Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen: Die Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EG-Vertrag und ihre Anwendung auf die Elektrizitätswirtschaft [1 ed.] 9783428487875, 9783428087877

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GÜNTER WILMS

Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera und Detlef Merten

Band 28

Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen Die Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EG-Vertrag und ihre Anwendung auf die Elektrizitätswirtschaft

Von

Günter Wilms

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Wilms, Günter: Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen : die Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EG-Vertrag und ihre Anwendung auf die Elektrizitätswirtschaft I von Günter Wilms. - Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zum europäischen Recht ; Bd. 28) Zug!.: Speyer, Hochsch. für Verwaltungswiss., Diss., 1995/96 ISBN 3-428-08787-9 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-6305 ISBN 3-428-08787-9

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 @)

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist von der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer im Wintersemester 1995/96 als Dissertation angenommen worden. Für die Veröffentlichung wurde sie geringfügig überarbeitet und ergänzt. Die vertretenen Auffassungen spiegeln ausschließlich die Meinung des Autors wider. Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als Forschungsreferent am Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung bei der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer im Rahmen des Forschungsprojektes "Die Anwendung der Vorschriften des EG-Vertrages auf öffentliche Unternehmen". Literatur, Rechtsprechung und Dokumente der Gemeinschaftsinstitutionen wurden bis Dezember 1994 berücksichtigt. Dem Projektleiter und Betreuer meiner Dissertation, Herrn Prof. Dr. Siegtried Magiera, gilt mein herzlicher Dank und höchste Anerkennung für die wohlwollende Unterstützung, konstruktive Kritik sowie die stete Gesprächsbereitschaft, mit der er die Arbeit in jeder Phase begleitet hat. Zu großem Dank verpflichtet bin ich Herrn Dr. Matthias Niedobitek für viele fruchtbare Diskussionen und fachliche Hilfestellungen. Frau Elisabeth Lerchenmüller, Sekretärin am Forschungsinstitut, danke ich dafür, daß sie die Arbeit mit viel Geduld in ihre endgültige Form gebracht hat. Danken möchte ich darüber hinaus den Kolleginnen und Kollegen an der Hochschule und am Forschungsinstitut für die angenehme Zusammenarbeit. Schließlich gilt mein Dank Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Heinrich Siedentopf für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und den Herren Professoren Dr. Siegtried Magiera und Dr. Dr. Detlef Merten für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe. Brüssel, Januar 1996

Günter Wilms

Inhaltsübersicht

A.

Einleitung

27

1. Teil Die Praxis von Kommission und Gerichtshof zu Art. 90 Abs. 3 EGV

30

Entscheidungen .. ........ . .. ......................................... . .. ......

30

I. II. III. IV. V. B.

A.

Griechische Versicherungen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Spanische Tarifennäßigungen im Luft- und Seeverkehr ..... .. .. Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Eilkurierdienstleistungen in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugang zum Hafen von R4>dby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 34 38 44 48

Richtlinien ...... ............ .... ................ . .................. . .... .. .....

52

I. Transparenz-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Endgeräte-Richtlinie . . . . . .... ... .... ... . . . . ... . .. . . ... . . . . . . . . ........ . III. Dienstleistungs-Richtlinie .. ...... .... .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .... .. ..

52 65 81

2. Teil Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV

91

Zweck und Ziel der Aufnahme des Art. 90 in den EGV ...............

91

I. II. III. IV.

B.

Entstehungsgeschichte des Art. 90 EGV .............. .. ........ ... 92 Die Grundregel des Art. 90 Abs. 1 EGV ...... .. .................. 92 Die Ausnahmevorschrift des Art. 90 Abs. 2 EGV ............... 99 Durchsetzung der Ziele durch die Kompetenzvorschrift des Art. 90 Abs. 3 EGV .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 101 V. Zusammenfassung . . .. . . . . . .. . . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . . . . . . . . .. .. .. . . .. . . 104 Materielle Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV ...... .. ................. .. ...... .. ....... 105

8

Inhaltsübersicht

I. Anwendungsbereich des Art. 90 Abs. 1 EGV .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 105 II. Die Ausnahmevorschrift des Art. 90 Abs. 2 EGV ............... 129 III. Materielle Voraussetzungen und Grenzen aus Art. 90 Abs. 3 EGV selbst .. .. .. . . . . . . . . . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . . .. .. 153 C.

Formelle Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 163 I. Grenzen der Zuständigkeit der Kommission .... .. .. .. ...... .. ..... 163 II. Anforderungen an das Verfahren zum Erlaß einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 175

D.

Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV zu anderen Kompetenzvorschriften des EG-Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3

EGV zu anderen Kompetenzen der Kommission .. .. .. .. .. .. .. .. .. 179 II. Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV zu Kompetenzen des Rates und des Europäischen Parlamentes . .. . . . . . .. .. . .. .. .. .. .. . . . . . . .. .. . . . .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. . .. .. .. . 193

3. Teil Die Anwendung der Kompetenz aus Art. 90 Abs. 3 EGV auf die Elektrizitätswirtschaft in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft A.

203

Die Anwendung des Art. 90 Abs. 3 EGV auf die wettbewerbsrechtliche Privilegierung der deutschen Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch§ 103 Abs. 1 GWB .................................. 204 I. Die wettbewerbsrechtliche Stellung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . II. Die rechtliche Bewertung der Privilegierung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen an den Maßstäben des Art. 90 Abs. 1 EGV . . . . .. .. . .. .. .. . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . .. .. . . . . .. . .. . . . . .. .. . . . . III. Die Anwendung des Art. 90 Abs. 2 EGV auf die wettbewerbsrechtliche Privilegierung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen .. .. .. .. . . .. .. .. .. . . .. . .. . .. . .. .. . . . . . . .. .. .. .. .. .. .. . . . . . .. IV. Materielle Voraussetzungen und Grenzen aus Art. 90 Abs. 3 EGV selbst . . . . . . . . .. . .. .. .. . . . . . . . . . .. . . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . . . . .. . V. Formelle Voraussetzungen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .

204 207 216 219 220

Inhaltsübersicht

B.

Öffnung der Elektrizitätsmärkte in der Gemeinschaft für den Wettbewerb durch eine Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. II. III. IV.

C.

9

Faktischer Hintergrund .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Materielle Voraussetzungen ............ .............. ................ Formelle Voraussetzungen .. . ..................... .. . ........... ..... Rechtspolitische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 228 232 241

Zusammenfassung und Ergebnis ............. ... ... ........................ 243

Literaturverzeichnis

244

Sachwortverzeichnis

270

Inhaltsverzeichnis

A.

Einleitung

27

1. Teil Die Praxis von Kommission und Gerichtshof zu Art. 90 Abs. 3 EGV

30

Entscheidungen .. ................. ...... ........ ... ... ...... ............ ... ... I. Griechische Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hintergrund der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtliche Bewertung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ......... ..... ....... ...... ....... ...... .. .... ...... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 52 ff., 5 Abs. 2, 3 lit. g) EGV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urteil des Gerichtshofs ............ . .... ... ................ .. . . .. . 5. Folgen des Urteils .. . . . . . . . .. ... ..... .. .... ...... .. .. .. ... .. .. ..... II. Spanische Tarifermäßigungen im Luft- und Seeverkehr . . ... . ... 1. Gegenstand der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hintergrund der Entscheidung ..... ... .... ···.· ······.. . . .. ....... 3. Rechtliche Bewertung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV . .. .......................... .. ..................... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 6 EGV) . . . . . . . . . . . . 4. Kritik an der Entscheidung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgen der Entscheidung .. . . . . . . . . .. . . . . . . ........... . .. .. .... ... III. Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hintergrund der Entscheidung ... . ... . . . . . ....... ........ ..... ... 3. Rechtliche Bewertung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV) ........ ..... ....... ...... .... .. ... ...... .. ... .... ...... ....

30 30 30 31 31 31 32 33 34 34 34 35 35 35 36 36 37 38 38 38 39 39

12

Inhaltsverzeichnis

b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV) . . . . . . . . . . . c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urteil des Gerichtshofs .. ......... ... ... ... .. ......... ... ... . . . .. . a) Materielle Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formelle Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . IV. Eilkurierdienstleistungen in Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hintergrund der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 3. Rechtliche Bewertung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV .......... ............................................. ...... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV) . . . . . . . . . . . c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zugang zum Hafen von Rq,dby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 1. Gegenstand der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 2. Hintergrund der Entscheidung . . . .. . . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . ..... 3. Rechtliche Bewertung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ............ ..................................... ..... ....... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV) .... ... .... c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV ................... .... 4. Kritik an der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.

Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Transparenz-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hintergrund der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die faktische Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ziel der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Bewertung der Kommission ........................ a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ............................................................. b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 92, 93 EGV) . . . .. . 3. Überblick über den Inhalt der Richtlinie .. .. . . . . .. .. .. .. . .. .. .. 4. Urteil des Gerichtshofs .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . . . .. . .. .. .. a) Definition der öffentlichen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompetenz der Kommission .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. ..

39 42 42 43 44 44 44 45 45 46 46 47 48 48 48 49 49 49 50 51 52 52 52 52 53 55 55

56 57 58 58 59

Inhaltsveneichnis

c) Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ..... ...... d) Einhaltung des Diskriminierungsverbotes ........ ... . ..... 5. Bewertung der Transparenz-Richtlinie und des Urteils Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition der öffentlichen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Natur und Grenzen der Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EGV ........ ...................... ....... c) Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . ... .. ..... d) Einhaltung des Diskriminierungsverbotes .. . . . . . . . ..... ... II. Endgeräte-Richtlinie .. ........ ............... .... ........ . .. . . .. .. . . ... 1. Hintergrund der Richtlinie . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die faktische Situation .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. .. b) Ziel der Richtlinie .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 2. Rechtliche Bewertung der Kommission ............... .. ....... a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV .................................. .................. . ..... ... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 in Verbindung mit Art. 30, 37, 86 Abs. 2 EGV) .. .. .. .. c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV ....................... d) Kompetenz zum Erlaß der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überblick über den Inhalt der Richtlinie .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 4. Urteil des Gerichtshofs .... .. .. .. . ... .... .... .. .. ........ . .. ... .. . a) Kompetenz der Kommission .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . aa) Allgemeine Einwendungen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. bb) Verhältnis von Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 87 und Art. 100 a EGV .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. b) Einzelne Regelungen der Richtlinie .... .. .................. aa) Aufhebung der ausschließlichen Rechte gemäß Art. 2 der Endgeräte-Richtlinie .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. bb) Aufhebung der besonderen Rechte gemäß Art. 2 der Endgeräte-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schaffung einer unabhängigen Zulassungsstelle gemäß Art. 6 der Endgeräte-Richtlinie .. .. .. .. .. .. .. dd) Kündigung der Miet- und Wartungsverträge gemäß Art. 7 der Endgeräte-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bewertung der Endgeräte-Richtlinie und des Urteils des Gerichtshofs ..................................................... . .. a) Auslegung der Kompetenz der Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EGV .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . b) Aufhebung des Art. 7 der Endgeräte-Richtlinie .. ........ c) Schlußfolgerungen ............................................ III. Dienstleistungs-Richtlinie ............... .... ........... .... .... .. ....

