Ergeben sich bedeutende Abweichungen des Kaufpreises vom Ver­ kehrswert, so wird das Geschäft angreifbar. Das subjektive Modell zielt auf keine direkte Kontrolle des Vertragsinhalts. Es sieht in der Divergenz zwischen Verkehrs wert und Kaufpreis allenfalls ein Indiz dafür, daß beim Abschluß des Geschäfts ein Willensmangel bei der benachteiligten Partei vorgelegen hat, verlangt aber grundsätzlich den vollen Nachweis des Abschluß mangels. Diesem Modell folgt das deutsche Recht. Der subjek­ tive Ansatz objektiviert sich zunehmend, wenn aus der krassen Divergenz von Kaufpreis und Verkehrs wert, ohne besonderen Nachweis eines Abschluß mangels im einzelnen auf dessen Vorliegen geschlossen wird. Diese Tendenz läßt sich im anglo-amerikanischen Recht feststellen. I. Objektives Mißverhältnis 1. Frankreich Der seit 1804 unverändert geltende Code civil gibt dem Verkäufer einer Liegenschaft das Recht, die Aufhebung des Kaufes zu verlangen, wenn er um mehr als sieben Zwölftel des Wertes der Liegenschaft benachteiligt ist. Diese Einschränkung des Grundsatzes der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Verträgen gilt zugunsten der Verkäufer von Grundstücken, nicht also zugunsten des Käufers, auch nicht im Mobiliarkaufrecht. Die von Anfang an umstrittene Vorschrift ist historisch auf das persönliche Eingreifen Bonapartes in das Gesetzgebungsverfahren zurückzufuhren. Bonaparte hob hervor, es könne der Gesellschaft zwar gleichgültig sein, wie ein Individuum über Diamanten oder Bilder verfuge; gegenüber der Verfü­ gung über Grundeigentum könne sie aber nicht indifferent bleiben. Die Gesellschaft könne der Verfügungsbefugnis über Grundeigentum Grenzen setzen. So könne sie nicht einen Akt hinnehmen, durch den ein Individuum das Erbe seiner Väter und das Vermögen seiner Kinder dem Spiel seiner Leidenschaft opfere3. Kurz zuvor hatte die französische Revolution eine große Bodenreform durchgeführt, die zu einem Vorherrschen von Klein- und Mittelbesitz führte. Der Art. 1674 hatte also ein gesellschaftspolitisches Ziel: die Stabili­

3 Fenet, Travaux preparatoires du Code civil XIV (1836) 57 f.

sierung der soeben geschaffenen differenzierten Klassenstruktur. Weder Individualschutz noch moralische Erwägungen standen im Vordergrund4.

a)

Voraussetzungen der Läsion

Von den liberalen Ökonomen des 19. Jahrhunderts wurde Art. 1674 heftig kritisiert5 und auch von der Rechtslehre systemgerecht subjektiv uminterpretiert: Der Verkäufer, der erheblich unter Wert verkauft hat, habe offenbar nicht in voller Freiheit gehandelt. Entweder sei er durch eine Notlage oder durch betrügerische Machenschaften zum Vertragsschluß gebracht worden. Zweck des Art. 1674 C. c. sei, die Ausbeutung derartiger Notlagen zu unterbinden6. Ausgehend von dieser theoretischen Grundlage hat die Rechtsprechung das Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung als unwiderlegliche Vermutung eines Willensmangels angesehen7. 8- Der Konstruktion einer unwiderleglichen Vermutung von Willensmängeln folgt auch das Recht von Louisiana6, Im Geltungsbereich des Code civil wurde die Vermutung des Willensmangels zuweilen sogar als widerleglich angesehen9. Vereinzelt wurde die Läsionsklage abgewiesen, weil der Ver­ käufer in voller Kenntnis des Werts frei den Vertrag abgeschlossen habe10. Erst nach langem Schwanken hat seit dem Jahre 1932 die französische Rechtsprechung eindeutig Stellung zugunsten einer rein objektiven Ausle­ gung genommen. Das Recht des Verkäufers auf Vertragslösung wird ausschließlich auf das objektive Mißverhältnis zwischen Wert und Preis gestützt und nicht auf einen Willensmangel des Verkäufers11. Der belgische Kassationshof hatte sich bereits früher in diesem Sinne ausgesprochen12. Bedeutendste praktische Folge der Rückkehr zur objektiven Theorie ist, 4 So Demont^s, De la lesion dans les contrats entre majeurs (1924) 103f. - Die Bestimmung diente weder nur dem Schutz der „landed gentry“ (so aber von Mehren [oben N. 2] 326) noch nur den „petits proprietaires“ (so aber Ripert, La regle morale dans les obligations civiles4 [1949] 108 N. 2). 5 So bezeichnete Jourdan, Des rapports entre le droit et l’economie politique (1885) 79 den Art. 1674 als einen Schandfleck des Code civil. 6 Dazu Ripert (oben N. 4) 109. 7 Paris 21. 5. 1930, Gaz. Pal. 1930. II. 66. 8 Art. 1860 des Civil Code von Louisiana bezeichnet die Läsion als “effect of implied error or imposition”. Diese Vermutung gilt auch heute noch als unwiderleglich: Green v. District Grand Lodge No. 21 A, Grand United Order of Odd Fellows ofLa., 89 So. 2nd 126 (1956); Webb v. Scott, 346 So. 2nd 765 (1977). 9 Liege 5. 6. 1923, Pas. 1923. II. 178. 10 Bordeaux 15. 6. 1927, Gaz. Pal. 1927. II. 526. 11 Grundlegend: Cass.req. 28. 12. 1932, D.H. 1933. I. 49 (der Bericht von Conseiller Dumas ist abgedruckt in D.P. 1933, 87f.); Cass.req. 21. 3. 1933, D.H. 1933. I. 235; Cass.civ. 21. 4. 1950, J.C.P. 1950. II. 5800; 28. 4. 1958, Bull.civ. 1958. I. 171 (keine Identität des Streitgegenstandes bei Anfechtung wegen Irrtums wegen Läsion). 12 13. 7. 1905, Pas. 1905. I. 305; 13. 7. 1923, Pas. 1923. I. 441.

daß bei Optionsverträgen nicht das Äquivalenzverhältnis zwischen Lei­ stung und Gegenleistung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Optionsver­ trages maßgeblich ist, sondern im Zeitpunkt der Ausübung der Option13. Hätte man das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als Willensmangel aufgefaßt, so wäre der Zeitpunkt des Abschlusses der Optionsvereinbarung maßgeblich gewesen. Man wird sogar annehmen müssen, daß der Übergang der Rechtsprechung zur objektiven Theorie den wirtschaftlichen Zweck verfolgte, den Grundstücksgesellschaften nicht den Spekulationsgewinn aus langfristigen Optionsverträgen zukom­ men zu lassen. So betraf die grundlegende französische Entscheidung vom 28. 12. 1932 folgenden Sachverhalt: Grundbesitzer Picard hatte im Jahre 1912 an die Socit Economique von Rennes verschiedene Grundstücke verpachtet und ihr gleichzeitig eine Option eingeräumt, diese Grundstücke zu einem bestimmten Preis zu erwerben. Im Jahre 1925 übte die Gesell­ schaft ihre Option aus und verlangte den Abschluß des Kaufvertrags zu dem im Vertrag von 1912 festgesetzten Bedingungen. Durch die nach dem Ersten Weltkrieg eingetretene Geldentwertung war der bei Vertragsschluß angemessene Kaufpreis völlig unzureichend geworden14. Die objektive Läsionstheorie bot also einen Ausweg, nach Vertrags Schluß eingetretene Äquivalenzstörungen zu korrigieren, obwohl das französische Recht grundsätzlich die Berücksichtigung des Wegfalls der objektiven Geschäfts­ grundlage ablehnt. Neben den Optionsfällen mit ihrer zeitlichen Differenz zwischen Ver­ tragsschluß und Erfüllung läßt eine weitere Fallgruppe von offenbar nicht geringer praktischer Bedeutung eine Objektivierung des Läsionsbegriffs wünschenswert erscheinen. Kauft die öffentliche Hand Grundstücke, die sie auch enteignen könnte, erheblich unter dem Verkehrs wert, so erspart der objektive Läsionsbegriff den Gerichten eine Prüfung, ob die öffentliche Hand verwerflichen Druck auf den Verkäufer ausgeübt hat15. b)

Rechtsfolgen

Folge der Läsion ist, daß der Verkäufer die Auflösung des Vertrages verlangen kann. Der Käufer vermag die Auflösung abzuwenden, indem er 13 So in Frankreich, nach dem Vorgang der Rechtsprechung (oben N. 11), der durch Gesetz vom 28. 11. 1949 eingefugte Art. 1675 II C.c. Ebenso in Belgien schon Cass. 13. 7. 1923, Pas. 1923. I. 441. Vgl. auch Gobin, De la date d’evaluation de la lesion en matiere de la vente: J.C.P. ed. Not. 1976. I. 2759. 14 Dazu eindringlich der Bericht Dumas (oben N. 11). Entsprechend auch die Gestaltung des Sachverhalts in Cass.civ. 7. 5. 1966, D. 1966. I. 629 (Bericht Ancel). Noch krasser der Sachverhalt der belgischen Kassationsentscheidung von 1923 (oben N. 12) 15 Civ. 26. 10. 1971, Bull. civ. 1971III. Nr. 513; Paris 23. 12. 1970, G.P. 1971.1. 66. - Vgl. in Belgien Cass. 17. 10. 1969, Pas. 1970. I. 153 = J. Trib. 1970, 81.

dem Verkäufer einen Preiszuschlag zahlt. Er braucht aber nicht den vollen Verkehrs wert zu erlegen, sondern der Gesamtpreis bleibt um 10% darun­ ter; der Käufer soll also nicht ganz um die Vorteile des Geschäfts gebracht werden16.

2. Andere Rechtsordnungen Dem französischen Vorbild folgten neben Belgien in modifizierter Weise Louisiana17, nicht aber die sonstigen Tochterrechte des Code civil. Ohne Vermittlung des französischen Rechts, sondern in unmittelbarer Befolgung römisch-rechtlicher Tradition enthalten die spanischen Foralrechte von Katalonien und Navarra Bestimmungen über die Läsion18. Das katalonische Recht gibt dem Verkäufer von Grundstücken ein Rücktrittsrecht bei Läsion über die Hälfte (Art. 323 Comp.). In Navarra ist neben dem objektiven Mißverhältnis Not und Unerfahrenheit subjektive Vorausset­ zung der Auflösungsklage (Ley 4991). Der Läsionsanspruch steht hier nicht nur dem Verkäufer zu, sondern beiden Vertragspartnern. Der Rechtsbehelf ist auch nicht auf Grundstücke beschränkt, sondern auch bei Mobilien gegeben, soweit ihr Wert und das Ausmaß der Vermögensschädigung dies rechtfertigen.

II. Mißverhältnis und Ausbeutungsabsicht

Die Väter des BGB hatten bewußt den römisch-gemeinrechtlichen Läsionsgedanken aufgegeben19. Jedoch fugte, sozusagen in letzter Minute, die Reichstagskommission im Jahre 1896 dem § 138 BGB einen Absatz II an, der wucherische Geschäfte für nichtig erklärt. Folgende Voraussetzungen mußten kumulativ vorliegen: ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung; Notlage, Leichtsinn oder Unerfahrenheit des Bewucherten; Ausbeutung der Notlage durch den Wucherer. Eine „Ausbeutung“ der Notlage sah die Rechtsprechung zunächst nur dann für gegeben an, wenn der Wucherer nachweislich sowohl Lage des Bewucherten als auch das auffällige Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung kennt. Das Reichsgericht lehnte es schon sehr früh ab, das grobe Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung allein

16 Planiol/Ripert (-Hamel) X 302. 17 Louisiana: Artt. 1860f.; 2589-2600 C.c. 1870. 18 Siehe Albaladejo, Estudio sintetico de la rescision por lesion en mas de mitad de los derechos catalan y navarro: Rev.Der.Priv. 1976, 981-992. 19 Mot. II 321. - Zum historischen Hintergrund vgl. etwa Dernburg, Die allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts des Deutschen Reichs und Preußens3 (1906) 426 f.

zum Anlaß zu nehmen, das Geschäft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 I) für nichtig anzusehen, da sonst der vom Gesetzgeber verworfene Läsionsgedanke „auf dem Umweg des § 138 I“ wieder eingefuhrt würde20. - Der Beschluß des Großen Senats des Reichsgerichts aus dem Jahr 1936 eröffnete jedoch die Möglichkeit, auf den positiven Nach­ weis der Ausbeutungsabsicht zu verzichten und bereits aus dem auffälligen objektiven Mißverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstig­ ten Teils zu schließen21. Die Rechtsprechung nach 1945 griff auf diesen Beschluß nur für den Bereich des Kredit- und Kreditvermittlungswuchers zurück22; bei allen sonstigen Vertragstypen hielt sie am Erfordernis des positiven Nachweises sowohl der Kenntnis der Notlage wie der Kenntnis des Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung fest23. Für Grund­ stückskäufe ist damit im praktischen Ergebnis die Berufung auf § 138 II BGB weitestgehend ausgeschlossen. Der Verkehrs wert von Grundstücken läßt sich nur durch sachverständige Schätzung bestimmen; wurde vor Vertragsschluß eine solche Schätzung nicht durchgeführt, so fehlt es in der Regel an der positiven Kenntnis des Mißverhältnisses24. § 138 II wurde zwar mit Wirkung zum 1. 9. 1976 neugefaßt: das Merkmal „Notlage“ wurde ersetzt durch „Zwangslage“, das Merkmal „Leichtsinn“ durch „Mangel an Urteilsvermögen“ und „erhebliche Wil­ lensschwäche“; das Erfordernis der „Ausbeutungsabsicht“ wurde aber nicht aufgegeben. Argentinien hat nach dem Vorbild von § 138 II BGB a. F. im Jahre 1968 eine Wuchervorschrift eingeführt, die es aber dadurch ergänzt hat, daß bei auffälligem Mißverhältnis eine widerlegliche Vermu­ tung der Ausbeutung besteht25.

III. Mißverhältnis indiziert Unredlichkeit

Dem anglo-amerikanischen Recht ist der Gedanke einer Kontrolle der objektiven Angemessenheit des Kaufpreises an sich fremd26. Parallelen zur 20 RG 13. 10. 1906, RGZ 64, 181, 18 21 RG 13. 3. 1936, RGZ 150, 1 (Kreditwucher); hierzu Stoll, AcP 142 (1936) 333, 340: „Damit verschiebt sich die Beweislast stark in dem von der objektiven Theorie erstrebten Sinne“. 22 BGH 22. 12. 1953, BB 1954, 174E; 22. 1. 1976, Betrieb 1976, 573. Vgl. Rühle, Das Wucherverbot - effektiver Schutz des Verbrauchers vor überhöhten Preisen? (1978). 23 Rühle (vorige Note) 41 f. Aus dem Grundstückskaufrecht: BGH 4. 12. 1953, BB 1954, 175 (nicht ganz eindeutig); 2. 5. 1969, WM 1969, 836 (ausdrücklich und eindeutig). 24 Vgl. etwa BGH 2. 5. 1969, WM 1969, 836 (Käufer hatte Kenntnis von Notlage des Verkäufers, nicht aber vom Verkehrs wert). 25 Art. 954 II C.c.: „Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotaciön de caso de notable desproporcion de las prestaciones“. Dazu Moisset de Espanes, La lesion en el nuevo artfculo 954 del Cödigo civil argentino y en algunas legislaciones modernas: An. Der. Civ. 29 (1976) 85-155. 26 Chloros, Contract in French Civil Code and in the Common Law, A Comment, in:

französischen Läsion ergeben sich aber daraus, daß die Gerichte aus einem groben Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung die Vermutung einer Arglist des begünstigten Teils ziehen27. 1. Verweigerung der Naturalerßillung Das englische Recht gewährt dem Käufer die Erfüllungsklage (specific performance) nur „in equity“, also aus Billigkeitsgründen. Jedoch wird seit dem frühen 19. Jahrhundert die bloße Unangemessenheit des Kaufpreises nicht als ausreichender Grund angesehen, um specific performance zu verweigern28. Den gleichen Standpunkt vertritt die Mehrheit der amerika­ nischen Staaten29. Noch im ausgehenden 18. Jahrhundert hatten die engli­ schen Gerichte anders entschieden30. Auch in den Vereinigten Staaten wurde im Jahre 1822 die Unangemessenheit des Kaufpreises als genügen­ der Grund für die Verweigerung von specific performance angesehen31. Dieser Entscheidung folgen der Civil Code von Kalifornien und fünf andere Statuten in Schwesterstaaten32. Nach der in England und den Vereinigten Staaten überwiegenden Ansicht wird aber specific performance nur dann verweigert, wenn das Mißverhältnis zwischen Preis und Wert so extrem ist, daß daraus auf „unconscionableness“ geschlossen werden kann33. Hierbei sind das objek­ tive und das subjektive Element als komplementäre Größen anzusehen: Je geringer das objektive Mißverhältnis, desto bedenklicher müssen die Festschrift Ernst J. Cohn (1975) 13, 15 f.; Treitel, Remedies for Breach of Contract: Int.Enc.Comp.L. VII Ch. 16 (1976) s. 32. 27 Darauf verweist Rabel, The Conflict of Laws III2 (1964) 122. 28 Western v. Russell (1814), 3 V. & B. 187, sowie die bei Williams, Vendor and Purchaser4 II (1936) 830 N. (s.) angegebenen Entscheidungen. 29 Chicago Title & Trust Co. v. Illinois Merchant Trust Co., 160 N.E. 597 (111. 1928); Welsh v. Ford, 127 A. 431 (Pa. 1925); Simpson v. Green, 231 S.W. 375 (Tex. 1921). Vgl. Pomeroy, Equity Jurisprudence III (1941) § 926. 30 Day v. Newman (1788), 2 Cox 77. Weitere Nachweise bei Williams (oben N. 28). 31 Chancellor Kent in Seymour v. Delaucey, 6 Johns Ch. 222 (N.Y. 1822): „Inadequacy of price may, of itself, and without fraud or other ingredient, be sufficient to stay the application of the power of Court to enforce a specific performance of a private contract to seil land“. 32 California Civil Code s. 3391; Alabama Code s. 9-56; Georgia Code § 37-805; Revised Code of Montana (1947) s. 17-808; North Dakota Century Code s. 21-9-3; South Dakota Compiled Laws (1967) s. 21-9-3. Nach Moody, Inadequacy of Consideration as Defense to Suit for Specific Performance of a Private Contract to Sell Land: Cal.L.Rev. 42 (1954) 345-349, haben sich die Gerichte in Kalifornien dem nicht angeschlossen. Specific perfor­ mance wird entweder bei Arglist versagt, oder die Unangemessenheit des Kaufpreises nimmt die Rolle einer Hilfsbegründung ein, wenn specific performance bereits aus anderen Gründen versagt wird. 33 Williams (oben N. 28) 830; Pomeroy (oben N. 29) 631; Williston (-Jaeger) XI § 1428 s. 866; vgl. auch Treitel (oben N. 26).

Begleitumstände des Vertragsschlusses sein und umgekehrt34. Bei grobem objektivem Mißverhältnis genügen zur Verweigerung der specific perfor­ mance Begleitumstände des Vertragsschlusses, die für sich allein keinen Vorwurf begründen würden. Dies mag an folgendem Fall illustriert werden: Ein Geschäftsmann schloß mit einer Grundstücksgesellschaft einen Tausch vertrag, in welchem er sein Grundstück hingab, das einen Wert von 15000 $ hatte. Das als Gegenleistung versprochene Grundstück war zum vollen Wert mit Hypo­ theken belastet; sein Verkehrswert war also mit Null anzusetzen. Unredli­ ches Verhalten der begünstigten Partei war nicht feststellbar; der Vorwurf beschränkte sich darauf, daß sie auf den Vertragsschluß gedrängt habe und daß der andere Teil leichtgläubig und in Grundstücksgeschäften unerfahren sei. Der Beklagte wurde geschützt. Nur in einer dissenting opinion wird die Ansicht vertreten, es gehe nicht an, gegenüber einem Geschäftsmann im reifen Alter die specific performance zu verweigern, bloß weil er einen unvorteilhaften Handel getätigt habe35.

2. Aufliebung eines vollzogenen Geschäfts

Die Verweigerung der Erfüllungsklage bedeutet an sich noch nicht, daß der Vertrag unwirksam ist. Theoretisch bleibt möglich, daß auf Schadens­ ersatz wegen Nichterfüllung geklagt wird36. Das Mißverhältnis von Lei­ stung und Gegenleistung kann aber nicht nur zu einer Verweigerung der Erfüllungsklage führen, sondern auch zur Aufhebung eines vollzogenen Geschäfts (cancellation of deed). Equity hat für „unconscionable bargains" folgenden Grundsatz aufgestellt: Hat jemand von einem armen und unwis­ senden Mann zu einem erheblichen Minderwert gekauft, ohne daß der Verkäufer unabhängigen Rat hatte, so wird das vollzogene Geschäft aufge­ hoben37. Damit sind kumulativ erforderlich: in der Person des Käufers liegende Momente (Armut und Unwissenheit), aber auch ein grobes objektives Mißverhältnis zwischen Wert und Kaufpreis. Sind die subjekti­ ven Voraussetzungen gegeben, so trifft den Käufer die Beweislast für die objektive Angemessenheit der Gegenleistung38. Umgekehrt kann auch ein grobes objektives Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung genü­ gen, um das Vorhandensein der subjektiven Elemente zu indizieren; der Gegenbeweis bleibt allerdings zulässig39. Die Doktrin von den „uncon34 Williston (-Jaeger) XI § 1429 s. 867. 35 Johnston Realty & Invest Co. v. Grosvenor, 217 N.W. 20 (Mich. 1928). 36 Treitel (oben N. 26) Nr. 32 a.E. 37 Kay, J., in Fry v. Lane (1888), 40 Ch. D. 312, 322. 38 Fry v. Lane (vorige Note). 39 Gwynne v. Heaton (1788), 1 Brown Ch. 1, 9: „To set aside a conveyance, there must be an

scionable bargains“ gilt theoretisch für alle Arten von Austauschverträgen, hat aber ihr praktisches Hauptanwendungsfeld bei Grundstückskäufen und Kreditgeschäften40. Auch in den Vereinigten Staaten gehört es zum gesicherten Bestand von equity, daß ein grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung den benachteiligten Teil zur Rückabwicklung des Geschäfts berechtigen kann. Der Grund hierfür liegt jedoch, wie in England, nicht im Mißverhältnis als solchem; vielmehr indiziert das Mißverhältnis eine Unredlichkeit des begünstigten Teiles. Ihm obliegt der Beweis, daß der Preis das Ergebnis überlegten und beabsichtigten Parteihandelns war41. Bei grobem Mißver­ hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat - wie schon bei Verwei­ gerung des specific performance - die Berufung auf „fraud“ den ursprüng­ lichen moralischen Unwertcharakter verloren. Das Verhalten des begün­ stigten Teils braucht bei grobem Mißverhältnis von Leistung und Gegen­ leistung für sich allein genommen nicht dem Arglistvorwurf zu unterlie­ gen. Als „constructive fraud“ genügen alle Umstände des Vertragsschlus­ ses, die ein Festhalten am Geschäft unbillig erscheinen lassen. Auch hierfür ein Beispiel42: Eine geschäftlich unerfahrene Frau verkaufte ein Grundstück ihrem Bruder, auf dessen Erfahrung sie vertraute. Weder sie noch ihr Bruder wußten zum Zeipunkt des Vertragsschlusses, daß auf dem Grund­ stück wertvolle Bäume standen, deren Verkaufs wert den vereinbarten Preis des Grundstück um das Zehnfache überstieg. Ein Arglistvorwurf konnte dem Bruder unter diesen Umständen nicht gemacht werden. Dennoch wurde die Übereignung aufgehoben, da beim Verkauf die Frau sich in einer Notlage befand und zwischen ihr und ihrem Bruder ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand.

C. Vergleich Drei Fallgruppen sind zu unterscheiden: 1. Mündige Vertragspartner haben in voller Kenntnis des wirklichen Grundstückswerts und ohne daß sich eine Partei in einer Zwangslage inequality so strong, gross and manifest, that it must be impossible to state it to a man of common sense, without producing an exclamation at the inequality of it“; Drought v. Eustace (1828), 1 Mol. 328, 335. Die irische Entscheidung Butler v. Miller (1867), LR. 1 Eq. 195, 21 lf., sieht eine starke Vermutung für Unredlichkeit begründet, wenn der Kaufpreis den halben Wert des Grundstücks unterschreitet. 40 So illustrieren Keeton/Sheridan, Equity2 (1976) 227-230, die Doktrin ausschließlich mit Beispielen aus dem Grundstückskaufrecht. Bei Fletcher, Review of Unconscionable Trans­ actions: Queensland L.Rev. 8 (1973) 45-59, wird vorzugsweise der Kreditwucher behandelt, aber auch auf die Bedeutung im Grundstückskaufrecht hingewiesen (58 f.). 41 Grundlegend Pomeroy (oben N. 29) 934 f. Auf ihn berufen sich Brunder v. Cobb, 131 P. 165 (Okla. 1913); Straus v. Madden, 150 A. 2d 230 (Md. 1959). 42 Jackson v. Seymour, 71 S.E. 2d 181 (Va. 1952).

befand, aus irgendwelchen Gründen einen Preis vereinbart, der erheblich unter oder über dem Wert liegt. Hier stimmen das anglo-amerikanische und das deutsche Recht darin überein, daß der Vertrag wirksam ist. Nur das französische Recht hilft hier dem Verkäufer. 2. Der Käufer erwirbt im Bewußtsein von Leichtsinn, Unerfahrenheit oder Notlage des anderen das Grundstück erheblich unter dem Verkehrs­ wert. Außer dem französischen schützt auch das anglo-amerikanische Recht den Verkäufer mit Entschiedenheit; das deutsche Recht schließt aber mit dem Erfordernis, der Käufer müsse bei Vertragsschluß positive Kennt­ nis des Verkehrswerts gehabt haben, weitgehend die Anwendung der Wuchervorschriften aus. 3. Es besteht ein grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Ver­ kehrswert. Weder läßt sich auf Seiten des Verkäufers die volle Freiheit der Willensentscheidung feststellen, noch ist andererseits ein Verhalten des Käufers nachweisbar, das für sich genommen den Arglistvorwurf begrün­ det. Das anglo-amerikanische Recht hilft dem benachteiligten Teil durch flexible Handhabung des Arglistbegriffs, ohne ein moralisches Unwertur­ teil über das Verhalten des Begünstigten zu fällen; genügend sind Begleit­ umstände, die ein Festhalten am Vertrag unbillig erscheinen lassen. Dieses billigenswerte Ergebnis läßt sich ehrlicher, ohne Überdehnung des Arglist­ begriffs, mit der Vermutung begründen, daß beide Parteien bei Vertrags­ schluß von fehlerhaften Vorstellungen über den Verkehrs wert ausgegan­ gen sind. Damit ergeben sich Parallelen zum Kalkulationsirrtum, wie er auch dann vorliegt, wenn die Parteien bei der Berechnung des Kaufpreises ein falsches Flächenmaß zugrunde gelegt haben43. Insgesamt vermag das rein objektive Lösungsmodell des französischen Rechts nicht zu überzeugen. Das gesellschaftspolitische Ziel der Stabilisie­ rung und Lenkung des Bodenverkehrs, das ursprünglich das Motiv für die Einführung der Läsion war, wird, gezielter und wirksamer - sofern es überhaupt erwünscht ist - durch andere Lenkungsmittel verwirklicht. Insbesondere im Landwirtschaftsrecht haben sich hier Genehmigungsvor­ behalte und Vorkaufsrechte ausgebildet44. Die Renaissance des objektiven Läsionsmodells in Frankreich und Belgien ist auch nicht als Rückbesinnung auf gesellschaftspolitische Notwendigkeiten zu begreifen. Die Objektivie­ rung der Läsion gab vielmehr eine Rechtfertigung dafür, die Bindung von Grundstückseigentum an langfristige Optionsverträge aufzuheben, nach­ dem der ursprünglich angemessene Übernahmepreis durch die Inflation 43 Auf die Beziehungen zwischen Läsion und Haftung für das Flächenmaß verweist Castän Tobenas, Derecho civil espanol, comün y foral III10 (1967) 420. Zur Haftung für das Flächenmaß unten § 13. 44 Dazu oben S. 60 f.

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untragbar gering geworden war. Dieser nachträgliche Wegfall der Geschäftsgrundlage sollte aber nicht mit dem Fall vermengt werden, daß das Äquivalenzverhältnis bereits ursprünglich gestört ist45. Individualschutz geht nicht soweit, freier Preisvereinbarung inhaltliche Schranken zu setzen. Es kommt aber darauf an, strenge Anforderungen an die Freiheit der Willensbildung zu stellen. Dies läßt sich rechtstechnisch durch eine Beweislastumkehr bewerkstelligen. Das Mißverhältnis zwi­ schen Leistung und Gegenleistung ist starkes Indiz für Mängel im Prozeß der Willensbildung. Als ein solcher sollte zunächst die arglistige Ausnut­ zung von Unerfahrenheit, Notlage und Leichtsinn beachtlich sein. Aber auch extreme Fehlvorstellungen über den Verkehrs wert des Grundstücks, welche die Grundlage für die Bestimmung des Kaufpreises bildeten, sollten den Vertrag angreifbar machen. Derartige Fehlvorstellungen sind dem Kalkulationsirrtum vergleichbar, bei dem die Parteien der Berechnung des Kaufpreises ein falsches Flächenmaß zugrunde gelegt haben. Von derarti­ gen Fehlvorstellungen muß bei grobem Mißverhältnis von Kaufpreis und Verkehrs wert ausgegangen werden, wenn nicht nachgewiesen werden kann, daß beide Parteien realistische Vorstellungen über den Verkehrs wert hatten. Die Schwierigkeiten der Ermittlung des Marktwerts von Grund­ stücken schließen eine Korrektur des vereinbarten Preises am Kriterium des Marktwerts nicht aus, sondern zwingen im Gegenteil dazu, bei groben Fehleinschätzungen einzugreifen46. Die in Frankreich und Belgien aufgetretenen Fälle, daß die öffentliche Hand Grundstücke unter Androhung der Enteignung erheblich unter dem Verkehrs wert gekauft hat, dürften stets einer dieser beiden Fallgruppen zuzuordnen sein. Bei Arglist des begünstigten Vertrags teils sollte als Rechtsbehelf nur eine Rückabwicklung des Vertrags in Betracht kommen. Bei erheblichen Fehl­ vorstellungen beider Parteien über den Wert sollte - wie im Fall der Abweichung des Flächenmaßes - dem begünstigten Teil die Möglichkeit eingeräumt werden, die Rückgängigmachung des Vertrags durch Anpas­ sung des Kaufpreises zu verhindern47. Wurde also zu billig verkauft, so kann der Käufer den Vertrag durch Aufzahlung aufrechterhalten, wurde zu teuer verkauft, so kann der Verkäufer durch Preisabschlag den Käufer an dem Geschäft festhalten.

45 Ähnlich von Mehren (oben N. 2) 327. 46 Ähnlich von Mehren (oben N. 2) 328. 47 Dazu unten S. 283f.

§ 7: Rechte des Grundstückskäufers Ist der Verkäufer eines Grundstücks nach Vertragsschluß nicht mehr bereit, bei dem Vollzug des Eigentumsübergangs mitzu wirken, so fragt sich, ob der Käufer den Vollzug erzwingen kann. Das allgemeine Vertrags­ recht gewährt überall der verletzten Partei die Möglichkeit, für einen Vertragsbruch der anderen Seite Schadensersatz in Geld zu verlangen oder ihrerseits vom Vertrag Abstand zu nehmen1. Diese Rechte stehen auch dem Grundstückskäufer zu. Insbesondere im anglo-amerikanischen Recht gewähren aber weder das allgemeine Vertragsrecht noch das Warenkauf­ recht dem Käufer den Rechtsbehelf der Erfüllungsklage. Demgegenüber ist darzustellen, daß der Sachleistungsanspruch des Grundstückskäufers über­ all mit Erfüllungszwang ausgestattet ist (A). Im engen funktionellen Zusammenhang damit steht eine für den Grundstückskauf typische Siche­ rung des Käufers: Er kann ab Vertragsschluß sicherstellen, daß der Verkäu­ fer den Erfüllungsanspruch nicht durch Verfügungen über das Grundstück zugunsten Dritter vereitelt (B). A. Erfüllungszwang

I. Kontinentaleuropa Nach dem allgemeinen Vertragsrecht kann in Kontinentaleuropa die Partei, der eine Leistung zugesagt wurde, vor Gerichten auf Erfüllung des Anspruchs klagen. Allenfalls kann die Durchsetzung des gerichtlichen Erfüllungsbefehls im Wege der Zwangsvollstreckung scheitern. Das französische Recht sichert den Erfüllungsanspruch des Käufers am raschesten, indem es bereits an den Vertragsschluß den Übergang des Eigentums knüpft. Damit entfällt das Bedürfnis nach einer Erfüllungs­ klage: Jedoch ist das Eigentum des Grundstückskäufers gegenüber Dritten ungesichert, bis der Kaufvertrag registriert ist. Voraussetzung der Regi­ strierung wiederum ist die notarielle Beurkundung des Kaufvertrags. Der Anspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer auf Mitwirkung bei der 1 Treitel, Remedies for Breach of Contract: Int.Enc. Comp.L VII Ch. 16 (1976) 1

Beurkundung wird daher von den Gerichten mit Erfüllungszwang ausge­ stattet, obgleich es sich hier nicht um eine Obligation de donner handelt, sondern um eine Obligation de faire, die sich nach dem Wortlaut von Art. 1142 C.c. im Falle der Nichterfüllung in einen Schadensersatzanspruch um wandeln sollte. Das Gericht gibt dem Verkäufer auf, bei der notariellen Beurkundung mitzuwirken; andernfalls ersetzt das gerichtliche Urteil die notarielle Urkunde2. Das deutsche Recht fordert für den Übergang des Eigentums als Mitwir­ kungshandlung des Verkäufers die Erklärung der Auflassung. Auf Abgabe dieser Willenserklärung kann geklagt werden. Mit Rechtskraft des Urteils auf Abgabe der Auflassungserklärung gilt diese als abgegeben (§ 894 ZPO). Das Urteil ist Grundlage der Eintragung in das Grundbuch; es ersetzt gleichzeitig die Eintragungsbewilligung des Verkäufers3. Das Recht der Schweiz verlangt als Mitwirkungshandlung des Verkäu­ fers an der Übereignung von Grundstücken die schriftliche Anmeldung beim Grundbuchamt (Art. 963 I ZGB). Ist nun der Verkäufer zur Abgabe der Anmeldeerklärung verurteilt, so stellt sich die Frage, wie das kantonale Recht die Vollstreckung aus einem Urteil zur Abgabe einer Willenserklä­ rung ausgestaltet. Einige kantonale Prozeßordnungen kennen keine dem § 894 der ZPO entsprechende Erklärungsfiktion: folglich sind dort die Zwangsmittel anzu wenden, die zur Vornahme unvertretbarer Handlungen vorgesehen sind. Einige kantonale Rechte sehen hier als einziges Zwangs­ mittel den Schadensersatz in Geld vor4. Dies ist Ausdruck einer generellen Tendenz: Aus der älteren Praxis wird etwa berichtet, daß die Vollstreckungsge­ richte von Basel Stadt noch um das Jahr 1900 Grundstückskäufer, die Vollstreckung gegen den Verkäufer verlangten, pauschal auf Schadenser­ satz in Höhe von 10% des Kaufpreises verwiesen5. *Mit Einführung des ZGB wurde dieser Schwäche der Durchsetzbarkeit von Erfüllungsansprü ­ chen des Grundstückskäufers abgeholfen. Art. 665 I ZGB gibt heute dem Grundstückskäufer einen bundesrechtlichen Anspruch auf „gerichtliche Zusprechung des Eigentums“; der Erwerber kann dann die Eintragung in das Grundbuch ohne Mitwirkung des Verkäufers durchführen (Art. 665 II

2 Deprez, J.-Cl. Civil, Artt. 1136-1145, Fase. 13-18 Nr. 48 (mit Nachweisen); CARBONDroit civil IV6 (1969), 526. 3 Zöller (-Scherübl), ZPO11 (1974) § 894. 4 Habscheid, Droit judiciaire prive suisse (1975) 531. Kummer, Die Klage auf Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung: ZSR N. F. 73 (1954) 163, 205. Allgemeine Bedenken gegen die Zulassung der „Realexekution“ des obligatorisch Berechtigten äußert Häusler, Der Zivilprozeß der Schweiz (1923) 184-186. 5 Wieland, Das Grundbuchrecht im Entwürfe eines schweizerischen Zivilgesetzbuches: ZSR N.F. 21 (1902) 298, 383. nier,

ZGB). Dem Mobiliarkäufer aber steht ein vergleichbarer Anspruch kraft Bundesrechts nicht zu. II. Anglo-amerikanisches Recht

Nach dem anglo-amerikanischen Common Law kann eine Partei, der eine versprochene Leistung nicht erbracht wird, regelmäßig nur Schadens­ ersatz wegen Vertragsverletzung verlangen, nicht aber Erfüllung. Der Schadensersatz in Geld wird generell als ausreichend angesehen, weil der Gläubiger regelmäßig auf dem Markt eine gleichwertige Leistung erhalten und damit schneller und einfacher als über die Vollstreckung des Erfül­ lungsanspruchs den wirtschaftlichen Geschäftszweck realisieren kann6. Equity macht von diesem Prinzip des Common Law eine Ausnahme, wenn der Gläubiger durch den Schadensersatzanspruch nur unangemessen geschützt wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die versprochene Sache nicht mit Geld auf dem Markt besorgt werden kann. Specific performance setzt grundsätzlich voraus, daß der Gläubiger nachweist, Schadensersatz in Geld könne ihm keine angemessene Befriedigung geben. Ein Grundstückskäufer kann jedoch Erfüllung verlangen, ohne einen besonderen Nachweis der Unzulänglichkeit des Schadensersatzes in Geld bringen zu müssen. Der Rechtsbehelf der specific performance ergibt sich unmittelbar (as a matter of course) daraus, daß ein Grundstück Gegenstand des Versprechens war7. Es scheint, daß in der Praxis specific performance der am häufigsten verwendete Rechtsbehelf des Käufers ist, während auf den common-law-Rechtsbehelf des Schadensersatzes nicht zurückgegriffen wird8. Ursprünglich wurde die Sonderstellung des Grundstückskäufers damit begründet, der Schadensersatz des Käufers müsse auf der Grundlage des Verkehrswerts bemessen werden. Damit werde aber der besondere Wert des Grundstücks für den Erwerber nur unvollständig erfaßt9. Treffend an diesem Argument erscheint das Mißbehagen, den Verkehrs wert als Maß­ stab der Bemessung des Schadensersatzes heranziehen zu müssen. Der Verkehrs wert von Grundstücken läßt sich sehr viel schwieriger bestimmen als der Marktpreis von Waren10. Durchschlagender erscheint die in den 6 Zweigert/Kötz II 177; Treitel (oben N. 1) Nr. 31. 7 Grant, M.R., in Hall v. Warren (1804), 9 Ves. 605, 608; Miedema v. Wormholt, 123 N.E. 596 (111. 1919): „Ordinarily the specific performance of a contract to convey is as much a matter of course as an action of damages for its breach“. Vgl. auch Barnsley 540; Williston (-Jaeger) XI 666 mit Nachweisen. 8 Farrand 276. 9 Adderley v. Dixon (1823), 1 Sim. & St. 607, 610. So auch Maitland, Equity2 (1936) 30. 10 Burrows, N.Z.U.L.Rev. 4 (1971) 232, 233; vgl. auch oben S. 5

Vereinigten Staaten verbreitete Berufung auf die Individualität jedes Grundstücks, die es ausschließt, den Käufer darauf zu verweisen, sich Ersatz auf dem Markt zu suchen11. Der Anspruch auf specific performance kann im Einzelfall nicht dadurch zu Fall gebracht werden, daß nach Größe und Qualität objektiv vergleich­ bare Objekte (z. B. Eigentumswohnungen) auf dem Markt gehandelt werden12. In den Vereinigten Staaten wurde ein bemerkenswerter Versuch zur Einschränkung des Erfüllungszwangs unternommen. Es wurde die Frage aufgeworfen, ob der Käufer sich dann mit dem Anspruch auf Schadenser­ satz zufriedengeben müsse, wenn er das Grundstück selbst nur zu Spekula­ tionszwecken gekauft, insbesondere wenn er es bereits zu einem höheren Preis weiterverkauft hat. Hier ergibt sich in der Tat, daß der Normzweck der specific performance, dem Käufer das individuelle Grundstück zu verschaffen, nicht erfüllt wird. Der spekulierende Käufer hat nur ein allgemeines Gewinninteresse und kein besonderes Interesse an einem bestimmten Grundstück. Er kann also voll in Geld entschädigt werden13. Neben das teleologische Argument für Einschränkung der specific per­ formance tritt ein offen rechtspolitisches: die Mißbilligung der Bodenspe­ kulation14. Die Verweisung des Käufers auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat insbesondere zur Wirkung, daß er den entgangenen Gewinn aus dem Geschäft mit seinem Abkäufer dann nicht verlangen kann, wenn der Kaufpreis des zweiten Geschäfts über dem Marktwert liegt. Der Spekulationsgewinn kann also nicht verlangt werden. Dies mag Spekulation unterbinden15. Wird dem Käufer die specific performance verweigert, weil er das Grundstück bereits weiterverkauft hat, so wird jedoch letztlich sein Abkäufer getroffen. Dieser erhält nicht das versprochene Eigentum, son­ dern einen bloßen Schadensersatzanspruch gegenüber seinem Verkäufer. 11 So etwa Pearson, J., in Kitchen v. Herring, 42 N.C. 190 (1851): „The principle is that land is assumed to have a particular value, so as to give an equity for a specific performance, without reference to its quality or quantity. The same is assumed as to slaves, while in regard to other property, less favoured, a specific performance will not be decreed, unless there be particular circumstances; for, if with the money, an article of the same description can be bought in market - com, cotton etc. - the remedy at law is adequate“. McCullough v. Newton, 348 S.W. 2d 138 (Mo. 1961); Casner III 175. - Im Kem ebenso Farwell, J., in Hexter v. Pearce, [1900] 1 Ch. 341, 446. 12 Farrand 276. Vgl. aber unten S. 168f. 13 So Hazelton v. Mitler, 25 App. D.C. 337 (1905). Dazu Colum.L.Rev. 5 (1905) 473; Harv.L.Rev. 18 (1905) 625. Heute wird diese Tendenz lebhaft befürwortet von Williston (­ Jaeger) XI 686. 14 So deutlich Schmid v. Whitten, 103 S.E. 553 (S.C. 1920). Dazu die ablehnende Anm. in Colum.L.Rev. 21 (1921) 80-85. 15 Für Einzelheiten und weitere Folgen siehe Anm. Colum.L.Rev. 21 (1921) 83f. 12 Hoffmann, Grundstückskauf

Damit fuhrt aber die teleologische Reduktion der specific performance zu einem Ergebnis, das ihrer eigentlichen Zielsetzung zuwiderläuft. Die über­ wiegende Praxis gewährt demgemäß in Ablehnung der dargestellten Lehre dem Käufer die specific performance, um ihm zu ermöglichen, die Ver­ tragspflicht gegenüber seinem Abkäufer zu erfüllen16. 17

B. Sicherung des Erfüllungsanspruchs Die Individualität von Grundstücken fuhrt dazu, daß der Übereignungs­ anspruch des Grundstückskäufers auch in denjenigen Rechtsordnungen mit Erfüllungszwang ausgestattet ist, die generell Ansprüche auf Sachleistung nicht mit Erfüllungszwang ausstatten. Die Durchsetzung des Erfüllungs­ anspruchs durch den Käufer bleibt gleichwohl ungewiß, wenn es dem Verkäufer nicht unmöglich gemacht wird, nach Vertragsschluß das Grundstück an einen Dritten zu veräußern. Hier entsteht freilich ein Konflikt mit den Interessen des Rechtsverkehrs. Er wird primär dadurch gelöst, daß der Anspruch des Käufers durch Registerpublizität einen dingli­ chen Schutz genießt (I). Ist dies nicht der Fall, so kann dem Käufer ein unmittelbarer Übereignungsanspruch gegenüber dem Dritterwerber zuste­ hen (II).

I. Dinglicher Schutz des Übereignungsanspruchs

1. Anglo-amerikanisches Recht a)

Grundlagen

Im anglo-amerikanischen Recht ist Grundlage für den Schutz des Käu­ fers gegen anderweitige Verfügungen des Grundstücksverkäufers die doctrine ofequitahle conversion'1. Nach der Maxime „Equity regards as done that which ought to be done“ wird eine versprochene Leistung in gewisser Weise so behandelt, als sei sie schon bewirkt. Folglich wird in equity der Käufer eines Grundstücks vom Abschluß des Kaufvertrags an so gestellt, als sei er bereits Eigentümer des Grundstücks geworden, obwohl nach

16 Waller v. Lieberman, 183 N.W. 235 (Mich. 1921); McVoy v. Baumann, 117 A. 717, 725 (N.J. 1922); Shannon v. Freeman, 109 S.E. 406 (S.C. 1921); Bittrick v. Consolidated Improvement Co., 99 P. 303 (Wash. 1909). Zum ganzen vgl. auch Corbin, On Contracts V (1951) 638-641. 17 Theoretischer Begründer ist Sudgen, Vendors and Purchasers14 (1862) 175 ff. (erstmals 1805 erschienen). Scharfe Kritik der Doktrin bei Stone, Equitable ConVersion by Contract: Col.L.Rev. 13 (1913) 369. Vgl. auch Simpson, Legislative Changes in the Law of Equitable Conversion by Contract: Yale L.J. 44 (1935) 559-581, 754-781.

Common Law die „legal ownership" bis zum Vollzug des Übereignungs­ geschäfts beim Verkäufer bleibt18. Für diese Spaltung zwischen legal und equitable ownership wird die Rechtsfigur des trust herangezogen. Der Verkäufer ist nur noch treuhände­ rischer Eigentümer für den Käufer. Die Eigenart dieses Treuhand Verhält­ nisses besteht freilich darin, daß der Verkäufer bis zum Empfang des Kaufpreises ein eigenes Interesse an der Erhaltung des Grundstücks hat19. Das Treuhand Verhältnis bindet auch einen Rechtsnachfolger des Verkäu­ fers, einschließlich eines etwaigen rechtsgeschäftlichen Erwerbers. Equity kennt aber im Interesse des Verkehrsschutzes eine bedeutsame Ausnahme: Der Erstkäufer muß entgeltliche Zwischenverfugungen des Verkäufers gegen sich gelten lassen, wenn der Zweiterwerber von dem ersten Geschäft keine „notice“ hatte (doctrine of notice); dabei umfaßt „notice“ nicht nur positive Kenntnis, sondern auch „Kennenmüssen“20.

b)

Torrens-Systeme: Vermerk im Bodenregister

Mit dem Torrens-System der Bodenregistrierung wurde die Möglich­ keit geschaffen, das durch Vertragsschluß entstandene Treuhandeigentum provisorisch registrieren zu lassen mit der Wirkung, daß eine Kenntnis Dritter fingiert wird. In der technischen Ausgestaltung der provisorischen Registrierung bestehen freilich bemerkenswerte Unterschiede zwischen Australien und England. In Australien kann der Käufer bei der Registerbehörde ein caveat anbrin­ gen, das eine Sperre des Grundbuchs bewirkt. Der eingetragene Eigentü­ mer wird davon benachrichtigt, damit er vor Gericht eine Aufhebung des caveat erwirken kann. Werden nach Anbringung des caveat Anträge auf Registrierung gestellt, so wird dies dem Käufer mitgeteilt mit der Auffor­ derung, innerhalb einer bestimmten Frist der beantragten Eintragung zuzustimmen oder gegen sie Klage zu erheben. Bleibt der Käufer untätig, so wird das caveat kraftlos; die beantragte Eintragung wird vorgenommen21. Nach dem englischen Grundbuchsystem beantragt der solicitor des 18 Jessel, M.R., in Lysaght v. Edwards (1876), 2 Ch.D. 499, 506; Veasey, J., in Hillington Estates Co. v. Stonefield Estates, Ltd., [1952] Ch. 627, 631. 19 Lord Eldon in Seton v. Stade, 7 Ves. 265, 274 (Ch. 1802); Lord CAIRM in Shaw v. Foster, (1872) L.R. 5 (H.L.) 321, 338; Jessel, M.R., in Lysaght v. Edwards (1876), 2 Ch.D. 499, 506. 20 Die doctrine of notice ist bündig zusammengefaßt bei Hanbury/Maudsley, Modern Equity10 (1976) 21: „In short the trust is binding on everyone coming to the land except the bona fide purchaser of a legal estate for value without notice actual, constructive or imputed“. Zur historischen Entwicklung Maitland (oben N. 9) 111 ff. 21 Sackville/Neave, Property Law2 (1975) 363; Francis I 320, jeweils mit Hinweis auf einzelstaatliche Varianten.

Käufers nach Abschluß des Kaufvertrags beim Grundbuchamt „official search". Das Grundbuchamt erstellt einen Registerauszug und vermerkt dies im Grundbuch. Dieser Vermerk sichert dem Anspruch, für den official search durchgeführt wurde, für 14 Tage Priorität gegenüber später erwirk­ ten Eintragungen22. - Darüber hinaus stehen dem Käufer zwei Möglichkei­ ten zur Verfügung: notice und caution. Notice bedeutet die Eintragung eines Vermerks. Sie setzt Vorlage der beim Eigentümer befindlichen Eigentumsurkunde voraus23 und damit Zustimmung des eingetragenen Eigentümers. Sie hat zur Wirkung, daß später eingetragene Rechtsände­ rungen nur unter Vorbehalt der durch notice vermerkten Rechte statt­ finden24. Die caution against dealings ist dem australischen caveat nachgebildet. Sie wird auf einseitigen Antrag des Käufers eingetragen und bewirkt eine Grundbuchsperre. Die Eintragung der notice wird dem Eigentümer mitge­ teilt. Auf dessen Widerspruch oder bei Eingang von Registrierungsanträ­ gen wird der Käufer aufgefordert, binnen 14 Tagen zu erklären, ob er der Streichung der caution zustimmt oder widerspricht. Der Widerspruch ist aber nicht vor Gericht einzulegen, sondern beim Chief Registrar, der auch nach Anhörung der Parteien entscheidet. Richtschnur der Entscheidung ist, ob das behauptete Recht glaubhaft gemacht wird. Im Zweifel ist für die Streichung zu entscheiden25. Bei Grundstücken, die nicht dem Buchungszwang unterliegen, kann der Käufer in England den Vertrag in das Land Charges Register eintragen lassen26. Diese Eintragung begründet gleichfalls eine Kenntnisfiktion gegen jedermann27. c)

Vereinigte Staaten

Bereits der Kaufvertrag kann in die Transkriptionsregister eingetragen werden28. Die Registrierung hat zur Wirkung, daß der registrierte Vertrag erga omnes als bekannt fingiert wird (constructive notice)29.

22 Dazu bereits oben S. 91 f. 23 See. 64 (I) (c) Land Registration Act 1925. 24 Siehe s. 52 Land Registration Act 1925. 25 Ruoff/Roper 765-777. 26 Heute s. 2 Land Charges Act 1972. 27 Laut s. 198 (I) Law of Property Act 1925. 28 G.S.G., Record of Executory Contracts for the Sale of Real Estate: 26 A.L.R. 1546 (1923); Casner IV 550 N. 5. Kingsley v. Makay, 251 A. 2d 585 (Md. 1969): Registrierung möglich, aber unüblich. 29 G.S.G. (vorige Note) 1548.

2. Deutschland: Vormerkung

In Deutschland kann der Käufer seinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums nach Abschluß des Kaufvertrags durch eine Vormerkung im Grundbuch sichern lassen (§ 883 BGB). Bei den Beratungen zum BGB wurde das Bedürfnis nach Einführung der Vormerkung unterschiedlich beurteilt. Der Entwurf lehnte die Vor­ merkung schon aus systematischen Gründen ab, da obligatorische Ansprü­ che nur gegen den Verpflichteten wirkten und die Bevorzugung bestimm­ ter obligatorisch Berechtigter gegen die Gleichberechtigung aller Gläubiger im Konkurs verstoße. Auch ein praktisches Bedürfnis, gerade den Grund­ stückskäufer zu sichern, wurde bestritten; ihm solle im Vergleich zum Mobiliarkäufer kein besonderer Schutz zustehen30. Die 2. Kommission hingegen bejahte das praktische Bedürfnis beim Sachkauf: Auch beim Mobiliarkauf sei es vorhanden, technisch könne es aber nur beim Grund­ stückskauf realisiert werden, weil nur hier Register vorhanden sind31. Die rechtstechnische Durchsetzung des vorgemerkten Anspruchs ist folgendermaßen ausgestaltet: Der Rechtsnachfolger des Verkäufers tritt nicht, wie im englischen Recht, in die Pflichten des Verkäufers ein; vielmehr hat der durch Vormerkung Geschützte seinen Auflassungsan­ spruch gegen den Verkäufer geltend zu machen; gegen den eingetragenen Erwerber klagt er auf Zustimmung zur Eintragung (§ 888 I BGB). Die Eintragung der Vormerkung erfolgt entweder aufgrund einer Bewilligung des Eigentümers oder aufgrund einer einstweiligen Verfü­ gung der Gerichte (§ 885 I BGB). Für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch die Gerichte ist nicht erforderlich, daß eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs glaubhaft gemacht wird (§ 885 I 2 BGB); der Grund hierfür wird darin gesehen, daß eine derartige Gefährdung jederzeit latent vorhanden ist32. Umstritten ist die Frage, ob aus dem vormerkbaren

30 Mot. III 240 f. 31 Prot. III 114: „Wenn ferner darauf hingewiesen sei, daß bei den gewöhnlichen obligatorischen Forderungen auch kein besonderer Schutz für die Realisierung derselben gewährt werde, so sei dabei übersehen, daß bei den gewöhnlichen Geldforderungen dem Gläubiger das ganze Vermögen des Schuldners zur Befriedigung dienen könne, während er bei dem durch eine Vormerkung zu sichernden Ansprüche eben nur das eine Grundstück zur Realisierung seiner Forderung habe. Bei den Ansprüchen auf Erwerb von Rechten an Mobilien sei freilich ein Schutz nach Art der Vormerkung nicht vorhanden. Aber der Umstand, daß bei den Mobilien, für welche man eine dem Grundbuche entsprechende Einrichtung nicht habe, eine Sicherheit nicht gewährt werden könne, zwinge doch nicht dazu, den an sich für erforderlich erachteten Schutz auch bei den Immobilien, wo sich dafür im Grundbuche ein Mittel biete, zu versagen“. 32 Baur, Sachenrecht9 (1977) 177.

Anspruch ein Recht des Begünstigten folgt, die Bewilligung der Eintra­ gung vom andern Teil zu verlangen33. In der Praxis hängt es von der Vertragsgestaltung durch den Notar ab, ob bei Beurkundung des Grundstückskaufs der Verkäufer gleichzeitig eine Auflassungsvormerkung bewilligt. Die Rechtsprechung hält die Notare zum Hinweis auf die Möglichkeit einer Vormerkung des Anspruchs für verpflichtet, wenn der Käufer eine Vorleistung an den Verkäufer erbringt34. Im übrigen äußert die Kautelarpraxis Bedenken, den Übereignungsan­ spruch des Käufers zu sichern: Tritt nämlich der Verkäufer vom Vertrag zurück, weil der Käufer vereinbarte Zahlungen nicht geleistet hat, so erlischt zwar die Vormerkung, die Eintragung im Grundbuch bleibt aber bestehen. Wenn der Käufer nicht freiwillig zur Mitwirkung bei der Löschung der Vormerkung bereit ist, muß der Verkäufer diese Mitwir­ kung gerichtlich erzwingen. Solange die Vormerkung aber nicht gelöscht wird, ist praktisch eine weitere Veräußerung des Grundstücks durch den Verkäufer ausgeschlossen35. Ein bemerkenswerter Gedanke zur Neugestaltung der Vormerkung wurde im Jahre 1941 vorgetragen, geriet aber in Vergessenheit36. Danach soll der Übereignungsanspruch des Grundstückskäufers kraft Gesetzes erga omnes wirken, d. h. sowohl eine Verfügungsbeschränkung des Eigentü­ mers gegenüber rechtsgeschäftlichen Dritterwerbern wie auch einen Vor­ rang vor den Gläubigern des Verkäufers in Zwangsvollstreckung und Konkurs auslösen. Die Registrierung dieses „Rechts zum Grundstück“ soll nur die Funktion haben, Eigentumserwerb durch Dritte zu unterbinden, so daß die Unterlassung der Registrierung nicht den Vorrang des Erstkäufers gegenüber den Gläubigern des Verkäufers zerstört.

3. Argentinien: Rangvorbehalt Argentinien hat im Jahre 1968 die „certificaciön registral con reserva de prioridad“ eingefuhrt37. Diese wurde auf dem 2. Internationalen Kongreß 33 Dafür Wolff/Raiser 158; dagegen Westermann, Sachenrecht4 (1960) 408; Heck, Sachen­ recht (1930) 199; Wenzel, Zur Beratungspflicht eines Notars hinsichtlich einer Auflassungs­ vormerkung: NJW 1973, 307, 308. 34 Dazu Arndt, Beratungspflicht des Notars hinsichtlich einer Auflassungsvormerkung: NJW 1972, 1980. 35 Daimer/Reithmann, Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars4 (1974) Rdz. 300; Wenzel (oben N. 33) 308 mit folgendem Beispiel aus der Praxis: Der durch Vormerkung gesicherte Käufer zahlt nicht und nimmt sich später das Leben. Um Zustimmung zur Löschung der Vormerkung zu erreichen, muß der Verkäufer die Erben ermitteln. 36 Locher, Das „Recht zum Grundstück“: AcP 148 (1942-43) 1-56 (Bericht für den Bodenrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht). 37 Ley 17.801 vom 28. 6. 1968 (B.O. 10. 7. 1968), geändert durch Ley 20.089 vom 12. 1.

für Registerrecht, der im Jahre 1974 in Madrid stattfand, zur internationa­ len Nachahmung empfohlen38. Nach dieser Regelung müssen Notare vor Beurkundung von Geschäf­ ten, die den Übergang von dinglichen Rechten an Grundstücken zum Gegenstand haben, einen Auszug aus dem Bodenregister einholen (Art. 23 I). Dies gilt auch für Grundstückskäufe39. Die Registerbehörde vermerkt ohne besonderen Antrag die Austeilung dieses Registerauszugs im Grund­ buchblatt (Art. 25 I). Der Registerauszug hat die Wirkung einer Vormer­ kung (anotacion preventiva) zugunsten dessen, der innerhalb einer bestimmten Frist (die 15 bis 30 Tage betragen kann) die Transkription des betreffenden Geschäfts beantragt (Artt. 25 II, 24 I). Der Übereignungsan­ spruch des Käufers wird damit einerseits automatisch erga omnes gesi­ chert, ohne daß es hierfür eines besonderen Antrags an die Registerbehörde bedarf. Andererseits wird die VormerkungsWirkung erga omnes zeitlich limitiert: falls nicht innerhalb einer kurzen Frist die notarielle Vertragsur­ kunde zur Transkription nachgereicht wird, entfällt der Rangvorbehalt ohne besondere Löschung. 4. Frankreich: Kein Registerschutz

Das französische Recht läßt bereits mit Vertragsschluß das Eigentum auf den Käufer übergehen40. Jedoch hat der Käufer bis zur Registrierung des Kaufvertrags in das Bodenregister zu besorgen, daß er sein Eigentum weder rechtsgeschäftlichen Dritterwerbern noch den Gläubigern des Ver­ käufers entgegenhalten kann. Voraussetzung der Registrierung des Kauf­ vertrags ist, daß dieser notariell beurkundet wird. Der Notar wiederum ist verpflichtet, vor Beurkundung des Kaufvertrags einen Registerauszug anzufordern41; dies führt nicht nur zu einer erheblichen Verzögerung der Beurkundung des Vertrags, sondern auch mittelbar zu einer Verzögerung der Transkription und damit der Sicherung des Eigentumsübergangs gegenüber Dritten. Aus der Mitte des Notariats wurde in den frühen 60er Jahren vor geschla­ gen, eine mit Wirkung erga omnes ausgestattete Vormerkung des privat­ schriftlichen Kaufvertrages („promesse de vente") im Bodenregister einzu­ 1973 (B.O. 22. 1. 1973). Dazu Falbo, La certificacin registral con reserva de prioridad, in: Ponencias y comunicaciones presentados al II Congreso Internacional de Derecho Registral I (1975) 65-131. 38 Anales del II Congreso Internacional de Derecho Registral (1975) 351. 39 Falbo (oben N. 37) 104f. 40 Dazu oben S. 23-26. 41 Dazu oben S. 89.

fuhren42. Dieser Vorschlag blieb bisher erfolglos. Nur für privatschriftliche Kaufverträge zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, die im Rah­ men eines Enteignungsverfahrens geschlossen werden, ist im Jahre 1972 eine Vormerkungsmöglichkeit zugunsten der öffentlichen Hand geschaffen worden43.

