Beurkundungsrecht in Deutschland: Kommentar zum Beurkundungsgesetz, zur Notarverordnung, zur Dienstordnung und zu ergänzenden Vorschriften [Reprint 2019 ed.] 9783110906257, 9783110126839

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Huhn/von Schuckmann Beurkundungsrecht in Deutschland

Sammlung Guttentag

Beurkundungsrecht in Deutschland Kommentar zum Beurkundungsgesetz, zur Notarverordnung, zur Dienstordnung für Notare und zu ergänzenden Vorschriften. Kurzausgabe auf der Grundlage von Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, Sammlung Guttentag, und des Einigungsvertrages

Diether H u h n und Hans-Joachim von Schuckmann

w DE

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1991 Walter de Gruyter • Berlin • N e w York

Die Autoren sind Professoren an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin.

© Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

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der Deutschen

Bibliothek

Huhn, Dieter: Beurkundungsrecht in Deutschland : Kommentar zum Beurkundungsgesetz, zur Notarverordnung, zur Dienstordnung für Notare und zu ergänzenden Vorschriften / von Diether Huhn und Hans-Joachim von Schuckmann. — Kurzausg., auf der Grundlage von Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Sammlung Guttentag, und des Einigungsvertrages. - Berlin ; New York : de Gruyter, 1991 (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-012683-4 NE: Schuckmann, Hans Joachim von:

© Copyright 1991 by Walter de Gruyter & Co., D-1000 Berlin 30 Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz und Druck: Wagner GmbH, Nördlingen Buchbinderische Verarbeitung: Lüderitz & Bauer-GmbH, Berlin 61

Vorwort Die deutsch-deutsche Zeit ist aufregend. Für einen juristischen Text ist das vielleicht ein unpassendes Wort, und gar fürs Beurkundungsrecht scheint es einen zweifelhaften emotionalen Uberschwang anzuzeigen. Das Beurkundungsrecht ist wahrhaftig kein Rechtsgebiet für innere Plötzlichkeiten. Neben der Unabhängigkeit ist es vielmehr die peinliche Genauigkeit, die den Notar auszeichnet - eine Qualität der Tagesarbeit, die im Gegenteil innere Ruhe und neben der Beherrschung des Stoffes Beherrschtheit des Gemütes voraussetzt. Das ist es aber gerade: diese dem Temperament des Rechtsgebietes (wenn es das gibt) und der professionellen Attitüde seiner Meister widersprüchliche Stimmung des Tages, was die Eigenartigkeit der aktuellen Aufgabe ausmacht für alle die, die noch anderes im Sinn haben als die neuen deutsch-deutschen Möglichkeiten für Gewinne und gewinnträchtige Plazierungen. In der ersten Auflage unseres Kommentars zum Beurkundungsgesetz haben wir geschrieben: „Das Beurkundungswesen lebt von unzeitgemäßen Tugenden: Von der inneren und äußeren Unabhängigkeit seiner Amtsträger und von der peinlichen Genauigkeit ihrer Amtsführung. Die meisten materiell-rechtlichen Formvorschriften empfangen ihren Sinn durch die Erwartung, die an die Tätigkeit der Urkundsperson geknüpft werden. Das Beurkundungsgesetz weist diese mit Schwierigkeiten umlagerte Aufgabe mit einiger Konsequenz den Notaren zu. Von der Integrität und Präzision ihrer Tätigkeit wird in Zukunft mehr noch als bisher erwartet." Dieser Text stammt aus dem Jahre 1972. Er ist, denken wir, heute richtiger als damals. In der Einleitung zu dem vorliegenden Buch haben wir die Gegenwart des Beurkundungsrechtes in Deutschland eher angedeutet als beschrieben. Das Ziel des vorliegenden Buches ist aber natürlich auch nicht auf Zeitanalyse und gedankliche Durchdringung der das Rechtsgebiet beherrschenden sozialen und politischen Strömungen gerichtet. Wir dürfen uns in der Einschätzung bestätigt fühlen, das Beurkundungsverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland in unserem Kommentar zum Beurkundungsgesetz (2. Auflage 1987) einigermaßen vollständig dargestellt zu haben. Im vorliegenden Buch liefern wir die durch die Änderung der deutsch-deutschen Verhältnisse nötige Aktualisierung dieses Kommentars und zugleich einen Kurzkommentar des Beurkundungsgesetzes, das seit dem Einigungsvertrag ein gesamtdeutsches Verfahrensgesetz ist. Damit ist das deutsche Beurkundungsverfahrensrecht für alle deutschen Notare und Gerichte nach dem aktuellsten Stand dargestellt. Die NVO - das neue Notaramtsrecht für die (Länder der ehemaligen) DDR - ist hier zum ersten Mal kommentiert. V

Vorwort

In Deutschland gibt es keine trennende Grenze mehr. Die Aufgaben der deutschen Notare sind gesamtdeutsch. Die Notwendigkeit, das Recht hier wie dort zu kennen, ist nicht nur praktisch gegeben, sondern kann nunmehr auch durch keinen „internationalen" Standpunkt mehr eingeschränkt werden. Tatsächlich bestehende territoriale Rechtsunterschiede (vor allem in Grundbuchwegen) haben wir überall berücksichtigt. Der vorliegende Kommentar empfiehlt sich also allen deutschen Notaren und Gerichten. Seinem vorwiegend praktischen Zweck entsprechend haben wir uns in diesem Buch bei Belegen meist auf Hinweise auf unseren Kommentar zum BeurkG beschränkt. Literatur und Rechtsprechung zum BeurkG sind dort ausführlich dokumentiert. Zur NVO gibt es derzeit weder Literatur noch Rechtsprechung. Die Literatur zum NG war spärlich. Das Handbuch des DDR-Notars ist niemals im Buchhandel erschienen, es hatte den Charakter eines offiziellen Geheimpapiers. Wir haben es bei der Kommentierung, wo es angezeigt schien, zu Rate gezogen. Wir danken einer Reihe von „BNotO-Notaren", die uns mit praktischen Hinweisen, und Herrn Reinhard Krone vom früheren DDR-Justizministerium, der uns mit freundlichem Entgegenkommen unterstützt hat. Frau Veronika Lehmann danken wir für ihre wie immer zuverlässigen Schreibarbeiten. Berlin, im November 1990

VI

Diether Huhn Hans-Joachim von

Schuckmann

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

IX

Gesetzestexte Beurkundungsgesetz Verordnung über die Dienstordnung der Notare Notarverordnung Einigungsvertrag - Auszug Durchführungsbestimmung zur Notarverordnung

1 1 35 36 52 58

Kommentar Einleitung Beurkundungsgesetz Dienstordnung für Notare Notariatsverordnung

59 59 66 272 346

Sachregister

369

VII

Abkürzungsverzeichnis Abschn. Abschnitt AG Aktiengesellschaft, Amtsgericht AGBNotAndKonten (Allgemeine Geschäfts-)Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren; Fassung v. Dez. 1978, vgl. DNotZ 1979, 193ff.; Text auch: Huhn/v. Schuckmann BeurkG S. 748 ÄndVO Änderungs VO AktG Aktiengesetz v. 6. 9. 1965 VO über die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche v. AnmeldeVO 11.7.1990, GBl. I Nr. 44 S. 718 Ordnung über die Organisation der Arbeit der Staatlichen NotaAO riate - Arbeitsordnung - v. 5. 2.1976, RV 3/76 des Ministers der Justiz (der DDR) AOGWO Anordnung zur Grundstücksverkehrsverordnung v. 23. 1. 1978, GBl. DDR I Nr. 5 S. 79 AWG Arbeiterwohnungsbaugenossenschaften BauGB Gesetz über das Baugesetzbuch v. 8. 12. 1986, BGBl. I 2191 BaulandG Gesetz über die Bereitstellung von Grundstücken für Baumaßnahmen - Baulandgesetz - v. 15. 6. 1984, GBl. DDR I Nr. 17 S. 201 Beitritt Beschluß der Volkskammer der DDR gem. Art. 23 GG v. 23. 8.1990, GBl. I Nr. 57 S. 1324, mit Wirkung vom 3.10. 1990 BenachrichtigungsAV Allgemeine Verfügung über Benachrichtigung in Nachlaßsachen; Text S. 304 BMJ Bundesminister der Justiz Berlin (Ost) Der Teil des Landes Berlin, in dem das GG vor dem 3.10.1990 nicht galt Berlin (West) Der Teil des Landes Berlin, in dem das GG bereits vor dem 3.10.1990 galt Beurkundungsgesetz BeurkG BezG Bezirgsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Bundesnotarordnung BNotO Baunutzungsverordnung (DDR) BNVO Bundesrechtsanwaltsordnung v. 1. 8. 1958 BRAO Colido Computer gestützte Liegenschaftsdokumentation Colido-GBAnw. Anweisung v. 4/87 d. Min. d. Inneren . . . üb. Grundbuch und Grundbuchverfahren unter Colidobedingungen . . . v. 27.10.1987 (nicht veröffentlicht)

IX

Abkürzungsverzeichnis DB Durchführungsbestimmung DDR-Entmündigung Entmündigungen, die bis zum Beitritt in der fr. DDR rechtskräftig ausgesprochen sind Deutsche Notar-Zeitschrift DNotZ Dienstordnung für Notare DONot DONotVO VO über die Dienstordnung der Notare v. 22. 8. 1990, GBl. I Nr. 57 S. 1332; Text unten S. 35 Durchführungsverordnung DVO Einführungsgesetz EG Einführungsgesetz zum BGB i. d. F. G. z. Neuregelung d. InternaEGBGB tionalen Privatrechts v. 28. 7. 1986, BGBl. I S. 1142 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der DDR v. 19. 6. 1975, EGZGB GBl. DDR I Nr. 27 S. 517 Verordnung über den Neubau, die Modernisierung und InstandsetEigenheimVO zung von Eigenheimen-Eigenheim V O - v . 31. 8. 1978, GBl. DDR I Nr. 40 S. 425 Gesetz über die Entschädigung für die Bereitstellung von GrundEntschädigungsG stücken-Entschädigungsgesetz-v. 15. 6. 1984, GBl. DDR I Nr. 17 S. 209 Verordnung über das Erbbaurecht v. 15. 1. 1919, RGBl. S. 72 ErbbaüVO Erbschaftssteuer-Durchführungsverordnung ErbStDV ErbStG Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz v. 17. 4. 1974, BGBl. I S. 933 Anordnung v. 16. 11. 1956 über die Ersetzung zerstörter oder abErsetzungsAO handen gekommener gerichtlicher und notarieller Urkunden, GBl. DDR I Nr. 105 S. 1299 EV Einigungsvertrag; Auszug S. 52 FGB Familiengesetzbuch der DDR v. 20. 12. 1965, GBl. DDR 1966 I S. 1, Berlin(Ost): VOB1. S. 117; i. d. F. des EGZGB FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 17. 5. 1898 FGG-VO VO über die Übertragung der Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 15.10.1952, GBl. S. 1057 fr. DDR frühere DDR = Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt, Thüringen sowie Berlin (Ost) G Gesetz Gesetzblatt DDR GBl. Grundbuchordnung GBO Grundbuchamt GBA G. über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens v. GBMaßnG 20.12.1963, BGBl. I S. 986 GBVO Anordnung über das Verfahren in Grundbuchsachen - Grundbuchverfahrensordnung - v. 30. 12. 1975, GBl. DDR I 1976 Nr. 3 S. 42 GDO Verordnung über die staatliche Dokumentation der Grundstücke und Grundstücksrechte in der DDR - Grundstücksdokumentationsordnung - v. 6. 11. 1975 GBl. DDR I Nr. 43 S. 697 GesVollstO Gesamtvollstreckungsordnung v. 6. 6.1990 (GBl. I Nr. 32 S. 285),

X

Abkürzungsverzeichnis

GmbHG GrEStG GWO Hecker Huhn/v. Schuckmann BeurkG ILR IPR JBeitrO JHVO JKO

KapErhG KJHG KonsularG-DDR KreisG LFGG LGPräs LPGG neue Bundesländer NG NJ NRG NVO NVO-Notar RAnwG Präs RAG

geändert durch VO v. 25. 7. 1990 (GBl. I Nr. 45 S. 782) und durch EV Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. 4. 1892 Grunderwerbssteuergesetz Verordnung über den Verkehr mit Grundstücken - Grundstücksverkehrsverordnung - v. 15. 12. 1977, GBl. D D R 1 1978 Nr. 5 S. 73 Handbuch der Konsularischen Praxis, München 1982 Huhn/v. Schuckmann, Beurkundungsgesetz sowie Dienstordnung für Notare und ergänzende Vorschriften. Kommentar, 2. Aufl. Berlin - New York (de Gruyter) 1987 Interlokales Privatrecht Internationales Privatrecht Justizbeitreibungsordnung Verordnung über die Aufgaben und die Arbeitsweise der Organe der Jugendhilfe (Jugendhilfeverordnung) v. 3. 3. 1966, GBl. D D R II Nr. 34 S. 215 Anordnung über die Erhebung, Stundung und den Erlaß von Kosten der Bezirksgerichte, Kreisgerichte und Staatlichen Notariate Justizkostenordnung - v. 10. 12. 1975, GBl. D D R I 1976 Nr. 1 S. 11 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 23. 12. 1959, BGBl. I S. 789 Kinder- und Jugendhilfegesetz Gesetz über die Konsularische Tätigkeit der Auslandsvertretungen der D D R - Konsulargesetz - v. 21. 12. 1979, GBl. D D R I Nr. 45 S. 464 Kreisgericht Landesgesetz für die Freiwillige Gerichtsbarkeit v. 12. 2. 1975, GBl. Bad. -Württ. S. 116 Präsident des Landgerichts Gesetz über die landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften - LPG-Gesetz - v. 2. 7. 1982, GBl. D D R I Nr. 25 S. 443 fr. D D R ohne Berlin (Ost) Gesetz über das staatliche Notariat - Notariatsgesetz - v. 5. 2. 1976, GBl. I Nr. 6 S. 93, außer Kraft durch EV Neue Justiz (1947ff.) Gesetz über die Verteilung von Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken v. 14. 12. 1970, GBl. D D R I Nr. 24 S. 372 Notariatsverordnung; Text S. 36 Notar mit Amtssitz im Geltungsbereich der N V O gem. EV ( = fr. D D R ohne Berlin-Ost) RechtsanwaltsG v. 13. 9.1990, GBl. I Nr. 61 S. 1504 Präsident Gesetz über die Anwendung des Rechts auf internationale zivil-, familien- und arbeitsrechtliche Beziehungen sowie auf internatio-

XI

Abkürzungsverzeichnis nale Wirtschaftsverträge - Rechtsanwendungsgesetz - v. 5. 12. 1975, GBl. D D R I S. 748 Rdn. Randnummer RpflStud Rechtspfleger-Studienhefte (seit 1977 ff.) RsiedlG Reichssiedlungsgesetz v. 11. 8. 1919, RGBl. S. 1429 RV Rundverfügung Scheckgesetz ScheckG Bundesnotarordnung. Erläutert von Seybold, Hornig, O . Weber, Seybold/Hornig Schippel, Reithmann; Mitwirkung: Kanzleiter, Keidel; 5. Aufl. München (Vahlen) 1976 Siegelordnung Siegelordnung v. 16. 7. 1981, GBl. D D R I S. 309 Staatshaftungsgesetz Gesetz zur Regelung der Staatshaftung in der D D R - Staatshaftungsgesetz - v. 12. 5. 1969, GBl. D D R I N r . 5 S. 34 Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und SoStaatsvertrag zialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der D D R v. 18. 5. 1990 volkseigen ve Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (vgl. EV Anh. II VermRegG Kap. III Sachgebiet B) Verordnung VO Verfügung über die grundbuchmäßige Behandlung der WohnungsW E G GBVfg. eigentumssachen v. 1. 8.1951 (BAnz. Nr. 152 v. 9. 8. 1951), zuletzt geändert durch Art. 2 V O v. 23. 7. 1984 (BGBl. I S. 1025) WoBindG Wohnungsbindungsgesetz i. d. F. v. 22. 7. 1982, BGBl. I S. 972 ZGB Zivilgesetzbuch der D D R v. 19. 6. 1975, GBl. D D R I Nr. 27 S. 465 ZPO-DDR Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Zivil-, Familien- und Arbeitsrechtssachen - Zivilprozeßordnung-v. 19. 6. 1975, GBl. D D R I N r . 29 S. 533 Zuständigkeitsergänzungsgesetz v. 7. 8.1952, BGBl. I S. 407 ZustErgG Die Abkürzungen folgen im übrigen: Kirchner/Kastner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl. Berlin 1983

XII

Beurkundungsgesetz i. d. F. des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften Fundstellen des Gesetzes nebst Änderungen und Übernahmen durch Berlin Gesetz

vom

BGBl. S.

Beurkundungsgesetz

28. 8.1969

1513 (BGBl. III 303-13)

Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung

27. 6.1970

Gesetz über die Ermächtigung des Landes BadenWürttemberg zur Rechtsbereinigung Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften

Beri. Übernahmegesetz vom GVB1. S. 9. 9.1969

1852, 1860

911

29. 6.1970

945, 946

17.12.1974

3602

3.1.1975

41,42

2. 7.1976

1749

29. 7.1976

1619, 1620

20. 2.1980

157

13.3.1980

511

1

Gesetzestext Übersicht Vierter Abschnitt: Behandlung der Urkunden §§ 44 bis 54

Erster Abschnitt: Allgemeine Vorschriften §§ 1 bis 5 Zweiter Abschnitt: Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars §§6,7 2. Niederschrift §§ 8 bis 16 3. Prüfungs- und Belehrungspflichten §§ 17 bis 21 4. Beteiligung behinderter Personen §§ 22 bis 26 5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen §§ 27 bis 35

Fünfter Abschnitt: Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht §§ 55 bis 59 b) Landesrecht §§ 60 bis 64 c) Amtliche Beglaubigungen § 65 d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren § 66 e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts § 67 f) Bereits errichtete Urkunden § 68 g) Verweisungen § 69 2. Geltung in Berlin § 70 3. Inkrafttreten § 71

Dritter Abschnitt: Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften §§ 36 bis 38 2. Vermerke §§ 39 bis 43

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften s

1

Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen durch den Notar. (2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. §2

Uberschreiten des Amtsbezirks Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. §3 Verbot der Mitwirkung

als Notar

(1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um 1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 4. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar ist oder deren vertretungsberechtigem Organ er angehört, oder 5. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht.

2

Beurkundungsgesetz (2) 'Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. 2In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) 'Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, sofern der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt, oder 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsoder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, sofern der Notar einem durch Wahlen gebildeten Organ angehört, dem die gesetzliche Vertretung der Körperschaft obliegt. 2 In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. §4 Ablehnung der Beurkundung Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. §5 Urkundensprache (1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet. (2) 'Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. 2 Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. Zweiter Abschnitt

Beurkundung von 'Willenserklärungen 1. Ausschließung

des Notars

§6 Ausschließungsgründe (1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn 1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. 3

Gesetzestext

§7 Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, 1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

2.

Niederschrift §8

Grundsatz Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muß eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. s

9

Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. 2 Ej^därungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. 3 Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. § 10

Feststellung der Beteiligten (1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) 'Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewißheit über ihre Person verschafft hat. 2 Kann sich der Notar diese Gewißheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. §11

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit (1) 'Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. 2 Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen.

4

Beurkundungsgesetz (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. s12 Nachweise für die Vertretungsberechtigung 'Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 der Bundesnotarordnung.

2

s.13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben (1) 'Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 'Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. 4Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) 'Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. 2§ 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) 'Die Niederschrift muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 2 Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. § 13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht (1) 'Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. 2Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3 Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. 4 Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) 'Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) 'Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er 5

Gesetzestext diese dem Beteiligten auf Verlangen übermitteln. 2 Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.

Eingeschränkte

§ 14 Vorlesungspflicht

(1) Werden bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen Erklärungen, die nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen, in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten; eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) 'Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden. 2 § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. §15 Versteigerungen 'Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. 2 Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat.

Ubersetzung

§16 der Niederschrift

(1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) 'Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. 2 Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. 'Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. 4 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) 'Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. 2 Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. 'Ist der

6

Beurkundungsgesetz Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 4Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 5 Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. 3. Prüflings-

und

Belehrungspflichten

§17 Grundsatz (1) 'Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. 2 Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) 'Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Z w e i felt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (3) 'Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 2 Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. § 18 Genehmigungserfordernisse Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 19 Unbedenklichkeitsbescheinigung Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht oder dem Kapitalverkehrsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch oder im Handelsregister erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. §20 Gesetzliches Vorkaufsrecht Beurkundet der Notar die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. S 21 Grundbucheinsicht,

Briefvorlage

(1) 'Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar über den Grundbuchinhalt unterrichten. 2Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen 7

Gesetzestext Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der Notar in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat.

4. Beteiligung behinderter Personen §22. Taube, Stumme,

Blinde

(1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 2 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. §23 Besonderheiten für Taube 'Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 2 Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. § 24 Besonderheiten für Taube und Stumme, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist (1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. 2Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muß zu der Beurkundung eine Vertrauensperson zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 3 Die Niederschrift soll auch von der Vertrauensperson unterschrieben werden. (2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der Vertrauensperson einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. §25 Schreibunfähige 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge 8

Beurkundungsgesetz oder ein zweiter Notar zugezogen worden ist. 2Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 'Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. § 26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar (1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer 1. selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, 2. aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, 3. mit dem Notar verheiratet ist oder 4. mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war. (2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist. 5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen §27 Begünstigte Personen Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, S 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrekker ernannt werden. § 28

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. §29 Zeugen, zweiter Notar 'Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. 2Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. S 30 Übergabe einer Schrift 'Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. 2 Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. 9

Gesetzestext 3

In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. 1Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. 5 Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. S 31 Ubergabe einer Schrift durch Stumme 'Ein Erblasser, der nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen vermag (§ 2233 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), muß die Erklärung, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte, bei der Verhandlung eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt schreiben, das der Niederschrift beigefügt werden soll. 2 Das eigenhändige Niederschreiben der Erklärung soll in der Niederschrift festgestellt werden. 'Die Niederschrift braucht von dem behinderten Beteiligten nicht besonders genehmigt zu werden. §32 Sprachunkundige 'Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Ubersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. 2 Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muß in der Niederschrift festgestellt werden.

Besonderheiten beim Erbvertrag Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 bis 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden. § 34 Verschließung, Verwahrung (1) 'Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. 2 In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 bis 32 beigefügten Schriften genommen werden. 'Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. 4 Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. § 35 Niederschrift ohne Unterschrift des Notars Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. 10

Beurkundungsgesetz

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1.

Niederschriften

§ 36 Grundsatz Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist.

$37

Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. 2 Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. 'Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie O r t und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. (3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. § 38 Eide, eidesstattliche Versicherungen (1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken. 2.

Vermerke

§ 39 Einfache Zeugnisse Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk).

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Gesetzestext §40 Beglaubigung einer Unterschrift (1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. (2) Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) 'Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. 2In dem Vermerk soll angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) 'Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der Notar nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundeninhalts benötigt wird. 2In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. § 41 Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift 'Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, muß die Zeichnung in Gegenwart des Notars vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. 2 Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. 3§ 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. § 42 Beglaubigung einer Abschrift (1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde einer Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafür, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. (3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. §43 Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten

Urkunde

Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend.

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Beurkundungsgesetz

Vierter Abschnitt

Behandlung der Urkunden § 44 Verbindung mit Schnur und Prägesiegel 'Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. 2 Das gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. § 45 Aushändigung der Urschrift (1) 'Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. 2 In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. 'Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (2) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. §46 Ersetzung der Urschrift (1) 'Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. 2 Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. 3 Er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) 'Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. 2Von der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. § 47 Ausfertigung Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr. § 48 Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung 'Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. 2Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung. 13

Gesetzestext

Form der

§49 Ausfertigung

(1) 'Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. 2Sie soll in der Uberschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) 'Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Ubereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. 2 Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf demselben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. (4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) 'Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. 2 § 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. § 50 Ubersetzungen (1) 'Ein Notar kann die deutsche Ubersetzung einer Urkunde mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist. 2 Für die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. 3 Der Notar soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) 'Eine Übersetzung, die mit einer Bescheinigung nach Absatz 1 versehen ist, gilt als richtig und vollständig. 2 Der Gegenbeweis ist zulässig. (3) 'Von einer derartigen Ubersetzung können Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden. 2 Die Ubersetzung soll in diesem Fall zusammen mit der Urschrift verwahrt werden.

§51 Recht auf Ausfertigungen, Abschriften

und

Einsicht

(1) Ausfertigungen können verlangen. 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. (3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die auf Grund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. 14

Beurkundungsgesetz §52 Vollstreckbare

Ausfertigungen

Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt. Einreichung

§53 beim Grundbuchamt

oder

Registergericht

Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. § 54 Rechtsmittel (1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) 'Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2 Uber die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat.

Fünfter Abschnitt

Schlußvorschriften /. Verhältnis zu anderen

Gesetzen

a) Bundesrecht Außerkrafttreten

§55 von

Bundesrecht

Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten außer Kraft 1. § 114 der Gewerbeordnung; 2. § 23 a Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899 (Reichsgesetzbl. S. 691) in der Fassung der Verordnung vom 24. September 1932 (Reichsgesetzbl. I S. 447); 3. die Vorschrift „zu § 26" der Ausführungsbestimmungen zum Reichssiedlungsgesetze vom 26. September 1919 (Zentralblatt für das Deutsche Reich S. 1143),; 4. § 1 der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Abwicklung der Aufbringungsumlage und die Neugestaltung der Bank für deutsche Industrieobligationen (Industriebankgesetz vom 21. April 1931 (Reichsgesetzbl. II S. 401); 5. das Gesetz, betreffend die Abgabe von Versicherungen an Eides Statt zur Geltendmachung von Rechten und Interessen im Ausland, vom 5. Februar 1921 (Reichsgesetzbl. S. 167); 6. § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 1 Satz 3 bis 5 der Verordnung zu beschleunigten Förderung des Baues von Heuerlings- und Werkwohnungen sowie von Eigenheimen für ländliche Arbeiter und Handwerker vom 10. März 1937 (Reichgesetzbl. I S. 292); 15

Gesetzestext 7. § 2 der Ersten Durchführungsverordnung über die beschleunigte Förderung des Baues von Heuerlings- und Werkwohnungen sowie von Eigenheimen für ländliche Arbeiter und Handwerker vom 7. April 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 444); 8. § 24 Abs. 1 der Handelsregisterverfügung vom 12. August 1937 (Reichsministerialblatt S. 515, Deutsche Justiz S. 1251); 9. die §§ 37, 38 der Ersten Wasserverbandsverordnung vom 3. September 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 933); 10. Artikel 11 der Neunten Verordnung zur Durchführung der landwirtschaftlichen Schuldenregelung vom 24. November 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 1305); 11. § 1 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts vom 21. Oktober 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 609); 12. § 22 Abs. 4, 5 der Notarordnung für Rheinland-Pfalz vom 3. September 1949 (Gesetzund Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz I S. 391) in der Fassung des Artikels 5 II Nr. 4 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (Bundesgesetzbl. S. 455); 13. Artikel 7, 12 Abs. 2 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16. Februar 1961 (Bundesgesetzbl. I S. 77); 14. § 27 Abs. 1 Satz 2 der Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1965 (Bundesgesetzbl. 1966 I S. 1).

Beseitigung

von

§ 56 Doppelzuständigkeiten

(1) In folgenden Vorschriften fallen die Worte „gerichtlich oder", „gerichtliche oder", „gerichtlicher oder" sowie „gerichtlichen oder" weg: §§ 416, 440 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 15 Abs. 3, 4 Satz 1, § 53 Abs. 2 Satz 1, § 55 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, § 81 Abs. 2 Satz 3, § 126 Abs. 1, 3, §§ 128, 129 Abs. 2, § 152 Satz 1, §§ 311, 312 Abs. 2 Satz 2, § 313 Satz 1 , § 518 Abs. 1 Satz 1, § 873 Abs. 2, § 1491 Abs. 2 Satz 2, § 1492 Abs. 2 Satz 2, § 1501 Abs. 2 Satz 2, § 1516 Abs. 2 Satz 3, §§ 1730, 1748 Abs. 3, § 1751 a Abs. 2, § 1753 Abs. 2, § 2033 Abs. 1 Satz 2, § 2282 Abs. 3, § 2291 Abs. 2, § 2296 Abs. 2 Satz 2, §§ 2348, 2371 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 501 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs, § 9 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899 (Reichsgesetzbl. S. 691), § 14 Abs. 2, § 17 Abs. 2 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Juni 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 315), § 7 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25. März 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 345), § 3 Abs. 2 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 1499), § 2 Satz 3 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über Verklarungen vom 16. August 1944 (Reichsgesetzbl. I S. 183), § 69 Abs. 2 der Schiffsregisterordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1951 (Bundesgesetzblatt I S. 359), § 17 Abs. 1 Satz 2, § 19 Abs. 2 Satz 2, § 23 Satz 2, § 24 Abs. 1 Satz 3, § 25 Abs. 2 Satz 2, § 40 Abs. 2 Satz 3, § 41 Abs. 2 Satz 4 des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 844) in der Fassung des § 39 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. September 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1185), § 112 Abs. 3, § 145 Abs. 3 Satz 1 der Kostenordnung 16

Beurkundungsgesetz vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 861, 960), § 5 Abs. 2 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. Februar 1959 (Bundesgesetzbl. I S. 57), § 23 Abs. 1 Satz 1, 2, § 30 Abs. 1 Satz 2, § 130 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, 3, § 341 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 5, § 355 Abs. 3 Satz 3, § 357 Abs. 3 Satz 3, § 362 Abs. 2 Satz 5, § 369 Abs. 6 Satz 4, § 376 Abs. 4 Satz 2, § 384 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, § 389 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes. (2) Ferner fallen weg 1. in § 81 Abs. 2 Satz 3, § 1733 Abs. 2, § 1753 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 4 3 a Abs. 1, § 6 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Worte „das Gericht oder"; 2. in § 218 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 147 Abs. 1 Satz 3, § 163 Abs. 2 Satz 5 des Aktiengesetzes die Worte „einem Gericht oder"; 3. in § 129 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Worte „der zuständigen Behörde oder" sowie „zuständigen Beamten oder"; 4. in § 2252 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 130 Abs. 4 Satz 1 des Aktiengesetzes die Worte „Richter oder"; 5. in § 2256 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Worte „vor einem Richter oder"; 6. in § 9 Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, die Worte „des Richters oder"; 7. in § 9 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, und in § 235 Abs. 1 Satz 3 des Aktiengesetzes die Worte „dem Richter oder"; 8. in § 130 Abs. 2 des Aktiengesetzes die Worte „Richters oder"; 9. in § 142 Abs. 2 Satz 3, § 258 Abs. 2 Satz 5 des Aktiengesetzes die Worte „Gericht oder". (3) 'In §§ 1410, 1750 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden die Worte „vor Gericht oder vor einem N o t a r " durch die Worte „zur Niederschrift eines Notars" ersetzt. 2 § 2356 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (4) Auch wenn andere Vorschriften des bisherigen Bundesrechts die gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder Beglaubigung oder die Erklärung vor einem Gericht der Notar vorsehen, ist nur der Notar zuständig.

s57von

Sonstige Änderungen

Bundesrecht

(1) Das Gesetz, betreffend die Organisation der Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der Bundeskonsuln, vom 8. November 1867 (Bundes-Gesetzbl. des N o r d deutschen Bundes S. 137) wird wie folgt geändert: 1. § 16 wird wie folgt geändert: a) Absatz 2 erhält folgende Fassung: „Das bei der Beurkundung zu beobachtende Verfahren richtet sich nach dem Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (Bundesgesetzbl. I S. 1513) mit folgenden Abweichungen: a) Urkunden können auf Verlangen auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet werden. b) Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden. c) Die Urschrift einer Niederschrift soll den Beteiligten ausgehändigt werden, wenn nicht einer von ihnen amtliche Verwahrung verlangt. In diesem Fall soll die Urschrift dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur amtlichen Verwahrung

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Gesetzestext übersandt werden. Die Urschrift einer Urkunde, in der ein Beteiligter sich der Zwangsvollstreckung unterworfen hat, soll dem Gläubiger ausgehändigt werden, wenn die Beteiligten keine anderweitige Bestimmung getroffen und auch keine amtliche Verwahrung verlangt haben, d) Solange die Urschrift nicht ausgehändigt oder an das Amtsgericht abgesandt ist, sind die Konsuln befugt, Ausfertigungen zu erteilen. Vollstreckbare Ausfertigungen können nur von dem Amtsgericht erteilt werden, das die Urschrift verwahrt." b) Absatz 3 fällt weg. 2. § 16 a wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Das dabei zu beobachtende Verfahren richtet sich nach dem Beurkundungsgesetz; § 16 Abs. 2 Buchstaben a, b gilt entsprechend." b) Absatz 1 Satz 3 fällt weg. c) Absatz 2 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Soll die Niederschrift über eine Verfügung von Todes wegen gemäß § 34 des Beurkundungsgesetzes in besondere amtliche Verwahrung gebracht werden, so ist sie verschlossen dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur Verwahrung zu übermitteln; das Amtsgericht erteilt den Hinterlegungsschein." 3. § 17 Abs. 1 wird wie folgt geändert: a) Die Sätze 1 bis 3 erhalten folgende Fassung: „Die Konsuln sind befugt, Unterschriften öffentlich zu beglaubigen. Das dabei zu beobachtende Verfahren bestimmt sich nach dem Beurkundungsgesetz. § 16 Abs. 2 Buchstabe a gilt entsprechend." b) In Satz 4 fallen die Worte „ein Gericht oder" weg. (2) Das Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, wird wie folgt geändert: 1. § 11 Abs. 3 erhält folgende Fassung: „Die Mitglieder des Vorstandes haben zugleich die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 2. § 28 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „Die Vorstandsmitglieder haben die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 3. § 84 Abs. 3 erhält folgende Fassung: „Die Liquidatoren haben die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 4. § 157 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Die Anmeldung zum Genossenschaftsregister sind durch sämtliche Mitglieder des Vorstandes oder sämtliche Liquidatoren in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." (3) Das Bürgerliche Gesetzbuch wird wie folgt geändert: 1. Nach § 127 wird folgender neuer § 127 a eingefügt: „§ 127a Die notarielle Beurkundung wird bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung errichtetes Protokoll ersetzt." 2. In § 4 1 1 Satz 1 werden nach dem Wort „öffentlich" die Worte „oder amtlich" eingefügt. 18

Beurkundungsgesetz 3. § 925 Abs. 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig." 4. § 1945 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 zweiter Halbsatz erhält folgende Fassung: „die Erklärung ist zur Niederschrift des Nachlaßgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben." b) Folgender neuer Absatz 2 wird eingefügt: „Die Niederschrift des Nachlaßgerichts wird nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes errichtet." c) Der bisherige Absatz 2 wird Absatz 3. 5. § 2231 erhält folgende Fassung: »S 2231 Ein Testament kann in ordentlicher Form errichtet werden 1. zur Niederschrift eines Notars; 2. durch eine vom Erblasser nach § 2247 abgegebene Erklärung." 6. § 2232 erhält folgende Fassung: „ § 2232 Zur Niederschrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben zu sein." 7. § 2233 erhält folgende Fassung: „ § 2233 Ist der Erblasser minderjährig, so kann er das Testament nur durch mündliche Erklärung oder durch Ubergabe einer offenen Schrift errichten. Ist der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht imstande, Geschriebenes zu lesen, so kann er das Testament nur durch mündliche Erklärung errichten. Vermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen, so kann er das Testament nur durch Übergabe einer Schrift errichten." 8. Die §§ 2234 bis 2246 fallen weg. 9. In § 2247 Abs. 1 fallen die Worte „in ordentlicher Form" weg. 10. § 2249 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „Ist zu besorgen, daß der Erblasser früher sterben werde, als die Errichtung eines Testaments vor einem Notar möglich ist, so kann er das Testament zur Niederschrift des Bürgermeisters der Gemeinde, in der er sich aufhält, errichten. Der Bürgermeister muß zu der Beurkundung zwei Zeugen zuziehen. Als Zeuge kann nicht zugezogen werden, wer in dem zu beurkundenden Testament bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt wird; die Vorschriften der §§ 7, 27 des Beurkundungsgesetzes gelten entsprechend. Für die Errichtung gelten die Vorschriften der §§ 2232, 2233 sowie die Vorschriften der §§ 2, 4, 5 Abs. 1, §§ 6 bis 10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 13 Abs. 1, 3, §§ 16, 17, 23, 24, 26 Abs. 1 Nr. 3, 4, Abs. 2, §§ 27, 28, 19

Gesetzestext 30 bis 32, 34, 35 des Beurkundungsgesetzes; der Bürgermeister tritt an die Stelle des Notars. Die Niederschrift muß auch von den Zeugen unterschrieben werden. Vermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Bürgermeisters seinen Namen nicht zu schreiben, so wird die Unterschrift des Erblassers durch die Feststellung dieser Angabe oder Uberzeugung in der Niederschrift ersetzt." b) In Absatz 2 Satz 1 fallen die Worte „vor einem Richter oder" weg. c) In Absatz 6 werden die Worte „Gültigkeit des Testaments" durch die Worte „Wirksamkeit der Beurkundung" ersetzt. 11. § 2250 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 fallen die Worte „vor einem Richter oder " weg. b) In Absatz 3 werden die Sätze 2 und 3 durch folgende Sätze ersetzt: 2 „Auf die Zeugen sind die Vorschriften der § 6 Abs. 1 N r . 1 bis 3, §§ 7, 26 Abs. 2 N r . 2 bis 5, § 27 des Beurkundungsgesetzes, auf die Niederschrift sind die Vorschriften der §§ 8 bis 10,11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 13 Abs. 1, 3 Satz 1, §§ 23, 28 des Beurkundungsgesetzes sowie die Vorschriften des § 2249 Abs. 1 Satz 5, 6, Abs. 2, 6 entsprechend anzuwenden. 'Die Niederschrift kann außer in der deutschen auch in einer anderen Sprache aufgenommen werden. 4 Der Erblasser und die Zeugen müssen der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig sein; dies soll in der Niederschrift festgestellt werden, wenn sie in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird." 12. § 2258 a wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 fällt die Nummer 1 weg; die Nummern 2, 3, 4 werden Nummern 1, 2, 3. b) Absatz 4 wird aufgehoben. 13. § 2258 b wird wie folgt geändert: a) Absatz 2 Satz 2 wird aufgehoben. b) Es wird folgender Absatz 3 angefügt: ' „ D e m Erblasser soll über das in Verwahrung genommene Testament ein Hinterlegungsschein erteilt werden. 2 Der Hinterlegungsschein ist von dem Richter und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Dienstsiegel zu versehen." 14. § 2276 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Ein Erbvertrag kann nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. 2 Die Vorschriften der § 2231 N r . 1, §§ 2232, 2233 sind anzuwenden; was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, gilt für jeden der Vertragschließenden." 15. § 2277 erhält folgende Fassung: „§ 2277 Wird ein Erbvertrag in besondere amtliche Verwahrung genommen, so soll jedem der Vertragschließenden ein Hinterlegungsschein erteilt werden." (4) Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche wird wie folgt geändert: 1. Artikel 109 wird folgender Satz angefügt: „Die landesgesetzlichen Vorschriften können nicht bestimmen, daß für ein Rechtsgeschäft, für das notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, eine andere Form genügt." 2. Die Artikel 141, 142, 151 werden aufgehoben. 3. Artikel 143 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 wird aufgehoben. b) In Absatz 2 werden die Worte „ein Gericht oder" gestrichen.

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Beurkundungsgesetz (5) Das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird wie folgt geändert: 1. § 34 Satz 2 zweiter Halbsatz erhält folgende Fassung: „die Abschrift ist auf Verlangen von der Geschäftsstelle zu beglaubigen." 2. Der Zehnte Abschnitt sowie die §§ 128, 191, 198, 200 Abs. 2 werden aufgehoben. (6) In § 29 Satz 1 der Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (Reichsgesetzbl. S. 369, 754) werden die Worte „vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder" gestrichen. (7) § 29 der Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1935 (Reichsgesetzbl. I S. 1073) wird wie folgt geändert: 1. In Absatz 1 Satz 1 werden die Worte „vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters abgegeben oder " gestrichen. 2. Absatz 2 fällt weg. (8) Das Handelsgesetzbuch wird wie folgt geändert: l . I n § 12 Abs. 1 werden die Worte „persönlich bei dem Gerichte zu bewirken oder" gestrichen. 2. § 73 Abs. 2, § 80 Abs. 2 werden aufgehoben. (9) Die Verordnung über das Genossenschaftsregister in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1923 (Reichsgesetzbl. I S. 1123) wird wie folgt geändert: 1. In § 6 Abs. 1 fallen die Worte „persönlich zu bewirken oder" weg. 2. § 8 Abs. 1, 2 Satz 2 wird aufgehoben. (10) Die Verordnung über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener gerichtlicher oder notarischer Urkunden vom 18. Juni 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 395) ist auf Urkunden, die unter §§ 1, 68 dieses Gesetzes fallen, nicht mehr anzuwenden. (11) In § 9 Abs. 2 Satz 1 und § 14 Abs. 3 Satz 3 der Höfeordnung vom 24. April 1947 (Anlage B der Verordnung Nr. 84 - Erbhöfe - , Amtsblatt der Britischen Militärregierung Nr. 18 S. 505) wird nach Ersetzung des Punktes durch einen Strichpunkt folgender Halbsatz angefügt: „die Niederschrift wird nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes errichtet." (12) In § 35 Abs. 2 der Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen (LVO) vom 2. Dezember 1947 (Verordnungsblatt für die Britische Zone S. 157) werden die Worte „zur Niederschrift des Grundbuchrichters oder" gestrichen. (13) § 37 der Schiffsregisterordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 359) wird wie folgt geändert: 1. In Absatz 1 Satz 1 werden die Worte „vor dem Registergericht zur Niederschrift des Registerrichters abgegeben oder" gestrichen. 2. Absatz 2 fällt weg. (14) In § 123 Abs. 2 des Flurbereinigungsgesetzes vom 14. Juli 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 591) werden nach dem Wort „öffentlich" die Worte „oder amtlich" eingefügt. (15) Das Rechtspflegergesetz wird wie folgt geändert: 1. § 3 wird wie folgt geändert: In Absatz 1 a) wird in Nummer 1 nach Ersetzung des Strichpunktes durch einen Beistrich folgender Buchstabe angefügt: ,,e) Urkundssachen einschließlich der Entgegennahme der Erklärung;"; b) fällt in Nummer 3 der Buchstabe e weg.

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Gesetzestext 2. § 23 fällt weg. 3. § 33 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 werden die Worte „§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben b und e" durch die Worte „§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b" ersetzt; die Worte „§ 23 Nr. 6 und 7" fallen weg. b) Absatz 2 erhält folgende Fassung: „(2) Der einem Notariat zugewiesene Rechtspfleger ist auch zuständig. a) für die Beurkundung von Erklärungen über Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft (§§ 1945, 1955 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), b) für die Beurkundung einer Erbscheinsverhandlung einschließlich der Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung (§ 2356 des Bürgerlichen Gesetzbuchs)." (16) Die Kostenordnung vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 861, 960) wird wie folgt geändert: 1. § 144 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 werden die Worte „wenn die Notare am Ort der Amtshandlung für das Amtsgeschäft ausschließlich zuständig sind" gestrichen. b) Absatz 3 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Ist am Ort der Amtshandlung durch Bundes- oder Landesrecht sachliche Gebührenbefreiung gewährt, so ermäßigen sich bei einem Notar, dem die Gebühren für seine Tätigkeit selbst zufließen, die in den §§ 36 bis 59, 71, 133, 145, 148 bestimmten Gebühren um achtzig vom Hundert; § 33 bleibt unberührt." c) Absatz 4 fällt weg. d) In Absatz 5 Satz 1 fallen die Worte „oder 4" weg. e) Absatz 5 wird Absatz 4. 2. § 150 wird folgender Absatz 2 angefügt: „(2) Für die Erteilung einer Bescheinigung nach § 22 a der Bundesnotarordnung erhält der Notar eine Gebühr von 50 Deutsche Mark." (17) Die Bundesnotarordnung wird wie folgt geändert: 1. § 15 wird folgender Absatz 2 angefügt: „(2) Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist der Notar nicht verpflichtet." 2. § 16 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „(1) Soweit es sich bei Amtstätigkeiten des Notars nach den §§ 20 bis 22 a nicht um Beurkundungen nach dem Beurkundungsgesetz handelt, gilt § 3 des Beurkundungsgesetzes entsprechend." b) Die Absätze 2, 4, 5 fallen weg. c) Absatz 3 wird Absatz 2. 3. In § 17 Abs. 2 werden die Worte „(§§ 20 bis 22)" durch die Worte „(§§ 20 bis 22 a)" ersetzt. 4. § 21 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Die Notare sind zuständig, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auzustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt." b) Absatz 3 fällt weg. 5. § 22 Abs. 3, 4 fällt weg. 6. Nach § 22 wird folgender neuer § 22 a eingefügt: 22

Beurkundungsgesetz »§ 22 a (1) Der Notar kann Bescheinigungen über das Bestehen oder den Sitz einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Verschmelzung oder sonstige rechtserhebliche Umstände ausstellen, wenn sich diese aus einem öffentlichen Register ergeben. (2) Der Notar darf die Bescheinigung nur erteilen, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll." 7. § 25 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „(1) Die Urschrift der notariellen Urkunde bleibt, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars." b) Absatz 2 fällt weg. c) Absatz 3 wird Absatz 2. 8. Die §§ 26 und 37 fallen weg. 9. § 41 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „(2) Er soll sich der Ausübung des Amtes auch insoweit enthalten, als dem von ihm vertretenen Notar die Amtsausübung untersagt wäre." (18) In § 6 Abs. 2 Satz 2 des Schiffsbankgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Mai 1963 (Bundesgesetzbl. I S. 301) werden die Worte „vor dem zuständigen Gericht zur Niederschrift des Richters" durch die Worte „im Verteilungstermin" ersetzt. (19) In das Gesetz zur Anpassung und Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus und der deutschen Steinkohlenbergbaugebiete vom 15. Mai 1968 (Bundesgesetzbl. I S . 365) wird nach § 35 die folgende Vorschrift eingefügt: „§ 35 a Gebührenbefreiungen 'Geschäfte und Verhandlungen, die der Übertragung von Grundstücken oder der Einräumung eines Rechts auf Übernahme von Grundstücken zur Erlangung von Prämien für die Stillegung von Steinkohlenbergwerken dienen, sind von den in der Kostenordnung bestimmten Gebühren befreit, wenn der Bundesbeauftragte für den Steinkohlenbergbau und die Steinkohlenbergbaugebiete eine entsprechende Bescheinigung erteilt. 2 Die Befreiung schließt Eintragungen und Löschungen in öffentlichen Büchern ein. 'Sie gilt auch für Beurkundungs- und Beglaubigungsgebühren. 4 Der nach § 144 der Kostenordnung ermäßigte Betrag einer vollen Gebühr beträgt in keinem Falle mehr als 5000 Deutsche Mark."

Beurkundungen

§58 nach dem

Personenstandsgesetz

Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1957 (Bundesgesetzblatt I S. 1125). S 59 Unberührt bleibendes

Bundesrecht

Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt.

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Gesetzestext

b) Landesrecht

Außerkrafttreten

§60 von Landesrecht

Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen. Insbesondere treten außer Kraft (Baden)' 1. § 78 Abs. 1 des badischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. April 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 103), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 2. §§ 23, 27, 28 29, 45 Abs. 3, §§ 52, 54, 55 Abs. 1, 2, § 60 des badischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 287); 3. §§ 6, 7, 60 bis 86, 157 Abs. 2, ferner, soweit danach andere Stellen als Notare zuständig sind, § 175 der badischen Verordnung über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3. Dezember 1926 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 301); (Baden- Württemberg) 4. das Gesetz über die Ermächtigung zur Beurkundung von Grundstücksgeschäften im Lande Baden-Württemberg vom 26. April 1954 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg S. 61); (Bayern) 5. Artikel 33 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Reichs-Zivilprozeßordnung und Konkursordnung vom 23. Februar 1879 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 143); 6. Artikel 51 Abs. 4 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 89); 7. Artikel 22, 24 bis 26, 28, 29, 31 bis 34, 39 bis 46, 57 bis 62 des bayerischen Notariatsgesetzes vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 41); 8. Artikel 9 des bayerischen Ausführungsgesetzes zu der Grundbuchordnung und zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 127); 9. Artikel 13 des Fischereigesetzes für das Königreich Bayern vom 15. August 1908 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 453), soweit diese Vorschrift eine Zuständigkeit des Grundbuchamtes begründet; 10. Nummer 1 der Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz, des Innern, für Unterricht und Kultus und der Finanzen über Vollzug des § 17 Abs. III der Verfassungsurkunde des Freistaates Bayern (Austritt aus einer Religionsgesellschaft) vom 16. Januar 1922 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band I S. 306), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeinden und Kreisverwaltungsbehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 1 Die in Klammern gesetzten Länderbezeichnungen sind im amtlichen Text nicht enthalten.

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Beurkundungsgesetz 11. § 29 der bayerischen Ersten Verordnung zur Ausführung des Gesetzes zur Beschaffung von Siedlungsland und zur Bodenreform (GSB) vom 26. Februar 1947 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 338), soweit diese Vorschrift die Obere Siedlungsbehörde betrifft; 12. Artikel 25 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes (AGFlurBG) vom 11. August 1954 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 365); 13. Artikel 10 Abs. 1, 2 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 17. November 1956 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 3); 14. Artikel 111 Abs. 1 Satz 2 des bayerischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Januar 1967 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 185); (Braunschweig) 15. § 7 Abs. 1 des braunschweigischen Staatsbankgesetzes vom 20. Dezember 1919 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 741); 16. folgende Vorschriften des Berggesetzes für das Herzogtum Braunschweig vom 15. April 1867 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 310): a) § 86 Abs. 1 Satz 2, b) § 87 a Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; (Bremen) 17. §§ 6, 7 des bremischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. Juli 1899 (Sammlung des bremischen Rechts 4 0 0 - a - l ) ; 18. § 3 Abs. 1, § 4 des bremischen Ausführungsgesetzes zur Grundbuchordnung vom 18. Juli 1899 (Sammlung des bremischen Rechts 3 1 5 - c - l ) ; 19. das bremische Gesetz über die Beurkundung von Grundstücksverträgen öffentlicher Behörden vom 24. November 1933 (Sammlung des bremischen Rechts 4 0 1 - a - l ) ; 20. das bremische Gesetz über die Ernennung von Urkundspersonen bei der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen vom 7. Juli 1938 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a-2); 21. das Gesetz zur Vereinheitlichung der Beurkundung von Rechtsgeschäften in Bremen und Bremerhaven vom 22. Juni 1948 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a-3); 22. § 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Einführung bremischen Rechts in Bremerhaven vom 5. Juli 1949 (Sammlung des bremischen Rechts 1 0 1 - a - l ) ; 23. folgende Vorschriften des bremischen Gesetzes über die Entgegennahme und Aufnahme von eidesstattlichen Erklärungen durch die für das Flüchtlingswesen zuständigen Behörden vom 11. Februar 1955 (Sammlung des bremischen Rechts 240-a-2); a) § 1 Abs. 2, soweit nach dieser Vorschrift Gerichte und Behörden für die Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen zuständig sind, b)§§3,4; 24. die bremische Verordnung über die Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen und über die Ausstellung von Lebensbescheinigungen vom 7. April 1959 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a—4); 25. §§ 7 bis 19, 21 des Bremischen Ausführungsgesetzes zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Brem. A G F G G ) vom 12. Mai 1964 (Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen S. 50; Sammlung des bremischen Rechts 3 1 5 - a - l ) ;

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Gesetzestext

(Hamburg) 26. § 27 des hamburgischen Gesetzes, betreffend Ausführung der Grundbuchordnung, vom 14. Juli 1899 (Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts 3212-a; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315); 27. folgende Vorschriften des Hamburgischen Gesetzes über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 29. Dezember 1899 (Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts 3212—d; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 214): a) §§ 8 bis 11,13 bis 18,19 Abs. 2, 3, §§ 20 bis 23,25 Abs. 1 Satz 2, §§ 26,27, 33, soweit diese Vorschriften nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, b) § 25 Abs. 1 Satz 1, soweit diese Vorschrift nicht auf § 19 Abs. 1 verweist;

(Hessen)

28. Artikel 81 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Großherzogtum Hessen in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. September 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 677, 801), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 29. Artikel 270 des hessischen Gesetzes, die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuches betreffend, vom 17. Juli 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 133; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil II 230-1); 30. folgende Vorschriften des hessischen Gesetzes, die Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffend, vom 18. Juli 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S.287): a) Artikel 2 Nr. 1, 2, Artikel 65, 67 Abs. 2, Artikel 68, 74 bis 88, 90, 92, 94 bis 109, 123, b) Artikel 64, soweit nach dieser Vorschrift die Amtsgerichte und die Urkundsbeamten der Geschäftsstelle der Amtsgerichte für die Aufnahme eines Wechselprotestes zuständig sind; 31. § 2 Nr. 1, 6, § 17 Nr. 2, 3, §§ 53 bis 57, 92, 93 Abs. 1, 2, §§ 94 bis 99 der hessischen Dienstanweisung für die Großherzoglichen Ortsgerichte vom 24. November 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 981). 32. §§ 16, 17, 18 des hessischen Ortsgerichtsgesetzes vom 6. Juli 1952 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 124; Teil II 28-1); 33. folgende Vorschriften des Hessischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Hess. FGG) vom 12. April 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 59; Teil II 250-1): a) Artikel 38 Abs. 1, Artikel 42, 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4, Abs. 2, 3, Artikel 47 bis 72, 73 Abs. 2, Artikel 74, bis 82, 84, 87 bis 89, b) Artikel 38 Abs. 3, soweit diese Vorschrift auf Absatz 1 verweist, c) Artikel 45 Abs. 1 Nr. 6, soweit diese Vorschrift die Beurkundung der Bekanntmachung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung zum Gegenstand hat; 34. das hessische Gesetz über Beurkundungen und öffentliche Beglaubigungen in Siedlungssachen vom 2. Juni 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 99; Teil II 252-1);

(Lübeck)

35. § 19 des lübeckischen Ausführungsgesetzes zum Reichsgesetze vom 17. Mai 1898 über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 18. September 1899 (Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315); 36. folgende Vorschriften des Gesetzes für das Großherzogtum Oldenburg zur Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (für das

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Beurkundungsgesetz ehemalige Fürstentum Lübeck) vom 15. Mai 1899 (Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315): a) § 1 Abs. 2, soweit diese Vorschrift Beurkundungen in anderen Fällen als bei der Aufnahme von Vermögensverzeichnissen und der Vornahme freiwilliger Versteigerungen zum Gegenstand hat, b) §§ 5, 6, 9 Abs. 1, §§ 15 bis 17, 19 bis 35, 36 Satz 2 bis 6, §§ 37, 38, c) § 8, soweit nach dieser Vorschrift auch die Urkundsbeamten der Geschäftsstellen zuständig sind; (Niedersachsen ) 37. das niedersächsische Gesetz zur Ergänzung des braunschweigischen und schaumburglippischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 23. Dezember 1953 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I S. 811); 38. folgende Vorschriften des Niedersächsischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Nds.FGG) vom 14. Mai 1958 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I S. 475): a) Artikel 24 Abs. 1, soweit diese Vorschrift andere Geschäfte als freiwillige Versteigerungen, Abmarkungen und die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen zum Gegenstand hat, b) Artikel 24 Abs. 2, soweit diese Vorschrift auf den aufgehobenen Teil des Absatzes 1 verweist, c) Artikel 25, 26, 28 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, Artikel 30 bis 56, 58 Abs. 1 Satz 2 bis 6, Abs. 2, Artikel 59 bis 65, 67, 69; 39. § 18 des niedersächsischen Gesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt vom 13. Dezember 1962 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 246); (Nordrhein-Westfalen) 40. §§ 32, 33 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt - A G - J W G - in der Fassung vom 1. Juli 1965 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen S. 248); (Oldenburg) 41. folgende Vorschriften des Gesetzes für das Herzogtum Oldenburg zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs vom 15. Mai 1899 (Gesetzblatt für das Herzogtum Oldenburg Band 32 S. 405; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 236) in der Fassung des Gesetzes zur Abänderung des Gesetzes für das Herzogtum Oldenburg zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs vom 8. September 1937 (Oldenburgisches Gesetzblatt Band 50 S. 203; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 1074): a) § 2, b) § 12 Abs. 1 Satz 2, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 42. folgende Vorschriften des Berggesetzes für das Herzogtum Oldenburg und für das Fürstentum Lübeck vom 3. April 1908 (Gesetzblatt für das Herzogtum Oldenburg Band 36 S. 875; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 328): a) § 126 Abs. 1 Satz 2, b) § 128 Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 43. § 12 des Gesetzes für den Freistaat Oldenburg, betreffend die Staatliche Kreditanstalt

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Gesetzestext Oldenburg (Staatsbank), vom 22. September 1933 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1937 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 751); 44. § 11 des Gesetzes für den Freistaat Oldenburg, betreffend die Oeffentliche Lebensversicherungsanstalt Oldenburg, vom 30. November 1933 in der Fassung des Gesetzes vom 17. September 1937 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 755); 45. § 15 Abs. 3 der Satzung der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen (Anlage A der Bekanntmachung des Reichs- und Preußischen Wirtschaftsministers vom 28. Dezember 1937 über die Vereinigung der Staatsbanken von Oldenburg und Bremen Oldenburgisches Gesetzblatt Band 50 S. 347); (Pfalz) 46. Artikel 15 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes zum Reichs-Gerichtsverfassungsgesetz (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 23. Februar 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 20); 47. Artikel 33 des Gesetzes zur Ausführung der Reichs-Zivilprozeßordnung und Konkursordnung (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 23. Februar 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S.24); 48. Artikel 22, 24 bis 26, 31 bis 34, 39 bis 45, 57 bis 62 des Notariatsgesetzes (für den Regierungsbezrik Pfalz) vom 9. Juni 1899 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966 Sondernummer Pfalz, S. 34); 49. Artikel 9 des Ausführungsgesetzes zu der Grundbuchordnung und zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 9. Juli 1899 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 28); 50. Artikel 13 des Fischereigesetzes (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 15. August 1908 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Bayern S. 527; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 133), soweit diese Vorschrift eine Zuständigkeit des Grundbuchamtes begründet; 51. Artikel 111 Abs. 1 Satz 2 des Berggesetzes (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 13. August 1910 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 86); 52. § 2 der Verordnung über Schuldverschreibungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 30. Dezember 1932 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 61); (Preußen) 53. folgende Vorschriften des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 705; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 750-1; Sammlung des bremischen Rechts 751-C-2; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 285; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 89; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 750): a) § 84 Abs. 1 Satz 2, 28

Beurkundungsgesetz b) § 85 a Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 54. § 70 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Deutschen Gerichtsverfassungsgesetz vom 24. April 1878 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 230; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 3 1 1 - 1 ; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 78; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 21; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 300), soweit diese Vorschrift die Aufnahme von Wechselprotesten zum Gegenstand hat; 55. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des preußischen Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung aus Forderungen landschaftlicher (ritterschaftlicher) Kreditanstalten, vom 3. August 1897 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 388; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 761-1; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 22; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 194; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 762); 56. folgende Vorschriften des preußischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 177; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 4 0 0 - 1 ; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 221; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 105; Sammlung des schleswigholsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 400): a) Artikel 2 § 3, soweit nach dieser Vorschrift das Gericht für die Aufnahme eines Familienschlusses zuständig ist, b) Artikel 12 § 1 Abs. 2, §§ 2 bis 4, soweit diese Vorschriften in einzelnen Ländern nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, c) Artikel 27 Abs. 1 Satz 2, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 57. folgende Vorschriften des Preußischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 249; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 3212-1; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 88; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 47; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315): a) Artikel 31 Abs. 1, soweit diese Vorschrift andere Geschäfte als freiwillige Versteigerungen, Abmarkungen und die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen zum Gegenstand hat, b) Artikel 32 Abs. 1, soweit diese Vorschrift auf den aufgehobenen Teil des Artikels 31 Abs. 1 verweist, c) Artikel 31 Abs. 2, Artikel 34 Abs. 1, Artikel 35, 36, 39 bis 41, 43 bis 60, 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Artikel 62 bis 64, 84, 114, 115, soweit diese Vorschriften in einzelnen Ländern nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, d) Artikel 42, 61 Abs. 1 Satz 1, soweit diese Vorschriften die Verwahrung notarieller Urkunden zum Gegenstand haben;

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Gesetzestext 58. §§ 84 bis 92 der Allgemeinen Verfügung des preußischen Justizministers vom 28. Dezember 1899 über das Verfahren und die Gebühren der Ortsgerichte in den Oberlandesgerichtsbezirken Frankfurt und Cassel (Justizministerialblatt für die Preußische Gesetzgebung und Rechtspflege S. 889); 59. aus den Vorschriften des Preußischen Justizministers und des Preußischen Ministers für Handel und Gewerbe für die beeidigten Auktionatoren in Ostfriesland und Harlingerland sowie im Regierungsbezirk Osnabrück vom 19. Juli 1902 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 154) a) Nummer 23 Abs. 6, soweit die Auktionatoren danach zuständig sind, auch die Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten zu beurkunden. b) Nummer 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2; 60. § 3 Abs. 1 des preußischen Gesetzes über den Erwerb von Fischereiberechtigungen durch den Staat und das Aufgebot von Fischereiberechtigungen vom 2. September 1911 (Preußische Gesetzsammlung S. 189; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 793-2; Niedersächsisches Gesetz, und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 580; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 251; Gesetzund Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 200; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 793), soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 61. § 10 Abs. 2 des preußischen Gesetzes über Landeskulturbehörden vom 3. Juni 1919 (Preußische Gesetzsammlung S. 101; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 761; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 222; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 137; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 780); 62. § 34 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Reichssiedlungsgesetze vom 11. August 1919 (Reichs-Gesetzbl. S. 1429) vom 15. Dezember 1919 (Preußische Gesetzsammlung 1920 S. 31; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 235-1; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 424; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 223; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 7814); (Rheinland-Pfalz) 63. § 9 des rheinland-pfälzischen Ersten Landesgesetzes zur Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Ausführungsgesetz zum Bundesvertriebenengesetz - A G B V F G ) vom 3. Dezember 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz S. 153; Sammlung des bereinigten Landesrechts von Rheinland-Pfalz 240-1); 64. § 3 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes über die Vereinheitlichung siedlungsrechtlicher Bestimmungen vom 14. März 1955 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz S. 23; Sammlung des bereinigten Landesrechts von RheinlandPfalz 7814-10); 65. § 21 Abs. 2, § 22 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (AGJWG) vom 8. März 1963 (Gesetz- und Verordnungsblatt 30

Beurkundungsgesetz für das Land Rheinland-Pfalz S. 84; Sammlung des bereinigten Landesrechts von Rheinland-Pfalz 216-1); (Schaumburg-Lippe) 66. folgende Vorschriften des schaumburg-lippischen Berggesetzes vom 28. März 1906 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 344): a) § 126 Abs. 1 Satz 2, b) § 128 Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; (Württemberg) 67. Artikel 84 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Königreich Württemberg vom 7. Oktober 1874 (Regierungsblatt für das Königreich Württemberg S. 265), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 68. folgende Vorschriften des württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545): a) Artikel 3 Abs. 1, soweit diese Vorschrift nicht die Abnahme von freiwilligen Eiden und Versicherungen an Eides Statt außerhalb eines gesetzlich geregelten Verfahrens zum Gegenstand hat, b) Artikel 3 Abs. 2, Artikel 30, 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Artikel 37, 106 Abs. 2, Artikel 112 bis 114, 116 Abs. 1, 3, c) Artikel 108 bis 111, soweit in diesen Vorschriften das Verfahren bei öffentlichen Beurkundungen geregelt wird, d) Artikel 118, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Ratschreiber oder deren Amtsverweser oder Stellvertreter für die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift zuständig sind.

§ 61 Unberührt bleibendes Landesrecht (1) Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars bleiben folgende landesrechtliche Vorschriften unberührt: 1. Vorschriften über die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen; dies gilt nicht für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; 2. Vorschriften über die Zuständigkeit zur Aufnahme von Inventaren, Bestandsverzeichnissen, Nachlaßverzeichnissen und anderen Vermögensverzeichnissen sowie zur Mitwirkung bei der Aufnahme solcher Vermögensverzeichnisse; 3. Vorschriften, nach denen die Gerichtsvollzieher zuständig sind, Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen sowie das tatsächliche Angebot einer Leistung zu beurkunden; 4. Vorschriften, nach denen die Amtsgerichte zuständig sind, außerhalb eines anhängigen Verfahrens die Aussagen von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen, die Vereidigung sowie eidesstattliche Versicherungen dieser Personen zu beurkunden; 5. Vorschriften, nach denen Beurkundungen in Fideikommißsachen, für die ein Kollegialgericht zuständig ist, durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen können; 6. Vorschriften, nach denen die Vorstände der Vermessungsbehörden, die das amtliche Verzeichnis im Sinne des § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung führen, und die von den Vorständen beauftragten Beamten dieser Behörden zuständig sind, Anträge der Eigentümer auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken zu beurkunden oder zu beglaubigen;

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Gesetzestext 7. Vorschriften über die Beurkundung der Errichtung fester Grenzzeichen (Abmarkung); 8. Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden, durch Behörden, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider; 9. Vorschriften über Beurkundungen in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren; 10. Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren; 11. Vorschriften über die Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation; 12. Vorschriften über Beurkundungen in Kirchenaustrittssachen. (2) Auf Grund dieser Vorbehalte können den Gerichten Beurkundungszuständigkeiten nicht neu übertragen werden. (3) Auf Grund anderer bundesrechtlicher Vorbehalte kann 1. die Zuständigkeit der Notare für öffentliche Beurkundungen (§ 20 der Bundesnotarordnung) nicht eingeschränkt werden. 2. nicht bestimmt werden, daß für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, und 3. keine Regelung getroffen werden, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt dieses Gesetzes entgegensteht. (4) 'Die Vorschriften über die Beurkundungszuständigkeiten der Ratschreiber und sonstigen Hilfsbeamten der Grundbuchämter in Baden-Württemberg, insbesondere § 6 des badischen Grundbuchausführungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 296) sowie Artikel 32 Abs. 1, Artikel 33, 34 des württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545), bleiben unberührt; diese Vorschriften können von den dafür zuständigen Stellen aufgehoben, geändert oder durch Vorschriften entsprechenden Inhalts ersetzt werden, die für das Land Baden-Württemberg einheitlich gelten; dabei dürfen jedoch die Beurkundungszuständigkeiten nicht über den Umfang hinaus erweitert werden, in dem sie wenigstens in einem der Rechtsgebiete des Landes bereits bestehen; § 36 des Rechtspflegergesetzes gilt entsprechend. 2 Unberührt bleiben ferner die Vorschriften, nach denen gegen Entscheidungen der Bezirksnotare, Ratschreiber und sonstigen Hilfsbeamten der Grundbuchämter in den Fällen des § 54 das Amtsgericht angerufen werden kann.

Zuständigkeit

§ 62 der

Amtsgerichte

Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von 1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines nichtehelichen Kindes oder zur Leistung einer anstelle des Unterhalts zu gewährenden Abfindung. 3. Verpflichtungen zu Erfüllung von Ansprüchen einer Frau nach den §§ 1615 k und 16151 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Entbindungskosten und Unterhalt). § 63 Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigungen von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen.

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Beurkundungsgesetz

Notare in

§64 Baden-Württemberg

'Notar im Sinne dieses Gesetzes ist auch der nach dem badischen Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit bestellte Notar und der Bezirksnotar. 2 Für einen solchen Notar gilt § 3 Abs. 1 Nr. 5 in Angelegenheiten des Landes Baden-Württemberg nicht allein deswegen, weil der Notar in einem Dienstverhältnis zu diesem Lande steht. c) Amtliche Beglaubigungen § 65 'Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Verwaltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. 2 Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. 'Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt. d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren §66 Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren. e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts §67 Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. f) Bereits errichtete Urkunden §68 (1) '§§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. 2 Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind.

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Gesetzestext g) Verweisungen §69 Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. 2. Geltung in Berlin §70 Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Uberleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. 3.

Inkrafttreten §71

Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

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Verordnung über die Dienstordnung der Notare (DONot) vom 22. August 1990, GBl. I Nr. 57 S. 1322

§1 Diese Verordnung regelt im Vorgriff auf einheitliche landesrechtliche Regelungen die Dienstordnung der Notare, die auf der Grundlage der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (GBl. I Nr. 37 S. 475) tätig sind. §2 (1) Für Notare in den künftigen Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen gilt die Dienstordnung für Notare (DONot) des Bundeslandes Bayern der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung vom 1. Februar 1985. (2) Für Notare im Zuständigkeitsbereich des Stadtgerichts Berlin gilt die Dienstordnung für Notare (DONot) des Landes Berlin der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung der Ausführungsverordnung (AV) vom 2.Januar 1985 (Berl. ABl. 102).'' §3 (1) Diese Verordnung tritt mit ihrer Veröffentlichung in Kraft. ** (2) Die Dienstordnung gemäß § 2 Abs. 1 wird im Sonderdruck Nr. 1464 des Gesetzblattes veröffentlicht. ***

* Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV N r . 1 lit. d EV gilt die D O N o t V O nicht in Berlin; § 2 Abs. 2 läuft also seit dem 3.10.1990 leer, vgl. dazu unten S. 273. ** Veröffentlicht 4.9.1990. Text der D O N o t vgl. unten S. 274 passim; zur Textgestaltung, Rechtsqualität und zum Geltungsbereich vgl. unten S. 273.

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Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990, GBl. I Nr. 37 S. 475 geändert durch V O vom 22. August 1990, GBl. I Nr. 57 S. 1328, i. d. F. des Einigungsvertrages

s1

Geltungsbereich Diese Verordnung regelt die Stellung, Aufgaben und Tätigkeit sowie die Bestellung von Notaren, die in eigener Praxis tätig sind.

§2

Stellung und Aufgaben des Notars (1) Der Notar nimmt als unabhängiges Organ der Rechtspflege staatliche Funktionen wahr. Er ist unparteiischer Betreuer der Rechtsuchenden. (2) Die Notare sind zuständig, Beurkundungen jeder Art vorzunehmen sowie Unterschriften, Handzeichen und Abschriften zu beglaubigen. Zu ihren Aufgaben gehören insbesondere auch die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen, die Vornahme von Verlosungen und Auslosungen, die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, die Anlegung und Abnahme von Siegeln, die Aufnahme von Protesten, die Zustellung von Erklärungen sowie die Ausstellung sonstiger Bescheinigungen über amtlich von ihnen wahrgenommene Tatsachen. (3) Die Notare sind auch zuständig, Auflassungen entgegenzunehmen sowie Teilhypotheken- und Teilgrundschuldbriefe auszustellen. (4) Die Notare sind ferner zuständig, freiwillige Versteigerungen durchzuführen. Eine Versteigerung beweglicher Sachen sollen sie nur vornehmen, wenn diese durch die Versteigerung unbeweglicher Sachen oder durch eine von dem Notar beurkundete oder vermittelte Vermögensauseinandersetzung veranlaßt ist. (5) Inwieweit die Notare zur Vermittlung von Nachlaß- und Gesamtgutauseinandersetzungen - einschließlich der Erteilung von Zeugnissen nach §§ 36 und 37 der Grundbuchordnung - , zur Aufnahme von Nachlaßverzeichnissen und Nachlaßinventaren sowie zur Anlegung und Abnahme von Siegeln im Rahmen eines Nachlaßsicherungsverfahrens zuständig sind, bestimmt sich nach den landesrechtlichen Vorschriften. (6) Im übrigen sind die Notare zuständig für die Wahrnehmung der in den §§ 21 bis 24 der Bundesnotarordnung bezeichneten Aufgaben.

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Notarverordnung Bestellung zum Notar §3 (1) Der Notar wird zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt. (2) Die Anzahl der zu bestellenden Notare richtet sich nach den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege. (3) Im Zuständigkeitsbereich des Stadtgerichts Berlin werden ausschließlich Rechtsanwälte für die Dauer ihrer Zulassung zur gleichzeitigen Berufsausübung als Notar neben dem Beruf des Rechtsanwalts bestellt (Anwaltsnotar). Die Berufsausübung eines Rechtsanwalts als Notar ist keine nebenberufliche Tätigkeit im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über die Tätigkeit und Zulassung von Rechtsanwälten mit eigener Praxis vom 22. Februar 1990 (GBl. I Nr. 17, S. 147).'' §4 Als Notar kann bestellt werden, wer a) Staatsbürger der Deutschen Demokratischen Republik oder der Bundesrepublik Deutschland ist und auf dem Territorium der Deutschen Demokratischen Republik seinen ständigen Wohnsitz hat, b) ein rechtswissenschaftliches Studium an einer Universität oder Hochschule der Deutschen Demokratischen Republik mit dem Staatsexamen abgeschlossen und einen zweijährigen Vorbereitungsdienst mit einer Staatsprüfung absolviert oder die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat, c) nach seiner Persönlichkeit und seinen Leistungen für das Amt eines Notars geeignet ist, d) über die räumlichen und sonstigen materiellen Bedingungen verfügt, die für die Ausübung der Amtstätigkeit erforderlich sind. §5 (1) Auf den Vorbereitungsdienst mit der Staatsprüfung nach § 4 Buchstabe b wird verzichtet, wenn der Bewerber als Notar in einem Staatlichen Notariat tätig war. (2) Auf den Vorbereitungsdienst mit der Staatsprüfung kann auch verzichtet werden, wenn der Bewerber die Voraussetzungen nach § 4 erfüllt, 10 Jahre als Jurist gearbeitet hat und notarspezifische Kenntnisse nachweist. Bewerber können nicht erstmals zu Notaren bestellt werden, wenn sie bei Eingang ihrer Bewerbung das 60. Lebensjahr vollendet haben. §6 (1) Uber die Bestellung von Notaren in eigener Praxis entscheidet auf schriftlichen Antrag der Minister der Justiz der Deutschen Demokratischen Republik** nach Anhörung des Präsidenten des Bezirksgerichts und der Notarkammer. Bis zur Bildung von Notarkammern soll die Notarvereinigung gehört werden. (2) Der Minister der Justiz'*'' bestimmt den Ort des Amtssitzes und den Amtsbezirk des Notars. (3) Der Notar erhält eine Bestallungsurkunde und einen Berufsausweis. (4) Der Notar führt ein Amtssiegel. * Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV Nr. 1 lit. b E V gilt die N V O nicht in Berlin(Ost). Abs. 3 läuft daher seit dem Beitritt leer. * * Nach § 22 Ländereinführungsgesetz und E V : seit 3 . 1 0 . 1 9 9 0 Landesjustizverwaltung; vgl. auch % 50 Abs. 1 lit. a.

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Text §7 (1) Nach seiner Bestallung hat der Notar folgenden Eid zu leisten: „Ich schwöre, die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren und die Pflichten eines Notars gewissenhaft und unparteiisch zu erfüllen. So wahr mir Gott helfe!" Der Eid kann auch ohne religiöse Beteuerung geleistet werden. (2) Der Notar leistet den Eid vor der Aufsichtsbehörde. Vor der Eidesleistung soll er keine Amtshandlung vornehmen. §8 Verhaltenspflichten (1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide auszuüben. Er hat die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren, die Gesetze und anderen Rechtsvorschriften einzuhalten und den Willen der Beteiligten zu achten. (2) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seiner Amtstätigkeit der Achtung und des Vertrauens würdig zu zeigen, die seinem Beruf entsprechen. (3) Der Notar hat als unabhängiger Betreuer der Beteiligten die Pflicht, jeden Anschein von Parteilichkeit zu vermeiden. Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Der Anwaltsnotar hat seine Amtstätigkeit außerdem zu versagen, wenn eine Person beteiligt ist, die ihn oder einen anderen in der Sozietät oder Bürogemeinschaft tätigen Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat. * (4) Dem Notar ist es verboten, Rechtsgeschäfte zu vermitteln. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen. (5) Der Notar kann sich der Ausübung des Amtes wegen Befangenheit enthalten.

Sozietät und Bürogemeinschaft (1) Die Verbindung von Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur gemeinsamen Nutzung von Geschäftsräumen ist zulässig. Sie bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. (2) Nicht zulässig ist die Verbindung eines Notars, der nicht zugleich Rechtsanwalt ist, mit einem Rechtsanwalt oder einem anderen Angehörigen eines rechtsberatenden Berufes zur gemeinsamen Berufsausübung oder zur gemeinsamen Nutzung von Geschäftsräumen. § 10 Amtssitz (1) Der Notar hat an dem Ort des Amtssitzes eine Geschäftsstelle zu halten und seinen Wohnsitz zu nehmen. Die Aufsichtsbehörde kann ihm aus besonderen Gründen gestatten, außerhalb des Ortes des Amtssitzes zu wohnen. (2) Der Notar soll Amtsgeschäfte außerhalb seiner Geschäftsräume und außerhalb der

1 Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV Nr. 1 lit. b. EV gilt die N V O nicht in Berlin(Ost). Im Geltungsbereich der N V O besteht damit kein Anwaltsnotariat.

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Notarverordnung üblichen Geschäftsstunden nur vornehmen, wenn sie keinen Aufschub dulden und ihre Ausführung in den Geschäftsräumen für die Beteiligten eine unzumutbare Erschwernis darstellt. §11 Amtsbezirk (1) Der Amtsbezirk des Notars entspricht dem örtlichen Zuständigkeitsbereich des Bezirksgerichts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat. (2) Der Notar darf Amtshandlungen außerhalb seines Amtsbezirkes nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzuge ist oder die Aufsichtsbehörde es genehmigt. Ein Verstoß berührt die Gültigkeit der Amtshandlung nicht. (3) Die Aufsichtsbehörde kann den Notar verpflichten, an bestimmten Orten des Amtsbezirks und außerhalb seines Amtssitzes Sprechstunden abzuhalten. s.12 Schweigepflicht (1) Der Notar ist zur Verschwiegenheit über die ihm in seiner beruflichen Tätigkeit anvertrauten oder bekannt gewordenen Tatsachen verpflichtet, soweit nicht durch Rechtsvorschriften besondere Anzeige- oder Mitteilungspflichten begründet werden. Das gilt auch für die Zeit nach Beendigung seiner Tätigkeit als Notar. (2) Der durch die Schweigepflicht Geschützte kann den Notar von dieser Pflicht befreien. Ist der Geschützte verstorben, unbekannt oder unbekannten Aufenthalts, kann die Aufsichtsbehörde den Notar von der Schweigepflicht befreien. Soweit dies geschieht, können daraus, daß sich der Notar geäußert hat, Ansprüche gegen ihn nicht hergeleitet werden. (3) Der Notar hat die Verschwiegenheit auch den bei ihm beschäftigten Personen zur Pflicht zu machen. §13 Vertretung (1) Die Aufsichtsbehörde kann dem Notar für die Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen zeitweiligen oder ständigen Vertreter bestellen. Die Vorschriften des § 23 Absätze 2 und 3 sind entsprechend anzuwenden. (2) Will sich der Notar länger als eine Woche von seinem Amtssitz entfernen oder ist er länger als eine Woche an der Ausübung seines Amtes verhindert, so hat er dies der Aufsichtsbehörde unverzüglich mitzuteilen. Es bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wenn die Abwesenheit von dem Amtssitz länger als einen Monat dauern soll. § 14 Nebenberufliche

Tätigkeit

(1) Der Notar darf keine nebenberufliche Tätigkeit gegen Entgelt ausüben. Uber Ausnahmen entscheidet im Einzelfall die Aufsichtsbehörde. (2) Absatz 1 gilt nicht für Tätigkeiten auf wissenschaftlichem oder künstlerischem Gebiet, Vortrags- oder Lehrtätigkeit sowie für die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker, Pfleger, Vormund oder vom Gericht bestellter Verwalter. (3) Der Eintritt in den Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in ein sonstiges

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Text Organ eines auf Erwerb gerichteten wirtschaftlichen Unternehmens bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Dienstaufsicht §15 (1) Die Dienstaufsicht obliegt der Aufsichtsbehörde. Sie beinhaltet die Prüfung und Überwachung der Amtsführung des Notars. (2) Das Recht der Aufsicht steht dem Minister der Justiz* zu. Die Präsidenten der Bezirksgerichte üben im Auftrag des Ministers der Justiz* das Recht der Aufsicht in den Bezirken aus. (3) Der Notar ist verpflichtet, der Aufsichtsbehörde die Urkundensammlungen, Notariatsakten und Register zur Einsicht vorzulegen. Disziplinarverfahren § 16 (1) Ein Notar, der schuldhaft Amts- oder Verhaltenspflichten verletzt, ist disziplinarisch zur Verantwortung zu ziehen, wenn die Schwere der Pflichtverletzung dies erfordert. (2) Disziplinarmaßnahmen sind a) Verweis, b) Geldbuße bis zu 20000 DM, c) Entfernung aus dem Amt. (3) Verweis und Geldbuße können durch Disziplinarverfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts verhängt werden. Uber die Entfernung aus dem Amt kann nur durch die Disziplinargerichte für Notare entschieden werden. (4) Einem Notar, der im dringenden Verdacht der schweren Verletzung einer Amtsoder Verhaltenspflicht steht, kann der Präsident des Bezirksgerichts bis zur Entscheidung über die disziplinarische Verantwortlichkeit die Amtsführung untersagen. §17 (1) Ein Disziplinarverfahren, das nicht eine Entfernung aus dem Amt rechtfertigt, kann nicht mehr eingeleitet werden, wenn seit der Pflichtverletzung ein Jahr vergangen ist. (2) Die Entfernung aus dem Amt hat bei einem Notar, der zugleich Rechtsanwalt ist, die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft zur Folge. ** § 18 Schadenersatz (1) Für Schadenersatzansprüche, die sich aus der Verletzung von Amtspflichten ergeben, haftet der Notar dem Geschädigten nach den Vorschriften des Zivilrechts. (2) Der Notar ist verpflichtet, eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zur Dekkung der sich aus seiner Berufstätigkeit ergebenden Haftpflichtgefahren abzuschließen und die Versicherung während der Dauer seiner Bestellung aufrechtzuerhalten. Die Mindestversicherungssumme hat 500000,- Mark/DM zu betragen. * Nach § 22 Ländereinführungsgesetz und EV: seit 3.10.1990 Landesjustizverwaltung; vgl. auch § 50 Abs. 1 lit. a. ** Die Vorschrift läuft leer, da im Geltungsbereich der NVO kein Anwaltsnotariat besteht.

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Notarverordnung (3) Der Minister der Justiz* kann durch Rechtsvorschrift die Mindestversicherungssumme für die Pflichtversicherung nach Absatz 2 anders festsetzen, wenn dies erforderlich ist, um bei einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse einen hinreichenden Schutz der Geschädigten sicherzustellen. § 19 Amtspflichtverletzung des Notarvertreters Für eine Amtspflichtverletzung des Vertreters haftet der Notar dem Geschädigten neben dem Vertreter als Gesamtschuldner. Im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Vertreter ist der Vertreter allein verpflichtet. Erlöschen des Amtes § 20 Das Amt des Notars erlischt durch: 1. Rückgabe der Bestallungsurkunde (§ 21), 2. Beendigung der rechtsanwaltlichen Tätigkeit (§ 3 Abs. 3), 3. Tod, 4. Amtsenthebung (§ 22), 5. Entfernung aus dem Amt (§ 16 Abs. 2 Buchst, c). §21 Der Notar kann sein Amt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Minister der Justiz** und Rückgabe der Bestallungsurkunde beenden. Die Beendigung wird mit dem beantragten Zeitpunkt wirksam. § 22 (1) Der Notar ist seines Amtes zu entheben: 1. wenn eine der Voraussetzungen des § 4 wegfällt oder sich herausstellt, daß die Voraussetzungen nicht gegeben waren, 2. wenn er sich weigert, den in § 7 Abs. 1 vorgeschriebenen Eid zu leisten, 3. wenn er ohne Befugnis und trotz Abmahnung nebenberufliche Tätigkeiten ausübt (S H), 4. wenn er durch gerichtliche Anordnung in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt ist, 5. wenn er infolge eines geistigen oder körperlichen Gebrechens zur ordnungsgemäßen Amtsausübung dauernd unfähig ist, 6. wenn seine wirtschaftlichen Verhältnisse oder die Art seiner Wirtschaftsführung die Interessen der Rechtsuchenden gefährden, 7. wenn er nicht die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung ( § 1 8 Abs. 2) unterhält. (2) Die Amtsenthebung obliegt dem Minister der JustizDer Notar ist vorher zu hören. * Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 2 lit. e) E V : Bundesminister der Justiz; vgl. auch § 50 Abs. 1 lit. a. * * Nach § 22 Ländereinführungsgesetz und E V : seit 3 . 1 0 . 1 9 9 0 Landesjustizverwaltung; vgl. auch § 50 Abs. 1 lit. a.

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Text §23 Abwicklung (1) Der Minister der Justiz"' regelt die Abwicklung der Geschäfte durch Bestellung eines Notariatsverwesers, wenn das Amt des Notars erloschen ist. (2) Als Notariatsverweser ist ein Notar zu bestellen. Er unterliegt den für Notare geltenden Bestimmungen und schließt die von dem Notar begonnenen Amtsgeschäfte ab. (3) Die Kostenforderungen stehen dem Notariatsverweser zu, soweit sie nach Übernahme der Geschäfte durch ihn fällig werden. Er muß sich jedoch im Verhältnis zum Kostenschuldner die vor der Übernahme der Geschäfte an den Notar gezahlten Vorschüsse anrechnen lassen. (4) Nach der Abwicklung erfolgt die Aufbewahrung der Urkundensammlungen, der Notariatsakten und der Register bei dem f ü r den Amtssitz zuständigen Kreisgericht, soweit die Aufsichtsbehörde nichts anderes bestimmt. (5) Die Siegel und Stempel des Notars hat das Kreisgericht nachweisfähig zu vernichten.

Rechtsmittel

im

§24 Disziplinarverfahren

Gegen Disziplinarmaßnahmen des Präsidenten des Bezirksgerichts kann der Betroffene innerhalb eines Monats nach Zugang der Disziplinarverfügung Antrag auf Nachprüfung durch das Disziplinargericht für Notare beim Bezirksgericht stellen.

Anfechtung

§25 von Verwaltungsakten

(1) Gegen Verwaltungsentscheidungen kann der Betroffene innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Entscheidung Antrag auf Nachprüfung durch das Gericht stellen. Der Antrag kann nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung den Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtige, weil sie rechtswidrig sei. Soweit eine Ermessensentscheidung ergangen ist, kann der Antrag nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien, oder daß von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. (2) Zuständig für die Entscheidung ist im ersten Rechtszug das Bezirksgericht, im zweiten Rechtszug das Oberste Gericht.*"' Diese Gerichte entscheiden in der in Disziplinarsachen gegen Notare vorgeschriebenen Besetzung. (3) Gegen die Entscheidung des Bezirksgerichts ist die Beschwerde an das Oberste Gericht** zulässig. Diese ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung beim Obersten Gericht** einzulegen. (4) Für das Verfahren gilt das Gesetz zur Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen*** entsprechend. Gerichtskosten werden nicht erhoben. * Nach § 22 Ländereinführungsgesetz und EV: seit 3.10.1990 Landesjustizverwaltung; vgl. auch § 50 Abs. 1 lit. a. ** Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III N r . 2 lit. a EV: seit 3.10.1990 Bundesgerichtshof (Senat für Notarsachen). *** Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III N r . 2 lit. c EV: §§ 33, 35 Abs. 1 und 2, §§ 36, 37 und 38 Abs. 4 bis 6 RAnwG.

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Notarverordnung

Gebühren

§ 26 und Auslagen

(1) Der Notar ist berechtigt, für seine Tätigkeit Gebühren und Auslagen nach den für die Staatlichen Notariate'1' geltenden Kostenvorschriften zu erheben. Dem Zahlungspflichtigen ist eine Kostenrechnung zu erteilen. Sie soll auf die Kostenvorschriften verweisen und ist vom Notar zu unterschreiben. (2) Über Einwendungen des Zahlungspflichtigen gegen die Berechnung der Gebühren und die Höhe der Auslagen entscheidet der Leiter für Haushaltswirtschaft des Bezirksgerichts** endgültig. (3) Die Ansprüche des Notars auf Zahlung von Gebühren und Auslagen sind nach den Rechtsvorschriften zur Geltendmachung zivilrechtlicher Forderungen durchzusetzen. Die Verjährungsfrist beträgt 2 Jahre.

Notarkammern §27 Zusammensetzung und Sitz der -

Notarkammer

(1) Notare bilden jeweils eine Notarkammer in den Bezirken Cottbus, Frankfurt/Oder und Potsdam (Notarkammer Brandenburg) in den Bezirken Neubrandenburg, Rostock und Schwerin (Notarkammer MecklenburgVorpommern), in den Bezirken Chemnitz, Dresden und Leipzig (Notarkammer Sachsen), in den Bezirken Halle und Magdeburg (Notarkammer Sachsen-Anhalt), in den Bezirken Erfurt, Gera und Suhl (Notarkammer Thüringen), erforderlichenfalls im Zuständigkeitsbereich des Stadtgerichts Berlin (Notarkammer Berlin-Ost).*** (2) Den Sitz der Notarkammer bestimmt die Satzung.

§28 Stellung der Notarkammer (1) Die Notarkammer ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Sie führt ein Dienstsiegel. Die Satzung der Notarkammer und ihre Änderungen werden von der Versammlung der Kammer beschlossen; sie bedürfen der Genehmigung des Präsidenten des Bezirksgerichts. (2) Der Präsident des Bezirksgerichts am Sitz der Notarkammer führt die Staatsaufsicht über die Notarkammer. Die Aufsicht beschränkt sich darauf, daß die Rechtsvorschriften beachtet, insbesondere die der Notarkammer übertragenen Aufgaben erfüllt werden. (3) Am Schluß des Geschäftsjahres legt die Notarkammer dem Präsidenten des Bezirksgerichts einen Bericht über ihre Tätigkeit im abgelaufenen Jahr und über die Lage der im Bereich der Kammer tätigen Notare vor. * Nach Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 20 EV gilt die K o s t O mit bestimmten Maßgaben. * * Nach § 156 KostO/EV: Bezirksgericht. * » * Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV N r . 1 lit. b EV gilt die N V O nicht in Berlin(Ost). Die Bestimmung läuft daher seit dem Beitritt leer.

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Text

Aufgaben

§29 der Notarkammer

(1) Die Notarkammer vertritt die Gesamtheit der in ihr zusammengeschlossenen Notare. Sie hat über Ehre und Ansehen ihrer Mitglieder zu wachen, die Aufsichtsbehörden bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen, die Pflege des Notariatsrechts zu fördern und für eine gewissenhafte und lautere Berufsausübung der Notare zu sorgen. (2) Vor Entscheidungen nach §§ 3, 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2, § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, § 12 Abs. 2 Satz 2, § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 22, § 23 Abs. 1 der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 ist die Notarkammer anzuhören. (3) Der Notarkammer obliegt, 1. Mittel für die berufliche Aus- und Fortbildung der Notare und ihrer Hilfskräfte sowie für sonstige gemeinsame Lasten des Berufsstandes bereitzustellen; 2. Versicherungsverträge zur Ergänzung der Haftpflichtversicherung nach § 18 der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 abzuschließen, um auch Gefahren aus solchen Pflichtverletzungen zu versichern, die nicht durch Versicherungsverträge gedeckt sind, weil die durch sie verursachten Vermögensschäden die Deckungssumme übersteigen oder weil sie als vorsätzliche Handlungen durch die allgemeinen Versicherungsbedingungen vom Versicherungsschutz ausgenommen sind. Für diese Versicherungsverträge gilt, daß die Versicherungssumme für jeden versicherten Notar mindestens 500 000 Deutsche Mark für jeden Versicherungsfall betragen muß; die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Versicherungsjahres von einem N o tar verursachten Schäden dürfen jedoch auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt werden. § 18 Abs. 3 der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 ist entsprechend anzuwenden. Der Minister der Justiz* wird ermächtigt, durch Rechtsanordnung unter Berücksichtigung der möglichen Schäden Beträge zu bestimmen, bis zu denen die Gesamtleistung des Versicherers für alle während eines Versicherungsjahres von allen versicherten Notaren verursachten Schäden in den Versicherungsverträgen begrenzt werden darf. (4) Die Notarkammer kann allein oder gemeinsam mit anderen Notarkammern Einrichtungen unterhalten, die ohne rechtliche Verpflichtung Leistungen bei nicht durch Versicherungsverträge nach Absatz 3 Ziffer 2 gedeckten Schäden aufgrund vorsätzlicher Handlungen von Notaren ermöglichen. (5) Die Notarkammer hat Gutachten zu erstatten, die ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde, die für das Gebiet der Notarkammer zuständig sind, in Angelegenheiten der Notare anfordert. § 30 Organe der

Notarkammer

Die Organe der Notarkammer sind der Vorstand und die Versammlung der Kammer.

* Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 2 lit. e EV: Bundesminister der Justiz; vgl. § 50 Abs. 1 lit. a.

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Notarverordnung

§31 Aufgaben

und Zusammensetzung

des

Vorstandes

(1) Der Vorstand nimmt unbeschadet der Vorschrift des § 33 die Befugnisse der Notarkammer wahr. In dringenden Fällen beschließt er an Stelle der Versammlung der Kammer, deren Genehmigung nachzuholen ist. (2) Der Vorstand besteht aus dem Präsidenten, seinem Stellvertreter und weiteren Mitgliedern. Die Mitglieder des Vorstandes werden von der Versamlung der Kammer auf vier Jahre gewählt. §32 Verschwiegenheitspflicht (1) Die Mitglieder des Vorstandes haben - auch nach ihrem Ausscheiden aus dem Vorstand - über die Angelegenheiten, die ihnen bei ihrer Tätigkeit im Vorstand über Notare, Bewerber um das Amt des Notars und andere Personen bekannt wurden, Verschwiegenheit gegenüber jedermann zu wahren. Das gleiche gilt für Angestellte der Notarkammern und der Einrichtungen nach § 29 Abs. 4 sowie für Notare, die zur Mitarbeit in der Kammer oder in den Einrichtungen herangezogen werden. (2) In gerichtlichen Verfahren dürfen die in Absatz 1 bezeichneten Personen über solche Angelegenheiten, die ihnen bei ihrer Tätigkeit im Vorstand über Notare, Bewerber um das Amt des Notars und andere Personen bekannt geworden sind, ohne Genehmigung nicht aussagen. (3) Die Genehmigung erteilt der Vorstand der Notarkammer. Die Genehmigung soll nur versagt werden, wenn Rücksichten auf die Stellung oder die Aufgaben der Notarkammer oder berechtigte Belange der Personen, über welche die Tatsachen bekannt geworden sind, es unabwendbar erfordern.

Aufgaben

§33 des Präsidenten

(1) Der Präsident vertritt die Kammer gerichtlich und außergerichtlich. (2) Der Präsident vermittelt den geschäftlichen Verkehr der Kammer und des Vorstandes. (3) Der Präsident führt in den Sitzungen des Vorstandes und in der Versammlung der Kammer den Vorsitz. (4) Durch die Satzung können dem Präsidenten weitere Aufgaben übertragen werden.

Einberufung

§34 und Aufgaben der

Kammerversammlung

(1) Die Versammlung der Kammer wird durch den Präsidenten einberufen. (2) Der Präsident muß die Versammlung der Kammer alljährlich einmal einberufen. Er muß sie ferner einberufen, wenn ein Zehntel der Mitglieder es schriftlich beantragt und hierbei den Gegenstand angibt, der in der Versammlung behandelt werden soll. (3) Die Versammlung ist mindestens zwei Wochen vor dem Tage, an dem sie stattfinden soll, schriftlich oder durch öffentliche Einladung in den Blättern, die durch die Satzung bestimmt sind, unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Der Tag, an dem die Einberufung abgesandt ist, und der Tag der Versammlung sind hierbei nicht mitzurechnen. In dringenden Fällen kann der Präsident die Versammlung mit kürzerer Frist einberufen.

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Text (4) Der Versammlung obliegt insbesondere, 1. die Mittel zu bewilligen, die erforderlich sind, um den Aufwand für die gemeinschaftlichen Angelegenheiten zu bestreiten; 2. die Abrechnung des Vorstandes über die Einnahmen und Ausgaben der Kammer sowie über die Verwaltung des Vermögens zu prüfen und über die Entlastung zu beschließen; 3. die Höhe und die Fälligkeit der Beiträge zu bestimmen, soweit Beiträge erhoben werden.

Satzung der

§35

Notarkammer

Die näheren Bestimmungen über die Organe der Notarkammer und ihre Zuständigkeiten trifft die Satzung.

Beiträge

§36 zur Notarkammer

(1) Sofern die Notarkammer ihren Sitz nicht im Tätigkeitsgebiet der Notarkasse hat, erhebt sie von den Notaren Beiträge, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist. (2) Rückständige Beiträge können aufgrund einer von dem Präsidenten der Notarkammer ausgestellten, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit und dem Siegel der Kammer versehenen Zahlungsaufforderung nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten eingezogen werden.*

Auskunfts-

S 37 und Erscheinenspflicht

(1) Jeder Notar hat die Notarkammer bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach besten Kräften zu unterstützen; er ist verpflichtet, an der Ausbildung des Nachwuchses mitzuwirken. (2) Die Notarkammer kann in Ausübung ihrer Befugnisse von den Notaren Auskünfte, die Vorlage von Büchern und Akten sowie das persönliche Erscheinen vor den zuständigen Organen der Kammer verlangen. Sie kann insbesondere verlangen, daß über Streitigkeiten zwischen Notaren vor einer von der Notarkammer eingerichteten Schlichtungsstelle verhandelt wird. Die Notarkammer ist befugt, hierdurch erlangte Kenntnisse an die Einrichtungen nach § 29 Abs. 4 weiterzugeben, soweit diese von den Einrichtungen für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt werden. § 38 Ermahnung (1) Die Notarkammer ist befugt, Notaren bei ordnungswidrigem Verhalten leichterer Art eine Ermahnung auszusprechen. (2) Bevor die Ermahnung ausgesprochen wird, ist der Notar zu hören. Eine Ermahnung darf nicht mehr ausgesprochen werden, wenn seit dem ordnungswidrigen Verhalten mehr als ein Jahr verstrichen ist. Die Ermahnung ist zu begründen. Sie ist dem Notar zuzustellen. Eine Abschrift des Bescheides ist der Aufsichtsbehörde zu übersenden. Die Ermah* Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV N r . 1 lit. b E V gilt die N V O nicht in Berlin(Ost): es gibt daher im Geltungsbereich der N V O keine Notarkammer, die nicht im Tätigkeitsgebiet der Notarkasse nach § 39 ihren Sitz hat. § 36 läuft leer.

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Notarverordnung nung durch die Notarkammer läßt das Recht der Aufsichtsbehörde zu Maßnahmen im Disziplinarwege unberührt. Macht die Aufsichtsbehörde von diesem Recht Gebrauch, erlischt die Befugnis der Notarkammer; eine bereits ausgesprochene Ermahnung wird unwirksam. (3) Uber Gegenvorstellungen des Notars entscheiden die Aufsichtsbehörden. Notarkasse §39 (1) Als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts wird die Notarkasse errichtet. Sie führt ein Dienstsiegel. Ihr Tätigkeitsgebiet umfaßt die Bezirke der Notarkammern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. (2) Die Notarkasse untersteht der Aufsicht des Präsidenten des Bezirksgerichts* ihres Sitzes. Dieser übt die Aufsicht nach näherer Vereinbarung der beteiligten Bezirksgerichte aus. Die Aufsicht beschränkt sich darauf, daß die Rechtsvorschriften beachtet, insbesondere die der Notarkasse übertragenen Aufgaben erfüllt werden. (3) Aufgabe der Notarkasse ist die Durchführung folgender Maßnahmen für Notare, die zur hauptberuflichen Amtsausübung in eigener Praxis bestellt sind: 1. die erforderliche Ergänzung des Berufseinkommens; 2. die Versorgung der ausgeschiedenen Berufsangehörigen im Alter und bei Amtsunfähigkeit sowie die Versorgung ihrer Hinterbliebenen; 3. die einheitliche Durchführung der Versicherung nach § 18 der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 und der Versicherungen der Notarkammern nach § 29 Abs. 3 Ziffer 2; 4. die Bereitstellung der Haushaltsmittel der im Gebiet der Notarkasse gebildeten Notarkammern. (4) Die Notarkasse kann nach Maßgabe der Satzung fachkundige Hilfskräfte in ein Dienstverhältnis übernehmen; die Aus- und Fortbildung der in einem Dienstverhältnis zur Notarkasse stehenden und von ihr zu übernehmenden Hilfskräfte und ihre Besoldung sind in einer Satzung zu regeln. Die zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notare in eigener Praxis sind verpflichtet, die ihnen zur Dienstleistung zugewiesenen, in einem Dienstverhältnis zur Notarkasse stehenden Hilfskräfte zu beschäftigen. (5) Die Organe der Notarkasse sind der Präsident der Notarkasse und der Verwaltungsrat. Der Sitz der Notarkasse wird durch die Satzung bestimmt. Die Notarkasse wird durch den Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Haushaltsrechnung wird von der zuständigen Stelle des Landes ihres Sitzes geprüft. (6) Im übrigen bestimmen sich die Aufgaben und Rechtsverhältnisse der Notarkasse nach einer Satzung. Die Satzung und künftige Satzungsänderungen beschließt der Verwaltungsrat; sie werden mit der Bestätigung durch die Aufsichtsbehörde wirksam. (7) Die Notarkasse hat von den Notaren Abgaben entsprechend einer Abgabensatzung zu erheben, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Absatz 6 Satz 2 gilt entsprechend. Die Höhe der Abgaben hat sich nach der Leistungsfähigkeit der Notare zu richten. Im Fall der Weigerung kann die Aufsichtsgehörde die Abgaben festsetzen. Rückständige Abgaben können auf Grund einer vom Präsidenten der Notarkasse ausgestellten, mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen Zahlungsaufforderung nach den Vorschriften über die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilsachen eingezo* Landesjustizverwaltung, vgl. § 50 Abs. 1 lit. c.

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Text gen werden. Die Notarkasse kann die Erfüllung der Abgabepflicht einschließlich der zugrundeliegenden Kostenberechnung durch den Notar nachprüfen; die Notare haben dem mit der Prüfung Beauftragten Einsicht in ihre Akten, Urkunden, Verzeichnisse und Bücher zu gestatten und die erforderlichen dienstlichen Aufschlüsse zu geben. (8) Aufgaben der Notarkammern können durch die Präsidenten der Bezirksgerichte der Notarkasse übertragen werden. Berufsgerichtsbarkeit der Notare §40 Disziplinargerichte für Notare (1) Als Disziplinargerichte für Notare sind im ersten Rechtszug das Bezirksgericht und im zweiten Rechtszug das Oberste Gericht* zuständig. (2) Zuständig ist das Bezirksgericht, in dessen Bezirk die Notarkammer ihren Sitz hat. Besetzung

§ 41 des Bezirksgerichts

in

Notarsachen

Das Bezirksgericht entscheidet in Disziplinarsachen gegen Notare in der Besetzung mit einem Richter als Vorsitzenden, einem weiteren Richter und einem Notar als Beisitzer. §42 Berufsrichter beim Bezirksgericht in Notarsachen Der Vorsitzende und seine Stellvertreter sowie die richterlichen Beisitzer und ihre Stellvertreter werden von dem Präsidenten des Bezirksgerichts aus der Zahl der ständigen Mitglieder des Bezirksgerichts auf die Dauer von vier Jahren bestellt. §43 Beisitzer aus den Reihen der

Notare

(1) Die Beisitzer aus den Reihen der Notare werden vom Präsidenten des Bezirksgerichts** ernannt. Sie werden einer Vorschlagsliste entnommen, die der Vorstand der Notarkammer dem Bezirksgericht einreicht. Das Bezirksgericht bestimmt, welche Zahl von Beisitzern erforderlich ist; es hat vorher den Vorstand der Notarkammer zu hören. Die Vorschlagsliste des Vorstandes der Notarkammer muß mindestens die Hälfte mehr als die erforderliche Zahl von Notaren enthalten. (2) Die Beisitzer dürfen nicht gleichzeitig dem Vorstand der Notarkammer angehören oder bei der Notarkammer im Haupt- oder Nebenberuf tätig sein. (3) Zum Beisitzer kann nicht ernannt werden ein Notar, 1. bei dem die Voraussetzungen für eine vorläufige Amtsenthebung (§ 16 Abs. 4) gegeben sind, 2. gegen den ein Disziplinarverfahren oder, sofern der Notar zugleich als Rechtsanwalt zugelassen ist, ein ehrengerichtliches Verfahren eingeleitet ist, 3. gegen den die öffentliche Klage wegen einer Straftat, welche die Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Amter zur Folge haben kann, erhoben ist, 4. der in den letzten fünf Jahren in einem Disziplinarverfahren oder, sofern der Notar * Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 2 lit. a EV: seit 3.10.1990 Bundesgerichtshof (Senat für Notarsachen). :: Landesjustizverwaltung, vgl. § 50 Abs. 1 lit. c.

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Notarverordnung zugleich als Rechtsanwalt zugelassen ist, in einem ehrengerichtlichen Verfahren mit einem Verweis oder einer Geldbuße belegt worden ist. (4) Die Beisitzer werden für die Dauer von vier Jahren ernannt; sie können nach Ablauf ihrer Amtszeit wieder berufen werden. Scheidet ein Beisitzer vorzeitig aus, so wird für den Rest der Amtszeit ein Nachfolger ernannt. §44 Rechtsstellung der Notarbeisitzer (1) Die Beisitzer aus den Reihen der Notare haben als solche während der Dauer ihres Amtes alle Rechte und Pflichten eines Berufsrichters. Ihr Amt ist ein Ehrenamt. Sie erhalten aus der Staatskasse für den mit ihrer Tätigkeit verbundenen Aufwand eine Entschädigung sowie eine Reisekostenvergütung nach den dafür geltenden Bestimmungen. Die Fahrtkosten sind auch dann zu ersetzen, wenn das Bezirksgericht an dem Ort tagt, an dem der Beisitzer seinen Wohnort hat. (2) Ein Beisitzer ist auf Antrag des Präsidenten des Bezirksgerichts seines Amtes zu entheben, wenn ein Umstand eintritt oder bekannt wird, welcher der Ernennung entgegensteht. Uber den Antrag entscheidet der Zivilsenat des Bezirksgerichts, das als Disziplinargericht zuständig ist. Bei der Entscheidung dürfen die Mitglieder des Disziplinargerichts nicht mitwirken. Vor der Entscheidung sind der Notar und der Vorstand der Notarkammer zu hören. Die Entscheidung ist endgültig. § 45 Anzuwendende Disziplinarvorschriften Soweit in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt ist, sind die Disziplinarvorschriften entsprechend anzuwenden, die für Richter* gelten. Die in diesen Vorschriften den Dienstvorgesetzten zugewiesenen Aufgaben nimmt die Aufsichtsbehörde wahr. Zum Untersuchungsführer kann nur ein Richter bestellt werden.

Besetzung

§46** des Obersten Gerichts in

Notarsachen

Das Oberste Gericht entscheidet in Disziplinarsachen gegen Notare in der Besetzung mit einem Richter als Vorsitzenden, zwei weiteren Richtern und zwei Notaren als Beisitzer.

Berufsrichter beim Obersten Gericht in Notarsachen Der Vorsitzende und seine Stellvertreter sowie die richterlichen Beisitzer und ihre Stellvertreter werden von dem Präsidenten aus der Zahl der ständigen Mitglieder des Obersten Gerichts auf die Dauer von vier Jahren bestellt. * Nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 2 lit. c EV: Bundesbeamte. ** Die Vorschriften über die Zusammensetzung des Notarsenats des Obersten Gerichts laufen leer, da nach Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 2 lit. a EV seit dem 3.10.1990 an seine Stelle der Notarsenat des BGH getreten ist, für dessen Zusammensetzung eigene Vorschriften (§§ 106 ff. BNotO) gelten.

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Text §48** Beisitzer aus den Reihen der

Notare

(1) Die Beisitzer aus den Reihen der Notare werden von dem Minister der Justiz berufen. Sie werden einer Vorschlagsliste entnommen, die die Notarkammern dem Minister der Justiz einreichen. Der Minister der Justiz bestimmt, welche Zahl von Beisitzern erforderlich ist. Die Vorschlagsliste muß mindestens die doppelte Zahl von Notaren enthalten. (2) Die Beisitzer dürfen nicht gleichzeitig dem Vorstand einer Notarkammer oder einem anderen Disziplinargericht für Notare angehören oder hei einer Notarkammer im Hauptoder Nebenberuf tätig sein. § 44 Abs. 2 gilt mit der Maßgabe, daß der Zivilsenat des Obersten Gerichts entscheidet.

Übergangsbestimmungen § 49 (1) Die erste Versammlung der Notarkammer wird innerhalb von sechs Wochen nach Inkrafttreten dieser Verordnung durch die Vorsitzenden der für das Tätigkeitsgebiet der jeweiligen Notarkammer gebildeten Notarvereinigungen einberufen, im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden durch den stellvertretenden Vorsitzenden. Für das Verfahren der Einberufung gilt § 34 Abs. 3 Sätze 1 und 2 entsprechend. Die Versammlung wählt aus ihrer Mitte einen Versammlungsleiter. Dieser führt bis zur Wahl des Präsidenten der Notarkammer den Vorsitz in der Versammlung. Der ersten Versammlung obliegt die Beratung und die Beschlußfassung über die Satzung der Notarkammer sowie die Wahl des ersten Vorstandes. Wahl- und stimmberechtigt ist jeder im Bezirk der Notarkammer in eigener Praxis tätige Notar. Die erste Kammerversammlung ist unabhängig von der Zahl der erschienenen Versammlungsteilnehmer beschlußfähig. Jeder wähl- und stimmberechtigte Versammlungsteilnehmer kann bei der Beschlußfassung bis zu zehn andere Wahl- und Stimmberechtigte vertreten, wenn er vor Beginn der Abstimmung beim Versammlungsleiter die schriftlichen Vollmachten einreicht. Die Beschlüsse der ersten Kammerversammlung erfolgen mit einfacher Stimmenmehrheit. (2) Als Mitglieder des ersten Verwaltungsrates der Notarkasse werden aus dem Bezirk jeder Notarkammer im Tätigkeitsgebiet der Notarkasse drei Notare von den dort gebildeten Notarvereinigungen vorgeschlagen und von der für die betreffende Notarkammer zuständigen Aufsichtsbehörde ernannt. Auf Vorschlag des Verwaltungsrates wird der erste Präsident der Notarkasse von der für die Notarkasse zuständigen Aufsichtsbehörde ernannt. §50 (1) Mit Aufnahme der Tätigkeit der Landesjustizverwaltung gehen auf sie über a) die dem Minister der Justiz der Deutschen Demokratischen Republik obliegenden Aufgaben, mit Ausnahme der in § 18 Abs. 3, § 48 Abs. 1 geregelten, b) die der Aufsichtsbehörde obliegenden Aufgaben, mit Ausnahme der in § 7 Abs. 2 geregelten, c) die dem Präsidenten des Bezirksgerichts und die dem Bezirksgericht nach § 39 Abs. 2, § 43 Abs. 1 obliegenden Aufgaben. * * vgl. S. 49 50

Notarverordnung (2) Die Abnahme des Eides gemäß § 7 Abs. 2 obliegt dem Präsidenten des Bezirksgerichts. Schlußbestimmungen §51 (1) Durchführungsbestimmungen zu vorstehender Verordnung erläßt der Minister der Justiz. * (2) Mit der Bestellung zum Notar in eigener Praxis erfolgt die Abberufung als Notar beim Staatlichen Notariat. (3) Ein Notar, der als Einzelnotar berufen wurde, unterliegt dem Geltungsbereich dieser Verordnung. §52 (1) Diese Verordnung tritt mit ihrer Veröffentlichung** in Kraft. (2) Gleichzeitig tritt die Erste Durchführungsbestimmung zum Notariatsgesetz vom 5. Februar 1976 (GBl. I N r . 6 S. 99) außer Kraft.