13 60 61 62 62 62 63 64 65 65 65 66 67 67 68 69 69 69 72 72 72 72 73 73 74 74 75 76 76 79 80 81

14

Inhaltsverzeichnis

1. Hintergrund der Richtlinie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . a) Die faktische Situation .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ziel der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Bewertung der Kommission ................. ... .... a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ........ ... ......................................... .. ....... b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 EGV in Verbindung mit Art. 59, 86 EGV) ....... .... .... c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV ....... .............. .. 3. Überblick über den Inhalt der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urteil des Gerichtshofs ............ ... . . ............. .... .. . . .. ... a) Kompetenz der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis des Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 87 und 100 a EGV .. .......... ... ... .......... ..... . ... ... .. b) Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 59 EGV .... . ........ c) Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV ...... ...... ........ ... ... .. d) Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes .. . .... .. .. e) Einhaltung des Begründungserfordernisses ... .. . .. ... . . . .. f) Prüfung des Art. 8 der Dienstleistungs-Richtlinie . . . . . . . . 5. Bewertung der Dienstleistungs-Richtlinie und des Urteils des Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81 82 82 82 83 84 84 86 86 86 86 87 87 88 88 89 89

2. Teil

A.

Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV

91

Zweck und Ziel der Aufnahme des Art. 90 in den EGV . . . . . . . . . . .. . . .

91

I. Entstehungsgeschichte des Art. 90 EGV . . ........... .... . .. . . ... .. II. Die Grundregel des Art. 90 Abs. 1 EGV ..... ........ .. ........ ... 1. Verhinderung der Umgehung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln durch Art. 90 Abs. 1 EGV ...... a) Bedeutung der gemeinschaftsrechliehen Wettbewerbsregeln ..... ... ........ . .. . ... ... ... .......... .. .. ...... ...... .. b) Besondere Gefahren für den freien Wettbewerb bei privilegierten Unternehmen . . . . .. .. .. . . . . . . ....... ... ... .... . c) Gleichbehandlung privilegierter und nichtprivilegierter Unternehmen ............... . ............. .......... . ....... 2. Verhinderung der Umgehung staatsgerichteter Vertragsvorschriften durch die Mitgliedstaaten ....... ... ...... .. . .. ....

92 93 94 94 96 97 97

Inhaltsverzeichnis

III. Die Ausnahmevorschrift des Art. 90 Abs. 2 EGV IV. Durchsetzung der Ziele durch die Kompetenzvorschrift des Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 90 Abs. 3 EGV als "funktionelles unbundling" . . .. . . . . 2. Gleichbehandlung von Mitgliedstaaten und Unternehmen . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.

15 99 101 102 104 104

Materielle Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV ............... .................. .... ..... 105 I. Anwendungsbereich des Art. 90 Abs. 1 EGV ............. ... ... . 105

1. Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ...... ....... a) Begriff des Unternehmens ............................ ... .... b) Abgrenzung zu nichtwirtschaftlichen Aktivitäten . . . . . . . . c) Rechtssubjektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abgrenzung zu hoheitlichem Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung .............. .. . . . . . . . ............. .. . . . . . . . 2. Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ............. . .. .................... ...... ............... . ....... 3. Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entbehrlichkeit einer Abgrenzung zwischen öffentlichen und privilegierten Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV .. .. .. .................. ... ... ................. .... .... . 5. Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. a) Urheber der Maßnahmen .............................. ...... . b) Adressat der Maßnahmen .. ... . .. .. ... .. . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. c) Rechtsnatur der Maßnahmen . .. .. ...... .. . . . . . . . ... . . ... .. .. d) Arten von Maßnahmen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmittelbare Verletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbare Verletzungen .. . . . . . . .............. .. . .. . . .. e) Akzessorietät der staatlichen Maßnahme . . . . . . ... . . ..... .. II. Die Ausnahmevorschrift des Art. 90 Abs. 2 EGV . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmen im Sinne des Art 90 Abs. 2 Satz 1 EGV ...... 2. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Art 90 Abs. 2 EGV .. ... .. .... ...... .... .. .. a) Begriffsbestimmung ratione materiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begriffsbestimmung ratione personae ........ .. . . . . . . . . . . . 3. Betrauung im Sinne des Art 90 Abs. 2 EGV . ....... .. ....... . a) Formelle Anforderungen an die Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Anforderungen an die Betrauung . .... .... .....

105 105 107 109 109 112 113 114

119 121 121 121 122 125 125 126 127 129 130 131 131 134 135 135 137

16

Inhaltsverzeichnis

4. Verhinderung der Aufgabenerfüllung . ... ......... ... . .. . . . . ... a) Tatsächliche oder rechtliche Verhinderung . . ... . . .. .. ... . . b) Verhäl tnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Art. 90 Abs. 2 Satz 2 EGV als absolute Schranke für eine Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV .......................... . 7. Zuständigkeit für die Anwendung des Art. 90 Abs. 2 EGV ................................... ... ... ................... ... .. a) Bei Erlaß einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... ......... .. .. . . .. . . ... .. b) Unabhängig vom Erlaß einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . .. . . . .. .. .. .. . ... . . . .. . . .. . . . . . . . aa) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 90 Abs. 2 EGV in Verbindung mit unmittelbar anwendbaren Normen des Gemeinschaftsrechts .. . . . . ....... bb) Unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 90 Abs. 2 EGV in Verbindung mit nicht unmittelbar anwendbaren Normen des Gemeinschaftsrechts . . . . . . 8. Verfahren einer Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 S. 1 EGV . . 9. Wirkung einer Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 S. I EGV . . . a) Persönliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . ... .. . b) Sachliche Reichweite ............. ... . ................. .... ... aa) Freistellbare Sachbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umfang einer Befreiung .. . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . ... . 111. Materielle Voraussetzungen und Grenzen aus Art. 90 Abs. 3 EGV selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. ... .. . . 1. Adressaten einer Maßnahme nach Art . 90 Abs. 3 EGV .. . . . 2. Verhältnismäßigkeit der Kommissionsmaßnahme ..... ....... a) Geeignetheil . . .. . . .. ....... ... .... .. . . .. . .. ..... . ... .. ... . . . . . . . aa) Abgrenzung nach der Regelungsdichte: Rahmenoder Vollregelung .. . ... ... .... . .. . ... . . . . . .. . ... . . . . . . . bb) Formelle Geeignetheit: Abgrenzung nach dem Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Materielle Geeignetheil . . . . . .. . . . . . ..... .. .. .. . . . . . . . . . b) Erforderlichkeil . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . ... . .. aa) Verhältnis zu unverbindlichen Maßnahmen der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Präventiver Erlaß von Richtlinien der Entscheidungen ... ....... .... ...... . .... ......... ..... .... . ....... . c) Angemessenheil (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . .

138 138 139 141 141 145 145 145 145 148 149 150 150 151 151 152 153 153 154 155 155 155 157 158 158 161 162

Inhaltsverzeichnis

C.

17

Formelle Voraussetzungen und Grenzen der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 163 I. Grenzen der Zuständigkeit der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . ... . ... 1. System der horizontalen Kompetenzverteilung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze der organisatorischen und funktionalen "Gewaltenteilung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verteilung der Kompetenzen zwischen Rat und Kommission im Rechtsetzungsverfahren ... . . . . . . ....... ... ... ... c) Begründung der besonderen Rolle der Kommission im Rechtsetzungsverfahren .. . ... . .. ... . . . .. ............ .. . . . . . . . d) Schlußfolgerungen für die Rechtsetzungskompetenz der Kommission nach Art. 90 Abs. 3 EGV ........... .... e) Ergebnis .. .. ... . . . .. .. . .. ..... .. . . .. ... ... ............. .. . . . . . . . 2. System der vertikalen Kompetenzverteilung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz der Einzelermächtigung . . .............. ... . . . . . . b) Subsidiaritätsprinzip im engeren Sinne ........... .. . . .. . . . aa) Das Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzausübungsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschließliche Zuständigkeiten der Gemeinschaft als Grenze der Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Überwachungs- und Konkretisierungsaufgabe der Kommission nach Art. 90 Abs. 3 EGV als ausschließliche Gemeinschaftskompetenz . . . . . . . dd) Acquis communautaire und Subsidiaritätsprinzip im engeren Sinne .. .. . .. .. . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . c) Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Eigentumsordnung nach Art. 222 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonstige Grenzen aus dem System der vertikalen Zuständigkeitsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . .. .. ..... ... .. ........ .. .. . . . . . . . ... ...... ... . . . . .. . .. . II. Anforderungen an das Verfahren zum Erlaß einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV . . ...... ... . ... .. . .. . . . . 1. Anwendbarkeit der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts . ... .......... ........ ... .... . 2. Verfahrensrechtliche Anforderungen aus dem Transparenz- und Demokratiegebot . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Transparenz- und Demokratiegebot im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . .

2 Wilms

163 163 163 165 167 168 168 169 169 169 169 170 171 171 172 173 174 175 175 176 176

18

Inhaltsverzeichnis

b) Öffentlichkeitsbeteiligung durch Grünbücher als Mittel zur Verwirklichung des Transparenzgebotes . . . . . . . . . . aa) Wesen von Grünbüchern .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. bb) Zweck von Grünbüchern .............................. cc) Bisherige Praxis im Bereich von Kommissionsmaßnahmen nach Art. 90 Abs. 3 EGV .............. D.