II. Übereignungsanspruch gegenüber Dritterwerbern 1. Torrens-Systeme

Die australischen Torrens-Gesetze bestimmen, daß der Erwerb des Eigentums kraft Eintragung dann nicht unangreifbar (indefeasible) ist, wenn der Erwerber arglistig gehandelt hat44. Arglist kann gegenüber dem Veräußerer bestehen, aber auch gegenüber Dritten. So wird ein arglistiger Zweitkäufer durch den Eigentumserwerb nicht von der Treuhandbindung befreit, die gemäß der doctrine of equitable conversion zugunsten des Erstkäufers begründet wurde45. Folglich muß der arglistige Zweitkäufer das formelle Eigentum (legal ownership) auf den Erstkäufer übertragen. Gleichzeitig bestimmen die Torrens-Gesetze, daß Kenntnis vom Bestehen eines equitable interest am Grundstück für sich allein nicht genügt, Arglist zu begründen46. Es muß ein subjektives Element der Vorwerfbarkeit des Handelns (dishonesty, moral turpitude) vorliegen47. Eine genauere Bestim­ mung der Voraussetzungen von Arglist wird für unmöglich gehalten48. Entsprechendes gilt in England für das Grundbuch49 sowie - bei unge­ buchten Grundstücken - nach Eintragung einer notice in das Land Charges Register50. Unterläßt der Erstkäufer die Eintragung, so kann er die Treu­ handbindung auch dann nicht dem Zweiterwerber entgegenhalten, wenn dieser tatsächlich Kenntnis vom ersten Vertrag hatte51.

42 Zur sog. „prenotation Picard“ Brandt, Regime franais general de publicite fonciere, in: Principios y desarrollo legislativo de los registros jurfdicos de bienes (1975) 353, 453-457. 43 Art. 6 des Gesetzes 72-650 vom 11.7. 1972 (J.O. vom 13. 7. 1972) 44 So etwa s. 42 Real Property Act 1900 (N.S.W.); vgl. oben S. 31 f. 45 Starke,}., in Stuart v. Kingston (1923), 32 C.L.R. 309, 359. 46 Siehe s. 43 Real Property Act 1900 (N.S.W.): „The knowledge that any such trust or unregistered interest is in existence shall not of itself be imputed as fraud. “ 47 Stuart v. Kingston (oben N. 45) 329. 48 Francis I 602. 49 Siehe s. 82 (I) (d) Land Registration Act 1925 (Berechtigung bei Arglist); Farrand 183; Hanbury/Maudsley (oben N. 20): „Notice is not relevant in the registered System.“ 50 Vgl. oben S. 91. 51 See. 4 Land Charges Act 1972; Hollington Brothers v. Rhodes, [1951] 2 All E.R. 578; Hanbury/Maudsley (oben N. 20) 25.

2. Deutschland Die deutsche Rechtsprechung hat dem nicht eingetragenen Erstkäufer eines Grundstücks mehrfach gegenüber dem Zweiterwerber, der vom ersten Kaufgeschäft Kenntnis hatte, einen deliktischen Schadensersatzan­ spruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zugebilligt (§ 826 BGB52). Der Schadensersatzanspruch des Erstkäufers richtet sich auf unmittelbare Übertragung des Eigentums an ihn. Voraussetzung hierfür ist der „Vorsatz sittenwidriger Schädigung“. Immerhin soll es für diesen Vorsatz genügen, daß der Zweitkäufer mit der „Möglichkeit des Bestehens eines Anspruchs des Erstkäufers gerechnet hat“53. Sittenwidrig kann die Schädigung auch dann sein, wenn der Erwerber ein eigenes wirtschaftli­ ches Interesse am Erwerb des Grundstücks hat, also nicht in erster Linie bezweckt, den Erstkäufer um die Erfüllung des Anspruchs zu bringen54. Der Vorwurf der SittenWidrigkeit soll durch „planmäßiges“ oder „kom­ plottmäßiges“ Zusammenwirken zwischen Verkäufer und Zweitkäufer begründet sein55. Diese Formeln stellen klar, daß der deliktische Anspruch auf Übereignung nicht schon dadurch ausgelöst wird, daß der Zweitkäufer Kenntnis von einem bestehenden Kaufvertrag hat.

3. Vereinigte Staaten

In der ganz überwiegenden Mehrzahl der amerikanischen Staaten hat die Unterlassung der Registrierung des Kaufvertrags nicht notwendig zur Folge, daß der Käufer seine equitable ownership gegenüber dem Zweiter­ werber verliert. Hatte der Zweiterwerber positive Kenntnis von dem Vertrag, so kann der Erstkäufer von ihm Übertragung des Eigentums verlangen56. Louisiana hat sich nach langem Schwanken endgültig in Gegensatz zu seinen amerikanischen Nachbarn gestellt und begünstigt den Zweiterwer­ ber („notice is not equivalent to registry“)57. 4. Frankreich In Frankreich erwirbt der Käufer bereits mit Abschluß des Kaufvertrags Eigentum an dem Grundstück. Durch die Einführung der Transkrip­ 52 Grundlegend RG 8. 12. 1905, RGZ 62, 137, 138. 53 RG 29. 6. 1925, JW 1925, 9865 mit Anm. Endemann. 54 RG 8. 12. 1905, RGZ 62, 137, 139; 12. 4. 1922, JW 1922, 1390 Nr. 6. 55 RG (vorige Note). 56 G.S.G. (oben N. 28) 1552. 57 George v. Manhattan Land & Fruit Co.f 51 F. 2d 28 (5th Cir. 1931); vgl. McDuffie v. Walker, 51 So. 100 (La. 1910).

tionsregister wurde aber ausgeschlossen, daß der Erstkäufer sein Eigentum einem Dritten entgegenhalten konnte, der nach ihm mit dem Verkäufer kontrahiert und seinen Vertrag vor ihm zur Registrierung angemeldet hatte. Kenntnis von der ersten Veräußerung war nach einer lange herr­ schenden Rechtsprechung unschädlich für den Zweiterwerber. Der Erster­ werber wurde nur bei einem „concert frauduleux" zwischen Verkäufer und Zweitkäufer geschützt58. Nach der neueren Rechtsprechung hingegen setzt sich der Ersterwerber gegenüber einem eingetragenen Zweiterwerber durch, der bei Vertragsschluß positive Kenntnis von dem ersten Geschäft hatte59.

III. Vergleich Das Bedürfnis, bereits ab Vertragsschluß erga omnes sicherzustellen, daß der Vollzug der Übereignung des Grundstücks nicht durch Verfügun­ gen des Verkäufers vereitelt wird, ist in der Einzigartigkeit des Vertragsge­ genstands begründet. Dem Käufer ist nicht gleichwertig damit geholfen, daß er vom Vertragsbrüchigen Verkäufer Schadensersatz in Geld erhalten kann und damit ein anderes Grundstück erwirbt. Das Sicherungsbedürfnis des Grundstückskäufers ist gegen Erforder­ nisse des Rechtsverkehrs abzuwägen. Beide werden optimal durch eine vorläufige Registrierung des Kaufvertrags verwirklicht, die bis zur endgül­ tigen Registrierung des Eigentumsübergangs den Vorrang des Käufers sichert. Die vorläufige Registrierung des Kaufvertrags ist an unterschied­ lich strenge Voraussetzungen geknüpft und wird auch in der Praxis unter­ schiedlich häufig verwendet. In Argentinien erfolgt sie von Amts wegen, wenn der Notar einen Registerauszug anfordert, ohne daß es eines besonderen Antrags bedürfte. Da der Notar zur Einholung des Registerauszugs verpflichtet ist, bevor er den Vertrag beurkundet, ist eine lückenlose Käufersicherung gewährlei­ stet, sobald nach Abschluß des privatschriftlichen Vertrags eine der Par­ teien die notarielle Beurkundung einleitet. Eine entsprechende Wirkung hat es im englischen Grundbuchsystem, wenn der solicitor des Käufers official search einleitet. In Deutschland ist der Notar verpflichtet, die 58 Cass.civ. 7. 12. 1925, D.P. 1926. 1. 185 mit Anm. Savatier. Ebenso in Italien Cass. 27. 4. 1960, Giust.Civ.Mass. 1960, 358. 59 Cass.civ. 22. 3. 1968, D. 1968, 412 mit Anm. J.Mazeaud = J.C.P. 1968. II. 15587 mit Anm. Plancqueel; 30. 1. 1974, J.C.P. 1975, 18001 mit Anm. Dagot. Zu dieser Entwicklung der Rechtsprechung Brandt (oben N. 42) 397, 402. Zugunsten des Ersterwerbers hat schon vorher die belgische Rechtsprechung entschieden: Cass.civ. 19. 3. 1965, Pas. 1965. I. 761. Vgl. auch Luccese, Note di diritto comparato sulla duplica alienazione dello stesso bene: Riv.Dir.Ip. 18 (1976) 112-129.

Eintragung einer Vormerkung vorzuschlagen, wenn der Käufer vor dem Übergang des Eigentums direkte Zahlungen an den Verkäufer leistet. In Deutschland und in England kann der Käufer eine Vormerkung mit besonderer Zustimmung des Verkäufers erwirken. Aufgrund einseitigen Antrags des Käufers werden das australische caveat und die englische caution eingetragen; der Eigentümer kann sich aber gegen die Eintragung wehren und vor Gericht oder dem Grundbuchamt die Löschung erwirken. In Deutschland muß der Käufer, der ohne Zustimmung des Verkäufers eine Vormerkung eintragen lassen will, bereits vorher eine gerichtliche Anordnung erwirken. Damit ist die vorläufige Registrierung des Kaufvertrags in Deutschland und Australien rechtstechnisch so ausgestaltet, daß sie nicht als regelmä­ ßige Folge des Vertragsschlusses angesehen werden kann, sondern nur als Ausnahme. In Australien verfährt auch die Praxis entsprechend. Sie ver­ zichtet in ihrem regelmäßigen Ablaufschema auf die vorläufige Sicherung des Käufers60. In Deutschland hingegen wird die Bewilligung einer Vor­ merkung durch den Verkäufer regelmäßig im Kaufvertrag mit vereinbart, wenn - wie üblich - der Käufer vor seiner Eintragung in das Grundbuch Zahlungen an den Verkäufer leistet. Dies beruht auf dem oben erwähnten Umstand, daß der Notar verpflichtet ist, die Eintragung einer Vormer­ kung vorzuschlagen. Soll der Käufer aber erst nach Übergang des Eigen­ tums zahlen, so wird sein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks nicht durch eine Vormerkung abgesichert. In den Vereinigten Staaten, wo auf einseitigen Antrag des Käufers eine Registrierung des Kaufvertrags möglich ist, ist dieses Sicherungsmittel ungebräuchlich61. Der Grund für die verbreitete Zurückhaltung gegenüber der Vormer­ kung ist darin zu sehen, daß bei Vertragsschluß noch nicht absehbar ist, ob sich der Käufer vertragstreu verhalten werde. Tritt der Verkäufer später wegen Vertragsuntreue des Käufers zurück, so ist er praktisch an einer weiteren Veräußerung des Grundstücks so lange gehindert, bis der Schein der Verfügungsbeschränkung aus dem Register getilgt ist. Einen eleganten Weg zur Begrenzung dieses Risikos des Verkäufers gehen das argentinische Recht und das englische im Falle von official search, indem sie die Verfügungsbeschränkung zeitlich begrenzen: nach Ablauf einer kurzen Frist ist der Verkäufer nicht mehr an weiteren Verfügungen gehindert. Dementsprechend sollte eine allgemeine Vorverlegung des Käuferschutzes erga omnes vor die endgültige Registrierung des Eigentumsübergangs rechtstechnisch so ausgestaltet sein, daß nach Ablauf einer angemessenen 60 Australien: Sackville/Neave (oben N. 21) 364; England (altes System): Barnsley 226 (mit Hinweis, daß die Unterlassung Haftpflichtansprüche gegen den solicitor nach sich ziehen kann). 61 Siehe oben N. 28.

Frist die Verfügungsbeschränkung des Verkäufers kraftlos wird, ohne daß der Verkäufer hierfür auf die Mitwirkung des Käufers oder des Gerichtes angewiesen ist. Abschließend ist auf die Doppelveräußerung in dem Falle einzugehen, daß zwar der erste Vertrag nicht provisorisch registriert ist, aber der Zweiterwerber positive Kenntnis von ihm hat. An sich verdient nur derjenige Zweiterwerber einen besonderen Schutz, der ohne Kenntnis einer entgegenstehenden vertraglichen Bindung des Grundstücksverkäu­ fers sich das Eigentum an dem Grundstück übertragen läßt. Dies ist der Kem der doctrine of notice. Diese Doktrin hat aber unscharfe Grenzen zur fahrlässigen Unkenntnis (constructive notice) und belastet einen vorsichti­ gen Käufer damit, allen möglichen Verdachtsmomenten nachzugehen. Hiergegen streitet das Verkehrsinteresse. Ist dem Erstkäufer die Möglichkeit zur Registrierung seines Anspruchs gegeben, so wird im allgemeinen das Verkehrsinteresse die Abwägung zwischen ihm und dem Zweitkäufer zu seinen Ungunsten ausgehen lassen. Der Zweitkäufer soll nicht genötigt sein, außerhalb das Registers weitere Erkundigungen anzustellen; dabei muß es unerheblich sein, ob ihm bloß Umstände bekannt waren, die nähere Nachforschungen nahelegten, oder ob er positive Kenntnis von einem entgegenstehenden Vertrag besaß. Andernfalls würde das Register als zentrale Informationsquelle entwertet. Demgemäß haben die Länder, die dem Register eine zentrale Funktion zuerkannt haben, wie Australien, Deutschland und England, ausgeschlos­ sen, daß der nichtregistrierte Erstkäufer vom registrierten Zweitkäufer bei dessen Kenntnis von dem ersten Vertrag die Übereignung des Grundstücks verlangen kann. Dagegen muß in Frankreich, das an sich den mittelbaren Registerzwang fordert, die neue Rechtsprechung zugunsten des Erstkäu­ fers entscheiden, weil ihm keine Möglichkeit zur provisorischen Registrie­ rung gegeben ist. In den Vereinigten Staaten erfolgt - trotz bestehender Möglichkeit provisorischer Registrierung - die Entscheidung zugunsten des Erstkäufers. Dies ist darauf zurückzufuhren, daß die öffentlichen Register dort nicht die Rolle einer zentralen Informationsquelle des Rechts­ verkehrs spielen.

§ 8: Rechte des Grundstücks Verkäufers Kommt der Käufer seiner Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises nicht nach, so stehen dem Verkäufer nach allgemeinem Vertragsrecht regelmä­ ßig die Rechtsbehelfe der Vertragsauflösung und des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung zu1; diese bieten beim Grundstückskauf keine Besonderheiten. - Im anglo-amerikanischen Recht ist, anders als im konti­ nentaleuropäischen, problematisch, ob dem Grundstücksverkäufer der Rechtsbehelf der Erfüllungsklage (specific performance) zusteht (A). Die Realisierung des Erfüllungsanspruchs durch den vorleistenden Grund­ stücksverkäufer wird in verschiedenen Rechtsordnungen durch ein gesetz­ liches Verkäuferpfandrecht an dem Grundstück gesichert (B). Im anglo-amerikanischen Rechtskreis hat die Kautelarpraxis einen besonderen Rechtsbehelf des Grundstücksverkäufers gegen den säumigen Käufer herausgebildet: Der Käufer leistet bei Vertragsschluß eine Anzah­ lung auf den Kaufpreis, und wenn er die Restzahlung nicht zum vereinbar­ ten Termin erbringt, so kann der Verkäufer bei Rücktritt vom Vertrag die geleistete Anzahlung behalten. Problematisch sind die Grenzen dieses Rechtsbehelfs: ob der Verfall von Anzahlungen in beliebiger Höhe ausbe­ dungen werden darf und ob der Verkäufer durch den Verfall der Anzah­ lung besser gestellt werden darf als bei ordnungsgemäßer Vertragserfül­ lung (C). Verschärft stellt sich die Frage nach den Grenzen von Verfallsabreden beim Abzahlungskauf von Grundstücken (D).

A. Erfüllungsklage Die Gewährung der Erfüllungsklage für den Kaufpreisanspruch eines Grundstücksverkäufers scheint im Widerspruch zu dem allgemeinen Prin­ zip des anglo-amerikanischen Vertragsrechts zu stehen, wonach specific performance voraussetzt, daß der Kläger auf dem Wege des Schadenser­ satzes nicht voll befriedigt werden kann2. Gleichwohl entspricht es alther­ 1 Treitel, Int.Enc.Comp.L. VII Ch. 16 (1976) Nr. 1. Vgl. oben S. 152. 2 Dazu oben S. 154 mit Nachweisen.

gebrachter Praxis, daß der Verkäufer eines Grundstücks specific perfor­ mance des Kaufpreises verlangen kann. Er kann also den gesamten Kauf­ preis einklagen und braucht sich nicht damit zu begnügen, den Unter­ schiedsbetrag zwischen vereinbartem Kaufpreis und Verkehrs wert als damages zu fordern3. Zur Rechtfertigung der Erfüllungsklage des Grundstücksverkäufers wird zunächst das „principle of mutuality" vorgebracht: Es sei ein Gebot der Gleichbehandlung von Verkäufer und Käufer, auch dem Verkäufer die Erfüllungsklage zuzugestehen, wenn sie dem Käufer offensteht4. Die neuere amerikanische Doktrin und Praxis zum principle of mutua­ lity hat aber das Erfordernis aufgegeben, daß beide Parteien identische Rechtsbehelfe haben müssen. Nach dem modernen Verständnis von Gegenseitigkeit muß das Gericht, bevor es einer Erfüllungsklage stattgibt, statt dessen prüfen, ob auch die Erfüllung des Gegenanspruchs des Beklag­ ten gesichert ist5. 6 Überzeugender ist das Argument, der Verkäufer eines Grundstücks werde durch Verweisung auf Schadensersatz nicht ebenso geschützt wie durch Gewährung der Erfüllungsklage. Der Verkäufer muß nämlich, um einen dem Kaufpreis äquivalenten Geldbetrag zu erhalten, das Grundstück ein weiteres Mal veräußern. Er kann auch nicht einfach die Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem beim Zweitverkauf erziel­ ten Preis als Schadensersatz einklagen; er muß vielmehr mit dem Einwand des Käufers rechnen, er habe das Grundstück unter dem Verkehrs wert veräußert. Wird der Verkäufer also auf den Differenzbetrag zwischen Kaufpreis und Verkehrs wert verwiesen, so werden ihm erhebliche Risiken aufgebürdet7. Diese Sicht eröffnet jedoch für die Gerichte die Möglichkeit einer Einschränkung des Erfüllungsanspruchs durch differenzierende Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. So wurde die Erfüllungs­ klage des Grundstücksverkäufers mit dem Argument abgewiesen, der Schadensersatzanspruch sei nach den vorliegenden Umständen ausrei­ chend, da das verkaufte Grundstück marktgängiges Ackerland mit einem leicht bestimmbaren Wert sei8. Oder dem gewerblichen Verkäufer von Eigentumswohnungen wurde der Erfüllungsanspruch verweigert, weil der 3 Hope v. Walter, [1900] 1 Ch. 25TJackson v. Schultz, 151 A. 2d 284 (Del. 1959). Vgl. auch Fry, On Specific Performance6 (1921) 33; Specific Performance, in: 81 CJ.S. (1977) § 77 S. 892 ff. 4 Greene v. Marshal, 108 F. 2d 717 (Ist Cir. 1940). 5 K. &J. Clayton Holding Corp. v. Keuffel & Esser, 272 A. 2d 565, 567 (N.J. 1971). Vgl. auch Lewis, A Vendor’s Right to Specific Performance: Am. L.Reg. 41 (1902) 65; Durfee, Mutuality in Specific Performance: Mich.L.Rev. 20 (1922) 289; Treitel (oben N. 1) Nr. 34. 6 § 360 Restatement Contracts II (1932); Fry (oben N. 3) 33. 7 Dies konzediert auch ULTA Comment 86. 8 Suchan v. Rutherford, 420 P. 2d 434 (Idaho 1966).

Schaden des Verkäufers leicht meßbar und deshalb Schadensersatz der angemessene Rechtsbehelf sei9. Der Uniform Land Transactions Act 1975 hat ganz generell die Regel aufgegeben, der Verkäufer eines Grundstücks könne automatisch vom Käufer Erfüllung verlangen (s. 2-564). Er geht davon aus, wenn das Grundstück verkäuflich sei, so versetze ein Weiterverkauf und die Klage auf Schadensersatz (Unterschied zwischen Weiterverkaufspreis und verein­ bartem Kaufpreis) den Verkäufer in die gleiche Lage, wie sie unter dem alten Rechtszustand gegeben war. Gleichzeitig bemüht sich der Act, die Beweisschwierigkeiten des Verkäufers bezüglich des Marktwerts auszu­ räumen. Der Verkäufer kann die Differenz zwischen Zweitverkaufspreis und Vertragspreis liquidieren, falls er bei seinem weiteren Verkaufsversuch bestimmte Verfahrensregeln einhält. Erst wenn Verkaufsversuche fehlgeschlagen sind, soll dem Verkäufer als subsidiärer Rechtsbehelf die Erfül­ lungsklage zustehen (s. 2-506).

B. Gesetzliches Verkäuferpfandrecht Sowohl das anglo-amerikanische als auch das französische Recht räumen dem Grundstücksverkäufer, der dem Käufer das Eigentum übertragen hat, ohne den vollen Kaufpreis erhalten zu haben, ein gesetzliches Pfandrecht an dem Grundstück ein (vendor’s lien; privilege du vendeur). Das deutsche Recht kennt ein solches gesetzliches Pfandrecht nicht; jedoch werden in der Praxis notarieller Rechtsgestaltung teilweise vergleichbare Ergebnisse er­ zielt. I. Anglo-amerikanisches Recht 1. England Das gesetzliche Pfandrecht des vorleistenden Verkäufers stützt sich auf die schon einmal erwähnte equity-Maxime: „Equity regards as done that which ought to be done.“10 Der Vorbehalt eines Pfandrechts für den Restkaufpreis durch den vorleistenden Verkäufer stellt die sachgerechte Vertragsgestaltung dar; deshalb gilt dieser Vorbehalt auch ohne ausdrückli­ che Vereinbarung11. 9 Centex Homes Corp. v. Boag, 320 A. 2d 194 (N.J. 1974). Dazu Linahan, Condominiums, Breach of Contract for Sale - Specific Performance Is not Automatically Available to the Vendor of a Condominium Unit: St. Mary’s L.J. 6 (1974) 766-772. 10 Vgl. oben S. 156. 11 Grundlegend: Mackreth v. Symmons (1808), 15 Ves. 329. Dazu die Bemerkungen in White/Tudor, Leading Cases in Equity9 II (1928) 857-875. Knapp und klar zum ganzen Lawson, Introduction to the Law of Property (1958) 161 f.

Aufgrund dieses Pfandrechts kann der Verkäufer zur Befriedigung seines Anspruchs auf den Restkaufpreis die gerichtliche Versteigerung des Grundstücks betreiben; er ist nicht genötigt, den Käufer vorher auf Erfül­ lung zu verklagen12. Als equitable interest setzt sich das Pfandrecht des Verkäufers gegenüber den Gläubigern des Erwerbers durch, und zwar auch im Konkurs13. Gegenüber rechtsgeschäftlichen Dritterwerbern galt ursprünglich die doc­ trine of notice: Ein redlicher entgeltlicher Erwerber erwarb das Eigentum an dem Grundstück frei von dem Pfandrecht14. Seit der Reform des Grundstücksrechts von 1925 kann das Pfandrecht registriert werden und begründet dann eine Kenntnisfiktion zu Lasten rechts geschäftlicher Dritt­ erwerber15. Wurde es nicht registriert, so erlischt es gegenüber einem Dritterwerber auch dann, wenn dieser positive Kenntnis davon hatte16. Bei eingetragenen Grundstücken ist zum Schutz gegen Dritterwerber die Ein­ tragung einer vom Käufer zu bewilligenden „notice“ oder einer „caution“ erforderlich17. Wird die Eintragung aufgrund einer „notice“ vorgenom­ men, so rückt das gesetzliche Pfandrecht des Verkäufers freilich schon in die Nähe einer rechtsgeschäftlich begründeten Hypothek über den Rest­ kaufpreis.

2. Vereinigte Staaten In die meisten Staaten der Union ist das gesetzliche Pfandrecht des Verkäufers übernommen worden18; in einzelnen Staaten wurde es von der Rechtsprechung abgelehnt19 oder vom Gesetzgeber abgeschafft20. Der Uni­ form Land Transactions Act 1975 erkennt das Verkäuferpfandrecht an (s. 2-508). Unterschiedlich wird die Frage beantwortet, ob das Verkäuferpfand­ recht gegenüber den Gläubigern des Käufers Priorität genießt21. Im Ver12 Williams v. Aylesbury and Buckingham Rail Co. (1873), 28 L.T. 547. 13 White/Tudor 858 und Lawson 162 (beide oben N. 11). 14 Spencer v. Clarke (1878), L.J. Ch. 692; White/Tudor (oben N. 11) 862. Allgemein zur doctrine of notice oben S. 157. 15 Heute ss. 2 (4), 4 (5) Land Charges Act 1972. 16 Vgl. oben 162 N. 49. 17 Barnsley 376, Zu notice und caution oben S. 158 18 Smith v. Turner, 58 S.W. 2d 258 (Ky. 1933); Moss v. Sperry, 191 So. 531 (Fla. 1939). Nach Martin v. Becher, 146 P. 665 (Cal. 1915), hat der Rechtsbehelf seinen Ursprung im kontinenta­ len Recht und wurde von dort durch die equity importiert. 19 Ihrke v. Continental Life Ins. & Inv. Co., 157 P. 866, 869 (Wash. 1916). 20 § 67-1703 Georgia Civil Code. 21 Nachweise der diffusen Rechtsprechung bei Chermside, 77 Am.Jur. 2d (1975) Vendor and Purchaser §§ 454 f. Zu einem Parallelproblem (Zugriff der Gläubiger des Veräußerers, wenn Eigentum bereits übertragen, aber noch nicht transkribiert wurde) oben S. 23.

hältnis zu rechtsgeschäftlichen Dritterwerbern gilt die bona-fide-purchaser-Doktrin: Ein redlicher entgeltlicher Dritterwerber erwirbt das Eigen­ tum frei von dem Pfandrecht22. Eine Eintragung des Verkäuferpfandrechts in die Transkriptionsregister, welche „constructive notice“ begründet, ist gleichwohl nicht überall möglich23. Der Uniform Land Transactions Act sieht deshalb vor, daß die Möglichkeit der Eintragung in den einzelstaatli­ chen Registergesetzen geschaffen wird. II. Frankreich

1. Verkäuferprivileg

Das „privilege du vendeur“ des französischen Code civil (Artt. 2103 Nr. 1, 2108) fußt auf der Formularpraxis des Ancien Regime24. Vor der Bodenregisterreform von 1955 konnte es einem Dritten (Gläubiger des Erwerbers, rechtsgeschäftliche Dritterwerber, Hypothekengläubiger) ent­ gegengehalten werden, wenn aus der Vertragsurkunde hervorging, daß ein Teil des Kaufpreises ausstand (Art. 2108 C.c.), und der Vertrag innerhalb von 45 Tagen nach Abschluß des Kaufvertrages registriert wurde25. Über­ dies war die Registerbehörde gehalten, das aus der Vertragsurkunde ersichtliche Verkäuferprivileg von Amts wegen im Register zu ver­ merken26. Seit der Reform von 1955 ist ein besonderer Antrag des Verkäufers an die Registerbehörde erforderlich, damit das Verkäuferprivileg eingetragen wird. Das Rangverhältnis zwischen dem privilege du vendeur und anderen dinglichen Rechten wird nach wie vor nicht nach dem Zeitpunkt der Eintragung bestimmt. Das Verkäuferpfandrecht hat aber dann Vorrang vor eingetragenen Rechten Dritter, wenn es binnen zwei Monaten nach Errichtung der notariellen Urkunde über den Kaufvertrag registriert wird (Art. 2108 I C.c.). Unterläßt der Verkäufer die Registrierung innerhalb dieser Frist, so degeneriert das Privileg zu einer einfachen Legalhypothek, deren Rang durch die Eintragung bestimmt wird (Art. 2113 II C.c.).

22 Beebe Stave Co. v. Austin, 122 S.W. 482 (Ark. 1909); Maroney v. Boyle, 36 N.E. 511 (N. Y. 1894). Dazu McCorkle, Priority as Between Vendor’s Lien and Mortgage or Deed of Trust to Third Persons Fumishing Purchase Money: 55 ALR 2d 1119-1123 (1957). 23 Nachweise bei Frantz, 66 Am.Jur. 2d, Records and Recording Laws § 67. Ebenso [ULTA] Comment 91. 24 Planiol/Ripert (-BECQU)2 XII (1953) Nr. 624. 25 Dieses Erfordernis wurde durch Art. 6 des Gesetzes vom 23. 3. 1855 eingefuhrt. Sedes materiae ist heute Art. 2108 C.c. i.d.F. von Art. 14 des Dekrets vom 4. 1. 1955. 26 Vgl. Privileges, in: Traite general du Notariat VII Nr. 366. 13 Hoffmann, Grundstückskauf

2.

Koppelung des Rücktrittsrechts an die Eintragung des privilege du vendeur

Eine merkwürdige Verbindung besteht zwischen der Eintragung des Verkäuferpfandrechts und der Ausübung des Rücktrittsrechts des Verkäu­ fers. Nach Art. 1654 C.c. kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten, wenn der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug geraten ist. Dieser Rücktritt hat nicht nur zur Folge, daß der Kaufvertrag mit ex-tuncWirkung vernichtet wird; da der Kaufvertrag causa für den Erwerb des Eigentums ist, wird auch der Eigentumserwerb ex tune hinfällig27. Hat der Käufer vor dem Rücktritt des Verkäufers das Eigentum an einen Dritten übertragen oder das Grundstück belastet, so hat die Ausübung des Rück­ trittsrechts durch den ersten Verkäufer zur Folge, daß Dritte von einem Nichtberechtigten erworben haben. Auch die Transkription des Kaufver­ trags ändert daran nichts; denn Frankreich kennt keine positive Registerpu­ blizität. Bereits im Jahre 1855 wurde diese verkehrsfeindliche Wirkung des Rücktritts gemildert28: Der Verkäufer kann das Rücktrittsrecht wegen Nichtzahlung des Kaufpreises nur dann ausüben, wenn sein privilege du vendeur rechtzeitig registriert wurde. III. Deutschland Das deutsche Recht kennt kein gesetzliches Vorzugsrecht des vorleisten­ den Grunds tücksverkäufers. Die Rechtsprechung hält jedoch den Notar für verpflichtet, den Verkäufer, der sich zur Vorleistung verpflichtet, auf die Gefahren hinzuweisen und ihm Wege vorzuschlagen, diese Gefahr auszu­ räumen29. Als solcher Weg bietet sich die Bestellung einer Hypothek an30. Außerdem entspricht es verbreiteter, wenn auch nicht allgemeiner For­ mularpraxis, in Grundstückskaufverträge eine Klausel aufzunehmen, nach der sich der Käufer wegen seiner Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft31. Ist vertraglich vorgesehen, daß der Verkäufer den Restkaufpreis erst nach Übergang des Eigentums zahlt, so sichert die notarielle Rechtsgestal­ 27 Zum Eigentumserwerb nach französischem Recht oben § 2 III 3. 28 Art. 7 des Gesetzes vom 23. 3. 1855; heute Art. 2108 C.c. 29 Vgl. allgemein oben S. 74 f. 30 Daimer/Reithmann, Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars4 (1974) Rdz. 285. 31 Vorgesehen ist eine Unterwerfungsklausel bei Arnold Form. 4.402 IV; Beck’sches Formularbuch III B 1 § 3 (4). Nicht vorgesehen ist sie im Formular Gerber sowie bei Kersten/Bühling/ Appell, Schettler/Bühler § 6 C Form 1, im Formular der Hans-SoldanStiftung sowie in dem Formularvordruck des RDM Hamburg. - Nachweise zu den Formula­ ren oben S. 95. N. 139, 140.

tung regelmäßig den Restkaufpreis durch eine Hypothek. Soll der Käufer zwar vor Übergang des Eigentums zahlen, gerät er aber in Verzug, dann ist durch die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung dafür gesorgt, daß der Verkäufer seinen Kaufpreisanspruch ohne Vorschaltung eines gerichtlichen Erkenntnisverfahrens realisieren kann. Gleichwohl ist nicht gesichert, daß sein Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises aus dem übereigneten Grundstück befriedigt werden kann; denn es fehlt ein dingliches Befriedigungsrecht, das ihm Vorrang vor den anderen Gläubi­ gern des Erwerbers gibt. Hier besteht - verglichen zum anglo-amerikani­ schen und französischen Recht - eine gewisse Schutzlücke.

C. Verfall von Anzahlungen I. Praxis

Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist ganz allgemein üblich, daß der Käufer bei Vertragsschluß eine Anzahlung in Höhe von 10% des Kaufprei­ ses vorleistet. Je nach der Technik des Vertragsschlusses ist der Zeitpunkt unterschiedlich, zu dem diese Anzahlung geleistet wird. In den Vereinigten Staaten erfolgt sie bereits beim Vertragsschluß vor dem Makler, in Eng­ land regelmäßig erst, wenn die solicitors den Vertrag überprüft haben. Dort wird die Zahlung nicht unmittelbar an den Verkäufer geleistet, sondern an dessen Makler oder solicitor; in Amerika ist eine Zahlung direkt an den Verkäufer nicht ungebräuchlich. Die Anzahlung wird regelmäßig nicht in bar geleistet, sondern mittels eines Schecks32. In den englischen Formularen wird heute die Funktion dieser Anzahlung genau bestimmt. Hat der leistungsbereite Verkäufer den Käufer am oder nach dem vertraglich vereinbarten Erfüllungstermin zur Erfüllung aufge­ fordert (notice to complete) und kommt der Käufer dieser Anforderung nicht binnen 28 Tagen nach, so kann der Verkäufer - unter Vorbehalt anderer Rechtsbehelfe - den Verfall der Anzahlung erklären33. Aber auch ohne solche besondere Vertragsklausel verfällt die Anzahl bei Verzug des Käufers34. Dem Verfall unterliegt aber nur das „deposit", nicht eine son­ stige Vorauszahlung auf den Kaufpreis35. In Amerika finden sich in den Formularen ebenfalls Klauseln, die dem Verkäufer das Wahlrecht zwischen dem Verfall der Anzahlung und den übrigen Rechtsbehelfen einräumen. Sie unterscheiden sich aber von den 32 Barnsley 218; Ring/Dasso 142. 33 Law Society Conditions 19 (4); National Conditions 22 (3). Allgemein zu diesen Formularen oben § 4 C III 2. 34 Hall v. Bumell, [1911] 2 Ch. 551. 35 Mayson v. Clonet, [1924] A.C. 980 (P.C.); Harrison v. Holland, [1922] 1 K.B. 211 (C.A.).

englischen Klauseln dadurch, daß sie den Verfall bereits an die Nichterfül­ lung des Käufers knüpfen und nicht eine weitere Mahnung und Nachfrist verlangen. Die Klauseln qualifizieren den verfallenen Betrag außerdem als „liquidated damages“36. Fehlt eine Verfallklausel, so kann nach überwie­ gender Ansicht der Verkäufer gleichwohl die ihm vom Käufer geleistete Anzahlung behalten37. Das belgische Maklerformular sieht vor, daß der Käufer bei Vertrags­ schluß eine Anzahlung an den Verkäufer leistet38. Wirkt der Käufer nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt an der notariellen Beurkundung des Vertrags mit oder ist der Restkaufpreis nicht beim Notar hinterlegt, so kann der Verkäufer 8 Tage nach einer erfolglosen Mahnung des Käufers den Vertrag als nichtig ansehen und die Anzahlung als pauschalierten Schadensersatz einbehalten. Weitere Rechtsbehelfe, insbesondere die Erfüllungsklage, werden ausdrücklich vorbehalten39. In Frankreich läßt sich nicht, wie in England und Amerika, eine allge­ meine Verkehrsübung nachweisen, beim privatschriftlichen Vertrags­ schluß eine Anzahlung in bestimmter Höhe zu leisten. Immerhin gibt es Formulare für den compromis de vente mit Verfallklauseln für Anzahlun­ gen40. Auch ist es üblich, daß spätestens beim notariellen Vertragsschluß eine Anzahlung geleistet wird. Verfallklauseln bezüglich derartiger Anzah­ lungen finden sich nicht in den vorgedruckten Formularen des Notariats, werden aber dennoch häufig eingefügt41. Konstruktiv wird entweder dem Verkäufer ein Auflösungsrecht eingeräumt42 oder die Zahlung des Rest­ kaufpreises als Suspensivbedingung behandelt43. Der Verkäufer kann sogleich nach Ablauf der Frist für die Restzahlung für den Verfall der Anzahlung optieren44, oder er muß zuvor eine schriftliche Zahlungsauffor­ derung an den Käufer richten, die nach 10 Tagen erfolglos geblieben sein muß45. 36 Ring/Dasso 136; Chicago Title and Trust Co. Form bei Atteberry 199. 37 Satchell v. van Brode, 248 So. 2d 245 (Fla. 1971) (Anzahlung von 500 $ auf Kaufpreis von 28.000 $); Chas. H. Steffey, Inc. v. Derr, 338 A.2d 262 (Md. 1975) (Anzahlung von 21.000 $ auf Kaufpreis von 205.000 $ verfallen). Umfassende Nachweise bei Allen, Right of Vendee in Default to Reco ver Back Money Paid on the Contract and Withheld by the Vendor as Forfeited: 31 ALR 2d 8, 96. (1953). 38 Abgedruckt in Notarius 1974 Art. 5. Allgemein zu diesem Formular oben S. 81 f. 39 Art. 8. 40 LEMEUNIER, La pratique des contrats, Formulaire d’actes sous seigns prives3 (1967) sub O3; Lapeyre, La promesse de vente: J.C.P. 1975, 2691, der überdies angibt, daß derartige Anzahlungen üblicherweise 10% betragen. 41 So die von Sourioux 72 angeführte Klausel und Formulaire annote . . . F 1234. 42 Sourioux 72. 43 Formulaire annote (oben N. 41). 44 Sourioux 72. 45 Formulaire annote (oben N. 41).

Für Vorverträge über die Reservierung noch nicht erstellter Wohnungen besteht die allgemeine Übung, daß der Käufer bei Abschluß des Vorver­ trags eine Anzahlung von 5% des voraussichtlichen Kaufpreises auf ein Treuhandkonto einzahlt und diese Summe dem Verkäufer verfällt, wenn der Käufer sich nicht zum Kauf entschließt46. 47

II. Rechtsnatur der Anzahlung

1, Allgemeines Vertragsrecht

Nach allgemeinem Vertragsrecht können Vorauszahlungen drei typische Funktionen haben: Die Anzahlung ist äußeres Zeichen der Vertragsperfek­ tion (arrha confirmatoria); sie dient als Prämie für den Rücktritts vorbehalt des Vorausleistenden (Reugeld; arrha poenitentialis); oder sie ist Vertrags­ strafe, die durch die Gefahr des Verfalls den Vorleistenden zur Vertrags­ treue anhalten soll (arrha poenalis)47. Schließlich ist es auch möglich, der Vorauszahlung überhaupt keine besondere rechtliche Funktion zuzuerken­ nen. Scheitert die Durchführung des Vertrags, so ist die Vorauszahlung zurückzuerstatten oder mit einem Schadensersatz zu verrechnen. 2. Grundstückskaufrecht Im Grundstückskaufrecht haben Anzahlungen des Käufers in den mei­ sten Systemen nicht die Bedeutung, die Vertragsperfektion zu dokumen­ tieren. An den Vertragsschluß werden fast überall ohnehin besondere Formerfordernisse gestellt. Diese dienen Zwecken, welche von der bloßen Leistung einer Anzahlung nicht gleichwertig erfüllt werden können. Die Anzahlung gibt wohl eine der Schriftform vergleichbare Abschlußklarheit, gewährleistet aber nicht die Festlegung des Vertragsinhalts. Die Leistung einer Anzahlung ist also nicht funktionelles Äquivalent des Erfordernisses der gesetzlichen Schriftform und heilt auch nicht deren Mängel48. Nur wo kein gesetzliches Formerfordernis besteht, wie in Spanien oder Österreich, kann beim mündlichen Vertragsschluß die Anzahlung konfirmatorische Bedeutung haben49. * Saint-Alary, La vente d’immeubles ä construire et l’obligation de garantie ä raison des vices de construction: J.C.P. 1968. I. 2146 no. 47; Malinvaud/Jestaz, Le contrat preliminaire ä la vente d’immeuble ä construire: J.C.P. 1976. I. 2790 Nr. 10; zur Rechtsnatur dieses Vertrags Cass.civ. 27. 10. 1975, Rep.Not.Defr. 1976 Nr. 31 050 mit Anm. Franck. 47 Treitel (oben N. 1) 16-137; Enneccerus/Lehmann 157ff.; F.A. Mann, Handgeld, in: RvglHWB IV (1933) 208, 210f. 48 Vgl. oben § 5, insbesondere S. 138 f. 49 Vgl. oben S. Ulf.

Nach der Rechtsprechung von Louisiana hat die Leistung einer Anzah­ lung bei Vertragsschluß im Zweifel Reugeldfunktion50. Der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 unternimmt es, mit einer anderen Konstruktion das gleiche Ergebnis einzufuhren. Die vertraglich vereinbar­ ten Vorauszahlungen des Käufers werden als pauschalierter Schadensersatz qualifiziert (s. 2-516 c), der es dem geschädigten Teil verwehrt, andere Rechtsbehelfe geltend zu machen (s. 2-516 b); der Empfänger einer Anzah­ lung kann somit weder den Nichterfüllungsschaden konkret berechnen noch den Kaufpreis einklagen. Der Ausschluß dieser an den Bruch vertrag­ licher Verpflichtungen anknüpfenden Rechtsbehelfe fuhrt zu dem gleichen Ergebnis wie ein Rücktritts vorbehalt des Käufers gegen Verfall der Anzah­ lung. Kraft zwingenden Rechts hat in Frankreich die Anzahlung, die beim Abschluß von Vorverträgen über den Kauf zu errichtender Eigentums­ wohnungen geleistet wird, Reuegeldfunktion: Der Kaufberechtigte ist nicht zum Kauf verpflichtet51. In England und Amerika kann der Verkäufer wählen, ob er die geleistete Anzahlung behält oder die allgemeinen Rechtsbehelfe geltend macht, also auf Zahlung des Kaufpreises oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung klagt52. III. Grenzen der Zulässigkeit

1. Allgemeines Vertragsrecht Die Zulässigkeit vertraglicher Verfallklauseln begegnet im allgemeinen Vertragsrecht des anglo-amerikanischen Rechtskreises dogmatischen Bedenken53. Das Versprechen von Geldzahlungen für den Fall des Ver­ tragsbruchs ist dann als unzulässige Vertragsstrafe nichtig, wenn der Zweck der Klausel ist, den Vertragspartner durch die Strafandrohung zur Vertragserfüllung anzuhalten. Wurde aber der ernsthafte Versuch gemacht, den voraussichtlichen Schaden im vorhinein zu schätzen, so gilt die Verfallklausel als wirksame Schadenspauschalisierung. - In einigen amerikanischen Einzelstaaten, wie etwa in Kalifornien, wird die Zulässig­ keit von Schadensersatzpauschalen an noch engere Voraussetzungen geknüpft: Die Pauschale wird nur dann anerkannt, wenn eine genaue Ermittlung des Schadens „impracticable or extremely difficult" wäre54. 50 51 52 53 54

Vgl. oben S. 123£ Malinvaud/Jestaz (oben N. 46) Nr. 12. Vgl. oben S. 173£ Zum folgenden Treitel (oben N. 1) s. 34. Nach Sweet, Liquidated Damages in California: Cal.L.Rev. 60 (1972) 84, 133ff., muß

2. Grundstückskaujrecht Die englische Rechtsprechung hat der Anzahlung des Grundstückskäu­ fers eindeutig die Funktion einer Vertragsstrafe zuerkannt: „It creates, by the fear of its forfeiture, a motive in the payer to perform the rest of the contract“55. Jedoch wurde bisher niemals die Konsequenz gezogen, die üblichen Anzahlungen bei Grundstückskaufverträgen wegen ihres pönalen Charakters für unwirksam zu erklären. Zwar fehlt bisher repräsentative Rechtsprechung56. Aber im Schrifttum wird es als unwahrscheinlich ange­ sehen, daß Equity eingreifen könnte, um den Verfall des üblichen deposits von 10% zu verhindern57. Die amerikanische Rechtsprechung macht die Anerkennung von Verfall­ klauseln in Grundstückskaufverträgen davon abhängig, daß die verfallene Anzahlung als Schadenspauschalierung anzusehen ist58. Eine Minderheit von amerikanischen Gerichten vertritt in neuerer Zeit sogar die Ansicht, daß der Käufer die Rückgabe der üblichen Anzahlung dann verlangen kann, wenn nachweislich dem Verkäufer infolge des Vertragsbruchs des Käufers kein Schaden entstanden ist, insbesondere wenn er das Grundstück anderweitig noch günstiger verkauft hat59. Beträgt die einbehaltene Anzah­ lung nicht mehr als die üblichen 10%, so sind aber die amerikanischen Gerichte anscheinend überwiegend nicht bereit, eine Rückzahlung anzu­

diese Schwierigkeit der Schadensermittlung nicht nur zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen, sondern auch noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. 55 Fry, LJ., in Howe v. Smith (1884), 27 Ch.D. 89, 98. 56 Die Entscheidung Windsor Securities Ltd. v. Coreldal Ltd. and Lester Times vom 10. 9. 1975 S. 10, welche die Rückzahlung eines deposit von 10% trotz des Nachweises verweigerte, daß der Kaufpreis unterhalb des Verkehrswerts lag, ist während der Gerichtsferien ergangen und gilt daher nicht als repräsentativ. Vgl. Tierney, Forfeiture of Deposit: New L.J. 1976, 180-182. Immerhin kann die Appellationsentscheidung des Privy Council in dem malaysis­ chen Fall Linggi Plantations Ltd. v. Jagatheesan, [1972] 1 Malayan L.J. 89, herangezogen werden. Lord Hailsham führte hier u.a. aus: „There is nothing unusual or exorbitant in a 10% deposit on a contract for the sale of land (S. 93);. . . a reasonable deposit has always been regarded as a guarantee of performance as well as a payment on account, and its forfeiture has never been regarded as a penalty in English law or common English usage“ (S. 94). - In entsprechender Weise haben indische Gerichte entschieden. Vgl. Saxena, Deposit Forfeiture, A Comparative Legal Perspective: J.Ind.L. Inst. 12 (1970) 411, 415ff. 57 Barnsley 218. 58 Osterhout v. Brandts, 220 P. 171 (Kan. 1923); Lawrence v. Demos, 224 P. 2d 793 (Wyo. 1952); Rossbach v. Micks, 132 N.W. 526 (Neb. 1911). 59 Grundlegend die kalifornische Entscheidung Freedman v. The Rector, 230 P. 2d 629 (1951): Käufer erhält Anzahlung von 2000 $ auf Kaufpreis von 18000 $ zurück, da Verkäufer nach Vertragsbruch des Käufers das Grundstück für 20000 $ weiterverkauft hat. Dazu und zu weiteren, ähnlichen Entscheidungen Dräne, The Liquidated Damages Clause in a California Contract for the Sale of Real Property: S.Cal.L.Rev. 35 (1962) 301-316.

ordnen, selbst wenn der Verkäufer keinen Schaden aus der Nichterfüllung des Geschäfts durch den Käufer erlitten hat60. De lege ferenda schlägt die englische Law Commission pragmatisch vor, den Verfall von Anzahlungen bei Grundstückskäufen „on the grounds of convenience" abweichend vom allgemeinen Vertragsrecht zu regeln61. Während für das allgemeine Vertragsrecht eine flexible richterliche Kon­ trolle der Höhe der Vertragsstrafe empfohlen wird, sollte eine solche Kontrolle gegenüber Verfallklauseln im Grundstückskaufrecht erst dann einsetzen, wenn ein gesetzlich bestimmter Prozentsatz des Kaufpreises überstiegen wird. Hier will aber die Law Commission nicht den bisher üblichen Satz von 10% festschreiben, sondern erwägt - in Anlehnung an Empfehlungen der California Law Revision Commission von 1973 - eine Herabsetzung auf 5% des Kaufpreises. Das in Kalifornien im Jahre 1977 erlassene Gesetz will Verfallklauseln in Grundstückskäufen nur dann der regelmäßigen Überprüfung entziehen, wenn die geleistete Anzahlung nicht 3% des Kaufpreises beträgt62. Gleichwohl besteht nur eine vom Käufer widerlegbare Vermutung der Angemessenheit des Schadensersatzes. In Frankreich ist - bei Vorverträgen für zu schaffendes Wohnungseigen­ tum - vom Gesetzgeber eine Begrenzung der Anzahlung des Kaufbewer­ bers auf 5% der voraussichtlichen Kaufsumme zwingend festgelegt63. Der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 wählt hingegen den dogmatischen Ansatz. Er wendet das im Uniform Commercial Code ausgedrückte Prinzip der Nachprüfbarkeit von Schadenspauschalierungen64 voll an. Unangemessen überhöhte Schadenspauschalierungen werden a priori für nichtig erklärt65. Die Angemessenheit sonstiger Schadenspau­ schalierungen unterliegt einer Nachprüfung unter folgenden - ausdrücklich aufgeführten - Kriterien: der als Folge des Vertragsbruchs vorhersehbare oder tatsächlich eingetretene Schaden; der Zeitraum, in dem das Grund­ stück nicht anderweitig angeboten werden konnte; die Schwierigkeiten des Schadensnachweises; die Unannehmlichkeit anderweitiger Anspruchs­ durchsetzung. Offenbar soll diese breite Klausel im Einzelfall auch ermög­ lichen, den Verfall der üblichen Anzahlung von 10% auszuschließen, wenn der Vertragsbruch des Käufers bald nach Vertragsschluß erfolgt ist und nachgewiesen wird, daß das Grundstück anderweitig mit Gewinn verkauft werden konnte. 60 Vgl. Quillen v. Kelly, 140 A. 2d 517, 522 (Md. 1958). Dazu Note, Md.L.Rev. 19 (1959) 51. 61 Law Commission Working Paper 61: Penalty Clauses and Forfeiture of Monies Paid (1975) 49f. 62 See. 1675 (c) Civil Code (West’s California Legislative Service 1977 Ch. 198). 63 Art. 32 des Dekrets 67-1166 vom 22. 10. 1967. 64 UCC s. 2-718; ULTA s. 516-a Satz 2. 65 Ähnlich schon Restatement Contracts § 357 (2).

IV. Vergleich

Im folgenden wird die Bedeutung des Verfalls der Anzahlung als Rechts­ behelf des Verkäufers herausgestellt (1), dann der Frage nachgegangen, ob dem Verkäufer daneben die allgemeinen Rechtsbehelfe zustehen sollen (2). Schließlich wird untersucht, ob der Käufer geleistete Anzahlungen zurück­ erhalten soll, wenn er nachweist, daß dem Verkäufer aus dem Vertrags­ bruch des Käufers kein entsprechender Schaden entstanden ist (3). 1. Die Auflösung des Vertrags unter Verfall der Anzahlung ist für den Verkäufer der einfachste und beliebteste Rechtsbehelf gegen den säumigen Käufer66. Dies läßt sich aus dem Vergleich mit den Rechtsbehelfen des allgemeinen Vertragsrechts leicht erklären. Die Realisierung des Anspruchs auf Zahlung des Kaufpreises verspricht wenig Erfolg, wenn die Erfüllung seitens des Käufers gerade daran scheitert, daß er keine Finanzierung des Kaufpreises zu besorgen vermag. Dann scheitert nämlich in der Regel auch die Vollstreckung aus der Erfüllungsklage. - Ein Anspruch auf Schadenser­ satz wegen Nichterfüllung setzt voraus, daß der Kaufpreis über dem Marktwert lag. Die Ermittlung des Marktwerts ist aber mit Unsicherhei­ ten belastet. Die Gerichte tendieren deshalb zu der Annahme, daß der Kaufpreis dem Marktwert entspricht67. - Vor allem aber kann der Verkäu­ fer den Verfall der Anzahlung unmittelbar durchsetzen, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Damit entspricht dieser außerge­ richtliche Rechtsbehelf auch dem öffentlichen Interesse an der Entlastung der Gerichte. 2. Sind Vorkehrungen getroffen, daß die Parteien den Vertrag überlegt schließen, so haben sie die wirtschaftlichen Folgen ihres Vertragsschlusses zu tragen68. Wollte man den Verkäufer auf den Verfall der Anzahlung beschränken, so würde sich dies bei einem für den Käufer ungünstigen Geschäft als Haftungsbegrenzung auswirken. Er zöge es vor, den Verlust von 10% des Kaufpreises in Kauf zu nehmen. Eine derartige Einschrän­ kung der Haftung für Vertragsbruch ist im allgemeinen nicht veranlaßt. In England, wo der Vertrag üblicherweise erst nach Einschaltung eines solicitor bindend wird und die Parteien damit eine genügende Überle­ gungsfrist haben, ist es eindeutig, daß Verfallklauseln die allgemeinen Rechtsbehelfe des Käufers nicht ausschließen. Nur wo Verträge so schnell geschlossen werden, daß Zweifel an der Überlegtheit der Willensentschließung begründet sind, kann es vertretbar sein, das Einstehenmüssen des Käufers für die Folgen seiner Vertragsver­ 66 Farrand 276. 67 Dazu unten S. 253 68 Vgl. oben S. 150f. Freilich kommt es darauf an, strenge Anforderungen an die Freiheit der Willensbildung zu stellen.

letzung zu begrenzen. In Louisiana gilt diese begrenzte Einstandspflicht des Käufers für die Schwebezeit von der privatschriftlichen bis zur notariellen Vertragsbeurkundung. Wer überhaupt erst nach der Einschaltung des Rechtsexperten dem Vertrag bindende Wirkung zuerkennen will, wird nicht tadeln können, daß vor Einschaltung des Rechtsexperten nur „halbe“ Vertragstreue geschuldet ist. Daß der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 die Haftung für Vertragsbruch generell auf die Summe der geleisteten Anzahlung beschränken will, könnte sich demnach daraus legitimieren, daß in den Vereinigten Staaten die Einschaltung unabhängi­ ger Rechtsbetreuer gar nicht üblich ist. In Frankreich besteht beim Kauf zu errichtenden Wohnungseigentums der Ausschluß der Erfüllungshaftung nur in der Schwebezeit zwischen dem Abschluß des privatschriftlichen Vorvertrags und dem endgültigen notariellen Vertrag. Der Erwerbswillige wird bei derartigen Vorverträgen nicht nur deshalb nicht voll am Vorver­ trag festgehalten, weil ihm rechtskundige Beratung fehlte, sondern über­ dies, weil bei Abschluß des Vorvertrags weder das Vertragsobjekt noch der Kaufpreis endgültig festgelegt sind, vielmehr noch einseitig durch den Verkäufer geändert werden können. 3. Die Frage nach der Inhaltskontrolle von Verfallklauseln kann systema­ tisch vom allgemeinen Vertragsrecht her oder pragmatisch von den Beson­ derheiten des Grundstückskaufrechts her beantwortet werden. Außer Streit steht, daß der Höhe nach exorbitante Verfallklauseln nicht zu berücksichtigen sind. Problematisch ist nur, ob der Höhe nach mäßige und verkehrsübliche Anzahlungen auch dann verfallen können, wenn nach­ weislich dem Verkäufer aus dem Vertragsbruch des Käufers gar kein Schaden entstanden ist. Die Ausgestaltung der Verfallabrede als widerlegliche SchadensVermu­ tung kann im allgemeinen Vertragsrecht auf den Verwender der Klausel einen heilsamen Zwang ausüben, von Anfang an realistische Schadenspro­ gnosen aufzustellen. Bei Grundstücken wäre eine realistische Schadenspro­ gnose aber nur dann möglich, wenn vorher der Verkehrs wert des Grund­ stücks durch Sachverständige geschätzt würde69. Dies würde eine unprakti­ kable Verzögerung und Verteuerung des Boden Verkehrs bedeuten. Ist aber die Forderung nach einer realistischen Schadensprognose bei Grundstücks­ kaufverträgen im allgemeinen nicht durchführbar, so wird der Vorzug der Verfallsabrede, einen außergerichtlich durchsetzbaren Rechtsbehelf darzu­ stellen, mit der Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung aufgegeben. Denn da die Gerichte mangels eines Marktpreises im Zweifel dazu neigen, Kaufpreis und Verkehrs wert gleichzustellen, muß der Verkäufer, der den Verfall einer geleisteten Anzahlung erklärt, stets besorgen, daß der Käufer 69 Dazu oben S. 5

gerichtlich die Rückgewähr der Anzahlung erwirkt. Es sollte daher garan­ tiert sein, daß Verfallklauseln, die einen generell bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises nicht übersteigen, gegen gerichtliche Kontrolle immun sind. Damit wird zwar im Einzelfall hingenommen, daß der Verkäufer aus dem Vertragsbruch des Käufers bereichert hervorgeht. Diese Möglichkeit einer Bereicherung wird aber, wenn der Verkäufer unter Wert verkauft hat, schon durch die Einräumung eines Rücktrittsrechts eröffnet. Aus­ schlaggebend ist, daß sie nicht vermieden werden kann, wenn die Einschal­ tung von Gutachtern nicht zur Regel gemacht und dem Verkäufer gleich­ wohl ein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung gestellt werden soll. Der Verfall der Anzahlung begünstigt damit noch nicht einseitig den Verkäufer. Vielmehr kann er auch bewirken, daß der Verkäufer selbst bei ihm günstigen Geschäften vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung absieht, weil er den schnelleren Rechtsbehelf vorzieht. Insgesamt kann der kontinentaleuropäischen Kautelarpraxis durchaus empfohlen werden, verstärkt Verfallklauseln für Anzahlungen in ihre Formulare aufzunehmen. Die kontinentalen Gesetzgeber sollten dann aber auch, dem französischen Beispiel über zu errichtendes Wohnungseigentum folgend, feste Grenzen für den Verfall bestimmen.