* N a c h § 22 Ländereinführungsgesetz u n d E V : seit 3 . 1 0 . 1 9 9 0 Landes Justizverwaltung; vgl. § 50 Abs. 1 lit. a. ** Veröffentlicht am 30. 6.1990, Ä n d e r u n g s V O v. 22. 8.1990 veröffentlicht am 4. 9.1990.

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Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag (Auszug) Artikel 8 Überleitung von Bundesrecht Mit dem Wirksamwerden des Beitritts tritt in dem in Artikel 3 genannten Gebiet* Bundesrecht in Kraft, soweit es nicht in seinem Geltungsbereich auf bestimmte Länder oder Landesteile der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist und soweit durch diesen Vertrag, insbesondere dessen Anlage I, nichts anderes bestimmt wird. Artikel 9 Fortgeltendes Recht der Deutschen Demokratischen

Republik

(1) Das im Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Vertrags geltende Recht der Deutschen Demokratischen Republik, das nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Landesrecht ist, bleibt in Kraft, soweit es mit dem Grundgesetz ohne Berücksichtigung des Artikels 143, mit in dem in Artikel 3 genannten Gebiet* in Kraft gesetztem Bundesrecht sowie mit dem unmittelbar geltenden Recht der Europäischen Gemeinschaften vereinbar ist und soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt wird. Recht der Deutschen Demokratischen Republik, das nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Bundesrecht ist und das nicht bundeseinheitlich geregelte Gegenstände betrifft, gilt unter den Voraussetzungen des Satzes 1 bis zu einer Regelung durch den Bundesgesetzgeber als Landesrecht fort. (2) Das in Anlage II aufgeführte Recht der Deutschen Demokratischen Republik bleibt mit den dort genannten Maßgaben in Kraft, soweit es mit dem Grundgesetz unter Berücksichtigung dieses Vertrags sowie mit dem unmittelbar geltenden Recht der Europäischen Gemeinschaften vereinbar ist. (3) Nach Unterzeichnung dieses Vertrags erlassenes Recht der Deutschen Demokratischen Republik bleibt in Kraft, sofern es zwischen den Vertragsparteien vereinbart wird. Absatz 2 bleibt unberührt. (4) Soweit nach den Absätzen 2 und 3 fortgeltendes Recht Gegenstände der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes betrifft, gilt es als Bundesrecht fort. Soweit es Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung oder der Rahmengesetzgebung betrifft, gilt es als Bundesrecht fort, wenn und soweit es sich auf Sachgebiete bezieht, die im übrigen Geltungsbereich des Grundgesetzes bundesrechtlich geregelt sind. * Die 5 ostdeutschen Bundesländer und Berlin (Ost).

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Einigungsvertrag (5) Das gemäß Anlage II von der Deutschen Demokratischen Republik erlassene Kirchensteuerrecht gilt in den in Artikel 1 Abs. 1 genannten Ländern als Landesrecht fort. Anlage I Kapitel III Geschäftsbereich des Bundesministers der Justiz Sachgebiet A: Rechtspflege Abschnitt I Von dem Inkrafttreten des Bundesrechts gemäß Artikel 8 des Vertrages sind, vorbehaltlich der Sonderregelung für das Land Berlin in Abschnitt IV, ausgenommen: 1. (bis) 7. (pp.) 8. Bundesnotarordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 7. August 1981 (BGBl. I S. 803). Abschnitt II l-(PP-) 2. Stellung und Befugnisse der Rechtsanwälte Ein Rechtsanwalt, der in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet oder im Geltungsbereich der Bundesrechtsanwaltsordnung zugelassen ist, steht in dem jeweils anderen Gebiet einem dort zugelassenen Rechtsanwalt gleich. 3. (bis) 19. (pp.) 20. Kostenordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 361-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 9 Abs. 4 des Gesetzes vom 26. Juni 1990 (BGBl. I S. 1163) mit folgenden Maßgaben: a) Die sich aus den in Kraft gesetzten Vorschriften ergebenden Gebühren ermäßigten sich für Kostenschuldner, die ihren Wohnsitz oder Sitz der Hauptniederlassung, bei einer Handelsgesellschaft den Sitz der Gesellschaft, in dem in Artikel 3 des Vertrages genannten Gebiet haben, um 20 vom Hundert. Soweit in bundesrechtlichen Vorschriften ein höherer Ermäßigungssatz festgelegt ist, gilt dieser. § 33 bleibt unberührt. § 144 Abs. 3 gilt sinngemäß. b) Eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Bezirksgerichts findet nicht statt. c) Soweit Vorschriften des Rechts der Deutschen Demokratischen Republik, die als Bundesrecht weitergelten, eine weitergehende Befreiung von Gebühren und Auslagen vorsehen als bundesrechtliche Vorschriften in dem Gebiet, in dem die Kostenordnung schon vor dem Beitritt gegolten hat, sind diese Vorschriften des Rechts der Deutschen Demokratischen Republik nicht anzuwenden. d) Für die Bewertung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens im Sinne des § 19 Abs. 4 gelten die Vorschriften des Bewertungsgesetzes für die Bewertung von Vermögen in dem in Artikel 3 des Vertrages genannten Gebiet. Zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen gehören jedoch auch die Wohngebäude einschließlich des dazugehörigen Grund und Bodens. § 126 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes gilt sinngemäß. e) § 161 gilt auch für das Inkrafttreten dieses Gesetzes in dem in Artikel 3 des Vertrages genannten Gebiet. 53

Text 21. Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummern 360-3 und 369-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 18. August 1980 (BGBl. I S. 1503) mit folgender Maßgabe: Eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des Bezirksgerichts findet nicht statt. 22. (bis) 26. (pp.) 27. Für die Kostengesetze gilt im übrigen die folgende allgemeine Maßgabe: Der Bundesminister der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die jeweils in den Buchstaben a) der Maßgaben zum Gerichtskostengesetz, zur Kostenordnung, zum Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher, zum Gesetz über die Entschädigung der ehrenamtlichen Richter, zum Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte bestimmten Ermäßigungssätze zur Anpassung an die wirtschaftlichen Verhältnisse neu festzusetzen oder aufzuheben. Die Rechtsverordnungen bedürfen der Zustimmung des Bundesrates, wenn sie sich auf Gesetze beziehen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. 28. Im übrigen gelten, falls in den Nummern 1 bis 27 nichts anderes bestimmt ist, die folgenden allgemeinen Maßgaben: a) Soweit in Vorschriften, die in dem in Artikel 3 des Vertrages genannten Gebiet in Kraft gesetzt werden oder auf Grund des Staatsvertrages vom 18. Mai 1990 in Kraft gesetzt worden sind, auf Recht der Bundesrepublik Deutschland verwiesen wird, das in diesem Gebiet keine Anwendung findet, sind die entsprechenden Vorschriften der Deutschen Demokratischen Republik anzuwenden. Bestehen solche Vorschriften nicht oder würde ihre Anwendung dem Sinn der Verweisung widersprechen, gelten die Vorschriften, auf die verwiesen wird, entsprechend. b) Soweit in fortgeltendem Recht der Deutschen Demokratischen Republik auf Vorschriften verwiesen wird, die keine Anwendung mehr finden, sind die entsprechenden Vorschriften des Rechts der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden. c) Soweit in anderen Vorschriften auf Vorschriften verwiesen wird, die durch diesen Vertrag geändert werden, treten an deren Stelle die geänderten Vorschriften. d) Die Maßgaben a) bis c) gelten auch, wenn Vorschriften an bestimmte Verfahren anknüpfen. e) Werden in den Vorschriften, die in dem in Artikel 3 des Vertrages genannten Gebiet in Kraft gesetzt werden, und in dem in diesem Gebiet geltenden Recht vergleichbare Behörden, sonstige Stellen oder Verfahren unterschiedlich bezeichnet, so treten die im dort geltenden Recht bezeichneten Stellen oder Verfahren an die Stelle derjenigen, die in den in Kraft gesetzten Vorschriften genannt sind; gleiches gilt bei Abweichungen in der Bezeichnung sonstiger Umstände, die inhaltlich vergleichbar sind. f) (bis) 1) (pp.) Abschnitt IV Abweichend von den Regelungen der Abschnitte I und III wird der im bisherigen Geltungsbereich des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland bestehende Gerichtsaufbau der ordentlichen Gerichtsbarkeit einschließlich des Aufbaus der Staatsanwaltschaft, der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit, der Arbeitsgerichtsbar-

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Einigungsvertrag keit und der Sozialgerichtsbarkeit auf den Teil des Landes Berlin erstreckt, in dem das Grundgesetz bisher nicht galt. 1. Folgende Rechtsvorschriften gelten abweichend von Abschnitt I auch in dem beigetretenen Teil des Landes Berlin: a) Bundesrechtsanwaltsordnung (pp.) b) Bundesnotarordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 7. August 1981 (BGBl. I S. 803) mit folgender Maßgabe: In dem Teil des Landes Berlin, in dem das Grundgesetz bisher nicht galt, werden ausschließlich Rechtsanwälte für die Dauer ihrer Zulassung bei einem Gericht als Notare zu gleichzeitiger Amtsausübung neben dem Beruf des Rechtsanwalts bestellt. Rechtsanwälte, die am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts in dem Teil des Landes Berlin zu Anwaltsnotaren in eigener Praxis bestellt sind, werden nach ihrer Zulassung bei einem Gericht in Berlin, in dem das Grundgesetz bisher nicht galt, zu Anwaltsnotaren nach der Bundesnotarordnung bestellt. Sie gehören der Notarkammer Berlin an. 2. (bis) 4. (pp.) Anlage II Kapitel III Geschäftsbereich des Bundesministers der Justiz Sachgebiet A: Rechtspflege Abschnitt I Folgendes Recht der Deutschen Demokratischen Republik bleibt in Kraft: 1. Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 9. August 1990 (GBl. I Nr. 54 S. 1152) 2. Verordnung über die Dienstordnung der Notare vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 90) 3. (bis) 11. (pp.) Abschnitt II Folgendes Recht der Deutschen Demokratischen Republik bleibt mit folgenden Aufhebungen, Änderungen, Ergänzungen und Maßgaben in Kraft: ^PP') 2. Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (GBl. I Nr. 37 S. 475), geändert durch die Verordnung zur Änderung und Ergänzung der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 90) mit folgenden Maßgaben: a) Soweit der Senat für Notarsachen bei dem Obersten Gericht zuständig ist, tritt an dessen Stelle der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs. b) Die Notarkammern gehören der Bundesnotarkammer an. c) Soweit auf Vorschriften des Disziplinarverfahrens gegen Richter der Deutschen Demokratischen Republik verwiesen wird, tritt an deren Stelle das Recht des Disziplinarverfahrens gegen Bundesbeamte; soweit auf Vorschriften des Gesetzes zur Nachprüfung von Verwaltungsentscheidungen verwiesen wird, gelten an deren Stelle für

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Text das Verfahren §§ 33, 35 Abs. 1 und 2, §§ 36, 37 und 38 Abs. 4 bis 6 und für die Kosten §§ 179 bis 182 des Rechtsanwaltsgesetzes entsprechend. d) § 2 ist in folgender Fassung anzuwenden: .,§ 2 Stellung und Aufgaben des Notars (1) Der Notar nimmt als unabhängiges Organ der Rechtspflege staatliche Funktionen wahr. Er ist unparteiischer Betreuer der Rechtsuchenden. (2) Die Notare sind zuständig, Beurkundungen jeder Art vorzunehmen sowie Unterschriften, Handzeichen und Abschriften zu beglaubigen. Zu ihren Aufgaben gehören insbesondere auch die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen, die Vornahme von Verlosungen und Auslosungen, die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, die Anlegung und Abnahme von Siegeln, die Aufnahme von Protesten, die Zustellung von Erklärungen sowie die Ausstellung sonstiger Bescheinigungen über amtlich von ihnen wahrgenommene Tatsachen. (3) Die Notare sind auch zuständig, Auflassungen entgegenzunehmen sowie Teilhypotheken- und Teilgrundschuldbriefe auszustellen. (4) Die Notare sind ferner zuständig, freiwillige Versteigerungen durchzuführen. Eine Versteigerung beweglicher Sachen sollen sie nur vornehmen, wenn diese durch die Versteigerung unbeweglicher Sachen oder durch eine von dem Notar beurkundete oder vermittelte Vermögensauseinandersetzung veranlaßt ist. (5) Inwieweit die Notare zur Vermittlung von Nachlaß- und Gesamtgutauseinandersetzungen - einschließlich der Erteilung von Zeugnissen nach §§ 36 und 37 der Grundbuchordnung zur Aufnahme von Nachlaßverzeichnissen und Nachlaßinventaren sowie zur Anlegung und Abnahme von Siegeln im Rahmen eines Nachlaßsicherungsverfahrens zuständig sind, bestimmt sich nach den landesrechtlichen Vorschriften. (6) Im übrigen sind die Notare zuständig für die Wahrnehmungen der in den §§ 21 bis 24 der Bundesnotarordnung bezeichneten Aufgaben." e) Die dem Minister der Justiz der Deutschen Demokratischen Republik nach § 18 Abs. 3 der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (GBl. I Nr. 37 S. 475), geändert durch die Verordnung zur Änderung und Ergänzung der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 90), obliegende Aufgabe geht auf den Bundesminister der Justiz über. 3. Die in Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III unter Nummer 28 aufgeführten allgemeinen Maßgaben gelten entsprechend. Abschnitt IV In dem Teil des Landes Berlin, in dem das Grundgesetz bisher nicht galt, gelten folgende Besonderheiten: 1. Folgende Vorschriften gelten nicht: a) Rechtsanwaltsgesetz vom 13. September 1990 (GBl. I Nr. 61 S. 1504) b) Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (GBl. I Nr. 37 S. 475), geändert durch die Verordnung zur Änderung und Ergänzung der Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 90)

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Einigungsvertrag c) Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 9. August 1990 (GBl. I Nr. 54 S. 1152) d) Verordnung über die Dienstordnung der Notare vom 22. August 1990 (GBl. I Nr. 57 S. 90)

Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 9. August 1990, GBl. I Nr. 54 S. 1152 Auf der Grundlage des § 27* der Verordnung vom 20. Juni 1990 über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis (GBl. I Nr. 37 S. 475) wird folgendes bestimmt: §1 Notare, die bis zu ihrer Bestellung als Notar in eigener Praxis als Notar im Staatlichen Notariat tätig waren, können bis zur Verfügungstellung von Amtssiegeln durch die künftigen Länderjustizverwaltungen das Dienstsiegel des Staatlichen Notariats für ihre Tätigkeit in der eigenen Praxis nutzen. §2 Diese Durchführungsbestimmung tritt mit ihrer Veröffentlichung in Kraft.

* Seit 4.9.1990: § 5 1 . * * Veröffentlicht 24. 8.1990.

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I. Charakteristik der Gegenwart des deutschen Beurkundungsrechts Das Beurkundungsrecht ist Verfahrensrecht. Seine Geschichte ist die Geschichte der Institutionen, deren Verfahren es in Normen faßt. Seine gesellschaftliche Funktion gibt die gesellschaftliche Bedeutung der Institutionen wieder, auf die es sich bezieht. Das BeurkG ist ein Verfahrensgesetz der freiwilligen Gerichtsbarkeit; es rückt als einen wesentlichen Träger der vorsorgenden Rechtspflege den unabhängigen Notar in den Vordergrund der gesellschaftlichen Aufmerksamkeit. Zur gesetzgeberischen Zielsetzung des Gesetzes vgl. Huhn/v. Schuckmann Einl. Rdn. 12. Wenn damit von gesamtdeutschem Beurkundungsrecht die Rede sein kann, so heißt das nichts anderes, als daß auch im östlichen Teil Deutschlands der Notar/ das Notariat die gesellschaftliche Rolle übernimmt, die ihm in Westdeutschland nicht erst seit dem BeurkG zukommt. Zu den Traditionen des deutschen Notariats vgl. Huhn/v. Schuckmann Einl. Rdn. 16 ff. Das durch die NVO - sozusagen in zwei Etappen — abgelöste Staatliche Notariat muß in seiner Tatsächlichkeit ohne Zorn und Leidenschaft erst noch beschrieben werden. Viele Tatsachen sprechen jedoch dafür, daß diese Behörde - denn so ist das Staatliche Notariat am besten bezeichnet - auf gesellschaftliche Ziele bezogen war, die der deutschen Rechtsentwicklung zwar auch sonst nicht fremd, die aber doch zu denjenigen Traditionen zu zählen sind, derer man sich erinnern muß, um ihnen nicht zu folgen. Mit der NVO tritt das Notariat in Deutschland also in eine neue Epoche seiner Bewährung. Die Bewährungsprobe, die das BeurkG dem Notariat im westlichen Teil Deutschlands abgefordert hat, kann als bestanden resümiert werden. Manche Probleme und Reformwünsche bleiben auch insoweit offen (vgl. Huhn/ v. Schuckmann Einl. Rdn. 22 ff.); das positive Urteil über diesen Teil der Rechtsentwicklung stellt deshalb keineswegs unverlierbaren gesellschaftlichen Besitz fest, sondern formuliert eine immer noch aktuelle Aufgabe. Das gesamtdeutsche Beurkundungsrecht ist also schon von dieser Seite her ein Rechtsgebiet offener Probleme. Es läßt sich nicht sagen, daß sie sich in den gegenwärtigen deutsch-deutschen Aktualitäten und Aufgeregtheiten gelöst oder auch nur, daß sie sich als zweitrangig erwiesen hätten. Der internationale, auch nur der europäische Charakter der Beurkundungswissenschaft und Beurkundungspraxis hat sich nicht verbreitet. Die Realität des Beurkundungswesens ist 59

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weiterhin ähnlich unbekannt wie die der freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt. Die Verbindung von Wissenschaft und Praxis ist immer noch unentwickelt. Die Wandlung zu einer juristischen Kultur der Streitvermeidung (statt der Streitlösung) hat sich noch nicht vollzogen. Die Zentralfrage nach der Wirklichkeit der notariellen Belehrung kann nach wie vor mit Hoffnungen und Erwartungen besser beantwortet werden als mit Gewißheiten. Die Gerichtspraxis verspricht dazu nach wie vor keine wesentlichen Aufklärungen, weil sie - vielleicht unvermeidlicherweise - immer noch keinen anderen Zugang zu dieser Fragestellung als den haftungsrechtlichen findet. Es ist also nichts anderes als eine einfache Praktikerfeststellung, wenn wir auch hier festhalten: Das Notariat im westlichen Teil der Bundesrepublik Deutschland - das wir in diesem Buch vielleicht etwas ungelenk „BNotO-Notariat" nennen - erfüllt seine Aufgabe alles in allem (im Nur-Notariat besser als im Anwalts-Notariat und am zweifelhaftesten als staatliches Notariat, vgl. Huhrt/v. Schuckmann Einl. Rdn. 23—25). 5 Die Länder der fr. DDR stehen mit einem freien und unabhängigen Notariat ganz am Anfang. Der Anfang ist schwierig. Der Ministerrat der DDR - ein in seiner Legitimation für die Regelung der Notariatsverfassung überdies zweifelhafter Gesetzgeber - hat nicht den politischen Mut besessen, die Beurkundungszuständigkeit in einer einzigen gesetzgebereischen Tat neu zu ordnen. Der NVO ist die Hastigkeit ihrer Entstehung deutlich anzusehen. 6 In ihrer Fassung vom 20. Juni 1990 war sie eine notdürftige Zusammenfassung einer unvollkommenen Regelung des Notariatsamtsrechts mit einer unvollkommenen Regelung des Beurkundungsverfahrensrechts. Das zunächst durch die NVO geschaffene Notariatsamtsrecht der DDR versagte dem Notar nicht nur für die künftige wirtschaftliche Entwicklung wesentliche Zuständigkeiten, sondern ließ auch ein Nebeneinander von Staatlichem Notariat und freiem Notariat zu, das eher verwirrend als hilfreich war. Das von dieser ursprünglichen NVO geschaffene „Beurkundungsverfahrensrecht der DDR" - der letzte Versuch des Staates DDR, diesen Gegenstand normativ zu erfassen - bestand im wesentlichen aus der Verweisung der NVO auf 9 Paragraphen des niemals wissenschaftlich bearbeiteten Notariatsgesetzes, das bereits für das Staatliche Notariat zu einer höchst zweifelhaften Beurkundunspraxis geführt hatte. Das durch die NVO a. F. auch dem „Notar in eigener Praxis" auferlegte Beurkundungsrecht bot keine Besonderheit, die als besondere Errungenschaft gegenüber dem BeurkG vorrangige Berücksichtigung verdient hätte. Die z. T. im N G spürbare, an sich schätzenswerte Neigung zu einfachen Regelungen lieferte für eine Rechtspraxis, die sich von höheren staatlichen Weisungsinstanzen nicht abhängig machen wollte, nicht einfache, sondern nur unvollständige Regelungen. Für solche Zweifelsfälle gab es keinen besseren Rat, als sie in Anlehnung ans BeurkG zu lösen. Es ist zu hoffen , daß das in der Praxis auch geschehen ist. Denn so kurz die Geltungszeit des „NVO/NG"-Rechts auch gewesen sein mag: die Wirksamkeit von Urkunden, die in dieser Zeit von NVO-Notaren errichtet worden sind, richtet sich nach den in § 2 Abs. 2 NVO a. F. in Bezug genommenen Paragraphen des N G . 60

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Das letzte Wort des Staates D D R zum Notarrecht war die N V O in ihrer 7 ursprünglichen Fassung jedoch nicht. Die AndVO zur N V O vom 22. 8.1990 hat die N V O sowohl in ihrem amtsrechtlichen wie in ihrem verfahrensrechtlichen Teil verändert. Die N V O n. F. beschreibt die Einrichtung von Notarkammern, der Notarkasse und das Disziplinarrecht für Notare in enger Anlehnung an die bewährten Regelungen der B N o t O . Selbst die Vorschriften über die Zulassung zum Notariat allein auf Grund von Erfahrung, aber ohne Vorbereitungsdienst und Staatsprüfung können als Folgen und Ausdruck des gesellschaftlichen Wandels und Ubergangs hingenommen werden. Auch die Beurkundungszuständigkeit des Notars versuchte die N V O in dieser zweiten Fassung ihrer kurzen Geschichte problemgerechter zu beschreiben (§ 2 Abs. 2 d. F. v. 22. 8.1990). Diese Vorschrift versuchte den Regelungsumfang der §§ 20 ff B N o t O annähernd zu umschreiben, war in diesem Versuch jedoch nicht völlig erfolgreich. Vor allem wurde nun die ausdrückliche Bezugnahme auf das seinerzeit immerhin noch geltende, aber auf das Staatliche Notariat beschränkte N G ersetzt durch einen unklaren Verweis auf die für Beurkundung und Beglaubigung „in Rechtsvorschriften bestimmten Regelungen und sachlichen Zuständigkeiten". Man kann nur hoffen, daß in den wenigen Wochen der Gültigkeit dieser die Regelung des Regelungsbedürftigen eher verweigernden als erfüllenden Vorschrift keine Urkunden entstanden sind, die später verfahrensrechtliche Wirksamkeitsprobleme aufwerfen. Der Leitsatz für einen solchen Zwischenfall sollte jedenfalls ggfs. lauten: Die notarielle Urkunde eines NVO-Notars aus dieser Ubergangszeit (bis zum Beitritt nach dem EV) ist wirksam, wenn sie nach BeurkG oder N G wirksam ist: Im Zweifel für die Wirksamkeit. Dieser unbefriedigende Zustand ist mit dem EV, also mit Wirkung vom 8 3.10.1990 beendet. Das Beurkundungsverfahrensrecht in Deutschland ist seitdem einheitlich das des BeurkG. Der Geltungsbereich der B N o t O ist auf ganz Berlin erstreckt; das Land Berlin ist damit einheitlich ein Tätigkeitsbereich des Anwaltsnotariats. Für die neuen Bundesländer führt die auch im vereinigten Deutschland fortgeltende N V O das Nur-Notariat nach bayerischem Muster ein. Für diesen Teil Deutschlands nimmt die N V O im wesentlichen die Rolle ein, die sonst die B N o t O spielt. Die unglückliche und nur aus der Erwartung der B N o t O erklärbare Fassung von § 2 N V O ist durch den EV geändert: die Zuständigkeiten der Notare sind nun nach der N V O wegen wörtlicher Übernahme oder ausdrücklicher Verweisung nahezu dieselben wie nach der B N o t O . Die wenigen Unterschiede haben kaum sachlichen Grund. Sie bleiben zufällig. Die verwirrende Geschichte der - soll man sagen: - Wiedervereinigung des deutschen Notariats wäre wohl beherrschter verlaufen, wenn sie nicht wesentlich von den verständlichen Versuchen der interessierten Juristen bestimmt gewesen wäre, sich im vereinigten Deutschland an entwicklungsfähigen Plätzen beruflich zu plazieren. Die dem deutschen Notariat bevorstehende Bewährungsprobe stellt vemutlich weniger - aber immerhin auch das - gesetzestechnische und rechtsmethodische Probleme als Aufgaben gesellschaftlicher oder soll man gleich 61

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sagen: moralischer Art. Wer aus der Gesetzgebungsgeschichte der DDR etwas lernen will, kann den Satz resümieren: Innerhalb komplexer Gesellschaften lassen sich „einfache" gesetzliche Vorschriften nicht allein durch semantische Disziplin, sondern nur durch Systemklarheit erreichen. 9 Das deutsch-deutsche Beurkundungsrecht ist also z. Z. unvollkommen. Seine Hauptprobleme liegen jedoch - vor allem wegen der einheitlichen Geltung des BeurkG - nicht in der Unvollständigkeit des Rechtsstoffes, sondern neben der hoffnungsvollen Ungewißheit, die das neue Notariat der fr. DDR umgibt, in der Einstellung, die dem Notariat, vor allem dem unabhängigkeitsgewohnten BNotO-Notariat von der Behördenorganisation in den neuen Bundesländern entgegengebracht wird. Nicht nur die Aufgabe, sondern die soziale Aufgabenstellung dieser Behörden, vor allem des sog. Liegenschaftsdienstes, müssen sich tiefgreifend wandeln, wenn sich das Beurkundungsrecht nicht auf Jahre hinaus in bürokratischen Auseinanderstzungen erschöpfen soll. In den Ländern der fr. DDR ist nicht nur das Beurkundungsverfahrensrecht unvollständig, sondern die freiwillige Gerichtsbarkeit, von der das Beurkundungsrecht ein Hauptteil ist, überhaupt unterentwickelt. Es ist zu hoffen, daß sich die der Gerichtsbarkeit wesentliche staatsferne Unabhängigkeit auch auf diesem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege so schnell einstellt, wie sie sich in Vorschriften beschreiben und fordern läßt.

II. Gliederung und Grundbegriffe des BeurkG 10

Das BeurkG ist verhältnismäßig klar gegliedert. Der Erste Abschnitt (§§ 1-5) enthält zunächst eine Vorschrift, die den Geltungsbereich des Gesetzes umschreibt, § 1. Im übrigen umfaßt er Vorschriften, die deshalb mit Recht „Allgemeine Vorschriften" genannt werden, weil sie sowohl für die Beurkundung von Willenserklärungen, worüber sich der Zweite Abschnitt des Gesetzes verhält, als auch für sonstige Beurkundungen (Dritter Abschnitt) gelten. Solche allgemeine Geltung besitzen insbesondere die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung der Beurkundungsperson. 11 Der Zweite Abschnitt des Gesetzes (§§ 6-35) ist sein für die Praxis wichtigster Teil. Er enthält die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen. Das Gesetz knüpft damit an jene alten systematischen Einteilungsversuche an, die innerhalb des Beurkundungsrechtes seit eh und je zwischen der Beurkundung von Rechtsgeschäften einerseits und der Beurkundung sonstiger, insbesondere tatsächlicher Vorgänge unterscheiden. Diese Unterscheidung war im wesentlichen auch diejenige des bis zum BeurkG geltenden Rechts. Nach dem früheren Recht war die Unterscheidung zwischen den Vorschriften für die rechtsgeschäftlichen Beurkundungen und den Vorschriften für die sonstigen Beurkundungen auch diejenige zwischen Bundes- und Landesrecht. Der Zweite Abschnitt des BeurkG enthält daher denjenigen Teil des Beurkundungsverfahrensrechtes, der schon vor dem BeurkG ein Gegenstand bundesrechtlicher Rege62

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lung war. Diese Vorschriften waren für die Beurkundung eines Rechtsgeschäftes im 10. Abschnitt des F G G und für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen im BGB zu suchen. Das BeurkG verwendet statt des früheren Terminus (Beurkundung eines Rechtsgeschäftes) mit Recht den genaueren Begriff „Willenserklärung" und bringt damit zugleich zum Ausdruck, daß die entsprechenden Vorschriften auch für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen gelten. Die Unterscheidung zwischen der Beurkundung von Willenserklärungen und sonstigen Beurkundungen hat nicht nur systematischen, sondern vor allen Dingen auch sachlichen Grund. Auch er ist durch das bis zum BeurkG geltende Recht vorgegeben. Er beruht darauf, daß die Beurkundungsperson bei der Beurkundung von rechtsgeschäftlichen Akten weitergehende Amtspflichten erfüllen muß als bei den sonstigen Beurkundungen. Im allgemeinen kommt den rechtsgeschäftlichen Beurkundungen größere materielle Bedeutung zu als den sonstigen Beurkundungen. Deshalb bestehen in jenem Fall strenge Formvorschriften, die auf die Beurkundung in diesem Fall nicht ohne weiteres übertragen zu werden brauchten. Das zentrale Stück der Bestimmungen des Zweiten Abschnittes sind daher die Bestimmungen über die Form der Niederschrift. Die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen bedarf generell der Beur- 1 2 kundungsform der Niederschrift. Nach den Vorschriften des Dritten Abschnittes des Gesetzes, der sich auf die sonstigen Beurkundungen bezieht, sind für diese nicht rechtsgeschäftlichen Beurkundungen gewisse Vereinfachungen zulässig. Für derartige Beurkundungen gilt nämlich entweder die Form der Niederschrift oder die Form des Vermerkes. Man kann für das Urkundenverfahrensrecht notarielle Urkundsgeschäfte, die 1 3 sich in der Form der Niederschrift zu vollziehen haben, von solchen unterscheiden, die lediglich einen Vermerk (einfaches Zeugnis) des Notars erfordern. Wenn man beide Formen - wie es das BeurkG tut - unter dem Oberbegriff der öffentlichen Beurkundung zusammenfaßt, so muß man sich klar darüber sein, daß man diesen Terminus hier in einem rein verfahrensrechtlichen Sinne verwendet. Das materielle Recht der Geschäftsformen verwendet ihn in einem anderen Sinn. Für das Recht der Geschäftsformen ist vielmehr die Unterscheidung zwischen Beurkundung und Beglaubigung wesentlich. Man muß daher im allgemeinen Urkundenrecht insgesamt drei Rechtskreise 14 unterscheiden: - das materielle Recht der Geschäftsformen mit der wesentlichen Unterscheidung zwischen öffentlicher Beurkundung und öffentlicher Beglaubigung; - das Amtsrecht, das die Zuständigkeit des Notars bestimmt und das notwendigerweise alle Zuständigkeiten umfassen muß, die ihm das materielle Recht zwingend vorschreibt, indem es für bestimmte Geschäfte öffentliche Beurkundung oder öffentliche Beglaubigung verlangt; es findet seine Regelung in der BNotO und in der N V O , - schließlich das Urkundenverfahrensrecht, das im wesentlichen im BeurkG 63

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enthalten ist und das bestimmt, in welcher Weise der Notar zu verfahren hat, wenn seine Tätigkeit aufgrund der Formvorschriften des materiellen Rechts der Geschäftsformen erforderlich wird; es geht aber darüber noch hinaus: Es enthält auch Verfahrensvorschriften für diejenigen Amtsgeschäfte von Beurkundungspersonen, die nicht aus dem materiellen Recht, sondern aus dem Amtsrecht allein deshalb folgen, weil dieses der Urkundsperson eine Zuständigkeit dieser Art einräumt. Das bedeutet, daß eine weitere Unterscheidung möglich und nützlich ist, nämlich diejenige zwischen der notwendigen (nicht unbedingt: ausschließlichen) und der fakultativen Zuständigkeit der Beurkundungsperson (des Notars). Die notwendigen Zuständigkeiten des Notars sind diejenigen, die dem Amtsrecht und dem Verfahrensrecht vom materiellen Recht der Geschäftsformen vorgegeben sind. Sie sind nach dem BeurkG fast alle ausschließliche Zuständigkeiten des Notars. Der Vierte Abschnitt des BeurkG hat mit den §§ 44 bis 54 ebenso wie sein Erster Abschnitt in gewissem Sinne allgemeine Bedeutung. Er regelt das Verfahren, das nach Abschluß der Beurkundung einzuhalten ist. Er bestimmt also, wie die Urschrift der Beurkundung zu behandeln, wie Abschriften und Ausfertigungen herzustellen sind. Dieser Abschnitt wird teilweise ergänzt durch die D O N o t ; sie gilt - wenn auch in unterschiedlicher Rechtsqualität, vgl. unten Vorbem. zur D O N o t Rdn. 2f - für NVO- und BNotO-Notare. Der Fünfte Abschnitt des Gesetzes enthält mit den Schluß Vorschriften diejenigen Regelungen, die den früheren Rechtszustand den Vorschriften des BeurkG anpassen. Einer der tragenden Gedanken des BeurkG ist es, daß die Beurkundungszuständigkeit weitgehend bei einem „zentralen Urkundsamt", eben beim Notar, zusammengefaßt sein soll. Wenn man deshalb den Begriff vom Beurkundungsmonopol des Notars verwendet, gebraucht man einen zwar verdeutlichenden, aber nicht völlig zutreffenden Ausdruck. Auch das BeurkG hat nämlich eine Anzahl weiterer Beurkundungszuständigkeiten erhalten. Unter ihnen beansprucht der aus föderalistischer, aber unbegründeter Vorliebe des Landes Hessen für seine Ortsgerichte geborene § 63 des Gesetzes weniger ernsthaftes Interesse als die Beurkundungszuständigkeiten von Verwaltungsbehörden, die auch das BeurkG nicht weitgehend genug beseitigt hat. Diese Sonderzuständigkeiten von Behörden auf dem Gebiet der Kautelarjurisprudenz beruhen zum größten Teil auf dem Gedanken der Verwaltungsvereinfachung. Die Beurkundungszuständigkeit ist diesen Behörden verliehen, damit sie bestimmte, im Rahmen ihrer Aufgaben liegende Ziele schnell erreichen können. Damit ist Zweckmäßigkeitsüberlegungen ein unangemessener Raum gegenüber zwingenden Geboten der Rechtsstaatlichkeit eingeräumt. Der Grundsatz der unvoreingenommen, gleichmäßigen, gerechten Amtsausübung hat Verfassungsrang. Der Gedanke der obrigkeitlichen Hilfe, der das Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege allerdings beherrscht, hat lange Zeit in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Aufmerksamkeit für diese 64

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verfassungsrechtlichen Erfordernisse weniger wachsam sein lassen, als es erwünscht war. Durch Art. 7 Abs. 3 NotMaßnG war zwar schon die anachronistische Selbstbeurkundung durch Verwaltungsbehörden in Angelegenheiten, an denen sie sachlich selbst beteiligt sind, verboten. Der sachlichen Selbstbeteiligung der Verwaltungsbehörden steht aber psychologisch der Fall gleich, daß die Beurkundung nicht nur den Beteiligten, sondern auch den sonstigen Verwaltungsaufgaben der Urkundsperson dient. Diese Mißlichkeit fällt nach wie vor besonders bei den Beurkundungszuständigkeiten der Jugendämter ins Auge. Hier hat im übrigen die Ansicht ihren verfassungsrechtlichen Grund, derzufolge auch die von einer Behörde in der verwaltungsrechtlich vorgeschriebenen Form innerhalb ihrer Amtsbefugnisse ausgestellte Urkunde die öffentliche Beurkundung und Beglaubigung nicht ersetzt (vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 1 ff., § 1 Rdn. 113 ff.; auch § 65 Rdn. 1 ff.; § 56 Rdn. 7). Lit. zum BeurkG und den Nebengesetzen vgl. die Zusammenstellung von Huhn/v. Schuckmann BeurkG Einl. Rdn. 44 ff.

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Kommentar

Beurkundungsgesetz Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften §1 Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen durch den Notar. (2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. § 1 regelt den sachlichen Geltungsbereich des BeurkG. Das BeurkG gilt unmittelbar für die öffentliche Beurkundung durch Notare, mittelbar für Beurkundungsakte durch andere Beurkundungspersonen, wenn sie in Durchbrechung des grundsätzlichen Beurkundungsmonopols der Notare funktionell zuständig sind. Zur Beurkundungszuständigkeit der Gerichte, Jugendämter und anderer Beurkundungspersonen: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 73 ff. Das BeurkG gilt nicht nur für die Nur-Notare und die Anwaltsnotare, auf die sich § 1 BNotO, § 1 NVO unmittelbar beziehen, sondern wegen § 64 auch für die beamteten Notare im Landesdienst von Baden-Württemberg (LFGG v. 12. 2.1975, GBl. S. 116), also für die früheren badischen Notare (§ 115 BNotO) und die württembergischen Bezirksnotare (§ 114 BNotO und BezirksnotarGleichstellungsVO vom 19. 5.1981, GBl. 1981 S. 265). Das BeurkG gilt damit textgleich für alle Notare in der fr. DDR. - In gleicher Weise wie für den Notar selbst gilt das BeurkG für Notarassessoren, Notarvertreter, Notariatsverweser. Das Gesetz enthält keine Legaldefinition der öffentlichen Beurkundung (vgl. Einl. Rdn. 13). Es versteht seinem Gesamtzusammenhang nach unter Beurkundung die Errichtung einer Zeugnisurkunde durch den Notar über Tatsachen und Vorgänge, die er selbst wahrgenommen hat; gilt aber darüber hinaus für eine Reihe weiterer notarieller Amtsgeschäfte, die nicht im eigentlichen Sinn Beurkundung sind. Diese anderen notariellen Tätigkeiten sind in §§ 20-22 a BNotO und inhaltsgleich in § 2 Abs. 2 bis 6 NVO aufgeführt und werden daher zu Recht mit der Beurkundung im engeren Sinn unter dem Begriff „notarielle Urkundstätigkeit" zusammengefaßt. 66

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Daneben übernehmen die Notare aber auch weitere Tätigkeiten, die sonst auch von Privatpersonen ausgeführt werden können. Diese Tätigkeiten faßt man unter dem Begriff „notarielle Rechtsbetreuung" zusammen. Hierzu zählen vor allem die Vollzugsaufgaben im Anschluß an eine Beurkundung und die Treuhandtätigkeiten zur Abwicklung eines beurkundeten Rechtsgeschäfts. Das BeurkG enthält - ohne freilich insofern eine vollständige Regelung zu bieten - auch für diese Amtsgeschäfte des Notars Vorschriften (z. B. §§ 17, 53). Das BeurkG ist also nicht nur ein Gesetz über das bei Beurkundungen einzuhaltende Verfahren. Das BeurkG setzt also die Existenz eines Notariatsamtsrechts voraus. Es ist durch die BNotO, die NVO, die DONot, das NotMaßnG festgelegt. Alle deutschen Notare sind Landesnotare. Sie versehen originäre Staatsaufgaben (B VerfGE 17, 371, 376), sie sind mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Die Urkundstätigkeit ist ein hoheitlicher Akt. Auch die mit der Beurkundungstätigkeit selbst wesentlich verbundene Beratungs-und Betreuungstätigkeit, § 17, ist hoheitlichen Charakters. Das Ansuchen, der Beurkundungswunsch, den die Beteiligten einem Notar vortragen, ist infolgedessen kein privatrechtlicher Auftrag, sondern ein Antrag genau in demselben Sinne, wie die Klageschrift mit ihrer Bitte um Terminsanberaumung ein Antrag ist: nämlich das Gesuch an einen Amtsträger, eine zu den Aufgaben seines Amtes gehörende Tätigkeit auszuüben. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Notar und den Beteiligten ist in allen seinen Auswirkungen öffentlich-rechtlicher Art (BVerfGE 16, 6, 23 = DNotZ 1963, 621). Aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter der notariellen Beurkundung folgt, daß auch Weisungen der Parteien den Notar nicht kraft privatrechtlicher Verpflichtung binden (KG DNotZ 1978, 182: in bezug auf die Auszahlung hinterlegtet Beträge; LG Dortmund NJW 1978, 550: in bezug auf die Verwahrung und Verwaltung von Baugeldern; kein privatrechtlich einklagbarer Anspruch auf Rechnungslegung). Klagen auf Vornahme einer Beurkundungstätigkeit, überhaupt einer Amtshandlung, gegen den Notar sind dieser Rechtsqualität seiner Tätigkeit wegen in der Regel unzulässig; vgl. aber § 15 BNotO, der in der NVO keine Entsprechung hat. Ein Zivilgericht darf einem Notar grundsätzlich kein bestimmtes Handeln in amtlicher Eigenschaft vorschreiben oder verbieten. Es handelt sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. v. § 40 VwGO, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit ist auch nicht durch Bundesgesetz (vgl. § 40 Abs. 1 VwGO) gegeben. Dagegen ist im Geltungsbereich der BNotO das ordentliche Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO für alle Arten notarieller Amtsverweigerung zuständig (BGHZ 76, 9 = DNotZ 1980, 496, 497, 498; Huhn/v.Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 7). Für Notare im Geltungsbereich des NVO gibt es diese gerichtliche Sonderzuständigkeit nicht; hier bleibt es auch für die Fälle der Amtsverweigerung bei der Zuständigkeit der Kammern für Verwaltungssachen der Kreisgerichte. 67

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Einstweilige Verfügungen auf Vornahme von Amtshandlungen gegen den Notar zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche sind aus demselben Grunde unzulässig. Die Erfüllung von Amtspflichten durch die dazu berufenen Amtsträger kann nicht Gegenstand privatrechtlicher Verpflichtungen sein. Haben die Parteien eines Grundstückskaufvertrages den beurkundenden N o tar unwiderruflich angewiesen, den auf sein Anderkonto einzuzahlenden Kaufpreis unter bestimmten Voraussetzungen an den Verkäufer auszuzahlen, so hat der Notar diese Weisung ungeachtet eines späteren Widerrufs durch die Käufer grundsätzlich zu befolgen. Die unwiderrufliche Anweisung enthält den Verzicht auf Widerruf. Der Notar hat den Widerrufsverzicht zu beachten. Dies gilt nicht, wenn beide oder auch nur ein Beteiligter den Vertrag nicht mehr gelten lassen wollen, sowie ausnahmsweise dann nicht, wenn für den Notar erkennbar wird, daß mit der Auszahlung unerlaubte oder unredliche Zwecke eines Beteiligten zum Schaden eines anderen Beteiligten gefördert werden könnten. Ist der Notar zur Auszahlung entsprechend der gemeinsamen ursprünglichen Weisung verpflichtet, hat er zwecks Vermeidung eines Schadens beim Erwerber die Amtspflicht, die Auszahlung so rechtzeitig anzukündigen, daß dieser die Möglichkeit hat, gegen seinen Vertragspartner eine einstweilige Verfügung auf Zustimmung zur Nichtauszahlung der streitigen Summe zu erwirken. Bei der Verpflichtung des Notars, bei ihm hinterlegtes Geld zur richtigen Zeit an den richtigen Berechtigten auszuzahlen, handelt es sich um eine Amtspflicht. Der Berechtigte hat daher keinen einklagbaren Zahlungsanspruch gegen den Notar, sondern nur die Möglichkeit, den Notar im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde zur Auszahlung anzuhalten; im übrigen ist der Berechtige auf den Schadensersatzanspruch nach § 19 B N o t O bzw. § 18 N V O angewiesen. Da dem Berechtigten also keine „Geldforderung" gegen den Notar zusteht, ist eine P f ä n d u n g und Überweisung nach §§ 829, 835 Z P O nicht möglich. Jedoch stellt die Rechtsposition des Berechtigten gegenüber dem Notar ein nach §§ 857, 835 Z P O pfänd- und überweisbares „anderes Vermögensrecht" dar. Mit Pfändung und Uberweisung dieser Rechtsposition entsteht eine Amtspflicht des N o tars gegenüber dem neuen Gläubiger auf Auszahlung, bei deren Verletzung er Ansprüche nach § 19 B N o t O bzw. § 18 N V O geltend machen kann. Weitere Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 12. Unzulässig ist auch die Schadensersatzklage nach § 19 B N o t O bzw. § 18 N V O mit dem Ziel der Rechnungslegung und Auszahlung von Beträgen von einem Notaranderkonto. In einem solchen Fall ist auch die Beschwerdemöglichkeit nach § 15 B N o t O nicht gegeben; Näheres: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 12. Streitfragen über die Auszahlung von Anderkonten müssen die Beteiligten untereinander austragen. Die öffentlich-rechtliche Stellung des Notars hat auch kostenrechtliche A u s wirkungen. Das Kostenrecht stellt durch den Begriff der Veranlassung (§ 2 Ziff. 1 K o s t O ) klar, daß auch kostenrechtlich der Antrag auf Vornahme einer Amtstätigkeit niemals ein privatrechtlicher Vertragsantrag ist: Kostenpflicht ge68

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genüber dem Notar entsteht deshalb für Beurkundungsakte auch dann, wenn der Veranlassende i. S. der §§ 104, 105 B G B geschäftsunfähig ist. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Gebührenforderung des Notars steht jedoch einer (entsprechenden) Anwendung der Verzugsregelungen des B G B auf diese Forderungen nicht entgegen: Unter den Voraussetzungen des § 286 B G B kann der Notar auf seine Gebührenforderung daher Zinsen verlangen (h. M., Nachweise: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 15). Es ist ihm allerdings verwehrt, diese Zinsen im Verfahren nach § 155 K o s t O beizutreiben; er ist insoweit auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Der Anspruch des Notars auf Erstattung seiner Kosten ist öffentlich-rechtlicher Natur. Aus einer notariellen Kostenrechnung kann daher im Ausland nicht nach dem EWG-Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968 (BGBl. 1972 II 773) vollstreckt werden. Auch im Haftungsrecht erweist sich der öffentlich-rechtliche Amtscharakter der notariellen Beurkundungstätigkeit. Die Haftung des Notars richtet sich ausschließlich nach § 19 Abs. 1 B N o t O bzw. nach § 18 N V O . Es haftet also grundsätzlich nur der Notar selbst. Eine Haftung nach §§ 278, 831 B G B für Fehler des Hilfspersonals findet nicht statt, weil diese Vorschriften nur für privatrechtliche Haftungsfälle gelten. Für Fehler des Hilfspersonals muß der Notar daher nur dann einstehen, wenn ihn zugleich eigenes Verschulden trifft: Solches eigenes Verschulden des Notars kann vor allem in unsorgfältiger Auswahl und Beaufsichtigung seiner Mitarbeiter und unzweckmäßiger bürotechnischer Organisation liegen. Der Notar ist nicht Vertreter der Parteien oder gar einer Partei. Die Aufforderung des Notars - im Rahmen des Vollzugsgeschäfts - an einen Beteiligten, bestimmte Handlungen vorzunehmen (etwa: Beträge auf das Anderkonto einzuzahlen, Unterlagen beizubringen o. ä.), setzt deshalb diesen Beteiligten dem anderen gegenüber nicht in Verzug ( O L G Schleswig D N o t Z 1975, 371, 372). Für schuldhaftes Verhalten des Notars haftet er selbst nach § 19 B N o t O bzw. nach § 18 N V O , sein Verhalten ist aber niemals - weder bei der Urkundstätigkeit noch bei rechtsbetreuender Tätigkeit - über § 278 B G B einem Beteiligten zuzurechnen. Der Amtscharakter und die damit verbundene Unabhängigkeit der notariellen Tätigkeit schließen es aus, den Notar im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander als Erfüllungsgehilfen der einen Partei anzusehen (a. A. B G H D N o t Z 1974, 682). Das BeurkG gilt für den deutschen Notar, wenn und soweit er für Beurkundüngen zuständig ist. Es setzt die gesetzliche Regelung der Beurkundungszuständigkeit bereits voraus. Die Grundregel über die Beurkundungszuständigkeit des Notars enthält § 20 B N o t O bzw. § 2 N V O . Die Vorschriften erklären den Notar in einer Art von Generalklausel für zuständig, „Beurkundungen jeder Art vorzunehmen" und „Unterschriften, Handzeichen und Abschriften zu beglaubigen". Allgemein gilt: Wenn das materielle Recht die Tätigkeit des Notars ver69

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langt, kann ihm das Amtsrecht die Zuständigkeit nicht versagen. Nach dem BeurkG muß der Notar verfahren, wann immer er nach materiellem oder Notariatsrecht zuständig ist auch dann, wenn seine Zuständigkeit auf Landesrecht beruht. 18 Einheitliches Beurkundungsrecht gibt es für die deutschen Notare erst seit dem Einigungsvertrag. Davor hatten Notare in der fr. DDR (einschl. BerlinOst) über die NVO (§ 2 Abs. 2 a. F.) die verfahrensrechtlichen Vorschriften des NG einzuhalten. Sie wichen in Einzelheiten vom BeurkG ab. Die Wirksamkeit notarieller Urkunden ist nach dem für den Notar jeweils geltenden Recht zu beurteilen: Urkunden von NVO-Notaren aus der Zeit vor Inkrafttreten des Einigungsvertrages also nach dem NG (§§ 12, 14, 15, 18 bis 23). Spätestens seit dem Staatsvertrag (1.7.90) waren Notare im Gebiet der (fr.) D D R auch im Gebiet der (fr.) Bundesrepublik Deutschland nicht als ausländische Notare zu behandeln. Auch für diese „deutsch-deutsche Zwischenzeit" spielt also im Verhältnis zu deutschen Notaren der sonst in diesem Zusammenhang zu prüfende Grundsatz der Fungibilität {Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 40) keine Rolle. Das gilt auch für die Auflassung; selbst für Auflassungen, die in jener „Zwischenzeit" von den mit dem Einigungsvertrag aufgelösten Staatlichen Notariaten der DDR beurkundet worden sind. 19 Deutsch-deutsche Beurkundungsfälle sind also spätestens seit dem Staatsvertrag (nicht erst seit dem Einigungsvertrag) nicht (mehr) als „Fälle mit Auslandsberührung" zu behandeln. Zu den unterschiedlichen Problemen dieser Fälle vgl. ausführlich: Huhn/v. Schuckmann § 1 Rdn. 25 ff. 20 Ein Grundsatz des allgemeinen Notariatsrechtes, der von § 1 BeurkG ebenso vorausgesetzt wird wie von § 2 NVO, ist der Grundsatz des freien Zugangs zum Notar. Er bedeutet, daß sich die Zuständigkeit des deutschen Notars (sowohl des BNotO- wie des NVO-Notars) gleichermaßen auf Inländer wie Ausländer (und Staatenlose), auf inländische wie ausländische juristische Personen und Handelsgesellschaften erstreckt. Der deutsche Notar ist Ausländern (und Staatenlosen) in dem gleichen Umfange zur Amtstätigkeit verpflichtet wie Inländern. Er darf eine Amtstätigkeit nicht allein deshalb ablehnen, weil sie von Ausländern oder ausländischen juristischen Personen erbeten wird. Staatsangehörigkeit und Wohnsitz der Beteiligten ist für die Zuständigkeit des Notars also ohne Bedeutung. BeurkG, DBNotO und NVO machen übereinstimmend die Zuständigkeit des Notars auch nicht vom „internationalen Inhalt" des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts abhängig. Aus der Tatsache, daß der Notar stets nach der für ihn geltenden Verfahrensordnung {Huhn/von Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 50) vorgehen muß, folgt also nicht, daß er inhaltlich auf die Beurkundung von Rechtsgeschäften derjenigen Rechtsordnung beschränkt wäre, der das für ihn geltende Verfahrensgesetz angehört. Der deutsche Notar darf Rechtsgeschäfte beurkunden, die es nur im ausländischen, nicht aber im deutschen Recht gibt. Nach deutschem Recht berührt es die Zuständigkeit des deutschen Notars grundsätzlich nicht, daß ausländisches Recht für die ausländische Beurkun70

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dungsbehörde eine ausschließliche Zuständigkeit vorsieht. Der deutsche Notar ist solange zuständig, als die Amtshandlung, die von ihm verlangt wird, überhaupt in irgendeiner Weise als „Beurkundung" bezeichnet werden kann. Näheres Huhn/von Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 48. Welche Voraussetzungen notarielle Urkunden zur Verwendung jenseits der 21 Grenzen von Bundesrepublik Deutschland und DDR erfüllen müssen, regelt sich nach dem Recht des Verwendungsstaates. Soweit diese Rechtsbeziehung durch völkerrechtliche Verträge geregelt ist, gilt für die „Zwischenzeit" (zwischen Staats- und Einigungsvertrag) Art. 35 Staats vertrag: BNotO-Notare wurden danach ebensowenig in Verträge einbezogen, die die DDR abgeschlossen hat, wie DDR-Notare in Verträge der Bundesrepublik Deutschland. Das hat z. B. zur Folge, daß das Haager Ubereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation (Huhn/von Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 36 m. w. N.) für DDR-Notare ebensowenig galt, wie die von der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen entsprechenden bilateralen Abkommen (Katalog vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 27 ff.). Für den umgekehrten Fall der Verwendung notarieller Urkunden aus Vertragsstaaten des Haager Ubereinkommens vom 5. 10. 1961 oder überhaupt aus Vertragsstaaten bilateraler Beglaubigungsabkommen zwingt Art. 35 Staatsvertrag jedoch nicht zu einer Auslegung, die den Geltungsbereich des jeweiligen völkerrechtlichen Vertrages weiterhin auf seinen ursprünglichen geographischen Geltungsbereich begrenzt (vgl. Art. 36 Wiener Ubereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. 5. 1969). Für die „Zwischenzeit" galt also der Grundsatz: Für eine ausländische notarielle Urkunde reicht ein Echtheitsnachweis, der in dem einen Teil Deutschlands ausreicht, auch in dem anderen aus. Im Einigungsvertrag wird die Frage der Fortgeltung völkerrechtlicher Verträge und Vereinbarungen in Art. 11, 12 neu geregelt. Diese Regelungen bedeuten, insbesondere wegen des in Art. 12 betonten „Gesichtspunktes des Vertrauensschutzes" nicht, daß sich an den durch den Staatsvertrag begründeten Liberalisierungen für ausländische Urkunden atwas ändert. Ohne jede Legalisation sind daher im vereinigten Deutschland zu verwenden- 2 2 den Urkunden aus: Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, Osterreich, aus der Schweiz (vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 26-32), aus der VR Kongo (Rechtshilfevertrag mit der DDR v. 18. 12. 1987, GBl. DDR II 1988, 2 ff.) aus Finnland (soweit die Urkunden der Erfüllung des Rechtshilfevertrages mit der DDR v. 1. 10. 1987, GBl. DDR II 1988, 9ff., dienen), aus Ghana (Rechtshilfevertrag mit der DDR v. 26. 6. 1987, GBl. DDR II, 46), aus Kuba (Rechtshilfevertrag mit der DDR v. 8. 6. 1979, GBl. DDR II 1980, 2), aus Schweden (Rechtshilfevertrag mit der DDR v. 26. 6.1986 GBl. DDR II, 57) und auf Grund älterer Rechtshilfeverträge mit der DDR Urkunden aus: Albanien, Algerien, Bulgarien, Guinea-Bissau, dem Jemen (nach Wiedervereinigung des Jemen aus beiden Landesteilen), Jugoslawien, Nordkorea, aus der Monoglischen Volksrepublik, Polen, Rumänien, der CSFR, Ungarn, der UdSSR und aus Viet71

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nam; außerdem Urkunden aus allen Vertragsstaaten einschlägiger multilateraler Abkommen (vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 33: Legalisationsbefreiung für Urkunden bestimmten Inhalts, vor allem für Vaterschaftsanerkenntnisse); Unterzeichnerstaaten des Haager Ubereinkommens v. 5. 10. 1961 vgl. Huhn/v. Schuckmann Anhang II. 23 Im Inland kann aus Urkunden aller deutschen Notare nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstreckt werden. Die Vollstreckbarkeit aus notariellen Urkunden im Ausland beantwortet sich nach dem jeweiligen Auslandsrecht. Die Vollstreckung ist meist jedenfalls dann unmöglich, wenn das jeweilige Auslandsrecht auch das Institut der Vollstrekkung aus inländischen notariellen Urkunden nicht kennt. Das ist im angelsächsischen Rechtskreis (USA, Großbritannien, Kanada) der Fall. Im Bereich des lateinischen Notariats (Kontinental-Europa, Südamerika, die meisten ehemaligen franz. Kolonien in Afrika und Asien) sind dagegen Notariatsurkunden grundsätzlich ohne besondere Zwangsvollstreckungsunterwerfung vollstreckbar. Die Vollstreckung aus den Urkunden deutscher Notare im Ausland hängt in den meisten Fällen davon ab, daß eine entsprechende staatsvertragliche Regelung besteht. Das wichtigste dieser Abkommen ist das Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Europäisches Zuständigkeits- und Vollstrekkungsübereinkommen - v. 27.9.1968 (BGBl. 1972 II 773; AusführungsG v. 29. 7.1972 BGBl. I 1328, 1973 I 26, ergänzt durch das Protokoll betr. die Auslegung des Ubereinkommens durch den - Europäischen - Gerichtshof v. 3. 6.1971, vgl. BGBl. II 845); es ist in Kraft seit dem 1. 2. 1973 (BGBl. 126, II 60), dazu: Wo//NJW 1973, 397 (weitere umfangreiche Lit.-Hinweise: Kegel S. 656f.; Kegel 4. Aufl. S. 491; der Text des Abkommens ist mit dem interpretierenden Jenard-Bericht, BT-Drucks. VI/1973 S. 52 ff. abgedruckt bei Zöller Anh. V A 1 ff.). Wegen Art. 11 Einigungsvertrag gilt dieses Abkommen auch für Notare im Gebiet der fr. D D R . Vertragsstaaten sind: Belgien, die Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg, die Niederlande. Näheres zu dem Abkommen: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 66 ff. Dieses Abkommen hat Vorrang vor zweiseitigen Verträgen. Die Bundesrepublik Deutschland hat solche Verträge - nach Art. 11 Einigungsvertrag mit Wirkung für die fr. D D R - geschlossen mit Belgien, Griechenland, Großbritannien (einschl. Nordirland), Israel, Italien, den Niederlanden, Norwegen, Osterreich, der Schweiz, Tunesien; Näheres, insbes. zu den sich über notarielle Urkunden verhaltenden Verträgen mit Griechenland, Osterreich und Tunesien vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 68 ff. 24 Das BeurkG verfolgt eine grundsätzliche Tendenz zum Beurkundungsmonopol der Notare. Trotzdem sind neben den Notaren vielfach andere Behörden und Stellen für die Beurkundung zuständig. Auf sie bezieht sich Absatz 2, der die entsprechende Anwendung des BeurkG auf das Verfahren dieser anderen Beurkundungspersonen anordnet. Die Regelung des § 1 bedeutet daher insge72

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samt, daß das BeurkG immer dann anzuwenden ist, wenn für das betreffende Urkundsgeschäft die Zuständigkeit des Notars jedenfalls in Frage kommt, mag nun ein Notar die Beurkundung bewirken oder eine andere zuständige öffentliche Stelle. Das BeurkG schafft damit ein einheitliches Beurkundungsrecht für Notare und andere Urkundsorgane, die der Art nach selbständige (also nicht zum jeweiligen Verfahren gehörige) notarielle Aufgaben wahrnehmen. Solche anderen neben dem Notar zuständigen Urkundsorgane sind vor allem: die Gerichte, die Jugendämter, auch die baden-württembergischen Ratschreiber, nicht jedoch die Bürgermeister bei Beurkundung von Nottestamenten, die Konsularbeamten, weil sie nicht im Inland zuständig sind. Die unter Abs. 2 fallenden, also nach den Vorschriften des BeurkG zu vollziehenden Beurkundungszuständigkeiten des Amtsgerichtes (bzw. des Kreisgerichts) sind im § 62 (vgl. dort) erschöpfend aufgeführt. Die durch § 2356 Abs. 2 B G B erhaltene gerichtliche Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen zur Erwirkung eines Erbscheins (und entsprechend die Zuständigkeiten nach §§ 2368 Abs. 3, 1507 BGB, §§ 36, 37 G B O , § 42 SchiffRegO) gehören dagegen nicht in diesen Zusammenhang. Zur Abnahme solcher eidesstattlicher Versicherungen ist neben den Notaren vielmehr nur das Nachlaßgericht zuständig, in dessen Verfahren die eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung dienen soll (str., Nachweise vgl. Huhrt/v. Schuckmann BeurkG § 1 Rdn. 76; die Gegenmeinung nimmt die Zuständigkeit jeden Amtsgerichts/Kreisgerichts an). Beamte und Angestellte des Jugendamts sind für einzelne gesetzlich geregelte öffentliche Beurkundungen neben den Notaren nur in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen zuständig (§ 59 KJHG). Einzelheiten vgl. Huhn/v. Schuckmann § 1 Rdn. 85 ff. - Die neben dem Notar zuständigen Beurkundungspersonen dürfen Urkunden in fremder Sprache nicht errichten. Diese Befugnis haben nur Notare. Absatz 2 ist nicht anwendbar auf Beurkundungspersonen, die zwar neben 2 5 dem Notar zuständig sind, für die aber besondere Regelungen gelten: Standesbeamte, Postbeamte, Gerichtsvollzieher, Urkundsbeamte der Geschäftsstellen. Das BeurkG gilt trotz Abs. 2 nicht für diejenigen Beurkundungsakte, die un- 2 6 trennbare Teile eines besonderen Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens sind. Dies gilt insbesondere für gerichtliche Protokolle, also auch für gerichtliche Vergleiche und alle anderen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, die vor dem Richter bzw. Rechtspfleger abgegeben oder vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu Protokoll genommen werden. Für den Abschluß gerichtlicher Vergleiche hat das BeurkG mit § 57 Abs. 3 2 7 Nr. 1 durch Einfügung eines neuen § 127 a in das B G B eine besondere Regel getroffen. Diese Vorschrift lautet: § 127 a B G B . Die notarielle Beurkundung wird bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung errichtetes Protokoll ersetzt.

Dies ist keine Vorschrift des Beurkundungsverfahrensrechtes, sondern des 73

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Rechtes der Geschäftsformen. Sie gilt nicht nur für Vergleiche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, sondern für alle gerichtlichen Vergleiche, die - in welchem Verfahren und vor welchem Gericht auch immer - nach den Vorschriften der Z P O errichtet werden, also auch für gerichtliche Vergleiche vor Verwaltungsund Sozialgerichten gemäß §§ 106, 105 V w G O , § 101 S G G (str., N a c h w e i s e vgl. Huhn/v. Schuckmann § 1 R d n . 98), vor dem Strafgericht in Privatklage- oder Adhäsionsverfahren. Ein nach den §§ 159 ff. Z P O aufgenommenes Protokoll ersetzt danach jede andere privatrechtliche B e u r k u n d u n g s f o r m . Wegen der praktischen Probleme v o n Vergleichen in E h e s a c h e n vgl. Huhn/ v. Schuckmann § 1 R d n . 101. Bei Ehevergleichen für den Fall der Rechtskraft eines bestimmten Scheidungsurteils, für den Fall des Verzichts auf Rechtsmittel oder R ü c k n a h m e schon eingelegter Rechtsmittel und allgemein bei Vergleichen mit Widerrufsvorbehalt wird gelegentlich übersehen, daß sie bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, z. B . die A u f l a s s u n g (§ 925 A b s . 2 B G B ) , nicht wirksam enthalten können. U n w i r k s a m ist auch eine A u f l a s s u n g unter der Bedingung, daß das schuldrechtliche Geschäft wirksam ist. D e r in Ehescheidungsrechtstreiten von dem Anwalt des antragstellenden Ehegatten dem Prozeßgericht vorgelegte Vergleich ist jedoch trotz Vorlesung und Genehmigung durch die Parteien kein gerichtlicher Vergleich, wenn der AnSchucktragsgegner nicht anwaltlich vertreten war (str., N a c h w e i s e vgl. Huhn/v. mann § 1 R d n . 102). D i e F o r m des Prozeßvergleichs wahrt auch die F o r m des E h e v e r t r a g e s . A u c h G ü t e r r e c h t s f r a g e n können im Prozeßvergleich wirksam geregelt werden. Irrtümlicherweise wird in der Praxis gelegentlich die Meinung geäußert, ein solcher Vergleich müsse nach Rechtskraft des Scheidungsurteiles wiederholt werden. D i e Vorschrift, daß der Erblasser den E r b v e r z i c h t s v e r t r a g nur persönlich schließen kann, gilt auch für den Prozeß vergleich; im Anwaltsprozeß ist den gesetzlichen Erfordernissen genüge getan, wenn der Erblasser und sein anwaltlicher Vertreter die erforderlichen Erklärungen abgeben. D e r N a c h w e i s der V o l l m a c h t in öffentlich beglaubigter F o r m kann auch v o m G r u n d b u c h a m t nicht verlangt werden, wenn die Tatsache der Vertretung sich aus dem Vergleichsprotokoll ergibt, so bei Prozeßbevollmächtigten. D i e Wirksamkeit der Beurkundung hängt in Fällen des § 127 a B G B nicht davon ab, o b ein Vergleich im Sinne des § 779 B G B , o b also gegenseitiges N a c h geben vorliegt; auch nicht davon, o b das Gericht für die Entscheidung des unterbreiteten Streitfalles zuständig war. D a s B e u r k G gilt schließlich nicht für U r k u n d e n , die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n in eigenen A n g e l e g e n h e i t e n aufnehmen, d. h. amtliche A n o r d n u n g e n , Verfügungen oder Entscheidungen, die Willenserklärungen der Behörden enthalten (sogenannte bewirkende U r k u n d e n ) . Beurkundungsvorgänge, die in ein Verfahren eingebettet sind, bei dem N o t a r e nicht mitwirken, sind v o m B e u r k G unberührt geblieben (vgl. § 56 R d n . 7). D a z u Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann § 1 R d n . 113 ff. 74

§2

Überschreiten des Amtsbezirks § 2

Uberschreiten des Amtsbezirks Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. Das Beurkundungsrecht ist wesentlich Prozeßrecht (vgl. Einl. Rdn. 14). Wenn im Prozeßrecht von örtlicher Zuständigkeit die Rede ist, so steht die Frage zur Erörterung, welches einzelne Gericht zur Entscheidung über einen bestimmten Rechtsstreit berufen ist. Die Antwort auf diese Frage geben im Prozeßrecht die Regeln über den Gerichtsstand: örtlich zuständig ist das Zivilgericht des Wohnsitzes des Beklagten, des Erfüllungsortes der streitigen Verbindlichkeit, das Gericht, in dessen Bezirk die umstrittene Sache belegen ist. In diesem Sinne ist der Begriff der örtlichen Zuständigkeit der Kautelarjurisprudenz fremd. Weder der Wohnsitz der Beteiligten noch der Ort der Erfüllung des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes sind für die Zuständigkeit der Beurkundungsbehörde von Bedeutung. Jeder Notar ist für jede Beurkundung örtlich zuständig, für die er auch sachlich zuständig ist. Der daraus abzuleitende Satz, daß die sachliche Zuständigkeit der Notare ihre örtliche Zuständigkeit impliziere, gilt jedoch nicht ausnahmslos. Eine bundesrechtliche Ausnahme enthält § 53 WEG. Für die freiwillige Versteigerung von Wohnungseigentum in Fällen des § 19 WEG ist danach nur ein Notar örtlich zuständig, in dessen Amtsbezirk das fragliche Grundstück liegt. Gibt es also in der Regel keine räumlichen Grenzen der Notartätigkeit aus dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit, so zieht dem Notar doch das Dienstrecht solche Grenzen durch die Vorschriften über den Amtssitz und den Amtsbezirk. § 2 stellt klar, daß diese Vorschriften keine materiell-rechtliche Bedeutung für die Wirksamkeit der notariellen Amtshandlungen haben, sondern nur dienstrechtliche Folgen für den Notar selbst. Die einschlägigen Vorschriften über Amtssitz und Amtsbezirk finden sich in der BNotO bzw. in der NVO. § 2 gilt unabhängig davon, ob der Notar nach der BNotO oder der N V O bestellt ist. Für das Urkundenrecht hat der Amtssitz nur als Anknüpfungspunkt Bedeutung: nach dem Amtssitz des Notars richtet sich die Zuständigkeit der nach § 15 BNotO, §§ 156, 157 KostO und nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften berufenen Gerichte. Auch ein Verstoß gegen das Dienstrecht liegt aber - was die Frage der räumlichen Beziehung der notariellen Tätigkeit angeht bei Tätigkeiten außerhalb des Amtssitzes jedenfalls solange nicht vor, als nicht auch die Grenzen des Amtsbezirkes überschritten sind. Das gilt auch für den Sonderfall, daß ein Notar eine Unterschrift im Inland, aber außerhalb seines Amtssitzes vollziehen oder anerkennen läßt und nur den Beglaubigungsvermerk selbst am Amtssitz anfertigt (a. A. B G H DNotZ 1973, 174, 176). Wegen Fällen mit Auslandsberührung vgl. unten Rdn. 9. 75

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§2

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Der Amtsbezirk des Notars bestimmt sich in Anknüpfung an seinen Amtssitz. Außerhalb seines Amtsbezirks darf der Notar Urkundsgeschäfte grundsätzlich überhaupt nicht vornehmen. Dennoch beschreibt der Amtsbezirk nicht in allen Fällen die äußerste Grenze der örtlichen Zuständigkeit des Notars. Nach § 11 Abs. 2 BNotO, bzw. § 11 Abs. 2 N V O , darf der Notar Amtshandlungen außerhalb seines Amtsbezirkes vornehmen, wenn Gefahr im Verzug ist oder wenn die Aufsichtsbehörde es genehmigt. Daraus muß geschlossen werden, daß der Notar bei Gefahr im Verzuge auch nicht berechtigt ist, seine Amtstätigkeit allein deshalb zu verweigern, weil sie außerhalb seines Amtsbezirkes von ihm verlangt wird. Uberall, wo der Notar ohne Verletzung materiell-rechtlicher oder dienstrechtlicher Vorschriften tätig werden kann, muß er auch tätig werden, wenn die Umstände es erfordern. Das gilt für den NVO-Notar ebenso wie für den BNotO-Notar, obwohl die N V O sich insofern weniger klar ausdrückt als die BNotO. 6 Der Begriff Gefahr im Verzuge ist zwar nach allgemeiner Ansicht eng auszulegen (Huhn/von Schuckmanrt BeurkG § 2 Rdn. 11). Der besonderen deutschdeutschen Situation wird es jedoch nicht gerecht, den dienstlichen Begriff mit der für den staatsrechtlichen Normalfall geprägten Interpretationsformel des „ausgesprochenen Notfalles" ( H u h n / v o n Schuckmann BeurkG § 2 Rdn. 11) näher zu erläutern; sie ist sozusagen der tatsächlichen Situation nicht nahe genug. Diese tatsächliche Situation ist - jedenfalls z. Zt. - in einer Vielzahl von Beurkundungsfällen dadurch geprägt, daß - den ökonomischen Verhältnissen folgend - schwierige und in der fr. D D R unbekannte Rechtsgestaltungen, vor allem gesellschaftsund handelsrechtlicher Art in den Niederschriften dargestellt und in den Vorverhandlungen dazu erörtert werden müssen. Gefahr im Verzuge im Sinne von § 11 Abs. 2 BNotO (aber im umgekehrten Fall auch im Sinne von § 11 Abs. 2 N V O ) ist unter diesen Umständen immer dann gegeben, wenn die rechtzeitige Hinzuziehung eines am Ort ansässigen und mit dem Gegenstand der Beurkundung vertrauten, sowie das Vertrauen der Beteiligten genießenden Notars nicht möglich ist. - O b diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Notar nach pflichtgemäßem Ermessen selbst festzustellen. Die Dienstbehörde darf später allenfalls die Pflichtwidrigkeit des Ermessensgebrauchs rügen. Für den konkreten Fall ist dem Notar daher zu raten, nach Belehrung eine entsprechende Erklärung der um Beurkundung ersuchenden Beteiligten in die Niederschrift aufzunehmen.

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Formulierungsvorschlag: „Der Notar belehrte die Beteiligten darüber, daß er in (Ort der Beurkundung) außerhalb seines Amtsbezirkes tätig werde. Die Beteiligten baten trotzdem mit der Erklärung um Beurkundung, daß ihnen (am Ort der Beurkundung) ein mit dem Gegenstand der Beurkundung ausreichend vertrauter Notar ihres Vertrauens nicht bekannt sei, die Beurkundung aber unverzüglich erfolgen müsse." Dienstrechtliche Maßnahmen gegen den außerhalb seines Amtsbezirks tätigen Notar sind auch dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Notar mit Genehmigung seiner Aufsichtsbehörde amtiert ( § 1 1 Abs. 2 BNotO/NVO). 76

Überschreiten des Amtsbezirks

§2

Die Möglichkeit, eine solche Genehmigung zu erlangen, verneint nur dann den Notfall der „Gefahr im Verzuge", wenn die Genehmigung rechtzeitig zu erlangen ist. Dabei war jedenfalls für die „Zwischenzeit" bis zum Inkrafttreten des Einigungsvertrags und bis zur Einrichtung föderalistischer Justizstrukturen in der fr. DDR zu bedenken, daß solche Genehmigungen in der Justizverwaltungspraxis nur im Zusammenwirken mit der Aufsichtsbehörde am Ort der Amtshandlung erteilt werden: für Amtshandlungen von BNotO-Notaren in der DDR bedeutete das die verzögernde Mitwirkung des zentralistischen Justizministeriums der DDR in Berlin(Ost). In Ubereinstimmung mit der bisherigen Praxis (vgl. Seybold/Hornig § 11 Rdn. 2 2. Abs.) ist derzeit eine solche Ausnahmegenehmigung nach § 11 Abs. 2 BNotO bzw. § 11 Abs. 2 NVO jedenfalls dann zu erteilen, wenn der Notar das zu beurkundende schwierige Vertragswerk vorbereitet hat und bei der Beurkundung die Kenntnis der Verhältnisse (d. h. meistens: der Beteiligten) und das Vertrauen gerade zu diesem Notar bedeutsam ist. Wenn die Versagung der Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BNotO/NVO tatsächlich nur darauf hinausläuft, die Beteiligten auf den Weg in die Geschäftsstelle des um Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BNotO/NVO bittenden Notars zu nötigen, dann besteht kein Grund zur Versagung der Genehmigung. In der Praxis wird offenbar gelegentlich der Versuch erwogen, die durch § 11 Abs. 2 BNotO/NVO aufgeworfenen tatsächlichen Probleme dadurch zu lösen, daß der Notar, der im konkreten Fall um Beurkundung außerhalb seines Amtsbezirks ersucht wird, die Beurkundung gemeinsam mit einem „Orts-Notar" vornimmt. Gegen gemeinsame Beurkundungen ist zwar grundsätzlich nichts einzuwenden, die KostO sieht im § 151 eine Gebührenvorschrift für die Zuziehung eines zweiten Notars ohne zwingenden rechtlichen Anlaß vor (vgl. Korintenberg/Lappe u. a. KostO § 151 Rdn. 8). Auch eine solche Beurkundung des Notars ist aber Amtshandlung und daher ganz unabhängig von der Mitwirkung eines anderen Notars an die dienstrechtlichen Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 BNotO/NVO gebunden. Da bei Anwesenheit eines „Orts-Notars" nicht gut von „Gefahr im Verzuge" gesprochen werden kann, kommt also eine Amtshandlung außerhalb des Amtsbezirkes in diesem Falle nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde in Betracht. § 2 bestimmt sowohl für den BNotO- wie für den NVO-Notar ausdrücklich, 7 daß eine Beurkundung, auch deshalb nicht materiell-rechtlich unwirksam ist, weil der Notar sie außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. Auch dienstrechtlich bezeichnen aber die Grenzen des Bundeslandes, in dem der Notar bestellt ist, nicht die äußersten Grenzen für seine Tätigkeit. Die Vorschriften, unter denen der Notar außerhalb seines Amtsbezirks tätig werden darf und ggf. tätig werden muß, gelten ganz unabhängig davon, ob die Überschreitung des Amtsbezirks zugleich eine Überschreitung der Grenzen des Bundeslandes ist oder nicht. Alle deutschen Notare sind Landesnotare, ihr Amt folgt aus Vorschriften des Landesrechtes. Aber die Beurkundungsbefugnis, die diesem Amt zukommt, folgt aus der BNotO, also aus dem Bundes77

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

recht. Aus dieser Tatsache zieht § 2 die notwendige Folgerung. Man kann also sagen: es gibt verfahrensrechtlich innerhalb der Bundesrepublik Deutschland keine räumlichen Grenzen der Notartätigkeit aus dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit. Innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist die Amtstätigkeit keines Notars - sei er nach der NVO oder nach der BNotO bestellt wegen örtlicher Unzuständigkeit unwirksam. 8 Für Notare in der fr. DDR gilt § 2 erst mit dem Einigungsvertrag. Für BNotO-Notare erstreckten sich die verfahrensrechtlichen Wirkungen von § 2 aber bereits mit Paraphierung des Staatsvertrages am 18. 5.1990 auf das Gebiet der DDR. Seitdem war für den BNotO-Notar die DDR wie ein anderes Bundesland zu behandeln. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist die staatsrechtliche Grenze zwischen der DDR und der Bundesrepublik Deutschland „auf dem Fundament des noch existierenden Staates .Deutschland als Ganzes'" wie eine Grenze zwischen den Ländern der Bundesrepublik Deutschland zu qualifizieren (BVerfGE 36,1 ff. - Grundlagenvertragsurteil - ) . Mit dem Grundlagenvertrag (Art. 6, Art. 3 Abs. 2) haben Bundesrepublik Deutschland und DDR zwar diese Grenze als Staatsgrenze respektiert. Es wird in der politischen Diskussion die Meinung vertreten, daß diese Bedeutung des Grundlagenvertrages durch den Staatsvertrag (Präambel Abs. 2) als aufgegeben zu behandeln sei. Auch wer so weit nicht gehen möchte, muß jedoch aus folgenden Gründen zu demselben Ergebnis kommen: Nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, das für die Auslegung von § 2 BeurkG zugrundezulegen ist, war mit dem Grundlagenvertrag - wie sich aus dem Brief zur Deutschen Einheit vom 21. 12. 1972 ergibt - der Anspruch des GG auf Erreichung der staatlichen Einheit Deutschlands nicht aufgegeben. Art. 23 GG besagt in der Interpretation des BVerfG nämlich, daß die Bundesrepublik Deutschland, „sobald es möglich ist und die Bereitschaft anderer Teile Deutschlands zum Beitritt vorliegt, von sich aus kraft dieser Verfassungsbestimmung das dazu Nötige zu tun verpflichtet ist" (BVerfGE 36,1 ff.). Die Beschränkung der Hoheitsgewalt beider deutscher Staaten ist damit nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland insoweit hinfällig, als die clausula rebus sie stantibus greift; nach der Präambel des Staatsvertrages, in der Bundesrepublik Deutschland und DDR die Präambel des GG ( in a. F.) aufgreifen, ist das mit dem Staatsvertrag vom 18. 5. 90 der Fall. Daraus folgt: Jedenfalls i. S. von § 2 war die DDR für die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr fremdes Hoheitsgebiet. Amtshandlungen von BNotO-Notaren auf dem Gebiet der DDR waren also seit dem 18. 5.1990 jedenfalls materiell - rechtlich wirksam. (Anders für die vor-staatsvertragliche Zeit: Huhn/V. Schuckmann BeurkG § 2 Rdn. 13). 9

An den Grenzen der (neuen) Bundesrepublik Deutschland endet die Zuständigkeit aller deutschen Notare. Im Ausland darf der Notar nicht tätig sein. Dieser Satz gilt als ein solcher des deutschen Notariatsrechtes unabhängig davon, daß auch die meisten anderen Staaten die Ausübung ausländischer Hoheitsrechte innerhalb ihres Staatsgebietes ohne spezielle Ermächtigung verbieten. Ein Beur78

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

kundungsakt, den ein deutscher Notar dennoch im Ausland vornimmt, enthält nicht nur ein Dienstvergehen, er ist auch unwirksam; das beurkundete Rechtsgeschäft ist formungültig, auch wenn es im übrigen den Vorschriften völlig entspricht. Auch die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge ist unwirksam, wenn sie im 1 0 Ausland erfolgt. Der deutsche Notar kann daher im Ausland weder Unterschriften wirksam beglaubigen noch Niederschriften über Hauptversammlungen (§ 130 AktG), Verlosungen anfertigen. Solche Amtshandlungen sind aber unbeschadet der dienstrechtlichen Folgen wirksam, wenn die Beglaubigung selbst bzw. die Niederschrift im Inland gefertigt werden. Seeschiffe - Handels- und sonstige Privatschiffe - auf hoher See sind deut- 11 schem Staatsgebiet gleichzuachten. Auf solchen Schiffen sind alle deutschen Notare für Beurkundungen örtlich zuständig, unabhängig davon, wo sich ihr Amtssitz befindet und unabhängig auch von den Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BNotO/NVO. Seeschiffe im Herrschaftsgebiet eines Staates (= in Inlandsgewässern, in geschlossenen Meeresbuchten, in Küstengewässern innerhalb von 3 Seemeilen vom Uferrand bei Ebbe) gelten als Teil dieses Staates. Innerhalb deutscher Küstengewässer und auf deutschen Inlandsgewässern, z. B. in deutschen Häfen, kann ein deutscher Notar selbst auf ausländischen Schiffen wirksame Beurkundungen vornehmen. - Kriegs- und sonstige sog. Staatsschiffe gelten, wo immer sie sich befinden, als Teil ihres Heimatstaates. Dasselbe gilt für im Luftraum befindliche Flugzeuge; sie sind Teil ihres Hei- 1 2 matstaates. In deutschen, im Luftraum befindlichen Flugzeugen können also alle deutschen Notare wirksame Beurkundungen vornehmen. Flugzeuge auf Flughäfen sind dagegen Teile des Staatsgebiets des Flughafens. Flugzeuge ausländischer Nationalität, die nur im deutschen Inlandsverkehr eingesetzt werden, sind als deutsches Inland anzusehen. - Botschaftsgebäude und die Wohnungen exterritorialer Personen sind nicht Hoheitsgebiet des Absende-, sondern des Empfangsstaates. Ein deutscher Notar darf daher auch in den Gebäuden und Räumen deutscher Auslandsvertretungen keine Beurkundungsakte vornehmen.

§3 Verbot der Mitwirkung als Notar (1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um 1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 79

§3

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

4. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar ist oder deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört, oder 5. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht. (2) 'Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. 2In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) 'Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, sofern der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt, oder 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder 'Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, sofern der Notar einem durch Wahlen gebildeten Organ angehört, dem die gesetzliche Vertretung der Körperschaft obliegt. 2In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. Nach seinem persönlichen Geltungsbereich gilt § 3 für den Notar, den Notariatsverweser (§ 57 Abs. 1 BNotO/§ 23 NVO), den Notarvertreter (§ 39 Abs. 4 BNotO/§ 13 NVO). § 26 enthält für den zweiten Notar zusätzliche Mitwirkungsverbote; sie gelten aber nur bei Beurkundungen von Willenserklärungen, schließen also die Mitwirkungsverbote des § 3 für den zweiten Notar auch nur in diesen Fällen, nicht aber für andere Amtsgeschäfte aus (str., Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 3 Rdn. 1). 2 Für den Notarvertreter im Geltungsbereich der BNotO gilt über die Mitwirkungsverbote des § 3 hinaus dasjenige des § 41 Abs. 2 BNotO. Der Notarvertreter darf also nicht nur dann nicht amtieren, wenn er selbst nach §§ 3, 6, 7 ausgeschlossen ist, sondern auch dann nicht, wenn nach diesen Vorschriften der vertretene Notar keine Amtshandlungen vornehmen dürfte. Ein Verstoß gegen § 41 Abs. 2 BNotO beeinträchtigt die Wirksamkeit der Amtshandlung jedoch nicht. Die Vorschrift ist Soll-Vorschrift. Für Notarvertreter im Geltungsbereich der NVO ergibt sich ein inhaltlich ähnliches dienstrechtliches Tätigkeitsverbot aus dem allgemeinen Unabhängigkeitsgebot (§ 8 Abs. 3 NVO). 3 Wegen § 1 Abs. 2 gilt § 3 unter Ausschluß von §§ 6, 7 FGG auch für die Rechtspfleger (bzw. die nach den Maßgaben des Einigungsvertrages mit Rechtspflegeaufgaben betrauten Justizmitarbeiter) und für die Urkundsbeamten der 1

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

Jugendämter. Die Vorschrift verbietet darüber hinaus allen Verwaltungsbehörden die sog. Beurkundung in eigenen Angelegenheiten. Der sachliche Geltungsbereich des § 3 umfaßt sämtliche Beurkundungstätig- 4 keiten der Notare, welcher Art sie auch immer sein mögen, also auch die Unterschriftsbeglaubigungen und überhaupt die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge. - Die notarielle Zuständigkeit reicht jedoch weiter. Der Notar ist auch für eine Reihe von Geschäften zuständig, die nicht Beurkundung sind, z. B. für die Durchführung freiwilliger Versteigerungen, die Vermittlung von Auseinandersetzungen, die Erteilung von Ausfertigungen und Abschriften verwahrter Urkunden, insbesondere die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen (§ 797 Abs. 2 ZPO). Für diese Fälle gilt für Notare im Geltungsbereich der BNotO § 16 Abs. 1 BNotO (a. A. für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen: Keidel/Kuntze/ Winkler § 3 Rdn. 4; weitere Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann § 3 Rdn. 11). § 16 BNotO umfaßt über § 3 hinaus die Ausstellung aller notariellen Bescheinigungen, die nicht Zeugnisurkunden sind (z. B. Vertretungsbescheinigungen, § 21 BNotO, Gesellschaftsbescheinigungen, § 22 a BNotO), auch die sog. Notarbestätigungen (vgl. dazu § 39 Rdn. 3), ferner freiwillige Versteigerungen, Verlosungen, Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten, Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, auch die Geschäfte der sog. Urkundenverwahrung (insbes. Erteilung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften): für den insofern durch § 16 BNotO verhinderten Notar hat in entsprechender Anwendung von § 45 Abs. 3 BNotO das Amtsgericht einzutreten. Für NVO-Notare gilt § 16 BNotO zwar nicht unmittelbar. Die Erstreckung der Notarzuständigkeit auf die in § 16 BNotO genannten Amtsgeschäfte durch § 2 NVO bedeutet jedoch, daß NVO-Notare diese Geschäfte unter denselben Unabhängigkeitsgarantien wahrnehmen müssen wie BNotO-Notare. NVO-Notare haben daher im Ergebnis bei Amtsgeschäften nach § 2 Abs. 2-6 NVO auch dann § 3 BeurkG zu beachten, wenn es sich nicht um Beurkundungen handelt. Die notariellen Betreuungs- und Verwahrungsgeschäfte sind zwar ebenfalls hoheitliche Amtsgeschäfte des Notars, sie betreffen aber weder Beurkundungen noch sind sie in den §§ 20-22 a BNotO bzw. in § 2 NVO geregelt. Für diese Amtsgeschäfte gelten daher weder § 3 noch § 16 BNotO. Es gilt aber § 14 BNotO bzw. § 8 NVO. § 3 enthält sogenannte relative Ausschließungsgründe. Das sind solche, die 5 im Dienstrecht des Notars ihren Grund haben. Ein Verstoß gegen sie führt nicht zur Nichtigkeit der Beurkundung. Davon sind zu unterscheiden die absoluten Ausschließungsgründe. Das sind solche, die im Urkundenverfahrensrecht ihren Grund haben. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften hat die Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge. Diese Vorschriften finden sich in §§ 6, 7 BeurkG. Die absoluten Ausschließungsgründe dieser Vorschriften beziehen sich jedoch nur auf die Beurkundung von Rechtsgeschäften. Der Geltungsbereich von § 3 ist weiter. Treffen absolute und relative Ausschließungsgründe zusammen, so setzen sich die absoluten durch. 81

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Die Tatbestände des § 3 knüpfen die Mitwirkungsverbote (die relativen Ausschließungsgründe) an das Tatbestandsmerkmal „Angelegenheit" an. Um die „Angelegenheit" einer Person handelt es sich immer dann, wenn ihre Rechte oder Pflichten durch das jeweilige notarielle Amtsgeschäft unmittelbar betroffen sind. Die lediglich mittelbare Betroffenheit begründet die Anwendbarkeit von § 3 nicht. Die Begriffe „mittelbar/unmittelbar" sind jedoch - so eingeführt sie unterdessen sind - von ungenügender Trennschärfe; in Wirklichkeit bieten sie für den Einzelfall nicht mehr als eine Argumentations- und Orientierungshilfe. Im zweifelhaften praktischen Fall liefert die Handlungsanleitung der Begriff der Unabhängigkeit; Unabhängigkeit verlangt Unparteilichkeit und verlangt auch, daß dieser letztere Begriff nicht nur vom subjektiven Urteil abhängig gemacht wird. § 3 gilt anders als §§ 6, 7 auch, wenn die Amtshandlung des Notars lediglich in einer Unterschriftsbeglaubigung besteht. Der Notar hat also auch in diesem Falle zu prüfen, ob Gründe bestehen, die Amtstätigkeit zu versagen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Tätigkeit des Notars erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke unterstützt. Die Unterschriftsbeglaubigung ist Angelegenheit eines jeden, der sachlich an der Angelegenheit beteiligt ist, auf die die zu beglaubigende Willenserklärung sich bezieht. Der Notar darf sich also nicht darauf beschränken zu prüfen, ob die Mitwirkungsverbote des § 3 in bezug auf die Person gegeben sind, deren Unterschrift er beglaubigen soll (allg. M.). Soweit es möglich ist, muß der Notar zu diesem Zweck den Text der Urkunde, unter die er den Beglaubigungsvermerk setzen soll, prüfen. Wenn er das nicht kann (etwa weil die Urkunde in einer Sprache aufgenommen ist, die der Notar nicht versteht), empfiehlt sich ein entsprechender Vermerk. Die Beglaubigung einer Abschrift ist lediglich Angelegenheit des Antragstellers, der Inhalt des Schriftstückes ist für die Frage der Beteiligung ohne Bedeutung. Unwesentlich ist auch, wer die Hauptschrift unterzeichnet hat. Wechselproteste sind Angelegenheiten aller Wechselverpflichteten und aller derjenigen, für die oder gegen die Protest erhoben wird. - Bei Verlosungen und Auslosungen sind nicht die Inhaber der Lose, sondern nur der Auftraggeber beteiligt. - Weitere Einzelfälle vgl. bei den Einzeltatbeständen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1-3 ist dem Notar dienstrechtlich die Mitwirkung verboten, wenn die Amtshandlung eigene Angelegenheiten oder Angelegenheiten des Ehegatten oder eines nahen Verwandten im Sinne von Nr. 3 betrifft. Das Mitwirkungsverbot bezieht sich also auf alle Amtshandlungen, die vermögensrechtliche Vorteile für den Notar oder seine nahen Angehörigen befestigen, den Kreis ihrer Rechte erweitern, ihre Pflichten einschränken, mag der Begünstigung auch andererseits eine Verpflichtung gegenüberstehen. - Der Notar darf also grundsätzlich auch eine Vollmacht auf sich selbst oder seine nahen Angehörigen nicht beurkunden. Eine Ausnahme gilt für die Vollmachten, die der Durchführung eines Notariatsgeschäftes dienen. Der Notar darf also wirksam eine Vollmacht beurkunden, durch die er ersucht wird, die Genehmigung des Vormundschaftsge82

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richtes einzuholen, die Mitteilung dieser Genehmigung entgegenzunehmen und sie dem Vertragspartner seinerseits mitzuteilen. Der Notar darf trotz § 3 bei Beurkundung einer zur Grundbucheintragung erforderlichen Erklärung auch eine Vollmacht auf sich selbst zur formellen Änderung und Ergänzung der von den Parteien gestellten Grundbuchanträge beurkunden (Nachweise vgl. Huhn/ v. Schuckmann BeurkG § 3 Rdn. 19). - Als unzulässig sind aber zu betrachten zeitlich unbegrenzte Vollmachten auf den Urkundsnotar (z. B. in Grundschuldbestellungsurkunden) zum Empfang von Zustellungen und Erklärungen aller Art (ebenso: BNotK DNotZ 1977, 263). Gibt der Notar aufgrund einer solchen (Durchführungs-)Vollmacht auf sich 11 selbst (Rdn. 10) Erklärungen für die Beteiligten ab, dann bedarf - falls materiellrechtlich keine besondere Form vorgeschrieben ist (z. B. § 925 BGB für die Auflassung) - die Unterschrift des Notars auch im Falle des § 29 GBO nicht der Beglaubigung durch einen anderen Notar. Denn der Form des § 29 GBO genügt jede amtliche Urkunde, die nach § 437 ZPO die Vermutung der Echtheit für sich hat. Urkunden, in denen der Notar eigene materiell-rechtliche oder verfahrensmäßige Erklärungen niederlegt, fallen unter § 437 ZPO, wenn sie von ihm unterschrieben und mit dem Dienstsiegel versehen sind (sog. Eigenurkunden des Notars). Beispiele inhaltlich zulässiger Eigenurkunden: Eintragungsbewilligung durch den Notar; Identitätserklärung; Klarstellung der Grundstücksbezeichnung; Mitteilung einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (auf Grund sog. Doppelvollmacht). - Voraussetzung für die verfahrensrechtliche Zulässigkeit solcher Eigenurkunde des Notars ist stets ein Auftrag durch mindestens einen Beteiligten. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 darf der Notar keine Amtshandlungen in Angelegenhei- 1 2 ten von Personen vornehmen, deren gesetzlicher Vertreter er ist. Er ist also ausgeschlossen als Elternteil, Vormund, Pfleger, im Falle des § 1690 Abs. 2 BGB, als GmbH-Geschäftsführer, Vorstandsmitglied von Aktiengesellschaften und Vereinen, gesetzlicher Vertreter einer öffentlich-rechtlichen juristischen Person. Das gilt selbst dann, wenn die Vertretungsmacht des Notars beschränkt ist und gerade Angelegenheiten von der Art der nachgesuchten nicht betrifft. - Neben der gesetzlichen Vertretung nennt Nr. 4 als Ausschlußgrund ausdrücklich auch die Mitgliedschaft in einem vertretungsberechtigten Organ. Dieser Ausschlußtatbestand betrifft vor allem die Mitgliedschaft in mehrgliedrigen Vorständen. Ausnahmen benennen die Tatbestände von Abs. 3 Nr. 2 und 3. Als Mitglied des mehrgliedrigen Vorstandes einer AG darf der Notar also selbst dann nicht tätig werden, wenn im Einzelfall nur die anderen Vorstandsmitglieder handeln. Auch der Aufsichtsrat einer AG oder KGaA ist vertretungsberechtigtes Organ i. S. von Abs. 1 Nr. 4 (a. A. die h. M.; Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 3 Rdn. 29). Weitere Einzelfälle zu Abs. 1 Nr. 1 bis 4: 13 Als Verwalter kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter, Zwangsverwalter) ist der Notar nicht Vertreter der Erben, des Gemeinschuld83

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

ners, Eigentümers und daher nicht nach Abs. 1 Nr. 4 ausgeschlossen; persönliche Geschäfte der Erben, des Gemeinschuldners, des Eigentümers darf der Notar daher beurkunden; für Geschäfte, die die verwaltete Vermögensmasse betreffen, ist er aber wegen Eigenbeteiligung nach Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen. Die Löschungsbewilligung für eine auf einem Massegrundstück ruhende Hypothek darf ein solcher Notar also beurkunden oder beglaubigen. Wegen Mitverpflichtung oder Mitberechtigung ist der Notar ausgeschlossen, wenn er, seine Ehefrau oder ein naher Angehöriger Mitglied einer Gesellschaft ist, an deren Gewinn oder Verlust er in irgendeiner Form beteiligt ist: Mitgliedschaft in stiller Gesellschaft, O H G , K G , GmbH, Genossenschaft (für die G m b H a. A. die h. M.). - Als Aktionär einer A G ist der Notar nur dann ausgeschlossen, Geschäfte der Gesellschaft zu beurkunden, wenn er oder einer seiner nahen Angehörigen wirtschaftlich Inhaber des Unternehmens ist. Bei der Beurkundung des Herganges einer Versammlung der Mitglieder eines Vereins, einer A G (Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen) oder einer anderen Gesellschaft oder Vereinigung ist der Notar nicht schon dann ausgeschlossen, wenn er nur Mitglied (Vereinsmitglied, Aktionär, Gesellschafter usw.) ist (Näheres dazu: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 3 Rdn. 25). 14 § 3 Abs. 1 Nr. 4 betrifft Ausschlußgründe, die an die gesetzliche Vertretung, N r . 5 solche, die an die rechtsgeschäftliche Vertretung anknüpfen. Nr. 5 1. Alternative bezieht sich aber nicht nur auf Fälle rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung, sondern - wie sich aus dem Sinn der Vorschrift ergibt - auf jede Beauftragung, Nr. 5 gilt also auch dann, wenn der Notar, ohne ausdrücklich bevollmächtigt zu sein, doch wie ein Bevollmächtigter auftritt. Ein solcher Fall liegt freilich nicht schon dann vor, wenn der Notar einem Urkundsbeteiligten den Rechtsstandpunkt eines anderen mitteilt und erläutert ( B G H D N o t Z 1965, 635). - Ist der Notar Bevollmächtigter, so ist es für die Anwendbarkeit von Nr. 5 gleichgültig, ob er sich im Einzelfall der Vollmacht bedient. Ist der Notar Generalbevollmächtigter eines Beteiligten, darf er für diesen überhaupt keine Urkundsgeschäfte vornehmen. 15 N r . 5 betrifft vor allen Dingen die Anwaltsnotare. Für sie - auch für die Anwaltsnotare in Berlin(Ost) - gilt außerdem § 45 B R A O . Die Abgrenzung der Notartätigkeit von der Anwaltstätigkeit ist für alle deutschen Anwaltsnotare für die in § 24 Abs. 1 B N o t O bezeichneten Handlungen (insbes. für die Anfertigung von Urkundenentwürfen) in § 24 Abs. 2 B N o t O geregelt. Die danach bestehende Vermutung für eine notarielle Amtstätigkeit bei Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen greift nicht ein, wenn dem Anwaltsnotar eine solche Amtshandlung nicht aufgetragen war. Im Einzelfall ist daher festzustellen, ob es sich bei der Tätigkeit des Anwaltsnotars um vorsorgende Rechtspflege oder um die Vertretung oder Wahrnehmung zweifelhafter und umstrittener Interessen einzelner Beteiligter gegenüber anderen Beteiligten handelt. Dabei ist nicht auf die subjektiven Meinungen des Auftraggebers oder des Anwaltsnotars abzustellen. Der Anwaltsnotar wird danach z. B. als Notar tätig, wenn ihn sämtliche Beteilig84

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

ten mit der Abfassung der Änderung eines Gesellschaftsvertrages beauftragen, selbst wenn Beurkundung nicht vorgesehen ist oder von einem anderen Notar vorgenommen wird; er wird dagegen als Rechtsanwalt tätig, wenn er nur für einen Gesellschafter eine Vertragsänderung erarbeiten und durchsetzen soll. Bei einer Anwaltssozietät ist der Auftrag zur Vertretung in der Regel allen Sozien erteilt. Sorgerechts- oder Unterhaltsvereinbarungen, die von Eheleuten für den Fall 1 6 der rechtskräftigen Scheidung getroffen werden, stehen als vereinbarte Scheidungsfolgen mit der Scheidung in einem so engen Zusammenhang, daß sie im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 5 als dieselbe Angelegenheit angesehen werden müsen. Der Anwaltsnotar, der einen der Eheleute im Scheidungsprozeß vertreten hat, darf also einen Vergleich über die Scheidungsfolgen oder eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich weder vor noch nach Rechtskraft des Scheidungsurteiles beurkunden (BNotK D N o t Z 1978, 260). Das Mitwirkungsverbot überdauert die Rechtskraft des Scheidungsurteiles so lange, als das Anwaltsmandat nicht restlos abgewickelt ist. Der Notar, der eine vollstreckbare Urkunde errichtet hat, darf nicht den 1 7 Auftrag übernehmen, die Vollstreckung aus dieser Urkunde durchzuführen. Umgekehrt hindert ein etwa standeswidrig übernommenes Mandat den Anwaltsnotar nicht, die vollstreckbare Ausfertigung von einer seiner Notariatsurkunden zu erteilen. Der Anwaltsnotar darf in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt einen Schuldner nicht auffordern, sich zwecks Vermeidung eines Prozesses oder zwecks Vermeidung der Strafverfolgung bei ihm als Notar in einer vollstreckbaren Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Nach § 45 N r . 4 B R A O ist es unzulässig, daß ein Notar, der mit einer Angele- 1 8 genheit amtlich befaßt ist oder befaßt gewesen ist, in einem hieraus zwischen den Beteiligten entstandenen Rechtsstreit als Rechtsanwalt einen Beteiligten gegen den anderen berät oder vertritt. Der Notar muß auch nach Abschluß des Amtsgeschäftes alles unterlassen, was das Vertrauen in das Amt des Notars als eines unparteiischen und unabhängigen Betreuers aller Beteiligten erschüttern könnte. Der Anwaltsnotar darf daher auch dann nicht als Anwalt tätig werden, wenn auf Grund nachträglich eingetretener Umstände Einwendungen gegen das notariell beurkundete Rechtsgeschäft erhoben werden. Der Anwaltsnotar steht in einem doppelten Pflichtenkreis. Er untersteht dem Berufsrecht der Notare und dem anwaltlichen Standesrecht. Aus beiden Rechten ergibt sich für einen Anwaltsnotar, der bereits mit einer Angelegenheit als Notar befaßt gewesen ist, das Verbot, für einen an dem Notariatsgeschäft Beteiligten in gleicher Sache als Anwalt tätig zu werden. Beide Standesrechte wirken kumulativ zusammen. Ist das eine Berufsrecht in Fassung und Ausgestaltung milder als das andere, so ist der Sachverhalt nach dem strengeren Recht zu beurteilen. Das ist in der Regel das Berufsrecht der Notare. - Die Übernahme einer anwaltlichen Vertretung nach vorangegangener Beurkundung in derselben Angelegenheit verbietet sich aus der 85

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Pflicht zur Unparteilichkeit nach § 14 BNotO (BNotK D N o t Z 1978, 260). Nach der Beurkundung einseitiger Willenserklärungen darf der Notar daher in einem Auslegungsstreit den Beteiligten des Notariatsgeschäfts nicht anwaltlich vertreten; unerheblich für das Vertretungsverbot ist dabei die Frage, worauf sich der Auslegungsstreit unter mehreren Beteiligten bezieht. 19 Nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 ist der Notar auch in Angelegenheiten von Personen an der Mitwirkung gehindert, zu denen er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht. Der Notar darf also nicht mitwirken, wenn er Direktor, Prokurist, Syndikus, Justitiar eines beteiligten Unternehmens ist. Viele Kreditinstitute machen die Bewilligung von Krediten davon abhängig, daß die Beteiligten den ständigen Notar dieses Instituts aufsuchen. Ein solcher „Hausnotar" steht zwar nicht in einem ständigen Geschäftsverhältnis zu dem Kreditinstitut, er ist nicht durch § 3 Abs. 1 Nr. 5 von der Mitwirkung ausgeschlossen; derartige Geschäftspraktiken verstoßen aber gegen den Charakter des Notaramtes; wenn der Notar daher davon weiß, daß ein Kreditinstitut seine Mitwirkung in dieser Weise zur Voraussetzung des Geschäfts macht, muß er die anderen Beteiligten auf das Unzulässige dieser Praxis hinweisen und sie darüber belehren, daß sie selbstverständlich einen anderen Notar aufzusuchen berechtigt seien. Die Tatsache dieser Belehrung soll er in seiner Niederschrift beurkunden. Unterläßt er die Belehrung, setzt er sich der Gefahr disziplinarer Verfolgung aus. Ein ständiges Dienstverhältnis im Sinne von Nr. 5 liegt nur dann vor, wenn der Notar von dem Dienstherrn abhängig und ihm gegenüber weisungsgebunden ist. Das ist in der Regel nicht der Fall, solange es sich beim Anwaltsnotar um rein anwaltliche Tätigkeiten handelt. 20 Sind bei einer Angelegenheit mehrere beteiligt und ist der Notar für einen von ihnen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig oder ist er früher in der den Gegenstand des Amtsgeschäfts bildenden Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen, so soll er vor einer Urkundstätigkeit die Anwesenden auf diesen Umstand aufmerksam machen und ausdrücklich darüber befragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen solle, Abs. 2. Dies gilt auch, wenn der Notar Mitglied eines nicht zur Vertretung berechtigten Organs eines Beteiligten ist oder wenn bei der den Gegenstand der Beurkundung bildenden Angelegenheit eine Gemeinde oder ein Kreis beteiligt ist und der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt. 21 Die Erfüllung seiner Hinweis- und Fragepflicht soll der Notar in den Fällen der Absätze 2 und 3 in der Niederschrift vermerken. Mit den Vorschriften des § 3 Abs. 2 und 3 konstituiert das BeurkG also kein förmliches Ablehnungsrecht für die Beteiligten. Ein solches Recht ist im Beurkundungsverfahren entbehrlich, weil die Beteiligten das Beurkundungsersuchen an den Notar jederzeit zurücknehmen können. § 3 Abs. 2 konstituiert die Belehrungspflicht des Notars über das Recht, ihm den Beurkundungsauftrag zu entziehen. Diese Belehrungspflicht besteht nur gegenüber den anwesenden Beteiligten, nur gegenüber denjenigen, 86

Ablehnung der Beurkundung

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die die Tätigkeit des N o t a r s in Anspruch nehmen, also z. B . nicht gegenüber einem Aktionär, der an einer v o m N o t a r beurkundeten H a u p t v e r s a m m l u n g teilnimmt. Von dem Recht, dem N o t a r den Beurkundungsauftrag z u entziehen, kann bis z u m E n d e des Beurkundungsgeschäftes G e b r a u c h gemacht werden. Mit § 3 A b s . 3 N r . 3 gewährt das G e s e t z den N o t a r e n , die den vertretungsberechtigten O r g a n e n kirchlicher G l i e d e r u n g e n angehören, dasselbe Vorrecht, das die Regelung von § 3 A b s . 3 N r . 2 den N o t a r e n zubilligt, die Mitglieder entsprechender politischer Vertretungsorgane sind. D i e A u s n a h m e bezieht sich nur auf Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften, die als Körperschaften des öffentlichen Rechtes anerkannt sind. Z u verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber A b s . 2 u. 3 vgl. Huhn/v. Schuckmann B e u r k G § 3 R d n . 47.