177 177 177 178

Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV zu anderen Kompetenzvorschriften des EG-Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3

EGV zu anderen Kompetenzen der Kommission . .. .. .. .. .. .. .. .. . 1. Art. 90 Abs. 3 EGV und die Wettbewerbsvorschriften nach Art. 85, 86 EGV und der Verordnung Nr. 17/62 ...... a) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach dem Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach dem möglichen Regelungsinhalt ..... ... .. ................. .... .. .. ..... c) Das Verhältnis der Vorschriften zueinander in Konkurrenzfällen . . . . . . .. .... .. . . . . . . . . ........................ .... . 2 . Art. 90 Abs. 3 EGV und das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 169 EGV .............. .. .... .. ................. a) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach dem Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . b) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach sachlichen Kriterien .. . . . . . . . . .. . .. . .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . .. .. .. . . . .. . .. . . . . .. c) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach zeitlichen Kriterien . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ...... .. ................ ... . . d) Abgrenzung nach dem möglichen Regelungsinhalt ... ... e) Abgrenzung nach dem Beurteilungsspielraum der Kommission hinsichtlich des "Ob" eines Einschreitens ............ ................................................. . t) Das Verhältnis der beiden Vorschriften zueinander in Konkurrenzfällen ............... .. ...... ..................... .. aa) Materielle Kriterien für die Auswahl .. .. .. . .. .. .. . .. bb) Formelle Kriterien für die Auswahl .. .. .. ...... ...... II. Verhältnis der Kommissionskompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV zu Kompetenzen des Rates und des Europäischen Parlamentes . . .. . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. .. . . . . . 1. Das Verhältnis von Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 87 EGV .. a) Abgrenzung der Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 179 179 181 181 182 182 183 184 184 186 187 187 191

193 193 193

Inhaltsverzeichnis

b) Das Verhältnis der Kompetenzen zueinander in Konkurrenzfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis von Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 94 EGV . . a) Abgrenzung der Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Verhältnis der Kompetenzen zueinander in Konkurrenzfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verhältnis von Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 100 a EGV ................................................................. a) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach dem Adressatenkreis . . . . . . . . . .. .. .. . .. . . . . . .. . .. .. .. .. . . . . .. . .. . . .. . b) Abgrenzung der Anwendungsbereiche nach dem Regelungsinhalt . . .. . .. .. .. .. .. . .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . .. . . . c) Abgrenzung nach der Regelungsform ...................... d) Das Verhältnis der Vorschriften zueinander in Konkurrenzfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Bedeutung der Subsidiaritätsklausel in Art. 100 a EGV ................. .............. ................ bb) Art. 90 Abs. 3 EGV als Iex specialis für öffentliche und privilegierte Unternehmen ...... .. .. .... .. . cc) Rechtspolitische Probleme ............................ dd) Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . .. . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .

3. Teil Die Anwendung der Kompetenz aus Art. 90 Abs. 3 EGV auf die Elektrizitätswirtschaft in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft A.

19 193 194 194 195 195 195 195 196 197 197 198 199 200 202

203

Die Anwendung des Art. 90 Abs. 3 EGV auf die wettbewerbsrechtliche Privilegierung der deutschen Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch§ 103 Abs. 1 GWB .................................. 204

I. Die wettbewerbsrechtliche Stellung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . 1. Struktur der Elektrizitätsversorgung in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsgegenstand und -zweck von Demarkations- und Konzessionsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 3. Die Privilegierung der Elektrizitätswirtschaft durch § 103 Abs. 1 GWB ... ... ........................ ......................... II. Die rechtliche Bewertung der Privilegierung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen an den Maßstäben des Art. 90 Abs. 1 EGV ..... .. . ... ............ .... .................. ........ .......

204 204 205 206 207

20

Inhaltsverzeichnis

1. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland als Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ................. ... ................... ... . ... a) § 103 Abs. 1 GWB als Maßnahme im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ................................................ b) Der Abschluß eines Konzessionsvertrages als Maßnahme im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ..... ........ ... . 3. Demarkations- und Konzessionsverträge als Verstoß gegen Art. 85 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . a) Demarkationsverträge und Art. 85 EGV .................. b) Konzessionsverträge und Art. 85 EGV ........... . ... ..... 4. Demarkations- und Konzessionsverträge als Verstoß gegen Art. 86 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 5. Ergebnis . . . . . . . . . .. .................. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. ..... III. Die Anwendung des Art. 90 Abs. 2 EGV auf die wettbewerbsrechtliche Privilegierung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Materielle Voraussetzungen und Grenzen aus Art. 90 Abs. 3 EGV selbst ........ . . .... ........... ....... ............... .... ........... 1. Adressat einer Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnismäßigkeit einer Entscheidung . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . .. a) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erforderlichkeil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbandskompetenz zur Regelung von Energiefragen . ... ... a) Fehlen eines eigenständigen Energiekapitels im EGV . .. b) Energierelevante Vorschriften im EG-Vertrag ...... ...... c) Die Kompetenz der Kommission nach Art. 90 Abs. 3 EGV als Querschnittsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Bereichsausnahme für die Energieversorgung . . . . e) Kein Ausschluß durch Art. 130 s Abs. 2 EGV ........ ... f) Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organkompetenz der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B.

Öffnung der Elektrizitätsmärkte in der Gemeinschaft für den Wettbewerb durch eine Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV .... .. ......... ............... ...... . .. ... ........... .... ... .... . .. I. Faktischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . li. Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 1. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen als Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV ... .. ...... . .. . .....

207 208 208 210 210 210 212 214 216 216 219 219 219 219 219 220 220 221 222 222 223 224 225 226

226 227 228 228

Inhaltsverzeichnis

2. Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 3. Die Anwendung des Art. 90 Abs. 2 EGV ............. ... ... .. 4. Verhältnismäßigkeit einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erforderlichkeil einer Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erforderlichkeil einer Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geeignetheit einer Kommissionsmaßnahme nach Art. 90 Abs. 3 EGV .................. . .. ...... .. ....... ........ .. .. 111. Formelle Voraussetzungen . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . ........ .. . . . . . . .. . .. . 1. Verbandskompetenz und Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organkompetenz der Kommission ...... .................. . .. ... a) Öffnung der Elektrizitätsmärkte für den Wettbewerb als Wahmehmung der Konkretisierungsaufgabe nach Art. 90 Abs. 3 EGV .......................................... aa) Aufhebung der ausschließlichen und besonderen Rechte .... ................................................ bb) Einführung eines Netzzuganges Dritter . . . . . ..... ... cc) Entbündelung hinsichtlich der Einführung eines unabhängigen Netzbetreibers ... .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . dd) Entbündelung hinsichtlich der verschiedenen Unternehmensbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. .. .. .. . . . . . . . ........ .. . . . b) Verhältnis des Art. 90 Abs. 3 EGV zu Art. 100 a ......... .............................. ...... ........ ... . EGV IV. Rechtspolitische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.

21 229 230 230 230 231 231 231 232 232 233 234 235 235 238 239 240 240 241

Zusammenfassung und Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Literaturverzeichnis

244

Sachwortverzeichnis

270

Abkürzungsverzeichnis A.A.

anderer Ansicht

ABI. EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft

Abs.

Absatz

AfP

Archiv für Pressewesen

Archiv PT

Archiv für Post und Telekommunikation

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BB

Der Betriebs-Berater

BBPS

Beutler I Bieber I Pipkom I Streil (vgl. Literaturverzeichnis)

Beil.

Beilage

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BR-Drs.

Bundesratsdrucksache

bspw.

beispielsweise

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

Bull. EG

Bulletin der Europäischen Gemeinschaft, herausgegeben von der Kommission der Europäischen Gemeinschaft

Bull. EU

Bulletin der Europäischen Union, herausgegeben von der Europäischen Kommission

Bull. WSA

Bulletin des Wirtschafts- und Sozialausschusses

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen (Band und Seite)

CDE

Cahiers de Droit Europeen

CJKSIBearbeiter

Constantinesco I Jacque I Kovar I Simon, Traite instituant Ia CEE (vgl. Literaturverzeichnis)

des

Bundesverfassungsgerichts

Abkürzungsverzeichnis

23

CMLR

Common Market Law Review

CuR

Computer und Recht

Dauses/Bearbeiter

Dauses, Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts (vgl. Literaturverzeichnis)

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

dies.

dieselbe

Dir. com. scambi int.

Diritto comunitario e degli scambi intemazionali

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt

ebd.

ebenda

EBLR

European Business Law Review

ECLR

European Competition Law Review

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der EG

ELR

European Law Review

EnWiG

Energiewirtschaftsgesetz

EP

Europäisches Parlament

ET

Energiewirtschaftliche Tagesfragen

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuR

Europarecht

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV

Vertrag zur Gründung der EWG

F.I.D.E.

Federation Internationale de Droit Europeen

FIW

Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb e.V. Köln

Fn.

Fußnote

Fordham Corp. Law Inst. Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute Fs

Festschrift

GA

Generalanwalt

24

Abkürzungsverzeichnis

GB

Gesamtbericht über die Tätigkeit der EG/EU

GEI

Gericht erster Instanz

GewArch

Gewerbe Archiv

Grabitz/Bearbeiter

Grabitz, Kommentar zum EWGV (vgl. Literaturverzeichnis)

Grabitz/Hilf/Bearbeiter

Grabitz I Hilf, Kommentar zur Europäischen Union (vgl. Literaturverzeichnis)

Gs

Gedächtnisschrift

GTE/Bearbeiter

Groeben I Thiesing I Ehlermann, Kommentar zum EWGV (vgl. Literaturverzeichnis)

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HandkommEUV

Hailbronner I Klein I Magiera I Müller-Graff, Handkommentar zum EUV (vgl. Literaturverzeichnis)

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

idR

in der Regel

iSd.

im Sinne des I der

iSv.

im Sinne von

iVm.

in Verbindung mit

JCMST

Journal of Common Market Studies

JDI

Journal du Droit International

JZ

Juristenzeitung

KOM

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Dokumente

Lenz/Bearbeiter

Lenz, Kommentar zum EG-Vertrag (vgl. Literaturverzeichnis)

lit.

Buchstabe

Mitt.

Mitteilung

mwN

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

Abkürzungsverzeichnis

25

Nw. J. Int. Law Bus.