D. Abzahlungskauf I. Problem Der Abzahlungskauf von Grundstücken - wie der von Waren - wird rechtstechnisch dadurch gekennzeichnet, daß der Käufer die gekaufte Sache schon mit Vertragsschluß in Besitz nimmt und nutzt, das Eigentum aber erst übertragen erhält, nachdem er den Kaufpreis voll bezahlt hat70. Der Kaufpreis ist in (zumeist monatlichen) Raten zu zahlen. Bei Ausbleiben der Ratenzahlungen räumte der Kaufvertrag früher regelmäßig dem Grund­ stücksverkäufer das Recht ein, vom Kaufvertrag zurückzutreten, die bisher bezahlten Raten einzubehalten und das Grundstück wieder in Besitz zu nehmen71. Verbreitet ist diese Finanzierungstechnik vor allem in den Verei­ nigten Staaten72 und Kanada73, aber auch in Australien sowie in verschiede­ nen lateinamerikanischen Staaten (Brasilien, Venezuela). Neuerdings findet 70 Zum Abzahlungskauf von Waren Farnsworth, Instalment Sales: Int.Enc.Comp.L. VIII Ch. 4 (1973). 71 Ein amerikanisches Vertragsmuster ist abgedruckt bei Atteberry 307-313, ein englisches Vertragsmuster in: Encyclopedia of Forms and Precedents4 XVIII (1969) 547. 72 Allgemein zur Verbreitung in den USA Note, Land Contracts in Ohio: Case W.Res.L. Rev. 13 (1962) 554f.; Penney/Broude, Cases on Land Financing (1970) 94f. 73 Di Castri, Vendor and Purchaser2 (1976) IV.

sie in westeuropäischen Ländern, wie in England74 und den Niederlanden75, steigende Beachtung. Die wichtigsten Erscheinungsformen des Abzahlungskaufs von Grund­ stücken sind folgende: Grundstückshändler kaufen größere Ländereien auf, teilen sie in Parzellen und verkaufen diese an Bau willige. Wohnungsunter­ nehmen erstellen große Wohnanlagen im Stockwerkbau für Angehörige der Mittelschicht76. Wohnungen in alten Mietskasernen, den Slums der Großstädte, die normalen Wohnansprüchen nicht mehr genügen, werden an Angehörige unterster sozialer Schichten, wie Neger und ausländische Arbeiter, auf Abzahlung verkauft77. Hier bewirkt die Wahl des Abzah­ lungskaufs gleichzeitig eine Ausschaltung der Mieterschutzgesetzgebung78. Schließlich werden in Teilen der Vereinigten Staaten bis zu 50% der landwirtschaftlichen Grundflächen auf Abzahlung verkauft79. Der Verfall geleisteter Ratenzahlungen bei Säumnis des Abzahlungskäu­ fers ist charakteristischer Rechtsbehelf des Verkäufers. Er zeigt konstruk­ tive Parallelen zum Verfall der beim Vertragsschluß geleisteten Anzahlun­ gen. Der Betrag, der zugunsten des Verkäufers verfällt, ist jedoch variabel: je später der Käufer in Verzug gerät, desto größer ist die verfallene Geldsumme. Eine Beziehung zwischen dem Schaden des Verkäufers und dem verfallenen Betrag läßt sich - anders als bei der Anzahlung zum Vertragsschluß - nicht mehr konstruieren, falls die Raten erheblich über dem üblichen Mietentgelt liegen. Je länger der Käufer seine Raten gezahlt hat, desto stoßender wird der Verfall. Die „Überdosis an Gläubigerbefug­ nissen“80 hat in einer beträchtlichen Anzahl von Staaten den Gesetzgeber bewogen, den Abzahlungskäufer von Grundstücken vor dem Verfall von Ratenzahlungen zu schützen. Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die Problematik von 74 Hoggett, Houses on the Never-Never, Some Legal Aspects of Rental Purchase: Conveyancer 36 (1972) 325-354; Shutt/Stewart, Instalment Mortgages in Birmingham, Another Way of Evading the Rent Acts?: New L.J. 1976, 217-219. 75 Rapport van de commissie huurkoop onroerend goed (1974) 8-10. 76 In Kalifornien sollen im Jahre 1972 etwa 15% der neu errichteten Wohnungen nach diesem Modell verkauft worden sein: Powell, Reforming the Vendor’s Remedies . . .: So.Cal.L.Rev. 47 (1973) 191. 77 Dazu siehe in den USA Contract Buyers League v. F & F Investment, 300 F. Supp. 210 (D.C.Il1. 1969). Dazu Note, Discriminatory Housing Markets, Racial Unconscionability, and Section 1988, The Contract Buyers League Case: Yale L.J. 80 (1971) 516-566. Über England und die Niederlande vgl. oben N. 74f. 78 Dazu schon oben S. 59f. 79 Statistische Angaben dazu bei Clark, Instalment Land Contracts in South Dakota: S. D. L. Rev. 6 (1961) 248, 252. 80 Diese Charakterisierung des Sicherungseigentums durch Drobnig, Typen besitzloser Sicherungsrechte an Mobilien: Z.f.Rvgl. 13 (1972) 130, 133, trifft auch den Eigentumsvorbe­ halt mit Verfallklausel.

Verfallklauseln; eine volle Abhandlung des Abzahlungskaufs von Grund­ stücken würde in das Recht der Immobiliarsicherheiten übergreifen81.

II. Schutz des Abzahlungskäufers

Instrumente zum Schutz des säumigen Abzahlungskäufers gegen den Verfall seiner gezahlten Raten sind einerseits Erschwerungen des Rücktritts durch den Verkäufer, andererseits Beschränkungen des Verfalls der gezahl­ ten Raten. 1. Erschwerung des Rücktritts Der charakteristische Rechtsbehelf des Abzahlungsverkäufers von Grundstücken gegenüber dem Käufer, der mit Kaufpreisraten im Rück­ stand ist, besteht darin, vom Vertrag zurückzutreten, das Grundstück wieder in Besitz zu nehmen und die gezahlten Raten einzubehalten. Dieser Rechtsbehelf wird nicht nur wegen seiner abschreckenden Wirkung gegen­ über dem Käufer geschätzt; er gewährt dem Verkäufer auch - anders als typischerweise im Warenkaufrecht - wegen der Unzerstörbarkeit des Bodens und der inflationären Entwicklung der Grundstückspreise die Garantie, daß er durch Wiederverkauf des Grundstücks schadlos gehalten ist. Mehrere Sondergesetze geben dem Abzahlungskäufer eines Grundstücks eine gesetzliche Nachfrist („grace period“), innerhalb derer er den vom Verkäufer ausgesprochenen Verfall seiner Rechte durch Zahlung der ver­ säumten Raten abwenden kann. Diese Nachfrist reicht von einem Monat bis zu einem Jahr. Arizona hat eine gestaffelte Nachfrist eingeführt, deren Dauer sich nach der bereits gezahlten Kaufsumme richtet. Sind weniger als 20% des Kaufpreises bezahlt, so beträgt die Frist 30 Tage, bis 30%: 60 Tage, bis 50%: 120 Tage, ab 50%: 9 Monate82. 81 Der Eigentums vorbehalt beim Abzahlungskauf wird insbesondere in den USA als Immobiliarsicherheit qualifiziert. Vgl. etwa Randolph, The Instalment Land Contract as a Junior Lien Security: Mich.L.Rev. 54 (1956) 929-952; Power, Land Contracts as Security Devices: Wayne L.Rev. 12 (1966) 391. In der Rechtsprechung hat Skendzel v. Marshall, 301 N.E. 2d 641 (111. 1973), auf die „transparent distinction between a land contract and a mortgage“ hingewiesen. Auch der Eigentums vorbehalt an Mobilien wird vom Rechts verglei­ chet als Mobiliarsicherungsrecht qualifiziert; Drobnig (vorige Note) 133. 82 Ariz.Rev.Stat. § 33-741 (1974); Iowa Code Ann. § 656.1 n.5 (1949); La.Rev.Stat.Ann. § 9:2945 (1969); Md. Real Prop. Ann. Code § 10-106 (1974); Minn.Stat. § 559.21 (Supp. 1972); N.D. Cent. Code § 32-18-04 (1960); Tex. Rev.Civ.Stat.Ann. Art. 1301 b (Supp. 1969). Quebec: Artt. 1040 d/1040 aC.c., dazu Rousseau-Houle, Resolution d’une promesse de vente immobiliere, Necessite de l’avis de 60 jours: Cahiers de droit 19 (1977) 921-930. Venezuela: Art. 35 Ley de propiedad horizontal vom 15. 9. 1958 (Gac. of. vom 15. 9. 1958),

In Saskatchewan und nach einem niederländischen Entwurf kann der Verkäufer die Vertragsauflösung nicht durch bloße rechtsgestaltende Erklärung herbeifuhren, sondern bedarf hierfür eines gerichtlichen Urteils83. Beide Rechtsordnungen sehen auch die Möglichkeit vor, daß das Gericht dem säumigen Käufer eine Nachfrist zur Erfüllung seiner Zah­ lungsverpflichtungen setzt84. Nach dem englischen Consumer Credit Act 1974 darf der Gläubiger das Grundstück wegen Säumnis des Schuldners erst dann wieder in Besitz nehmen, wenn er hierfür eine gerichtliche Anordnung erwirkt hat. Nimmt er das Grundstück ohne gerichtliche Anordnung in Besitz, so ist er wegen breach of statutory duty strafbar85.

2. Beschränkung oder Ausschluß des Verfalls a)

Beschränkung des Verfalls

In Venezuela können die Gerichte die Verfallsumme herabsetzen, wenn diese über 25% des Kaufpreises beträgt86. Brasilien begrenzt die Höhe der Vertragsstrafe auf 10% des Kaufpreises87. In den Vereinigten Staaten haben diejenigen Gerichte, die beim klassi­ schen Grundstückskauf den Verfall einer Anzahl ablehnen, sofern dem Verkäufer kein Schaden aus dem Vertragsbruch entstanden ist, auch einen Verfall von Ratenzahlungen abgelehnt. Führend ist hier wiederum die kalifornische Rechtsprechung88. Art. 16 Ley de ventas de parcelas vom 29. 11. 1960 (Gaz. of. vom 9. 12. 1960). Dazu R. Goldschmidt, Comentarios a la ley de ventas de parcelas: Rev.Fac.Der. Caracas Nr. 20 (1960) 329-341. Brasilien: Art. 14 des D.-Lei Nr. 58 vom 10. 12. 1937. 83 Saskatchewan: The Agreements of Sale Cancellation Act, Rev.Stat.Sask. 1965 c. 121 s. 2; dazu di Castri (oben N. 73) § 808. 84 Saskatchewan: The Land Contracts (Actions) Act, Rev.Stat.Sask. 1965 c. 104 s. 3 (9): Aussetzung des Verfahrens bis zu 8 Monaten. Dazu di Castri (oben N. 73) § 809. Niederlande: Artt. 1577n Entw.BW/1302 IV BW s. 92 (2). 85 Dazu Goode, Consumer Credit Act 1974 (1974) 149 (Nr. 155); Adams, Mortgages and the Consumer Credit Act 1974: Conveyancer 39 (1975) 94, 112 f. 86 Art. 17 Ley de ventas de parcelas vom 9. 12. 1960. 87 Art. 11 f Decreto-Ley vom 10. 12. 1937. 88 Barkis v. Scott, 208 P. 2d 367, 370f. (Cal. 1949; obiter); Baffia v. Johnson, 216 P. 2d 13 (Cal. 1950): in casu wurde Rückzahlungsanspruch des Abzahlungskäufers verneint, da er nicht nachweisen konnte, daß seine Zahlungen den Schaden des Verkäufers überstiegen; Behrendt v. Abraham, 410 P. 2d 828 (Cal. 1966); MacFadden v. Walker, 488 P. 2d 1353 (Cal. 1971). Dazu Korpela, Specific Performance of Land Contract Notwithstanding Failure of Vendee to Make Required Payments on Time: 55 A.L.R. 3d, 10-150 (1974). - Aus dem Schrifttum Lee, Defaulting Purchaser’s Right to Restitution Under the Instalment Land Contract: U.Miami L.Rev. 20 (1965) 1, 7-12; dort auch zum Recht von Connecticut und Utah. - Michigan: Rothenberg v. Follmann, 172 N. W. 2d 845 (1969); Texas: De Leen v. Aldrete, 398 S.W. 2d 160 (1965).

Der niederländische Entwurf sieht vor, daß die Parteien beim notariellen Vertragsschluß festlegen, welcher Anteil der monatlichen Raten Nut­ zungsentgelt ist und welcher Anteil auf die Tilgung der Kaufsumme entfällt. Wird der Vertrag wegen Zahlungsverzugs des Käufers aufgeho­ ben, so kann dieser die Tilgungsraten zurückverlangen, nicht aber das Nutzungsentgelt. Die Möglichkeit, daß der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, wird darüber hinaus besonders vorbehalten89.

b)

Umwandlung des Eigentumsvorbehalts in ein Grundpfandrecht

Mehrere jüngere Reformgesetze dämmen die überschießende Rechts­ macht des Verkäufers, der ein Grundstück unter Eigentumsvorbehalt verkauft, dadurch ein, daß sie das vorbehaltene Eigentum in ein bloßes Grundpfandrecht umwandeln. Damit wird der Verkäufer darauf verwie­ sen, bei Säumnis des Käufers seinen Kaufpreisanspruch durch Verwertung des Grundstücks zu realisieren. Soweit die Verwertung des Grundstücks einen Erlös bringt, der den ausstehenden Kaufpreis übersteigt, gebührt dieser dem Käufer. Damit ist ausgeschlossen, daß der Verkäufer aus der Säumnis des Käufers zusätzlichen Gewinn zieht. Um die gegenteilige Gefahr zu vermeiden, daß der Erlös des Grundstücks nicht den restlichen Kaufpreis deckt, wird zuweilen die Umwandlung des Eigentums in ein Grundpfandrecht erst dann vollzogen, wenn der Abzahlungskäufer bereits erhebliche Zahlungen auf die Kaufsumme geleistet hat. In Maryland gibt der Land Instalment Contract Act von 1951 dem Abzahlungskäufer einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums, wenn er 40% des Kaufpreises bezahlt hat90. Der verbleibende Anspruch auf den Restkaufpreis ist durch ein Grundpfandrecht zu sichern. Erklärter Zweck dieser Bestimmung ist, für den Fall des Käuferverzugs den Verfall der gesamten Zahlung zu unterbinden91. Hat der Käufer weniger als 40% des Kaufpreises abgezahlt, so bleibt es gleichwohl beim Verfall der Anzah­ lungen. Im australischen Staat New South Wales bestimmt der Land Vendors Act 1964, daß der Käufer bereits nach Zahlung von 15% des Kaufpreises einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums hat92. Die übrigen Kauf­ preisraten werden durch Grundpfandrecht gesichert. Die ersten 15% des Kaufpreises sind nicht an den Verkäufer zu leisten, sondern an einen

89 90 91 92

Art. 1577n III 1. Annoted Code of Maryland (1974) § 10-101-108, 105, Russ v. Barnes, 329 A. 2d 767, 769 (Md. 1974). Act No. 12, 1964 (N.S.W.Stat. 48 [1964] 226).

Treuhänder; dieser gibt sie nur gegen Nachweis der Eigentumsübertra­ gung an den Käufer heraus (s. 11). Diese letztere Bestimmung mag darauf abzielen, daß der Verkäufer ein eigenes Interesse an der zügigen Abwick­ lung der Eigentumsübertragung hat. Sie hat aber die weitergehende Wir­ kung, daß der Verkäufer, um sogleich nach Vertragsschluß in den Genuß von Ratenzahlungen zu kommen, von vornherein das Eigentum auf den Abzahlungskäufer überträgt und den vollen Kaufpreis durch ein Grund­ pfandrecht absichert93. In Florida wurde ein bestehendes Gesetz, das ursprünglich anderen Zwecken diente, reformfreundlich dahin uminterpretiert, daß es nunmehr Verfallerklärungen des AbzahlungsVerkäufers unterbindet. Nach diesem Gesetz ist die Verwertung von Waren und Grundstücken, die vom Schuld­ ner zur Sicherung von Geldforderungen an den Gläubiger oder an einen Dritten übereignet worden sind, den Vorschriften über die Verwertung von Pfandrechten unterworfen94. Das Gesetz wird neuerdings von der Sicherungsübereignung auf den Eigentumsvorbehalt ausgedehnt und so als Rechtsgrundlage dafür herangezogen, auch den Abzahlungsverkäufer von Grundstücken wie einen Grundpfandgläubiger zu behandeln. Damit ist es ihm - trotz vertraglicher Abrede - untersagt, dem säumigen Ratenkäufer zu kündigen, die Herausgabe des Grundstücks zu verlangen und die gezahlten Raten einzubehalten; er muß vielmehr seinen Restkaufpreisan­ spruch durch Versteigerung des Grundstücks realisieren95. Der Small Tract Financing Act des amerikanischen Staates Montana aus dem Jahre 1963 kombiniert im Ergebnis die Umwandlung des Eigentums­ vorbehalts in ein Grundpfandrecht mit einer - im Verkäuferinteresse liegenden - erleichterten Verwertung96. Rechtstechnisches Mittel hierfür ist die Einschaltung eines Treuhänders, dem sogleich mit Vertragsschluß das Eigentum übertragen wird. Sind sämtliche Raten bezahlt, so überträgt der Treuhänder das Eigentum auf den Käufer (§ 52-40). Kommt der Käufer aber mit seinen Raten in Verzug, so versteigert der Treuhänder nach 120 Tagen das Grundstück (§ 52-408). Aus dem Versteigerungserlös wird nach den Kosten der Versteigerung zunächst der Verkäufer befriedigt, der etwaige Rest des Versteigerungserlöses ist an den Käufer auszukehren 93 Conrick/Thomson, Sale of Real Property and Law of Agency in New South Wales2 (1973) 67; Francis, The Land Vendors Act, 1964: Austl.L.J. 39 (1965) 22-26, insbes. 25. 94 Act vom 30. 1. 1838 § 1; heute § 697-01 Fla.Stat.Ann. 95 Mid-State Investment Corporation v. O'Steen, 133 So. 2d 293 (Fla. 1961); H. & L. Land Company v. Warner, 258 So. 2d 293 (Fla. 1972). Dazu Anderson, Instalment Land ContractMortgage or Contract?: U. Miami L. Rev. 26 (1972) 855-858; Rozynes, Florida Instalment Land Contracts, A Time for Reform: U.Fla.L.Rev. 28 (1975) 156, 165-170, der freilich zu Recht auf die nach wie vor unsichere Rechtslage hinweist. 96 Revised Codes of Montana (1975 Supp.) §§ 52-401-417. Dazu Lohn, Toward Abolishing Instalment Land Sale Contracts: Mont.L.Rev. 36 (1975) 110-119.

(§ 52-413). Bisher steht das Modell des Small Tract Financing Act fakulta­ tiv neben dem herkömmlichen Abzahlungskauf. Jedoch wurde überzeu­ gend vorgeschlagen, nunmehr den Abzahlungskauf bisheriger Art zu unterbinden, da das legitime Verkäuferinteresse an einer beschleunigten Abwicklung des Vertrags bei Säumigkeit des Käufers durch den Small Tract Financing Act befriedigt wird97.

III. Vergleich

Der Schutz der Abzahlungskäufer von Grundstücken ist ein ziemlich neues Problem, dessen Regelungsbedürftigkeit, anders als beim Waren­ kauf, noch weitgehend unerkannt ist. So nimmt es nicht wunder, daß bisher ausgereifte Modelle, die in der Wirklichkeit erprobt sind, noch fehlen. Gerade darum erscheint es angezeigt, aus den bestehenden Lösungsvorschlägen ein Modell zu entwerfen. Der Abzahlungskauf stellt eine Chance dar, Erwerbswilligen den Zugang zum Grundeigentum zu erleichtern oder überhaupt erst zu ermög­ lichen, wenn sie nicht über genügend Eigenkapital verfugen, um den klassischen Finanzierungsweg der Beleihung durch Kreditinstitute zu gehen98. Dieser klassische Finanzierungsweg zwingt Kaufwillige zum Ansparen größerer Beträge und birgt die Gefahr, daß nach der Anspar­ phase die Grundstückspreise so gestiegen sind, daß die angesparten Beträge nicht als Eigenleistung ausreichen. Die Alternative des „Nachsparens“ eröffnet die Chance, auf der Grundlage eines niedrigen Preises zu kontra­ hieren, dadurch die Gesamtbelastung des Käufers niedriger zu halten und auch den andernfalls als Mietentgelt verwendeten Betrag zur Entschuldung zu verwenden. Abschreckende Beispiele, die aus Amerika, England und den Niederlanden berichtet werden, können den Abzahlungskauf von Grundstücken nicht gänzlich diskreditieren, verlangen freilich gesetzliche Abhilfe. Die Gewährung einer Nachfrist bei Säumnis des Käufers gehört schon jetzt zum festen Bestand des Abzahlungskaufs von Waren und sollte auch für den Abzahlungskauf von Grundstücken übernommen werden. Wegen der existenziellen Betroffenheit des auf dem Grundstück bereits wohnenden Käufers erscheint es angemessen, das VertragsVerhältnis nicht einfach durch gestaltende Erklärung des Verkäufers auflösen zu lassen, sondern zwingend Gerichte einzuschalten, wie es bereits in Saskatchewan und in dem niederländischen Entwurf vorgesehen ist99. Die englische

97 Lohn (vorige Note) 118. 98 In Deutschland wurde vom Bundesbauministerium die Einführung derartiger Finanzie­ rungsmodelle begrüßt. Vgl. den Bericht in Capital 9/1978, 151 f. 99 Siehe oben S. 184. 14 Hoffmann, Grundstückskauf

Lösung, nicht die Beendigung des Vertrags, sondern nur das Verlangen nach Räumung des Grundstücks an die Mitwirkung der Gerichte zu binden, erscheint nicht nachahmenswert; ist der Vertrag aufgelöst, so fehlt eine Rechtfertigung für den weiteren Verbleib des Käufers auf dem Grund­ stück. Nachfrist und richterliche Mitwirkung bei der Vertragsauflösung helfen bei kurzfristigen Krisen, beseitigen aber nicht die Gefahren des Verfalls von Ratenzahlungen infolge längerer Zahlungsschwäche. Hier ist die vordrin­ gende Tendenz, die Übersicherung des Verkäufers (Eigentumsvorbehalt und Verfallklausel) durch ein einfaches Immobiliarsicherungsrecht abzulö­ sen, zu begrüßen. Gegen eine Gleichstellung von Abzahlungskauf und herkömmlichen Immobiliarkredit wird eingewendet, der Verkäufer trage in einer ersten Phase des Abzahlungskaufs ein höheres Risiko als der Immobiliarkreditge ­ ber. Solange die Zahlungen geringer sind als der typische Schaden des Verkäufers aus einem Vertragsbruch, solle dem Verkäufer der Rücktritt vom Vertrag unter Verfall der Anzahlungen bleiben100. Denn während der Immobiliarkreditgeber innerhalb der traditionellen Beleihungsgrenzen sicher sein kann, daß der Erlös aus einer gerichtlichen Versteigerung des Grundstücks die Darlehenssumme deckt, muß der Abzahlungsverkäufer besorgen, der Versteigerungserlös werde niedriger sein als der Restkauf­ preis100. Daher solle der Verkäufer, solange die Ratenzahlungen nicht die Höhe seines typischen Schadens bei Vertragsbruch erreichen, das Recht zum Rücktritt vom Vertrag unter Verfall der Anzahlungen behalten101. Es wird zu überlegen sein, ob nicht einem solchen Zweiphasenmodell der Sicherung des AbzahlungsVerkäufers Vorzug gebührt. Danach wird erst dann die Rechtstellung des AbzahlungsVerkäufers derjenigen eines Geldkreditgebers angeglichen, wenn er nur noch ein vergleichbares Finan­ zierungsrisiko trägt. Das ist der Fall, wenn die geleisteten Zahlungen so hoch sind, daß die Verwertung des Grundstücks eine Bezahlung des Restkaufpreises erwarten läßt, - etwa, um eine beliebige Zahl zu greifen, wenn 20% des Kaufpreises durch Zahlungen des Käufers getilgt sind. Vorher sollte der Verkäufer nicht zu der langwierigen und kostenaufwen­ digen gerichtlichen Versteigerung des Grundstücks genötigt sein, sondern sollte das Grundstück zurücknehmen dürfen. Auch der Verfall von gelei­ 100 Nach deutschen Erfahrungen liegt der Erlös aus Zwangsversteigerungen durchschnitt­ lich um 30% unter dem Verkehrswert. Nach einer Modellrechnung des Bundesbauministe­ riums ist erst nach 16 Jahren das Kreditrisiko beim Abzahlungskauf dem der traditionellen Finanzierungstechnik vergleichbar. Vgl. Capital 9/1978, 153. 101 So bereits King, Forfeiture - The Anomaly of the Land Sale Contract: Albany L.Rev. 41 (1977) 71, 110; er will allerdings den Verfall nur als widerlegliche Schadenspauschalierung konstruieren.

steten Käuferzahlungen ist in dieser ersten Stufe nicht vollends zu verwer­ fen. Wenn beim klassischen Grundstückskauf dem Verkäufer der Verfall einer Anzahlung von 5-10% des Kaufpreises zugebilligt wird, so steht Entsprechendes dem Verkäufer beim Ratenkauf zu102. In diesen Fällen erscheint es auch angemessen gegenüber dem Käufer, dem Verkäufer zusätzlich ein Nutzungsentgelt zuzusprechen, dessen Höhe von der Nut­ zungsdauer durch den Abzahlungskäufer abhängt. Problematisch ist die Berechnung dieses Nutzungsentgelts. Der niederländische Entwurf will es den Parteien bei Vertragsschluß überlassen, selbst den Nutzungswert zu bestimmen103. Dies birgt aber die Gefahr in sich, daß der Verkäufer den Nutzungswert überhöht ansetzt. Eine nachträgliche gerichtliche Bestim­ mung des Nutzungswerts sollte vermieden werden. Somit bietet sich eine pauschale gesetzliche Bestimmung an, die mit einer festen Quote der monatlichen Raten zu veranschlagen ist, etwa mit zwei Dritteln. Nach dem hier vorgeschlagenen Modell fallen Ratenzahlungen bis zur Höhe von 5 oder 10% des Kaufpreises in vollem Umfang, darüber liegende aber nur zu 2/3 an den Verkäufer. Sind 20% des Kaufpreises bezahlt, so sind sowohl der Verfall von Anzahlungen als auch die Rücknahme des Grundstücks durch den Verkäufer ausgeschlossen. Der Verkäufer ist dar­ auf verwiesen, seinen Erfüllungsanspruch durch Verwertung des Grund­ stücks im Wege der Zwangsversteigerung zu realisieren. Übersteigt der Erlös aus der Zwangsversteigerung den Restkaufpreis, so ist dieser Rest an den Käufer auszukehren.

102 Ebenso mit ausführlicher Begründung Powell (oben N. 76) 224 ff. 103 Vgl. oben S. 185.

§ 9: Gefahrübergang A. Problem Zwischen Vertragsschluß und voller Abwicklung des Grundstückskaufs vergeht regelmäßig ein längerer Zeitraum1. Zu den typischen Problemen des Grundstückskaufs gehört daher, daß zwischen Vertragsschluß und Erfüllung Veränderungen am Grundstück auftreten können, die seine vertraglich vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen oder auf­ heben. Für den Untergang von Boden braucht nicht das Kathederbeispiel gebildet zu werden, daß ein verkauftes Gelände an der Felsküste vor der Übereignung in das Meer fällt2; auch Gerichte hatten sich mit dem Fall zu befassen, daß nach Vertragsschluß drei Viertel eines verkauften Grund­ stücks vom Missouri weggepült wurden3. Vor allem aber können durch NatureinWirkungen oder durch menschliche Hand nachteilige Verände­ rungen an dem Grundstück hervorgerufen werden, die wirtschaftlich einem Untergang gleichkommen. So können etwa Bauwerke auf dem Grundstück durch Naturgewalten wie Feuer, Wasser, Sturm oder Erdbe­ ben, aber auch durch menschliche Hand zerstört werden. Die Nutzbarkeit des Grundstücks kann durch die öffentliche Hand eingeschränkt oder aufgehoben werden, insbesondere durch Anordnungen der Enteignung, durch Baubeschränkungen, Unterstellung unter Naturschutz oder Ab­ bruchanordnungen. Hier fragt sich, ob und inwieweit Eingriffe der öffent­ lichen Hand nach Vertragsschluß natürlichen Verschlechterungen gleich­ zustellen sind. Treten Verschlechterungen nach Vertragsschluß, aber vor der vollen Abwicklung des Geschäfts auf, so stellt sich die Frage, ob der Verkäufer oder der Käufer das Verschlechterungsrisiko zu tragen hat, ob also der Verkäufer trotz Verschlechterung den vollen Kaufpreisanspruch behält. Die Regelung der Gefahrtragung gehört zu den Grundentscheidungen des Grundstückskaufrechts4. 1 Dazu oben S. 68. CHESHIRE/FIFOOT, Law of Contract® (1972) 553. 3 Amundson v. Severson, 170 N.W. 633 (S.D. 1919). 4 In den USA wurde sie sogar als „perhaps the most debated question“ des Grundstücks2

B. Systeme Die herausragenden Ereignisse der Abwicklung des Grundstückskaufs lassen sich als Anknüpfungspunkte für den Übergang der Preisgefahr heranziehen: Vertragsschluß, Übergabe des Grundstücks sowie der (von Vertragsschluß und Übergabe getrennte) Eigentumsübergang.

I. Vertragsschluß Das anglo-amerikanische und das französische Recht verknüpfen, wenn auch in unterschiedlicher rechtstechnischer Form, den Übergang der Ver­ gütungsgefahr mit dem Vertragsschluß.

1. Anglo-amerikanisches Recht

Im Common Law gilt seit 1801 die Regel, daß mit Vertragsschluß der Käufer das Risiko der Verschlechterung des Grundstücks zu tragen hat5. Zur Begründung dieses Ergebnisses wird die „doctrine of equitable con­ version" herangezogen6. Danach sieht equity den Käufer eines Grundstücks mit Abschluß des Kaufvertrags so an, als sei er bereits Eigentümer des Grundstücks geworden; nur die „legal ownership" verbleibt bis zum Vollzug des Übereignungsgeschäfts beim Verkäufer. Diese doctrine of equitable conversion wird zur Begründung verschiedenartiger Rechtsfol­ gen im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer verwendet. So ist im Innen Verhältnis der Parteien der Käufer mit Vertragsschluß Träger der Nutzen und Lasten des Grundstücks7. Mit geradezu begriffsjuristischer Folgerichtigkeit wird aus dieser Doktrin deduziert, mit Vertragsschluß habe der Käufer als equitable owner des Grundstücks das Verschlechte­ rungsrisiko zu tragen. Begründung und Ergebnis dieser Regelung der Gefahrentragung sind in England und im Commonwealth unbestritten, in den Vereinigten Staaten nach ganz überwiegender Praxis geltendes Recht8. Von dieser Regelung des Gefahrübergangs werden nicht nur physische kaufrechts bezeichnet. Simpson, Legislative Changes in the Law of Equitable Conversion by Contract: Yale L.J. 44 (1935) 754. Im Umkreis des französischen Rechts betont De Page, daß die Gefahrtragung ganz allgemein zu den delikatesten Problemen des Zivilrechts gehört; De Page, Traite elementaire de droit civil beige II3 (1964) 819. 5 Lord Eldon in Paine v. Meller (1801), 6 Ves. 349. 6 Dazu oben S. 156. 7 Vgl. Simpson (oben N. 4) 559. 8 England: Rayner v. Preston (1881), 18 Ch.D. 1; Farrand 225f. Australien: Pletcher v. Manton (1940), 64 C.L.R. 37. USA: Aufschlußreich Bleckley v. Langston, 143 S.E. 2d 671 (Ga. 1965): „The doctrine of equitable conversion is a fiction . . . Nevertheless the prevailing law in this country and in this state is that the risk of loss is normally upon the vendee who is in substance the owner of the property ..."

Veränderungen des Grundstücks erfaßt, sondern auch Eingriffe der öffent­ lichen Hand. Der Käufer trägt insbesondere die Gefahr, daß nach Vertrags­ schluß eine Enteignung des verkauften Grundstücks beschlossen wird9. Der Käufer muß dem Verkäufer den Kaufpreis zahlen, kann aber gegen­ über der Enteignungsbehörde den Anspruch auf Entschädigung geltend machen.

2. Französisches Recht Nach Art. 1138 II C.c. wird bei Verträgen, die eine Verpflichtung zur Lieferung einer Sache enthalten, der Gläubiger mit Vertragsschluß Eigen­ tümer der Sache; gleichzeitig geht die Vergütungsgefahr auf ihn über, auch wenn ihm die Sache noch nicht übergeben worden ist. Im Ergebnis wird damit die Regel des römischen Rechts aufrechterhalten: periculum est emptoris10. Im römischen Recht ging das Eigentum allerdings nicht schon mit Vertragsschluß auf den Käufer über, sondern erst mit der Übergabe (traditio). Gegen jene Regelung des Gefahrübergangs im römischen Recht richteten sich Angriffe der Naturrechtslehre (Grotius, Pufendorf). Man plädierte dafür, die Vergütungsgefahr erst mit der Übereignung durch traditio auf den Käufer übergehen zu lassen. Die Kurzformel für dieses Postulat lautete: res perit domino. Nach dem französischen Code civil erfolgt nicht nur der Gefahrübergang, sondern auch der Eigentumsüber­ gang zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses11. Damit war theoretisch dem naturrechtlichen Postulat „res perit domino“ Rechnung getragen, praktisch aber gleichzeitig „periculum est emptoris“ aufrechterhalten. So nimmt es nicht wunder, daß ein Teil der Lehre den Eigentumsübergang zwischen den Parteien mit Vertragsschluß als eine Fiktion qualifiziert, die nur zu dem Zweck erfunden wurde, den Übergang der Vergütungsgefahr auf den Käufer zu begründen12. Andere freilich lehnen es ab, weiterhin im Gefahr­ übergang mit Vertragsschluß einen Ausdruck des Prinzips periculum est emptoris zu sehen. Der Verkäufer habe mit Vertragsschluß die wichtigste seiner Pflichten erfüllt, nämlich Eigentum zu übertragen. Eine spätere

9 England: Hillington Estate Co. v. Stoneßeld Estates, Ltd., [1952] Ch. 627. - USA: Arko Enterprises Inc. v. Wood, 185 So. 2d 734 (Fla. 1966); dazu Woerner, Rights and Liabilities of Parties to Executory Contract for Sale of Land Taken by Eminent Domain: 27 A.L.R. 3d 572-619 (1969) mit umfassenden Nachweisen - auch zur entgegenstehenden Mindermeinung. - Anders auch in Australien: Austin v. Sheldon, [1974] 2 N.S.W.L.R. 666, 672f. 10 Zum folgenden De Page (oben N. 4) 819; De Page (-Deckers) VI/2 (1942) 80 ff. mit Nachweisen. 11 Dazu oben S. 23. 12 Vgl. De Page (-Deckers) (oben N. 10) 85: „Precisions: l’acheteur sera repute proprietaire quant aux risques.**

Verschlechterung der Verkaufssache sei nicht vor, sondern nach Vertrags­ erfüllung erfolgt und deshalb vom Käufer zu tragen13. Auch Eingriffe der öffentlichen Hand werden unter dem Gesichtspunkt der Gefahrtragung gewürdigt: Mit Vertragsschluß trägt der Käufer das Risiko dafür14. Soweit die Rechte des übrigen romanischen Rechtskreises das Eigentum inter partes mit Vertragsschluß auf den Käufer übergehen lassen, wird ebenfalls der Gefahrübergang mit dem des Eigentums gekoppelt15. Bemer­ kenswert ist, daß einige vom französischen Code civil beeinflußte Rechts­ ordnungen, obwohl sie für den Eigentumsübergang an Grundstücken Übergabe oder sogar Registrierung verlangen, dennoch bereits mit Ver­ tragsschluß die Vergütungsgefahr auf den Käufer übergehen lassen16. Auch nach dem schweizerischen Kaufrecht gehen grundsätzlich „Nutzen und Gefahr der Sache mit dem Abschluß des Vertrages auf den Erwerber über“ (Art. 185 I OR)17. Diese Lösung, eine der ganz seltenen charakteristi­ schen Abweichungen des schweizerischen Rechts vom Kaufrecht des deut­ schen BGB, war in der Schweiz von Anfang an umstritten und wird noch heute als verfehlt angesehen und deshalb restriktiv ausgelegt18. Es besteht Anlaß zu der Vermutung, daß diese Regel im schweizerischen Grund­ stückskaufrecht geringe praktische Bedeutung hat. Ist nämlich vertraglich ein bestimmter Zeitpunkt für die Übernahme des Grundstücks durch den Käufer bestimmt, so geht die Gefahr erst mit diesem Zeitpunkt auf den Käufer über (Art. 220 OR).

13 Josserand, Cours de droit civil positif frangais3 II (1939) 205:.... l’interdependance des obligations issues d’un meme contrat synallagmatique ne survit pas ä leur execution.“ Demgegenüber betont De Page (oben N. 4) 821, von einer Vertragserfüllung durch den Verkäufer könne erst nach der Übergabe gesprochen werden. 14 Rep. Dalloz Dr.Civ. V (1955) Vente Nm. 86ff. 15 Vgl. Italien: Art. 1465 I C.c. 1942. 16 Niederlande: Art. 1496 BW. Asser, Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek, vergeleken met het Wetboek Napoleon (1838) 513, rechtfertigt das Auseinanderfallen des Übergangs von Eigentum und Vergütungsgefahr durch Berufung auf das römische Recht. Spanien: Aus Art. 1452 C.c. wird trotz seines unklaren Wortlauts allgemein gefolgert, daß die Vergütungsgefahr mit Vertragsschluß auf den Käufer übergeht. CastAn Tobenas, Derecho civil espanol IV9 (1962) 95 f. Ausführlich mit Nachweisen Roca Sastre, El riesgo en el contrato de compraventa: Estudios de derecho privado I (1948) 392-395. 17 Allgemein dazu Giger, [Berner] Kommentar zum schweizerischen Privatrecht VI 2/1, Art. 185 (1973); Bucher, Notizen zu Art. 185 OR (Gefahrtragung durch den Käufer): ZSR 89 (1970 I) 281. MEYLAN, Periculum est emptoris, Explication historique de l’art. 185 al. 1 CO, in: Vom Kauf nach schweizerischem Recht, Festschrift Theo Guhl (1950) 9. 18 BG 18. 4. 1958, BGE 84 II 161: „regle qui deroge ä plus d’un point de vue au Systeme juridique suisse“; Bucher (vorige Note) 284; Giger (vorige Note) Rdz. 74. Vgl. auch Gmür, Das ZGB verglichen mit dem BGB (1965) 174.

II. Übergabe

Verschiedene Rechtsordnungen lassen die Vergütungsgefahr mit Über­ gabe des Grundstücks auf den Käufer übergehen. Hierbei ist zu unterschei­ den, ob die Übergabe eine Übertragung des Eigentums bewirkt (Tradi­ tionssysteme) oder ob für den Eigentumsübergang die Eintragung in das Grundbuch konstitutiver Bestandteil ist (Grundbuchsysteme). Ein Gefahr­ übergang erst bei Übergabe, nachdem das Eigentum schon mit Vertrags­ schluß übergegangen ist, kommt in den hier behandelten Systemen nicht vor.

1. Traditionssysteme Argentinien knüpft an die Übergabe des Grundstücks sowohl den Übergang des Eigentums am Grundstück als auch den der Vergütungsge­ fahr (Artt. 1416/578 C.c.). Bruchlos wird der Gefahrübergang aus der naturrechtlichen Maxime abgeleitet, daß der Eigentümer die Risiken seines Eigentums trägt19.

2. Grundbuchsysteme Das österreichische ABGB von 1811 läßt die Vergütungsgefahr-ebenso bereits das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 - mit Übergabe des Kaufgegenstandes auf den Käufer übergehen20. In beiden Rechten galt ursprünglich für den Übergang des Eigentums an Grundstücken das Traditionsprinzip. Nachdem beide Rechte konstitutive Grundbuchsysteme eingeführt hatten (Preußen im Jahre 1872, Österreich imjahre 1874), fielen Übergabe und Übertragung des Eigentums auseinander. So war zu ent­ scheiden, ob mit dem Wortlaut des Gesetzes am Zeitpunkt der Übergabe festzuhalten sei oder ob gemäß der Maxime „res perit domino“ der Zeitpunkt der Registrierung maßgeblich sein sollte. In den beiden Rechten entschied man sich für den Zeitpunkt der Übergabe und billigte der Registrierung keine Bedeutung für den Gefahrübergang zu21. 19 So etwa Llerena, Concordancias y comentarios del Codigo civil argentino2 III (1900) zu Art. 578; Busso, Codigo civil anotado IV (1958) Art. 578 Anm. 173. 20 Preuß. ALR I 11 § 95; ABGB §§ 1049ff. 21 RG 13. 5. 1882, RGZ 7, 241, unter Berufung auf die überwiegende Rechtslehre. Abweichend Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts I2 (1879) 560, der den Zeitpunkt der Eintragung für maßgeblich hielt, und Eccius, Preußisches Privatrecht I7 (1896) 741, der wahlweise Übergabe oder Eintragung für den Gefahrübergang genügen lassen wollte. Österreich: Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts II/12 (1928) 413; Gschnitzer, Schuldrecht, Besonderer Teil und Schadensersatz (1963) 21; Klang

Die Entscheidung für den Zeitpunkt der Übergabe nötigte freilich dazu, eine neue, vom Eigentumsübergang unabhängige Begründung des Gefah­ renübergangs zu suchen. Sie wurde bald im Gefahrbeherrschungsgedanken gefunden, nämlich der „Unbilligkeit, wenn der Käufer die Gefahr tragen solle, ohne durch den Verwahrsam der Sache für deren Sicherheit sorgen zu können“22. 23 III. Fakultative Anknüpfung an Übergabe oder Eigentumsübergang

Das deutsche Recht sowie der amerikanische Uniform Vendor and Purchaser Risk Act lassen die Vergütungsgefahr mit dem Eigentumsüber­ gang oder mit dem Zeitpunkt der Besitzeinräumung auf den Käufer übergehen; der frühere Zeitpunkt ist maßgeblich. 1. Deutschland Das Kaufrecht des BGB läßt im allgemeinen die Gefahr des Untergangs der Kaufsache mit der Übergabe auf den Käufer übergehen. Erfolgt beim Grundstückskauf die Eintragung in das Grundbuch - und damit der Übergang des Eigentums - vor der Übergabe, so bewirkt die Eintragung den Gefahrübergang (§ 446)23. Die Anknüpfung an die Übergabe wurde mit dem Gefahrbeherrschungsgedanken legitimiert24, die Anknüpfungsal­ ternative der Eintragung in das Grundbuch wurde hingegen in den Geset­ zesmaterialien nur durch vage Leerformeln begründet25. - Ob sich der Gefahrübergang nur auf körperliche Veränderungen der Sache bezieht oder auch auf behördliche Eingriffe, ist ungeklärt26. (-Wahle) IV2 §§ 1048-1051 (1965) Anm. 4, mit der Bemerkung, daß die Kautelarpraxis üblicherweise den Vertragsschluß als Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestimmt. 22 RG (vorige Note) unter Berufung auf Suarez. Suarez, Amtliche Vorträge bei der Schlußrevision: [v. Kamp tz] Jahrbücher für die preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung 41 (1833) 17: „Die Römische Theorie ist auch wider die natürliche Billigkeit. Der Käufer, der die Sache noch nicht in seinem Verwahrsam hat, der darüber noch gar nicht disponiren, der nicht die geringsten Vorkehrungen zu ihrer Erhaltung und Sicher­ heit treffen kann, der noch nicht den geringsten Nutzen von ihr gezogen hat, soll dennoch schuldig sein, das Kaufgeld zu bezahlen, ob ihm gleich sein Verkäufer die Sache nicht mehr gewähren kann.“ 23 Diese Regel wurde von Art. 522 des griechischen ZGB übernommen. 24 So Prot. 724f. 25 Denkschrift 60: „ . . . würde es dem Wesen des Kaufvertrages sowie der regelmäßigen Parteiabsicht nicht entsprechen, wenn der Verkäufer noch bis zur nachfolgenden Übergabe die Gefahr tragen müßte, obwohl der Käufer durch die Eintragung Eigentum und damit die volle rechtliche Herrschaft über das Grundstück erlangt hat. “ 26 Staudinger (-Ostler), BGB II/211 (1955) § 446 Rdz. 7, und RGRK (-Kuhn) II/l11 (1959)

Die deutsche Formularpraxis macht den Gefahrübergang meistens zum Gegenstand ausdrücklicher Regelung; teilweise wird er auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorverlegt27, teilweise wird auf den Tag der Über­ gabe abgestellt28. Die vom Gesetz vorgesehene Alternative für den Zeit­ punkt des Gefahrübergangs, nämlich die Eintragung in das Grundbuch, hat in der Praxis anscheinend keinen Niederschlag gefunden.

2. Vereinigte Staaten In Amerika hat sich gegen Ende des 19. Jahrhunderts Williston gegen die Regel des Common Law ausgesprochen, daß die Vergütungsgefahr mit Vertragsschluß auf den Käufer übergehe; er plädierte dafür, die Gefahr erst mit der Besitzübertragung auf den Käufer übergehen zu lassen29. Die National Conference of Commissioners on Uniform State Laws beauf­ tragte Williston, einen Gesetzesentwurf zu erstellen und verabschiedete diesen imjahre 1935. Nach dem Uniform Vendor and Purchaser Risk Act geht die Vergütungsgefahr nicht schon mit dem Vertragsschluß auf den Käufer über, sondern erst dann, wenn der Käufer das Grundstück entwe­ der in Besitz genommen hat oder aber wenn er vom Verkäufer die Übertragungsurkunde erhalten hat; der frühere Zeitpunkt ist maßgebend. Dieses Gesetz wurde inzwischen von elf Staaten übernommen30. Auch der Uniform Land Transactions Act 1975 hat diese Regelung des Gefahrüber­ gangs übernommen (s. 2-406 c).

C. Vergleich Der Kaufvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, bei dem die beiden Hauptleistungspflichten in einem funktionellen Synallagma, einer bis zur Erfüllung fortdauernden Verbindung stehen. Daraus ergibt sich die Forde§ 446 Anm. 5, wollen § 446 nur auf körperliche Veränderungen der Kaufsache anwenden, während Palandt (-Putzo)37 (1978) § 446 Anm. 2 darauf abstellt, ob die behördlichen Eingriffe auf Umständen beruhen, „die schon vor der Übergabe der Sache gegeben waren“. 27 So das Hamburger RDM-Formular § 8 I; Formular Gerber II 1 mit der Fiktion: „Die Übergabe ist geschehen“; Beck’sches Formularbuch III B 3 (bebautes Grundstück), wo allerdings gleichzeitig festgestellt wird, daß das Grundstück „geräumt ist“. 28 Not. 4240 der Hans-Soldan-Stiftung § 5 Satz 2; Arnold 4.402 VI Abs. 2; Beck’sches Formularbuch III B 1 (unbebautes Grundstück); Kersten/Bühling/Appell Rdz. 236 § 3 I; Schettler/Bühler § 6 C Form 1 Klausel 5. 29 Williston, The Risk of Loss After an Executory Contract of Sale of Land: Harv.L.Rev. 9 (1895/96) 106-130. Gegen ihn etwa Pound, Progress of the Law-Equity: Harv.L.Rev. 33 (1920) 813, 826 N. 68. Vehement gegen das Uniform Law Diller, Legislation and Risk of Loss Cases: U.Chi.L.Rev. 5 (1937/38) 260-271. 30 In West’s Annotated Civil Code (1973) § 1662 wird die Geltung in Hawaii, Illinois, Kalifornien, Michigan, New York, North Carolina, Oklahoma, Oregon, South Dakota,

rung, daß die Vergütungsgefahr bis zur Erfüllung der Hauptpflichten beim Verkäufer bleibt31. Dieser systematische Gesichtspunkt wird gestützt und modifiziert durch den Gefahrbeherrschungsgedanken. Letzterer läßt aus praktischen Gründen eine Vorverlegung des Gefahrübergangs auf den Erwerber angezeigt erscheinen. Schon mit der Übertragung des Besitzes ist nämlich der Erwerber näher an der Verschlechterungsgefahr. Nur er kann die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, eine Verschlechterung zu verhindern. Eine Vorverlegung des Gefahrübergangs noch vor die Besitzeinräumung versucht ihre innere Rechtfertigung daraus zu ziehen, daß mit dem Ver­ tragsschluß das Eigentum voll (Frankreich) oder teilweise (Common Law) auf den Käufer übergeht. Diese Begründung überzeugt jedoch deswegen nicht, weil nach beiden Rechten mit Vertragsschluß nur Fragmente des Eigentumsübergangs vollzogen sind32: Der Verkäufer behält auch nach Vertragsschluß grundsätzlich gegenüber Dritten seine Macht zur rechtsge­ schäftlichen Verfügung über das Grundstück. Nach französischem Recht unterliegt überdies das Grundstück auch nach Vertragsschluß voll dem Zugriff der Gläubiger des Verkäufers. Ein weiteres Argument für die Vorverlegung des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nimmt seinen Ausgang beim Hand­ kauf von Waren. Wenn der Verkäufer bereits zum Zeitpunkt des Vertrags­ schlusses willens und in der Lage ist, dem Käufer den Besitz der Sache zu verschaffen, so erfolgt der Aufschub der Leistung nur im Interesse des Käufers: ihm ist folglich der Schaden aus dem Aufschub zuzurechnen33. Diese Konstruktion einer Obliegenheit des Käufers, den sofortigen Voll­ zug des Geschäfts zu fordern, scheitert aber im Grundstückskaufrecht, wenn der sofortige Vollzug durch objektive Faktoren (Genehmigungsbe­ dürfnisse, Eintragung), also nicht durch bloße Säumnis des Käufers gehemmt ist. Eine Obliegenheit des Grundstückskäufers, den Kaufgegen­ stand in Besitz zu nehmen, kann nur dann bestehen, wenn keine objektiven Vollzugshindernisse vorhanden sind. Der Gefahrübergang bei Vertragsschluß, der frühestmögliche Anknüp­ fungspunkt, läßt sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen, sondern Wisconsin nachgewiesen. Überdies wurde er in Nevada mit Wirkung vom 2. 7. 1977 eingeführt (Ch. 359). 31 Filios, Die Gefahrtragung beim Kauf (§ 466 BGB) im Rahmen des Synallagmas (1964) 5-7; ebenso im romanischen Schrifttum De Page (oben N. 4) 818 und CastAn Tobenas (oben N. 16) 94f. 32 Zur Mehrdeutigkeit der Formel „Übergang des Eigentums“ allgemein oben S. 15 f. 33 Jhering, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract: JherJb. 3 (1859) 449-488. Beifällig Giger (oben N. 17) Rdz. 24: „Der Übergang der Gefahr ist der Preis für die Saumseligkeit des Käufers“. Ähnlich Roca Sastre (oben N. 16) 392; Mazeaud, Lemons de droit civil II3 (1966) Nr. 1118.

stellt schlicht eine Privilegierung des Grundstücksverkäufers dar. Nur die Koppelung des Gefahrübergangs mit der Übergabe des Grundstücks ver­ eint Austauschgerechtigkeit und Praktikabilität34. In Deutschland und nach dem amerikanischen Uniform Vendor and Purchaser Risk Act geht die Vergütungsgefahr mit dem Übergang des Eigentums auch dann auf den Käufer über, wenn der Verkäufer noch im Besitz der Sache bleibt. Der rechtspolitische Grund für die Koppelung von Eigentumsübergang und Gefahrübergang wird nicht erörtert. Sein legiti­ mer Kern läßt sich jedoch darin finden, daß es nach Ausräumung objekti­ ver Vollzugshemmnisse dem Käufer obliegt, sein Eigentum auch in Besitz zu nehmen, und daß er deshalb den Schaden aus seiner Säumnis zu tragen hat. In den Vereinigten Staaten ist der Übergang des Eigentums mit der Parteihandlung der Übergabe einer Privaturkunde vollzogen, in Deutsch­ land ist aber zusätzlich zur Auflassung eine Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Nach den Gegebenheiten des amerikanischen Rechts erscheint es gerechtfertigt, den Übergang der Vergütungsgefahr nicht weiter hinaus­ zuschieben; ein objektives Hindernis, mit der Übergabe der deed die Übertragung des Besitzes zu verbinden, besteht nicht. Nach dem deut­ schen System der Eigentumsübertragung hingegen ist es technisch unmög­ lich, die Übertragung des Eigentums und die des Besitzes zu koordinieren; denn der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs hängt von der Eintragung und damit vom Arbeitsanfall der Registerbehörde ab. Läßt man den Übergang des Eigentums nach deutschem Recht für den Gefahrübergang bestimmend sein, so kann sich der Käufer nicht darauf einrichten, von welchem Zeitpunkt ab der Gefahrenkreis ihm zugerechnet wird. Es nimmt deshalb nicht wunder, daß die deutsche Formularpraxis die im Gesetz vorgesehene Koppelung von Eigentumsübergang und Gefahrübergang ausschließt. Zu klären bleibt, ob der Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht nur physische Verschlechterungen des Grundstücks betrifft, sondern auch hoheitliche Zugriffe auf das Grundstück. Zwei Bedenken stehen einer generellen Gleichstellung entgegen. Zum einem ist der Gefahrbeherr­ schungsgedanke unergiebig für die Verteilung von Risiken, die aus hoheit­ licher Tätigkeit entstehen, jedenfalls zwischen Privaten35. Werden nach Vertragsschluß, aber vor Erfüllung des Vertrages durch hoheitliche Maßnahmen Nutzungen ermöglicht, die den Verkehrs wert des Grundstücks steigern, so kann der Verkäufer nicht mehr eine Preiskorrek­ 34 RG 13. 5. 1882, RGZ 7, 241; Williston (-Jaeger) § 942. 35 Anders kann die Lage im Verhältnis zwischen Privaten und der öffentlichen Hand sein. Aufschlußreich BGH 5. 5. 1978, BGHZ 71, 293.

tur zu seinen Gunsten vornehmen. Maßgebend für die Bestimmung der Äquivalenz der beiden Leistungen ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht derjenige der Erfüllung. Notwendige Kehrseite dieser Regelung ist, daß nachträgliche Eingriffe öffentlicher Hand, die zu einer wertmindern­ den Verschlechterung der Nutzungsmöglichkeiten führen, ebenfalls nicht mehr den Verkäufer treffen, sondern vom Käufer zu tragen sind. Der Zusammenhang von Chance der Wertsteigerung und Verschlechterungsri­ siko wurde schon lange als Argument dafür herangezogen, den Gefahren­ übergang bereits mit Vertragsschluß eintreten zu lassen36. Beachtenswert sind freilich die Zweifel daran, ob die Chancen von Wertsteigerungen die Gefahr des völligen Verlusts der Kaufsache aufwiegen und nicht nur diejenige von Verschlechterungen37. So muß zwar postuliert werden, daß der Übergang der Verlustgefahr jedenfalls seinen teilweisen Ausgleich in dem Übergang der Gewinnchance findet, nicht aber, daß der Übergang der Gewinnchance unbedingt den der Verlustgefahr mit sich bringt38. Für den Übergang der Gefahr öffentlichrechtlicher Beeinträchtigungen ergeben sich somit folgende Orientierungspunkte: Veränderungen der Nutzungsmöglichkeit des verkauften Grundstücks sind ab Vertragsschluß als Kehrseite möglicher Nutzungsverbesserungen grundsätzlich vom Käu­ fer zu tragen. Die Regeln über den Gefahrübergang sind hier nicht anwendbar. Das Enteignungsrisiko hingegen bleibt bis zum Übergang des Eigentums beim Verkäufer. Eine Vorverlegung auf den Zeitpunkt der Besitzübertragung ist nicht geboten, da der Gefahrbeherrschungsgedanke bei öffentlichrechtlichen Maßnahmen nicht eingreift.

36 So Laurent, Principes de droit civil fran^ais XVP (1878) Nr. 209; Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929) § 84, 4. 37 Planiol/Ripert (-Esmein) VI2 (1952) 564; De Page (oben N. 4) 819 N. 4. 38 Lawson, The Passing of Property and Risk in Sale of Goods: L.Q.Rev. 65 (1949) 352, 359 = The Comparison (1977) 266, 277.

III. Teil: Gewährleistung § 10: Rechtsmängel A. Problem Die Frage nach der Gewährleistung des Verkäufers für Rechtsmängel stellt sich, wenn trotz Vornahme der sachenrechtlich erforderlichen Über­ tragungsakte durch den Verkäufer der Käufer überhaupt nicht Eigentum erhält oder nur belastetes Eigentum1. Typische Belastungen von Grund­ stücken sind einerseits Nutzungsrechte wie Servituten oder Miet- und Pachtrechte, andererseits Verwertungsrechte wie die Hypothek. Aber auch dann, wenn die Übertragung von Eigentum unterbleibt, weil zwischen Kaufvertrag und Übereignung ein unbehebbarer Rechtsmangel entdeckt wurde, bestimmen sich in verschiedenen Rechtsordnungen die Rechte des Verkäufers nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über die Nichterfül­ lung von Verträgen, sondern nach besonderen Regeln, die an die Rechts­ mängelhaftung angelehnt sind. Durch die Einführung von Bodenregistern mit Publizitätswirkung wurde der Gewährleistung für Rechtsmängel viel von ihrer praktischen Bedeutung genommen. Durch die negative Registerpublizität ist in Frank­ reich, England und den Vereinigten Staaten die Gefahr vermindert, daß dem Erwerber nicht registrierte beschränkte dingliche Rechte Dritter entgegengehalten werden2. Das Torrens-System und das deutsche Grund­ buch haben neben der negativen auch positive PublizitätsWirkung. Damit wird Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten möglich und die Eviktionsgefahr vollends gebannt3. Aber auch in den anderen Staaten ist wegen der präventiven Überprüfung des Rechtstitels des Verkäufers durch Rechtsexperten die Eviktionsgefahr gering4.

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Ähnlich der Institutsbeitrag, Kaufvertrag, in RvglHWB IV (1933) 748. Dazu oben S. 43-45. Dazu oben S. 39-43. Dazu oben S. 89ff.

B. Grundlagen der Haftung Die dogmatische Grundlage der Gewährleistung für Rechtsmängel ist unterschiedlich. Nach den kontinentaleuropäischen Rechten ist die Haf­ tung für Rechtsmängel im Kaufvertrag begründet. Nach anglo-amerikanischem Recht ist zu differenzieren: Wird der Rechtsmangel vor dem Voll­ zug der Übereignungshandlungen aufgedeckt, so ist eine Einstandspflicht des Verkäufers im Kaufvertrag begründet. Nachher kann sich der Käufer nur auf besondere Garantieerklärungen in der Übereignungsurkunde be­ rufen.