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§4 A b l e h n u n g der B e u r k u n d u n g D e r N o t a r soll die B e u r k u n d u n g ablehnen, w e n n sie m i t seinen A m t s pflichten nicht v e r e i n b a r w ä r e , insbesondere w e n n seine M i t w i r k u n g bei H a n d l u n g e n v e r l a n g t wird, m i t denen e r k e n n b a r u n e r l a u b t e o d e r unredliche Zwecke v e r f o l g t w e r d e n . § 4 konstituiert unter bestimmten Umständen Recht und Pflicht des N o t a r s , 1 seine Tätigkeit zu versagen. D i e Vorschrift empfängt ihren Sinn aus der Tatsache, daß das an den N o t a r gerichtete Ersuchen um Vornahme einer Amtshandlung nicht im privaten Recht wurzelt und infolgedessen v o m N o t a r nicht jederzeit abgelehnt werden kann, wie ein privatrechtlicher Vertragsantrag abgelehnt werden könnte. D i e Rechtsstellung von N V O - und B N o t O - N o t a r e n unterscheidet sich in diesem grundsätzlichen Punkt nicht. Eine ausdrückliche Vorschrift wie § 15 B N o t O fehlt dagegen in der N V O . D a s heißt jedoch nicht, daß der N V O N o t a r eine Amtstätigkeit nach Belieben ablehnen könnte. N a c h § 15 B N o t O darf der N o t a r seine Tätigkeit nicht ohne ausreichenden G r u n d versagen. D a s gilt nicht nur für die eigentliche Urkundstätigkeit, sondern auch für Geschäfte, die mit Urkundsgeschäften in so engem Zusammenhang stehen, daß ohne sie praktisch auch die Urkundsgeschäfte undurchführbar w ü r d e n ; z. B . Verwahrungsgeschäfte bei einem Grundstückskaufvertrag (str., nach h. M . keine Ü b e r nahmepflicht für Verwahrungstätigkeit). Ein ausreichender G r u n d , die Amtstätigkeit zu verweigern, liegt jedoch vor, wenn der N o t a r sich selbst für befangen hält. D e r N o t a r darf seine Amtstätigkeit nicht nur dann verweigern, wenn er sich selbst befangen fühlt, sondern auch dann, wenn er den Eindruck gewinnt, ein Beteiligter könnte mit verständigen G r ü n d e n an seiner Unparteilichkeit zweifeln (vgl. § 16 A b s . 2 B N o t O ) . § 4 begründet neben dem durch § 16 A b s . 2 B N o t O gegebenen Recht zur S e l b s t a b l e h n u n g , eine Pflicht zur Ablehnung der erbetenen Amtshandlung. D e r gesetzgeberische Z w e c k von § 4 ist es, der Herstellung öffentlichrechtlicher U r 87

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künden mit rechts- oder sittenwidrigem Verwendungszweck vorzubeugen und keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand durch die Beurkundung zu schaffen (vgl. BMJ DNotZ 1983, 521, 522). § 4 entspricht für Beurkundungen § 14 BNotO und § 8 NVO. Nach § 4 muß der Notar die Amtshandlung ablehnen: wenn er im Ausland tätig werden soll; wenn er gegen die Verbote der §§ 3, 6, 7 verstoßen würde; wenn er eine anzuwendende Vorschrift für verfassungswidrig hält; wenn seine Mitwirkung bei einer Gesetzesumgehung verlangt wird (z. B. Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages unter der rechtsgeschäftlichen Bedingung des Abschlusses eines bestimmten Architektenvertrages). - Der Notar muß seine Mitwirkung versagen, wenn er erkennt, daß Ausländer durch Hinterlegung auf Notaranderkonto wirtschafts- oder devisenrechtliche Vorschriften umgehen wollen (Verzinsungsverbot nach § 5 Abs. 3 AWV, besondere Mindestreservepflicht, Genehmigung für Ausländer nach § 52 Abs. 1 Nr. 4 AWV). Zu den Amtspflichten des Notars gehört auch die ausreichende Vorbereitung des Urkundsgeschäfts. Der Notar darf sich von den Beteiligten nicht zu Amtshandlungen drängen lassen, von denen er das Gefühl hat, daß sie noch sorgfältigerer Vorbereitung bedürften. Überlastung, Ermüdung, vorgerückte Stunde entschuldigen Fehler des Notars in der Regel nicht. Auch unter solchen Umständen ist der Notar berechtigt und nach § 4 verpflichtet, die beantragte Amtshandlung zu verweigern. Der Notar kann sich in solchen Fällen aber auch dadurch helfen, daß er in der Urkunde vermerkt, unter welchen Umständen er hat tätig werden müssen und daß er die Beteiligten auf die Notwendigkeit sorgfältigerer Vorbereitung hingewiesen hat. § 4 verbietet es dem Notar, Beurkundungen über Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die ohne jeden vernünftigen Zweifel unwirksam sind. Er darf allgemein erkennbar unwirksame Rechtsgeschäfte auch dann nicht beurkunden oder beglaubigen, wenn das Gesetz Heilungsmöglichkeiten vorsieht. Unzulässig ist daher die in der Praxis gelegentlich akzeptierte Bestellung dinglicher Vorkaufsrechte in Form der Unterschriftsbeglaubigung. Näheres Huhn/ v. Schuckmann BeurkG § 4 Rdn. 14. - Vor Beurkundung einer Auflassung hat der Notar also zu prüfen, ob eine „nach § 313 S. 1 BGB erforderliche Urkunde" i. S. d. § 925 a BGB in wirksamer Form vorliegt; ist diese Frage zu verneinen, hat der Notar entweder eine (ggf. nochmalige) gleichzeitige Beurkundung anheim zu stellen oder die Beurkundung abzulehnen. - Ebensowenig darf der Notar die Unterschrift des Erblassers unter einem mit Schreibmaschine geschriebenen Testament beglaubigen oder eine Erbscheinsverhandlung auf der Grundlage eines solchen oder eines maschinenschriftlichen Testamentes bekunden. Der Notar darf wegen § 4, § 14 BNotO bzw. § 8 NVO nichts beurkunden, was er nach seiner pflichtgemäßen rechtlichen Prüfung und Überzeugung für falsch hält. § 4 ist Ausdruck der Grundpflicht des Notars, in seinem Bereich dafür zu sorgen, daß im Rechtsleben nach Recht und Gesetz und nach Treu und Glauben gehandelt wird. Soll gegen die Rechts- und Sittenordnung erkennbar 88

Ablehnung der Beurkundung

§4

verstoßen werden, hat er sein Amt zu verweigern. Die neutrale Betreuung aller Beteiligten (§ 14 Abs. 1 S. 2 B N o t O / § 8 Abs. 3 N V O ) kann gefährdet sein, wenn z. B. der Auftrag zur Ausgestaltung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen von den die Gesellschaft beherrschenden Personen oder Gruppen oder der Verwaltung ausgeht. Der Notar muß in solchen Fällen besondere Obacht walten lassen und notfalls, wenn seinen Vorschlägen zum Schutz von Minderheiten nicht gefolgt wird, die Beurkundung ablehnen. Die Beurkundung einer Vollmacht ist i. d. R. abzulehnen, wenn für den Notar 8 unzweifelhaft feststeht, daß ein Grund zur Beurkundung nicht vorliegt. Wegen § 167 Abs. 2 B G B ist solche Beurkundung von Vollmachten nur ausnahmsweise geboten. - Der Notar muß die Beurkundung einer Vereinbarung der Eheleute über den Versorgungsausgleich (§ 1587 o B G B ) ablehnen, wenn dies der Schutz eines unerfahrenen oder uneinsichtigen Ehegatten gebietet. Dagegen muß der Familienrichter die Protokollierung in jedem Fall vornehmen. Ihm obliegen zwar auch die Belehrungspflichten des BeurkG, seinen Bedenken gegen die Regelungen kann er aber nur im Genehmigungsverfahren Geltung verschaffen. Das Ansuchen gleichzeitig erscheinender Vertragsteile auf getrennte Beurkundung des Vertragsantrags und der Annahme darf der Notar weder unter Hinweis auf seine minderen konsultativen Möglichkeiten noch dann ablehnen, wenn die Beteiligten diesen Weg nur der Gebührenersparnis (z. B. § 144 Abs. 3 KostO) wegen wählen (a. A. B N o t K DNotZ 1976, 326 ff.). Nach dem Zweck, den die Beteiligten mit einem der Form nach unbedenkli- 9 chen Rechtsgeschäft bezwecken, darf der Notar nicht forschen. Der bloße Verdacht auf unredliche und unerlaubte Zwecke verpflichtet ihn nicht, die Amtshandlung nach § 4 abzulehnen. Eine solche Pflicht besteht nur dann, wenn der mißbilligte Zweck des Rechtsgeschäftes erkennbar ist. An die Erkenntnisfähigkeit und Verantwortung des Notars insoweit sind scharfe Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung läßt die Tendenz erkennen, die Gründe für die Versagung der Amtstätigkeit gegenüber der Pflicht zur Vornahme stärker hervorzuheben. O b diese Tendenz mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang steht, mag zweifelhaft sein; ändert aber nichts daran, daß im Interesse der Glaubwürdigkeit des Notaramts selbst die Vornahmepflicht des § 15 B N o t O für den Notar keinen Grund dafür abgeben darf, sich zu Amtshandlungen herzugeben, deren rechts- oder sittenwidrigen Zweck er bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen muß. Ist die Sach- und Rechtslage zweifelhaft, so trifft den Notar jedenfalls eine 1 0 erhöhte Belehrungspflicht. Der Notar ist zwar grundsätzlich nicht wirtschaftlicher Berater der Beteiligten, über Vertrauens- und Kreditwürdigkeit eines Vertragspartners braucht der Notar daher grundsätzlich nicht zu belehren; eine Ausnahme besteht, wenn es nach den Umständen des Falles nahe liegt, daß eine unerfahrene geschäftsungewandte Person von einem Betrüger geprellt wird. Wenn der Notar in solchem Falle die rechtliche und tatsächliche Lage nicht durch Belehrung klar machen kann, gebietet ihm § 4, von der Amtshandlung 89

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

überhaupt abzusehen. - Zu zweifelhaften Vaterschaftsanerkennungen vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 4 Rdn. 27. 11 Die Beurkundung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts kann der Notar grundsätzlich nicht ablehnen; in besonderen Fällen ist er jedoch verpflichtet, über die Anfechtbarkeit zu belehren. - Auch wenn die Merkmale der speziellen Konkursanfechtung (§ 30 KO) gegeben sind, darf der Notar die Beurkundung nicht ablehnen. Eine Ausnahme gilt jedoch im Falle des § 30 Nr. 2 K O (inkongruente Deckung), weil hier häufig der Straftatbestand des § 241 K O gegeben ist. Selbst wenn die Tatbestände der Absichtsanfechtung (§31 KO) oder der Schenkungsanfechtung (§ 32 KO) vorliegen, darf die Beurkundung nur abgelehnt werden, wenn das Rechtsgeschäft darüber hinaus sittenwidrig ist (§ 138 BGB), auf ein Scheingeschäft hinausläuft oder strafbare Handlungen enthält. Die diese Umstände begründenden Tatsachen müssen für den Notar unzweifelhaft feststehen, bevor er die Beurkundung ablehnen darf. Der Notar hat jedoch bereits bei dem Verdacht auf Vorliegen eines Anfechtungsgrundes entsprechend zu belehren. Falls dem Notar nach der Beurkundung Tatsachen bekannt werden, die zur Ablehnung der Beurkundung geführt hätten, hat er eine Vorlage der Urkunde zum Vollzug, z. B. beim Grundbuchamt, zu unterlassen. Ein praktisches Beispiel für eine solche Belehrung bietet folgende Formel in einer notariellen Niederschrift: Der Notar wies den Erschienenen auf die ungewöhnliche Zinshöhe hin und belehrte ihn über die daraus folgenden Bedenken über eine mögliche Unwirksamkeit des Vertrages. Der Erschienene erklärte, daß er sich nicht in einer Notlage befinde, sondern die Aufnahme des Darlehens wünsche, um ein geschäftliches Projekt zu finanzieren, von dem er sich erhebliche Gewinnchancen verspreche. Er wünsche unter allen Umständen die Beurkundung.

§5 Urkundensprache (1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet. (2) 'Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. 2 Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. 1

Grundsätzlich sind Urkunden in deutscher Sprache zu errichten (Abs. 1). Das ist ausnahmslos zwingendes Recht für die Gerichte, das Standesamt, das Jugendamt, das Hessische Ortsgericht und andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen, die neben dem Notar zuständig sind. Nur die Notare dürfen auf Verlangen Urkunden in einer Fremdsprache errichten. Aus der Natur der Sache folgt, daß dieses Recht auch den deutschen Konsularbeamten im Ausland zustehen muß, § 10 Abs. 3 Nr. 1 KonsularG. Nach § 9 S. 1 Halbs. 1 F G G kann der Notar also in der Fremdsprache verhandeln, um dann darüber eine Niederschrift in deutscher 90

Urkundensprache

§5

Sprache herzustellen. Dieses Verfahren ist dem Notar immer dann zu empfehlen, wenn er der Fremdsprache nicht so hinreichend kundig ist, daß er die Niederschrift in dieser Sprache abfassen könnte. Kostenrechtlich gilt für solche Fälle § 59 KostO. Abs. 2 gibt dem Notar die Möglichkeit, Urkunden in einer fremden, lebenden Sprache zu errichten. Das gilt für alle Arten und Formen der notariellen Urkunden einschließlich der sonstigen Beurkundungen, Tatsachenbescheinigungen und Zeugnisse der §§ 36ff., auch für Anlagen. Von der Verhandlung in der Fremdsprache, der Verständigung der Beteiligten, der Zuziehung von Dolmetschern und Herstellung von Ubersetzungen handeln für die einzelnen Beurkundungsarten folgende Vorschriften: a) für die Beurkundung von Rechtsgeschäften unter Lebenden § 16, b) für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen §§ 16, 32, c) für die Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen § 38 i. V. m. § 16. Die Urkunde kann in ihrem vollen Inhalt fremdsprachig sein oder zum Teil deutsch, zum Teil fremdsprachig; die Erklärungen mehrerer Beteiligter können in verschiedenen Sprachen erfolgen und niedergeschrieben werden. Auch zweisprachige Urkunden mit gleichberechtigtem deutschen und fremdsprachigen Text (also die Erklärung und Niederschrift desselben Erklärungsinhalts in mehreren Sprachen) sind zulässig. Daß in solchen Fällen bei Abweichungen Zweifel auftreten können, spricht nicht gegen die Zulässigkeit, sondern „nur" gegen die Praktikabilität solchen Verfahrens (str., Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 5 Rdn. 8). Zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten kann bei solcher Urkundengestaltung etwa bestimmt werden, daß der Text in bestimmter Sprache zur Verwendung in dem entsprechenden Land/Sprachgebiet maßgeblich sein soll. Zuverlässiger wird jedoch in der Regel dem praktischen Bedürfnis nach einem zweisprachigen Text durch das Verfahren nach § 50 entsprochen (siehe dort); die nach dieser Vorschrift hergestellte deutsche Ubersetzung einer fremdsprachigen Urkunde genießt volle Beweiskraft. Abs. 2 ist eine Kannvorschrift, die in § 15 Abs. 2 BNotO noch dahin ergänzt wird, daß der Notar zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache nicht verpflichtet ist. Der Notar braucht also einem dahingehenden Verlangen der Beteiligten nicht zu entsprechen. Das gilt auch für den NVONotar. Andererseits ist jede von einem Notar in einer fremden Sprache errichtete Urkunde wirksam. Dem „Kann" steht nur ein „Soll nicht" oder „Soll nur" gegenüber. Der Notar soll dem Verlangen, die Urkunde in der Fremdsprache zu errichten, nur entsprechen, wenn er der Sprache hinreichend kundig ist. Das ist aber eine subjektive Wetung, die kaum nachprüfbar ist. Ob er die fremde Sprache hinreichend beherrscht, hat der Notar nach pflichtgemäßem Ermessen selbst zu beurteilen. Hier sind an seine Fähigkeit zur Selbstkritik strenge Anforderungen zu stellen, denn zur Herstellung notarieller Urkunden genügt nicht nur die 91

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Beherrschung der Umgangssprache, sondern eine eingehende Kenntnis der Fachsprache, der Terminologie des fremden Rechts. - Häufig werden dem Notar allerdings fremdsprachige Muster und Texte vorgelegt. Dann mag es ausreichen, wenn er imstande ist, den Text zu lesen und sich über seine rechtliche Bedeutung klarzuwerden; jedoch muß der Notar auch in solchem Fall die fremde Sprache mindestens so gut verstehen, daß er sich ein zuverlässiges Urteil darüber bilden kann, ob seine Mitwirkung bei einer unerlaubten oder unredliche Zwecke verfolgenden Handlung verlangt wird. Muster, Vordrucke: Einheitliche Vordrucke für verschiedene Vollmachten in deutscher, englischer, flämischer, französischer, griechischer, holländischer, italienischer, portugiesischer, spanischer, deutscher Sprache sind vom Europäischen Komitee der Internationalen Union des Lateinischen Notariats veröffentlicht worden (Union Internationale du Notariat Latin, Commission des Affaires Européennes: Texte uniforme de Procurations, 1981); die deutschen, englischen und französischen Vordrucke daraus sind auch abgedruckt bei Hecker Rdn. B 298 a bis B 303 d. - Formulare für Nachlaß-, Bank- und Generalvollmachten im Gebiet der EWG: DNotZ 1967, 545. - Formulare über Vollmachten zur Hypothekenaufnahme und zum Grundstücksverkauf: DNotZ 1964, 672. Vollmachten in Erbangelegenheiten für die USA: Höfer/Huhn S. 84. - Beglaubigungsvermerk für die USA: Höfer/Huhn S. 85, für Spanien: Höf er/Huhn S. 85; Beglaubigungsvermerke in Esperanto, Afrikaans, Dänisch, Englisch, Finnisch, Flämisch, Französisch, Italienisch, Kroatisch, Niederländisch, Norwegisch (Bokmal und Nynorsk), Polnisch, Portugiesisch, Schwedisch, Spanisch: Roll DNotZ 1974, 423 ff. ; speziell für Beglaubigungsvermerke bei Handeln eines Vertreters für eine Gesellschaft oder einen Einzelkaufmann im englischen Sprachbereich: Roll MittRhNotK 1978, 170f. = MittBayNot 1977, 107f. § 5 Abs. 2 wird ergänzt durch § 50, wonach der Notar berechtigt ist, die Richtigkeit und Vollständigkeit der deutschen Ubersetzung zu bescheinigen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung oder Niederschrift zuständig ist, vgl. die Erläuterungen zu § 50. Wer A sagt, muß auch B sagen. Wenn dem Notar erlaubt ist, die Urkunde in einer Fremdsprache zu errichten, so muß auch die Verwendung einer anderen Schrift erlaubt sein, wenn diese der fremden Sprache eigentümlich ist und wie z. B. das Kyrillische, Hebräische, Arabische usw. in unserer Schrift nur phonetisch umschrieben werden kann. Das im angelsächsischen Rechtskreis gebräuchliche sog. Affidavit ist nur in der Form des § 38 zulässig (deutsches Muster eines Affidavits: Brambring DNotZ 1976, 626, 739). - Für die Frage, ob die Beurkundung des Affidavits in fremder Sprache erfolgen darf, gilt folgendes : Die Beurkundung ist nur in deutscher Sprache zulässig, wenn der Notar der fremden Sprache nicht hinreichend kundig ist. Das gilt wegen Abs. 2 S. 2 selbst dann, wenn dem Notar ein fremdsprachiger Entwurf vorgelegt wird und die Beteiligten um fremdsprachige Beur92

§6

Ausschließungsgründe

kundung ersuchen. In einem solchen Fall hat der Notar zwei Möglichkeiten: Er kann entweder einen Dolmetscher hinzuziehen, der die für die deutsche Niederschrift notwendige Ubersetzung schriftlich oder mündlich fertigt, oder er kann die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorgelegten Ubersetzung des Affidavits fertigen. Ist der Beteiligte der deutschen Sprache hinreichend mächtig, ergeben sich bei dieser Verfahrensweise weiter keine Probleme. D e r Notar kann dann die Bescheinigung über die erfolgte Eidesleistung ohne Rückübersetzung der Niederschrift unter den fremdsprachigen Originaltext setzen. Ist der Beteiligte dagegen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig, so soll der Notar das in der Niederschrift feststellen. In diesem Falle muß die deutsche Niederschrift dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden ( § 1 6 Abs. 2 S. 1). Das muß - im hier erörterten Fall, daß der Notar der Fremdsprache nicht hinreichend kundig ist - durch einen Dolmetscher geschehen ( § 1 6 Abs. 3). Es genügt aber auch, daß der Notar sich von einer sprachkundigen Person eine schriftliche Ubersetzung herstellen läßt und diese selbst verliest oder in seiner Gegenwart verlesen läßt. - Ist der Notar der fremden Sprache dagegen selbst hinreichend kundig, dann darf er nach Abs. 2 die Beurkundung in dieser Sprache vornehmen. Bei Affidavits kommt es jedoch oft auf einen ganz bestimmten Text an; dann ist es zweckmäßig, den fremdsprachigen Text gem. § 9 Abs. 1 S. 2 als Anlage zur Niederschrift zu nehmen. In diesem Fall ist es ohne weiteres zulässig, die Eidesabnahme auf dem Originaltext des Affidavits zu bescheinigen. - Allein mit der Formel „Sworn before me, (Unterschrift), notary public", unter Beifügung des Datums und des Farbdrucksiegels darf sich der Notar in keinem Fall begnügen; der Notar muß über den vor ihm geleisteten Eid eine Niederschrift aufnehmen. Dann stellt die Formel „sworn before me" unter Hinweis auf die Urkundenrollennummer des Protokolls über die Eidesleistung eine zulässigerweise in fremder Sprache erteilte Tatsachenbescheinigung in der Form des einfachen Zeugnisses nach § 39 dar.

Zweiter Abschnitt

Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung

des Notars

§6 Ausschließungsgründe (1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn 1. der N o t a r selbst, 2. sein Ehegatte, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den N u m m e r n 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. 93

§6

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

(2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. 1

§ 6 gilt bei der Beurkundung von Willenserklärungen und bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38 Abs. 1). Dazu zählen nicht die Beurkundungen von Versammlungsbeschlüssen. - Alle sonstigen Beurkundungen (3. Abschnitt) sind auch bei einer Verletzung des § 6 von der Rechtsfolge der Unwirksamkeit nicht bedroht. Allerdings ist die Beglaubigung der eigenen Unterschrift nichtig, da diese Handlung sich nicht mit der Stellung des Notars als eines unabhängigen Trägers eines öffentlichen Amtes verträgt. Verfahrensrechtliche Erklärungen (z. B. die Grundbucheintragungsbewilli2 gung; str., Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 6 Rdn. 4) sind keine Willenserklärungen im Sinne von § 6. Wird jedoch die Form der öffentlichen Beurkundung für eine Erklärung gewählt, für die nur öffentliche Beglaubigung (z. B. durch § 29 G B O ) vorgeschrieben ist, unterwerfen sich die Beteiligten den Regelungen für öffentliche Beurkundungen und damit auch § 6. 3 In diesem Zusammenhang ist auch das Problem der notariellen Eigenurkunden zu sehen (Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 6 Rdn. 5). Eine wirksame, nicht gegen § 6 verstoßende Eigenurkunde liegt vor, wenn - der Notar um die Amtshandlung ersucht wurde, - der Notar eine damit im Zusammenhang stehende Beurkundungs- oder Beglaubigungstätigkeit entfaltet und - seine Erklärung mit Unterschrift und Siegel versehen hat. Hat der Notar dagegen in eigener Sache eine zur Eintragung im Grundbuch erforderliche Erklärung (z. B. Löschungsbewilligung) beurkundet, ist die Urkunde wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 unwirksam; sie ist auch keine Eigenurkunde, weil es an der Voraussetzung der Beauftragung durch einen Dritten und der vorhergehenden Beurkundung fehlt. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Beurkundung knüpft an die Beteili4 gung an der Beurkundung an. Beteiligt im Sinne von § 6 Abs. 2 ist derjenige, der die zu beurkundende Erklärung abgibt. Davon zu unterscheiden ist der Begriff des Materiell- oder Sachbeteiligten, dessen Angelegenheit Gegenstand der Beurkundung ist. Die Mitwirkungsverbote bei Sachbeteiligung an der Beurkundung sind in § 3 geregelt. Dort wird jedoch statt des Begriffs Beteiligter der Begriff der Angelegenheit verwendet. Während ein Verstoß gegen das Verbot der Beurkundung bei Sachbeteiligung nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt, macht eine Verletzung des § 6 den Beurkundungsakt nichtig. Die relativen Ausschließungsgründe des § 3 und die absoluten Ausschließungsgründe der §§ 6 und 7 können nebeneinander vorliegen. Da § 3 umfassender ist, hat sich der Notar schon bei Vorliegen der Gründe des § 3 der Amtstätigkeit zu enthalten. Nur wenn diese Vorschrift verletzt ist, bedarf es einer Prüfung nach §§ 6 und 7. 94

Ausschließungsgründe

§6

§ 6 gilt für den Notar, der die Beurkundung vornimmt, nicht für den hinzugezogenen zweiten Notar (§§ 22, 24 Abs. 3, 25, 29), für den Ausschlußgründe wie für Zeugen in § 26 Abs. 1 geregelt sind. Dagegen ist § 6 auf den Dolmetscher anzuwenden ( § 1 6 Abs. 3). Da gem. § 1 Abs. 2 bei Parallelzuständigkeit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar das Gesetz auch auf andere Urkundspersonen und sonstige Stellen anwendbar ist, gelten die Vorschriften der §§ 6 und 7 auch für gerichtliche Beurkundungen und Beurkundungen des Jugendamtes. § 6 ist aber nur bei selbständigen gerichtlichen Beurkundungen anwendbar. Bei gerichtlichen Beurkundungen als Teil eines gerichtlichen Verfahrens ist § 6 nur dann anzuwenden, wenn ausdrücklich im Einzelfall die Anwendungen der Bestimmungen des BeurkG angeordnet ist (z. B. § 1945 Abs. 2 BGB). - Der Notarvertreter steht dem beurkundenden Notar gleich (§ 39 Abs. 4 BNotO). Liegen die Ausschlußgründe des § 6 jedoch nicht in seiner Person, sondern in der des von ihm vertretenen Notars, so bestimmt § 41 Abs. 2 B N o t O , daß er sich der Amtsausübung insoweit enthalten soll. Wird er trotzdem tätig, hat dies nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Der Notar darf nicht seine eigene Willenserklärung beurkunden (Abs. 1 Nr. 1). Nach Abs. 2 stehen den eigenen Erklärungen diejenigen, die im fremden Namen abgegeben sind, gleich. Dabei kommt es nicht auf die Berechtigung zur Abgabe der Erklärung für einen anderen an, sondern lediglich auf die Tatsache der Erklärung im fremden Namen. Da der Begriff der Beteiligung in Abs. 2 nur auf die Abgabe der Erklärung abstellt, liegen die Ausschließungsgründe des § 6 nicht vor, wenn der Notar die Erklärungen eines Vertreters der Vertretungskörperschaft (z. B. Gemeindekirchenrat, Gemeinderat) beurkundet, der er selbst als Mitglied angehört. Dagegen stehen die Erklärungen des Notars als Partei kraft Amtes den eigenen Erklärungen gleich. Der Notar darf die Erklärungen seines Ehegatten nicht beurkunden. § 6 stellt den absoluten Ausschließungsgrund jedoch nur auf die bestehende Ehe z. Z. der Beurkundung ab. Mithin darf der Notar Erklärungen seines Ehegatten nach Verkündung des Scheidungsurteils, aber vor Rechtskraft der Entscheidung nicht beurkunden. Dagegen ist er durch § 6 nicht gehindert, Erklärungen des geschiedenen Ehegatten wirksam zu beurkunden. Verwandtschaft in der Seitenlinie und Schwägerschaft sind kein absoluter Ausschließungsgrund. § 6 stellt nur noch auf die Verwandtschaft des Notars in gerader Linie ab (Abs. 1 Nr. 3). Verwandtschaft in gerader Linie (§ 1589 BGB) liegt wegen Aufhebung des früheren § 1589 Abs. 2 B G B auch vor zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem leiblichen Vater, wenn die Vaterschaft anerkannt oder festgestellt worden ist (§ 1600 a BGB). Auch die frühere Verwandtschaft schafft den Ausschließungsgrund. Eine Umgehung der Ausschließungsgründe der Nrn. 1 bis 3 ist durch Nr. 4 unmöglich gemacht worden. Die Beurkundung darf auch dann nicht vorgenommen werden, wenn die durch Nr. 1 bis 3 ausgeschlossenen Personen sich in der Erklärung durch einen Dritten vertreten lassen. Der Vertreter muß allerdings 95

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§7

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

auch hier Erklärungen für eine der in 1 bis 3 genannten Personen abgeben. Der Notar darf auch nicht die Erklärungen eines von ihm Unterbevollmächtigten beurkunden. Ein Sonderfall liegt beim Generalbevollmächtigten vor: Wegen der besonders intensiven Interessenlage ist der Notar hier auch dann von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn er keine Erklärungen für den Vollmachtgeber abgibt, (str., a. A. die h. M., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 6 Rdn. 11). 10 Ein Verstoß gegen § 6 macht den Beurkundungsakt unwirksam. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob die Willenserklärung nichtig ist. Es ist hier streng das formelle und materielle Recht zu unterscheiden. Nur wenn dieses für die Geschäftsformen zwingende Normen enthält, hat eine Verletzung des § 6 auch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Ist öffentliche Beurkundung nicht zwingend vorgeschrieben, kann die Willenserklärung als privatschriftliche Erklärung wirksam sein, wenn die Erklärenden die Urkunde unterschrieben haben.

§7 Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, 1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. 1

§ 7 enthält weitere absolute Ausschließungsgründe. Der Kreis der begünstigten Personen ist größer als der der in § 6 Abs. 1 Nr. 1-3 genannten Beteiligten. Der persönliche Anwendungsbereich erstreckt sich auch auf die Verwandten dritten Grades in der Seitenlinie. - Gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 ist die Vorschrift auf Dolmetscher anzuwenden. Bei Hinzuziehung eines zweiten Notars oder Zeugen zur Beurkundung ist nicht § 7, sondern nur die Sollvorschrift des § 26 Abs. 1 Nr. 2 anzuwenden. - Für eine zur Beurkundung hinzugezogene Vertrauensperson für Taube und Stumme gilt ausschließlich § 24 Abs. 2. § 7 gilt nicht nur für die Beurkundung von Willenserklärungen, sondern gemäß § 27 auch für Verfügungen von Todes wegen und gem. § 38 Abs. 1 für die Abnahme von Eiden und die Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen. 2 § 7 greift nur dann ein, wenn der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung auf die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils gerichtet ist. Der Notar ist also von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn der in § 7 genannte Personenkreis durch die Beurkundung der Willenserklärung eine günstigere Rechtsposi96

Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen

§7

tion erlangt. Es kommt somit im Gegensatz zu § 6 nicht auf die formelle, sondern auf die Sachbeteiligung an. Rechtlich vorteilhaft ist jede Vermehrung von Rechten sowie die Verminderung von Pflichten. O b eine Willenserklärung darauf gerichtet ist, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, ist lediglich objektiv zu beurteilen. Etwaige Gegenleistungen sind unbeachtlich. Der Erklärende braucht keine Begünstigungsabsicht gehabt zu haben. Ebensowenig kommt es auf die Kenntnis der Begünstigung an. Bei Testamentserrichtung durch Ubergabe einer verschlossenen Schrift (§ 2232 S. 2 B G B ) wird der Notar auf die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Testamentes bei Verstoß gegen § 7 hinweisen müssen. Im einzelnen rechtlich vorteilhaft ist: die Benennung zum Schiedsrichter, zum 3 Testamentsvollstrecker (nicht dagegen die Benennung zum Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand); auch die Beurkundung eines Testaments, in dem der Sozius des Notars zum Testamentsvollstrecker bestellt wird, verstößt weder gegen Beurkundungs- noch gegen Standesrecht (BNotK DNotZ 1976, 264); rechtlich vorteilhaft weiter: das Vertragsangebot (nicht dagegen für den Anbietenden die Annahme eines Vertragsangebots), Abtretung und Erlaß einer Forderung, die Auflassung, die Löschungsbewilligung, die löschungsfähige Quittung (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 7 Rdn. 5). Ein rechtlicher Vorteil für die in § 7 genannten Personen liegt außerdem vor, wenn zu ihren Gunsten verzichtet, ein Schuldanerkenntnis abgegeben, eine Hypothek bestellt, eine Schuldverschreibung erteilt, ein Vertrag nach § 328 B G B geschlossen wird. Der Notar darf auch keine Vollmacht auf sich oder seine Angehörigen beur- 4 künden, da die Befugnis, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen für andere abgeben zu dürfen, eine Erweiterung der Rechtsposition darstellt (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 7 Rdn. 6). - Dagegen darf der Notar eine Vollmacht beurkunden, die ihn ermächtigt, das beurkundete Rechtsgeschäft durchzuführen. Stellung, Änderung und Rücknahme von Vollzugsanträgen beim Grundbuchamt oder Registergericht sowie die Einholung erforderlicher Genehmigungen, Bescheinigungen, Zeugnisse und Zustimmungserklärungen sind Handlungen, die zu den Amtsgeschäften eines Notars gehören. Eine Verletzung des § 7 hat wie bei § 6 die Unwirksamkeit des Beurkundungs- 5 aktes zur Folge. Die Unwirksamkeit erstreckt sich aber nur auf die von § 7 betroffenen Beurkundungen. Sind weitere Erklärungen beurkundet worden, bleibt die Urkunde insoweit voll wirksam. Teilnichtigkeit des Beurkundungsaktes bedeutet nur dann auch Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäftes, wenn für das Rechtsgeschäft öffentliche Beurkundung vorgeschrieben ist. Ist das der Fall, ist also Teilnichtigkeit festzustellen, so gilt wegen der übrigen Teile des Rechtsgeschäfts § 139 B G B .

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§8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

2.

Niederschrift

§8 Grundsatz Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muß eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. 1

Nach dem BeurkG gibt es nur die Form der öffentlichen Beurkundung und die Form der öffentlichen Beglaubigung von Willenserklärungen. Die Vorschrift, daß bei der Beurkundung von Willenserklärungen eine Niederschrift aufgenommen werden muß, enthält insofern einen Pleonasmus, als die Beurkundung einer Willenserklärung im technischen Sinne nur als eine Niederschrift denkbar ist; in den Fällen der öffentlichen Beglaubigung handelt es sich lediglich um die Unterschriftsbeglaubigung. Uber die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen darf der Notar daher Bescheinigungen in Form des Vermerks nicht ausstellen. Er muß vor ihm abgegebene Willenserklärungen beurkunden. Er darf sie auch nicht in Gestalt einer notariellen Tatsachenbescheinigung bezeugen. Der Nachweis der Einigung im Falle der Auflassung gegenüber dem Grundbuchamt (§ 20 GBO) kann deshalb in der Form des § 29 GBO nur dann geführt werden, wenn eine den Vorschriften der §§ 6 ff. entsprechende notarielle Urkunde vorgelegt wird (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 8 Rdn. 2). 2 Das BeurkG nimmt keine Notiz von der die Notariatspraxis weitgehend beherrschenden Zwischenform des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung. Der Notariatsentwurf bleibt, auch wenn er von dem Notar zwecks Unterschriftsbeglaubigung und damit zur Vorbereitung eines Amtsgeschäftes im Sinne von § 24 Abs. 2 BNotO/§ 2 NVO hergestellt wird und dienst- und kostenrechtlich Notariatstätigkeit darstellt, eine privatrechtliche Erklärung. Das eigentliche Beurkundungsgeschäft i. S. des BeurkG ist ausschließlich der Vermerk über die Beglaubigung der Unterschrift gem. § 39. Nach § 145 Abs. 1 KostO erhält der Notar für einen Entwurf die gleiche Gebühr wie für die entsprechende Beurkundung; diese Gebühr gilt auch die Gebühr für die erste Unterschriftsbeglaubigung ab. In der Grundbuchpraxis werden Löschungsanträge und -bewilligungen, löschungsfähige Quittungen, die Bestellung von Dienstbarkeiten und zahlreiche andere Grundbucherklärungen fast ausschließlich in der Form des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung beurkundet. Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann § 8 Rdn. 3. 3 Urkunden werden grundsätzlich auf Papier hergestellt. Das schließt nicht aus, daß auch auf einem anderen Urkundenkörper eine wirksame Urkunde hergestellt werden kann. Denkbar ist das aber nur unter außergewöhnlichen Umständen. Nach § 28 DONot soll festes weißes oder gelbes Papier im DIN-Format, und zwar Papier der Klasse Normal 4 a verwendet werden, d. h. ein Schreibpapier mit oder ohne Wasserzeichen der Stoffklasse III (nach DIN 827), Flächengewicht 80 oder 70g/qm, Reißlänge 3000 (vgl. DIN 6731). - Die Tatsache, daß 98

Grundsatz

§8

Papier im DIN-Format vorgeschrieben ist, schließt die Verwendung einzelner schmaler Zettel (wie sie von Kreditinstituten bei Änderung von Grundpfandrechtsbedingungen gelegentlich verwendet werden) aus. Urschriften können handschriftlich, mit Maschinenschrift oder im Druckver- 4 fahren hergestellt werden. Die Einzelheiten regelt § 26 DONot. Wird die Urkunde handschriftlich hergestellt, so ist die Urkundentinte oder ein Kugelschreiber zu verwenden. Die Tinte kann blau oder schwarz sein und muß handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sein. Die Verwendung auswaschbarer Füllfederhaltertinte ist eine häufig beobachtete Unachtsamkeit. - Kugelschreiber sind nur zulässig, sofern Minen verwendet werden, die schwarze oder - seit der Neufassung der D O N o t 1985 auch - blaue Tintenpasten enthalten und den Aufdruck D I N 16554 tragen. Die Bestimmung ist ein seltsamer Auswuchs des für die gegenwärtige Ministerialpraxis typischen Strebens nach Perfektionismus. Deswegen sei hier nochmals hervorgehoben, daß das BeurkG selbst derartige Einschränkungen nicht enthält. - Filzschreiber sind nach dem Wortlaut der D O N o t ausdrücklich ausgeschlossen. - Selbstverständlich dürfen auch Kopierstifte, Bleistifte, Farbstifte und andere Schreibmittel nicht verwendet werden. - Die Farbbänder der Schreibmaschinen sollen schwarz oder blau und handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sein. Unzulässig sind also etwa braune oder rote Farbbänder. Unzulässig ist auch die Verwendung eines zweifarbigen Farbbandes und die Hervorhebung einzelner Stellen der Urkunde in roter Farbe. - Um ein Druckverfahren handelt es sich nur, wenn die Urkunde mit schwarzer oder dunkelblauer Farbe hergestellt wird. Darunter fallen auch gedruckte Formblätter und die insbesondere von Kreditinstituten den Notaren zur Verfügung gestellten Hypotheken- und Grundschuldformulare; ferner sämtliche Urkundenformulare, wie sie von der Hans-Soldan-Stiftung und anderen Instituten hergestellt werden. Zulässig sind auch elektrofotografische Ablichtungen, wenn die benutzte Ablichtungsanlage nach einem Prüfungszeugnis der Bundesanstalt für Materialprüfung in Berlin zur Herstellung der Urschriften von Urkunden geeignet ist. Vgl. im übrigen § 26 D O N o t Rdn. 5. Unzulässig ist dagegen das sogenannte Umdruckverfahren, sei es die Verwendung einer Wachsplatte oder das sogenannte Ormig-Verfahren. Zur Verwendung von Schreibautomaten und EDV-Geräten vgl. § 26 D O N o t Rdn. 6. Der Schluß vermerk: „Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben" kann auch 5 mit Hilfe eines Stempels unter Verwendung haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe angebracht werden. Das gleiche gilt für den Vermerk bei Unterschriftsbeglaubigungen. § 26 Abs. 4 D O N o t ist weit auszulegen. Auch sonstige Vermerke, z. B. der Ausfertigungs- und Abschriftsbeglaubigungsvermerk, können deshalb mit Hilfe eines Stempels hergestellt werden. Zur Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften dürfen 6 99

§8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

nach § 27 D O N o t auch gut lesbare Durchschläge, Ablichtungen oder im Umdruck hergestellte Abzüge benutzt werden. 7 Über Änderungen in der Niederschrift vgl. unten D O N o t § 30 Rdn. 2 ff. Vor Abschluß der Niederschrift ist jede Änderung zulässig. Mit Rücksicht auf § 419 ZPO ist jedoch in jedem Falle für ein sauberes Protokoll zu sorgen. Radieren (Ausschaben) ist ausdrücklich verboten, bei Streichungen darf nichts unleserlich gemacht werden, eine ungültig gemachte Textstelle darf nicht überklebt werden, in Zahlen darf nicht hineingeschrieben werden; soll eine Zahl geändert werden, so sind die unrichtigen Ziffern zu streichen und die richtigen daneben zu schreiben: § 30 Abs. 3 D O N o t verlangt jedoch nicht, daß jede auch nur geringfügige Änderung durch einen Randvermerk gedeckt ist. Die Vorschrift sieht zwei Grundformen der Berichtigung vor. Der Notar kann Änderungen und Ergänzungen an den Schluß vor die Unterschriften, d. h. vor den Schlußvermerk („vorgelesen, genehmigt, unterschrieben") schreiben; Einfügungen zwischen Schlußformel und Unterschriften ohne Wiederholung der Formel sind nichtig. Unter der Schlußformel sollen Änderungen selbst dann nicht stehen, wenn mit einem Sternchen, Fähnchen oder sonstigem Zeichen auf den Nachtrag verwiesen ist. Die demgegenüber meist vorzuziehende Form der Berichtigung ist der von dem Notar und den sonst mitwirkenden Personen (nicht von den Beteiligten) zu unterschreibende Randvermerk. Gewohnheitsrechtlich hat sich die vereinfachte Form herausgebildet, daß die Änderungen im Text selbst vorgenommen werden, daß der Randvermerk lediglich auf sie verweist, z. B. „nebenstehend drei Wörter gestrichen, zwei Wörter eingefügt, Komm, Notar". Das reicht aber nur dann aus, wenn eindeutig klar ist, auf welche Änderungen sich der Vermerk bezieht; Vermerke am unteren Rand der Seite mit Bezug auf alle Änderungen dieser Seite sind also unzulässig. 8

Änderungen in der Urschrift sind nur zulässig, solange die Niederschrift nicht abgeschlossen ist. Nach § 30 Abs. 4 D O N o t können offensichtliche Schreibfehler auch nach Schluß der Niederschrift durch einen von dem Notar zu unterschreibenden Vermerk berichtigt werden. Das bedeutet nicht, daß der Notar - auch mit Ermächtigung der Vertragsparteien - noch nach Abschluß des Protokolls Änderungen und Streichungen vornehmen und etwa durch einen Randvermerk („gem. § 30 Abs. 4 D O N o t geändert am . . . " ) sichern dürfte. Zulässig ist nur ein unter die Niederschrift zu setzender oder mit ihr zu verbindender Vermerk. Z. B . : „Vorstehende Niederschrift wird gem. § 30 Abs. 4 D O N o t wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers dahin geändert, daß es in Abschnitt II Abs. 4 S. 3 statt „ A . . h e i ß e n muß „ B . . . " Berlin, den 10. 4.1986. Komm, Notar". 9 Spätestens mit der Erteilung von beglaubigten Abschriften oder Ausfertigungen endet jede Befugnis zur Berichtigung und Änderung notarieller Urkunden. Da die Form der Berichtigung oder Änderung für den Beweiswert der Urkunde von Bedeutung sein kann, müssen wenigstens die Ausfertigungen die Zusätze, Verbesserungen, Streichungen der Urschrift besonders darstellen. 100

Inhalt der Niederschrift

§9

§9 Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. ^Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. 3 Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. § 9 stellt für rechtsgeschäftliche Erklärungen unter Lebenden und für Verfügungen von Todes wegen nur ein Minimum von zwingenden Vorschriften auf, deren Verletzung zur Formnichtigkeit führt. Zwingend vorgeschrieben ist: a) die Bezeichnung des Notars, b) die Bezeichnung der Beteiligten sowie c) die Aufnahme der Erklärungen der Beteiligten; diesem Erfordernis kann unter bestimmten Voraussetzungen durch Verweisung genügt werden. Diese Sonderform der Beurkundung von Willenserklärungen ist nicht zu verwechseln mit der nur bei Testamenten und Erbverträgen möglichen Erklärung (des letzten Willens) durch Ubergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift. Weitere sich aus anderen Vorschriften ergebenden Wirksamkeitserfordernisse sind: d) das Verlesen, Genehmigen, Unterschreiben (§ 13, mit Einschränkungen nach §§ 13 a, 14); e) u. U. das Ubersetzen (§ 16); f) die Vorlage zur Durchsicht bei tauben Beteiligten (§ 23); g) die Zuziehung einer Vertrauensperson bei Personen, mit denen sich der Notar nicht verständigen kann (§ 24); h) die Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars bei schreibunfähigen Beteiligten (§ 25). Alle übrigen Erfordernisse der notariellen Niederschrift sind lediglich durch Ordnungsvorschriften („Soll-Vorschriften") angeordnet. Der Notar muß zwar auch diese Vorschriften beachten und einhalten. Die Nichteinhaltung führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Das gilt auch für die Angabe von Ort und Zeit der Beurkundung (Abs. 2). Abs. 1 Ziff. 1 verlangt zwingend die Bezeichnung des Notars. Der Notar genügt dieser Bestimmung mit der schlichten Angabe seines Namens. Die Vorschrift stellt auf die Bezeichnung der Person des Bekundenden, nicht aber auf die Bezeichnung des Amtes ab. Zur Wirksamkeit der Urkunde genügt es daher, wenn der Notar lediglich schreibt: „Vor mir, dem unterzeichneten Notar Hans Komm, erschien heute Herr Franz Krüger aus Frankfurt, Siegmund-Freud-Str. 83, und erklärte . . . " . Diese Fassung genügt aber nicht den Anforderungen, die nach Tradition und Standesbrauch an die Kunst des Notars zu stellen sind. Üblich ist folgende Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar im Bezirk des Oberlandesgerichtes Celle, Herbert Krüger, mit dem Amtssitz in Peine, Bahnhofstraße 25, erschienen heute: . . . " . Da in Berlin Amtsbezirk und Amtssitz zusammenfallen, ist hier folgende Fassung gebräuchlich: „Vor dem unterzeich101

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§9

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

neten Notar Karl-Heinz Komm in Berlin 31, Kurfürstendamm 180, erschienen heute: . . . " . Im Bereiche des Anwaltsnotariats darf die Berufsbezeichnung des Rechtsanwalts in der Urkunde nicht angegeben werden. Die Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar, Rechtsanwalt Karl-Heinz Klug, in Berlin 15, Kurfürstendamm 140, erschienen h e u t e : . . . " ist fehlerhaft. Seit 1940 führen Anwaltsnotare die Bezeichnung „Rechtsanwalt und Notar", in notariellen Angelegenheiten dürfen sie sich jedoch nur als „Notar" bezeichnen. Das gilt auch für sämtlichen Schriftwechsel in Notariatsangelegenheiten. Der Notarvertreter schreibt: „Vor dem unterzeichneten Rechtsanwalt Felix Knemüller als amtlich bestelltem Vertreter des Notars Dr. Otto Boden in . . .". Ungeschickt ist die gelegentlich vorkommende Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar Dr. Otto Boden, vertreten durch seinen amtlich bestellten Vertreter, Rechtsanwalt Felix Knemüller". - Die Bezeichnung: „Vor dem unterzeichneten Notar" ist zwar schlechtes Deutsch, jedoch ist der Begriff als Terminus technicus schwer entbehrlich. Er stellt unter Umständen die notwendige Verbindung zur Unterschrift her. Ist in der Urkunde der Notar genannt, so liegt eine Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 entsprechende Bezeichnung nicht vor, wenn der Notariatsverweser unterschreibt. Fehlt die Bezeichnung des Notars in der Niederschrift, so wird sie auch durch die bloße Unterschrift nicht ersetzt. Ausreichend ist es dagegen, wenn sich der Notar im Protokollkopf lediglich durch Bezugnahme auf die Unterschrift bezeichnet. Die Bezeichnung der mitwirkenden Personen ist nicht vorgeschrieben. Das BeurkG kennt nur wenige Ausnahmefälle, in denen ein zweiter Notar oder Zeuge oder eine sonstige mitwirkende Person zugezogen werden müssen, z. B. der Schreibzeuge nach § 25, die Vertrauensperson nach § 24, und überhaupt keinen Fall, in dem die Zuziehung dieser Personen in der Niederschrift festgestellt werden muß, wenn dies auch durchweg geschehen soll und der sorgfältige Notar es auch tun wird. Abs. 1 S. 1 N r . 1 verlangt die Bezeichnung der Beteiligten. Der Begriff der Beteiligten im Sinne von § 9 deckt sich mit dem Beteiligungsbegriff des § 6 Abs. 2. Danach sind an der Beurkundung die Erschienenen beteiligt, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden. Die Bezeichnung der Beteiligten ist durch § 9 zwingend vorgeschrieben. Dabei gehört die Feststellung, in wessen Namen sie ihre Erklärungen abgeben, zu der genauen Bezeichnung. Hinsichtlich der Bezeichnung der Beteiligten wird § 9 durch verschiedene Soll- und Ordnungsvorschriften ergänzt. § 10 enthält Vorschriften über die genaue, Zweifel und Verwechslungen ausschließende Bezeichnung der Beteiligten und über die von dem Notar zu treffenden Festsellungen über die Identität. Diese Bestimmungen werden wiederum durch die Ordnungsvorschrift des § 25 D O N o t in allen Einzelheiten authentisch erläutert (vgl. dazu die Erläuterungen zu § 10). 102

Inhalt der Niederschrift

§9

Nach Abs. 1 S. 1 N r . 2 muß die Niederschrift die Erklärungen der Beteiligten 10 enthalten. Die Niederschrift enthält aber in der Regel nicht nur Erklärungen der Beteiligten, sondern auch Feststellungen des Notars, insbesondere über die den Beteiligten erteilten Belehrungen. Ob und inwieweit der Notar Belehrungen in die Niederschrift aufzunehmen hat, ist ihm grundsätzlich freigestellt. Die Niederschrift soll nicht mit zu ausführlichen Belehrungen überlastet werden. Vorgeschrieben sind Feststellungen über die Belehrungen nach § 18 über etwaige Genehmigungserfordernisse, nach § 19 über die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bei Grundstücksveräußerungen, nach § 20 über gesetzliche Vorkaufsrechte und nach § 21 über das Erfordernis zuverlässiger Grundbuchkenntnisse in Grundstücksangelegenheiten. Im allgemeinen gilt der Grundsatz, daß der Notar den Willen der Beteiligten 11 nicht zu bilden, sondern nur zu ermitteln und zu formulieren hat. Sehr häufig werden die Beteiligten aber unklare Vorstellungen über das von ihnen Gewollte haben; der Notar wirkt daher weitgehend auch an der Willensbildung mit. Nur in Ausnahmefällen kommen die Beteiligten mit fertigen Erklärungs- oder Vertragsentwürfen zum Notar. Die Beurkundung spielt sich im allgemeinen so ab, daß der Notar zunächst mit den Beteiligten spricht, im Rahmen von § 17 feststellt, was sie zu erklären wünschen, sodann ein Protokoll herstellt und dieses dann den Beteiligten vorliest und von ihnen genehmigen läßt. Damit, daß die Beteiligten den ihnen nunmehr vorgelesenen Text genehmigen, erklären sie ihn auch. Aus § 9 (und anderen Vorschriften des BeurkG) kann nicht entnommen wer- 1 2 den, welche Erklärungen der Beurkundungsform bedürfen. Das ist allein eine Frage des materiellen Rechts. Wenn das materielle Recht die Beurkundung als Wirksamkeitserfordernis des Rechtsgeschäfts vorschreibt, dann sind alle Vereinbarungen beurkundungsbedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das Rechtsgeschäft zusammensetzt. Das ergibt sich z. B. für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 B G B , für den Erwerb von Wohnungseigentum aus § 4 Abs. 3 WEG, nicht aber aus dem BeurkG. Das BeurkG entscheidet die Frage, wie zu verfahren ist, wenn nach materiellem Recht feststeht, welche Erklärungen der Beurkundung bedürfen. - Beurkundungsbedürftig sind demnach nur diejenigen Regelungen, die Rechtswirkungen erzeugen sollen. Erläuternde, näher identifizierende Erklärungen bedürfen danach nicht der Beurkundung, wenn und soweit bereits andere beurkundete Erklärungen die Vereinbarungen der Parteien nach Gegenstand und Inhalt des Rechtsgeschäfts genau genug bezeichnen. Aus diesem materiellrechtlichen Grundsatz folgt, daß die Wirksamkeit von Verweisungen und Bezugnahmen dann nicht geprüft werden muß bzw. daß Verweisung oder Bezugnahme als materiell-rechtlich überflüssig unterbleiben können, wenn die in Bezug genommenen Schriftstücke, Karten, Pläne usw. lediglich Erklärungen enthalten, die in der Haupturkunde selbst bereits mit hinreichender Deutlichkeit wiedergegeben sind. Die Frage nach der Wirksamkeit von Vereinbarungen und Bezugnahmen stellt sich also nur dann, wenn die Rechts103

§9

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Wirkungen erzeugenden und daher nach materiellem Recht beurkundungsbedürftigen Erklärungen der Beteiligten (die „konstitutiven" Erklärungen) in der Haupturkunde selbst nicht vollständig oder nicht deutlich genug enthalten sind. Einzelfälle vgl. unten Rdn. 27. Das BeurkG (§§ 9, 13, 13 a) regelt nicht das „ O b " der Beurkundung, sondern das „Wie". Die Vorschriften sagen, wie der Notar verfahren muß, um eine nach materiellem Recht notwendige Beurkundung wirksam zustande zu bringen. Nach § 9 i. V. m. §§ 13, 13 a kann das auf dreierlei Weise geschehen. Man kann daher von Formen der Beurkundung sprechen, wenn man sich dabei im klaren darüber ist, daß damit nicht der materiell-rechtliche Begriff der Form des Rechtsgeschäfts gemeint ist, sondern die verschiedenen Verfahrensweisen, die zu einer verfahrensrechtlich wirksamen Beurkundung führen. Diese drei Verfahrensweisen sind: a) Aufnahme sämtlicher konstitutiver Erklärungen in die Niederschrift (Haupturkunde) selbst, § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2; b) Aufnahme der konstitutiven Erklärungen teils in die Haupturkunde, teils in förmliche Anlagen; verfahrensrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen: Verweisung auf die Anlagen in der Haupturkunde, Beifügung der Anlagen (Verbindung mit Schnur und Siegel), Verlesung sowohl der Haupturkunde wie der Anlagen; § 9 Abs. 1 S. 2; eingeschränkte Vorlesungspflicht in den Fällen des § 14; c) Aufnahme eines Teils der konstitutiven Erklärungen in die Haupturkunde, im übrigen Verweisung auf eine andere notarielle Niederschrift; Wirksamkeitsvoraussetzungen: § 13 a; auf Verlesung und Beifügung der anderen notariellen Niederschrift kann - anders als bei der Verfahrensweise zu b) - verzichtet werden. Die Belehrungspflicht nach § 17 erstreckt sich aber auch auf diese „andere" Niederschrift. Verweisung ist dasjenige beurkundungstechnische Verfahren, das einzuhalten ist, um einem Schriftstück, einer Karte, Zeichnung oder Abbildung dieselben Rechtswirkungen zu verleihen wie der Haupturkunde selbst. Bei verfahrensrechtlich wirksamer Vorbereitung gelten Erklärungen in dem in Bezug genommenen Schriftstück als in der Niederschrift selbst enthalten, § 9 Abs. 1 S. 2, 3. Verfahrensrechtlich wirksam ist die Verweisung dann, wenn das oben Rdn. 14 beschriebene Verfahren eingehalten wird. Verfahrenstechnische Voraussetzung der wirksamen Verweisung ist in allen diesen Fällen, daß auf das andere Schriftstück, die Karte, die Zeichnung, Abbildung in der Haupturkunde selbst hingewiesen wird (Verweisung im technischen Sinne). Dieser Hinweis kann nach § 9 nur durch Worte, nicht auch durch Zeichen geschehen. Die Verweisung muß eindeutig sein und klar zum Ausdruck bringen, inwiefern das Schriftstück, die Karte usw. nach dem Willen der Beteiligten Bestandteil ihrer Erklärungen sein soll. Die Verweisung im technischen Sinne ist unentbehrlich; bloßes Beifügen genügt auch bei Verbindung durch Schnur und Siegel nicht. 104

Inhalt der Niederschrift

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Beispiele für zulässige Verweisungen: in einem GmbH-Gründungsvertrag: „Für die Gesellschaft soll die der Niederschrift beigefügte Satzung gelten, auf die hiermit verwiesen wird."; in der Niederschrift über eine eidesstattliche Versicherung: „Der Beteiligte erklärte, er wolle bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eine eidesstattliche Versicherung einreichen. Der Notar belehrte ihn über die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und wies darauf hin, daß nicht nur vorsätzlich, sondern auch fahrlässig falsche eidesstattliche Versicherungen strafbar seien. Der Erschienene erklärte darauf, daß er die in dem anliegenden Schriftstück enthaltene Aufzeichnung zum Gegenstand seiner Erklärung mache. Die Niederschrift wurde nebst Anlage vorgelesen, genehmigt und unterschrieben." - Die Anlage muß in solchem Fall ebenso wie die Niederschrift selbst verlesen werden (§ 13). Die Anlage ist Bestandteil der Niederschrift; sie muß daher bei jeder Ausfertigung der Niederschrift mit ausgefertigt werden. Weitere Formulierungsvorschläge: Lichtenberger NJW 1980, 869; Brambring DNotZ 1980, 304. Den Begriff Bezugnahme kennt das BeurkG nicht. Zu §§ 9, 13, 13 a, 14 wird vielmehr einheitlich der Begriff Verweisung verwendet. Der Terminus Bezugnahme ist daher nur in denjenigen Fällen angebracht, in denen in der notariellen Niederschrift auf Erklärungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände hingewiesen wird, die nicht zum beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören, also auch nicht beurkundet werden, sondern lediglich zur Verdeutlichung und Erläuterung des beurkundeten Inhalts bestimmt sind. Der Unterschied zwischen Verweisung und Bezugnahme ist also sowohl von den Rechtsfolgen wie vom Verfahren her zu beschreiben: Die Verweisung verlangt verfahrensrechtlich Verlesung der beigefügten Schriftstücke, Karten usw. (bzw. ein Verlesungssurrogat, §§ 13 a, 14) und führt dazu, daß »die beigefügten Schriftstücke usw. Teile der Niederschrift, also beurkundet sind. Bei der Bezugnahme ist beides nicht der Fall. Auf Schriftstücke, Karten usw., die sog. konstitutive Erklärungen oder Teile solcher Erklärungen enthalten, darf also nicht Bezug genommen, auf sie muß verwiesen werden, wenn materiell-rechtlich Beurkundung vorgeschrieben ist. Da also die Verweisung beurkundungstechnisch gegenüber der Bezugnahme sozusagen die höherrangige Form ist, ist Verweisung auch immer dann zulässig, wenn an sich Bezugnahme ausreicht. Daraus folgt z. B., daß das Verfahren nach § 13 a auch in bezug auf Niederschriften angewendet werden darf, die keine Willenserklärungen enthalten (vgl. dazu im übrigen unter § 13 a). Die Verweisung ist - von den Rechtsfolgen her gesehen - das sicherere Verfahren, die Bezugnahme das weniger aufwendige. Die zeitraubende Verlesung von Schriftstücken, die die Beteiligten längst kennen, ist aber darüber hinaus nicht nur aus ökonomischen, sondern auch aus psychologischen Gründen hinderlich: sie ermüdet, lenkt ab, dekonzentriert und verfehlt damit den rechtsstaatlichen Sinn der Verlesung. Im allgemeinen ist der Notar gehalten, sich mit der Bezugnahme (anstelle der Verweisung) zu begnügen, wenn die Bezugnahme materiell105

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

rechtlich ausreicht. In folgenden Fallgruppen ist die Bezugnahme (statt der Verweisung) zulässig und materiellrechtlich ausreichend: 21 a) Bezug genommen werden darf auf notarielle Niederschriften, an denen die Vertragsparteien selbst beteiligt waren. Die Bezugnahme ist also immer dann ausreichend, wenn notariell beurkundete Vereinbarungen von denselben Beteiligten geändert, ergänzt oder aufgehoben werden sollen. In diesen Fällen reicht in der Anderungsurkunde ein einfacher Hinweis auf die frühere Urkunde aus; das Verfahren nach § 13 a braucht nicht angewendet zu werden. 22 b) Ebensowenig muß bei der Beurkundung einer Vertragsannahme das Angebot (erneut) (mit-)beurkundet werden (str., Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 9 Rdn. 28). Das folgt unmittelbar aus dem materiellen Recht, denn bei der Annahme besteht die rechtsgeschäftliche und damit beurkundungsbedürftige Erklärung allein darin, ein bestimmtes Angebot anzunehmen, allein diese Erklärung ist nach § 152 B G B konstitutiv. Das gleiche gilt bei Beurkundung der Genehmigung eines von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Vertrages: der genehmigte Vertrag braucht nicht (erneut) berücksichtigt zu werden. 23 c) Immer ausreichend ist die Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften (z. B. Befreiung von den Beschränkungen des § 181 B G B , Ausschluß von § 154 BGB). Dazu gehören auch die Bebauungspläne und Flurbereinigungspläne, unabhängig davon, ob sie als V O oder Satzung ergangen sind. Das gleiche gilt für Regelungen, die zwar nicht Rechtsvorschriften im technischen Sinne, aber doch allgemein bekannte und in zugänglicher Form publizierte Regelungswerke sind: etwa veröffentlichte Indices über Tarifverträge (z. B. als Gegenstand der Bezugnahme bei Wertsicherungsklauseln), auch die V O B (str., Nachweise vgl. Huhn/ v. Schuckmann § 9 Rdn. 29). Die Bezugnahme auf die Gewährleistungsregelungen von § 13 V O B ist in der Praxis, vor allem bei Bauträger-Werkverträgen, nicht selten; sie ist zulässig, genügt aber oft dem Interesse der Beteiligten nicht, der Notar muß es also hier mit seiner Belehrungspflicht sehr genau nehmen, oftmals wird trotz der Zulässigkeit der Bezugnahme die Aufnahme des wesentlichen Inhalts dieser Vorschriften in die Niederschrift zweckmäßig sein, also: Hinweis auf die zweijährige Verjährungsfrist, die Möglichkeit der Unterbrechung durch schriftliche Rüge, die Verpflichtung (z. B. des Bauträgers) zur Mängelbeseitigung und das Recht des Erwerbers, bei Fehlschlagen der Nachbesserung die Mängel auf Kosten des anderen Vertragsteils (etwa des Bauträgers) beseitigen zu lassen bzw. Minderung zu verlangen. 24

d) Eine Bezugnahme auf rechtsgeschäftliche Erklärungen ist weiter immer dann ausreichend, wenn ihr Inhalt zum Zeitpunkt der Beurkundung durch Grundbucheintragung bereits sachenrechtlich verbindlich ist. Das gilt z. B. für eine Gemeinschaftsordnung, die bereits Inhalt des Sondereigentums ist ( § 1 0 Abs. 2 WEG) oder für grundbuchlich vollzogene Teilungserklärungen bei der Veräußerung von Wohnungseigentum. Bei Übernahme von in Abt. II oder III eingetragenen Rechten durch den Erwerber ist sogar eine Bezugnahme auf die entsprechenden Bestellungsurkunden überflüssig. 106

Inhalt der Niederschrift

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e) N i c h t beurkundungsbedürftig ist bei einer S c h u l d ü b e r n a h m e i. S. v. § 415 B G B das übernommene Schuldverhältnis; in die Niederschrift über einen K a u f vertrag, in dem der Erwerber unter Anrechnung auf den Kaufpreis eine dinglich gesicherte Darlehensschuld des Verkäufers übernimmt, ist also zwar die U b e r nahmevereinbarung (unter eindeutiger Bezeichnung der übernommenen Schuld) aufzunehmen, im übrigen ist Bezugnahme auf Bestellungsurkunde und Darlehensvertrag zulässig. f) B e z u g n a h m e ist aus denselben Gründen ausreichend bei Ü b e r n a h m e der Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages bei Eintritt in eine Vereinigung, bei Ü b e r n a h m e eines Erbbaurechts, eines G m b H - A n t e i l s . D i e Formulierung: „ D e r Käufer tritt in alle Rechte und Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag ein" genügt z. B . K o m m t eine solche Klausel aber gleichlautend in einer Vielzahl von Verträgen vor, dann ist sie - falls nicht im einzelnen ausgehandelt - am A G B G zu messen; das bedeutet, daß es aus materiell-rechtlichen G r ü n d e n trotz der verfahrensrechtlichen Zulässigkeit der Bezugnahme auf Kenntnis des Übernehmers von Inhalt und Tragweite der übernommenen Schuld a n k o m m e n kann. D a r a u s ergibt sich, daß in folgenden praktisch häufigen Fällen die B e z u g n a h m e nicht ausreicht, vielmehr M i t b e u r k u n d u n g (mindestens in der F o r m der Verweisung) erforderlich ist: Baupläne beim Verkauf eines noch nicht fertiggestellten H a u s e s ; Teilungserklärung vor Grundbucheintragung; Aufteilungsplan vor Fertigstellung des H a u s e s und vor Eintragung des Wohnungseigentums im G r u n d buch; Lageplan beim Verkauf einer Teilfläche; Begründung schuldrechtlicher Verpflichtungen für die andere Vertragspartei, die von der einen Vertragspartei bereits einseitig niedergelegt worden sind (z. B. bei Verkauf von Wohnungseigentum, wenn in Teilungserklärungen nach § 8 W E G eine Ankaufspflicht der künftigen Wohnungseigentümer enthalten ist oder wenn in der Gemeinschaftsordnung Bestimmungen enthalten sind, die nicht Inhalt des Sondereigentums geworden sind: etwa Verpflichtung, dem Verwalter Vollmacht zu erteilen). G e g e n s t a n d der V e r w e i s u n g kann nach § 9 A b s . 1 S. 2 ein S c h r i f t s t ü c k sein. Ein solches Schriftstück kann Willenserklärungen beliebiger Art enthalten. E s kann von jeder beliebigen Person verfaßt sein, sei es von dem Beteiligten selbst, sei es v o m N o t a r oder sonstigen mitwirkenden Personen. D i e Prüfungs- und Belehrungspflicht des N o t a r s bezieht sich jedoch auch auf solche Schriftstücke; es ist daher besondere Vorsicht geboten, wenn der N o t a r feststellt, daß der Verfasser eines derartigen Schriftstückes an der beurkundeten Angelegenheit nicht uninteressiert ist, sei es, daß das Schriftstück von einem Beteiligten herrührt, der widersprechende Interessen gegenüber einem anderen Beteiligten verfolgt, sei es, daß es von einem Makler stammt, der mit Rücksicht auf seine Provision Wert darauf legt, den Vertrag so schnell wie möglich und ohne R ü c k sicht auf etwaige Bedenken abzuschließen usw. D i e Tatsache, daß die Beteiligten auf ein beliebiges Schriftstück B e z u g nehmen können, befreit den N o t a r in keiner Weise von der ihm auch sonst bei der A b f a s s u n g einer Niederschrift obliegenden Sorgfaltspflicht. 107

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Nicht Schriftstücke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbs, sind Vollmachten, Bestallungen, Testamentsvollstreckerzeugnisse, Erbscheine, die die Beteiligten dem Notar zu Legitimationszwecken vorlegen. In der Praxis werden auch solche Urkunden oder Abschriften davon der Niederschrift häufig beigefügt (vgl. dazu § 12). Sie erlangen dadurch jedoch nicht die Qualität von Bestandteilen der Niederschrift, es handelt sich vielmehr - nach einem zweckmäßigen Begriff von Reithmann - um Anfügungen zur Niederschrift. Der Notar bezeugt in solchem Falle lediglich, daß ihm das angefügte Schriftstück vorgelegt worden ist. Solche angefügten Schriftstücke müssen nicht verlesen werden. Sie sind nicht Teil der beurkundeten Willenserklärung. 30 Gegenstand der Verweisung können nach § 9 Abs. 1 S. 3 auch Karten, Zeichnungen und Abbildungen sein. Die Voraussetzungen der wirksamen Verweisung auf Karten usw. sind: a) Die Aussage der Karte usw. muß in der Niederschrift selbst - nach einem einprägsamen Ausdruck von Arnold (DNotZ 1980, 268) - „mobilisiert" werden. Die Karte usw. muß zu einer in Worten abgefaßten Erklärung in der Niederschrift in Verbindung stehen. Denn zulässig ist nach Abs. 1 S. 3 nur die Abgabe von Erklärungen „unter Verwendung" (nicht „durch") Karten usw. Daher können Karten usw. nicht für sich allein, nicht „isoliert" Gegenstand der notariellen Beurkundung sein. Dieses Erfordernis geht also über das Erfordernis der Verweisung im technischen Sinne, das auch bei Verweisung auf Schriftstücke einzuhalten ist, noch hinaus. b) Bei Schriftstücken verlangt die wirksame Verweisung Verlesung. Karten usw. können nicht verlesen werden; sie müssen statt dessen nach § 13 Abs. 1 S. 1 2. Halbs, den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt werden (wegen der Einzelheiten vgl. § 13). 31 Auf die Vorlage zur Durchsicht kann nur in zwei Fällen verzichtet werden: aa) Sind Karten usw. förmliche Anlagen einer anderen notariellen Niederschrift, so kann auf sie im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen die Karte usw. bekannt ist und sie auf die Vorlage zur Durchsicht und/oder das Beifügen verzichten. bb) Für behördliche Karten usw. gilt dasselbe auch dann, wenn sie nicht förmliche Anlagen einer notariellen Niederschrift sind. - In allen übrigen Fällen muß die Karte usw. zur Durchsicht vorgelegt werden, wenn sie mit beurkundet werden soll/muß. Außerdem ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verweisung: 32 c) Die Karte usw. muß der Niederschrift beigefügt, d. h.: in der Regel durch Schnur und Prägesiegel mit ihr verbunden werden (§ 44). Sind diese Voraussetzungen der wirksamen Verweisung eingehalten, dann ist die Karte usw. Teil der Niederschrift selbst. Die Karte usw. ist dann ebenso notariell beurkundet, wie die wörtlichen Erklärungen in der Niederschrift; die Karte usw. hat die besondere Beweiskraft einer notariellen Urkunde (§ 415 ZPO). 33

Der Begriff „Karten, Zeichnungen oder Abbildungen" ist als Oberbegriff zu 108

Feststellung der Beteiligten

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verstehen, er meint alle manuell zeichnerischen oder mit Mitteln der Technik hergestellten Darstellungen. Darunter fallen Pläne aller Art, auch Fotografien, sonstige Lichtbilder, Fotokopien, dagegen nicht Bandaufnahmen und sonstige Ton- und Datenträger. Wer der Urheber der Karte usw. ist, ist unerheblich. Enthält die Karte usw. auch Textteile in Schriftform, so ist zu unterscheiden: 3 4 dient der Text lediglich der Erläuterung der Karte, des Planes usw. (z. B. Legenden), so ist er integraler Bestandteil der Karte und nimmt an deren beurkundungsrechtlicher Behandlung teil (Vorlage zur Durchsicht). Enthält der auf der Karte usw. befindliche Text dagegen eine zusätzliche Erklärung im Rahmen des beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, dann ist darauf in der Niederschrift besonders zu verweisen und der Textteil ist den Beteiligten selbst dann zu verlesen, wenn die Karte usw. zur Durchsicht vorgelegt wird. Die Angabe von Ort und Tag der Verhandlung ist durch § 9 Abs. 3 lediglich 3 5 in einer Soll-Vorschrift vorgeschrieben. Fehlende oder unrichtige Angaben über Ort und Tag der Verhandlung berühren daher die Qualität der Niederschrift als öffentliche Urkunde nicht. Das ändert aber nichts daran, daß der Beweiswert der Urkunde von der Richtigkeit solcher Angaben abhängen kann, und auch nichts daran, daß der Notar durch sein Amtsrecht zu solchen Angaben verpflichtet ist. Die Angabe des Ortes kann allgemein sein; Bezeichnung der Stadt genügt, ist aber auch stets erforderlich; Ortsteile, Straße, Hausnummer brauchen nicht angegeben zu werden. Besondere Aufmerksamkeit ist geboten, wenn die Verhandlung unterbrochen, am nächsten Tage, vielleicht sogar an anderem Ort, fortgesetzt wird. Auch das soll der Notar mit Angabe von Datum, Ort und Tag ersichtlich machen. Fehlende Zeitangaben können nach Abschluß der Niederschrift durch einen bloßen Randvermerk des Notars nach § 30 DONot nicht mehr nachgeholt werden. Ein Randvermerk darf auch hinsichtlich der Zeitangabe nur dann angebracht werden, wenn ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen ist. §10 Feststellung der Beteiligten (1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) 'Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewißheit über ihre Person verschafft hat. 2 Kann sich der Notar diese Gewißheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. § 10 ist im Zusammenhang mit § 25 DONot zu lesen. Uber die Rechtsnatur 1 der DONot und die Verbindlichkeit ihrer Regelungen im Verhältnis zu denen des BeurkG vgl. ausführlich unten DONot Vorbem. Rdn. 1 ff. Im konkreten Fall des Verhältnisses von § 25 DONot zu § 10 BeurkG zeigen die Regelungen der 109

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

D O N o t aber einen so engen, sachlogischen Zusammenhang mit den verbindlichen gesetzlichen Anordnungen, daß § 10 nur dann „richtig" (sozusagen „kunstgerecht") angewendet ist, wenn auch den Anordnungen der D O N o t insoweit entsprochen ist. Mit anderen Worten: die in § 25 D O N o t enthaltenen Bestimmungen (vgl. dazu unten D O N o t § 25 Rdn. 1 ff.) würden als nahezu zwingende Interpretation von § 10 auch dann gelten, wenn sie nicht in der D O N o t niedergelegt wären. Nach § 9 ist die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten Wirksamkeitsvoraussetzung der Niederschrift (Muß-Vorschrift); § 10 bestimmt demgegenüber die Anforderungen, denen die unverzichtbare Bezeichnung der Beteiligten genügen soll: ein Verstoß gegen § 10 beeinträchtigt also die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Selbst wenn bei vorhandener Bezeichnung der Beteiligten der Vermerk über die Personenfeststellung fehlt, bezeugt also die Niederschrift, daß die in ihr wiedergegebenen Erklärungen von den genannten Beteiligten stammen. Der Gegenbeweis ist zulässig (§ 415 Abs. 2 ZPO). Unabhängig davon ist die Einhaltung von § 10 aber unbedingte Amtspflicht des Notars (vgl. allgemein zum Verhältnis von Soll- zu Mußvorschriften Huhn/v. Schuckmann BeurkG Einl. Rdn. 15). Die Zeugnis-(Kennzeichnungs-)pflicht des Notars nach § 10 bezieht sich auf die Beteiligten i. S. v. § 6 Abs. 2. Beteiligte im Sinne des § 10 sind also diejenigen (natürlichen) Personen, deren Erklärungen beurkundet werden sollen, d. h. die Personen, die vor dem Notar erschienen sind und vor ihm im eigenen oder im fremden Namen rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben. In die Urkundenrolle sind die auf diese Weise formell Beteiligten nur einzutragen, wenn sie Erklärungen im eigenen Namen abgeben; wird ein materiell (sachlich) Beteiligter vertreten, so ist nur sein, des Vertretenen, Name anzuführen (§ 9 Abs. 2 S. 2 D O N o t ) . § 10 liegt also zwar ein rein formeller Beteiligungsbegriff zugrunde; zu einer Verwechslungen ausschließenden Bezeichnung der formell Beteiligten gehören aber inhaltlich nicht nur Angaben über ihre Identität, sondern auch Angaben über ihre Legitimation. Das verlangt in der Regel auch die Kennzeichnung der materiell (sachlich) Beteiligten. Die Beteiligten sind nach § 10 so genau zu bezeichnen, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. Zur Unterscheidung häufig vorkommender Namen ist der Geburtstag und die genaue Wohnanschrift anzugeben; eine Pflicht von Beteiligten zur Angabe des Geburtsdatums besteht freilich nicht; der Wunsch auf Unterlassung dieser Angabe ist daher zu berücksichtigen, der Notar muß dann nach anderen eindeutigen Kennzeichnungsmöglichkeiten suchen. Für verheiratete Beteiligte, deren Geburtsname nicht Ehename geworden ist (§ 1355 Abs. 1, 2 BGB), ist der Geburtsname - auch im Falle des § 1355 Abs. 3 B G B mitzuteilen. Die Angabe des Berufs ist nicht vorgeschrieben. Sie braucht deshalb nur dann mitgeteilt zu werden, wenn sie zur Indentifizierung unumgänglich ist. Bei Eintragungen im Grundbuch vgl. unten D O N o t § 25 Rdn. 7. Die Bezeichnung 110

Feststellung der Beteiligten

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„Hausfrau" ist - man möchte sagen: selbstverständlich - eine zulässige und ebenso geeignete Berufsangabe wie jede andere. - Seitdem die Personalausweise keine Berufsangaben mehr enthalten, haben manche Notare Bedenken, den Beruf anzugeben. Wer also vorsichtig sein und nicht den Eindruck erwecken möchte, eine Angabe überprüft zu haben, die er in der Regel nicht überprüfen kann und nicht überprüfen muß, mag zum Beispiel so formulieren: „ . . . erschien Herr Franz Joseph Bukett, nach seinen Angaben Studienrat, aus Hamburg 2, Ahlersallee 22 Wegen der besonderen Kennzeichnungsnotwendigkeiten bei Beurkundungen und Beglaubigungen für Eintragungen im Grundbuch, Vereins- und Güterrechtsregister vgl. unten D O N o t § 25 Rdn. 10. Formulierungsbeispiele. Der Notar schreibe also etwa: " . . . erschienen 1. der 7 Zahnarzt Dr. Leopold Stollberg in Eutin, Klopstockstraße 40, 2. dessen Ehefrau Anges Stollberg geb. Witzleben, ebenda . . . " oder: „der Dreher August Platen, 1 Berlin 65, Heinrich-Heine-Straße 19" oder: „die Hausfrau Lisa Müller geb. Klein, 1 Berlin 65, Wollmanndamm 13" oder : „der Schneider Hans Müller, geb. am 7. Februar 1935, in 8 München 12, Potsdamer Str. 14". Oder: „1. die Pianistin Clara Wieck in Düsseldorf, Rheinpromenade 12, 2. deren Ehemann, der Hausmann Robert Wieck-Schumann geb. Schumann, ebenda . . . " . Muster auch bei Weingärtner/Schüttler Rdn. 392. Zur gesetzmäßigen Bezeichnung gehören u. U. nicht nur Angaben zur Identi- 8 tät, sondern auch Angaben zur Legitimation. Die Niederschrift muß deshalb i. d. R. nicht nur diejenigen genau bezeichnen, die selbst Erklärungen abgeben, sondern auch diejenigen, für die diese Erklärungen abgegeben werden. Auch bezüglich dieser materiell Beteiligten muß der Notar jede Verwechslung ausschließen. Er muß daher bereits nach § 10 auch das Verhältnis der formell Beteiligten zu den materiell Beteiligten in der Urkunde eindeutig feststellen. Dies gilt nach § 10 unabhängig von den Möglichkeiten, die insofern § 12 bietet. Beispiele: a) bei Beteiligung eines Testamentsvollstreckers: „Der Beteiligte zu 1. erklärte, daß er als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des im Grundbuch noch eingetragenen Erblassers . . . handle. Er legte Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses des Amtsgerichtes . . . Aktenzeichen . . . vor, von dem der Notar eine beglaubigte Abschrift fertigen und der Niederschrift beifügen wird"; b) bei Beteiligung eines Konkursverwalters: „Der Erschienene zu 1. erklärte, daß er zum Konkursverwalter über das Vermögen des im Grundbuch eingetragenen . . . handle. Er legte seine Bestallungsurkunde vor, von der der Notar eine beglaubigte Abschrift fertigen und der Niederschrift beifügen wird." § 12 ist in diesem Falle nicht unmittelbar anwendbar, da Konkursverwalter und Testamentsvollstrecker im eigenen Namen handeln; c) bei Beteiligung der Mutter als gesetzlicher Vertreterin: „Die Beteiligte zu 1. erklärte, daß sie nicht nur im eigenen Namen, sondern zugleich im Namen ihrer am 10. Dezember 1977 geborenen Tochter . . . handle". Handelt es sich in solchem Fall um eine geschiedene Ehefrau, besteht der Notar zweckmäßigerweise auf der Vorlage einer Ausfertigung 111

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

des amtsgerichtlichen Beschlusses, der der Mutter die elterliche Sorge überträgt. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu § 12. Die Feststellungen des Notars zur Person des Beteiligten haben die Kraft einer notariellen Bescheinigung. Die Behörde, das Gericht, das Grundbuchamt, dem die Urkunde vorgelegt wird, ist also zur Nachprüfung nicht berechtigt (vgl. aber unten D O N o t § 25 Rdn. 9). So ist die Feststellung des Notars über die Identität einer verheirateten Frau/eines verheirateten Mannes, die im Grundbuch noch mit ihrem Geburtsnamen eingetragen sind, für das Grundbuchamt bindend. Der Feststellung der Identität kommt deshalb für den Rechtsverkehr große Bedeutung zu. § 25 D O N o t umschreibt lediglich einen selbstverständlichen Satz, wenn er in diesem Punkte „besondere Sorgfalt" vom Notar verlangt; die Rechtsprechung fordert gelegentlich sogar „äußerste Sorgfalt", meint aber damit wohl dasselbe. An feste Beweisregeln ist der Notar bei der Identitätsfeststellung nicht gebunden; er hat sich seine Uberzeugung vielmehr nach freiem Ermessen zu bilden: je nach seiner Einschätzung der Täuschungsgefahr darf er also die Anforderungen abstufen, die er an den Identitätsnachweis stellt. Wenn der Notar die Beteiligten kennt, braucht er keine weiteren Ermittlungen anzustellen. Die Feststellung, daß er einen Beteiligten kenne, darf der Notar aber nur treffen, wenn der Beteiligte zu seinem Bekanntenkreis gehört, nicht wenn er ihm nur en passant vorgestellt ist oder wenn er ihn gar erst dadurch kennengelernt hat, daß er sich bei einer unmittelbar vorausgegangenen Beurkundung den Personalausweis hat vorlegen lassen. Auch ein Beteiligter, der dem Notar unmittelbar vor der Beurkundung von einem guten Bekannten vorgestellt ist, ist dem Notar nicht „persönlich bekannt". Die Feststellung, daß der Notar den Beteiligten kenne, bedeutet einen höheren Grad von Gewißheit als die Legitimation durch Ausweise und Erkennungszeugen. Wenn der Notar den Beteiligten kennt, so soll er das in der Niederschrift feststellen. Das gilt gem. § 40 Abs. 4 auch für die Beglaubigung einer Unterschrift. Wenn der Notar die Beteiligten nicht kennt, hat er sich auf andere Weise Gewißheit über ihre Person zu verschaffen und dies in der Niederschrift festzustellen. § 25 Abs. 1 D O N o t ordnet im einzelnen an, wie der Notar sich in diesem Fall zu verhalten hat (vgl. dortige Erläuterungen). Bei der Vorlage eines Ausweises soll er seine Gültigkeit prüfen. Die Vorschrift soll nicht strenger angewendet werden, als es ihr Charakter als Soll-Vorschrift gebietet. Auch ein ungültiger Ausweis kann dem Notar volle Gewißheit über die Identität eines Beteiligten verschaffen: etwa wenn der Beteiligte lediglich vergessen hat, den Ausweis rechtzeitig verlängern zu lassen. Als Legitimationspapier ist aber in jedem Falle nur ein Lichtbildausweis geeignet (Personalausweise, Reisepässe, Führerscheine, Dienstausweise, überhaupt alle von einer Behörde im Rahmen ihrer Funktionen ausgestellten Lichtbildausweise). Alle anderen Urkunden und Legitimationspapiere (Sparkassenbücher, Hypothekenbriefe, Grundschuldbriefe), dürfen nur mit größter Vorsicht verwendet werden. Der Notar muß darauf bestehen, daß ihm der Personalausweis auch wirklich vorgelegt wird. Er darf sich nicht damit 112

Feststellung der Beteiligten

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zufrieden geben, daß ihm der Beteiligte die amtlichen Daten des Personalausweises angibt. Der Notar muß das Legitimationspapier selbst in Augenschein nehmen; er darf sich nicht damit begnügen, daß dies sein Bürovorsteher oder seine Sekretärinnen tun. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn ein Dritter die Beteiligten dem Notar 1 3 vorstellen will. § 25 D O N o t versucht auch hier die notwendigen Richtlinien zu geben. Als Erkennungszeugen sind danach regelmäßig nur solche Personen geeignet, die der Notar selbst als zuverlässig kennt, die nicht an dem den Gegenstand der Amtshandlung bildenden Geschäft beteiligt sind oder zu einem Beteiligten in näheren verwandtschaftlichen Beziehungen stehen. Alle diese Personen sind jedoch nicht in jedem Falle, sondern nur „regelmäßig" als Erkennungszeugen ungeeignet. Der Umstand, daß der Notar bisher mit einem Zeugen keine schlechten Erfahrungen gemacht und nichts Nachteiliges von ihm gehört hat, reicht für sich allein nicht aus. Wenn vom Notar weder ein ausreichendes Legitimationspapier vorgelegt noch 1 4 die Feststellung der Identität durch Erkennungszeugen ermöglicht wird, kann der Notar sich auch auf jede andere Weise von der Identität der Beteiligten überzeugen. Ein solches anderes Mittel kann theoretisch die Feststellung einer besonderen Sachkunde des Beteiligten über das den Gegenstand der Beurkundung bildende Geschäft darstellen. Praktisch wird es jedoch kaum jemals möglich sein, aus der Feststellung besonderer Sachkunde den zuverlässigen Schluß auf die Identität des Beteiligten zu ziehen. Auch wenn er sich keine Gewißheit über die Person der Beteiligten verschaf- 1 5 fen kann, braucht der Notar die Beurkundung jedoch nicht abzulehnen. Er muß dann aber in der Niederschrift angeben, daß er sich keine Gewißheit über die Person der Beteiligten hat verschaffen können und daß die Beteiligten trotz Belehrung über die dadurch bedingte geringere Verwertbarkeit der Niederschrift auf der Beurkundung bestanden haben. Beispiel: „Der Erschienene zu 1. legte dem Notar als Ausweis über seine Identität lediglich einen Gewerbeschein vor; er zeigte gewisse Sachkunde. Der Notar stellte fest, daß er sich auf Grund dieser Unterlagen volle Gewißheit über die Person des Erschienenen zu 1. nicht verschaffen könne. Dessen ungeachtet und auch nach Belehrung, daß die vorstehende Feststellung des Notars die Brauchbarkeit der Urkunde mindere, wünschten die Beteiligten die Durchführung der Amtshandlung." - § 27 Abs. 3 S. 1 a. F. B N o t O räumte in solchem Falle dem Notar ausdrücklich das Recht ein, die Vornahme des Geschäftes abzulehnen. Das BeurkG hat eine solche Vorschrift nicht übernommen. Der Notar ist deshalb in solchem Falle zur Beurkundung verpflichtet, wenn nicht die Voraussetzung des § 14 Abs. 2 BNotO/§ 8 Abs. 3 N V O oder des § 4 BeurkG vorliegen. Liegt das ausdrückliche Verlangen der Beteiligten nicht vor, besteht selbst in dringenden Fällen und bei Gefahr im Verzuge keine Vornahmepflicht. Weist sich ein Beteiligter, dessen Identität der Notar bei der Beurkundung 1 6 nicht hat feststellen können, nachträglich in hinreichender Form aus, so kann 113

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

der Notar auf Ansuchen dieses Beteiligten nach §§ 36, 39 einen Vermerk darüber beurkunden, daß der Beteiligte sich nunmehr zu seiner Gewißheit ausgewiesen habe.

§H Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit (1) 'Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. 2 Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen. (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. 1

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Für Verfügungen von Todes wegen gilt neben und teilweise anstatt § 11 die Vorschrift des § 28. Der Unterschied liegt darin, daß bei Geschäften unter Lebenden ein Vermerk zur Geschäftsfähigkeit nur bei Zweifeln oder schwerer Krankheit, bei Verfügungen von Todes wegen dagegen in jedem Falle in die Niederschrift aufzunehmen ist. § 11 enthält lediglich Sollvorschriften. Fehlt der Vermerk in der Niederschrift oder ist er unrichtig, so kann das daher zwar haftungsrechtliche Folgen haben, berührt aber die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Unabhängig davon ist die Einhaltung von § 11 aber unbedingte Amtspflicht des Notars. Da § 11 im Zweiten Abschnitt steht, der von der Beurkundung von Willenserklärungen handelt, gilt die Vorschrift grundsätzlich nur für Willenserklärungen. Bei Tatsachenbeurkundungen besteht im allgemeinen kein Bedürfnis, die Geschäftsfähigkeit von Beteiligten zu prüfen. Das gilt auch für Unterschriftsbeglaubigungen. Bei der Beurkundung einfacher Tatsachenerklärungen kommt es auf die Geschäftsfähigkeit ebenfalls nicht an. In zwei Fällen ist § 11 jedoch entsprechend anzuwenden: a) Für die Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen schreibt § 38 die entsprechende Anwendung der Vorschriften vor, die für die Beurkundung von Willenserklärungen gelten. Jedoch folgt hier aus der Natur der Sache, daß es weniger auf die Geschäftsfähigkeit des B G B als auf die Eidesfähigkeit ankommt. b) Gesellschafterbeschlüsse sind zwar keine Willenserklärungen, sondern Sozialakte. Ihre Protokollierung ist daher Tatsachenbeurkundung. Gleichwohl setzt die Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen die hierfür erforderliche Geschäftsfähigkeit voraus. § 11 stellt nicht schlechthin auf die volle, sondern auf die für das jeweilige Beurkundungsgeschäft erforderliche Geschäftsfähigkeit ab. Welcher Grad der Geschäftsfähigkeit erforderlich ist, ist eine Frage des materiellen Rechts. 114

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§11

Grundsätzlich kann nur der Völlgeschäftsfähige rechtswirksame Willenserklärungen abgeben, Rechtsgeschäfte erklären und Verträge abschließen. Die volle Geschäftsfähigkeit wird mit der Vollendung des achtzehnten Lebensjahres (Geburtstag 0 Uhr, § 187 Abs. 2 S. 2 BGB) erworben (§ 2 BGB). Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit wird nicht geschützt. Trotzdem ist der Notar nicht verpflichtet, die Volljährigkeit von Beteiligten zu prüfen, wenn sie nach Erscheinung und Auftreten keinen Zweifel an ihrer Volljährigkeit aufkommen lassen und auch sonst keine Umstände vorliegen, die hieran Zweifel erwecken. Die Frage nach der Geschäftsfähigkeit wird vom deutschen internationalen Privatrecht grundsätzlich an die Staatsangehörigkeit angeknüpft (Art. 7 E G B G B ) . Die Geschäftsfähigkeit ausländischer Beteiligter bestimmt sich also i. d. R. nach ihrem Heimatrecht. Verweist das Recht der Staatsangehörigkeit (Heimatrecht) auf das Recht des Wohnsitzes, so gilt dieses Recht (Art. 4 E G B G B ) . Nach dem Heimatrecht sind auch die Voraussetzungen der vollen und beschränkten Geschäftsfähigkeit, die Folgen ihres Fehlens und die Frage zu beurteilen, ob Heirat Mündigkeit zur Folge hat. Welcher Grad der Geschäftsfähigkeit dagegen zum Abschluß eines gültigen Rechtsgeschäftes erforderlich ist, bestimmt das sog. Wirkungstatut, für in Deutschland zu verwirklichende Rechtsgeschäfte also das deutsche Recht. - Wer nach seinem Personalstatut einmal volljährig ist, bleibt es auch, wenn er sein Personalstatut wechselt und nach dem Recht seines neuen Personalstatuts noch nicht volljährig wäre. Nimmt umgekehrt ein Ausländer im Inland ein Rechtsgeschäft vor, für das er geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, so gilt er für dieses Rechtsgeschäft insoweit als geschäftsfähig, als er nach deutschen Vorschriften geschäftsfähig wäre (Ausnahme: familien- und erbrechtliche Rechtsgeschäfte sowie Rechtsgeschäfte, die über ausländische Grundstücke verfügen). Der völlig Geschäftsunfähige, also das Kind vor Vollendung des 7. Lebensjahres, der wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche Entmündigte und der Besinnungslose, der Ohnmächtige, Volltrunkene oder aus sonstigen Gründen völlig Geistesabwesende kann überhaupt keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen abgeben. Der Fall, daß ein Kind unter 7 Jahren Erklärungen vor einem Notar abgeben soll, kommt praktisch nicht vor. Wegen § 107 B G B ist aber die Möglichkeit der Beurkundung von Erklärungen nicht auszuschließen, die Kinder kurz nach Vollendung des 7. Lebensjahres abgeben sollen. Nach § 107 B G B kann der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige Erklärungen, durch die er lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, selbst abgeben. Das kommt etwa bei Schenkungen der Eltern an ihre Kinder in Betracht. So ist die Schenkung eines Grundstückes an einen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen unter Vorbehalt eines dinglich zu sichernden Wohnrechtes für den Schenker ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bzw. eines Pflegers wirksam, da die gleichzeitige Bestellung des dinglichen Rechtes nur eine Erwerbsmodalität ist (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 11 Rdn. 11). - Ein Rechtsgeschäft verliert 115

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§11

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

seinen Charakter als lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft für den Minderjährigen auch dadurch nicht, daß es materiell-rechtlich die Erfüllung der materiellen Form und daher unter Umständen ein Beurkundungsersuchen des beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen voraussetzt. Der Minderjährige wird damit zwar als „Veranlassender" Kostenschuldner nach § 2 Ziff. 1 KostO, der Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung ist aber niemals privatrechtlicher Vertragsantrag; für die Entstehung der Kostenpflicht ist es daher ohne Bedeutung, ob der Veranlassende im Sinne der §§ 104, 105 B G B geschäftsfähig ist; mit Rücksicht darauf, daß der Antrag als solcher keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung darstellt, kann auch von Nichtigkeit des Beurkundungsersuchens eines Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen nicht die Rede sein. Das ändert freilich nichts daran, daß der Notar nicht Kinder Erklärungen abgeben lassen soll, die ihrer geistigen Entwicklung nach weder die Bedeutung des materiellen Geschäftes noch des Beurkundungsverfahrens begreifen können. Tut er es dennoch, so kann er seinen Kostenanspruch unter dem Gesichtspunkt des § 16 KostO verlieren. - In bestimmten Fällen ist dagegen die Mitwirkung des Kindes ausdrücklich vorgesehen (z. B. § 1746 B G B : Einwilligung des Kindes zur Annahme als Kind). 10

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Die Feststellung der Geschäftsunfähigkeit volljähriger Personen kann in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereiten. In eine Prüfung dieser Frage braucht der Notar jedoch nur dann einzutreten, wenn sich für ihn konkrete Bedenken ergeben. § 11 begründet nämlich für den Notar die tatsächliche Vermutung, daß ein volljähriger Beteiligter auch voll geschäftsfähig ist. Der Notar braucht grundsätzlich nicht danach zu fragen, ob der Beteiligte etwa entmündigt oder ob gegen ihn ein Entmündigungsverfahren eingeleitet, ob für ihn ein Vormund oder Pfleger bestellt ist. Anderes gilt, wenn alte oder gebrechliche Menschen Beteiligte sind. Hier ist der Notar gehalten, sich aufdrängenden Zweifeln unbedingt nachzugehen. Unter Umständen genügt schon ein längeres Gespräch, um wenn nicht zu einer Gewißheit, so doch zu erheblichen Zweifeln über die Geschäfts- oder Testierfähigkeit zu gelangen. Der Notar hat die Frage, ob ein Beteiligter geschäftsfähig ist, selbst zu entscheiden; auch Ärzten und sonstigen Sachverständigen darf er nicht ohne eigene Überlegungen glauben. Ablehnen darf der Notar die Beurkundung nur dann, wenn an der Geschäftsoder Testierunfähigkeit des Beteiligten kein vernünftiger Zweifel mehr möglich ist. Das gilt trotz Fehlens einer dem § 15 B N o t O entsprechenden Vorschrift auch für den NVO-Notar. Besondere Anforderungen sind an die Sorgfalt des Notars zu stellen, wenn er Rechtsgeschäfte beurkunden soll, die schon von beschränkt Geschäftsfähigen erklärt oder abgeschlossen werden können. O b ein Beteiligter minderjährig ist, kann der Notar verhältnismäßig leicht feststellen. Das Lebensalter kann er dem Personalausweis entnehmen. Bleibt die Minderjährigkeit eines Beteiligten unerkannt, weil der Notar sich keinen Lichtbildausweis hat vorlegen lassen, so begründet das alleine die Haftung des Notars bei evtl. Nichtigkeitsfolgen und den Wegfall seines Gebührenanspruchs wegen unrichtiger Sachbehandlung. 116

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§11

Stellt der Notar fest, daß einer der Beteiligten minderjährig ist, dann hat er jeweils zu prüfen, ob der Minderjährige die für das Geschäft erforderliche Geschäftsfähigkeit besitzt. Ist das nicht der Fall, dann muß der Notar prüfen, ob Aussicht auf die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters besteht. Kann er diese Frage mit Grund bejahen, bestehen gegen die Beurkundung von Erklärungen des Minderjährigen keine Bedenken. Ein minderjähriger Erbe ist nicht generell gehindert, den Erbscheinsantrag zu stellen und die eidesstattliche Versicherung nach § 2356 B G B abzugeben; ist er eidesfähig, dann kann vielmehr der gesetzliche Vertreter diesen Antrag und diese eidesstattliche Versicherung nicht für den Erben abgeben, der Erbe muß dann selbst handeln. - Das Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, kann die Einwilligung zur Annahme als Kind nur selbst erteilen, bedarf hierzu jedoch der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters (§ 1746 Abs. 1 BGB), die auch nachgereicht werden kann. - Ein Minderjähriger, dem die Erlaubnis zum Führen eines Handelsgeschäfts erteilt ist, kann ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters einen Prokuristen bestellen und diesen zum Handelsregister anmelden. - Ein Minderjähriger kann bevollmächtigt werden, einen Kaufvertrag abzuschließen, kann daher als bevollmächtigter Urkundsbeteiligter im Sinne von § 6 Abs. 2 beim Abschluß eines Grundstückskaufvertrages auftreten, den er selbst nicht ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters abschließen könnte. Bei Rechtsgeschäften unter Lebenden ist ein Vermerk über Feststellungen zur 1 3 Geschäftsfähigkeit grundsätzlich nicht erforderlich, anders bei Verfügungen von Todes wegen (§ 28). Zweifel an der Geschäftsfähigkeit und Wahrnehmungen über eine schwere Krankheit sind stets anzugeben. Das Alter minderjähriger Beteiligter ist auch dann zu vermerken, wenn die 1 4 Erklärungen durch einen Vertreter (auch den gesetzlichen Vertreter) der Minderjährigen abgegeben werden. Wenn ein Beteiligter schwer krank ist, so soll der Notar dies gemäß Abs. 2 in 1 5 der Niederschrift vermerken und angeben, welche Feststellungen er über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. Diese besondere Vorschrift gilt auch im Rahmen des § 28, dort ist sie besonders wichtig. Verfügungen von Todes wegen und Vollmachten, die von Kranken erteilt worden sind, werden häufiger als andere Urkunden mit der Behauptung angefochten, daß der kranke Erblasser oder Vollmachtgeber nicht mehr im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte gewesen sei. Aus solchen Streitigkeiten ergibt es sich oft, daß der Notar als Zeuge vernommen werden soll und dann oft lange Zeit nach Errichtung der Urkunde auf seine Feststellungen in der Urkunde oder in seinen Nebenakten angewiesen ist. Erteilt einer der materiell Beteiligten (§18 B N o t O / § 12 N V O ) dem Notar dann keine Befreiung von der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, so erweist es sich als besonders entscheidend, daß in der Verfügung von Todes wegen nicht nur der stereotype Satz über die Feststellung der Testierfähigkeit enthalten ist, sondern daß die Urkunde genaue Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit enthält. Der Notar ist kein Mediziner, er wird daher oft überfordert sein, wenn er 117

§12

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

feststellen soll, ob ein Beteiligter schwer krank ist. Der Notar muß es sich deshalb zur Regel machen, bei bettlägerigen Kranken mit dem Arzt oder einer kompetenten Krankenschwester zu sprechen. Im Krankenhaus sollte er das jedenfalls immer tun. Dabei muß er sich die Frage stellen, ob Erörterungen über die Krankheit und entsprechende Feststellungen in der zu verlesenden Niederschrift den Kranken gefährden können. Bejaht er diese Frage, so ist es vertretbar, in der Urkunde die Geschäftsfähigkeit nur mit einer kurzen Bemerkung festzustellen, die sonstigen Wahrnehmungen aber in einer genau und sorgfältig abgefaßten Tatsachenbescheinigung zusammenzufassen. Formulierungsvorschlag: „Der Erschienene ist zwar schwer krank, aber nach Uberzeugung des Notars auf Gund der mit ihm geführten Unterredung voll geschäftsfähig".

§12

Nachweise für die Vertretungsberechtigung 'Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. 2 Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 der Bundesnotarordnung. 1

§ 12 ist im systematischen Zusammenhang mit § 17 zu verstehen. Wird ein Beteiligter bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäftes vertreten, so ist der Notar nach § 17 verpflichtet, die Vertretungsmacht zu überprüfen. Dasselbe gilt für die Verfügungsbefugnis eines Beteiligten, der im eigenen Namen über eigene oder fremde Rechte verfügt. Die Erfüllung dieser Prüfungspflichten hat der Notar nach § 12 zu dokumentieren. Die Vorschrift normiert also eine spezielle Zeugnispflicht. 2 § 12 steht im Zweiten Abschnitt des BeurkG, der von der Beurkundung von Willenserklärungen handelt. Die Vorschrift gilt deshalb grundsätzlich nur für die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Bei der Beurkundung von Versammlungsprotokollen braucht der Notar daher die Vertretungsmacht der Erschienenen nicht zu prüfen; dies ist bei Hauptversammlungen der A G oder Gesellschaftsversammlungen einer GmbH grundsätzlich Angelegenheit des Versammlungsleiters, Vollmachten der Aktionärsvertreter hat nicht der Notar, sondern die Gesellschaft zu verwahren, der Notar darf solche Urkunden nicht als Anlagen zur Niederschrift nehmen. 3 Für die Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen gelten nach § 38 die Vorschriften über die Beurkundungen rechtsgeschäftlicher Erklärungen, also auch § 12, entsprechend. Eidesstattliche Versicherungen zur Erlangung von Erbscheinen und Testamentsvollstreckerzeugnissen können nur die Antragsteller selbst (also auch Testamentsvollstrecker, Nachlaß- und Nachlaßkonkursverwalter) persönlich oder durch ihren gesetzlichen Vertreter, Minder118

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§12

jährige über 16 J a h r e auch selbst abgeben, nicht aber rechtsgeschäftliche Vertreter, auch nicht die Bevollmächtigten des gesetzlichen Vertreters. D i e durch Rechtsgeschäft erworbene Vertretungsmacht wird durch die Voll- 4 machtsurkunde nachgewiesen. N a c h § 167 A b s . 2 B G B bedarf die Vollmacht grundsätzlich nicht der F o r m des Rechtsgeschäftes, auf das sie sich bezieht. A u s n a h m e n : S c h r i f t f o r m ist vorgeschrieben für die Vollmachten nach §§ 134 A b s . 3 S. 2, § 135 (Stimmrechtsvollmacht) A k t G , § 47 A b s . 3 G m b H G (Vollmacht für Gesellschafterversammlung); öffentliche B e g l a u b i g u n g wird verlangt in den Fällen von § 1945 A b s . 3 B G B (Vollmacht zur Erbausschlagung; entsprechend anwendbar gem. § 1484 A b s . 2 B G B auf die fortgesetzte Gütergemeinschaft), § 23 A b s . 1 S. 2 A k t G (Feststellung der Satzung), § 2 A b s . 2 G m b H G (Gesellschaftsvertrag), § 71 A b s . 2 Z V G (Vollmacht zur A b g a b e eines G e b o t s ) , § 12 H G B (Vollmacht zur Handelsregisteranmeldung, vgl. dazu Gustavus B § 12 H G B N r . 2 ff.), § 29 G B O (Vollmacht für Erklärungen, die zur Grundbucheintragung erforderlich sind). A l l g e m e i n gilt: D i e Vollmacht muß immer dann in der für das Rechtsgeschäft selbst vorgeschriebenen F o r m vorliegen, wenn die formlose Bevollmächtigung im praktischen Ergebnis zur U m g e h u n g dieser F o r m führen w ü r d e (h. M . ) ; diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Vollmachtgeber durch die Vollmacht rechtlich und tatsächlich in derselben Weise gebunden wird wie durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts. F o r m b e d ü r f t i g sind daher: die von den Beschränkungen des § 181 B G B befreiende Vollmacht, die unwiderrufliche Vollmacht z u m Grundstücksverkauf oder -erwerb (stRspr.), und zwar selbst dann, wenn die Unwiderruflichkeit zeitlich beschränkt ist (abstrakte Vollmachten, insbes. Generalvollmachten sind immer widerruflich); formbedürftig weiter: die Vollmacht zur Erbteilsübertragung, zur Schenkung oder Bürgschaftsübernahme (str.), f o r m f r e i dagegen ist - selbst die unwiderrufliche - Vollmacht zur Abtretung von G m b H - A n t e i l e n , es sei denn, es handelt sich um eine Blankovollmacht, sie ist grundsätzlich nichtig. Treten Bevollmächtigte bei notariellen Verhandlungen auf, hat der N o t a r Wirksamkeit, Besitz und Fortbestand der Vollmacht zu prüfen. Ist die Vollmacht unwirksam, darf er nur beurkunden, wenn Genehmigung durch den Vertretenen möglich ist. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist Vertretung ohne Vertretungsmacht nur zulässig, wenn der andere Teil einverstanden ist, § 180 B G B . - Eine Vollmacht zu dinglichen Grundstücksgeschäften ist auch trotz Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts im Zweifel wirksam. Wer mündlich bevollmächtigt ist, kann - unabhängig von der Frage nach der materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer solchen Vollmacht - dem N o t a r seine Vollmacht jedenfalls nicht nachweisen. D e r N o t a r hat diese Tatsache in der Niederschrift zu vermerken. Wer eine schriftliche Vollmacht vorlegt, kann diesen N a c h w e i s zwar führen, bedarf aber unter U m s t ä n d e n einer öffentlich beglaubigten Vollmachtsbestätigung, weil die Vollmacht dem G r u n d b u c h a m t in der F o r m des § 29 G B O nachgewiesen werden muß. Andererseits kann auch der Vertreter ohne Vertretungs119

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

macht seine Vollmacht nicht nachweisen. Gleichwohl besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Fällen. Der von einem mündlich (oder privatschriftlich) bevollmächtigten Vertreter abgeschlossene Grundstückskaufvertrag ist sofort wirksam; das gilt für alle Arten von Verträgen mit Ausnahme der Fälle, in denen die Vollmacht schon beim Abschluß in bestimmter Form vorliegen oder wenigstens vorhanden sein muß. Der von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Vertrag ist dagegen schwebend unwirksam. Im ersteren Fall hat der Vertragspartner einen Anspruch gegen den Vollmachtgeber auf Erteilung einer Vollmachtsbestätigung in der Form des § 29 G B O , im anderen Fall kann er sich nur an den Vertreter ohne Vertretungsmacht selbst halten. Der Notar ist bei Beurkundungen verpflichtet, über diese Rechtslage Klarheit zu verschaffen. Undeutlich ist daher etwa folgende Formulierung: „Der Beteiligte zu 1) erklärt, daß er im Namen des Kaufmanns Fritz Giese aus Frankfurt, Siegmund-Freud-Straße 107, handele und verspricht, Vollmacht bzw. Genehmigungserklärung in der Form des § 29 G B O nachzureichen." 7 Der Notar hat in solchem Falle (Rdn. 6) zwei Möglichkeiten, um die Rechtsverhältnisse klarzustellen: a) „Der Beteiligte zu 1) erklärt, er handele im Namen des Kaufmanns Fritz Giese . . . , der ihm mündlich (brieflich, privatschriftlich) Vollmacht erteilt habe, er verspricht, eine Vollmachtsbestätigung in der Form des § 29 G B O nachzureichen." b) „Der Beteiligte zu 1) erklärt, er handle als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den Kaufmann Fritz Giese . . . , vorbehaltlich dessen Genehmigung, die in der Form des § 29 G B O beizubringen ist und mit dem Eingang bei dem beurkundenden Notar für und gegen alle Beteiligten als erteilt gelten soll." In diesem Fall kann der Beteiligte auch versprechen, die Genehmigung nachzureichen. Damit übernimmt er aber die Garantie für die Genehmigung und macht sich haftpflichtig. Der Notar hat das mit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht genau zu erörtern und ihm zu raten, eine solche Erklärung nur abzugeben, wenn nicht der geringste Zweifel daran besteht, daß der ohne Vertretungsmacht Vertretene die Vollmacht auch genehmigen werde, c) Der Bevollmächtigte ist schließlich überhaupt nicht genötigt, von seiner Vollmacht Gebrauch zu machen. Wenn also nicht ganz klare Verhältnisse vorliegen (z. B. Vollmacht der Ehefrau als Miteigentümerin auf ihren Ehemann zum Verkauf eines Grundstücks), dann sollte der Notar dem Bevollmächtigten raten, als Vertreter ohne Vertretungsmacht aufzutreten mit der Folge, daß der Vertrag erst mit der Erteilung der Genehmigung wirksam wird. Der nur mündlich Bevollmächtigte vermeidet auf diese Weise die Gefahren, die darin liegen, daß er noch nach der Beurkundung für den Nachweis der Vollmacht Sorge zu tragen hat. 8

Bei Auslandsberührung des Geschäftes ist folgendes zu beachten: Das Recht der Vollmacht bestimmt sich nach deutschem Internationalen Privatrecht grundsätzlich nach dem Ort, an dem die Vollmacht Wirkung entfalten soll. Bei der Vollmacht für Verfügungen über unbewegliche Sachen ist das der Ort, an dem das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht belegen ist. Für die Form der Vollmacht gilt Art. 11 E G B G B : Wirkungsort und Vornahmeort 120

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§12

sind gleichwertige Anknüpfungspunkte. Nach den meisten ausländischen Rechten ist für die Vollmacht das Recht des Wirkungsortes maßgebend. Notarielle Beurkundung genügt in der Regel auch in den meisten ausländischen Staaten den Formerfordernissen. Die Frage der Rechtsfähigkeit von juristischen Personen richtet sich nach dem Recht, das an ihrem Sitz gilt. Der Sitz ist meistens in dem Staat zu suchen, nach dessen Recht die juristische Person errichtet ist. Ausländische juristische Personen werden im allgemeinen auch in Deutschland als Personen anerkannt. Ausländische Vereine werden dagegen in der Regel als nicht rechtsfähige Vereine, also nach deutschem Gesellschaftsrecht zu behandeln sein. Die Vertretung der ausländischen juristischen Personen richtet sich ebenfalls grundsätzlich nach dem Recht ihres Sitzes. Hat die ausländische juristische Person eine Zweigniederlassung in Deutschland, dann ist diese im Handelsregister eingetragen, dann sind auch die vom deutschen Recht abweichenden Vertretungsbeschränkungen des ausländischen Rechts eintragungsfähig. Wenn für einen deutschen Notar die Frage wichtig wird, ob eine ausländische juristische Person durch einen Beteiligten richtig vertreten ist, dann ist ihm zu raten, eine Bescheinigung eines ausländischen Notars (wenn am Sitz der juristischen Person die Institution des Notariats bekannt ist) oder aber (wenn es dort Handelsregister gibt) einen Auszug aus diesem zu verlangen. Vormünder und Pfleger haben ihre Vertretungsmacht dem Notar durch Vorläge ihrer Bestallungsurkunde nachzuweisen. Ist Vormund oder Pfleger das Jugendamt, so ergibt sich die Vertretungsmacht des Jugendamtes selbst aus den Bescheinigungen nach §§ 1709, 1791 c Abs. 3 BGB, des für das Jugendamt handelnden Beamten aus einem Ubertragungsbeschluß, der im Zusammenwirken vom Leiter des Jugendamtes und Jugendwohlfahrtsausschuß ergeht; streng genommen müßte dem Notar dieser Beschluß in jedem Einzelfall nachgewiesen werden, im allgemeinen wird sich der Notar aber darauf verlassen dürfen, daß eine Behörde und ihre Beamten im Rahmen ihrer Kompetenzen handeln. Der Testamentsvollstrecker legitimiert sich durch das Testamentsvollstrekkerzeugnis (§ 2368 BGB), der Konkursverwalter durch die Ernennungsbescheinigung (§ 81 Abs. 2 KO), der Verwalter in der Gesamtvollstreckung durch Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 1 GesVollstO), der Verwalter nach WEG durch die Niederschrift des Beschlusses über seine Bestellung (Unterschriften der in § 24 Abs. 6 WEG genannten Personen müssen beglaubigt sein, § 26 Abs. 4 WEG). Eheliche Kinder werden im Regelfall durch beide Eltern gesetzlich vertreten. Die Eltern haben in diesem Fall ihre Vertretungsmacht dem Notar nicht besonders nachzuweisen. Auch bei Erbausschlagungen müssen die Eltern ihre Kinder gemeinsam vertreten. Die Erbausschlagung durch ein Kind bedarf grundsätzlich vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung; das gilt nicht, wenn das Kind erst durch die Ausschlagung des gesetzlichen Vertreters Erbe wird. Obwohl diese Voraussetzung grundsätzlich nur bezüglich eines Elternteils gegeben sein kann, bedarf auch die Erklärung des anderen Elternteils in diesem Fall keiner vor121

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

mundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 1643 Abs. 2 BGB). - Ist ein Elternteil verstorben, dann steht die Vertretungsmacht dem anderen Elternteil allein zu. Das gleiche gilt, wenn ein Elternteil für tot erklärt worden ist. Auch in diesen Fällen wird der Notar sich auf die Angaben des vor ihm erschienenen Elternteils verlassen müssen. Nur in Ausnahmefällen, z. B. wenn begründeter Anlaß besteht, die Glaubwürdigkeit des vor ihm erschienenen Elternteils zu bezweifeln, wird er die Vorlage einer Sterbeurkunde, eines Todeserklärungsbeschlusses oder sonstiger Nachweisurkunden verlangen können. Entsprechendes gilt, wenn ein Elternteil an der Ausübung der elterlichen Gewalt verhindert ist (§ 1678 BGB), was zum Beispiel der Fall ist, wenn ein Elternteil ausgewandert ist, sich in einer Heilanstalt befindet, im Ausland festgenommen worden ist. - Sind die Eltern geschieden, so ist es, jedenfalls in den Fällen, in denen der Notar die Verhältnisse der Beteiligten nicht genau kennt, dringend zu empfehlen, sich den Beschluß des Vormundschaftsgerichts über das Sorgerecht oder die Übertragung der elterlichen Sorge vorlegen zu lassen. Das ist insbesondere dann wichtig, wenn die Erklärungen des gesetzlichen Vertreters vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung bedürfen. Treten Eltern, Vormünder, Pfleger als gesetzliche Vertreter auf, so sind §§ 1629 Abs. 2 S. 2, 1795 BGB zu beachten. In der Notariatspraxis wird besonders häufig übersehen, daß ein Elternteil das von ihm alleine vertretene Kind nicht bei einem Vertrag mit seinem Ehegatten vertreten darf und daß es in diesem Falle der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf. Bei der Einwilligung zur Annahme als Kind (§ 1746 BGB) durch den jetzigen Ehegatten handelt der gesetzliche Vertreter des Kindes gegenüber dem Vormundschaftsgericht und ist daher von der Vertretung nicht ausgeschlossen: Ergänzungspfleger also nicht erforderlich. - Ein Ehepartner darf als Gebrechlichkeitspfleger für das Mündel gegenüber dem anderen Partner kein Schuldbekenntnis abgeben, keine Hypothekenbestellung, keine Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Öffentlich-rechtliche Körperschaften werden nach den für sie geltenden Bestimmungen in örtlichen Gesetzen und Verordnungen vertreten. Die bundesund landesrechtlich vorgeschriebene Beifügung des Siegels neben der Unterschrift der für juristische Personen des öffentlichen Rechtes handelnden Personen wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. Das bestimmt § 67 eindeutig. Aus den jeweiligen Vorschriften ist auch zu entnehmen, wie die Vertretungsmacht nachzuweisen ist. Der Notar hat sich - vom unten (Rdn. 16) erörterten Fall abgesehen - Urkunden über die Vertretungsberechtigung vorlegen zu lassen. Er hat Urschriften oder Ausfertigungen zu verlangen; beglaubigte Abschriften genügen nicht. Juristische Personen des Privatrechts werden durch ihre Organe vertreten. Die Vertretungsmacht ergibt sich in diesen Fällen - abgesehen von der Stiftung aus dem Handels- oder Vereinsregister. Nach § 12 Abs. 2 kann der Notar sich in diesem Fall mit einer von ihm selbst aufzunehmenden Bescheinigung nach § 21 B N o t O begnügen. Diese Vorschrift lautet: 122

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

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§ 21 BNotO

(1) Die Notare sind zuständig, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt. Die Bescheinigung hat die gleiche Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts. (2) Der Notar darf die Bescheinigung nur ausstellen, wenn er zuvor das Register oder eine beglaubigte Abschrift desselben eingesehen hat. Er hat den Tag der Einsichtnahme des Registers oder den der Ausstellung der Abschrift in der Bescheinigung anzugeben.