North-Western Journal of International Law and Business

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

ÖWG

Öffentliche Wirtschaft und Gemeinwirtschaft, Organ der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft und Gemeinwirtschaft

QMT

Quaderni I Monaco I Trabucchi (vgl. Literaturverzeichnis)

RabelsZ

Raheis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RAE

Revue des affaires europeennes

RdE

Recht der Energiewirtschaft

RdiEIJoEI

Revue d'Integration Europeenne I Journal of European Integration

RFDA

Revue Francaise de Droit Administratif

RFFP

Revue Francaise de Finances Publiques

RGDIP

Revue Generale du droit international public

RIDE

Revue Internationale de Droit Economique

Riv. dir. eur.

Rivista di diritto europeo

Riv.dir.ind.

Rivista di diritto industriale

Riv.it.dir.pub.com.

Rivista italiana di diritto pubblico comparato

Riv.trim.dir.pub.

Rivista trimestrale di diritto pubblico

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft

RMC

Revue du Marche Commun et de l'Union Europeenne

RMUE

Revue du Marche Unique Europeen

Rs.

Rechtssache(n)

Rspr.

Rechtsprechung

RTDE

Revue Trimestrielle de Droit Europeen

Rz.

Randziffer

s.

Satz I Seite

26

Abkürzungsverzeichnis

S/H/Bearbeiter

Smit I Herzog Kommentar zum EWGV (vgl. Literaturverzeichnis)

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

s.o.

siehe oben

s.u.

siehe unten

SuS

Staatswissenschaften und Staatspraxis

SZIER

Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

u.a.

und andere

verb.

verbundene (Rs.)

VerwArch

Verwaltungs-Archiv

vgl.

vergleiche

Virg. J. Int. Law

Virginia Journal of International Law

WEGS/Bearbeiter

Wohlfarth I Everling I Glaesner I Sprung (vgl. Literaturverzeichnis)

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb

WuW-EWGV

Kommentar zu den EWG-Wettbewerbsregeln (vgl. Literaturverzeichnis)

YEL

Yearbook of European Law

ZERP

Zentrum für Europäische Rechtspolitik

ZfE

Zeitschrift für Energiewirtschaft

ZtRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

Ziff.

Ziffer

ZögU

Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

Einleitung Das Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Wettbewerbsregeln der Art. 85 ff. EGV 1, gilt für öffentliche und mit Sonderrechten ausgestattete Unternehmen ebenso wie für alle anderen Wirtschaftsteilnehmer2 . Allerdings treten hinsichtlich dieser Unternehmen die Spannungen zwischen den Interessen der Gemeinschaft und denjenigen der Mitgliedstaaten besonders klar in Erscheinung. Auf der einen Seite steht das Interesse der Gemeinschaft an einer möglichst umfassenden Geltung des Gemeinschaftsrechts, während andererseits die Mitgliedstaaten derartige Unternehmen möglichst weitgehend von dessen Anwendung ausschließen möchten. Den Hintergrund hierfür bildet teilweise, daß die Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge sichergestellt werden soll, zum Teil wird jedoch auch versucht, durch die Einschaltung von Unternehmen mit Sonderrechten die Vertragsvorschriften zu umgehen, um eigene wirtschaftspolitische Zwecke zu verfolgen, insbesondere, um eigene Wirtschaftsteilnehmer vor unliebsamer Konkurrenz zu schützen. Die Gefahr einer solchen Umgehung wird dadurch noch verstärkt, daß die Mitgliedstaaten über ihre entscheidende Rolle bei der Gesetzgebung im Rat auch auf EG-Ebene als Marktregulierer wie als Marktteilnehmer auftauchen. Art. 90 EGV ist der gemeinschaftsrechtliche Lösungsversuch dieses lnteressenkonfliktes, indem er einerseits die Mitgliedstaaten auch in bezugauf öffentliche Unternehmen und solche mit Sonderrechten zur Einhaltung der Vertragsvorschriften verpflichtet, andererseits jedoch auch eine begrenzte Befreiung bei der Erfüllung von Aufgaben im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse vorsieht. Die Problematik der Konfliktlage im Kompetenzbereich wird dadurch entschärft, daß der Kommission die Aufgabe zugewiesen ist, über die Einhal-

1 Im folgenden wird die Bezeichnung EGV verwendet, selbst wenn die in Bezug genommene Praxis oder wissenschaftliche Äußerung noch auf dem EWGV beruhte; soweit sich durch das Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union am 1.11.1993 (vgl. Bekanntmachung vom 19.10.1993, BGBI. II 1947) eine inhaltliche Änderung oder eine Renumerierung der Vorschriften ergab, wird gesondert darauf hingewiesen. 2 Statt aller GTE-Hochbaum, Art. 90 Rz. 1.

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Einleitung

tung dieser Vorschrift zu wachen und in deren Rahmen Richtlinien oder Entscheidungen zu erlassen. Diese Kompetenz wirft eine Reihe schwieriger Fragen des Gemeinschaftsverfassungsrechts auf; denn sie sieht weder eine Beteiligung des Rates als hauptsächliches Rechtsetzungsorgan der Gemeinschaft noch eine solche des Parlamentes als einziges unmittelbar demokratisch legitimiertes Organ der Europäischen Gemeinschaft vor. Aus (gemeinschafts-) historischer Sicht ist interessant, daß Art. 90 EGV zunächst Mitte und Ende der sechziger Jahre in der wissenschaftlichen Diskussion große Beachtung fand3 . Darm geriet diese Vorschrift jedoch gleichsam in Vergessenheit, bis die Kommission im Jahre 1980 zum ersten Mal von ihrer Kompetenz nach Art. 90 Abs. 3 EGV Gebrauch machte4 und damit deren "Winterschlaf" 5 beendete. Seither hat diese Vorschrift Anlaß zu verschiedenen wissenschaftlichen Äußerungen gegeben, wobei die Bewertungen sehr unterschiedlich ausfallen. Sie reichen von der Bezeichnung als "formidable legal mechanism with which the Commission may face Member States with their responsibilities" 6 oder- in Anspielung auf den langen Nichtgebrauch - "sleeping beauty" 7 bis zu der wenig schmeichelnden Behauptung, bei der Kompetenz der Kommission handle es sich um ein "Ermächtigungsgesetz" zugunsten der Kommission, das es ihr ermögliche, "wie weiland der Sonnenkönig zu handeln"&. Diese Kompetenz steht im Mittelpunkt der Arbeit, die zunächst die bisherige Praxis der Kommission im Lichte der dazu ergangenen Rechtsprechung behandelt (1. Teil). Im Anschluß daran folgt eine Darstellung der materiellen und formellen Voraussetzungen für die Anwendung der Richtlinien- und Entscheidungskompetenz der Kommission gemäß Art. 90 Abs. 3 EGV (2. Teil). Der dritte und letzte Teil schließlich ist der Anwendung der Kompetenzvorschrift des Art. 90 Abs. 3 EGV auf die Elektrizitätswirtschaft in der Gemein-

3 Vgl. bspw. Huth, "Die Sonderstellung der öffentlichen Hand in den Europäischen Gemeinschaften"; Solari, "L'impresa pubblica nel trattato istitutivo della Communiti Economica Europea" ; den Band "L'entreprise publique et Ia concurrence" , Semaine de Bruges 1968. 4 Transparenz-Richtlinie; hierzu ausführlich unten I. Teil A. I. 5 Ehricke, EuZW 1993, 211; so schon Ferrari-Bravo, Semaine de Bruges 1968, 432. 6 Sutherland, 15. 7 Ehricke, EuZW 1993, 211. 8 Eine Äußerung von Pluge, RdE 1993, 174, bar jeder europarechtlichen (vgl. die im I. Teil dargestellte Rechtsprechung zu den Kompetenzen der Kommission nach Art. 90 Abs. 3 EGV) und historischen Kenntnis.

Einleitung

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schaft gewidmet, einem Bereich, der wegen des weitgehenden Ausschlusses der Regeln über den Binnenmarkt auf diesem Gebiet und aufgrund der in letzter Zeit verstärkten Aktivität der Gemeinschaft9 in die Diskussion gekommen ist.

9 Vgl. die abgeänderten Richtlinienvorschläge der Kommission zur Einführung des Gas- und Elektrizitätsbinnenmarktes, ABI. EG 1994 C 123/1, und die Flut der Reaktionen auf den ursprünglichen Vorschlag, ABI. EG 1992 C 65/4.

1. Teil

Die Praxis von Kommission und Gerichtshof zu Art. 90 Abs. 3 EGV

Gegenstand der Darstellung in diesem Teil sind vor allem die von der Kommission auf der Grundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV erlassenen Entscheidungen und Richtlinien. Die sonstige Praxis zu Art. 90 EGV, z.B. Aufforderungsschreiben der Kommission und die Auslegung des Art. 90 EGV in Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof, werden im 2. Teil berücksichtigt; gleiches gilt für vorgesehene Richtlinien der Kommission, wie diejenige über Bodenabfertigungsdienste ("ground handling services") 1, deren endgültige Fassung bei Abschluß der Arbeit noch nicht vorlag.

A. Entscheidungen I. Griechische Versicherungen2

1. Gegenstand der Entscheidung3 In dieser Entscheidung machte die Kommission zum ersten Mai4 von der Kompetenz des Art. 90 Abs. 3 EGV Gebrauch, bei Verstößen gegen Art. 90 Abs. 1 EGV Einzelmaßnahmen zu erlassen. Die Entscheidung betraf Art. 13 des griechischen Gesetzes 1256/ 1982, aufgrund dessen das gesamte Vermögen der öffentlichen Hand einschließlich dessen öffentlicher Unternehmen nur bei griechischen Versicherungsgesellschaften versichert werden durfte, die zum 1 Kommission, Konsultationsunterlage 94/C 41/02, ABI. EG 1994 C 4112, und dies., Wettbewerbsbericht 1993, Ziff. 137, 365 ff. (zum Hintergrund); vgl. auch Dussart-Lefret/Federlin, Air & Space Law 1994, 50 ff., und Rinner, NVwZ 1994, 429 ff. ; in ihrem endgültigen Vorschlag wählte die Kommission als Rechtsgrundlage für diese Richtlinie Art. 84 Abs. 2 EGV anstelle des ursprünglich geplanten Art. 90 Abs. 3 EGV, behielt sich aber ein Vorgehen nach dieser Norm vor; vgl. KOM (94) 590. 2 Kommission, Entscheidung 85/276/EWG vom 24.4.1985 betreffend die Versicherung öffentlichen Vermögens und Kredite staatlicher griechischer Banken, ABI. EG 1985 L 152/25

(Griechische Versicherungen). 3 Hierzu

siehe auch Kommission, Wettbewerbsbericht 1985, Ziff. 258. Bull. EG6-1985, Ziff. 2.1.52., und Wettbewerbsbericht 1985, Ziff. 258.