I. Vertrag 1. Nichterfiillung

Nach deutschem Recht geht die vertragliche Leistungspflicht des Ver­ käufers auf Verschaffung unbelasteten Eigentums. Verschafft der Verkäu­ fer dem Käufer überhaupt kein Eigentum oder ist das Eigentum mit Rechten Dritter belastet, so hat der Verkäufer seiner Verschaffungspflicht nicht genügt. Eine besondere Haftung für Rechtsmängel erübrigt sich: Der Käufer hat die allgemeinen Rechtsbehelfe aus der Nichterfüllung von Verträgen. Entsprechend ist die Konstruktion des anglo-amerikanischen Rechts, sofern der Rechtsmangel vor der Übereignung entdeckt wird. Gleich wohl steht dem Käufer nach anglo-amerikanis ehern Recht der allge­ meine Rechtsbehelf des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung nur einge­ schränkt zur Verfügung4’. 2. Garantiepflicht Nach dem französischen Recht besteht keine primäre Pflicht des Verkäu­ fers zur Eigentumsverschaffung; denn der Eigentumsübergang tritt ex lege mit Vertragsschluß ein. Das Einstehenmüssen für Rechtsmängel ergibt sich vielmehr aus einer besonderen Garantiepflicht (Art. 1603 C.c.)5. Der Verkäufer garantiert dem Erwerber den ungestörten Besitz der Kaufsache (Art. 1625 C.c.).

4a Siehe unten S. 220 ff. 5 Kritisch zu dieser Konstruktion unter Befürwortung einer vertraglichen Eigentumsver­ schaffungspflicht Planiol/Ripert (-Hamel) X 91; vgl. auch Ferid I 2 F 275.

II. Garantieerklärung im Übereignungsgeschäft 1. Doctrine ofmerger

Nach anglo-amerikanischem Recht können die Parteien nach Erfüllung des Grundstückskaufvertrags grundsätzlich keine Ansprüche mehr aus dem Vertrag geltend machen. Die dem zugrunde liegende doctrine of merger wurde ursprünglich im Sachenrecht entwickelt und entspricht dort der römisch-rechtlichen Konsolidation: Bei Vereinigung zweier Besitztitel in einer Person geht der geringere in dem umfassenderen auf. Erwirbt etwa ein Nießbraucher das Eigentum an einer Sache, so erlischt sein Nieß­ brauch6. Unter Berufung auf diese doctrine of merger wurde es im späten 19. Jahrhundert anerkanntes Prinzip des Common Law, daß sich nach Erfül­ lung des Grundstückskaufs die Rechte und Pflichten der Parteien nicht mehr aus dem Kaufvertrag bestimmen, sondern ausschließlich aus der Übertragungsurkunde7. Hinter diesem Prinzip stand der rechtspolitische Zweck, Endgültigkeit und Sicherheit in durchgeführte Grundstücksgeschäfte zu bringen. Der Verkäufer, der den Kaufpreis erhalten hat, soll über diesen verfügen können, ohne die Gefahr der Rückabwicklung besorgen zu müssen8. Dem Käufer sei dies auch zuzumuten, da er vor Erfüllung seiner Zahlungspflicht Gelegenheit und daher die Obliegenheit hatte, die Rechtsstellung des Verkäufers zu überprüfen9. Die rechtspolitische Angemessenheit der doctrine of merger ist nicht unangefochten. So wird gegen sie vorgebracht, daß sie mit der Eigentums­ übertragung einen zwar leicht feststellbaren, aber sachlich willkürlichen Schlußpunkt unter das Geschäft setzt10. Die doctrine of merger erfaßte an sich nicht nur Rechtsmängel, sondern auch (nicht vorsätzliche) irreführende Angaben des Verkäufers über die Beschaffenheit des Grundstücks11. *Hier hat der englische Misrepresentation Act 1967 zur Aufgabe der doctrine of merger geführt: Auch nach Erfüllung

6 Dazu allgemein Blackstone, Commentaries on the Laws of England II12 (1794) 177: „ . whenever a greater estate and a less coincide and meet in one and the same person, without any intermediate estate, the less is immediately annihilated; or, in the law phrase, is said to be merged, that is, sunk or drowned in the greater.“ Vgl. auch CHESHIRE/BURN 910. 7 Manson v. Thacker (1878), 7 Ch.D. 620; Besley v. Besley (1878), 9 Ch.D. 103; Allen v. Richardson (1879), 13 Ch.D. 520. 8 So deutlich Malins, V.C., in Allen v. Richardson (1879), 13 Ch.D. 524, 539-541. 9 Clare v. Lamb (1875), L.R. 10 C.P. 334, 338f. 10 Morison, The Principles ofRescission of Contracts (1916) 146 f.; Burrows, Peculiarities of Conveyancing Contracts: N.Z.U.L.Rev. 4 (1971) 232, 241. 11 Wilde v. Gibson (1848), 1 H.L. Cas. 605; Angel v.Jay, [1911] 1 K.B. 666. 15 Hoffmann, Grundstückskauf

kann Rückabwicklung des Kaufvertrags wegen „innocent misrepresentation“ begehrt werden (s. 1 b). Dem berechtigten Kern der doctrine of merger, auch das Interesse des anderen Teils an der Aufrechterhaltung durchgeführter Geschäfte zu berücksichtigen, entspricht im Misrepresentation Act eine - auf die Umstände des Einzelfalls abstellende - Ermächti­ gung an das Gericht, anstelle der begehrten Vertragsauflösung auf Scha­ densersatz zu erkennen.

2. Covenants for title Die doctrine of merger hatte zur Folge, daß die Kautelarpraxis regelmä­ ßig in die Übertragungsurkunde Rechtsmängelgarantien des Verkäufers (convenants for title) aufgenommen hat. Im 16. bis 17. Jahrhundert haben sich die heute noch gebräuchlichen covenants herausgebildet12. Dies führte zunächst zu einem unübersichtlichen Anschwellen des äußeren Umfangs der Übertragungsurkunden, der freilich den solicitors zugute kam, solange ihr Honorar vom Umfang der errichteten Urkunde abhing13. Seit 1881 ging man dazu über, in die Übertragungsurkunden nur standardisierte „Basisklauseln“ aufzunehmen; der Inhalt dieser Klauseln wurde gesetzlich konkretisiert14. Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nach Erfüllung hängt also davon ab, daß in die Übertragungsurkunde eine entsprechende Klausel aufgenommen ist. Der Käufer kann die Aufnahme einer solchen Klausel in die Übertragungsurkunde nur dann verlangen, wenn bereits im Kaufvertrag eine entsprechende Verpflichtung des Verkäufers begründet wurde15. Sowohl die Formulare der National Conditions wie der Law Society enthalten einen entsprechenden vorgedruckten Vermerk16. Man kann also annehmen, daß in der englischen Praxis ein solcher Vermerk zur selbstverständlichen Routine der Grundstückskaufverträge gehört. Auch in den Vereinigten Staaten hängt die Rechtsmängelhaftung des Grundstücks Verkäufers nach Durchführung des Vertrags davon ab, ob in der Übereignungsurkunde besondere Garantien gegen Rechtsmängel ent­ halten sind. Anders als im englischen Recht wird die Verpflichtung, eine solche Garantie in die Übertragungsurkunde aufzunehmen, nicht nur durch eine ausdrückliche Klausel des Vertrags begründet; vielmehr wird unter stillschweigender Verweisung auf die Ortsüblichkeit der Vertrag 12 Holdsworth, A History of English Law5 III (1942) 163. 13 Vgl. Cheshire/Burn 762. 14 Vgl. s. 76 und Sched. 2 Law of Property Act 1925. 15 Joseph, The Conveyancing Fraud (1976) 169; ebenso in Australien Stonham, The Law of Vendor and Purchaser (1964) 862. 16 Barnsley 108 (National Conditions), 120 N. 7 (Law Society’s Conditions). Vgl. auch Joseph (vorige Note) 169.

regelmäßig so ausgelegt, daß der Verkäufer verpflichtet ist, eine „general warranty deed“ auszufertigen17. Für eine solche Auslegungsregel besteht, anders als in England, ein praktisches Bedürfnis, weil in Amerika zum Vertragsschluß keine Rechtsexperten zugezogen werden. Die aus dem englischen Recht bekannte Technik, in die Übertragungs­ urkunde nur „Basisklauseln“ über die Rechtsmängelgarantie aufzunehmen, deren Inhalt dann gesetzlich konkretisiert wird, ist in vielen Staaten der Union übernommen worden18. Allgemeine Untersuchungen über die tat­ sächliche Verbreitung von Garantiezusagen in den Übertragungsurkunden fehlen. Eine lokale Stichprobe beim Register in Alameda, Kalifornien, hat ergeben, daß von 347 Übertragungsurkunden 326 die übliche Basisklausel enthielten, 20 weitere Übertragungsurkunden enthielten ausdrückliche, über den Inhalt der Basisklauseln hinausgehende Garantien. Die in Kalifor­ nien von den Rechtsmängelversicherern herausgegebenen Formulare der Übertragungsurkunde haben diese Basisklauseln inkorporiert19. Der Uniform Land Transactions Act 1975 verzichtet vollends auf das Erfordernis, daß die Übertragungsurkunde eine Rechtsmängelgarantie ent­ hält; diese wird als stillschweigende Zusage in die Urkunde hineingelesen (s. 2-306). Durch covenants for title wird die doctrine of merger zwar nicht formell aufgehoben, aber doch praktisch unterlaufen. Im Gewände von Klauseln des sachenrechtlichen Übertragungsgeschäfts werden vertragliche Rechts­ mängel-Gewähransprüche über die Durchführung des Kaufgeschäfts hin­ aus fortgesetzt20.

17 Williston (-Jaeger) VII 773 mit Rechtsprechungsnachweisen in N. 5. 18 Nach Kratovil 55 wird die general warranty begründet durch die Klauseln „convey and warrant“ (Alaska, Illinois, Kansas, Michigan, Minnesota, Wisconsin), „warrant generally" (Pennsylvania, Vermont, Virginia, West Virginia) und „grant, bargain and seil“ (Arkansas, Florida, Idaho, Missouri, Nevada). Nach Powell VI § 886 N. 9 gilt die general warranty auch in Colorado, Indiana, New York, Oklahoma, Rhode Island, South Dakota, Utah, Washington und Wyoming. 19 Goulden, Covenants of Title Running with the Land in California: Cal.L.Rev. 49 (1961) 931, 946. 20 Bereits Rabel, The Conflict of Laws III (1950) 116f., hat den schuldrechtlichen Charak­ ter der Ansprüche betont, die aus covenants for title entstehen können, und hat deshalb für das IPR ihre Unterstellung unter das Vertragsstatut befürwortet.

C. HaftungsVoraussetzungen I. Prinzipien 1. Verschajjungsprinzip

Nach deutschem Recht ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer lastenfreies Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen. Solange dieser Erfolg nicht eingetreten ist, hat der Verkäufer den Vertrag nicht erfüllt. Der Käufer hat gegen den Verkäufer die allgemeinen Rechtsbehelfe wegen Nichterfüllung gegenseitiger Verträge. Es ist hierbei unerheblich, ob der Verkäufer die zur Eigentumsübertra­ gung erforderlichen Handlungen vorgenommen hat und der Käufer in das Grundbuch eingetragen ist, aber auch, ob der Käufer den Kaufpreis bezahlt hat. Gleichgültig ist ebenso, zu welchem Zeitpunkt der Mangel entdeckt wird, und ob der Käufer in seiner Herrschaft über das Grundstück beein­ trächtigt ist. Ferner hat der Verkäufer Rechtsmängel, die bereits bei Vertragsschluß vorhanden waren, auch dann zu vertreten, wenn ihn kein Verschulden trifft. Als Grundlage der Haftung wird eine gesetzliche Garantiepflicht des Verkäufers angenommen, die sich zumindest auf die „Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises“ erstreckt. Dabei wird das anfängliche subjektive Vermögen des Verkäufers, dem Käufer unbelastetes Eigentum an der verkauften Sache zu verschaffen, einhellig dem eigenen Geschäftskreis des Verkäufers zugerechnet21. Die unbedingte Garantie für anfängliches Lei­ stungsvermögen, deren wichtigsten Anwendungsfall die Rechtsmängelga­ rantie darstellt, ist eine der bedeutsamsten Abweichungen des deutschen Obligationenrechts vom Verschuldensgrundsatz 22. Dieser strengen Durchführung des Verschaffungsprinzips, die eine origi­ nelle Neuschöpfung des BGB darstellt, ist das griechische ZGB von 1940 gefolgt (Artt. 513, 514, 516). 2. Eviktionsprinzip Nach dem römisch-rechtlichen Eviktionsprinzip kann sich der Käufer wegen eines Rechtsmangels nicht an den Verkäufer halten, solange er im ungestörten Besitz der Kaufsache ist. Erst wenn dem Käufer Eigentum und Besitz erfolgreich von einem Dritten abgestritten worden sind, kann er sich beim Verkäufer erholen23. 21 Vgl. etwa BGH 5. 1. 1960, NJW 1960, 720; Larenz, Schuldrecht I11 (1976) 91 22 Larenz (vorige Note) 89 f. 23 Vgl. Kaser, Das Römische Privatrecht I2 (1971) 553 f.

Dieser Grundsatz beherrscht heute den romanischen Rechtskreis, aber auch das schweizerische Obligationenrecht. Elemente des Eviktionsprinzips finden sich im covenant for quiet enjoyment des anglo-amerikanischen Rechts24. Nach französischem Recht hat der Verkäufer dem Käufer Gewähr zu leisten gegen die vollständige oder teilweise Eviktion der verkauften Sache sowie gegen Belastungen der Sache, soweit diese beim Verkauf nicht angegeben worden sind (Art. 1626 C.c.). Die Eviktionshaftung hat zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Erstens darf der Käufer nicht die im Vertrage bestimmte Rechtsstellung erhalten haben, diese muß vielmehr einem Dritten zuste­ hen. Zweitens muß für den Käufer gegenwärtige Gefahr (trouble actuel) bestehen, daß er aus seiner Position vertrieben wird. Die klassische Eviktionslage ist gegeben, wenn ein Dritter den Käufer auf Herausgabe des Grundstücks oder auf Duldung der Zwangsvollstrek­ kung in das Grundstück verklagt. Nicht genügend ist aber, daß der Käufer einen Rechtsmangel entdeckt und sich damit einer abstrakten Eviktionsgefahr bewußt wird. Anderseits braucht sich der Käufer nicht stets verklagen zu lassen; bei eindeutiger Rechtslage kann er freiwillig das Grundstück einem Dritten heraus geben oder zur Abwendung der Zwangsvollstrek­ kung den Hypothekengläubiger befriedigen, ohne daß er dadurch seine Ansprüche gegen den Verkäufer verliert. Vollständige Eviktion (eviction totale) ist dann gegeben, wenn dem Käufer der Verlust des gesamten Grundstücks droht, z. B. weil der wahre Eigentümer den Käufer auf Herausgabe verklagt. Teilweise Eviktion (evic­ tion partielle) liegt beispielsweise vor, wenn der Verkäufer eines Nachlaß­ grundstücks nicht Alleinerbe war, sondern nur Miterbe, oder wenn ihm nur ein Teil der zusammen verkauften Parzellen gehörte25. Die Unterschei­ dung zwischen vollständiger und teilweiser Eviktion hat nicht unerhebli­ che Bedeutung für die Bemessung des Schadensersatzes; der Käufer ist bei vollständiger Eviktion besser gestellt als bei nur teilweiser. Freilich wird diese Unterscheidung als wenig überzeugend kritisiert26. Von der Eviktion wird begrifflich die Geltendmachung nicht bei Ver­ tragsschluß angegebener Grundstückslasten unterschieden. Werden Grundstückslasten, wie Servituten, Pachtrechte oder Nießbrauch geltend gemacht, so wird dadurch nicht das Eigentum des Erwerbers gefährdet, sonden nur sein Besitz beeinträchtigt27. Auch hier genügt für die Haftung des Verkäufers nicht die bloße rechtliche Existenz der Belastung, erforder24 25 26 27

Dazu unten S. 211. Planiol/Ripert (-Hamel) X 101. Dazu Gross, La notion d’obligation de garantie dans le droit des contrats (1964) 16-18. Planiol/Ripert (-Hamel) X 102.

lieh ist eine aktuelle Minderung des Genusses der Sache28. Die Haftung des Verkäufers für Grundstückslasten ist - verglichen mit dem römischen Recht und dem Ancien Droit - eine Neuerung des Code civil29. Grund­ stückslasten, wie Servituten, wurden im alten Recht als verkehrsübliche Belastungen verstanden, für die keine Einstandspflicht des Verkäufers begründet ist. 3. Haftung jur eigenes Handeln

Im englischen Recht bewirkt die doctrine of merger, daß der Käufer nach Vornahme des Übereignungsgeschäfts vertragliche Erfüllungs- oder Garantieansprüche gegen den Verkäufer verloren hat. In der Übertra­ gungsurkunde garantiert der Verkäufer zwar seine Verfügungsmacht, den ungestörten Besitz des Erwerbers sowie die Freiheit von dinglichen Bela­ stungen. Diese Garantien stehen aber unter einem entscheidenden Vorbe­ halt: Der Veräußerer garantiert nicht, daß ihm unbeschränktes Eigentum über das Grundstück zusteht, sondern nur, daß keine Rechte durch ihm zurechenbare Handlungen oder Unterlassungen beseitigt wurden30. Der Verkäufer steht dafür ein, das Recht so zu veräußern, wie er es einmal innegehabt hat31. Er haftet also nur für Rechtsmängel, die während seiner Erwerbszeit begründet wurden. Infolgedessen ist keine Einstandspflicht des Verkäufers begründet, wenn er redlicher Eigenbesitzer war und wenn der Erwerber später dem wahren Eigentümer des Grundstücks weichen muß. Wenn der Verkäufer dagegen Eigentümer war, aber später dieses Eigentum infolge Ersitzung eines Dritten verloren hat, so haftet er dem Erwerber, der das Grundstück an den Ersitzer herausgeben muß32. Ebenso­ wenig steht er für dingliche Belastungen ein, die vor seiner Erwerbszeit eingetreten sind. Die Beweislast für den Zeitpunkt des Eintritts der Bela­ stung liegt beim Erwerber. Oft ist aber nicht mehr festzustellen, zu welchem Zeitpunkt eine dingliche Belastung begründet wurde33. Insgesamt erscheint die Warnung gerechtfertigt, daß den covenants for title praktisch ein geringerer Wert zukommt, als ihnen oft beigemessen wird34. Der Verkäufer haftet nur für eigene Handlungen und Unterlassungen, die zum

28 „diminution actuelle de jouissance“, Planiol/Ripert (-Hamel) X 103. 29 Planiol/Ripert (-Hamel) X 103 N. 1. 30 Erle, C.J. in Thackeray v. Wood (1865), 6 B. & S. 766: „The vendor . . . usually covenants that he has done no act to affect or derogate from his title. If the vendor has no title at all to the property conveyed, there would be no breach of such a covenant. “ 31 Lord Eldon in Browning v. Wright (1799), 2 Bos. & P. 13, 22; Barnsley 593. 32 Eastwood v. Ashton, [1915] A.C. 900. 33 Stoney v. Eastbourne Rural Council, [1927] 1 Ch. 367. 34 Barnsley 604.

Eintreten eines Rechtsmangels geführt haben. Damit ist im Kern das caveat-emptor-Prinzip aufrechterhalten: Niemand kann dafür einstehen, daß er unbelastetes Eigentum an dem verkauften Grundstück hat; das Risiko liegt beim Erwerber. Dem englischen System folgen Kanada35, Australien36 und Neuseeland37 sowie eine beachtliche Minderheit amerikanischer Einzelstaaten38. II. Gemischte Systeme

Das Eviktionsprinzip hat mit dem Verschaffungsprinzip gemeinsam, daß der Verkäufer eine verschuldensunabhängige Garantie dafür über­ nimmt, daß der Erwerber lastenfreies Eigentum erwirbt. Der Käufer kann sich aber nicht schon deshalb an den Verkäufer halten, weil der rechtliche Erfolg nicht eingetreten ist, sondern erst dann, wenn infolge des nicht eingetretenen Erfolgs eine Besitzstörung konkret bevorsteht. In der Schwebezeit zwischen Entdeckung des Rechtsmangels und der konkreten Besitzstörung schwebt über dem Käufer das „Damoklesschwert der Evik­ tion“39, so daß wertverbessernde Aufwendungen des Käufers und damit auch eine optimale Bodennutzung verhindert werden. In den romanischen Rechten und in den Vereinigten Staaten bestehen aber ergänzende Rechtsbehelfe des Käufers, die von einer Eviktion unab­ hängig sind und ihm zeitlich und inhaltlich abgestufte Rechte gegen den Verkäufer geben40. Sie bringen eine tendenzielle Annäherung an das Ver­ schaffungsprinzip, ohne wiederum den Rechtsmangel pauschal als Nicht­ erfüllung des Vertrags zu behandeln. 1. Frankreich

Art. 1599 des französischen Code civil bestimmt: „La vente de la chose d’autrui est nulle.“41 Inhaltsgleiche Bestimmungen finden sich in zahlrei­ 35 Di Castri, Vendor and Purchaser2 (1976) 566, vgl. Short Form of Deeds Act, Rev. Stat.B.C. 1960 Ch. 350. 36 Vgl. The Conveyancing Act 1919-1969 (N.S.W.) s. 78. Dazu Stuckey, The Conveyan­ cing Act2 (1970) Nr. 415. 37 Property Law Act 1952 ss. 72-75. 38 Kalifornien (§ 1113 Civil Code); dazu Goulden (oben N. 19) 934. Nach Kratovil 55 auch: Idaho, Mississippi, Pennsylvania, Vermont, Virginia, West Virginia. In manchen dieser Staaten (z. B. Pennsylvania) bestehen Basisklauseln für die general warranty und die special warranty fakultativ nebeneinander. 39 Kohler, Kauf einer fremden Sache, in: Gesammelte Abhandlungen zum gemeinen und französischen Civilrecht (1883) 224, 258. 40 Dazu sogleich unten S. 209-211. 41 Dazu Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte (1902) 279-282: er

chen romanischen Gesetzbüchern wie in den Niederlanden (Art. 1507 BW), Italien (Art. 1279 C.c.), Argentinien (Art. 1329 C.c.) und Louisiana (Art. 2452 C.c.). In den spanischen Codigo civil hingegen wurde keine entsprechende Vorschrift aufgenommen42; Spanien beharrt damit auf dem reinen Eviktionsprinzip. Die französische Rechtsprechung hat bald den Begriff der nullite relati­ viert. Die Nichtigkeit ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern nur auf Antrag des Käufers43. Auch kann sich der Verkäufer nicht auf die Nichtigkeit berufen44. Treffender spricht das italienische Gesetz von einem Recht des Käufers auf Vertragsauflösung (Art. 1479). Der Anspruch unterliegt in Frankreich einer relativ kurzen Verjährung von 5 Jahren ab Vertragsschluß45. Im französischen Schrifttum wird vereinzelt die Ansicht vertreten, bei Rechtsmängeln könne der Käufer den allgemeinen Rechtsbehelf der Ver­ tragsauflösung wegen Nichterfüllung von Verpflichtungen (Art. 1184 C.c.) geltend machen46. Bedeutung kann diesem Rechtsbehelf in den Fällen zukommen, in denen dem Käufer eine Nichtigkeitsklage nicht zusteht, also dann, wenn er zwar Eigentum erworben hat, dieses aber mit Rechten Dritter belastet ist. Dieser Fall hat freilich keine große praktische Bedeu­ tung, weil die negative Publizität des Transkriptionsregisters ausschließt, daß der Erwerber mit nicht eingetragenen beschränkten dinglichen Rech­ ten belastet bleibt. Im übrigen scheint die Ansicht sich in der Praxis nicht durchgesetzt zu haben. Das italienische Recht gibt dem Verkäufer auch dann einen Anspruch auf Vertragsauflösung, wenn die Sache mit dinglichen Sicherheiten (Hypothe­ ken) oder mit Verfügungsbeschränkungen belastet ist, die auf Pfändung oder Beschlagnahme beruhen (Art. 1482 II C.c.). Sieht man diese genannten Normen im Zusammenhang, so stehen das französische Recht und die ihm folgenden romanischen Rechtsordnungen dem Verschaffensprinzip näher als dem Eviktionsprinzip des römischen Rechts47. Jedoch behält die Eviktionsklage neben derjenigen auf Vertrags­ auflösung ihre selbständige Bedeutung: Sie kann geltend gemacht werden, sofern der Anspruch auf Vertragsauflösung nicht besteht (erweiterte Evik­ stellt Hintergrund, Entstehung und Ungereimtheit dieser Formel heraus, die eine rudimentäre Anerkennung des Verschaffungsprinzips bedeutet. 42 Vgl. de Buen, in: COLIN/CAPITANT, Curso elemental de derecho civil IV (1925) 77. 43 Cass.civ. 23. 1. 1832, S. 1832. 1. 666; 20. 6. 1973, Bull. civ. III 314. 44 Cass.req. 8. 12. 1873, D.P. 1874. 1. 128. 45 Art. 1304 i.d.F. des Gesetzes vom 3.1.1968 (J.O. vom 4.1.1968). Früher trat die Verjährung erst nach 10 Jahren ein. 46 Planiol/Ripert (-Hamel) X 99. 47 So auch Ralston, „Warranty of Title“ or Warranty of Peaceable Possession in Louisiana: Tul.L.Rev. 15 (1940/41) 115, 125.

tionshaftung wegen beschränkter dinglicher Rechte) und sofern sie bereits verjährt sind. Schließlich kann der Käufer nach Eviktion Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen, nicht aber bei Vertragsauflösung48.

2. Vereinigte Staaten

Grundlage der Rechtsmängelhaftung in Amerika sind die covenants for title in der Übereignungsurkunde. Die einzelstaatlichen Statutes enthalten überwiegend Bestimmungen, nach denen die Verwendung von Basisklau­ seln wie „convey and warrant“, „warrant generally“ oder „grant, bargain and seil“ in der Übereignungsurkunde eine sogenannte „general warranty“ einschließt49. Auch der Uniform Land Transactions Act 1975 enthält diese allgemeine Rechtsmängelgarantie (s. 2-306). Üblicherweise wird garan­ tiert, daß der Übereignende verfügungsberechtigter Eigentümer ist (cove­ nant of right to convey), daß das Grundstück frei von Rechten Dritter ist (free from encumbrances) und daß der Erwerber ungestörten Besitz aus­ üben kann (quiet enjoyment)50. Die covenants of right to convey und of freedom of encumbrances enthalten die Garantie der Übertragung unbela­ steten Eigentums; das covenant of quiet enjoyment enthält eine Garantie gegen Eviktion51. War der Veräußerer nicht Eigentümer und wird daher der Erwerber durch den wahren Eigentümer zur Räumung des Grundstücks gezwungen, so kann der Erwerber sowohl die Verletzung des covenant of right to convey als auch die des covenant of quiet enjoyment geltend machen52. Der Schein, die Eviktionshaftung sei als Minus gegenüber der stärkeren Garan­ tiehaftung überflüssig, trügt aber; denn die Eviktionshaftung verjährt später. Die Garantie unbelasteten Eigentums gilt im Falle eines Rechtsman­ gels als bereits zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung verletzt, wäh­ rend die Eviktionszusage erst zum Zeitpunkt der Eviktion gebrochen ist53. Dieser Unterschied ist maßgeblich für den Beginn der jeweiligen Verjäh­ rungsfrist. Die Verjährung für Ansprüche aus der Verletzung der Garantie unbelasteten Eigentums beginnt mit der Übertragung des Eigentums zu laufen, dagegen die Verjährungsfrist für Ansprüche aus der Verletzung der Eviktionsgarantie erst mit der Eviktion54. Die gesetzlichen Verjährungsfri­ 48 Dazu näher unten S. 325ff. 49 Vgl. oben N. 18. 50 Casner III 459; ULTA s. 2-306 Nrn. 1-3. 51 Casner III 460 f., 462; Powell VI §§ 906 mit Nachweisen N. 1, 909. 52 So etwa Goulden (oben N. 19) 935. 53 Casner III 466; Powell VI § 911; ULTA s. 2-521 d, e. 54 Crais, When Statute of Limitation Starts to Run Against Action for Breach of Covenant of Warranty or of Seizing: 95 A.L.R. 2d (1964) 913-953; ULTA s. 2-521.

sten sind, geniessen an der 30jährigen Verjährung des kontinentalen Rechts, kurz. Sie schwanken, je nach dem einzelstaatlichen Statute of Limitations zwischen 6 und 10 Jahren55. Der Garantiehaftung für Rechts­ mängel ist folglich der Verkäufer nur innerhalb 6 Jahren nach Übertragung des Grundeigentums ausgesetzt, der Eviktionshaftung aber noch später. Diese amerikanische Regelung bewirkt damit eine Kombination des schärferen Verschaffungsprinzips mit dem milderen Eviktionsprinzip. Hierbei ist für das praktische Ergebnis zu berücksichtigen, daß innerhalb des gleichen Verjährungszeitraums, gerechnet allerdings vom Zeitpunkt der Inbesitznahme des Grundstücks durch den Erwerber, auch der Vindi­ kationsanspruch des wahren Eigentümers sowie die Ansprüche von Pfand­ gläubigern erlöschen. So kann die Eviktionshaftung praktisch nur bei passiven Grundstückslasten wie Dienstbarkeiten bedeutsam werden. 3. Schweiz Das schweizerische Recht kennt neben der gesetzlich vorgesehenen Eviktionshaftung (Art. 197 OR) nicht das besondere Ventil eines Anspruchs des Käufers auf Vertragsauflösung. Im Schrifttum wird aber vorgeschlagen, dem Käufer, auch wenn er nicht der Eviktion ausgesetzt ist, bei Rechtsmängeln Ansprüche aus Nichterfüllung des Vertrags zu geben56. Damit würden Verschaffungs- und Eviktionshaftung kumuliert. Wegen der positiven und negativen Publizität des schweizerischen Grund­ buchs kommt der Frage aber keine größere praktische Bedeutung zu; sie wurde auch, soweit ersichtlich, bisher nicht von der Rechtsprechung behandelt.

III. Haftungsfreizeichnung Die Problematik einer Freizeichnung des Verkäufers von der Rechts­ mängelhaftung stellt sich im kontinentalen Recht schärfer als im anglo­ amerikanischen. Im kontinentalen Recht wird durch gesetzliche Disposi­ tivvorschriften eine Rechtsmängelhaftung des Verkäufers begründet. Im anglo-amerikanischen Recht besteht eine, nach kontinentalen Maßstäben schwache, „gesetzliche“ Haftung nur bis zur Erfüllung. Eine Rechtsmän­ gelhaftung nach Erfüllung wird nicht ex lege, sondern rechtsgeschäftlich durch covenants for title des Verkäufers begründet. 55 See. 2-521 ULTA sieht eine Verjährungsfrist von sechs Jahren vor. Zu den amerikani­ schen Statutes of Limitation vgl. oben S. 46 f. 56 GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht6 (1972) 320; Cavin, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1 (1977) 64.

Zwei Wege einer Begrenzung der Haftungsfreizeichnung werden beschritten: Richterliche Kontrolle formularmäßiger Freizeichnungsklau­ seln (1.) sowie gesetzlicher Ausschluß der Freizeichnung, wenn der Rechts­ mangel auf eigenem Handeln des Verkäufers beruht oder von ihm arglistig verschwiegen wurde (2.).

1. Kontrolle fortnularmäßiger Freizeichnungsklauseln

Die französische Rechtsprechung behandelt den in der Notariatspraxis üblichen Haftungsausschluß für Dienstbarkeiten57 als bloße „clause de style“58 und erklärt ihn für unwirksam59. Deutsche Gerichte haben sich gelegentlich der Technik restriktiver Aus­ legung bedient, um trotz genereller Haftungsauschlußklauseln eine Rechts­ mängelhaftung zu begründen60. Die Klausel „unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung für Sachmängel und Mängel im Recht“ wurde für nicht anwendbar gehalten, wenn ein Rechtsmangel auftritt, der den wirtschaftli­ chen Bestand eines verkauften Grundstücks in seinen wesentlichen Bezie­ hungen beeinträchtigt61. In casu war der Verkäufer nicht Eigentümer einer mitverkauften Parzelle, die etwa ein Fünftel des Gesamtgrundstücks umfaßte. Das Gericht stützte sich gegen die Freizeichnungsklausel darauf, daß das Ausmaß ihrer Erstreckung vom Notar nicht mit den Parteien erörtert wurde, insbesondere ihnen das damit verbundene Wagnis nicht bewußt war. - Eine Klausel, daß den Parteien die dem Grundstück anhaftenden Beschränkungen bekannt seien und daß der Käufer die dem Grundstück etwa anhaftenden Verfügungsbeschränkungen etc. über­ nehme, wurde vom Gericht dahin ausgelegt, daß die Haftung des Verkäu­ fers dennoch gelte, wenn der Verwendungszweck des gekauften Grund­ stücks (Errichtung von Etagenhäusern) wegen einer privatrechtlichen Dienstbarkeit ausgeschlossen sei62. In beiden Fällen wurde abgelehnt, daß der Verkäufer von dem Risiko einer durch Rechtsmangel bewirkten Verei­ telung des Geschäftszwecks entbunden werde. Die in den englischen Formularen enthaltene Klausel, der Käufer kaufe in voller Kenntnis „in all respects of the actual state and condition of the

57 „ . . . que l’acquereur s’oblige ... de souffrir les servitudes passives conventionnelles ou legales, apparantes ou occultes, continues ou discontinues qui peuvent grever l’immeuble vendu ... le tout ä ses risques et periles, sans recourir contre le vendeur“; vgl. Sourioux 60. 58 Zu „clauses de style“ allgemein oben S. 96. 59 So etwa Cass.req. 16. 6. 1925, D.P. 1926. 1. 181; Cass.civ. 21. 6. 1967, Bull.civ. 1170. Dazu auch Gross (oben N. 26) Nm. 175, 178. 60 Dazu allgemein oben S. 96. 61 OLG Stettin 7. 7. 1931, JW 1931, 2754 mit Anm. Asch. 62 RG 2. 7. 1907, Recht 1907 Nr. 2535; ähnlich BGH 25. 2. 1972, WM 1972, 556.

property“, wird nur als Freizeichnung von Sachmängeln angesehen, nicht als solche von Rechtsmängeln63. Die Formulare räumen dem Verkäufer zwischen Vertragsschluß und Übereignung ein Rücktrittsrecht ein, wenn er unfähig oder unwillig ist, vom Käufer beanstandete Rechtsmängel zu beseitigen64. Der Sache nach bedeutet dieses Rücktrittsrecht eine Freizeich­ nung vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die Rechtsprechnung hat die Ausübung dieses Rücktrittsrechts begrenzt und überwacht65. Der Verkäufer kann nur dann zurücktreten, wenn er zumindestens partielle Eigentumsrechte hatte, und darf gegenüber dem Rechtsmangel weder in Kenntnis noch in grobfahrlässiger Unkenntnis (recklessness) gewesen sein66. 2. Eigenes Handeln - Arglist In Frankreich ist eine Freizeichnung von der Haftung für Rechtsmängel unwirksam, soweit diese auf eigenem Handeln des Verkäufers beruhen (fait personnel du vendeur, Art. 1628 C.c.). „Eigenes Handeln“ des Verkäufers liegt vor, wenn der seinen Rechtserwerb begründende Vertrag infolge seiner Arglist, Drohung oder wegen einer ihn begünstigenden Läsion aufgehoben wird und damit das Eigentum an seinen Vormann zurückfällt, ferner wenn er ein beschränktes dingliches Recht (Dienstbar­ keit, Hypothek) oder ein gegen den Rechtsnachfolger wirkendes Miet­ oder Pachtverhältnis an dem Grundstück begründet hat67. Umstritten ist, ob ein Erbe sich derartige Handlungen des Erblassers als „fait personnel“ zurechnen lassen muß68. Diese Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung als Prüfstein dafür, ob Motiv der Verweigerung der Freizeichnung die subjek­ tive Unredlichkeit (Arglist) des Verkäufers ist oder die objektive Zurech­ nung des Mangels zu seinem Risikobereich. In Deutschland ist die Freizeichnung von der Haftung für einen Rechts­ mangel nichtig, wenn der Verkäufer ihn arglistig verschweigt (§ 443 BGB). Unschädlich ist, daß der Verkäufer den Rechtsmangel kennt. Die

63 Re Engleßeld Holdings, Ltd., and Sinclair's Contract, [1962] 1 W.L.R. 1119, 1123; vgl. auch Farrand 76. 64 Wilkinson, Standard Conditions of Sale of Land2 (1974) 74; Burrows (oben N. 10) 245. 65 Selkirk v. Romar Investment, Ltd., [1963] 1 W.L.R. 1415, 1422. 66 Farrand 141 mit Nachweisen. 67 Aubry/Rau (-Esmein) V6 (1947) § 355 N. 43; Planiol/Ripert (-Hamel) X 133; Huet­ Weiler, J.-Cl. Civil Artt. 1627-1629 Nr. 36. Vgl. auch Rabel, Die eigene Handlung des Schuldners und des Verkäufers: Rhein. Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht 1 (1909) 187-226 = Gesammelte Aufsätze I (1965) 103, 114. 68 Dagegen Aubry/Rau (-Esmein) und Planiol/Ripert (-Hamel), dafür Huet-Weiler (jeweils vorige Note).

Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine allgemeine Offenbarungspflicht des Verkäufers anzunehmen. Desgleichen verwarf sie die früher vom Reichs­ gericht für das allgemeine Landrecht geprägte Formel69: „Nach den Grund­ sätzen von Treu und Glauben ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer alle ihm bekannten Umstände mitzuteilen, die nach vernünftigem Ermes­ sen für die Willensbestimmung des Käufers erheblich sein können“; das Bestehen einer Offenbarungspflicht sei nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen70. Von der englischen Rechtsprechung werden Klauseln, wonach der Käu­ fer keine Einwendungen gegen den Rechtstitel des Verkäufers vorbringen wird, für unwirksam angesehen, wenn der Verkäufer von dem Rechts­ mangel wußte71. Im übrigen besteht in England infolge der doctrine of merger kein Bedürfnis nach vertraglicher Freizeichnung von der Rechts­ mängelhaftung und somit auch keines nach Begrenzung einer Freizeich­ nung72. Jedoch finden sich Erwägungen über die Grenzen eben der ex lege wirkenden doctrine of merger. Diese ist kein Hinderungsgrund, Arglist beim Vertragsschluß geltend zu machen. Bei arglistigem Verhalten des Verkäufers erlaubt es equity dem Käufer, die vollzogene Übereignung wieder rückgängig zu machen. Eine solche Arglist kann auch darin liegen, daß der Verkäufer des Grundstücks einen Rechtsmangel, den er kennt, dem Käufer nicht mitteilt73. In Amerika hingegen lehnen es die Gerichte ab, die bloße Nichtoffenba­ rung bekannter Rechtsmängel als Arglist des Verkäufers zu qualifizieren. Als Arglist gelten nur positive Erklärungen des Verkäufers über die Freiheit von Rechtsmängeln74. Der Haftungsausschluß wegen Arglist und der wegen eigenen Handelns des Verkäufers beruhen zwar auf ähnlichen Grundüberzeugungen, sind aber nicht voll deckungsgleich. Es besteht ein zweifacher Unterschied. Zunächst kann arglistig auch das Verschweigen eines Rechtsmangels sein, der nicht auf eigenem Handeln beruht. Insoweit geht der Ausschlußgrund der Arglist weiter. Anderseits ist er aber enger; denn arglistiges Verschwei­

69 RG 2. 1. 1895, Gruchot 39, 941; 25. 2. 1899, JW 1899, 247 Nr. 67. 70 RG 27. 3. 1906, RGZ 62, 149, 150f. Anders noch RG 16. 5. 1903, SeuffA 58 Nr. 167. Beide Entscheidungen betrafen zwar Sachmängel, das Schrifttum hält sie aber auch auf Rechtsmängel für anwendbar: Staudinger (-Ostler) § 446 Rdz. 3: ENNECCERUS/LEHMANN 426. 71 Re Haedicke and Lipski’s Contract, [1901] 2 Ch. 666. Dazu Burrows (oben N. 10) 245; Farrand 76. 72 Zur doctrine of merger oben S. 203 f. 73 Hart v. Swains (1877), 7 Ch.D. 42; dazu Barnsley 606f. 74 Kozak v. Mabb, 459 P. 2d 520 (Ariz. 1961). Dazu näher 91 C.J.S. Vendor and Purchaser § 63. Vgl. aber Noved Realty Corp. v. A.A.P. Co., 293 N.Y.S. 336, 340 (1937).

gen ist nicht schon dann anzunehmen, wenn der Rechtsmängel auf eige­ nem Handeln des Verkäufers beruht75. Die Abbedingung der Gewährleistung hat den „Sinn, die beiden Teilen unbekannten Gefahren dem Käufer zuzuschieben.“76 Der Verkäufer kann ein legitimes Interesse daran haben, daß er über die Kaufsumme disponie­ ren kann, ohne vielleicht später noch vom Käufer mit Ansprüchen überzo­ gen zu werden. Dies ist der berechtigte Kern der doctrine of merger. Unangebracht erscheint es aber, den Verkäufer auch von ihm bekannten Gefahren zu befreien, die er dem Käufer nicht entdeckt hat. Die deutsche Differenzierung zwischen Kenntnis des Rechtsmangels und Arglist ist zu fein, überdies schwer praktikabel77. Im anglo-amerikanischen Recht, das durch die doctrine of merger bereits ex lege das Rechtsmängelrisiko weitgehend dem Käufer zuweist, ist es hingegen folgerichtig, dem Verkäufer keine allgemeine Aufklärungspflicht aufzuerlegen. Wird auf Kenntnis des Verkäufers vom Rechtsmangel abge­ stellt, so ist es unerheblich, ob dieser Rechtsmangel während der Rechtsträ­ gerschaft des Verkäufers entstanden ist oder vorher. Insoweit erscheint der deutsche Ansatz treffender als der französische. Praktisch wird es zwar regelmäßig einfach sein, dem Verkäufer, auf dessen Handeln der Rechts­ mangel beruht, auch Kenntnis von dem Mangel nachzuweisen; dies sollte aber nicht grundsätzlich ausschließen, ihm auch dann die Freizeichnungs­ möglichkeit zu verwehren, wenn er einen vor seiner Besitzzeit entstande­ nen Rechtsmangel kennt.

D. Rechtsbehelfe des Käufers I. Allgemeines

Nach den Grundsätzen des allgemeinen Vertragsrechts stehen bei Nicht­ erfüllung von Verträgen dem benachteiligten Teil zwei grundlegende Rechtsbehelfe zur Verfügung. Er kann die Rückabwicklung der gesamten Vertragsbeziehung mit dem Ziel erstreben, in die gleiche wirtschaftliche Lage versetzt zu werden wie vor Vertragsschluß, oder er kann Entschädi­ gung in Geld verlangen. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die Geldentschä­ digung darauf zielt, dem Geschädigten das negative Interesse zu erstatten, oder ihn so stellen soll, als wäre der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt worden. In beiden Fällen hat der Käufer gegen den Verkäufer einen Anspruch auf Zahlung von Geld. Der Unterschied zwischen den verschie­ 75 Rabel (oben N. 67) 114. 76 Rabel (oben N. 67) 116. 77 Rabel (oben N. 67) 116.

denen Rechtsbehelfen ist dann von wirtschaftlicher Bedeutung, wenn Kaufpreis und Verkehrs wert des Kaufgegenstandes voneinander ab wei­ chen. Eine Divergenz zwischen Verkehrs wert und Kaufpreis kann schon bei Vertragsschluß vorliegen, sie kann sich aber auch durch nachträgliche Wertentwicklungen ergeben.

II. Rückabwicklung 1. Unbeschränktes Rücktrittsrecht

In Deutschland stellt sich jeder Rechtsmangel als Nichterfüllung des Vertrages dar; der Käufer kann gemäß allgemeinem Vertragsrecht vom Vertrag zurücktreten und Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, ohne daß Eviktion vorliegt (§§ 440 I, 325 I 1, 346 Satz 1 BGB). Der Gedanke, zwischen wesentlichen und unwesentlichen Rechtsmängeln zu unterschei­ den und nur bei wesentlichen Rechtsmängeln Rücktritt zu gestatten, hat keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Auf ihn greift aber die Rechtspre­ chung zurück, wenn sie die Grenzen formularmäßiger Freizeichnung von der Haftung für Rechtsmängel bestimmt: Nur bei unwesentlichen Rechts­ mängeln ist eine Freizeichnung wirksam78. 2. Beschränktes Rücktrittsrecht In Frankreich kann der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises verlan­ gen, wenn er kein Eigentum erworben hat oder wenn er das Grundstück an einen Dritten herausgeben mußte. Jedoch hat der Rücktritt zur Vorausset­ zung, daß infolge der durch den Rechtsmangel aufgetretenen Beeinträchti­ gungen das Geschäft kein Interesse mehr für ihn hat. War der Verkäufer nicht Eigentümer, so kann der Käufer die action en nullite des Art. 1599 C.c. erheben und infolge der Nichtigkeit des Kaufver­ trages die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen79. Nach vollständiger Eviktion kann der Käufer den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises auch auf Art. 1630 Nr. 1 C.c. stützen. Nach teilweiser Eviktion und bei Entdeckung von Grundstückslasten kommt es auf das Ausmaß der einge­ tretenen Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Grundstücks an. Hat das Geschäft für den Käufer kein Interesse mehr, so kann er von dem Vertrag Abstand nehmen. Er hat dann die gleichen Rechte wie nach vollständiger Eviktion (Artt. 1636, 1638 C.c.). Hält der Käufer an dem Vertrag fest oder hat das Geschäft objektiv nicht an Interesse verloren, so wird ein besonde­ 78 Dazu oben S. 213. 79 Gode J.-Cl. Civil Art. 1599 Anm. 84.

rer Entschädigungsmechanismus festgelegt. Er kann nur Ersatz für die eingetretene Wertminderung verlangen (Art. 1637 C.c.), nicht aber eine proportionale Reduzierung des Kaufpreises. Anders als bei vollständiger Eviktion kann der Käufer nicht zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählen. Im Ergebnis ist also bei späterer Wertmin­ derung des Grundstücks der Käufer im Falle der Teileviktion schlechter gestellt als bei voller Eviktion80.

3. Ausschluß des Rücktritts nach Vollzug des Geschäßs Das anglo-amerikanische Recht differenziert bezüglich der Rücktritts­ möglichkeit nach dem Zeitpunkt der Entdeckung des Rechtsmangels. Im Ergebnis ist anerkannt, daß nur der Käufer, der vor dem Vollzug des Geschäfts einen Rechtsmangel entdeckt, von dem Vertrag Abstand neh­ men und auch geleistete Anzahlungen zurückverlangen kann. In England besteht erhebliche Unsicherheit in der Ausgestaltung des Rücktrittsrechts. Unbestritten kann der Käufer eines Grundstücks, wenn der Verkäufer keinen „good title“ vorweist, sich sofort vom Vertrag lossagen (repudiation) mit der Wirkung, daß er nicht mehr auf Zahlung des Kaufpreises verklagt werden kann81. Auch haftet der Käufer in diesem Fall nicht wegen breach of contract auf Schadensersatz, sofern der Verkäufer bis zum vereinbarten Erfüllungstermin die Rechtsmängel nicht beseitigen konnte82. Es scheint aber, daß der Käufer dem Verkäufer dann Schadenser­ satz wegen breach of contract zu leisten hat, wenn er sich vor dem vereinbarten Erfüllungstermin wegen Rechtsmangels vom Vertrag losge­ sagt hat und der Rechtsmangel bis zum Erfüllungstermin noch beseitigt wird83. Außer Streit steht wiederum, daß der Käufer vom Verkäufer die gelei­ steten Anzahlungen zurückverlangen kann, wenn er sich vom Vertrag wegen eines Rechtsmangels losgesagt hat, den der Verkäufer nicht beseiti­ gen konnte. Nach s. 49 II des Law of Property Act 1925 ist für die 80 Dies wird im Schrifttum lebhaft kritisiert: Planiol/Ripert (-Hamel) X 129; Aubry/Rau (-Esmein) V6 74 N. 41 mit Nachweisen. 81 Farrer v. Nash (1865), 35 Beav. 167, 171. 82 Bellany v. Devenhamt [1891] 1 Ch. 412. 83 Halkett v. Earl of Dudley, [1907] 1 Ch. 590, 596; anders Brewer v. Broadwood (1882), 22 Ch.D. 105. Zu der ganzen Kontroverse Williams, Vendor and Purchaser4 (1936) 1203; II993, 1004, aber auch Megarry/Wade, Real Property3 (1966) 595; Barnsley 574 f. Gegen Wil­ liams, der dem Käufer nicht nur repudiation nach equity, sondern rescission nach Common Law gewähren will, mit orthodoxer Vehemenz Albery, Mr. Cyprian Williams’ Great Heresy: L.Q.Rev. 91 (1975) 337-356. Im Prinzip wie Williams, aber differenzierter Emery, A Purchaser’s Right of Repudiation, Mr. Cyprian Williams versus Lord Parker of Weddington: Conveyancer 41 (1977) 18-34.

Rückforderung eine förmliche Vertragsaufsage gar nicht erforderlich84. Umstritten ist, ob das Unvermögen des Verkäufers, dem Käufer unbela­ stetes Eigentum zu verschaffen, als breach of contract anzusehen ist, der den Käufer auch zur rescission nach Common Law berechtigt. In den Vereinigten Staaten ist ebenfalls der Grundsatz unbestritten, daß der Käufer vor der Übereignung vom Vertrag zurücktreten kann, sofern der Verkäufer ihm kein oder nur belastetes Eigentum verschaffen kann85. Maßgeblich ist der vertraglich für die Übereignung bestimmte Zeitpunkt, wenn sich nicht aus der Art des Mangels schon vorher ergibt, daß dem Verkäufer die Beseitigung des Mangels unmöglich ist86. 87 Der Rücktritt ist ein equity-Rechtsbehelf7, dessen Gewährung im richterlichen Ermessen liegt88. Hier werden die Gerichte prüfen, ob der Rechtsmangel von erhebli­ cher Bedeutung ist. So wird die Vertragsauflösung verweigert, wenn dem Verkäufer das Eigentum nur an einem unerheblichen Teil der verkauften Grundfläche fehlt und dadurch die Nutzung für den beabsichtigten Geschäftszweck nicht beeinträchtigt wird89. Durch den Rücktritt wird der Vertrag ex tune aufgelöst90; der Käufer kann Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen verlangen91. Wird ein Rechtsmangel erst nach der Übertragung des Grundstückes entdeckt, so bewirkt die doctrine of merger, daß der Käufer nicht mehr wegen Rechtsmangels vom Vertrag zurücktreten kann. Er ist darauf beschränkt, Schadensersatz wegen breach of covenant zu verlangen92. Das formale Argument der Berufung auf die doctrine of merger wird durch ein sachliches Argument gestützt, aber auch relativiert. Die Wiederherstellung des Status quo sei ausgeschlossen, wenn die Parteien erheblichen Nutzen aus den empfangenen Leistungen gezogen hätten93. Hat aber der Verkäufer arglistig oder auch nur fahrlässig falsche Angaben über die Rechtslage am Grundstück gemacht, so kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten94. 84 Vgl. Farrand 266. 85 Darrv. Clevetin Realty Corp., 92P. 2d 475 (Cal. 1939); Venisetz v. Draski, 150 N.W. 2d 347 (Wis. 1967); vgl. auch 91 C.J.S. Vendor and Purchaser 161 (1955). 86 Werth v. Willers, 250 N.W. 543 (N.D. 1933). 87 Fitchner v. Walling, 279 N.W. 417 (Iowa 1938). 88 Bechard v. Bolton, 24 N.W. 2d 422 (Mich. 1946). 89 Central Life Assur. Soc. v. Impelmans, 126 P. 2d 757, 764 (Wash. 1941). 90 Funk v. Baird, 6 N.W. 2d 569 (N.D. 1942); Myricks v. Heilbron, 170 S.W. 2d 827 (Tex. 1943). 91 Funk v. Baird (vorige Note). 92 Johnson v. Green, 54 So. 2d 144 (Fla. 1951); James v. Jacobsen, 91 S.E. 2d 527 (Ga. 1956); Nixon v. Franklin, 289 S. E. 2d 82, 88 (Mo. 1956); Jolley v. Idaho Securities, Inc., 414 P. 2d 879, 884, 891 (Idaho 1966). 93 Dazu (ablehnend) Corbin § 1115. 94 Allan v. Talbot, 137 N.W. 97 (Mich. 1912); Olive v. McCoy, 142 S.E. 538 (Ga. 1928). Nach Coats v. Niven, 517 S.W. 2d 744 (Ky. 1975), ist jedoch „actual fraud“ erforderlich; misrepresentation und constructive fraud berechtigen nicht zum Rücktritt. 16 Hoffmann, Grundstückskauf

Daraus ergibt sich, daß das Argument der Schwierigkeit der Rückabwick­ lung für sich allein genommen keine durchschlagende Kraft hat, denn die Rückabwicklung ist gleich schwierig, ob dem Verkäufer fehlerhaftes Ver­ halten vorzuwerfen ist oder nicht. Der Uniform Land Transactions Act 1975 gibt dem Käufer auch nach Vollzug des Geschäfts die Möglichkeit einer revocation of acceptance wegen breach of warranty of title, ohne diese Ansprüche ausdrücklich auf das Vorliegen erheblicher Rechtsmängel zu beschränken (s. 2-402 b [1]). Dahinter steht offenbar das Bemühen um eine Harmonisierung mit den Rechtsbehelfen des Warenkaufrechts95. Dem Kern der doctrine of merger wird gleichwohl durch eine sachliche und zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts Rechnung getragen. Der Widerruf ist ausgeschlossen bei wesentlichen Veränderungen im Zustand des Grundstücks, sei es wesentli­ chen Wertverbesserungen, sei es wesentlichen Verschlechterungen. Zeit­ lich wird das Widerrufsrecht auf 2 Jahre ab Übereignung beschränkt.

III. Schadensersatz wegen Nichterfüllung

Allgemeines Leitprinzip vertraglichen Schadensersatzes ist, daß die ver­ letzte Partei wirtschaftlich so zu stellen ist, als wäre ordnungsgemäß erfüllt worden. Wer der vertraglich übernommenen Leistungspflicht nicht nach­ kommt, hat dem anderen Teil das „Erfüllungsinteresse“, das „expectation interest“ zu ersetzen96. Eine Haftung des Grundstücksverkäufers wegen Rechtsmängeln auf das Erfüllungsinteresse bedeutet, ihn wirtschaftlich so zu stellen, als hätte er unbelastetes Eigentum an dem Grundstück erwor­ ben. Insbesondere muß ihm der über dem Kaufpreis liegende volle Ver­ kehrswert ersetzt werden, auch wenn dieser erst nach Vertragsschluß gestiegen ist. Die Haftung des Grundstücksverkäufers für Rechtsmängel erfährt jedoch überall Modifikationen gegenüber dem Schadensersatz des allge­ meinen Vertragsrechts. Diese Modifikationen schließen die Haftung auf das Erfüllungsinteresse aus (1), binden sie an qualifizierte Voraussetzungen (2) oder begrenzen die Ersatzpflicht der Höhe nach (3). 1. Keine Erfiillungshaftung a)

Verbreitung

Das englische Recht lehnt bei Grundstückskäufen - anders als im allge­ meinen Vertragsrecht und bei Warenkäufen - einen vertraglichen Ersatz 95 Vgl. s. 2-608 Uniform Commercial Code. 96 Treitel, Int.Enc.Comp.L. VII Ch. 16 (1976) sec. 49.

des Erfüllungsschadens ab, wenn ein Rechtsmangel vorliegt (rule Bain v. Fothergill)97. Selbst wenn der Verkäufer den Rechtsmangel arglistig ver­ schwiegen hat, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch aus der action for deceit allein auf das negative Interesse; gleiches dürfte bei misrepresentations nach s. 2 (1) des Misrepresentation Act der Fall sein98. Nur wenn sich der Verkäufer nach Vertragsschluß durch eigene Handlun­ gen außerstande setzte, dem Käufer unbelastetes Eigentum zu verschaffen, etwa durch Belastung des Grundstücks mit Hypotheken, hat er das Erfül­ lungsinteresse zu ersetzen99. Wird der Schadensersatzanspruch nicht auf den Kaufvertrag gestützt, sondern auf breach of covenant for title, so haben die Gerichte keine Bedenken, den Verkäufer auf das Erfüllungsinteresse haften zu lassen100. Diese covenants for title sehen aber in England und dem Commonwealth keine Garantie gegen Rechtsmängel vor, sondern nur eine Einstandspflicht für Verschlechterungen des Titels durch eigenes Handeln des Verkäufers101. Insgesamt haftet also in England der Verkäufer sowohl vor als nach dem Vollzug des Erfüllungsgeschäfts auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur, wenn der Rechtsmangel auf eigenem Handeln des Verkäufers beruht. - Dem ist die Rechtsprechung im Commonwealth gefolgt102. In den Vereinigten Staaten schloß sich eine beachtliche Minderheit von Einzelstaaten der rule Bain v. Fothergill an, modifizierte sie aber durch die „good-faith rule“: Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung sei nur ausge­ schlossen, wenn der Verkäufer bei Vertragsschluß keine Kenntnis von dem Rechtsmangel hatte. Durch Statutes ist diese modifizierte Regel in verschie­ denen Staaten wie Kalifornien, Montana, New Jersey, Oklahoma und South Dakota verankert103. Auch der Uniform Land Transactions Act 1975 übernahm sie (s. 2-510 b). Überwiegend gilt aber in Amerika die Rechtsansicht, der Käufer könne

97 Bain v. Fothergill (1874), L.R. 7 H.L. 158. Ebenso schon vorher Flureau v. Thornhill (1776) 2 Black. W. 1078. Kritisch Treitel (vorige Note); Sydenham, The Anomalous Rule in Bain v. Fothergill: Conveyancer 41 (1977) 341. 98 Sydenham (vorige Note) 345 f.; McGregor, On Damages13 (1972) §§ 668, 1357. Vgl. auch Law Reform Commission of British Columbia Report on the Rule in Bain v. Fothergill (1976) 8. 99 Goffin v. Houlder (1921), 90 L.J.Ch. 4848. 100 Locke v. Furze (1866), 15 L.T.R. 161; Beard v.Porter, [1948] 1 K.B. 321. Aus Kanada Aaroe v. Seymour, 7 D.L.R. 2d 676 (1957). 101 Dazu oben S. 204. 102 Kanada: Toth v. Kancz, 54 D.L.R. 3rd 144 (1975) - Australien: Boardman v. McGrath, [1925] Q.W.N. 8; McNally v. Jackson, (1938) 43 W. A.L.R. 27 - Neuseeland: Jacobs v. Bills, [1967] N.Z.L.R. 249. 103 § 3306 Cal. Civ. Code; Revised Codes of Montana § 17-306; New Jersey Revised Statu­ tes 2:45-1; Oklahoma Statutes § 23-27; South Dakota Compiled Laws § 21-2-3.

auch von einem schuldlosen Verkäufer das Erfüllungsinteresse verlangen104. In North Dakota ist dies durch Statute festgelegt105. Ein entsprechendes Reformgesetz wird heute in Kanada von der Law Reform Commission für British Columbia vorgeschlagen106. Der indische Contract Act von 1872 sieht den Ersatz des Erfüllungsinteresses als Rechtsfolge der Vertragsver­ letzung an (s. 73). Heute besteht in der indischen Rechtsprechung Überein­ stimmung darüber, daß diese Regel auch anwendbar ist, wenn der Verkäu­ fer wegen eines Rechtsmangels zur Erfüllung des Grundstückskaufvertrags außerstande ist107. b)

Gründe

Für den Ausschluß der Erfüllungshaftung des Verkäufers wegen Rechts­ mängeln werden im anglo-amerikanischen Recht verschiedene Argumente vorgebracht. (1) Die traditionelle Begründung stützt sich darauf, der Verkäufer könne wegen der Unübersichtlichkeit des Sachenrechts nie gewiß sein, selbst lastenfreies Eigentum zu haben. Deshalb stehe die Verpflichtung des Verkäufers zur Übertragung des Eigentums unter dem stillschweigenden Vorbehalt, daß er auch selbst Eigentümer sei108. Wo diese Kompliziertheit des Immobiliarsachenrechts nicht besteht, sei es allgemein in Kolonien, in denen die Verleihung des Eigentums an Private durch die Krone relativ kurz zurückliegt, sei es, daß das Torrens-System eingeführt worden ist, verliert das Argument seine Grundlage. So haben verschiedene Gerichte in Kanada109, 110 Australien110, Neuseeland111 und Amerika112 Zweifel an der Ver­ gleichbarkeit der inländischen Rechtslage mit der englischen geäußert. Aber auch in England selbst ist seit den Reformen von 1925 die Unsicher­ heit über die Rechtslage von Grundstücken erheblich reduziert113. (2) Die Bestimmung eines vom Kaufpreis abweichenden Verkehrswerts 104 Williston (-Jaeger) XI 524, 529 und Friedman 518, jeweils mit Nachweisen. 105 North Dakota Century Code § 32-03-13. 106 Vgl. oben N. 98. 107 Ranchhod v. Manmohandas (1908), 32 Bom. 165; Motilal v. Seth Jamnadas, A.I.R. 1936 Nag. 4. Die frühe Entscheidung Pitambar Sundarij v. Cassibai (1887), 11 Bom. 272, folgte hingegen noch Bain v. Fothergill. Vgl. Sinha, Indian Contract Act II (1957) 1464f.; Treitel (oben N. 96) sec. 118. 108 Flureau v. Thornhill und Bain v. Fothergill (beide oben N. 97). 109 O^eil v. Drinkle (1908), 8. W.L.R. 937. Di Castri (oben N. 35) 748 will das Argument retten, indem er auf die Schutzbedürftigkeit des Verkäufers hinweist, der als Laie das übernommene Risiko nicht abschätzen könne. 110 West v. Read (1913), 13 S.R. (N.S.W.) 575. 111 Slack v. Lockhart, 1 N.ZJur.App. 1 (1863). 112 Hartzell v. Crumb, 3 S.W. 59 (Mo. 1886). 113 Sydenham (oben N. 97) 342f.

bereitet den Gerichten erhebliche Schwierigkeiten. Wird von Rechts wegen der Ersatz des Erfüllungsinteresses ausgeschlossen, so entfällt das Problem der Bestimmung des Verkehrswerts114. (3) Das vorstehende Argument kann sich auch mit einer spekulations­ feindlichen Tendenz verbinden: Boden soll in den Händen von Personen bleiben, die ihn für Wohnbedürfnisse benötigen. Das Recht soll auf dem Bodenmarkt nicht spekulierende Käufer durch Gewährung des Erfüllungs­ interesses begünstigen und folglich es bei einer Rückabwicklung des Geschäfts bewenden lassen115. (4) Schließlich wird in Amerika noch darauf verwiesen, daß der Käufer für einen Rechtsmangel, der sich erst nach Erfüllung des Vertrags heraus­ stellt, auch nicht den Ersatz des positiven Interesses verlangen kann, sondern nur einen der Höhe nach beschränkten Schadensersatz. Es sei systemwidrig, den Verkäufer vor der Eigentumsübertragung schärfer haf­ ten zu lassen als nachher116. In England und in British Columbia wird das Postulat systematischer Kohärenz der Rechtsmängelhaftung vor und nach der Übereignung aber gerade umgekehrt dazu verwendet, um für die Abschaffung der rule Bain v. Fothergill zu plädieren: Da der Verkäufer nach Durchführung des Geschäfts aus den gegebenen covenants for title ohne Verschulden auf Ersatz des Erfüllungsinteresses hafte, solle er einer solchen Haftung auch zwischen Vertragsschluß und Erfüllung unterliegen117. Dem ist aber entge­ genzuhalten, daß durch die covenants for title sowohl in England als auch in British Columbia keine reine Garantiehaftung begründet wird, sondern nur eine solche für eigenes Handeln des Verkäufers, welche der Verschul­ denshaftung näher steht als der Garantiehaftung. Ein Aufgeben der rule Bain v. Fothergill würde dann nicht, wie behauptet, eine Harmonie zwischen der Haftung vor und nach Vertragserfüllung begründen, sondern das Gegenteil: Für einen vor Vertragserfüllung entdeckten Rechtsmangel würde der Verkäufer in jedem Falle auf das Erfüllungsinteresse haften, für einen später entdeckten aber nur dann, wenn der Rechtsmangel auf seinem Handeln beruht. Eine Harmonisierung wäre vielmehr in der Weise zu erreichen, daß eine vertragliche Haftung für eigenes Handeln, welches vor Vertragsschluß liegt, eingeführt würde. Gegen die rule Bain v. Fothergill wird vorgebracht: 114 So bereits Lord Chelmsford in Bain v. Fothergill (oben N. 97). Dieses Argument wird in Neuseeland dafür herangezogen, die rule Bain v. Fothergill trotz der in Slack v. Lockhart (oben N. 111) geäußerten Bedenken anzuwenden: Fleming v. Munro, N.Z.L.R. 27 (1908) 796, 799f. - Vgl. auch Matthews v. La Prade, 107 S.E. 795 (Va. 1921). 115 Crenshaw v. Williams, 231 S.W. 45 (Ky. 1921). 116 So etwa Clifton v. Charles, 116 S.W. 120 (Tex. 1909). 117 Sydenham (N. 97) 344, 348; Law Ref. Comm. Brit. Columbia (oben N. 98) 16f.