Auf Verlangen der Beteiligten muß der Notar eine solche Bescheinigung ausstellen. Die Bescheinigung kann auch ausgestellt werden, wenn sie keine Beziehung zu einem Beurkundungsvorgang hat. Sie darf nur erteilt werden, wenn sich die Vertretungsmacht aus dem Handelsregister oder einem ähnlichen Register (Vereins-, Genossenschaftsregister) ergibt. Zu diesen Registern gehört nicht das Güterrechtsregister. Die notarielle Vertretungsbescheinigung darf also nicht auf Grund rechtsgeschäftlicher Vollmachten, Satzungen, aber auch nicht auf Grund von Bestallungsurkunden oder von sonstigen Zeugnissen öffentlicher Behörden erteilt werden. Diese Tatsache umschließt besonders für die wirtschaftlichen Vereine bedeutende Schwierigkeiten (§ 22 BGB). Sie können notarielle Vertretungsbescheinigungen nicht erlangen. Sie haben aber gegen die Aufsichtsbehörde selbst einen Anspruch auf Ausstellung einer Vertretungsbescheinigung; ein solcher Anspruch ist zwar nicht gesetzlich verbrieft, folgt aber von selbst aus der Tatsache, daß der Staat für die wirtschaftlichen Vereine Aufsichtsbefugnisse in Anspruch nimmt. Ahnliches gilt für die Stiftungen, die ebenfalls nicht in einem Register eingetragen sind. Der Notar darf eine Vertretungsbescheinigung nur erteilen, wenn ihm eine beglaubigte Abschrift aus dem Register vorgelegen oder wenn er das Register selbst eingesehen hat. Er muß das Register persönlich einsehen, auf Hilfspersonen, selbst auf Mitteilung des Registergerichts darf er sich nicht verlassen (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmanrt BeurkG § 12 Rdn. 24). - Den Tag der Einsichtnahme muß der Notar in der Bescheinigung angeben. Dieser Tag bzw. der Tag der Ausstellung der Abschrift darf bei Erteilung der Bescheinigung nicht zu weit, in der Regel nicht länger als 5 bis 6 Wochen zurückliegen. Wird dem Notar eine Vollmacht oder ein Vertetungsausweis (Bestallungsurkünde) eines gesetzlichen Vertreters vorgelegt, so hat er diese Urkunden mindestens in beglaubigter Abschrift der Niederschrift beizufügen. § 12 wird in diesem Punkt durch § 19 Abs. 5 D O N o t (vgl. dortige Erl.) und durch § 49 Abs. 3 ergänzt. Die Vollmacht bzw. der Vertretungsausweis ist anzukleben oder anzuheften. Sie kann zum Gegenstand der Ausfertigung gemacht werden, wenn sie mit ihr durch Schnur und Siegel verbunden wird. In der Niederschrift selbst hat der Notar über die Vorlegung von Vollmacht und Vertretungsausweis eine entsprechende Feststellung zu treffen. Es empfiehlt sich etwa folgende Fassung: „Der Beteiligte zu 1) erklärte, daß er im Namen des Rentners Otto H. in 123

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Osterode/Harz, Berliner Straße 2, handle. Er legte die notariell beglaubigte Vollmacht (eine Ausfertigung der Vollmacht), UR 325/70 des Notars Franz Krause in Osterode, Am Markt 5, vom 23. Oktober 1970 vor. Eine beglaubigte Abschrift der Vollmacht wird der Niederschrift beigefügt." Die Feststellung, daß und in welcher Form die Vollmacht dem Notar vorgele21 gen hat, ist eine voll wirksame notarielle Bescheinigung im Sinne von § 20 Abs. 1 BNotO/§ 2 Abs. 2 NVO. Sie ist zwar nur ein gebührenfreies Nebengeschäft im Sinne von § 35 KostO, hat aber gleichwohl volle Außenwirkung und bindet daher insbesondere das Grundbuchamt, das nun nicht noch einmal die Vorlage der Urschrift oder Ausfertigung verlangen kann, sondern sich auf die Prüfung der Vollmacht durch den Notar verlassen kann und verlassen muß. Das gilt auch dann, wenn zwischen Beurkundung und Eintragungsantrag ein längerer Zeitraum verstrichen ist; auch in diesem Falle darf das Grundbuchamt den Nachweis für das Fortbestehen der Vertretungsmacht nur dann fordern, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Widerruf bestehen. §13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben (1) 'Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. *Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. 4Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) 'Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. 2§ 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) 'Die Niederschrift muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 2 Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. 1

§ 13 gilt für rechtgeschäftliche Erklärungen, Verfügungen von Todes wegen und entsprechend für die Abnahme von Eiden und die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38). § 13 enthält „Muß"- und „Soll"-Vorschriften. Muß-Vorschriften legen Wirksamkeitsvoraussetzungen fest. Solche Wirksamkeitsvoraussetzungen sind nach § 13: Vorlesen (bzw. bei Karten usw.: Vorlegen zur Durchsicht), Genehmigen und eigenhändiges Unterschreiben durch die Beteiligten in Gegenwart des No124

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

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tars sowie Unterschrift des Notars. Bei Verletzung dieser „Muß"-Vorschriften tritt - unbeschadet der Ausnahmen in §§ 13 Abs. 2, 13 a und 14 (eingeschränkte Vorlesepflicht) - Formnichtigkeit ein. Der Formfehler kann auch nicht durch befreiende oder zustimmende Erklärungen der Beteiligten geheilt werden. Die Beteiligten können zwar verlangen, daß ihnen die vorzulesende Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt werde, die Verlesung selbst wird durch diese Vorlage zur Durchsicht nach Abs. 1 S. 3 nicht ersetzt. Vorlage zur Durchsicht ersetzt die Verlesung vielmehr nur im Falle von Abs. 1 S. 1 2. Halbs. Die Feststellung von Verlesung, Genehmigung und Unterschrift in der Niederschrift ist dagegen nur durch eine Soll-Vorschrift vorgeschrieben. Die Niederschrift muß vorgelesen, genehmigt und unterschrieben werden. Verlesen bedeutet, einen schriftlich vorliegenden Text durch wörtliches Ablesen aus der Niederschrift den Beteiligten zu Gehör zu bringen; Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wiedergabe. Die Niederschrift ist im ganzen zu verlesen, nicht nur die Erklärungen der Beteiligten, gar nur diejenigen Teile, die die Formbedürftigkeit begründen. Vorzulesen ist bereits die Angabe des Notars, des Tages der Beurkundung und der Protokollkopf. Fehlende oder fehlerhafte Bezeichnung des Notars oder des Notarvertreters und offensichtliche grobe Schreibfehler, Lücken, stehengebliebene Alternativen in Vordrucken und dergleichen sind sichere Indizien dafür, daß die Niederschrift nicht ordnungsgemäß verlesen worden ist. Dagegen ist eine in den ursprünglichen — etwa vorentworfenen - Text eingefügte und vom Notar verlesene Klausel wirksam, selbst wenn die Beteiligten geltend machen, sie überhört zu haben. Vorzulesen sind auch solche beigefügte Anlagen, die nach § 9 Abs. 1 S. 2 Teile der Niederschrift selbst werden sollen. Ohne Vorlesung kommt eine wirksame Verweisung nicht zustande (Ausnahme: §§ 13a, 14 und für Karten usw.: vgl. unten Rdn. 8 ff.). Eine andere, nämlich eine Frage des materiellen Rechts ist die Frage, wann eine derartige Verweisung notwendig ist (dazu § 9 Rdn. 12 ff.). Nicht verlesungsbedürftig sind Anlagen, auf die lediglich Bezug genommen wird. Die Bezugnahme ist jedoch nach materiellem Recht nur dann möglich, wenn die Erklärungen in den in bezug genommenen Schriftstücken nicht beurkundungsbedürftig sind (Fallgruppen vgl. § 9 Rdn. 21 ff.). Nicht vorlesebedürftig sind die nach § 12 BeurkG, § 19 Abs. 5 D O N o t beigefügten Vollmachten und sonstigen Nachweise über die Vertretungsberechtigung (Jansen § 13 Rdn. 5), sowie der Schlußvermerk („vorgelesen, genehmigt, unterschrieben"). Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars verlesen werden. Der Notar braucht nicht selbst vorzulesen, er kann sich einer Hilfsperson bedienen, unter Umständen sogar eines Beteiligten, nicht jedoch eines Tonbandgerätes oder sonstigen Tonträgers. Liest der Notar nicht selbst vor, so muß er jedenfalls zugegen sein, die Vöriesung verfolgen und überwachen. Das bedeutet in aller Regel, daß Notar und Beteiligte sich in demselben Raum aufhalten müssen; jedenfalls müssen Notar 125

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und Beteiligte einander sehen und hören können. Es ist unzulässig und führt zur Nichtigkeit der Urkunde, daß gleichzeitig in mehreren Räumen Niederschriften vorgelesen werden und der Notar aus einem dritten Raum die Vorlesung zwar akustisch hören, aber nicht geistig wahrnehmen, verfolgen und überwachen kann. Diktieren in Gegenwart der Beteiligten ersetzt das Vorlesen nicht. Das in Polizei- und Gerichtsprotokollen beliebte: „laut diktiert und genehmigt" ist im Notariat unzulässig. - Andererseits braucht das Protokoll nicht in einem Zuge vorgelesen zu werden. Bei einem langen Vertrag kann den Beteiligten jeder Paragraph einzeln vorgelesen werden. - Ist die Urkunde nicht vorbereitet, so sind die Grenzen nicht immer leicht zu ziehen. Der Notar muß darauf achten, den Willen der Beteiligten nicht nur zu ermitteln und zu formulieren, sondern das Formulierte auch noch einmal im ganzen vorzulesen. Auf die Verlesung kann nicht wirksam verzichtet werden. Ausnahmen gelten nur in den engbegrenzten Fällen von § 13 a (Verweisung auf andere, beizufügende notarielle Niederschrift) und § 14 (Grundpfandrechtsbestellung), vgl. dort. Auch die Vorlegung zur Durchsicht ersetzt die Verlesung nicht (Ausnahme vgl. Rdn. 8). Das Gesetz verwendet den Begriff „Vorlegung zur Durchsicht" in unterschiedlicher Bedeutung. Von der „informierenden Vorlegung zur Durchsicht" (oder: Vorlegung zur Kenntnisnahme) handeln: § 13 Abs. 1 S. 4, § 13 a Abs. 1 S. 3, § 14 Abs. 2; in keinem dieser Fälle ersetzt die Vorlegung die Verlesung; daß trotzdem in den Fällen von §§ 13a, 14 nicht vorgelesen werden muß, beruht auf anderen Umständen (vgl. dort). Die (die Vorlesung) ersetzende Vorlegung zur Durchsicht ist nur in einem einzigen Fall zulässig, nämlich nur dann, wenn nach § 9 Abs. 1 S. 3 Erklärungen unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen abgegeben werden, wenn also auf Karten usw. verwiesen wird (zu den Voraussetzungen dieses Verfahrens im einzelnen § 9 Rdn. 30ff.). Die ersetzende Vorlegung zur Durchsicht (§13 Abs. 1 S. 1 2. Halbs.) verlangt, daß die Beteiligten die Karte, Zeichnung, Abbildung (oder sonstige manuell oder mit Mitteln der Technik hergestellte Darstellung in Gegenwart des Notars in Augenschein nehmen. Die Beteiligten können darauf nicht wirksam verzichten. Dauer und Eindringlichkeit der Durchsicht bestimmen jedoch die Beteiligten selbst. Der Notar ist nicht verpflichtet, sich - etwa durch Abfragen - Gewißheit darüber zu verschaffen, daß die Beteiligten die Gelegenheit zur Durchsicht auch wirklich genutzt haben. Damit wird für die Praxis die Grenze zum unzulässigen Verzicht auf die Vorlegung fließend, obwohl dieser Gefahr durch § 17 vorgebeugt ist: Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars erstreckt sich auch auf die vorgelegten Karten usw. Dazu gehört auch die Belehrung über die Bedeutung der Verweisung, damit auch die Belehrung über die Bedeutung der Vorlegung zur Durchsicht. Eine darüber hinausgehende Erörterung der zur Durchsicht vorgelegten Unterlagen ist dagegen nicht vorgeschrieben. Für den Fall, daß die zur Durchsicht vorzulegende Karte usw. auch Textteile enthält, vgl. § 9 Rdn. 34 (danach u. U. Verlesung). 126

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Einem blinden Beteiligten kann nichts zur Durchsicht vorgelegt werden. Trotzdem ist auch in diesem Fall das Verfahren nach § 9 Abs. 1 S. 3 nicht unzulässig. Der Notar muß dem Beteiligten dann den Inhalt der Karte usw. ausreichend erläutern und diese Tatsache in der Niederschrift feststellen (str.). Abs. 2 schafft eine Erleichterung für die Vorlesung von Sammelbeurkundungen (Serienbeurkundungen). Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, entweder über dieselben Erklärungen derselben Beteiligten (Doppelurschriften) oder über verschiedene, aber gleichlautende Erklärungen derselben oder verschiedener Beteiligter, so reicht es nach dieser Vorschrift aus, wenn der übereinstimmende Wortlaut nur einmal vorgelesen wird. Der Notar kann wegen Abs. 2 S. 2 dieses Verfahren jedoch nur dann einschlagen, wenn er dadurch seine Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt, also nur, wenn alle Beteiligten damit einverstanden sind. Abs. 2 gestattet lediglich die gemeinsame Verlesung übereinstimmender Niederschriften. Der Notar darf diese Verfahrensweise nur dann im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens anwenden, wenn die Beratung und Belehrung der Beteiligten dabei in derselben Weise gewährleistet ist wie bei der gesonderten Beurkundung. Die allgemeinen Amtspflichten des Notars setzen dem Verfahren nach Abs. 2 daher verhältnismäßig enge Grenzen. Bei Kaufverträgen über Eigenheime und Eigentumswohnungen ist die gleichzeitige Beurkundung mit mehr als fünf erwerbenden Parteien kaum noch zulässig. Bei einer größeren Zahl von Beteiligten setzt sich der Notar Schadensersatzansprüchen wegen unterlassener oder unvollkommener Belehrung aus. Die Beteiligten müssen die ihnen vorgelesene Niederschrift genehmigen, d. h. sie müssen sich mit dem Inhalt der Niederschrift einverstanden erklären. Erklärung und Genehmigung des Erklärten gehen oft ineinander über. Die Genehmigung kann in beliebiger Form (durch Kopfnicken, sonstiges schlüssiges Verhalten, z. B. widerspruchslose Unterzeichnung) geschehen (ganz h. M.). Bei Benutzung des Musters einer Hypothekenbank genehmigt und erklärt z. B. der Beteiligte durch die gleiche schlüssige Handlung, wenn er die vorgelesene Urkunde unterschreibt. Ein Blinder, der nicht schreiben kann, muß gefragt werden, ob er die Verhandlung genehmigen will; ist das geschehen, dann genügt auch in diesem Fall ein dem Notar, dem Schreibzeugen (§ 25) und dem Beteiligten gegenüber deutlich erkennbares Kopfnicken oder sonstiges schlüssiges Verhalten, um Genehmigung annehmen zu dürfen. Ausnahme vom Genehmigungserfordernis für stumme Erblasser vgl. § 31. Die Genehmigung muß der Verlesung bzw. der Vorlage zur Durchsicht zeitlieh folgen. In der praktischen Regel setzt sie daher eine ausdrückliche Nachfrage des Notars voraus. Zu genehmigen haben die Beteiligten, nicht auch die sonst mitwirkenden Personen. Die Genehmigung muß in Gegenwart des Notars, eines etwaigen Schreibzeugen (§ 25) und einer etwaigen Vertrauensperson (§ 24) erfolgen. Versagt ein Beteiligter die Genehmigung, so sind seine in der Niederschrift 127

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enthaltenen Erklärungen nicht abgegeben. Auf die genehmigten Erklärungen anderer Beteiligter hat das beurkundungsrechtlich keine Auswirkung. Die Niederschrift bleibt in diesem Falle als solche wirksam. Welche Folgen das Fehlen der Erklärungen des nichtgenehmigenden Beteiligten hat, entscheidet das materielle Recht. Darüber hat der Notar die Beteiligten nach § 17 zu belehren. Die Tatsache der Genehmigung hat der Notar am Schluß der Niederschrift festzustellen. Das Fehlen dieses Vermerks berührt die Wirksamkeit des beurkundungsrechtlichen Aktes der Niederschrift jedoch nicht, weil nach Abs. 1 S. 3 an die Unterschrift der Beteiligten die Vermutung der Genehmigung geknüpft wird. Der Gegenbeweis, daß die Genehmigung trotz Unterschriftsleistung nicht erteilt sei, ist zulässig; er ist von derjenigen Partei zu führen, die sich auf die Unwirksamkeit der beurkundeten Erklärungen beruft. Die Beteiligten müssen die Niederschrift unterschreiben. Sie müssen eigenhändig unterschreiben. Die Hand darf gestützt, aber nicht geführt werden. - Die Beteiligten haben mit ihrem Namen zu unterschreiben. Es ist wünschenswert, daß stets der Vorname und der Geburtsname hinzugefügt wird. Vorgeschrieben ist das aber nicht. Der Vertreter unterschreibt mit seinem, nicht mit dem Namen des Vertretenen (str., Näheres Huhn/v.Schuckmann BeurkG § 13 Rdn. 22). Der Name muß ausgeschrieben sein. Unterzeichnung mit Initialen genügt nicht. Leserlich braucht die Unterschrift dagegen nicht zu sein. Eine Namensunterschrift liegt aber nur dann vor, wenn erkennbar eine vollständige Zeichnung des Namens beabsichtigt war. Ausländer dürfen ggf. in fremden Schriftzeichen unterschreiben. § 5 steht dem nicht entgegen. Die Uberzeugung des Notars, daß der Beteiligte nicht mehr in der Lage ist, seinen Namen selbst zu schreiben, reicht aus, um einen Schreibzeugen (§ 25) oder zweiten Notar zuzuziehen. Die Unterschrift des Notars schließt die Niederschrift ab. Wenn die Verhandlung geschlossen ist, sind Änderungen und weitere Unterschriften nicht mehr zulässig. Die zeitliche Reihenfolge soll auch räumlich zum Ausdruck kommen. Läßt die räumliche Anordnung die Möglichkeit offen, daß Beteiligte unterschrieben haben, nachdem die Niederschrift schon abgeschlossen war, dann ist die Glaubwürdigkeit der Urkunde stark erschüttert. Unterschrift allein unter der Kostenrechnung reicht nicht aus. Die Unterschrift des Notars unter der Niederschrift braucht im Gegensatz zu seiner Unterschrift unter einem Vermerk nach § 39 nicht besiegelt zu sein. Der Notar soll alle Niederschriften mit der Unterschrift unterzeichnen, die er nach § 1 D O N o t beim Präs LG/BezG hinterlegt hat. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Aussage zu der Frage, wann der Notar unterschreiben muß. Die Antwort ergibt sich jedoch aus der Funktion der Unterschrift. Mit seiner Unterschrift bezeugt der Notar, daß die in der Niederschrift bezeichneten Personen vor ihm erschienen sind, daß sie die in der Niederschrift wiedergegebenen Erklärungen abgegeben haben und daß ihnen diese Er128

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klärungen vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sind (allg. M.). Diese Funktion kann die Unterschrift des Notars nur dann erfüllen, wenn sie zeitlich nach der Unterschrift der Beteiligten folgt. Eine frühere Unterschrift entspricht daher nicht den Voraussetzungen des richtig verstandenen § 13 Abs. 3 Satz 1: die Urkunde ist in diesem Falle formnichtig (str., a.A. h. M. Nachweise Huhn/v.Schuckmann BeurkG § 13 Rdn. 24). Der Notar hat im Regelfall unmittelbar nach den Beteiligten zu unterschreiben. Das Gesetz überläßt es nicht dem Notar, ob und wann er unterschreiben will. Weisungen der Beteiligten an den Notar, zunächst nicht zu unterschreiben, sind unzulässig. Im Falle solcher Weisungen hat der Notar vielmehr umgekehrt zu prüfen, ob er die Genehmigung der Niederschrift durch die Beteiligten noch feststellen kann. Vergißt der Notar, unmittelbar nach den Beteiligten zu unterschreiben, so kann er seine Unterschrift bis zu dem Zeitpunkt nachholen, in dem die Verhandlung den Umständen nach als endgültig abgeschlossen angesehen werden muß. Der späteste Zeitpunkt ist derjenige, zu dem Ausfertigungen erteilt werden. Unterschreibt der Notar an einem anderen Tag als dem der Verhandlung, so hat er seine Unterschrift zur Feststellung des Wirksamkeitszeitpunktes der Beurkundung zu datieren. Eine besondere „Nachtragsverhandlung" ist nicht erforderlich. Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 13 Rdn. 30 f. Das Gesetz enthält keine allgemeine Vorschriften über das Unterzeichnen der Niederschrift durch die sog. sonstigen mitwirkenden Personen (Zeuge, zweiter Notar, Dolmetscher, Vertrauensperson). Das beruht darauf, daß dieser zusammenfassende Begriff dem Gesetz unbekannt ist, weil er lediglich im Formalen, aber nicht im Inhaltlichen gleichartige Sachverhalte bezeichnet. Die Vorschriften über das Unterzeichnen durch mitwirkende Personen sind: §§ 16 Abs. 3 S. 5, 22 Abs. 2, 24 Abs. 1 S. 3, 25 S. 3, 29 S. 2. Diese Vorschriften ordnen - mit der einzigen Ausnahme des § 25 (Zeuge oder zweiter Notar bei schreibunfähigen Beteiligten) - die Unterschrift der mitwirkenden Personen nur durch Soll-Vorschriften an. Nur im Falle des § 25 hat also das Fehlen der Unterschrift der mitwirkenden Personen die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Der zweite Notar, Zeuge, Dolmetscher, die Vertrauensperson unterschreibt im Regelfall nach den Beteiligten und vor dem beurkundenden Notar. Der Notar muß - was in der Theorie selbstverständlicher ist als in der Praxis während der gesamten Verhandlung zugegen sein. Das gilt auch für die - zulässige - Verlesung der Niederschrift durch eine dritte Person. Ebenso selbstverständlich ist, daß die Beteiligten während der gesamten Verhandlung anwesend sein müssen. Werden jedoch in einer Niederschrift Erklärungen mehrerer Beteiligter beurkundet, so kann der einzelne Beteiligte sich entfernen, nachdem seine Erklärungen verlesen, von ihm genehmigt und unterschrieben sind. Dieses Verfahren darf der Notar jedoch dann nicht zulassen, wenn nach materiellem Recht Gleichzeitigkeit der Erklärungen mehrerer Beteiligter vorgeschrieben ist (§§ 925, 1410, 1750, 2276, 2290 BGB).

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Die Abwesenheit einer sog. sonstigen mitwirkenden Person führt nur in zwei Fällen zur Unwirksamkeit der Beurkundung: nämlich beim Fehlen des Zeugen oder zweiten Notars im Falle des § 25 und beim Fehlen der Vertrauensperson im Falle des § 24 Abs. 1 S. 2. 30 Der Notar soll, bevor er die Niederschrift unterzeichnet, feststellen, daß er die Niederschrift den Beteiligten vorgelesen hat, daß sie von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben ist (Schlußvermerk). Fehlt der Schlußvermerk, so ist jedoch nicht Nichtigkeit die Folge; an die eigenhändige Unterschrift der Beteiligten knüpft Abs. 1 S. 3 vielmehr die Vermutung an, daß die Niederschrift in Gegenwart des Notars vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt ist. Die Echtheit der Unterschrift der Beteiligten muß im Streitfalle derjenige beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Urkunde trotz des fehlenden Schlußvermerkes beruft. Fehlt dagegen die Unterschrift der Beteiligten überhaupt, dann ist die Urkunde in jedem Falle unwirksam. 31 Eine bestimmte Formulierung ist für den Schlußvermerk nicht vorgeschrieben. Die Klausel „vorgelesen, genehmigt und unterschrieben" genügt im allgemeinen, sie ist jedoch nicht ausreichend, wenn auf Anlagen förmlich verwiesen wird, denn eine derartig abgekürzte Fassung des Schluß Vermerkes ist hinsichtlich der wesentlichen Feststellungen des Verlesens bzw. Vorlegens der Anlagen nicht eindeutig (str.). Ebensowenig wie das Fehlen des Schlußvermerkes hat jedoch seine unzureichende Fassung die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge; Anlagen gelten schon dann als verlesen, wenn die Hauptniederschrift unterschrieben ist. Der Gegenbeweis ist in solchem Falle zulässig. 32 Der Schlußvermerk kann durch einen Farbdruckstempel hergestellt werden (vgl. § 26 Abs. 4 D O N o t und dortige Kommentierung).

§13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht (1) 'Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. 2Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3 Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. 4 Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) 'Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. 2 In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) 'Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle 130

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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rechtzeitig vor der B e u r k u n d u n g eingesehen werden, so soll der N o t a r dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem N o t a r , so soll er diese dem Beteiligten auf Verlangen übermitteln. ^Unbeschadet des § 17 soll der N o t a r die Beteiligten auch über die B e d e u t u n g des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf K a r t e n oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer A m t s b e f u g n i s s e oder v o n einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift u n d Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die A b s ä t z e 1 bis 3 entsprechend. § 13 a ist eingefügt durch das BeurkAndG. Bis ins Jahr 1979 war die notarielle 1 Praxis nahezu einhellig davon ausgegangen, daß die (ersetzende) Verweisung (zum Begriff vgl. § 9 Rdn. 15 f.) auf andere notarielle Urkunden ohne weitere Förmlichkeiten, also insbes. ohne Verlesung der Dritturkunde zulässig sei. Systematisch begründet war diese Praxis nie. Sie ist deshalb vom Gesetzgeber auch durch den neuen § 13 a nicht sanktioniert worden. Die Vorschrift versucht, die bei bestimmten Vertragsgestaltungen verlorengegangene Schutzfunktion der Verlesung auf eine andere Weise wiederherzustellen. Die Voraussetzungen der wirksamen Verweisung im vereinfachten Verfahren 2 nach § 13 a sind teils durch „Muß"-Vorschriften, teils durch „Soll"-Vorschriften beschrieben. Zwingende Voraussetzungen sind danach: die „Bekanntheits"-Erklärung der Beteiligten (Rdn. 14) und ihr Verzicht auf die Verlesung bzw. - bei Karten, Zeichnungen, Abbildungen - auf die Vorlage zur Durchsicht; Gegenstand der Verweisung nach § 13 a darf nur eine notarielle Niederschrift sein. Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, dann liegt eine wirksame Verweisung nicht vor, die in der Anlage enthaltenen Erklärungen sind nicht Teil der in der Niederschrift selbst enthaltenen Erklärungen, und das wiederum kann nach materiellem Recht zur Folge haben, daß das gesamte Rechtsgeschäft nicht vollständig beurkundet und daher nach § 125 B G B nichtig ist. Diese Rechtsfolge tritt freilich nur dann ein, wenn die in der Anlage enthaltenen Erklärungen überhaupt beurkundungsbedürftig sind (vgl. § 9 Rdn. 12 ff.). § 13 a regelt Voraussetzungen der Verweisung (Begriff § 9 Rdn. 15), nicht Voraussetzungen der Bezugnahme (Begriff § 9 Rdn. 18). Die Bezugnahme ist auch ohne Einhaltung der in § 13 a vorgeschriebenen Förmlichkeiten möglich, führt aber nicht dazu, daß die Anlagen an der Beurkundungswirkung der (Haupt-)Niederschrift teilnehmen. Die übrigen Voraussetzungen der Verweisung nach § 13 a sind nur durch 3 Soll-Vorschriften angeordnet. Voraussetzungen dieser Qualität sind: Feststellung der zwingenden Voraussetzungen in der Niederschrift und Vorliegen des in Bezug genommenen Schriftstückes (dazu unten Rdn. 15 f.). Unter den Voraussetzungen des § 13 a kann sowohl auf Verlesung der An- 4 lage/n wie auf ihre Beifügung verzichtet werden. Es kann von beiden Erleichte131

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rungen Gebrauch gemacht, aber auch nur auf das Verlesen oder nur auf das Beifügen verzichtet werden. Formulierungsvorschläge für das Verfahren nach § 13 a: Brambring DNotZ 1980, 305. Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 13 a können nur sein: notarielle Niederschriften und behördliche Karten oder Zeichnungen. Die notarielle Niederschrift, auf die verwiesen werden soll, muß nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet sein. Notarielle Niederschriften, die nach anderen beurkundungsverfahrensrechtlichen Vorschriften errichtet sind, können nicht Gegenstand der Verweisung sein, also z. B. nicht: lediglich notariell beglaubigte Erklärungen (z. B. beglaubigte Teilungserklärungen nach § 8 WEG), nicht Niederschriften über sonstige Tatsachen und Vorgänge im Sinne der §§ 36 ff., nicht Urkunden über Versammlungsbeschlüsse, über die Abnahme von Eiden und allgemein nicht Zeugnisse i. S. v. § 39. Für die „Verweisungseignung" kommt es lediglich auf die Errichtungsform der Dritturkunde an, nicht auf ihren Inhalt. Zulässig ist also unter der Voraussetzung der Protokollierung nach §§ 6 ff. die Verweisung auf reine Tatsachenvorgänge, z. B. Baubeschreibungen, und auf sog. Mutterurkunden oder Musterverträge. Die Wirksamkeit der Verweisung ist nicht davon abhängig, ob die Willenserklärungen in der Niederschrift, auf die Bezug genommen wird, wirksam sind. Auch auf materiell-rechtlich nichtige Erklärungen kann verwiesen werden. Auf Niederschriften, die nach Beurkundungsrecht unwirksam sind, kann dagegen nicht wirksam verwiesen werden. Daraus folgt, daß dem Notar im Rahmen des Verfahrens nach § 13 a die Pflicht obliegt, die Formwirksamkeit der in Bezug zu nehmenden Urkunde zu prüfen. Schwierigkeiten ergeben sich in der Praxis hier vor allem dann, wenn die in Bezug zu nehmende Niederschrift ihrerseits Anlagen enthält, auf die ebenfalls im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden soll: nicht immer werden nämlich die Schlußvermerke so gefaßt, daß aus ihnen die Einhaltung des durch § 9 Abs. 1 S. 2 vorgeschriebenen Verfahrens einwandfrei entnommen werden kann. Ergeben sich deshalb im Verfahren nach § 13 a Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit und Wirksamkeit der Beurkundung von Anlagen der in Bezug zu nehmenden Niederschrift, dann hat der Notar die Beteiligten darauf hinzuweisen und im Zweifel (erneut) zu verlesen, also vom Verfahren nach § 13 a bei der betreffenden Anlage abzusehen. - Eine Auslegungsregel, daß im Zweifel Anlagen ordnungsgemäß beurkundet seien, besteht nicht (str.). Im Verfahren nach § 13 a kann auch auf Teile der anderen Niederschrift verwiesen werden, etwa auf förmliche Anlagen dieser Niederschrift, auch auf Karten, Zeichnungen, Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 3 als Teile dieser anderen Niederschrift gelten. Voraussetzung der Verweisung auf private Karten usw. im Verfahren nach § 13 a ist lediglich, daß sie ihrerseits Teile einer (anderen) notariellen Niederschrift sind. Wird unter dieser Voraussetzung das Verfahren 132

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nach § 13 a gewählt, dann entfällt für diese Karten usw. auch die (zwingende) Vorlage zur Durchsicht (anwendbar bleibt jedoch die Soll-Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 3). Wegen behördlicher Karten vgl. unten Rdn. 13. § 13 a setzt nicht voraus, daß die in Bezug zu nehmende Urkunde zwischen denselben Beteiligten errichtet ist, deren Erklärungen nunmehr beurkundet werden sollen. Eine solche Beteiligten-Identität muß auch nicht teilweise gegeben sein. Zulässig ist die sog. Kettenverweisung. Darunter versteht man die Verweisung auf eine notarielle Niederschrift, die ihrerseits formwirksam auf eine dritte Niederschrift verweist. Die Bekanntheitserklärung (vgl. Rdn. 2, 14) muß sich in diesem Falle auch auf die dritte Niederschrift beziehen, auch diese dritte Niederschrift soll bei der Beurkundung vorliegen, sie braucht jedoch ebenfalls nicht vorgelesen bzw. - soweit sie Karten usw. enthält - zur Durchsicht vorgelegt zu werden. Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 13 a können nicht NiederSchriften ausländischer Notare sein. Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 13 a können weiter nicht sein: Niederschriften der Amtsgerichte, der Jugendbehörden, gerichtliche Vergleiche, wohl aber Urkunden deutscher Konsularbeamter. Behördliche Karten können - anders als private Karten (vgl. oben Rdn. 8) unabhängig von einer notariellen Niederschrift Gegenstand der erleichterten Verweisung nach § 13 a sein (Abs. 4). Abs. 4 gilt für Karten und Zeichnungen, die von einer i. S. des § 415 Z P O qualifizierten Stelle im Rahmen ihrer Amtsbefugnisse entweder selbst angefertigt oder bei ihr eingereicht und dort mit Unterschrift und Stempel oder Siegel versehen worden sind. Beispiele: Vermessungsurkunden (auch solche öffentlich bestellter Vermessungsingenieure), Aufteilungspläne, behördlich genehmigte Baupläne. Zulässig ist also bei Beurkundung der Teilungserklärung die Verweisung auf den genehmigten Aufteilungsplan und die genehmigten Baupläne, ohne daß diese den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt oder der Niederschrift beigefügt werden; Voraussetzung ist - wie immer im Verfahren nach § 13 a - : Verzicht und Bekanntheitserklärung. § 13 a beschränkt die Vorlesepflicht bzw. die Pflicht zur Vorlage zur Durchsieht unter zwei zwingenden Voraussetzungen: Alle Beteiligten müssen erklären, daß ihnen der Inhalt der Bezugsurkunde bekannt ist („Bekanntheitserklärung") und sie müssen auf die Vorlesung bzw. Vorlage verzichten. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Verweisung unwirksam. Beteiligte in diesem Sinne sind diejenigen, die vor dem Notar zur Abgabe eigener oder fremder Erklärungen erschienen sind (formeller Beteiligungsbegriff, § 6 Abs. 2). Der Notar ist nicht verpflichtet, die Bekanntheitserklärung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Für die Wirksamkeit der Verweisung ist es unerheblich, ob die Beteiligten die behauptete Kenntnis von der Bezugsurkunde tatsächlich besitzen. Bei Kettenverweisungen (Rdn. 10) muß sich die Bekanntheitserklärung auch auf diejenigen Urkunden beziehen, auf die die Bezugsur133

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künde ihrerseits verweist. Der N o t a r selbst muß vollständige Kenntnis der Bezugsurkunde besitzen, anders kann er seine Belehrungs- und Beratungspflicht nicht erfüllen. 15 Die Abgabe von Bekanntheitserklärung und Verzicht soll der N o t a r in der Niederschrift feststellen. Die Vermutung des § 13 Abs. 1 S. 3 gilt im Verfahren nach § 13 a nicht. Die Schutzvorschriften des § 13 a können also nicht durch eine fehlende oder unrichtige Feststellung nach § 13 Abs. 1 S. 2 i. V. mit der Vermutung aus § 13 Abs. 1 S. 3 unterlaufen werden. 16 Der N o t a r soll im Verfahren nach § 13 a nur dann beurkunden, wenn die Bezugsurkunde den Beteiligten bei der Beurkundung zumindest in beglaubigter Abschrift vorliegt. Die Einhaltung dieser Vorschrift ist unbedingte Amtspflicht des Notars, ihre Verletzung hat dienst- und haftungsrechtliche Folgen, berührt die Wirksamkeit der Beurkundung aber nicht. Auch dienst- und haftungsrechtlich kann die Nichteinhaltung dieser Soll-Vorschrift jedoch im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn die Beurkundung so eilbedürftig ist, daß eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde nicht rechtzeitig beschafft werden kann. Ein entsprechender Vermerk in der Urkunde ist angebracht, wie sich überhaupt ein Vermerk über die Einhaltung von Abs. 1 S. 3 empfiehlt. Allein auf die Erklärung der Beteiligten hin, daß sie die verweisende Beurkundung auch ohne Vorliegen einer beglaubigten Abschrift wünschten, darf der N o t a r dagegen nicht von der Soll-Vorschrift des Abs. 1 S. 3 abweichen (str., Näheres Huhn/v.Schuckmann BeurkG § 13 a Rdn. 19). 17 § 13 a Abs. 3 konstituiert zum weiteren Schutz der Beteiligten bei ersetzender Verweisung eine besondere Vorbereitungspflicht des Notars. Der N o t a r soll danach vor der Beurkundung den Beteiligten eine entsprechende Mitteilung machen, wenn die andere Niederschrift oder die amtliche Karte oder Zeichnung bei ihm oder einer anderen Stelle eingesehen werden kann. Die Mitteilung soll „rechtzeitig vor der Beurkundung" erfolgen. Rechtzeitig heißt, daß den Beteiligten angemessene Zeit für die Durchsicht der Schriftstücke bleibt und der Beurkundungstermin nicht hinausgeschoben werden muß. Befindet sich die andere Niederschrift bei dem N o t a r selbst, so soll er eine Abschrift oder Ablichtung davon den Beteiligten übermitteln. Voraussetzung dieser Ubermittlungspflicht ist ein entsprechender Antrag der Beteiligten. Beteiligt in diesem Sinne ist jeder, der bei der bevorstehenden Beurkundung voraussichtlich formell Beteiligter i. S. von § 6 Abs. 2 sein wird. Der N o t a r muß die Beteiligten auf diese Möglichkeit nicht ausdrücklich hinweisen. - Die Kosten der Übermittlung (Schreibauslagen, Porti) hat der antragstellende Beteiligte zu tragen. 18

§ 13 a Abs. 2 ermöglicht es, von der B e i f ü g u n g der Bezugsurkunde abzusehen (vgl. oben Rdn. 4). Voraussetzung ist der Verzicht aller Beteiligten. D e r Verzicht soll in der Urkunde festgestellt werden. Er muß sich ausdrücklich auf die Beifügung beziehen; der Verzicht auf die Vorlesung umschließt den Verzicht auf die Beifügung nicht. Der Verzicht auf die Beifügung spart Schreibauslagen; das Bedürfnis, einen vollständigen Text des durch Verweisung Erklärten in Händen 134

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zu haben, kann durch eine einfache Abschrift oder Ablichtung der Bezugsurkunde befriedigt werden. § 13a gestattet gewisse verfahrenstechnische Erleichterungen. Die Vorschrift 1 9 enthält aber keine Einschränkung der allgemeinen Pflichten des Notars. Seine Prüflings- und Belehrungspflicht erstreckt sich daher auch im Falle des § 13 a auf den gesamten Inhalt des Rechtsgeschäfts. Des ausdrücklichen gesetzlichen Hinweises in Abs. 3 S. 2 hätte es daher an sich nicht bedurft. Die Vorschrift stellt klar, daß der Notar die Beteiligten über die rechtliche Bedeutung des Verweisens ausdrücklich zu unterrichten hat. Der Notar muß also die Beteiligten darüber aufklären, daß die Erklärungen, auf die verwiesen wird, ebenso Bestandteil der Vereinbarung sind, wie die Erklärungen in der Hauptniederschrift und daß auch für sie nach § 445 ZPO die Vermutung gilt, sie seien abgegeben wie erklärt. §14 Eingeschränkte Vorlesungspflicht (1) Werden bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen Erklärungen, die nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen, in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten; eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) 'Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden. 2 § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. Das Vorlesen notarieller Niederschriften wird in der Praxis bisweilen als unan- 1 gemessen oder sogar als unwürdig empfunden (ebenso: B N o t K Tätigkeitsbericht 1975 D N o t Z 1976, 259, 263). Ausreichende Abhilfe schafft das BeurkG mit § 14 nicht. Die Vorschrift überläßt es nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Ermessen des Notars, das Vorlesen durch ein Vorlesungssurrogat zu ersetzen. Macht der Notar von den Möglichkeiten des § 14 Gebrauch, so sind die in dem beigefügten Schriftstück enthaltenen Erklärungen ebenso wie die Erklärungen in der Niederschrift selbst öffentlich beurkundet; sie nehmen an der Beweiskraft der Niederschrift (§ 415 ZPO) teil. Das gilt jedoch nur solange, als die Voraussetzungen des § 14 gewahrt sind. Enthält das beigefügte Schriftstück also Erklärungen, auf deren Vorlesung nach Abs. 1 nicht verzichtet werden kann, so fehlt diesen Erklärungen der Charakter der öffentlichen Beurkundung. 135

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Durch das Verfahren nach § 14 wird die Arbeit des Notars wesentlich erleichtert, seine Verantwortung aber nicht gemildert. Darauf weist § 14 Abs. 2 S. 2 ausdrücklich hin durch die Verweisung auf § 17. Auch bezüglich der Anlage trifft den Notar also die volle Prüfungs- und Belehrungspflicht. § 14 gilt nur für das Vorlesungsverfahren bei der Bestellung folgender Grundpfandrechte: Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek an Schiffen oder Schiffsbauwerken, Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen, entsprechend auch für die Hypothek an Hochseekabeln. „Bestellung" meint hier: Beurkundung der zur Eintragung der Grundpfandrechte erforderlichen Erklärungen. „Hypothekenbestellung" heißt in diesem Sinne etwa: „Schuldbekenntnis und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung und Hypothekenbewilligung usw." - § 14 gilt nicht für die Rechte, die in Abt. II des Grundbuches eingetragen werden. Das Verfahren nach § 14 besteht - äußerlich betrachtet - darin, daß neben einer Niederschrift eine Anlage dazu hergestellt wird (vgl. unten Rdn. 4). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Bestellung des Grundpfandrechts selbst „Hauptgeschäft" ist oder nur im Rahmen eines anderen Geschäfts - etwa im Rahmen eines Kaufvertrages als Bestellung eines Grundpfandrechts für den Kaufpreisrest - erfolgt. Dagegen ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für das Verfahren nach § 14, daß die in die nicht verlesene Anlage verwiesenen Erklärungen im Zusammenhang mit dem Sicherungsgeschäft stehen und nicht nur bei Gelegenheit der Grundpfandrechtsbestellung abgegeben sind. Die Einschränkung der Vorlesepflicht nach § 14 tritt nur ein, wenn neben der Niederschrift eine Anlage (besonderes Schriftstück) vorhanden ist oder angefertigt wird. Die räumliche Trennung von Niederschrift und Anlage ist zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 14. Diesem Erfordernis ist aber schon dann genügt, wenn sich die Anlage ohne gegenständliche Trennung, aber erkennbar von der Niederschrift abgesetzt auf demselben Papierbogen, etwa auf seiner Rückseite, befindet. Unzulässig ist es dagegen, in der Niederschrift - etwa durch Randnoten - einzelne Abschnitte der räumlich-gegenständlich einheitlichen Urkunde als „Anlage" zu deklarieren und von der Verlesung auszunehmen: dieses Verfahren macht die Beurkundung unwirksam. Die Anlage darf nur Angaben (Bedingungen) enthalten, die Inhalt des Grundbuchs werden, ohne in das Grundbuch selbst eingetragen werden zu müssen. Bei Hypothekenbestellungen dürfen demnach nicht in die Anlage aufgenommen werden, sondern müssen in der Niederschrift selbst enthalten sein: Die Bezeichnung von Gläubiger, Geldbetrag, Forderung, Zinssatz und Geldbetrag anderer Nebenleistungen (§ 1115 Abs. 1 1. Halbs. BGB), die Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefs (§ 1116 Abs. 2 S. 2 BGB), Ausschluß des Löschungsanspruchs (§ 1179a Abs. 5 S. 2 BGB), die Bezeichnung als Sicherungshypothek (§ 1185 Abs. 2 BGB), die Bestellung eines Grundbuchvertreters bezüglich einer Hypothek für Inhaber- und Orderpapiere (§§ 1187, 1188, 1189 Abs. 1 S. 2 BGB), der Höchstbetrag der Höchstbetragshypothek (§ 1190 Abs. 1 S. 2 BGB), die Ab136

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lösungssumme der Rentenschuld (§ 1199 Abs. 2 S. 2 BGB). Für Grundschuldbestellungen gilt wegen § 1192 B G B Entsprechendes. Wegen der Schiffshypothek vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, wegen der Hypothek an Luftfahrzeugen vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. 2. 1959 (BGBl. I S. 57). Außerdem muß nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§14 Abs. 1) die Erklärung über die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in der Niederschrift selbst enthalten sein und vorgelesen werden (unabhängig davon, ob sie nach § 800 ZPO die Unterwerfung des jeweiligen Grundstückseigentümers enthält und damit eintragungspflichtig ist). Dagegen kann die Fülle sonstiger Zahlungsbedingungen, Kündigungsfristen und Termine sowie sonstiger Bedingungen Inhalt der Anlage sein. Alle Erklärungen, die mit dem Grundpfandrecht in Zusammenhang stehen, seiner Sicherung, Verstärkung und Durchführung dienen, können in die Anlage aufgenommen werden: z. B. das gleichzeitig beurkundete Schuldanerkenntnis, Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe des Briefes, Verpflichtung zur Feuerversicherung, Abtretung des Anspruches auf Rückübertragung der Grundschuld usw., die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten. Die Anlage ist der Niederschrift beizufügen; nach § 44 S. 2 ist sie mit der 6 Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden. Die Niederschrift muß vorgelesen, genehmigt und unterschrieben werden. Die Verlesung der Anlage kann nur dann unterbleiben (von der Vereinfa- 7 chung nach § 14 kann nur dann Gebrauch gemacht werden), wenn alle Beteiligten auf das Vorlesen (der Anlage) verzichten. Beteiligte sind nur die formell Beteiligten. Der Verzicht kann daher auch durch einen vollmachtlosen Vertreter wirksam ausgesprochen werden (str.); einer Genehmigung dieses Verfahrens durch den Vertretenen bedarf es nicht (str.). - Bei der Verwendung formularmäßiger Verzichtserklärungen muß darauf geachtet werden, daß stets der Terminus „Beteiligter" verwendet wird; die Verwendung anderer Begriffe (z.B. des Begriffes „Darlehensnehmer") ist - eben wegen des hier gebrauchten formellen Beteiligungsbegriffes - mißverständlich. Der Verzicht der Beteiligten auf das Vorlesen muß in der Niederschrift festge- 8 stellt werden. Zweckmäßigerweise wird diese Feststellung mit dem Schlußvermerk verbunden. Die Anlage soll den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt werden. Daß dies geschehen ist, soll in der Niederschrift festgestellt werden. Die Anlage soll - anders als das Schriftstück des § 9 Abs. 1 S. 2 - von den Beteiligten, nicht dem Notar unterschrieben werden. Der Schlußvermerk in der Niederschrift kann etwa lauten: „Im übrigen nehme ich wegen der weiteren Bedingungen auf die Erklärungen in dem anliegenden Schriftstück Bezug, auf dessen Vorlesung ich verzichte. Das beigefügte Schriftstück wurde den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben. Darauf wurde vorstehende Niederschrift den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und unterschrieben. " 137

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

§15 Versteigerungen 'Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. 2 Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat. 1

§ 15 gilt nicht für Versteigerungen innerhalb des ZwangsvollstreckungsVerfahrens, sondern nur für freiwillige Versteigerungen auf Antrag des Berechtigten und für öffentliche Versteigerungen, sofern der Auftrag zum Verkauf auf fremde Rechnung auf gesetzlicher Ermächtigung beruht: Das sind die Fälle der §§ 383, 489, 753, 966, 979, 983, 1003, 1219, 1235, 2042 B G B , §§ 371, 373 , 376, 379, 388, 391, 437, 440 H G B , §§ 65 Abs. 3, 214 Abs. 3, 226 Abs. 3, 383 Abs. 2 AktG, § 23 G m b H G , § 127 K O . Auf die Teilungsversteigerung nach § 180ZVG bezieht sich die Vorschrift des § 15 also nicht. Jedoch können Mitglieder einer Erben- oder Bruchteilsgemeinschaft wegen des nachgiebigen Charakters von § 753 B G B auch einen Antrag auf freiwillige Versteigerung stellen. Wegen ausdrücklicher Verweisung in § 53 Abs. 2 S. 2 WEG vollzieht sich die Zwangsveräußerung von Wohnungseigentum aufgrund eines Urteils in der Form der freiwilligen Versteigerung; in diesem Fall findet also auch § 15 Anwendung. 2 Die Zuständigkeit des Notars zur Vornahme von Versteigerungen ist durch § 20 Abs. 3 B N o t O / § 2 Abs. 4 N V O bestimmt. Daneben bestehen einige landesrechtliche Zuständigkeiten. Unbeschränkt zuständig sind die Notare also für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, von Rechten anderer Art und von Forderungen. Der Notar kann in diesen Fällen auch die mit dem Zuschlag gegebene Annahme des Vertragsangebots des Meistbietenden (§ 156 B G B ) erklären, ohne durch die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 daran gehindert zu sein. 3 § 15 betrifft jedoch nicht die Vornahme der Versteigerung, sondern lediglich ihre Beurkundung. Zur Beurkundung von Versteigerungen, die andere Versteigerungspersonen vornehmen, sind die Notare in jedem Falle zuständig. Wegen des Vorbehaltes in § 61 Abs. 1 Nr. 1 bestehen neben der Zuständigkeit des Notars landesrechtliche Sonderzuständigkeiten für die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen beweglicher Sachen. Die freiwillige Versteigerung eines Grundstücks oder gundstücksgleichen Rechts kann dagegen nur durch einen Notar wirksam beurkundet werden. 4 § 15 gilt für die Beurkundung von Versteigerungen nur insoweit, als es sich um den eigentlichen Versteigerungsvorgang handelt, nicht dagegen für sonstige Willenserklärungen, die aus Anlaß einer Versteigerung abgegeben werden. Die Beurkundung nach § 15 erfüllt daher zwar die Form des § 313, gilt aber nicht für eine bei dieser Gelegenheit abgegebene Auflassung. Nach Art. 143 Abs. 2 E G B G B ist der Landesgesetzgeber aber ermächtigt, zu bestimmen, daß es bei der 138

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Auflassung eines Grundstückes der gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile nicht bedürfe, wenn ein Notar das Grundstück versteigert hat, und die Auflassung noch im Versteigerungstermin erklärt wird. Auf diesem Vorbehalt beruhen: Art. 26 § 2 PrAGBGB, § 16 Abs. 2 BadAGBGB, Art. 82 BayAGBGB, § 18 BremAGBGB, Art. 91 HessAGBGB. § 15 schränkt den Begriff der Beteiligung für diesen Sonderfall ein: Überbo- 5 tene Bieter oder solche, die aus anderen Gründen an ihr Gebot nicht gebunden sind, brauchen im Protokoll nicht aufgeführt zu werden. Im Hinblick auf sie gelten auch die Mitwirkungsverbote des § 6 für den Notar nicht. Alle anderen Bieter sind Beteiligte; § 6 Abs. 1 findet Anwendung. Nur die an ihr Gebot gebundenen Bieter brauchen in die Niederschrift aufgenommen zu werden. Ihnen muß das Protokoll nach § 13 Abs. 1 vorgelesen werden, sie müssen es genehmigen und unterschreiben. Entfernen sie sich jedoch vor Schluß der Verhandlung, dann ersetzt eine entsprechende Feststellung des Notars die Vorlesung, Genehmigung und Unterschrift dieser Bieter. Ein anwesender, an sein Gebot gebundener Bieter muß die Niederschrift un- 6 terschreiben. Tut er es nicht, ist die Beurkundung unwirksam. Der Feststellungsvermerk des Notars braucht nicht festzuhalten, aus welchem Grunde ein sich entfernender Bieter an sein Gebot gebunden ist. Es genügt also, wenn der Notar schreibt: „(Name) hat sich vor Schluß der Verhandlung entfernt". Vorübergehende Abwesenheit braucht nicht in der Niederschrift festgehalten zu werden. §16 Übersetzung der Niederschrift (1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) 'Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. 2Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. 3 Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. 4 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) 'Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. 2 Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. 3 Ist der Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 4 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 5 Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. 139

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

§ 16 weist mit Rücksicht auf § 5 Abs. 2 die Besonderheit auf, daß nach zwei Richtungen hin übersetzt werden kann: in die Fremdsprache oder in die deutsche Sprache. Beurkundet der Notar z. B. in deutscher Sprache die Vollmacht eines Spaniers, der erklärt, der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig zu sein und stellt er dies auf Grund der Sollvorschrift des § 16 Abs. 1 in der Niederschrift fest, dann muß die Niederschrift ins Spanische übersetzt werden. Falls der Notar dazu nicht selbst in der Lage ist, muß er einen Dolmetscher zuziehen. Beurkundet der Notar einen Grundstückskaufvertrag über ein Grundstück auf Teneriffa zwischen einem Spanier und einem Italiener in spanischer Sprache, was er tun darf, wenn er der spanischen Sprache hinreichend kundig ist (§ 5 Abs. 2), erklärt der Italiener aber, diese Sprache nicht ausreichend zu beherrschen, und stellt der Notar dies in der Niederschrift fest, dann muß die Urkunde in das Italienische übersetzt werden, wozu der Notar, wenn er diese Sprache nicht beherrscht, wiederum einen Dolmetscher zuziehen muß. § 16 enthält also zwei Muß-Vorschriften. Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 muß eine Ubersetzung angefertigt werden und unter den des Abs. 3 muß ein Dolmetscher hinzugezogen werden. Ein Verzicht der Beteiligten auf mündliche Ubersetzung ist unzulässig. Alle anderen Formvorschriften, z. B. die schriftliche Anfertigung und Beifügung der Ubersetzung, die Belehrung der Beteiligten über das Recht, eine schriftliche Ubersetzung zu verlangen, die Feststellung dieser Tatsachen in der Niederschrift, die Vereidigung des Dolmetschers, die ebenfalls nicht mehr zwingend geforderte Unterschrift des Dolmetschers unter der Niederschrift, beruhen nur auf Soll-Vorschriften. Die Verletzung dieser zahlreichen von dem Notar dienstrechtlich zu beachtenden Vorschriften führt also nicht mehr zur Unwirksamkeit der Urkunde. § 16 gilt für die Beurkundung von Willenserklärungen sowie für die Abnahme von Eiden und für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38 Abs. 1). - Hinsichtlich der Testamente und Erbverträge wird § 16 durch § 32 dahin ergänzt, daß nicht nur eine Ubersetzung vorgenommen, sondern grundsätzlich auch eine schriftliche Ubersetzung angefertigt werden muß, die der Niederschrift beigefügt werden soll. Der Erblasser kann zwar hierauf verzichten, dieser Verzicht ist aber nur wirksam, wenn er in der Niederschrift festgestellt ist. Ein Beteiligter ist der Sprache der Niederschrift dann nicht „hinreichend" kundig, wenn er den Gegenstand der Niederschrift in dieser Sprache nicht ausdrücken könnte. Das Verfahren nach § 16 ist schon dann anzuwenden, wenn der Beteiligte selbst seine Sprachunkundigkeit erklärt. Weiterer Feststellungen bedarf es in diesem Falle nicht. Der Notar muß daher auch dann nach § 16 verfahren, wenn die Erklärung des Beteiligten über seine Sprachunkundigkeit nach seiner, des Notars, Uberzeugung falsch ist; § 4 greift in diesem Falle schon nach seinem Tatbestand nicht ein (str.). Nach § 16 hat der Notar auch dann zu verfahren, wenn der Beteiligte zwar eine Erklärung über seine Sprachunkenntnis nicht abgibt, er, der Notar, aber von der Sprachunkenntnis überzeugt ist. Eine solche Uberzeugung kann der Notar 140

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auch dann gewinnen, wenn der Beteiligte im Gegenteil seine Sprachkundigkeit behauptet. Anders als die negative Erklärung des Beteiligten (Rdn. 4) bindet aber die positive Erklärung den Notar nicht. Dem Beteiligten steht es in solchem Falle frei, seine Mitwirkung an dem Verfahren nach § 16 zu versagen, was den Notar zwingt, die Beurkundung überhaupt zu unterlassen. Die Grundlagen seiner Uberzeugungsbildung soll der Notar in der Niederschrift feststellen. Hat der Notar in der Niederschrift eine Feststellung nach § 16 Abs. 1 getroffen, dann ist die Niederschrift dem sprachunkundigen Beteiligten nicht zu verlesen, wohl aber anderen sprachkundigen Beteiligten. Für den sprachunkundigen Beteiligten wird die Verlesung durch eine Ubersetzung ersetzt. Diese Übersetzung ist nicht schon diejenige, die erforderlich ist, um den Erklärungsinhalt überhaupt festzustellen, vielmehr nur diejenige, die nach der bereits schriftlich abschließend festgelegten Niederschrift erfolgt. Unterbleibt die Übersetzung, dann sind die Erklärungen des sprachunkundigen Beteiligten nicht wirksam beurkundet. Die Erklärungen der anderen Beteiligten sind von dieser Unwirksamkeit nicht betroffen; ob sie ohne die Erklärung des sprachunkundigen Beteiligten materiell-rechtlich von Bestand sind, ist eine Frage des materiellen Rechts der Geschäftsformen, nicht aber des Beurkundungsverfahrensrechts. Die (mündliche) Übersetzung tritt an die Stelle der Vorlesung, sie muß sich daher auf alle sonst vorzulesenden Teile der Niederschrift beziehen. Im Rahmen des § 14 kann daher der sprachkundige Beteiligte auf mündliche Übersetzung der Anlage unter denselben Voraussetzungen verzichten, wie der sprachkundige Beteiligte auf Vorlesung verzichten könnte; in diesem Falle soll der Notar jedoch eine schriftliche Übersetzung des nicht mündlich übersetzten Schriftstückes zur Kenntnis vorlegen und unterschreiben lassen (§ 14 Abs. 2). - Die mündliche Übersetzung kann durch einen Dolmetscher, aber auch durch den Notar selbst erfolgen, wenn er sprachkundig ist. Die das Vorlesen ersetzende mündliche Übersetzung der abschließend formulierten Niederschrift ist zwingend vorgeschrieben. Der Notar soll den sprachunkundigen Beteiligten außerdem darüber belehren, daß er zusätzliche Anfertigung und Vorlegung einer schriftlichen Übersetzung verlangen könne. Die Tatsache dieser Belehrung ist in der Niederschrift ebenso festzuhalten, wie die Erklärung, die der Beteiligte daraufhin abgibt und das Verfahren, das daraufhin eingeschlagen wird. Die schriftliche Übersetzung kann ein Dolmetscher anfertigen, aber auch der Notar selbst; es kann auch eine anderweitig hergestellte Übersetzung verwendet werden. Die schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden; sie braucht jedoch nicht mit Siegel und Faden verbunden zu werden. Eine schriftliche Übersetzung kann auch als Vorlage für die nach § 16 Abs. 2 S. 1 vorgeschriebene mündliche Übersetzung verwendet werden. Der Notar genügt also der Vorschrift des § 16 Abs. 2 S. 1 schon dann, wenn er eine solche schriftliche Übersetzung einer sprachkundigen Person verliest oder in seiner Gegenwart verlesen läßt, selbst dann, wenn er der Sprache der Übersetzung selbst nicht hinreichend kundig ist. Eine Nachprüfung, ob der Notar sich 141

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ausreichende Sprachkenntnisse mit Recht zugetraut hat, findet nicht statt. Der Notar hat nach pflichtgemäßem Ermessen die Frage zu beurteilen, ob er einer fremden Sprache i. S. der §§ 5 Abs. 2 S. 2,16 Abs. 3 S. 1 hinreichend kundig ist; er kann selbst entscheiden, wen er als Dolmetscher hinzuzieht, also als geeignet ansieht, eine Ubersetzung richtig anzufertigen. Eine Fehleinschätzung durch den Notar führt in keinem Fall zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Die Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen verlangt in jedem Fall eine schriftliche Ubersetzung (§ 32). - Die beigefügte schriftliche Ubersetzung braucht weder vom Dolmetscher noch vom Notar mit einer Beglaubigung ihrer Richtigkeit versehen zu werden, empfehlenswert ist ein solcher Vermerk stets. Der Notar braucht einen Dolmetscher nicht hinzuzuziehen, wenn er der Sprache der Niederschrift und der Sprache des dieser Sprache unkundigen Beteiligten hinreichend mächtig ist. Nach § 5 Abs. 2 darf die Sprache der Niederschrift ohnehin nur dann eine andere als die deutsche Sprache sein, wenn der Notar die Fremdsprache in Wort und Schrift beherrscht. Der Notar kann den Dolmetscher schon dann entbehren, wenn er die Sprache des sprachunkundigen Beteiligten ausreichend beherrscht, um mündlich in diese Sprache übersetzen zu können und wenn der Beteiligte schriftliche Übersetzung nicht verlangt. Es ist aber mit dem Zweck der Vorschrift nicht vereinbar, wenn der Notar in diesem Falle eine bereits vorliegende schriftliche Übersetzung verwendet, von deren Übereinstimmung mit den mündlichen Erklärungen er sich nicht selbst überzeugen kann. An die Unparteilichkeit des Dolmetschers sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Unparteilichkeit des Notars selbst. Ein Dolmetscher ist also aus denselben Gründen ausgeschlossen, nach denen auch ein Notar ausgeschlossen wäre (§§ 6, 7). Die Mitwirkung eines nach §§ 6, 7 ausgeschlossenen Dolmetschers hat Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge. Dies gilt auch dann, wenn der Notar wegen eigener Sprachkunde selbst hätte übersetzen, also auf den Dolmetscher hätte verzichten können. Abs. 3 bezieht sich nur auf die §§ 6 und 7, nicht auch auf § 3. Der Dolmetscher, der im Dienste einer der Vertragsparteien steht, ist also anders als der Notar in einem solchen Fall (§ 3 Abs. 1 Nr. 5) nicht ausgeschlossen. Ist die Zuziehung eines Dolmetschers nötig, dann soll er auch vereidigt werden. Ist der Dolmetscher bereits allgemein vereidigt, genügt es, daß er sich auf diesen allgemeinen Eid bezieht (§ 189 Abs. 2 GVG, § 8 F G G ) , daß er also erklärt, daß er für die Richtigkeit der Übersetzung mit diesem Eid einstehen werde. Dem Notar ist hier jedoch zur Vorsicht zu raten. Häufig sind Dolmetscher zwar allgemein, aber nur für gerichtliche Angelegenheiten vereidigt. Eine solche Vereidigung gilt für notarielle Amtshandlungen nicht, der Notar muß in einem solchen Fall den Dolmetscher für jede einzelne Amtshandlung vereidigen. Im Zweifel sollte der Notar selbst vereidigen und sich nicht mit der allgemeinen Bezugnahme begnügen. Der NVO-Notar ist nicht gezwungen, nur Dolmetscher hinzuzuziehen, die 142

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nach der - durch den EV an sich aufrechterhaltenen - AO über die Bestellung von Dolmetschern und Ubersetzern v. 5. 2, 1976 (GBl. I S. 101) bestellt sind. Diese AO gilt für den NVO-Notar nicht. - Auf die Vereidigung des Dolmetschers kann von den Beteiligten verzichtet werden. Dieser Verzicht ist von allen Beteiligten (Abs. 3 S. 3), nicht nur vom Sprachunkundigen, auszusprechen. Es handelt sich zwar auch nur um eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung auf die Wirksamkeit der Urkunde ohne Einfluß ist, die der Notar aber genau beachten muß. Der Dolmetscher hat den Eid dahin zu leisten, daß er treu und gewissenhaft übersetzen werde (§ 189 GVG). Die Vereidigung hat grundsätzlich vor der Ubersetzung zu erfolgen, jedoch führt auch der Nacheid nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Der Dolmetscher muß lediglich während der Ubersetzung, nicht auch wäh- 1 5 rend der übrigen Phasen der Verhandlung zugegen sein. - Der Dolmetscher soll die Niederschrift unterschreiben. Das Fehlen dieser Unterschrift führt nicht zur Nichtigkeit der Beurkundung. Die Unterschrift des sprachunkundigen Beteiligten wird durch die Unterschrift des Dolmetschers nicht ersetzt. In der Niederschrift soll der Notar folgende Feststellungen schriftlich fest- 1 6 halten: a) die Erklärung des Beteiligten oder die Feststellung der Uberzeugung über die Sprachunkundigkeit des Beteiligten, b) die Tatsache, daß mündlich übersetzt ist, c) die Belehrung über das Recht auf schriftliche Ubersetzung, d) die Feststellung der Tatsache, ob schriftlich übersetzt ist, e) die Feststellung der Tatsache, ob die schriftliche Ubersetzung zur Durchsicht vorgelegt ist, f) die Vereidigung des Dolmetschers bzw. seine Bezugnahme auf einen allgemeinen Eid bzw. der Verzicht der Beteiligten auf die Vereidigung, g) Angaben über die Identität des Dolmetschers. Der Feststellungsvermerk selbst braucht weder vorgelesen noch übersetzt zu werden. 3. Prüfungs-

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Belehrungspflichten

§17 Grundsatz (1) 'Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. 2Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) 'Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. 2Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen 143

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (3) 'Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 2 Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. 1

§ 17 enthält in einer Art von Generalklausel die Regelung der für das Notaramt schlechthin konstituierenden Prüfungs- und Belehrungspflicht. Die Vorschrift stellt damit dienstrechtlich sicher, was materiell-rechtlich die selbstverständliche Voraussetzung aller derjenigen Vorschriften ist, die öffentliche Beurkundungen verlangen. Der gesetzgeberische Zweck aller dieser materiell-rechtlichen Vorschriften ist überhaupt nur deshalb erstrebbar, weil wegen § 17 in allen Fällen, in denen die öffentliche Beurkundung Wirksamkeitsvoraussetzung eines Rechtsgeschäfts ist, den Parteien der unabhängige Rat eines Sachverständigen gesichert ist. In der pflichtgetreuen Anwendung der Vorschriften über die Prüfungs- und Belehrungspflichten erfüllt sich Sinn und Wesen des Notariats. 2 Inhalt und Umfang der Prüfungs- und Belehrungspflicht bestimmen sich nach der jeweiligen Tätigkeit des Notars, also nach dem Inhalt des jeweiligen Ersuchens. Unter diesem Gesichtspunkt ist zunächst zu unterscheiden zwischen a) der Prüfungs- und Belehrungspflicht, die dem Notar bei der eigentlichen Beurkundungstätigkeit obliegt und b) den Pflichten, die ein Notar bei einem Amtsgeschäft nach § 24 BNotO/§ 2 Abs. 6 N V O zu erfüllen hat. Auf Tätigkeiten der letzteren Art („sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege") gehören zum „Amt des Notars", bestimmen sich also nicht nach den Regeln des Privatrechtes, sie erzeugen für den Notar öffentlich-rechtliche Pflichten und lösen u. U. die Amtshaftung nach § 17 Abs. 1 NVO/§ 19BNotO aus. Die Auslegung des Ersuchens („Auftrages") im Einzelfalle bestimmt Umfang und Grenzen der Prüfungs-, Belehrungs- und Beratungspflicht. Innerhalb des jeweiligen Amtsgeschäfts wird die Prüfungs-, Belehrungs- und Beratungspflicht durch das Gesetz, für Beurkundungsgeschäfte durch die allgemeine Vorschrift des § 17 bestimmt. 3 Die Belehrungsfunktion der öffentlichen Beurkundung ist unverzichtbar. Sie entfällt deshalb auch dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft den Regeln der Praxis entspricht und eine Gefahr nach Lage des Falles nicht droht. Auch in einem solchen Fall muß also der Notar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren. Uber die Pflicht hinaus, die für das einzelne Geschäft durch Gesetz oder besondere Übernahme bestimmt ist, besteht für den Notar die sog. allgemeine Betreuungspflicht, die sich aus der allgemeinen Stellung des Notars ergibt. 4 Gelegentlich wird behauptet, eine Belehrung sei bei genügender Kenntnis der Beteiligten von den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht erforder144

Grundsatz

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lieh. Bei der Anwendung solcher Formeln ist jedoch die Unterscheidung zwischen Prüfungs- und Belehrungspflicht und allgemeiner Betreuungspflicht wie folgt zu bedenken: a) Für die bei jedem Beurkundungsgeschäft aus dem Gesetz (§ 17) folgende Prüfungs- und Belehrungspflicht finden derartige einschränkende Formeln im Gesetzestext keine Stütze. Sie haben auch nur scheinbar die Selbstverständlichkeit für sich, daß niemand belehrt zu werden braucht, der schon alles weiß, denn eben dies im konkreten Fall festzustellen, ist bereits eine Aufgabe, die nicht nach feststehenden Kriterien (z. B . : Beteiligte sind Juristen), sondern nur durch konkrete Ermittlungen, also nur durch Ausübung der Prüfungsund Belehrungspflicht gelöst werden kann. b) Eine andere Frage ist die, ob in solchen Fällen die Prüfungs- und Belehrungspflicht nach § 17 zu einer allgemeinen Betreuungspflicht, also allgemein zu der Pflicht erweitert ist, Schaden von dem Beteiligten zu wenden. Diese allgemeine, betreuende Belehrungspflicht setzt besondere Umstände voraus, die bei spezieller Kundigkeit der Beteiligten nicht gegeben sein mögen. Diese Unterscheidung läßt sich nicht durch den Versuch finden, theoretisch einen Begriff der „Belehrung" von einem Begriff der „Beratung" inhaltlich abzugrenzen. Die Grenzen der gesetzlichen Belehrungspflicht lassen sich auf diese Weise nicht deutlich ermitteln. Ein solcher Versuch ist auch systematisch verfehlt, weil Belehrung ohne Beratung schon begrifflich nicht denkbar ist. Es zeigt sich hier, daß es viel leichter ist festzustellen, wo die Grenzen der Belehrungspflichten nicht verlaufen, als sie positiv zu beschreiben. Die praktikabelste Folgerung daraus läuft - richtig verstanden - auf folgendem Leitsatz hinaus: Der Notar hat so umfassend und genau zu belehren, wie ihm das beim derzeitigen Erkenntnisstand möglich ist. Die Frage nach dem Bestehen der Belehrungspflicht ist dabei von der Frage nach dem Umfang der Belehrung zu unterscheiden. N u r die letzte Frage ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Mit einem - im allgemeinen nicht ablehnbaren — Ersuchen auf Beurkundung trifft den Notar die Prüfungs- und Belehrungspflicht nach § 17 als Amtspflicht. Diese Prüfungs- und Belehrungspflicht ist eine unmittelbare Folge des Antrags auf Beurkundung eines Rechtsgeschäftes. Sie besteht unabhängig von etwaigen Beratungsaufträgen, die der Notar als Anträge zu einem besonderen notariellen Amtsgeschäft neben dem Beurkundungsersuchen entgegennehmen mag (§ 2 Abs. 6 N V O / § 24 B N o t O ) . Mit den Vorschriften über die Prüfungs- und Belehrungspflicht ist zum Ausdruck gebracht, daß sich die Aufgabe des Notars bei der rechtsgeschäftlichen Beurkundung nicht auf einen Bericht über Wahrnehmungen beschränkt. D . h. nicht, daß der Notar bei seinen sonstigen Amtsgeschäften von allen allgemeinen Pflichten frei wäre, solche folgen vielmehr ohne besondere gesetzliche Festlegung aus dem allgemeinen Charakter des Notaramtes. Das Gesetz beschreibt den Inhalt der Prüfungs- und Belehrungspflicht nicht nur durch die generalklauselartige Bestimmung des § 17, sondern auch durch die 145

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Normierung einer Reihe bedeutsamer Einzelfälle in den §§ 18-21 BeurkG. Was man zusammenfassend Prüfungs- und Belehrungspflicht nennt, ist danach in Wahrheit der Gegenstand verschieden zu benennender Amtspflichten. Zu den Ausformungen im einzelnen vgl. unten Rdn. 16ff. Die sogenannte allgemeine Betreuungspflicht umfaßt (neben der Pflicht aus § 17) die Pflicht zu Belehrungen und Hinweisen. Diese Pflicht besteht nicht nur bei Tätigkeiten des Notars, die nicht Beurkundungen sind, sondern nach den Umständen des Einzelfalles auch bei der Beurkundung als eine über den Rahmen des § 17 hinausgehende Amtspflicht. Der Rechtsgrund dieser Pflicht liegt in § 2 NVO/§§ 1, 14 B N o t O : Diese Vorschriften weisen jedem Notar bei jeder seiner Tätigkeiten das unabhängige öffentliche Amt zu, die Beteiligten unparteiisch zu betreuen. Daraus muß für Notare die jedes ihrer Amtsgeschäfte begleitende verpflichtende Aufgabe abgeleitet werden, die Beteiligten nicht „untätig in die Gefahr eines folgenschweren Schadens geraten zu lassen, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende sachgemäße Belehrung zu vermeiden ist". Diese Belehrungs- und Hinweispflicht aus allgemeiner Betreuungspflicht besteht nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die auf zweierlei hindeuten: a) Daß einem Beteiligten ein Schaden droht und daß b) er sich dessen aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht bewußt ist. Im Zusammenhang mit Beurkundungstätigkeit setzt diese zusätzliche, über § 17 hinausgehende Belehrungspflicht weiter voraus: c) daß jene besonderen Umstände sich aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes oder aus der Art ergeben, die für seine Durchführung vorgesehen ist. Diese Voraussetzung ist für die zusätzliche Belehrungspflicht im Falle der Beurkundung zwingend; insofern folgt die Belehrungspflicht aus der konkreten inhaltlichen Gestaltung des Amtsgeschäftes; dagegen löst nicht erst die tatsächliche Gefährdung eines Beteiligten, sondern bereits die naheliegende Möglichkeit dazu die Belehrungspflicht aus; diese besondere, über § 17 hinausgehende Belehrungspflicht kann also inhaltlich als Schadensverhinderungspflicht beschrieben werden; sie entfällt deshalb erst dann, wenn der Notar mit Sicherheit annehmen kann, nach menschlichem Ermessen werde aus der Gestaltung des Rechtsgeschäfts und aus der vorgesehenen Art seiner Durchführung keinem Beteiligten ein Schaden erwachsen. Das kann er nur nach den konkreten Umständen, nach den Fähigkeiten und Verhältnissen der jeweiligen Beteiligten, aber nicht nach abstrakten Kriterien beurteilen. Die Voraussetzungen dieser besonderen, ggf. zusätzlichen Belehrungspflicht bestimmen auch ihren Umfang. Da die Pflicht nur aus besonderen Umständen des Einzelfalles folgt und diese Umstände allein rechtlicher Art sein dürfen, erstreckt sich auch diese Schadensverhinderungspflicht nicht auf die wirtschaftlichen Folgen und Risiken des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes (vgl. dazu 146

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unten Rdn. 25 ff). Über die steuerlichen Folgen eines Rechtsgeschäftes muß der Notar infolgedessen nur dann belehren, wenn ihm die Beteiligten einen ausdrücklichen Auftrag dazu erteilen. Die dem Notar im Zusammenhang mit Beurkundungsgeschäften obliegende Prüfungs- und Belehrungspflicht ist als eine allgemeine Pflicht des Notaramtes durch § 17 in einer Art Generalklausel beschrieben. Neben dieser allgemeinen Pflicht bestehen besondere Prüfungs- und Belehrungspflichten (vgl. unten Rdn. 19 ff). §§ 17 ff. gelten nur für die Beurkundung von Willenserklärungen. Zur Prüfungs- und Belehrungspflicht bei Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen, von Tatsachen oder Vorgängen vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 36 Rdn. 23 ff., bei Versammlungsbeschlüssen: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 37 Rdn. 12, bei Gesellschaftsversammlungen: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 3 7 Rdn. 23, bei Eiden, eidesstattlichen Versicherungen: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 38 Rdn. 20, bei Unterschriftsbeglaubigungen: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 35 ff., bei G m b H - , AG-Anmeldungen: Huhn/ von Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 37f., bei Entwurf mit Unterschriftsbeglaubigung: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 43, bei Abschriftsbeglaubigung: Huhn/von Schuckmann BeurkG § 42 Rdn. 15ff., bei Verwahrungsgeschäften: Huhn/von Schuckmann BeurkG D O N o t § 11 Rdn. 7, für AGB N o t AndKonten: Huhn/von Schuckmann BeurkG AGB NotAndkonten Rdn. 1 ff., 25 ff. Die allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht hat verschiedene Aspekte. Nach § 17 hat der Notar zu belehren, zu prüfen und schließlich zu formulieren (zur Ausformung im einzelnen vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 17 Rdn. 24ff.). Die Beratung ist ein unverzichtbarer, wesentlicher Teil der Beurkundung; sie muß nicht nur sachlich richtig, sondern auch zweckmäßig sein. „Regeln der Praxis" und Formularbücher sind Hilfsmittel; die Abweichung des konkreten Falles vom Muster muß der Notar erkennen und berücksichtigen. Ziel der Pflicht aus § 17 ist die Schaffung einer Urkunde, die a) dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, b) der Sachlage gerecht wird, c) rechtlich einwandfrei und klar gefaßt ist. Das heißt auch, daß dadurch insbesondere unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. § 17 hat also umfassende inhaltliche Bedeutung. Der Notar, der nicht berät und nicht belehrt, begeht eine Dienstpflichtverletzung (mit möglicher Schadensersatzpflicht), zur Nichtigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts führt das aber nicht (Vgl. im übrigen Huhn/von Schuckmann BeurkG § 17 Rdn. 21). § 17 wird für die Amtsgeschäfte der Beurkundung von Willenserklärungen verdeutlicht und erweitert durch §§ 18 bis 21. Der Notar hat danach über gerichtliche oder behördliche Genehmigungen, insbes. über die Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem Grunderwerbs- und dem Kapitalverkehrssteuerrecht zu belehren (§§ 18, 19), über gesetzliche Vorkaufsrechte (§ 20), über den Grundbuchinhalt (§ 21). Besondere Prüfungspflichten bestimmen außerdem: 147

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§ 10 (Feststellung der Persönlichkeit der Beteiligten), § 11 (Prüfung der Geschäftsfähigkeit), § 12 (Klärung der Verfügungs- und Vertretungsmacht). In den Regelungszusammenhang gehören (mit zum Teil anderem Geltungsbereich): § 3 Abs. 2 und 3 (Hinweis auf bestimmte Umstände, die die Parteilichkeit des Notars begründen könnten), § 14 Abs. 2 S. 2 (Einschränkungen der Vorlesepflicht befreien nicht von Belehrungspflicht), § 16 Abs. 2 und 3 (Hinweispflichten bei Übersetzungen), § 38 Abs. 2 (Belehrung über Eidesbedeutung), § 53 (Belehrung über Gefahren verspäteter Einreichung). 20 Was man Prüfungs- und Belehrungspflicht nennt, ist in Wahrheit die Zusammenfassung verschieden zu benennender Amtspflichten. Es sind: a) die Aufklärungspflicht (wie ist der Sachverhalt beschaffen? Was wollen die Beteiligten?); b) die Belehrungspflicht (welche rechtliche Tragweite hat das beabsichtigte Geschäft?); c) die Formulierungspflicht (wie ist der Wille der Beteiligten klar und unmißverständlich auszudrücken?). 21 Der Notar hat den Sachverhalt zu klären. Nur wenn er das getan hat, kann er den Willen der Beteiligten richtig erfassen und in die passende, richtige Form bringen. Die Aufklärungspflicht ist insofern die notwendige inhaltliche Voraussetzung für die Belehrungspflicht. Die Aufklärungspflicht umschließt insofern die Erörterungspflicht. Diese Erörterungen muß der Notar selbst führen. Die Erörterungspflicht umfaßt die Verpflichtung, nach naheliegenden, rechtserheblichen Umständen ausdrücklich zu fragen. Bei der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung (Testament oder Erbvertrag) hat sich der Notar z. B. nach früheren letztwilligen Verfügungen zu erkundigen; bei der Beurkundung einer Hypothek hat er nach der zugrundeliegenden Forderung zu fragen; bei einer Bürgschaftsforderung nach der Bürgschaftserklärung. 22 Auf die Richtigkeit tatsächlicher Angaben der Beteiligten darf sich der Notar aber ohne eigene Sachprüfung verlassen. Eine Frage nach dem Güterstand z. B. an einen Laien gerichtet ist keine Frage nach Tatsachen. Der Notar muß also im Zweifel aufklären, ob die Beteiligten vom bestehenden Güterstand zuverlässige Kenntnis besitzen. Bei der Beurkundung eines Nachlaßaufteilungsvertrages (Erbauseinandersetzungsvertrages) ist der Notar dagegen nicht zu eigenen Ermittlungen über Umfang und Eigenart (etwa durch Beschaffung von Urkunden und Einholung von Behördenauskünften) verpflichtet. Hat der Notar Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit tatsächlicher Angaben, dann muß er sich um weitere Aufklärung dadurch bemühen, daß er die Beteiligten darüber belehrt, warum es auf Richtigkeit der Angaben ankommt; ein entsprechender Vermerk in der Urkunde kann im Haftungsinteresse und zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Angaben zweckmäßig sein; ggf. muß der Notar sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt des § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 überprüfen. 23

Die Aufklärungspflicht umschließt die Pflicht des Notars, den Willen der Beteiligten zu erforschen. Dabei darf sich der Notar nicht mit äußerlich unbe148

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denklichen Erklärungen der Beteiligten zufrieden geben. Diese Pflicht obliegt dem Notar persönlich, er darf sie nicht auf Dritte delegieren. Von dieser Pflicht ist der Notar nicht dadurch entbunden, daß die Beteiligten sich zuvor schon von anderen rechtskundigen Personen haben beraten lassen. Soll der Notar Darlehensgeschäfte mit einer Bank beurkunden, so darf er sich nicht darauf verlassen, daß zwischen dem Antragsteller und der Bank die Angelegenheit bereits abschließend besprochen sei. Erscheint die beteiligte Partei mit einem Vertreter, die beteiligte Ehefrau mit ihrem Ehemann, darf sich der Notar nicht damit begnügen, daß der Vertreter, der Ehemann die Tragweite des Geschäfts erfaßt haben. Urkundenentwürfe, die die Beteiligten vorlegen, darf der Notar nicht ohne ausführliche Erörterung als richtige Wiedergabe des Parteiwillens behandeln. Der Notar darf sich zur Vorbereitung der Verhandlung zwar von Hilfspersonen Entwürfe fertigen lassen, er darf sich aber auch in diesem Falle nicht darauf beschränken, den Entwurf vorzulegen, er muß sich vielmehr durch Erörterung davon überzeugen, daß das Niedergeschriebene den Willen der Beteiligten wiedergibt. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auf das gesamte Rechtsgeschäft. Die 2 4 Pflicht des Notars zur Willenserforschung bezieht sich nicht nur auf den „Kernbereich" des Rechtsgeschäfts; er darf also ohne Erörterung nicht davon ausgehen, daß „übliche Nebenbestimmungen" ohne weiteres von dem rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten umfaßt sind; auch solche Teile des Rechtsgeschäfts darf der Notar also den Beteiligten nicht erst mit der Verlesung bekanntmachen. Der Notar muß die Rechtslage prüfen. Er muß die Beteiligten über die recht- 2 5 liehe Tragweite des Geschäfts belehren. Dieser Begriff hat in der Beurkundungswissenschaft Tradition. Er umschreibt die Pflicht des Notars aufzuzeigen, a) von welchen Voraussetzungen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängig ist und b) welche unmittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen. Erforderlich ist also: Die Belehrung über Genehmigungserfordernisse, über §§ 3, 11, 15 VermRegG (bei Verfügung über Vermögenswerte in der fr. DDR), die Belehrung darüber, daß Grundbuch- und Handelsregistereintragungen u. U. von der Vorlage der finanzamtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängen; die Belehrung über Bestehen und Bedeutung von vertraglichen und gesetzlichen Vorkaufsrechten (und solchen nach § 20 G. z. Regelung offener Vermögensfragen), über die Anzeige einer Forderungsabtretung an den Schuldner; darüber, daß Eigentum an einem Grundstück oder einem Gebäude erst mit Grundbucheintragung übergeht; daß eine GmbH erst mit Eintragung im Handelsregister entsteht. Der Begriff rechtliche „Tragweite" umfaßt - was die Rechtswirkungen betrifft 2 6 - nur die unmittelbaren Folgen des Rechtsgeschäfts. Nur auf die erstrebten Folgen des Rechtsgeschäfts bezieht sich also die durch § 17 konstituierte Belehrungspflicht des Notars. Uber die mittelbaren Folgen hat der Notar dagegen „nur" im Rahmen seiner allgemeinen Betreuungspflicht, also nur unter den be149

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sonderen Umständen zu belehren, die die daraus folgende Belehrungspflicht voraussetzt; für die Praxis läßt sich das in dem vereinfachenden Satz zusammenfassen: Uber mittelbare Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts hat der Notar nur unter besonderen, aus der Eigenart des konkreten Rechtsgeschäfts folgenden Umständen zu belehren. Die Rechtsbelehrungspflicht des Notars hat sich an bestimmten Verhaltensgrundsätzen zu orientieren. Unstrittig ist dazu insbesondere der Grundsatz, daß der Notar in allen Phasen seiner Tätigkeit den „sichersten Weg" zu gehen, genauer: den Beteiligten zum sichersten Weg zu raten und dafür zu sorgen hat, daß der Wille der Beteiligten diejenige Rechtsform erhält, die für die Zukunft Zweifel ausschließt. Der Grundsatz: „Im Zweifel für die herrschende Meinung" ist daher kaum mehr als ein Orientierungspunkt für die Praxis. Je genauer der Notar seine Prüfungs- und Belehrungspflicht nimmt, um so weniger ist er auf derartige grobe Verhaltensgrundsätze angewiesen. Seinen rechtlichen Entschließungen soll der Notar möglichst die Rechtsprechung der sog. Obergerichte zugrundelegen. Im Widerstreit zwischen dem billigsten und dem sichersten Weg, hat der Notar den Beteiligten den sichereren Weg zu empfehlen. Der Notar hat die Erklärungen der Beteiligten in einer den Erfordernissen des Rechtsverkehrs entsprechenden Weise, d. h. klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Diese sog. Formulierungspflicht ist nicht nur eine bloße Wiedergabe-pflicht, sie ist vielmehr durch die Zielvorstellung inhaltlich geprägt, an der das Gesetz die Qualität der Sätze des Notars mißt. Diese Zielvorstellungen heißen: Klarheit und Unzweideutigkeit. Der Notar hat seine Formulierung, ehe er sie den Beteiligten endgültig vorschlägt, mit den „Augen eines Dritten" zu lesen; er hat sie daraufhin zu prüfen, ob ihre Klarheit etwa nur für den besteht, der die Absichten, die rechtlichen, wirtschaftlichen Ziele der Worte kennt, er hat sie auf Doppelsinn zu befragen. In der Praxis des Beurkundungswesens bedeutet das, daß der Notar die Qualität seiner Formulierungen zunächst am Verständnis der Beteiligten zu prüfen hat. Der Notar darf den Beteiligten nichts in den Mund legen. Eine Formulierung ist nicht unzweideutig, wenn derjenige sie nicht versteht, der sie nach dem Text der Urkunde abgibt. Der Notar darf die Beteiligten nicht zu bestimmten Formulierungen überreden. Er darf seinen juristischen Sachverstand nicht dazu benutzen, um von den Beteiligten sozusagen den Glauben an bestimmte Formulierungen zu verlangen; die Bemerkung, daß „das so sein" müsse, daß es „üblicherweise so ausgedrückt" werde, ist keine ausreichende Belehrung; Formulierungen, die mit solchen Erläuterungen den Beteiligten nahegelegt werden, sind nicht klar. Klarheit meint: Verständlichkeit und Verstandenheit. Die Wörter, die der Notar wählt, müssen nicht in erster Linie den Wörtern nachgebildet sein, die die Beteiligten in der Verhandlung selbst verwendet haben. Die Formulierungen der Urkunde haben nicht den Wortlaut der Parteierklärun150

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gen, sondern den Willen, den auf einen bestimmten Rechtserfolg gerichteten Sinn abzubilden. Die Formulierungspflicht ist eben deshalb mit der Aufklärungspflicht und der Pflicht zur Rechtsberatung zur Prüfungs- und Belehrungspflicht verbunden, weil die eine Aktivität des Notars sich in der Praxis von der anderen nicht trennen läßt. Bei der Belehrung der Beteiligten über Rechtslage und Rechtsfolgen muß der Notar auf Verständlichkeit für die Beteiligten achten. Er muß sich also solange mit allgemein verständlichen Wörtern ausdrücken, als damit ihr wirtschaftlicher und juristischer Sinn nicht verfälscht wird. Bei der Beurkundung dagegen soll sich der Notar möglichst an die Ausdrücke, Termini, Formulierungen des Gesetzes halten. Jede notarielle Urkunde soll aus sich heraus verständlich sein; Verweisungen und Paragraphen sind daher zu vermeiden. Die Urkunde wird schließlich nicht nur für den späteren Rechtsstreit gemacht, sondern in erster Linie für die Beteiligten, daß sie sich nach der beurkundeten Erklärung richten: Ihnen muß die Urkunde verständlich sein; landschaftlich gebundene Rechtsbegriffe dürfen daher verwendet werden, wenn ihre Bedeutung im System verwendet werden, wenn ihre Bedeutung im System des Gesetzes klargestellt ist. Es dient der Klarheit und Verständlichkeit der Urkunde, wenn der Notar sich von traditionellen Sprachhülsen freihält: wenn er also jugendliche Formulierungen nur ihrer Begrifflichkeit aber nicht ihrer sprachlichen Farbe wegen verwendet. Vorgefertigte Vertragsformulare darf der Notar nicht verwenden; es sei denn sie entsprechen den individuellen Erfordernissen des einzelnen Falles. Die Formulierungspflicht umschließt nicht nur Anforderungen an Sprache und Begriffsbildungen des Notars, sie ist vielmehr zugleich eine Schutzpflicht. Das Beurkundungsgesetz hat mit § 17 Abs. 1 S. 2 auf die nicht jedem Juristen naheliegende Erkenntnis reagiert, daß die Fachsprache der Rechtspraxis unerfahrene und ungewandte Beteiligte benachteiligen kann; solche Benachteiligungen durch Sprache muß der Notar vermeiden. Was einem Rechtsbegriff für den Juristen klarmacht, ist dieselbe Qualität, die das Wort für den Nichtjuristen unverständlich erscheinen läßt. Der vorrangige Verwendungszweck einer Urkunde entscheidet daher für den Notar die Frage, wie er seine Worte zu wählen hat: Liegt die befriedende (regelnde) Funktion einer Urkunde in der Hauptsache darin, den Willen der Beteiligten für die Interpretation durch spätere Juristen zu verdeutlichen, wird sie sich nach Möglichkeit mit dem Begriff der Fachsprache oder - soweit sie eindeutig sind - sogar mit den Worten des Gesetzes ausdrücken. Soll die Urkunde dagegen die Verwirklichung des Parteiwillens durch die Beteiligten selbst oder durch andere Nichtjuristen sichern, so wird sie versuchen, auch deren Sprachfeld wiederzugeben. Jedenfalls folgt daraus die Selbstverständlichkeit, daß der Notar den Beteiligten die Worte, die er ihnen in den Mund legt, nicht nur erklären, sondern daß er auch sicher sein muß, daß sie sie verstanden haben. Zur Formulierungspflicht des Notars gehört deshalb auch die Pflicht, solche Verständnisbarrieren durch sein eigenes Verhalten abzubauen. Der Notar muß 151

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sich den Beteiligten nicht als derjenige empfehlen, der alles weiß und die richtigen Worte kennt, sondern als derjenige, der alles erklären kann und dem Nachfragen deshalb erwünscht sind. Die Formulierungspflicht ist schließlich Verlautbarungspflicht; sie umschließt die Pflicht des Notars, bestimmte Begleiterscheinungen der Beurkundung in der Urkunde selbst mitzuteilen. Der Notar ist nicht nur das „juristische Sprachrohr" der Beteiligten. Er ist auch eine Instanz der rechtlichen Verantwortlichkeit: Gegen seine bessere Uberzeugung darf der Notar den Wünschen der Beteiligten nicht nachgeben. Der Notar darf sich über eigene Zweifel, nicht aber über eine bessere Einsicht hinwegsetzen. Auch wenn die Beteiligten trotz Belehrung darauf bestehen, darf der Notar also Unterschriften unter einem privatschriftlichen, also nichtigen Grundstückskaufvertrag trotz § 313 S. 2 BGB nicht beglaubigen; ebensowenig die Unterschrift des Erblassers unter einem mit Schreibmaschine geschriebenen Testament. Bleibt sich der Notar über die rechtliche Wirksamkeit des beabsichtigten Geschäfts dagegen im Zweifel, so hat er den Beteiligten diese Zweifel zu erläutern und diese Tatsache in der Urkunde zu verlautbaren, wenn die Beteiligten trotzdem die Beurkundung wünschen. Dem Notar ist es nicht erlaubt, durch die Verlautbarung verbliebener Zweifel am wahren Willen der Beteiligten die Aufklärungspflicht einzuschränken und den Versuch frühzeitig abzubrechen, den Willen der Beteiligten zu erkennen. Die Erfahrung zeigt, daß Beteiligte oftmals etwas anderes sagen, als sie wirklich meinen, sondern daß es gelegentlich auch nicht gelingt, nicht nur die Worte, sondern auch ihren endgültigen Sinn zu erfassen. Es kommt vor, daß das deshalb geschieht, weil die Beteiligten dem Notar „nicht alles sagen" wollen und auch ihm gegenüber auf ihren Geheimnissen bestehen. Das ist solange ihr Recht, als ihr Schweigen nicht unerlaubten oder unredlichen Zwecken dient. Der Notar muß deshalb unter Umständen durch eine ausdrückliche Formulierung seiner Zweifel die Grenze zu § 4 ziehen. In den Fällen des „unerlaubten Geheimnisses" ist die Verlautbarung seiner Zweifel oft die einzige Möglichkeit des Notars, die Beteiligten über die Risiken ihres Verhaltens zu belehren. Ein lediglich mündlicher Hinweis auf solche Zweifel ist seiner psychologischen Wirkung nach in solchen Situationen oft keine ausreichende Belehrung. Die Grenzen der Prüfungs- und Belehrungspflicht sind nicht so zu beschreiben, daß sich daraus für die tägliche Praxis des Notars im Einzelfall brauchbare Verhaltensregeln ergeben. Die einzig sichere Regel ist die, daß es ein auf alle Wechselfälle eingehende, wirklich umfassende Prüfung und Belehrung nicht in der Praxis, aber auch in der Theorie nicht geben kann. Der Notar hat, vor allem die Eigengesetzlichkeiten jedes Falles zu berücksichtigen, d. h.: ausführlich mit den Beteiligten zu sprechen, zu versuchen, ihre jeweilige soziale und psychologische Situation zu erfassen, nicht auf allgemeines Regel- und Formelwerk festgelegt zu sein. So richtig es ist, daß der Notar nicht zu belehren braucht, wo keine Belehrung nötig ist, so schwer ist es, Kriterien zum Begriff des Notwendigen zu finden. Die 152

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Formel, der Geschäftsgewandte benötige keine Belehrung, ist jedenfalls kaum vertretbar. Die Notare dürfen andererseits nicht durch eine zu weitgehende Ausdehnung ihrer Pflichten zu Ausfallbürgen fehlgeschlagener Geschäfte der Parteien gemacht werden. Die Pflicht, den Willen der Beteiligten zu erforschen (Aufklärungspflicht, Rdn. 21 ff.), obliegt dem Notar persönlich; er darf sie nicht auf Dritte delegieren. Das gilt selbst dann, wenn die Beteiligten sich zuvor schon von anderen rechtskundigen Personen haben beraten lassen. Eine Delegation der Aufklärungspflicht ist also nicht nur als ausdrückliche Beauftragung einer Hilfsperson unzulässig, sondern auch als inhaltliche Einschränkung der Belehrungserfordernisse bei vorgängiger Mitwirkung Dritter. Der Notar kann ohne eigene Ausübung der Pflichten aus § 17 nicht sicher sein, ob ein anderer kundiger Berater die Beteiligten wirklich beraten hat. Das gilt bei Vorverhandlungen bei einer Bank und nahezu als eine Selbstverständlichkeit bei Mitwirkung eines Maklers. Hier weiß die Erfahrung, daß im Gegenteil besondere Sorgfalt des Notars erforderlich ist (und daß der Notar jeden Anschein peinlich zu vermeiden hat, er sei sozusagen ein Erfüllungsgehilfe des Maklers). Wird ein Beteiligter bei der Beurkundung durch einen Wirtschaftsberater betreut, so hat das zwar Auswirkungen auf den Umfang der Belehrungspflicht des Notars in bezug auf die wirtschaftlichen Auswirkungen des Geschäftes; die Aufklärungspflicht, die Rechtsbelehrungspflicht und die Formulierungspflicht bleiben aber gleichwohl beim Notar. Auch wenn von Seiten der Beteiligten ein Rechtsanwalt mitwirkt, darf der Notar nicht davon ausgehen, daß er statt seiner die Pflichten aus § 17 erfüllt hat. Der Notar muß sich mindestens selbst davon überzeugen, ob die Beteiligten die erforderlichen Belehrungen erhalten und verstanden haben. Wenn er diese Frage bejaht und infolgedessen die eigenen Belehrungen beschränkt, tut er es auf eigenes Haftungsrisiko. Zur Vorbereitung der Verhandlungen darf der Notar sich von Hilfspersonen Entwürfe fertigen lassen; eine unzulässige Delegation der Prüfungs- und Beratungspflicht liegt aber vor, wenn der Notar sich in solchem Falle darauf beschränkt, den Entwurf lediglich vorzulesen. Die Prüfungs- und Belehrungspflicht obliegt dem Notar gegenüber allen Personen, die vor ihm Erklärungen abgeben oder die ihm, sei es auch nur stillschweigend, einen Betreuungsauftrag erteilen. Die Belehrungspflicht besteht also nur gegenüber den formell Beteiligten; beim Auftreten eines - auch eines vollmachtlosen - Vertreters also z. B. nur gegenüber diesem, nicht auch gegenüber dem Vertretenen. Bei Beurkundung für eine juristische Person nur gegenüber den erschienenen Organen. Die Belehrungspflicht nach § 17 bezieht sich also grundsätzlich nicht auf diejenigen Personen, die durch die beurkundeten Erklärungen zwar begünstigt werden, aber selbst keine Erklärung abgeben. Abs. 3 stellt klar, daß der Notar die Beteiligten zwar darauf hinweisen soll, wenn ausländisches Recht zur Anwendung kommen könnte, daß sich seine Belehrungspflicht jedoch nicht auf den Inhalt des ausländischen Rechts erstreckt. 153

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Die Bestimmung soll also im Ergebnis sicherstellen, daß die Beteiligten die Grenzen der Kompetenz des Notars erkennen können. Das gilt auch dann, wenn deutsches internationales Privatrecht anzuwenden, durch dieses Recht aber auf ausländisches Recht verwiesen ist; auch in diesen Fällen muß der Notar also das ausländische Recht nicht kennen, soll aber über die Möglichkeit seiner Anwendung belehren. - Die Frage, ob überhaupt ausländisches Recht zur Anwendung kommt, darf der Notar auch nach Abs. 3 nicht ungeprüft lassen; er braucht sie freilich nicht abschließend zu klären, muß jedoch im Zweifelsfalle die Beteiligten über die entsprechende Regelung des deutschen Rechtes und darüber belehren, daß nach einer ausländischen Rechtsordnung möglicherweise andere Rechtsfolgen eintreten. Er muß in solchen Fällen ganz besonders eingehende Feststellungen darüber treffen, ob die Beteiligten sich über das Risiko, das sie für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes eingehen, im klaren sind. Der Notar muß zwar die deutschen, nicht aber die ausländischen Kollissionsnormen kennen (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 17 Rdn. 195). - Die Frage etwaiger Rück- oder Weiterverweisung muß der deutsche Notar daher nicht prüfen, er muß über diesen Sachverhalt aber belehren (Beispiel für eine solche Belehrung bei Keidel/Kuntze/Winkler § 17 Rdn. 23: „Wegen der Staatsangehörigkeit des Erblassers kommt es zur Anwendung kalifornischen Rechts, wobei gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 2 E G B G B die Möglichkeit einer Rückverweisung besteht. Ob das kalifornische Recht auf deutsches Recht zurückverweist, ist dem Notar nicht bekannt", oder: „ . . . hat der Notar nicht geprüft"). Die Rückverweisung ausländischer Kollisionsnormen auf deutsches Recht bedeutet nicht selten, daß rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, die das ausländische Recht selbst ausschließt, gleichwohl gangbar sind. In Fällen mit Auslandsberührung wird der Notar wegen Unkenntnis fremden Rechtes häufig gezwungen sein, den Beteiligten insoweit seine Inkompetenz zu offenbaren. Er hat dann den Beteiligten die Einholung eines Gutachtens oder einer Rechtsauskunft nahezulegen (vgl. Gutachterliste DNotZ 1983, 723; 1974, 130 ff.). Abs. 3 S. 2 befreit den Notar lediglich von der Pflicht, über den Inhalt ausländischer Rechtsordnung zu belehren; erteilt er solche Belehrung dennoch, so haftet er auch für ihre Richtigkeit. Daran ändert die Tatsache nichts, daß die übliche Berufshaftpflichtversicherung der Notare Versicherungsschutz wegen Verletzung oder Nichtbeachtung ausländischen Rechtes nicht gewährt. - Einzelfälle: Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 17 Rdn. 198 ff. Ausdrückliche Vermerke über die Belehrung fordert das BeurkG vom Notar nur in bestimmten Fällen: Bei Zweifeln an der Wirksamkeit des Geschäfts (§17 Abs. 2 S. 2), bei Anwendbarkeit ausländischen Rechts (§ 17 Abs. 3), bei gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungserfordernissen (§ 18), bei Unbedenklichkeitsbescheinigungen als Eintragungsvoraussetzungen (§ 19), gesetzlichen Vorkaufsrechten (§ 20), bei Beurkundung ohne Grundbucheinsicht (§ 21 Abs. 1), bei Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechtes betreffend die Briefvorlage 154

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(§ 21 Abs. 2); vgl. außerdem: § 10 Abs. 2 (Vermerk über Feststellung der Beteiligten); § 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 (Vermerke über Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit); § 12 (Vertretungsbescheinigung). Solche Belehrungsvermerke (gelegentlich auch „Zweifelsvermerke" oder - be- 5 2 sonders in den über Rdn. 51 hinausgehenden Fällen - auch „Bedenklichkeitsvermerke" genannt) erfüllen keine Schutzfunktion für Dritte nach § 19 Abs. 1 BNotO; ihr Fehlen begründet also keine Schadensersatzansprüche gegen den Notar. Die Vermerke dienen vorrangig Beweiszwecken; ihnen kommt die Beweiskraft nach § 415 ff. ZPO zu. In der Praxis ist der - mit der Niederschrift zu verlesende - Vermerk oft die Form, die die Belehrung annimmt; der Vermerk stellt für die Beteiligten eine über die Flüchtigkeit des oft schwer verständlichen Juristenwortes hinausgehende warnende Verdeutlichung bedenkenswerter Punkte her. Die psychologische Bedeutung gewisser Vermerke ist groß. Dieser Bedeutung werden sie durch Knappheit und Kürze besser gerecht als durch ausschweifende Ausführlichkeit. Der Notar darf die Belehrungspflicht nach § 17 aber nicht durch lediglich verlesene, aber sonst nicht erklärend aufgegriffene Vermerke ersetzen. Aus dem Fehlen eines Belehrungsvermerkes darf nicht geschlossen werden, 5 3 daß die Belehrung nicht stattgefunden habe (Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 17 Rdn. 211). — Schlüsse vom Ergebnis der Beurkundung (d. h. vom Inhalt der Urkunde) auf die Tatsache der Belehrung sind unzulässig. §18 Genehmigungserfordernisse Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Der Notar hat zu prüfen, ob ein genehmigungspflichtiger Vorgang vorliegt. Er 1 muß auf jede einzelne erforderliche Genehmigung hinweisen. Der Notar muß darlegen, daß das beurkundete Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam ist sowie auf die Folgen der endgültigen Versagung hinweisen. Kommt er zu keinem endgültigen Ergebnis, erstreckt sich seine Hinweispflicht auch auf die aufgetretenenen Zweifel. Diese Prüfungs- und Belehrungspflicht wird durch den Zwang zur Aufnahme in die Niederschrift gesichert. § 18 unterscheidet zwischen erforderlichen Bestätigungen, gerichtlichen und 2 behördlichen Genehmigungen. Während gerichtliche Genehmigungen im Familien- und Erbrecht geregelt sind, beziehen sich die behördlichen Genehmigungen vorwiegend auf den Grundstücksverkehr. Nur ein kleiner Teil dient anderen wirtschaftspolitischen Zwecken oder der Überwachung der Tätigkeit bestimmter Personen oder Personengruppen. Die Genehmigungserfordernisse ergeben sich aus einer Vielzahl von Bundes- 3 und Landesgesetzen. Anhaltspunkte für Genehmigungsbedürftigkeit geben 155

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oftmals die Eintragungen entsprechender Vermerke im Grundbuch (vgl. auch § 21 Rdn. 19). Dem Interesse der Beteiligten an einer möglichst frühzeitigen Klärung der Genehmigungserfordernisse und der Aussichten auf Erteilung der Genehmigung dient § 31 D O N o t (vgl. dort Rdn. 1). Danach soll der Notar den Beteiligten nahelegen, ihn zu ermächtigen, vor der Beurkundung einen Entwurf der wesentlichen Bestimmungen des Geschäfts der zuständigen Behörde mit der Bitte um Bekanntgabe etwaiger Bedenken vorzulegen. Die erforderlichen Genehmigungen sind von den Beteiligten selbst zu beantragen. Sie können sich jedoch von dem beurkundenden Notar vertreten lassen, der dann allerdings einer Vollmacht bedarf. Eine Vollmachtsvermutung ist nur im § 3 Abs. 2 GrdstVG, § 13 Abs. 2 HöfeVFO enthalten. In allen übrigen Fällen ist der Nachweis der Vollmacht erforderlich. Der Notar ist dann verpflichtet, die Genehmigungen möglichst frühzeitig und möglichst gleichzeitig zu beantragen (S 31 Abs. 2 DONot). In Bayern ist die Veräußerung von Almgrundstücken oder Anteilen davon sowie die Belastung mit dinglichen Nutzungsrechten genehmigungspflichtig (Art. 1, 19 Almgesetz v. 28. 4. 1932 - BayRS 7817-2-E). Der entgeltliche Erwerb von inländischen, also im gesamten Bundesgebiet und im Zollanschlußgebiet gelegenen Grundstücken durch Ausländer kann zwar nach § 62, 23 AWG vom 28. 4. 1961 (BGBl. I. S. 481) von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Eine solche Genehmigungspflicht ist jedoch bisher nicht eingeführt worden. Ausländische Versicherungsunternehmen bedürfen zur Verfügung über Grundstücksrechte der Genehmigung des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen Berlin, wenn eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch eingetragen ist. Der Grundstückserwerb ist dagegen genehmigungsfrei (ÄGzVAG vom 20. 12. 1974 - BGBl. I S. 3693). Ein allgemeines Verfügungsverbot für Ausländer besteht nach dem Außenwirtschaftsgesetz nicht. Bausparkassen können seit dem Änderungsgesetz zum Versicherungsaufsichtsgesetz vom 20. 12. 1974 (BGBl. S. 3639) Grundstücke ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde (Bundesaufsichtsamt) erwerben. Sie unterliegen jedoch Erwerbsbeschränkungen nach § 4 Abs. 4 des Gesetzes über Bausparkassen vom 16. 11. 1972 (BGBl. I S.20, 97). Die rechtsgeschäftliche Veräußerung von Bergwerkseigentum und der schuldrechtliche Vertrag hierüber bedürfen der Genehmigung der zuständigen Stelle (§ 23 BBergG). Die Auflassung eines Grundstücks sowie die Bestellung eines Erbbaurechts außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplanes usw. (sogenannter Außenbereich) ist nicht genehmigungspflichtig. Dagegen ist für die Teilung eines Grundstücks eine Genehmigung erforderlich (vgl. Rdn. 44 ff.). In der fr. D D R sind weiterhin genehmigungspflichtig gern § 2 Abs. 1 G W O : 156