4 Kommission,

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öffentlichen Sektor gehören. Darüber hinaus verpflichtete die Vorschrift das Personal der griechischen öffentlichen B3nken, ihren Kunden zu empfehlen, sich lediglich bei Versicherungsgesellschaften zu versichern, die vom öffentlichen Bankensektor abhängig sind und von diesem kontrolliert werden5. Diese Vorschrift sah die Kommission als unvereinbar mit Art. 90 Abs. 1 iVm. Art. 52 und 53, 5 und 3 lit. g)6 EGV an7 und gab Griechenland auf, sie innerhalb von zwei Monaten über die Maßnahmen zu informieren, die getroffen wurden, um die Verpflichtungen aus der Entscheidung zu erfüllen8.

2. Hintergrund der Entscheidung Die Versicherungen für öffentliches Eigentum machten etwa 25% des gesamten Versicherungsmarktes in Griechenland aus. Die von staatlichen Kreditbanken ausgegebenen Darlehen hatten einen Anteil von etwa 80% des gesamten Kreditvolumens in Griechenland. Somit wurden aufgrund der Bedeutung der staatlichen Kreditbanken die öffentlichen Versicherungsgesellschaften zu Lasten der privaten, mithin auch der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen, begünstigt9. Durch diesen Vorbehalt entstanden Wettbewerbsverzerrungen auf dem Versicherungsmarkt in Griechenland.

3. Rechtliche Bewenung der Kommission a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV Ohne dies weiter zu problematisieren, sah die Kommission die fraglichen griechischen Versicherungsgesellschaften als öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV an 10 . Eine weitergehende Auseinandersetzung war auch nicht erforderlich, da sich die in Rede stehenden "griechischen Gesetze ausdrücklich nur auf Versicherungsunternehmen des öffentlichen Sektors bezogen11, die per se die Voraussetzungen des Art. 90 Abs. 1 EGV erfüllen. SVgl. ABI. EG 1985 L 152/25. 6 Vormals Art. 3 lit. f) EWGV, der sich von Art. 3 lit. g) EGV lediglich darin unterschied, daß er auf den Gemeinsamen Markt und nicht den Binnenmarkt Bezug nahm. 1 ABI. EG 1985 L 152/26, Art. I der Entscheidung. 8 ABI. EG 1985 L 152/26, Art. 2 der Entscheidung. 9 Ebd. 10 Ebd., S. 26. 11 Ebd., S. 25.

32

1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 52 ff., 5 Abs. 2, 3 lit. g) 12 EGV) Gleichfalls unproblematisch war die Qualifizierung des betreffenden griechischen Gesetzes als staatliche Maßnahme im Sinne der Vorschrift. Ein Gesetz ist unzweifelhaft eine staatliche Maßnahme im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV13. Die Maßnahme erfolgte auch in bezug auf ein öffentliches Unternehmen, da sie die Versicherungsunternehmen des öffentlichen Sektors begünstigte14. Was die Unvereinbarkeit mit dem Vertrag betraf, stellte die Konunission zunächst fest, daß Griechenland durch das betreffende Gesetz die Niederlassungsfreiheit auf seinem Territorium beschränkt habe. Daher wurde das Gesetz als unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit der Art. 52 ff. EGV angesehen15; insbesondere verstoße es gegen Art. 53 EGV, wonach die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, keine neuen Niederlassungsbeschränkungen einzuführen. Griechenland habe auch gegen seine Pflichten aus Art. 5 Abs. 2 EGV verstoßen, da das gerügte Gesetz entgegen Art. 3 lit. g) 16 EGV neue Wettbewerbsverfälschungen einführe 17 . Die Ziele des Art. 3 lit. g) EGV 18 seien insbesondere durch Beachtung der Grundsätze der Art. 85 und 86 EGV zu erreichen. Eine mögliche Verletzung dieser beiden Vorschriften wird aber weder näher dargelegt noch fmdet sich eine Bezugnahme auf diese Kemvorschriften19 des europäischen Wettbewerbsrechts in der eigentlichen Entscheidung.

Art. 3 Iit. f) EWGV; vgl. Fn. 6. der - inzwischen überholten - Ansicht, legislative Maßnahmen seien nicht vom Begriff der Maßnahme erfaßt, s.u. 2. Teil B. I. 5. c). 14 Kritisch hierzu Bauer, Wettbewerbsbeschränkungen, 182 (Begünstigung müsse mittels öffentlicher Unternehmen erfolgen). 15 ABI. EG 1985 L 152/26. 16Vonnals Art. 3 lit. f) EWGV; vgl. Fn. 6. 17 ABI. EG 1985 L 152/26. 18 Vonnals Art. 3 lit. f) EWGV; vgl. Fn. 6. 19 2. Teil A. II. 1. a). 12 Vonnals 13 Zu

S.u.

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4. Urteil des Gerichtshofs20

Da Griechenland keine Maßnahmen zur Durchführung der Entscheidung der Kommission traf2 1, erhob letztere Klage gemäß Art. 169 EGV, nachdem Griechenland auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission nicht reagiert hatte22. Griechenland berief sich vor dem Gerichtshof vor allem darauf, daß eine nicht erfolgte Nichtigkeitsklage gemäß Art. 173 EGV innerhalb der Klagefrist von zwei Monaten gegen die Kommissionsentscheidung nicht bedeute, daß damit die Rechtmäßigkeit der Entscheidung anerkannt werde23. Außerdem sei die Entscheidung der Kommission als bloße Stellungnahme zu verstehen, die rechtlich nicht verbindlich sei. Die Qualifizierung als bloße Stellungnahme sei geboten, um nicht den Gebrauch des "summarischen" Verfahrens für rechtsgültig zu erklären, das im Vergleich zu Art. 93 Abs. 3 EGV keine Verfahrensgarantien24 enthalte. Ferner habe die Kommission die Verletzung der angeführten Vertragsbestimmungen nicht hinreichend spezifiziert. Sie habe überdies den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Der Gerichtshof stellte zunächst fest, daß eine Entscheidung aufgrund von Art. 90 Abs. 3 EGV zu den Entscheidungen im Sinne des Art. 189 Abs. 4 EGV gehöre und demnach für den Adressaten rechtlich verbindlich sei25. Somit sei Griechenland so lange zur Beachtung der Kommissionsentscheidung verpflichtet, bis der Gerichtshof die Aussetzung des Vollzugs verfügt oder die Entscheidung aufgehoben habe26. Zum Verhältnis zwischen dem Verfahren nach Art. 173 bzw. 175 EGV und dem Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 169 EGV stellte der Gerichtshof klar, daß der Mitgliedstaat, gegen den die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 169 EGV eingeleitet hat, sich im Rahmen dieses Verfahrens nicht auf die Rechtswidrigkeit der nicht durchgeführten EntscheiSlg. 1988, 3611 , Rs. 226/87 Griechische Versicherungen. Vgl. Kommission, Antwort auf die schriftliche Anfrage Nr. 393/86, ABI. EG

20 EuGH,

21

290/43.

1986 C

22 Hienu siehe Kommission, Wettbewerbsberichte 1986, Ziff. 293, und 1987, Ziff. 281. 23 EuGH, Slg. 1988, 3611 (3614), und zum folgenden 3614 f., Rs. 226/87 Griechische Versi-

cherungen.

24 Zur Frage der Verfahrensgarantien im Rahmen des Verfahrens nach Art. 90 Abs. 3 s.u. 111. 4. b). in diesem Abschnitt und 2. Teil C. II. 25 EuGH, Slg. 1985, 3611 (3623), Rs. 226/87 Griechische Versicherungen. 26Ebd. 3 Wilms

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1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

dung berufen könne, wenn er sie nicht innerhalb der Klagefrist angefochten habe27. Dies sei nur dann anders, wenn der fragliche Rechtsakt mit einem besonders schweren Fehler behaftet sei, so daß er als inexistenter Rechtsakt qualifiziert werden könne. Ein solcher Fallliege allerdings hier nicht vor28. Somit kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß Griechenland gegen seine Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag verstoßen habe, ohne daß er auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung hatte eingehen müssen. Diese Ansicht hatte auch Generalanwalt Mancini vertreten. Er führte aus, daß die Fristen für die Anfechtung von Gemeinschaftsmaßnahmen aus Gründen der Rechtssicherheit geboten seien. Dieser Grundsatz sei der erste und wichtigste, auf dem das System der Klagemöglichkeiten des EG-Vertrages beruhe29.

5. Folgen des Urteils Griechenland war zunächst dem Urteil des Gerichtshofs nicht nachgekommen30. Erst nachdem die Kommission ein zweites Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hatte31, wurde die beanstandete Regelung des griechischen Gesetzes aufgehoben32. 11. Spanische Tarifermäßigungen im Luft- und Seeverkehr33

1. Gegenstand der Entscheidung Spanien hatte im Wege eines Gesetzesdekretes von 1962 und durch Gesetz von 1981 eine besondere Beförderungsregelung eingeführt, wonach bestimmte Personen, die zwischen dem spanischen Festland und den Kanarischen Inseln oder den Balearen reisten, im Luft- und Seeverkehr Ermäßigungen erhielten34 . 27 Ebd., 3623 f. 28 Ebd., 3624. 29Ebd., 3616 ff., 3618. 30 Kommission, Wettbewerbsbericht 1988, Ziff. 308. 3! Bull. EG 10-1989, Ziff. 2.1.82. 32 Bull. EG 6-1990, Ziff. 1.3.69. 33 Kommission, Entscheidung 87/359/EWG vom 22.6.1987 über die Tarifermäßigungen im Luft- und Seeverkehr, die ausschließlich den spanischen Bewohnern der Kanarischen Inseln und Balearen vorbehalten sind, ABI. EG L 194/28 (Spanische Tarifermäßigungen); siehe auch Kommission, Wettbewerbsbericht 1987, Ziff. 285. 34 ABI. EG 1987 L 194/28, Begründungserwägungen 1 bis 5.