(1) Die Abgrenzung zwischen einem redlichen und unredlichen Verkäu­ fer sei unpraktikabel118; sie führe sogar dazu, eine gewisse Unbedenklichkeit des Verkäufers zu ermutigen119. (2) Das Abstellen auf das Verschulden des Verkäufers sei systemwidrig, da in beiden Fällen der Schaden des Käufers der gleiche sei; es gehe im Zivilrecht nicht um Bestrafung unredlichen Verhaltens, sondern nur um Schadensausgleich120. c)

Frankreich

Vor einer Eviktion kann der Käufer, der überhaupt kein Eigentum erworben hat und die Nichtigkeitslage geltend macht, neben der Rückzah­ lung des Kaufpreises auch den Ersatz von „dommages-interets“ zugebilligt bekommen (Art. 1599 C.c.). Die Grundlagen für die Bemessung des Schadensersatzes sind nicht gesetzlich bestimmt; das Verständnis der Nich­ tigkeitsklage als antizipierter Eviktionsklage legt es nahe, das Ausmaß des zu ersetzenden Schadens nach Art. 1630 C.c. zu bestimmen121. Danach sind in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz des Art. 1150 C.c. auch unvorhersehbare Wertsteigerungen ersatzfähig. Ob aber überhaupt und gegebenenfalls in welchem Ausmaß ein Scha­ densersatz wegen Nichterfüllung gewährt wird, liegt - anders als nach Eviktion - im gerichtlichen Ermessen. Hierbei orientieren sich die Gerichte am Verschulden des Verkäufers. Ist dem Verkäufer kein Schuldvorwurf zu machen, so sind die Gerichte befugt, überhaupt keinen Schadensersatz zu gewähren122. Keine Anhaltspunkte ergeben sich in der französischen Praxis dafür, daß bei Rechtsmängeln im Grundstückskaufrecht der allgemeine Rechtsbehelf des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung von Vertragspflichten gegeben wird123.

1,8 Doherty v. Dolan, 20 Am.Rep. 677 (1876). 119 Law Ref. Comm. Brit. Columbia (oben N. 98) 18. 120 Seaver v. Hall, 70 N.W. 373 (Neb. 1897). 121 Planiol/Ripert (-Hamel) X Nr. 41; Gode (oben N. 79) Nr. 90. 122 Cass.civ. 31. 10. 1928, J.C.P. 1929, 138 = S. 1929. 1. 86; Gode (oben N. 79) Nm. 88f. 123 Gleichwohl will Smith, Recovery of Damages for Non-Delivery and Eviction in Louisiana: La.L.Rev. 17 (1957) 253, 257, wegen des Unvermögens des Verkäufers, dem Käufer Eigentum zu verschaffen, die Vorschriften über Schadensersatz wegen Nichterfüllung zur Anwendung bringen.

2. Besondere Voraussetzungen a)

Eviktion

Bereits das römische Recht hatte dem Käufer nach der Eviktion einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gewährt, diesen aber der Höhe nach auf das Doppelte des Kaufpreises beschränkt (duplum)124. Der französische Code civil sieht als Folge der Eviktion neben der Rückerstat­ tung des Kaufpreises ausdrücklich den Ersatz von Wertsteigerungen vor, und zwar ohne jede Begrenzung der Höhe124 125. Damit wird von dem allgemeinen Grundsatz des französischen Schadensersatzrechts abgewi­ chen, daß nur vorhersehbare Schäden ersatzfähig sind. Bemerkenswert ist, daß Louisiana zwar ursprünglich sich dem französi­ schen Code civil anschloß (Art. 57 C.c. von 1808), aber bereits im Gesetzbuch von 1825 von dieser Lösung abwich. Wegen der starken Fluktuation der Grundstückspreise in Louisiana erschien das französische System für den Verkäufer untragbar126. Auch Art. 2506 C.c. von 1870 sieht als Eviktionsfolge neben der Rückerstattung des Kaufpreises nur den Ersatz von „damages“ vor. Der entgangene Gewinn, der sich aus einer Wertsteigerung des Grundstückes ergibt, ist aber nicht ersatzfähig127. Ungeklärt ist die Frage, ob der Käufer den Unterschied zwischen Kaufpreis und Verkehrswert zur Zeit der Veräußerung als „damages“ verlangen kann128.

b)

Wegfall des Käuferinteresses

Nach deutschem Recht kann der Käufer anstelle des Rücktritts Scha­ densersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§ 325 BGB). Der Schadenser­ satzanspruch setzt auch kein Verschulden des Verkäufers voraus, da es sich um ein anfängliches Unvermögen des Verkäufers handelt. Der Käufer kann aber, wenn er selbst schon geleistet hat, nicht Rücktritt und Scha­ densersatz wegen Nichterfüllung nebeneinander geltend machen129. Es ist ihm also - anders als im französischen Recht - versagt, vom Verkäufer 124 Kaser (oben N. 23) 555. 125 Art. 1633 C.c.: „Si la chose vendue se trouve avoir augmentee de prix ä l’epoque de l’eviction, independamment meme du fait de l’acquereur, le vendeur est tenu de lui payer ce qu’elle vaut au-dessus du prix de la vente.“ - Hingegen hatte Pothier, Oeuvres III: Traites du contrat de vente et des retraits (Nouv. ed. 1821) 80-85, eine Beschränkung des Schadenser­ satzes auf die Höhe des Kaufpreises vorgeschlagen. 126 Morris v. Abat, 9 La. 552 (1836). Dazu Note, Tul.L.Rev. 20 (1946) 624-628. 127 Miller v. Patterson, 240 So. 2d 22, 25 (La. 1970); Boyer v. Arnet, 6 So. 734, 736 (La. 1889). 128 Dafür Smith (oben N. 123). 129 Vgl. Larenz I 275 f.

zugleich die Rückzahlung des Kaufpreises und den Verkehrs wert des Grundstücks als Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Wenn jedoch die ihm angebotene oder bereits erfolgte Teilerfüllung wegen des Rechtsmangels kein Interesse für ihn hat, kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrags verlangen (§ 325 I, II). Er hat dann dem Verkäufer die empfangene Leistung zurückzugeben (§§ 280 II, 346). Ein Wegfall des Interesses ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Käufer überhaupt nicht Eigentum erworben hat, im Einzelfall aber z. B. auch dann, wenn ein für Bebauungszwecke gekauftes Grundstück langjährig verpachtet ist130. 3. Begrenzung der Höhe des Schadensersatzes Die Vereinigten Staaten kennen wie England ein zweistufiges System als Grundlage der Rechtsmängelhaftung. Wird ein Rechtsmangel vor der Übereignung des Grundstücks entdeckt, so haftet der Verkäufer aus dem Vertrag. Tritt er erst nach der Übereignung auf, so ist die Haftung aus den covenants for title begründet131. Diese Zweistufigkeit wirkt sich auch auf die Höhe des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung aus. a) Wird der Rechtsmangel vor der Übereignung aufgedeckt, so steht in der Mehrzahl der amerikanischen Einzelstaaten - anders als in England dem Käufer voller Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Das Erfül­ lungsinteresse wird bestimmt durch den Verkehrs wert des Grundstücks abzüglich des unbezahlten Kaufpreisteils oder, was auf das gleiche Ergebnis hinausläuft, die Differenz zwischen Kaufpreis und Verkehrs wert zusätzlich zur Rückerstattung des bezahlten Kaufpreises132. b) Wird ein Rechtsmangel nach der Übereignung entdeckt, so kann der Käufer ebenfalls Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehren. Wie­ derum anders als in England hängt in der Mehrzahl der amerikanischen Staaten die Ersatzpflicht aus covenants for title nicht davon ab, daß der Rechtsmangel auf Handlungen des Verkäufers beruht133. Aber die Scha­ densberechnung führt nach nahezu einhelliger Ansicht zu einer zweifachen Begrenzung der Höhe des Schadensersatzes. Erstens wird bei der Scha­ densberechnung auf den Verkehrs wert des Grundstücks zum Zeitpunkt der Übertragung abgestellt; spätere Wertsteigerungen des Grundstücks bleiben unbeachtet. Zweitens stellt der Kaufpreis den Höchstbetrag des vom Verkäufer zu ersetzenden Erfüllungsschadens dar134. Diese Regel, die 130

131 132 133 134

ENNECCERUS/LEHMANN 428. Dazu oben S. 204. Greenberg v. Ray, 108 So. 385 (Ala. 1926); Bryden v. Hill, 85 N.E. 413 (Mass. 1908). Vgl. oben S. 221 f. A.G.S., Measure of Damages for Breach of Covenant of Title in Conveyances or

Eingang in einzelstaatliche Statutes gefunden hat135 und vom Uniform Land Transactions Act 1975 aufgenommen worden ist (s. 2-513 (2) ), hat ihren Ursprung in der Siedlungswelle des frühen 19. Jahrhunderts, als weite Gebiete des Westens erschlossen wurden und Verbesserungen der Infra­ struktur sprunghafte Erhöhungen der Bodenwerte zur Folge hatten136. Auf die Gedanken von Pothier, der eine Beschränkung des Schadensersatzes auf den Kaufpreis vorgeschlagen hatte, wurde hierbei ausdrücklich Bezug genommen137. Der Wert der scheinbar unbegrenzten covenants of title beschränkt sich also der Höhe nach auf den Betrag, der ohnehin durch die Rechtsmängel­ versicherung gedeckt ist; der Käufer kann aber durch Zahlung einer Zusatzprämie zur Rechtsmängelversicherung die Versicherungssumme den Wertsteigerungen des Grundstücks anpassen. Die Versicherbarkeit des Rechtsmängelrisikos läßt seine Überbürdung auf den Käufer noch leichter tragbar erscheinen138. Zu a und b). - Der Widerspruch, der darin liegt, daß der Käufer vor Übereignung das volle Erfüllungsinteresse ersetzt bekommt, nachher aber höchstens den Kaufpreis, wurde im Schrifttum wohl bemerkt139. 140 Der Uniform Land Transactions Act 1975 entschärft diesen Widerspruch dadurch, daß er dem Käufer auch vor der Übereignung nicht das Recht gibt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, sondern ihn auf die Rückforderung des Kaufpreises verweist (s. 2-510 b)140. Damit ergibt sich in der Tat eine sinnvolle zeitliche Abstufung der Rechte des Käufers: Vor der Übereignung kann er stets den Kaufpreis zurückverlangen; später bietet der Kaufpreis die Höchstgrenze des vom Verkäufer zu leistenden Schadensersatzes.

Mortgages of Real Property, 61 A.L.R. 11-196 (1929); I.T.W., Measure of Damages for Breach of Covenant of Title in Conveyance or Mortgage of Real Property: 100 A.L.R. 1194-1204 (1936). 135 §§3304 f. Cal.Civ. Code; §20-1412 Code of Georgia Ann.; §§ 32-03-11 f. North Dakota Century Code; § 9967 Oklahoma Stat.; §§ 1968 f. South Dakota Compiled Laws. 136 Dazu McCormick, On Damages (1935) 703, mit besonderem Hinweis auf Brown v. Dickerson, 12 Pa. 372, 375 (1849): „A rule that the damages should be that actual loss at the time of eviction, would work great injustice, and prevent the transfer of property in Pennsylvania. Our tumpikes, canals, and railroads have produced so many improvements, and such sudden changes in the value of property, that any other rule would produce incalculable mischief and ruin.“ Vgl. auch schon Sumner v. Williams, 5 Am.Dec. 83 (1811). 137 Chancellor Kent in Pitcher v. Livingston, 4 Johns 1=4 Am.Dec. 229 (N.Y. 1809). Zu Pothier oben N. 125. 138 So [ULTA] Comment zu s. 2-513. 139 Small, Rights of a Vendee Where There Is a Failure of Title: Ala.L.Rev. 13 (1961) 409, 414, 428f. 140 [ULTA] Comment 3 zu s. 2-510.

IV. Ersatz nutzloser Aufwendungen

Wird nach Entdeckung eines Rechtsmangels der Grundstückskauf nicht durchgeführt oder rückgängig gemacht, so wird der Käufer auch bei Gleichwertigkeit von Kaufpreis und Verkehrs wert regelmäßig nicht dadurch schadlos gestellt, daß er den Kaufpreis zurückerhält. Er hat nämlich Vermögenswerte Aufwendungen gemacht, die sich nunmehr als nutzlos heraustellen. Zu denken ist vor allem an Nebenkosten des Ver­ tragsschlusses (Kosten der Zuziehung von Rechtsexperten und sonstiger Sachverständiger, Behörden- und Registergebühren), aber auch an Ausga­ ben zur Veränderung des Grundstücks gemäß dem von ihm beabsichtigten Nutzungszweck (z. B. Planungs- und Baukosten). Die Frage, ob der Käufer bei Rücktritt vom Vertrag diese Aufwendungen zusätzlich zum Kaufpreis vom Verkäufer erstattet verlangen kann, wird in den verschiede­ nen Rechtsordnungen höchst unterschiedlich beantwortet. Ein Ausschluß des Ersatzes für nutzlose Aufwendungen fuhrt im wirt­ schaftlichen Ergebnis zur Beschränkung der Rücktrittsmöglichkeit des Käufers. Wird durch den Rechtsmangel der vom Käufer verfolgte wirt­ schaftliche Zweck nicht völlig vereitelt, was insbesondere bei unvorherge­ sehenen Mietrechten oder Dienstbarkeiten der Fall sein kann, so können Notar- und Eintragungskosten durchaus ein Argument dafür sein, am Vertrag festzuhalten und nun Schadensersatz wegen des Rechtsmangels zu verlangen. Entsprechendes gilt, wenn der Käufer bereits Aufwendungen für die Umgestaltung des Grundstücks zu dem beabsichtigten Gebrauch gemacht hat. Über diese durchaus heilsame Funktion, den Käufer am Vertrage festhalten zu lassen, geht der Ausschluß des Ersatzes von Ver­ wendungen aber hinaus, sofern der Rechtsmangel das Grundstück für den verfolgten Zweck untauglich macht.

1. Nebenkosten des Vertragsschlusses In Frankreich kann der Erwerber im Falle der Eviktion, gleichgültig ob er Rückerstattung des Kaufpreises wählt oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung vom Ver­ käufer die Erstattung der Kosten und Auslagen für den Kaufvertrag (Art. 1630 Nr. 4 C.c.) sowie die Kosten des Eviktionsprozesses (Art. 1630 Nr. 3 C.c.) verlangen. Zu den Kosten des Vertrags werden unter anderem gerechnet: Beurkundungskosten, Honorare, Eintragungsgebühren. Daß der Käufer durch Kumulierung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Erstattung der Vertragskosten wirtschaftlich besser gestellt sein kann als bei ordnungsgemäßer Erfüllung, hat die französische Rechtsprechung und Lehre offenbar nicht bekümmert.

In England kann der Käufer, wenn der Rechtsmangel vor der Übereig­ nung entdeckt wird, außer etwaigen Anzahlungen die von ihm aufgewen­ deten „conveyancing costs“ auch als Schadensersatz wegen Nichterfüllung erstattet verlangen141. Wird der Rechtsmangel erst nach Übereignung entdeckt und beruht er auf eigenem Handeln des Verkäufers, kann der Käufer neben dem Erfül­ lungsinteresse den Ersatz von Aufwendungen verlangen, die infolge der Besitzstörung entstanden sind, insbesondere Kosten der Rechtsverteidi­ gung gegenüber Dritten142. Die Vertragskosten sind nach Übereignung nicht mehr erstattungsfähig. Das ergibt sich konstruktiv einerseits aus der doctrine of merger, nach der mit der Übereignung vertragliche Schadens­ ersatzansprüche erlöschen; andererseits sind diese Aufwendungen nicht durch die Besitzstörung veranlaßt und daher nicht von den covenants erfaßt. Nach amerikanischem Recht kann der Käufer, wenn der Rechtsmangel vor Übereignung entdeckt wird, neben dem Erfüllungsinteresse als soge­ nannte „special damages" auch den Ersatz der Kosten einer Überprüfung des Rechtstitels des Verkäufers und sonstiger „reasonable expenses“ ver­ langen143. Eine New Yorker Entscheidung sieht freilich in der Kumulierung von Erfüllungsinteresse und Ersatz üblicher Aufwendungen eine unzuläs­ sige Verdoppelung der Rechtsbehelfe144. Wird der Rechtsmangel nach Übergabe entdeckt, so umfaßt der Scha­ densersatzanspruch - der im übrigen der Höhe nach auf den Kaufpreis beschränkt ist - auch die Kosten der Rechtsverteidigung gegenüber Drit­ ten, nicht aber die Aufwendungen für den Vertragsschluß145. Der Uniform Land Transactions Act 1975 bringt auch hier, wie beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung, eine Harmonisierung der Rechte des Käufers vor und nach der Übereignung. Dieser kann in beiden Fällen den Ersatz von „incidental damages“ verlangen (ss. 2-510 b; 2-513, 2 ii). Dazu gehören sowohl die bei Vertragsschluß angefallenen Kosten der Rechtsberatung als auch die späteren Kosten der Rechts Verteidigung (s. 2-514 a). Die Ersatzfähigkeit der Vertragskosten nach Übereignung stellt einen weiteren Bruch des Uniform Land Transactions Act 1975 mit der doctrine of merger dar. 141 J.W. Cafes, Ltd. v. Brownlow Trust, Ltd., [1950] 1 All E.R. 894. 142 Rolph v. Cranch (1867), L.R. 3 Exch. 44; Barnsley 596. 143 Dazu mit umfassenden Nachweisen A.G.S., Measure of Recovering by Vendee Under Executory Contract for Purchase of Real Property Where Vendor is Unable or Refuses to Convey: 48 A.L.R. 12, 59 (1927); 68 A.L.R. 137, 150 (1947). Vgl. auch § 3306 Cal. Civ. Code. 144 Schulth v. Nelson, 177 N.E. 9 (1931). 145 Tiffany, Real Property IV3 (1939) § 1020; Cal. Civ. Code § 3304 Nr. 3

In Deutschland wird die Problematik des Ersatzes nutzloser Aufwen­ dungen des Grundstückskäufers im allgemeinen wenig beachtet146. Der Grund dafür ist darin zu sehen, daß die Registerpublizität einen lastenfreien Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten ermöglicht, daß der Notar regelmäßig schon vor Vertragsschluß Einsicht in das Grundbuch nimmt und daß der Schutz des redlichen Erwerbers schon auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung vorverlegt ist. Grundsätzlich gilt aber folgen­ des: Die systematische Behandlung der Rechtsmängelhaftung als Haftung für Nichterfüllung zwingt den Käufer zur Wahl zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 325 BGB). Tritt der Käufer zurück, so erhält er den Kaufpreis wieder, nicht aber seine sonstigen Aufwendungen. Wählt er Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so kann er grundsätzlich nicht den Ersatz nutzloser Aufwendungen verlangen, denn diese gehören systematisch in den Bereich des Vertrauensschadens. Der Käufer kann zwar seinen Erfüllungsschaden in der Weise berechnen, daß er das von ihm geleistete Entgelt und zuzüglich die Vertragskosten (z. B. Beurkundungskosten) als entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) geltend macht; denn es wird vermutet, daß diese Aufwendungen (zusätzlich zum Preis) durch den Wert der Gegenleistung gedeckt sind147. Jedoch kann diese „Vermutung der Rentabilität sämtlicher Aufwendun­ gen“ durch den Nachweis des Verkäufers widerlegt werden, daß der Vertrag für den Käufer bei normaler Durchführung ein Verlustgeschäft gewesen wäre148.

2. Wertverbesserungen

Hat der Käufer im Vertrauen auf das versprochene oder erworbene Eigentum Aufwendungen gemacht, um das Grundstück nach seinen Vor­ stellungen umzugestalten, so stellt sich die Frage, ob und von wem er Ersatz dieser Verwendungen neben der Rückerstattung des Kaufpreises verlangen kann. Maßstab für die Höhe eines eventuellen Ersatzes kann einerseits die Vermögenseinbuße des Käufers sein, andererseits die Werterhöhung, die durch die Aufwendungen entstanden ist. Als zum Ersatz Verpflichteter kommt neben dem Verkäufer oder an seiner Stelle der wahre Eigentümer in Betracht. 146 Vgl. aber Stoll, Die bei Nichterfüllung nutzlosen Aufwendungen des Gläubigers als Maßstab der Interessenbewertung. Eine rechtsvergleichende Studie zum Vertragsrecht, in: Festschrift Duden (1977) 641-654. 147 RG 19. 2. 1930, RGZ 127, 245; BGH 21. 4. 1978, BGHZ 71, 234, 238f.; Emmerich, in: Münchener Kommentar II (1979) § 325 Rdz. 108. 148 Stoll (oben N. 146) 642.

Ganz allgemein liegt es am nächsten, den wahren Eigentümer nach Bereicherungsgrundsätzen oder in sonstiger Weise zum Ersatz des Ver­ kehrswerts von Werterhöhungen zu verpflichten, den Verkäufer aber zum Ersatz nutzloser Aufwendungen149. Frankreich gibt dem durch die Aufwendungen bereicherten wahren Eigentümer die Wahl, seiner Ersatzpflicht auf der Grundlage des Verkehrs­ werts der WertVerbesserungen oder der erfolgten Aufwendungen zu genü­ gen (Art. 555 C.c.). Andererseits hat der Käufer die Wahl, vom Verkäufer Ersatz auf der einen oder der anderen Grundlage zu begehren (Artt. 1633-1634). Hat sich der wahre Eigentümer für Abgeltung auf der Basis des Verkehrswerts entschieden, so kann der Käufer vom Verkäufer gleich­ wohl den Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen verlangen150. Das deutsche Recht differenziert bezüglich der Ersatzpflicht des wahren Eigentümers zwischen notwendigen und bloß nützlichen Verwendungen. Kosten für notwendige Verwendungen (§ 994 BGB) kann der Besitzer vom Eigentümer voll ersetzt verlangen, der für nützliche Verwendungen aufgewendete Betrag ist aber nur insoweit zu erstatten, als eine Wertsteige­ rung besteht (§ 996 BGB). Der Sache nach gleicht das Ergebnis demjenigen des französischen Rechts, nach welchem der wahre Eigentümer bei nützli­ chen Verwendungen zwischen Verwendungsersatz und Bezahlung von Wertsteigerungen wählen kann. Der Begriff der Verwendungen wird allerdings in der Rechtsprechung anfechtbar interpretiert. Einerseits sollen bauliche Erweiterungen als „notwendige Verwendungen“ anzusehen sein, andererseits werden Neubauten auf unbebauten Grundstücken (Wohn­ haus, Lagerhalle, Fabrikgebäude) nicht mehr als bloße Verwendungen qualifiziert, weil durch diese Maßnahme „nicht das Grundstück in seinem Bestand verbessert, sondern sein Zustand [grundlegend] verändert“ werde151. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer dürfte es zulässig sein, daß der Käufer seinen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise berechnet, daß er Kaufpreis und Verwendungsaufwand addiert; dem Ver­ käufer bleibt aber der Gegenbeweis offen, die Verwendungen hätten sich nicht in einer Erhöhung des Verkehrswerts niedergeschlagen152. Wählt der Käufer den Rücktritt, so kann er vom Verkäufer, zusätzlich zum Kaufpreis, nur die notwendigen Verwendungen ersetzt bekommen 149 Rechtsvergleichend zum Ersatzanspruch gegenüber dem wahren Eigentümer Mer­ Lot of the Trespassing Improver: Stan.L.Rev. 11 (1959) 456-496; Verwendungsanspruch des Besitzers im anglo-amerikanischen und deutschen Recht (1971). 150 Paris 22. 11. 1955, G.P. 1956. I. 97. 151 Vgl. BGH 26. 2. 1964, BGHZ 41, 157, 160. 152 Dazu oben S. 230. ryman, Improving the Möhrenschläger, Der

(§§ 327 I, 347, 994 II, 995 BGB). Für nützliche Verwendungen ist der Käufer auf ein Wegnahmerecht beschränkt (§ 997 BGB). Jedoch sollte ihm daneben zumindest ein Bereicherungsanspruch gegenüber dem Verkäufer gewährt werden153. Das englische Recht kennt keine Ersatzpflicht des wahren Eigentümers für Wertverbesserungen durch den redlichen Besitzer154. Der Erwerber kann jedoch nach Eviktion im Rahmen des Schadensersatzes wegen Verlet­ zung des covenant of quiet enjoyment vom Veräußerer den Verkehrswert von Wertverbesserungen verlangen155. Die Alternative zwischen Verkehrs­ wert und erbrachter Aufwendung hat sich in der Rechtsprechung anschei­ nend nicht gestellt. So werden Aufwendungen des Käufers für die Errich­ tung eines Hauses zugleich als WertVerbesserungen angesehen156. In den Vereinigten Staaten galt ursprünglich - wie in England - die Common Law rule, daß der wahre Eigentümer auch dem redlichen Besitzer keinen Ersatz für Wertverbesserungen am Grundstück zu leisten braucht. Das Bedürfnis nach Ermutigung zur Siedlertätigkeit führte aber sehr früh in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Staaten zu sogenannten betterment Statutes, die dem redlichen Besitzer den Ersatz von Aufwendun­ gen gegenüber dem wahren Eigentümer zubilligen157. Hingegen kann der Käufer herkömmlicherweise nach Vollzug der Übereignungshandlung nicht vom Verkäufer nutzlose Aufwendungen ersetzt verlangen158. Auch der Uniform Land Transactions Act 1975 gibt dem Käufer gegenüber dem Verkäufer keinen Anspruch auf Ersatz für Wert Verbesserungen, verweist aber in seiner Begründung darauf, daß sich der Erwerber praktisch immer bei dem wahren Eigentümer schadlos halten kann159.

E. Anspruchsgegner I. Ansprüche des Käufers gegen Vormänner des Verkäufers

Sowohl das französische wie das anglo-amerikanische Recht geben dem Käufer die Möglichkeit, die Rechtsmängelgewährleistung nicht nur gegen­ über dem Verkäufer, sondern auch unmittelbar gegenüber dessen Vormän­ nern geltend zu machen. 153 Staudinger (-Kaduk) § 347 Rdz. 22; PALANDT (-Heinrichs) § 347 Bem. 1. 154 Merryman 464 und Möhrenschläger 76-78 (beide oben N. 149). 155 Barnsley 596; Williams (oben N. 83) 1 II 1090. 156 Bunny v. Hopkinson (1859), 27 Beav. 565. 157 Merryman 446 und Möhrenschläger 89-94 (beide oben N. 149). 158 Rawle, Law of Covenants5 (1887) § 158; Powell § 908. Anders aber State Mut. Ins. Co. v. Mcjenkin Ins. & Realty Co., 71 S.E. 2d 670 (Ga. 1952), sowie Oklahoma Stat. Ann. Tit. 16 § 24 (1955). - Vor Vollzug der Übereignung hingegen wird ein Anspruch auf Ersatz von Verwendungen gewährt. Friedman 520; Casner III 198. 159 [ULTA] Comment 98.

In der französischen Rechtsprechung ist der schon im ancien droit geltende Grundsatz unbestritten, daß der Käufer vertragliche Garantiean­ sprüche, also sowohl die Eviktionsgarantie als auch die Gewährleistung für Sachmängel, nicht nur gegen den Verkäufer, sondern auch gegen dessen Vormänner geltend machen kann160. Während ursprünglich darin ein Anwendungsfall der action directe gesehen wurde161, überwiegt heute die Ansicht, es handele sich hier um eine rechtsgeschäftliche Zession der Gewährleistungsansprüche des Verkäufers an den Käufer. Ein entsprechen­ der Parteiwille könne bereits aus der Natur des Vertrags gefolgert wer­ den162. Wurde im Vertrag zwischen dem Zweitverkäufer und dem Zweit­ käufer eine Freistellung von der Rechtsmängelhaftung vereinbart, so kann sich der Zweitkäufer gleichwohl aus abgetretenem Recht an den Erstver­ käufer halten, falls im ersten Vertrag keine Freizeichnung enthalten war163. Im anglo-amerikanischen Recht gehen covenants for title mit der Über­ tragung des Eigentums an dem Grundstück auf den Erwerber über164. Die übliche Formel „covenants for title run with the land“ ist freilich metapho­ risch165. Ursprünglich setzte die Übertragbarkeit von Rechten aus cove­ nants eine dahingehende ausdrückliche Vereinbarung zwischen dem covenantor und dem Versprechensempfänger voraus; heute genügt die Verwendung bestimmter Basisklauseln, damit die Vereinbarung der Über­ tragbarkeit von covenants gesetzlich vermutet wird166. Die Übertragbarkeit beruht jedoch auf Parteiwillen, nicht auf Gesetz. Damit bleibt es möglich, daß die Parteien die Übertragbarkeit ausschließen167. Grundlage der Über­ tragung von covenants auf Nachmänner des Versprechensempfängers ist

160 Grundlegend Cass.civ. 25. 1. 1820, S. 1820. I. 213. Weitere Rechtsprechung bei Ficker, Die Schadensersatzpflicht des Verkäufers und seiner Vormänner bei Sachmängeln in der französischen Rechtsprechung (1962) 129-131. Zu den Schriftstellern des ancien droit, insbesondere Pothier und Domat, vgl. Wahl, Vertragsansprüche Dritter im französischen Recht (1935) 28-36. 161 So noch Planiol/Ripert (-Hamel) X Nr. 104. 162 RODIRE, JC.P. 1955. II. 8548; Gross, La notion de garantie dans le droit des contrats (1964) 184—186; Cozian, L’action directe (1969) 60f. 163 Cass.civ. 25. 1. 1820, S. 1820. I. 171; Civ. 12. 11. 1884, D. 1885. I. 357; Gross (vorige Note) 186. 164 England: s. 76 (6) Law of Property Act 1925: „The benefit of a covenant implied as aforesaid shall be annexed and incident to, and shall go with, the estate or interest of the implied convenantee, and shall be capable of being enforced by every person in whom that estate or interest is, for the whole or any part thereof, from time to time vested. “ USA: s. 2-312 (a) Uniform Land Transactions Act 1975. 165 Clark, Real Covenants and Other Interests Which „Run with Land“ (1929) 73 N. 3. Vgl. ders., The Doctrine of Privity ofEstate in Connection with Real Covenants: Yale LJ. 32 (1922) 123-145. 166 Zu dieser Technik oben S. 204f. 167 So ausdrücklich [ULTA] Comment 71.

die Rechtsnachfolge in eine sachenrechtliche Stellung168. Anders als im französischen Recht ist der konstruktive Rückgriff auf eine Forderungszes­ sion zwischen dem ursprünglichen Versprechensempfänger und seinen Nachmännern entbehrlich. Im englischen Recht bedeutet der Direktanspruch des Erwerbers gegen die Vormänner des Veräußerers eine Erweiterung der Rechtsmängelge­ währleistung. Der Veräußerer haftet dem Erwerber nur, wenn der Rechts­ mangel auf seinem eigenen Handeln beruht, nicht aber, wenn er selbst schon einen defekten Rechtstitel erworben hatte. Ebenso haften die Vor­ männer jeder für sein eigenes Verhalten. Hat demnach einer der Vormän­ ner einen Rechtsmangel zu vertreten, so kann sich der Erwerber an ihn halten169. Im amerikanischen Recht hat der Direktanspruch des Letzterwerbers gegenüber den Vormännern des Veräußerers zur Folge, daß er sich selbst dann an diese halten kann, wenn der Veräußerer ihm keine covenants, jene aber dem Veräußerer covenants for title gewährt haben170. II. Würdigung Die reizvolle Frage, ob die im französischen und im anglo-amerikani­ schen Recht seit altersher bekannte Rechtsmängelhaftung der Vormänner in einer Käuferkette auf einer gemeinsamen historischen Wurzel beruht, muß hier offen bleiben171. Ganz allgemein ist das Privileg des Käufers, sich von verschiedenen Schuldnern denjenigen auszusuchen, der am solventesten ist, nicht gerecht­ fertigt. Besonders unangemessen ist das Recht eines Käufers, der eine Haftungsfreizeichnung seines Verkäufers akzeptiert hat, bzw. auf cove­ nants for title verzichtete und deshalb möglicherweise einen geringeren Kaufpreis bezahlt hat, gleichwohl von den Vormännern des Verkäufers Ersatz zu verlangen. Unzumutbare Haftungsfreizeichnungen sollten im unmittelbaren Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer gesetzlich ausge­ schlossen werden, nicht aber zur Belastung Dritter fuhren, die an dem Vertrag nicht beteiligt sind. Andererseits wird das wirtschaftliche Bedürfnis hervorgehoben, daß ein 168 Clark (oben N. 165) 73: „the basis of transfer of a real covenant is succession to a particular estate in land." 169 Da der Käufer die Beweislast dafür trägt, wann eine Verschlechterung der Rechtsstel­ lung eingetreten ist, bleibt die praktische Bedeutung freilich gering. Vgl. oben S. 208. 170 Elanniken v. Neal, 4 S.W. 812 (Texas 1887); Weekley, Covenant of Warranty: Baylor L.Rev. 14 (1962) 77, 89. 171 Zur gemeinsamen Wurzel der Formvorschriften des englischen und französischen Rechts oben S. 115.

Verkäufer zwar die eigene Haftung ausschließt, aber seine Mängelansprü­ che gegen einen Vormann abtritt172. 173 Auch ist für den Vormann die Bela­ stung grundsätzlich zumutbar: Er braucht keinen Vorteil daraus zu ziehen, daß sein Käufer das Grundstück weiterveräußert hat, bevor die Eviktion eingetreten ist. Im Einzelfall kann freilich ein Wechsel im Ersatzberechtig­ ten auch unangemessene Nachteile für den Vormann bringen, etwa wenn dieser Ersatz für Verwendungen auf das Grundstück verlangt, welche der Erstkäufer nicht vorgenommen hätte. Insgesamt halten sich Pro und Contra einer Erstreckung der Rechtsmän­ gelhaftung auf die Vormänner des Verkäufers etwa die Waage; jedenfalls drängt sie sich nicht als „eine in der Natur der Sache begründete Lösung“ auf73.

F. Vergleich So unterschiedlich der dogmatische Ausgangspunkt der modernen Systeme der Rechtsmängelhaftung in Deutschland, den romanischen Rechten und den Vereinigten Staaten ist, so ähnlich sind ihre Ergebnisse. Nur das englische Recht, das denselben dogmatischen Ausgangspunkt hat wie das amerikanische, hält sich in den Ergebnissen abseits. I. Rücktritt

Einigkeit besteht darüber, daß der Käufer, der überhaupt kein Eigentum erworben hat, nicht auf die Eviktion warten muß, um den Vertrag aufzulösen und den Kaufpreis zurückzuverlangen. Unterschiede bestehen nur bezüglich der Frist, innerhalb derer dem Verkäufer das Lösungsrecht zusteht. Der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 beschränkt das Lösungsrecht auf 2 Jahre nach Vornahme des Übereig­ nungsgeschäfts, das französische Recht läßt dem Käufer 6 Jahre, das deutsche Recht sogar 30 Jahre Zeit. Diese unterschiedliche Rücksicht­ nahme auf den Verkäufer, der den Kaufpreis inzwischen weiter verwertet hat, läßt noch die ursprünglichen Leitprinzipien durchscheinen. Die kurze Frist des amerikanischen Rechts entspricht tendenziell dem caveat-emptorPrinzip, die lange Frist des deutschen Rechts rechtfertigt sich aus dem V erschaffungsprinzip. Hat der Käufer zwar Eigentum erworben, ist dieses aber mit dem Recht eines Dritten belastet, so geben nur das amerikanische und das deutsche Recht dem Käufer das Lösungsrecht, dagegen nicht das französische. Das 172 So Wahl (oben N. 160) 40. 173 So aber offenbar Wahl (oben N. 160) 40. 17 Hoffmann, Grundstückskauf

italienische Recht gibt - weitergehend als das französische - dem Käufer ein Lösungsrecht, wenn die Kaufsache mit dinglichen Verwertungsrechten belastet ist, nicht aber bei Servituten.

II. Ersatz nutzloser Aufwendungen Neben der Rückzahlung des Kaufpreises kann der Käufer vom Verkäu­ fer nach amerikanischem wie nach französischem Recht verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nie geschlossen wäre. Er kann die Kosten des Vertragsschlusses sowie den Ersatz von Aufwendungen verlan­ gen. Hier nimmt das amerikanische Recht - ein weiteres Rudiment des caveat-emptor-Prinzips - mehr Rücksicht auf den Verkäufer als das franzö­ sische. Der Ersatz bemißt sich nach dem Verkehrswert der Verbesserun­ gen, nicht nach den Aufwendungen des Verkäufers. Das deutsche Recht lehnt kategorisch eine Kumulierung von Schadensersatz und Vertragsauf­ lösung ab. Der Käufer kann also neben dem Rücktritt weder den Ersatz von Vertragskosten noch der Aufwendungen auf das Grundstück bean­ spruchen. Er ist auf ein wenig praktikables Wegnahmerecht beschränkt. Im Ergebnis steht also der Käufer trotz der emphatischen Betonung des Verschaffungsprinzips schlechter da als nach französischem Recht. Der Vorschlag, dem Käufer bei bleibenden Wertsteigerungen einen Bereiche­ rungsanspruch gegenüber dem wahren Eigentümer zu gewähren, schafft notwendige Abhilfe. III. Schadensersatz wegen Nichterfüllung

Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzes wegen Nichterfüllung werden überraschenderweise ähnlich bestimmt. Zwar bejahen nur das deutsche und das amerikanische Recht eine solche Schadensersatzpflicht vorbehaltlos, während das französische Recht sie von der Eviktion des Käufers oder einem Verschulden des Verkäufers abhängig macht. Der praktische Unterschied zwischen beiden Positionen ist aber weniger bedeutsam, als es scheinen mag. So ist es nach amerikanischem und deutschem Recht dem Käufer verwehrt, das Grundstück zurückzugeben und den Verkehrswert des Grundstücks in Geld zu verlangen; denn dies würde eine unzulässige Koppelung von Rücktritt und Schadensersatz bedeuten. Muß aber der Käufer, der Schadensersatz verlangen will, das Grundstück behalten, so entstehen praktisch unlösbare Probleme der Scha­ densberechnung. Der Käufer kann nicht den vollen Verkehrs wert verlan­ gen und gleichzeitig das Grundstück behalten mit der Chance, doch noch durch Ersitzung Eigentum zu erwerben. Vom Verkehrswert des Grund­ stücks müßte also der Verkehrs wert der Ersitzungschance des unter

abstrakter Eviktionsdrohung stehenden Grundstücks abgezogen werden. Das amerikanische Recht gewährt deshalb dem Käufer nur „nominal damages“, erkennt also den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach an, verweigert aber eine substantielle Geldentschädigung. Ähnlich muß das deutsche Recht vorgehen. Immerhin wird in Deutschland vorgeschlagen, dem Käufer gegenüber dem Verkäufer einen Sicherstellungsanspruch zu geben174. Auch dieser Anspruch ist nur unvollkommen zu realisieren: Er kann nur den Verkehrs wert zur Zeit der Sicherstellung als Grundlage nehmen, nicht aber den hypothetischen Verkehrswert zur Zeit einer künf­ tigen Eviktion. Darum kann vermutet werden, daß in Deutschland und Amerika der Käufer, der einen Rechtsmangel vor Eviktion entdeckt, regelmäßig für die Vertragsaufsage optieren wird. Das Verbot der Koppe­ lung von Schadensersatz und Rücktritt stellt also im amerikanischen wie im deutschen Recht eine Hürde für den Anspruch auf Ersatz des Verkehrs­ werts auf, die dem Eviktionserfordernis des französischen Rechts funktio­ nell entspricht. Erhebliche Divergenzen bestehen aber zwischen dem französischen und deutschen Recht einerseits und dem amerikanischen Recht andererseits bezüglich der Höhe des Schadensersatzes. Nach dem französischen und dem deutschen Recht kann der Käufer nach Eviktion den vollen Verkehrs­ wert zum Zeitpunkt der Eviktion ersetzt verlangen einschließlich von Wertsteigerungen, die ohne Zutun des Käufers erfolgt sind. Auch das amerikanische Recht zielt auf Ersatz des Erfüllungsinteresses, begrenzt dieses aber in zweifacher Weise: Wertsteigerungen nach Erfüllung sind nicht ersatzfähig; der Kaufpreis stellt die Höchstgrenze des liquidierbaren Erfüllungsinteresses dar. Eine Entscheidung der Frage, ob der Käufer Ersatz des Erfüllungsinter­ esses soll verlangen können oder ob er - wie in England - auf das Vertrauensinteresse zu beschränken ist, fällt nicht leicht175. Immerhin erscheint es nicht unberechtigt, bei der Frage des Erfüllungsrisikos zwi­ schen Waren- und Grundstückskaufrecht zu differenzieren. Das Waren­ kaufrecht steht unter dem Leitbild des gewerblichen Verkäufers marktgän­ giger Waren. Der gewerblichen Tätigkeit entspricht es, dem Verkäufer eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht dafür aufzuerlegen, daß er Eigentümer der verkauften Ware ist. Auch läßt sich der gemeine Wert der Ware leicht bestimmen. Der Grundstücksverkäufer ist dagegen typischer­ weise Privatmann. Die Überbürdung des Rechtsmängelrisikos auf ihn

174 Heck, Grundriß des Schuldrechts (1929) 266. 175 [ULTA] Comment 3 zu s. 2-510; Hingegen hält Treitel (oben N. 96) 16-118 a.E. den Ausschluß des Erfüllungsschadens schlechthin für unbegründet.

kann existenzgefährdend sein. Auch ist bei Ausschluß der Erfüllungshaf­ tung die komplizierte Bestimmung des Verkehrswerts entbehrlich176. Freilich, dies muß abschließend wiederholt werden, hat die Problematik der Rechtsmängelgewähr heute vorwiegend theoretisch-systematische Bedeutung. Registerpublizität, präventive Rechtsbetreuung und Rechts­ mängelversicherung haben sie aus dem juristischen Alltag verschwinden lassen.

176 Burrows (oben N. 10) 240.

§ 11: Sachmängel A. Haftungsgrundlage Trotz verschiedener Ausgangspunkte gilt in allen verglichenen Rechts­ ordnungen als Regel, daß der Käufer das Risiko von Sachmängeln des Grundstücks trägt (I). Der Verkäufer haftet nur ausnahmsweise aufgrund eigenen Verhaltens, nämlich positiver Erklärungen oder der Unterlassung gebotener Aufklärung (II).

I. Caveat emptor 1. Common Law

Das Common Law geht davon aus, daß den Verkäufer einer Sache keine Einstandspflicht für deren physischen Zustand trifft. Das Sachmängelrisiko liegt vielmehr beim Käufer. Diesem obliegt es, sich vor Vertragsschluß durch genaue Besichtigung über den Zustand der Sache zu unterrichten und gegebenenfalls einen Sachverständigen zuzuziehen (caveat emptor)1. Allerdings steht es dem Käufer frei, vom Verkäufer vertragliche Zusiche­ rung (express warranties) über die Beschaffenheit der Kaufsache zu verlan­ gen. Selbst derartige ausdrückliche Zusicherungen werden aber - wegen der doctrine of merger - nach Erfüllung des Kaufgeschäfts kraftlos, wenn sie nicht Eingang in die Übereignungsurkunde gefunden haben2. Im Warenkaufrecht wurden seit Mitte des 19. Jahrhunderts - zunächst durch die Rechtsprechung, dann durch Gesetze - „implied warranties“ bezüglich der Tauglichkeit der Kaufsache zum gewöhnlichen oder zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch eingeführt. Damit besteht eine den Gewährleistungsvorschriften der kontinentalen Rechte verwandte gesetzli­ che Einstandspflicht des WarenVerkäufers für Sachmängel3. Im Grundstückskaufrecht ist jedoch der Schritt zur Einführung einer gesetzlichen Sachmängelhaftung des Verkäufers nicht vollzogen worden. 1 Williams, Vendor and Purchaser4 (1936) I 637; II 759; Williston (-Jaeger) § 926 A. 2 Smith v. Tucker, 270 S.W. 66 (Tenn. 1925). 3 Dazu Rabel, Warenkauf II 161 f., 163.

Die Konstruktion von „implied warranties“ des Verkäufers bezüglich der physischen Beschaffenheit von Grundstücken wurde von der Rechtspre­ chung abgelehnt4. Das caveat-emptor-Prinzip wird neuerdings allgemein kritisiert, soweit es auf den Verkauf von neuen Häusern und Wohnungen durch gewerbliche Unternehmen angewendet wird5. Für den Kauf von Grundstücken und älteren Häusern wird die Einführung einer gesetzlichen Einstandspflicht des Verkäufers jedoch nicht für interessengerecht angesehen6. Sie führe allenfalls zu einer Verdoppelung von Sachverständigengebühren. Der Käu­ fer sei schlecht beraten, wenn er sich auf den Gewährleistungsanspruch gegenüber dem Verkäufer verlasse; er könne und solle nicht auf die Überprüfung der Beschaffenheit des Grundstücks durch einen Sachver­ ständigen verzichten. Aber auch der Verkäufer müsse einen Sachverständi­ gen beiziehen, wenn er sicher sein wolle, daß er den Kaufpreis wieder anlegen könne, ohne in Zukunft vom Käufer auf erhebliche Geldzahlungen in Anspruch genommen zu werden.

2. Kontinentaleuropäische Rechte In kontinentaleuropäischen Rechten hat der Verkäufer grundsätzlich dem Käufer für Sachmängel Gewähr zu leisten. Dies gilt unterschiedslos für Waren und Grundstücke7. Nach dem französischen Recht ist die Gewährleistung von vornherein auf verborgene, für den Käufer nicht erkennbare, Mängel beschränkt (Art. 1642 C.c.). Im deutschen Recht ist die Haftung des Verkäufers dann ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 460 BGB). Die französische Rechtsprechung verlangt vom Käufer genaue Besichtigung, nicht aber Untersuchungen, die nur von einem Sachverstän­ digen vorgenommen werden können8. Erst recht dürfte in Deutschland 4 Sutton v. Temple (1843), 12 M. & W. 52; Hart v. Rogers, [1916] 1 K.B. 646, 648. 5 In Amerika siehe Kantack, Caveat Emptor and the Morais of the Housing Market: N. Y.L.Forum 20 (1975) 803-817; Kessler, Caveat emptor und der Schutz des Hauskäufers Einige Betrachtungen zum nordamerikanischen Recht, in: Festschrift Rheinstein (1969) II 761-788. In England wurde durch den Defective Premises Act 1972 eine zwingende 6jährige Sachmängelgewährleistungspflicht des gewerblichen Verkäufers neuer Wohnungen eingefuhrt. Dazu Samuels, Defective Premises Act: Conveyancer 37 (1973) 314—324; Spencer, The Defective Premises Act 1972 - Defective Law and Defective Law Reform: Camb.LJ. 33 (1974) 307-323; 34 (1975) 48-78. 6 Law Commission No. 40. Civil Liability of Vendors and Lessors for Defective Premises (1971) 5 Nrn. 17f. 7 Art. 1641 C.c.; § 459 I BGB. 8 Offenbarer Mangel: Fluglärm, weil er sich durch persönliche Besichtigung und Einsicht in Karten und Pläne feststellen läßt (Cass.civ. 20. 3. 1973, Bull.civ. III Nr. 214, S. 154); geringe Stärke der Mauern, wenn diese durch Maueröffnungen feststellbar ist (Cass.req. 14.

nicht schon deshalb grobe Fahrlässigkeit angenommen werden, weil der Käufer zur Besichtigung keinen Sachverständigen zugezogen hat; anderer­ seits wird das Unterlassen der Besichtigung als grobe Fahrlässigkeit ge­ wertet9. Im Ergebnis haftet der Verkäufer aber auch in den kontinentalen Rechten nicht für verborgene Mängel. In der französischen Formularpraxis ist es seit jeher üblich, den Verkäu­ fer von der Haftung für verdeckte Sachmängel freizuzeichnen10. Diese Klausel wird von der Rechtsprechung ohne Bedenken für wirksam angese­ hen, auch wenn die Freizeichnung durch notarielle Formularklausel erfolgte und es sich um beträchtliche Mängel handelt11. Auch in der deutschen Praxis ist eine Freizeichnung des Verkäufers von der Sachmängelhaftung allgemein üblich. Überwiegend wird eine völlige Freizeichnung formuliert12; zuweilen wird einschränkend vorgesehen, daß sich der Gewährleistungsausschluß nicht auf „unsichtbare wesentliche Mängel, insbesondere das Vorkommen echten Hausschwamms“ erstreckt13. Die Rechtsprechung hält unbeschränkte Freizeichnungsklauseln im allgemeinen nicht für unwirksam und sieht in ihnen einen Ausschluß der Haftung für verborgene Mängel14. 15 Bis zum Zeitpunkt des Gefahrüber­ gangs, also regelmäßig der Übergabe, hat aber der Käufer das Recht zur Anfechtung des Kaufvertrags wegen Irrtums über eine verkehrswesentli­ che Eigenschaft (§ 119 II BGB), auch wenn eine Gewährleistung wegen Sachmangels vertraglich ausgeschlossen ist 15. Damit kann der Käufer die Nichtigkeit des Vertrages herbeiführen, aber nicht den Kaufpreis mindern. 12. 1903, D.P. 1904. I. 173). Verdeckter Mangel: Mangelhafte Fundierungsarbeiten (Cass.civ. 31. 1. 1966, Bull.civ. I Nr. 74 S. 54); Frostempfindlichkeit von Dachziegeln (Cass.com. 4. 2. 1964, Bull.civ. III Nr. 53 S. 54); Befall mit Termiten (Cass.civ. 31. 3. 1954, D. 1954, 417). 9 OLG Dresden 28. 9. 1901, OLGRspr. 4, 32. 10 Wortlaut: „charges et conditions - 1° De prendre 1 . . . immeuble presentement vendu dans l’etat actuel, sans pouvoir exercer aucun recours ni repetition contre 1. . . vendeur pour cause de mauvais etat du sol et du sous-sol, comme aussi sans aucune garantie de la part de . . . vendeur . . . en ce qui concerne, soit l’etat de 1. . . immeuble et les vices de constructions ou de tout autre nature, apparents ou Caches, dont il peut etre affecte, . . ."; Sourioux 60. 11 Bordeaux 10. 12. 1928, D.P. 1929. 2. 81; Nancy 22. 12. 1942, Gaz.Pal. 1942. 2. 276; Pau 5. 7. 1955, Gaz.Pal. 1955. 2. 245. Allgemein zur Problematik notarieller Formularklauseln oben S. 96. 12 Hamburger RDM-Formular § 11; Arnold, Form. 4.402 VII Abs. 7; Kersten/Bühling/ Appell Rdz. 236 § 2 I; Rdz. 240 § 6; Schettler/Bühler § 6 C Form 1 Klausel 4. 13 Not 4240 § 3 III der Hans-Soldan-Stiftung; noch maßvoller Beck’sches Formularbuch III B 1 (unbebautes Grundstück) § 6 b; III B 3 (bebautes Grundstück), das die generellen Haftungsausschlüsse durch Zusicherung bestimmter Eigenschaften mildert. 14 BGH 14. 10. 1966, BGHWarn. 1966 Nr. 192 (mit Nachweisen). Allgemein zur gerichtli­ chen Kontrolle notarieller Formulare oben S. 96. 15 Vgl. auch RG 10. 12. 1913, JW 1914, 295f. (Bodenbeschaffenheit). BGH 26. 1. 1962, WM 1962, 511 (Hausbock).

II. Haftungsbegründendes Verhalten des Verkäufers Die Regel „caveat emptor“ gilt nicht lückenlos. Grundlage für eine Haftung des Verkäufers bieten entweder seine unzutreffenden positiven Angaben über die Beschaffenheit des Grundstücks oder die Unterlassung der Mitteilung ihm bekannter physischer Mängel.

1. Unzutreffende Angaben über die Beschaffenheit

Im anglo-amerikanischen Recht wird das caveat-emptor-Prinzip zuneh­ mend dadurch eingeschränkt, daß der Verkäufer an fehlerhaften Angaben über den physischen Zustand des Grundstücks festgehalten wird. Ansatz hierfür war die deliktische action of deceit, welche Arglist (fraud) des Verkäufers zur Voraussetzung hatte. Dieses Arglist-Erfordernis wurde aber zunehmend abgeschwächt, so daß heute eine Haftung des Verkäufers für falsche Beschaffenheitsangaben selbst dann begründet sein kann, wenn seine Erklärungen nicht einmal fahrlässig abgegeben worden sind. Zunächst haftete der Verkäufer in England und Amerika nur für bewußt unzutreffende tatsächliche Angaben über den physischen Zustand des Grundstücks (fraudulent misrepresentations)16. In England hat der Misrepresentation Act 1967 die Stellung des Käufers verbessert17. Er braucht nur nachzuweisen, daß der Verkäufer unzutref­ fende Angaben gemacht hat; dem Verkäufer obliegt der Exkulpationsbe­ weis, daß er angemessene (reasonable) Gründe hatte, der Richtigkeit seiner Angaben zu vertrauen (s. 2 [1]). Materiell haftet der Verkäufer damit nicht mehr nur für vorsätzliche, sondern auch für fahrlässige Irreführung. Hat der Verkäufer die irreführenden Angaben ohne Verschulden gemacht, so hat das Gericht jedoch nur nach seinem Ermessen eine Entschädigung des Käufers anzuordnen. Ursprünglich war in den Entwürfen des Misrepre­ sentation Act vorgesehen, Grundstückskäufe von dessen Anwendungsbe­ reich auszuschließen; erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden sie gegen den Widerstand der Law Society und des Royal Institute of Chartered Surveyors einbezogen18. Vertragliche Beschränkung oder Aus­ 16 Casner III § 11.20; eingehend dazu Glen, Fraud Predicated Upon Vendor’s Misrepre­ sentation of Physical Condition of Real Property: 174 A.L.R. 1010-1045 (1948). 17 Allgemein zum Misrepresentation Act: ATIYAH/TREITEL, Misrepresentation Act 1967: Mod.L.Rev. 30 (1967) 369-388; Fairest, Misrepresentation and the Act of 1967: Camb.LJ. 25 (1967) 239-250. Zu seinen Auswirkungen auf Grundstückskäufe Murdoch, Some Observations on the Misrepresentation Act 1967: Conveyancer 31 (1967) 234-246; Adams, The Misrepresentation Act and the Conveyancer: L.S.Gaz. 67 (1970) 183, 256, 318; Barnsley 153-156. 18 Barnsley 609. Über das Interesse der Surveyors an geringer Verkäuferhaftung siehe unten S. 252.