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- die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück (§ 2 Abs. 1 lit. a G W O ) oder an einem Gebäude und Rechten an Gebäuden oder Gebäudeteilen, die aufgrund von Rechtsvorschriften auf besonderen Grundbuchblättern (Gebäudegrundbuchblättern) nachgewiesen werden (§§ 2 Abs. 1, 23 G W O ) ; - der Verzicht auf das Eigentum an einem Grundstück oder an einem Gebäude (§ 23 G W O , § 2 Abs. 1 lit. b G W O ) , - die Begründung des Vorkaufsrechts an einem Grundstück oder an einem Gebäude (§ 23 G W O , § 2 Abs. 1 lit. e G W O ) ; dagegen ist die nachträgliche Eintragung eines Wege- und Uberfahrtsrechts oder eines anderen Mitbenutzungsrechts an einem Grundstück, das vor dem 3. 10. 1990 mit Zustimmung des Grundstückseigentümers begründet wurde, im Grundbuch (Art. 233 § 5 Abs. 3 EGBGB), nicht genehmigungsbedürftig; - die Übertragung eines Erbteils, soweit ein Grundstück oder Grundstücksrecht zu dem Nachlaß gehört (§ 2 Abs. 1 lit. i G W O ) Für die Erteilung der Genehmigung sind die Landratsämter und die Stadtverwaltungen zuständig (§ 7 G W O ) . Die Erteilung der Genehmigung kann von der Erfüllung von Auflagen abhän- 1 4 gig gemacht werden (§ 3 Abs. 3 S. 1 G W O ) . Diese Vorschrift behält ihren Sinn nur noch durch § 3 Abs. 3 und § 15 Abs. 3 VermRegG. Danach darf der Verfügungsberechtigte bzw. der staatliche Verwalter dingliche Rechtsgeschäfte nicht ohne die Zustimmung des Eigentümers abschließen, wenn er seine Ansprüche auch verspätet - nach der AnmeldeVO angemeldet hat. Die Genehmigung nach § 2 G W O kann von der Erfüllung der Auflage abhängig gemacht werden, die Zustimmung des Eigentümers einzuholen. Eine Besonderheit gilt für ehem. volkseigene Grundstücke und Gebäude, die 1 5 Gegenstand von Rückübertragungsansprüchen sind oder sein können. Der gegenwärtige Verfügungsberechtigte kann sie auch bei Vorliegen eines Antrags nach der AnmeldeVO veräußern, wenn besondere Investitionszwecke vorliegen (§ 1 Abs. 1 InvestG). Die Genehmigung gem. § 2 G W O ist zu erteilen, wenn das Landratsamt oder die Stadtverwaltung nach Anhörung der Gemeinde das Vorliegen des besonderen Investitionszwecks bescheinigt (§ 2 Abs. 1 InvestG). Das Grundbuchamt darf eine genehmigungsbedürftige Verfügung in das Grundbuch nur eintragen, wenn der Genehmigungsbescheid vorgelegt worden ist. Die Eintragung darf jedoch nicht mehr erfolgen, wenn die Genehmigungsbehörde mitgeteilt hat, daß gegen den Genehmigungsbescheid ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt worden ist (§ 2 Abs. 3 InvestG). Das Recht der Enteignung richtet sich nach Landesrecht soweit der Bund 1 6 nicht von seiner Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Nr. 14 GG) Gebrauch gemacht hat. Soweit danach ein Enteignungsvermerk im Grundbuch eingetragen wird, sperrt er das Grundbuch nicht. Eigene Regelungen sind in §§ 85 ff. BauGB getroffen worden. Nach § 108 BauGB ist die Eintragung eines ausdrücklichen Enteignungsvermerks auf Ersuchen der Enteignungsbehörde vorgeschrieben. 157

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Bereits von der Bekanntmachung über die Einleitung des Enteignungsverfahrens an bedürfen die in § 51 BauGB (vgl. Rdn. 55) bezeichneten Rechtsvorgänge, Vorhaben und Teilungen der schriftlichen Genehmigung der Enteignungsbehörde (§ 109 BauGB). Nach der VO über die Veräußerung von Entschuldungsbetrieben vom 6. 1. 1937 (RGBl. I S . 5) ist die Veräußerung land- oder forstwirtschaftlicher oder gärtnerischer Grundstücke genehmigungspflichtig, wenn im Grundbuch ein Entschuldungsvermerk eingetragen ist. Rechtsgeschäfte, durch die ein der Veräußerung ähnlicher Erfolg herbeigeführt werden soll - z. B. Nießbrauchbestellung - sind ebenfalls genehmigungspflichtig. Die Genehmigung des Bundesministers der Justiz ist erforderlich zur Veräußerung von Grundbesitz durch Stiftungen, Genossenschaften, sonstige juristische Personen und Personenverbände, die aus Anlaß der Auflösung der Fideikommisse vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 6. 7. 1938 (RGBl. I S. 825) gebildet worden sind, durch Familienstiftungen, Familienvereine und sonstige dem Familieninteresse dienende juristische Personen und Personenverbände bei landoder forstwirtschaftlichen Grundstücken. Bei Grundbesitz von nicht mehr als 50 ha wird die Genehmigung vom Fideikommißgericht erteilt (vgl. auch die VO vom 20. 3. 1939 - RGBl. I S. 509, das Gesetz vom 28. 12. 1950 - BGBl. I S. 820 und die VO vom 17. 5. 1940 - RGBl. I S. 806). Die Zugehörigkeit eines Grundstücks zum Fideikommißvermögen ergibt sich aus dem „Fideikommißvermerk" in Abt. II des Grundbuchs. Nach § 52 des Flurbereinigungsgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 16. März 1976 (BGBl. I S. 546, geändert BGBl. 1980 I S. 649 und BGBl. 1982 I S. 1777) ist die Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks unzulässig, wenn die Zustimmung des landabgebenden Eigentümers zur Geldabfindung unwiderruflich geworden ist. Das Verfügungsverbot (§ 135 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist auf Ersuchen der Flurbereinigungsbehörde für die Teilnehmergemeinschaft oder im Falle der Zustimmung zugunsten eines bestimmten Dritten für diesen in das Grundbuch einzutragen. Nach den Gemeindeordnungen der Länder ist die Veräußerung von Grundstücken der Gemeinden im allgemeinen von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen. Während für die Belastung der Grundstücke der Gemeinde mit Grundpfandrechten die Genehmigung erforderlich ist, gilt dies nicht für die Bestellung von Dienstbarkeiten, für Löschungsbewilligungen, Pfandentlassungen und Rangrücktrittserklärungen. Ein Grenzregelungsverfahren (§§ 80 ff. BauGB) hat keine Verfügungssperre zur Folge. Die rechtsgeschäftliche Veräußerung eines landwirtschaftlichen oder forstwirtschaftlichen Grundstücks ist genehmigungspflichtig (§ 2 GrdstVG). Sowohl die rechtsgeschäftliche Veräußerung eines Grundstücks als auch der schuldrechtliche Vertrag hierüber bedürfen der Genehmigung. Ist ein schuldrechtlicher Vertrag genehmigt worden, so gilt auch die in Ausführung des Ver158

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träges vorgenommene Auflassung als genehmigt. Die Genehmigung kann auch vor der Beurkundung des Rechtsgeschäfts erteilt werden. Der Veräußerung eines Grundstücks stehen gleich 1. die Einräumung und die Veräußerung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück; 2. die Veräußerung eines Erbanteils an einen anderen als an einen Miterben, wenn der Nachlaß im wesentlichen aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb besteht; 3. die Bestellung des Nießbrauchs an einem Grundstück. Zu Ausnahmen, Freigrenzen, Genehmigungsverfahren, Vertragsentwürfen, Auflagen, Bedingungen und Antragsrecht vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 38-44. In der fr. D D R ist diese Grundstücksverkehrsgenehmigung neben der Genehmigung nach § 2 G W O erforderlich. Das Grundbuchamt darf die Eintragung einer genehmigungspflichtigen Rechtsänderung erst nach Vorlage der Genehmigung vornehmen (§ 7 GrdstVG). Die Unanfechtbarkeit der Genehmigung muß nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 GrdStVG dem Grundbuchamt nachgewiesen werden. Ist für die Beteiligten kein Rechtsmittel gegeben, weil die Genehmigung ohne Auflagen oder Bedingungen erteilt wurde und deshalb niemand beschwert ist, bedarf es des Nachweises der Unanfechtbarkeit nicht. Zum Erwerb, zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken bedarf die Handwerksinnung der Genehmigung durch die Handwerkskammer (§61 Abs. 2, 3 HandwerksO), während die Handwerkskammer nur für die Grundstücksbelastung der Genehmigung der obersten Landesbehörde bedarf (§ 106 Abs. 1 Nr. 6, 2 HandwerksO). Die HöfeO für die britische Zone vom 24. April 1947 (i. d. F. d. 2. Gesetzes zur Änderung der HöfeO vom 29. 3. 1976, BGBl. I S. 881, neu bekanntgemacht in der ab 1. 7. 1976 geltenden Fassung: BGBl. 1976 I S. 1933) gilt in ihrem gesamten Geltungsbereich (Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein) lediglich fakultativ. In der fr. D D R gilt dieses partielle Bundesrecht nicht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 HöfeO wird in erster Linie Hoferbe, wem die Bewirtschaftung des Hofes im Zeitpunkt des Erbfalles auf Dauer und vorbehaltlos übertragen ist. Die anderweitige Hoferbenbestimmung kann jedoch vorbehalten bleiben. Bei Betriebsverpachtungen, sofern diese mit rechtskundigem Beistand geschlossen wurden, ist über diese Rechtsfolgen sorgfältig zu belehren. In zweiter Linie erhält der Miterbe den Hof, hinsichtlich dessen der Erblasser durch Ausbildung oder Beschäftigung hat erkennen lassen, daß er den Hof übernehmen soll (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 HöfeO). Beschäftigt also ein Hofeigentümer ein Kind auf seinem Hof, begibt er sich möglicherweise der Testierfreiheit. Soweit sie nach den Vorschriften der GrdstVG genehmigungsbedürftig sind, 159

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bedürfen Verfügungen von Todes wegen, die die Erbfolge kraft Höferechts beschränken, der Zustimmung und Hofübergabeverträge an den Hoferben im Wege der vorweggenommenen Hoferbfolge der Genehmigung durch das Landwirtschaftsgericht (§§ 16, 17 HöfeO). Hat der Notar die Verfügung von Todes wegen oder den Übergabevertrag beurkundet, gilt er als ermächtigt, im Namen eines Antragsberechtigten die Genehmigung zu beantragen (§§ 13 Abs. 2, 16 HöfeVfO). Die Vorschrift gibt wie § 15 G B O oder § 3 Abs. 2 Satz 2 GrdstVG dem Notar kein eigenes Antragsrecht, sondern nur eine Vollmachtsvermutung (vgl. Rdn. 24). Die Zustimmung/Genehmigung kann gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 HöfeVfO unter einer Auflage oder Bedingung erteilt werden (vgl. dazu Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 42, 43). Da sie erst mit Rechtskraft der Entscheidung wirksam wird (§15 Abs. 2 Satz 2 HöfeVfO), muß dem Grundbuchamt die Rechtskraft nachgewiesen werden. Die Eigenschaft als Hof oder als Ehegattenhof wird durch einen in der Aufschrift des Grundbuchs einzutragenden Hofvermerk ausgewiesen (§§ 3, 6 HöfeVfO). Nach § 31 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften i. d. F. v. 14.1. 1970 (BGBl. I S. 127) haben sog. „offene" Immobilienfonds eine Depotbank mit der laufenden Überwachung des Bestandes an Grundstücken, Wohnungseigentum und grundstücksgleichen Rechten sowie der Verwahrung der zum Sondervermögen gehörenden Gelder und Wertpapiere zu beauftragen. Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Grundstücke dürfen nur mit Genehmigung der Depotbank erfolgen (§ 31 Abs. 2 KAGG). Die Verfügungsbeschränkung wirkt nur relativ i. S. v. § 135 BGB und sperrt das Grundbuch nicht. In den ehemals preuß. Gebieten sind teilweise noch Rechtsgeschäfte der Kirchen, die Körperschaften des öffentlichen Rechtes sind, der staatsaufsichtlichen und der kirchenaufsichtlichen Genehmigung unterworfen. Die kirchenaufsichtliche Genehmigungspflicht mit Außenwirkung bedeutet objektives Recht, ist Wirksamkeitsvoraussetzung kirchlicher Rechtsgeschäfte auch nach weltlichem bürgerlichen Recht und ist daher auch vom Grundbuchamt im Eintragungsverfahren zu beachten. In den übrigen Ländern gelten besondere Genehmigungsvorschriften. Im einzelnen vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 61. Gem. § 2 Landpachtverkehrsgesetz (LPachtVG) ist der Pächter verpflichtet (und der Pächter berechtigt) den Abschluß eines Landpachtvertrages binnen eines Monats der Landwirtschaftsbehörde anzuzeigen. Nicht anzeigepflichtig sind Landpachtverträge im Rahmen eines behördlich geleiteten Verfahrens sowie Landpachtverträge zwischen Ehegatten oder Personen, die in gerader Linie verwandt oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind (§ 3 LPachtVG). Eine Genehmigung ist nicht vorgesehen. 160

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Ist im Grundbuch bei einem Grundstück die Eigenschaft als Reichsheimstätte eingetragen, so bedarf es zur Teilung und Abveräußerung einzelner Grundstücke oder Grundstücksteile gem. § 9 Reichsheimstättengesetz vom 10. Mai 1920 (RGBl. S. 952) i . d . F . v. 25. 11. 1937 (RGBl. I, S. 1291) der Zustimmung des Ausgebers. Zur Belastung der Heimstätte, und zwar sowohl in Abt. II als auch in Abt. III des Grundbuchs ist ebenfalls die Zustimmung des Ausgebers erforderlich (§ 17 RHG). Im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet bedürfen der schriftlichen Genehmigung der Gemeinde (§ 144 BauGB) 1. Maßnahmen, die der Veränderungssperre unterliegen; 2. die Teilung eines Grundstücks; 3. Vereinbarungen, durch die ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis über den Gebrauch oder die Nutzung eines Grundstück, Gebäudes oder Gebäudeteils auf bestimmte Zeit von mehr als einem Jahr eingegangen oder verlängert wird. 4. die rechtsgeschäftliche Veräußerung eines Grundstücks und die Bestellung und Veräußerung eines Erbbaurechts; 5. die Bestellung eines das Grundstück belastenden Rechts; 6. ein schuldrechtlicher Vertrag, durch den eine Verpflichtung zu einem der in Nummer 4 oder 5 genannten Rechtsgeschäfte begründet wird; ist der schuldrechtliche Vertrag genehmigt worden, gilt auch das in Ausführung dieses Vertrags vorgenommene dingliche Rechtsgeschäft als genehmigt. Den Gemeinden steht auch im vereinfachten (Sanierungs-)Verfahren eine (abgestufte) Verfügungs- und Veränderungssperre zur Verfügung. Die Eintragung eines Sanierungsvermerks ist erforderlich, wenn die Genehmigungspflicht für die zu 4—6 genannten Rechtsgeschäfte nicht ausgeschlossen ist. Das Genehmigungsverfahren regelt § 145 BauGB. Auf Antrag eines Beteiligten ist auch ein Zeugnis darüber zu erteilen, daß die Genehmigung nach § 144 Abs. 3 BauGB allgemein erteilt ist; das Zeugnis steht der Genehmigung gleich. Gern § 85 Abs. 1 Sozialgesetzbuch IV vom 23. Dezember 1976 (BGBl. I, S. 3845) bedürfen Sozialversicherungsträger zum Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, soweit - variable - Freigrenzen überschritten werden. Die Teilungsgenehmigung ist durch § 19 BauGB geregelt. Auf das Erfordernis der Teilungsgenehmigung oder etwa darüber bestehende Zweifel muß der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Eine Genehmigungspflicht kann sich außer in den durch RechtsVO der Landesregierung bestimmten Gebieten (§ 19 Abs. 5 BBauG) für jedes Grundstück ergeben. Gegenstand der Genehmigungspflicht ist nur die Teilung eines Grundstücks. Der Begriff der Teilung ist gesetzlich definiert in § 19 Abs. 2 BauGB und stimmt mit dem sachenrechtlichen Begriff überein. Gemeint ist aber nicht die Erklärung, sondern die aufgrund der Erklärung vorgenommene grundbuchmäßige Abschreibung des Grundstücks. In Betracht kommt die Abschreibung eines 161

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Grundstücksteils und Buchung als selbständiges Grundsück auf demselben Grundbuchblatt unter neuer lfd. Nr. im Bestandsverzeichnis, die Abschreibung und Übertragung auf ein neues oder bereits bestehendes Grundbuchblatt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Grundstücksteil einem anderen Grundstück als Bestandteil zugeschrieben (§ 890 Abs. 2 BGB) oder mit ihm vereinigt (§ 890 Abs. 1 BGB) werden soll. Von der Teilung ist die sog. Flurstückszerlegung durch das Vermessungsamt zu unterscheiden, die nicht genehmigungspflichtig ist (BGH DNotZ 1963, 226). Ausnahmen von der Genehmigungspflicht sind in § 19 Abs. 4 BauGB geregelt. Nach dem BauGB ist der schuldrechtliche Vertrag nicht genehmigungspflichtig. Die Genehmigungspflicht hängt ab von der Lage des Grundstücks und der Art des Rechtsgeschäfts. Um seiner Amtspflicht aus § 18 genügen zu können, muß der Notar sich vor der Beurkundung über evtl. Genehmigungserfordernisse informieren. Für den Notar wird es meistens nur schwer zu erkennen sein, ob ein genehmigungspflichtiger Vorgang vorliegt. Gewißheit ließe sich jedoch dadurch gewinnen, daß bei der Genehmigungsbehörde ein Antrag auf Erteilung eines Negativzeugnisses gestellt wird. Dieses Zeugnis gem. § 23 BauGB steht der Genehmigung gleich. Es liegt jedoch zu dieser Zeit noch keine bindende Teilungserklärung des Eigentümers und damit kein genehmigungsbedürftiger Rechtsvorgang vor. Eine materielle Entscheidung kann deshalb nicht getroffen werden. Der Notar kann jedoch nach § 31 Abs. 1 DONot verfahren. Diese sog. Voranfrage kennt aber das BauGB nicht. Sie ist jedoch zweckmäßig und zulässig (str.). Die Antwort des Planungsamts ist aber noch keine Genehmigung im Sinne von § 19 BauGB. Wurde die Teilungserklärung bereits beurkundet, soll der Notar die erforderliche Genehmigung möglichst frühzeitig beantragen (§ 31 Abs. 2 DONot). Der Notar hat kein eigenes Antragsrecht. Er bedarf einer Vollmacht. Ein schriftlicher Nachweis der Bevollmächtigung ist aber nur auf Verlangen der Behörde zu führen (§ 14 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). Näheres zum Verfahren und zur Genehmigungsfiktion vgl. Huhn!von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 78 ff. Die nach § 18 erforderliche Belehrung hat sich nach den Umständen des Einzelfalls zu richten. Dabei ist insbes. auf die rechtliche Bedeutung der Motivangabe sowie auf die befristete Schutzwirkung des § 21 Abs. 1 BauGB hinzuweisen. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 82 f. Zur Belehrung über baurechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Bodenverkehrsgenehmigung bei Grundstücksgeschäften ist der Notar nicht verpflichtet (str.). Der Notar muß die Beteiligten darauf hinweisen, daß das Grundbuchamt eine Eintragung in das Grundbuch aufgrund einer nach § 19 BauGB genehmigungsbedürftigen Teilung erst vornehmen darf, wenn der Genehmigungsbescheid oder ein Zeugnis, daß eine Genehmigung nicht erforderlich ist (Negativzeug162

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nis), oder daß die Genehmigung als erteilt gilt (Fiktionszeugnis), vorgelegt wurde (§ 23 BauGB). Zu den Rechtswirkungen dieser Zeugnisse und den Folgen der Eintragung ohne Genehmigung bzw. Zeugnis vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 85 a, 85 c, 85 d. Uber die Folgen der E i n t r a g u n g der Teilung ohne die erforderliche Genehmigung oder ein ihr gleichstehendes Zeugnis besteht Streit (vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 18 Rdn. 85 a). Die Genehmigung kann unter Auflagen erteilt werden (§ 36 Abs. 2 N r . 4 VwVfG). Auch eine solche Genehmigung wird mit Bekanntgabe an den Betroffenen wirksam. Die Erfüllung der Auflagen hat nicht das Grundbuchamt, sondern die Genehmigungsbehörde zu überwachen. Das Grundbuchamt muß die Eintragung deshalb ohne Rücksicht auf die Auflagenerfüllung vornehmen. Durch Umlegungsverfahren können bebaute und unbebaute Grundstücke im Geltungsbereich eines Bebauungsplans für die bauliche oder sonstige Nutzung in nach Lage, Form und Größe zweckmäßig gestaltete Grundstücke verändert werden (§ 45 Abs. 1 BauGB). Da die Eintragung des Umlegungsvermerks in Abt. II des Grundbuchs nur deklaratorische Bedeutung hat, kann aus dessen Fehlen nicht geschlossen werden, daß das Grundstück nicht in einem Umlegungsgebiet liegt. Mit Bekanntmachung des Umlegungsbeschlusses tritt bis zur Bekanntmachung der Unanfechtbarkeit des Umlegungsplanes eine Verfügungs- und Veränderungssperre ein. Genehmigungsbedürftig sind nach § 51 B a u G B a) Teilungen (Neben der Genehmigung nach § 51 B a u G B ist eine Teilungsgenehmigung nach § 19 nicht mehr erforderlich), b) rechtsgeschäftliche Verfügungen jeder Art, z. B. Auflassungen, Erbbaurechtseinigungen, Bestellungen, Änderungen und Aufhebungen von Dienstbarkeiten einschl. Nießbrauchrechten, Vorkaufsrechten, Dauerwohn-/Dauernutzungsrechten und Grundpfandrechten, nicht dagegen Eigentumgsverschaffungsvormerkungen, Verpfändungen des Eigentumsverschaffungsanspruchs und Zwangshypotheken. Auf eine im Zusammenhang mit der Verfügung erfolgte Einräumung des Nutzungs- oder Bebauungsrechts kommt es nicht an, c) schuldrechtliche Verträge über Erwerb, Nutzung oder Bebauung eines Grundstücks oder Grundstücksteils. Der Anspruch ist aber vor Erteilung der Genehmigung vormerkungsfähig im Sinne von § 883 B G B , wenn eine vorläufige aber vom Verpflichteten nicht einseitig zu beseitigende Bindung an das Rechtsgeschäft besteht. Eine dem § 19 Abs. 4 BauGB entsprechende Ausnahmeregelung gibt es nicht. Wird die Genehmigung unter Auflagen, Bedingungen oder Befristungen erteilt, ist die hierdurch betroffene Vertragspartei berechtigt, bis zum Ablauf eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung vom Vertrag zurückzutreten. Auf das Rücktrittsrecht sind die §§ 346 bis 354 und 356 B G B entsprechend anzuwenden (§ 51 Abs. 4 BauGB). 163

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Nach § 610 Abs. 2 RVO kann der gesetzliche Unfallversicherungsträger anordnen, daß die Weiterveräußerung und Belastung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts innerhalb eines Zeitraums von bis zu 5 Jahren seit Eintragung eines entsprechenden Vermerks im Grundbuch nur mit Genehmigung des Trägers der Unfallversicherung zulässig ist. Die Verfügungsbeschränkung wirkt absolut im Sinne von § 134 BGB. Außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines qualifizierten Bebauungsplans (§ 30 BauGB) und außerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile ist ein Bauvorhaben, das einem Landwirt zu Wohnzwecken dient, nachdem sein Betrieb nach Ubergabe zum Zwecke der vorweggenommenen Erbfolge aufgegeben worden ist, nur zulässig, wenn rechtlich gesichert ist, daß die Fläche des zu errichtenden Altenteilerhauses nicht ohne das Hofgrundstück veräußert wird. Zu dieser rechtlichen Sicherung kann die Baugenehmigungsbehörde anordnen, daß die Veräußerung nur mit ihrer Genehmigung zulässig ist. Mit der Eintragung im Grundbuch wird die Anordnung wirksam (§ 35 Abs. 6 S. 2 BauGB). Versicherungsunternehmen bedürfen weder für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft noch für das dingliche Erfüllungsgeschäft zum Erwerb eines Grundstücks der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Der Rechtsvorgang muß jedoch angezeigt werden (§ 54 Abs. 2 VAG). Lediglich die Zuführung des erworbenen Grundstücks zum Deckungsstock ist genehmigungsbedürftig (§ 24 a Abs. 2 Nr. 10 VAG). Deshalb empfiehlt das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, im Kaufvertrag eine auflösende Bedingung oder Rücktrittsklausel für den Fall der Versagung der Genehmigung vorzusehen (Nr. 14. 1 des Rundschreibens R 2/75. Dagegen ist die Verfügung über Grundstücke und brieflose Grundpfandrechte nur mit Zustimmung des Treuhänders des Deckungsstocks zulässig ( S S 70 ff. VAG). Die Verfügungsbeschränkung ergibt sich aus dem Treuhändervermerk im Grundbuch. Es handelt sich um ein relativ wirkendes gesetzliches Verfügungsverbot im Sinne des S 135 BGB. Hypothekenbanken und Schiffspfandbriefbanken unterliegen dagegen nur im Innenverhältnis Beschränkungen beim Erwerb von Grundstücken (S 5 Abs. 4 Hypothekenbankgesetz vom 5. 2. 1963 - BGBl. IS. 61 - , S 5 Abs. 4 Schiffsbankgesetz vom 8. 5. 1963 - BGBl. I S. 301 -). Deshalb bleibt eine ohne Genehmigung erklärte Auflassung wirksam. Vereinbarungen der Ehegatten über den Versorgungsausgleich im Zusammenhang mit der Scheidung bedürfen der notariellen Beurkundung (S 1587 o Abs. 2 Satz 1 BGB) oder der Protokollierung in einem Vergleich vor dem Familiengericht (§§ 1587o Abs. 2 Satz 2, 127a BGB). Die Vereinbarung bedarf der Genehmigung des Familiengerichts ( S 1587 o Abs. 2 Satz 3 BGB). Diese Regelung ist mit dem G G vereinbart (BVerfG DNotZ 1983, 564). Bei der Beurkundung sollte der Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrages angegeben werden oder wenigstens die Scheidungsabsicht ausdrücklich erklärt werden. Haben Versicherte einen Notar ersucht, eine Vereinbarung über den Versor164

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gungsausgleich (§ 1587 o B G B ) zu beurkunden, können sie durch ihn einen Antrag auf Auskunft über die Höhe der für bis bisherige Ehezeit zu berechnenden Anwartschaft auf Altersruhegeld bei der entsprechenden Rentenversicherung stellen. Der Notar muß dem Antrag eine schriftliche Vollmacht der Eheleute beifügen (§ 1 Abs. 3 der 2. V O über die Erteilung von Auskünften an Versicherte der gesetzlichen Rentenversicherung vom 5. 8. 1977 - BGBl. I S. 1846). Der Notar hat die Beteiligten über das Genehmigungserfordernis zu belehren. Daneben besteht die Belehrungspflicht gem. § 17 über die Genehmigungsfähigkeit der gewollten Vereinbarung im Hinblick auf § 1587o Abs. 2 Satz 4 BGB. Gegebenenfalls hat er die Beteiligten an einen Rentenberater weiterzuverweisen. Die Ehegatten können den Versorgungsausgleich durch ausdrückliche Vereinbarung in einem Ehevertrag ausschließen (§ 1408 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eine familiengerichtliche Genehmigung ist selbst dann nicht erforderlich, wenn eine konkrete Scheidungsabsicht der Ehegatten besteht ( O L G München FamRZ 1981, 465). Mit dem Ausschluß des Versorgungsausgleichs tritt Gütertrennung ein (§ 1414 Satz 2 BGB). Der Ausschluß des Versorgungsausgleichs ist unwirksam, wenn innerhalb eines Jahres nach Abschluß des Vertrages der Antrag auf Scheidung gestellt wird (§ 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB). Uber die Risiken eines Ausschlusses des Versorgungsausgleiches muß der Notar die Beteiligten aufklären. Er darf aber nicht grundsätzlich davon abraten, etwa um sich vor Schadensersatzforderungen zu schützen (str.) Für Ehegatten, die vor dem grundsätzlichen Inkrafttreten der versicherungsund rentenrechtlichen Vorschriften des Sechsten Buchs Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - in der fr. D D R geschieden worden sind, gilt das Recht des Versorgungsausgleichs nicht. Wird die Ehe nach diesem Zeitpunkt geschieden, gilt Art. 234 § 6 S. 2 E G B G B . Gem. § 75 Bundesversorgungsgesetz i. d. F. vom 22. 1. 1982 (BGBl. I S. 21) kann das Versorgungsamt anordnen, daß die Weiterveräußerung und Belastung innerhalb von bis zu 5 Jahren seit Eintragung eines entsprechenden Vermerks im Grundbuch nur mit Genehmigung des Landesversorgungsamtes zulässig ist. Diese Verfügungsbeschränkung wirkt absolut i. S. v. § 134 BGB. Auf die abstrakte Möglichkeit des Bestehens eines gesetzlichen Vorkaufsrechts muß der Notar bei Beurkundung der Veräußerung eines Grundstücks nach § 20 hinweisen. Im Rahmen seiner Belehrungspflicht nach § 18 muß der Notar darauf hinweisen, daß zur Eintragung im Grundbuch ein Zeugnis über das Nichtbestehen oder die Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Gemeinde (§ 28 Abs. 1 S. 2 BauGB) oder des Ausgebers der Heimstätte ( § 1 1 Abs. 3 RHeimstG) erforderlich ist (vgl. § 20 Rdn. 12). Ein Negativzeugnis hinsichtlich des Vorkaufsrechts nach § 4 Reichssiedlungsgesetz i. d. F. d. § 27 Grundstücksverkehrsgesetz (BGBl. I 1969, S. 1091) ist nicht erforderlich, weil das Vorkaufsrecht mit dem Genehmigungserfordernis nach § 2 GrdstVG verknüpft ist (§ 12 GrdstVG). Die Eltern, die Mutter eines nichtehelichen minderjährigen Kindes, der Vor165

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mund und der Pfleger bedürfen zu Rechtsgeschäften für das Kind für die in § 1821 und in § 1822 Nr. 1, 3, 5, 8-11 BGB aufgeführten Rechtsgeschäfte sowie für die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, für den Verzicht auf einen Pflichtteil der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§ 1643 BGB). Für den Nachlaßpfleger erteilt das Nachlaßgericht an Stelle des Vormundschaftsgerichts die erforderliche Genehmigung (§ 1962 BGB). 71 Zu beachten sind die vom Bundesrecht abweichenden Zuständigkeitsregelungen in Baden-Württemberg (Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit L F G G - vom 12. 2. 1975 - BWGB1. S. 116). Vormundschaftsgericht ist nur in Baden das Amtsgericht (§ 35 LFGG). In Württemberg ist dagegen für vermögensrechtliche Angelegenheiten das Notariat, für personenrechtliche Vorgänge aber das Amtsgericht zuständig (§§ 36, 37 LFGG). Nachlaßgericht ist nicht das Amtsgericht sondern das Notariat (§38 LFGG). Die Grundbuchämter befinden sich bei den Gemeinden. Grundbuchbeamte sind aber die Notare, in Baden z. T. auch Rechtspfleger (§§ 26, 29 LFGG). 72 Während der gesetzliche Vertreter zur Erteilung der Zustimmung des von ihm vertretenen Nacherben zu einer Verfügung des Vorerben gem. § 2113 BGB über ein Nachlaßgrundstück der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, ist eine solche Genehmigung zu Verfügungen des Testamentsvollstreckers nicht erforderlich, wenn einer der Erben minderjährig ist; es sei denn, der Testamentsvollstrecker verfügt gemeinsam mit den unter Vormundschaft/Pflegschaft stehenden Erben. 73 Mithin sind folgende Grundstücksverfügungen der Eltern, Vormünder, Pfleger genehmigungspflichtig: Zuschreibung eines Grundstücks zu einem anderen als Bestandteil (§ 890 Abs. 2 BGB), wenn das Stammgrundstück belastet ist, weil die Belastungen sich nach § 1131 BGB auf das zugeschriebene Grundstück erstrecken - anders jedoch bei Vereinigungen (§ 890 Abs. 1 BGB) oder Teilungen eines Grundstücks, Zustimmung des Inhabers eines Rechts am herrschenden Grundstück zu Verfügungen des Grundstückseigentümers über das subjektivdingliche Recht (§ 876 S. 2 BGB), Auflassung des Mündelgrundstücks oder eines Miteigentumanteils an einen Dritten, Auflassung bei Erbauseinandersetzungen, Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum, Verfügungen über ein Gesellschaftsgrundstück einer BGB-Gesellschaft, wenn die Gesellschaft nur Grundstücksverwaltung aber kein Erwerbsgeschäft betreibt, einer Erbengemeinschaft, Verzicht auf Eigentum am Grundstück (§ 928 BGB), Zustimmung des Nacherben zur Verfügung des Vorerben (§ 2113 BGB), Erbteilsübertragung (§ 2033 BGB), Belastung des Mündelgrundstücks mit Grunddienstbarkeit (§1018 BGB), Nießbrauch (§ 1030 BGB), beschränkter persönlicher Dienstbarkeit (§ 1090 BGB), Wohnungsrecht (§ 1093 BGB), Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (§ 31 WEG), Reallast (§ 1105 BGB), Vorkaufsrecht (§ 1094 BGB), Auflassungsvormerkung (str.), Vormerkung für Grundpfandrechte (str.), Bestellung eines Erbbaurechts, Veränderungen und Löschungen (aber nur für die Löschungsbewilligung des Berechtigten) von Grundstücksrechten, die nicht 166

Genehmigungserfordernisse

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Grundpfandrechte sind, Eintragung von Grundpfandrechten, Löschungsvormerkungen (str.), Zustimmung des Eigentümers zur Umwandlung von Fremdhypotheken (§§ 1186, 1198, 1203 BGB) - h. M. - , Umwandlung einer Eigentümergrundschuld und Abtretung, Zustimmung des Grundstückseigentümers für Zinssatzerhöhungen, Fälligkeitsänderungen, Ausschluß des Kündigungsrechtes des Eigentümers, Änderung der Kündigungsfrist, Verpfändung einer Hypothek oder Grundschuld, Vereinbarung des Bestehenbleibens einer Hypothek auf dem vom Minderjährigen ersteigerten Grundstück gem. § 91 Abs. 2 ZVG. Verträge über den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks, eines Rechts am Grundstück (außer Grundpfandrechte), eines Schiffs oder Schiffsbauwerks (§ 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB) z. B. Kaufvertrag, Schenkung unter Übernahme der persönlichen Schuld für Grundpfandrechte bedürfen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Unwiderrufliche Grundstücksvollmachten sind genehmigungsbedürftig. Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eines Grundstückskaufvertrages mit Belastungsvollmacht durch den minderjährigen Verkäufer genügt nicht zur Eintragung der auf Grund der Vollmacht vom Käufer bestellten Grundpfandrechte. Er bedarf dazu besonderer vormundschaftsgerichtlicher Genehmigungen. Ferner sind genehmigungsbedürftig Gesellschaftsverträge, die zum Betrieb eines Erwerbsgeschäftes eingegangen werden, wie z. B. Errichtung einer O H G , Aufnahme in eine bestehende O H G , Neubildung einer O H G durch die Erben des Inhabers einer Einzelfirma. Gründung einer KG, auch nach Auflösung einer O H G infolge Tod eines Gesellschafters zwischen den überlebenden Gesellschaftern und den Erben des verstorbenen Gesellschafters, Eintritt in eine bestehende KG, Gründung einer GmbH, Umwandlung einer GmbH in eine Personenhandelsgesellschaft. Die Genehmigung zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages ist auch dann erforderlich, wenn bereits eine Genehmigung zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gem. § 112 BGB erteilt ist. Da der Schutz des Minderjährigen noch vor dem Schutz der Gläubiger rangiert, kommt eine faktische Gesellschaft nicht zustande, wenn ein Minderjähriger ohne Genehmigung einen Gesellschaftsvertrag schließt. Vormund und Pfleger bedürfen darüber hinaus in folgenden Fällen einer Genehmigung: Ausübung des Miterbenvorkaufsrechts (§ 2035 BGB), Verfügung über den Auflassungsanspruch und die Vormerkung z. B. durch Abtretung, Verfügung über die Hypothekenforderung (§ 1812 BGB), Zustimmung des minderjährigen Eigentümers zur Löschung, denn dadurch nachrangige Rechte aufrükken, Einigung des minderjährigen Gläubigers über die Hypothekenbestellung und Hingabe des Geldes §§ 1806, 1807 Abs. 1 Nr. 1, 1810 BGB), Abtretung, Zinsherabsetzung, Verpfändung der Mündelhypothek (§ 1812 BGB), Verteilung einer Gesamthypothek (§ 1822 Nr. 13 BGB), Rangrücktritt (§ 1822 Nr. 13 BGB), Pfandfreigabe (§ 1822 Nr. 13 BGB), Erteilung einer löschungsfähigen Quittung (§ 1812 BGB), Verzicht auf Hypothek (§§ 1168, 1822 Nr. 13 BGB), Löschungsbewilligung. 167

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Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung für eine Unterhaltsverpflichtung durch den gesetzlichen Vertreter eines geschäftsunfähigen Kindesvaters, eines beschränkt geschäftsfähigen Kindesvaters mit vorheriger Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, durch den gesetzlichen Vertreter eines beschränkt geschäftsfähigen Kindesvaters, durch den unter Pflegschaft stehenden Unterhaltspflichtigen oder durch dessen Pfleger. Zu Fällen vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung in der notariellen Praxis vgl. Literaturhinweise in Huhn/von Schuckmann BeurkG § 28 Rdn. 112. Die Genehmigung ist dem Inhaber der elterlichen Gewalt usw. gegenüber zu erklären (§ 1828 BGB). Die Wirksamkeit eines Vertrages hängt jedoch außerdem davon ab, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt usw. dem Vertragspartner die Tatsache der Genehmigung mitteilt. Die Vertragspartner können sich für diese Erfordernisse der Hilfe der Bevollmächtigten bedienen. Sie können dem beurkundenden Notar eine sog. Doppelvollmacht erteilen. Die erforderliche Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB muß nicht wörtlich erklärt werden. Sie liegt in den Erklärungen der in einer Verhandlung auftretenden Vertragspartner. Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3739 schlagen folgende Fassung vor: „Der Vormund, der die Erteilung der zur Wirksamkeit des Vertrags erforderlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts hiermit beantragt, bevollmächtigt den Notar, diese Genehmigung vom Vormundschaftsgericht für ihn in Empfang zu nehmen und sie dem Vertragsgegner mitzuteilen. Dieser bevollmächtigt den Notar zur Empfangnahme der eben genannten Mitteilung des Vormunds." Haegele/Schöner/Stöber schlagen Rdn. 3740 vor, auf der Ausfertigung des Genehmigungsbeschlusses des Vormundschaftsgerichts einen Vermerk folgenden Inhalts anzubringen: „Diese mir als Bevollmächtigten des Vormunds zugegangene Genehmigung habe ich heute in dieser Eigenschaft mir selbst als gleichzeitigem Bevollmächtigten des Vertragsgegners mitgeteilt und für ihn in Empfang genommen." Dieser Vermerk des Notars (§ 39) bedarf nicht der Form des § 29 GBO, da er keine Erklärung im Sinne dieser Vorschrift enthält. Zur Wirksamkeit eines einseitigen Rechtsgeschäfts bedarf es gem. § 1831 BGB der vorherigen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (Vorgenehmigung). Es reicht jedoch aus, wenn eine solche Erklärung, z. B. eine Löschungsbewilligung, dem Grundbuchamt vor Erteilung der Genehmigung eingereicht wird. Der Nachweis der Genehmigung kann später geführt werden. Nach der ersten VO über Wasser- und Bodenverbände vom 3. September 1937 (RGBl. I S. 933) bedarf die Veräußerung von Grundstücken und die Bestellung von Sicherheiten der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Ausnahmen von der Genehmigungspflicht können von der obersten Aufsichtsbehörde zugelassen werden (§ 122 VO). Gem. § 3 des Ersten Gesetzes zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) vom 20. 6. 1948 (Nr. 2 c WährungsVO Berlin) dürfen Geldschulden nur 168

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mit Genehmigung der für die Erteilung von Devisengenehmigungen zuständigen Stelle, das ist die Deutsche Bundesbank (§ 49 Abs. 2 Außenwirtschaftsgesetz) in einer anderen Währung als in Deutscher Mark oder durch Bestimmung durch den Preis unter Güter oder Leistungen eingegangen werden. Rechtsgeschäfte zwischen den im Wirtschaftsgebiet (Bundesrepublik Deutschland einschl. der Zollanschlußgebiete) Gebietsansässigen und Gebietsfremden sind jedoch ausgenommen. In Zweifelsfällen ist dem Notar zu raten, bei der zuständigen Landeszentralbank unter Mitteilung des Wortlauts der vorgesehenen Wertsicherungsklausel ein Negativattest zu beantragen; ein solches Attest ist zwar gesetzlich nicht vorgesehen, liegt es aber vor, dürfen die Gerichte die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit nicht mehr prüfen. §19 Unbedenklichkeitsbescheinigung Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht oder dem Kapitalverkehrsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch oder im Handelsregister erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 19 verpflichtet den Notar nicht zur Belehrung über die steuerlichen AusWirkungen des von ihm beurkundeten Rechtsgeschäfts (BGH D N o t Z 1979, 228, 232). Die Vorschrift bedeutet also nur, daß der Notar auf die Erforderlichkeit der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 Abs. 1 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG 1983) vom 17. 12. 1982-BGBl. I S . 1777-, § 7KVStDVi. F. d. Gesetzes vom 4. 7. 1980 - BGBl. I S. 836 - ggf. hinweisen muß. Eine solche inhaltliche Belehrungspflicht besteht für den Notar lediglich, in dem durch § 13 ErbStDVO vom 19.1.1962 (BGBl. I S. 22) normierten Ausnahmefall; danach hat der Notar bei der Beurkundung von Schenkungen (§ 3 ErbStG) und Zweckzuwendungen unter Lebenden (§ 4 Nr. 2 ErbStG) die Beteiligten auf die mögliche Steuerpflicht hinzuweisen. Das Grundbuchamt darf den Erwerber eines Grundstücks, Wohnungseigentums oder Erbbaurechts nicht ohne Vorlage der steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung in das Grundbuch eintragen (§ 22 Abs. 1 GrEStG 1983). Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist immer dann erforderlich, wenn ein „steuerbarer" Rechtsvorgang vorliegt, weil er nach § 1 GrEStG 1983 der Grunderwerbsteuer unterliegt. Das sind auf den Eigentumswechsel gerichtete Rechtsvorgänge, also nicht erst der Eigentumswechsel selbst, sondern auch schon der Grundstückskaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet. Nicht jeder steuerbare Rechtsvorgang ist auch steuerpflichtig. Die von der 169

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Besteuerung ausgenommenen - „steuerfreien" - Erwerbsvorgänge sind in §§ 3-7 GrEStG abschließend genannt. O b ein Steuerbefreiungstatbestand vorliegt, hat weder der Notar noch das Grundbuchamt zu prüfen, darüber befindet vielmehr allein das Finanzamt, auch in solchen Fällen ist also die Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist auch für lediglich berichtigende Eintragungen nötig. In das Handelsregister darf eine Kapitalgesellschaft erst eingetragen werden, wenn eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung wegen der Kapitalverkehrsteuer vorgelegt wird. Dasselbe gilt für die Eintragung der Kapitalerhöhung bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (§ 7 KVStDVO). Als Kapitalgesellschaft gilt auch eine KG, deren persönlich haftender Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist (§ 5 Abs. 2 Ziff. 3 KVStG). Jedoch ist für Eintragungen einer GmbH und der GmbH & Co. K G (§ 7 Abs. 5 KVStDVO) die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht erforderlich. Mit den sich aus dem GrEStG und dem KVStG ergebenden Steuerpflichten hängen für den Notar Mitteilungspflichten zusammen. Für die Grunderwerbsteuer gelten §§ 18, 21, 22 GrEStG 1983 und für den Bereich der Kapitalverkehrsteuer § 3 KVStDVO i. d. F. vom 20. April 1960 (BGBl. I S. 343), geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836). Die Mitteilung nach Kapitalverkehrsteuerrecht erfolgt in der Regel durch Übersendung einer beglaubigten Abschrift der Urkunde, die sich über den mitteilungspflichtigen Vorgang verhält; es genügt ein - etwa durch Stempelaufdruck zu bewirkender - Hinweis auf den Zweck der Übersendung. Dagegen muß der Notar die Anzeige nach § 18 Abs. 1 G r E S t G nach einem amtlich vorgeschriebenen Vordruck erstatten, dem eine Abschrift der Urkunde beizufügen ist. Die Anzeige ist innerhalb von zwei Wochen nach der Beurkundung oder der Unterschriftsbeglaubigung an das zuständige Finanzamt abzusenden. Die Erledigung der Mitteilung muß der Notar aktenkundig machen: durch Vermerk auf der Urschrift, auf der zurückbehaltenen beglaubigten Abschrift, wenn er die Urkunde entworfen und darauf eine Unterschrift beglaubigt hat (§ 18 Abs. 4 GrEStG 1983, § 3 Abs. 3 KVStDVO) oder bei Unterschriftsbeglaubigungen ohne Entwurf auf dem Vermerkblatt (§ 17 D O N o t Rdn. 5). Nach den Vorschriften über die Grunderwerbsteuer hat der Notar binnen 2 Wochen seit Beurkundung oder Beglaubigung dem für die Verwaltung der Grunderwerbsteuer zuständigen Finanzamt Mitteilung zu machen, wenn sich das Amtsgeschäft bezieht auf (auch von der Besteuerung ausgenommene) Rechtsvorgänge, die ein Grundstück im Geltungsbereich des GEStG betreffen. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 19 Rdn. 17. Daneben ist für Grundstücksgeschäfte eine besondere und weitere Mitteilungspflicht durch § 195 Abs. 1 BauGB konstituiert; jeder Vertrag, der die Übertragung von Grundeigentum oder Begründung eines Erbbaurechts gegen Entgelt 170

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zum Gegenstand hat, ist danach dem Gutachterausschuß für Grundstückswerte in Abschrift zu übersenden. Das gilt auch bei getrennter Beurkundung von Angebot und Annahme des Vertrages. Nach den Vorschriften über die Kapitalverkehrsteuer bestehen für den Notar 1 5 folgende Mitteilungspflichten. Binnen zwei Wochen hat der Notar dem für die Verwaltung der Kapitalverkehrsteuer zuständigen Finanzamt Mitteilung von Beurkundungen oder Beglaubigungen zu machen, die sich auf inländische Kapitalgesellschaften beziehen. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 19 Rdn. 19. Nach §§ 3, 38 K V S t D V O muß der Notar außerdem jede Beurkundung mitteilen, die eine auf den Erwerb des Eigentums oder eines Pfandrechts an einem Wertpapier gerichtete Erklärung enthält. Unabhängig von der Belehrungspflicht über derartige Rechtsvorgänge 1 6 (Rdn. 2) hat der Notar dem für die Verwaltung der Erbschaftssteuer zuständigen Finanzamt mitzuteilen: Schenkungen i. S. von § 3 ErbStG, Zweckzuwendungen unter Lebenden, Rechtsgeschäfte die z. T. oder der Form nach entgeltlich sind, aber nach den bei der Beurkundung oder sonst bekanntgewordenen Umständen in Wahrheit eine Schenkung oder Zweckzuwendung unter Lebenden enthalten. Der Notar darf Urkunden über einen anzeigepflichtigen Vorgang den Beteilig- 1 7 ten erst aushändigen und Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften ihnen erst erteilen, wenn er die Anzeige an das Finanzamt abgesandt hat ( § 2 1 G r E S t G 1983; § 38 K V S t D V O ) - Urkundensperre - .

§20 Gesetzliches Vorkaufsrecht Beurkundet der N o t a r die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Gesetzliche Vorkaufsrechte sind vorgesehen im Baugesetzbuch (§§ 24—26 1 BauGB), im Reichsheimstättengesetz ( § 1 1 RHeimG), im Reichssiedlungsgesetz (§ 4 RSiedlG), im Wohnungsbindungsgesetz (§ 2 b WoBindG). Daneben bestehen landesrechtliche Vorkaufsrechte (Näheres vgl. Huhn/von 2 Schuckmann BeurkG § 20 Rdn. 2). Die Vorkaufsrechte des BauGB können neben Vorkaufsrechten nach dem 3 RSiedlG, dem RHeimstG und dem WoBindG bestehen. - Rechtsgeschäftlich vereinbarte und bewilligte Vorkaufsrechte fallen nicht unter § 20, sondern unter die allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht des § 17, unter Umständen i. V. mit der Verpflichtung zur Feststellung des Grundbuchinhaltes nach § 21. - Das Vorkaufsrecht der Miterben nach § 2034 B G B besteht zwar von Gesetzes wegen, bezieht sich aber nicht auf Grundstücke, sondern auf Erbanteile und fällt daher ebenfalls nicht unter § 20. 171

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In der fr. DDR ist das staatliche Vorerwerbsrecht (§ 306 ZGB) durch den EV aufgehoben worden. Das nach § 20 VermRegG mögliche Vorkaufsrecht bedarf der Eintragung im Grundbuch. Es gibt im BauGB 4 Typen von Vorkaufsrechten (vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 20 Rdn. 4-5). Alle diese Vorkaufsrechte dürfen nur dann ausgeübt werden, wenn es das Wohl der Allgemeinheit rechtfertigt (§ 24 Abs. 3 BauGB). Die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts beträgt zwei Monate (§ 28 Abs. 2 BauGB). Die Frist beginnt mit der Mitteilung des Kaufvertrages an die Gemeinde. Der Verkäufer hat der Gemeinde den Vertragsschluß unverzüglich mitzuteilen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt durch Verwaltungsakt (Rechtsbehelfe, Rechtsmittel nach der VwGO), trotzdem kommt durch die Ausübung ein neuer privatrechtlicher Kaufvertrag zu denselben Bedingungen zwischen Verkäufer und Gemeinde zustande. Das Vorkaufsrecht wirkt nicht dinglich. Der Erwerber von Rechten an Grundstücken braucht also das gemeindliche Vorkaufsrecht, weil nicht aus dem Grundbuch ersichtlich, nicht gegen sich gelten zu lassen (§ 892 BGB). Die Wirkung einer Vormerkung ohne Eintragung im Grundbuch hat das Vorkaufsrecht nicht. Die Eintragung des Erwerbers im Grundstück ist aber davon abhängig, daß dem Grundbuchamt ein Zeugnis der Gemeinde über die Nichtausübung oder das Nichtbestehen des Vorkaufsrechts (Negativzeugnis) vorgelegt wird. Die Gemeinde kann zur Sicherung ihres Anspruchs eine Vormerkung im Grundbuch eintragen lassen. Ob ein Vorkaufsrecht nach dem BauGB besteht, ist im Einzelfall von dem Notar nur schwer zu entscheiden. Es gibt unabhängig davon eine Reihe von Fällen, in denen mit Sicherheit kein gesetzliches Vorkaufsrecht besteht oder es nicht ausgeübt werden darf (vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 20 Rdn. 8-12). Besondere Bedeutung - auch für innerstädtische Grundstücke - hat die Möglichkeit, das Vorkaufsrecht des BauGB wegen einer Teilfläche auszuüben. Diese mit dem System der §§ 505 ff. BGB nur schwer vereinbare, bedenkliche Praxis beruht auf der Erwägung, daß gesetzliche Vorkaufsrechte nicht weiter ausgeübt werden sollen als die öffentlichen Zwecke und Befugnisse es erfordern. Deshalb wendete man schon nach früherem Recht (wie später durch § 24 Abs. 4 BBauG = § 28 Abs. 2 BauGB angeordnet) § 508 BGB entsprechend an (vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 20 Rdn. 13). Die für den Käufer nachteiligen Folgen dieser Rechtsansicht lassen sich vermeiden, wenn bestimmte qm-Preise vereinbart werden, unter ausdrücklicher Belehrung, daß dieser Preis sich auf alle einzelnen qm einschließlich etwaiger Straßenlandflächen beziehe. Eine solche Vertragsklausel nötigt den Vorkaufsberechtigten, auch die Teilfläche, deretwegen er das Recht nur ausübt, zu dem vertraglichen qm-Preis zu übernehmen. Der Verkäufer kann allerdings verlangen, daß der Vorkauf auf das gesamte Grundstück erstreckt wird, wenn durch die Abtrennung des von der Ausübung des Vorkaufsrechts betroffenen Grundstücksteil dem Verkäufer Nachteile für 172

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die N u t z u n g des Restgrundstücks entstehen (§ 508 S. 2 BGB, § 28 Abs. 2 S. 2 BauGB). Das Vorkaufsrecht gem. § 11 RHeimstG steht dem Ausgeber der Heimstätte zu. Es bewirkt nach § 11 Abs. 3 eine Grundbuchsperre. Die Beseitigung dieser Sperre durch den N o t a r (Mitteilung des Vertrages an den Ausgeber, Einholung seiner Äußerung) ist daher Vollzug des Amtsgeschäfts i. S. von § 146 Abs. 1 KostO. Die Ausübung dieses Vorkaufsrechts ist ausgeschlossen, wenn der Heimstätter die Heimstätte an seinen Ehegatten oder an eine Person veräußert, die mit ihm in gerader Linie oder bis z u m 3. Grade der Seitenlinie verwandt oder bis zum Seitengrade verschwägert ist. § 11 R H e i m s t G erfaßt auch Kaufverträge über Teile einer Heimstätte, die die Voraussetzungen einer selbständigen Heimstätte erfüllen. Das Vorkaufsrecht nach RSiedlG (BGBl. III 2331 - 1 , §§ 4 ff. neugefaßt durch § 27 GrdstVG, BGBl. 1961 1 1091, § 4 Abs. 2, § 1 erweitert durch G. z. BauGB Art. 2 N r . 24, BGBl. 198612191) besteht nur an landwirtschaftlichen Grundstükken über 2 Hektar. Die Ausübung ist nur beim Verkauf möglich. Das Grundstück muß der Genehmigungspflicht nach dem G r d s t V G unterliegen, die Genehmigung muß nach Auffassung der Behörde gem. § 9 GrdstVG zu versagen sein. Wird das Grundstück jedoch an eine Körperschaft öffentlichen Rechts oder an den Ehegatten oder eine Person verkauft, die mit dem Verkäufer in gerader Linie oder bis zum 3. Grad in der Seitenlinie verwandt oder bis zum 2. Grad verschwägert ist, kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden. In der fr. D D R setzt die Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 4 RSiedlG voraus, daß eine Genehmigung nach § 2 G W O erteilt worden ist (Anl I Kap V E III der EV). Beim Verkauf einer öffentlich geförderten Mietwohnung, die in eine Eigentumswohnung umgewandelt worden ist oder werden soll an einen Dritten, steht dem von der Umwandlung betroffenen Mieter das Vorkaufsrecht nach § 2 b Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) i. d. F. d. Bek. v. 22. 7. 1982 - BGBl. I S. 1120-geänd. d. Ges. v. 20. 12. 1982-BGB1. IS. 1 9 1 2 - v . 11. 7. 1 9 8 5 - B G B l . I S. 1 2 7 7 - v . 17. 5. 1 9 9 0 - B G B l . I S . 9 3 4 - u . d . d . E V zu. D e r Mieterkann es nur bis zum Ablauf von sechs Monaten seit Mitteilung des Inhalts des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages ausüben. Die Eigenschaft „öffentlich gefördert" richtet sich nach §§ 13 ff. WoBindG. Das Vorkaufsrecht hat keine dingliche Wirkung und nur schuldrechtliche Bedeutung. Die Hinweispflicht des Notars auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht erstreckt sich nur darauf, daß die abstrakte rechtliche Möglichkeit eines solchen Rechts besteht. Sie ist mit der Belehrungspflicht über etwaige Genehmigungserfordernisse nach § 18 nicht identisch. D e r Hinweis über das Erfordernis einer Negativbescheinigung gegenüber dem Grundbuchamt (§ 28 Abs. 1 BauGB, § 11 Abs. 3 RHeimstG) fällt daher unter § 18 (vgl. Rdn. 69). Anhaltspunkte f ü r das Bestehen eines Vorkaufsrechts können sich aus dem Heimstättenvermerk oder dem Sanierungsvermerk/Entwicklungsvermerk in Abt. II des Grundbuchs ergeben. 173

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Der N o t a r soll den erforderlichen Hinweis auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht in der Niederschrift vermerken. Aus dem Fehlen eines Belehrungsvermerks über irgendeinen anderen Punkt kann im allgemeinen nicht der Schluß gezogen werden, daß die erforderliche Belehrung nach § 20 unterblieben ist. Bei der Belehrung nach § 20 ist darauf hinzuweisen, daß man auch die gesetzlichen Vorkaufsrechte der Gemeinde weder durch eine auflösende Bedingung noch durch einen Rechtsvorbehalt ausschließen kann, daß es aber im Verhältnis vom Verpflichteten zum Dritten zweckmäßig sein kann, Schadensersatzverpflichtungen auf diese Weise auszuschließen.

§21 Grundbucheinsicht, Briefvorlage (1) 'Bei Geschäften, die im G r u n d b u c h eingetragene oder einzutragende Rechte z u m G e g e n s t a n d haben, soll sich der N o t a r über den G r u n d b u c h i n halt unterrichten. 2 S o n s t soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten t r o t z Belehrung über die damit verbundenen G e f a h r e n auf einer sofortigen Beurk u n d u n g bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der A b t r e t u n g oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der N o t a r in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat. 1

§ 21 ergänzt die Vorschriften über die allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars durch spezielle Bestimmungen für die Beurkundung von Grundbuchangelegenheiten. 2 § 21 macht dem N o t a r für alle Geschäfte, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, die Unterrichtung über den Grundbuchinhalt zur Dienstpflicht. Die Anforderungen an den N o t a r sind also die gleichen, ob es sich um eine Auflassung, eine Grundbuchberichtigung, Nießbrauch, Vorkaufsrecht, Auflassungsvormerkung, Erbbaurecht, Dienstbarkeit, Hypothekenbestellung, Grundschuldbestellung oder welches Recht auch immer handelt. Dabei wird allein auf den N o t a r selbst abgestellt. Er soll sich selbst über den Grundbuchinhalt unterrichten. Dazu reicht es aus, daß er auf Beibringung näherer Grundstücksbezeichnungen besteht, die er dann durch Grundbucheinsicht zu überprüfen hat. 3 Diese Pflicht gilt jedoch nicht für die bloße Unterschriftsbeglaubigung. Hat der Notar aber die Urkunde entworfen, unter der er danach die Unterschrift beglaubigt, so sind für die Prüfungs- und Belehrungspflicht die für die Beurkundungen geltenden Vorschriften anzuwenden. 4 Auf welche Weise er sich über den Grundbuchstand unterrichtet, ist dem Notar überlassen. Er kann sich aller „zuverlässigen Mittel" bedienen. Die Feststellung des Grundbuchinhalts, die wegen der zum Teil verwirrenden Praktiken zahlreicher Grundbuchämter insbes. auch der Liegenschaftsdienste in der fr. D D R zu den schwierigsten Aufgaben des Notars gehört, ist nur durch Einsicht 174

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in das G r u n d b u c h und meistens auch in die Grundakten möglich. Wenn der N o t a r Regreß vermeiden will, muß er deshalb weitgehend von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Beteiligten über die Gefahren unvollständiger oder mangelnder Eigenerkenntnis über den Grundbuchstand zu belehren und dies in der Niederschrift zu vermerken. Von der für den N o t a r an sich nicht unzulässigen telefonischen N a c h f r a g e beim Grundbuchamt bzw. Liegenschaftsdienst ist daher schon aus diesem Grunde dringend abzuraten. Das Grundbuchamt/der Liegenschaftsdienst ist zur Auskunftserteilung (§ 45 Abs. 3 S. 1 G B V f g ) - insbesondere telefonisch - auch gegenüber dem N o t a r nicht verpflichtet. Der Notar kann sich dieser Aufgabe selbst unterziehen, er kann sich aber auch zuverlässiger und sachkundiger Hilfskräfte bedienen. Welche Hilfskräfte der N o t a r mit der Einsicht betraut, in welcher Weise und mit welchem Aufwand von Zeit und Kosten dies im Einzelfall geschieht, ist eine Frage der individuellen Arbeitsweise des Notars und der Organisation seiner Geschäftsstelle. Die Feststellung des Grundbuchinhalts kann durch Einsicht in das Grundbuch oder in eine beglaubigte Abschrift oder Fotokopie des Grundbuchs erfolgen. Nicht ausreichend ist eine einzelne Eintragungsnachricht gem. § 55 G B O . Ein G r u n d b u c h a u s z u g , dessen Einsicht ausreicht, genügt nur, wenn er aus jüngster Zeit stammt (vgl. dazu Rdn. 14). Die Grundbuchabschrift muß beglaubigt (§ 44 Abs. 1 G B V f g ) sein, um zuverlässige Erkenntnisse über den Grundbuchinhalt gewinnen zu können. Auszugsweise, d. h. Abschriften eines Teils des Grundbuchinhalts können im Einzelfall genügen, wenn sich die Beurkundung auf ein einzelnes Recht bezieht z. B. Abtretung einer Hypothek. Zu beachten ist jedoch, daß der Beglaubigungsvermerk bezeugt, daß weitere den Gegenstand der Abschrift betreffende Eintragungen im Grundbuch nicht enthalten sind (§ 45 Abs. 2 G B V f g ) . Möglich ist auch die Bestätigung oder Ergänzung früher gefertigter Abschriften, wenn nicht die Ergänzung gegenüber der Erteilung einer neuen Abschrift durch Ablichtung einen unverhältnismäßigen Arbeitsaufwand erfordern würde (§ 44 Abs. 2 GBVfg). Der Notar muß nicht das Grundbuch einsehen. Die Einsicht in das H a n d b l a t t reicht in jedem Fall aus, weil wegen § 24 Abs. 4 S. 2 G B V f g von der Übereinstimmung von Grundbuch und Handblatt ausgegangen werden kann. Fraglich kann sein, ob auch die G r u n d a k t e n eingesehen werden müssen. Hier sind zwei unterschiedliche Sachverhalte voneinander zu trennen: a) Eine Pflicht zur Einsicht in die Grundakten besteht immer dann, wenn das Grundbuch selbst auf eine Urkunde (Eintragungsbewilligung) gem. § 874

BGB verweist.

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b) Dagegen hängt es von der Eigenart der jeweils begehrten Amtshandlung ab, ob der N o t a r die Grundakten daraufhin zu prüfen hat, ob unerledigte Eint r a g u n g s a n t r ä g e vorliegen. Weiß der Notar wegen voraufgegangener Tätigkeit für einen Dritten, daß 1 1 unerledigte Grundbuchanträge vorliegen, dann geht bei der Entscheidung zwi175

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

sehen der Verschwiegenheitspflicht (§ 18 B N o t O , § 12 Abs. 1 N V O ) und der Belehrungspflicht die Belehrungspflicht vor. Will der Notar diese Konsequenz vermeiden, so muß er nach § 4 die Beurkundung ablehnen. Der Notar muß nur die unter dem Aktendeckel lose aufbewahrten Eintragungsanträge prüfen, da alle Urkunden, auf die sich eine Eintragung gründet das ist auch der Antrag - vom Grundbuchamt/Liegenschaftsdienst aufzubewahren sind (§ 10 Abs. 1 GBO). Er muß sich aber vergewissern, ob und ggf. welche noch nicht zu den Grundakten genommenen Eintragungsanträge beim Grundbuchamt/Liegenschaftsdienst vorliegen. Uber den Zeitpunkt der Grundbucheinsicht gibt es keine verbindlichen Regeln. Ein Zeitraum von 14 Tagen bis 6 Wochen vor der Beurkundung wird für ausreichend gehalten. Voraussetzung ist aber, daß keine Umstände vorliegen, die eine Änderung der Eintragung möglich erscheinen lassen. Dabei wird aus haftungsrechtlichen Gründen auf die Kenntnis des Notars abgestellt. Auch bei „seriösem Eindruck" des Verkäufers ist nicht auszuschließen, daß gegen ihn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen drohen. Mit unerledigten Eintragungsanträgen muß ohnehin gerechnet werden. Da zwischen Grundbucheinsicht und Stellung des Eintragungsantrags beim Grundbuchamt/Liegenschaftsdienst Verfügungsbeschränkungen oder Pfändungen wirksam werden können, ist es aus Haftungsgründen zweckmäßig, das Datum der Grundbucheinsicht in der Niederschrift festzuhalten. Der Notar soll sich über den Grundbuchinhalt unterrichten. Der U m f a n g der Grundbucheinsicht richtet sich nach der Art des zu berurkundenden Rechtsgeschäfts. Bei Grundstücksübertragungsverträgen hat der Notar die gegenwärtigen Eintragungen insoweit festzustellen, als sie die korrekte Durchführung der Verträge gefährden oder verhindern können. Grundbuchinhalt ist die Gesamtheit aller Eintragungen im Grundbuch. Eine wirksame Eintragung im Grundbuch erfordert zwingend zwei Unterschriften (Rechtspfleger bzw. Richter und U d G bzw. ermächtigter Justizangestellter oder ggf. U d G und Geschäftsstellenbeamter bzw. ermächtigter Justizangestellter, §§ 2, 4 Abs. 2, 3 A V O G B O ) . Solange nur eine Unterschrift fehlt, ist z. B. das Recht nicht entstanden, die Rangstelle nicht gesichert. In der fr. D D R ist nach dem EV weiterhin nur eine Unterschrift erforderlich (Nr. 3 Abs. 2 Colido-GBAnw.). Die Zuständigkeit der Bediensteten des Grundbuchamts richtet sich nach den vor dem Beitritt bestehenden Bestimmungen. Vgl. im übrigen zur Einrichtung der Grundbücher in der fr. D D R Rdn. 24. Bei Eintragung von Veränderungen und Löschungen oder Abschreibung des Bestandes sind die bisherigen Eintragungen rot zu unterstreichen (§ 13 ff. GBVfg). Diese Rötungen haben jedoch nur deklaratorische Bedeutung. Rechtswirkungen gehen nur von entsprechenden Vermerken aus (Ausnahme: § 46 Abs. 2 GBO). Im einzelnen ist in den verschiedenen Teilen des Grundbuches besonderes zu beachten: 176

Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§21

Aufschrift: Grundbuchamt- (= AG-)Bezirk, Grundbuchbezirk, Blatt-Nr. weil diese Angaben anders als im Lose-Blatt-Grundbuch sonst auf keiner weiteren Seite erscheinen. Ferner geben zusätzliche Vermerke (Erbbaugrundbuch, Wohnungsgrundbuch, Teileigentumsgrundbuch, Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch, Wohnungserbbaugrundbuch, Reichsheimstätte) Aufschluß über die Art des Grundbuchs. Wiederherstellungs- und Schließungsvermerke weisen auf Besonderheiten der Anlegung und Schicksal des Grundbuchblattes hin. Bestandsverzeichnis: Die GBO geht zwar vom Prinzip des Realfoliums aus, d. h. jedes Grundstück erhält ein besonderes Grundbuchblatt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GBO), sieht aber andererseits auch die Führung eines gemeinschaftlichen Grundbuchblattes - oder mehrerer Blätter - über mehrere Grundstücke desselben Eigentümers vor (§ 4 Abs. 1 GBO). Ein vollständiger Uberblick über sämtliche Grundstücke desselben Eigentümers im Grundbuchbezirk ist auf diese Weise nicht zu gewinnen. Die sicherste Methode ist eine Anfrage beim Vermessungsamt. Besonders beachtet werden muß, daß sämtliche Angaben zu einer laufenden Nummer in Spalte 1 unabhängig von der Anzahl der Flurstücke nur ein Grundstück im Rechtssinne darstellen. In den Abt. I (Spalte 3), II und III (jeweils Spalte 2) wird auf dem Bestand in Spalte 1 des Bestandsverzeichnisses verwiesen. Veränderungen des Bestandes werden aber dort nicht vermerkt. Diese können erhebliche rechtliche Auswirkungen auf die Belastungen haben (z. B. § 1026 BGB, § 1132 BGB, § 890 Abs. 2 BGB, § 1131 BGB). Aus Spalte 4 (Wirtschaftsart und Lage) gewinnt man Anhaltspunkte für Genehmigungsbedürftigkeit bei landwirtschaftlichen Grundstücken (§ 2 GrdStVG). Bei Grundstücken, die aus vielen Flurstücken bestehen z. B. bei Landgütern kann die Aufnahme sämtlicher Flurstücke im Bestandsverzeichnis unterbleiben. Die fehlenden Angaben werden dann jedoch in einem bei den Grundakten - nicht Grundbuch aufzubewahrenden beglaubigten Auszug aus dem amtlichen Verzeichnis des Vermessungsamts nachgewiesen (§ 3 Abs. 4 GBVfg). Ist eine Grunddienstbarkeit auf dem Grundbuchblatt des Berechtigten im Bestandsverzeichnis (z. B. lfd. Nr. 2/zu 1 Wegerecht an . . . ) vermerkt (sogenannter Herrschvermerk), bedarf es zur Löschung des Rechts außer der Bewilligung des Berechtigten (abgesehen v. § 876 S. 2 BGB auch) verfahrensrechtlich der Zustimmung der Gläubiger des herrschenden Grundstücks (§ 21 GBO). Ausnahmsweise kann das Grundbuchamt von der Führung eines Grundbuchblatts unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 GBO absehen und die Miteigentumsanteile am dienenden Grundstück im Bestandsverzeichnis der Grundbuchblätter der einzelnen Eigentümer eintragen. Diese Eintragung gilt dann als Grundbuch für den einzelnen Miteigentumsanteil. Im Bestandsverzeichnis sind beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum etwaige Veräußerungs- und Belastungsbeschränkungen eingetragen. In Spalte 7-8 (Abschreibungen) kann sogar der Eigentumswechsel eingetragen werden, wenn damit die Ausbuchung eines buchungsfreien Grundstücks verbunden wird. 177

§21 20

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

In Abt. I des Grundbuchs ist besonderes Augenmerk auf die in Sp. 2 bei mehreren Eigentümern erforderliche Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses (§ 47 G B O ) zu legen (ideeller Bruchteil, Gesellschafter bürgerlichen Rechts, Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft). Der Eigentumswechsel kann sich aber auch außerhalb des Grundbuches vollzogen haben (Erbgang, Gütergemeinschaft, Erbteilsübertragung, Anwachsungen, Zuschlag in der Zwangsversteigerung). 21 Die Abteilungen II und III dienen der Eintragung von Belastungen. Während Abt. III ausschließlich Grundpfandrechte enthält, gehören alle übrigen Eintragungen in Abt. II, insbesonde auch das Eigentum betreffende Verfügungsverbote und Beschränkungen (z. B. Konkursvermerk, Nacherben vermerk). Zur sogenannten Sammelbuchung vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 21 Rdn. 27. Da Spalte 2 auf das Bestandsverzeichnis verweist, kann der belastete Gegenstand nur dort ermittelt werden. Das gilt insbesondere für Veränderungen durch Teilung, Zuschreibung als Bestandteil (§ 890 Abs. 2 BGB), Vereinigungen (§ 890 Abs. 1 B G B ) mit den entsprechenden Rechtsfolgen (z. B. §§ 1026, 1131, 1132 BGB). Ist in Abt. III Sp. 4 oder nachträglich in Sp. 7 ein Briefausschluß nicht eingetragen, handelt es sich außer bei Sicherungshypotheken stets um Briefrechte. Wegen des möglichen Rechtsübergangs bei Briefrechten außerhalb des Grundbuchs vgl. Rdn. 41, wegen der Löschungsvermerke vgl. Rdn. 7. 22 Das Rangverhältnis zwischen den Eintragungen richtet sich in derselben Abteilung des Grundbuchs nach dem Prinzip der räumlichen Reihenfolge, für Eintragungen in verschiedenen Abteilungen nach der zeitlichen Folge (§ 879 Abs. 1 BGB). Ist das Rangverhältnis davon abweichend bestimmt worden, muß dies aus einem Eintragungsvermerk hervorgehen (§ 879 Abs. 3 BGB). Zum Grundsatz der Rangeinheit von Haupt- und Veränderungsspalten vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 21 Rdn. 28. 23 § 21 bezieht sich nur auf die im Grundbuch eingetragenen Rechte: Grundbücher sind auch das Erbbaugrundbuch und das Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch nach § 7 W E G , jedoch nicht grundbuchähnliche Register wie das Schiffsregister, das Schiffsbauregister, das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen und das beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin geführte Kabelbuch. Für diese Register folgt aber aus der allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflicht, daß der Notar sich zumindest Gewißheit darüber zu verschaffen hat, ob sich die Beteiligten über die Bedeutung des Urkundsgeschäfts klar sind, dazu gehört auch die Kenntnis des Registerinhalts, also muß der Notar auch diese Register erforderlichenfalls einsehen. 24 In der fr. D D R ist die Grundbuchführung 1952 durch die F G G - V O auf die Vermessungsverwaltung übergegangen und obliegt seit dem 1. 1. 1976 dem Liegenschaftsdienst der Räte der Bezirke (§ 5 Abs. 1 G D O ) mit Außenstellen und Arbeitsgruppen in den Kreisen. Der EV hat diese Zuständigkeit auch nach dem Beitritt vorbehaltlich späterer landesgesetzlicher Regelung aufrechterhalten. Diese Stellen sind nunmehr die Grundbuchämter. G B O , AVGBO, GBMaßnG, 178

Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§21

GBVfg u. WEG GBVfg gelten im wesentlichen nunmehr auch in der fr. DDR. Jedoch bleibt die Einrichtung der Grundbücher bis auf weiteres nach den bisherigen Bestimmungen (GDO, GBVO, Colido-GBAnw.) bestehen. Diese Grundbücher gelten als Grundbücher i. S. d. GBO. Sämtliche Grundstücke mußten im Grundbuch eingetragen werden (Buchungszwang, §§ 1, 2 GDO). Ausnahmen bestanden nicht. Besondere Grundbücher gibt es für - Erbbaurechte (Erbbaugrundbücher), die vor dem 1 . 1 . 1976 bestellt worden sind (§ 14 Abs. 1, S. 1 ErbbauVO; § 5 Abs. 2 E G Z G B ; § 23 i. V. m. § 2 Abs. 1 lit. a GVVO), - Gebäude und Rechte an Gebäuden oder Gebäudeteilen (Gebäudegrundbuchblatt), wenn durch Rechtsvorschrift festgelegt ist, daß sie auf besonderen Grundbuchblättern nachgewiesen werden - Wohnungseigentum (Wohnungsgrundbuch) gem. WEG seit dem Beitritt Die Grundbücher sind für (kleine) Bezirke einzurichten (Grundbuchbezirk = Gemeindebezirk). Sämtliche Blätter des Grundbuchs desselben Bezirks werden fortlaufend numeriert. Die Bezeichnung der Grundstücke im Grundbuch erfolgt nach dem Liegenschaftsblatt des Liegenschaftsdienstes. Für jedes Grundstück gibt es eine besondere Stelle im Grundbuch: das Grundbuchblatt. Das Grundbuchblatt besteht aus den Abteilungen, 0 - Bestand - 1 - Eigentum - . Es können auch die Abteilungen 2 - Nutzungs- und Erwerbsrecht - und/ oder die Abteilung 3 - Hypotheken - dazu gehören. Das Bestandsverzeichnis ist eingeteilt in 18 Spalten. Die Beschreibung des Grundstücks ergibt sich aus den Spalten 8-18. Spalte 8 enthält die laufende Nummer der Grundstücke. Alles was unter derselben laufenden Nummer eingetragen ist, stellt das Grundstück im Rechtssinne dar, unabhängig von der Anzahl der darin enthaltenen Teilstücke. Auf diese laufende Nummer wird stets bei Eintragung in allen anderen Abteilungen des Grundbuchs verwiesen. Spalte 10 enthält die Angabe der Gemarkung, falls sie nicht mit der Bezeichnung des Grundbuchbezirks übereinstimmt, sowie die vermessungstechnischen Angaben der Flur- und Flurstücksnummer. Spalten 14 und 15 geben Wohnbezirk und Lage, Spalte 16 die Nutzungsart wieder. Spalte 17 und 18 enthalten die Größenangaben in ha, a und qm. Besteht ein Grundstück aus mehreren Flurstücken, wird die Gesamtgröße in Spalte 17 angegeben. In Spalten 8-18 werden auch Besonderheiten wie Inhalt des vor dem 1 . 1 . 1976 bestellten Erbbaurechts vermerkt. Die Spalten 19-21 enthalten die Herkunft des Grundstücks und die Veränderungen des Bestandes, z. B. die Abschreibungen von Grundstücken oder Teilen davon. Soweit die Abt. O unter Colido-Bedingungen geführt wird, ist sie nur mit Hilfe eines Schlüssels der Abkürzungen und Namenklaturen lesbar. Grundlagen des Bestands sind die Flurkarten und das Integrationsregister. Dies ist nach dem EV nunmehr das amtliche Verzeichnis i. S. d. § 2 GBO. Die erste Abteilung weist den Eigentümer aus. Spalte 8 enthält die laufende 179

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§21

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Nummer der Eintragung, bei mehreren Personen unterteilt nach kleinen Buchstaben. In Spalte 10 wird der Name des Eigentümers mit Geburtsdatum, Beruf und Wohnsitz, soz. Genossenschaft oder gesellschaftliche Organisation (ggf. der Rechtsträger von Volkseigentum) mit Bezeichnung und Sitz eingetragen. Bei mehreren Eigentümern muß in Spalte 9 das Gemeinschaftsverhältnis angegeben werden (z. B. zu je Vy. Spalte 11 verweist auf die laufende Nummer der Grundstücke im Bestandsverzeichnis. Spalten 12-14 enthalten die Grundlage der Eintragung und Spalte 15 das Eintragungsdatum, Spalte 16 die Unterschrift. Ferner wurden eingetragen: Vermerke über ve Bauanlagen, LPG-Erlösbeteiligungen, Schutzgebiete, Bodenreform, staatl. Verw., Pfändung, Anordnung gerichtlichen Vorkaufs, Gesamtvollstreckung, Widersprüche. 32 In die zweite Abteilung wurden bisher nur sämtliche Nutzungs- und Erwerbsrechte, Vorkaufsrechte, Wege- und Uberfahrtrechte, weitere Mitbenutzungsrechte an Grundstücken soweit die Eintragung vorgesehen war (§ 322 Abs. 1, S. 3 ZGB), sonstige Vermerke über Inhalt oder Ausübung der in dieser Abteilung eingetragenen Rechte z. B. Pfändung, Anordnung der Gesamtvollstreckung, staatliche Verwaltung, Testamentsvollstreckervermerke, Nachlaßverwaltungsvermerke (ZGB), Widersprüche (§ 3 Abs. 2 G D O ) eingetragen. Spalte 8 enthält die laufende Nummer der Eintragung, Spalte 9 weist auf Spalte 8 bei Veränderungen hin, Spalte 10 auf das belastete Grundstück. Spalte 11 gibt Art, Umfang, Berechtigte des Rechts und Grundlage der Eintragung wieder. Spalte 12 enthält das Eintragungsdatum, Spalte 13 die Unterschrift. Die Veränderungen der Eintragung ergeben sich ebenfalls aus den Spalten 10-12. Die Löschung einer Eintragung muß in Spalte 9, 10 und 12 ausdrücklich vermerkt werden. 33 In der dritten Abteilung wurden ausschließlich Grundpfandrechte eingetragen. Die Spalteneinteilung ist mit der der Abteilung II identisch. 34 § 21 bezieht sich auf Geschäfte über Rechte, die im Grundbuch eingetragen sind oder, soweit es sich um nicht erledigte Anträge handelt, über solche, die eingetragen werden können. Es gibt aber öffentliche Lasten, die auf dem Grundstück ruhen können, ohne im Grundbuch eingetragen zu sein. Dazu gehören in erster Linie die gesetzlichen Vorkaufsrechte nach §§ 24 ff. BauGB (vgl. § 20 Rdn. 7), § 2 b WoBindG, § 11 RHeimstG, § 4RSiedlG. Insoweit besteht die besondere Belehrungs- und Hinweispflicht des § 20. - Aus der allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflicht des § 17 folgt, daß der Notar auf mögliche Rückerstattungsansprüche hinzuweisen hat, auch wenn kein Rückerstattungsvermerk im Grundbuch eingetragen ist (MRG Nr. 59 für die ehem. brit./am. Zone). In der fr. D D R gilt für Rückübertragungsansprüche § 3 Abs. 5 VermRegG: evtl. Anmeldung ermitteln. - Heute kann aus dem Fehlen des Hypothekengewinnabgabevermerks in der Regel auf Nichtbestehen dieser öffentlichen Last geschlossen werden. 35

Ferner kommen als öffentliche Lasten in Betracht: Grundsteuern, Entschuldungsrenten, Beitrags- und Vorschußpflichten nach § 20 Flurbereinigungsge180

Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§21

setz, Ansprüche aus §§ 64 Abs. 3, 134 BauGB, Beitragspflichten der Mitglieder und Nutznießer eines Wasser- und Bodenverbandes, Ackergebühren usw. evtl. auch noch landesrechtliche Lasten wie Deichlasten, Kirchen- und Schullasten, Patronatslasten usw. - Die Aufgabe des Notars kann nicht darin bestehen, diese Möglichkeiten erschöpfend mit den Beteiligten zu erörtern. Ein besonderes Problem bietet das Rechtsinstitut Baulast in Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein. Die Baulast wird z. B. in Bremen, in Nordrhein-Westfalen u. in Berlin mit Eintragung in das von der Bauaufsichtsbehörde geführte Baulastenverzeichnis wirksam und wirkt auch gegenüber dem Rechtsnachfolger (§ 73 BauO Berlin i. d. F. vom 28. 8. 1985 - GVB1. S. 522 -). Durch Gesetz oder Verwaltungsakt bereits bestehende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen des Grundstückseigentümers können in das Baulastenverzeichnis eingetragen werden, wenn ein öffentliches Interesse an der Eintragung besteht und die Verpflichtungen, Befristungen oder Widerrufsvorbehalte unanfechtbar geworden sind (sogenannte Bauvermerke). Sie wirken nicht gegenüber dem Rechtsnachfolger, weil sie keine Baulast sind. Der Notar soll sich über den Grundbuchinhalt unterrichten. Ist durch Gesetz (LBauO) für im Grundbuch nicht eintragbare öffentliche Lasten (§ 54 GBO) eine Art „Nebengrundbuch" in Gestalt eines Baulastenverzeichnisses eingerichtet worden, erstreckt sich die Pflicht des Notars auch auf die Einsicht in dieses Baulastenverzeichnis. Der Notar braucht schließlich die Beteiligten nur gem. Abs. 1 Satz 2 darauf hinweisen, daß er das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen habe, und entsprechend zu belehren. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 21 Rdn. 33-37. Feststellungen in der Niederschrift über die Einsichtnahme in das Grundbuch oder in eine Grundbuchabschrift sind nicht erforderlich, sie sind aber zweckmäßig. In sorgfältig hergestellten Grundstückskaufverträgen mit Auflassung heißt es deshalb, daß der Notar das Grundbuch an dem und dem Tage eingesehen habe oder daß ihm eine Grundbuchabschrift mit einem bestimmten Datum vorgelegen habe. In der notariellen Praxis ist es ferner üblich, die im Grundbuch eingetragenen Belastungen in der Urkunde zu vermerken. Dies gilt insbesondere für dingliche Vorkaufsrechte, weil diese den Grundstückserwerb verhindern können. Vor der Beurkundung hat der Notar die Beteiligten darüber zu belehren, daß er verpflichtet sei, sich über den Grundbuchinhalt zu unterrichten, daß damit zwar notwendigerweise eine Verzögerung des Amtsgeschäftes eintrete, daß diese Verzögerung aber im Interesse der Beteiligten liege. Wünschen die Beteiligten gleichwohl die sofortige Beurkundung, so muß der Notar über die damit verbundenen Gefahren belehren. Es genügt aber eine Feststellung, daß der Notar keine Gelegenheit gehabt habe, sich über den Grundbuchinhalt zu unterrichten und daß die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestanden hätten. - Es handelt sich hier um 181

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§22

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Sollvorschriften, deren Verletzung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht berührt, die jedoch für den Notar selbst von größter Bedeutung sind, da es sich um einen der Fälle handelt, in denen besonders leicht Regreßansprüche erwachsen können. 40 Nach § 21 Abs. 2 soll der Notar bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat. In der überwiegenden Zahl der Fälle wird die Abtretung von Grundpfandrechten, über die ein Brief erteilt worden ist, in der Form beurkundet, daß der Notar die Unterschriften unter einem von ihm hergestellten Entwurf beglaubigt, für den er wegen dieser Entwurfstätigkeit die volle Verantwortung trägt. Der Notar hat dann, wenn er den Entwurf hergestellt hat, die Beteiligten darüber zu belehren, daß der Brief übertragen werden und daß die Besitzübertragung gegebenenfalls durch Abtretung des Herausgabeanspruchs oder ein Besitzkonstitut ersetzt werden muß. In der Praxis ist besonders der Fall sehr häufig, daß der Grundstückseigentümer die Fremdbelastung im Grundbuch nicht ersichtlich machen will. Er bestellt auf seinem Grundstück eine Eigentümergrundschuld und tritt sie noch am gleichen Tage in einer getrennten Urkunde an eine Bank ab. In diesem Falle existiert überhaupt noch kein Hypotheken- oder Grundschuldbrief. Die Übertragung des Briefes muß daher durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen das Grundbuchamt ersetzt werden. Uber diese Rechtslage darf der Notar den Beteiligten gegenüber auch im Falle der Beglaubigung nicht schweigen, wenn er die Abtretungserklärung entworfen und damit die Verantwortung für die Wirksamkeit des Geschäfts übernommen hat.

4. Beteiligung

behinderter

Personen

§22 Taube, Stumme, Blinde (1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 2 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. 1

§ 22 gilt nur für die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen unter Lebenden oder von Todes wegen. Nach § 38 Abs. 1 ist die Vorschrift entsprechend anzuwenden bei Abnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen. Für das Verfahren bei Aufnahme von Zeugnissen (39), bei Unterschriftsbeglaubigungen oder überhaupt anderen notariellen Urkunden fehlt eine Vorschrift, aus der der Notar entnehmen könnte, wie er sich bei Beteiligung derart behinderter 182

Taube, Stumme, Blinde

§22

Menschen zu verhalten habe; es bleibt also bei solchen Amtsgeschäften dem Ermessen des Notars überlassen, wie er die inhaltliche Richtigkeit und Zweifellosigkeit der Urkunde sichern will. § 22 erleichtert dem Notar die Prüfung der Frage, ob er einen Zeugen oder zweiten Notar zuziehen soll. Es kommt nicht auf seine u. U. schwer zu gewinnende Uberzeugung an: vielmehr genügen bereits die Angaben der Beteiligten. Will ein Beteiligter seine vom Notar überzeugend erkannte Behinderung nicht zugeben, dann wird in einer solchen Willensäußerung meistens ein Verzicht auf die Zuziehung eines Zeugen oder eines zweiten Notars liegen, ein solcher Verzicht entbindet aber von dem in § 22 vorgeschriebenen Verfahren nur, wenn er von allen Beteiligten geteilt wird (vgl. unten Rdn. 4). Statt der für die Beurkundungspraxis zu starren Begriffe „taub, blind, stumm" gebraucht § 22 die Begriffe „hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen". Der Notar braucht also nicht zu prüfen, ob ein hochgradig Kurzsichtiger bereits als blind, ein hochgradig Schwerhöriger bereits als taub und ein etwa durch einen Schlaganfall am Sprechen gehinderter Beteiligter als stumm anzusehen ist. In allen Zweifelsfällen sollte der Notar einen Zeugen oder zweiten Notar zuziehen. - Mitwirkungsverbote vgl. § 26. Von der Zuziehung der Zeugen ist abzusehen, wenn alle Beteiligten darauf verzichten. Der Verzicht der behinderten Person allein reicht nicht aus. Liegen die Voraussetzungen des § 22 vor und fehlt die Verzichtserklärung auch nur eines Beteiligten, dann können die anderen der Zuziehung des von dem Notar in eigener Verantwortung auszuwählenden Zeugen oder zweiten Notars nicht widersprechen. Anders verhält es sich bei der Anwesenheit Dritter, die nicht nach § 22 vom Notar zugezogen, sondern lediglich als Beistände, Berater eines Beteiligten zugegen sind. Solche Dritten (etwa Makler) dürfen nur mit - sei es auch stillschweigender - Zustimmung aller Beteiligten anwesend sein, bei Widerspruch auch nur eines Beteiligten muß der Notar solche Anwesenheit verbieten; das muß er auch dann tun, wenn zwar die Beteiligten mit der Anwesenheit des Dritten einverstanden sind, seine Anwesenheit den Beurkundungsvorgang aber störend beeinflußt, so ist der Notar etwa verpflichtet, einen Makler hinauszuweisen, der die Erkundigungen und Belehrungen des Notars durch unterbrechende Hinweise auf seine eigenen Verhandlungen mit den Parteien abzukürzen versucht. Alle Umstände, die die Voraussetzungen des Verfahrens nach § 22 und seine Durchführung betreffen, soll der Notar in der Niederschrift feststellen. Das Fehlen solchen Feststellungsvermerks berührt die Wirksamkeit der Beurkundung nicht, aber möglicherweise ihre Beweiskraft. Bei tauben Beteiligten knüpft an den Vermerk die Folge des § 23 an (vgl. § 23 Rdn. 2). Der Feststellungsvermerk ist so zu fassen, daß er verdeutlicht, ob das Verfahren nach § 22 auf Grund der Angaben des betroffenen Beteiligten oder der Uberzeugung des Notars eingeschlagen worden ist. Der Notar soll also nicht schreiben: „Der Beteiligte . . . kann nicht hinreichend hören", sondern etwa: „Der Beteiligte . . . erklärte: Ich 183

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§23

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

kann nicht gut genug hören, um der Verhandlung hinreichend folgen zu können" oder „Der Beteiligte . . . erschien im Beistand seiner Tochter, diese erklärte, daß ihr Vater kaum noch hören könne. Der Notar überzeugte sich davon durch einige Fragen an den Beteiligten". 6 Der zugezogene Zeuge oder zweite Notar soll die Niederschrift unterschreiben. Die Unterschrift dieser Mitwirkenden soll nach der Unterschrift der Beteiligten und vor der Unterschrift des Notars erfolgen. Die Beurkundung ist aber selbst dann nicht unwirksam, wenn die Unterschrift überhaupt fehlt. Auch der mitwirkende zweite Notar übernimmt mit der Unterschrift keine amtsrechtliche Verantwortung für die Beurkundung, sondern bestätigt lediglich seine zeugenschaftliche Mitwirkung. Die Verweigerung der Unterschrift ist für Zeugen und zweiten Notar jedoch andererseits ein Mittel, ihrer Meinung nach unrichtige Beurkundungen zu verhindern; tritt ein solcher Fall ein, hat der Notar die Gründe der Weigerung zu überprüfen; ist er der Ansicht, daß die Unterschrift zu Unrecht verweigert wird, dann ist er auch dienstrechtlich nicht gehindert nach wie empfehlenswert ist - einem entsprechenden Vermerk die Niederschrift durch seine eigene Unterschrift abzuschließen (str.).

§23 Besonderheiten für Taube 'Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 2 Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. 1

§ 23 enthält eine, die Regelung des § 22 ergänzende Sondervorschrift für den Fall, daß eine Person beteiligt ist, die nicht hinreichend zu hören vermag. Voraussetzung für die Anwendung des § 23 ist aber nicht der allgemeine Tatbestand, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, sondern daß diese Tatsache in der Niederschrift nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist. Wenn der Notar also gegen die Sollvorschriften des § 22 verstoßen und in der Niederschrift nicht festgestellt hat, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermochte, auch keinen Zeugen oder zweiten Notar zugezogen hat, dann ist auch § 23 nicht anwendbar. Enthält die Niederschrift aber die entsprechenden Feststellungen nach § 22 Abs. 1, dann ist zwingend vorgeschrieben, daß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens die Niederschrift zur Durchsicht in Gegenwart des Notars vorgelegt wird. Geschieht das nicht, ist die Niederschrift formnichtig. Wenn der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben hat, dann wird auch vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. Damit entspricht § 23 der Vermutung des § 13 Abs. 1 S. 2. 184

Besonderheiten für Taube und Stumme

§24

In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß nach § 23 Abs. 1 verfahren 2 worden ist. Die Verletzung dieser Vorschrift berührt die Wirksamkeit der Niederschrift nicht. § 23 gilt nur, sofern der taube oder schwerhörige Beteiligte auch in der Lage 3 ist, sich mit dem Notar schriftlich zu verständigen. Falls das nicht der Fall ist, greift die weitere Sonderbestimmung des § 24 ein. §24 Besonderheiten für Taube und Stumme, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist (1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. 2 Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muß zu der Beurkundung eine Vertrauensperson zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 3Die Niederschrift soll auch von der Vertrauensperson unterschrieben werden. (2) Die Beurkundung von Willenserklärung ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der Vertrauensperson einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. Die Vorschrift greift als weiterer Spezialfall zu §§ 22, 23 ein, wenn mit einem Tauben, Stummen oder Taubstummen auch eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist. Das ist der Fall, wenn eine Verständigung zwischen dem Notar und dem Beteiligten selbst durch Lesen und Schreiben schlechthin ausgeschlossen ist, wenn also ein Tauber auf schriftliche Fragen des Notars nicht zu antworten, ein Stummer sich nicht schriftlich zu äußern vermag und ein Taubstummer überhaupt keine Möglichkeit besitzt, dem Notar seinen Willen schriftlich zu vermitteln. Entscheidend für die Anwendbarkeit von § 24 ist nicht, ob diese Behinderungen wirklich vorliegen, sondern - wie im Fall der §§ 16, 22 - a) die Angabe des Beteiligten oder b) die Uberzeugung des Notars, daß auch eine schriftliche Verständigung nicht möglich sei. In der Form des § 24 kann auch die Auflassungserklärung, nicht dagegen eine Verfügung von Todes wegen abgegeben werden. Liegen die Voraussetzungen von Abs. 1 S. 1 vor (Rdn. 1, 2), soll das der Notar in der Niederschrift feststellen (zur Formulierung des Vermerks vgl. entsprechend oben § 22 Rdn. 5). Der Feststellungsvermerk macht die Hinzuziehung einer Vertrauensperson (unten Rdn. 5ff.) zwingend. Unabhängig davon ist aber 185

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

nach Abs. 3 die Hinzuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars. § 24 ersetzt § 22 nicht. Die Voraussetzung von § 22 sind notwendigerweise erfüllt, sobald nach Angaben des Beteiligten oder Uberzeugung des Notars die Voraussetzungen von § 24 vorliegen. Die Sollvorschrift des § 22 verlangt also auch für den Fall des § 24 die Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars. Alle Beteiligten können darauf jedoch verzichten (§ 22 Rdn. 4). Der Verzicht ist ggfs. durch die Vertrauensperson zu erklären. - Mitwirkungsverbote vgl. § 26. Die Zuziehung des Zeugen oder zweiten Notars hilft im Falle des § 24 für sich allein nicht weiter, weil der Notar auch mit ihrer Hilfe sich mit dem Beteiligten nicht zu verständigen vermag. Es bedarf also einer Mittelsperson, einer Art Dolmetscher, die die Verständigung zwischen dem Notar und dem Beteiligten übernimmt: einer Vertrauensperson. An die Vertrauensperson sind kein weiteren Anforderungen zu stellen, als daß sie in der Lage ist, den Tauben, Stummen oder Taubstummen zu verstehen, sich mit ihm zu verständigen, seinen Willen zu übermitteln und ihm umgekehrt den Inhalt der daraufhin hergestellten Urkunde mitzuteilen. Wenn der Notar die ihm in Abs. 1 zur Amtspflicht gemachte Sollvorschrift erfüllt und also einen entsprechenden Feststellungsvermerk in die Niederschrift aufgenommen hat, dann muß die Vertrauensperson zugezogen werden mit der Folge, daß die Wirksamkeit der Urkunde davon abhängt. Es liegt hier also der merkwürdige Fall vor, daß die Mußvorschrift von der Erfüllung einer Sollvorschrift abhängt. Daran schließen sich zwei weitere Sollvorschriften. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Vertrauensperson zugezogen worden ist, und die Niederschrift soll auch von der Vertrauensperson unterschrieben werden. Entsprechend §§ 7, 16, 26 wird § 24 Abs. 2 bestimmt, daß die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam ist, als der Vertrauensperson ein rechtlicher Vorteil verschafft wird. § 27 ergänzt das dahin, daß die Vertrauensperson nicht zum Testamentsvollstrecker ernannt werden darf. Diese Regelung ist nicht zu Ende gedacht (Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 24 Rdn. 7). Um den eindeutigen Wortlaut von Abs. 2 ist aber nicht herumzukommen. Die Ausschließungsgründe der §§ 6, 7 finden zwar auf den Dolmetscher ( § 1 6 Abs. 3), nicht aber auf die Vertrauensperson Anwendung, die Vertrauensperson kann aber wirksam keine Willenserklärung vermitteln, durch die ihr selbst ein rechtlicher Vorteil verschafft wird. Die Begünstigung von Angehörigen der Vertrauensperson führt dagegen nicht zur Unwirksamkeit. Eine beabsichtigte Begünstigung der Vertrauensperson muß evtl. über diesen Umweg erfolgen. Zum Begriff des rechtlichen Vorteils vgl. oben § 7. Der Notar selbst kann ebensowenig Vertrauensperson sein, wie die nach §§ 22, 29, 25 hinzugezogenen Personen (Zeuge, Schreibzeuge, zweiter Notar). Dagegen kann eine Person zugleich als Dolmetscher (§ 16) und als Vertrauensperson fungieren. - Die Vertrauensperson muß nicht volljährig sein; die Fähigkeit, Vertrauensperson zu sein, ist „lediglich" von der körperlichen und intellek186

Schreibunfähige

§25

tuellen Verständigungsmöglichkeit und (mindestens) von der Zustimmung des Beteiligten abhängig. - Solange Abs. 2 (vgl. oben Rdn. 7) nicht entgegensteht, kann ein Beteiligter Vertrauensperson eines anderen sein. - Für mehrere behinderte Beteiligte kann dieselbe Vertrauensperson auftreten. - Im Einzelfall liegt es in der (dienstrechtlich nicht nachprüfbaren) Entscheidung des Notars, wen er als Vertrauensperson zulassen will. Niemand kann dem Notar als Vertrauensperson aufgezwungen werden, von dessen Eignung dafür er nicht überzeugt ist. Die Niederschrift ist vorzulesen, wenn der Beteiligte hinreichend hören kann; 9 ist das nicht der Fall, braucht sie nicht allein für die Vertrauensperson verlesen zu werden, muß vielmehr nach § 23 dem Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt werden (str.). - Die Vertrauensperson soll, der Beteiligte selbst muß unterschreiben, sofern nicht § 25 anzuwenden ist. - Nicht die Vertrauensperson, sondern der Beteiligte (§ 13) muß den Inhalt der Niederschrift genehmigen.

§25 Schreibunfähige 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen worden ist. 2 Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 'Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. Die Vorschrift schreibt als einzige Verfahrensvorschrift die Hinzuziehung ei- 1 nes Zeugen oder eines zweiten Notars zwingend vor. Die Uberschrift „Schreibunfähigkeit" ist zu weitgehend und deshalb irre- 2 führend. § 25 handelt „nur" von der Unfähigkeit, den Namen zu schreiben. Schreibunfähig ist, wer außerstande ist, aus eigener Kraft die nach § 13 Abs. 1 S. 1 erforderliche Namensunterschrift zu leisten. Es kommt für die Anwendung der Vorschrift nicht darauf an, ob und welche Schreibfähigkeit der Beteiligte sonst besitzt, ob er Analphabet ist, ob er von der lateinischen Schrift nur seinen Namenszug beherrscht, ob er als Blinder nur seinen Namen schreiben kann. - Wer nur mit einem Handzeichen unterzeichnen kann, ist schreibunfähig i. S. von § 25. Schreibunfähig ist auch, wessen Hand geführt - und nicht nur gestützt werden muß (vgl. unten Rdn. 3). Dagegen ist ein Beteiligter, der seinen Namen nur in fremden Schriftzeichen zu schreiben vermag, nicht in jedem Falle schreibunfähig i. S. von § 25; wegen § 5 Abs. 2 darf er vielmehr in den fremden Schriftzeichen unterschreiben, wenn sie der Notar wenigstens soweit versteht, daß er ihren Unterschriftscharakter erkennen kann (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 25 Rdn. 4). In der Regel wird ein Beteiligter, der nicht schreiben kann, dies dem Notar 3 187

§26

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

erklären. In Zweifelsfällen wird es sich bei der Vornahme der Unterschrift herausstellen; in solchen Fällen mag es tatsächlich möglich sein, daß der Beteiligte mit Unterstützung einer dritten Person seinen Namen schreibt, dieses Verfahren ist aber nicht ungefährlich: nach der Rechtsprechung zu § 2242 BGB (Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 25 Rdn. 7) ist die Unterstützung, nicht aber die Führung der Hand zulässig; der Notar sollte deshalb in solchen Fällen seine Uberzeugung feststellen, daß der Beteiligte seinen Namen nicht zu schreiben vermöge und einen Schreibzeugen hinzuziehen. - Zur Notwendigkeit der Anwesenheit der Zeugen vgl. unten Rdn. 7. Sowohl die Erklärung der Beteiligten als auch die Feststellung der Überzeugung des Notars sind bindend. Eine Nachprüfung der Richtigkeit der Erklärung oder der Uberzeugung des Notars ist nicht möglich. Nach § 25 braucht nur ein Schreibzeuge zugezogen zu werden. Hat der Notar bereits aus anderen Gründen, z. B. weil der Beteiligte blind ist (§ 22) oder nach § 29, einen oder mehrere Zeugen oder einen zweiten Notar hinzugezogen, so braucht nicht auch noch ein Schreibzeuge hinzugezogen werden. Die Verfahrensvorschriften richten sich aber dann ausschließlich nach § 25. Während der Zeuge oder der zweite Notar im Falle des § 22 die Niederschrift nur unterschreiben soll, ist die Unterschrift im Falle des § 25 zwingend vorgeschrieben. - Vertrauensperson (§ 24) oder Dolmetscher (§ 16) können nicht gleichzeitig Schreibzeugen sein. — Liegen die Voraussetzungen von § 25 vor, können die Beteiligten auf die Zuziehung der Schreibzeugen nicht verzichten. - Für mehrere schreibunfähige Beteiligte kann dieselbe Person als Zeuge beteiligt werden. Die zur Wirksamkeit der Urkunde erforderliche Unterschrift des/der Beteiligten wird im Falle des § 25 durch die Unterschrift des Schreibzeugen bzw. des zweiten Notars ersetzt. Deren Unterschrift ist daher zwingend. - Sind nach § 29 zwei Zeugen und ist deshalb kein besonderer Schreibzeuge hinzugezogen, muß mindestens einer von ihnen unterschreiben. Nach dem Wortlaut des § 25 muß der Schreibzeuge oder zweite Notar (nur) beim Vorlesen und bei der Genehmigung der Niederschrift anwesend sein. Der Notar kann also zunächst mit den Beteiligten ohne Beisein des Zeugen verhandeln und den Text der Niederschrift feststellen. §26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar (1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer 1. selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, 2. aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, 3. mit dem Notar verheiratet ist oder 4. mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war. 188

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

§26

(2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem N o t a r in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder z u sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist. § 26 verringert den Katalog der Ausschließungsgründe f ü r die Zeugen und den zweiten N o t a r . Alle Ausschließungsgründe sind nach § 26 nur noch als Sollvorschriften ausgestaltet. Eine Ausnahme gilt lediglich f ü r die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Nr. 5; diese Ausnahme folgt nicht aus § 26 selbst, sondern jus § 25 S. 3, denn nach dieser Vorschrift hängt die Wirksamkeit der Beurkundung davon ab, daß der Schreibzeuge die Niederschrift unterschreibt. Die Mitwirkungsverbote des Absatzes 1 gelten f ü r Zeugen und zweiten N o t a r , die Mitwirkungsverbote des Abs. 2 nur f ü r Zeugen. - § 26 gilt nicht für den sogenannten Erkennungszeugen, der nicht Zeuge im Sinne von § 26 ist, nicht f ü r den Dolmetscher (§ 16) und nicht f ü r die nach § 24 hinzugezogene Vertrauensperson, die nur nach Maßgabe der §§ 24 Abs. 2, 27 ausgeschlossen ist. D e r Begriff der Beteiligung ist in Abs. 1 Nr. 1 derselbe wie in § 6 Abs. 2. Ausgeschlossen ist der formell Beteiligte. Der Zeuge ist also nur ausgeschlossen, wenn er selbst Erklärungen abgibt oder wenn f ü r ihn durch einen Beteiligten Erklärungen abgegeben werden, nicht aber wenn sein Ehegatte oder einer seiner Verwandten Beteiligter in diesem formellen Sinne ist. Infolgedessen können Kinder des Erblassers Zeugen sein, wenn sie nicht selbst in dem Testament bedacht werden (§ 27). Wenn die Beurkundung dem Zeugen eine Verbesserung seiner rechtlichen Position bringt (Abs. 1 Nr. 2), dann ist er selbst ausgeschlossen, nicht aber, wenn diese Verbesserung der Rechtsposition bei seinem Ehegatten oder seinen Verwandten eintritt. Ebenso schließt Verwandtschaft mit einem anderen Zeugen, mit einer Vertrauensperson, mit dem Dolmetscher den Zeugen nicht aus. Auch die Verlobte, der frühere Ehegatte des Notars dürfen Zeugen sein. Wer als Zeuge zur Beurkundung hinzugezogen ist, verliert unter Umständen ein ihm sonst zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht im späteren Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Beurkundung (§ 385 Z P O ) . - Einen zusätzlichen Ausschließungsgrund enthält für Zeugen die f ü r Verfügungen von Todes wegen geltende Vorschrift des § 27. Abs. 1 N r . 3 und N r . 4 entsprechen § 6 Abs. 1 N r . 2 und 3. Die Ausschließungsgründe des Abs. 2 gelten nur f ü r Zeugen. - Nach Abs. 2 N r . 1 (ständiges Dienstverhältnis) sind nicht nur Bürovorsteher und sonstige 189

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Vor § 27

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Bürogehilfen (Stenotypistinnen, Boten) des Notars ausgeschlossen, sondern auch seine Hausangestellten und alle Personen, die ihm sonst wirtschaftliche oder persönliche Dienste aufgrund eines ständigen, d. h. eines Dienstverhältnisses von gewisser Dauer leisten. Büroangestellte des Notars selbst stehen in diesem Sinne auch zu seinem Notarvertreter in einem ständigen Dienstverhältnis. Die Vorschrift gilt auch für Referendare und Notarassessoren im Anwärterdienst, sowie diejenigen Hilfskräfte, die zwar im Dienste der Notarkasse stehen, dem Notar aber zur Dienstleistung zugewiesen sind (str., Nachweise vgl. Huhn/ v. Schuckmann BeurkG § 26 Rdn. 8). Das Mitwirkungsverbot von Abs. 2 Nr. 2 bezieht sich nicht auf die Menschen, die nach § 114 BGB den Minderjährigen gleichgestellt sind. Der Ausschließungsgrund von Abs. 2 Nr. 3 ist für alle diejenigen Menschen gegeben, in deren Person die Tatbestände der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 104 Nr. 2 BGB vorliegen. Für den Notar ist das oftmals nur schwer festzustellen, vgl. dazu unten Rdn. 12. - Zu Nr. 4 vgl. § 22. - Daß nach Abs. 2 Nr. 3 und 4 ausgeschlossene Personen als Zeugen ungeeignet sind, versteht sich an sich von selbst; der Sinn der gesetzlichen Regelung liegt also in der eindeutigen Klarstellung, daß die dennoch geschehene Mitwirkung eines derartig behinderten Zeugen die Wirksamkeit der Beurkundung nicht beeinträchtigt. Abs. 2 Nr. 5 setzt nach dem Zweck der Vorschrift denselben Begriff von Schreibunfähigkeit voraus wie § 25. Wer seine Unterschrift nur in anderen Schriftzeichen als denen der Urkundssprache leisten kann, kann nur Zeuge sein, wenn der Notar den Unterschriftscharakter erkennen kann (str.). Nr. 6 schließt diejenige Person als Zeugen aus, die die Urkundssprache nicht hinreichend beherrscht. Ein Notar bzw. ein Konsularbeamter kann nach § 5 Abs. 2 auch in einer anderen als der deutschen Sprache beurkunden. Dann kommt es für die Zeugenfähigkeit auch auf diese andere Sprache an. Die Auswahl der Zeugen steht allein dem Notar zu. Er braucht sich von den Beteiligten Zeugen nicht aufdrängen zu lassen, er sollte freilich nach Möglichkeit diejenigen Personen als Zeugen hinzuziehen, die die Beteiligten hinzuzuziehen wünschen, weil es schließlich ihre Angelegenheit ist, über die sich die Beurkundung verhält. Dieses Recht zur Zeugenauswahl ist andererseits für den Notar ein praktisches Mittel, Zweifel zu beheben, die sich aus den Ausschließungsgründen des Abs. 2 Nrn. 3, 4, 5 und 6 ergeben mögen. 5. Besonderheiten

für Verfügungen von Todes wegen

Vorbemerkung vor §§ 27 ff.

Allgemeines 1

Es gehört zu den Vorzügen des BeurkG, daß es die formellen Bestimmungen über die Beurkundung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Lebenden, 190

Verfügungen von Todes wegen

Vor § 27

von Verfügungen von Todes wegen und von Tatsachenbescheinigungen in einem Gesetz zusammenfaßt. Damit sind vor allem Widersprüche zwischen Vorschriften des F G G und des BGB aufgehoben. Andererseits mußte dieser Vorteil der Zusammenfassung jedoch durch erhebliche Nachteile erkauft werden. Im Testamentsrecht sind die materiell-rechtlichen und formellen Bestimmungen so eng miteinander verknüpft, daß die Sonderregelung im BGB ihren Sinn hatte. Die Bestimmungen des BeurkG können deshalb in diesem Punkt nicht ohne Berücksichtigung der Vorschriften des BGB verstanden werden (vgl. unten Rdn. 5). Außerdem erforderten es die Besonderheiten der Beurkundung von Testamenten und Erbverträgen, daß die allgemeinen Bestimmungen der §§ 8 bis 26 durch eine Reihe von Spezialbestimmungen ergänzt wurden, die nur für Verfügungen von Todes wegen gelten. Das sind die §§ 27 bis 35.

Geltungsbereich Das BeurkG gilt für öffentliche Testamente (§§ 1937, 2231 Nr. 1, 2232 BGB, 2 § 20 BNotO, § 1) und Erbverträge (§ 2276 BGB), auch für ihren Widerruf (durch öffentliches Widerrufstestament oder öffentliches widersprechendes Testament, §§ 2254, 2258 Abs. 1 BGB) und ihre Aufhebung (durch Aufhebungsvertrag, § 2290 Abs. 4 BGB), sowie für den Rücktritt vom Erbvertrag im Falle des § 2297 BGB. - Zum Verhältnis des bisherigen DDR-Erbrechts zum BGBErbrecht vgl. Art. 235 E G B G B i. d. F. des EV. Für die unter § 2301 BGB fallenden Verträge gelten §§ 27 ff. Schenkungsver- 3 sprechen von Todes wegen ist die versprochene, erst nach dem Tode des Schenkers und nur bei Uberleben des Beschenkten zu erfüllende Schenkung. Ein Versprechen, durch das der Schenker sich oder seine Erben endgültig zur Leistung verpflichtet, oder ein echter Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall verlangen dagegen - wenn Beurkundung erfolgt — nicht die Berückichtigung der Sondervorschriften der §§ 27 ff. Unberührt bleibt durch das BeurkG das eigenhändige Testament, für das 4 eigene Formvorschriften außerhalb des BeurkG bestehen (§§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB). - Ein Erbvertrag kann dagegen eigenhändig oder in der außerordentlichen Testamentsform nicht wirksam errichtet werden; für die vertragliche letztwillige Verfügung gilt das BeurkG mit den §§ 27 ff. daher in jedem Falle. Nicht den Sondervorschriften für Verfügungen von Todes wegen (§§ 27ff.), sondern lediglich den beurkundungsrechtlichen Vorschriften über Beurkundungen unter Lebenden unterliegen: Anfechtung des Erbvertrages (§ 2282 Abs. 3 BGB), Rücktritt vom Erbvertrag (außer im Falle des § 2297 BGB), einseitiger Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments (§§ 2270, 2271; 2296 B G B ; zur Bindungswirkung eines vor dem Beitritt errichteten gemeinschaftlichen Testaments vgl. Art. 235 § 2 E G B G B i. d. F. des EV), Erbverzichtsvertrag oder seine Aufhebung bzw. der Verzicht auf Zuwendungen (§§ 2348, 2351, 2352, 1934 b Abs. 2 BGB; für vor dem Beitritt in der fr. D D R geborene nichteheliche Kinder 191

Vor § 27

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

gilt das Erbrecht für eheliche Kinder, vgl. - den mißverständlich formulierten Art. 235 § 1 Abs. 2 E G B G B i. d. F. des EV). BeurkG/BGB 5

Die Vorschriften über die materielle Form der letztwilligen Verfügungen (Geschäftsformen) enthält das BGB in §§ 2231 bis 2233, 2249 Abs. 1, 2250, 2265, 2266, 2274 bis 2276. Das BeurkG regelt das Verfahren, das eingehalten werden muß, wenn das materielle Recht des BGB notarielle Beurkundung verlangt; §§ 27 bis 35 sind Sondervorschriften, die neben (und vor) §§ 1 bis 26 gelten.