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Diese Ermäßigungen kamen nur spanischen Staatsbürgern zugute. Darin sah die Kommission einen Verstoß gegen Art. 90 Abs. 1 iVm. Art. 635 EGV36 und gab Spanien auf, sie innerhalb von zwei Monaten über die Maßnahmen zu informieren, die es getroffen hat, um die Verpflichtungen aus der Entscheidung zu erfüllen37 . 2. Hintergrund der Entscheidung Das Gesetzesdekret von 1962 sah einen Zuschuß von 33% des Flugpreises für die Flüge von und nach den Kanarischen Inseln vor, der direkt an die Passagiere weitergegeben wurde. Das Gesetz von 1981 ermöglichte Tarifermäßigungen für den Verkehr zwischen den Balearen und dem spanischen Festland von 25%. Die Ermäßigungen für den Verkehr zwischen den Inseln der Inselgruppe betrugen 10%. Sowohl die Vorschriften von 1962 als auch die von 1981 legten fest, daß diese Vergünstigungen ausschließlich für spanische Bewohner der jeweiligen Inselgruppen galten. In einem königlichen Dekret von 1982 war diese Regelung noch einmal ausdrücklich bestätigt worden. Die Kommission unterstrich die wirtschaftliche Bedeutung dieser Regelung, die sich insbesondere aus der Zahl der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten, die auf den Inseln wohnten, und der Höhe der Ermäßigung ergebe38.

3. Rechtliche Bewertung der Kommission a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV Die spanische Regierung bestätigte die Beibehaltung der o.a. Regelung insbesondere im Hinblick auf die nationalen Verkehrsunternehmen lberia und Transmediterranea. Beide bewertete die Kommission als öffentliche Unternehmen, da der spanische Staat an ihrem Kapital zu 99% bzw. 95% beteiligt sei39 .

35 Vormals der wortgleiche Art. 7 EWGV. 36 ABI.

EG EG 38 ABI. EG 39 ABI. EG 37 ABI.

1987 L 1987 L 1987 L 1987 L

194/29, Art. 1. 194/29, Art. 2. 194/29, Begründungserwägung 8. 194/29, Begründungserwägung 9.

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1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 6 EGV40) Die Kommission habe die spanische Regierung darauf hingewiesen, daß die angeführten gesetzlichen Regelungen mit dem EGV unvereinbar seien. Indem Spanien auf diesen Hinweis nicht reagierte, habe es eine Maßnahme im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV beibehalten. Sowohl das Gesetzesdekret von 1962 als auch das Gesetz von 1981 wurden problemlos als staatliche Maßnahmen qualifiziert41. Die Kommission nahm eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes des Art. 6 Abs. 1 EGV42 an. Ein solches liegt unbestritten dann vor, wenn im Anwendungsbereich des Vertrages ausdrücklich Vergünstigungen nur den eigenen Staatsangehörigen gewährt und den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten versagt werden43, mit anderen Worten die Staatsangehörigkeit einziger Anknüpfungspunkt für die Ungleichbehandlung ist. In dem Fall Spanische Tarifermäßigungen lag eine offene Diskriminierung44 vor, da ausdrücklich die Inländereigenschaft Anknüpfungsmerkmal für die Flug- bzw. Fahrpreisermäßigung war. Die Kommission erklärte demzufolge die entsprechenden Artikel des spanischen Gesetzesdekretes von 1962, des spanischen Gesetzes von 1981 und des königlichen Dekretes von 1982 insoweit für unvereinbar mit Art. 90 Abs. 1 iVm. Art. 6 EGV45, als sie Angehörige der übrigen Mitgliedstaaten von den Ermäßigungen der Beförderungspreise ausnahmen46.

4. Kritik an der Entscheidung Problematisch an dieser Entscheidung der Kommission ist, daß zwar die Eigenschaft von lberia und Transmediterranea als öffentliche Unternehmen in

40 Vgl.

oben Fn. 36. EG 1987 L 194/29, Begründungserwägung 11; hierzu siehe auch oben unter 1. in diesem Abschnitt. 42 Vormals der wortgleiche Art. 7 EWGV. 43 Hierzu z.B. Grabitz/Hilf/von Bogdandy, Art. 6 Rz. 12; Geiger, Art. 6 Rz. 7 . 44 Zur Unterscheidung zwischen offener und versteckter Diskriminierung Grabitz!Hilf/von Bogdandy, Art. 6 Rz. 12 ff., mit zahlreichen Nachweisen. 45 Vormals der wortgleiche Art. 7 EWGV. 46 Art. 1 der Entscheidung, ABI. EG 1987 L 194/29. 41 ABI.

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den Gründen der Entscheidung kurz angesprochen wird47 , der Tenor selbst jedoch allgemein, d.h. bezogen auf die Beförderungspreise aller Transportunternehmen auf den erwähnten Routen, formuliert ist. Da Art. 90 Abs. 1 EGV jedoch nur Maßnahmen bezüglich öffentlicher und privilegierter48 Unternehmen betrifft, wäre eine Beschränkung der Entscheidung auf die oben genannten öffentlichen Unternehmen wünschenswert gewesen. Erforderlich war eine solche Beschränkung als solche allerdings nicht, da sich die im Tenor der Entscheidung aufgeführten gesetzlichen Vorschriften lediglich auf die staatlichen Beförderungsunternehmen lberia und Transmediterranea bezogen. Daraus ergab sich eine derartige Beschränkung der Entscheidung eo ipso. Ein ausdrücklicher Hinweis darauf findet sich allerdings in der Kommissionsentscheidung nicht. Eine vollständige Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmaledes Art. 90 Abs. 1 EGV hätte demgemäß erfordert, daß die Wirkung der Entscheidung im Tenor der Entscheidung auf die nationalen Verkehrsgesellschaften /beria und Transmediterranea beschränkt worden wäre.

5. Folgen der Entscheidung Mit Gesetz vom 23. Dezember 1987 schaffte Spanien der Verletzung Abhilfe, indem die Tarifvergünstigungen im Luft- und Seeverkehr auf die Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten ausgedehnt wurden49 . Gegen weiterhin praktizierte Diskriminierungen zugunsten spanischer Staatsangehöriger durch Tarifvergünstigungen des staatlichen Seeverkehrsunternehmens Transmedite"anea leitete die Kommission zunächst ein weiteres Verfahren gemäß Art. 90 Abs. 3 EGV gegen Spanien ein50, das jedoch eingestellt wurde, nachdem Spanien die gewährten Vergünstigungen auch auf die Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten erstrecktest .

47 Ziff.

9 der Entscheidung, ABI. EG 1987 L 194/29. dem Begriff "privilegierte Unternehmen" s.u. 2. Teil B. I. 3. 49 Kommission, Wettbewerbsbericht 1988, Ziff. 309. 5 Kommission, Wettbewerbsbericht 1992, Ziff. 523 ("Vertragsverletzungsverfahren gemäß Artikel 90 Abs. 3 EWGV"); es handelte sich jedoch um die Vorbereitung einer weiteren Entscheidung auf der Grundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV, denn gegen Spanien erging "gemäß An. 90 iVm. An. 7 EWGV' (nunmehr Art. 6 EGV) ein "Aufforderungsschreiben" ; siehe Wettbewerbsbericht 1993, Ziff. 364; vgl. auch Bull. EG 11-1992, Ziff. 1.3.71. 51 Kommission, Wettbewerbsbericht 1993, Ziff. 364. 48 Zu

°

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1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

m. Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden52 I. Gegenstand der Entscheidung Die Kommission erklärte einige Bestimmungen des niederländischen Gesetzes vom Oktober 1988 über die Erbringung des Postdienstes sowie einer dazu ergangenen Durchführungsverordnung und eines Erlasses für unvereinbar mit Art. 90 iVm. 86 EGV. Sie forderte die Niederlande auf, die Kommission innerhalb von zwei Monaten über die getroffenen Maßnahmen zu unterrichten53.

2. Hintergrund der Entscheidung Mit Art. 2 und Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 26.10.1988 über die Gewährleistung des Postdienstes hatten die Niederlande allen anderen Unternehmen als dem Erbringer des Postdienstes PTT-POST BV untersagt, Briefe eines Gewichts bis zu 500 g anzunehmen, zu befördern und zuzustellen. Ausnahmen wurden nur zugelassen, wenn die Unternehmen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllten: sie mußten angemeldet sein, ihre Dienstleistung mußte hinsichtlich der Beförderungsleistung und der Zustellfristen von spürbar höherer Qualität sein als die Postdienstleistung, und sie durften ihre Dienste nicht unterhalb eines Mindestpreises anbieten, der auf dem Verordnungsweg festgelegt wurde. Die Mindestpreise galten nicht für die Expreßtarife des Unternehmens PTT-POST BV (EMS-Dienst) und waren höher als die bisherigen Tarife, die von internationalen Kurierdienstunternehmen in den Niederlanden angewandt worden waren54. Ein Erlaß vom 12.5 .1989 rege! te die Anwendungsmodalitäten und untersagte den Kurierunternehmen, ihre Tarife vor dem 1. März eines jeden Jahres eintragen zu lassen, damit jegliche Flexibilität hinsichtlich der Aushandlung der Tarife vermieden werden konnte55. Vor Erlaß dieses Gesetzes und seiner Durchführungsvorschriften hatten sich die niederländischen Behörden nicht der Erbringung von Eilkurierdienstleistungen widersetzt, die von internationalen Unternehmen zu einem Tarif unter-

s2 Kommission, Entscheidung 90/16/EWG vom 20. Dezember 1989 über die Erbringung von Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden, ABI. EG 1990 L 10/47. SJ ABI. EG 1990 L 10/47, 51 f., Art. 1 und 2 der Entscheidung. S4 ABI. EG 1990 L 10/47, Begründungserwägung 1. SSEbd.

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halb der neu festgesetzten Schwelle lag56. Somit hatte trotz eines nominellen Postmonopols ein Wettbewerb zwischen dem EMS-Dienst der Post und den internationalen Kurierdiensten stattgefunden. Die Kommission konnte daher in diesem Zusammenhang feststellen, daß von den privaten Anbietern eine Dienstleistung erbracht wurde, die von der Post nicht befriedigt werden konnte57.