Schließung der Haftung nach dem Misrepresentation Act ist unwirksam, soweit nicht das Gericht sie nach den Umständen des Einzelfalls für „fair and reasonable“ hält (s. 3). In Amerika wurden unzutreffende Beschaffenheitsangaben bereits dann als „arglistig“ angesehen, wenn der Verkäufer sie ohne gerechtfertigten Grund für zutreffend hielt19. Auch bei „innocent misrepresentations“ des Verkäufers wird neuerdings dem Grundstückskäufer ein Rücktrittsrecht eingeräumt20. Im Uniform Land Transactions Act 1975 werden unzutref­ fende positive Angaben des Verkäufers über die Beschaffenheit des Grund­ stücks nicht mehr als misrepresentation qualifiziert, sondern - wie schon längst im Warenkaufrecht21 - als express warranties (s. 2-308). Damit haftet der Verkäufer für seine unrichtigen Tatsachenangaben selbst dann, wenn er keinen Anlaß hatte, an ihrer Richtigkeit zu zweifeln.

2. Verschweigen von Mängeln

Kannte der Verkäufer einen erheblichen Sachmangel und offenbarte ihn nicht dem Käufer, so wird sein Verhalten sowohl von der französischen wie der deutschen Rechtsprechung als arglistig qualifiziert mit der Folge, daß die Freizeichnung von der Gewährleistung nicht Platz greift22. Die deutsche Rechtsprechung stellt das arglistige Verschweigen von Mängeln dem Vorspiegeln des Vorhandenseins günstiger Eigenschaften gleich23. Problematisch ist, auf welche Tatsachen sich die Offenbarungspflicht des Verkäufers erstreckt. Die deutsche Rechtsprechung bestimmt den Kreis der zu offenbarenden Umstände nicht rein objektiv, sondern sie stellt darauf ab, ob diese Umstände nach Kenntnis des Verkäufers für den Kaufentschluß des Käufers entscheidend sein können24. Die ältere amerikanische Rechtsprechung lehnte es ab, die bloße Nicht­ 19 Howe v. Martin, 102 P. 128 (Okla. 1909); Miller v. Grimes, 275 P. 446 (Cal. 1929). Vgl. Boden, Fraud and Buyer’s Remedies in the Sale of Real Property in California: Cal.L.Rev. 53 (1965) 1062, 1063 ff.; Williston (-Jaeger) XII § 1493. 20 Slocum v. Lefler, 538 P. 2d 906 (Ore. 1975). 21 § 12 Uniform Sales Act; § 2-313 (1) (c) UCC. 22 Frankreich: Req. 14. 11. 1934, D.H. 1935, 5; Cass.civ. 30. 12. 1936, D.H. 1937, 205. Deutschland: RG 16. 5. 1903, JW 1903 Beil. 1, 99 (Risse im Gebäude); 13. 1. 1904, JW 1904, 113. 23 RG 9. 3. 1918, RGZ 92, 295; Larenz II 52. 24 So bereits RG 16. 5. 1903, 13. 1. 1904 (oben N. 22). BGH 29. 11. 1967, WM 1968, 118: Käufer erklärt dem Verkäufer, er investiere seine ganzen Ersparnisse in den Hauskauf und möchte wissen, ob Reparaturen zu erwarten sind; Verkäufer verschwieg Defekte in der Abwasserleitung. BGH 27. 5. 1977, WM 1977, 1088: Wenn Makler Kellerräume unzutreffend als zum dauernden Aufenthalt geeignet bezeichnet, muß Verkäufer, der weiß, daß Käufer auf diese Verwendung Wert legt, auf die Unbewohnbarkeit hinweisen. Andernfalls kann er gegenüber dem Minderungsanspruch des Käufers nicht auf den vertraglichen Gewährlei­ stungsausschluß hinweisen.

aufklärung des Käufers über nur dem Verkäufer bekannte Mängel als Arglist zu bezeichnen, soweit zwischen den Parteien kein besonderes Vertrauensverhältnis besteht25. In jüngerer Zeit ist jedoch eine zunehmende Tendenz der Rechtsprechung festzustellen, dem Verkäufer Aufklärung über ihm bekannte Mängel aufzuerlegen, wenn sie so erheblich sind, daß sie den Käufer vom Vertragsschluß abhalten könnten26. Ein möglicher Endpunkt dieser Entwicklung wird darin gesehen, daß alle erheblichen Tatsachen dann vom Verkäufer aufgedeckt werden müssen, wenn „elementary fair conduct" dies erfordert27. Der Uniform Land Transactions Act 1975 hat sich nicht dazu entschlos­ sen, den Verkäufer zur Aufklärung über den physischen Zustand des Grundstücks zu verpflichten. Auch wurden „implied warranties of qua­ lity“ nur dem gewerbsmäßigen Verkäufer von Grundstücken auferlegt (s. 2-309). Dieser aber kann sich von der Haftung aus implied warranties of quality gegenüber einem nichtgewerblichen Käufer nicht freizeichnen (s. 2-31 lc). Die englische Rechtsprechung lehnt eine Aufklärungspflicht des Verkäu­ fers gegenüber dem Käufer für ihm bekannte physische Mängel einhellig ab28. De lege ferenda wird aber ihre Einführung diskutiert. Die englische Law Commission schlug vor, eine beschränkte Aufklärungspflicht des Verkäufers von Häusern bezüglich der ihm bekannten Mängel einzufüh­ ren, welche Gesundheit und Eigentum des Käufers zu schädigen geeignet sind29. Dieser Vorschlag wurde aber nicht in den Defective Premises Act 1972 aufgenommen. Die Law Reform Commission der kanadischen Provinz Manitoba geht noch weiter als die englische Law Commission. Sie schlägt vor, beim Kauf älterer Häuser eine gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers für alle bekannten Mängel des Hauses bezüglich des Materials, der Bauweise und der Eignung zu Wohnzwecken einzuführen30. 25 Swinton v. Whitinsville Sav. Bank, 42 N.E. 2d 808 (Mass. 1942); Fegeas v. Sherill, 147 A. 2d 223 (Md. 1948). Vgl. Pomeroy, Equity Jurisprudence5 (1941) III § 904. 26 Kaze v. Compton, 283 S.W. 2d 204 (Ky. 1955) (Abflußrohre); Cohen v. Vivian, 349 P. 2d 366 (Colo. 1960) (Bodenbeschaffenheit); Ohde v. Schlemeyer, 353 P. 672 (Wash. 1960) (Termiten); Weintraub v. Krobatsch, 317 A. 2d 68 (NJ. 1974) (Küchenschaben); Russ v. Brown, 529 P. 2d 765 (Idaho 1974) (Wasserversorgung). Vgl. auch Bearman, Caveat emptor in Sales of Realty; Recent Assaults Upon the Rule: Vand.L.Rev. 14 (1961) 541, 561. Tsai, Duty of Vendor of Real Estate to Give Purchaser Information as to Termite Infestation: 22 A.L.R. 3d 972-993 (1968). 27 Prosser, Law of Torts4 (1972) 698. 28 Turner v. Green, [1895] 2 Ch. 205; Greenhalgh v. Brindley, [1901] 2 Ch. 234; Devlin, J. in Edler v. Auerbach, [1950] 1 K.B. 359, 374. 29 Law Comm. (oben N. 6) Defective Premises Bill Art. 3 I. - Farrand 67 deutet an, daß berufsständische Interessen dem entgegenstehen. 30 Manitoba Law Reform Commission. Working Paper on Putting Down the Principle of

B. Rechtsbehelfe des Käufers I. Systematische Stellung

In den kontinentalen Rechten hat haftungsbegründende Arglist des Verkäufers die Wirkung, eine Freizeichnung von den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen zu beseitigen. Neben Wandelung und Minde­ rung ist stets ein Anspruch auf Schadensersatz gegeben. Zwar ist Schadens­ ersatz nach der Systematik der kaufrechtlichen Rechtsbehelfe nur aus­ nahmsweise zu zahlen, nämlich wenn die besonderen Voraussetzungen einer Zusicherung von Eigenschaften oder wenn Arglist gegeben ist. Das lebende Recht stellt die Systematik auf den Kopf: Gewährleistungsrechte werden von der kautelaren Freizeichnungspraxis grundsätzlich wirksam ausgeschlossen; nur der arglistige Verkäufer hat überhaupt für Sachmängel einzustehen. Bei Arglist kann der Käufer aber stets Schadensersatz ver­ langen. Im anglo-amerikanischen Recht wurden erst in neuerer Zeit für den Warenkauf Gewährleistungsrechte (implied warranties) und damit kauf­ rechtliche Rechtsbehelfe gegen den Gewährleistungsbruch eingeführt31. Das Grundstückskaufrecht hielt am caveat-emptor-Prinzip fest und hat folglich auch keine besonderen Rechtsbehelfe für die Sachmängelgewähr eingeführt. Haftungsbegründend wirkt die Verletzung allgemeiner ver­ traglicher Verhaltenspflichten (fraud, misrepresentation). Dementspre­ chend hat der Käufer die allgemeinen Rechtsbehelfe des Common Law (damages) und der equity (rescission). Nur der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 deutet representations als express warranties und gibt gleichzeitig dem Käufer Rechtsbehelfe, die denen des Warenkaufs nachgebildet sind. Die unterschiedliche systematische Anordnung der Caveat Emptor in the Sale of Homes (1973). Der dort aufgeführte, wohl einzigartige Katalog aufklärungsbedürftiger Beschaffenheitsmerkmale verdient, abgedruckt zu werden: „Not to limit the generality of the foregoing, the defects mentioned shall include any - susceptibility of the dwelling to admit or impound moisture other than in or through its plumbing System; - foundation and basement cracks or other disintegration; - structural rending, compression or failures; - rot or deterioration of walls, floors, window and door casements and sills, roof and ceilings; - condensation or frosting manifestations; - heaving or subsidence in, of or about the dwelling and outbuildings; - deficiencies of the heating System and plumbing System;

- the age of the wiring and electrical System and whether it be inadequate to the electrical Operation of any particular appliances; - any parts or places which have been renovated, repaired, patched or re-surfaced within the two years previous to the offering of the dwelling for sale. “ 31 Rabel (oben N. 3).

Rechtsbehelfe des Käufers im anglo-amerikanischen und im kontinentalen Recht hindert nicht die funktionelle Äquivalenz der allgemeinen vertragli­ chen und der kaufrechtlichen Rechtsbehelfe. Wandelung entspricht der rescission, während damages ihre Entsprechung in der Minderung oder dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung finden. II. Einzelne Rechtsbehelfe 1. Rückabwicklung

In den kontinentalen Rechtsordnungen ist das Recht des Käufers auf Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen Sachmängeln seit der actio redhibitoria des justinianischen Rechts anerkannt; der Käufer erhält den Kaufpreis gegen Rückgabe der fehlerhaften Sache zurück. Im anglo­ amerikanischen Recht kann nach equity der Käufer sowohl bei fraudulent wie auch bei innocent misrepresentation des Verkäufers rescission verlan­ gen32. Ist das Geschäft aber bereits vollzogen, wenn der Mangel entdeckt wird, so kann der Käufer die Rückabwicklung des Geschäfts nur unter der Voraussetzung verlangen, daß der Verkäufer vorsätzlich falsche Angaben über die Beschaffenheit des Grundstücks gemacht hat33. In England hat der Misrepresentation Act 1967 die Regel aufgegeben, daß der Vertrag nach Erfüllung nicht mehr wegen innocent misrepresenta­ tions aufgelöst werden kann (s. 1). Immerhin kann aber das Gericht trotz verlangter rescission den Vertrag aufrechterhalten und den Verkäufer zum Schadensersatz verurteilen. Hierbei hat das Gericht die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen (s. 2 [2]). In den Vereinigten Staaten kann vor Vollzug des Geschäfts das Rück­ trittsbegehren des Käufers auf innocent misrepresentation des Verkäufers gestützt werden34. Zweifelhaft ist aber, ob nach Vollzug des Geschäfts noch eine Rückabwicklung verlangt werden kann, wenn dem Verkäufer kein Vorsatz angelastet werden kann35. Der Uniform Land Transactions Act 1975 gibt dem Käufer bis zur Übernahme des Grundstücks das Recht, wegen des Sachmangels in jedem Fall von der Vertragserfüllung Abstand zu nehmen und seine Vorleistungen auf den Kaufpreis zurückzuverlangen (s. 2-509 a 1). Aber auch nach Übernahme hat er diese Rechte (ss. 2-402 a, 2-509 al). Wie bei Rechtsmängeln wird insoweit die doctrine of merger aufgegeben. 32 33 34 35 and

Snell’s Principles of Equity26 (1966) 670; Pomeroy (oben N. 25) II § 888. Barnsley 609. Slocum v. Leffler, 538 P. 2d 906 (Ore. 1975). Dagegen Towels v. Campbell, 264 S.W. 1107 (Ky. 1924); vgl. auch 37 Am.Jur. 2d Fraud Deceit § 221. Dafür neuerdings Bickmell v. Barnes, 501 S.W. 2d 761, 763 (Ark. 1973).

2. Entschädigung in Geld

a)

Vertrauensinteresse

Nach Common Law kann der Getäuschte nur für fraudulent misrepre­ sentations stets damages verlangen, nicht aber für negligent und innocent misrepresentations36. Bei Grundstückskäufen richtet sich, wie bei Waren­ käufen, der Anspruch auf Schadensersatz aus fraudulent misrepresentation theoretisch auf die Erstattung des Unterschiedsbetrags zwischen dem bezahlten Kaufpreis und dem hypothetischen Kaufpreis, den der Käufer in Kenntnis des Mangels gezahlt hätte. Hierbei wird als hypothetischer Kaufpreis der Verkehrs wert der mangelhaften Sache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses angesetzt37. Ist der Kaufpreis höher als der tatsächliche Verkehrswert des Grundstücks, so braucht der Käufer sich nur den Wert des Grundstücks anrechnen zu lassen. Enspricht aber der Verkehrswert trotz des Mangels dem Kaufpreis oder liegt er sogar darüber, so hat der getäuschte Käufer keine Möglichkeit, Schadensersatz geltend zu machen. Ihm bleibt allenfalls der Rücktritt. Der Schadensersatzanspruch aus fraudu­ lent misrepresentations erstreckt sich also nur auf das Vertrauensinteresse, nicht auf das Erfullungsinteresse 38. Auch der Misrepresentation Act 1967 hat keinen Schadensersatzanspruch des Getäuschten bei nicht vorsätzlicher Irreführung eingeführt. Immerhin kann das Gericht, wenn der Getäuschte Vertragsauflösung begehrt, „damages in lieu of rescission“ zuerkennen. Über die Bemessung dieses Schadensersatzes ist gerichtlich noch nicht entschieden worden. Dennoch darf wohl angenommen werden, daß die gleichen Maßstäbe wie bei fraudulent misrepresentations anzulegen sind39. Auch in einer Minderheit amerikanischer Staaten kann der durch misre­ presentation getäuschte Käufer das Vertrauensinteresse ersetzt verlangen. In Kalifornien ist diese Regel gesetzlich fixiert40. In die kontinentalen Kodifikationen ist die römische actio quanti mino-

36 Schadensersatz aus negligent misreprensentation wird dann gewährt, wenn zwischen den Vertragsparteien eine special relationship bestand. Hedley Byrne & Co.Ltd. v. Heller & Partners Ltd., [1964] A.C. 465. 37 London County Freehold and Leasehold Properties Ltd. v. Berkeley Property and Investment Co., Ltd., [1936] 2 All E.R. 1039, 1044-1048; Hepting v. Schaaf (1964), 43 D.L.R. 2d 168; Barnsley 557. 38 Barnsley 556£; allgemein Treitel, Int.Enc.Comp.L. VII Ch. 16 (1976) Nr. 230. 39 Treitel, The Law of Contract4 (1975) 235 f.; McGregor, On Damages13 (1972) 1357 N. 6. 40 § 3343 I Cal.Civ. Code: „One defrauded in the purchase, sale or exchange of property is entitled to recover the difference between the actual value of that with which the defrauded person parted and the actual value of that which he received ..."

ris41 übernommen worden. Der Käufer kann die mangelhafte Sache behal­ ten und Herabsetzung des Kaufpreises verlangen. Die Kriterien für die Bemessung der Herabsetzung des Kaufpreises bleiben aber im dunkeln. In Frankreich überläßt Art. 1644 C.c. die Bestimmung des endgültigen Kaufpreises dem Ermessen von Sachverständigen. Auch Rechtsprechung und Lehre haben keine Kriterien für die Bemessung der Minderung entwickelt. Es gibt allerdings Anhaltspunkte dafür, daß der Käufer - wie in England - den Preis um den Unterschiedsbetrag zwischen der vereinbarten Summe und dem Verkehrs wert der mangelhaften Sache mindern kann42.

b)

Erfiillungsinteresse

In den Vereinigten Staaten ist es heute ganz überwiegende Ansicht, daß der Schadensersatz wegen misrepresentations, die zum Abschluß eines Vertrags führen, auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zielt (benefit of the bargain)43. Nur eine Minderheit hält am deliktsrechtlichen Prinzip des Ersatzes des Vertrauensinteresses (out of pocket) fest. Die benefit-of-thebargain rule ist durch Gesetz in Texas festgelegt44. Ihre Befürworter verweisen auf die funktionelle Ähnlichkeit der misrepresentations mit vertraglichen Zusicherungen (warranties), deren Verletzung zum Ersatz des Erfüllungsinteresses führt. Überdies wird gegen die out-of-pocket rule vorgebracht, sie stelle keine wirkungsvolle Sanktion gegen den Verkäufer dar, wenn der Preis des verkauften Grundstücks zwar dem Verkehrswert entspricht, er aber dem Käufer Beschaffenheitsangaben gemacht hat, die einen höheren Verkehrswert begründen würden45. Freilich kann dem Käu­ fer die Berechnung des hypothetischen Verkehrswerts der mangelfreien Sache erhebliche Schwierigkeiten bereiten46. Der Uniform Land Transactions Act 1975, der misrepresentations in warranties umdeutet, hat jedoch keine Schwierigkeiten, den Verkäufer zum Ersatz des Erfüllungsinteresses zu verpflichten. Der Käufer kann das Erfüllungsinteresse in zweifacher Weise berechnen. Er kann entweder die 41 Kaser, Das Römische Privatrecht I2 (1971) 559. 42 Malaurie, Vente (obligations du vendeur), in: Rep. Dr. Civ.2 VII (1976) Nr. 548: „Lorsque l’acheteur demande la reduction du prix, il faut apprecier ce qu'il aurait probablement paye en moins s’il avait connu les vices de la chose.“ Ebenso bereits [Dalloz] Nouveau Code Civil IV/1 (1905-1907) Art. 1644 Nr. 36. 43 Prosser (oben N. 27) 733£; Rydstrom, „Out of Pocket“ or „Benefit of the Bargain“ as Proper Rule of Damages for Fraudulent Representations Inducing Contract for the Transfer of Property: 13 A.L.R. 3d 875-973 (1967); Treitel (oben N. 38) sec.50. 44 Art. 4004 Tex. Rev. Civ. Stat. Ann. 45 Williston (-Jaeger) XI 435 f; McCormick, Handbook on the Law of Damages (1935) § 121. 46 Dazu insbesondere Harper/James, The Law of Torts (1956) I 594f.

Differenz zwischen dem Verkehrs wert der mangelfreien und dem der mangelhaften Sache verlangen oder aber den Ersatz der Reparaturaufwen­ dungen (s. 2-513 [1]). Dieser zweite Berechnungsmodus wird als Ausfluß der „benefit-of-the-bargain rule“ gesehen und war auch schon vorher von der Rechtsprechung anerkannt47. Im deutschen Recht kann der Käufer Schadensersatz wegen Nichterfül­ lung verlangen, wenn der Verkäufer einen ihm bekannten Mangel ver­ schwiegen hat (§ 463 Satz 2 BGB); der Schadensersatzanspruch besteht also nicht bei bloß fahrlässigen Falschangaben. Der Käufer kann also wie im amerikanischen Recht das Grundstück behalten und den Wertunterschied zwischen mangelfreier und mangelhafter Sache ersetzt verlangen. Auch kann er sein Erfullungsinteresse in der Weise berechnen, daß er dem Verkäufer die Kosten der Mängelbeseitigung in Rechnung stellt48. Nach einer in Deutschland neuerdings herrschenden Ansicht soll der Käufer auch die Sache zurückgeben dürfen und den vollen Verkehrs wert der mangel­ freien Sache in Geld verlangen können49. Damit wählt der Käufer nicht zwischen Wandelung und Schadensersatz, sondern kumuliert beide Rechtsbehelfe. Das französische Recht kennt ebenfalls eine auf das Erfullungsinteresse gerichtete Schadensersatzpflicht des Verkäufers, der einen Mangel ver­ schweigt (Art. 1645 C.c.)50. Als Erfüllungsschaden kann der Käufer seine Reparaturaufwendungen ansetzen51.

c)

Relative Berechnungsmethode

Deutschland hat wie Frankreich die actio quanti minoris des römischen Rechts übernommen: Der Käufer kann Herabsetzung des Kaufpreises verlangen (§ 462 BGB). Für die Berechnung der Minderung wurde in Deutschland eine neuartige Formel gefunden: „Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnisse herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Verkaufs der Wert der Sache in mangelfreiem Zustande zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde“ (§ 472 I BGB). Also: Geminderter Kauf­ preis: Vereinbarter Kaufpreis = Wert der mangelhaften Sache: Wert der mangelfreien Sache. Damit orientiert sich die Entschädigung des Käufers 47 Rydstrom (oben N. 43) 922. 48 BGH 9. 10. 1964, NJW 1965, 34: Verkäufer verschwieg, daß das Dachgebälk des verkauften Hauses vom Hausbockkäfer befallen war. Kosten der Mängelbeseitigung konnten nach § 463 BGB als Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden. 49 BGH 8. 1. 1959, BGHZ 29, 148. Dazu Larenz II 53f. mit Nachweisen. 50 Planiol/Ripert (-Hamel) X 151, 154. 51 Planiol/Ripert (-Hamel) X 154f; Huet-Weiler, J.-Cl. Civil Artt. 1641-1649 Nm. 248-250.

weder ausschließlich am Verkehrs wert des mangelhaften Grundstücks (wie der Ersatz des Vertrauensschadens) noch ausschließlich an der Wertdiffe­ renz zwischen mangelfreiem und mangelhaftem Grundstück (wie der Ersatz des Erfüllungsschadens). Die Frage nach der Berechnungsmethode spielt dann nur eine Rolle, wenn der Kaufpreis und der Verkehrs wert der mangelfreien Sache diver­ gieren. Stimmen diese überein, so kommen alle Berechnungsmethoden zu dem Ergebnis, daß der Unterschied zwischen dem Verkehrs wert der mangelfreien und dem der mangelhaften Sache zu ersetzen ist. Wegen der Schwierigkeit der Bestimmung des objektiven Verkehrswerts von Grund­ stücken ist es nicht überraschend, daß aus der insgesamt spärlichen deut­ schen Rechtsprechung keine Entscheidung bekannt geworden ist, welche für die Minderung des Kaufpreises die besondere Berechnungsmethode des § 472 BGB herangezogen hat. Vielmehr wird jeweils ausdrücklich davon ausgegangen, daß sich Kaufpreis und Verkehrs wert decken52. Unter dieser Voraussetzung wird es auch für zulässig angesehen, bei behebbaren Män­ geln den Kaufpreis um die Kosten der Mängelbeseitigung zu mindern53. So führen praktisch der Anspruch auf Minderung und der auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung trotz unterschiedlicher Berechnungsmethoden zu den gleichen Ergebnissen54.

C. Vergleich Der Vergleich beschränkt sich auf drei Probleme: Rechtfertigung des Caveat-emptor-Prinzips (I); Voraussetzungen der Haftung für Sachmängel (II); Rechtsbehelfe des Käufers (III).

I. Rechtfertigung des caveat-emptor-Prinzips

Nach dem offiziellen System der kontinentalen Rechte hat der Verkäufer grundsätzlich für verborgene physische Mängel des verkauften Grund­ stücks einzustehen. Nach anglo-amerikanischem Recht trägt der Käufer hierfür das Risiko (caveat emptor); selbst wenn der Verkäufer dem Käufer ausdrückliche Zusicherungen (express warranties) über die physischen Eigenschaften des Grundstücks gemacht hat, soll sich der Käufer nach Vollzug der Übereignung nicht mehr darauf berufen können (doctrine of 52 RG25. 9. 1912, JW 1912, 1103 = WamRspr. 1912 Nr. 414; BGH 28. 6. 1961, JR 1962, 58 mit Anm. Ostler. 53 Planck4 (1928) § 472 Bem. 1; Staudinger (-Ostler) § 472 Rdz. 1 a.E.; Erman (-Weitnauer)6 § 472 Rdz. 2. 54 Dies hat die Rechtsprechung schon früh erkannt. Vgl. RG 13. 2. 1906, RGZ 62, 384ff.; Staudinger (-Ostler) § 463 Rdz. 24, 31.

merger). Aber auch nach dem gelebten Recht der kontinentalen Rechtsord­ nungen wird eine Haftung des Verkäufers für Sachmängel ausgeschlossen und damit unter Billigung der Rechtsprechung der Grundsatz „caveat emptor“ eingeführt. Das caveat-emptor-Prinzip findet seine Rechtfertigung in dem Zusam­ menspiel verschiedener Gründe. 1. Grundstückskäufe sind typischerweise Individualgeschäfte zwischen Privaten. Die Gewährleistungshaftung des allgemeinen Kaufrechts ist auf den Warenkauf zugeschnitten, der vom Leitbild des Massengeschäfts gewerbsmäßiger Verkäufer geprägt wird. Der gewerbsmäßige Verkäufer kann kraft überlegener Sachkunde vor Vertrags schluß den Verkaufs gegen­ stand auf seine Beschaffenheit untersuchen und damit präventiv eine Mängelhaftung ausschließen; das verbleibende Risiko unentdeckter Män­ gel kann er auf eine Vielzahl von Kaufgeschäften verteilen. Der Privat­ mann, der ein Grundstück veräußert, verfugt hingegen weder über überle­ gene Sachkunde, noch kann er ein Gewährleistungsrisiko auf eine Vielzahl von Geschäften umlegen. 2. Wegen der Bedeutung und Kompliziertheit von Grundstücksgeschäf­ ten besteht ein Verkehrsinteresse daran, daß nicht Geschäfte wegen Män­ geln notleidend werden und nachträglich rückabgewickelt werden müssen. Dem Käufer obliegt es deshalb, das Grundstück rechtzeitig zu besichtigen, und er trägt das Risiko offenbarer Mängel. 3. Weder der Verkäufer noch der Käufer sind Experten, die verdeckte Mängel entdecken können; für solche ist ein Sachverständiger erforderlich. Es liegt aber näher, die Zuziehung eines Sachverständigen dem Käufer zuzumuten, denn nur er kann den Sachverständigen über die von ihm intendierte individuelle Nutzungsweise des Grundstücks informieren. Solange das Geschäft nicht abgewickelt ist, sollte freilich dieses Argument einer Auflösung des Vertrags nicht entgegenstehen. Die deutsche Recht­ sprechung gestattet zu Recht vor dem Gefahrübergang (regelmäßig der Übergabe) eine Anfechtung durch den Käufer wegen Irrtums über Ver­ kehrs wesentliche Eigenschaften. II. Voraussetzungen der Haftung für Sachmängel Der Verkäufer ist zwar nicht Sachverständiger, besitzt aber gegenüber dem Käufer einen Informationsvorsprung bezüglich der physischen Beschaffenheit des Grundstücks. Die Mitteilung dieser Informationen an den Käufer ist technisch leicht möglich, da dem Vertragsschluß typischer­ weise eine persönliche Begegnung der Parteien vorangeht. Ist ein Makler in das Geschäft eingeschaltet, so hat er sich vom Verkäufer die nötigen Informationen zu beschaffen. Die Pflicht zur Mitteilung derartiger Kennt18 Hoffmann, Grundstückskauf

nis steht im Einklang mit evidenten Postulaten redlichen Verkehrs. So wurde von der Law Reform Commission von Manitoba die Aufklärungs­ pflicht als „the hallmarks of open, fair trading“55 bezeichnet. Rechtsbe­ treuer haben die Verkäufer auf ihre Aufklärungspflicht sowie die Rechts­ folgen einer Verletzung hinzuweisen und sollten aufgedeckte Mängel in die Vertragsurkunde aufnehmen56. Nach deutschem und französischem Recht wird eine Verkäuferhaftung sowohl durch positive Irreführung begründet als auch durch unterlassene Aufklärung, wenn der Verkäufer den Mangel kannte. Das anglo-amerikanische Recht hingegen stützt sich bei der Begründung der Verkäuferhaftung ganz vorwiegend auf positive Erklä­ rungen des Verkäufers, verlangt aber nicht mehr seine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Angaben. Auch fahrlässige, selbst redliche Falschangaben sollen zu einer Haftung des Verkäufers fuhren. Die Haftung des Verkäufers ist dabei im deutschen, französischen und amerikanischen Recht nicht auf solche Angaben beschränkt, die sich auf die physische Beschaffenheit des Grundstücks beziehen; sie schließt alle Eigenschaften ein, die für den Vertragsschluß des Käufers wesentlich waren57. Damit istsofern eine solche rechtsvergleichende Aussage gegenwärtig überhaupt schon sinnvoll erscheint - auch im Grundstückskaufrecht eine Tendenz zur Subjektivierung des Fehlerbegriffs festzustellen58. Die Zurückhaltung der anglo-amerikanischen Rechtsprechung gegen­ über der Begründung von Aufklärungspflichten hat zunächst dogmatische Gründe: Solche Pflichten würden einen offeneren Einbruch in das caveatemptor-Prinzip darstellen als das Festhalten des Verkäufers an seinen Erklärungen. Daß der englische Gesetzgeber vor der Einführung von Aufklärungspflichten zurückschreckte (Defective Premises Act 1972), dürfte aber einen anderen - standespolitischen-Hintergrund haben: Makler fürchten eine Erschwerung von Geschäftsabschlüssen, wenn sie für den Verkäufer Mängel aufdecken müssen; außerdem wäre der gesamte Berufs­ stand der surveyors gefährdet, wenn sich die Käufer darauf verlassen könnten, die dem Verkäufer bekanntgewordenen Mängel aufgedeckt zu bekommen. Die Begründung einer Haftung für fahrlässige und redliche Falschanga­ ben nähert sich bereits einer objektiven Gewährleistungshaftung des Ver­ käufers, die diesen überfordert. Ebensowenig erscheint eine Zusicherung

55 (Oben N. 30) 19. 56 Einzelne deutsche Formulare sehen dies bereits indirekt vor. Vgl. Arnold Form. 4. 402 VII Abs. 7: „Der Veräußerer versichert, daß ihm vom Vorhandensein verborgener Mängel nichts bekannt ist.“ 57 Vgl. oben S. 243 f. 58 Zur Subjektivierung des Fehlerbegriffs im Warenkaufrecht Rabel, Warenkauf II 111 ff.

von Eigenschaften - wie sie gelegentlich in deutschen Formularen vorgese­ hen ist - interessengerecht. III. Rechtsbehelfe des Käufers Die volle Rückabwicklung des Geschäfts ist für den Verkäufer typischer­ weise der ungefährlichste Rechtsbehelf. Er braucht sich nicht mit einem Preisabzug abzufinden, sondern kann versuchen, das Grundstück ander­ weitig zum gleichen Preis abzusetzen. Darum beschränkt der englische Misrepresentation Act 1967 den Käufer auf diesen Rechtsbehelf gegenüber dem nicht arglistigen Verkäufer. Ebenso ist es sachgerecht, wenn die deutsche Rechtsprechung bei Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigen­ schaft des Grundstücks dem Käufer ein Anfechtungsrecht einräumt. Der illoyale Verkäufer hingegen verdient derartige Rücksichtnahme nicht und muß sich damit abfinden, daß der Käufer zwischen Rückabwicklung und Preiskorrektur wählt. Das out-of-pocket-Prinzip stellt auf den Verkehrs wert der mangelhaften Sache ab und begünstigt im Ergebnis denjenigen Käufer am meisten, der einen Preis über dem Verkehrs wert der mangelfreien Sache gezahlt hat, während es dem Käufer, der einen darunterliegenden Preis gezahlt hat, die Vorteile des Geschäfts entzieht. Das benefit-of-the-bargain-Prinzip stellt auf die Differenz zwischen dem Verkehrs wert der mangelfreien und dem der mangelhaften Sache ab. Zwischen beiden Prinzipien vermittelt die relative Minderungsformel des deutschen Rechts. Am weitesten kommt dem Käuferinteresse anscheinend das französische Recht entgegen, das ihm die Wahl zwischen der Liquidation des Vertrau­ ensinteresses und des Erfüllungsinteresses läßt. In geringerem Maße wird die Meistbegünstigung im deutschen Recht verwirklicht, das eine Wahl zwischen Minderung und Liquidation des Erfüllungsinteresses vorsieht. Bedeutung haben die unterschiedlichen Berechnungsmodi des Preisab­ schlages nur dann, wenn Kaufpreis und Verkehrswert divergieren. Wegen der Schwierigkeit der Bestimmung des Verkehrswerts der mangelfreien Sache begnügen sich aber die Gerichte gern mit der Annahme, der gezahlte Preis entspreche dem Verkehrs wert der mangelfreien Sache. Nirgends ist vorgesehen, daß der Käufer von dem Verkäufer Beseiti­ gung des Mangels in natura verlangen kann. Hier schlägt ein Argument durch, das im anglo-amerikanischen Recht zur Ablehnung der specific performance bei vertretbaren Handlungen fuhrt: Ist der Mangel behebbar, so ist es einfacher, daß der Käufer den Mangel selbst beseitigen läßt und vom Verkäufer die Erstattung der erforderlichen Aufwendungen verlan­ gen kann. Amerikanisches, französisches und deutsches Recht sehen die

Erstattung der Aufwendungen für Mängelbehebung als alternative Form des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung vor. Auch auf diesem Weg werden die Schwierigkeiten der Bestimmung des Verkehrswerts der man­ gelfreien Sache umgangen.

§ 12: Öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen A. Problem Die im allgemeinen mit dem Eigentum verbundene freie Nutzungsmög­ lichkeit ist bei dem Wirtschaftsgut Boden heute mannigfaltigen Beschrän­ kungen unterworfen, die im öffentlichen Interesse begründet worden sind1. Interessen der Stadt- und Raumplanung, Sicherung der Wasser- und Energieversorgung, Landschafts- und Denkmalschutz, aber auch militäri­ sche Sicherheitsbedürfnisse schränken die zulässigen Arten der Bodennut­ zung ein. Eine verbreitete Nutzungsbeschränkung ist das Bauverbot. Der Verkehrs wert eines Grundstücks wird entscheidend durch die Art der öffentlichrechtlich zugelassenen Nutzungsmöglichkeiten bestimmt. Wird etwa Agrarland zu Bauland erklärt, so erhöht sich dadurch der Verkehrswert um ein Vielfaches. Die öffentlichrechtlich zulässige Nut­ zungsmöglichkeit ist daher typischerweise Grundlage für die Bildung des Kaufpreises und für den Kaufentschluß des Käufers überhaupt. Damit stellt sich das Problem, ob der Verkäufer oder der Käufer das Risiko zu tragen hat, daß die von den Parteien bei Abschluß des Kaufvertrags vorausge­ setzte Nutzungsmöglichkeit durch öffentlichrechtliche Vorschriften ausge­ schlossen ist. Die Unsicherheit über öffentlichrechtliche Nutzungsbe­ schränkungen belastet heute den Bodenverkehr in gleicher Weise wie im vergangenen Jahrhundert das Risiko von Rechtsmängeln. Letzteres ist heute weitgehend dadurch ausgeschaltet, daß Rechtsexperten vor Vollzug des Geschäfts die Rechtsstellung des Verkäufers überprüfen und infolge der Registerpublizität diese Überprüfung routinemäßig vornehmen können2. Bezüglich der öffentlichrechtlichen Nutzungsbeschränkungen haben sich Registerpublizität und behördliche Auskunftsverfahren bisher nur rudi­ mentär durchgesetzt3. Damit hat die Frage der Gewährleistung für öffent­ lichrechtliche Nutzungsbeschränkungen erhebliche praktische Bedeutung.

1 Dazu oben S. 56. 2 Dazu oben S. 41, 44, 45, 3 Dazu oben S. 98 ff.

B. Grundlagen der Haftung des Verkäufers I. Gewährleistung

Die Frage der Gewährleistung des Verkäufers für öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen wird gemeinhin in Analogie zur Gewährlei­ stung des Verkäufers für Rechtsmängel oder der für Sachmängel gelöst. Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks können sowohl durch seine physische Beschaffenheit beschränkt sein wie durch privatrechtliche Dienstbarkeiten. Die Bebauung eines Grundstücks kann etwa faktisch ausgeschlossen sein, weil der Boden wegen seiner physischen Beschaffen­ heit (Moorboden) zur Bebauung untauglich ist, oder rechtlich, weil zugun­ sten eines Dritten eine Dienstbarkeit bestellt wurde, das Grundstück nicht zu bebauen. Für die Vergleichbarkeit einer öffentlichrechtlichen Nutzungs­ beschränkung mit einer privatrechtlichen Dienstbarkeit spricht, daß beide­ mal eine an sich kraft der physischen Beschaffenheit des Grundstücks mögliche Nutzung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Dagegen spricht aber, daß private Dienstbarkeiten einem anderen Grundstück zu dienen haben und nicht dem öffentlichen Interesse. Auch verlieren nicht registrierte private Dienstbarkeiten regelmäßig ihre Wirkung gegenüber Dritten. Im einzelnen führen die Analogien zu Sach- oder Rechtsmangel zu unterschiedlichen Ergebnissen. 1. Common Law: Kein Rechtsmangel Der englische Professor Potter, Rechtshistoriker und Sachenrechtler, hat die These vertreten, durch den Town and Country Planning Act 1947 sei das sachenrechtliche System Englands grundlegend verändert worden. Zukünftig könne die Rechtsstellung eines Grundeigentümers nur mehr unter Berücksichtigung der konkreten öffentlichrechtlichen Nutzungs­ möglichkeiten definiert werden. Folglich beträfen die vom Staat verliehe­ nen Nutzungsmöglichkeiten die Rechtsstellung des Grundeigentümers, nicht die physische Beschaffenheit des Grundstücks. Praktische Folge dieser Qualifikation sei, daß den Grundstücksverkäufer bezüglich der rechtlichen Nutzungsmöglichkeiten des Kaufgrundstücks die gleichen Aufklärungspflichten treffen müßten wie bezüglich seines Eigentums. Das für physische Mängel geltende caveat-emptor-Prinzip sei nicht anwendbar. Stellen sich nach Vertragsschluß Beschränkungen der Nutzungsmöglich­ keit des Grundstücks heraus, so sei der Käufer nicht wie bei Sachmängeln rechtlos, sondern er könne die Rechtsbehelfe der Rechtsmängelhaftung geltend machen4. 4 Potter, Caveat Emptor or Conveyance Under the Planning Acts: Conveyancer 13 (1948/ 49) 36, 39.

Die Auseinandersetzung mit diesen Gedanken Potters wurde zunächst in Australien durchgeführt. Sie beschäftigten das Schrifttum5, aber auch die Rechtsprechung. Der District Court of New South Wales qualifizierte bereits im Jahre 1950 planungsrechtliche Nutzungsbeschränkungen für Grundstücke als Rechtsmängel und hielt den Käufer deshalb für berechtigt, nach Aufdeckung solcher Beschränkungen den Vertrag aufzulösen (rescission) und gezahlte Anzahlungen zurückzuverlangen6. Später jedoch wurde diese Qualifikation abgelehnt. In dem neuseeländischen Fall Dail v. Beasley7 hatte der Käufer dem Verkäufer vor Vertragsschluß zur Kenntnis gebracht, er beabsichtige eine Nutzungsänderung des Grundstücks. Dieser standen was weder der Käufer noch der Verkäufer wußten - planungsrechtliche Vorschriften entgegen. Das Gericht lehnte es ab, diese Beschränkungen als Rechtsmängel zu qualifizieren; gleichwohl machte der Richter von seinem Ermessen Gebrauch, die Klage des Verkäufers auf specific performance abzulehnen und den Käufer nur zur Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verurteilen. In England wurde die Qualifikation planungsrechtlicher Beschränkun­ gen als Rechtsmängel zunächst ganz allgemein von den Praktikern des Grundstücksrechts abgelehnt8. Auch gibt es Anhaltspunkte in der Recht­ sprechung dafür, daß Nutzungsbeschränkungen des Grundstücks, die durch öffentlichrechtliche Vorschriften begründet sind, physischen Män­ geln des Grundstücks gleichgestellt werden mit der Wirkung, daß den Verkäufer keine Haftung trifft9. Auch die Rechtsprechung in den Vereinigten Staaten behandelt öffent­ lichrechtliche Nutzungsbeschränkungen nicht als Rechtsmängel10.

5 Der Artikel Potters wurde in Austr.L.J. 23 (1949/50) 10f. angezeigt. Die Auseinander­ setzung begann mit Every-Burns, Town and Country Planning and Title to Land: Austr.L.J. 23 (1949/50) 541-543. Weiterhin insbesondere Stonham, Town Planning Restrictions Are Not Defects of Title: Austr.L.J. 35 (1961) 7-9. 6 Persson v. Raper, (1952) N.S.W.W.N. 10. 7 (1959) N.Z.L.R. 89. 8 Rechtsgutachten des Council der Law Society, Law Society’s Digest (1954) 44 f.; MELlows, The Use and the Title: Conveyancer 26 (1962) 269-286; Barnsley 203. 9 Devlin, J., in Edler v. Auerbach, [1950] 1 K.B. 359, 374: . . . „if he does not protect himself by an express warranty, to satisfy himself that the premises are fit for the purposes for which he wants to use them, whether that fitness depends on the state of their structure, the state of law or any other relevant circumstances“; Hell v. Harris, [1965] 2 Q.B. 601; Grosslink v. Anderson (1971), 220 Estates Gazette 1117. 10 Lincoln Trust Co. v. Williams Bldg. Corp., 128 N.E. 209 (N.Y.1920); Miller v. Milwaukee Odd Fellows Temple, 240 N.W. 193 (Wis. 1932); Josefowicz v. Porter, 108 A. 2d 865 (N.J. 1954).

2. Kontinentale Rechte a)

Rechtsmangel: Frankreich, Italien

Sowohl die französische11 wie die italienische12 Rechtsprechung qualifi­ zieren öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen des verkauften Grundstücks als Rechtsmängel, nämlich als gesetzliche Dienstbarkeiten. Aus der gleichen rechtlichen Qualifikation werden aber unterschiedliche Folgerungen gezogen. In Italien haftet der Verkäufer nicht für Beschränkungen, die unmittelbar auf Gesetz beruhen. Dies wird mit der Fiktion begründet, jedermann kenne die geltenden Gesetze. Wird aber eine Nutzungsbeschränkung erst durch behördlichen Ausführungsakt angeordnet, so findet die Kenntnisfiktion keine Anwendung. Der Verkäufer hat also nicht für Baubeschränkungen einzustehen, die durch gesetzliche Vorschriften über Abstandsflächen oder baupolizeiliche Sicherheitsvorschriften begründet sind, ferner nicht für solche, die sich aus Bebauungsplänen ableiten13. Er haftet aber für Beschränkungen, die von der Verwaltung aufgrund von Ermächtigungen des Wasser- und Forstrechts, des Landschaftsschutzes und des Denkmal­ schutzes angeordnet sind14. Der Käufer kann gegebenenfalls wie bei der Sachmängelhaftung (Artt. 1490/1492 C.c.) zwischen der Auflösung des Vertrags und der Herabsetzung des Kaufpreises wählen. Er ist jedoch nicht an die kurze Verjährungsfrist der Sachmängelgewährleistung (Art. 1495 III) gebunden; vielmehr gilt die allgemeine Verjährungsfrist für Rechts­ mängel von 10 Jahren15. Nach der neueren französischen Rechtsprechung kommt es nicht einfach darauf an, ob die Baubeschränkung sich unmittelbar aus einer Rechtsnorm ergibt oder ob sie erst durch einen Verwaltungsakt begründet wird. Selbst gesetzliche Nutzungsbeschränkungen können nur dann als allgemein bekannt fingiert werden, wenn sie von einer Art sind, daß sie normaler­ weise aus der Natur oder aus der Lage des Grundstücks folgen und bei einer Besichtigung des Grundstücks ohne weiteres erkannt werden kön­ nen16. Liegt ein Grundstück z. B. unmittelbar an einer Nationalstraße, so 11 Cass.civ. 10. 12. 1962, Bull.civ. I Nr. 533 S. 451; Lisieux26. 1. 1971, Gaz.Pal. 1971, 185. 12 Cass. 23. 5. 1962, Giust.civ. 1962, I, 997 mit Anm. Gentile, Considerazioni sull’articulo 1489 C.c.; Cass. 12. 7. 1965, Foro pad. 1965, I, 1200. 13 Branca, La vendita e la permuta (1972) 724 ff. 14 Cass. 6. 10. 1969, Foro it. 1970, I, 137 = Giust.civ. 1970, I, 456 mit Anm. Alvino, Pubblicitä e conoscenza degli oneri ai fini dell’applicabilitä della garanzia di cui all'art. 1489 Cod.civ. Ferner die unten in N. 31 genannte Entscheidung. 15 Cass. 31. 7. 1958, Giust.civ. Mass. 1958, 1011. 16 Cass.civ. 13. 7. 1954, Rep. Not. Defr. 75 (1955) Art. 27317 (Festsetzung von Baufluchtli­ nien); 21. 2. 1956, D.S. 1956, 285 = J.C.P. 1956. II. 9200 mit Anm. Blin (Fabrikgrundstück lag in Bauverbotszone).

ergibt sich aus dieser Lage notwendigerweise, daß Bauwerke einen Abstand von 35 Metern zur Straße einhalten müssen17. Hingegen wird es als nicht offenkundige Belastung angesehen, wenn infolge örtlicher Flucht­ linienfestsetzung ein Streifen von 4 Metern bis zur Grundstücksgrenze nicht bebaut werden darf8, wenn ein Fabrikgelände in eine gesetzliche Bauverbotszone eingeschlossen ist19 oder wenn ein Fabrikgelände im Flä­ chennutzungsplan als Wohngebiet ausgewiesen ist und folglich eine Umgestaltung des Geländes zu gewerblichen Zwecken ausgeschlossen ist20. b)

Sachmangel: Deutschland

Die deutsche Rechtsprechung qualifiziert eine Unbebaubarkeit, die durch Vorschriften des Bauordnungs- und -planungsrechts begründet ist, niemals als Rechtsmangel, sondern stets als Sachmangel21. Die Anwendung der Vorschriften über Rechtsmängel würde nämlich zu einer Versagung der Haftung des Verkäufers fuhren, da § 436 BGB eine Haftung für „öffentliche Abgaben“ und „andere öffentliche Lasten“ ausschließt22. Die­ ser gesetzliche Haftungsausschluß wurde seinerzeit damit begründet, daß Kenntnis dieser Lasten beim Käufer vorausgesetzt werden müßte oder ihm zumindestens eine Erkundungsobliegenheit zuzurechnen ist23. Aber öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen brauchen nicht zwingend dem § 436 BGB unterstellt zu werden. Denn der Gesetzgeber hatte derartige Baubeschränkungen nicht im Auge, als er die Vorschriften entwarf4; die dispositive Natur von § 436 BGB gestattet es, seine still­ schweigende Abbedingung darin zu sehen, daß ein Grundstück als „Bau­ land“ verkauft wird25. In Wirklichkeit wird die Analogie zur Rechtsmängelhaftung von ihren Gegnern wohl eher aus einem anderen Grund abgelehnt. Diese Haftung belastet den Verkäufer stärker als die Sachmängelhaftung. Er ist nämlich 17 Nancy 14. 5. 1968, Gaz.Pal. 1968 Somm. II 20. 18 Cass.civ. 13. 7. 1954 (oben N. 16). 19 Cass.civ. 21. 2. 1956 (oben N. 16). 20 Cass.civ. 16. 5. 1961, D.S. 1961, 545. 21 RG 19. 2. 1932, RGZ 131, 343, 348; BGH 15. 6. 1965, BB 1965, 1291; 6. 12. 1968, WM 1969, 273 f. Aus dem Schrifttum ebenso Müller-Erzbach, Die Interessen und die Machtlage beim Kauf, in: Festschrift H. Lehmann (1937) 141, 149; Enneccerus/Lehmann § 108 N. 2; Esser/Weyers 38. Kritisch Ermann (-Weitnauer) vor § 499 Rdz. 13. Ablehnend Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948) 167-171; Sellner, Haftung des Grundstücksverkäufers für planungsrechtliche Baubeschränkungen: MDR 1971, 169-173. 22 Enneccerus/Lehmann § 108 N. 2; offenbar ebenso Erman (-Weitnauer) vor § 459 Rdz. 13. 23 Mot. II 215. 24 Sellner (oben N. 21) 172. 25 Flume (oben N. 21) 168; auch Esser/Weyers 38 lassen sich so verstehen.

zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet. Auch unterliegt der Anspruch des Käufers der langen Verjährung von 30 Jahren26. c)

Haftungsfreizeichnung

Es entspricht allgemeiner Formularpraxis in Frankreich, daß der Grund­ stücksverkäufer von der Haftung für nicht aufgedeckte Dienstbarkeiten freigezeichnet wird. Eine derartige Freizeichnung erfaßt systematisch auch öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen, welche als Dienstbarkeiten qualifiziert sind. Im allgemeinen scheint die Rechtsprechung geneigt, die Freizeichnung des redlichen Verkäufers, der keine Kenntnis von der Dienstbarkeit hatte, bezüglich Dienstbarkeiten hinzunehmen27. Jedoch hat die erste Leitentscheidung des französischen Kassationshofs, welche eine gesetzliche Rechtsmängelhaftung des Verkäufers wegen nicht erklärter Baufluchtlinien annahm28, gleichzeitig die übliche Freizeichnungs­ klausel für nicht anwendbar erklärt, obgleich der Verkäufer keine Kenntnis von der Festsetzung der Fluchtlinien hatte. Auch werden spezielle Frei­ zeichnungsklauseln bezüglich öffentlichrechtlicher Nutzungsbeschränkun­ gen eng gegen den Verkäufer ausgelegt29. In Italien wird eine allgemeine Ausschlußklausel für die Haftung des Verkäufers verwendet, nach der der Kaufgegenstand in dem tatsächlichen und rechtlichen Zustand verkauft wird, in dem er sich befindet30. Es besteht aber eine allgemeine Tendenz, diese Klausel als unverbindliche Stilklausel anzusehen; insbesondere ist sie nicht geeignet, die Haftung des Verkäufers für Nutzungsbeschränkungen auszuschließen, welche durch Verwaltungs­ akt begründet worden sind31. Die deutsche Formularpraxis bedient sich entweder allgemeiner 26 Siehe dagegen BGH 9. 7. 1976, NJW 1976, 1888: Die Nutzungsbeschränkung nach § 6 des Wohnungsbindungsgesetzes von 1965, die auf den Erwerber öffentlich geforderten Wohnraums übergeht, wurde als Rechtsmangel qualifiziert, da die kurze einjährige Ver­ jährungsfrist des § 477 BGB, die für Sachmängel gilt, als unangemessen angesehen wurde. Die Anwendbarkeit von § 436 BGB wurde dabei übrigens gar nicht geprüft. 27 Vgl. Sourioux 77. 28 Cass.civ. 13. 7. 1954, Rep. Not. Defr. 1955, Art. 27317. 29 Trib. Seine 18. 7. 1964, D.S. 1965, Somm. 34: Die Freizeichnung „de tous decrets ou reglements d’administration publique, d’hygiene ou de voirie en vigueur dans la ville de Paris“ oder „de plans d’extension et d’amenagement de la ville de Paris“ umfasse nicht die Einbeziehung des verkauften Grundstücks in ein gesundheitsgefährdendes Gebiet, da diese Einbeziehung nicht aufgrund eines allgemeinen Gesetzes erfolgt ist, sondern aufgrund einer Entscheidung des Präfekten, die sich nur auf ein bestimmtes Wohngebiet bezog. 30 „. . . nello stato di fatto e di diritto in cui si trova“. 31 Cass. 5. 5. 1969, Riv.Not. 1970, 112; 11. 10. 1956, Foro pad. 1957, I, 297; App. Roma 10. 3. 1954, Giur.Cass.civ. 1954, IV, 766; Mirabelli, Comentario del Codice civile IV/3 (1960) Artt. 1483-1489 S. 81.

Gewährleistungsausschlüsse für Sachmängel oder aber spezieller Aus­ schlußklauseln bezüglich der Haftung für Bebaubarkeit32. Die Rechtspre­ chung hat einen Ausschluß der Haftung des Verkäufers für fehlende Bebaubarkeit schon dann angenommen, wenn eine allgemeine Haftungs­ ausschlußklausel für Sachmängel vorlag33.

II. Aufklärungspflichten Wird eine Einstandspflicht des Verkäufers für öffentlichrechtliche Nut­ zungsbeschränkungen an sich verneint, so bleibt zu fragen, ob den Verkäu­ fer eine Aufklärungspflicht bezüglich solcher Nutzungsbeschränkungen trifft, die ihm selbst bekannt sind. Die Verletzung einer derartigen Aufklä­ rungspflicht könnte entweder selbständige Sanktionen wegen misrepresentation auslösen oder zu einem Ausschluß der Haftungsfreizeichnung führen34. In der englischen Rechtsprechung fehlt bisher eine klare Stellungnahme zu der Frage, ob der Verkäufer ihm bekannte planungsrechtliche Beschrän­ kungen des Kaufgrundstücks dem Käufer mitzuteilen hat. Es gibt aber Anhaltspunkte dafür, daß eine solche Auskunftspflicht verneint wird35. Hingegen haftet der Verkäufer für positive Angaben bezüglich der Nut­ zungsmöglichkeit. Die australischen Gerichte gehen weiter. In Yamtnonin v. Condidorio36 klärte der Verkäufer eines Wohnhauses den Käufer nicht darüber auf, daß ein Teil des verkauften Grundstücks mit Beschluß der lokalen Planungsbe­ hörde für die Errichtung einer Hauptstraße bestimmt war. Der Käufer weigerte sich, als ihm dieser Beschluß bekannt wurde, den Kaufpreis zu zahlen, und verlangte Erstattung der geleisteten Anzahlung. Als der Ver­ käufer auf Erfüllung klagte, lehnte es das Gericht zwar ab, die behördliche Planung als Rechts mangel zu qualifizieren; gleichwohl wies das Gericht die Klage ab, weil der Verkäufer den Käufer nicht über die ihm bekannte Planung aufgeklärt hatte, und verurteilte ihn zur Rückgabe der Anzahlung. Der Supreme Court of New South Wales hatte im Jahre 1974 darüber zu entscheiden, ob der Verkäufer den Käufer über Vorplanungen unterrichten muß, welche in Zukunft möglicherweise zu planungsrechtlichen Nut­ zungsbeschränkungen führen37. Der Verkäufer hatte ein Grundstück als 32 Oben S. 241. 33 RG 19. 2. 1931, RGZ 131, 343, 349f. (Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel); BGH 6. 12. 1968, WM 1969, 273, 274 (Klausel: „Irgendwelche Gewähr wird nicht geleistet“). 34 Entsprechendes gilt bei der Haftung für Sachmängel. Dazu oben S. 242 f. 35 Barnsley 204. 36 [1959] V.R. 479. 37 Dormerv. Solo Investment Pty. Ltd., [1974] 1 N.S.W.L.R. 428. Dazu Tebutt, Austr.L.J. 49 (1975) 35-37.