Minderjährige und behinderte Erblasser 1. Testierunfähigkeit 6

Testierunfähig sind: a) Menschen unter 16 Jahren (§ 2229 Abs. 1 BGB); b) Menschen, die im Zeitpunkt der Testamentserrichtung wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörung nicht in der Lage sind, die Bedeutung ihrer Willenserklärung zu erkennen und danach zu handeln (§ 2229 Abs. 4 BGB), c) Entmündigte (seit Antragstellung), § 2229 Abs. 3 BGB (vgl. unten § 28 Rdn. 3). 2. „Praktische" Testierunfähigkeit

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Von „praktischer" (oder „faktischer") Testierunfähigkeit spricht man mit einem systematisch unscharfen Begriff in allen den Fällen, in denen sich bei einer Summierung von Behinderungen die Unmöglichkeit, eine letztwillige Verfügung zu errichten aus den Sondervorschriften über die Testamentsform ergibt. Das trifft zu für Stumme, die nicht lesen (§ 2233 Abs. 2 und 3 BGB), und für Stumme, die nicht schreiben (§31) können. 3. Minderjährige

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Ein Minderjähriger kann erst testieren, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat (§ 2229 Abs. 1 BGB); er kann auch dann nicht eigenhändig, sondern nur durch öffentliches Testament in Form der mündlichen Erklärung oder der Ubergabe einer offenen Schrift (§ 2233 Abs. 1 BGB) testieren. - Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder gar des Vormundschaftsgerichts ist in keinem Fall erforderlich. 9 Auch ein stummer Minderjähriger über 16 Jahren ist testierfähig; ist aber auch die schriftliche Verständigung mit ihm unmöglich, dann liegt wegen § 31 „praktische" Testierunfähigkeit (vgl. oben Rdn. 7) vor. 192

Begünstigte Personen

§27

4. Behinderte Blinder Erblasser: S. § 22. Kann ein blinder Erblasser die Blindenschrift nicht lesen, so kann er ein Testament nur durch mündliche Erklärung (§ 2233 Abs. 2 BGB) errichten. Ein des Lesens unkundiger Erblasser kann ein Testament nur durch mündliche Erklärung errichten (§ 2233 Abs. 2 BGB). Zum Verfahren vgl. § 22. Für einen Erblasser, der seinen Namen nicht schreiben kann, vgl. § 25. Ist er zugleich taub und blind (§ 22), braucht kein zusätzlicher Schreibzeuge hinzugezogen zu werden (vgl. oben § 22 Rdn. 5). Ist er zugleich stumm, tritt wegen § 31 „praktische" Testierunfähigkeit ein (vgl. oben Rdn. 7). Für den stummen Erblasser vgl. § 2233 Abs. 3 B G B , §§ 22, 31. Ist mit einem solchen Erblasser keine schriftliche Verständigung möglich, tritt wegen § 31 „praktische" Testierunfähigkeit ein (vgl. oben Rdn. 7). Für Taubstumme s. außerdem § 23. Für taube Erblasser vgl. §§ 22, 23. Ist mit dem Tauben keine schriftliche Verständigung möglich vgl. 24; Taubstumme: § 2233 Abs. 3 BGB, § 31.

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5. Sprachunkundige Bei letztwilliger Verfügung durch Ubergabe einer Schrift vgl. §§ 16, 30 S. 4: 1 5 der Notar soll vom Inhalt der Schrift Kenntnis nehmen, sofern er der benutzten Sprache hinreichend kundig ist. - Bei letztwilliger Verfügung durch mündliche Erklärung vgl. §§ 16, 32. §27 Begünstigte Personen Die §§ 7,16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 N r . 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. § 27 gilt für Testamente und Erbverträge. Die Vorschrift gilt auch dann, wenn 1 dem Notar eine verschlossene Schrift übergeben wird und bei der Beurkundung nicht zu erkennen ist, ob gegen eine der in § 27 genannten Vorschriften verstoßen worden ist. Nach den allgemeinen Bestimmungen ist eine Niederschrift insoweit formun- 2 wirksam, als dem Notar (§ 7 Nr. 1), seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten (§ 7 Nr. 2), einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist (§ 7 Nr. 3), ein rechtlicher Vorteil verschafft wird. Das gleiche gilt nach § 16 Abs. 3 S. 2 für den Dolmetscher, nach § 24 Abs. 2 für die zur Verständigung mit Tauben und Stummen beizuziehende Vertrauensperson, sofern sie selbst bedacht oder zum Testamentsvollstrecker berufen werden. Hinsichtlich der Zeu193

§28

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

gen bestimmt § 26 Abs. 1 Nr. 2 lediglich durch eine Sollvorschrift ein Mitwirkungsverbot, wenn sie selbst aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangen. § 27 ergänzt alle diese Vorschriften hinsichtlich der Verfügung von Todes wegen. Die genannten Personen dürfen nicht mitwirken, soweit sie in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. In allen Fällen (mit Ausnahme des Zeugen) führt die Mitwirkung dazu, daß zwar nicht das ganze Beurkundungsgeschäft, aber die Zuwendung oder die Einsetzung als Testamentsvollstrecker unwirksam ist. 3 Bedacht ist, wem der Erblasser eine letztwillige Zuwendung macht: Erben, sei es, daß es sich um Vollerben, Vorerben, Nacherben oder Ersatzerben handelt, Vermächtnisnehmer einschließlich der Ersatzvermächtnisnehmer und Nachvermächtnisnehmer. Dem Sinn der Vorschrift entsprechend sind „bedacht" auch die durch eine Auflage Begünstigten (§§ 1940, 2192ff. BGB), a. A. h. M., Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 27 Rdn. 5). 4 Nach familienrechtlichen Bestimmungen können Vormünder, Pfleger, Beistände, Mitglieder des Familienrates durch letztwillige Verfügung benannt werden, vgl. §§ 1776, 1777, 1792 Abs. 4, 1915, 1917, 1861, 1868 BGB. Diese Personen werden vom Erblasser nicht im Sinne von § 27 bedacht; auch die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils im Sinne von § 7 liegt in der Benennung nicht (str., Nachweise Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 27 Rdn. 6). 5 Daß der Gesetzgeber auch die Ernennung zum Testamentsvollstrecker weiterhin als „Begünstigung" in diesem Sinne ansieht, mag bedauert werden. In der Praxis wird die Bestimmung oft umgangen, meist in der Weise, daß in dem notariellen Testament lediglich „Testamentsvollstreckung nach Maßgabe einer besonderen Urkunde" angeordnet wird und daß der Erblasser dann den Notar in einem eigenhändigen oder in einem vor einem anderen Notar errichteten Testament zum Testamentsvollstrecker ernennt. Das ist zulässig. §28 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. 1

§ 28 ergänzt §11. Feststellungen zur Person: vgl. § 10. - Im allgemeinen sind Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten in der Niederschrift nur zu vermerken, wenn dafür ein besonderer Anlaß besteht (vgl. Anm. zu § 11). Bei der Beurkundung von Testamenten und Erbverträgen hat der Notar dagegen in jedem Falle seine Wahrnehmung in der Niederschrift zu schildern. Das BGB verwendet den Begriff der Testierfähigkeit. Es bestehen deshalb keine Bedenken, wenn der Notar in einem Testament die Testierfähigkeit des Erblassers feststellt. (Die Praxis spricht gelegentlich tautologisch von „Geschäfts- und Testierfähigkeit"). - Für den anderen Vertragsschließenden beim Erbvertrag gilt § 28 nicht. 194

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§28

Die Testierfähigkeit ist zwar eine Unterart der Geschäftsfähigkeit, sie unterliegt aber in verschiedener Hinsicht anderen Regelungen als nach §§ 104 ff. B G B die allgemeine Geschäftsfähigkeit. - So kann ein Minderjähriger zwar ein Testament bereits errichten, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat, er kann aber nicht eigenhändig testieren (§ 2247 Abs. 4 BGB) und ein öffentliches Testament nur durch mündliche Erklärung oder Ubergabe einer offenen Schrift errichten (§ 2233 Abs. 1 BGB). Wegen der Möglichkeit der Testamentserrichtung durch Ubergabe einer offenen Schrift ist auch der stumme oder sprachbehinderte Minderjährige testierfähig. - Wegen Einzelheiten und wegen der Testierfähigkeit behinderter Erblasser vgl. vor §§ 27 ff. Rdn. 6 ff. Nach § 2229 Abs. 3 B G B ist der Entmündigte - von Antragstellung an - nicht testierfähig (Besonderheiten vgl. § 2230 BGB). - Die wegen Geistesschwäche, Verschwendung, Trunk- oder Rauschgiftsucht (§ 114 B G B , wegen DDR-Entmündigungen vgl. Art. 231 § 1 E G B G B i. d. F. des EV) Entmündigten sind jedoch in der Lage, gemäß § 2253 B G B ein Widerrufstestament zu errichten, das sich allerdings auf den reinen Widerruf beschränken muß. Wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewußtseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, ist nicht testierfähig (§ 2229 Abs. 4 BGB). Die Testierfähigkeit braucht nur im Augenblick des Testamentsabschlusses vorhanden zu sein. Beim Erbvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit. Nur wer unbeschränkt geschäftsfähig ist, kann als Erblasser einen Erbvertrag schließen, während für den Vertragsgegner die allgemeinen Vorschriften über Verträge gelten. Eine Ausnahmeregelung besteht für Ehegatten und Verlobte. Sie können als Erblasser einen Erbvertrag auch schließen, wenn sie in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind. In diesem Falle bedürfen sie der Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters. Wenn das ein Vormund ist, ist auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Außer Feststellungen zur Testierfähigkeit als einer Unterart der Geschäftsfähigkeit muß der Notar auch Feststellungen zur Testierfreiheit, also darüber treffen, ob der Erblasser durch frühere gemeinschaftliche Testamente oder Erbverträge gebunden ist. Diese Pflicht folgt aus § 17. Der Notar genügt ihr durch Befragung des Erblassers. Wenn er darauf hinreichend klare Antworten erhält, darf er sich damit begnügen. Anlaß zu weiteren Nachforschungen besteht nur, wenn Anhaltspunkte für ernste Zweifel an der Richtigkeit der Antwort und damit an der Rechtswirksamkeit der zu beurkundenden letztwilligen Verfügung gegeben sind. Die Testierfähigkeit ist in jedem Falle ausdrücklich in der Testamentsniederschrift festzustellen. Im Normalfall genügt es, daß sich der Notar durch eine eingehende Unterhaltung mit dem Erblasser von dessen Testierfähigkeit überzeugt. Bei alten oder schwerkranken Menschen (vgl. § 11 Abs. 2) soll der Notar 195

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

zusätzlich (diskrete!) Erkundigungen (etwa beim Arzt, bei der Krankenschwester) einziehen. §29 Zeugen, zweiter Notar 'Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. 2 Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. 1

§ 29 gilt, wenn die Voraussetzungen der §§ 22, 25 nicht vorliegen. Sind bereits nach § 22, 25 zwei Zeugen oder ein zweiter Notar zugezogen, so ist für eine weitere Zuziehung von Zeugen oder zweitem Notar nach § 29 kein Raum mehr. 2 Dolmetscher und Vertrauenspersonen können nicht zugleich Zeugen sein. 3 Der Erblasser wird in der Regel die Zuziehung von Zeugen nicht verlangen. Der Notar wird aber in Grenzfällen, in denen er mit der Möglichkeit rechnet, daß Form und Inhalt der Testamentserrichtung und Geschäftsfähigkeit des Erblassers angezweifelt werden könnten, dem Erblasser nahelegen, die Zuziehung von Zeugen zu verlangen. Bei letztwilligen Verfügungen, die im angelsächsischen Rechtskreis Verwendung finden sollen, ist die Zuziehung von Zeugen ratsam, um den Erfordernissen dieser Auslandsrechte zu entsprechen. 4 Sind mehrere Personen beteiligt, so darf der Notar nur auf das Verlangen aller Beteiligten einen zweiten Notar zuziehen (allg. M.). § 30 Ubergabe einer Schrift 'Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. 2 Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. 3 In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. 4 Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. 5 Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. 1

§ 2232 B G B und § 30 behandeln eine eigenartige Beurkundungsform, die nur bei der Errichtung eines Testamentes und nach § 2276 B G B beim Abschluß eines Erbvertrages möglich ist. - Testamente und Erbverträge werden in der Regel wie rechtsgeschäftliche Erklärungen unter Lebenden in der Form beurkundet, daß der Erblasser oder die Vertragsparteien ihren Willen mündlich erklären und der Notar hierüber eine Niederschrift nach §§ 8 ff. herstellt. Der Erblasser kann 196

Übergabe einer Schrift

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aber seinen letzten Willen auch durch Übergabe einer Schrift erklären, die er offen oder verschlossen übergeben kann und die er nicht eigenhändig oder überhaupt nicht selbst geschrieben zu haben braucht. Die Schrift kann in fremder Sprache, in fremden Schriftzeichen, in Blindenschrift (str.) verfaßt sein. Minderjährige können ein Testament (außer durch mündliche Erklärung) nur durch Ubergabe einer offenen Schrift errichten (§ 2233 Abs. 1 BGB). - Menschen, die nicht lesen können, können überhaupt nicht durch Ubergabe einer Schrift testieren (§ 2233 Abs. 2 BGB). - Stumme können nur durch Ubergabe einer Schrift testieren, Sondervorschriften: §§ 22, 23, 31. Beim Erbvertrag ist es zulässig, daß a) der Erblasser seinen letzten Willen und/oder b) der andere Vertragsschließende seinen Annahmewillen durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift erklären, § 2276 Abs. 1 BGB. In beiden Fällen gilt für das Verfahren § 30 (vgl. § 33). Nach § 2232 BGB besteht die Testamentserrichtung aus zwei verschiedenen Teilen, nämlich der tatsächlichen Handlung der Überreichung einer Schrift und der Erklärung, daß die Schrift den letzten Willen enthalte. Diese Erklärung braucht nicht mit den Worten des § 2232 BGB zu erfolgen, sie kann auch in der (ggf. konkludenten) Antwort auf eine entsprechende Frage des Notars bestehen. Eine ausdrückliche mündliche Erklärung des Erblassers ist entbehrlich, wenn die Niederschrift eine entsprechende Feststellung enthält. Die Niederschrift muß die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. Fehlt diese Feststellung, so ist das Testament nichtig. Im übrigen enthält § 30 nur Sollvorschriften. Für die Niederschriften gelten aber auch die allgemeinen Verfahrensvorschriften der §§ 8 ff. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 muß die Niederschrift deshalb außerdem die Feststellung enthalten, daß der Erblasser erklärt habe, die Schrift enthalte seinen letzten Willen. - Formulierungsvorschlag: „Der Erblasser übergab die dieser Niederschrift beigefügte offene/verschlossene Schrift mit der mündlichen Erklärung, daß sie seinen letzten Willen enthalte". Der Notar soll die übergebene Schrift so genau kennzeichnen, daß Verwechslungen ausgeschlossen sind. Das kann entweder durch ein auf der Schrift angebrachtes Kennzeichen oder dadurch geschehen, daß die Schrift in der Niederschrift genau bezeichnet wird (Formulierungsvorschlag: „Die Schrift wurde vom Notar in folgender Weise gekennzeichnet . . . " ; eine Kombination beider Verfahren: „Die Schrift wurde vom Notar dadurch gekennzeichnet, daß sie mit dem Vermerk versehen wurde: ,zu UR-Nr. . . . übergebene Schrift'"). Wenn der Erblasser dem Notar eine offene Schrift überreicht, soll der Notar davon Kenntnis nehmen (S. 4). Das hat zur Folge, daß ihn die volle Prüfungsund Belehrungspflicht trifft mit allen Folgen, die sich für den Notar aus § 17 und § 1 9 BNotO/§ 18 N V O ergeben. - Ist die Schrift nur schwer lesbar, muß der Notar auf schriftliche Verdeutlichung hinwirken! Auf den Inhalt einer verschlossenen Schrift bezieht sich die Belehrungspflicht (Prüfungs- und Beratungspflicht) des Notars - natürlich! - nicht. Der Notar 197

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muß aber dafür sorgen, daß das den Beteiligten klar ist. Ergeben sich dabei für den Notar Bedenken gegen den Inhalt der Schrift, dann ist er zu entsprechenden Hinweisen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Insbesondere Verstößen gegen § 27 hat der Notar auf diese Weise vorzubeugen. 9 Volle Prüfungs- und Belehrungspflicht besteht auch, wenn die Schrift in einer fremden Sprache verfaßt ist, deren der Notar hinreichend kundig ist (S. 4). Im übrigen braucht er von fremdsprachigen Urkunden nicht Kenntnis zu nehmen. Sie sind für ihn genauso zu behandeln wie verschlossene Schriften. 10 Kann der Notar mangels Sprachkenntnissen vom Inhalt der (offenen) Schrift nicht Kenntnis nehmen und also auch nicht belehren und beraten, hat er sicherzustellen, daß das den Beteiligten bewußt ist. Eine abstrakte Pflicht zu Fragen nach dem Inhalt der Schrift besteht ebenso wenig wie ein Recht dazu; legen die Umstände Zweifel am Inhalt nahe, dann muß der Notar darauf in diesem Falle ebenso hinweisen wie bei der Ubergabe einer verschlossenen Schrift (vgl. oben Rdn. 8). 11 Anders als bei der Beurkundungsform des § 9 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 braucht die übergebene Schrift, auch wenn es sich um eine offene handelt, nicht verlesen zu werden. Sie braucht nicht mit Schnur und Prägesiegel mit der Niederschrift verbunden zu werden, wenn das bei offenen Schriftstücken auch ratsam ist. Im übrigen wird die Verbindung der Niederschrift mit der übergebenen offenen oder verschlossenen Schrift dadurch gewährleistet, daß das auf diese Weise errichtete Testament gem. § 34 in einem Umschlag verschlossen und in die besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. Falls ein Erbvertrag, der in dieser Form geschlossen worden ist, nicht in die besondere amtliche Verwahrung gelangt, werden Erbvertrag und verschlossene Schrift gemeinsam offen in der Urkundensammlung aufbewahrt.

§ 31

Übergabe einer Schrift durch Stumme 'Ein Erblasser, der nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen vermag (§ 2233 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), muß die Erklärung, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte, bei der Verhandlung eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt schreiben, das der Niederschrift beigefügt werden soll. 2 Das eigenhändige Niederschreiben der Erklärung soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3 Die Niederschrift braucht von dem behinderten Beteiligten nicht besonders genehmigt zu werden. 1

§ 31 ergänzt § 30. Daneben gilt §22. Ist der Erblasser stumm und kann er daher nur durch Übergabe einer Schrift testieren, so ist zur „Übergabeverhandlung" ein Zeuge oder zweiter Notar hinzuzuziehen, falls der Erblasser darauf nicht verzichtet. Zuziehung bzw. Verzicht sollen in der Niederschrift festgestellt werden (Formulierungsvorschlag: „Der Erblasser vermag nach Überzeugung 198

Sprachunkundige

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des Notars nicht hinreichend zu sprechen. Er kann sich aber schriftlich verständigen. Er verzichtet auf Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars"). § 31 bedeutet eine weitere Beschränkung stummer Menschen. Der stumme 2 Erblasser muß danach eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt, das der Niederschrift beigefügt werden soll, die Erklärung schreiben, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte (Formulierungsvorschlag: z. B. „Der Erblasser übergab mir die dieser Niederschrift beigefügte Schrift. Er schrieb in meiner Gegenwart auf das der Niederschrift beigefügte Blatt: ,Die von mir dem Notar übergebene Schrift enthält meinen letzten Willen'"). Der Erblasser muß diese Erklärung in Gegenwart des Notars schreiben. Anderenfalls sind Testament bzw. Erbvertrag ungültig. Es genügt also nicht, daß der Erblasser dem Notar eine bereits vorher geschriebene Erklärung dieses Inhalts übergibt. Die vom Erblasser auf ein besonderes Blatt gesetzte Erklärung wird - im Ge- 3 gensatz zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 - nicht Teil der Niederschrift. Sie ist aber Bestandteil des Beurkundungsgeschäftes. Der Notar hat sie der Niederschrift beizufügen. Da der Erblasser die Erklärung in Gegenwart des Notars schreiben muß, muß 4 sie weder vorgelesen noch zur Durchsicht vorgelegt werden. Der Erblasser braucht sie nicht besonders zu unterschreiben. Die Niederschrift muß dagegen vorgelesen und unterschrieben werden (§13 Abs. 1). Ist*-der Erblasser taubstumm, ist ihm die Niederschrift zur Durchsicht vorzulegen (§ 23). Der Erblasser braucht jedoch die Niederschrift nicht zu genehmigen. Das sagt S. i ausdrücklich. Der Sinn dieser Vorschrift bleibt unerfindlich. §32 Sprachunkundige 'Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. 2 Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muß in der Niederschrift festgestellt werden. § 32 enthält eine Ergänzung von § 16 für den Fall, daß der Erblasser seinen 1 letzten Willen mündlich erklärt. - §§ 16, 32 gelten auch für die Beurkundung von Erbverträgen (§ 33), wenn der Erblasser und/oder der andere Vertragsschließende sprachunkundig i. S. des § 16 Abs. 1 sind. Testiert der sprachunkundige Erblasser durch Ubergabe einer Schrift, so gilt 2 das in § 16 geregelte Verfahren uneingeschränkt. Testiert der Erblasser durch mündliche Erklärung und stellt der Notar seine Sprachunkundigkeit in der Niederschrift fest, so muß - in Abweichung von § 16 - eine schriftliche Übersetzung auch ohne ausdrückliches Verlangen des Erblassers angefügt werden. Die Niederschrift muß außerdem mündlich übersetzt werden (§ 16 Abs. 2); 3 199

§33

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

diese zusätzliche mündliche Übersetzung ist entbehrlich, wenn die schriftliche Ubersetzung verlesen wird. - Die mündliche Ubersetzung entfällt nicht dadurch, daß der Erblasser nach S. 2 auf die schriftliche Ubersetzung verzichtet. 4 Das Gesetz regelt nicht, wer zu übersetzen hat. Das kann der Notar oder der Dolmetscher sein. 5 Die schriftliche Übersetzung braucht dem Erblasser nur auf Verlangen zur Durchsicht vorgelegt zu werden (§16 Abs. 2 S. 2). - Die schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden; sie muß ihr beigefügt werden, wenn sie zum Ersatz der mündlichen Übersetzung verlegen wird; nur in diesem Falle ist sie mit der Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel (§ 44) zu verbinden. Die Einhaltung dieses Verfahrens ist aber auch in jedem anderen Falle zweckmäßig. - Die schriftliche Übersetzung ist mit der Niederschrift selbst zu verschließen und zu verwahren (§ 34 Abs. 1 S. 2). 6 Der Erblasser kann auf die schriftliche Übersetzung nach § 32, nicht aber auf die mündliche Übersetzung nach § 16 Abs. 2 S. 1 verzichten. Das Fehlen a) der mündlichen Übersetzung und/oder b) eines Vermerks über den Verzicht auf die schriftliche Übersetzung führen zur Nichtigkeit der Beurkundung, es sei denn, die Niederschrift enthält keinen Vermerk des Notars zur Sprachunkundigkeit des Erblassers. Das Gesetz legt es dem Notar also unlogischerweise nahe, solche Vermerke nach Möglichkeit zu unterlassen. §33 Besonderheiten beim Erbvertrag Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 bis 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden. 1

Die verfahrensrechtlichen Regelungen für die Beurkundung eines Erbvertrages sind §§ 2 bis 5, 6 bis 13 a, 16 bis 18, 22 bis 26, 27 bis 35. §§ 30 bis 32 sind wegen § 33 nicht nur auf den Testierenden, sondern auch auf den/die anderen (lediglich annehmenden) Vertragspartner anzuwenden. §§ 27, 29 gelten unmittelbar, § 28 wird in § 33 nicht genannt, insofern gilt für den lediglich annehmenden Vertragspartner also § 1 1 : der Notar braucht sich zu seiner Geschäftsfähigkeit nur im Zweifelsfalle oder bei schwerer Krankheit zu äußern. - § 32 gilt auch für Verträge zwischen mehr als zwei Vertragsschließenden. 2 § 33 bedeutet, daß bei einem einseitigen Erbvertrag die Annahmeerklärung des anderen Vertragsteiles in den beurkundungsrechtlichen Formen des Testamentes abgegeben werden muß. Der minderjährige Vertragspartner des Erblassers kann nach §§ 2276, 2233 Abs. 1 BGB die Annahme nur mündlich oder durch Übergabe einer offenen Schrift erklären. Die Übergabe der Schrift muß sich in der Form des § 30 vollziehen. Vermag der Annehmende nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen, so kann er die Annahme ebenfalls nur durch Übergabe einer Schrift erklären; in diesem 200

Verschließung, Verwahrung

§34

Falle gilt § 31; ein derart behinderter Annehmender muß also in die Niederschrift oder auf ein besonderes, mit ihr zu verbindendes Blatt schreiben, daß die Schrift seine Annahmeerklärung enthalte; der an demselben Erbvertrag beteiligte, nicht behinderte Erblasser hat dagegen die entsprechenden Erklärungen mündlich abzugeben. Die Vertragspartner brauchen ihre erbvertraglichen Erklärungen nicht in der- 3 selben beurkundungsrechtlichen Weise abzugeben. - Für den nicht selbst testierenden, sondern die Verfügungen des anderen lediglich annehmenden Vertragspartner gelten auch §§ 22 bis 25, da die Annahmeerklärung Willenserklärung und nicht Verfügung von Todes wegen ist. Der testierende Vertragspartner muß bei der notariellen Beurkundung des 4 Erbvertrages persönlich anwesend sein (§ 2274 BGB); der andere Vertragspartner kann sich vertreten lassen. Die Anwendbarkeit der §§ 22 bis 25, 31, 33 richtet sich dann nach der Person des Vertreters, nicht des Vertretenen. §34 Verschließung, Verwahrung (1) 'Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. 2 In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 bis 32 beigefügten Schriften genommen werden. 3 Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. 4 Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. § 34 (und ergänzende Bestimmungen, Rdn. 2) regeln die Verschließung und 1 Verwahrung von letztwilligen Verfügungen. Die Vorschriften über die sog. besondere amtliche Verwahrung befinden sich im B G B (§§ 2258 a, 2258 b). § 34 wird in bezug auf die Verwahrung von Erbverträgen durch § 25 Abs. 2 2 B N o t O und allgemein in bezug auf die Behandlung der notariellen Testamentsund Erbverträge ergänzt durch § 16 D O N o t (Kommentar vgl. unten S. 300 ff.) und durch die AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen (Text s. u. S. 303). Eine dem § 25 B N o t O entsprechende Bestimmung enthält die N V O nicht. Trotzdem haben auch die NVO-Notare nach § 25 Abs. 2 B N o t O (und nach der genannten AV) zu verfahren, weil auf diese Vorschriften die nach dem EV fortgeltende D O N o t V O Bezug nimmt. Die D O N o t gilt für die NVO-Notare unmittelbar (und zwar - anders als für die BNotO-Notare - als Rechts Verordnung; 201

§34

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Näheres vgl. unten S. 272). - Für Notare in Berlin(Ost) gilt dagegen die B N o t O , also auch deren hier einschlägiger § 25, nicht aber die D O N o t (Näheres vgl. unten S. 272) und nicht die genannte AV. - Tatsächliche Verfahrensunterschiede sollten aus diesem Vorschriftenkunterbunt nicht entnommen werden. Der Notar hat die Dienstpflicht, jedes vor ihm errichtete Testament zu verschließen. Davon kann ihn der Erblasser nicht entbinden. - Das Testament soll in einem Umschlag verschlossen werden. Der Umschlag soll dem Muster nach Anlage 1 der AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen entsprechen (Text S. 303, Muster S. 309, zum Geltungsbereich dieser AV vgl. oben Rdn. 2). Abschn. I Nr. 1 dieser AV nennt in Präzisierung von Abs. 1 S. 3 die Angaben, die der Notar auf diesem Umschlag vermerken soll. Erst wenn an einer Verfügung von Todes wegen mehr als zwei Personen beteiligt sind - also nicht schon bei jedem gemeinschaftlichen Testament (str.) - , kommt die Anwendung eines zweiten Umschlages praktisch in Frage (vgl. dazu mit bürokratischer Ausführlichkeit AV Benachrichtigungen Abschn. I Nr. 1 Abs. 5). - Die Aufschrift auf dem Umschlag soll der Notar unterschreiben; diese Unterschrift ersetzt die etwa fehlende Unterschrift des Notars auf der Niederschrift selbst (§ 35). Das Datum braucht der Notar seiner Unterschrift nicht beizufügen; warum das trotzdem zweckmäßig sein soll, ist nicht ersichtlich, aber im Muster (vgl. u. S. 309) überflüssigerweise vorgesehen. In den Umschlag soll der Notar außer der Niederschrift selbst auch die nach §§ 30 bis 32 beigefügten Schriften nehmen. Das sind: a) die offen oder verschlossen übergebene Schrift nach § 2233 B G B ; b) das besondere Blatt mit der Erklärung des stummen Erblassers, die übergebene Schrift enthalte seinen letzten Willen (§ 31); c) die schriftliche Ubersetzung der Niederschrift (§§ 16 Abs. 2, 32); d) Schriftstücke, deren Inhalt nach § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 als in der Niederschrift selbst enthalten gilt (z. B. Karten, Zeichnungen, Abbildungen), nicht aber - natürlich! - Bezugsurkunden nach § 13 a Abs. 4. Der Umschlag soll mit dem Prägesiegel verschlossen werden. Das soll so geschehen, daß er ohne Verletzung des Siegels nicht geöffnet werden kann (allg. M.). - Prägesiegel: vgl. § 2 D O N o t . Zulässig ist also nicht nur das Lack- oder Wachssiegel, sondern auch das mit der metallenen Siegelpresse geprägte Oblatensiegel. Nicht ausreichend ist dagegen die Trockeneinprägung ohne Oblate oder die - praktisch häufige - Verwendung des Farbdruckstempels mit Oblate. Verwendet der Notar solche unzulässigen Siegelmethoden, so darf das allenfalls disziplinarrechtliche Folgen haben, berechtigt das Gericht aber nicht, die Entgegennahme des Testamentes in die besondere amtliche Verwahrung abzulehnen; § 34 (und erst recht § 16 D O N o t und die AVBenachrichtigungen) enthalten keine Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Verfahren nach § 2258 b B G B Der Notar soll das Testament - um seinen so befristeten Ablieferungspflichten zu genügen (Abs. 1 S. 4) - unverzüglich (§ 121 B G B ) verschließen; d. h.: sobald es die Geschäftslage gestattet, in der Regel noch am Tage der Errichtung; es heißt aber nicht: (noch) in Gegenwart des Erblassers und der mitwirkenden Personen. 202

Verschließung, Verwahrung

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Der Notar hat die Dienstpflicht, das Testament unverzüglich in amtliche Verwahrung bringen zu lassen (Abs. 1 S. 4). Von dieser Pflicht können ihn die Beteiligten nicht entbinden. In der Urkundensammlung bleibt nur ein Vermerkblatt nach § 16 Abs. 2 D O N o t und - auf Wunsch des Erblassers - eine beglaubigte Abschrift (vgl. Kommentar dazu unten S. 300). - Einzige Ausnahme von der Ablieferungspflicht vgl. Rdn. 11. - Die versehentlich unterbliebene Ablieferung in die amtliche Verwahrung kann jederzeit nachgeholt werden. Die Wirksamkeit der Verfügung ist davon nicht abhängig. Zuständigkeit und Verfahren für die besondere amtliche Verwahrung sind in § 2258 a, § 2258 b BGB geregelt (AG bzw. KreisG des Amtssitzes des Notars). Nach § 3 Nr. 2 c RpflG sind die in diesen Vorschriften beschriebenen richterlichen Aufgaben dem Rechtspfleger zur selbständigen Wahrnehmung übertragen. Der Erblasser kann das verwahrende Gericht bestimmen (§ 2258 a Abs. 3 BGB). Weitere Einflußmöglichkeiten hat er nicht, insbesondere kann er von der öffentlichrechtlichen Ablieferungspflicht den Notar nicht befreien. Wünscht der Erblasser definitiv, daß das Testament nicht beim Amtsgericht/Kreisgericht abgeliefert werde, muß der Notar die Beurkundung des Testaments ablehnen. Händigt der Notar pflichtwidrig ein von ihm beurkundetes Testament dem Erblasser aus, so ist das keine Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung i. S. von § 2256 BGB; die Widerrufswirkung des § 2256 BGB tritt erst ein, wenn das Testament in die besondere amtliche Verwahrung gelangt war. Falls der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen zu errichten wünscht, die entweder ihm ausgehändigt werden oder in der Verwahrung des Notars bleiben soll, bestehen folgende Möglichkeiten: a) der Notar entwirft das Testament; der Erblasser schreibt den Entwurf wörtlich ab, unterschreibt ihn, testiert also nach § 2247 BGB eigenhändig, wobei er in vollem Umfang des rechtskundigen Beistandes des Notars sicher ist; sodann kann der Notar die Unterschrift beglaubigen. In diesem Falle ist das Testament dem Erblasser auszuhändigen, dem es überlassen bleibt, wo er es aufbewahren will; b) der Notar kann dem Erblasser vorschlagen, einen Erbvertrag zu schließen, weil bei Erbverträgen die besondere amtliche Verwahrung ausgeschlossen werden kann. In diesem Fall bleibt die Niederschrift des Erbvertrages in der Urkundensammlung des Notars und ist grundsätzlich erst mit dem Erbfall an das Nachlaßgericht abzuliefern. Eine einzige Ausnahme von der Ablieferungspflicht des Notars besteht in dem praktisch nicht seltenen Fall, daß der Erblasser das Testament nach Beurkundung, aber noch vor der Ablieferung zu widerrufen wünscht. In diesem Fall ist es zulässig, daß der Notar dem Erblasser das noch nicht in die amtliche Verwahrung gebrachte Testament aushändigt, damit es in seiner Gegenwart vernichtet werde (str., Näheres Huhrt/v. Scbuckmann § 34 Rdn. 10). Die Urschriften von Erbverträgen darf der Notar in keinem Fall an den Erblasser herausgeben. Der Erbvertrag kann auch nicht durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung widerrufen werden. Erklärungen, die den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines ge203

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meinschaftlichen Testamentes enthalten (§§ 2271 ff. BGB), sind nicht in besondere amtliche Verwahrung zu bringen; deshalb besteht für solche Erklärungen auch keine Mitteilungspflicht (h. M.). Zur Vermeidung späterer Unklarheiten ist es jedoch ratsam, daß der Notar die Widerrufserklärung dem verwahrenden Gericht mitteilt, sobald sie durch Zustellung des Widerrufs wirksam geworden ist. Für die Verschließung des Erbvertrages gelten dieselben Vorschriften wie für das Testament (Abs. 2). Auch den Erbvertrag soll der Notar daher nebst beigefügten Schriften in einen Umschlag nehmen (Muster S. 309), verschließen, unterschreiben und - gegen Hinterlegungsschein (§ 2277 B G B ) - in besondere amtliche Verwahrung bringen. Die Vertragsschließenden können jedoch die besondere amtliche Verwahrung ausschließen (Abs. 2 1. Halbs.). Nur der Widerspruch aller Vertragspartner hat diese Wirkung. Nach § 25 Abs. 2 B N o t O bleibt die Urschrift des Vertrages in diesem Falle unverschlossen in der Verwahrung des Notars. (Wegen der Geltung von § 25 Abs. 2 B N o t O für NVO-Notare vgl. oben Rdn. 3) Der Widerspruch gegen die besondere amtliche Verwahrung kann jederzeit aufgehoben, die ursprünglich ausgeschlossene besondere amtliche Verwahrung kann also auch nachträglich von den Beteiligten verlangt werden (h. M.). Wenn der Erbvertrag zusammen mit einem anderen Vertrag (z. B. einem Ehevertrag, Erbverzichtsvertrag, Pflichtteilsvertrag, Adoptionsvertrag) in derselben Niederschrift beurkundet wird, gilt die amtliche Verwahrung durch gesetzliche Vermutung als ausgeschlossen. In diesem Fall hat der Notar den Erbvertrag nur auf ausdrücklichen Wunsch zu verschließen und in die besondere amtliche Verwahrung zu bringen. Der Antrag eines der mehreren Vertragsschließenden ist ausreichend. Ist besondere Verwahrung des Erbvertrages ausgeschlossen, hat der Notar beim Eintritt des ersten Erbfalles die bis dahin verschlossene, in seiner Urkundensammlung befindliche Niederschrift an das Nachlaßgericht zur Eröffnung abzuliefern; dort bleibt sie dann auch, wenn es sich um einen zweiseitigen Erbvertrag handelt und also bei Eintritt des zweiten Erbfalles eine erneute Eröffnung erforderlich ist. Der Erbvertrag darf in keinem Falle (auch nicht vom N V O Notar) an die Vertragschließenden ausgehändigt werden (§ 25 Abs. 2 BNotO). Es gibt beim Erbvertrag auch nicht den Widerruf durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung. Sogar dann, wenn ein Erbvertrag durch einen neuen Vertrag aufgehoben wird, bleibt der Vertrag bei den Akten des Amtsgerichts/ Kreisgerichts. Die Beteiligten können jedoch jederzeit verlangen, daß der in die besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts gegebene Vertrag in die Verwahrung des Notars zurückgegeben werde. Der Notar muß den Vertrag nach Eintritt des Erbfalles wieder dem Nachlaßgericht abliefern. Das kann den berechtigten praktischen Bedürfnissen von Beteiligten widersprechen, die Urkunde über einen aufgehobenen Vertrag zur Vermeidung unerwünschter Folgen zurückzuerhal204

Niederschrift ohne Unterschrift des Notars

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ten. In solchem Falle ist deshalb dem Notar die Möglichkeit einzuräumen, seinerseits die Urkunde gegen Aufnahme eines entsprechenden, den Wunsch der Beteiligten dokumentierenden Vermerks auszuhändigen, wenn er sich davon überzeugen kann, daß der Vertrag ohne Zweifel wirksam aufgehoben ist. Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars, so hat der Notar das 1 7 Standesamt oder die Hauptkartei für Testamente gem. § 16 Abs. 2 D O N o t nach den Vorschriften der AV Benachrichtigungen zu unterrichten (Text s. u. S. 303 ff.). Diese Tatsache hat er auf die Urschrift des Erbvertrages zu vermerken. Die Mitteilung unterbleibt bei übereinstimmendem Widerspruch der Beteiligten. Wegen der besonderen Situationen, die bei der Verwahrung eines Erbvertrages 1 8 durch den Notar auftreten können, hat der Notar für solche Erbverträge, die er nicht in die besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts gebracht hat, gem. § 1 6 Abs. 3 D O N o t ein besonderes Verzeichnis anzulegen, das mit der Urkundenrolle zusammen aufzubewahren ist. Wegen der Einzelheiten vgl. § 16 Abs. 3 D O N o t (S. 299). Bei Ablieferung des Erbvertrages nach Eintritt des Erbfalles oder der Voraus- 1 9 Setzungen des § 2300 a BGB hat der Notar eine beglaubigte Abschrift nebst Kostenberechnung zu seiner Urkundensammlung zu nehmen. §35 Niederschrift ohne Unterschrift des Notars Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. § 35 ergänzt § 13 Abs. 3. Nach dieser Muß-Vorschrift sind notarielle Nieder- 1 Schriften ohne die Unterschrift des Notars nichtig. Unabhängig von § 35 ergibt sich daraus in der Praxis - wie für alle notariellen Urkunden - so auch für notarielle Testamente und Erbverträge die Frage, wie lange der Notar eine versehentlich unterbliebene Unterschrift zur Vermeidung der Nichtigkeit nachholen kann (allgemein zu der strittigen Frage vgl. oben § 13 Rdn. 24). Der allgemeine Grundsatz ist, daß das nur bis zu dem Zeitpunkt geschehen darf, zu dem die Verhandlung den Umständen nach endgültig als abgeschlossen gelten muß. Für letztwillige Verfügungen gilt darüber hinaus, daß der Notar seine Unterschrift jedenfalls nur so lange nachholen darf, als der Erblasser lebt (str.). § 35 modifiziert § 13 Abs. 3. Dieser Zusammenhang zwingt zu folgenden Un- 2 terscheidungen: a) fehlt die Unterschrift auf dem Umschlag, so hat das keine Folgen für die Wirksamkeit der Urkunde, wenn die Niederschrift entsprechend §13 Abs. 3 unterschrieben ist. Die Unterschrift auf dem Umschlag kann jederzeit nachgeholt werden; b) fehlt die Unterschrift unter der Urkunde und auf dem Umschlag, dann kann die Unterschrift auf dem Umschlag mit der Folge des § 35 205

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3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

nur so lange nachgeholt werden als - wäre der Umschlag nicht verschlossen - die Unterschrift unter der Niederschrift nachgeholt werden könnte: das ist nach dem Tode des Erblassers nicht mehr der Fall, aber auch dann nicht mehr, wenn der Notar die (im Umschlag verschlossene) Niederschrift in amtliche Verwahrung oder - etwa bei später verschlossenem Erbvertrag - Ausfertigungen der Niederschrift erteilt hat. 3 Andere Formfehler als das Fehlen der Unterschrift unter der Niederschrift betrifft § 35 dagegen von vornherein nicht. 4 § 35 verlangt aber, daß der Notar den Umschlag gerade für die konkrete letztwillige Verfügung, nicht also blanco oder bereits vor Beginn der Verhandlung unterschreibt. O b dabei der Umschlag bereits verschlossen ist, ist für die Anwendbarkeit des § 35 ohne Bedeutung. 5 § 35 gilt für Erbverträge, die - mangels Antrags der Beteiligten nach § 25 Abs. 2 B N o t O oder unter versehentlicher Mißachtung eines solchen Antrags unverzüglich verschlossen in besondere amtliche Verwahrung gebracht werden, wie auch für solche, bei denen das - versehentlich oder nach Entscheidung der Beteiligten — später geschieht. Voraussetzung der Anwendbarkeit von § 35 ist in diesen Fällen jedoch, daß der Erblasser bei Unterschriftsleistung des Notars noch lebt.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften §36 Grundsatz Bei der B e u r k u n d u n g anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge m u ß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. 1

Die Vorschriften der §§ 36 ff. beziehen sich auf die Beurkundungen tatsächlicher Erklärungen mit der Sonderform des Eides und der eidesstaatlichen Versicherung, auf Versammlungsprotokolle, Bescheinigungen über Tatsachen, die der Notar in amtlicher Eigenschaft wahrgenommen hat, auf die Beglaubigung von Unterschriften, Handzeichen, Firmenzeichnungen, Abschriften. Einige Sonderformen von Tatsachenbeurkundungen sind in Spezialgesetzen geregelt: für die Beurkundung von Hauptversammlungen einer A G gilt § 130 A k t G ; für Wechselproteste Art. 97 ff. W G ; für Scheckproteste § 55 ScheckG; für Proteste im Schiffsfrachtverkehr §§ 571, 587, 588, 596, 603, 605 H G B ; für die notarielle Bescheinigung über die erstmalige Veräußerung eines Dividendenscheines § 46 KStG 1977 (vgl. dazu unten § 37 Rdn. 19). 206

Grundsatz

§36

Die Verfahrensvorschriften des BeurkG sind folgendermaßen gegliedert: a) 2 Willenserklärungen muß der Notar ohne Ausnahme durch eine Niederschrift nach §§ 8 ff. beurkunden (mit ergänzenden Vorschriften für Verfügungen von Todes wegen: §§ 22ff.); die Niederschriftsform der §§ 8 ff. ist außerdem vorgeschrieben für die Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen (§ 38); b) andere Erklärungen als Willenserklärungen (und Eide), sowie Tatsachen und Vorgänge muß der Notar „nur" im Grundsatz durch eine Niederschrift beurkunden (§ 36); der Inhalt dieses Niederschrift ist durch § 37 in einigen Punkten abweichend von §§ 8 ff. beschrieben. Der wesentliche Unterschied liegt darin, daß die Niederschrift des § 37 den Beteiligten nicht zwingend vorgelesen und von ihnen genehmigt und unterschrieben werden muß. Anstelle der Niederschriftsform des § 37 kann der Notar für einfache Zeugnisse, insbesondere für die Beglaubigung von Unterschriften, Handzeichen, Firmenzeichnungen, Abschriften die Form des mit Unterschrift und Siegel versehenen Vermerkes wählen (§ 39). Die sich über die Form solcher Vermerke verhaltende allgemeine Vorschrift des § 39 wird ergänzt für die Beglaubigung von Unterschriften durch § 40, für die Beglaubigung von Firmenzeichnungen oder Namensunterschriften durch § 41 und für die Beglaubigung von Abschriften durch § 42. Eine Spezialbestimmung enthält der dritte Abschnitt mit § 43 für die Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde. Im Grundbuchverkehr reicht nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO für die Eintragungs- 3 bewilligung und „die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen" die Vermerkform der Unterschriftsbeglaubigung; „andere Voraussetzungen der Eintragung" bedürfen dagegen nach § 29 Abs. 1 S. 2 GBO der öffentlichen Urkunde. Nach dem Wortlaut des § 29 GBO fallen damit alle Erklärungen, welche Inhalts sie immer sind, unter § 29 Abs. 1 S. 1 und bedürfen daher der Form der Niederschrift oder des Beglaubigungsvermerks (h. M.). Wenn die Form der Niederschrift gewählt wird, hängt es vom Inhalt ab, ob die Niederschrift nach §§ 8 ff. zu verwenden ist oder die Niederschrift nach § 37 genügt. Alle Bewilligungen sind dabei - unabhängig von dem grundbuchrechtlichen Theorienstreit über ihre Rechtsnatur - beurkundungsrechtlich den Willenserklärungen gleichgestellt und sind daher - unabhängig davon, daß nach § 29 Abs. 1 S. 1 GBO die Beglaubigungsform ausreicht - nur dann öffentlich beurkundet, wenn die Form der §§ 8 ff. gewahrt ist. Es gibt auch grundbuchrechtliche („zur Eintragung erforderliche") Erklärungen, die mit der Niederschriftsform des § 37 wirksam öffentlich beurkundet sind (z. B. die Erklärung des Testamentsvollstreckers über die Entgeltlichkeit seiner Verfügung). Grundbuchrechtlich reicht es aber auch für diese Erklärungen aus, wenn sie öffentlich beglaubigt (§ 40) sind. Es besteht also kein grundbuchrechtlicher Grundsatz, der für bestimmte Geständnis- und Wissenserklärungen die öffentliche Beurkundung verlangt (allg. M.). §§ 36 ff. beziehen sich außer auf tatsächliche Erklärungen der Beteiligten auch 4 auf Tatsachenbescheinigungen, die der Notar selbst erteilt. Solche notariellen Tatsachenbescheinigungen können in der Vermerkform des § 39 erteilt werden; 207

§36

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

diese vereinfachte Form ist jedoch nur für einfache tatsächliche Zeugnisse des Notars (z. B. für Lebensbescheinigungen), nicht aber für die Bescheinigung komplizierter Vorgänge (z. B. Veräußerungsbescheinigung gem. § 46 KStG) empfehlenswert; in diesem Fall sollte sich der Notar auch für solche Bescheinigungen der Protokollform des § 37 bedienen. Die Zuständigkeit des Notars zur Erteilung von Tatsachenbescheinigungen ist auf die Bescheinigung über amtlich von ihm wahrgenommene Tatsache beschränkt. Die Bescheinigung darf sich also nur auf solche Tatsachen beziehen, die der Notar persönlich wahrgenommen hat. Dazu gehören Zeugenaussagen vor dem Notar; sie müssen freilich als solche, also als Bekundungen fremder Personen, kenntlich sein. Der Notar muß die Tatsache in amtlicher Eigenschaft wahrgenommen haben, er muß also aufgrund eines Ersuchen um eine Amtshandlung in seiner Eigenschaft als Notar tätig geworden sein; über einen Verkehrsunfall, dessen zufälliger Zeuge der Notar war, darf er daher eine Tatsachenbescheinigung nicht ausstellen. Tatsachen in diesem Sinne sind nur die sog. natürlichen Tatsachen, also nur die nach Raum und Zeit bestimmten Zustände und Geschehnisse der Außenwelt: nur das, was der Notar mit eigenen Ohren gehört, mit eigenen Augen gesehen hat, was er also - ohne eines besonderen Fachwissens zu bedürfen - als eigene Sinneswahrnehmung beschreiben kann, ist Tatsache in diesem Sinne. Das bedeutet, daß die Bescheinigung keine Schlußfolgerungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, insbesondere keinerlei Rechtszeugnisse oder Rechtsgutachten enthalten darf, auch nicht wenn es sich um einfache Rechtstatsachen handelt (über Notarbestätigungen - wegen Rangfolge usw. - vgl. § 39 Rdn. 3). Für die Richtigkeit der Tatsachenbescheinigung haftet der Notar jedem Dritten, dem die Bescheinigung vorgelegt wird. Die Tatsachenbescheinigung ist so abzufassen, daß ein unrichtiges, aber nicht fernliegendes Verständnis durch Dritte nach Möglichkeit ausgeschlossen ist. Eine Möglichkeit, das Haftungsrisiko für Tatsachenbescheinigungen zu mindern, besteht darin, die Bescheinigung nur gegenüber einer bestimmten Person auszustellen. 5

Einzelfälle von Tatsachenbescheinigungen: Zeugnis über den Besitz der Urschrift oder der Ausfertigung einer Urkunde; Bescheinigung über den Hergang einer Materialprüfung und ihr äußerlich wahrnehmbares Ergebnis (die Vorrichtung für eine Zerreißprobe, die Durchführung dieser Probe, die Zerstörung des Materials bei einer gewissen, auf Instrumenten abgelesenen Zugkraft); Bescheinigung über die Eintragung einer Firma in das Handelsregister; Bescheinigung über die Verlegung eines Geschäftsbetriebs und über dessen äußerlichen Zustand; Zeugnisse über die Zahlung einer Geldsumme, die Übergabe von Gegenständen, Lebensbescheinigungen, Zeugnisse über die Zeit, zu der eine Privaturkunde vorgelegt ist; über die Hinterlegung von Aktien zur Stimmrechtsausübung, Bankbescheinigungen, Bescheinigungen über Besitz, über Erklärungen, über den Grundbuchinhalt, über den Inhalt einer ihm vorgelegten Versicherungspolice, über den Inhalt einer Handelsregistereintragung; der Notar darf bescheinigen, daß vor seinen Augen eine bestimmte Anzahl von Schuhen ver208

Grundsatz

§ 36

packt worden sei, daß bestimmte Likörsorten in bestimmte Flaschen gefüllt, die Flaschen versiegelt worden seien, daß ihm ein Physiker eine bestimmte Formel an einem bestimmten Tag vorgelegt und erklärt habe, die Formel sei zur Feststellung dieser und jener Ware bestimmt. GmbH-Gesellschaftsvertrag. Der Anmeldung der Abänderung des Gesell- 6 schaftsvertrages einer GmbH ist nach § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrages beizufügen. Dazu muß der Notar die geänderten Bestimmungen in die ursprüngliche Satzungsurkunde redaktionell einarbeiten (und zwar ohne Rücksicht auf etwa überholte sonstige Bestimmungen. Der Notar muß den vervollständigten Gesellschaftsvertrag mit einer Bescheinigung des Inhalts versehen, daß die geänderten Bestimmungen mit dem Änderungsbeschluß und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt zum Handelsregister eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages übereinstimmen (§ 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Auch diese Bescheinigung ist Tatsachenbescheinigung gem. § 20 Abs. 1 BNotO/§ 2 Abs. 2 N V O . - Ist die Niederschrift über die Gründung der GmbH nach § 9 in eine Errichtungsurkunde (Mantel) und die Satzung (Anlage) aufgeteilt, muß bei Satzungsänderungen dem Handelsregister auch die Errichtungsurkunde vorgelegt werden, wenn sie einzelne satzungsrechtliche Bestimmungen enthält. Dem Sinn von § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist damit nur schlecht entsprochen. Empfehlenswert ist es daher, bereits bei der Gründung der GmbH entweder die Aufteilung der Satzung in Mantelurkunde und Anlage überhaupt zu vermeiden oder aber wenigstens sämtliche Satzungsbestimmungen in die Anlage aufzunehmen. Dabei soll sich der Notar im Zweifel über die Rechtsnatur einer Bestimmung für Aufnahme in die Anlage entscheiden. - Bei (vollständiger) Neufassung der Satzung ist eine notarielle Bescheinigung überflüssig. Beispiele unzulässiger Tatsachenbescheinigungen: Bescheinigung über die 7 Richtigkeit eines Grundbuchauszuges; über die Auflagenhöhe einer Zeitung aufgrund der Prüfung der Unterlagen; über die Zustellung vormundschaftsgerichtlicher Genehmigungen. - Die Hinterlegung eines Geldbetrages darf nicht bescheinigt werden, wenn nur ein Scheck vorliegt. - Die Zusicherung eines bestimmten Ranges für ein Grundpfandrecht darf nicht bescheinigt werden, wenn lediglich die Zusicherung des Grundstückseigentümers vorliegt. - Der „kaufliche Erwerb" eines Grundstückes darf nicht bestätigt werden, wenn es zwar gekauft, aber noch nicht zu Eigentum übertragen ist. Die Bescheinigung nach § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO/§ 2 Abs. 2 N V O darf keine 8 Rechtszeugnisse oder Rechtsgutachten enthalten. Auch die sog. Auflassungsbescheinigung (also die Bescheinigung des Notars, daß die Beteiligten bei gleichzeitiger Anwesenheit vor ihm die Auflassung erklärt hätten) ist eine unzulässige Rechtsbescheinigung (str.). Sie darf nicht zur Grundbucheintragung führen. Nur in einigen Ausnahmefällen ist der Notar zur Erteilung von Rechtsbescheinigungen zuständig und befugt. Uber die wichtigsten verhalten sich §§21, 22 a BNotO (§ 2 Abs. 6 NVO). 209

§37 9

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

Zur Vertretungsbescheinigung vgl. oben § 12. Sie ist nicht nur für die Beteiligten einer Beurkundung, sondern auch als selbständiges Amtsgeschäft zulässig, die Bescheinigung kann in der Form der Niederschrift nach § 37 und in der Form des Vermerkes nach § 39 erteilt werden; sie kann aber, auch wenn sie Hilfsgeschäft einer sonstigen Amtshandlung ist, in der Niederschrift über eine rechtsgeschäftliche Beurkundung, in einem Unterschriftsbeglaubigungsvermerk enthalten sein oder auf eine sonstige Urkunde oder Ausfertigung gesetzt werden.

§37 Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. 2 Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. 3 Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie Ort und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. (3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. 1

An die Niederschrift über andere als Willenserklärungen und über sonstige Tatsachen oder Vorgänge werden weniger umfangreiche Anforderungen gestellt als an die Niederschrift nach §§ 8 ff. über die Beurkundung von Willenserklärungen. § 37 ordnet nur drei zwingende Erfordernisse an: a) Die Niederschrift muß die Bezeichnung des Notars enthalten; b) sie muß den Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen unmittelbar oder in Form eines der Niederschrift beigefügten Schriftstücks enthalten; c) sie muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. Fehlt eines dieser Erfordernisse, dann ist die Niederschrift beurkundungsrechtlich nichtig, sie ist keine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO. Im übrigen ist der Inhalt der Niederschrift nur durch eine Sollvorschrift beschrieben: Das betrifft die Angabe von Ort und Tag der Wahrnehmung des Notars, sowie von Ort und Tag der Errichtung der Urkunde. Anders als bei der Beurkundung von Willenserklärungen können diese Daten bei der Beurkundung tatsächlicher Vorgänge auseinanderfallen (z. B. Überwachung einer Auslosung durch den Notar heute, Niederschrift darüber morgen). 2 Niederschriften nach § 37 brauchen den Beteiligten nicht vorgelesen und von ihnen auch nicht unterschrieben zu werden, so zweckmäßig dies im Einzelfall auch sein mag. Infolgedessen brauchen in diesem Falle bei der Beteiligung ge210

Inhalt der Niederschrift

§37

brechlicher Personen weder Zeugen noch zweiter Notar, auch keine Schreibzeugen hinzugezogen zu werden. An die Stelle der Erklärungen der Beteiligten tritt im Falle des § 37 der Bericht 3 des Notars über seine Wahrnehmung. Zu den notariellen Tatsachenbescheinigungen vgl. oben § 36. Der Bericht kann (ganz oder zum Teil) in einem Schriftstück (einer Karte, Zeichnung, Abbildung) enthalten sein, auf das der Notar in der Niederschrift verweist und das deshalb kraft gesetzlicher Vermutungen als Inhalt der Niederschrift selbst anzusehen ist. Ein solches Schriftstück ist nach § 44 S. 2 i. V. m. § 29 D O N o t (vgl. dort) mit der Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden. Nicht ausdrücklich geregelt ist der in der Praxis häufige Fall, daß der Notar 4 seinem Bericht ein Schriftstück anfügt, das nicht Teil seines eigenen Berichts ist. So kann z. B. bei der Inventarerrichtung durch einen Erben der Notar seinen Bericht darauf beschränken (müssen), daß der Erbe ein Schriftstück übergeben und als Inventarverzeichnis bezeichnet hat. Ein solches Schriftstück darf der Notar seinem Bericht als Anlage anfügen. Auch in diesem Fall hat die gesamte Urkunde, also auch die Anlage, die Vermutung der Echtheit für sich; die Wahrheitsvermutung der §§ 415, 418 ZPO erstreckt sich jedoch nur auf den Bericht des Notars selbst.

Sonderfälle 1. Versammlungsbeschlüsse A G Für die Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen einer A G , K G auf 5 Aktien, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gilt nach § 59 nicht § 37, sondern § 130 AktG. Die Vorschrift bezieht sich nur auf Ergebnis-, nicht auf bloße Geschäftsordnungsbeschlüsse (z. B. Unterbrechung und Vertagung der Hauptversammlung durch den Vorsitzenden. Uber § 130 AktG hinausreichende Förmlichkeiten kann auch die Satzung nicht wirksam vorschreiben. - Werden in der Versammlung auch rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben, so sind auch die Vorschriften über die Beurkundungen von Willenserklärungen anzuwenden. Die Niederschrift muß in deutscher Sprache abgefaßt sein, § 5 Abs. 2 gilt nicht. Die Angabe von Versammlungslokal und Versammlungsstunde ist neben der Angabe von Tag und O r t der Versammlung nicht zwingend vorgeschrieben, aber ratsam. Die Abstimmungsart (schriftliche Abstimmung, Zuruf, Handaufheben, Aufstehen, Namensaufruf) muß angegeben werden; zulässig ist jede Abstimmungsart, die zu einem klaren Ergebnis führt. Neben dem Inhalt eines jeden Beschlusses hat die Niederschrift das ziffernmäßige Ergebnis der Abstimmung (Zahl der Ja- und Nein-Stimmen und der Stimmenthaltungen) zu bezeichnen; wenn nach Aktiengattungen abgestimmt wird, ist auch das ziffernmäßige Abstimmungsergebnis entsprechend aufzuschlüsseln. Das Abstimmungsergebnis 211

§37

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

stellt der Vorsitzende fest; diese Feststellung ist für den Notar verbindlich. Besteht über das Stimmrecht Streit, so muß die Niederschrift angeben, wie für einzelne Aktien abgestimmt worden ist. Die gefaßten Beschlüsse muß der Vorsitzende verkünden; diese Feststellung des Vorsitzenden über die Folgen des Abstimmungsergebnisses (ob also der Antrag angenommen oder abgelehnt ist), muß der Notar ebenfalls gesondert neben der Feststellung des Abstimmungsergebnisses selbst protokollieren. Anträge, über die nicht abgestimmt wird, Reden o. ä. brauchen nicht in die Niederschrift aufgenommen zu werden. Der Notar muß die Niederschrift mit seiner Unterschrift abschließen. Die Niederschrift ist in der Hauptversammlung zu führen, das schließt nicht aus, daß der Notar einen fertigen Entwurf in die Versammlung mitbringt. - Eine allgemeine Beratungs- und Belehrungspflicht trifft den Notar grundsätzlich nicht; wird mit Hilfe des Notars für Form und Inhalt der Beschlüsse gesucht, so liegt darin den Antrag auf ein besonderes Notariatsgeschäft neben der Beurkundung. - Auf Verstöße gegen Gesetz und Satzung soll der Notar hinweisen. - Bei offensichtlichem Verstoß gegen Strafgesetze ist er verpflichtet, die Beurkundung abzulehnen. 6 Das Teilnehmerverzeichnis und die Belege über die Einberufung der Versammlung sind der Niederschrift beizufügen. Der Notar hat zu prüfen, ob das Teilnehmerverzeichnis die Aufnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Angaben (§ 129 AktG) ermöglicht, ob jeder Teilnehmer Zeit und Gelegenheit hat, die erforderlichen Angaben zu machen, ob Änderungen der Anwesenheit festgestellt und im Verzeichnis eingetragen werden können und ob es schließlich während der gesamten Dauer der Hauptversammlung zur Einsicht ausgelegen hat. 7 Der Niederschrift ebenfalls beizufügen sind Belege über die Einberufung der Hauptversammlung, also auch sämtliche Blätter, in denen Einladungen zur Hauptversammlung nach Gesetz oder Satzung zu veröffentlichen waren. Die Förmlichkeiten der Einberufung braucht der Notar grundsätzlich nicht zu prüfen. - Vollmachten der Aktionärsvertreter hat nicht der Notar, sondern die Gesellschaft zu verwahren; der Notar darf solche Urkunden also nicht als Anlagen zur Niederschrift nehmen. 8 Der Vorstand der A G hat unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) nach der Versammlung eine beglaubigte Abschrift der Niederschrift und ihrer Anlagen (Teilnehmerverzeichnis, Einberufungsbelege) zum Handelsregister einzureichen. Handelt es sich um die ordentliche Hauptversammlung nach Feststellung des Jahresabschlusses, so sind außerdem einzureichen: Jahresabschluß mit Bestätigungsvermerk, Geschäftsbericht nebst Bericht des Aufsichtsrates, Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger und etwaigen weiteren Gesellschaftblättern (§ 177 Abs. 1, 2 AktG). Frist zur Einreichung dieser Unterlagen: 8 Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, über das Rechnung zu legen ist (§ 175 Abs. 1 i. V. m. § 177 Abs. 1 AktG). Hatte die A G Zweigniederlassungen, ist für jede von ihnen ein Exemplar einzureichen. - Den Notar trifft diese Einreichungspflicht nur dann, wenn der Vorstand ihn gesondert beauftragt. Er hat aber 212

Inhalt der Niederschrift

§37

die Amtspflicht, dem Vorstand unverzüglich so viele beglaubigte Abschriften zur Verfügung zu stellen, als er zur Einreichung bei den Registergerichten aller Niederlassungen braucht. - Eintragungsbedürftige Beschlüsse müssen außerdem zur Eintragung im Handelsregister angemeldet werden; die Einreichung der Niederschrift gem. § 130 Abs. 5 AktG genügt in diesem Falle nicht. 2. GmbH-Gesellschafterversammlungen Für die Beurkundung von GmbH-Gesellschafterversammlungen bestehen neben § 37 keine Sondervorschriften. Gegen eine entsprechende Anwendung von § 130 AktG bestehen keine Bedenken. Dieses Verfahren ist für Gesellschafterversammlungen mit wenigen Gesellschaftern jedoch unpraktisch, statt dessen ist es hier zweckmäßig, die Vorschriften über die Niederschrift von Willenserklärungen anzuwenden. Das ist allerdings nur bei einstimmigen Beschlüssen möglich, weil mangels eines gesetzlichen Zwanges zur Unterschrift überstimmte Gesellschafter ihre Unterschrift verweigern können. Dem Notar ist für solche Fälle ein Beurkundungsverfahren zu empfehlen, das Elemente der §§ 6ff., wie des §130 AktG und des § 37 kombiniert. Angaben der Beteiligten zu § 51 Abs. 1 G m b H G soll der Notar in die Niederschrift aufnehmen; zur Richtigkeitsprüfung ist er dabei nicht verpflichtet. - Die notarielle Niederschrift muß die Teilnehmer der Versammlung nennen. Das kann (mit Name, Wohnsitz, Betrag der Stammeinlage) in der Urkunde unmittelbar, aber auch durch Beifügung eines bes. Verzeichnisses (entspr. § 129 AktG) geschehen. Das Verzeichnis braucht der Notar nicht selbst aufzustellen. Es soll vor der ersten Abstimmung zur Einsicht für alle Teilnehmer ausgelegt werden (entspr. § 129 Abs. 4 AktG). Stimmrechtsvollmachten müssen schriftlich vorliegen (§ 47 Abs. 3 G m b H G . Der Notar muß sie nicht als Anlagen zur Niederschrift nehmen. - Stimmrechtsverbote muß der Notar beachten (vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG). Die Abstimmung ist kein Rechtsgeschäft der Gesellschafter untereinander; §§ 181, 1795 Abs. 1 Nr. 1 B G B stehen einer Abstimmung daher nicht entgegen, an der ein Beteiligter zugleich in eigenem und in fremdem Namen teilnimmt. - In der Niederschrift sollte angegeben werden, wie abgestimmt wurde; alle Abstimmungsarten sind zulässig (Handaufheben, Stimmzettel usw.); die Entscheidung darüber liegt bei der Gesellschafterversammlung. - Die notarielle Urkunde muß den Wortlaut des gefaßten Beschlusses enthalten und die Ja- und Nein-Stimmen, sowie die Stimmenthaltungen zahlenmäßig bezeichnen; das Stimmverhalten der einzelnen Gesellschafter braucht dabei nicht angegeben zu werden. Die notarielle Niederschrift ist als Ergebnisprotokoll, nicht als Ablaufprotokoll zu gestalten. Zu beurkunden sind nur Beschlüsse und das für ihr Zustandekommen Wesentliche. Zu Beweiszwecken sollten darüber hinaus auch folgende Tatsachen bzw. Erklärungen vom Notar festgestelten werden: Widerspruch eines Gesellschafters, Verzicht auf die Rüge formeller Mängel, Auskunftverlangen, 213

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§37

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

Auskunftverweigerung, Hinweis des Versammlungsleiters auf Stimmverbote, Wortentziehungen, Beschränkungen der Redezeit, Verweisung aus dem Saal, Unterbrechungen, Vertagung, Schluß der Debatte. 13 Der Notar muß sich in der Niederschrift selbst nennen, soll Ort und Tag der Versammlung sowie der Errichtung der Urkunde angeben (§ 37). - Die Niederschrift muß nicht vorgelesen und von den Gesellschaftern nicht unterschrieben werden. Die Unterschrift des Notars selbst ist dagegen zwingend (§§ 37 Abs. 3, 13 Abs. 3). 14 §§ 17 ff. sind selbst dann nicht anzuwenden, wenn der Notar die Form der Beurkundung von Willenserklärungen wählt. Trotzdem erschöpft sich die Aufgabe des Notars nicht in der Herstellung der Niederschrift; ihm obliegt vielmehr darüber hinaus die allgemeine Betreuungspflicht, auf den gesetzmäßigen Ablauf der Versammlung zu achten und darauf hinzuwirken, daß gültige Beschlüsse gefaßt werden. Unheilbar nichtige Beschlüsse darf er demnach nicht beurkunden; darunter fallen alle inhaltlich unzulässigen Beschlüsse. Die Beurkundung sog. unwirksamer Beschlüsse darf der Notar dagegen nicht ablehnen, weil solche Beschlüsse wirksam werden, wenn das fehlende Wirksamkeitserfordernis eintritt. Dasselbe gilt für anfechtbare Beschlüsse. Den Widerspruch eines Anfechtungsberechtigten hat der Notar zu protokollieren (entspr. § 245 Abs. 1 AktG). 3. Wechsel- und Scheckprotest 15

§ 37 gilt ebenfalls nicht für die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten, die Form der Protesturkunde ist vielmehr durch Art. 80 bis 85 WG, § 55 Abs. 3 ScheckG bundesrechtlich geregelt. In die Urkunde sind danach aufzunehmen: a) der Name dessen, für den protestiert wird, und der Name dessen, gegen den protestiert wird, b) die Angabe, daß der Protestat zu der wechselrechtlichen Leistung erfolglos aufgefordert worden oder nicht anzutreffen gewesen sei oder daß sich seine Geschäftsräume oder seine Wohnung nicht haben ermitteln lassen, c) Ort und Tag der erfolglosen oder versuchten Aufforderung, d) das etwaige Verlangen des Bezogenen zur nochmaligen Vorlegung des Wechsels am nächsten Tage. - Unterschrift des Notars vgl. unten Rdn. 17. 16 Sind beim Einzug eines Wechsels Kreditinstitute beteiligt, ist das „Abkommen zur Vereinfachung des Einzugs von Wechseln" (Wechseleinzugsabkommen) v. 1. 10. 1977 zu beachten (in wesentlichen Teilen abgedruckt D N o t Z 1977, 744 f.). Durch dieses Abkommen haben sich die Banken untereinander verpflichtet insbes. beim Inkasso und bei der Protesterhebung von Wechseln für dasjenige Kreditinstitut (die Inkassostelle „Bank A") tätig zu werden, die den Wechsel vom Kunden erhalten hat. Der Notar hat diesen Sachverhalt in der Protesturkunde dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß er schreibt: „Im Auftrage der Bank A begab ich mich . . . " oder „im Auftrag der Bank B, diese 214

Eide, eidesstattliche Versicherungen

§38

handelnd als Vertreterin der Bank A, begab ich mich heute zum Geschäftslokal des . . . " . Der Notar kann alle und gerade auch wesentliche Fehler der Protesturkunde 1 7 nachträglich berichtigen, Art. 85 WG. Der Notar muß die Protesturkunde innerhalb der Protestfrist unterschreiben und mit seinem Dienstsiegel versehen (Art. 80 Abs. 3 WG). Nach Ablauf der Protestfrist kann die Unterschrift auch im Wege der Berichtigung nach Art. 85 WG nicht nachgeholt werden. Von dem Protest hat der Notar eine beglaubigte Abschrift zurückzubehalten 1 8 (Art. 85 Abs. 2 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG). Über den Wechsel selbst hat er einen Vermerk aufzunehmen, dessen Inhalt durch Art. 85 Abs. 2 WG zwingend vorgeschrieben ist. Uber die büromäßige Behandlung dieser Abschriften und Vermerke vgl. § 20 D O N o t und dort. Kommentar. 4. Bescheinigung über Veräußerung eines Dividendenscheines Die Körperschaftssteuerreform (G. v. 31. 8. 1976, BGBl. I S. 2597) hat die 1 9 Besteuerung von Dividenden und Erlösen aus der Veräußerung von Gewinnansprüchen insbesondere durch Einführung der Anrechnung der Körperschaftssteuer auf die Einkommenssteuer neu geregelt. Die Steuergutschrift ist nach §§ 44, 45 KStG 1977, § 36 Abs. 2 Ziff. 3 S. 4 b EStG von einer Bescheinigung des Notars abhängig, § 46 KStG. Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 37 Rdn. 28 ff. § 38 Eide, eidesstattliche Versicherungen (1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken. Die Zuständigkeit des Notars zur Eidesabnahme beschränkt sich auf auslän- 1 dische Rechtsangelegenheiten. Unter den Voraussetzungen von § 22 Abs. 1 B N o t O (§ 2 Abs. 6 N V O ) ist auch die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung zulässig. Der Notar darf Eid oder eidesstattliche Versicherung jedoch in jedem Falle nur auf Antrag der Beteiligten, nicht auf unmittelbares Ersuchen einer ausländischen Stelle aufnehmen. Eid oder eidesstattliche Versicherung müssen zur Wahrnehmung einer im Ausland schwebenden Rechtssache erforderlich sein. O b es sich um eine Angelegenheit der streitigen oder der Freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, macht keinen Unterschied. Der Notar darf sich in allen Fällen mit der glaubhaften Versicherung der Beteiligten begnügen, daß Vereidigung und Beurkundung zum Zwecke der Rechtsverfolgung im Ausland geschehen solle. - In dem einzigen Ausnahmefall des § 16 Abs. 3 ist der Notar 215

§38

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3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

auch zur Eidesabnahme in einer inländischen Rechtsangelegenheit zuständig (Vereidigung von Dolmetschern). Einer der praktischen Hauptanwendungsfälle des § 22 Abs. 1 B N o t O (§ 2 Abs. 6 N V O ) ist das für den angelsächsischen Rechtskreis bestimmte sog. Affidavit (vgl. dazu oben § 5). Das Affidavit muß eine beeidete Erklärung sein, wenn es im Empfängerstaat Wirksamkeit entfalten soll. Zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung des Affidavits ist es also, daß der Notar den Eid abnimmt. Darüber hat er - wegen ausschließlicher Geltung von § 38 - eine Niederschrift nach §§ 9 ff., 13 aufzunehmen, die er dem Beteiligten vorzulesen und die der Beteiligte nach Genehmigung zu unterschreiben hat. Die bloße Unterschriftsbeglaubigung reicht nicht. Über Beurkundung des Affidavit in fremder Sprache vgl. oben § 5. Eidesstattliche Versicherungen darf der Notar nur in den Fällen aufnehmen, in denen einer Behörde oder sonstigen Dienststelle eine tatsächliche Behauptung oder Aussage glaubhaft gemacht werden soll. Unzulässig ist eine eidesstattliche Versicherung, die der Glaubhaftmachung eines Sachverhaltens gegenüber Privatpersonen dient. - Strafsanktionen genießt die eidesstaatliche Versicherung nur, wenn die Behörde, der gegenüber sie abgegeben oder bei der sie eingereicht werden soll, zur Abnahme eidesstattlicher Versicherung befugt ist (§ 156 StGB). Der Notar ist nicht verpflichtet, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der ersuchenden Behörde diese Befugnis zusteht. Ist ihm bekannt, daß sie fehlt, so hat er die Beurkundung der verlangten eidesstattlichen Versicherung abzulehnen; anderenfalls begeht er eine Dienstpflichtverletzung (a. A. die h. M., die den Notar zur Ablehnung der Beurkundung lediglich für berechtigt, nicht aber für verpflichtet hält). Der Notar selbst ist keine zur Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung zuständige Behörde (h. M.). Ausnahmen: Zur Abnahme von eidesstattlichen Versicherungen ist der Notar nur in denjenigen Ausnahmefällen zuständig, in denen Normen des materiellen Rechtes eine „vor Gericht oder einem Notar" abgegebene eidesstattliche Versicherung verlangen. Hierunter fallen vor allem die eidesstattliche Versicherung zur Erlangung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses und die eidesstattliche Versicherung zur Erlangung eines Erbscheines (§§ 2356 Abs. 2, 2368 Abs. 3 BGB). Das gleiche gilt für die eidesstattliche Versicherung zur Erlangung eines Zeugnisses über die Fortsetzung einer Gütergemeinschaft (§ 1506 BGB), zur Bestellung von Sonderprüfern für eine A G (§§ 142 Abs. 2 S. 3, 258 Abs. 2 S. 5 AktG) und für eidesstattliche Versicherungen nach §§ 36, 37 GBO, die einen vereinfachten Nachweis der Erbfolge in Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Grundpfandrechte vorsehen. Für alle anderen Fälle ist anzunehmen, daß der Notar nur zur „Aufnahme" der eidesstattlichen Versicherung zuständig ist; er hat in jedem Einzelfall genau zu prüfen, welcher Fall vorliegt und die Beteiligten entsprechend zu belehren. Notarielle eidesstattliche Versicherungen zur Umgehung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens sind zwar nicht unzulässig, reichen aber im gerichtlichen Prozeßverfahren in der Regel nicht aus. 216

Eide, eidesstattliche Versicherungen

§38

Sowohl die Zuständigkeitsvorschrift des § 22 B N o t O (§ 2 Abs. 6 N V O ) als 6 auch die beurkundungsrechtliche Verfahrensvorschrift des § 38 beziehen sich nicht auf Unterschriftsbeglaubigungen unter eidesstattlichen Versicherungen. Diese F o r m der Beurkundung soll der N o t a r zwar möglichst vermeiden, sie ist aber nicht unzulässig (h. M.). Kosten, wenn Notar die eidesstattliche Versicherung entwirft: eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 1 K o s t O für den Entwurf einer tatsächlichen Erklärung und eine Viertelgebühr für die Unterschriftsbeglaubigung. § 38 verlangt als beurkundungsrechtliche F o r m sowohl für den Eid wie für 7 die eidesstattliche Versicherung eine Niederschrift in der Form der §§ 6 ff. Der Eid oder die eidesstattliche Versicherung können also auch in einem der Niederschrift beizufügenden Schriftstück nach § 9 Abs. 2 S. 2 enthalten sein. Eidesstattliche Versicherungen und Niederschriften über die Abnahme eines Eides müssen vorgelesen, von den Beteiligten und dem N o t a r unterschrieben werden. Daß dies geschehen ist, soll in der Niederschrift vermerkt werden; die Niederschrift soll auch O r t und Tag der Verhandlung enthalten. Eidesstattliche Versicherungen können grundsätzlich nicht von einem Vertre- 8 ter abgegeben werden, insbesondere nicht von einem rechtsgeschäftlichen Vertreter. H a t der Antragsteller eines Erbscheinsverfahrens aber einen Vormund, Pfleger oder müssen für ihn seine Eltern als gesetzliche Vertreter handeln und ist er selbst noch nicht in der Lage, die Bedeutung des Eides einzusehen, so ist auch die eidesstattliche Versicherung selbst von den Vertretern abzugeben. N a c h Abs. 2 hat der N o t a r die Dienstpflicht, die Beteiligten über die Bedeu- 9 tung des Eides bzw. der eidesstattlichen Versicherung zu belehren. D a z u gehört die Belehrung über die strafrechtlichen Folgen falscher Erklärungen. Diese Pflicht kann der N o t a r nur erfüllen, wenn er prüft a) ob er selbst die zur Abnahme der Erklärung zuständige Stelle ist oder b) ob die Stelle, bei der nach Angaben des Beteiligten die Erklärung verwendet werden soll, diese Zuständigkeit besitzt. Der N o t a r soll die Belehrung in der Urkunde vermerken. Formulier u n g s v o r s c h l a g : „ Z u r Glaubhaftmachung gegenüber . . . und nach Belehrung über die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung, insbesondere die strafrechtlichen Folgen unwahrer Angaben versicherte die Erschienene folgendes an Eides Statt: . . . " Für die Verwendung gegenüber Rechtspersonen des Privatrechts und in Fäl- 1 0 len, in denen sonst die eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung ausscheidet, bleibt der N o t a r darauf beschränkt, einfache Erklärungen und Beteuerungen der Beteiligten als tatsächlich von ihm wahrgenommenes Geschehen aufzuzeichnen. § 38 gilt in diesen Fällen nicht. Uber die Bedeutung und Funktion eines solchen Zeugnisses hat der Notar zu belehren, ohne diese Tatsache ausdrücklich vermerken zu müssen.

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§39

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

2. Vermerke §39 Einfache Zeugnisse Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk). 1

Das Beurkundungsverfahren ist durch die Unterscheidung zwischen a) Willenserklärung und b) anderen Erklärungen, sonstigen Tatsachen oder sonstigen Vorgängen bestimmt. In jenem Falle richtet sich das Beurkundungsverfahren nach den §§ 6ff., in diesem erfolgt die Beurkundung nach § 36 entweder in der Form der Niederschrift (§ 37) oder in der Form des Vermerks. Beide Formen stehen nicht jederzeit nebeneinander zur Wahl: der Notar kann zwar stets die Form der Niederschrift verwenden, die Form des Vermerks jedoch nur in besonderen Fällen: § 39. 2 Jede Beurkundung ist Herstellung einer Zeugnisurkunde. Die Beurkundungsform des Vermerks ist gestattet für „einfache Zeugnisse". Als Beispiele nennt § 39: a) die Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens (§ 40); b) die Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift (§ 41); c) die Feststellung des Zeitpunkts, in dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist (§ 43); d) die Bescheinigung über Eintragungen in öffentlichen Registern: das sind Zeugnisse darüber, daß ein öffentliches Register (z. B. Grundbuch, Handels-, Vereins-, Genossenschafts-, Güterrechts-, Musterregister) bestimmte Eintragungen enthält; der Notar darf nur den Inhalt des Registers bezeugen, aber keine Beurteilungen des Wahrgenommenen abgeben: die Bescheinung kann sich deshalb kaum weit von der wörtlichen Wiedergabe des Registerinhalts entfernen und stellt daher neben der beglaubigten Abschrift fast nie eine wirksame Erleichterung dar; über Notarbescheinigungen vgl. unten Rdn. 3 ff.; zu Vertretungsbescheinigungen vgl. oben § 38; e) die Beglaubigung von Abschriften (§ 42); Abschrift ist nach der Legaldefinition des § 39 nicht nur die maschinell oder manuell hergestellte Abschrift oder Durchschrift einer Urkunde, sondern auch Abdrucke, Ablichtungen und dergleichen. 3 Kein „einfaches Zeugnis" i. S. v. § 39 ist die sog. Notarbestätigung. Das ist ein aus der Praxis entwickeltes, im Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsinstitut eigener Art, es umfaßt verschiedene praktische Gestaltungsformen (HG A-Bestätigung, Rangbestätigung, Fälligkeitsbestätigung). Die Notarbestätigung ist wie 218

Einfache Zeugnisse

§39

die überwachbare Vollmacht und die notarielle Eigenurkunde ein besonderes Instrument der Betreuungstätigkeit, für die der Notar nach § 24 B N o t O (§ 2 Abs. 6 N V O ) auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege allgemein zuständig ist und die sowohl Vollzugsaufgaben wie Treuhandaufgaben umfaßt. Die Notarbestätigung ist keine Tatsachenbescheinigung. Der Notar kann die Abgabe solcher Bestätigungen nach pflichtgemäßem Ermessen übernehmen oder ablehnen. Das gibt ihm auch die Möglichkeit, die Bestätigung ausdrücklich nur gegenüber einer bestimmten Person abzugeben mit der Folge, daß er auch nur gegenüber dieser Person eine Haftung übernimmt. - In der Praxis werden dem Notar häufig für Notarbestätigungen Formulare von Kreditinstituten vorgelegt. Hier ist Vorsicht am Platze. Nicht selten gehen diese Formulare über das hinaus, was der Notar bestätigen darf. Gelegentlich muten sie ihm sogar zu, was ihm verboten ist: vor allem Verstöße gegen das Verbot der Übernahme von Gewährleistungen nach § 14 Abs. 4 B N o t O (für NVO-Notare: vgl. § 8 N V O , dazu unten § 8 N Rdn. 8). Eine der praktisch wesentlichen Formen der Notarbestätigung ist die sog. 4 Rangbestätigung. Dieses Institut verdankt seine Entstehung einer im Beurkundungswesen nicht selten beobachteten Divergenz zwischen wirtschaftlichen Tatsachen und rechtlicher Regelung: zwischen der Beurkundung eines Grundpfandrechtes und seiner Eintragung im Grundbuch vergeht je nach den Umständen eine mehr oder weniger lange Zeit; die Kreditnehmer sind aber auf schnelle, vorzeitige Auszahlung der Kreditmittel angewiesen; die Kreditinstitute sind in dieser Situation oftmals bereit, die Valuta schon vor der Eintragung, damit vor vollständiger dinglicher Sicherung des Kredites, auszuzahlen, wenn der Notar bestätigt, daß das von ihm zur Eintragung angemeldete Grundpfandrecht den vorgesehenen Rang erhalten wird. Diese Bestätigung des Notars ist keine Tatsachenbescheinigung i. S. der §§ 20 B N o t O , 39. In einer Tatsachenbescheinigung dürfte der Notar keine rechtlichen Schlußfolgerungen ziehen, müßte sich vielmehr auf die Feststellung von Tatsachen, etwa auf die Feststellung der Tatsache beschränken, daß er die Bewilligungsurkunde eingereicht habe und daß keine weiteren Eintragungsanträge vorlägen. Den Kreditinstituten genügt eine solche Tatsachenbescheinigung meist nicht, ihnen kommt es vielmehr darauf an, daß sich der Notar zu der mit der Einreichung der Bewilligungsurkunde gegebenen Grundbuchlage gutachtlich äußert und dazu Stellung nimmt, ob und welche Eintragungshindernisse der von ihm beantragten Eintragung entgegenstehen und welche Rangstelle das neue Recht erhalten wird. Das Schwergewicht der notariellen Tätigkeit liegt bei solcher Bestätigung auf der rechtlichen Beurteilung, die es den in Grundbuchangelegenheiten ebenfalls sachverständigen Hypothekensachbearbeitern der Kreditinstitute ermöglicht zu entscheiden, ob die Valuta vorzeitig ausgezahlt werden soll oder nicht. Werden tatsächliche Feststellungen und gutachtliche Äußerungen - so wie bei dieser Notarbestätigung - in einem notariellen Schriftstück zusammengefaßt, dann ist die Bescheinigung im Ganzen nicht als Tatsachenbescheinigung, sondern als Gutachten anzusehen, auch wenn 219

§39

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

der Notar sie mit einem Siegel versieht; vgl. Schreiben der BNotK über „Notarbestätigungen und Treuhandauftrag" DNotZ 1974, 643 mit Entwürfen). - Bei einer Bestätigung über den zukünftigen Rang von Grundpfandrechten hat der Notar zu bedenken: Der Rang eines Grundpfandrechtes ist nicht dadurch gesichert, daß die Anträge auf Eigentumsumschreibung und Eintragung der Belastung gleichzeitig gestellt sind; durch spätere Pfändung oder Verpfändung des Anwartschaftsrechts des Käufers aus der Auflassung und sogar des (trotz Auflassung nach h. M. weiterbestehenden) Eigentumsverschaffungsanspruchs kann eine Sicherungshypothek mit Rang vor dem Grundpfandrecht entstehen. Diese Gefahr besteht nur für dasjenige Grundpfandrecht nicht, das dem Veräußerer bei der Veräußerung bewilligt ist (z. B. Restkaufgeldhypothek); dieses Grundpfandrecht geht nach einhelliger Meinung der Sicherungshypothek des Pfändungsgläubigers vor. 5 Dasselbe wie für die Rangbestätigung gilt für die in der Praxis an Bedeutung gewinnende sog. Fälligkeitsbestätigung des Notars. Auch diese notarielle Bestätigung ist kein Zeugnis i. S. v. § 39, bedarf also nicht der Beifügung des Siegels. Die Notwendigkeit dieser Bestätigung ergibt sich in der Praxis daraus, daß die Fälligkeit des Kaufpreises bei Grundstückskäufen häufig von der Eintragung einer Vormerkung und der Vorlage der erforderlichen Genehmigungen und Freigaben abhängig gemacht wird. Der Notar kann in solchen Fällen den Betreuungsauftrag übernehmen, den Beteiligten vom Vorliegen dieser Fälligkeitsbedingungen Mitteilungen zu machen. 6 Kein Zeugnis i. S. v. § 39 ist auch die sog. Identitätserklärung. Der Notar ist nach § 24 BNotO (§ 2 Abs. 6 NVO) zuständig, solche Erklärungen abzugeben und einzureichen. Sie sind wegen § 28 G B O erforderlich, wenn Grundstücksteilflächen ins Grundbuch eingetragen werden sollen, die bei der Auflassung noch nicht vermessen waren. Die Rechtsprechung unterwirft diese Erklärung überwiegend der Form des § 29 GBO. Diese Auffassung findet jedoch in dem klaren Gesetzestext von § 28 G B O keine Stütze. Nach dieser Vorschrift ist in allen Fällen, in denen eine Bewilligung nicht erforderlich ist (und ein solcher Fall liegt hier vor, Str.), die sog. Identitätserklärung als Teil des Eintragungsantrages anzusehen. Der Eintragungsantrag aber bedarf keiner besonderen Form. Der Notar kann daher - wegen § 15 G B O ggf. ohne besonderen Vollmachtsnachweis diese Identitätserklärung mit dem Eintragungsantrag abgeben. Das Problem der sog. Eigenurkunde des Notars (vgl. dazu oben § 3) stellt sich also nicht (str.). 7 Einfache Zeugnisse darf der Notar durch Vermerke beurkunden. Legaldefinition: Vermerk ist eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll. Zwingend vorgeschrieben ist neben dem Zeugnis selbst also nur die Unterschrift und das Siegel des Notars. Zu den Anforderungen an die Unterschrift vgl. § 13. Mit der Blankounterschrift eines Notars kann kein wirksames notarielles Zeugnis i. S. v. § 39 herbeigeführt werden. Der Notar darf den Vermerk in einer Fremdsprache errichten; Voraussetzung ist das Ver220

Beglaubigung einer Unterschrift

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langen aller Beteiligten. Die Beidrückung des Siegels ist hier - anders als bei der Niederschrift - Wirksamkeitsvoraussetzung. § 39 enthält eine Legaldefinition des Siegels. Siegel sind danach sowohl das 8 Prägesiegel wie das Farbdrucksiegel (vgl. § 2 D O N o t ) . - Prägesiegel ist der Abdruck des Petschafts oder eines sonstigen Werkzeuges in einem mit der Urkunde verbundenen Siegelstoff; also nicht nur das Lack- oder Wachssiegel, sondern auch das mit der metallenen Siegelpresse geprägte Oblatensiegel; dagegen nicht die Trockeneinprägung ohne Oblate, eine solche Siegelung erfüllt aber die Anforderungen an das Farbdrucksiegel. - Das Farbdrucksiegel ist ein farbiger Abdruck des wie ein Stempel gestochenen, aus Metall oder Gummi gefertigten Siegelstocks auf die Urkunde ohne Verwendung eines Siegelstoffes und ohne Hinterlassung eines Eindrucks. Die Verwendung von Klebemarken (Oblaten), die mit dem Abdruck des Farbdrucksiegels versehen sind, ist Verfahrens- und dienstrechtlich zulässig (str.). Besteht das in dem Vermerk enthaltene Zeugnis des Notars aus mehreren 9 Blättern, so hat er die Dienstpflicht, sie mit Schnur und Prägesiegel zu verbinden (§ 44 S. 1; vgl. auch § 29 D O N o t ) . Gehören zu dem Zeugnis andere Schriftstücke bzw. Karten, Zeichnungen, Abbildungen als Anlagen, so gilt ebenfalls § 44 S. 1. Anlagen des Vermerkes sind - auch ohne ausdrückliche Verweisung - alle Schriftstücke, Karten, Zeichnungen, Abbildungen, auf die sich Siegel und Unterschrift des Notars eindeutig beziehen. Das ist für alle Schriftstücke, Karten pp. der Fall, die mit dem Vermerk nach § 44 S. 1 verbunden sind.

§40 Beglaubigung einer Unterschrift (1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des N o t a r s vollzogen oder anerkannt wird. (2) Der N o t a r braucht die U r k u n d e nur darauf zu prüfen, ob G r ü n d e bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) 'Der Beglaubigungsvermerk m u ß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. 2 In dem Vermerk soll angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem N o t a r vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) 'Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der N o t a r nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des U r k u n deninhalts benötigt wird. 2 In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten f ü r die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. 221

§40 1

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

Die öffentliche Beglaubigung ist für die meisten Erklärungen vorgeschrieben, die Eintragungen in öffentlichen Registern bezwecken (vgl. § 29 G B O , § 12 H G B , §§ 77, 1560 BGB). Für eine Reihe anderer Geschäfte ist öffentliche Beglaubigung zwar nicht vorgeschrieben, kann aber von den Beteiligten verlangt werden. § 129 B G B gilt nicht nur für rechtsgeschäftliche Erklärungen, sondern für alle Erklärungen, für die öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben ist. Die notarielle (öffentliche) Beurkundung (§ 128 B G B ) und der ihr gleichstehende Prozeßvergleich (§ 127 a B G B ) ersetzen die öffentliche Beglaubigung (§ 129 Abs. 2 BGB); sie sind sozusagen die höherrangigen Geschäftsformen. Die notarielle Beurkundung bietet deshalb die höhere Sicherheit für die Formwirksamkeit von Rechtsgeschäften. In Zweifelsfällen ist dem Notar daher zur Beurkundungsform zu raten. Öffentliche Beglaubigung bedeutet Beglaubigung der Unterschrift. Die Amtshandlungen der Urkundsperson erstreckt sich allein auf die Unterschrift. Das Gesetz drückt sich nicht immer klar aus. Gelegentlich verlangt es öffentliche Beglaubigung „der Erklärung", „der Vollmacht", „des Auszuges"; in allen diesen Fällen bezieht es sich aber auf § 129 B G B : Eine Erklärung ist dann öffentlich beglaubigt, wenn die Unterschrift, das Handzeichen öffentlich beglaubigt ist. § 129 B G B zwingt dazu, unabhängig von der Person des Erklärenden „Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar" zu lesen, wo das Recht der Geschäftsformen die „öffentliche Beglaubigung" - und nur diese vorschreibt. In manchen Fällen schreibt das Gesetz aber gar nicht diese Bekräftigungsform ausschließlich vor. Der wesentlichste dieser Fälle ist § 29 G B O . Für das Grundbuchamt und alle anderen öffentlichen Register bedürfen Urkunden öffentlicher Behörden in der Form des § 29 Abs. 3 G B O nicht der notariellen Unterschriftsbeglaubigung. Näheres Huhn/v. Schuckmann § 40 Rdn. 4.

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Nur eine Unterschrift darf beglaubigt werden. Unterschreibt der Beteiligte mit einem Künstlernamen, einem Pseudonym, mit dem Firmennamen einer Einzelfirma, muß der Notar in dem Beglaubigungsvermerk den Beteiligten mit seinem bürgerlichen Namen bezeichnen, er soll eine nähere Erklärung über den Charakter der Unterschriftszeichen beifügen. 3 Zeichnet ein Kaufmann mit seiner Firma und stimmen Firmenname und bürgerlicher Name des Unterzeichnenden nicht überein, muß der Notar eine Erklärung über das Rechtsverhältnis beifügen; das kann durch Vertretungsbescheinigung geschehen; es genügt aber auch eine einfache Tatsachenbescheinigung; sie ist auch nötig, wenn der Unterzeichnende auch seinen bürgerlichen Namen mit unterschreibt. 4 Die zu beglaubigende Unterschrift braucht nicht lesbar, muß aber vollständig sein; diese - den Engherzigkeiten der Rechtsprechung abgewonnene - Formel besagt, daß der Notar als Unterschrift nur denjenigen Schriftzug beglaubigen darf, der nach der dem Notar deutlichen Vorstellung des Unterschreibenden seine vollständige Unterschrift sein soll; dafür genügt eine die Identität des Unterschreibenden kennzeichnende Individualität des Schriftzuges; Abkürzungen innerhalb des Schriftzuges nehmen ihm nicht die Eigenart als Unterschrift. Eine 222

Beglaubigung einer Unterschrift

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Signatur, die der Notar in ihrem Charakter als Unterschrift erkennt, hat er, auch wenn sie in fremden Schriftzeichen dargestellt ist, - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 40 - im Beglaubigungsvermerk als Unterschrift, ein Handzeichen als Handzeichen zu bezeichnen; einen Widerspruch zwischen seinen eigenen Wahrnehmungen und den Erklärungen des Beteiligten hat der Notar aufzuheben, anderenfalls darf er nicht beurkunden (z. B. die Signatur erkennt der Notar nicht als Unterschrift, der Beteiligte will sie aber nur als solche anerkennen bzw. vollzogen haben); kann der Notar solche Wahrnehmungen nicht machen, dann hat er gemäß den Erklärungen des Beteiligten zu beglaubigen, also z. B. eine als Unterschrift anerkannte fremdsprachige Signatur als Unterschrift. Eine Signatur in stenografischen Zeichen ist als Unterschrift zu beglaubigen, wenn der Beteiligte sie als solche leistet bzw. anerkennt (str.). Unzulässig ist die Beglaubigung eines mechanischen Unterschriftersatzes; der Abdruck eines Faksimilestempels ist keine Unterschrift. Ein Vertreter unterschreibt in der Regel mit seinem eigenen Namen. Er muß 5 einen das Vertretungsverhältnis andeutenden Zusatz hinzufügen, wenn die rechtsgeschäftlichen Wirkungen der Erklärungen in der Person des Vertretenen eintreten sollen. Dieser Zusatz braucht nicht an die Unterschrift anzuknüpfen, er kann in dem unterschriebenen Text enthalten sein. §§ 51, 57 H G B schreiben solche Zusätze für Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte ausdrücklich vor. Ein solcher Zusatz kann etwa ein Stempel des Vertretenen sein; die Unterschrift des Vertreters muß aber - nicht aus beurkundungsrechtlichen, sondern aus materiell-rechtlichen Gründen - dem Stempelaufdruck räumlich nachfolgen. - Eine Unterschriftsbeglaubigung kann - was in der Praxis häufig ist - mit einer Vertreterbescheinigung nach § 21 BNotO verbunden werden. - Nach - abzulehnender - st. Rspr (vgl. Huhn/v. Schuckmann § 40 Rdn. 13) darf der Vertreter mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen. Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit verlangt, daß der Notar in einem solchen Fall die wirklichen Verhältnisse in dem Beglaubigungsvermerk erklärt. § 40 geht davon aus, daß die Unterschrift persönlich vor dem Notar vollzogen 6 oder persönlich, also von demjenigen anerkannt wurde, der behauptet, sie geleistet zu haben. Aufgrund der Anerkennung einer fremden Unterschrift - etwa durch den Abwesenheitspfleger eines Verschollenen - darf eine notarielle Unterschriftsbeglaubigung nicht erfolgen (str.). Es ist aber zulässig, daß der Notar eine solche Anerkennung durch eine Tatsachenbescheinigung bezeugt. Die Beglaubigung von Blankounterschriften ist nach Abs. 5 ausdrücklich zu- 7 lässig. Der Notar soll eine Unterschrift oder ein Handzeichen ohne zugehörigen Text aber nur dann beglaubigen, wenn die Beteiligten glaubhaft machen, daß sie die Beglaubigung vor Festlegung des Urkundeninhalts benötigen. Hat der Notar den Eindruck, daß die Beglaubigung der Blankounterschriften nur deshalb von ihm verlangt wird, damit er vom Inhalt der Urkunde nicht Kenntnis nehme, dann muß er die Beglaubigung ablehnen. Im Beglaubigungsvermerk soll der Notar angeben, daß bei Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text 223

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3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

nicht oder nur teilweise vorgelegen habe; ratsam sind Angaben über die Gründe, die die Beteiligten über die Notwendigkeit der Blankounterschrift angegeben haben. Die Vorschrift des § 40 Abs. 5 ist entsprechend auf Unterschriftsbeglaubigungen unter lückenhaftem Text anzuwenden. In solchen Fällen ist es dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars überlassen, ob er die Lücken im Beglaubigungsvermerk bezeichnen will. Eine solche Angabe ist jedenfalls nötig, wenn in einer Vollmacht der Name des Bevollmächtigten fehlt oder der Umfang der Vollmacht erkennbar unvollständig bezeichnet ist. Eine Vollmachtsurkunde, die den Bevollmächtigten nicht bezeichnet (Blankovollmacht), ist besonders „umlauffähig"; sie kann von Hand zu Hand, sei es durch Untervollmacht oder durch Surrogation (Bestellung eines neuen Bevollmächtigten durch den alten), weitergegeben werden; die Vollmachtserteilung erfolgt dabei durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden (§ 167 Abs. 1 l . A l t . BGB); dieser Rechtsvorgang ist grundsätzlich formfrei (§ 167 Abs. 2 BGB). Gegen die Beglaubigung einer Blankovollmacht bestehen daher in der Regel keine Bedenken. Das ist aber dann der Fall, wenn die Bevollmächtigung ausnahmsweise formbedürftig ist. Eine Vollmachtsurkunde für „den, den es angeht" (für den, „der sie in den Händen" hat), ist unwirksam. - Unzulässig sind Blankovollmachten zur Veräußerung und Abtretung von GmbH-Anteilen. Abs. 5 ist nur dann anwendbar, wenn wenigstens eine vor dem Notar vollzogene oder vor ihm anerkannte Unterschrift vorhanden ist. Unzulässig ist auch nach dieser Vorschrift, daß der Notar seinen Namen und einen Beglaubigungsvermerk auf ein leeres Blatt setzt. Nach Abs. 1 soll die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift nur erfolgen, wenn die Unterschrift in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird; derjenige, dessen Unterschrift beglaubigt wird, soll also entweder die Unterschrift unmittelbar vor dem Notar geleistet oder ihre Echtheit unmittelbar vor dem Notar anerkannt haben. Für die Unterschrifts- und Firmenzeichnung in Handelsregistersachen (§§ 12, 29 H G B , § 81 Abs. 3 AktG) gilt statt § 40 die Sondervorschrift des § 41. Anerkennung ist ausgeschlossen. Aufgrund schriftlicher Anerkennung oder auf mündliche Anerkennung ohne Vorlage der Urkunde darf der Notar nicht beglaubigen. Auch die telegrafische und die telefonische Anerkennung ist eine zulässige Grundlage der notariellen Unterschriftsbeglaubigung (str., Näheres Huhn/v. Schuckmann § 40 Rdn. 20). Anerkennung durch einen Vertreter oder Anerkennung gegenüber einem Vertreter des Notars (etwa gegenüber seinem Bürovorsteher) genügen selbst dann nicht, wenn der Notar sich von der Echtheit der Unterschrift überzeugt hat. Der Beglaubigungsvermerk muß ein Zeugnis des Notars über die Echtheit der Unterschrift enthalten und mit Unterschrift und Siegel des Notars versehen sein. Ort und Tag der Ausstellung des Vermerks sollen angegeben sein, die Bezeichnung dessen, der die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat, muß im Vermerk enthalten sein, die Bezeichnung soll so genauso sein, daß sie Zweifel und Verwechslungen ausschließt. Der Beglaubigungsvermerk ist als öffentliche 224

Beglaubigung einer Unterschrift

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Urkunde also nicht nur dann wirkungslos, wenn die Bezeichnung dessen fehlt, der die beglaubigte Urkunde unterschrieben hat. Der N o t a r soll außerdem in dem Vermerk angeben, auf welche Weise er die Identität des Unterschreibenden festgestellt hat und ob die Unterschrift vor ihm vollzogen oder vor ihm anerkannt ist. Weitere Angaben braucht der Vermerk nicht zu enthalten. Alles Uberflüssige soll aus ihm entfernt bleiben, er soll möglichst kurz sein. Der Beglaubigungsvermerk ist auf die Urkunde zu setzen, auf der die beglaubigte Unterschrift steht. Ist das wegen Raummangels nicht möglich, so ist der Vermerk auf ein besonderes Blatt zu setzen, das mit der unterschriebenen U r kunde durch Schnur und Prägesiegel verbunden werden muß. Der Beglaubigungsvermerk braucht sich auch zeitlich nicht sofort an die Vollziehung oder Anerkennung anzuschließen; der Beglaubigungsvermerk kann solange noch vollzogen werden, als der N o t a r sich des Vorgangs noch bewußt ist. Der N o t a r braucht in dem Vermerk nicht darauf hinzuweisen, daß Vollziehung oder Anerkennung der Unterschrift und Beglaubigungsvermerk zeitlich nicht unmittelbar aufeinander folgten. Der Beglaubigungsvermerk kann auch dann noch nachgeholt werden, wenn der Beteiligte unterdessen gestorben ist (h. M.). Uber Unterschriftsanerkennung oder -Vollziehung im Ausland vgl. oben § 2. A u s dem Beglaubigungsvermerk muß hervorgehen, wer die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. Der N o t a r muß die Identität desjenigen, dessen Unterschrift er beglaubigen soll, feststellen. Die Feststellung der Personenechtheit ist der wichtigste Teil der Unterschriftsbeglaubigung. Nach Abs. 4 gelten deshalb die allgemeinen Bestimmungen über die Feststellung der Personen (§ 10) auch für die Unterschriftsbeglaubigung. Einen Beteiligten, den der N o t a r erst durch einen unmittelbar vorausgegangenen Notariatsakt kennengelernt hat, darf er bei der folgenden Unterschriftsbeglaubigung nicht als „persönlich b e k a n n t " ansehen. Nicht notwendig ist, daß der N o t a r den Beteiligten schon seit Jahr und Tag kennt, er muß ihn nur u. U . kennengelernt haben, die jeden Verdacht der Absicht, eine falsche Person unterzuschieben, ausschließen. Die Beweiskraft der (unterschrifts-) beglaubigten Privaturkunde bestimmt sich nach § 416 Z P O . Danach begründet eine Privaturkunde, die vom Aussteller unterschrieben ist, vollen Beweis dafür, daß der Aussteller die in ihr enthaltenen Erklärungen abgegeben hat. Voraussetzung für diese Beweiswirkung der Privaturkunde ist, daß Unterschrift und Text echt sind. N a c h § 418 Abs. 1 Z P O beweist die ordnungsmäßige öffentliche Beglaubigung die Echtheit der Unterschrift. Die Echtheit des über der Unterschrift stehenden Textes wird unter dieser Voraussetzung nach § 440 Abs. 2 Z P O vermutet. Diese Vermutung ist nur zulässig bei äußerlich fehlerfreier Urkunde. Besteht der Verdacht, daß die Privaturkunde nach der Unterschriftsbeglaubigung von einer anderen Person als dem Aussteller und ohne seine Zustimmung geändert worden ist, dann ist diese Vermutung entkräftet; die Urkunde ist in diesem Falle möglicherweise trotz ordnungsmäßiger Beglaubigung nicht geeignet, ihre verfahrensmäßige Funktion zu erfüllen (z. B. als Eintragungsbewilligung im Grundbuchverfahren). Mangels ge225

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setzlicher Vorschriften über die äußere Gestalt solcher Privaturkunden darf ein derartiger Verdacht nur aufgrund solcher konkreter Tatsachen erfolgen, die zweierlei nahelegen: a) daß der Text zeitlich nach der Unterschriftsbeglaubigung geändert und b) daß das unrechtmäßig geschehen ist. Der äußere Zustand der Urkunde rechtfertigt diesen Verdacht allein nicht. Textänderungen der Privaturkunde, die der Notar zwar nach der Unterschriftsbeglaubigung, aber mit Zustimmung des Ausstellers vornimmt, sind zulässig. Sie beeinträchtigen den Beweiswert der Urkunde nicht. Nachträgliche Änderungen (Streichungen, Einfügungen) der Privaturkunde - wenn sie mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung des Erklärenden erfolgen ändern auch nichts daran, daß die Urkunde i. S. v. § 29 GBO öffentlich beglaubigt ist. Der Beglaubigungsvermerk des Notars bezieht sich mit seiner formschaffenden Wirkung auf alle Teile der Privaturkunde, die rechtmäßig von der Unterschrift gedeckt sind: das sind alle Teile, auf die sich die Unterschrift mit Zustimmung des Unterschreibenden im Zeitpunkt der Vorlage der Urkunde erstrecken sollen (so die heute h. M.; Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann § 40 Rdn. 31). Öffentlich beglaubigt i. S. v. § 129 BGB, § 29 GBO sind durch den Beglaubigungsvermerk alle Teile der Privaturkunde, auf die sich die beglaubigte Unterschrift bezieht. Das gilt auch für Anlagen der Privaturkunde. Anlagen der Privaturkunde können auch Karten, Abbildungen, Zeichnungen mit der Folge sein, daß sie zum beglaubigten Inhalt der Urkunde gehören. Diese Eigenschaft erlangen Anlagen, auch Karten pp., nicht erst dadurch, daß die Privaturkunde ausdrücklich auf sie verweist. Macht die äußere Gestaltung, z. B. die Verbindung durch Schnur und Prägesiegel aus Anlaß der Unterschriftsbeglaubigung klar, daß die beglaubigte Unterschrift sich auf die Anlage beziehen soll, dann bezieht sich auch der Beglaubigungsvermerk darauf (str. a. A. BGH DNotZ 1982, 228 f.); öffentlich beglaubigt sind auch alle diejenigen Anlagen, die der Privaturkunde nach der Unterschriftsbeglaubigung durch den Aussteller oder mit seiner Zustimmung beigefügt und also auf andere Weise mit ihr verbunden werden. Der Notar hat also auch bei einer Unterschriftsbeglaubigung zu prüfen, ob Gründe bestehen, die Amtstätigkeit zu versagen; das ist insbesondere der Fall, wenn die Tätigkeit des Notars erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke unterstützt. Der Notar hat dagegen nicht zu untersuchen, ob die unterzeichnete private Erklärung materiell wirksam ist; über ihre rechtliche Tragweite hat er nicht zu belehren. Abs. 2 stellt klar, daß der Notar bei Beglaubigung einer Unterschrift Geschäftsfähigkeit, Vertretungs- und Verfügungsmacht des Beteiligten nicht zu prüfen hat. Eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz (keine Belehrungspflicht bei Unterschriftsbeglaubigungen) gilt u. U. bei bestimmten Handelsregisteranmeldungen für die GmbH und die AG. Die neubestellten Geschäftsführer (§ 39 Abs. 3 GmbHG), die Liquidatoren (§ 67 Abs. 3 GmbHG), neubestellte Vor226

Beglaubigung einer Unterschrift

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standsmitglieder der A G (§ 81 Abs. 3 AktG), die Abwickler (§ 266 Abs. 3 AktG) müssen in der Anmeldung (also in der Form des § 12 H G B ) versichern, a) daß konkret auf den Gegenstand des Unternehmens bezogen - keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 S. 2, 3, § 66 Abs. 4 G m b H G entgegenstehen, b) daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Register belehrt worden sind. Diese Belehrung kann auch durch den (die Handelsregisteranmeldung beglaubigenden) Notar erfolgen. Formulierungsvorschlag für eine derartige Versicherung (wie sie vom zentralen Berliner Registergericht, dem A G Charlottenburg, gefordert wird): ,,a) Ich bin von dem beglaubigenden Notar über meine unbeschränkte Auskunftspflicht nach § 51 Abs. 2 B Z R G belehrt worden, b) Ich bin in den letzten 5 Jahren nicht rechtskräftig wegen einer Straftat nach den §§ 283-283 d StGB verurteilt worden; mir ist bekannt, daß in die Frist die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. c) Mir ist gegenwärtig weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufes, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt." - Ist zu c) eine uneingeschränkte Erklärung nicht möglich, sind die entsprechenden Entscheidungen zu nennen, und im übrigen zu versichern, daß weitere Untersagungen nicht vorliegen. Kann der Notar die zu beglaubigende Urkunde nicht daraufhin prüfen, ob 2 0 Gründe zur Versagung der Amtstätigkeit vorliegen, muß er die Beglaubigung ablehnen. Dieser Fall liegt nahe, wenn die Beglaubigung fremdsprachiger Texte verlangt wird. Problemlos ist dieser Fall nur dann, wenn der Notar die Fremdsprache völlig beherrscht und die verwendeten fremden Schriftzeichen einwandfrei lesen kann. Verfügt der Notar nur über „gewisse Kenntnisse" der Fremdsprache und der verwendeten Schriftzeichen, so hat er zu prüfen, ob diese Kenntnisse ausreichen, um unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (einschl. der äußeren Form der Urkunde) den Eindruck zu bilden, daß ein Ablehnungsgrund nach § 4 nicht vorliegt. Meint der Notar nach pflichtgemäßer Prüfung, diesen Eindruck gewinnen zu können, dann muß er beglaubigen. Ist der Notar der Sprache des vorgelegten Schriftstückes unkundig, so darf er nicht beglaubigen. Unzulässig ist in diesem Fall auch die Beglaubigung mit einem die Sprachunkundigkeit des Notars darlegenden Vermerk (str., Näheres Huhn/ v. Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 40). Ausnahmsweise darf auch der der Sprache der Privaturkunde völlig unkundige Notar die Unterschrift/en darunter beglaubigen, wenn die Beteiligten ihm entspr. Abs. 5 S. 1 die Notwendigkeit der Beglaubigung glaubhaft machen (vgl. BMJ D N o t Z 1983, 521 in Abweichung zu B N o t K D N o t Z 1982, 266, 273; s. auch B N o t K 1981, 81). Der Natur der Sache nach kann sich diese Glaubhaftmachung jedoch nur darauf beziehen, daß ein Notar, der den Text verstehen (und unter dem Gesichtspunkt des § 4 prüfen) kann, nicht oder nicht rechtzeitig erreichbar ist. - Formulierungsvorschlag: „Vorstehende Unterschrift (die Ubereinstimmung dieser Abschrift mit der Urschrift) wird hiermit mit dem 227

§41

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

Bemerken beglaubigt, daß der Notar die Sprache des von der Unterschrift gedeckten Textes (die Sprache der Urschrift) nicht beherrscht, ihm jedoch dargelegt ist, daß die Beglaubigung durch einen sprachkundigen Notar nicht (nicht rechtzeitig) zu erlangen war". 21 Entwirft der Notar die Urkunde, unter der er danach die Unterschrift beglaubigt, selbst oder berät er die Beteiligten sonst bei der Textabfassung, so bilden Herstellung des Entwurfes und Unterschriftsbeglaubigung eine einheitliche Amtstätigkeit mit der Folge, daß dem Notar dieselben Belehrungspflichten obliegen wie bei der Beurkundung. 22 Die Vorschriften des BeurkG für die Beurkundung der Erklärungen von Blinden, Tauben, Stummen, sonst am Sprechen Behinderten, der deutschen Sprache nicht mächtigen, des Lesens oder Schreibens unkundigen Personen gelten für die notarielle Beglaubigung nicht. In solchen Fällen ist es dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars überlassen, Maßnahmen zu treffen, die Zweifel und Täuschungen ausschließen. Ein Blinder kann seine Unterschrift nicht anerkennen (str.). Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 40 Rdn. 44. 23 Abs. 1-5 gelten auch für die Beglaubigung von Handzeichen. Der Rechtsunterschied zwischen Unterschrift und Handzeichen beschränkt sich auf die Fälle, in denen materiell-rechtlich Schriftform vorgeschrieben ist. Nach § 126 B G B steht in diesen Fällen der eigenhändigen Namensunterschrift nur das notariell beglaubigte Handzeichen gleich. Das so beglaubigte Handzeichen hat für das Recht der Geschäftsformen wegen § 129 Abs. 1 S. 2 B G B zugleich aber auch dieselben Wirkungen wie eine notariell beglaubigte Unterschrift. Eine mit notariell beglaubigten Handzeichen versehene Urkunde ist also öffentlich beglaubigt i. S. v. § 129 B G B , § 29 G B O . Wird handelsrechtlich Zeichnung der Namensunterschrift verlangt, ersetzt das Handzeichen die Unterschrift nicht. 24 Das Handzeichen erfordert keinen individuellen Charakter, jeder kann es statt der Unterschrift zeichnen, es ist an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft, es steht neben der Unterschrift als Zeichnungsmöglichkeit frei zur Wahl, es kann aus drei Kreuzen bestehen, es kann ein stenographischer Namenszug sein; charakteristische Merkmale sind nicht gefordert, der Beteiligte braucht sich nicht stets desselben Handzeichens zu bedienen, die Verwendung eines Handzeichens setzt nicht voraus, daß der Beteiligte schreibunfähig ist (allg. M.).