3. Rechtliche Bewertung der Kommission a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV Die Kommission stellte zunächst fest, daß die niederländische Post ein Unternehmen privaten Rechts sei, dessen Kapital vollständig von PTT NEOERLAND NV, ebenfalls einer Gesellschaft privaten Rechts, gehalten werde. Das Kapital der letztgenannten Gesellschaft befinde sich zu 100% im Besitz des niederländischen Staates58 . Das Merkmal des öffentlichen Unternehmens im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV sei mithin unproblematisch erfüllt. b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV) Die zitierten Artikel des Postgesetzes und der Erlaß vom 19.12.1988 wurden bereits bei der Darstellung des Sachverhaltes als staatliche Maßnahmen iSd. Art. 90 Abs. 1 EGV bewertet59. Im Anschluß daran prüfte die Kommission ausführlich die Voraussetzungen des Art. 86 EGV. Hierbei stellte sie fest, daß die PTT-POST BV über das ausschließliche Recht zur Annahme, Beförderung und Zustellung aller Briefsendungen eines Gewichts bis zu 500 g von und nach den Niederlanden verfügte60.

56 Ebd.,

48. zur Bedeutung dieses Merkmals für die Prüfung einer Verletzung des An. 90 Abs. 1 iVm. An. 86 EGV; vgl. EuGH, Slg. 1991, 1-1979 (2018), Rs. C-41190 Höfner/Macrotron. 58 Ebd., 49, Begründungserwägungen 6 f. 59 Ebd., 47, Begründungserwägung 1. 60 Ebd., Begründungserwägung 10. 51 Ebd.;

40

1. Teil: Die Praxis zu Art.

90 Abs. 3 EGV

Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs61 sah die Kommission einen Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 86 EGV darin, daß die PTT-POST BV, die auf dem Markt für Basispostdienste eine beherrschende Stellung innehatte, sich auf dem getrennten, jedoch benachbarten Markt der Eilkurierdienste eine Hilfstätigkeit vorbehielt. Dadurch drohte jeder Wettbewerb durch diese Unternehmen ausgeschaltet zu werden62. Im folgenden widmete die Kommission sich der Erörterung der Unterteilung der Postdienste in unterschiedliche Märkte63. Sie stellte insbesondere die Unterschiede zwischen dem Basispostdienst und den Eilkurierdienstleistungen heraus. Diese bestünden vor allem darin, daß im letzteren Zusatzdienstleistungen erbracht würden und die Eilkurierdienstleistungen höhere Wertschöpfung böten. Somit stünden beide Märkte nicht im Wettbewerb miteinander64. Die Unterscheidung spielt bei der rechtlichen Bewertung insbesondere nach Art. 90 Abs. 2 EGV eine Rolle65. Der relevante Markt sei derjenige der Eilkurierdienste für Sendungen bis zu einem Tarif von 11,90 Gulden, auf dem bis zum lokrafttreten des neuen Postgesetzes ein Wettbewerb stattgefunden habe. Das niederländische Postunternehmen könne nunmehr in seiner Marktstrategie die anderen Wettbewerber außer acht lassen. Es könne seine Geschäftspolitik gegenüber seinen Kunden ungehindert festlegen, da seine Wettbewerber durch die erwähnten Regeln in ihrer Rabattpolitik beschränkt seien. Bei der Prüfung des Art. 86 Abs. 2 lit. a) EGV66 hob die Kommission unter der Überschrift "Auferlegung unbilliger Preise und Konditionen" hervor, daß sich vor dem lokrafttreten des neuen Postgesetzes viele Unternehmen der Dienste privater Eilkurierunternehmen bedient hätten. Bezüglich des Marktes von Eilpostsendungen von einem Gewicht bis zu 500 g und zu einem Preis unter 11 ,90 Gulden sei dies seit lokrafttreten des neuen Postgesetzes nicht mehr möglich. Mithin müßten die Unternehmen sich des Eilkurierdienstes der niederländischen Post bedienen, selbst wenn dieser ihren Bedürfnissen nicht entspreche. 1985, 3261 (3278), Rs. 311/84 CBEMICLT Te/emarketing. 1990 L 10/49 f., Begründungserwägung 11. EG 1990 L 10/48, Begründungserwägungen 3 und 4.

61 EuGH,

Slg.

62 ABI. EG 63 ABI.

64 Ebd.

65 Hierzu 66 ABI.

s.u. c) in diesem Abschnitt. EG 1990 L 10/50, Begründungserwägung

12.

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Im Anschluß daran prüfte die Kommission die Tatbestandsvoraussetzung des Art. 86 Abs. 2 lit. c) EGV. Sie untersuchte dabei insbesondere die Frage, ob durch das Gesetz von 1988 eine Beschränkung des Angebotes stattgefunden habe67 . Hierzu führte sie aus, daß sich das neue Gesetz auf die Anzahl der Beförderer und die Qualität der Dienstleistung negativ auswirken werde68. Die Kunden würden schlechter gestellt, da sie einen höheren Preis entrichten müßten. Ferner habe eine Benachteiligung der Wettbewerber der Post dadurch stattgefunden, daß sie gehindert würden, die volle Palette der Dienstleistungen anzubieten69. Sie würden überdies diskriminiert, da sie im Gegensatz zur niederländischen Post nicht unterhalb des Mindestpreises anbieten könnten70 . Ferner sei durch das Erfordernis, die Dienstleistung müsse von spürbar höherer Qualität hinsichtlich Beförderungsleistung und Zustellfristen als die Postdienstleistung sein, erhebliche Rechtsunsicherheit geschaffen worden. Sollte die Post in der Leistungsfaltigkeil zu den privaten Eilkurierunternehmen aufschließen können, wäre es in Zukunft den privaten Unternehmen gänzlich untersagt, Sendungen bis zu einem Gewicht von 500 g nach anderen Ländern zu transportieren. Zum Merkmal der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in Art. 86 Abs. 1 EGV führte die Kommission aus, die Maßnahme der Niederlande, die Beförderung von Eilsendungen eines Gewichts bis zu 500 g zu einem Preis von unter 11,90 Gulden einem einzigen Unternehmen vorzubehalten, erfülle dieses Tatbestandsmerkmal unzweifelhaft71 . Auch wenn die Niederlande ihre Gesetzgebung auf den Verkehr innerhalb ihres Landes beschränkt hätten, hätte dies negative Auswirkungen auf die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wettbewerber haben können. Den Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten werde verboten, Sendungen in den Niederlanden zu befördern. Dadurch werde das Angebot von Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden beeinträchtigt bzw. diese Dienstleistung erschwert. Im Anschluß an die Untersuchung der Voraussetzungen des Art. 90 Abs. 1 EGV wandte sich die Kommission der Frage einer möglichen Befreiung gemäß Art. 90 Abs. 1 EGV zu.

67 Ebd., 68Ebd., 69 Ebd., 70Ebd. 71 Ebd.,

Begründungserwägungen 13 f. Begründungserwägung 13. Begründungserwägung 14.

50 f ., Begründungserwägung 15.

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1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV Zu formellen Fragen der Anwendung des Art. 90 Abs. 2 EGV bemerkte die Kommission zunächst, daß sie verpflichtet sei, ein solches Vorbringen zu würdigen. Die Beweislast für die Anwendung der Ausnahmevorschrift liege jedoch bei dem betreffenden Mitgliedstaat72. Die Niederlande hatten vorgebracht, eine Ausdehnung der beherrschenden Stellung sei nötig, um die Aufrechterhaltung des Basispostdienstes zu gewährleisten7 3. Unter Hinweis unter anderem auf die Umsatzsteigerung der niederländischen Post in der Zeit, als noch uneingeschränkter Wettbewerb auf dem Markt für Eilkurierdienstleistungen möglich war, lehnte die Kommission dieses Argument ab. Sie erkannte zunächst die sogenannten Basispostdienste als Dienstleistungen im Sinne des Art. 90 Abs. 2 EGV an, ohne dies besonders zu problematisieren. Die Einschränkungen des Wettbewerbs auf dem getrennten Markt der Eilkurierdienstleistungen maß sie lediglich noch daran, ob sie zur Gewährleistung der Ertragsfähigkeit des Basispostdienstes unabdingbar sind74 . Die Beibehaltung des Wettbewerbsverhältnisses, das bis zum lokrafttreten des neuen Postgesetzes bestanden habe, sei allerdings nicht geeignet, die Erfüllung der Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse des Basispostdienstes zu verhindern. Das Monopol bezüglich der Basispostdienste sei ausreichend, um die zur Erfüllung der öffentlichen Dienstleistungsverpflichtung erforderliche Ertragsfähigkeit der Post zu gewährleisten75. 4. Urteil des Gerichtshofs76

Gegen die Entscheidung der Kommission erhoben die Niederlande und die Königliche PTT Niederländische Post sowie die PTT-POST BV Klage gemäß Art. 173 Abs. 1 bzw. Abs. 2 EGV wegen Verletzung der Verteidigungsrechte der Anhörung und der vollständigen Information über die Beschwerdepunkte

72 Ebd.,

51, Begründungserwägung 16. Begründungserwägung 17. 74 ABI. EG 1990 L 10/51, Begründungserwägungen 16 ff. 75 Ebd., Begründungserwägung 18. 76 EuGH, Slg. 1992, 1-565, verb. Rs. C-48/90 und C-66/90 Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden; hierzu siehe auch Flynn!Tumbull, CMLR 1993, 396 ff. 73 Ebd.,

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gegenüber den Beschwerdeführern. Daraufhin wurde die Kommissionsentscheidung vom Gerichtshof aufgehoben77. a) Materielle Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Art. 90 Abs. 3 EGV Der Gerichtshof bejahte das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des Art. 90 Abs. 1 EGV78. Er bestätigte damit die Kompetenz der Kommission zum Erlaß der Entscheidung auf der Grundlage des Art. 90 Abs. 3 EGV und wies die von den Klägern erhobene Rüge der Unzuständigkeit der Kommission zurück79. Die Kommission habe im Rahmen von Entscheidungen des Art. 90 Abs. 3 EGV notwendigerweise die Befugnis, den zugrundeliegenden Sachverhalt zu beurteilen und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für den Mitgliedstaat zu bestimmen. Im Hinblick auf die praktische Wirksamkeit der Kommissionskompetenz müsse sie befugt sein festzustellen, daß eine bestimmte Maßnahme gegen den EGV verstoße und welche Maßnahmen der betroffene Mitgliedstaat zu ergreifen habe, um seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommenSO. Dies ergebe sich auch aus der Kompetenz der Kommission aus den Art. 85-93 EGV, die ihr die Aufgabe übertrügen, zum System des unverfa.Ischten Wettbewerbes, wie es Art. 3 lit. g) EGV81 vorsehe, beizutragen82. Der Vortrag der Kläger, der Kommission habe die Kompetenz zum Erlaß der Entscheidung gefehJt83, wurde damit ausdrücklich zurückgewiesen84.