Bauland verkauft, ohne den Käufer bei Vertragsschluß darüber zu infor­ mieren, daß möglicherweise eine Erdgasleitung durch das Grundstück gelegt werde. Im Auftrag einer Erdgasgesellschaft waren bereits Boden­ proben von dem Grundstück genommen und das Land vermessen worden. Der Verkäufer hatte zu dieser Maßnahme der Erdgasgesellschaft seine Zustimmung gegeben. Es war jedoch nicht absehbar, ob und wann die politischen Gremien ihre Zustimmung zu diesem Erdgasprojekt geben würden. Das Gericht lehnte ein Rücktrittsrecht des Käufers ab. Der Verkäufer könne gegenwärtig dem Käufer unbeschränktes Eigentum über­ tragen. Das Schweigen des Verkäufers genüge nicht, ein Rücktrittsrecht zu begründen. - Auch aus dieser Entscheidung mag die Tendenz gefolgert werden, daß der Käufer zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist, wenn der Verkäufer ihm bekannte schon bestehende planungsrechtliche Beschränkungen beim Vertragsschluß nicht angegeben hat; eine Aufklä­ rungspflicht über mögliche zukünftige Beschränkungen besteht aber nicht. Bemerkenswert ist, daß sowohl die englische als auch die australische Formularpraxis Aufklärungspflichten des Verkäufers bezüglich öffentlich­ rechtlicher Nutzungsbeschränkungen eingeführt haben. In England for­ dern die National Conditions of Sale vom Verkäufer eine Aufklärung über ihm bekannte planungsrechtliche Beschränkungen (cond. 15). Die gelten­ den Law Society’s Conditions enthalten dazu keine Parallele, nachdem sie sich in ihrer Ausgabe von 1953 ausführlich, wenn auch nicht eindeutig mit der Frage planungsrechtlicher Beschränkungen beschäftigt haben38. Das von der Law Society und dem Real Estate Institute von New South Wales empfohlene Formular sieht eine Aufklärungspflicht des Verkäufers über verschiedene planungsrechtliche Beschränkungen vor, die in dem Vertrag enumerativ aufgezählt sind; nur ihre Nichteinhaltung berechtigt den Käufer zum Rücktritt. Bemerkenswert ist hierbei, daß nicht aus­ schließlich bereits in Kraft befindliche Beschränkungen anzugeben sind, sondern auch solche, die sich erst im Vorbereitungsstadium befinden39. 38 Art. 22 der Auflage von 1953. Kritisch Adams, Contract and Conditions of Sale 1970: New LJ. 1971, 98; Barnsley 205. Dagegen positiv Barrows, Conditions of Sale 1970: New LJ. 1971, 170f. 39 „17. Should it be established that at the date of this agreement the property was affected by any one or more of the following: (a) any provision of any planning scheme, whether prepared or prescribed, or any interim development Order made under the provision of the Local Government Act, 1919; (b) any Residential District Proclamation under Section 309 of the Local Government Act, 1919; (c) any proposal for realignment, widening, siting or alteration of the level of a road or railway by any competent authority; (d) any mains or pipes of any water sewerage or drainage authority passing through the property;

Kommt der Verkäufer seiner Aufklärungspflicht nicht nach, so hat der Käufer ein vertragliches Rücktrittsrecht. Voraussetzung des Rücktritts ist nicht einmal, daß der Verkäufer von den genannten Beschränkungen Kenntnis hatte. Andererseits ist der Käufer auf ein Rücktrittsrecht beschränkt und kann andere Rechtsbehelfe, etwa Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nicht geltend machen. In den Vereinigten Staaten haftet der Verkäufer für unzutreffende Anga­ ben über Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks, auch wenn sie gut­ gläubig gemacht wurden (innocent misrepresentations) 40. Gleichfalls haftet der Verkäufer wegen misrepresentation, falls der Käufer dem Verkäufer mitgeteilt hat, welche Nutzung des Grundstücks er beabsichtigt, und der Verkäufer ihm verschweigt, daß diese beabsichtigte Nutzung im Wider­ spruch zu öffentlichem Planungsrecht steht41. Frankreich kennt eine gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers für Dienstbarkeiten, die durch öffentliches Recht begründet sind. Wer wissend dieser Aufklärungspflicht nicht nachkommt, ist auch nicht durch Haf­ tungsfreizeichnung geschützt42. Kannte der Verkäufer z. B. eine Baube­ schränkung, weil er selbst erfolglos vorher einen Bauantrag gestellt hatte, so ist eine Freizeichnungsklausel im Grundstückskaufvertrag wirkungs­ los43. Die Offenbarungspflicht des Art. 1638 C.c. bezüglich verdeckter Dienstbarkeiten wird nicht erst dadurch begründet, daß eine öffentlich­ rechtliche Baubeschränkung bereits Wirksamkeit nach außen erreicht hat; es genügt, daß das Verfahren zu ihrer Begründung in Gang gekommen ist44. In Deutschland ist eine Freizeichnung von der Haftung für Sachmängel nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschweigt (§ 476 BGB). Aus der Qualifikation öffentlicher Baubeschränkungen als Sach­ mängel folgt, daß der Verkäufer, der dem Käufer die ihm bekannten und für den Käufer wesentlichen öffentlichrechtlichen Beschränkungen nicht (e) any provisions of or under the Mines Subsidence Compensation Act, 1961;

in any männer other than as disclosed in the Fourth Schedule hereto, then the Purchaser shall be entitled to rescind this agreement but shall not be entitled to make any other objection, requisition or claim for compensation in respect of any such matter. . . " 40 Bobak v. Mackey, 236 P. 2d 636 (Cal. 1951): Verkäufer hatte dem Käufer wider besseres Wissen erklärt, die bestehenden Bebauungsvorschriften ständen einem kleinen Fabrikations­ betrieb nicht entgegen; in Wirklichkeit war für das fragliche Grundstück nur eine Nutzung als Verkaufsfläche gestattet. Cures v. Kiesel, 77 A. 2d 877 (Pa. 1951): Verkäufer hatte angegeben, das Haus könne in mehrere Mietwohnungen aufgeteilt werden; lokale Vorschriften ließen jedoch nur eine Nutzung als Einfamilienhaus zu. 41 Kannavos v. Annino, 247 N.E. 708 (Mass. 1969). 42 Cass.civ. 16. 5. 1961, J.not.av. 1962, Art. 46735. 43 Rouen 26. 9. 1967, Gaz.Pal. 1967, 2, Tables v. Vente en general Nr. 34. 44 Lisieux 26. 1. 1971, Gaz.Pal. 1971, 185f.

offenlegt, als arglistig behandelt werden muß und sich nicht auf den Gewährleistungsausschluß berufen kann. Rechtsprechung und Lehre haben diesen Schluß noch nicht deutlich gezogen. Immerhin ist neuerdings vom BGH45 eine Aufklärungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer bezüglich ihm bekannter öffentlichrechtlicher Planungen, die das Grund­ stück betreffen, angenommen worden. Dem Käufer wurde die Anfechtung des Grundstückskaufvertrags wegen arglistiger Täuschung gestattet; die Anwendung der Vorschriften über die Gewährleistung für Sachmängel, welche den Käufer zu dem äquivalenten Rechtsbehelf der Wandelung berechtigt hätten, wurde nicht erwogen. Durch eine gesetzliche Sondervorschrift ist in Spanien eine Aufklärungs­ pflicht des Verkäufers über Baubeschränkungen eingeführt worden. Das Gesetz über Bodenordnung und Städteplanung46 bestimmt in Art. 50, daß der Verkäufer Beschränkungen der Bebaubarkeit des Kaufgrundstücks dem Käufer schriftlich im Kaufvertrag anzugeben hat. Hat der Verkäufer diese Pflicht nicht erfüllt, kann der Käufer den Vertrag binnen eines Jahres nach Vertragsschluß auflösen sowie Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen47. Die Rechtsprechung in Spanien geht im Schutz des Käufers noch weiter: Hat der Verkäufer durch positive Erklärung die Bebaubarkeit eines Grundstücks fälschlich angegeben, so wird dem Käufer ein Anfech­ tungsrecht wegen Irrtums über wesentliche Eigenschaften des Kaufgegen­ standes eingeräumt (Artt. 1265f. C.c.)48. Die praktische Bedeutung des Rückgriffs auf die Irrtumsanfechtung liegt darin, daß die kurze Frist von einem Jahr, innerhalb derer die Anfechtung nach Art. 50 des Gesetzes über Bodenordnung und Städteplanung möglich ist, umgangen wird; denn das Anfechtungsrecht wegen Irrtums erlischt erst vier Jahre nach Vertrags­ schluß. De lege ferenda wird vorgeschlagen, den Art. 50 zum ausschließli­ chen Rechtsbehelf des Käufers bei Unbebaubarkeit des Grundstücks auszu­ gestalten, aber die Frist für die Auflösung des Kaufvertrags auf vier Jahre auszudehnen 49. III. Geschäftsgrundlage

Der spanische Oberste Gerichtshof hat mehrfach angenommen, daß das Fehlen der von den Parteien vorausgesetzten Bebaubarkeit eines Grund­ 45 BGH 6. 2. 1976, DNotZ 1977, 100. 46 Ley sobre Regimen del Suelo y Ordenacion Urbana vom 12. 5. 1956 (B.O.E. vom 14. 5. 1956). 47 Art. 50 IV. 48 T.S. 20. 4. 1965, Aranzadi 3733. Dazu Torres Lana, La edificabilidad de los terrenos y sus repercusiones en el trafico j uridico inmobiliario: Rev.crit.der.inmob. 51 (1975) Nr. 506, 65-78. 49 Torres Lana (vorige Note) 78.

Stücks einen Irrtum über für den Vertragsschluß maßgebende Umstände begründet, der den geschädigten Teil zur Anfechtung des Vertrags berech­ tigt50. - Gelegentlich hat auch die französische Rechtsprechung die Anfech­ tung von Grundstückskäufen wegen fehlender Bebaubarkeit des Grund­ stücks unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Irrtums über eine wesentli­ che Eigenschaft (Art. 1100 C.c.) in Betracht gezogen51. - Die deutsche Rechtsprechung hingegen will die Bebaubarkeit des Grundstücks nicht als Geschäftsgrundlage des Vertrags anerkennen, wenn der Vertrag einen Gewährleistungsausschluß für Sachmängel enthält52. In den Vereinigten Staaten ist es anerkannt, daß Grundstückskäufe wegen „mutual mistake" der Vertragspartner rückgängig gemacht werden können. Gingen beide Parteien bei Vertragsschluß irrtümlich davon aus, daß kein planungsrechtliches Hindernis der vom Käufer beabsichtigten Nutzung entgegenstehe, so kann der Vertrag auf Betreiben des Käufers aufgelöst werden53. Andererseits wird auch anerkannt, daß ein von beiden Parteien erkanntes Risiko, das der Verkäufer vertraglich übernommen hat, von diesem nicht auf dem Wege über mutual mistake wieder abgewälzt werden darf54.

C. Vergleich Breiter Konsens ist darüber festzustellen, daß der Verkäufer für öffent­ lichrechtliche Nutzungsbeschränkungen einstehen muß, falls sie ihm bekannt waren und er sie dem Käufer nicht entdeckt hat. Loyales Verhalten bei den Vertrags Verhandlungen gebietet, wie bei physischen Mängeln, die Weitergabe des Informationsvorsprungs an den Käufer55. Wo eine derartige Loyalitätspflicht nicht bereits durch Gesetz oder Rechtsprechung begrün­ det ist, wird sie durch die Formularpraxis eingeführt56.

50 T.S. 24. 10. 1964, Aranzadi 4733; 20. 4. 1965, Aranzadi 3733. Allgemein dazu Santama­ El error causa de nulidad en los contratos: Rev. gen. leg .jur. 1975, 361-379. 51 Toulouse 10. 12. 1968, D.S. 1969, 466 (1. Sachverhalt), wenn auch in casu ablehnend. Grundsätzlich dafür Picard, Les clauses d’exoneration de garantie dans le contrat de vente d’immeuble: J.C.P. ed. Not 1976, 2797 N. 66. 52 BGH 6. 12. 1968, WM 1969, 273, 274. Vgl. aber jüngst BGH 20. 1. 1978, WM 1978, 554 f., wonach die unzutreffende Annahme einer in naher Zukunft eintretenden Baureife des Grundstücks unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beachtlich sein kann. 53 Dover Pool & Racquet Club, Inc. v. Brooking, 323 N.E. 2d 168 (Mass. 1975) (Tennisan­ läge). 54 Levin v. Favorite, 174 A. 2d 723 (Md. 1961) (Teilbarkeit eines Hauses in mehrere Wohneinheiten). 55 Vgl. oben S. 251 f. 56 Vgl. obenS. 261 f. ria,

Umstritten ist, ob und weshalb der Verkäufer oder der Käufer das Risiko unbekannter öffentlichrechtlicher Nutzungsbeschränkungen zu tragen hat. Diese Frage läßt sich nicht einfach durch Subsumtion unter die Begriffe Rechts- oder Sachmangel beantworten. Eine solche Subsumtion dient nur der nachträglichen Legitimierung von Ergebnissen, die aus andersartigen, nicht offengelegten Erwägungen gefunden wurden. So wird im Common Law die Gleichstellung mit Sachmängeln deswe­ gen gewählt, weil dadurch - anders als bei Rechtsmängeln - der Verkäufer bereits mit Vertragsschluß von jeder Haftung für öffentlichrechtliche Nut­ zungsbeschränkungen frei ist. In Deutschland wird die Unterstellung von Baubeschränkungen unter die Sachmängelhaftung hingegen damit zu legi­ timieren versucht, daß nur so eine Haftung des Verkäufers begründet werden könne, weil § 436 BGB eine Einstandspflicht für öffentlichrechtli­ che Grundstückslasten nicht anerkenne. Der wirkliche Grund für die Wahl der Sachmängelhaftung liegt aber darin, daß die Haftung für Sachmängel milder ist als die für Rechtsmängel: Der Verkäufer haftet nicht auf das Erfüllungsinteresse; Gewährleistungsansprüche gegen ihn unterliegen einer kurzen Verjährung. Frankreich und Italien dagegen qualifizieren öffentlichrechtliche Nut­ zungsbeschränkungen als Rechtsmängel. In Italien haftet der Verkäufer aber nur für solche Beschränkungen, die durch Verwaltungsakt begründet sind, nicht für die unmittelbar auf Gesetz oder auf verkündeten Bebau­ ungsplänen beruhenden. In Deutschland wie in Frankreich und Italien wird die Haftung für öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen durch breite formularmä­ ßige Freizeichnungsklauseln ausgeschlossen. Aber nur die deutsche Recht­ sprechung nimmt dies unbesehen hin, während die französische und die italienische Rechtsprechung geneigt sind, öffentlichrechtliche Nutzungsbe­ schränkungen nicht von der allgemeinen Freizeichnung erfassen zu lassen. Damit steht das lebende Recht in Deutschland auf dem caveat-emptorPrinzip. Frankreich begründet eine objektive Einstandspflicht des Verkäu­ fers. Italien nimmt eine vermittelnde Stellung ein. Seine Differenzierung zwischen solchen Beschränkungen, die unmittelbar auf Gesetz beruhen, und solchen, die durch Verwaltungsakt begründet worden sind, wird offiziell mit einer Kenntnisfiktion bezüglich gesetzlicher Beschränkungen legitimiert. Das Ergebnis kann glaubwürdiger begründet werden: Durch Verwaltungsakt begründete Beschränkungen werden dem Eigentümer besonders mitgeteilt, nicht aber solche, die unmittelbar kraft Gesetzes entstehen. Also kann bei den ersteren eine Kenntnis des Käufers vermutet werden, nicht aber bei letzteren. Zu entscheiden bleibt, welche Lösung interessengerecht ist. Hier kann auf die bereits angestellten Erwägungen zum caveat-emptor-Prinzip

zurückgegriffen werden57. Legitimation und Folgen des caveat-emptorPrinzips unterscheiden sich bei der Gewährleistung für Sachmängel nicht unerheblich von derjenigen für Rechtsmängel. Verborgene physische Mängel kann der Käufer präventiv durch Beiziehung Sachverständiger entdecken; deshalb ist hier eine völlige Freizeichnung des Verkäufers legitim. Eine zuverlässige präventive Aufdeckung von Rechtsmängeln ist nach der traditionellen Doktrin des Common Law wegen der Kompliziert­ heit des Sachenrechts ausgeschlossen. Angemessene Konsequenz einer unaufdeckbaren Unsicherheit ist aber eine Teilung des Risikos zwischen Verkäufer und Käufer: Der Verkäufer haftet nicht auf das Erfüllungsinter­ esse, muß aber eine Rückabwicklung des Geschäfts hinnehmen. Nun lassen sich öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkungen noch sehr viel schwieri­ ger präventiv aufdecken als Rechtsmängel. Deutlicher Beleg dafür ist die Praxis amerikanischer Rechtsmängelversicherer, welche das Risiko unent­ deckter Rechtsmängel übernehmen, nicht aber dasjenige öffentlichrechtli­ cher Nutzungsbeschränkungen58. Demgemäß ist nicht wie bei physischen Mängeln eine einseitige Risikoabwälzung auf den Käufer angezeigt, son­ dern eine Risikoteilung wie bei Rechtsmängeln. In diese Richtung weist das Formular von New South Wales59, das dem Käufer zwar ein Rücktritts­ recht einräumt, aber sonstige Ansprüche (Minderung, Schadensersatz) ausschließt. Sind beide Parteien sich der Risiken öffentlichrechtlicher Nutzungsbe­ schränkungen voll bewußt, so können sie individualvertraglich eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Nicht aber sollte die angemessene Risiko­ verteilung, von den Parteien unbemerkt, durch formularmäßige Klauseln umgestoßen werden können.

57 Vgl. oben S. 250 ff. 58 Vgl. oben S. 100. 59 Vgl. oben S. 263. 19

Hoffmann, Grundstückskauf

§ 13: Abweichungen des Flächenmaßes A. Problem Angaben des Flächenmaßes können bei der Vertragsanbahnung und auch in der Vertragsurkunde unterschiedliche Funktionen haben1. Es kann vorkommen, daß die Parteien bei Vertrags Verhandlungen und in der Vertragsurkunde das Flächenmaß des Grundstücks überhaupt nicht erwäh­ nen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Grundstück durch sichtbare Grenzen (Zäune, Hecken) eindeutig begrenzt ist. Die Parteien können aber auch im Vertrag ausdrücklich ein bestimmtes Flächenmaß vereinbaren oder den Kaufpreis nach dem Flächenmaß bestimmen. Dazwi­ schen liegt die - in der Praxis weit überwiegende - Grauzone der Fälle, in denen das Flächenmaß bei den Vertrags Verhandlungen erwähnt wurde und auch in die Vertragsurkunde Eingang gefunden hat, ohne eine offenkun­ dige Bedeutung zu haben. Hier stellt sich die Frage, ob die Angabe der Grundstücksgröße bloß technischer Identifizierungsbehelf ist oder ob sie darüber hinaus Grundlage der Willensbildung der Parteien war, so daß Abweichungen vom tatsächlichen Flächenmaß zu einer Anpassung des Kaufpreises oder zu einer Rückgängigmachung des gesamten Geschäfts fuhren können. Derartige Abweichungen können nach oben erfolgen (Übermaß) oder nach unten (Mindermaß). Quantitätsabweichungen können auch im Warenkaufrecht vorkommen. Für das Grundstückskaufrecht charakteristisch ist aber, daß eine exakte Bestimmung des Flächenmaßes nicht von den Parteien selbst, sondern nur durch Spezialisten mittels geometrischer Bodenvermessung vorgenommen werden kann2. Eine Einzelvermessung bei jeder Grundstücksveräußerung scheitert praktisch an dem damit verbundenen Aufwand an Kosten und Zeit; sie würde den Bodenverkehr unvertretbar beeinträchtigen3. 4 Systematische geometrische Gebietsvermessungen wurden seit dem frü­ 1 Zum folgenden Planiol/Ripert (-Hamel) X Nr. 251; Williston (-Jaeger) § 1571. 2 Von Metzler 92 f. 3 Von Metzler 94, 92. 4 In Deutschland wurde die „Unzuverlässigkeit der meisten GrundstücksVermessungen“ als Grund hierfür angegeben, daß die Problematik der Abweichungen des Flächenmaßes im BGB zu regeln sei: Mot. II 234. Aus der Praxis vgl. unten N. 8, 9.

hen 19. Jahrhundert, von Frankreich ausgehend, durch die öffentliche Hand in Westeuropa durchgeführt, um exakte Grundlagen für die Bemes­ sung der Grundsteuer zu erhalten. Maßangaben in den Grundstückskata­ stern wurden dann in die Bodenregister übernommen. Auf diese Maßanga­ ben verlassen sich die Parteien regelmäßig beim Abschluß des Grund­ stücksvertrags; sie sind jedoch nicht stets zuverlässig. Auch sind die Kataster häufig nicht aussagefähig, weil sie nicht auf dem neuesten Stand gehalten werden5. In England stehen bei registrierten Grundstücken überhaupt keine Anga­ ben über das Flächenmaß im Grundbuch6. Die Grundstücksgrenzen wer­ den durch Verweisung auf einen Plan bestimmt, der auf der „ordnance map“ beruht, die ursprünglich militärischen Zwecken diente7. Die ord­ nance map ist bei gebuchten wie ungebuchten Grundstücken übliches, wenn auch nicht zuverlässiges Hilfsmittel zur Bestimmung der Grund­ stücksgröße8. Auch in den Vereinigten Staaten enthalten die Register keine Angabe des Flächenmaßes. Karten der County Clerks können zwar Maß­ angaben enthalten, diese sind aber offenbar nicht zuverlässig9. Eine Angabe des durch geometrische Gebietsvermessung bestimmten Flächenmaßes im Bodenregister bedeutet eine erhebliche Verkehrserleich ­ terung10. Aber Kompliziertheit und darauf beruhende Unzuverlässigkeit der Bestimmung des Flächenmaßes von Grundstücken haben seit jeher das Problem auftreten lassen, wie das Risiko unzutreffender Maßangaben zwischen den Parteien zu verteilen ist. Bereits das alte römische ius civile kannte vor der Entwicklung einer Gewährleistung für Sachmängel die „actio de modo agri“11. Die kontinentalen Zivilrechtskodifikationen haben hier ein Sonderpro­ blem des Grundstückskaufrechts gesehen. Länder des Common Law besit­ zen dazu eine umfassende Rechtsprechung, die beim Mobiliarkauf keine Parallele hat. Die praktische Bedeutung des Problems erhellt daraus, daß die Formularpraxis überall Haftungsausschlüsse zugunsten des Verkäufers vorsieht12. 5 Zu einschlägigen Problemen in Frankreich Sourioux 81. 6 Simpson 146. 7 Simpson 135. 8 Vgl. Watson v. Burton, [1956] 3 All E.R. 929: Ein Angestellter der Grafschaftsverwaltung hatte auf Grundlage der ordnance map für einen verkaufs willigen Eigentümer das Flächenmaß errechnet. Gegenüber dessen Berechnungen wurde bei einer späteren Vermessung ein tatsäch­ liches Mindermaß von 42% festgestellt. 9 Flygare v. Brundage, 302 P. 2d 759, 764 (Wyo. 1956): Mindermaß betrug mehr als die Hälfte der angegebenen Grundstücksfläche. 10 Von Metzler 92; Simpson 148, 150. 11 Kaser, Das Römische Privatrecht I2 (1971) 133, 557 f. 12 Vgl. allgemein Treitel, Int.Enc.Comp.L VII Ch. 16 (1976) s. 68.

B. Systeme Eine abstrakte Einteilung der Systeme wird sich danach ausrichten, ob Abweichungen zwischen dem tatsächlichen und dem vertraglich fixierten oder vorausgesetzten Flächenmaß zu einer Preiskorrektur oder sogar zu einer Rückabwicklung des gesamten Vertrags fuhren. Keine Rechtsord­ nung hat sich dafür entschieden, Abweichungen des Flächenmaßes pau­ schal für beachtlich oder für unbeachtlich zu erklären. Tendenziell steht der französische Gesetzgeber einer generellen Beachtlichkeit von Abweichun­ gen des Flächenmaßes am nächsten, während das deutsche Recht die Beachtlichkeit des Mindermaßes von einer besonderen Zusicherung des Verkäufers abhängig macht. Das anglo-amerikanische Recht steht dazwi­ schen. Abweichungen des Flächenmaßes sind beachtlich, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls „substantial" sind. Die Kautelarpraxis in Frankreich und Deutschland freilich tendiert zum generellen Haftungsaus­ schluß zugunsten des Verkäufers, ohne daß die Rechtsprechung dem deutlich entgegengetreten ist, während die englische Rechtsprechung sol­ che Ansätze entschieden abgewehrt hat. Obgleich damit im Ergebnis das englische Recht am käuferfreundlichsten ist, soll für die folgende Darstel­ lung der Systeme die gesetzgeberische Tendenz zum Ausgang genommen werden, nicht das praktische Ergebnis.

1. Frankreich Das französische Recht regelt in Artt. 1616-1623 C.c. eingehend die Frage, welche Auswirkungen Abweichungen vom vertraglich vereinbar­ ten Flächenmaß auf den Vertrag haben. Grundsätzlich erstreckt sich die Lieferverpflichtung des Käufers auch auf das vertraglich vereinbarte Flä­ chenmaß (Art. 1616). Damit wird ausgeschlossen, das Flächenmaß als bloßen Individualisierungsfaktor anzusehen, der in der Regel unbeachtlich ist. Immerhin dient bisweilen die Konstruktion einer stillschweigenden Haftungsfreizeichnung dazu, die Angabe der Grundstücksgröße zum uner­ heblichen Individualisierungsfaktor herunterzuspielen13. Näherhin unter­ scheidet das französische Recht zwischen zwei Arten der Vereinbarung des Flächenmaßes. Wird der Kaufpreis nach dem Flächenmaß bestimmt (vente ä tant de mesure, Artt. 1617ff.), so haben Abweichungen vom vertraglich voraus­ gesetzten Flächenmaß eine überragende Bedeutung. Wenn nämlich das Flächenmaß kleiner ist als vereinbart, so kann der Käufer Minderung des Kaufpreises verlangen. Das Ausmaß der Abweichung ist gleichgültig; 13 Deutlich Req. 30. 1. 1866. D. 1866. 1. 165.

selbst bei starker Abweichung können weder Käufer noch Verkäufer vom Vertrag zurücktreten. Ist dagegen das Flächenmaß größer als vereinbart, so kann der Verkäufer Preiserhöhung verlangen. Der Käufer kann aber, wenn das Übermaß 5% übersteigt, vom Vertrag Abstand nehmen (Art. 1618). Damit wird der Käufer vor unvorhergesehenen Zahlungen geschützt. Bemerkenswert ist, daß ein entsprechender Schutz des Verkäufers vor unvorhergesehenen Mindereinnahmen nicht besteht. Diese Ungleichbe­ handlung von Verkäufer und Käufer dürfte ihren Grund darin finden, daß der Verkäufer als bisheriger Besitzer sich leichter über das Flächenmaß vergewissern kann. Wird das Flächenmaß im Vertrag angegeben, der Kaufpreis aber ohne Bezugnahme auf das Flächenmaß bestimmt, so sind Abweichungen des Flächenmaßes nach unten oder oben bis zu 5% unerheblich. Übersteigt die Abweichung 5%, so kann bei einem Mindermaß der Käufer, bei einem Übermaß der Verkäufer eine Anpassung des Kaufpreises verlangen (Art. 1619). Dem Käufer bleibt bei einem Übermaß wiederum die Möglichkeit, vom Vertrag Abstand zu nehmen (Art. 1620). Die Artt. 1617ff. C.c. enthalten keine Bestimmung für den Fall, daß der Vertrag überhaupt keine Angaben über das Flächenmaß enthält. Heute besteht jedoch ein mittelbarer Zwang zur Angabe des Flächenmaßes; denn diese ist Voraussetzung der Transkription des Vertrages in das Bodenregi­ ster14. In der Praxis ist die vertragliche Bestimmung des Kaufpreises nach dem Flächenmaß ganz ungebräuchlich: sie hat keinen Eingang in die Formulare gefunden15. Im übrigen bestimmen die gebräuchlichen Formulare - Vorbil­ dern des ancien droit folgend -, daß die Parteien aus Quantitätsabweichun­ gen keinerlei Rechtsbehelfe geltend machen können16. Die Rechtsprechung hält derartige Freizeichnungsklauseln für zulässig17, auch wenn es sich ausnahmsweise um eine vente ä tant de mesure handelt18 oder die falsche Größenangabe auf grober Nachlässigkeit des Verkäufers beruht19. Nur wenn der Verkäufer in Kenntnis der wahren Grundstücks­ größe fehlerhafte Angaben gemacht hat, kann er sich nicht auf die Frei­

14 Art. 7 I des Dekrets vom 4. 1. 1955 über die Reform des Bodenregisters. 15 Sourioux 70 N. 104 mit Nachweisen. 16 Die seit etwa 1829 übliche Formel lautet: „. . . toute difference de contenance en plus ou en moins, excdt-elle un vingtieme, devant faire le profit ou la perte de l’acquereur. “ SOURIOUX 70 mit Nachweisen N. 104. 17 Cass.civ. 13. 4. 1972, D. 1972, Somm. 188 (Mindermaß ca. 30%). 18 Civ. 7. 11. 1853, D.P. 1854. 1. 7. Dagegen Aubry/Rau (-Esmein) V 58; Malaurie, in: Enc. Dalloz Civ. V Vente Nr. 1251. 19 Paris 29. 10. 1946, D. 1947, 78 = J.C.P. 1946. II. 3346 mit im Ergebnis zustimmender Anm. BECQU.

Zeichnungsklausel berufen20. Die Zurückhaltung der Rechtsprechung über­ rascht zunächst, weil diese im allgemeinen wenig Bedenken zeigt, Formu­ larklauseln als bloße clauses de style beiseite zu schieben21. Sie erklärt sich aber daraus, daß die strenge gesetzliche Regelung legitimen Verkehrsbe­ dürfnissen widerspricht22. Rechtsprechung und Lehre haben einen Ausweg gefunden, um bei gravierendem Mindermaß dem Käufer ein Recht zur Vertragsauflösung zu geben: Ist infolge des Mindermaßes das Grundstück für den vom Käufer beabsichtigten und dem Verkäufer bekannten Verwendungszweck untaug­ lich, so liegt „erreur sur la substance de la chose“ nach Art. 1110 C.c. vor, die den Käufer zur Nichtigerklärung des Vertrags berechtigt23. Der Sachverhalt der einschlägigen Entscheidung des Kassationshofs verdient Erwähnung: Der Verkäufer hatte in Zeitungsanzeigen eine Grundstücksgröße von 7800 m2 angegeben; die wirkliche Größe betrug höchstens 5119 m2. Der Käufer hatte bei den Vertrags Verhandlungen zu erkennen gegeben, er wolle das Grundstück aufteilen und in Parzellen Weiterverkäufen. Der privatschriftliche Kaufvertrag enthielt keine Anga­ ben über das Flächenmaß; vereinbart war ein Pauschalpreis. Das Gericht nahm an, das Flächenmaß sei wesentliche Vertrags Voraussetzung gewesen, weil ein Weiterverkauf beabsichtigt war. - Hierzu ist anzumerken, daß das tatsächliche Flächenmaß wohl nicht eine Parzellierung des Grundstücks ausgeschlossen hätte, sondern daß nur der Gewinn aus der Wei terVeräuße­ rung erheblich kleiner gewesen wäre, als vom Käufer erwartet. In einer - freilich uralten - Entscheidung wurde bemerkt, eine Haftungs­ freizeichnung sei dann nicht beachtlich, wenn infolge der Größenabwei­ chung ein derartiges Mißverhältnis zwischen Preis und Wert auftritt, daß erreur sur la substance anzunehmen ist24. Allgemein wird man annehmen 20 Trib.civ. Pont-l’Eveque 2. 11. 1954, D. 1955 Somm. 44; Req. 29. 11. 1875, D.P. 1877. 1. 324. 21 Dazu oben S. 96. 22 De Page IV 154 N. 2 nimmt dies zum Anlaß, die allgemeine Tendenz der Gerichte zur Geringschätzung stehender notarieller Klauseln anzugreifen. 23 Cass.civ. 23. 11. 1931, D.P. 1932. 1. 129 mit zustimmender Anm. Josserand. Die in diesem Zusammenhang häufig zitierte Entscheidung Orleans 18. 1. 1895, D.P. 1895. 2. 417, betraf in Wirklichkeit nicht einfach Divergenzen zwischen vertraglicher und tatsächlicher Grundstücksgröße; vielmehr war das Grundstück wegen seiner zu geringen Größe untauglich für den vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck. - Aus dem Schrifttum: Planiol/ Ripert (-Hamel) X 306 f.; Baudry-Lacantinerie (-Saignat), Traite theorique et pratique de droit civil3 XIX (1908) 330f.; Aubry/Rau (-Esmein) V 57; De Page IV 155 Nr. 122. Allgemein über erreur sur la substance Ferid I 214 f. 24 Metz 21. 12. 1825, Rep. Dalloz XLIII (1858) s. v. Vente publique d’immeubles Nr. 2139 N. 1; vgl. auch ibid., Vente Nr. 729. Ein Mindermaß von einem Drittel wurde in Paris 10. 2. 1819, ibid., Vente publique d’immeubles Nr. 2139 nicht für ausreichend angesehen, um erreur sur la substance zu begründen.

können, daß eine vertragliche Freizeichnung von der Haftung für Quanti­ tätsmängel nicht die Wirkung hat, dem Käufer die Berufung auf einen erreur sur la substance abzuschneiden. II. England

Im traditionellen unregistered conveyancing ist es üblich, unter den particulars of sale das Flächenmaß des verkauften Grundstücks als Identifi­ zierungsmittel zu verwenden25. Die Rechtsprechung behandelt unkorrekte Angaben des Flächenmaßes stets als „misdescription". Sie lehnt es ab, die Angaben der Vertragsurkunde als bloßen Identifizierungsbehelf anzusehen und folglich Abweichungen des Flächenmaßes als unbeachtliche falsa demonstratio zu behandeln, wenn im übrigen das verkaufte Grundstück einwandfrei identifiziert ist26. Aber nicht aus jedem Mindermaß des Grund­ stücks kann der Käufer Rechte geltend machen, sondern nur aus einer „material and substantial misdescription“. Ob das Mindermaß substantial ist, wird vom Gericht nicht nach einer festliegenden Prozentquote bestimmt, sondern nach den Umständen jedes Einzelfalls27. Dabei wird sowohl das objektive Kriterium der Verkehrsanschauung als auch die subjektive Verwendungsmöglichkeit für den konkreten Käufer berück­ sichtigt28. Dem Umstand allein, daß die Größenabweichung nicht den Marktwert des Grundstücks beeeinflußt, wird kein entscheidender Einfluß eingeräumt29. Ist das Mindermaß nicht substantial, so kann der Käufer specific enforcement with abatement, also eine Minderung des Kaufpreises verlangen30. Ist das Mindermaß jedoch substantial, kann der Käufer vom Vertrag zurück­ treten (rescission)31; er kann aber auch beim Vertrag stehenbleiben und Preisabschlag (specific enforcement with abatement) verlangen32. 25 Vgl. Watson v. Burton, [1956] 3 All E.R. 929, 933. Die Identifizierung von Grundstücken durch bloße Bezugnahme auf private Planzeichnungen wird von der Praxis zurückhaltend verwendet, Barnsley 112. Bei gebuchten Grundstücken ist die Identifizierung durch Bezug­ nahme auf die Eintragungen in dem Grundbuch ungefährlich. Barnsley 119. Vorbehalte gegen die bei Ruoff-Roper 46 Behauptete Genauigkeit der amtlichen Vermessung meldet Farrand 364 an. 26 Whittemore v. Whittemore (1869), L.R. 8 Eq. 603, 605; Watson v. Burton (vorige Note) 934. 27 Watson v. Burton (oben N. 25) 934. 28 Watson v. Burton (oben N. 25); vgl. Farrand 51 mit Nachweisen. Einen rein objektiven Maßstab verwendet Hamilton v. Munro, (1951) 51 S.R. (N.S.W.) 250, 253. 29 Hilbery, J. (obiter) in Bellotti v. Chequers Developments Ltd., [1936] 1 All E.R. 89, 94. 30 Hill v. Buckley (1811), 17 Ves. 394 = 34 E.R. 153 (Mindermaß 13%); Whittemore v. Whittemore (1869), L.R. 8 Eq 603 (Mindermaß 28%); Re Fawcett and Holmes Contract (1899), 42 Ch.D. 150 (Mindermaß 25%). Vgl. allgemein Barnsley 565. 31 Jacobs v. Revell, [1900] 2 Ch. 858 (Mindermaß 20%); Watson v. Burton, [1956] 3 All E.R. 929 (Mindermaß 42%). 32 Williams, Vendor and Purchaser4 (1936) I 725; Chitty on Contracts24 (1977) Nr. 1671.

Seit dem frühen 19. Jahrhundert ist es üblich, in den Formularen die Rechte des Käufers bei misdescription auszuschließen oder zu beschrän­ ken33. Die heute allgemein verwendeten Formulare schränken die Rechte des Käufers in mehrfacher Weise ein. Zunächst lehnen sie jede Beachtlich­ keit nicht substantieller Größenabweichungen ab; diese sollen also auch nicht zu einer Preisminderung fuhren34. Weiterhin soll dem Käufer auch bei substantial misdescriptions in der Regel bloß ein Entschädigungsanspruch zustehen: Die Auflösung des Geschäfts wird entweder gänzlich ausge­ schlossen35 oder an die zusätzliche Voraussetzung gebunden, daß dem Käufer ein besonderer Schaden aus der misdescription entstanden ist36. Andererseits wird dem Verkäufer die Möglichkeit eingeräumt, selbst den Vertrag aufzulösen; damit kann er das Grundstück behalten, wenn er es nicht zum Minderpreis veräußern will37. Endlich wird dem Verkäufer das Recht gewährt, bei einem Übermaß eine Erhöhung des Kaufpreises zu verlangen, die ihm das Common Law versagt38. Die Rechtsprechung hatte offenbar keine Bedenken gegen den Aus­ schluß der Preisminderung bei geringen Quantitätsabweichungen. Ebenso erkennt sie an, daß der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten kann, wenn der Käufer das Mindermaß rügt39. Jedoch hat sie die Beschränkung der Käuferrechte auf Preisminderung stets abgelehnt, falls der Käufer in Kenntnis der wahren Sachlage den Vertrag vernünftigerweise nicht abge­ schlossen hätte40. Die formularmäßige Beschränkung der Haftung des Verkäufers hat eine bemerkenswerte Nebenwirkung. Die von den Formularen positiv gegebe­ nen Rechte der Parteien werden nicht von der doctrine of merger erfaßt und können folglich auch noch nach Vollzug des Geschäfts geltend gemacht werden41. Ebenso (in einem ähnlichen Fall von „substantial misdescription“) Drummoyne Municipal Council v. Beard, [1970] 1 N.S.W.R. 432; hier vertrat Wallace in einer dissenting opinion die Ansicht, bei ganz erheblicher misdescription sei ein Rücktritt der einzig angemessene Rechts­ behelf. 33 Die erste gerichtliche Auseinandersetzung mit derartigen Klauseln dürfte Cann v. Cann (1), 3 Sim. 447 aus dem Jahre 1830 darstellen. Vgl. auch Barnsley 556. 34 National 17 (1); Law Society 13 (1). 35 National 17 (1). 36 Law Society 13 (4) (b). 37 National 9 (1); Law Society 13 (4) (b). 38 National 17 (1); Law Society 13 (4) (a). 39 Re Terry and White's Contract (1886), 32 Ch. D. 14 C.A.; kritisch Barnsley 568. 40 Flight v. Booth (1834), 1 Bing (N.C.) 370, 377: „misdescription ... in a material and substantial point, so far affecting the subject-matter of the contract that it might reasonably be supposed that, but for such misdescription the purchaser might never have entered into the contract at all.“ 41 Fry, LJ. in Palmer v. Johnson (1884), 12 Q.B.D. 351, 359. Vgl. auch Barnsley 586; Farrand 261. Von allgemeinem Interesse für die Auslegung von Grundstücksformularen ist

Wenn ausnahmsweise das Flächenmaß des Grundstücks nicht im Ver­ tragstext angegeben ist, fragt sich gleichwohl, ob der Käufer Vertragsauf­ lösung wegen einer falschen Größenangabe des Verkäufers verlangen kann. In Bellotti v. Chequers Developments, Ltd.42 hatte der Käufer vor Vertragsschluß beim Verkäufer besondere Erkundigungen über die Größe des zu einem Hausgrundstück gehörenden Gartens eingezogen und dabei erklärt, er wolle darauf eine Garage errichten. Der Verkäufer gab ihm hierauf die schriftliche Antwort, das Längenmaß des Gartens betrage etwa 40 Fuß; in Wirklichkeit betrug es nur 36 Fuß. Das Gericht erklärte den Käufer als zur Vertragsauflösung berechtigt. Die Angabe des Längenmaßes stellte keine misdescription dar, da sie nicht Vertragsinhalt geworden ist. Somit konnte auch nicht der formularmäßige Ausschluß des Rücktritts­ rechts zur Anwendung kommen. Vielmehr handelte es sich um eine „misrepresentation“, nämlich um eine Tatsachenangabe des Verkäufers, die den Käufer zum Vertragsschluß veranlaßte. Die Erheblichkeit der Maßangabe ergab sich daraus, daß der Garten sehr klein war; in einem solchen Fall bedeute schon eine Größenabweichung von einem Fuß einen wesentlichen Unterschied für den Käufer. Obiter gab das Gericht zu erkennen, es hätte im vorliegenden Fall nicht anders entschieden, wenn die Größenangabe Vertragsbestandteil geworden wäre. Unter Berücksichtigung der Formularpraxis ist das lebende Recht fol­ gendermaßen zusammenzufassen: Maßstab für die Berücksichtigung von Quantitätsabweichungen ist ihre Erheblichkeit im Einzelfall. Vereitelt das Mindermaß den Geschäftszweck, so kann der Käufer vom Vertrag zurück­ treten. Ist das Mindermaß erheblich, ohne jedoch den Geschäftszweck zu vereiteln, so kann der Käufer Preisminderung verlangen; der Verkäufer braucht sich darauf aber nicht einzulassen, sondern kann seinerseits vom Vertrag zurücktreten. Entsprechend kann der Verkäufer bei einem erhebli­ chen Übermaß Preiserhöhung verlangen, ohne daß der Käufer zur Ver­ tragserfüllung gezwungen werden kann. Unerhebliche Quantitätsabwei­ chungen bleiben unberücksichtigt.

III. Vereinigte Staaten Die amerikanischen Gerichte hatten und haben sich in einer Unzahl von Entscheidungen mit Quantitätsabweichungen zu befassen. Das Material die von dem australischen Richter Mahoney ausgedrückte Erwägung, die formularmäßige Beschränkung der Käuferrechte müsse ihren Ausgleich darin finden, daß dem Käufer ein Entschädigungsanspruch auch dann gewährt wird, wenn ihn das Common Law versagt. Stevens v. Selsey Renovations Pty. Ltd., [1974] 1 N.S.W.L.R. 273, 279. 42 [1936] 1 All E.R. 89.

läßt sich gleichwohl auf einfache Prinzipien zurückfuhren43. Grundlegend ist - wie in Frankreich - die Unterscheidung, ob der Kaufpreis nach dem Flächenmaß bestimmt wurde (sale by acre) oder pauschal (sale in gross). Die Zuordnung zu einem dieser Typen erfolgt aber nicht nur anhand des Wortlauts der Vertragsurkunde; vielmehr werden sämtliche Begleitum­ stände der Vertrags Verhandlungen und des Vertragsschlusses herangezo­ gen44. Läßt sich etwa der angegebene Gesamtpreis leicht durch die Anzahl der im Vertrag genannten Flächeneinheiten dividieren und ergibt sich zusätzlich, daß verkehrsübliche Grundlage der objektiven Wertbestim­ mung das Flächenmaß ist und nicht der Wert besonderer Baulichkeiten, so ergibt sich daraus, daß das Flächenmaß dem Vertragsschluß zugrunde lag45. Freilich legt die vertragliche Festsetzung einer Pauschalsumme prima facie nahe, daß sale in gross vorliegt46. Stellt sich im Falle von sale by acre ein Mindermaß heraus, so kann der Käufer entweder Minderung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten47. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Quantitätsmangel vor oder nach der Übereignung entdeckt wurde48. Bei einem Übermaß ist der Käufer zur Nachzahlung verpflichtet49. Liegt dem Kauf ein echter Pauschalpreis zugrunde, so will eine Minder­ meinung Abweichungen des Flächenmaßes generell für unbeachtlich hal­ ten. Dies wird damit begründet, daß das Flächenmaß nicht ausschlagge­ bend für den Vertragsschluß zu dem vereinbarten Preis war, oder daß die Parteien das Risiko für Abweichungen des Flächenmaßes nach unten oder oben übernommen haben50. Es überwiegt jedoch die Rechtsansicht, bei beiderseitigem Irrtum über das Flächenmaß müsse equity eingreifen, wenn die Größe der Abweichung annehmen läßt, sie habe jenseits der Vorstel­ lungen der Parteien gelegen51. Insbesondere werden hierbei in Betracht 43 Grundlegend in Materialsammlung und Analyse Drechsler, Relief by Way of Rescission or Adjustment of Purchase Price for Mutual Mistake as to Quantity of Land, Where Sale Is in Gross: 1 A.L.R. 2d 9-132 (1948); vgl. auch 92 C.J.S., Vendor and Purchaser § 266; Engel, Actions Where Reality Conveyance Is Defective Because of Deficiency: Syracuse L.Rev. 7 (1956) 273-280 (New Yorker Entscheidungen). 44 Coble v. Agnew, 128 So. 2d 158 (Fla. 1961). 45 Hill v. Johnson, 106 So. 814 (Ala. 1925); vgl. auch McMahan v. Terkhorn, 116 N.E. 327 (Ind. 1917) [Bestimmung eines Gesamtpreises auf der Grundlage unrichtiger Vermessungser­ gebnisse]. 46 Re Hager, 235 N.W. 563 (Iowa 1932). 47 Minderung: Milton Realty Co. v. Wilson, 109 So. 92 (Ala. 1926); Foster v. Klinger, 175 N.E. 136 (Ind. 1931). Rücktritt: Roberts v. Groover, 119 S.E. 696 (Ga. 1923). 48 Hall v. McCannon, 37 S.W. 1036 (Tenn. 1896). 49 Craig v. Gauley Coal Land Co., 80 S.E. 945 (W.Va. 1914); McMahan v. Terkhom, 116 N.E. 327 (Ind. 1917). 50 So etwa Coble v. Agnew, 128 So. 2d 158, 161 (Fla. 1961). 51 Die Formeln hierfür schwanken im einzelnen. Grundlegend: Harrison v. Talbott, 2 Dana 258 (Ky. 1834): „the disparity is greater than was in the contemplation of the parties“. Vgl.

gezogen: Wert, Preis und Lage des Grundstücks sowie der von den Parteien vorausgesetzte Verwendungszweck52. In Kentucky besteht eine feste Rechtsprechung, daß Quantitätsabwei­ chungen ab 10% als erheblich anzusehen sind53. Gegenüber dieser starren Regel wird aber ganz überwiegend eingewandt, die Erheblichkeit des Mangels könne nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden54. Dennoch bildet überall das Ausmaß der Quantitätsabweichung den mit Abstand bedeutendsten Einzelfaktor bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Abweichung55. Den normalen Rechtsbehelf des Käufers bei erheblichem Mindermaß stellt die Minderung des Kaufpreises dar56; ein unerhebliches Mindermaß berechtigt aber nicht zum Preisabschlag57. Die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht des Käufers sind strenger als die für die Minderung des Kaufpreises. Im allgemeinen wird dafür ein Mindermaß von ca. 50% verlangt58; im Einzelfall kann aber eine geringere Abweichung genügen59. Insbesondere in den städtischen Wohngebieten von New York berechtigen sehr geringe Abweichungen den Käufer zum Rücktritt60, es sei denn, die Quantitätsabweichung bedeutet weder eine Minderung des Verkehrswerts noch eine Beeinträchtigung des Verwen­ dungszwecks61. Drechsler (oben N. 43) 72: . the mistake is a material one.“; 92 C.J.S. Vendor and Purchaser § 266 (2) b (1955): „deficiency is so great as to cause the court to conclude that it was not within the probable contemplation of the parties“. 52 Drechsler (oben N. 43) 131. [ULTA] Comment 3 zu s. 2-308 stellt folgende Faustregeln auf: Bei landwirtschaftlichen Grundstücken wird geringere Exaktheit erwartet als bei städ­ tischen Grundstücken; bei teuren Gewerbegrundstücken wird größere Exaktheit erwartet als bei Wohngrundstücken. 53 Jesse v. Hanna, 62 S.W. 1012 (Ky. 1901); Keown v. Brandon, 266 S.W. 889 (Ky. 1924). Kritisch dazu Anm. Harv.L.Rev. 38 (1924/25) 839f. 54 Vgl. etwa Gardner v. Kiburz, 168 N.W. 814 (Iowa 1918); Acujfv. Allan, 191 S.W. 2d 196 (Tenn. 1945). 55 Drechsler (oben N. 43) 116f. 56 Willard v. Sanford, 77 S.W. 290 (Tex. 1903) (Mindermaß 15%); Glover v. Bullard, 278 S.W. 645 (Ark. 1926) (Mindermaß 30%); Boggs v. Harper, 31 S.E. 943 (W.Va. 1898) (Mindermaß 60%). 57 Hyde v. Philipps, 112 P. 257 (Wash. 1910) (Mindermaß unter 10%); Tumer v. Vann, 87 S.E. 985 (N.C. 1916) (Mindermaß 30%!). 58 Keene v. Demelman, 51 N.E. 188 (Mass. 1898); McCrea v. Hinkson, 131 P. 1025 (Ore. 1913). 59 Newton v. Toller, 19 A. 1092 (N.H. 1889) (Mindermaß 33%); Enaquist v. Bemis, 55 A.2d 617 (Vt. 1947) (Mindermaß 27%). 60 Friedman v. Baron, 228 N.Y.Supp. 546 (1928) (Tiefe des Grundstücks 96 anstatt 100 Fuß); Floeting v. Horowitz, 104 N.Y.Supp. 1037 (1907). 61 Beardmore v. Berry, 103 N.Y.Supp. 353 (1907). Vgl. auch Wallace v. Smith, 240 P. 2d 799 (Okla. 1951) (Geringes Mindermaß vereitelt Verwendungszweck, die Errichtung einer Wä­ scherei. Rücktritt).

Nur vereinzelt wollen Gerichte den Käufer auf ein Rücktrittsrecht beschränken und eine Preisminderung versagen, weil dem Verkäufer dadurch ein anderer Vertrag aufgezwungen würde als der, den er abschlie­ ßen wollte62. Hat das Grundstück ein erheblich größeres Flächenmaß als im Vertrage angegeben, so besteht geringe Bereitschaft der Gerichte, dem Verkäufer durch Gewährung eines Preiszuschlags beizustehen. Nur vereinzelt finden sich Entscheidungen, die bei einem Übermaß von ca. 50% dem Käufer die Wahl einräumen, einen Aufpreis zu zahlen oder das Geschäft rückgängig zu machen (bzw. eine Teilfläche zurückzuübereignen)63. Überwiegend wird aber jede Rückabwicklung verweigert64. Als Grund für die Benachteiligung des Verkäufers wird angegeben, daß ihm zuzumuten sei, das Flächenmaß seines Grundstücks zu kennen65. Übliche Vertragspraxis ist, Angaben des Flächenmaßes mit dem Zusatz „more or less“ zu versehen66. Formularmäßige Haftungsausschlüsse für Quantitätsabweichungen sind hingegen offensichtlich nicht verbreitet. Die Verwendung des Begriffes „more or less“ ist starkes, wenn auch nicht unwiderlegliches Indiz dafür, daß eine sale in gross vorliegt und nicht eine sale by acre67. Im übrigen wird dieser Klausel nicht die Bedeutung beige­ messen, das Risiko aller Quantitätsabweichungen zu teilen; von der Klausel werden nur „reasonable risks“ erfaßt, also Quantitätsabweichungen nicht erheblichen Ausmaßes68. Die Klausel kann dazu führen, daß die Abgren­ zung zwischen erheblichen und unerheblichen Abweichungen etwas zu Lasten des Käufers verschoben wird69. Sie enthält aber keine völlige Risiko­ abwälzung. Eine solche würde wohl auch von den Gerichten nicht aner­ kannt werden70.

62 Crislip v. Cain, 19 W.Va. 438 (1882); ähnlich Silliman v. Gillespie, 37 S.E. 669 (W.Va. 1900). Analoge Erwägungen bei misrepresentations bezüglich der Qualität des Grundstücks Meritz v. Circelli, 64 A. 2d 796 (Pa. 1949). 63 O’Connell v. Duke, 94 Am. Dec. 282 (Tex. 1867); Pratt v. Bowman, 17 S.E. 210 (W.Va. 1893). 64 Rathesky v. Piscopo, 131 N.E. 449 (Mass. 1921) (Übermaß ca. 50%); Newman v. Kay, 49 S.E. 926 (W.Va. 1905) (Übermaß 36%); weitere Nachweise bei Drechsler (oben N. 43) 129 N. 1. 65 Drechsler (oben N. 43) 129. Vgl. auch Newman v. Kay (vorige Note): Nachlässigkeit des Verkäufers schließt seine Berufung auf equity aus. 66 Vgl. Ring-Dasso 122f. 67 Hays v. Hays, 81 S.W. 2d 926 (Ark. 1935). 68 Enaquist v. Bemis (oben N. 59). 69 Belknap v. Sealey, 67 Am.Dec. 120 (N.Y. 1956). 70 So (obiter) Belknap v. Sealey (vorige Note).

IV. Deutschland, Schweiz Das deutsche Recht geht davon aus, daß der Verkäufer eines Grund­ stücks im allgemeinen nicht für Quantitätsabweichungen haftet. Eine solche Haftung soll vielmehr nur aufgrund einer besonderen Zusicherung des Verkäufers eintreten (§ 468 BGB)71. Ob die Angabe des Flächenmaßes im Grundstückskaufvertrag einen bloßen Identifizierungsbehelf darstellt oder die Zusicherung einer Eigenschaft, muß nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden; die Aufnahme einer generellen Auslegungsre­ gel in das Gesetz, daß die Angabe des Flächenmaßes nur die Bedeutung eines Identifizierungsbehelfs habe, wurde abgelehnt72. Voraussetzung der Annahme einer vertraglichen Zusicherung ist aber, daß die Angabe über die Grundstücksgröße in den notariellen Vertrag aufgenommen ist. Münd­ liche Abreden erfüllen nicht die Formerfordernisse, um als vertragliche Zusicherung angesehen zu werden73. In der Schweiz wird ebenfalls eine Zusicherung der Grundstücksgröße durch den Verkäufer gefordert, damit seine Haftung für ein Mindermaß begründet ist. Im Unterschied zum deutschen Recht stellt die Angabe der Grundstücksgröße im Vertrag im Zweifel („unter Vorbehalt anderweitiger Abrede“) eine Zusicherung dar (Art. 219 I OR). Stimmt aber - wie in aller Regel der Fall - das im Kaufvertrag angegebene Maß mit der amtlichen GrundbuchVermessung überein, so haftet der Verkäufer nur, „wenn er die Gewährleistung hierfür ausdrücklich übernommen hat“ (Art. 219 II OR). Im Ergebnis ist damit entgegen dem ersten Anschein die Haftung des Verkäufers im schweizerischen Recht nicht so weitgehend wie im deut­ schen; denn nach diesem braucht die Zusicherung nicht ausdrücklich zu erfolgen, sondern kann im Einzelfall auch aus einer bloßen Größenangabe gefolgert werden74. Dies deutet daraufhin, daß die Gerichte in Wirklichkeit auf die objektive Erheblichkeit des Mindermaßes im Einzelfall abstellen, nicht auf den subjektiven Garantiewillen der Vertragspartner. In der neueren deutschen Lehre wird die Ansicht vertreten, daß dem Käufer auch dann ein Gewährleistungsanspruch wegen des Mindermaßes zusteht, wenn zwar keine Grundstücksgröße zugesichert ist, aber beide Parteien von einem bestimmten Flächenmaß ausgegangen sind75. Nach 71 Vgl. Mot. II 232. 72 Prot. I 693 Staudinger (-Ostler) § 468 Rdz. 3; Enneccerus/Lehmann 441. Hingegen will Palandt (-Putzo) § 468 Anm. 1 Größenangaben in notariellen Verträgen im Zweifel als Zusicherung ansehen. 73 Staudinger (-Ostler) § 459 Rdz. 21; allgemein zur Formbedürftigkeit vertraglicher Abreden oben S. 120ff. 74 Allerdings verlangte RG 25. 10. 1902, DJZ 1903, 31, für die Annahme einer stillschweigenden Zusage der Grundstücksgröße zusätzlich den Nachweis einer entsprechen­ den Verkehrssitte. 75 Larenz II 39 N. 1; ebenso wohl Esser (-Weyers) 36.

dem herrschenden subjektiven Fehlerbegriff liegt ein Fehler nicht nur bei der Untauglichkeit der Kaufsache für den normalen (verkehrsüblichen) Gebrauch vor, sondern schon bei Abweichung von der Beschaffenheit, die für einen nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erwartet werden muß76. Damit wird das Mindermaß des Grundstücks - dann, aber nur dann - zum Sachmangel, wenn es den vorgesehenen Gebrauch der Sache beein­ trächtigt77. Der vertraglich vorausgesetzte Verwendungszweck braucht jedoch, anders als die Zusicherung von Eigenschaften, nicht Vertragsinhalt zu werden; insbesonders setzt seine Berücksichtigung nicht voraus, daß er in die notarielle Urkunde mit aufgenommen wird78. Eine Anfechtung des Kaufvertrags wegen Irrtums über die Grundstücks­ größe wird nicht für zulässig angesehen79. In der heutigen notariellen Praxis wird die Grundstücksgröße ganz regelmäßig neben der grundbuchmäßigen Bezeichnung des Grundstücks im Kaufvertrag angegeben80. Ebenso ist allgemein eine Klausel üblich, daß der Verkäufer die Gewähr für eine bestimmte Grundstücksgröße aus­ schließt81. Damit ist zunächst verhindert, daß die Angabe des Flächenmaßes als Zusicherung einer Eigenschaft angesehen wird; überdies wird der Verkäufer bezüglich des Flächenmaßes von der normalen Sachmängelhaf­ tung befreit. Im praktischen Ergebnis führt also auch die Konstruktion, Abweichungen des Flächenmaßes als Sachmangel zu qualifizieren, nicht zu einer Haftung des Verkäufers. Die Rechtsprechung hat sich mit der Zulässigkeit derartiger Freizeich­ nungsklauseln wenig auseinandergesetzt, hält sie aber anscheinend für unbedenklich82. Dieses Ergebnis erscheint schwer tragbar, wenn infolge des Mindermaßes die vertraglich vorausgesetzte Nutzung des Grundstücks und damit die Erreichung des Vertragszwecks ausgeschlossen ist83 oder wenn das Flächenmaß als Grundlage für die Bestimmung des Kaufpreises diente und erhebliche Abweichungen vorliegen84. 76 Zum subjektiven Fehlerbegriff etwa Staudinger (-Ostler) § 459 Rdz. 21. 77 RG 25. 10. 1902, DJZ 1903, 31; OLG München 14. 10. 1939, HRR 1940 Nr. 546. Bei Staudinger (-Ostler) § 459 Rdz. 22a wird für derartige Fälle eine stillschweigende Zusicherung einer Eigenschaft konstruiert. 78 Staudinger (-Ostler) § 459 Rdz. 21. 79 RG 3. 3. 1908, Recht 1908 Nr. 1356; Staudinger (-Ostler) § 478 Rdz. 8. 80 Gegenüber dem Grundbuchamt genügt zur Identifizierung des Grundstücks ein „Hin­ weis auf das Grundbuchblatt“ (§ 28 GBO); die Angabe des Flächenmaßes ist hier also nicht vorgeschrieben. 81 Not. 4240 der Hans-Soldan-Stiftung (§ 3 II); Hamburger RDM-Formular (§11 S. 1); Beck’sches Formularbuch III B 1 (§ 6 b S. 2), III B 3 (DG I S. 2); Arnold Form. 4.402 Abs. 1; SCHETTLER/BÜHLER § 6 C Klausel 4 (mittelbar); Kersten/Bühling/Appell Rdz. 232. 82 OLG Hamburg 24. 1. 1911, OLGRspr. 22, 222. 83 Vgl. OLG München 14. 10. 1939, HRR 1940 Nr. 546 (Freizeichnung unwirksam). 84 Vgl. LG Nürnberg-Fürth 19. 9. 1977, NJW 1978, 1060; das Gericht bediente sich

C. Vergleich Trotz unterschiedlicher dogmatischer Ausgangspunkte besteht in den Ergebnissen tendenzielle Übereinstimmung. Abweichungen des Flächen­ maßes gegenüber der angenommenen Größe fuhren zu Vertragskorrektu­ ren, wenn der von den Parteien zur Vertragsgrundlage erhobene Verwen­ dungszweck des Käufers durch die Abweichung des Flächenmaßes vereitelt wird oder wenn dieser Grundlage der Kalkulation des Kaufpreises war. Im übrigen bleiben Quantitätsabweichungen unbeachtlich. Eine Vereitelung des Verwendungszwecks des Käufers liegt etwa vor, wenn infolge des Mindermaßes der zu einem Hausgrundstück gehörende Garten zu klein ist, um darauf - wie beabsichtigt - eine Garage85 oder Wäscherei zu errichten86, wenn Parzellierung und Weiterverkauf in Parzel­ len87 oder die Benutzung eines Seeufers zu Erholungszwecken88 ausge­ schlossen ist. Zur Vertragsgrundlage kann der Verwendungszweck des Käufers durch Anpreisungen des Verkäufers erhoben werden89, durch eigene eindringliche Nachfrage des Käufers, die der Verkäufer positiv beantwortet90, oder aber schon dadurch, daß der Käufer vor Vertragsschluß dem Verkäufer die ausschlaggebende Bedeutung des Flächeninhalts für den von ihm beabsichtigten Verwendungszweck mitgeteilt hat91. War das Flächenmaß Kalkulationsgrundlage für den Kaufpreis, so besteht zwar tendenzielle Übereinstimmung darin, daß nicht jede geringfü­ gige Abweichung Beachtung verdient, sondern nur eine bedeutende. Erhebliche Unsicherheit besteht aber darüber, unter welchen Vorausset­ zungen überhaupt anzunehmen ist, das Flächenmaß sei Kalkulationsgrund ­ lage für den Kaufpreis. Diese beiden Gesichtspunkte werden im übrigen häufig nicht auseinandergehalten. Zunächst kann der Inhalt der Vertrags­ urkunde Anhaltspunkte darüber geben, ob das Flächenmaß Kalkulations­ grundlage war. Dies wird vor allem dann angenommen, wenn in der Urkunde ein Quadratmeterpreis angegeben ist92. Auch ohne ausdrückliche Bestimmung des Quadratmeterpreises kann sich aus den Umständen der konkreten Vertrags Verhandlungen, desgleichen aus der Verkehrsübung gegenüber einem Haftungsausschluß der Technik restriktiver Auslegung: Bei einem Grund­ stück, dessen Größe mit „ca. 374 m2“ angegeben ist, sind Abweichungen von 1%, nicht aber von 7,5% hinzunehmen. 85 Bellotti v. Chequers Developments (oben N. 29). 86 Wallace v. Smith (oben N. 61). 87 Cass.civ. 23. 11. 1931 (oben N. 23). 88 OLG München (oben N. 83). 89 OLG München (oben N. 83). 90 Bellotti v. Chequers Developments (oben N. 29). 91 Cass.civ. 23. 11. 1931 (oben N. 23). 92 Art. 1617 C.c.