§41 Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift 'Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, m u ß die Zeichn u n g in Gegenwart des N o t a r s vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. 2 Der Beglaubigungsvermerk m u ß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. 3 § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. 228

Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift

§41

Die Zeichnung von Firma und/oder Namen zur Aufbewahrung beim (Handels-) Register-Gericht ist vorgeschrieben durch: HGB: §§ 13 Abs. 2, 29, 35, 53 Abs. 2, 108 Abs. 2, 148 Abs. 3, 161 Abs. 2; AktG: §§ 37 Abs. 3, 42 Abs. 2, 44 Abs. 5, 81 Abs. 3, 266 Abs. 4, 278 Abs. 3, 283 Nr. 1, 290; GmbHGG: §§ 8, Abs. 3, 67 Abs. 3; GenG: §§ 11 Abs. 3, 28 Abs. 2, 84 Abs. 3. - Die Zeichnung kommt handelsrechtlich ihrem Inhalt nach in drei Formen vor: als Zeichnung der Firma, der Firma und der Namensunterschrift und nur der Namensunterschrift. a) Der Einzelkaufmann hat nach § 29 HGB seine Firma zu zeichnen. b) Die Firma und die Namensunterschrift haben zu zeichnen: die vertretungsberechtigten Gesellschafter und die Liquidatoren von OHG und KG (§§ 108, 148 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB). Ebenso haben Prokuristen zu zeichnen; sie haben dieser Zeichnung einen die Prokura andeutenden Zusatz hinzuzufügen (§§ 51, 53 HGB; § 42 GenG). Prokuristen müssen Namen und Firma handschriftlich zeichnen. - Bei Firmenänderungen brauchen Prokuristen Firma und Namen nicht erneut zu zeichnen, anders dagegen, wenn der bisherige Prokurist vertretungsberechtigter Gesellschafter wird. - Für Prokuristen einer GmbH & Co vgl. unten Rdn. 2. Für die Form der Namensunterschrift gilt alles, was im Rahmen von § 40 für die Unterschrift gilt. Das Handzeichen reicht zur Niederlegung beim Registergericht nicht aus. c) Nur die Namensunterschrift haben zu zeichnen: Vorstandsmitglieder und Abwickler der AG (§§ 37 Abs. 4, 81 Abs. 3, 266 Abs. 4 AktG); Geschäftsführer und Liquidatoren der GmbH (§§ 8 Abs. 4, 39 Abs. 3, 67 Abs. 4 GmbHG); Vorstandsmitglieder und Liquidatoren der Genossenschaft (§§ 11 Abs. 4, 28 Abs. 2, 84 Abs. 3 GenG); Vorstandsmitglieder des W a G (§§ 31 Abs. 2, 34 VAG); Vorstandsmitglieder einer juristischen Person nach § 33 HGB (§ 35 HGB). Bei der Zeichnung für die GmbH & Co. braucht der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH außer der Firma der KG und seiner Namensunterschrift nicht auch die Firma der GmbH zu zeichnen (str., vgl. Huhn/v. Scbuckmann BeurkG § 41 Rdn. 7). Bei Prokuristen der GmbH & Co. unterscheidet die allg. M. danach, ob sie wirklich im Rechtssinn Prokuristen der KG oder Prokuristen der Komplementär-GmbH sind. Prokuristen der KG haben außer ihrer Namensunterschrift nach allg. M. nur die Firma der KG, Prokuristen der GmbH aber beide Firmen eigenhändig zu zeichnen. Die Zeichnung der Firma der KG durch den Prokuristen der GmbH ist aber dogmatisch nicht zwingend, praktisch selbst vom Registergericht nur schwer überprüfbar und angesichts der praktischen Nutzlosigkeit der Vorschrift nicht geboten. Das (Handels-) Registergericht darf eine angemeldete Eintragung in keinem Falle von der Einreichung der vorgeschriebenen Zeichnung abhängig machen, es kann die Zeichnung aber nachträglich erzwingen (§ 14 HGB). Nach § 12 Abs. 1 HGB sind alle vorgeschriebenen Zeichnungen in öffentlichbeglaubigter Form bei Gericht einzureichen. 229

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§42 5

3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

Die Beglaubigung derartiger Zeichnungen erfolgt im wesentlichen ebenso wie die Beglaubigung einer Unterschrift mit der Ausnahme, daß die bloße Anerkennung (oder gar die sog. Fernbeglaubigung) der Unterschrift nicht genügt. Die Zeichnung muß vielmehr, wenn sie beurkundungsrechtlich wirksam sein soll, in Gegenwart des Notars vollzogen werden. Daß dies geschehen ist, soll der Notar in dem Beglaubigungsvermerk feststellen. - Beurkundungsrechtlich kann der Notar die Zeichnung von Firma und Namen statt in der Form des § 41 als Tatsachenbeurkundung in Niederschriftsform (§ 37) festhalten; dem Zweck der Zeichnung wird mit der Einreichung einer Ausfertigung genügt, wenn sie unter Verwendung einer Fotokopie hergestellt ist. Die Zeichnung kann daher mit der Beurkundung der materiell-rechtlichen Vorgänge verbunden werden, die sie erforderlich machen.

§42 Beglaubigung einer Abschrift (1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder eine einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafUr, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. (3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. 1

Beglaubigung einer Abschrift ist das notarielle Zeugnis (§ 39), das aussagt, eine bestimmte Abschrift stimme mit einer bestimmten Hauptschrift überein. 2 Hauptschrift ist in diesem Zusammenhang diejenige Urkunde, von der die Abschrift genommen ist. Für die Zulässigkeit der Abschriftsbeglaubigung ist es ohne Bedeutung, welcher Art die Hauptschrift ist. Die Hauptschrift kann sowohl eine öffentliche wie eine private Urkunde sein. Die Haupturkunde kann eine Urschrift, eine Ausfertigung oder selbst eine Abschrift sein. Sie braucht überhaupt nicht im Wortsinn ein „Schrift"-stück zu sein: auch von Plänen, Stammbäumen, Zeichnungen aller Art darf der Notar Abschriften beglaubigen. Die Hauptschrift kann auf mechanischem Wege hergestellt sein. Ablichtungen, Abdrucke, Lichtbilder sind nach der Legaldefinition 230

Beglaubigung einer Abschrift

§42

des § 39 selbst Abschriften, solche Abschriften können Hauptschriften sein wie jede andere Abschrift. - Die Hauptschrift kann eine Zusammenfassung verschiedener materiell-rechtlich selbständiger Urkunden sein; das Fehlen einer dem § 49 Abs. 3 S. 1 entsprechenden Vorschrift verbietet nicht die Abschriftsbeglaubigung einer solchen mehrgestaltigen Hauptschrift durch einen einzigen Beglaubigungsvermerk. Enthält die abzuschreibende Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Anderengen, unleserliche Wörter, erkennbare Löschungen oder Radierungen von Schriftzeichen oder dgl., so ist dies im Beglaubigungsvermerk festzustellen; es sei denn, daß sich diese Mängel schon aus der Abschrift selbst ergeben. Wird für die zu beglaubigende Abschrift eine Fotokopie der Hauptschrift verwendet, dann werden sich die in § 42 Abs. 2 ausdrücklich benannten Mängel i. d. R. aus der Abschrift selbst ergeben; in diesen Fällen bedarf es also einer besonderen Feststellung der Mängel im Beglaubigungsvermerk nicht. Sind die Mängel in der Haupturkunde sehr zahlreich, ist es zulässig, sie nicht im Beglaubigungsvermerk, sondern in der Abschrift selbst an der fraglichen Stelle durch einen (Rand)-Vermerk zu bezeichnen; im Beglaubigungsvermerk muß darauf Bezug genommen werden. - Formulierungsbeispiel: „Die vorstehende Abschrift stimmt mit der mir in einer Abschrift vorgelegten Haupturkunde wörtlich überein. Die Hauptschrift enthielt eine Reihe von Mängeln. Diese Mängel sind in der vorstehenden Abschrift durch 14 von mir unterschriebene Randvermerke gekennzeichnet. (L. S.) Berlin, (Datum). (Unterschrift), Notarin". Kommt es auf die Art der Mängel an, so kann der Notar die Abschriftsbeglaubigung mit einer Tatsachenbescheinigung verbinden, in der er seine Wahrnehmungen über die Mängel oder sonstigen Kennzeichen der Hauptschrift beschreibt. Abs. 2 gilt nur für Urkunden, die dem Notar zwecks Abschriftsbeglaubigung vorgelegt werden; die Vorschrift ist also nicht anzuwenden auf Urkunden, die sich im Gewahrsam des Notars befinden. Der Notar darf den Beglaubigungsvermerk erst erteilen, wenn er die UbereinStimmung von Hauptschrift und Abschrift durch eigene Prüfung festgestellt hat. Er braucht diese Prüfung nicht in Gegenwart der Beteiligten vorzunehmen. Seine Prüfungspflicht erstreckt sich nicht auf das Verhältnis der Beteiligten zu der Urkunde, nicht auf die Besitzrechte an der Urkunde. Die Rechtsverhältnisse an dem Papier sind für die notarielle Amtshandlung ohne Bedeutung, abgesehen davon, daß auch hier der Notar erkennbar unredlichen Zwecken seine Hilfe nicht gewähren darf; daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß der Notar in jedem Falle die Abschriftsbeglaubigung einer Urkunde ablehnen muß, die dem wahren Berechtigten erkennbar gestohlen oder sonst abhanden gekommen oder deren Vervielfältigung erkennbar unzulässig ist. Höherrangiges Interesse kann vielmehr die Inhaltssicherung auch solcher Urkunden erforderlich machen. Der Verwendungszweck der Urkundenabschrift 231

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3. Abschnitt. Sonstige Beurkundungen

muß — kurz gesagt - mit der Verfassung im Einklang stehen. Näheres vgl. Huhn/ v. Schuckmann BeurkG § 42 Rdn. 16. Von den sich aus diesem Gesichtspunkt ergebenden Einschränkungen abgesehen, kann jeder eine Abschriftsbeglaubigung verlangen, der die Haupturkunde in Händen hat. Er braucht zu diesem Zweck nicht bei dem Notar persönlich zu erscheinen, er kann die Haupturkunde und die Abschrift dem Notar schicken. Die Person dessen, der die Haupturkunde vorgelegt hat, ist nicht Gegenstand des Beglaubigungsvermerks. Daß eine bestimmte Person die Haupturkunde vorgelegt habe, darf der Notar in Form einer Tatsachenbescheinigung bezeugen. Eine solche Bescheinigung darf mit dem Beglaubigungsvermerk äußerlich verbunden werden. Wie bei der Unterschriftsbeglaubigung muß der Notar auch die Beglaubigung einer Abschrift ablehnen, wenn er nicht prüfen kann, ob Gründe zur Versagung der Amtstätigkeit vorliegen. Voraussetzung dieser Prüfung ist, daß der Notar die Hauptschrift inhaltlich versteht. Probleme ergeben sich daraus, wenn die Abschriftsbeglaubigung von Plänen und fremdsprachigen Urkunden verlangt wird. Versteht der Notar den Plan bzw. die fremde Sprache überhaupt nicht, muß er die Beurkundung ablehnen. Auch ein sein mangelndes Verständnis offenbarender Vermerk ändert daran nichts (str.). Ein Vermerk, der die wörtliche Ubereinstimmung von Abschrift und Hauptschrift bezeugt, genügt nach der Legaldefinition der Abschrift (§ 39) auch für die Beglaubigung von Fotokopien, Xerografien und allen anderen Arten fotomechanischer oder chemotechnischer Wiedergaben der Hauptschrift. Es ist andererseits zulässig im Beglaubigungsvermerk die vollständige und technisch einwandfreie Wiedergabe (der Hauptschrift durch die Ablichtung) ebenfalls zu bescheinigen; in Einzelfällen, insbesondere wenn es auf das Schriftbild ankommt, kann ein derartiger Inhalt des Beglaubigungsvermerks zweckmäßig sein. Der Notar muß den Beglaubigungsvermerk unterschreiben; fehlt die Unterschrift des Notars, ist die Abschrift nicht wirksam öffentlich beglaubigt (§ 39). Der Notar muß seiner Unterschrift sein Siegel beifügen. Das Farbdrucksiegel ist ausreichend. Besteht die Abschrift aus mehreren Blättern, dann ist sie mit Schnur und Siegel zu verbinden (§ 44, § 29 D O N o t ) : neben dem zur Befestigung des Heftfadens verwendeten Siegel ist ein weiteres Siegel nicht erforderlich; das zur Heftung verwendete Siegel soll in diesem Falle jedoch bei der Unterschrift stehen. Der Beglaubigungsvermerk ist zu datieren; die Verletzung bewirkt jedoch nicht Unwirksamkeit. Die Verwendung der Uberschrift „Beglaubigte Abschrift" entspricht notarieller Übung, ist aber gesetzlich nicht vorgeschrieben. Der Beglaubigungsvermerk soll ferner angeben, ob die abgeschriebene Urkunde eine Urschrift, eine Ausfertigung oder selbst eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. In die Abschrift einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift ist auch der vollständige Text des Ausfertigungs- oder Beglaubigungsvermerks aufzunehmen. Das ist wichtig für den Verkehr mit dem Grundbuchamt: hat dem Notar 232

Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer priv. Urkunde

§43

eine Vollmacht in Urschrift oder in Ausfertigung vorgelegen und stellt er das in der Niederschrift fest, dann braucht er beim Grundbuchamt lediglich eine beglaubigte Abschrift einzureichen; diese Abschrift muß aber eindeutig erkennen lassen, welche Form die dem Notar vorgelegte Vollmacht hatte. Der Notar darf auch Auszüge aus der Haupturkunde beglaubigen. Die Be- 1 4 glaubigung eines Auszuges erfolgt in der Weise, daß in den Auszug außer denjenigen Teilen des Schriftstückes und seiner Anlagen, welche die vorgeschriebenen Förmlichkeiten nachweisen, diejenigen Teile aufzunehmen sind, welche auf den Gegenstand des Auszuges Bezug haben; in dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß die Hauptschrift über den zu bezeichnenden Gegenstand des Auszuges weiter nichts enthält. Die beglaubigte Abschrift erbringt Beweis für die Richtigkeit der Abschrift. 1 5 In keinem Falle tritt die beglaubigte Abschrift (wie die Ausfertigung) an die Stelle der Urschrift. Die beglaubigte Abschrift ist keine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde i. S. v. § 29 G B O . Öffentliche Urkunde ist nur der Beglaubigungsvermerk des Notars; die beglaubigte Abschrift beweist in der Form des § 29 G B O nur, daß eine der Abschrift entsprechende Urkunde nach Form und Inhalt errichtet ist; sie hat dieselbe Beweiskraft wie die durch die Abschrift bezeugte Hauptschrift. - Sind Rechtsfolgen an dem Besitz einer Urkunde geknüpft (z. B. Bestallung, Erbschein, Vollmacht), genügt die beglaubigte Abschrift nicht zum Nachweis des Besitzes der Hauptschrift. Der Notar kann aber in einer notariellen Bescheinigung feststellen, daß der Vertreter im Besitz der Vollmacht ist; in diesem Falle genügt der Form des § 29 G B O zur Prüfung des Vollmachtsinhalts auch eine beglaubigte Abschrift. Im Erbscheinsverfahren erbringt die beglaubigte Abschrift der notariellen Erbscheinsverhandlung hinreichenden Beweis für die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.

§43 Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend. Die Bescheinigung nach §§ 39, 43 ist Tatsachenbescheinigung i. S. v. § 20 1 B N o t O , nämlich die Bescheinigung der in amtlicher Eigenschaft wahrgenommenen Tatsache, daß die Urkunde vorgelegen habe. Die Bescheinigung erfolgt in Form des Vermerks; der Vermerk wird in der Regel unmittelbar auf die vorgelegte Privaturkunde gesetzt oder mit ihr sonst fest verbunden; er kann aber auch als selbständige öffentliche Urkunde erstellt werden. - Die Bescheinigung ändert - auch wenn mit der Privaturkunde fest verbunden - deren Rechtscharakter nicht. Die Privaturkunde gewinnt dadurch weder die Qualität einer öffentlichen noch einer öffentlich beglaubigten Urkunde. 233

§44

4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

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Die Bescheinigung bestätigt inhaltlich den Zeitpunkt der Vorlage der Privaturkunde, nicht den Zeitpunkt ihrer Ausstellung. Auch eine Tatsachenbescheinigung dieses Inhaltes ist freilich zulässig, setzt jedoch voraus, daß der Notar den Vorgang der Ausstellung tatsächlich wahrgenommen hat, daß also die Urkunde in seiner Gegenwart hergestellt worden ist. Die Funktion der Unterschriftsbeglaubigung erfüllt eine solche Bescheinigung nur dann, wenn sie zugleich den zwingenden Vorschriften des § 40 entspricht; zu diesem Zweck muß der Vermerk jedenfalls bezeugen, daß z. Z. seiner Errichtung eine Unterschrift vorhanden war. 3 In dem Vermerk nach §§ 39, 43 hat der Notar als Zeitpunkt der Vorlage der Urkunde den Zeitpunkt anzugeben, zu dem er den Besitz daran in seiner amtlichen Eigenschaft erlangt hat; das muß nicht in seiner Geschäftsstelle geschehen (Str.). 4 Der Notar muß vom Inhalt der vorgelegten Urkunde Kenntnis nehmen. § 43 verpflichtet den Notar, den äußeren Zustand der Privaturkunde unter dem Gesichtspunkt des § 42 Abs. 2 zu prüfen. Erkennbare Mängel der Urkunde soll er in dem Vermerk beschreiben. Vierter Abschnitt B e h a n d l u n g der U r k u n d e n § 44 Verbindung mit Schnur und Prägesiegel Gesteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. 2 Das gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. 1

§ 44 wird nahezu inhaltsgleich wiederholt durch § 29 D O N o t (vgl. unten S. 326). 2 § 44 bezieht sich auf „ U r k u n d e n " , § 29 D O N o t auf „jede Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift"; im Ergebnis ist also jede aus mehreren Blättern bestehende Urkunde, sei es die Niederschrift selbst, seien es Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften, mit Schnur und Siegel zu verbinden. Das gilt auch für Schriftstücke, Karten, Zeichnungen, Abbildungen, auf die in der Niederschrift nach § 9 Abs. 1 S. 2, 3, § 37 Abs. 1 S. 2, 3 Bezug genommen wird; ebenso für Grundpfandrechtsbedingungen, die nach § 14 in einem der Niederschrift beizufügenden Schriftstück enthalten sind; für tatsächliche Berichte des Notars in besonderen Schriftstücken, auf die in der Niederschrift über tatsächliche Vorgänge nach § 37 Bezug genommen wird; für die Niederschrift über eine aktienrechtliche Hauptversammlung (§ 130 AktG). - Uber Anlagen zum Beglaubigungsvermerk vgl. oben § 39 Rdn. 8. 234

Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

§44

§ 44 gilt dagegen (ebenso wie § 29 DONot) nicht für die Verbindung eines Beglaubigungsvermerks mit einer aus mehreren Blättern bestehenden Privaturkunde (anders h. M., vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 44 Rdn. 3). Die Frage der Beweiskraft der Privaturkunde richtet sich nach § 416 ZPO. Nur bei äußerlich fehlerfreien Urkunden ist die Vermutung der Echtheit des über der Unterschrift stehenden Textes zulässig (vgl. dazu oben § 40 Rdn. 14 f.). Die Verbindung der mehrblättrigen Privaturkunde mit dem Beglaubigungsvermerk nach § 44 S. 1 ist unter diesem Gesichtspunkt i. d. R. ratsam. Muß der Beglaubigungsvermerk aus technischen Gründen auf ein besonderes Blatt, also auf ein anderes Blatt als das gesetzt werden, auf dem sich die zu beglaubigende Unterschrift befindet, ist § 44 S. 1 anzuwenden, weil der Zusammenhang zwischen der Unterschrift und dem Zeugnis des Notars sichergestellt werden muß (vgl. oben § 40 Rdn. 12). Anlagen zum Beglaubigungsvermerk müssen wie Anlagen zur NiederSchrift nach § 44 S. 1 behandelt werden (vgl. oben § 39 Rdn. 9). Anlagen zu öffentlich beglaubigten Privaturkunden sind ihrerseits öffentlich beglaubigt, wenn klargestellt ist, daß die beglaubigte Unterschrift sich auf die Anlage bezieht. Das geschieht am klarsten durch die Verbindung mit Schnur und Prägesiegel. Zwingend vorgeschrieben ist dieses Verfahren für diesen Rechtserfolg nicht (vgl. dazu oben § 40 Rdn. 16). § 44 (§ 29 DONot) gilt nicht für die nach § 30 übergebene offene oder verschlossene Schrift; nicht für die von einem Stummen nach § 31 auf einem besonderen Blatt abzugebende Erklärung; nicht für Ubersetzungen bei sprachunkundigen Beteiligten (§§ 16 Abs. 2, 32). § 44 ist darüber hinaus nicht zwingend anzuwenden für Dokumente, die einer Niederschrift beigefügt werden, ohne Erklärungen i. S. v. § 9 zu enthalten (z. B. Wahlprotokolle). Auch solche Schriftstücke darf der Notar aber anheften oder ansiegeln. Wechsel- und Scheckproteste sind ebenfalls nicht nach § 44 zu behandeln, vielmehr ggf. auf eine sog. Allonge (angeklebtes und an der Klebestelle durch den Dienststempel gesichertes Verlängerungsblatt) zu setzen (Art. 81 Abs. 3 WG). § 44 hat den Zweck, dem Verlust einzelner Blätter der Urkunde vorzubeugen. Solange dieser Zweck gewahrt ist, dürfen alle technischen Hilfsmittel zum Heften verwendet werden. § 44 verlangt die Verwendung des Prägesiegels (vgl. dazu oben § 39 Rdn. 8; § 2 DONot, unten S. 274); die Verwendung des Farbdrucksiegels ist also dienstund verfahrensrechtlich unzulässig (vgl. unten § 29 D O N o t S. 326). Verstöße gegen § 44 beeinträchtigen die Wirksamkeit der Beurkundung nicht; sie können aber im Einzelfall den Beweiswert der Urkunden beeinträchtigen. Andere Fälle der Urkunden Verbindung betrifft § 19 D O N o t (vgl. unten S. 314ff.). 235

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§45

4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

§45 Aushändigung der Urschrift (1) 'Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. 2 In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. 3 Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (2) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. 1

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§ 45 ist aus dem Zusammenhang mit § 25 B N o t O zu verstehen. § 45 Abs. 2 führt als Ausnahmemöglichkeit die Verwahrung von Vermerkurkunden durch den Notar ein. Die bundesrechtlichen Regelungen von § 25 BNotO, § 45 werden ergänzt durch die Ordnungsvorschriften der §§ 16-21 D O N o t . Eine dem § 25 Abs. 1 BNotO entsprechende Bestimmung enthält die N V O nicht. Trotzdem haben auch die NVO-Notare nach § 25 Abs. 1 B N o t O zu verfahren, weil darauf die nach dem EV fortgeltende D O N o t V O (§19 DONot) Bezug nimmt. Die Verwahrung der Urschrift einer notariellen Urkunde dient der Sicherung der Urkundenexistenz. Die Urschrift nimmt nicht am Rechtsverkehr teil. Sie wird deshalb vertreten durch die Ausfertigung (§ 47). Wegen der Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigungen (§ 733 ZPO) vgl. § 52 Rdn. 38. Zuständig zur Verwahrung ist grundsätzlich der Notar oder die ihn ersetzende verwahrende Stelle. Für die Verwahrung notarieller Urkunden gelten demnach folgende Grundsätze: a) Niederschriften über rechtsgeschäftliche Erklärungen unter Lebenden bleiben grundsätzlich in der Verwahrung der zuständigen Stelle (Rdn. 4). b) Niederschriften über tatsächliche Erklärungen, Tatsachenbescheinigungen, Eide, eidesstattliche Versicherungen werden in der gleichen Weise behandelt. c) Urkunden in Vermerkform (§§ 39 ff.), zu denen im weiteren Sinne auch Scheck- und Wechselproteste gehören, werden grundsätzlich ausgehändigt, können aber nach § 45 Abs. 2 auf Antrag der Beteiligten in der Verwahrung des Notars bleiben. Werden sie ausgehändigt, so treten an ihre Stelle bei einfachen Unterschriftsbeglaubigungen und einfachen Zeugnissen und Vermerken einfache Vermerkblätter (§18 DONot), bei Abschriftsbeglaubigungen nicht einmal diese. d) Verfügungen von Todes wegen werden grundsätzlich in die besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts gebracht mit Ausnahme von solchen Erbverträgen, bei denen die amtliche Verwahrung ausgeschlossen ist (vgl. § 34 Rdn. 13). 236

Aushändigung der Urschrift

§45

Die vom Notar verwahrten Urkunden sind in einer Urkundensammlung aufzubewahren ( § 1 9 D O N o t ) . Wegen des Verfahrens vgl. Kommentierung dazu. Die verwahrten Urkunden dürfen - auch nicht vorübergehednd - anderen Gerichten, Behörden oder Urkundspersonen überlassen werden. Dies folgt aus § 18 B N o t O , der durch § 51 Abs. 3 eine Konkretisierung erfahren hat. Danach ist sogar derjenige, der eine Ausfertigung verlangen kann, nur berechtigt, die Urschrift einzusehen. Der Notar darf die Urschrift also auch nicht aufgrund eines gerichtlichen Beweisbeschlusses herausgeben. Er darf sie auch nicht der Aufsichtsbehörde zu Prüfungszwecken überlassen (vgl. § 32 D O N o t Rdn. 8). Von der Notwendigkeit, Niederschriften von rechtsgeschäftlichen Erklärungen unter Lebenden und von Niederschriften über Tatsachen oder tatsächliche Erklärungen zu der Urkundensammlung zu nehmen, gibt es nur die einzige Ausnahme des § 45 Abs. 1. Die Urschrift darf ausgehändigt werden, wenn der Antragsteller, der die Aushändigung beantragt, dem Notar darlegt, daß die Urkunde im Ausland verwendet werden soll. Aus welchen Gründen die Urschrift im Ausland benötigt wird, braucht der Notar nicht nachzuprüfen. Der Notar kann sich auf die Angabe des Antragstellers verlassen, daß er die Urkunde tatsächlich im Ausland verwenden werde. Sind an einer Urkunde mehrere Personen beteiligt oder haben mehrere Personen außer den eigentlichen Beteiligten das Recht, eine Ausfertigung zu verlangen, so müssen alle diese Personen zustimmen (vgl. im einzelnen § 51 Rdn. 12 ff.). Die Aushändigung hängt also von zwei Voraussetzungen ab, der Darlegung der Verwendungsabsicht und der Zustimmung der Beteiligten. Der Notar muß also nur von der Möglichkeit (nicht Wahrscheinlichkeit) des Willens zur Auslandsverwendung überzeugt sein. Das Erfordernis der Zustimmung der Beteiligten muß er sich formlos nachweisen lassen. Liegen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 nach Uberzeugung des Notars vor, muß der Notar die Urschrift aushändigen. Die Verweigerung der Aushändigung kann nach § 54 im Beschwerdeverfahren angefochten werden. Das Beschwerdegericht ist nicht berechtigt, sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des Notars bei der Prüfung der dargelegten Verwendungsabsicht zu setzen. Es kann nur prüfen, ob der Notar die allgemeinen Grundsätze für den Ermessensgebrauch beachtet hat. Dagegen ist die Beachtung des Zustimmungserfordernisses voll überprüfbar. Während die Niederschrift, die in der Verwahrung des Notars bleibt, nur dann mit einem Siegel versehen zu werden braucht, wenn sie aus mehreren Blättern besteht, soll die ausgehändigte Urschrift auch dann, wenn sie nur aus einem Blatt oder Bogen besteht, mit dem Siegel des Notars versehen werden. Die Vorschrift ist aber nur Sollvorschrift, keine Wirksamkeitserfordernis. - Wird die Urschrift der Urkunde herausgegeben, so ist sie in der Sammlung durch eine Ausfertigung zu ersetzen; diese Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift, von ihr können 237

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4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

nunmehr weitere Ausfertigungen erteilt werden. Auf der Ausfertigung ist zu vermerken, an wen und aus welchen Gründen die Urschrift ausgehändigt worden ist. 14 § 45 Abs. 2 hat nur geringe praktische Bedeutung. Vermerkurkunden werden grundsätzlich ausgehändigt. Hauptanwendungsfälle sind die nach § 19 Abs. 4 D O N o t mit einer zu verwahrenden Urkunde verbundenen sonstigen Urkunden, die für die Rechtswirksamkeit oder Durchführung des beurkundeten Rechtsvorgangs bedeutsam sind (z. B. Genehmigungserklärungen) und nach § 12 beizufügende Vollmachten. Ein Beteiligter mag aber auch aus Sicherheitsgründen wünschen, daß eine ihm wichtige Vermerkurkunde in der Verwahrung, wenigstens in der vorläufigen Verwahrung des Notars bleibe (z. B. eine Unterschriftsbeglaubigung unter einem eigenhändigen Testament, eine Unterschriftsbeglaubigung unter einer Vollmacht, von der nur unter bestimmten Voraussetzungen Gebrauch gemacht werden soll).

§46 Ersetzung der Urschrift (1) 'Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. 2 Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. 3 Er soll O r t und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die f ü r die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) 'Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der U r k u n d e der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. 2 Von der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. 1

§ 46 gilt nur für Niederschriften, d. h. also für Urkunden, von denen Ausfertigungen erteilt werden können. Für Vermerkurkunden (§ 39) kommt Ersetzung nicht in Betracht, weil sie dem Beteiligten i. d. R. ausgehändigt werden. § 46 gilt nur für öffentliche Urkunden. Niederschrift in diesem Sinne sind auch die Schriftstücke, deren Inhalt als Inhalt der Niederschrift gilt (§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2); andere Anlagen der Niederschrift (§§ 12, 16 Abs. 2 Satz 2) teilen dagegen nicht den öffentlichen Charakter der Niederschrift, sind daher ebensowenig ersetzbar wie Ausfertigungen, Abschriften der Niederschrift. 2 Für die Ersetzung ist der Notar zuständig, der für die Erteilung der Ausfertigung zuständig wäre. An die Stelle des beurkundenden Notars tritt nach seinem 238

Ersetzung der Urschrift

§46

Ausscheiden der Notariatsverweser, die verwahrende Stelle, d. h. ein anderer Notar oder das Amtsgericht, das für die Verwahrung der Notariatsurkunden zuständig ist (§ 45, § 51 BNotO). Für die Ersetzung gerichtlich verwahrter Urkunden ist innerhalb des Gerichts der Rechtspfleger zuständig (§ 3 Nr. 1 Buchst, f RpflG), nicht der UdG (str.). Das Ersetzungsverfahren ist formlos, es setzt keinen Antrag voraus, die Ersetzung kann auch von Amts wegen geboten erscheinen, etwa vom Grundbuchamt oder einer anderen Behörde veranlaßt werden. Vorausgesetzt wird, daß die Urschrift völlig zerstört oder abhanden gekommen ist. Eine teilweise zerstörte Urkunde steht der vollständig zerstörten Urkunde gleich, wenn sie so weit beeinträchtigt ist, daß von ihr eine vollständige Ausfertigung nicht mehr erteilt werden kann. Zerstört ist eine Urschrift z. B. auch, wenn sie von einer Angestellten versehentlich zerrissen wurde; die einzelnen Stücke sind nicht etwa mit Tesa-Film wieder zusammenzukleben und mit einer notariellen Bescheinigung über den Vorgang zu verbinden, sondern es ist nach § 46 zu verfahren. Abhanden gekommen ist die Urschrift, wenn sie für die Erteilung einer Ausfertigung bei der dafür zuständigen Stelle (§ 48) nicht verfügbar ist. Dabei kommt es weder auf die Ursache (Diebstahl, Verlegen, Verfächern usw.) noch auf ein Verschulden an. Eine langwierige Suche ist nicht erforderlich. Es genügt die Tatsache, daß der Notar die Urschrift im Zeitpunkt der beabsichtigten Verwendung nicht findet. Ferner muß Anlaß bestehen, die Urkunde zu ersetzen, es muß ein Rechtsschutzbedürfnis für die Ersetzung der Urkunde bestehen. Dies ist gegeben, wenn der Beteiligte nur eine beglaubigte Abschrift hat, aber eine Ausfertigung benötigt, z. B. von einer Vollmacht wegen § 172 Abs. 2 BGB, weil nur der Besitz der Vollmachtsurkunde die Vermutung des Fortbestandes der Vollmacht zuläßt und nur die Ausfertigung die Urschrift vertritt (§ 47). Nur die Ausfertigung ist nach Erlöschen der Vollmacht vom Bevollmächtigten an den Vollmachtgeber zurückzugeben. Ferner kann die Ersetzung einer vollstreckbaren Ausfertigung erforderlich sein. Dasselbe gilt für die Erteilung weiterer vollstreckbarer Ausfertigung gem. § 703 ZPO. Das Rechtsschutzbedürfnis ist in der Regel zu verneinen, wenn die Ersetzung einer Verfügung von Todes wegen begehrt wird. Ist die Verfügung von Todes wegen vom Erblasser absichtlich vernichtet, dann gilt sie als widerrufen und darf nicht wiederhergestellt werden. Im Erbscheinverfahren bedarf es der Wiederherstellung nicht. Die Ersetzung der Urkunde setzt voraus, daß noch eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift vorhanden ist; auch eine beglaubigte Abschrift von einer beglaubigten Abschrift reicht aus. Eine einfache Abschrift genügt aber nicht. In wessen Besitz sich die als Grundlage der Ersetzung geeignete Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift befindet, ist für die Zulässigkeit des Verfahrens ohne Bedeutung, wenn die die Urschrift beweisende Ersatzurkunde der Urkundsperson vorgelegt werden kann. Zwangsmittel stehen der Urkundsperson nicht zur Ver239

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fügung. Stellt der dritte (private) Besitzer die zur Ersetzung geeignete Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift nicht freiwillig zur Verfügung, so muß derjenige, der die Ersetzung der Urschrift erreichen will, nach § 810 ff. B G B klagen. Befindet sich die als Ersatzurkunde geeignete Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift in Gerichts- oder Behördenakten, so kann die zur Ersetzung zuständige Urkundsperson im Wege der Rechts- bzw. Amtshilfe verlangen, daß die Herstellung einer beglaubigten Abschrift der Urkunde aus den Akten gestattet werde (vgl. auch § 12 G B O ) . § 46 enthält keine allgemeine Regelung für die Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Entscheidung über die Ersetzung der Urschrift, sondern sieht die Anhörung zum Zwecke der Sachaufklärung vor. Handelt es sich aber um eine Schuldurkunde, in der sich ein Schuldner der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO), dann ist weitere Verfahrensvoraussetzung, daß der Schuldner gehört wird. Die Anhörungsfrist muß so bemessen sein, daß er Einwendungen gegen die Ersetzung vorbringen kann. Bei fehlender Regelung durch die Verfahrensordnung ist die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs durch Gerichte unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 G G herzuleiten (BVerfGE 7,57; 9,96; 17,361). Das gilt auch für den Notar als Träger eines öffentlichen Amtes, wenn er anstelle eines Gerichts aufgrund gesetzlicher Vorschriften, also in einem „gerichtsähnlichen Verfahren" tätig wird (str.). Betroffen von der Entscheidung über die Ersetzung einer Urschrift sind alle natürlichen und juristischen Personen, die eine Ausfertigung verlangen können. Dies ist nach § 51 jeder, der eine eigene Erklärung - nicht als Vertreter abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist. Diese Personen können aber gemeinsam nicht nur in der Niederschrift, also während der Beurkundung, sondern auch noch später durch besondere Erklärung bestimmen, wer abweichend von der Regelung des § 51 Abs. 1 Ausfertigungen verlangen kann. Die nach § 51 Abs. 1 Ausfertigungsberechtigten sind von der Ersetzung betroffen, wenn ihre abweichende Bestimmung nicht beachtet wird. Sind alle Voraussetzungen gegeben und steht dem Notar anstelle der abhanden gekommenen oder zerstörten Urkunde eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift zur Verfügung, so wird auf dieser ein Vermerk angebracht, daß sie an die Stelle der Urschrift trete. Der Vermerk muß unterschrieben werden, er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben. Die Anbringung eines Siegels ist hier nicht erforderlich, weil der Ersetzungsvermerk nicht Vermerk i. S. v. § 39 ist, sondern ein rechtsschaffender Akt. Von der Ersetzung der Urschrift soll den Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, Mitteilung gemacht werden, auch das aber nur, wenn solche Verständigung ohne erhebliche Schwierigkeiten möglich ist. Die Mitteilung hat keine konstitutive Bedeutung. Die Wirkung der Ersetzung tritt vielmehr bereits mit Anbringung des Vermerkes ein. Gegen die Ersetzung oder gegen die Verweigerung der Ersetzung steht jedem, 240

Ausfertigung

§

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der nach § 51 eine Ausfertigung zu fordern berechtigt wäre, die Beschwerde (§ 54), bei Ersetzung durch den Rechtspfleger die Erinnerung ( § 1 1 RpflG) zu. Ausfertigungen von Ersatzurkunden können aber bereits vor Abschluß eines Beschwerdeverfahrens erteilt werden.

§47 Ausfertigung Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr. Die Vorschrift definiert die Funktion der Ausfertigung bundeseinheitlich. Aus der Vertretungsfunktion der Ausfertigung ergibt sich, daß sie nur erteilt werden kann, wenn die Urschrift nicht am Rechtsverkehr teilnimmt. Das ist stets der Fall, wenn die Urschrift in der Verwahrung des Notars bleibt. Zuständigkeit für Erteilung der Ausfertigung vgl. § 48; Form vgl. § 49; Recht auf Erteilung einer Ausfertigung vgl. § 51, einer vollstreckbaren Ausfertigung vgl. § 5 2 . Ausfertigungen dürfen nur von Niederschriften, nicht von Vermerkurkunden erteilt werden. Es gilt der Grundsatz, daß der Notar Ausfertigungen nur von Urschriften erteilen darf, die sich in seiner Verwahrung befinden. Zu diesem Grundsatz gibt es zwei Ausnahmen: a) Wird eine Urschrift gem. § 45 Abs. 1 zwecks Verwendung im Ausland ausgehändigt, ist eine Ausfertigung zurückzubehalten. Diese Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift (§ 45 Abs. 1 S. 3). Sie ist zur Urkundensammlung zu nehmen, von ihr können weitere Ausfertigungen erteilt werden. b) Ferner können Ausfertigungen von einer beglaubigten Abschrift oder Ausfertigung oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift erteilt werden, die gem. § 46 Abs. 1 an die Stelle der zerstörten oder abhanden gekommenen Urschrift getreten sind. Von Niederschriften, die nicht in der Verwahrung des Notars bleiben, wie Testamente und von der amtlichen Verwahrung nicht ausgeschlossene Erbverträge, können keine Ausfertigungen erteilt werden. Die Urschriften dieser Niederschriften werden vom Nachlaßgericht verwahrt. Zum Nachweis der Übereinstimmung mit der Testaments- oder Erbvertragsurkunde genügt eine beglaubigte Abschrift. Grundsätzlich ist eine Ausfertigung nur dann nötig, wenn es materiell- oder verfahrensrechtlich auf den Besitz der Urkunde ankommt und die Urschrift nicht am Rechtsverkehr teilnimmt. Eine beglaubigte Abschrift beweist diese Tatsache nicht. a) Hauptanwendungsfall ist der Nachweis der Vollmacht (§§ 172 ff. BGB). b) Ebenso kann der Nachweis einer Bestallung (vgl. §§ 1791, 1893 Abs. 2, 241

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1897, 1915 BGB) oder einer Testamentsvollstreckung (vgl. § 2368 BGB) nur durch Urschrift oder Ausfertigung der entsprechenden Urkunde erbracht werden. 9 c) Nach § 2271 BGB i. V. m. § 2296 BGB erfolgt der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments durch eine der notariellen Beurkundung bedürftige Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten. Nach der Rechtsprechung des BGH muß diese Erklärung in Urschrift oder Ausfertigung zugestellt werden (BGHZ 31, 5; 36, 201). Der Notar muß deshalb in den Fällen, in denen die Ubergabe der Erklärung von rechtlicher Bedeutung ist, dem Gerichtsvollzieher ganz eindeutige Anweisungen geben und ihm möglichst zwei Ausfertigungen mit der Anweisung übergeben, eine Ausfertigung dem Zustellungsempfänger auszuhändigen und die andere Ausfertigung mit der Zustellungsurkunde zurückzugeben. 10 d) In Urschrift oder Ausfertigung muß darüber hinaus (Rdn. 9) die Erklärung übermittelt werden in dem Falle des § 873 Abs. 2 BGB (Bindungswirkung der Einigung), § 2296 BGB (Rücktritt vom Erbvertrag), § 2282 BGB (Anfechtung des Erbvertrages, BGH DNotZ 1960, 260, DNotZ 1962, 324). §48 Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung. 1

Die Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung richtet sich danach, wo die Urschrift verwahrt wird. Dies ist notwendig, weil die Ausfertigung in einer Abschrift der Urschrift besteht (§ 48 Abs. 1 S. 1), auf der der Empfänger einer Ausfertigung vermerkt werden soll (§ 49 Abs. 4). Die die Urschrift verwahrende Stelle ist zur Erteilung der Ausfertigung zuständig, auch wenn sie selbst sonst keine Beurkundungsbefugnis besitzt. 2 Verwahrende Stelle ist grundsätzlich der Notar, der die Niederschrift aufgenommen und gem. § 25 Abs. 1 BNotO zu seiner Sammlung genommen hat. Das gilt auch für NVO-Notare (vgl. § 45 Rdn. 2). Die Erteilung von Ausfertigungen gehört zu den Amtsgeschäften des Notars. Der die Urschrift verwahrende Notar ist deshalb persönlich für die Erteilung von Ausfertigungen zuständig. Er hat dafür zu sorgen, daß im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes jederzeit eine Ausfertigung erteilt werden kann. 3 Wird der Amtssitz des Notars in einen anderen Amtsgerichtsbezirk innerhalb derselben Stadtgemeinde verlegt, bleiben die Akten und Bücher in seiner Verwahrung ( § 5 1 Abs. 4 BNotO). An der Zuständigkeit zur Erteilung von Ausfertigungen ändert sich nichts. Eine entsprechende Regelung für NVO-Notare fehlt. 242

Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung

§48

Entfernt sich der Notar von seinem Amtssitz oder ist er an der Ausübung seiner Amtsgeschäfte verhindert, hat er für seine Vertretung zu sorgen. Auf Antrag des Notars kann der Präsident O L G (in Berlin: Senator für Justiz) bzw. Präsident BezG im Falle des Urlaubs, der Erkrankung oder der ständigen Verhinderung einen Vertreter bestellen (§ 39 Abs. 1 B N o t O bzw. § 13 Abs. 1 NVO), ebenso bei Ruhen des Notaramts wegen Wahl des Notars zum Bundesverfassungsrichter. Der amtlich bestellte Vertreter hat die gleichen Rechte und Funktionen wie der Notar. Er hat seiner Unterschrift einen ihn als Vertreter kennzeichnenden Zusatz beizufügen und Siegel und Stempel des Notars zu gebrauchen (§ 41 Abs. 1 S. 2 B N o t O bzw. §§ 13 Abs. 1 S. 2, 23 Abs. 2 S. 2 NVO). Der Notar kann anstelle der Bestellung eines Vertreters für die Dauer seiner Abwesenheit oder Verhinderung seine Akten einschließlich der Verzeichnisse und Bücher einem anderen Notar in demselben oder benachbarten Amtsgerichtsbezirk übergeben. Dieser Notar hat anstelle des abwesenden oder verhinderten Notars (§ 45 Abs. 2 B N o t O ) die Ausfertigungen mit seiner Unterschrift und seinem Siegel zu erteilen. In dem Ausfertigungsvermerk soll auf die Abwesenheit oder Verhinderung des Notars hingewiesen werden (§ 45 Abs. 4 BNotO). Im Geltungsbereich des N V O ist dieses Verfahren nicht statthaft, weil der N V O eine dem § 45 B N o t O entsprechende Vorschrift nicht enthält. Ist das Amt des Notars erloschen oder ist sein Amtssitz verlegt worden oder übt er im Falle des § 8 Abs. 1 Satz 2 B N o t O sein Amt nicht persönlich aus, kann die Aufsichtsbehörde einen Notariatsverweser bestellen, der die Akten in Verwahrung nimmt. Der Notariatsverweser ist in dem gleichen Umfange wie der Notar berechtigt, Ausfertigungen zu erteilen (§ 58 B N o t O bzw. § 23 Abs. 2 NVO). Statt einem anderen Notar (Rdn. 5) kann der (beurkundende) Notar seine Akten, Verzeichnisse und Bücher für die Dauer seiner Abwesenheit oder Verhinderung auch dem Amtsgericht in Verwahrung geben, in dessen Bezirk er seinen Amtssitz hat (in Berlin: immer dem A G Schöneberg). Zur Erteilung von Ausfertigungen ist dann dieses Gericht zuständig. Dies gilt nicht für den N V O Notar. Wenn der Notar für die Dauer seiner Abwesenheit oder Verhinderung weder die Bestellung eines Vertreters beantragt (Rdn. 4) noch seine Akten einem anderen Notar (Rdn. 5) oder dem Amtsgericht (Rdn. 7) in Verwahrung gegeben hat, hat das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat, die Akten in Verwahrung zu nehmen, sobald die Erteilung einer Ausfertigung beantragt wird. Die Ausfertigung wird dann vom Amtsgericht erteilt (§ 45 Abs. 3 BNotO). Für den NVO-Notar fehlt eine dementsprechende Vorschrift. Wenn der Notar es unterläßt, die Bestellung eines Vertreters zu beantragen, obwohl er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes vorübergehdnd unfähig ist, so wie für den Fall der vorläufigen Amtsenthebung, kann ihm die Aufsichtsbehörde von Amts wegen einen Vertreter bestellen 243

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(§ 39 Abs. 2 BNotO bzw. § 13 Abs. 1 NVO). Geschieht das bei der vorläufigen Amtsenthebung nicht, hat das Amtsgericht Akten und Bücher des Notars für die Dauer der vorläufigen Amtsenthebung in Verwahrung zu nehmen. Beantragte Ausfertigungen werden dann vom Amtsgericht erteilt (§ 55 Abs. 1 BNotO). Wird trotz Vorliegens der Voraussetzungen (Rdn. 6) mangels Bedürfnisses kein Notariatsverweser bestellt oder ist die Verweserschaft abgeschlossen, dann sind die Akten des Notars abzuliefern entweder an das für die Aufbewahrung der Notariatsakten zuständige Amtsgericht/KreisG oder an den Notar, den die Aufsichtsbehörde (in der Regel der OLG-Präs., in Berlin der Senator für Justiz) mit der Aufbewahrung der Akten beauftragt hat (§ 51 BNotO bzw. § 23 Abs. 4 NVO). Die danach jeweils verwahrenden Stellen sind für die Erteilung von Ausfertigungen zuständig. Wenn der Notar nach seinem Ausscheiden aus dem Amt oder der Verlegung seines Amtssitzes erneut in dem früheren Amtsgerichtsbezirk zum Notar bestellt wird, können ihm die in Verwahrung genommenen Bücher und Akten wieder ausgehändigt werden ( § 5 1 Abs. 3 BNotO). Sind Notariatsakten an ein Staatsarchiv abgegeben worden, werden Ausfertigungen, vollstreckbare Ausfertigungen und Abschriften, wenn es sich um Urkunden eines noch im Amt befindlichen Notars oder um Urkunden handelt, die einem anderen Notar zur Verwahrung übergeben wurden, von dem Notar oder sonst von dem AG erteilt, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Sitz hatte (§ 51 Abs. 5 BNotO). Hier handelt es sich um eine bündesrechtlich geregelte Ausnahme von dem Grundsatz der Zuständigkeit der die Urschrift verwahrenden Stelle. Verwahrt das Amtsgericht die Akten des Notars, ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle für die Erteilung der Ausfertigung zuständig. § 48 S. 1 läßt bundes- oder landesrechtliche Ausnahmen von dem Zuständigkeitsgrundsatz (Rdn. 1) ausdrücklich zu. Außer der bundesrechtlichen Ausnahme nach § 51 Abs. 5 BNotO (Rdn. 12) bestehen solche Ausnahmen jedoch nicht mehr. §49 Form der Ausfertigung (1) 'Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. 2Sie soll in der Uberschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) 'Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Übereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. 2 Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf dem244

Form der Ausfertigung

§49

selben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. (4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) 'Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. 2 § 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. Die Vorschrift regelt die äußere Form der Ausfertigung. Sie gilt nach § 68 Abs. 1 auch für Urkunden, die vor dem 1.1.1970 (dem Inkrafttreten des BeurkG) errichtet sind. - Fremdsprachige Ausfertigungen vgl. § 50. Die Ausfertigung ist - formal definiert - diejenige Abschrift der Urschrift, die sich von anderen Abschriften durch den Ausfertigungsvermerk unterscheidet. § 39 gilt also auch für die Ausfertigung. Die für die Ausfertigung verwendete Abschrift kann daher Abschrift im eigentlichen Sinne sein, aber auch Durchschrift, Abdruck, Ablichtung „und dergleichen". - Die einzelnen Blätter sind nach § 44 BeurkG, § 29 D O N o t zu heften. § 49 wird ergänzt durch § 27 D O N o t : die für die Ausfertigung benutzten Durchschläge, Ablichtungen, Umdrucke müssen gut lesbar sein. Ablichtungen müssen nach § 29 Abs. 2 D O N o t das Schriftstück in Originalgroße oder nur geringfügig verkleinert wiedergeben; sie müssen genügend haltbar und fälschungssicher sein. Dafür trägt der Notar die Verantwortung. Hat er bei der Anschaffung eines Kopiergerätes Zweifel, ob es diese Voraussetzungen erfüllt, sollte er sich ein Gutachten der Bundesanstalt für Materialprüfung (BAM) 1 Berlin 45, Unter den Eichen 87, vorlegen lassen. Wärmekopien dürfen nach der ausdrücklichen Bestimmung von § 27 Abs. 2 S. 2 D O N o t nicht verwendet werden. Die für die Ausfertigung verwendete Abschrift muß - wie aus ihrem Begriff folgt - mit der Urschrift wörtlich übereinstimmen. Der Notar hat daher seine Kanzlei sorgfältig darüber zu belehren und ständig dahingehend zu überwachen, daß Ausfertigungen „gelesen" werden bzw. für Ausfertigungen verwendete Ablichtungen auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft werden. Änderungen, die der Notar vor Abschluß der Niederschrift vorgenommen hat (§ 30 Abs. 3 D O N o t ) , brauchen aus der Abschrift nicht ersichtlich zu sein. § 42 Abs. 2 gilt hier nicht, weil die eigentliche Niederschrift, von der der Notar Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften fertigt, keine dem Notar vorgelegte Urkunde i. S. dieser Bestimmung ist. Unzulässig ist es dagegen, eine nachträgliche Berichtigung offensichtlicher Schreibfehler nach § 30 Abs. 4 D O N o t in den Text der Ausfertigung bzw. Abschrift einzuarbeiten. Der Berichtigungsvermerk ist auch in der Ausfertigung getrennt von dem Text der Niederschrift zu halten, es ist also genau die gleiche 245

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Handhabung erforderlich, wie sie von den Gerichten bei Berichtigungsbeschlüssen (§ 319 ZPO) geübt wird. Die Ausfertigung soll mit einer Uberschrift versehen werden, in der sie als solche bezeichnet wird. - Mehrere Ausfertigungen werden üblicherweise numeriert und entsprechend überschrieben („1., 2., 3. Ausfertigung"). Ausfertigungen, die der Notar anstelle des ausnahmsweise auszuhändigenden Originals für seine Urkundensammlung herstellt (§ 45 Abs. 1), bedürfen neben dem Ausfertigungsvermerk keines weiteren Vermerkes. Die Ausfertigung muß mit dem Ausfertigungsvermerk abgeschlossen werden. Für den Inhalt dieses Vermerkes schreibt § 49 Abs. 2 zweierlei zwingend vor: a) Unterschrift des Notars (bzw. des Berechtigten der verwahrenden Stelle) b) Siegel des Notars (bzw. der erteilenden Stelle). Legaldefinition des Siegels vgl. § 39. Die Beifügung des Farbdrucksiegels genügt also. Der weitere Inhalt des Ausfertigungsvermerkes ist durch Sollvorschriften beschrieben: c) Er soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben. d) Der Ausfertigungsvermerk soll die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird. e) Er soll die Ubereinstimmung mit der Urschrift bestätigen. Auf jede Ausfertigung ist eine Abschrift der Kostenberechnung zu setzen (§ 154 KostO). Nach Abs. 4 soll der Notar auf der Urschrift vermerken, wem/an welchem Tag er eine Ausfertigung erteilt hat. - Für vollstreckbare Urkunden vgl. §§ 734, 795 ZPO. Auf die Behandlung von Anlagen bezieht sich Abs. 3. Abs. 3 stellt klar, daß Abschriften mit einer Ausfertigung in der Weise verbunden werden können, daß zur Feststellung der wörtlichen Ubereinstimmung mit der Vorlage der einheitliche Ausfertigungsvermerk genügt; es ist also für die Anlagen kein besonderer Beglaubigungsvermerk erforderlich. Zulässig ist diese Verfahrensweise jedoch nur dann, wenn entweder a) Abschrift und Ausfertigung auf demselben Blatt stehen oder b) Ausfertigung und Abschrift durch Schnur und Prägesiegel miteinander verbunden sind. Es können nicht nur solche Urkunden in die Ausfertigung einbezogen werden, die bei der Urschrift aufbewahrt werden und mit ihr gem. § 19 Abs. 5 D O N o t verbunden sind, sondern auch jede andere Abschrift, sofern nur ein sachlicher Zusammenhang besteht. Für das weitere Verfahren, das in bezug auf Anlagen usw. bei der Ausfertigung einzuhalten ist, unterscheidet Abs. 3 danach, ob die Anlagen bei der Urschrift aufbewahrt werden oder nicht. Für Anlagen, die mit der Urschrift verwahrt werden, verweist Abs. 3 lediglich auf § 42 Abs. 3, trifft also lediglich eine Regelung für den Fall, daß der Ausfertigung nur eine auszugsweise Abschrift beigefügt wird. In diesem Fall soll der Notar in dem Ausfertigungsvermerk 246

Übersetzungen

§50

feststellen, daß die Anlage/Abschrift nur einen Auszug darstellt und daß die Vorlage über den betreffenden Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. Handelt es sich um Urkunden, die nicht bei der Hauptschrift verwahrt werden, dann ist nach § 42 Abs. 1 und 2 zu verfahren: In dem Ausfertigungsvermerk soll in diesem Falle also festgestellt sein, ob es sich um die Abschrift einer Urschrift, Ausfertigung oder einer beglaubigten oder einfachen Abschrift handelt. Ferner sind Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, unleserliche Wörter und dergleichen ausdrücklich festzustellen, sofern sich das nicht schon aus der Abschrift ergibt. Werden mit der Haupturkunde zugleich weitere Schriftstücke ausgefertigt, so darf der Ausfertigungsvermerk sowohl an den Schluß der Gesamturkunde, wie an den Schluß der Haupturkunde gesetzt werden. Auf Antrag kann eine Ausfertigung unter denselben Voraussetzungen wie eine Abschrift (§ 42 Abs. 3) auszugsweise erteilt werden. Die Erteilung einer auszugsweisen A u s f e r t i g u n g liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Notars. Im Ausfertigungsvermerk ist anzugeben, auf welchen Gegenstand sich der Auszug bezieht und daß die Urkunde hierüber keine weiteren Feststellungen oder Erklärungen enthält.

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§50 Ubersetzungen (1) 'Ein N o t a r k a n n die deutsche Ü b e r s e t z u n g einer U r k u n d e mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die U r kunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder f ü r die Erteilung einer A u s f e r t i g u n g der Niederschrift zuständig ist. 2 F ü r die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. 3 Der N o t a r soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) 'Eine Ü b e r s e t z u n g , die mit einer Bescheinigung nach A b s a t z 1 versehen ist, gilt als richtig u n d vollständig. 2 Der Gegenbeweis ist zulässig. (3) 'Von einer derartigen Ü b e r s e t z u n g können A u s f e r t i g u n g e n u n d A b schriften erteilt werden. 2 Die Ü b e r s e t z u n g soll in diesem Fall z u s a m m e n mit der U r s c h r i f t verwahrt werden. § 50 enthält eine wegen § 5 Abs. 2 erforderliche E r g ä n z u n g der V O zur Ver- 1 einfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes v. 21. 10.1942 (RGBl. 1609 = B G B l . III 315-5). § 1 dieser V O ist durch § 55 N r . 11 aufgehoben. § 2 ff. gelten aber neben § 50 weiter. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer fremdsprachigen 2 Urkunde knüpft nach dieser V O an die besondere Bescheinigung eines ermächtigten Übersetzers an. Dieses Verfahren ist für den Fall nicht zu rechtfertigen, 247

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daß der Notar nach § 5 Abs. 2 die fremdsprachige Urkunde selbst errichtet hat. Auf diesen letzteren Fall bezieht sich § 50. § 50 gilt für Niederschriften und Vermerkurkunden (§ 39). Nach § 50 dürfen die Notare jedoch nur mit eigenen fremdsprachigen Urkunden oder mit von ihnen verwahrten fremdsprachigen Urkunden (§ 48, §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 2, 3 B N o t O , § 23 Abs. 4 N V O ) verfahren. Im ersten Fall ist schon für die Errichtung der Urkunde, im zweiten Fall jedenfalls für das Verfahren nach § 50 hinreichende Fremdsprachenkenntnis des Notars Voraussetzung (vgl. aber unten Rdn. 5). Auch bei Vorliegen aller Voraussetzungen ist der Notar jedoch zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Bescheinigung nach § 50 zu erteilen. Der Begriff „hinreichend" in § 50 Abs. 1 S. 3 ist nicht inhaltsgleich mit dem sprachlich gleichlautenden Begriff in § 5 Abs. 2. Ein Notar kann seine Fremdsprachenkenntnisse für die Beurkundung für „hinreichend", für die Ubersetzung dieser Beurkundung dagegen nicht für „hinreichend" halten. § 50 gilt nur für Ubersetzungen ins Deutsche. Unerheblich ist dagegen, wer die Ubersetzung hergestellt hat und wann das geschehen ist. Der Notar kann die Ubersetzung selbst anfertigen. Der Ubersetzungsvermerk ist Bescheinigung, nicht Beurkundung; ist aber wegen ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (Abs. 1 S. 2) in die Form des § 39 zu kleiden. Der Notar muß die Bescheinigung also mit seiner Unterschrift und seinem Dienststempel versehen; er soll in ihr Tag und Ort der Erteilung angeben. Die Bescheinigung verleiht der Übersetzung die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, der Gegenbeweis ist zulässig.

§51 Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht (1) Ausfertigungen können verlangen 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. (3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die auf Grund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. 248

Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

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Der (verfahrensrechtliche) Anspruch auf Ausfertigungen, Abschriften, Einsieht ist öffentlich-rechtlicher Natur, er kann daher nicht selbständig gepfändet und zur Einziehung überwiesen werden. Ausfertigungen können - unabhängig von ihrem Inhalt - nur von NiederSchriften erteilt und deshalb auch nur in bezug auf Niederschriften beantragt werden; darüber hinaus sind Ausfertigungen zulässig: a) im Falle des § 50 Abs. 1 von Übersetzungen; b) im Falle des § 45 Abs. 1 von der Ausfertigung, die an die Stelle der Urschrift getreten ist; c) im Falle des § 46 von der Ersatzurkunde. Wer nach § 51 berechtigt ist, eine Ausfertigung zu verlangen, ist berechtigt, beliebig viele weitere Ausfertigungen zu fordern. Etwas anderes gilt lediglich für vollstreckbare Ausfertigungen (§§ 733, 797 Abs. 3 ZPO). Abs. 1 bestimmt den Kreis der Personen, die einen Anspruch auf Erteilung einer (und beliebig vieler weiterer) Ausfertigungen haben und die diesen Anspruch ggf. im Wege der Beschwerde (§ 54) durchsetzen können. - Anderen als den nach § 51 Berechtigten darf der Notar Ausfertigungen nicht erteilen; von diesem Grundsatz gilt eine einzige Ausnahme für den Vollstreckungsgläubiger nach § 52 (vgl. § 52 Rdn. 2ff.). Von der in § 51 geregelten Pflicht zur Erteilung der Ausfertigung ist - ein häufiger Fehler der Praxis - die Einreichungspflicht (§ 53) zu unterscheiden. Nicht „dem Amtsgericht", „dem Grundbuchamt", „dem Nachlaßgericht" darf der Notar Ausfertigungen erteilen, sondern nur den Personen, in deren Auftrag er die Ausfertigung bei Gerichten oder Behörden einreicht. Das Gesetz unterscheidet bei Bestimmung des Kreises der Ausfertigungsberechtigten danach, ob es sich um Ausfertigungen von Niederschriften über Willenserklärungen oder um Ausfertigungen von Niederschriften anderer Art handelt. Der Kreis der Personen, die Ausfertigungen von rechtsgeschäftlichen Niederschriften fordern können, deckt sich nicht mit dem Kreis der sachlich Beteiligten (§ 6 Abs. 3). Wer Erklärungen in fremdem Namen abgibt, ist Beteiligter nach § 6 Abs. 2, hat aber keinen Anspruch auf eine Ausfertigung. Anspruch auf eine Ausfertigung hat nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 zunächst derjenige, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat. Ein Recht auf Ausfertigungen hat außerdem derjenige, für den ein Vertreter eine Erklärung abgegeben hat, nicht jedoch der Vertreter selbst, mag er Bevollmächtigter oder vollmachtsloser Vertreter sein, mag seine Vertretung genehmigt oder nicht genehmigt sein. Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker, Nachlaßpfleger handeln als Parteien kraft Amtes, als Inhaber eigenen Rechtes, nicht als Vertreter; sie sind also berechtigt, Ausfertigungen zu fordern. Bei Niederschriften über tatsächliche Vorgänge oder über tatsächliche Erklärungen kann jeder eine Ausfertigung verlangen, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, nicht jedoch jeder, der Erklärungen abgegeben hat. Antrag249

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steller bei einer Gesellschafterversammlung ist die Gesellschaft; die Gesellschafter geben Erklärungen ab, indem sie abstimmen, haben aber deshalb noch kein Recht auf Erteilung einer Ausfertigung; das gilt auch für Aktionäre, die in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift des Notars erhoben haben (str.) Der Antrag der Gesellschaft muß vom zuständigen Organ gestellt werden: Bei der GmbH vom Geschäftsführer (§ 49 GmbHG) oder von Gesellschaftern, deren Anteile mindestens 10% des Stammkapitals umfassen (§ 50 GmbHG); bei der AG: Vom Vorstand (§ 175 AktG; auch dann, wenn die Hauptversammlung auf Verlangen einer Minderheit der Aktionäre zustande kommt, § 122 Abs. 1 AktG; Ausnahme: § 122 Abs. 3 AktG) oder vom Aufsichtsrat (§111 Abs. 3 AktG). Wie die in Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Personen haben auch ihre Rechtsnachfolger Anspruch auf Ausfertigung. Der Begriff Rechtsnachfolge meint nach dem allgemeinen Sprachgebrauch des Gesetzes sowohl die Gesamtrechtsnachfolge wie die Sonderrechtsnachfolge (Näheres Huhn/von Schuckmann, BeurkG, § 51 Rdn. 14-20). Abs. 2 erlaubt für den Einzelfall eine von Abs. 1 abweichende Bestimmung des Kreises der Ausfertigungsberechtigten. Eine Bestimmung nach Abs. 2 kann sowohl in der Niederschrift selbst, als auch in einer besonderen formlosen Erklärung gegenüber dem Notar getroffen werden (Näheres Huhn/von Schuckmann, BeurkG, § 51 Rdn. 22). Eine abweichende Bestimmung nach Abs. 2 können die in Abs. 1 genannten Personen allerdings nur durch eine gemeinsame Erklärung treffen. Ein Grundpfandrechtsgläubiger, der Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung hat, hat auch Anspruch auf die dafür erforderliche Ausfertigung (vgl. § 52 Rdn. 3). Fehlt eine Bestimmung nach Abs. 2, kann auch der Gläubiger, zu dessen Gunsten eine Unterwerfungserklärung besteht, erst ab Fälligkeit eine Ausfertigung verlangen. Die Ermächtigung nach Abs. 2 ist bis zur Erteilung der Ausfertigung widerruflich. DieErmächtigungnachAbs.2kannausdrücklichunwiderruflicherteiltwerden. Wer Anspruch auf eine Ausfertigung hat, kann auch eine einfache oder beglaubigte Abschrift verlangen und die Urschrift einsehen. Die Tatsache, daß die Urkunde im Interesse eines Dritten errichtet ist, oder daß der Dritte ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, berechtigt ihn also nicht dazu, Abschriften zu verlangen oder die Urschrift einzusehen. In materiell-rechtlicher Hinsicht werden die Interessen des sachlich Beteiligten, aber nicht Ausfertigungsberechtigten durch § 810 BGB geschützt. Dieser Anspruch des bürgerlichen Rechtes richtet sich aber nicht gegen den Notar, sondern gegen den privaten Besitzer einer Urkunde; Ansprüche gegen den Notar auf Einsicht in die Urkunde richten sich ausschließlich nach öffentlichem Recht, also nach § 51 (Näheres Huhn/von Schuckmann BeurkG § 51 Rdn. 27-29). 250

Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

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Ein Anspruch auf Einsicht in die Notariatsnebenakten besteht nicht. § 51 gestattet ausdrücklich nur die Einsicht in die Urschrift. Einsicht in die Akten steht aber der Dienstaufsichtsbehörde zu, deren Prüfungsbeauftragter nach § 32 D O N o t bei jeder Notariatsrevision auch eine große Zahl von Nebenakten durchsehen soll. Finanzgerichte und Finanzbehörden haben kein Recht, vom Notar generell die Vorlage von Hand- oder Nebenakten zu fordern (BHF DNotZ 1982, 505). Ähnliches gilt für Strafverfolgungsbehörden und Polizei. Ein Recht auf Einsicht in notarielle Akten haben sie nicht, soweit das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO, § 303 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) reicht. Gesetzliche Ausnahme: §§ 227 BGB, §§ 32, 34 StGB (Abwehr gegenwärtiger Gefahr), §§ 138, 139 StGB (Nichtanzeige geplanter Verbrechen). Ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht über Abs. 3 hinaus kein Einsichtsrecht und keine Pflicht des Notars, die Einsicht zu gestatten. Durch Abs. 4 wird klargestellt, daß die aufgrund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehenden Mitteilungspflichten durch § 51 unberührt bleiben. Mitteilungspflichten bestehen für den Notar 1. gegenüber dem Finanzamt a) nach dem Grunderwerb- und Kapitalverkehrsteuerrecht; vgl. dazu oben § 19 Rdn. 10 ff. Urkunden über danach anzeigepflichtige Vorgänge darf der Notar auch den Beteiligten erst herausgeben, wenn er die Anzeige an das Finanzamt abgesandt hat (Urkundensperre, vgl. oben § 19 Rdn. 17), b) für Rechtsvorgänge, die möglicherweise der Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer unterliegen (§ 120 Abs. 4 A O 1977; § 34 ErbStG, §§ 12,13 ErbStDV). 2. Mitteilungspflichten gegenüber anderen Behörden bestehen außer den Einreichungspflichten nach § 53 (vgl. dort) a) nach § 195 BauGB gegenüber dem Gutachterausschuß. b) Wegen der Benachrichtigung in Nachlaßsachen vgl. die entsprechende AV (Text unten S. 303 ff.); daraus folgen Mitteilungspflichten gegenüber dem Standesamt bzw. der Hauptkartei für Testamente beim A G Schöneberg (vgl. auch oben § 34 Rdn. 17). Dies gilt auch für NVO-Notare, da auf diese AV in der nach dem EV fortgeltenden D O N o t V O (§ 16 D O N o t ) Bezug genommen wird. c) Bei Beurkundung eines Vaterschaftsanerkenntnisses hat der Notar dem Standesamt, das die Geburt des Kindes beurkundet hat, eine beglaubigte Abschrift der Anerkennungsurkunde zu übersenden (§ 29 Abs. 2 PStG). Bei der Einbenennung (§ 1618 BGB) oder bei Änderungen des Familiennamens nach § 1617 Abs. 2 BGB hat der Notar die Erklärungen in Abschrift dem zuständigen Standesamt mitzuteilen (§§ 30 Abs. 2, 31 a PStG). d) Dem Handelsregister hat der Notar nach § 125 a F G G Mitteilung zu machen, wenn er von einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung zu diesem Register erfährt. 251

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e) Bei Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mit dem Ausland bei Verwahrungsgeschäften oder sonstiger Betreuung kann eine Mitteilungspflicht nach § 44 AWG gegeben sein.

§52 Vollstreckbare Ausfertigungen Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt. 1

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Die Vorschrift ist eine Verweisungsnorm, freilich ohne Bezeichnung der anzuwendenden Regelungen. Solche sind in der ZPO (§§ 724 ff.), dem J W G (§ 50 Abs. 1 Satz 2) und dem KonsularG (§10 Abs. 3 Nr. 5 Satz 2) enthalten. Nach der Legaldefinition des § 724 Abs. 1 ZPO ist eine vollstreckbare Ausfertigung eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung. Eine ausdrückliche Regelung der Voraussetzungen für die Erteilung der - ersten - vollstreckbaren Ausfertigung fehlt. Nach dem Wortlaut des § 52 wird nicht auf die Vorschriften für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel, sondern auf jene für eine vollstreckbare Ausfertigung verwiesen, d. h. § 52 trennt nicht zwischen der Ausfertigung und der Vollstreckungsklausel. Deshalb kann § 52 nur als Spezialvorschrift zu § 51 gesehen werden (str.). Der Anspruch auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung i. S. v. § 724, Abs. 1 ZPO enthält sowohl den Anspruch auf die Erteilung der Vollstreckungsklausel als auch den Anspruch auf die Erteilung der Ausfertigung, mit der die Vollstreckungsklausel zu versehen ist (anders die h. M.). Zur Kritik an der h. M. vgl. Huhn/von Schuckmann, BeurkG § 52 Rdn. 4—9. § 52 regelt - ob der Gesetzgeber dies nun wollte oder nicht - abweichend von § 51 die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung. Da die Vollstreckungsklausel nur auf einer Ausfertigung erteilt werden kann (§ 724 Abs. 1 ZPO), schließt der Anspruch auf die Klausel auch den Anspruch auf Erteilung der Ausfertigung ein. Zuständig zur Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen ist stets der Notar (§ 797 Abs. 2 ZPO) für die von ihm verwahrten vollstreckbaren Urkunden. Der Notar verwahrt die von ihm errichtete Urkunde (§ 25 Abs. 1 BNotO). Dies gilt auch für NVO-Notare (vgl. § 45 Rdn. 2). Ist dem Notar für die Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung ein Vertreter bestellt (§ 39 Abs. 1 BNotO bzw. § 13 Abs. 1 NVO), versieht dieser das Amt des Urkundsnotars und erteilt die vollstreckbare Ausfertigung. Er muß seiner Unterschrift den Vertreterzusatz beifügen, aber Siegel oder Stempel des Urkundsnotars gebrauchen (§ 41 Abs. 1 BNotO bzw. §§ 13 Nr. 1 S. 2, § 23 Abs. 2 S. 2 NVO). Ist dem Notar kein Vertreter bestellt worden, kann er seine Akten einem 252

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anderen Notar im Bezirk desselben oder eines benachbarten Amtsgerichtes in Verwahrung geben (§ 45 Abs. 1 BNotO), der dann - auch die vollstreckbare Ausfertigung erteilt (§ 45 Abs. 2 BNotO) und zwar mit seiner Unterschrift und seinem Siegel oder Stempel. Im Ausfertigungsvermerk soll auf die Abwesenheit oder Verhinderung des Notars hingewiesen werden (§ 45 Abs. 4 BNotO). Für NVO-Notare gilt dies nicht (vgl. § 48 Rdn. 5). Der BNotO-Notar kann die Akten aber auch dem Amtsgericht, in dessen Bezirk er seinen Amtssitz hat, in Verwahrung geben, das dann gegebenenfalls die vollstreckbare Ausfertigung erteilt (§ 45 Abs. 2 BNotO), und zwar nach den Vorschriften über die Erteilung von Ausfertigungen gerichtlicher Urkunden (§ 45 Abs. 2 BNotO) unter Hinweis auf die Abwesenheit oder Verhinderung des Notars (§ 45 Abs. 4 Satz 3 BNotO). Hat der Notar die Akten weder bei einem anderen Notar noch beim Amtsgerieht in Verwahrung gegeben, muß das Amtsgericht die Akten in Verwahrung nehmen, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung verlangt wird, und diese dann erteilen (§ 45 Abs. 3 BNotO). Für den NVO-Notar fehlt eine derartige Vorschrift. Befindet sich die Urkunde beim Staatsarchiv, liegt dort keine Verwahrung i. S. d. Urkundenrechts vor, sondern nur eine anderweitige Unterbringung der Urkunde. Zuständig zur Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen ist in diesem Falle der noch in seinem Amt befindliche Notar für seine eigenen Urkunden oder die ihm gemäß § 51 Abs. 2 BNotO übertragenen Urkunden seines Amtsvorgängers, im übrigen das Amtsgericht, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hatte (§ 51 Abs. 2 BNotO). Funktionell zuständig für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen gerichtlicher Urkunden ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Gerichtes, (§ 724 Abs. 2 ZPO) ggf. gem. § 20 Nr. 12 RpflG der Rechtspfleger in den Fällen der §§ 726 Abs. 1, 727, 729, 733, 738, 742, 744, 745 Abs. 2, 749 ZPO. Für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen gerichtlich verwahrter notarieller Urkunden liegt die funktionelle Zuständigkeit nicht anders. Durch § 797 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 45 Abs. 4 Satz 2 BNotO ist nur die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichtes geregelt. Dasselbe gilt, wenn Notariatsakten nach landesrechtlichen Vorschriften an das Staatsarchiv abgegeben wurden und vollstreckbare Ausfertigungen von dem Amtsgericht erteilt werden, in dessen Bezirk der Notar seinen Sitz hatte. Für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen von gerichtlichen oder notariellen Urkunden aus Gebieten, in denen deutsche Gerichtsbarkeit nicht mehr ausgeübt wird (§ 1 ZustErgG), ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes des Schuldners oder in Ermangelung eines allgemeinen Gerichtsstandes im Geltungsbereich des ZustErgG das A G zuständig, in dessen Bezirk er Vermögen hat (§ 4 ZustErgG). Soweit die besonders ermächtigten (§49 Abs. 1 J W G ; ab 1.1.1991 § 5 9 KJHG) Beamten oder Angestellten des Jugendamtes Verpflichtungserklärungen 253

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beurkundet haben, sind sie auch z u r Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zuständig (§ 50 A b s . 1 J W G ; ab 1 . 1 . 1 9 9 1 § 59 K J H G ) . N ä h e r e s vgl. Huhn/von Schuckmann, B e u r k G § 52 R d n . 21 ff. V o r a u s s e t z u n g e n für die Anbringung der Vollstreckungsklausel (§ 724 Z P O ) sind: Ein Antrag des Schuldners oder des Gläubigers auf Erteilung der Klausel, ein vollstreckungsfähiger Inhalt der U r k u n d e und die U n t e r w e r f u n g unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu notariellem Protokoll in der F o r m der §§ 6 - 2 6 . D i e Niederschrift mit der Unterwerfungserklärung muß also (einschließlich etwaiger Anlagen) vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten und dem N o t a r unterschrieben sein (beachte § 14 A b s . 1 letzter Halbsatz). N ä h e r e s vgl. Huhn/ von Schuckmann § 52 R d n . 26—28. Sachlich ist die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nur möglich wegen eines Anspruchs auf Zahlung einer b e s t i m m t e n G e l d s u m m e oder einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere. D i e Gelds u m m e (die auch auf eine fremde Währung lauten darf) muß entweder in der U r k u n d e ziffermäßig festgestellt sein oder sich aus ihr oder einer mit ihr verbundenen Tabelle ohne Schwierigkeiten errechnen lassen. Dagegen darf die Forderung b e d i n g t oder befristet sein. Möglich ist die Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch wegen bestimmter D a u e r l e i s t u n g e n unabhängig davon, o b diese auf bestimmte, unbestimmte oder auf Lebenszeit versprochen werden (Renten, Raten, Miet- und Pachtzinsforderungen, Leibrenten usw.). A u c h eine k ü n f t i g e Forderung ist unterwerfungsfähig. Dasselbe gilt für den bedingten Zinsanspruch z. B. zusätzlich 1 v o m H u n d e r t über den N o r m a l z i n s satz für den Fall eines Zahlungsrückstandes ( B G H D N o t Z 1983). D i e Bestimmtheitsanforderungen sind auch dann gewahrt, wenn bei der Grundschuldbestellung in der vollstreckbaren U r k u n d e als Zeitpunkt des Z i n s b e g i n n s der Tag der künftigen Eintragung im G r u n d b u c h angegeben wird ( O L G Stuttgart Rpfleger 1973, 222 = M i t t R h N o t K 1973, 372). Wenn der Gläubiger nach Erfüllung der Hauptschuld eine vollstreckbare A u s fertigung n u r n o c h wegen der Z i n s f o r d e r u n g verlangt, ist ebenso wie der Zeitpunkt der Tilgung der Hauptschuld der Anfall der hiervon abhängigen Zinsschuld aus der U r k u n d e selbst nicht ersichtlich; er muß deshalb v o m Gläubiger durch ergänzende U r k u n d e n in der F o r m des § 726 Z P O nachgewiesen werden. D i e B e z u g n a h m e auf bestimmte B e a m t e n g e h ä l t e r , Pensionen usw. begründet zwar einen einklagbaren Anspruch, die U n t e r w e r f u n g unter die Zwangsvollstreckung, die sich auf eine derartige B e z u g n a h m e beschränkt, ist jedoch unwirksam (str.). D e r durch eine Wertsicherungsklausel hervorgerufenen Unbestimmtheit des Anspruchs kann der N o t a r dadurch abhelfen, daß er innerhalb der variablen Forderung die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen bestimmter monatlicher Geldbeträge erklären läßt. 254

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Unbestimmt, daher zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nicht geeignet, sind Verpflichtungen zur Zahlung von Vertragsstrafen „für jeden Fall der Zuwiderhandlung" (str.), ebenso Ansprüche auf Sicherheitsleistung, auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, auf Feststellung, „Schadensersatzansprüche, die dem Gläubiger aus der Geschäftsverbindung mit dem Schuldner erwachsen können", wegen „Nebenleistungen", wenn Art und Umfang der Nebenleistungen unbestimmt bleiben (BGH DNotZ 1980, 307, 310). Die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bezieht sich entweder auf das gesamte Vermögen oder auf bestimmte Gegenstände. Bei der Unterwerfung wegen einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld ist außerdem die Unterwerfung zu Lasten des jeweiligen Eigentümers des belasteten Grundstücks möglich (§ 800 ZPO). Handelt es sich um Grundschulden, so ist zunächst nur die dingliche Unterwerfung gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer möglich. Diese Erklärung ist schon bei Bestellung einer Eigentümergrundschuld zulässig und eintragungsfähig. Da zur Bestimmtheit des Anspruchs auch gehört, daß die Person des Gläubigers bestimmt ist - bloße Bestimmbarkeit aufgrund von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen ist nicht ausreichend (BGHZ 22, 54 = DNotZ 1957, 200), darf die Vollstreckungsklausel z. B. nicht aufgrund einer Urkunde erteilt werden, in der die Bestellung einer Eigentümergrundschuld mit der Erklärung des Grundstückseigentümers verbunden ist, er wolle gegenüber dem (in der Urkunde noch nicht mit Namen bezeichneten) „künftigen Inhaber" der Grundschuld auch persönlich haften (a. A. B G H DNotZ 1976, 364). Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 42—46. Die dingliche Unterwerfung nach § 800 ZPO bedarf der Eintragung im Grundbuch. Sie ist nur möglich bei den drei Grundpfandrechtsarten, die in Abt. III des Grundbuches eingetragen werden. § 800 ZPO gilt also nicht für in Abt. II einzutragende Reallast. Auch bei der Reallast ist jedoch die persönliche Unterwerfung wegen der zugrunde liegenden Rentenverpflichtung zulässig. Dagegen ist die Unterwerfung wegen eines rechnungsmäßig bestimmbaren Wohngeldes des Wohnungseigentümers zulässig und im Grundbuch (Bestandsverzeichnis) eintragbar. Besonderheiten bestehen für die Höchstbetragshypothek. Sie dient nicht zur Sicherung bestimmter, sondern variabler Forderungen; eine Unterwerfung wegen des Höchstbetrages ist daher unzulässig. Zulässig und eintragungsfähig ist jedoch die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen eines bestimmten Geldbetrages unterhalb des Höchstbetrages. Zur Eintragung im Grundbuch ist sowohl die beurkundete Unterwerfungserklärung des Eigentümers (§ 800 ZPO) als auch die Eintragungsbewilligung (§ 19 G B O ) erforderlich. Die Unterwerfung muß beurkundet werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Werden Unterwerfung und Eintragungsbewilligung dafür in getrennten Erklärungen 255

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abgegeben, muß zwar die Unterwerfung beurkundet, die Eintragungsbewilligung aber nur öffentlich beglaubigt werden. Die Verpflichtung zur Zahlung oder Leistung i. S. v. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und die Unterwerfung müssen nicht in derselben Urkunde erklärt werden. Es genügt eine getrennte Beurkundung der Art, daß zunächst die Verpflichtung und später die Unterwerfung unter Bezugnahme auf die frühere Verpflichtungserklärung beurkundet wird. Werden Angebot und Annahme bei einem Kaufvertrag in getrennten Urkunden erklärt, besteht Meinungsstreit darüber, wie die Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers wegen seiner Kaufpreisverpflichtung bei richtiger Sachbehandlung auszusehen hat. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann, BeurkG § 52 Rdn. 52-54. Der Anwaltsnotar ist wegen vollstreckbarer Urkunden leicht in Gefahr, gegen das Beurkundungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 5 zu verstoßen. Der Notar, der die vollstreckbare Urkunde aufgenommen hat, darf nicht selbst die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde betreiben; er ist auch gehindert, den Schuldner in dem Zwangsvollstreckungsverfahren zu vertreten (vgl. § 3 Rdn. 17). Für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung gelten einerseits die allgemeinen, dem Beurkundungsrecht zugehörenden Bestimmungen über die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§§ 724 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Die vollstreckbare Ausfertigung wird von dem Notar erteilt, der die Urkunde verwahrt (§ 797 Abs. 2 ZPO); nach dem Ausscheiden des Notars aus dem Amt ist zuständig: der Notariats Verweser, der mit der Verwahrung der Urkunden beauftragte andere Notar oder das verwahrende Amtsgericht (vgl. Rdn. 4 ff.). Die vollstreckbare Ausfertigung setzt sich zusammen aus einer einfachen Ausfertigung und der Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO). Der mit der Vollstrekkungsklausel versehene Ausfertigungsvermerk ist wie jeder andere Ausfertigungsvermerk nach § 49 zu behandeln. Die vollstreckbare Ausfertigung darf grundsätzlich nur erteilt werden, wenn die Forderung fällig ist. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 58 f. Der aus einer vollstreckbaren Urkunde berechtigte Gläubiger verliert aber vor Fälligkeit - seinen Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, wenn der Schuldner die an den Notar gerichtete Ermächtigung, dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen, widerruft, bevor dem Gläubiger eine (einfache) Ausfertigung erteilt ist. Der Notar darf nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen. Besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung, so steht die Entscheidung nicht dem Notar (§ 733 ZPO), sondern dem Amtsgericht/Kreisgericht (innerhalb des Amtsgerichts: dem Rechtspfleger, § 20 Nr. 13 RpflG) zu, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat (in Berlin: das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Notar seine Geschäftsstelle hat): Nach § 797 Abs. 3 ZPO ist das Gericht aber lediglich zur Entscheidung über die Erteilung 256

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der weiteren vollstreckbaren Ausfertigung, nicht zur Erteilung der Ausfertigung selbst berufen; aufgrund der Entscheidung des Gerichts und unter Hinweis auf sie erteilt vielmehr der Notar die Ausfertigung. Die Entscheidung des Amtsgerichts muß der Notar selbst einholen, nicht etwa ein Beteiligter. Wird dem Notar die erste vollstreckbare Ausfertigung zurückgegeben, so darf er selbst eine weitere vollstreckbare Ausfertigung erteilen, ohne das Verfahren nach §§ 797 Abs. 3, 733 ZPO einschlagen zu müssen. Der Notar darf von einer vollstreckbaren Urkunde mehrere Ausfertigungen über rangmäßig gegeneinander abgegrenzte Teilbeträge erteilen. Zu anderen Einzelfällen vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 63-65. Uber den Antrag, die Vollstreckungsklausel für oder gegen den Rechtsnachfolger entsprechend umzuschreiben, ist der Notar zur Entscheidung berufen ($$ 727, 795 ZPO). Wegen der Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstrekkungsklausel vgl. § 54. Dem Notar steht im Rahmen der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung lediglich ein formelles Prüfungsrecht hinsichtlich der Berechtigung des Antragstellers zu. Zu einer weitergehenden, sachlich-rechtlichen Prüfung, insbesondere über die Frage, ob der materielle Anspruch noch besteht, ist er nicht berechtigt. Er hat aber die vollstreckbare Ausfertigung dann zu verweigern, wenn er positiv weiß, daß der Anspruch nicht mehr besteht oder ihm dies durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte (§ 726 ZPO) Urkunde nachgewiesen wird. Auch dem Notar obliegt im Klauselerteilungsverfahren die allgemeine, das gesamte Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren beherrschende, Prozeßleitungspflicht; § 139 Z P O verpflichtet mithin auch den Notar, auf sachgerechte Anträge hinzuwirken. Zur Vermeidung überflüssiger Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) hat er daher den die Klausel verlangenden Gläubiger darüber zu befragen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Anspruch noch besteht, um gegebenenfalls einen Antrag auf Klauselerteilung beschränkt auf die Restforderung herbeizuführen. § 367 Abs. 1 B G B ist dabei zu bedenken. Wenn der Gläubiger selbst angibt, befriedigt zu sein, hat der Notar die Erteilung der Klausel abzulehnen, ebenso, wenn nach den Angaben des Gläubigers nur noch nicht vollstreckbare Nebenforderungen offen sind. Äußert sich der Gläubiger zur Frage der Befriedigung nicht, ist die Klausel zu erteilen, bloße Zweifel berechtigen den Notar nicht zur Verweigerung. Wegen weiterer Einzelfälle vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 75-84. Die Gebühren für die Tätigkeit der Notare fließen diesen - ausgenommen den Notaren im Landesdienst von Baden-Württemberg - selbst zu. Die „Gebührennotare" treiben ihre Ansprüche aufgrund einer mit der Vollstreckungsklausel des Notars versehenen Ausfertigung der Kostenberechnung (§ 154 KostO) nach den Vorschriften der ZPO bei (§ 155 KostO). Die Regelung entspricht damit § 724 ZPO. Es bedarf also weder eines Verwaltungsakts noch eines Verwaltungszwangsverfahrens nach der JBeitrO.

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Die vollstreckbare Ausfertigung hat der Notar, und zwar sich selbst, zu erteilen. Dies gilt auch für den N V O - N o t a r (vgl. unten § 26 N V O Rdn. 2 S. 367). Einzelheiten vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 85-92. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ist zwar keine Verfügung, sondern eine prozessuale Willenserklärung, die auf die Schaffung eines Vollstreckungstitels gerichtet ist. Die Unterwerfungserklärung kann aber grundsätzlich nur vom Verfügungsberechtigten abgegeben werden, der sich jedoch vertreten lassen kann. Die Vollmacht bedarf nicht der Form der Unterwerfungserklärung (vgl. § 167 Abs. 2 BGB). Soll die auch für den Fall des § 800 ZPO erklärte Unterwerfung im Grundbuch eingetragen werden, ist die Vollmacht in der Form des § 29 G B O , also in öffentlich beurkundeter oder mindestens in öffentlich beglaubigter Form dem Grundbuchamt nachzuweisen. Der Notar kann entsprechend § 89 ZPO die Unterwerfungserklärung eines Vertreters beurkunden, ohne sich die behauptete Vollmacht des Vertreters nachweisen zu lassen. Eine vollstreckbare Ausfertigung darf er aber gegen den Vertretenen nur erteilen, wenn die Tatsache der Bevollmächtigung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist (str.). Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 96-99. Der Schuldner des Anspruchs muß sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen. Damit gestattet er die Vollstreckung in sein gesamtes Vermögen, ohne daß dies besonders zum Ausdruck gebracht werden muß. Dies gilt auch bei der Unterwerfung wegen des dinglichen Anspruchs aus einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Schiffshypothek (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 ZPO), also des Anspruchs auf Befriedigung aus dem Grundstück durch Duldung der Zwangsvollstreckung. Soll diese Verpflichtung zur Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück nicht nur den die Unterwerfung erklärenden Eigentümer, sondern auch den Rechtsnachfolger im Eigentum des Grundstücks, also den jeweiligen Eigentümer betreffen, muß dies besonders zum Ausdruck gebracht werden. Zur Wirksamkeit dieser Unterwerfung ist allerdings die Eintragung im Grundbuch erforderlich (§ 800 Abs. 1 S. 2 ZPO). Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 52 Rdn. 102-107. Gegen die Ablehnung der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist die Beschwerde gegeben, über die das LG/BezG entscheidet (§ 54). §53 Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. 258

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§53

Der Vollzug der notariellen Urkunde durch Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht gehört zu den gesetzlichen Amtspflichten des Notars, wenn die Rechtswirkungen der beurkundeten Willenserklärungen erst mit der Eintragung in einem öffentlichen Register entstehen. Hiervon ist jedoch die übernommene Vollzugstätigkeit im Rahmen der sonstigen Betreuung gem. § 24 Abs. 1 BNotO zu unterscheiden, da der Notar zu dieser Amtstätigkeit im Gegensatz zu § 53 nicht verpflichtet ist. Um Vollzug des Amtsgeschäfts i. S. von § 53 handelt es sich, wenn die zusätzliche Betreuungstätigkeit des Notars unentbehrlich ist, um die Eintragung im Grundbuch oder Register zu erreichen. Von der in § 53 vorgeschriebenen Vollzugstätigkeit durch Einreichung der Urkunden ist die Tätigkeit durch Stellung eines Antrages auf Eintragung im Grundbuch oder sonstigen öffentlichen Registern scharf zu trennen. Die Eintragung erfolgt in der Regel nur auf Antrag. Wird der Antrag nicht von einem Antragsberechtigten bzw. Anmeldepflichtigen, sondern von dem beurkundenden Notar bestellt, bedarf er dazu einer Vollmacht. Eine Vollmacht an den Notar zum Urkundenvollzug wirkt auch ohne ausdrückliche Bestimmung über den Tod des vollmachtgebenden Beteiligten hinaus. Der Notar braucht jedoch die Vollmacht dem Grundbuchamt bzw. dem Registergericht nicht nachzuweisen, da das Verfahrensrecht zugunsten des Notars eine widerlegliche Vermutung der Vollmacht begründet: Grundbuch (§15 GBO), Schiffsregister/Schiffsbauregister (§ 25 SchiffsRO), Handelsregister (129 FGG), Genossenschaftsregister (§§ 129, 147 Abs. 1 FGG), Vereinsregister (S§ 129, 159 FGG), Güterrechtsregister (S§ 129, 161 Abs. 1 FGG), Musterregister, Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen beim A G Braunschweig (S 86 LuftRG, § 25 SchiffsRO), Kabelbuch beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin (S 2 Abs. 1 KabelpfandG), Personenstandsregister (S 71 FGG). Diese Vorschriften erweitern also die Antragsberechtigung nicht. Sie begründen kein eigenes Antragsrecht des Notars. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 5-15. Einreichungspflichtig sind nur beurkundete Willenserklärungen. Beglaubigung der Unterschrift löst die Einreichungspflicht nicht aus, anders jedoch wenn der Notar auch den Entwurf gefertigt hat (BGH VersR 1956, 45). Die Einreichungspflicht des § 53 erstreckt sich nur auf Willenserklärungen, deren Rechtswirkungen erst mit Eintragung im Grundbuch oder einem vom Registergericht geführten Register entstehen. Als Register kommen in Betracht: Schiffsregister, Schiffsbauregister, Luftfahrzeugpfandrechtsregister beim Amtsgericht Braunschweig, Handelsregister, Genossenschaftsregister, Vereinsregister, Güterrechtsregister. S 53 ist entsprechend anwendbar auf das vom Deutschen Patentamt geführte Musterregister (§ 8 GeschmacksMG). Die Einreichungspflicht besteht auch für das vom A G Schöneberg in Berlin geführte Kabelbuch für Pfandrechte an Hochseekabeln (§ 2 Kabelpfandgesetz). 259

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4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

Dasselbe muß wegen Ähnlichkeit der Rechtsfolgen auch für die Niederlegung der Verpfändungsverträge über das Inventar eines landwirtschaftlichen Pachtgrundstücks gelten. Das Pfandrecht entsteht mit Einigung und Niederlegung des Vertrages beim AG des Betriebssitzes (§ 2 PachtkredG). Auf andere vollzugsbedürftige Willenserklärungen findet § 53 keine Anwendung. Einzureichen sind diese Urkunden jedoch nur, wenn dies zum Vollzug erforderlich ist. Die Einreichungspflicht besteht also in solchen Fällen nur dann, wenn in der Urkunde ein ausdrücklicher Eintragungsantrag enthalten ist. Die Einreichungspflicht nach § 53 obliegt dem Notar nur den Personen gegenüber, deren Erklärungen er beurkundet hat. Nur gemeinsam können alle Beteiligten etwas anderes verlangen (vgl. Rdn. 20). Beteiligt in diesem Sinne sind die formell Beteiligten, also die Personen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen der Notar beurkundet hat (§ 6). Die Einreichungspflicht entsteht erst mit dem Zeitpunkt, in dem die Urkunde eingereicht werden kann: Die beurkundete Willenserklärung muß vollzugsreif sein. Das ist sie nur dann, wenn der darin enthaltene Antrag eintragungsreif ist. Es dürfen der beantragten Eintragung daher keine Hindernisse entgegenstehen. Ein Vollzugshindernis liegt auch vor, wenn dem Notar nach der Beurkundung Tatsachen bekannt werden, die zur Ablehnung der Beurkundung geführt hätten (vgl. § 4). Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, daß der Notar zur sofortigen Einreichung der Urkunde verpflichtet sei, um „den Rang zu wahren". Der Rang richtet sich gem. § 879 BGB nach der Reihenfolge der Eintragungen im Grundbuch bzw. im Schiffsregister (§ 25 SchiffsRG). Deshalb darf ein später eingegangener Antrag nicht vor einem früher eingegangenen Antrag erledigt werden ( § 1 7 GBO, § 27 SchiffsRO). Für Einzelfälle vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 27—28. Die Einreichung der Urkunden hat zu erfolgen, sobald „Vollzugsreife" eingetreten ist. § 53 verbietet es deshalb nicht, daß der Notar nicht dringliche Antragssachen gesammelt etwa zwei- oder dreimal in der Woche beim Grundbuchamt oder Registergericht einreicht (str.). Einzelheiten vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 30 f. Eine Notwendigkeit zur beschleunigten Einreichung besteht insofern als Handelsregistereintragungen bewirkt werden sollen, die Haftungsausschlüsse nach §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB oder Haftungsbeschränkungen nach § 11 Abs. 2 GmbHG, § 176 Abs. 2 HGB bezwecken. Näheres vgl. Huhn!von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 32 f. Die Einreichungspflicht bei Vollzugsreife bedeutet jedoch nicht, daß der Notar die Vollzugsreife selbst herbeiführen muß. Er muß jedoch alle Erklärungen entgegennehmen, die Vollzugsreife der Urkunde herbeiführen. Zu seinem Pflichtenkreis als Beurkundungsorgan gehört es, die Genehmigungserklärung des in einer notariellen Verhandlung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht Vertretenen entgegenzunehmen und auf ihre Wirksamkeit und Geeignet260

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§53

heit, die Vollzugsreife herbeizuführen, zu überprüfen. Die Herbeiführung der Vollzugsreife gehört zu der sonstigen Betreuungstätigkeit gem. § 24 BNotO, zu der der Notar von den Beteiligten besonders veranlaßt werden muß. Aus dem Beurkundungsgeschäft selbst folgt aber die Belehrungspflicht des Notars über die Voraussetzungen des Vollzuges. § 53 verpflichtet den Notar nicht zur Antragstellung, sondern zur Einreichung der Urkunden. Kommt er dieser Verpflichtung nach, wird er lediglich als Bote des Antragstellers tätig. Dies drückt er in dem Begleitschreiben an das Gericht dadurch aus, daß er die Urkunden „zum Vollzug", „zur weiteren Veranlassung", oder „mit der Bitte, den gestellten Anträgen stattzugeben" überreicht. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 36 f. Der Einreichungspflicht entspricht die Pflicht des Notars zur Überwachung des Vollzugs, wenn er eine Eintragungsnachricht erhält. Diese Ansicht entspricht allein den Erwartungen, die die Beteiligten in der Regel in das Amt des Notars setzen. Da der Notar im Fall des § 53 nicht Antragsteller ist, hat er auch keinen Anspruch auf Ubersendung einer Eintragungsnachricht. Die Uberwachungspflicht umfaßt nicht nur die Pflicht zu genauer Prüfung der Eintragungsnachrichten von Grundbuchamt und Registergericht, sondern auch die Pflicht, die zur Beseitigung von Hindernissen erforderlichen Schritte zu übernehmen und gegebenenfalls die Beteiligten zur Abgabe noch erforderlicher Erklärungen aufzufordern (BGH DNotZ 1968, 318). Die Tatsache, daß der Kaufpreis noch nicht gezahlt worden ist, steht der Einreichungspflicht nicht grundsätzlich entgegen. Hier bestehen aber für die Beteiligten Gefahren, auf die der Notar hinweisen soll. Die durch § 53 2. Halbsatz gegebene Möglichkeit der übereinstimmenden Anweisung zur Nichteinreichung bietet einen in der Praxis immer mehr an Bedeutung gewinnenden Weg zur Sicherung von Leistung und Gegenleistung. Die Beteiligten können nämlich, ohne gegen § 925 BGB zu verstoßen, den Notar anweisen, die Auflassungsurkunde dem GBA erst dann vorzulegen, wenn bestimmte, vom Notar zu überwachende Bedingungen vorliegen, z. B. Nachweis der Kaufpreiszahlung. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 39. Die Pflicht des Notars, die Beteiligten über die Gefahren verzögerter Einreichung zu belehren, erzeugt u. U. sogenannte nachträgliche Belehrungspflichten. Das gilt dann, wenn nach der Beurkundung ein Ereignis eintritt, das die erstrebten Rechtswirkungen in Zweifel zieht (z. B. Widerruf eines Antrags an den Notar zur Anmeldung durch einen Beteiligten mit Rechtsfolgen für die anderen Beteiligten, dazu BGH DNotZ 1958, 101). Die Einreichung beim Grundbuchamt und Registergericht selbst darf der Notar wegen eines solchen Ereignisses nicht unterlassen, weil das nach § 53 nur auf Verlangen aller Beteiligten geschehen darf. Eine Besonderheit kann sich bei Einreichung von Güterrechtsverträgen ergeben. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 41. Außer der im § 53 normierten Pflicht zur Einreichung von Urkunden beim 261

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4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

Grundbuchamt oder Registergericht hat der Notar auch weiterhin Mitteilungspflichten öffentlich-rechtlicher Art zu erfüllen. Nach dem Grunderwerbsteuergesetz 1983 hat der Notar innerhalb von zwei Wochen nach der Beurkundung oder der Beglaubigung der Unterschrift oder des Handzeichens bestimmte Rechtsvorgänge mitzuteilen, die er beurkundet oder über die er eine Urkunde entworfen und darauf eine Unterschrift oder ein Handzeichen beglaubigt hat (vgl. § 19 Rdn. 8 ff.). Ferner ist gem. § 195 Abs. 1 BauGB eine Abschrift jedes Vertrages, der die Übertragung von Grundeigentum gegen Entgelt zum Gegenstand hat, an den Gutachterausschuß für Grundstückswerte zu übersenden (vgl. § 19 Rdn. 14). Der Notar hat binnen zwei Wochen dem für die Verwaltung der Kapitalverkehrsteuer zuständigen Finanzamt Mitteilung von Beurkundungen oder Beglaubigungen zu machen, die sich auf bestimmte gesellschaftsrechtliche Vorgänge beziehen (vgl. § 19 Rdn. 15). Gemäß § 125 a F G G haben die Notare von den zu ihrer amtlichen Kenntnis gelangten Fällen einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung zum Handelsregister dem Registergericht Mitteilung zu machen. Wegen der Urkundensperre vgl. § 19 Rdn. 17. Die Vollzugstätigkeit gem. § 53 ist in der Regel gebührenfreies Nebengeschäft gem. § 147 Abs. 2 KostO i. V. m. § 35 KostO. Bei Grundstücksveräußerungen erhält der Notar eine halbe Gebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO zusätzlich, wenn er auf Verlangen der Beteiligten zum Zwecke des Vollzuges des Geschäfts tätig wird. Näheres vgl. Huhn/von Schuckmann BeurkG § 53 Rdn. 46. §54 Rechtsmittel (1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) 'Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2 Uber die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat.

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Der Notar untersteht zwar der Dienstaufsicht des Präsidenten des Landgerichts/Bezirksgerichts und der oberen Dienstaufsichtsbehörden (OLG-Präsident, Justizminister oder Senator für Justiz des Landes). In seiner sachlichen Arbeit unterliegt er aber keiner Dienstaufsicht und kann daher auch nicht angehalten werden, bestimmte Sachentscheidungen vorzunehmen. Grundsätzlich ist der Notar in seinen Sachentscheidungen unabhängig. Trifft er schuldhaft keine oder eine fehlerhafte Sachentscheidung, so steht den Beteiligten der Rechtsweg offen, und zwar grundsätzlich nur wegen Amtspflichtverletzung aus § 19 BNotO, Ausnahmen regeln § 15 BNotO und § 54. 262

Rechtsmittel

§54

Weigert sich der Notar ohne einen ausreichenden Grund, eine beantragte Beurkundung vorzunehmen, so haben die Beteiligten das Recht der Beschwerde nach § 15 BNotO. Die Beschwerde nach § 15 Abs. 1 BNotO ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus nicht nur bei Verweigerung einer der in §§ 20-22 BNotO genannten Tätigkeiten gegeben, sondern auch bei Verweigerung einmal übernommener Betreuungstätigkeit nach §§ 23, 24 Abs. 1 BNotO. Eine dem § 15 B N o t O entsprechende Vorschrift für NVO-Notare fehlt. Sie haben daher das Recht, jederzeit die Urkundstätigkeit ohne Grund zu verweigern. Die Abgrenzung zwischen § 15 BNotO und § 54 stellt sich so dar: § 15 B N o t O gilt für die Beurkundungs- und Betreuungstätigkeit, § 54 für das sog. Beurkundungsnachverfahren. § 54 gewährt die Beschwerde in folgenden Fällen: a) Der Notar weigert sich, eine Vollstreckungsklausel (d. h. eine vollstreckbare Ausfertigung, vgl. § 52 Rdn. 108) zu erteilen (§ 52); b) Er weigert sich, eine einfache Ausfertigung zu erteilen (§ 51); c) Er weigert sich beglaubigte oder einfache Abschriften zu erteilen (§ 51); beschwerdeberechtigt: alle, die nach § 51 oder § 1600 e Abs. 2 B G B die Erteilung von Abschriften verlangen dürfen; bei einer Beschwerde des Kindes im Falle des § 1600 e B G B ist auch die Mutter, die den Namen des nichtehelichen Vaters weiterhin verschweigen will, Verfahrensbeteiligte; d) Der Notar weigert sich, Einsicht in die Urkundensammlung nehmen zu lassen (§ 51); e) Der Notar lehnt es ab, eine Urschrift für den Gebrauch im Ausland herauszugeben (§ 45); f) Der Notar weigert sich, eine Urschrift zu ersetzen (§ 46). - Die Regel, daß der Notar grundsätzlich nicht mehr als eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen darf (vgl. § 52 Rdn. 38), betrifft die Begründetheit, nicht die Zulässigkeit der Beschwerde. - Über Einwendungen gegen die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung wird dagegen nicht im Verfahren nach § 54 entschieden, zuständig ist vielmehr das AG im Verfahren nach der ZPO (§§ 797 Abs. 3, 795, 732 ZPO); gegen dessen Entscheidung ist die weitere Beschwerde als einfache Beschwerde nach § 567 Nr. 1 ZPO, nicht als sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben. § 54 gilt nicht nur für Notare und die an die Stelle der Notare tretenden verwahrenden Stellen, sondern - soweit das BeurkG gem. § 1 Abs. 2 entsprechend anwendbar ist - auch für die Amtsgerichte/Kreisgerichte und Verwaltungsbehörden, insbesondere die Jugendämter (str.) und die Konsularbeamten in den Fällen der §§ 45, 46, 51. Für die Standesämter ist dagegen wegen § 58 die Anrufung des AG gegeben (§ 45 Abs. 1 PStG). Das Beschwerdeverfahren nach § 54 ist formlos und richtet sich nach den Vorschriften des F G G , es gilt also insbesondere auch das Prinzip der Amtsermittlung, im übrigen §§ 20-31, 34, 199 Abs. 1 F G G . Der Notar ist danach am 263

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4. Abschnitt. Behandlung der Urkunden

Beschwerdeverfahren nicht beteiligt, er ist Vorinstanz. Der Notar (die sonstige Beurkundungsstelle) kann der Beschwerde abhelfen, er ist dazu verpflichtet, wenn er die Berechtigung der Beschwerde erkennt, das Beschwerdegericht hat ihm dazu Gelegenheit zu geben. Aus der verfahrensrechtlichen Stellung des Notars als Vorinstanz folgt, daß ihm das LG/BezG Kosten nicht auferlegen darf. Geschieht das dennoch, so steht dem Notar ein auf die Kostenentscheidung beschränktes Beschwerderecht zu. Gegen einen ablehnenden Beschluß steht den Beteiligten die weitere Beschwerde nach §§ 27 ff. F G G zu. Die Zuständigkeit richtet sich nach §§ 28 Abs. 1, 199 Abs. 1 F G G , Vorlegung an den B G H nach § 28 Abs. 2 F G G . Die Festsetzung des Beschwerdewertes durch das LG/BezG ist dagegen als erstinstanzliche Entscheidung zu qualifizieren und deshalb nicht mit der weiteren (zulassungsbedürftigen), sondern mit der (ersten) Beschwerde anfechtbar. Hat das L G / B e z G auf Beschwerde des Gläubigers den Notar angewiesen, eine vollstreckbare Ausfertigung der von ihm errichteten Urkunde zu erteilen, so steht dem Schuldner dagegen die weitere Beschwerde nicht zu. Der Schuldner kann seine Einwendungen nur nach §§ 797 Abs. 3 und 5, 732 oder 766 Z P O geltend machen. Dem Notar selbst steht ein Beschwerderecht nur in dem Ausnahmefall zu, daß das L G / B e z G ihn unzulässigerweise mit Kosten belastet hat (vgl. oben Rdn. 7). Diese Ausnahme ist zur Bereinigung von Fehlern der Praxis notwendig. Sie ändert nichts daran, daß der Notar zum L G als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 B N o t O ) ebenso in der Stellung einer Vorinstanz steht wie der Richter, gegen dessen Entscheidungen die Betroffenen das Recht der Beschwerde haben (str.). Die Regelung des § 156 Abs. 2 KostO, die dem Notar bei gerichtlicher Änderung seines Kostenansatzes ein eigenes Beschwerderecht einräumt, ist ebenfalls als eine nicht zu systematischen Rückschlüssen berechtigende Ausnahmevorschrift zu verstehen: sie betrifft nicht nur eine Frage der Richtigkeit der Amtsführung, sondern ein eigenes Vermögensinteresse des Notars, also einen Sachverhalt, hinsichtlich dessen seine Stellung mit der des Richters nicht vergleichbar ist. Ein eigenes Beschwerderecht ist deswegen auch gegen den Beschluß des nach § 54 angerufenen L G / B e z G nicht gegeben, durch den dieses Gericht die Sache in einen anderen Gerichtszweig (etwa an die Verwaltungsgerichtsbarkeit) verweist.