77 EuGH, Slg. 1992, 1-565 (640, 641); ebenso schon GA van Gerven in seinen Schlußanträgen mit ausfiihrlicher Begründung; ebd., 1-589 (599 ff. und 626 [Entscheidungsvorschlag]). 78 EuGH, Slg. 1992, 1-565 (633-637). 79EuGH, Slg. 1992, 1-565 (635 ff.) . 80 EuGH, Slg. 1992, 1-565 (635). 81 Vgl. oben Fn. 6. 82 EuGH, Slg. 1992, 1-565 (635). 83 Dieses Vorbringen war eine der tragenden Begründungen der Kläger fiir die Rechtswidrigkeil gewesen; vgl. EuGH, Slg. 1992, 1-565 (633). 84 EuGH, Slg. 1992, 1-565 (637); so schon- mit ausfiihrlicher Begründung- GA van Gerven in seinen Schlußanträgen vom 16.10.1991; ebd., 1-589 (594 ff. und 626 [Entscheidungsvorschlag]).

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I. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

b) Formelle Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Art. 90 Abs. 3 EGV Zu den formellen Erfordernissen einer Entscheidung führte der Gerichtshof insbesondere aus, daß der betreffende Mitgliedstaat eine genaue und vollständige Darstellung der Beschwerdepunkte erhalten müsse, bevor eine Entscheidung nach Art. 90 Abs. 3 EGV erlassen werden dürfe85. Die Beschwerdepunkte und die einzelnen Tatbestandsmerkmale, auf die die Kommission die Annahme einer Verletzung der Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit 86 EGV gestützt habe, müßten in dieser Darstellung aufgeführt werden86. Außerdem müsse dem Adressaten Gelegenheit gegeben werden, zu den Äußerungen beteiligter Dritter Stellung zu nehmen. An beiden Voraussetzungen fehle es im vorliegenden Fall. Dadurch seien die Verteidigungsrechte der Niederlande verletzt worden, was zur Aufhebung der Entscheidung führte. Die Kommission habe auch das Recht auf Anhörung der betroffenen Postunternehmen verletzt87; denn die Verteidigungsrechte dieser Unternehmen machten es erforderlich, daß ihnen die konkreten Einwände der Kommission gegen die fragliche staatliche Maßnahme mitgeteilt würden. Im vorliegenden Fall seien sie jedoch lediglich informell gehört worden, was diesen Anforderungen nicht genüge. IV. Eilkurierdienstleistungen in Spanien88

1. Gegenstand der Entscheidung In Spanien war es aufgrund der Ordenanza postalund des Reglamento de los Servicios de Correos allen Unternehmen außer der Post untersagt, Briefe bis zu 2 kg und Postkarten zu sammeln, von einem Ort zum anderen zu befördern und auszuliefern89. Die Kommission sah hierin einen Verstoß gegen Art. 90 iVm. 86 EGV und gab Spanien auf, ihr innerhalb von zwei Monaten die getroffenen Maßnahmen mitzuteilen90. 85 Ebd., 86 Ebd.

87 Ebd.,

639.

640. Konunission, Entscheidung 90/4456/EWG vom 1.8.1990 betreffend die Erbringung internationaler Eilkurierdienstleistungen in Spanien, ABI. EG 1990 L 233/19; Bull. EG 7/8-1990, Ziff. 1.3.73. 89 ABI. EG 1990 L 233/19, Begründungserwägung I. 90 ABI. EG 1990 L 233/23, Art. I und 2 der Entscheidung. 88

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2. Hintergrund der Entscheidung Die Entscheidung Eilkurierdienstleistungen in Spanien betraf eine wesentlich weitergehende Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Eilkurierdienstleistungen als diejenige gegen die Niederlande. Spanien hatte durch Rechtsverordnungen und Dekrete allen Unternehmen beaußer der Post untersagt, Briefe bis zu 2 kg und Postkarten zu sammeln, fördern und auszuliefern. Dieses Verbot machte es Kurierdiensten unmöglich, für Briefe und andere näher definierte Papiere einen internationalen Eilkurierdienst einzurichten91.

ru

Die Post war in Spanien als Teil der allgemeinen Staatsverwaltung ohne eigene Rechtspersönlichkeit organisiert92. Zwei Arten von Eilbeförderungsdiensten wurden von der Post selbst angeboten: Zum einen die Beförderung von Eilbriefen, die den gewöhnlichen Postweg laufen, aber gesondert ausgetragen werden. Dabei handelte es sich um eine Standardleistung zu einer festen Gebühr93. Seit 1981 betrieb die spanische Post auch einen besonderen Eilkurierdienst, der zur Zeit der Entscheidung lediglich in den Provinzhauptstädten und einigen anderen großen spanischen Städten angeboten wurde. Eine weitere Beschränkung der Dienstleistungen ergab sich daraus, daß das Netz des internationalen Eilkurierdienstes der Post nur die größten Länder Europas und einige andere Länder wie die USA und Kanada umfaßte94.

3. Rechtliche Bewertung der Kommission Die Kommission kam zum Ergebnis, daß die überprüfte spanische Regelung Art. 90 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2lit. b) EGV verletzte95.

1990 L 233/19, Begrundungserwägung l. 20, Begründungserwägung 5. 93 Ebd., 19 f., Begründungserwägung 2. 94 Ebd., 21 , Begründungserwägung 5. 95 Ebd., 22, Begrundungserwägung 11. 91 ABI. EG

92 Ebd.,

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1. Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

a) Öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 90 Abs. 1 EGV Die Kommission bejahte das Vorliegen eines Unternehmens im Sinne dieser Vorschrift, obwohl die spanische Post lediglich Teil der staatlichen Verwaltung ist und keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt96. Die Post biete "eine Leistung auf dem Markt an" und sei damit als ein Unternehmen zu qualifizieren97 . Die Kommission ging demnach nicht von einem gesellschaftsrechtlichen, sondern vielmehr von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. b) Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen (Art. 90 Abs. 1 EGV in Verbindung mit Art. 86 EGV) Die Rechtsverordnungen und Dekrete, die das ausschließliche Recht der spanischen Post begründeten, waren unproblematisch als staatliche Maßnahmen iSv. Art. 90 Abs. 1 EGV qualifiziert worden98. In ihrer Prüfung des Art. 90 Abs. 1 EGV iVm. Art. 86 EGV griff die Kommission, ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, auf die Abgrenzung zwischen Eilkurierdienstleistungen und Basispostdiensten in der Entscheidung über Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden zurück99. Sie stellt fest, daß beide Märkte zwar benachbart, aber dennoch getrennt seienH>. Hinsichtlich der marktbeherrschenden Stellung konnte die Kommission auf die gesetzlich begründete Monopolstellung bezüglich des Basispostdienstes der spanischen Post verweisen, die der Post eine marktbeherrschende Stellung verleihe und ihr somit erlaube, sich gegenüber der Konkurrenz und dem Verbraucher unabhängig zu verhaltenl0 1. In einem solchen Falle sei ein Mißbrauch dann festzustellen, wenn ohne objektive Notwendigkeit auf einem benachbarten Markt eine Hilfstätigkeit vorbehalten werde; denn hiermit drohe jeder Wettbewerb seitens anderer Unternehmen ausgeschaltet zu werdenl02.

96 S.o.

2. in diesem Abschnitt. EG 1990 L 233/21, Begründungserwägung 6. 98 ABI. EG 1990 L 233/21, Begründungserwägung 6. 99 S.o. 111. 3. c) in diesem Abschnitt. 100 ABI. EG 1990 L 233121, Begründungserwägung 8. 101 Ebd., Begründungserwägung 9. 102 Ebd., Begründungserwägung 10. 91 ABI.

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Die Post könne wegen ihres eingeschränkten Angebots sowohl hinsichtlich der Bedienung von Orten in Spanien als auch der Ziele in anderen Ländern die Nachfrage nach Schnellkurierdiensten von Tür zu Tür nicht befriedigen, wegen des Monopols könnten keine Mitbewerber die Kunden bedienen103. Überdies könnten die Benutzer nicht den Eilkurierdienst nach ihren persönlichen Bedürfnissen wählen, denn die privaten Anbieter, die international mit dem Eildienst der Post in Konkurrenz gestanden hätten, seien vom spanischen Markt ausgeschlossen gewesen104. Die potentielle Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten, die für die Verletzung des Art. 86 EGV genügt 105, war unproblematisch zu bejahen106. c) Befreiung nach Art. 90 Abs. 2 EGV Ebenso wie im Fall der Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden untersuchte die Kommission auch hier, ob Art. 90 Abs. 2 EGV eingreift, und verneinte dies hinsichtlich der internationalen Eilkurierdienste107 . Folgerichtig erklärte die Kommission die entsprechenden spanischen Normen für unvereinbar mit Art. 90 EGV iVm. 86 EGV, da sie der Post die internationalen Eilkurierdienstleistungen vorbehielten, soweit sie das Sammeln, Befördern und Ausliefern von Briefen betrafen108.

IOJ

Ebd., 22, Begründungserwägung 11.

104 Ebd.

Siehe bspw. EuGH, Slg. 1966, 321 (389 f.), verb. Rs. 56 und 58/64 Grundig. EG 1990 L 233/22, Begründungserwägung 12. I07 Ebd., 22 f., Begründungserwägungen 13 f . lOB ABI. EG 1990 L 233/23, Art. 1 der Entscheidung. lOS

I06 ABI.

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l.

Teil: Die Praxis zu Art. 90 Abs. 3 EGV

V. Zugang zum Hafen von Rcf>dby109 1. Gegenstand der Entscheidung110 Der dänische Verkehrsminister111 hatte der Gesellschaft Euro-Port AIS, Tochter der schwedischen "Stena Rederi AB", zunächst die Genehmigung zum Bau eines privaten Handelshafens in der Nähe des Hafens von R