ergeben, daß der in der Urkunde pauschal bestimmte Preis in Wirklichkeit nach dem Flächenmaß bestimmt war93. Ergeben aber weder die konkreten Vertragsverhandlungen noch die Verkehrsübung, daß das Flächenmaß Kalkulationsgrundlage war, so sind Abweichungen unbeachtlich, auch wenn das Flächenmaß in der Vertragsurkunde angegeben und die Abwei­ chung quantitativ erheblich ist94. Anderseits begründet die Nichterwäh­ nung des Flächenmaßes in der Vertragsurkunde keine Vermutung dage­ gen, daß das Flächenmaß Kalkulationsgrundlage war95. Der Grund für die Unbeachtlichkeit kleinerer Abweichungen ist zuerst darin zu sehen, daß Vermessungen mit völliger Genauigkeit nur mit einem wirtschaftlich nicht vertretbaren Aufwand durchführbar sind; je größer einerseits und je geringwertiger anderseits das Grundstück ist, desto unzu­ verlässiger pflegt die Vermessung zu sein. In Amerika ist deshalb die Tendenz festzustellen, bei großen landwirtschaftlichen Flächen erheblich stärkere Abweichungen des Flächenmaßes zu tolerieren als bei kleinen städtischen Grundstücken96. „Circa“-Vorbehalte in Grundstückskaufver­ trägen sind verbreitet und legitim; sie sollten auch ohne ausdrückliche Vereinbarung gelten97. Neben die Schwierigkeit der Vermessung tritt freilich mit relativ geringem Gewicht - der Ordnungsgesichtspunkt, voll­ zogene Geschäfte möglichst nicht wiederaufzurollen. Die Relativität der Toleranzgrenzen für Quantitätsabweichungen spricht gegen feste Prozent­ sätze, wie sie der französische Code civil und die Gerichte von Kentucky aufgestellt haben98. Mit Recht werden vereinbarte Vorbehalte von der Rechtsprechung nicht als völlige Freizeichnung angesehen. Beide Fallgruppen der Beachtlichkeit von Quantitätsabweichungen Vereitelung des vertraglich vorausgesetzten Verwendungszwecks und feh­ lerhafte Kalkulationsgrundlage - lassen sich auf einen einheitlichen Grund­ gedanken zurückführen. Die Parteien haben sich bei Abschluß des Vertrags von fehlerhaften Vorstellungen über das Flächenmaß leiten lassen. Bei Kenntnis des wahren Flächenmaßes wäre der Vertrag zwischen redlichen Parteien nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen worden. In England wird für die Beachtlichkeit der misdescription gefordert, sie betreffe „a material and substantial point, so far affecting the subject matter of the contract that it might reasonably be supposed that, but for such 93 Hill v. Johnson (oben N. 45); aber auch RG 25. 10. 1902 (oben N. 74). 94 Req. 30. 1. 1866 (oben N. 13); Re Fawcett and Holmes Contract (oben N. 30). 95 Prot. I 693. 96 [ULTA] Comment s. 2-308 Nr. 3. 97 ULTA s. 2-308 a 3. 98 Gegen die französische Regelung Mot. II 234: „durchaus positives] und willkürliches]" Moment; entsprechend die amerikanische Kritik an Kentucky. Vgl. Note, Harv.L.Rev. 38 (1924/25) 840: „an arbitrary percentage criterion".

misdescription, the purchaser might never have entered into the contract at all“99. Entsprechend wird in den Vereinigten Staaten bei einem beiderseiti­ gen Irrtum über das Flächenmaß (mistake) ein Eingreifen von equity gefordert, wenn anzunehmen ist, die Abweichung habe jenseits der Erwar­ tungen der Parteien gelegen. Die Berücksichtigung von Quantitätsabwei­ chungen als „erreur sur la substance“ im französischen Recht folgt dem gleichen Leitgedanken100. In Deutschland entspräche dem die Berufung auf das Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage101; die Praxis hat es aber vorgezogen, eine stillschweigende Zusicherung des Flächenmaßes zu kon­ struieren, anstatt das Flächenmaß als subjektive Geschäftsgrundlage anzu­ sehen. Auch der amerikanische Uniform Land Transactions Act 1975 qualifiziert Quantitätsangaben, die Teil der Geschäftsgrundlage sind, als „express warranties“102, stellt aber gleichzeitig klar, eine „specific intention to make a warranty“ sei hierfür seitens des Verkäufers nicht erforderlich103. Bei Vereitelung des Nutzungszwecks ist dem Käufer mit Minderung nicht gedient; wenn das Grundstück für ihn nutzlos ist, soll er es nicht behalten müssen. Übereinstimmend wird dem Käufer in dieser Fallgruppe das Recht zur Vertragsauflösung eingeräumt104. Ist das Flächenmaß Kalkulationsgrundlage, so besteht Übereinstimmung darüber, daß der Käufer bei einem Mindermaß einen Preisabschlag verlan­ gen kann. Umstritten ist, ob der Käufer in diesem Fall vom Vertrag zurücktreten kann; ebenso besteht keine Übereinstimmung darüber, ob bei einem Übermaß der Verkäufer Preisanpassung verlangen kann. Das französische und das deutsche Recht beschränken den Käufer auf die Preisminderung. Das englische und das amerikanische Recht wollen dem Käufer nur bei exorbitanten Abweichungen ein Rücktrittsrecht einräumen, ihn sonst auf die Preisminderung beschränken. Eine beachtliche Minder­ heit der amerikanischen Rechtsprechung will aber dem Verkäufer nicht zumuten, sich auf einen Preisabzug einzulassen; ihm werde sonst ein Vertrag aufgezwungen, den er bei Kenntnis nicht abgeschlossen hätte. Ist der Käufer mit dem Mindermaß nicht zufrieden, so müsse das Geschäft

99 Rule Flight v. Booth (oben N. 40). 100 Metz 21. 12. 1825 (oben N. 24); Cass.civ. 23. 11. 1931 (oben N. 23). 101 Larenz und Esser (-Weyers) (oben N. 75) geraten mit der Konstruktion, die Grund­ stücksgröße könne vertraglich vorausgesetzte Eigenschaft sein, in die Nähe der subjektiven Geschäftsgrundlage, erfassen damit aber wohl nicht die Fallgruppe, daß das Flächenmaß Kalkulationsgrundlage darstellt. 102 ULTA s. 2-308 a 3: any description of the quantity or extent of the real estate . . . which is part of the basis of the bargain, creates an express warranty. 103 s. 2-308 (a 3), (b). 104 Cass.civ. 23. 11. 1931 (oben N. 23); Bellotti v. Chequers Developments (oben N. 29); Wallace v. Smith (oben N. 61); OLG München (oben N. 83). 20 Hoffmann, Grundstückskauf

rückgängig gemacht werden. Dieser Ansicht gebührt der Vorzug: Liegt die Abweichung jenseits der verkehrsüblichen Toleranzgrenze und wird der Käufer nicht mehr am Preis festgehalten, so darf auch dem Verkäufer kein Vertrag aufgezwungen werden, den er zu diesem Kaufpreis nicht abge­ schlossen hätte. Die Lösung der englischen Formularpraxis, dem Verkäu­ fer ein Rücktrittsrecht einzuräumen, wenn der Käufer Preisminderung verlangt, ist damit interessengerecht. Eine entsprechende Lösung sieht das französische Recht im Falle des Übermaßes vor: wenn das Übermaß jenseits der Toleranzgrenze liegt, muß der Käufer einen Aufpreis zahlen; er kann aber auch vom Vertrag zurücktreten. - Amerikanische Gerichte schließen überwiegend Korrektive zugunsten des Verkäufers aus mit dem Argument, er hätte das Flächenmaß seines Grundstücks kennen müssen; vereinzelt wird entsprechend der französischen Lösung verfahren. Auch das englische Common Law scheint keinen Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreisanpassung zu kennen; erst die Formularpraxis hat einen solchen Anspruch eingeführt, ohne allerdings ein Rücktrittsrecht des Käufers vorzusehen. Das in Amerika für die Schlechterstellung des Verkäufers vorgebrachte Argument, er habe die Obliegenheit, sich von der Korrektheit des angege­ benen Flächenmaßes zu überzeugen, mutet ihm zu, vor Verkauf das Grundstück vermessen zu lassen. Dies ist aber wirtschaftlich unvertretbar. Vielmehr ist der Verkäufer beim Übermaß entsprechend zu stellen wie der Käufer beim Mindermaß. Die französische und die deutsche Kautelarpraxis zeichnen den Verkäu­ fer von jeder Haftung für das Flächenmaß frei, während die englischen Formulare - unter dem Druck der Rechtsprechung - sich mit kleinen Verschiebungen des dispositiven Rechts zugunsten des Verkäufers begnü­ gen. In den Vereinigten Staaten begnügt sich die Praxis mit „more-orless"-Klauseln. Die Bereitschaft der französischen Gerichte, formularmäßige Freizeich­ nungen von der Haftung für das Flächenmaß zu akzeptieren, erklärt sich aus der übergroßen Käuferfreundlichkeit der gesetzlichen Dispositivnorm, durch welche die Gerichte sich sogar zur Konstruktion stillschweigender Haftungsausschlüsse genötigt fühlen. Die deutschen Gerichte haben des­ halb Schwierigkeiten, Freizeichnungen zu korrigieren, weil das Gesetz selbst kein Leitbild der Risikoverteilung aufgestellt hat, vielmehr ausdrück­ lich auf die vertragliche Regelung verweist. Klauseln über die Unbeachtlichkeit von Maßangaben sind typischer­ weise nicht Ergebnis einer Erforschung des Parteiwillens durch die Rechts­ betreuer, sondern bloße Formularklauseln; sie können keinen Vorrang vor der von den Parteien gesetzten Geschäftsgrundlage beanspruchen.

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Sachregister Abschlußklarheit 134f., 138, 175 Abschlußmangel 142 Abstraktionsprinzip 40, 126 Abwicklung 36 - der Zahlung 77 - von Grundstücksgeschäften 36 Abzahlungskauf 125, 167, 181 ff., 183, 187f. action directe 233 action for deceit 221, 242 action of ejectment 33 Allgemeine Vertragsbedingungen 94 f. American Bar Association 47, 85, 95 American Land Titles Association (ALTA) 82 Anfechtung des Kaufvertrags 264 - wegen arglistiger Täuschung 264 - wegen Irrtums 241, 251, 253, 264, 265, 280 Anwaltschaft, Anwälte 69, 80, 81, 83, 85, 95, 101, 105 Anzahlung 167, 173ff., 180, 182, 218, 257 - Rechtsnatur 175f. - Rückzahlung 60, 116, 261 - Verfall 173f., 185 Argentinien 146, 160f, 164, 194, 210 Arglist 32, 34,132,146,128,131 ff., 134, 147, 149ff., 162, 242, 244 - Ausschluß der Berufung auf den Form­ mangel bei - 132f. - des Eingetragenen 33 - des Erwerbers 31 - des Verkäufers 245, 253 - gegenüber dem ursprünglichen Veräuße­ rer 32 - Haftungsfreizeichnung bei . . . 214, 10 - kein Erwerb eines unanfechtbaren Titels durch den Erwerber bei . . . 32 Arglistige Täuschung s. Täuschung. Arizona 85, 183 Aufhebung - eines vollzogenen Geschäfts 148 Aufklärungspflichten 216, 252, 256, 261, 262 ff.

- des Verkäufers 244, 262 - gesetzliche 263 Auflassung 27, 102, 126f, 132, 153, 159,198 Auflösung 145, 174, 264 Aufsandungserklärung 28 Aufwendungen 228ff., 253 - auf das Grundstück 236 - des Käufers 232 - des Verkäufers 236 - Ersatz nutzloser Aufwendungen 228 ff., 236 - Erstattung der. . . 253 Ausbeutungsabsicht 145f. Australien 17, 29f., 42, 63, 78, 81, 88, 90, 107, 157, 165, 181, 209, 222, 257, 261 - New South Wales 185, 257, 261, 267 - Torrens-System 31, 39, 162

Banken 105, 108 Basisklauseln 204 f., 211, 233 Baubeschränkungen 100, 190, 258 f., 263 f., 266 - als Sachmangel 263 - öffentlichrechtliche 100 Bauplanungsrecht 259 Bauträger 7, 75, 108 Bauverbote 45, 255 Bebaubarkeit 261, 264f. - Beschränkung der. . . 264 - Haftung für. . . 261 Belehrung - notarielle 93, 96 Belgien 58, 59, 66, 81, 89,124, 137,145, 150f. benefit-of-the-bargain-rule 248 f., 253 Bereicherungsanspruch 232, 236 Berufsausübung 73 - der Notare 73 - der solicitors 79 Berufshaftpflichtversicherung 70, 76, 106 - der Notare in Deutschland 75 - für solicitors 80 - gesetzliche. . . spflicht 75

Berufsmonopol - der solicitors 78 Berufsstände 51, 76, 77, 79 - Interessen 48 - Notare 73 - Organisation 71, 73, 79 - Rechtsexperten 76 - Selbstkontrolle 9 - Solicitors 76 - Standards 71 Beschaffenheit 242 - Abweichungen von der. . . 280 - des Grundstücks 203, 243, 251 f, 256 - unzutreffende Angaben über. . .242f., 248 Beschränkungen von Bodennutzung und -verkehr 65, 98, 101,107, 136, 213, 258, 262 ff, 266 - als Rechtsmängel 257 - des Erwerberkreises 65 - im öffentlichen Interesse 64 - planungsrechtliche 262 - Prüfung öffentlichrechtlicher - 98 ff. - vertragliche 242 Besitz 38, 184, 198, 207, 211 - der Kaufsache 202, 206 - des Eingetragenen 34 - Eigenbesitz 49 - Einräumung 29, 159 Besitzer - Berechtigung des. . . 22 - Privilegierung des. . . 34 - Rechtserwerb durch. . . 47 - redlicher 232 - Verjährung der Herausgabeansprüche des Eigentümers gegen den. . . 4 Besitzübertragung 196 ff. Besteuerung - von Grundeigentum 66 - von Spekulationsgewinnen 63, 64, 66 Beteiligte 35 - Abwägung der Interessen der. . . 35 - Notar als Betreuer der. . . 74 Betreuung 88, 100 - der Beteiligten durch den Notar 69, 74, 100, 104ff. - sfunktionen 80 s. a. Rechtsbetreuung Beurkundung 66, 90, 92,100,102,104f., 111, 120, 136, 153, 160ff, 174 - durch Rechtsbetreuer 120 ff, 138 - falsche 61 - notarielle 24, 69, 72, 87, 93, 99,124,152f., 164

- öffentliche 120, 124 f, 137, 138 Beurkundungskosten 228, 230 Beurkundungszwang 86, 121, 124f., 135 ff. - aus vermutetem Partei willen 122 ff. - mittelbarer 93, 120 - notarieller 121 Boden 36, 54, 62 - Knappheit 56 - Mobilisierung des. . . 67 Bodeneigentum, privates 53 f. Bodenkreditgeber 71 Bodenmarkt 5, 62, 64 Bodennutzung 5, 53 ff, 57, 107, 209, 255 - Beschränkung der. . . 5 - in Entwicklungsländern 54 - landwirtschaftliche 60 Bodenreform 42 Bodenregister 25 f., 50, 89, 107, 157, 161, 201, 269, 271 Bodenregisterreform 171 Bodenspekulation 62 £, 67, 137, 155 Bodenverfassung 54 Bodenverkehr 5, 16f, 32, 52, 56, 64£, 107, 135, 150, 180, 255, 268 - Bedürfnisse des. . . 71 - Boden Verkehrsgenehmigung 17 - Kontrolle des - 56 ff, 5, 51, 53 - Leichtigkeit des. . . 37, 68, 106 - privatautonome Gestaltung 64 - Verkehrsinteresse an der Erleichterung des. . . 32 Bodenvermessung 268 bona-fide-purchaser-Doktrin 42, 171 Brasilien 13, 86, 181, 184 breach of contract 218 f. breach of covenant 219, 221 breach of statutory duty 184 breach of warranty of title 220 British Legal Association 78 Bulgarien 57 Bundesnotarkammer 73, 76 Cancellation 33

caution 158, 165, 170 - against dealings 158 caveat emptor 157,165, 209, 235 f., 239 ff, 250 ff, 256, 266 f. - Rechtfertigung 250 certificat d’urbanisme 99 certificate of title 86 Chicago - Rechtsmängelversicherer in. . . 82 compromis de vente 174 conveyancing 77, 89

- durch Versicherungen 8 - registered 92 - unregistered 273 Covenants for title 204 f, 208, 211 f, 223, 226, 233 f. culpa in contrahendo 132

Darlehensgeber 103, 105, 107 Darlehens Valuta 105 DDR 57 deed 20f., 23, 31, 34, 103, 148, 198 deferred indefeasibility 32 Dienstbarkeiten 11, 44, 212ff., 228, 256, 258, 260, 263 doctrine of equitable con Version 156, 162, 191 doctrine of merger 203 ff., 208, 215 f., 219 f., 229, 239, 250, 274 doctrine of notice 51, 157, 166, 170 doctrine of part performance 128ff., 138f. Dokumente 34, 45 - gefälschte 34

Eigentum 1 f., 35, 40, 42, 44, 55, 56, 83,112, 120,128, 164, 171 f., 181, 185f., 201 f., 206, 208, 209, 219, 222, 233, 262 Eigentümer 34ff., 43, 54, 83, 84, 97, 156, 165, 208 Eigentumserwerb 18ff, 31, 33, 40, 42, 64, 90, 92, 102, 160, 162f, 172, 201 Eigentumsübergang 16ff, 23ff., 27ff, 39f, 58f., 93, 101, 102f., 106f, 113,126, 152f., 164f., 172f., 191 f, 194f., 197 ff., 202 Eigentumsübertragung 127ff., 17, 18ff., 91, 103, 185f, 198, 201, 203, 206, 211 - Durchführung der. . . 69, 84, 87, 101 - Öffentlichkeit der. . . 16 Eigentums vorbehalt 185f, 188 Eigentumswohnung 59, 155, 168, 176 - Teilung 59 - Umwandlung von Miethäusern in ... 59 Eintragung 16 ff, 27 ff, 32 ff, 37, 39, 40, 41, 49f., 126f., 157f., 159, 162, 165, 180ff. Eintragungszwang 18f., 29, 49 f. - mittelbarer 49 f. Einverleibung 27, 40 Enteignung 37, 61, 151, 190, 192 Entschädigung in Geld 34, 37, 48, 52, 192, 216, 237, 242, 247 - s. a. Schadensersatz Equitable interests 162, 170 - Eintragungsfähigkeit von. . . 44 equitable ownership 157, 163, 191

Equity 33, 128, 129, 147 ff., 154, 156 f., 191, 215, 219, 245, 276 Erfüllung 68, 126,128,130f., 138, 144,154, 163,169 f, 179, 184, 190, 198, 203 f., 212, 223, 239, 261 Erfüllungsanspruch 24,156, 123f., 129, 132, i52£, 154, 167f, 189, 208 - Sicherung des. . . 156ff. Erfüllungshaftung 180, 220ff, 238 Erfüllungshandlung 138 ff. Erfullungsinteresse220ff., 226 f., 229, 237, 247ff., 253, 266f. - Ersatz des. . . 225, 248 - Liquidation des. . . 253 Erfüllungsklage 5, 129,133,147f., 152, 167ff., 168f., 174, 179 Erfüllungsschaden 221, 226, 230, 249 f. Erfüllungszwang 10, 152f, 155 ff. Ersitzung 39, 45, 49, 208, 236 Erwerb 32, 51, 101, 103, 134, 163 - Erwerbsmodus 19 - lastenfreier 89, 104 - vom Nichtberechtigten 38, 40, 41, 43, 46, 49 estate in fee simple 3 Eviktion 207, 211 f, 217f., 224f, 228, 232, 235 ff. . Eviktionsgefahr 201, 207, 237 Eviktionshaftung 206, 207, 211 f. Eviktionsprinzip 206ff., 212

expectation interest 220 express warranties 239, 243, 245, 250, 283 Fahrlässigkeit 240 - von Maklern 81 falsa demonstratio 121, 273 Fälschung 34, 36 - Beteiligung des Eingetragenen an der. . . 34 faktische Vertrags Verhältnisse 139 fee simple 46 Fehlerbegriff - Subjektivierung des - 252, 280 Feudalismus 17 Fiskalinteresse 53, 66 Flächenmaß 151, 268 ff. - Abweichungen vom . . . 11, 151, 268 ff. - als Kalkulationsgrundlage für den Kauf­ preis 281 ff. - als subjektive Geschäftsgrundlage 283 - Angaben über das . . . 269, 271 f., 279 - Haftung für das . . . 284 - Zusicherung des . . . 283 Flächennutzungsplan 259

Florida 186 Foralrechte, spanische 145 Form 113, 114, 116, 119, 122, 134, 137 Formfreiheit Ulf. Formmängel 46, 116, 125f., 132f, 139f. - Berufung auf... 132 Formularbücher 95 f. Formulare24, 70, 82, 93ff., 94, 97f, 173, 181, 204f, 213f., 262, 271, 274 Formularklauseln 96, 98, 284 - notarielle 96, 241 Formularpraxis 172, 196, 198, 260, 262 Formularvordrucke 95 f. Formularzwang 10f, 112, 114, 121, 128, 133 f., 138, 140 - gesetzlicher 111 - mittelbarer 114 ff., 120 - Grenzen des. . . 125 ff. - Sinn des. . . 134 ff. Formzweck 138f. Freizeichnung 214f, 217, 233, 241, 260, 263, 267, 282, 284 - gesetzlicher Ausschluß der. . . 213 - von der Haftung für das Flächenmaß 284 - von Sachmängeln 243, 245 - von Rechtsmängeln 214 Freizeichnungsklauseln 96 f, 213 f, 245, 260, 263, 271, 280 - formularmäßige 213 f., 266 Garantie 204, 206 - der Übertragung unbelasteten Eigentums 211 - gegen Eviktion 211 - gegen Rechtsmängel 204 Garantieansprüche 208, 233 Garantieerklärung 202, 203 f. Garantiehaftung 21 lf, 223 Garantiepflicht 202, 206 Gebühren 72, 89, 100, 104, 127, 228 Gefahrbeherrschungsgedanke 195, 197 ff. Gefahrtragung 190f., 193 Gefahrübergang 190f., 194ff., 198, 241, 251 - Vorverlegung des. . . 197 Gegenleistung 148 - Angemessenheit der. . . 148 Genehmigungen 17, 58, 60, 98, 100, 137 - behördliche 57, 58, 59, 63, 65, 69, 87, 99 - Einholung von. . . 98ff., 87 - für Nutzungsänderungen 56 - für Veräußerungen 56, 112 - Nachweis von. . . 69 - öffentliche 71, 136 - von Grundstücksteilungen 57

- von Neubauten 56 - zur Betreibung von Rechtsmängelversi­ cherungen 86 Geschäftsgrundlage 144, 151, 264 f., 283 f. Gestaltungsfreiheit 141 f. Gewährleistung 7,11, 201 ff., 213, 216, 233, 239ff., 279, 280 Grundbuch 39, 41, 42, 50f., 89, 92, 106f, 159, 162, 201, 206, 230 - Eintragung 17, 27, 58, 102, 104, 153, 160, 165, 194 ff., 198 - formale Rechtskraft des. . . 27, 40 Gundbuchamt 27, 52, 58, 60, 102, 158, 165 - Anmeldung beim. . . 29, 153 - Antrag beim. . . 29 - Widerspruch beim. . . 40 Grundbuchsperre 157f. Grundbuchsysteme 16 ff, 27 ff, 33, 43, 49, 51, 92, 103, 194 Grundbuchzwang 18, 30 Grundeigentum 16ff, 35, 53, 120, 126, 142, 180, 187 - persönliches 55 - privates 56 - Übertragung des. . . 35, 101 ff., 103 - Verfassung des. . . 53 ff. Grunderwerb - im mittelalterlischen Feudalismus 17 - in den germanischen Stammesgesellschaften 16 - steuer 51, 53, 66 - unerwünschter. . . durch Ausländer 67 - vom Nichtberechtigten 38 Grundpfandrecht 69, 83, 101, 185 f Grundstücksgeschäft 36, 44, 65, 69, 78, 80, 86, 100, 114, 119, 148, 203, 251 - wirtschaftliche Bedeutung 80, 76 - in Amerika 82 Grundstückskaufl, 9, 23ff., 50, 63f, 65, 70, 71, 78, 84, 85, 87, 90, 93, 101,103, 105f, lllf, 117f., 121,123,127, 128, 135, 137f, 141, 146, 149,152,159, 160f, 167, 178,184, 189, 190, 195, 203, 220, 228, 240, 242, 247, 251, 265 - als Kapitalanlage 9f - als Umsatzgeschäft 53 - Durchführung des. . . 79, 80 - Eigenart des. . . 4f - öffentliche Interessen 64 - Organisiertheit des. . . 71 - Parteien eines. . . 69 - Praxis des. . . 71 - Struktur des. . . 64 - Transkription 66

Grundstückskaufrecht 24, 143,175, 177, 180, 190, 193, 224, 237, 239, 245, 252 - Anzahlung 175, 177 - Formzwang 111 Grundstückskaufverhandlung 122 Grundstückskaufverträge 75, 78, 94, 102, 112,114, 118, 119,120, 126 f, 130, 132, 134, 139, 172, 177, 180, 203, 222, 263, 279, 282 - Beurkundung 92 - Formzwang lllf. - Wirksamkeit 93, 119 Grundstückslasten 38, 41, 71, 98, 207 f., 217 s. a. Lasten - öffentlichrechtliche 44, 266 - Befreiung von nicht registrierten. . . 45 - passive 47, 212 Grundstücksmakler 69, 80, 81, 77, 85 - amerikanische 81, 100 Grundstückspreise 183, 187 Grundstücksrecht 49, 94 Grundstücksverkäufer 62, 118, 128, 156, 167ff, 169ff, 172, 237, 256 - Pfandrecht 44 - Rechte 167 ff. - Rechtsmängelhaftung 204, 220 Grundstücksverkehr 47, 62, 68 s. a. Bodennutzung und -verkehr

Haftpflicht - Berufshaftpflicht der Notare 75 - der solicitors 80 Haftung 80, 202 - des Verkäufers 256 ff, 274 - für eigenes Handeln 208 f. - für Mindermaß 278 - für Nichterfüllung 230 - für Rechtsmängel 202 - für Sachmängel 239, 251 Haftungsausschluß 213, 215, 243, 259, 269f., 284 - formularmäßiger 278 Haftungsfreizeichnung 10, 212 ff, 260, 234, 260 f, 263, 270 - des Verkäufers 212 Haftungsrisiko 88 Haftungsvoraussetzungen 206 Hauptleistungspflichten 196 - Erfüllung 197 Heilung - formnichtige Verträge 138 Herausgabe - des Grundstücks 45 Herausgabeansprüche

- des Eigentümers 47 - Verjährungsfristen der. . . des Eigentü­ mers gegen den Besitzer 46 Hypotheken 47, 86, 87, 103, 172f., 201, 210, 214, 221 Hypothekengläubiger 171, 207 Immobilien s. Grundstück implied warranties 239 f., 245 - of quality 244 incidental damages 229 indefeasibility 32, 42 Indien 222 Individualgeschäfte 70 Individualinteresse 66 Inhaltsklarheit 134 ff. Inhaltskontrolle 96, 97

- notarieller Verträge 96 - richterliche 75 inopposabilite aux tiers 25 f. Insolvenz 108 Interesse - negatives 216, 221 - Wegfall des. . . 226 Interessen - Ausgleich der. . . 34, 35, 97 - berufsständische 48 - Vertretung der. . . des Klienten 79 - wirtschaftliche 75 Internationale Union des Lateinischen Nota­ riats 72, 86, 87 investigation of title 90 Iowa 47 Irland 30 Irreführung - fahrlässige 242 - positive 252 - vorsätzliche 247 irreparable injury 131 Italien 13, 93, 112, 126, 134, 210, 258 ff, 266 Juristen 81 - Mitwirkung beim Grundstückskauf 101

Kalifornien 82, 83, 147, 176, 178, 205, 221, 247 Kalkulationsirrtum 150 Kanada 13, 30, 91, 181, 209, 220, 222 - British Columbia 222 f. - Manitoba 244, 252 - Ontario 86 - Saskatchewan 184, 187 Käufer 21, 35, 81, 83, 152

Ansprüche gegen Vormänner des Verkäu­ fers 232 - nichteingetragener 18 - Obliegenheiten 197 - Pflichtverletzungen 97 - Rechte 28, 152ff, 216ff. - Vertragsuntreue 165 Käuferschutz 137, 165 Kaufpreis 59, 61, 65, 69, 70, 92, 93, 105, 113, 115, 116, 117, 118, 120 ff., 124, 130, 141, 144, 151, 153,155, 157,168f., 174,176, 178f., 184 ff, 189, 192, 206, 217, 220, 225ff., 231, 235, 241, 248ff., 253, 255, 258, 271, 280, 284 - Anpassung 151, 268, 284 - Berechnung 150f. - Erhöhung 274 - Falschbeurkundung 61 - Fixierung 65 - hypothetischer 247 - Kalkulation 281 - Rückzahlung 217, 219, 224ff., 228, 230, 236 - Steuerzuschlag zum. . . 67 - Unangemessenheit 141 ff., 147 - Verpfändung 104 - Vorauszahlung 173 - Zahlung 70, 81, 90,103f, 107, 128, 165, 172f, 176, 179 Kaufpreisraten s. Ratenzahlung Kaufrecht 10, 193 - allgemeines 10f, 251 - des BGB 195 Kaufsache 195 - Eigentum an der. . . 206 - Tauglichkeit der. . . 239 - Untauglichkeit der. . . 280 Kaufvertrag 18ff, 23ff., 57, 58, 76, 77, 99, 114, 119f., 124, 128,131 f., 138f, 144, 152, 158, 161 ff., 171 f., 181, 191, 196, 201 ff., 228, 241, 255, 264, 279 - als Erwerbsgrund 80 - Eintragungsfähigkeit 44 - Formulare für. . . 81 - und Eigentumsübergang 23ff., 27, 31 -

-

und Erfüllungsanspruch 23

- Wirkung gegenüber Dritten 26 Kausalgeschäft 127 Kenntnis 22, 26, 49, 216, 221, 243, 263 - negative 41 - positive41, 146,150,157,163f, 165,170, 252 Kenntnisfiktion 158, 258 Kentucky 130, 277, 282

Klagbarkeit 134 - Ausschluß 134 - von Ansprüchen 126 Kolonialgebiete 35 Konkurs 160, 170 - des Verkäufers 23, 26, 28 f. Konkursgläubiger 159 Konkursmasse 21 - Vindikation der 29 Konkursverwalter 21, 23 Konsensprinzip (materielles) 32 Konsensualsystem 24 Konsolidation 203 Konsumgut 55 - Einfamilienhäuser als. . .55 Kontrolle 56, 213

- behördliche 62, 65, 125 - der Bodennutzung 54 - der Formulare 96 - des BodenVerkehrs 51, 54, 56 ff - gerichtliche 96 f. Kosten - der Mängelbeseitigung 249 f. - der Rechtsberatung 229 - der Rechtsverteidigung 229 - der Überprüfung des Rechtstitels 229 - des Vertrages 228 - des Vertragsschlusses 236 - Erstattung 228 Kreditgeschäfte 149 Kreditgewerbe 73 Kreditinstitut 83, 84, 103, 106, 108, 187 Kreditwucher 146 Land Charges Register 91, 98, 103, 158, 162 land developers 7 landwirtschaftliches Grundeigentum 60, 63, 65 Läsion 143ff., 147, 150, 214 - Voraussetzungen 143 f. Lasten 38 - des Grundstücks 191 - öffentliche 99, 107, 259 Law Society 76, 77, 79, 98 - Entschädigungsfonds der. . . 80 Legalhypothek 44, 171 legal ownership 157, 162, 191 Lehensystem 2 Leichtsinn 145, 146, 150f. Local Land Charges Register 44 Los Angeles - Rechtsmängelversicherer 82 Löschung 165 Lösungsrecht 235 f.

lotissements 7, 58 Louisiana 13, 24, 123 £, 143, 145, 163, 176, 180, 210, 225

Mahnung 174 - des Käufers 174 Makler 71, 80, 81, 82, 83, 89, 97,101,108, 135, 173, 251 f. s. a. Grundstücksmakler Maklerverbände 71, 85, 97 mancipatio 16 Mängel 219, 243 f. - Erheblichkeit 277 - physische 242, 244, 250 - Risiko offenbarer. . . 251 - verborgene 241, 251 - Verschweigen von. . . 243 - wesentliche 241 Marktpreis 180 Marktwert 151, 155, 169, 179, 273 Maryland 185 Maßangaben 284 Massengeschäfte 70 Master of the Rolls 79 memorandum 114, 115, 117, 119, 123 memorandum of transfer 31, 32 Michigan 47 Mietentgelt 182 Mieter 59 Mieterschutz 59, 182 Miethäuser 59 - Teilung von. . . 59 - Umwandlung von. . . in Eigentumswoh­ nungen 59 Mietrecht 56, 201, 228 Mietvertrag 45, 214 - Eintragungsfähigkeit 44 Mindereinnahmen 271 Minderjährige 45

Mindermaß 268, 271 ff., 283 Minderung 245f., 248ff., 253, 267, 270, 273, 276 f., 283 Mindesthaftpflichtversicherung - für Notare 76 Mindestinhalt 117 - vertraglicher 117 Minneapolis - Rechtsmängelversicherer 82 misdescription 273 ff, 282 misrepresentation 245, 248, 261, 263 - fraudulent. . . 242, 247 - innocent. . . 204, 243, 263 negligent. . . 247 Mississippi 46, 130

Mißverhältnis 142f., 145 ff. - Kenntnis des. . .146 - objektives 142, 145 f, 147 ff. - zwischen Leistung und Gegenleistung 57, 143, 144, 147, 148 Mobiliarkaufrecht 48, 49, 142, 145, 159, 269 Mobilisierung - des Bodens 67 Montana 186, 221 Musterbedingungen - für die Rechtsmängelversicherung 83

Nachfrist 174, 183f., 187f. Nachweis - der Genehmigungen 69 - der Rechtstellung des Veräußerers 48 - der Steuerzahlung 66, 69 Nachzahlung 276 Naturalerfüllung

- Verweigerung der. . . 147 Natur rechtslehre 192 Naturschutz 190 Nebengeschäfte 100, 104 Nebenkosten des Vertragsschlusses 228 ff. Neuseeland 30, 60, 209, 222, 257 New Jersey 221 New York 82, 118, 229, 277 Nichtausübung - von Vorkaufsrechten 69 Nichtberechtigter 35, 38, 39, 172 - Eigentumserwerb vom... 38 ff, 45 f, 230 Nichteintragung - transkriptionspflichtiger Vorgänge 44 Nichterfüllung 174, 201, 202, 206, 209f, 220 - des Kaufvertrages 116, 212 Nichterfüllungsschaden 176, 178

Nichtigerklärung - des Vertrags 272 Nichtigkeit 122, 210 - der Disposition 34 - des Vertrages 125, 217, 241 - nullite 210 Nichtigkeitsklage 210, 217 Niederlande 13, 59, 64, 125, 137, 182, 187, 210 Nießbrauch 203, 207 Nigeria 30 nominal damages 237 North Carolina 130 North Dakota 222 Norwegen 65 Notar 24, 27, 51, 66, 69, 72, 74, 80, 87, 89, 90, 92, 93 f., 96 f., 102, 104,107 ff, 120, 122f., 160ff, 164f., 172, 174, 213, 230

- Aufsicht über den. . . 73, 81 - Berufshaftpflicht 75 - berufsständische Organisation 73 - Disziplinarmaßnahmen gegen einen. . . 73 - in Belgien 66, 99 - in Frankreich 66, 90, 99, 106 - Rechtsstellung 72 - Unparteilichkeit d - Zuständigkeit 27 Notariat 73, 75, 76, 108, 125, 127, 174 - lateinisches 74, 95 Notarkammem 73, 76 notice 22, 157f, 162, 170 - constructive notice 22, 158, 165, 171 - notice-race Statutes 22 - to complete 173 Notlage 145, 146, 150f. - Ausbeutung der. . . 145 - Kenntnis der. . . 146 Nutzung 198, 263, 265 - aus dem Grundstück 16 - des Grundstücks 57, 256, 263 - von Bodenschätzen 56 - von Energiequellen 56 - von Wasser 56 Nutzungsänderung 99, 257 - des Grundstücks 257 Nutzungsbefugnis 64 Nutzungsbeschränkungen 41, 98 f, 255, 260ff. - öffentlichrechtliche 11, 68, 69, 87 f., 100, 107, 255 ff. - planungsrechtliche 261 Nutzungsentgelt 185, 189 Nutzungsmöglichkeit 199, 255 f, 263 - Angaben zur. . . 261 - öffentlichrechtliche 256 Nutzungsrechte 4, 43, 201 - am Grundstück 56, 64 - begrenzte 54 Nutzungs Verbesserungen 199 Nutzungswert 189 Nutzungszweck 57, 228 - Vereitelung des. . . 282 Obliegenheit 203, 284 Offenbarungspflicht 215, 263 öffentliche Hand 51, 61, 100, 190 - als Anbieter von Grundstücken 64 - Eingriffsbefugnis 64, 192f, 199 öffentliche Interessen 56, 64ff., 72, 102, 255 - und Privatrecht 64 ff. öffentlichrechtliche Beeinträchtigungen 199 öffentlichrechtliche Verhältnisse 88

- am Grundstück 100 - Kenntnis der. . . 88 official search 91, 92, 103, 158, 164f. Oklahoma 221 ökonomische Theorie 54 Optionen 47, 121, 134, 144, 150 Ordonnance de Moulins 114 Oregon 82 Österreich 13, 27f., 40, 50f, 112, 175 - Erwerberschutz 41 - Grundbuchsystem 27 - Publizitätsprinzip 41 out-of-pocket-rule 248, 253

Overriding interest 43 Pacht 45, 54, 61, 201, 207, 214 part performance 129, 130, 134 Parzellierung 272, 281 Pauschalpreis 272, 276 periculum est emptoris 192 Personalfolium 36, 68 Peru 86 Pfandrecht 47, 169, 170f. - des Grundstücksverkäufers 44 - gesetzliches 169, 171 Pfändung 210 Pflichtverletzung 75 - der Makler 81 - der Notare 75 Planungen, öffentlichrechtliche 264 Planungsabgabe 63 Planungsbehörde 261 Planungsentscheidung 64 Planungskosten 228 Planungsleistungen 63 - öffentliche 63 Planungsmängel 7 Planungspriorität 55 Planungsträger 63 Planungs Vormerkung 107 Planungswertausgleich 63 Preisabschlag 273, 277, 283 Preisanpassung 283 Preisbildung 5 Preiserhöhung 271, 275 Preiserhöhungsverbot 62 Preisgefahr 191 Preiskontrolle 62 f., 65, 137 Preiskorrektur 253, 271 Preisminderung 274 f., 278, 283 f. Preisstopp 62 f., 64 Preisüberwachung 62 f. Preiszuschlag 145, 278 principle of mutuality 168

Priorität 37, 43, 44 - des overriding interest 43 Privatautonomie 65, 70 Privateigentum 54 £ Privatsysteme 16ff., 29, 50 £, 103 Privatübereignung 101 Privaturkunde 20, 93, 112f., 198 privilege du vendeur 171, 172 Produktionsmittel 55 - Grundstücke als. . . 55 promesse de vente 24, 161 promise of sale 24 Publizität 136 - negative 38, 45, 68, 89, 90, 106, 210, 212, - positive 38, 39, 48, 50f., 68, 89, 106, 212 Publizitätspflichten 45 Publizitätsprinzip - in Österreich 41 Publizitätswirkung 47, 50, 89, 201 - negative 201 - positive 43, 89, 201 Quantitätsabweichungen 11, 268, 271, 274 £, 277 ff. - erhebliche 278 - unerhebliche 278 Quantitätsangaben 283 Quantitätsmangel 273, 276 Rang Verhältnis 171 Rangvorbehalt 160£ Ratenkauf 181 ff. Rationalisierung 70 f. Raumplanung 65, 61 Realfolium 36, 68 Realkredit 36, 70 £, 84 Rechtsanwalt 51, 85, 101 Rechtsbehelf 245, 246 ff - des Käufers 216ff., 245, 253f. Rechtsberatung 82, 85 - Ausschluß der. . . 82 f. - Verbot der. . . durch Makler 71 - vorsorgende. . . des Notars 72 Rechtsberatungsmonopol 77, 85, 86 Rechtsbetreuer 6, 70, 120, 106ff, 123, 124, 135ff., 252, 284 - Beurkundung durch. . . 120ff., 135 - Gestaltungsmacht des. . . 6, 88 - Haftpflicht des. . . 88 - Pflichtverletzung des. . . 106 - Solicitors als. . . 76 Rechtsbetreuung 11,105ff., 87, 107, 109, 238 - Ausmaß 106 ff.

- formularmäßige 11 - Organe 108 ff. - Rechtsfortbildung bei formularmäßiger 11 Rechtserwerb 38, 39 - durch Ersitzung 47 - nach engl. Grundbuchsystem 42 - Unangreifbarkeit 42 - unbelasteter 47 Rechtsexperten 70, 71, 101 Rechtskraft 27 - formale 27 £, 40 Rechtsmängel 83, 84, 201 ff., 258, 206ff., 210ff., 215f£, 223, 226, 228£, 234, 237, 258 ff. - unwesentliche 217 - wesentliche 217 Rechtsmängelhaftung 201, 204, 211 ff, 217, 223 f, 226, 230, 234 £, 256, 259 - des Verkäufers 212 - der Vormänner 234 - in Amerika 211 Rechtsmängelversicherer 51, 78, 80ff., 89, 95, 100£, 105, 106, 108, 205, 267 Rechtsmängelversicherung 801 82, 83, 86, 227, 238 - beim Grundstückskauf 82 - Musterbedingungen für die . . . 83 - Verbreitung der. . . 84, 86 f. Rechtsnachfolger 32, 42, 43, 214 - Anspruch auf rectification gegen den. . . 42 - des Ersterwerbers 32 - des Verkäufers 157, 159 - Unredlichkeit des. . . 43 Rechtsverkehr 35, 36, 38, 41, 49 - Schutz des. . . 35, 38 - Vertrauensgrundlage für den. . . 37 Rechtsverlust 37, 38, 48, 52 „Recht zum Grundstück“ 160 Recording Statutes 48 rectification 33, 42 Redlichkeit - des Erwerbers 39, 42, 48, 41, 46 Register 16, 33, 34, 36, 38, 40, 42, 69, 83, 89, 90, 92, 93, 105£, 107, 159, 165£, 171 - behördliches 16f. - Berichtigung 33 - Eintragung von Grundstücksveräußerun­ gen 66 - Local Land Charges Register 44 - öffentliches 37 - Sammlungen (title plants) 83 - Vertrauen auf ein. . . 68 Registerauszug 92, 158, 161, 164

Registerbehörden 17, 33, 35, 68, 90, 102, 103, 157, 161, 171, 198 - als Vollzugsorgane 57 - Ermessen von. . . 33 - staatliche 71 - Zeugnis der. . . 91, 104 Registereinsicht 92, 104 Registereintragung 25, 29, 42, 89, 102 - Abhängigkeit der. . . vom Nachweis der Steuerzahlung 66 - Fiktion der Richtigkeit alter. . . 48 Registerpublizität 156, 230, 238, 255 - negative 38, 201 - positive 38, 48, 136, 172 Registersysteme 17, 26, 51 Registerzwang 17, 22, 34, 52 - mittelbarer 22, 166 Registrierung 17f., 31, 32, 34, 37, 48, 50, 68, 69, 87,102f., 152,157, 160f., 163ff, 171, 193 - als konstitutives Element des Eigentums­ übergangs 31, 42, 103 - Anspruch auf. . . nach Ablauf der Er­ sitzungszeit 46 - durch gefälschte Urkunden 43 - Förmlichkeiten der. . . 70 - eines Grundstücks 46 - nicht konstitutive 43 - nichtiger Übertragungserklärungen 32 - provisorische 166 Reparaturaufwendungen 248 representations 245 repudiation 218 requisition of title 91 rescission 219, 245 f, 257, 273 restitution 119 Restkaufpreis 45,169, 172f, 174, 185 f., 188f. Reugeldabrede 124 Reugeldfunktion - der Anzahlung 176 Reurecht 125 Rücktritt 172, 217, 235, 225, 230f., 235f., 247, 262 f, 271 - Ausschluß 218 ff. - Erschwerung 183f. - des Verkäufers 172, 183 - vom Vertrag 167, 188, 228, 262f. Rückabwicklung 126, 133,139, 149,151, 203, 216, 217f., 223, 246, 253, 267, 278 Rücktrittsrecht HO, 112, 117, 141, 145, 172, 181, 214, 218, 243, 262f, 267, 275, 277f., 283 f. - Abzahlungskauf 183

- Ausschluß 218, 275 - beschränktes 217 - unbeschränktes 217 Rücktrittsvorbehalt 99, 176 - für den Verkäufer 99 Rückübereignung 32, 33, 126

Sachenrechtliche Verhältnisse 88, 102 - Prüfung der. . . 88, 89f., 101, 106, 107, 136 f. Sachmängel 213, 239f., 251, 256, 259, 261, 264ff., 280 Sachmängelhaftung 239 f., 250, 258 f., 266, 280 - Voraussetzungen 251 ff. Sachverständige6, 79, 180, 228, 239ff., 251, 267 - Betreuung durch. . . 6f. - Ermessen von. . . 248 San Francisco - Rechtsmängelversicherer 82 Servituten 201, 207 f., 236 Sicherheitsvorschriften - baupolizeiliche 258 Sicherungsübereignung 186 Siedlungsträger - öffentlichrechtlicher 132 Siedlungsunternehmen 132

Siegelung 20 f. SittenWidrigkeit 163 Solicitors 76, 78, 79, 82, 86, 89, 90ff., 97, 101,103f, 106f., 108f, 123, 136, 157, 164, 173, 179, 204 - bei Grundstücksgeschäften 74 - als Rechtsbetreuer 74 - Berufshaftpflicht 80 - berufsständische Organisation 79 - Einschaltung des. . . 69 - Haftung 80 - Rechtsstellung 77 - Statutory monopoly der. . . 77, 78 - Vertretung der Interessen der Klienten 79 South Dakota 221 Sozialistische Staaten 55 f., 57, 64 Spanien 13,18f, 40, 50f., 69, 111, 175, 210, 264 - Katalonien 145 -

Ley Hipotecaria 19

- Navarra 145 special damages 229 specific enforcement with abatement 273 specific performance 129 f., 147 ff., 154 ff., 167f, 253, 257 Spekulationsgewinn 144, 155

Sperrfrist 63 Spezieskauf 5 subject-to-contract-Vorbehalt 123, 136 f. Sukzessivbeurkundung 122 Schadensberechnung 226, 236 Schadensersatz 45, 100, 129, 132, 138, 152f, 154f., 164, 168f., 178, 204, 207, 211, 218, 220f, 226ff., 232, 236£, 245, 247, 254, 267 - Begrenzung der Höhe nach 226 f. - Bemessung des Schadens 224, 247 - Kumulierung von. . . 228 - pauschalierter 174, 176f. - wegen Misrepresentation 247 f. - wegen Nichterfüllung 5, 60, 148, 153, 167, 176, 179, 181, 184, 202, 214, 218, 220 ff, 228 ff, 236 ff, 246, 248, 250, 257, 260, 263 f. - wegen Vertragsverletzung 154 s. a. Entschädigung in Geld Schadensersatzanspruch 132, 154 f., 168, 221, 225, 229, 236 £, 245, 247, 249 - deliktischer 84, 163, 221 - gegen den Staat in Deutschland 37 Schadensersatzrecht 225 Schadensnachweis 178 Schadenspauschalierung 176f., 178f. Schadensprognose 180 Schadens Vermutung 180 Schädigung, sittenwidrige 163 Schriftform 113, 116, 175 - private 136 Schriftlichkeit 124, 126 - Zwang zur. . . 120 Schweden 63 Schweiz 13, 29, 37, 39, 40, 63, 69, 93,120, 124, 126, 153, 212, 279ff. - Grundbuchsystem 29 - Kaufrecht 193 Staatshaftung 37 Stadtplanung 56, 61 Standardisierung 95, 107 - des Verfahrensablaufs 71, 106 - lokale 71 - regionale 71 Statute ofFrauds 10, 114, 116, 117, 118, 128, 129 ff. Statute of Limitation 46, 47, 118 Steuern 61 - Anspruch 66 - Eintreibung 66 - Einkommensteuer 63 - Nachweis der. . . Zahlung 66, 69 - . . . zuschlag 67

s. a. Grunderwerbsteuer Streit Verhütung 106 Tanganjika 30 Täuschung - arglistige 36 Tausch vertrag 148 Teilerfüllung 128

Teileviktion 218 Teilfläche 278 Tennessee 130 Texas 248 title Insurance 78, 82 s. a. Rechtsmängelversicherer title plants 83 s. a. Register Torrens-System 13, 17, 29ff, 33ff, 38, 48, 106f, 201, 222 - australisches 39 - Bodenregister 31, 157 - Erwerb vom Nichtberechtigten durch Einführung des. . . 46 - Unangreifbarkeit des Eigentumserwerbs 34, 42 Tradition 16, 19, 51, 192 Traditionsfiktion 19, 25 Traditionssysteme 25, 194 Transkription 18, 21, 44, 51, 90, 101, 161, 172, 271 Transkriptionspflicht 45 Transkriptionsregister 18, 22, 36, 43, 50, 158, 164, 171, 210 Transkriptionssystem 46, 51 Treuhandbindung 162 Treuhandeigentum 157 Treuhandtätigkeit 70, 104f., 108, 186 - des Maklers 81 - des Notars 104 TreuhandVerhältnis 157 Treu und Glauben 132, 215 trust 77, 157 Tschechoslowakei 55 Übereignung 20, 83,192, 201 f., 214£, 219, 226 f., 229 - eines Grundstücks 20 ff, 51, 128, 149, 153, 164ff, 226 - Systeme kausaler. . . 40 Übereignungsanspruch 156, 160f., 162 ff. Übereignungsgeschäft 57, 157, 191, 203, 208, 235 Übereignungspflicht 132 Übereilungsschutz 112, 125, 127, 134ff, 138 Übergabe 192ff, 194, 195, 251

- des Grundstücks 18f., 20, 28 - der Kaufsache 19, 195 - einer Urkunde 20 f. - fingierte 25 - Zeitpunkt 93 Überlegungsfrist 125, 127, 135 ff., 138 Übermaß 268, 271, 274 f, 276, 283 f. Überprüfung 89 - der Rechtsstellung des Verkäufers 89, 107 - des Registers 105 - sachenrechtlicher Verhältnisse 82 ff., 89 ff., 101, 106, 107, 136 Übertragung - des Eigentums 35, 54, 127, 134, 158, 163, 194, 212, 219, 222 Übertragungsgeschäft 22, 42, 205 - Unwirksamkeit 43 Übertragungsurkunde 46, 83, 92, 101, 196, 203ff., 208 - Formulierung 101 UdSSR 55 Umgehungsgeschäfte 64 Unangreifbarkeit 34 - des Eigentums 34 - des Eigentumserwerbs 41 Unbebaubarkeit 259, 264 Unbedenklichkeitsbescheinigung 57, 62, 99 f. Unparteilichkeit 74, 108 Unterschrift 20, 113, 122, 135 Urkunde20, 34, 90f, 101, 103, 113f., 117, 118, 119, 120, 134f., 138, 171 - Beweiskraft 122 - Formunwirksamkeit 36 - gefälschte - inhaltliche Bestimmtheit 135 - notarielle 120, 122, 153 - öffentliche - Privaturkunde siehe dort - Übergabe 20 - unterschriebene und gesiegelte 20 - Unterzeichnung 116 - Verwahrung 74

Venezuela 13, 181, 184 Verfahren - Standardisierung 71 Verfall 180, 182f., 184f, 188 - Ausschluß 184 - Beschränkung 184 - von Anzahlungen 188 - von Ratenzahlungen 184 Verfallklausel 176f., 178ff, 188 Verfassungsmäßigkeit

- von Ersitzungsvorschriften 37 Verfügungen 164 - einstweilige 159 - letztwillige 44 - über das Grundstück 152 Verfugungsbeschränkungen41, 68, 69, 160, 165f., 210, 213 Verfügungsgeschäft 34 Verfügungsmacht 16, 64 f., 208

des Vormannes 90 Übergang der rechtsgeschäftlichen Verfugungsmacht 16 Vergleich 26, 45 - als Erwerbstitel 26 Vergütungsgefahr 11, 24, 197f. - Übergang 191 ff., 194f, 196 Verhaltenspflichten 245 Verjährung 258, 260 - der Herausgabeansprüche des Eigentü­ mers gegen den Besitzer 46 Verkäufer 20 ff, 81, 92, 116, 131, 164, 242 ff, 249 - als Treuhändler für den Käufer 21 - betrügerische Machenschaften des - 35 - Einstandspflicht des - 202, 208, 237, 239 f. - Gewährleistungspflichten 97, 256 - gewerbsmäßiger 244 - Grundlagen der Haftung 256 - Haftung des - 213, 242, 252 - haftungsbegründendes Verhalten 242 ff. - Konkurs 21 - Offenbarungspflicht 215 - Rechtsstellung 89 - redlicher 224 - unredlicher 224 - Verfügungsbefugnis 65 s. a. Grundstücksverkäufer Verkäuferfreundlichkeit 97 Verkäuferinteresse 186 Verkäuferpfandrecht 167, 169 ff. s. a. Grundstücksverkäufer u. Pfandrecht Verkäuferprivileg 171 Verkäuferschutz 118, 137 Verkaufsprospekt 125 Verkaufs wert 149 Verkehrsbedürfnisse 32, 36, 39, 46, 71, 157, 251 Verkehrs wert 61, 121, 142, 144f., 146, 150f, 154,168, 180,198, 217, 220, 222f, 225f, 228, 231 f., 236ff, 247ff, 253f, 255 - des Grundstücks 236, 247 - Erhöhung 231 - Ersatz 231, 237 -

- Minderung 277 Verpflichtungsgeschäft 1 - und Vollzug 6 Verschaffungsprinzip 206, 209 f., 212, 235 f. Verschlechterungen 197f, 220 - der Nutzungsmöglichkeiten 199 - der Verkaufssache 193 - des Grundstücks 16, 190f, 198 - des Titels 221 Verschlechterungsrisiko 190f., 197, 199 Versicherer 80, 83, 85, 86 - als conveyancer 84 Versicherungsgesellschaft 69, 80, 81, 82, 83, 85, 86 Versicherungsnehmer 84 Versicherungspolice 86 Versicherungsprämie 81 Versicherungssumme 84, 227 Versteigerung 170, 186, 188 Vertrag 23, 112, 114, 115f, 202 - Formnichtigkeit 126, 138f. - notarieller 23, 123, 127 - privatschriftlicher 23 - teilweise erfüllter 139 - Unwirksamkeit 114 Vertragsauflösung 125, 144, 167, 179, 184, 188, 204, 210ff., 219, 236, 247, 258, 272, 275, 283 Vertragsaufsage 219, 237 Vertragsbedingungen 88, 107, 125, 137 Vertragsbruch 152, 176, 177 ff., 184, 188 Vertragserfüllung 167, 193, 223, 275 Vertragsgestaltung 80, 88, 93ff., 101, 125, 136, 160 Vertragsgrundlage 281 Vertragsinhalt 87ff., 96, 113f, 115, 117, 119, 122f, 138, 175, 275, 280 - Formulierung 89 - Konkretisierung 115 - Kontrolle 142 Vertragskosten 229 f, 236 - Erstattung 228 f. Vertragsrecht - allgemeines 10f, 152, 175, 176, 178ff, 216 f, 220 - Formzwang im - 111 Vertragsschluß 23ff, 68f, 77, 81 f, 87f, 89, 91, 94, 98, 102, 111 ff., 115ff, 118, 120f, 122f, 127, 129f., 136, 138, 143f, 146, 148 ff., 152, 161, 164f, 173ff., 178, 181 f, 186, 189,190ff, 196f, 198f, 206ff., 210, 214, 216f., 220f, 223, 239, 244, 247, 251£, 262, 264 ff., 275 f, 281 - Aufwendungen für den - 229

- förmlicher 92, 133 - Form 111 ff. - Mitwirkung des Maklers beim. . . 85 - und Erfüllung 111 ff. - Verschlechterungen nach. . . 190 Vertragsstrafe 176 ff. Vertrauensinteresse 230, 237, 247 f, 253 Vertrauensverhältnis 149, 244 Veruntreuungsgefahr 108 Verwaltungsakt 45, 258, 260, 266 Verwaltungskontrolle 8 Verwendungen - Ersatz von 228, 235 - notwendige 231 - nutzlose 231 - nützliche 231 f. Verwendungszweck 277, 280 ff. Verwertung 20 - des Grundstücks 185 £, 188 f. - von Pfandrechten 186 Verwertungsrechte 64, 201, 236 - an Grundstücken 64 - dingliche 236 Verzug 172f. - des Käufers 172£, 182, 185£ Vindikationsanspruch 28, 212 Vollzug 1, 106, 197 - der Übereignung 101, 202, 232, 250 - des Geschäfts 218ff., 274 Vollzugshemmnisse 6, 198 Vollzugshindernis 197

Vorauszahlung 176 Vorkaufsrecht 60, 99, 136, 150 - Ausübung des. . . 61, 100 - der öffentlichen Hand 57, 61 - des Mieters 59 - des Pächters 65 - gesetzliches 60 f, 99 - Nichtausübung von. . . 69 Vorleistung 172 Vormerkung 107, 159, 160£, 165, 230 s. a. Auflassung Vorverträge 124, 175 £, 178, 180

Wandelung 245, 249, 264 Warenkaufrecht 11, 115, 117, 152, 183, 187, 220, 237, 238, 243, 245, 247, 268 Washington 82 Wegfall des Interesses 225 Weltbank 86 Wertminderung 218 Wertsteigerungen 199, 220, 224ff., 230ff., 236 £ - Bezahlung von - 231

Widerrufsrecht 78, 125, 220 Willensmangel 143 f.

Willensschwäche 146 Wirtschaftslenkung 56 Wirtschaftsverfassung 53 Wohngrundstücke 55 Wohnhaus 59, 64 - Teilung 59 Wohnmobile 3 Wohnungsbaukredit 86 Wohnungseigentum 3f, 7, 178, 181 Wohnungsunternehmen 73, 75, 108f., 121, 124, 125, 132, 182 Wucher 145 Zahlung 93, 103, 104, 129, 173, 185 - Abwicklung 77, 103ff., 87 - der Raten 183 - des Kaufpreises 70, 81 Zession 233 Zeugenbeweis lllf, 115,119, 120, 126, 134, 138

Zielkonflikte - Sicherheit-Schnelligkeit-Kostengünstig­ keit 87 Zinsen 219 Zurechnung 214 Zurückweisung 21 Zusicherung 239, 245, 248, 250, 270, 279 f. - der Grundstücksgröße 279 - des Verkäufers 279 - von Eigenschaften 245, 252, 280 Zusprechung des Eigentums, gerichtliche 153 Zwangslage 146 Zwangsmittel 153 Zwangsvollstreckung 26, 28, 152, 160, 172f, 189, 207 Zweitverkauf 34, 157, 168, 233 Zwischeneintragung 92 Zwischenverfügung

-

des Veräußerers 104, 157