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Sonstige Änderungen von Bundesrecht

§57

Fünfter Abschnitt

Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht § 55, § 56 Text vgl. S. 15 ff. § 55 hat heute nur noch historisches Interesse. § 56 ändert 1 diejenigen Vorschriften des Bundesrechts, die neben der Zuständigkeit des Notars auch die Zuständigkeit des Gerichtes für Beurkundungsakte vorsahen. - Die Gerichte sind seit dem BeurkG nur noch in seltenen Ausnahmefällen für Beurkundungen zuständig. § 56 Abs. 4 enthält die einzige auf das Bundesrecht bezügliche Generalklausel 2 des BeurkG. Die Vorschrift stellt sicher, daß auf Bundesrecht beruhende Doppelzuständigkeiten zwischen Gericht und Notar auch dann zugunsten des Beurkundungsmonopols des Notars beseitigt sind, wenn sie nicht ausdrücklich aufgeführt sind. § 56 Abs. 4 beseitigt andere Zuständigkeiten nur dann, wenn eine Doppelzuständigkeit begrifflich überhaupt in Betracht kommt. Das ist bei Urkunden nicht der Fall, in denen eine Behörde ihre eigenen Anordnungen, Verfügungen, Entscheidungen oder Willenserklärungen kundgibt (§ 417 ZPO). Für die Errichtung dieser behördlichen Eigenurkunden kommt begrifflich eine konkurrierende Zuständigkeit des Notars nicht in Betracht. Das BeurkG hat deshalb auch durch Generalklausel des § 56 Abs. 4 die Zuständigkeit des Notars nicht eingeführt. Deshalb sind z. B. Stadt- und Kreissparkassen befugt, in ihren Angelegenheiten, zu denen auch solche privatrechtlicher Art gehören, Erklärungen in der Form einer öffentlichen Urkunde abzugeben (Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 56 Rdn. 7, § 40 Rdn. 4 m.w.N.). Die Handelsregisteranmeldung einer Sparkasse als Kommanditistin ist also durch eigene Urkunde mit Dienstsiegel und zwei Unterschriften möglich. Für die zur Erlangung eines Erbscheins notwendige eidesstattliche Versiehe- 3 rung (§ 2356 Abs. 2 BGB) ist trotz § 56 Abs. 4 neben der notariellen eine gerichtliche, nämlich die Zuständigkeit des Nachlaßgerichts gegeben (str.; a. A.: Zuständigkeit jedes Amtsgerichtes - die wohl überwiegende Meinung: Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 56 Rdn. 8).

§57 Sonstige Änderungen von Bundesrecht Text oben S. 17 ff.

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§60

5. Abschnitt. Schlußvorschriften

§58 Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1957 (Bundesgesetzblatt I S. 1125). 1

Das PStG gilt nach Anl. I Kap. II Sachgebiet B Abschn. III Nr. 2 EV in der fr. D D R mit verschiedenen Maßgaben. Die inhaltlich zweifelhaften Beurkundungszuständigkeiten der Standesbeamten (vgl. Huhn/v. Schuckmann § 58 Rdn. 3, Zuständigkeitskatalog: Rdn. 2) gelten auch in der fr. D D R neben der Zuständigkeit des Notars. Auch die Zuständigkeiten der sog. Urkundenstellen bei den Kreisen (vgl. § 6 Abs. 2 des außer Kraft getretenen PStG der D D R ) bleiben nach dem EV „bis zu einer anderen gesetzlichen Regelung" erhalten. 2 Das Beurkundungsverfahren der Standesbeamten hat keine gesetzliche Grundlage; es ist bedenklicherweise lediglich durch Verwaltungsvorschriften geregelt. Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 58 Rdn. 3. §59 Unberührt bleibendes Bundesrecht Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt. 1

Die Vorschrift bestimmt, so die amtliche Begründung, die subsidiäre Geltung des BeurkG gegenüber dem sonstigen Bundesrecht. Bundesrecht, das durch das BeurkG nicht geändert oder aufgehoben wird, bleibt danach in Kraft. Das gilt nicht nur für solche bundesrechtlichen Vorschriften, die das Beurkundungsverfahren abweichend regeln, sondern auch für solche, die Beurkundungszuständigkeiten begründen. b) Landesrecht §60 Außerkrafttreten von Landesrecht 'Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen, insbesondere treten außer Kraft 1. (bis) 68. (hier nicht abgedruckt).

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Wegen des vollständigen Textes vgl. S. 24 ff. Nach § 59 bleibt abweichendes 266

Zuständigkeit der Amtsgerichte

§62

Bundesrecht grundsätzlich in Kraft, abweichendes Landesrecht ist dagegen nach § 60 aufgehoben, auch wenn es im Katalog des § 60 S. 2 nicht ausdrücklich aufgeführt ist. Auch wenn die Form der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung durch Landesrecht vorgeschrieben ist oder neben dem Notar sonstige Urkundsstellen vorgesehen sind, ist seit dem BeurkG nur noch der Notar zuständig. Beurkundungsrechtliche Vorschriften des Landesrechtes bleiben also nur bestehen, wenn das BeurkG das ausdrücklich anordnet (§ 61). § 60 S. 1 erfaßt nicht landesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen, die 2 Teil eines gerichtlichen oder behördlichen Verfahrens sind. §61 Unberührt bleibendes Landesrecht Text oben S.31ff. § 62 Zuständigkeit der Amtsgerichte Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von 1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines nichtehelichen Kindes oder zur Leistung einer anstelle des Unterhalts zu gewährenden Abfindung, 3. Verpflichtung zur Erfüllung von Ansprüchen einer Frau nach den §§ 1615 k und 16151 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Entbindungskosten und Unterhalt). In den neuen Bundesländern treten nach dem EV die KreisG an die Stelle der A G . - Die mit § 62 begründete gerichtliche Zuständigkeit für die Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen umfaßt auch alle zu ihrer Wirksamkeit sonst erforderlichen Erklärungen nach § 1600 e BGB. Die gerichtliche Beurkundung ist gebührenfrei, § 55 a KostO. Nach § 29 b PStG und dem Übereinkommen über die Feststellung der mütterliehen Abstammung nichtehelicher Kinder vom 12. 9.1962 (BGBl. 1965 II 217, Bek. v. 17. 8.1965 BGBl. II 1163, v. 3. 2.1966 BGBl. II 105) sind die A G bzw. KreisG auch für die Beurkundung von Mutterschaftsanerkenntnissen zuständig. Die Beurkundungsbefugnis des A G umfaßt im Falle des § 1600 e Abs. 1 S. 2 B G B auch die Befugnis zur öffentlichen Beglaubigung, § 40 (str.). Die Beurkundungszuständigkeit nach § 62 N r . 2 erstreckt sich auch auf Unterhaltsverpflichtungen der väterlichen Verwandten in aufsteigender Linie, sowie der Mutter und mütterlicher Verwandter. 267

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§65

5. Abschnitt. Schluß Vorschriften

§63 Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen. 1

§ 63 ist als eine, nach den Motiven des Gesetzgebers auf einen besonderen Fall bezogene Ausnahme eng auszulegen. Wenn nicht nach dem Wortlaut der Vorschrift, so ist es doch nach ihrer systematischen Einordnung und nach dem Ziel des BeurkG im ganzen unzulässig, nach § 63 gerichtliche Beglaubigungsbefugnisse zu begründen (Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 63 Rdn. 3). Auch die neuen Bundesländer dürfen daher keine gerichtlichen Beglaubigungsbefugnisse einführen. §64 Notare in Baden-Württemberg Text vgl. oben S. 33. c) Amtliche Beglaubigungen §65 'Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Verwaltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. 2 Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. 3Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt.

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Die amtliche Beglaubigung ist nicht öffentliche Beglaubigung i. S. v. § 129 B G B . Die Beglaubigung einer fremden Urkunde durch eine Behörde schafft niemals eine öffentliche Beglaubigung. 2 Nicht identisch mit den Begriffen amtliche Beglaubigung/öffentliche Beglaubigung ist der Begriff öffentliche Urkunde. Nach § 415 ZPO sind öffentliche Urkunden Erklärungen, die Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit und in den vom öffentlichen Recht vorgeschriebenen Formen abgeben. Sie begründen vollen Beweis des beurkundeten Vorgangs, wenn sie über eine vor der Behörde abgegebene Erklärung errichtet sind (§ 415 ZPO, vgl. auch §§ 417, 418 ZPO). 268

Amtliche Beglaubigungen

§67

Diese Beweiskraft kommt der amtlichen Beglaubigung nicht zu. Eine Ausnahme gilt - begrifflich zwingend - nach S. 3 nur dann, wenn die amtliche Beglaubigung inhaltlich die Abschriftsbeglaubigung von Urkunden ist, die ohnehin die Qualität öffentlicher Urkunden besitzen. Die amtliche Beglaubigung ist also nur dann ausreichend, wenn a) das Gesetz 3 sie ausdrücklich zuläßt (z. B. § 411 BGB); sie kann abgesehen davon b) immer dann gebraucht werden, wenn der Stelle, der die Urkunde vorgelegt wird, diese Form der Bezeugung für ihre Zwecke ausreichend erscheint. Geläufige Anwendungsfälle sind die Beglaubigung von Zeugnissen, die Erteilung und Beglaubigung von Zeugnisabschriften durch die Stelle (Schule), die die Zeugnisse erteilt hat. Die amtliche Beglaubigung hat sich aus Übung und Tradition gebildet. Bun- 4 desrechtlich ist sie geregelt durch §§ 33, 34 VwVfG. Das VwVfG gilt nach dem EV auch für die fr. D D R , nicht jedoch für die Liegenschaftsdienste (Anl. I Kap. II Abschn. III Nr. 1 lit. c EV). d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren §66 Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren. Zur Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen sind die Notare gem. § 22 1 Abs. 2 B N o t O nur zuständig, wenn einer Behörde oder sonstigen Dienststelle eine tatsächliche Behauptung oder Aussage glaubhaft gemacht werden soll. Andererseits kann in dem Verwaltungsverfahren der zur Entgegennahme eidesstattlicher Versicherungen befugten Behörde oder Dienststelle eine solche Erklärung auch mündlich abgegeben werden und von der Behörde zu Protokoll genommen werden. Es ergibt sich bereits aus der besonderen Natur des Verwaltungsverfahrens, daß es sich bei einem solchen Behördenprotokoll nicht um eine Urkunde i. S. des BeurkG handelt; § 66 stellt also klar, was ohnehin gilt. e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts §67 Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. § 67 bezieht sich nur auf die Beurkundung von Willenserklärungen i. S. des 1 zweiten Abschnittes des BeurkG. Die notarielle Unterschriftsbeglaubigung hat die der öffentlichen Beurkundung zugeschriebene Ersetzungsfunktion nicht. Die notariell beglaubigte, aber nicht mit dem Behörden-Siegel oder -Stempel 269

§69

5. Abschnitt. Schlußvorschriften

versehene Erklärung erfüllt deshalb auch nicht die Form des § 29 Abs. 3 G B O . Solche Erklärungen von Behördenvertretern reichen deshalb für die Grundbucheintragung nach § 29 Abs. 1 G B O nicht aus; nur Erklärungen nach § 29 Abs. 3 G B O haben die Vermutung der Vertretungsbefugnis der Unterzeichner für sich. Erklärungen von Behördenvertretern nach § 29 Abs. 1 G B O bedürfen infolgedessen eines besonderen Vertretungsnachweises. 2 § 67 gilt für in- und ausländische juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auf juristische Personen des Privatrechts ist die Vorschrift schon nach ihrem Tatbestand nicht anwendbar.

f) Bereits errichtete Urkunden §68 (1) '§§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. 2 Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind. 1

Außer den in § 68 genannten Vorschriften hat keine Regelung des BeurkG rückwirkende Geltung. Auch wichtigen Formerleichterungen des BeurkG hat der Gesetzgeber diese Wirkung nicht beigemessen.

g) Verweisungen §69 Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. 1

§ 69 setzt voraus, daß - was durch Auslegung zu entscheiden ist - das verweisende Recht auf das jeweils geltende (Beurkundungsverfahrens-)Recht sich beziehen will (sog. dynamische Verweisung). Meint die Verweisung dagegen gerade das ältere Recht (sog. statische Verweisung), dann bleibt es trotz § 69 in Kraft. 270

Verweisungen

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2. Geltung

in Berlin

§ 70 Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Uberleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. In Berlin(West) ist das BeurkG durch Art. I Nr. 3 des Gesetzes vom 9. Septem- 1 ber 1969 (GVB1. 1852) übernommen worden. Es ist auch hier am 1. Januar 1970 in Kraft getreten. In Berlin(Ost) und den neuen Bundesländern gilt es gem. EV seit dem Beitritt der DDR (3. 10. 1990). 3.

Inkrafttreten

§71 Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

271

Dienstordnung für Notare Vorbemerkungen 1

Das BeurkG setzt die Existenz von Notaren und eines Notariatsamtsrechts voraus. Es ist bundesrechtlich geregelt durch die BNotO bzw. die NVO. Sie enthalten mit ihrem § 1 sozusagen die Magna Charta des gesamten Notarrechts: Der Notar ist der unabhängige Träger eines öffentlichen Amts. Uber Bestellung, Vertretung, Beaufsichtigung der Notare verhalten sich im Geltungsbereich der BNotO die landesrechtlichen AVNot, die also das Verhältnis der Notare zu den Landesjustizverwaltungen regeln (Text vgl. Seybold/Hornig Anh. III). Das von den Notaren einzuhaltende Verfahren ist bundesrechtlich geregelt durch das BeurkG. Alle Notare sind aber Landesnotare. Das damit gegebene Vereinheitlichungsinteresse versucht die DONot zu befriedigen. Sie will „im Interesse einer geordneten Rechtspflege ein Mindestmaß an Einheitlichkeit im ganzen Bundesgebiet bei sonst durchaus vorherrschender Verschiedenartigkeit des Notariatswesens" sicherstellen (BGH DNotZ 1980, 709). Die DONot enthält zu diesem Zweck auch Regelungen, die die Verfahrensvorschriften des BeurkG ergänzen. 2 Der EV hat Aussagen über Geltungsbereich und Rechtsnatur der DONot erschwert. Es gilt Folgendes: a) Für das Gebiet der fr. D D R war die DONot mit Wirkung vom 4. 9. 1990 in Kraft gesetzt durch die DONotVO. In der durch diesen Rechtsetzungsakt bestimmten Rechtsqualität bleibt sie in den neuen Bundesländern in Kraft (Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. I Nr. 2 EV). Für die Notare im Geltungsbereich der NVO gilt die DONot also in derselben Rechtsqualität wie die NVO selbst: als Rechtsverordnung des (seit 3. 10. 1990) Bundesrechts (Art. 9 Abs. 4 EV: das Sachgebiet ist durch das BeurkG bundesrechtlich geregelt). 3 b) In Berlin(Ost) gilt dagegen der Rechtsetzungsakt der DONotVO nicht (Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. IV Nr. 1 lit. d. EV). Dort ist die DONot auch nicht nach Art. 8 EV in Kraft getreten, weil sie in Berlin(West) - wie im übrigen Geltungsbereich der BNotO - nicht als Bundesrecht gilt (dazu unten Rdn. 4). Eine diese Lücke ausfüllende VerwaltungsAO der Landesjustizverwaltung Berlin fehlt bisher. Für die Notare in Berlin(Ost) gilt die DONot also bisher nicht. 4 c) Für den Geltungsbereich der BNotO ist die DONot weder Gesetz noch Rechtsverordnung, sondern Verwaltungsanordnung (nicht des Bundes, sondern 272

§1

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der Bundesländer), genauer: eine inhaltsgleiche Verwaltungsanordnung jedes einzelnen Bundeslandes, also jedenfalls landesrechtliche Verwaltungsanordnung. Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG Vor § 1 D Rdn. 2 f. § 2 DONotVO erweckt den Eindruck, als bestünden von der DONot zwei 5 wesentlich unterschiedene Fassungen. Das ist jedoch nicht der Fall. Die in § 2 Abs. 1 DONotVO zitierte (und seit 3. 10. 1990 auch in den neuen Bundesländern geltende) „bayerische" DONot unterscheidet sich - von wenigen unwesentlichen und wahrscheinlich zufälligen redaktionellen Abweichungen abgesehen - von den übrigen (Landes-)DONot nur durch die zusätzlichen Muster Nr. 9 a und 9 b, die für Bundesländer ohne Notarkasse ohne Bedeutung sind. Die durch § 2 Abs. 1 DONotVO in den neuen Bundesländern in Kraft ge- 6 setzte „bayerische" Fassung der DONot nimmt an verschiedenen Stellen auf die BNotO Bezug, die in diesen Bundesländern als solche nicht gilt. Die Bezugnahme der DONot auf die BNotO bedeutet jedoch, daß auch im Geltungsbereich der NVO die BNotO insofern gilt und anzuwenden ist, als es die DONot voraussetzt. Statt PräsLG ist in der DONot für die neuen Bundesländer vorerst PräsBezG 7 zu lesen (Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 1 lit. b Abs. 2 EV). 1. Abschnitt Die A m t s f ü h r u n g im allgemeinen §1 Amtliche Unterschrift des Notars 'Der Notar hat die Unterschrift, die er bei Amtshandlungen anwendet, dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. 2 Der Vorname braucht in der Regel nicht beigefügt zu werden. 3 Der Notar soll bei der Unterschrift seine Amtseigenschaft angeben. Die Vorschrift hat keine materiell-rechtliche Bedeutung. Auf die Wirksamkeit 1 von Amtshandlungen, insbesondere Beurkundungen, ist es ohne Einfluß, wenn der Notar mit einer anderen Unterschrift unterschreibt als mit der, die er nach § 1 beim PräsLG/BezG eingereicht hat. Praktische Bedeutung hat § 1 für die sog. Legalisation notarieller Urkunden 2 durch den PräsLG/BezG. Er darf - solange er keine Zweifel an der Echtheit der Unterschrift hat - die Legalisation auch dann nicht ablehnen, wenn der Notar mit einer anderen als der eingereichten Unterschrift unterzeichnet hat (str.).

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§5

Dienstordnung für Notare

§2 Amtssiegel (1) 'Der Notar führt ein Amtssiegel (Prägesiegel und Farbdrucksiegel) mit dem Landeswappen. 2 Die Umschrift enthält den Namen des Notars nebst den Worten „ . . . Notar in . . . (Ort)". 3 Je ein Abdruck des Prägesiegels und des Farbdrucksiegels sind dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. (2) Der Notar hat dafür zu sorgen, daß das Amtssiegel nicht mißbraucht wird. (3) 'Der Verlust des Amtssiegels oder der Umlauf einer Fälschung sind dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich anzuzeigen. 2 Dieser kann verfügen, daß der Notar ein Amtssiegel mit zusätzlicher Kennung zu verwenden hat. 1 2

3 4 5 6

Legaldefinition des Begriffs Siegel vgl. § 39 BeurkG und dortige Kommentierung. In welchen Fällen Siegel zu verwenden sind, regelt das BeurkG (§§ 49 Abs. 2 S. 3, 50 Abs. 1 S. 2, 45 Abs. 1 S. 2, 44, 55), außerdem: § 24 Abs. 3 BNotO/§ 2 Abs. 6 N V O (Rücknahme von Anträgen), §§ 795, 797 Abs. 2, 725 ZPO (Vollstreckungsklausel), §§ 56, 61, 62, 70 G B O (Grundpfandbriefe), Art. 80 WG (Protesturkunde). Eine Urkunde ohne vorgeschriebenes Siegel ist keine öffentliche Urkunde, Ausnahme: Art. 80 WG, Art. 55 ScheckG. Das Prägesiegel ist sozusagen die höherrangige Form und darf daher immer verwendet werden. In einigen Fällen ist es ausdrücklich vorgeschrieben (vgl. §§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2, 44 BeurkG, vgl. auch § 34 BeurkG). Außerhalb der vorgeschriebenen Verwendungsfälle darf das Siegel nicht benutzt werden, also z. B. nicht auf normaler Post. Auf Briefköpfen darf weder das Siegel noch das Landeswappen geführt werden. Mißbräuchliche Verwendung des Siegels infolge Verschuldens des Notars kann ihn gegenüber denjenigen ersatzpflichtig machen, die auf die Echtheit einer derartigen Urkunde vertrauen. Der Notarvertreter führt das Siegel des vertretenen Notars (§ 41 Abs. 1 S. 2 BNotO); der Notariatsverweser hat ein eigenes Amtssiegel (vgl. § 34 Abs. 2/ § 23 Abs. 2 NVO). §3 Amtsschild (1) 'Der Notar ist berechtigt, am Eingang zu der Geschäftsstelle und an dem Gebäude, in dem sich seine Geschäftsstelle befindet, ein Amtsschild anzubringen. 2 Das Amtsschild enthält das Landeswappen und die Aufschrift „Notar". (2) 'Der Notar kann auch Namensschilder anbringen. 2 Hat der Notar kein Amtsschild angebracht, so hat er durch ein Namensschild auf seine Geschäftsstelle hinzuweisen. 274

Zeit und Ort der Amtsausübung

§5

D

Der Notar ist nicht verpflichtet, ein Amtsschild anzubringen. Das Amts- 1 schild darf zusammen mit einem Namensschild geführt werden. Eine Notarin darf sich auch auf dem Amtsschild als solche bezeichnen. Der Zusatz „ N o t a riat" ist unzulässig. Amtsschilder an anderen Gebäuden als an dem der Geschäftsstelle sind unzu- 2 lässig. Auch an dem Gebäude, in dem sich die Geschäftsstelle befindet, darf nur ein Amtsschild angebracht werden. §4 . Bezug von Zeitschriften (1) Der Notar hat das Bundesgesetzblatt Teil I, das Gesetzblatt des Landes, das Bekanntmachungsblatt der Landesjustizverwaltung und das Verkündungsblatt der Bundesnotarkammer zu halten; der Bezug als Mikrofilm ist zulässig. (2) Sind mehrere Notare zu gemeinschaftlicher Berufsausübung verbunden, so genügt der gemeinschaftliche Bezug je eines Stücks. Die Bezugsverpflichtung erstreckt sich nur auf die während der Dauer des 1 Notaramts erscheinenden Ausgaben. Die Bezugspflicht umschließt die Pflicht zur Aufbewahrung. Bei Bezug durch Mikrofilm (oder auf andere, ohne technische Hilfe nicht lesbare Art) ist auch der Besitz eines entsprechenden Lesegerätes Amtspflicht des Notars. §5 Zeit und O r t der Amtsausübung (1) 'Der N o t a r soll seine Geschäftsstelle während der üblichen Geschäftsstunden offenhalten. 2 Außerhalb dieser Zeit soll er Amtsgeschäfte vornehmen, wenn ein Aufschub mit erheblichen Nachteilen für die Beteiligten verbunden wäre. (2) Der Notar soll die Amtsgeschäfte in der Regel in seiner Geschäftsstelle vornehmen. Die Vorschrift legt nicht fest, welche Zeiträume „die üblichen Geschäftsstun- 1 den" sind. Der Notar ist insofern frei. Die Geschäftsstelle muß aber in einer den Bedürfnissen der Rechtsuchenden entsprechenden Zeit zugänglich sein. § 58 Abs. 3 KostO (8 bis 18 Uhr) liefert nicht mehr als einen Anhaltspunkt. Außerhalb der üblichen Geschäftszeit dürfen Geschäfte unter den Voraus- 2 Setzungen von § 5 Abs. 1 S. 2 vorgenommen werden. Pflicht zur Erhebung einer Zusatzgebühr: § 58 Abs. 3 KostO. Die Vorschrift schließt es nicht aus, daß der Notar - etwa wegen besonderen Umfangs des Geschäfts - im eigenen Interesse außerhalb der üblichen Bürostunden beurkundet; die Zusatzgebühr darf in diesem Falle jedoch nicht erhoben werden. 275

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§6

Dienstordnung für Notare

3

An anderen Orten als in seiner Geschäftsstelle soll der Notar nur tätig werden, wenn es durch triftige Gründe (z. B. Krankheit, Gebrechlichkeit, Unabkömmlichkeit der Beteiligten, große Zahl der Beteiligten) gerechtfertigt ist. Das gilt nicht für Geschäfte, die ihrer Natur nach außerhalb der Geschäftsstelle vorgenommen werden müssen (Wechselproteste, Versteigerungen, Verlosungen, Siegelungen, Beurkundungen von Versammlungen). 4 § 5 Abs. 2 berechtigt den Notar jedoch in keinem Falle, Amtsgeschäfte außerhalb seines Amtssitzes oder gar außerhalb des Amtsbezirkes vorzunehmen. 5 Der Notarvertreter kann sowohl in seiner eigenen Geschäftsstelle wie in der des vertretenen Notars amtieren. Der Notariatsverweser hat keinen Anspruch auf Übernahme der Geschäftsräume des ausgeschiedenen Notars; er muß sich insofern mit den Erben einigen. §6 Verpflichtung der bei dem Notar beschäftigten Personen (1) 'Der Notar hat die bei ihm beschäftigten Personen mit Ausnahme der Notarassessoren (§ 7 BNotO) und der ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendare bei der Einstellung aufgrund des § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469, 547), geändert durch § 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 15. August 1974 (BGBl. I S. 1942), förmlich zu verpflichten. 2 Art und Umfang des Beschäftigungsverhältnisses sind unerheblich. 3 Auf die Bestimmungen der §§ 14 Abs. 4 Satz 2 und 18 B N o t O ist besonders hinzuweisen. 4 Die Niederschrift hat der Notar bei seinen Generalakten aufzubewahren; der Verpflichtete erhält eine Abschrift. (2) 'Bei Sozietäten oder Bürogemeinschaften sind alle Beschäftigten zu verpflichten; eine einmalige Verpflichtung genügt. 2 Die Verpflichtung durch ein Mitglied der Sozietät oder Bürogemeinschaft ist ausreichend. (3) Wird ein früheres Beschäftigungsverhältnis neu begründet, ist die Verpflichtung zu wiederholen. 1

Voraussetzung für die Notwendigkeit der Verpflichtung ist das Bestehen eines BeschäftigungsVerhältnisses. Zu verpflichten sind also alle Personen, die in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Notar stehen und die infolgedessen arbeitsrechtlich von ihm zu der Abgabe der Verpflichtungserklärung gezwungen werden könnten. Nicht zu verpflichten sind demnach Personen, die als selbständige Unternehmer für den Notar tätig werden oder die auf partnerschaftlicher Basis (z. B. in Sozietät oder in Bürogemeinschaft) mit ihm zusammenarbeiten. 2 Art und Umfang des Beschäftigungsverhältnisses sind andererseits ohne Bedeutung. Zu verpflichten sind auch solche Personen, die zwar abhängig Beschäftigte sind, aber zu den Unterlagen des Notariats keinen Zugang haben, also auch Aushilfen und Reinigungskräfte, beim Anwaltsnotar auch die überwiegend 276

Verpflichtung der bei dem Notar beschäftigten Personen

§6

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mit Anwaltssachen beschäftigten Personen. Bei Sozietäten oder B ü r o g e m e i n schaften sind unabhängig v o n der arbeitsvertraglichen Z u o r d n u n g alle B e s c h ä f tigten z u verpflichten; die einmalige Verpflichtung durch ein Mitglied der Sozietät oder B ü r o g e m e i n s c h a f t genügt. D i e N o t a r e sind „ s o n s t i g e Stellen" i. S. des V e r p f l i c h t u n g s g e s e t z e s (Art. 42 E G S t G B v o m 2. 3. 1974, B G B l . I S. 4 6 9 / 5 4 7 ; i. d. F. v o m 25. 8. 1974, B G B l . I 1942). D i e s e s G e s e t z , das die Verpflichtung im öffentlichen D i e n s t beschäftigter Personen regelt, gilt also auch f ü r die N o t a r e . § 6 ist in der Sache nur eine W e d e r g a b e dieser ohnehin geltenden Vorschriften. F ü r die Verpflichtung empfiehlt sich folgender Text:

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. . . , den . . . Von dem unterzeichneten Notar . . . ist heute Herr/Frau . . . auf die gewissenhafte Erfüllung seiner/ihrer Obliegenheiten verpflichtet worden. Er/Sie wurde besonders auf die Bestimmungen des § 14 Abs. 4 S. 2 B N o t O hingewiesen. Hiernach ist es jeder bei einem Notar beschäftigten Person untersagt, Darlehens- sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung des Notars eine Bürgschaft oder sonstige Gewährleistungen für einen Beteiligten zu übernehmen. Ferner wurde auf die Verpflichtung zur Wahrung des Amtsgeheimnisses und die strafrechtlichen Folgen der Verletzung der Schweigepflicht hingewiesen. Der Inhalt von § 18 B N o t O wurde bekanntgegeben. Herrn/Frau . . . wurde ferner der Inhalt der folgenden Strafvorschriften des Strafgesetzbuches bekanntgemacht: § 133 Abs. 3 - Verwahrungsbruch § 201 Abs. 3 - Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes § 203 Abs. 2, 4, 5 - Verletzung von Privatgeheimnissen § 204 - Verwertung fremder Geheimnisse §§ 331, 332 - Vorteilsannahme und Bestechlichkeit § 352 b - Verletzung des Dienstgeheimnisses § 358 - Nebenfolgen § 355 - Verletzung des Steuergeheimnisses Herr/Frau . . . wurde darauf hingewiesen, daß diese Strafvorschriften aufgrund der heutigen Verpflichtung für ihn/sie gelten. Herr/Frau . . . erklärte, von dem Inhalt der genannten Bestimmungen Kenntnis erhalten zu haben. Er/Sie wurde vom Notar durch Handschlag zur Wahrung des Amtsgeheimnisses und zur gewissenhaften Erfüllung aller anderen Obliegenheiten verpflichtet. Er/Sie unterzeichnete dieses Protokoll zum Zeichen der Genehmigung und bestätigte gleichzeitig den Empfang einer Abschrift dieser Niederschrift. (Unterschrift des verpflichteten Angestellten) (Unterschrift des verpflichtenden Notars)

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§7

Dienstordnung für Notare

2. Abschnitt

Die Bücher und Akten des Notars §7 Die Bücher des Notars (1) Der Notar hat eine Urkundenrolle nach dem Muster 2, ein Verwahrungsbuch nach den Mustern 3 oder 4 und ein Massenbuch (Massenkartei) nach den Mustern 5 oder 6 zu führen. (2) 'Die Bücher sind aus dauerhaftem Papier in festem Einband herzustellen und von Seite zu Seite mit fortlaufenden Zahlen zu versehen. 2 Auf dem Titelblatt sind der Name des Notars und sein Amtssitz anzugeben. 'Bevor der Notar die Urkundenrolle und das Verwahrungsbuch in Gebrauch nimmt, stellt er unter Beifügung von Datum, Unterschrift und Farbdrucksiegel auf dem Titelblatt (Muster 1) die Seitenzahl des Buches fest. (3) 'Die Urkundenrolle und das Massenbuch (Massenkartei) sind mit einem alphabetischen Namensverzeichnis zu versehen. 2 Der Notar kann statt dessen ein fortlaufendes Namensverzeichnis oder ein gemeinsames Namensverzeichnis für mehrere Bände führen. Das Namensverzeichnis kann auch als Kartei oder als Buch mit herausnehmbaren Einlagebogen geführt werden. (4) 'Sind mehrere Notare zu gemeinschaftlicher Berufsausübung verbunden, so hat jeder Notar eigene Bücher (Urkundenrolle, Verwahrungsbuch, Massenbuch) zu führen. 2Soweit eine Namenskartei gemeinsam geführt wird, hat dies so zu geschehen, daß sie - etwa durch Verwendung verschiedenfarbiger Karteikarten - ohne größeren Arbeitsaufwand aufgeteilt werden kann. 1

Der Notar hat folgende Bücher, Verzeichnisse, Aktensammlungen zu führen: a) die Generalakten (§ 22 DONot), b) die Bücher i. e. S., nämlich Urkundenrolle, Erbvertragsverzeichnis, das Massen- und Verwahrungsbuch (§§ 7 bis 14 DONot) mit entsprechenden Namensverzeichnissen und als Anlage zum Massenbuch die Anderkontenliste (§11 Abs. 5 DONot); c) die Urkundensammlung ( § 1 9 DONot), d) die Notariatsnebenakten (§21 DONot), e) die Sammelbände für Wechsel- und Scheckproteste (§ 20 DONot), f) Notare im Bereich der Notarkasse: das Kostenregister (§15 DONot). Durch Landesrecht sind außerdem verschiedentlich Verzeichnisse der Nachlaß- und Güterrechtsauseinandersetzungen vorgeschrieben (vgl. § 20 Abs. 4 BNotO). - Das Verwahrungsbuch ist ein Kassenbuch; es muß jederzeit den Bestand der verwahrten Masse im ganzen ausweisen. Das Massenbuch ist dagegen ein Kontobuch; aus ihm muß ersichtlich sein, was der Notar zu der einzelnen Angelegenheit (zu der einzelnen Masse) eingenommen und ausgegeben hat. 2 Muster siehe unten S. 338 ff. 3 Für die Namensverzeichnisse zu Urkundenrolle und Massenbuch/Massenkartei (§ 7 Abs. 3) enthält die DONot kein amtliches Muster. Das Namensverzeichnis ist alphabetisch nach den Namen aller (Ausnahme: § 9 Abs. 2 DONot) 278

Die Bücher des Notars

§7

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Beteiligten (bei Firmen: Anfangsbuchstabe des ersten Wortes) zu führen unter Angabe der UR-Nummer bzw. der Massennummer. Alphabetische Ordnung innerhalb der Buchstaben ist nicht vorgeschrieben. Die Namensverzeichnisse müssen mit den Büchern nicht fest verbunden sein. Der durch die Neufassung 1984/85 eingefügte Abs. 4 stellt klar, daß zu gemeinsamer Berufsausübung verbundene Notare zwar je eigene Bücher führen müssen, aber eine gemeinsame Namenskartei einrichten dürfen. Das Prinzip der Selbständigkeit jedes einzelnen Notaramtes verlangt es jedoch, daß die jederzeitige Trennbarkeit der Namenskartei sichergestellt bleibt. Die in der Praxis bereits vielfach übliche Benutzung verschiedenfarbiger Karteikarten nennt die D O N o t jetzt als Beispiel. Die Urkundenrolle und das Verwahrungsbuch können als Buch mit festem Einband (§ 7 Abs. 2) oder in Lose-Blatt-Form (§ 14 Abs. 1 DONot) geführt werden. Ein bestimmtes Format ist nicht (mehr) vorgeschrieben. Wegen der Eintragungen in die Urkundenrolle siehe §§ 8, 9. In die Urkundenrolle sind danach alle Amtshandlungen einzutragen mit Ausnahme der in § 8 genannten. Wegen der Eintragungen in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch/die Massenkartei siehe §§11 bis 13. Der Notarvertreter führt die Bücher und Akten des vertretenen Notars; Beginn und Ende der Vertretung hat er in die Urkundenrolle (nicht in das Verwahrungs- und Massenbuch) eingetragen, vgl. dazu § 34 Abs. 3. Der Notariatsverweser hat eigene Bücher zu führen; das kann aber technisch unter Benutzung der Bücher des ausgeschiedenen Notars geschehen: in diesem Falle ist nach einem Vermerk nach § 34 Abs. 3 mit lfd. Nr. 1 zu beginnen. Der Notar muß auch Finanzbehörden die Auskunft über das verweigern, was ihm in beruflicher Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden ist. Insoweit muß er auch die Einsicht in seine Bücher und Verzeichnisse (oben Rdn. 1) verweigern (§ 104 Abs. 1 AO). Auch bei berechtigten Zweifeln der Finanzbehörden an der Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Buchführung dürfen von dem Notar nur „neutralisierte" Aufstellungen oder Unterlagen gefordert werden, die die Namen der Beteiligten nicht enthalten. Auch Anderkonten unterliegen dem Bankgeheimnis. Die Bank darf auch Behörden, insbesondere Finanzbehörden keine Einsicht in die Anderkontenunterlagen gestatten. Das gilt auch gegenüber den Dienstaufsichtsbehörden des Notars (Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG AGBNotAndkonten Rdn. 44 f.). Auch der Notar selbst darf Finanzbehörden (z. B. Betriebsprüfern) Einsicht in die Anderkontenunterlagen nicht gestatten.

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§9

Dienstordnung für Notare

§8 Die Urkundenrolle 'In die Urkundenrolle (Muster 2) sind Beurkundungen in Form einer Niederschrift nach §§ 8, 36, 38 BeurkG und Beurkundungen in Form eines Vermerks nach § 39 BeurkG einzutragen; ausgenommen sind a) die Erteilung von Ausfertigungen, b) die Beglaubigung von Abschriften, c) Wechsel- und Scheckproteste, d) Vermerke nach § 39 BeurkG, die im Zusammenhang mit einer anderen Beurkundung erteilt und auf die betreffende Urschrift oder eine Ausfertigung oder ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden; Vermerke, welche die Beglaubigung einer Unterschrift, eines Handzeichens, der Zeichnung einer Firma oder der Zeichnung einer Namensunterschrift enthalten, sind stets in die Urkundenrolle aufzunehmen. 2 Hat der Notar bei einer Unterschriftsbeglaubigung auch den Entwurf der Urkunde gefertigt, so hat er dies in der Urkundenrolle zu vermerken. 1

Einzutragen sind in die Urkundenrolle alle Beurkundungen in der Form einer Niederschrift und - mit den in lit. d. genannten Ausnahmen - alle Beurkundungen in Vermerkform. Eintragungspflichtig sind daher auch: Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen, Versteigerungen, selbständige Vertretungsbescheinigungen, eidliche Vernehmungen, eidesstattliche Versicherungen, Entwürfe mit Unterschriftsbeglaubigung (Eintragungstext etwa: „Entwurf einer Anmeldung zum Handelsregister mit Unterschriftsbeglaubigung"). Nicht eintragungspflichtig sind dagegen: Angelegenheiten nach §§ 23, 24 B N o t O / § 2 Abs. 6 N V O (Beratungen, Verwahrungen, Entwürfe ohne Unterschriftsbeglaubigung). 2 Wegen der Art und Weise der Eintragungen vgl. § 9 und Muster 2 (unten S. 338). Der Gegenstand des Geschäfts ist in Spalte 4 durch eindeutige Rechtsbegriffe so differenziert zu bezeichnen wie möglich (z. B.: Grundstückskaufvertrag und Auflassung; Gesellschaftsvertrag; Hypothekenbestellung; nicht einfach: Vertrag; Genehmigung usw.).

§9 Eintragungen (1) Die Eintragungen sind in ununterbrochener Reihenfolge zu bewirken und für jedes Kalenderjahr mit fortlaufenden Nummern zu versehen. (2) 'In Spalte 3 sind die Beteiligten - bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften jeder Teil, dessen Erklärung beurkundet wird - auszuführen. 2 Wird ein Beteiligter vertreten, so ist nur der Vertretene anzugeben. 'Ist eine größere Zahl von Personen beteiligt, so genügt eine zusammenfassende Bezeichnung; diese kann auch in das Namensverzeichnis aufgenommen werden, falls 280

Eintragungen

§9

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sie das Auffinden der Urkunde gewährleistet. 4 Bei Unterschriftsbeglaubigungen und sonstigen Urkunden, die weder in Urschrift noch in Abschrift bei dem N o t a r verbleiben - ausgenommen Verfügungen von Todes wegen - , kann von der Aufnahme der Beteiligten in das Namensverzeichnis abgesehen werden. (3) 'Urkunden, in denen der Inhalt einer in der Urkundensammlung befindlichen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird, erhalten eine neue N u m m e r . 2 In Spalte 5 der Urkundenrolle ist jeweils wechselseitig auf die N u m m e r der anderen Urkunde, z . B . mit den Worten: „Vgl. Nr " zu verweisen. 3 Wird die spätere Urkunde bei der früheren verwahrt (§ 19 Abs. 3), so ist bei der späteren Urkunde in Spalte 5 auf die frühere zu ". verweisen, z . B . mit den Worten: „Verwahrt bei N r (4) Ausschabungen sind unzulässig; Änderungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn der ursprüngliche Text erkennbar bleibt. Wegen der Art und Weise der Eintragungen vgl. Muster 2 (unten S. 338). Die laufende Nummer nach Spalte 1 ist auch die auf der Niederschrift selbst zu vermerkende Nummer. Die Numerierungen erfolgen nach dem Datum, innerhalb eines Tages aber nicht notwendig in zeitlicher Reihenfolge. Unterschiedliche Nummern sind selbst dann zu vergeben, wenn unter inhaltsgleichen Schriftstücken jeweils dieselbe Unterschrift beglaubigt wird. Die einzelnen Nummern dürfen nicht mit Hilfe von Buchstaben oder Dezimalzahlen untergliedert werden. Dieses Verfahren darf ausnahmsweise nur dann verwendet werden, wenn versehentlich dieselbe Nummer zweimal vergeben worden ist. Durch die Vorschläge im Muster 2 zu Spalte 2 ist es nicht ausgeschlossen, den Monat durch eine Zahl auszudrücken und die Jahreszahl hinzuzufügen. Mehrere Beteiligte sind in Spalte 3 sämtlich aufzuführen. Zusammenfassende Bezeichnung für eine größere Zahl von Beteiligten ist ausdrücklich zulässig (§ 9 Abs. 2 S. 3 D O N o t ) . Bei Erklärungen eines Vertreters - auch eines Vertreters ohne Vertretungsmacht - ist nur der Vertretene aufzuführen; bei Unterschriftsbeglaubigung ist jedoch stets der Name dessen einzutragen, der die Unterschrift geleistet hat (§ 18). In die Urkundenrolle muß nichts eingetragen werden, was nicht auch in der Urkunde selbst enthalten sein muß. Die Angabe des Berufs der Beteiligten kann daher fehlen. Wegen Eintragungen in Spalte 4 vgl. oben § 8 Rdn. 2. Der Gebrauch verstandlicher Abkürzungen ist zulässig. Spalte 5 darf nur für ergänzende Bemerkungen verwendet werden, z. B. Hinweise auf berichtigende bzw. berichtigte, ändernde, ergänzende, aufhebende Urkunde, Hinweise auf den Kaufvertrag bei Auflösungsurkunden und umgekehrt, Hinweise auf die Erbauseinandersetzung bei späteren Zustimmungen. Schreibfehler und versehentliche Eintragungen in der Urkundenrolle können ohne ausdrücklichen Berichtigungsvermerk korrigiert werden. Die Korrektur muß jedoch als solche kenntlich sein. Ausschabungen, Verwendung von Tipp-Ex 281

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Dienstordnung für Notare

und Korrekturbändern sind daher unzulässig. Wegen Berichtigungen in der Urkunde selbst vgl. oben § 8 BeurkG und unten § 30. §10 Vermerke auf Urkunden Auf der Urschrift jeder Urkunde sowie auf jeder Ausfertigung oder Abschrift hat der Notar die Nummer der Urkundenrolle und die Jahreszahl anzugeben. 1

Die Angabe der UR-Nr. auf einer besonderen Hülle oder Einbanddecke zur Urkunde reicht nicht aus. 2 Die UR-Nr. ist so anzubringen, daß sie schon durch die räumliche Anordnung von der Unterschrift des Notars gedeckt ist, bei Unterschriftsbeglaubigungen, also z. B. vor dem Beglaubigungsvermerk, nicht vor dem Erklärungstext; das selbst dann nicht, wenn der Notar diesen Text entworfen hat. S » Verwahrung von Wertgegenständen (1) 'Der Notar darf Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die ihm zur Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte übergeben werden (§ 23 BNotO), nur entgegennehmen, wenn der Hinterleger den Anweisungen (falls dieser mit dem Hinterleger nicht identisch ist), den Empfangsberechtigten, die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Hinterlegung (z. B. Geldanlage auf Festgeldkonto) sowie die Voraussetzungen für die Herausgabe oder Rückerstattung des Verwahrungsgutes einschließlich seiner Erträge in einer Hinterlegungsanweisung genau und umfassend bestimmt hat. 2 Der Notar muß auf eine derartige Hinterlegungsanweisung hinwirken und prüfen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages sowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt. (2) 'Die Hinterlegungsanweisung sowie deren etwaige Änderung oder Ergänzung bedürfen der Schriftform. 2 Ihre Annahme hat der Notar - soweit die Hinterlegungsanweisung nicht Gegenstand einer Niederschrift (§§ 8, 36 BeurkG) des die Verwahrung durchführenden Notars ist - zu vermerken. (3) 'Hinterlegte Massen (§11 Abs. 1) sind in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch (Massenkartei) einzutragen. 2 Schecks und Sparkassenbücher sind bei der Eintragung ebenso wie Geld zu behandeln. (4) 'Die Eintragungspflicht erstreckt sich nicht auf Geldbeträge, die der Notar als Protestbeamter empfangen hat, wenn diese Beträge unverzüglich an den Berechtigten herausgegeben werden. 2 Sie erstreckt sich ferner nicht auf Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe sowie auf Wechsel und Schecks, die der Notar zwecks Erhebung des Protests erhalten hat. 282

Verwahrung von Wertgegenständen

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(5) 'Der Notar hat ein Verzeichnis (Anderkontenliste) der Kreditinstitute zu führen, bei denen er Anderkonten oder Anderdepots (§ 12) eingerichtet hat. 2 In dieses Verzeichnis sind aufzunehmen: a) N a m e und Anschrift des Kreditinstituts, b) N u m m e r des Anderkontos bzw. Anderdepots, c) Nummer der Masse, d) Beginn und Beendigung eines jeden Verwahrungsgeschäfts. 3 Das Verzeichnis ist als Anlage zum Massenbuch (Massenkartei) zu nehmen und mit diesem aufzubewahren. 4 Das Verzeichnis kann auch als Kartei geführt werden. s N a c h Abwicklung einer hinterlegten Masse sind die sie betreffenden Angaben mit Rotstift durchzustreichen. §§ 11 bis 13 D O N o t enthalten Ausführungsvorschriften für notarielle Ver- 1 wahrungsgeschäfte, die zu übernehmen der Notar nach § 23 BNotO/§ 2 Abs. 6 N V O berechtigt, aber grundsätzlich nicht verpflichtet ist. Eine Pflicht zur Übernahme von Verwahrungsgeschäften ist aber jedenfalls dann gegeben, wenn ein Urkundsgeschäft ohne ein notarielles Verwahrungsgeschäft nicht sinnvoll durchgeführt und abgewickelt werden kann. Andererseits darf der Notar ein Verwahrungsgeschäft nicht übernehmen, wenn er erkennbar nur deshalb eingeschaltet wird, um eine Sicherheit vorzutäuschen oder dem Geschäft den Anstrich von Seriosität zu verleihen. Auch die notariellen Verwahrungsgeschäfte sind Amtsgeschäfte des Notars. 2 Zwischen dem Notar und den Beteiligten besteht kein privatrechtliches Vertragsverhältnis. Der Notar ist auch nicht Treuhänder im bürgerlich-rechtlichen Sinne, wenn er auch als objektiver Sachwalter die Interessen aller an dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten in gleicher Weise zu wahren hat. Die Einordnung des Verwahrungsgeschäfts unter die Amtsgeschäfte schließt nicht aus, daß dem Notar von den Beteiligten bestimmte Weisungen erteilt werden, denen wiederum in völliger Vertragsfreiheit getroffene Parteiabreden zugrunde liegen können. Was aber nicht mehr Gegenstand der Willkür der Beteiligten sein kann, ist die Stellung des Notars selbst. So ist es eine Amtspflichtverletzung, wenn ein Anwaltsnotar sich darauf einläßt, eine Kaufgeldbelegungsmasse in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt zu verwahren; wenn er sich von einem Makler so abhängig macht, daß er Verträge nur in dem Büro des Maklers beurkundet und ohne Warnung oder Belehrung der Parteien zuläßt, daß Kaufgelder an den Makler als „Treuhänder" gezahlt werden. Der Notar darf sich nicht darauf einlassen, daß ihm über ein Fremdgeldkonto nur ein Mitverfügungsrecht eingeräumt wird. Seiner Amtsstellung entspricht allein die Regelung der §§11 ff. D O N o t i. V. mit den AGBNotAndKonten. § 11 macht dem Notar Vorschriften darüber, wie er bei der Übernahme von 3 Verwahrungsgeschäften zu verfahren hat. Mißachtet der Notar diese Vorschriften, so ist die Übernahme des betreffenden Geschäfts zwar nicht unwirksam, das Geschäft ist also gleichwohl ein als solches wirksames und zu behan283

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delndes notarielles Amtsgeschäft, der Notar hat sich aber disziplinarrechtlich einer Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht; das kann zum Verlust des Haftpflichtversicherungsschutzes führen. Erste Voraussetzung für die dienstrechtliche Zulässigkeit eines Verwahrungsgeschäftes ist eine sog. schriftliche Hinterlegungsanweisung. Die D O N o t will damit sicherstellen, daß alle wesentlichen Regelungen getroffen und schriftlich festgelegt sind, wenn der Notar das Verwahrungsgeschäft als Amtsgeschäft übernimmt. Die Hinterlegungsanweisung muß diesem Zweck entsprechend enthalten: a) Angaben über die Person des Anweisenden, (wenn er mit dem Hinterleger nicht identisch ist), b) des Empfangsberechtigten bzw. einer sonstigen Zahlstelle (§ 12 Abs. 3 S. 1), c) die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Hinterlegung, d) Voraussetzungen der Herausgabe des Verwahrungsgutes einschl. seiner Erträge. Zu c) gibt die D O N o t mit dem Klammerzusatz „z. B. Geldanlage auf Festgeldkonto" nicht nur ein Beispiel, sondern ordnet damit auch an, daß eine Weisung dieses Inhalts stets der schriftlichen Festlegung bedarf. Die Regelung zu d) entspricht § 12 Abs. 3 S. 4, der nochmals ausdrücklich anordnet, daß Erträge, insbesondere Zinsen, an den in der Hinterlegungsanweisung dafür Genannten auszuzahlen sind. Materiell-rechtliche Bedeutung haben aber weder die Hinterlegungsanweisung selbst noch die darauf bezüglichen Vorschriften der D O N o t : Der Notar hat also an denjenigen auszuzahlen, der sich aus den Weisungen ergibt, selbst wenn die Hinterlegungsanweisung davon abweicht. Die Weisung ist auch unabhängig von der und deshalb sogar ohne die Hinterlegungsanweisung wirksam und für den Notar verbindlich. 4 Das (dienstrechtliche) Erfordernis der Hinterlegungsanweisung enthält kein zeitliches Moment. Der Notar kann den Hinterlegungsgegenstand ohne dienstrechtlichen Verstoß bereits vor Vorliegen einer Hinterlegungsanweisung entgegennehmen. Selbstverständlich ist, daß der Notar in solchem Fall die näheren Konditionen des Verwahrungsgeschäftes unverzüglich zu klären und auf schriftlicher Hinterlegungsanweisung bestehen muß. Überwiesenes Geld muß er unbeschadet des Ausstehens dieser Klärung sofort nach § 12 einem Anderkonto zuführen. 5 Der Notar muß in jedem Fall eines Verwahrungsgeschäfts auf eine schriftliche Hinterlegungsanweisung mit dem beschriebenen Inhalt (Rdn. 3) hinwirken und prüfen, ob der Inhalt der Weisungen den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung und den Sicherungsinteressen der Beteiligten entspricht. Dafür ist insbesondere erforderlich, daß die Voraussetzungen der Auszahlung durch konkrete, d. h.: vom Notar selbst nachvollziehbare Merkmale beschrieben werden. 6 Die Hinterlegungsanweisung muß nicht von dem Hinterleger, sondern kann auch von dem verwahrenden Notar schriftlich niedergelegt werden. Ist die Hin284

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terlegungsanweisung von einem Beteiligten schriftlich fixiert, hat der Notar die Entgegennahme des Schriftstücks ausdrücklich zu vermerken. § 11 Abs. 2 will damit sicherstellen, daß der Notar die das Amtsgeschäft begründenden Weisungen der Beteiligten inhaltlich (unter dem Gesichtspunkt von Abs. 1 S. 2 2. Halbs.) prüft. Die Vorschrift ist mit dieser Zielsetzung vor allem deshalb von praktischer Bedeutung, weil die Weisungen von Kreditinstituten oft formalistisch erfolgen, mit der Vertragsgestaltung oft nicht in Ubereinstimmung stehen und daher aus materiell-rechtlichen Gründen geändert werden müssen. Diese Prüfung liegt im ausdrücklichen Verantwortungsbereich des Notars. Der Vermerk über die Übernahme des Verwahrungsgeschäfts (Annahme der schriftlichen Hinterlegungsanweisung) ist zweckmäßigerweise zu datieren. Er kann auf das Schriftstück gesetzt werden, das den Treuhandauftrag enthält. Hinterlegte Massen (Abs. 1) sind in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch bzw. die Massenkartei einzutragen. Wegen der äußeren Gestaltung des Massen- und Verwahrungsbuches vgl. oben § 7. Hinterlegungsgeschäfte i. S. der Hinterlegungsordnung fallen nicht unter §§11 ff. - Schecks und Sparkassenbücher sind bei der Eintragung wie Geld zu behandeln (Abs. 1 S. 2). Sparkassenbücher in diesem Sinne sind auch Sparbücher über Guthaben bei anderen als den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten. Wechsel und Schecks, die der Notar zur Verwahrung erhält, sind wie Wertpapiere zu behandeln. Nicht eintragungspflichtig sind dagegen Wechsel und Schecks, die der Notar zur Protesterhebung erhält. Die auf Vorlegung an den Notar gezahlten Geldbeträge sind nur dann nicht eintragungspflichtig, wenn sie unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) an den Berechtigten herausgegeben werden (durch Barauszahlung, Überweisung oder Einzahlung auf ein Konto). Wertpapiere i. S. der D O N o t sind nicht nur die Wertpapiere im engeren (technischen) Sinn, sondern alle Papiere von Wert, also auch Beweisurkunden, Legitimationspapiere, Dispositivurkunden, Schuldscheine. Ausnahmen: § 11 Abs. 2 S. 2. Grundpfandrechtsbriefe werden bei den betreffenden Notariatsnebenakten oder in einem besonderen Sammelband verwahrt. Außer den in § 11 Abs. 4 ausdrücklich genannten Urkunden sind nicht eintragungspflichtig: diejenigen Urkunden, die der Notar zur Ausführung von Betreuungsaufträgen erhält (z. B. Vollmachten, Löschungsbewilligungen usw.) sowie Aktien, die nach § 123 Abs. 3 AktG für die Dauer einer Hauptversammlung bei dem Notar verwahrt bleiben, und Schuldverschreibungen, die der Notar nach §§ 3, 4 des Gesetzes betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. 12. 1899 (RGBl. I S. 691) verwahrt. Eintragungspflichtige Kostbarkeiten sind Gegenstände, deren Wert im Verhältnis zum Umfang besonders hoch ist und die die allgemeine Verkehrsanschauung als solche bezeichnet (z. B. Juwelen, Kunstwerke, Antiquitäten, Autographe, Briefmarkensammlungen). Der Notar kann auch andere Gegenstände (z.B. Beweisstücke) in Verwah285

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rung nehmen. Sie müssen aber nicht in das Verwahrungs- oder Massenbuch eingetragen werden. 14 Abs. 5 verpflichtet den Notar, alle seine Anderkonten in einem besonderen Verzeichnis, der sog. Anderkontenliste, zu dokumentieren (zum Begriff des Anderkontos vgl. unten § 12 Rdn. 9ff.). Dieses Verzeichnis ist rechtlich Anlage zum Massenbuch; es ist auch tatsächlich so zu behandeln, also zusammen mit dem Massenbuch aufzubewahren. Das Verzeichnis darf technisch als Kartei geführt werden. Das Verzeichnis muß enthalten: a) Namen und Anschrift des Kreditinstitutes, b) Nr. des Anderkontos bzw. des Anderdepots, c) Nr. der Masse, d) Beginn und Beendigung des jeweiligen Verwahrungsgeschäfts. Die Angaben über abgewickelte Massen sind rot zu durchstreichen. §12 Durchführung der Verwahrung (1) 'Wertpapiere und Kostbarkeiten sind sicher und getrennt von anderen Massen zu verwahren. 2 Die laufende Einnahmenummer des Verwahrungsbuches ist anzugeben. Wertpapiere und Kostbarkeiten kann der N o t a r , falls der Hinterleger nichts anderes verlangt, auch einer Bank in Verwahrung geben. 4 Er ist nicht verpflichtet, die von ihm verwahrten Wertpapiere zu verwalten; hierauf soll er den Hinterleger hinweisen. (2) 'Anvertraute Geldbeträge (Fremdgelder) jeglicher Bestimmung sind unverzüglich einem Sonderkonto des Notars für fremde Gelder (Notaranderkonto) zuzuführen, das bei einem der deutschen Bankaufsicht unterliegenden Kreditinstitut gemäß den „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots der N o t a r e " des deutschen Bankgewerbes bzw. bei der Deutschen Bundesbank zu deren entsprechenden Bedingungen oder bei der Deutschen Bundespost gemäß den „Bedingungen der Deutschen Bundespost für Anderkonten von N o t a r e n " einzurichten ist. 2 Über die Anderkonten darf nur der Notar persönlich oder sein amtlich bestellter Vertreter verfügen; die Erteilung von Vollmachten, auch soweit sie sich im Rahmen der Anderkontenbedingungen halten würde, ist nicht statthaft. 3 Fremdgelder sowie deren Erträge dürfen auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des N o tars oder eines Dritten geführt werden. 4 Für jede Masse muß ein gesondertes Anderkonto geführt werden; Sammelanderkonten (objektbezogen o. ä.) sind nicht statthaft. 5 Ein Verwahrungsgeschäft darf nur dann über mehrere Anderkonten abgewickelt werden, wenn die Beteiligten dies in der Hinterlegungsanweisung ausdrücklich bestimmen und hierfür nach Ansicht des N o tars ein sachlicher G r u n d besteht. 'Anderkonten bei Kreditinstituten sind grundsätzlich nur in dem Bezirk des Amtsgerichts, in dem der N o t a r seinen Amtssitz hat, oder in unmittelbar angegrenzenden Amtsgerichtsbezirken 286

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einzurichten; der Notar soll von diesem Grundsatz nur abweichen, wenn die Beteiligten dies ausdrücklich wünschen oder eine abweichende Handhabung von der Sache her geboten ist. 7 Die Auswahl der Kreditinstitute steht, soweit die Beteiligten keine Wünsche äußern, dem Notar zu. 'Verlangt der Hinterleger schriftlich die gesonderte Aufbewahrung von Geldbeträgen, so sind diese in besonderen Hüllen zu verwahren; Abs. 1 Satz 4 gilt entsprechend. (3) 'Der N o t a r darf über Beträge des Anderkontos nur verfügen, u m sie unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen. 2 Über Anderkonten darf der Notar in der Regel nur durch Überweisungen auf ein anderes Konto verfügen. 3 Eine Fakultativklausel auf dem Uberweisungsträger ist zu streichen. A u s z a h l u n g e n in bar oder mittels Scheck (Bar- oder Verrechnungsscheck) sind nur ausnahmsweise zulässig. 5 Eine Überweisung auf ein Privat- oder Geschäftskonto des Notars ist nur zur Bezahlung von Kostenforderungen zulässig; der Verwendungszweck ist auf dem Überweisungsträger anzugeben. 'Erträge der Verwahrung hat der Notar an denjenigen abzuführen, der in der Hinterlegungsanweisung (§11 Abs. 1 Satz 1) als Berechtigter benannt worden ist. (4) 'Schecks sind unverzüglich einzulösen oder zu verrechnen, soweit sich aus den Anweisungen der Beteiligten nichts anderes ergibt. 2 Der Gegenwert ist nach Absätzen 2 und 3 zu behandeln. §§ 12, 13 enthalten eine umfassende Normierung der dienstrechtlichen Pflich- 1 ten, die der Notar bei Verwahrungsgeschäften zu erfüllen hat. Sie gelten nur für die Durchführung notarieller Verwahrungsgeschäfte; für Amtsgeschäfte dieser Art sind sie zwingend. Auch der Anwaltsnotar oder der Notaranwalt darf notarielle Verwahrungsgeschäfte in der Durchführung nicht als anwaltliche Verwahrungsgeschäfte behandeln. Von den Verpflichtungen der D O N o t können auch Einverständniserklärungen der Beteiligten den Notar nicht befreien. Begriff der Wertpapiere i. S. der D O N o t vgl. § 11 Rdn. 11, Kostbarkeiten vgl. 2 § 1 1 Rdn. 12. Zur Eintragung ins Verwahrungs- und Massenbuch vgl. unten

§ 13 :

Die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten kann auf dreierlei 3 Weise geschehen: a) durch Übergabe an eine Bank (Verwahrung durch die Bank), b) durch Aufbewahrung im Banksafe (Verwahrung bei der Bank), c) durch Aufbewahrung im Büro. Die Übergabe an eine Bank ist der Regelfall. Er tritt ein, wenn der Beteiligte (Hinterleger) nichts anderes verlangt (§ 12 Abs. 1 S. 3). Die Verwahrung bei der Bank richtet sich nach dem DepotG vom 4. 1. 1937; dieses Gesetz unterscheidet drei Verwahrungsformen: die Sonderverwahrung als Grundform (§ 2), die Sammelverwahrung (§§ 5 ff.) und die Tauschverwahrung (§§ 10 ff.). Für die Sammel- und Tauschverwahrung bedarf der Notar einer ausdrücklichen, schriftlichen Einzelermächtigung: denn bei der Sammelverwahrung entsteht Miteigen287

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tum der mehreren Miteigentümer am Sammeldepot; bei der Tauschverwahrung ist der Verwahrer ermächtigt, statt der hingegebenen andere gleichwertige Wertpapiere zurückzugeben. Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG NotAndKont Rdn. 88 ff. Das Rechtsverhältnis des Notars zur verwahrenden Bank ist bestimmt durch die Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren, Text und Kommentar vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG S. 748 f. Keine Verwahrung bei der Bank i. S. der D O N o t und des DepotG ist die nach D O N o t ebenfalls zulässige - Verwahrung in einem vom Notar auf seinen Namen gemieteten Banksafe. Der Notar ist dann unmittelbarer Alleinbesitzer der im Safe befindlichen Gegenstände. Der Beteiligte (Hinterleger) hat keinen eigenen Herausgabeanspruch gegen die Bank. Mehrere, von unterschiedlichen Hinterlegern herrührende Gegenstände dürfen in demselben Banksafe nur dann verwahrt werden, wenn sie durch - mit der Einnahmenummer des Verwahrungsbuchs versehene - Hüllen, Umschläge oder auf ähnliche Weise voneinander getrennt sind. Auch die Verwahrung im eigenen Safe oder Stahlschrank im Büro des Notars ist zulässig. Die Verwahrung hat feuer- und diebstahlsicher zu erfolgen. Die Verwaltung des Schlüssels darf der Notar in diesen^ Falle einer erfahrenen und regelmäßig überwachten Bürokraft übertragen. Der Notar kann auch die Verwaltung bei ihm verwahrter Wertpapiere übernehmen (Überwachung von Auslösungen bzw. Kündigungen, Einziehung von Zinsen und Dividenden, Wahrnehmung der Stimmrechte), verpflichtet ist er dazu jedoch nicht. Auf diesen Umstand muß er den Hinterleger zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen (§19 BNotO/§ 18 N V O ) ausdrücklich hinweisen (§ 12 Abs. 1 S. 3, 2. Halbs.). Geldbeträge kann der Notar auf zweierlei Weise verwahren. Der Regelfall ist die Verwahrung auf Notaranderkonto. Auf Verlangen des Hinterlegers ist aber auch die Verwahrung in natura zulässig (§ 12 Abs. 2 S. 8). Das Verlangen muß schriftlich gestellt werden. Die Verwahrung geschieht dann in entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten. Der Regelfall ist die Verwahrung auf Notaranderkonto. Die Rechtsbeziehungen zwischen Notar und Bank sind in diesem Fall geregelt durch die AGBNotAndKonten. Diese A G B erfüllen - anders als die A G B für Rechtsanwaltsanderkonten — alle Voraussetzungen, die § 12 insoweit vorschreibt. Das Notaranderkonto ist eine Unterart des Treuhandkontos. Die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze über die uneigennützige Treuhand finden Anwendung. Daraus folgt vor allem, daß ein Notaranderkonto für Gläubiger des Notars praktisch unpfändbar ist; den Beteiligten (Treugebern) stehen regelmäßig die Rechte aus § 771 ZPO, § 43 K O zu. Der Notar ist alleiniger Inhaber des Notaranderkontos. Die Forderung gegen die Bank auf Auszahlung des Guthabens steht rechtlich allein dem Notar zu. Nur der Notar ist der Bank gegenüber zu Verfügungen über diese Forderung 288

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berechtigt. Dritte können gegenüber der Bank Ansprüche auf Leistungen aus dem Konto in keinem Falle geltend machen. Die Bank ist dem Notar gegenüber durch den Bankvertrag verpflichtet, nur seine eigenen Verfügungen bzw. nur die Verfügungen seiner amtsrechtlich ausgewiesenen Amtsnachfolger, Vertreter im Amt oder rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten auszuführen. Die Auswahl der Bank steht dem Notar zu; Wünsche der Beteiligten sind zu berücksichtigen. - Abs. 2 stellt klar, daß ein Anderkonto nur im Geltungsbereich der bundesdeutschen Kreditaufsicht, also nicht im Ausland geführt werden darf. - Abs. 2 S. 6 verlangt außerdem, daß Anderkonten nur bei Kreditinstituten im Amts-/Kreisgerichtsbezirk des Amtssitzes oder in einem unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirk zu führen seien. Die Vorschrift hat - auch für den Geltungsbereich der N V O - lediglich den Charakter einer Empfehlung an den Notar (Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG § 12 D Rdn. 10). Er darf von ihr nicht nur auf ausdrücklichen Wunsch der Beteiligten (Abs. 2 S. 6 2. Halbs.), sondern nach eigenem Dafürhalten abweichen. Die Gründe des Notars sind insoweit dienstrechtlich nicht nachprüfbar. Trotzdem ist es für den Notar empfehlenswert, einen entsprechenden Wunsch der Beteiligten schriftlich festzuhalten. In den Stadtstaaten Berlin und Hamburg besteht aber auch dafür kein Bedürfnis. Nach Abs. 2 S. 2 darf über Anderkonten nur der Notar persönlich oder sein amtlich bestellter Vertreter verfügen; die Erteilung von Vollmachten ist danach nicht statthaft. Die D O N o t steht damit im Widerspruch zu Nr. 11 A G B N o t AndKonten. Trotz Abs. 2 S. 2 bleibt die Vollmacht zulässig, die der Notar für amtliche Vertreter lediglich zur Legitimation gegenüber der Bank erteilt. Die dienstrechtliche Ahndung der Vollmachterteilung ist immer dann unzulässig, wenn der Notar sichergestellt hat, daß die mit der Vollmacht zu bewirkenden Verfügungen unter seiner inhaltlichen Verantwortung geschehen (str.). Für verschiedene Massen müssen verschiedene Anderkonten eingerichtet werden; mehrere Anderkonten sind auch dann gegeben, wenn die Bank unter einer einheitlichen Stamm- oder Hauptnummer die verschiedenen Massen nach Unternummern oder laufenden Buchstaben führt. Sammelanderkonten sind unzulässig. Ein Verwahrungsgeschäft soll in der Regel über ein Anderkonto abgewickelt werden. Von diesem Grundsatz läßt Abs. 2 S. 5 Ausnahmen nur unter folgenden Voraussetzungen zu: a) die Beteiligten müssen die Abwicklung über mehrere Anderkonten in der schriftlichen Hinterlegungsanweisung (§11 Abs. 1, vgl. oben § 11 Rdn. 3) ausdrücklich bestimmen, b) der Notar muß der begründbaren Meinung sein, daß für die mehreren Anderkonten ein sachlicher Grund vorliegt. Der Wunsch der Beteiligten allein rechtfertigt eine derartige Abwicklung also nicht. Der Notar ist jedoch nicht verpflichtet, seine Gründe schriftlich niederzulegen oder der Dienstaufsichtsbehörde auch nur Rechenschaft darüber zu legen. 289

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Ein solches Verlangen der Dienstaufsichtsbehörde stellte sich als Eingriff in die Unabhängigkeit des Notars dar. Abs. 2 S. 4, 5 verbieten es nicht, Festgelder in einer Masse auf einem buchungstechnisch unselbständigen Unterkonto zu führen. Die Banken bezeichnen diese Verfahren als eine banktechnische Notwendigkeit, § 11 Abs. 1 akzeptiert sie stillschweigend. Zinsen aus Notaranderkonten stehen nach Abzug der Bankunkosten den Beteiligten zu (Abs. 3 S. 6). Wer die in diesem Sinne berechtigten Beteiligten sind, ergibt sich aus den Weisungen aller Beteiligten. Der Notar hat daher bei der Beurkundung darauf zu achten, daß Regelungen über den Empfänger der Zinsen getroffen werden. Fehlen solche Regelungen, muß der Notar zunächst versuchen, nachträglich übereinstimmende Weisungen der Beteiligten einzuholen. Kommen solche nicht zustande, muß er ggf. auf den Ausgang eines Rechtsstreits zwischen den Beteiligten warten. Eine eigenmächtige Vollziehung des Rechtsgeschäfts der Beteiligten in ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 B G B ist dem Notar verwehrt. Uber Gelder auf Notaranderkonten darf der Notar nur verfügen, um sie unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen (Abs. 3 S. 1). Die Empfangsberechtigung bestimmt sich nach den Weisungen der Beteiligten. Sie muß sich dienstrechtlich aus der schriftlichen Hinterlegungsanordnung ergeben. Materiell-rechtlich ist die Weisung aber an keine Form gebunden. Deshalb hat der Notar der Weisung auch ohne Hinterlegungsanordnung, sogar gegen sie zu folgen. Der Notar muß die verwahrten Gelder unverzüglich auszahlen, wenn die Auszahlungsbedingungen eingetreten sind. Die Auszahlungsvoraussetzungen hat der Notar in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Bei Einverständnis aller Beteiligten besteht kein Grund, die Auszahlung zu verzögern; Bedenken hat der Notar auch in diesem Fall im Rahmen seiner Belehrungs- und Beratungspflicht geltend zu machen. Auch bei Widerspruch eines Beteiligten ist der Notar in der Regel nicht berechtigt, verwahrte Gelder bei Gericht zu hinterlegen. - Sind die Auszahlungsvoraussetzungen durch gemeinsame Weisung mehrerer Beteiligter festgelegt, ist die einseitige Änderung durch neue Weisung eines Beteiligten unbeachtlich (str.). Der Notar ist auch dann nicht befugt, einer ändernden einseitigen Weisung Folge zu leisten, wenn sie mit dem Interesse aller Auftraggeber vereinbar wäre. In einem solchen Fall bleibt dem Notar nur die Möglichkeit, im Rahmen seiner Belehrungs- und Beratungspflicht auf eine gemeinsame neue Weisung aller Beteiligten hinzuwirken. Umgekehrt kann der Notar in bestimmten Fällen geradezu verpflichtet sein, den Weisungen der Beteiligten nicht zu folgen, z. B. wenn ihm Umstände bekanntwerden, die mit Sicherheit darauf schließen lassen, daß eine der Parteien ein Betrüger ist, wenn Streit zwischen den Beteiligten entsteht, wenn ihm mitgeteilt wird, daß eine Partei vom Vertrage zurückgetreten ist, daß sie den Vertrag angefochten hat, Minderung geltend macht, wenn die Undurchführbarkeit des Vertrages feststeht usw. Der Notar ist in solchen Fällen nicht berechtigt, selbst 290

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zu entscheiden. Andererseits handelt er pflichtwidrig, wenn er trotz gewichtiger Bedenken Zahlungen aus dem Notaranderkonto leistet. Ein brauchbarer Weg ist es in solchen Fällen, die Beteiligten auf die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung zu verweisen. - Zur Hinterlegung bei Gericht ist der Notar nur ausnahmsweise berechtigt und nie verpflichtet. Mangels Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten und der Bank sind direkte Anweisungen der Beteiligten an die Bank und einstweilige Verfügungen gegen sie unzulässig und unbeachtlich. Der Notar darf über ein Anderkonto nicht zugunsten eigener Zwecke verfü- 17 gen, eine Ausnahme gilt nur wegen Kostenforderungen; Abs. 3 S. 5 läßt diese Ausnahme dienstrechtlich ausdrücklich zu, verlangt es aber, diesen Verwendungszweck auf dem Uberweisungsträger ausdrücklich anzugeben. Die Uberweisung vom Anderkonto auf ein Privat- oder Geschäftskonto des Notars ist demnach nicht nur wegen der Kostenforderung aus dem zugrundeliegenden Verwahrungsgeschäft, sondern wegen jeder Kostenforderung dienstrechtlich zulässig. Nur diese dienstrechtliche Regelung entspricht dem materiellen Recht, weil im Sinne von § 387 B G B gleichartig und daher zur Aufrechnung geeignet alle Forderungen sind, die dem Notar als Notar gegen den betreffenden Beteiligten zustehen (str., Nachweise vgl. Huhn/v. Scbuckmann BeurkG D § 12 Rdn. 18). Voraussetzung für die Verfügung über das Anderkonto zu eigenen Zwecken des Notars ist infolgedessen weiter, daß die Kostenforderung fällig ist, was seinerseits voraussetzt, daß eine förmliche Kostenrechnung vorliegt. - Im übrigen sind Entnahmen des Notars für eigene Zwecke nur mit Einverständnis des Empfangsberechtigten zulässig. Eine solche Einverständniserklärung muß sich der Notar als Abweichung von der Hinterlegungsanweisung schriftlich bestätigen lassen. Nur unter dieser Voraussetzung darf ein Anwaltsnotar Forderungen aus Anwaltstätigkeit durch Verfügung über das Notaranderkonto befriedigen. Uber die Art und Weise der Auszahlung an den Empfangsberechtigten be- 1 8 stimmt Abs. 3 S.2, daß der Notar über Anderkonten in der Regel nur durch Uberweisung verfügen darf. Wegen des Nachweises vgl. § 13 Abs. 4. Abs. 3 S. 2 formuliert lediglich einen Grundsatz für den Regelfall, schließt aber die Auszahlung auf andere Weise nicht aus. Die Möglichkeiten der Auszahlung sind also: a) Uberweisung auf ein Konto des Empfangsberechtigten. Wegen des Nachweises der Uberweisung vgl. § 13 Abs. 4 S. 2; die Fakultativklausel auf dem Uberweisungsträger ist zu streichen (Abs. 3 S. 3). b) Auszahlung durch Scheckhingabe (Bar- oder Verrechnungsscheck) ist dienstrechtlich als Ausnahmefall zulässig, in der Regel aber deshalb nicht möglich, weil die Banken Scheckformulare für Anderkonten meist nicht ausgeben, obwohl das durch die AGBNotAndKonten nicht ausgeschlossen ist. Ist die Bezahlung durch Scheck sachlich zwingend, darf der Notar deshalb einen Scheck auf ein eigenes Geschäftskonto ausstellen und den Betrag von dem Anderkonto auf dieses Konto überweisen. Die Motive für diese Auszahlungsmodalität sollte der Notar aktenkundig machen. 291

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c) Auch Barauszahlungen sind nicht unzulässig. Die Auszahlung muß durch Quittung des Zahlungsempfängers belegt werden. 19 Wegen Einsicht Dritter in die Unterlagen über das Anderkonto vgl. oben D § 7 Rdn. 8. Auch Betriebsprüfern der Finanzbehörden darf der Notar danach Einsicht in diese Unterlagen nicht gewähren. 20 Das Ersuchen um Verwahrung von Schecks ist, soweit die Beteiligten nicht ausdrücklich andere Weisungen erteilen, wie ein Ersuchen um die Verwahrung von Geldbeträgen zu behandeln. Der Scheck ist also einzulösen, der Gegenwert ist nach Abs. 2 und 3 zu behandeln (Abs. 4). Soll der Scheck ausnahmsweise als Wertpapier verwahrt werden, hat der Notar nach Abs. 1 zu verfahren. Eine entsprechende Weisung läßt er sich zweckmäßigerweise schriftlich geben, legt sie aber jedenfalls in einem datierten Aktenvermerk fest.

§13 Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch (1) 'Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl in das Verwahrungsbuch als auch in das Massenbuch einzutragen. 2 Die Eintragungen sind in beiden Büchern noch am Tage des Eingangs oder der Ausgabe, bei bargeldlosem Zahlungsverkehr spätestens an dem Tag, an dem der Kontoauszug bei dem Notar eingeht, unter diesem D a t u m - im Verwahrungsbuch unter einer durch das Kalenderjahr fortlaufenden Nummer - zu bewirken. (2) 'Im Verwahrungsbuch (Muster 3) werden Wertpapiere nur nach der Gattung und dem Gesamtbetrag bezeichnet. 2 Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind kurz zu vermerken. 3 Die Geldbeträge sind in Ziffern einzutragen und aufzurechnen; das Ergebnis einer Seite ist auf die folgende Seite zu übertragen. 4 Zu Beginn eines neuen Kalenderjahres ist der Uberschuß der Einnahmen über die Ausgaben vorzutragen; zu diesem Zweck ist das Verwahrungsbuch am Schluß des Kalenderjahres abzuschließen und der Abschluß von dem Notar unter Angabe von Ort, Tag und Amtsbezeichnung zu unterschreiben. 5 Bei jeder Eintragung in das Verwahrungsbuch ist auf die entsprechende Eintragung im Massenbuch zu verweisen. (3) 'in das Massenbuch (Muster 5) ist jede Verwahrungsmasse mit den zugehörigen Einnahmen und Ausgaben gesondert unter jährlich laufender Nummer einzutragen; der N a m e und die Anderkontennummer des beauftragten Kreditinstituts sind zu vermerken. 2 Den Eintragungen, die die gleiche Verwahrungsmasse betreffen, ist die Bezeichnung der Masse nebst der laufenden N u m m e r und der Nummer der Urkundenrolle voranzustellen. 'Wertpapiere werden nach der Gattung, dem Nennbetrag, der Stückzahl, den Serien und den Nummern eingetragen; Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind durch Angabe der Fälligkeitstermine oder N u m m e r n näher zu bezeichnen. 4 Die Geldbeträge sind für die einzelnen Massen gesondert aufzurechnen. 292

Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch

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(4) 'Die Ausgaben müssen durch Belege nachgewiesen werden. 2 Ausgaben in bar oder mittels Scheck (Bar- oder Verrechnungsscheck) sind durch den berechtigten Empfänger oder einen von ihm schriftlich Beauftragten nach Feststellung der Person (§ 25) zu quittieren. 3 Bei Ausgaben mittels Überweisung von einem Notaranderkonto ist grundsätzlich die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts, daß es den Uberweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung), erforderlich. 4 Der mit der Ausführungsbestätigung versehene Beleg muß den Inhalt des Überweisungsauftrags vollständig erkennen lassen. 5 Nicht bestätigte Durchschriften des Überweisungsträgers sowie andere Eigenbelege des Notars entsprechen auch in Verbindung mit sonstigen Nachweisen nicht den an einen ordnungsgemäßen Beleg zu stellenden Anforderungen. (5) 'Die Belege über die Einnahmen und Ausgaben werden mit der N u m mer der Masse bezeichnet und nach § 21 Abs. 2 verwahrt. 2 Wird die Empfangsbescheinigung in Form einer Niederschrift (§§ 8, 36 BeurkG) beurkundet, so ist in der Bemerkungsspalte auf diese Urkunde zu verweisen. 3 Sind sämtliche zu einer Masse gehörigen Eintragungen im Massenbuch erledigt, so sind sie mit Rotstift durchzustreichen. 4 Die Beteiligten erhalten sodann eine Abrechnung. (6) Änderungen und Ausschabungen in den Büchern sind unzulässig; Irrtümer sind durch einen von dem Notar zu unterschreibenden Nachtragsvermerk in der entsprechenden Spalte oder in der Bemerkungsspalte unter Angabe des Datums richtigzustellen. Zu Begriff und Funktion von Verwahrungs- und Massenbuch vgl. oben § 7 Rdn. 1. Der Saldo zwischen Einnahmen und Ausgaben des Verwahrungsbuchs muß zu jeder Zeit dieselbe Summe ergeben wie alle z. Z. laufenden Massen des Massenbuchs. Muster s. unten S. 339 ff. § 13 regelt, wie die Eintragungen in beiden Büchern im einzelnen zu erfolgen haben. Der Notar muß - natürlich! - die Bücher nicht selbst führen (Ausnahme: Jahresabschluß nach § 13 Abs. 2 S. 4). Er ist aber für die ordnungsmäßige Buchführung allein verantwortlich. - Durch Fernbuchungsanlage dürfen die Bücher nicht geführt werden. Aus dem Zweck von Verwahrungs- und Massenbuch folgt, daß der Notar jede Einnahme und jede Ausgabe in beide Bücher einzutragen hat. Verzeichnung der Beträge in der allgemeinen Buchführung des Notars ist weder ausreichend noch nötig. Schecks und Sparkassenbücher sind wie Geldbeträge zu verbuchen (§11 Abs. 3 S. 2). Mit der Verbuchung in Verwahrungs- und Massebuch darf also nicht gewartet werden, bis der Betrag dem Anderkonto gutgeschrieben ist. Zeigt sich, daß der so verbuchte Scheck ungedeckt ist, ist er entsprechend als Ausgabe zu verzeichnen. 293

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Es gilt das Prinzip der taggerechten Buchung. Abs. 1 S. 2 bringt es auf die Formel: In beiden Büchern seien die Eintragungen noch am Tage des Eingangs oder der Ausgabe zu bewirken. Bei bargeldlosem Zahlungsverkehr heißt das nach Abs. 2 S. 2 2. Halbs, aber, daß die Verbuchung spätestens am Tage des Eingangs des Kontoauszuges und unter dessen Datum, also nicht zum Wertstellungsdatum erfolgen muß. Auszahlungen sind am Tag der Herausgabe der Zahlungsanweisung (bzw. des Schecks) zu buchen, nicht erst bei Belastung (oder gar Mitteilung von der Belastung) des Anderkontos. Im Verwahrungsbuch sind die Einnahmen- und die Ausgabenseite unabhängig voneinander zu führen; die Eintragungen haben jeweils der Zeitfolge zu entsprechen; sie erfolgen unter laufenden Nummern, die durch das Kalenderjahr fortlaufen (vgl. Muster S. 339). Auf der Einnahmeseite sind die Hinterleger nach dem amtlichen Muster mit Namen, Beruf und Wohnort - zu nennen; für gutgebrachte Bankzinsen ist die Bank als „Hinterleger" - zweckmäßigerweise mit dem Zusatz: „(Bankzinsen)" - anzugeben, entsprechend werden Bankunkosten (Spesen) auf der Ausgabenseite behandelt (z. B.: „ A - Bank, Spesen"). - Wertpapiere sind im Verwahrungsbuch nur nach Gattung und Gesamtbetrag zu bezeichnen (Abs. 2 S. 1), das Massenbuch verlangt dagegen die Spezifizierung nach Stückzahl, Serie, Nummer. Sparkassenbücher sind zwar nach § 11 Abs. 3 S. 2 bei der Eintragung wie Geld zu behandeln, trotzdem schlägt das Muster aber auch die Bezeichnung des Sparkassenbuches mit seiner Nummer vor; dieser Vermerk ist zweckmäßig, sein Fehlen ist aber jedenfalls ohne Disziplinarfolgen, weil ein Muster zur D O N o t nicht verbindlich weitergehen darf als der Text. - Wechsel und Schecks zur Protesterhebung sind - ebenso wie Grundpfandrechtsbriefe - nicht einzutragen. Zum letzten Tag des Kalenderjahres ist das Verwahrungsbuch mit einem datierten und vom Notar zu unterschreibenden Vermerk abzuschließen, der den Uberschuß der Einnahmen über die Ausgaben angibt (Beispiel: „Der Uberschuß der Einnahmen über die Ausgaben des Jahres 1984 beträgt 123456,00 DM. Berlin, den . . . A, Notar"). Ein entsprechender Abschluß des Massenbuches ist nicht vorgeschrieben. - Zinsen und Spesen werden möglichst noch für das alte Jahr verbucht, auch wenn die Abschlußzahlen von den Banken erst im Laufe des Januar bekanntgemacht werden; nur wenn die Bank mit der Kontoabrechnung sehr in Rückstand gerät, ist es ratsam, das Verwahrungsbuch abzuschließen und die Zinsen und Spesen für das neue Jahr zu verbuchen. Die Streitfrage, ob das Verwahrungsbuch noch am 31. 12. abgeschlossen werden muß, ist verneinend zu beantworten. (Nachweise vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 13 Rdn. 10.) Im Gegensatz zu dem in historischer Reihenfolge der laufenden Ein- und Auszahlungen zu führenden Verwahrungsbuch enthält das Massenbuch einzelne Konten. Für jedes Verwahrungsgeschäft wird ein besonderes Konto ( = Masse) angelegt. Abs. 3 S. 2 spricht etwas umständlich von „Eintragungen, die die gleiche Verwahrungsmasse betreffen". 294

Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch

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Diesen Eintragungen ist eine Überschrift voranzustellen, die mit einer jährlichen laufenden Nummer zu versehen ist. Die Uberschrift kann die Namen des Hinterlegers und des Zahlungsberechtigten ( z . B . : „Müller/Schulz") enthalten, aber auch sonstige Bezeichnungen (z. B.: „Kaufgelderbelegungsmasse Bundesallee 1" oder wie es im amtlichen Muster heißt: „Peter H. in B., Beleihungsmasse", „Jürgen N . in Z., Vergleich vom 3. 12. 1982", „Max M. in H., Nachlaßmasse"). Wenn sich das Verwahrungsgeschäft aus einem Beurkundungsgeschäft ergeben hat, ist der Massenüberschrift auch die UR-Nr. hinzuzufügen. Durch Abs. 3 S. 1 2. Halbs, ist zusätzlich vorgeschrieben, daß auch der Name und die Anderkontennummer des jeweils beauftragten Kreditinstitutes bei der Bezeichnung der gesondert zu buchenden Massen zu vermerken sind. Die Einteilung der Spalten ist ähnlich wie im Verwahrungsbuch. Die Beziehung zum Verwahrungsbuch wird durch Spalte 1 hergestellt. Hier werden die einzelnen Massen mit der im Verwahrungsbuch eingetragenen Zahl gekennzeichnet. Dadurch ist jederzeit festzustellen, an welcher Stelle des Verwahrungsbuches die Einnahme oder Ausgabe verzeichnet ist. Ergeben sich Differenzen zwischen Verwahrungs- und Massenbuch, so stellt man am besten zunächst durch einen Vergleich in Spalte 1 beider Bücher fest, ob alle Ein- und Austragungen auch in beiden Büchern vorgenommen sind; diese Kontrolle kann umgekehrt auch von Spalte 6 des Verwahrungsbuches aus durchgeführt werden. Im Massenbuch ist anders als im Verwahrungsbuch bei der einzelnen Masse eine Abrechnung und Saldierung am Jahresschluß nicht erforderlich. Eine Verwahrungsmasse kann u. U. durch mehrere Jahre bestehen. Erst wenn vollständig ausgezahlt ist, muß die Masse abgerechnet werden. Dann müßten Aktiv- und Passivseite übereinstimmen und den Saldo null ergeben. Die abgeschlossene Masse ist im Massenbuch mit Rotstift durchzustreichen (Abs. 5 S. 3); ebenso ist mit der Anderkontenliste zu verfahren, die als Anlage zum Massenbuch zu führen ist. Im Verwahrungsbuch erfolgt keine Streichung. - Zur Abrechnungsbescheinigung vgl. Rdn. 14 ff. Alle Ausgaben muß der Notar durch Belege nachweisen können (Abs. 4 S. 1). Die Belege müssen Quittungsqualität besitzen. Jeder Beleg ist mit der Nummer der Masse zu bezeichnen. Die Belege sind nach § 21 Abs. 2 zu verwahren. Sie sind von dem sonstigen Schriftwechsel zu trennen. Bei Bar- oder Scheckauszahlungen ist eine Quittung des berechtigten Empfängers oder eines von ihm schriftlich Beauftragten erforderlich. Die Person des Quittierenden hat der Notar nach § 25 festzustellen (Abs. 4 S. 2). Der Notar hat also im Ergebnis ein Empfangsbekenntnis nach § 368 B G B aufzunehmen und dabei die Uberprüfung der Person durch Vermerk nach § 25 festzustellen. Diese Feststellung muß der Notar persönlich vornehmen. Die Prüfung der Legitimation obliegt dem eigenen Ermessen des Notars. Von einem Bevollmächtigten kann er eine beglaubigte Vollmacht fordern. Bei Ausgaben durch Uberweisung vom Notaranderkonto verlangt Abs. 4 S. 3 eine sog. Ausführungsbestätigung. Darunter versteht die D O N o t eine 295

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schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts, daß es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt habe. Diese Ausführungsbestätigung muß sich auf einem Beleg befinden, der den Inhalt des Uberweisungsauftrages vollständig erkennen läßt (Abs. 4 S. 3). Damit sind nichtbestätigte Durchschriften des Uberweisungsträgers sowie Eigenbelege des N o tars in keinem Falle ordnungsmäßige Belege; auch die Bestätigung der Bank, den Auftrag zur Ausführung erhalten zu haben, ist nicht ausreichend. Die D O N o t fordert das von ihr vorgesehene Nachweisverfahren nur „grundsätzlich". Andere Verfahren, die im konkreten Einzelfall von ähnlicher Nachweisqualität sind, bleiben also auch dienstrechtlich zulässig. Es genügt z. B., daß der nach Ausführung der Uberweisung erteilte Kontoauszug den Zahlungsempfänger so benennt, wie aus der Durchschrift des Überweisungsträgers ersichtlich. - Das von der D O N o t für den „Grundsatz" angeordnete Verfahren läßt verschiedene Modalitäten zu: a) Durchschlag des Überweisungsträgers mit unterschriebenem Stempel der Bank, der aussagt, daß der Auftrag ausgeführt sei; b) Durchschrift eines besonderen, die banküblichen Formulare auslassenden Auftragsschreibens des Notars mit Auftragsbestätigung der Bank. Einer gesonderten ohnehin wenig praktischen - Auftragsbestätigung der Bank steht der Wortlaut von Abs. 4 S. 4 entgegen; eine solche, den Auftrag genau benennende Auftragsbestätigung ist aber - man möchte sagen: natürlich - zulässig. - Abweichungen vom Verfahren der D O N o t sind auch dienstrechtlich jedenfalls dann unbedenklich, wenn sich unter konkreten örtlichen Verhältnissen daraus Schwierigkeiten im Bankenverkehr ergeben. Die Dienstaufsichtsbehörden sind nicht zu dem Versuch befugt, Verfahrensweisen, die gegenüber den Kreditinstituten nicht unmittelbar durchzusetzen sind, über das Mittel des Disziplinarrechtes indirekt zu erzwingen. 16

Außer den buchungstechnischen Vorschriften über die Abrechnung von Massen enthält die D O N o t auch das ausdrückliche Gebot (Abs. 5 S. 4), den Beteiligten nach der Erledigung der Masse eine Abrechnung (genauer: Abrechnungsbescheinigung) zu erteilen. Die Abrechnungspflicht (Rechenschaftspflicht) selbst ergibt sich aus dieser Vorschrift nicht: sie folgt aus dem Charakter des notariellen Verwahrungsgeschäftes (vgl. dazu § 11 Rdn. 2). Die Pflicht ist also öffentlichrechtlicher Natur. Zivilrechtliche Vorschriften (z.B. § 666 i. V. m. §§ 259 ff. BGB) sind auch nicht entsprechend anwendbar. 17 Die Rechenschaftspflicht umfaßt die Abrechnungspflicht und die Pflicht, Einsicht in die Unterlagen zu gewähren. Von der Abrechnungspflicht können die Beteiligten den Notar nicht freistellen, weil die Beteiligten über den Inhalt öffentlich-rechtlicher Amtspflichten nicht disponieren können. Dasselbe gilt an sich in bezug auf die Einsicht in die Unterlagen. Hier können aber aus der notariellen Verschwiegenheitspflicht Einschränkungen folgen, z. B. bei Angaben über die Herkunft von Mitteln. 18 Nähere Regelungen über die Art der Abrechnung enthält die D O N o t nicht. Der Notar hat nach seinem eigenen pflichtgemäßen Ermessen zu verfahren. Die 296

Besondere Formen der Führung der Bücher

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Dienstaufsichtsbehörde darf nicht mit inhaltlichen Weisungen eingreifen. Eine Ablichtung aus dem abgerechneten Massenbuch (der Massenkartei) reicht als Abrechnungsbescheinigung aus. Erteilt der Notar keine Abrechnungsbescheinigung, können die Beteiligten 1 9 das mit der Dienstaufsichtsbeschwerde an den PräsLG/BezG rügen. Zur Versicherung über Vollständigkeit und Richtigkeit der Abrechnung (etwa entsprechend § 259 Abs. 2 BGB) kann der Notar auch von der Dienstaufsichtsbehörde aber nicht angehalten werden. Die Pflicht zur Erteilung der Abrechnungsbescheinigung ist eine Amtspflicht. Den Beteiligten steht - falls (was selten sein dürfte) die übrigen Voraussetzungen vorliegen - die Schadensersatzklage nach § 19 BNotO/§ 18 NVO zu. Auf das Privileg der subsidiären Haftung kann der Notar sich in solchem Falle nicht berufen (§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO). Zu Änderungen pp. in der Urkundenrolle vgl. oben § 9 Rdn. 6, 7. - Im 2 0 Verwahrungs- und Massenbuch dürfen keine Änderungen vorgenommen werden. Es darf auch nicht radiert werden, Verwendung von Tipp-Ex und Korrekturbändern ist unzulässig. Buchungsfehler hat der Notar vielmehr nach Abs. 6 durch einen von ihm zu unterschreibenden und zu datierenden Vermerk in derselben oder in der Bemerkungsspalte zu berichtigen. In der Praxis ist es freilich kaum zu vermeiden, daß die mit der Buchführung beauftragten Angestellten Schreibfehler, besonders unrichtige Zahlenangaben, spontan berichtigen. Auch die Dienstaufsichtsbehörde hat sich deshalb damit zufriedenzugeben, daß solche Verbesserungen oder Berichtigungen, falls sie erkennbar sind, durch die Unterschrift des Notars gedeckt werden. Verbesserungen in der Anderkontenliste und im Namensverzeichnis (§ 7 2 1 Abs. 3) sind, dem Zweck dieser Listen entsprechend, ohne Verbesserungsvermerk zulässig. §14 Besondere Formen der Führung der Bücher (1) 'Urkundenrolle und Verwahrungsbuch können als Buch mit herausnehmbaren Einlageblättern geführt werden. 2In diesem Fall ist für das Verwahrungsbuch das Muster 4 zu verwenden. 3Die Einlageblätter müssen aus dauerhaftem Papier hergestellt und fortlaufend numeriert sein. Vollgeschriebene Einlageblätter sind in Schnellheftern oder Aktenordnern abzulegen. s Nach Ablauf des Kalenderjahres sind die Einlageblätter unverzüglich mit Schnur und Siegel zu verbinden und fest einzubinden. 'Der Notar hat dabei die in § 7 Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen Feststellungen zu treffen. (2) 'Anstelle des Massenbuchs kann der Notar eine Kartei für die einzelnen Massen (Massenkartei) nach dem Muster 6 führen. 2Die Karteiblätter sind mit fortlaufenden Nummern zu versehen und in der Nummernfolge - getrennt nach erledigten und nicht erledigten Massen - aufzubewahren. (3) Verwahrungsbuch und Massenbuch (Massenkartei) können im Durchschreibeverfahren geführt werden. 297

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§ 14 gestattet die von § 7 abweichende im allgemeinen praktische Gestaltung der Bücher. Wegen des Namensverzeichnisses vgl. § 7 Abs. 3 S. 3. Bei der Urkundenrolle entsprechen die Einlageblätter in der Spalteneinteilung dem festen Buch. Die nach Abs. 1 S. 4 abgelegten Blätter sind am Jahresende durch Schnur und Prägesiegel zu einem festen Buch zu verbinden. Ein Titelblatt nach Muster 1 ist dabei vorzuheften. Das Namensverzeichnis kann - muß aber nicht - mit eingebunden werden. Für das im Loseblattverfahren geführte Verwahrungsbuch wird mit Muster 4 eine teilweise andere Gestaltung angeordnet als für das festgebundene Verwahrungsbuch. Statt des Massenbuchs kann der Notar eine Massenkartei führen. Für jede Masse ist ein eigenes Karteiblatt nach Muster 6 anzulegen. Auf dem Karteiblatt ist das entsprechende Anderkonto anzugeben. Die Karteiblätter sind fortlaufend zu numerieren. Die Nummernfolge darf über mehrere Jahre laufen. Die Art der Aufbewahrung der Karteiblätter ist nicht geregelt (z. B.: Karteikästen, Ordner). Das durch Abs. 3 ausdrücklich gestattete Durchschreibeverfahren ist zur Vereinfachung und zur Vermeidung von Ubertragungsfehlern empfehlenswert. §15 Kostenregister im Bereich der Notarkasse Der Notar im Tätigkeitsbereich der Notarkasse führt zur Feststellung der Gebühren, die der Abgabe zur Notarkasse unterliegen, ein Kostenregister, das auch im Durchschreibeverfahren geführt werden kann.

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In der Bundesrepublik Deutschland bestehen zwei Notarkassen als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 113 I Abs. 1 BNotO, § 39 NVO). Ihr Tätigkeitsbereich sind das Land Bayern und der Regierungsbezirk Pfalz des Landes Rheinland-Pfalz einerseits, andererseits die neuen Bundesländer. Für die dortigen Notare besteht Anstaltszwang. Er äußert sich u. a. in der Erhebung von Abgaben (§113 1 Abs. 7 BNotO/§ 39 Abs. 7 NVO). Soweit zur Aufgabenerfüllung notwendig, ist die Notarkasse zur Abgabenerhebung verpflichtet. Die Abgaben werden vom Verwaltungsrat der Anstalt jährlich durch autonome Satzung, die sog. Abgabensatzung, festgesetzt. 2 Rückständige Abgaben kann die Notarkasse durch eine vollstreckbare Zahlungsaufforderung ihres Präsidenten beitreiben (§§113 I Abs. 7, 73 Abs. 2 BNotO, § 39 Abs. 7 S. 4 NVO). Der Notarkasse steht deshalb gegenüber den Notaren nach § 113 I Abs. 7 S. 4 BNotO/§ 39 Abs. 7 S. 5 N V O das Recht zu, die Erfüllung der Abgabenpflicht nachzuprüfen. Der Erleichterung dieses Nachprüfungsrechts dient das Kostenregister nach § 15. 3 Das Kostenregister ist von den Notaren im Bereich einer Notarkasse nach dem amtlichen Muster zu führen. Es darf mit der Urkundenrolle auf einem Blatt geführt werden. Einzutragen sind die Auslagen und Gebühren in Notariatsgeschäften, die der KostO unterliegen. §§ 7 Abs. 2, 14 Abs. 1 gelten entsprechend. 298

Verfügungen von Todes wegen

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Das Kostenregister ist kein öffentliches Register oder Buch i. S. von § 348 4 StGB. Unrichtige Eintragungen sind daher nicht Falschbeurkundung; erfolgen sie in der Absicht, die Abgabenpflicht zu umgehen, erfüllen sie aber möglicherweise den Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB). Aber auch das gilt nur für Gebühren, die der Abgabenpflicht unterliegen. In jedem Falle kann die Nichtoder Falscheintragung in das Kostenregister Amtspflichtverletzung mit disziplinarischen Folgen sein.

§16 Verfügungen von Todes wegen (1) 'Über jede Verfügung von Todes wegen, die der Notar dem Amtsgericht abliefert (§ 34 BeurkG, §§ 2258 a, 2300 BGB), hat er für seine Urkundensammlung einen Vermerk anzufertigen, der den Namen, Beruf und Wohnort des Erblassers (der Vertragschließenden) - ggf. auch des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen - sowie Angaben darüber enthält, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist. 2 Auf das Vermerkblatt sind die Nummern der Urkundenrolle und die nach § 154 Abs. 3 KostO zurückzubehaltende Abschrift der Kostenberechnung zu setzen. 3 Auf Wunsch des Erblassers (der Vertragschließenden) soll der Notar Abschriften der Verfügung von Todes wegen zurückbehalten. Zurückbehaltene Abschriften sind zu beglaubigen. 5Sie sind zu den Akten des Notars zu nehmen und auf Wunsch dem Beteiligten (den Beteiligten) auszuhändigen. (2) 'Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars (§ 34 Abs. 2 BeurkG, § 25 Abs. 2 Satz 1 BNotO) oder enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z.B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, Vereinbarungen über den vorzeitigen Erbausgleich eines nichtehelichen Kindes), so benachrichtigt der Notar das Standesamt oder die Hauptkartei für Testamente nach den Vorschriften über die Benachrichtigung in Nachlaßsachen und vermerkt dies auf der Urkunde. 2Bei Ablieferung eines Erbvertrages nach § 25 Abs. 2 Satz 2 BNotO nimmt er eine beglaubigte Abschrift der Urkunde und der Kostenberechnung zu der Urkundensammlung. 3 Enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so teilt der Notar diese Erklärungen nach dem Eintritt des Erbfalls dem Nachlaßgericht in beglaubigter Abschrift mit. 4Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in der Verwahrung des Notars, so verfährt dieser nach §§ 2300 a, 2263 a BGB und liefert den Erbvertrag gegebenenfalls an das Nachlaßgericht zur Eröffnung ab. (3) 'Der Notar hat über die Erbverträge, die er gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 BNotO in Verwahrung nimmt, ein Verzeichnis zu führen. 2Die Eintragungen sind jahrgangsweise mit laufenden Nummern zu versehen. 3 In das Verzeichnis sind aufzunehmen: 299

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a) die Namen der Erblasser, b) ihr Geburtsdatum, c) der Tag der Ausstellung der Urkunde, d) die Nummer der Urkundenrolle. 4 Falls der Erbvertrag später in besondere amtliche Verwahrung gebracht oder an das Gericht abgeliefert wird, sind im Verzeichnis dieses Gericht und der Tag der Abgabe zu vermerken. s Das Verzeichnis ist als Anlage zur Urkundenrolle zu nehmen und mit dieser aufzubewahren. 'Anstelle des Verzeichnisses kann der Notar Durchschriften der den Standesämtern und der Hauptkartei für Testamente zu übersendenden Verwahrungsnachrichten in einer Kartei aufbewahren. 7 Die einzelnen Verwahrungsnachrichten sind in zeitlicher Reihenfolge zu ordnen und mit laufenden Nummern zu versehen. 'Bei der Abgabe der Urkunden gemäß § 51 B N o t O sind die Durchschriften der Verwahrungsnachrichten Uber die noch nicht abgegebenen Erbverträge an die verwahrende Stelle zu übergeben. (4) Der Notar hat das nach Abs. 3 geführte Verzeichnis oder die daselbst bezeichneten Durchschriften am Jahresende auf solche uneröffneten Erbverträge durchzusehen, die wegen Zeitablaufs nach Abs. 2 Satz 3 zu behandeln sind. 1

Der Notar hat alle vor ihm errichteten Testamente und diejenigen Erbverträge unverzüglich in die besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts/Kreisgerichts abzuliefern, für die die Beteiligten das nicht ausgeschlossen haben (vgl. § 34 BeurkG). Deshalb verpflichtet § 16 Abs. 1 den Notar für diese Fälle, einen Vermerk anzufertigen, der Namen, Beruf, Wohnort des Erblassers, der Vertragsschließenden, des zweiten Notars, zugezogener Urkundszeugen zu enthalten hat. Das Vermerkblatt soll angeben, in welcher Form (Erklärung, Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift) die Verfügung von Todes wegen errichtet ist; es ist mit einer Abschrift der Kostenberechnung gem. § 154 Abs. 3 KostO zu versehen. - Ein amtliches Muster ist nicht vorgeschrieben. 2 Für Erbverträge, die in der Verwahrung des Notars bleiben, ist kein Vermerkblatt anzulegen. Sie werden offen in der Urkundensammlung aufbewahrt. Die Beteiligten können nicht verlangen, daß ein Erbvertrag zwar verschlossen, aber nicht dem AG/KreisG abgeliefert werde (vgl. § 35 Rdn. 17). - Erklärungen, die den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testamentes enthalten, sind nicht in die besondere amtliche Verwahrung zu bringen, hier entfällt also auch die Anlegung eines Vermerkblatts. 3 Die D O N o t schreibt nicht vor, auf dem Vermerkblatt auch das Datum der Ablieferung (des entsprechenden verschlossenen Umschlages, vgl. § 34 Abs. 1 BeurkG) festzuhalten. Das ist aber zweckmäßig, ebenso wie die auf kommerziellen Mustern vorgesehene datierte Bestätigung des Gerichtes über die Entgegennahme. 4 Abschriften von abgelieferten Testamenten und Erbverträgen darf der Notar 300

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nach der ausdrücklichen Regelung des Abs. 1 S. 2 nur auf Wunsch des Erblassers oder der Vertragsschließenden zurückbehalten (bei später abzuliefernden Erbverträgen vgl. § 16 Abs. 2 S. 2). Diesen Wunsch sollte der Notar den Beteiligten aber in jedem Falle nahelegen (Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 16 Rdn. 4). - Die vom Notar zurückbehaltenen Abschriften sind zu beglaubigen und zu den Akten des Notars zu nehmen. Auf Wunsch der Beteiligten hat der Notar sie jederzeit auszuhändigen. Zu den Akten des Notars gehören Sammelund Nebenakten, aber auch die Urkundensammlung; der Notar darf daher in der Urkundensammlung nach dem Vermerkblatt eine beglaubigte Abschrift des Testamentes aufbewahren; zweckmäßiger ist aber die Anlage eines eigenen, in sicheren Verschluß zu nehmenden Ordners für die Testamentsabschriften; die Aufbewahrung in verschlossenen Umschlägen ist unzweckmäßig, weil Notar und Beteiligte sich damit der Möglichkeit begeben, vom Notarrevisor auf behebbare Fehler aufmerksam gemacht zu werden. Abs. 2 konstituiert Mitteilungspflichten. Ihre Erfüllung ist bis in Einzelheiten 5 durch die BenachrichtigungsAV (Text s. u. S. 303 ff.) geregelt. Mit § 18 BNotO/ § 1 2 N V O (Schweigepflicht des Notars) sind sie nur dann und solange vereinbar, als man zweifelsfrei annehmen kann, daß die vorgeschriebenen Mitteilungen dem Willen der Beteiligten entsprechen; ist diese Annahme nicht gerechtfertigt, vor allem also: verbitten sich die Beteiligten die Mitteilungen ausdrücklich, dann hat der Notar sie auch zu unterlassen. Zu unterscheiden sind Mitteilungspflichten nach Abschluß eines Erbvertrages 6 pp. (Abs. 2 S. 1) (a) und Mitteilungspflichten nach Eintritt des Erbfalles bzw. nach Ablauf von 50 Jahren (Abs. 2 S. 3 u. 4) (b). a) Der Notar hat Mitteilung zu machen von Erbverträgen, die nach § 34 Abs. 2 BeurkG, § 25 Abs. 2 BNotO in seiner Verwahrung bleiben, und von Erklärungen, die inhaltlich die Erbfolge ändern. Eine dem § 25 BNotO entsprechende Vorschrift fehlt in der N V O ; das ist für die Geltung der D O N o t aus dem oben Vorbem. Rdn. 6 dargelegten Grund ohne praktische Bedeutung. Die Mitteilungen sind an das Standesamt bzw. das A G Schöneberg - Hauptkartei für Testamente - (Anschrift: 1000 Berlin 62, Grunewaldstr. 66) zu richten. Für die Form der Mitteilung ist ein Muster vorgeschrieben (vgl. u. S. 309). Der Notar vermerkt auf der Urkunde, daß er seiner Benachrichtigungspflicht genügt hat (Abs. 2 S. 1 a. E.). - Für mehrere Erblasser in einem Erbvertrag sind getrennte Benachrichtigungen vorzunehmen (Abschn. I Nr. 1 Abs. 3 BenachrichtigungsAV). b) Erbverträge, die der Notar in notarieller Verwahrung hat (§ 34 Abs. 2 BeurkG, § 25 Abs. 2 BNotO), hat er nach dem Erbfall, von dem er nach Abschn. II der BenachrichtigungsAV Kenntnis erhält, dem Nachlaßgericht zur Eröffnung abzuliefern. Die Ablieferungspflicht besteht nicht, wenn die Urkunde nach Uberzeugung des Notars keine letztwillige Verfügung enthält. Bei Ablieferung hat der Notar in die Urkundensammlung statt der Urschrift eine beglaubigte Abschrift (mit Kostenberechnung) zu nehmen (Abs. 2 S. 2). Die Urschrift 301

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des Erbvertrages bleibt auch dann in der Verwahrung des Gerichtes, wenn es sich um einen gemeinschaftlichen Erbvertrag handelt, der nach dem zweiten Erbfall erneut zu eröffnen ist. - Gesetzliche Ablieferungspflichten hat der Notar darüber hinaus für Erbverträge, die er mehr als 50 Jahre in Verwahrung hat (§ 2300 a, 2263 a B G B , § 16 Abs. 2 S. 3 D O N o t ) . Abs. 4 ordnet deswegen eine jährliche Uberprüfung des Erbvertragsverzeichnisses (Rdn. 7) an, was aber i. d. R. nur für Notare praktisch wird, die dieses Amt schon sehr lange ausüben. 7 Uber Erbverträge, die er wegen § 34 Abs. 2 BeurkG, § 25 Abs. 2 B N o t O selbst in Verwahrung zu nehmen hat, hat der Notar das sog. Erbvertragsverzeichnis zu führen. Ein amtliches Muster ist nicht vorgeschrieben. - § 19 Abs. 1 S. 3 läßt die in der Praxis vielfach übliche gesonderte Erbvertragssammlung ausdrücklich zu. Der Notar darf also in seiner Verwahrung verbleibende Erbverträge außerhalb der Urkundensammlung in einer eigenen Sammlung aufbewahren, muß jedoch in diesem Falle jeweils einen Vermerk nach § 16 Abs. 1 oder eine beglaubigte Abschrift des Erbvertrages zur Urkundensammlung nehmen; die Notwendigkeit eines gesonderten Erbvertragsverzeichnisses entfällt dann als überflüssige Bürokratie.

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A V über Benachrichtigung in Nachlaßsachen, Text Die Allgemeine Verfügung (AV) über Benachrichtigung in Nachlaßsachen vom 30. November 1979 mit Änderungen vom 5. August 1981 und 15. Mai 1984 gilt im Geltungsbereich der BNotO als gemeinsame AV der Justizminister (Senatoren) und Innenminister (-Senatoren); im Geltungsbereich der NVO gilt sie wegen der ausdrücklichen Bezugnahme in § 16 DONot (vgl. dazu oben Vorbem. Rdn. 6; Anl. II Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 3 i. V. m. Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 28 lit. a EV in entsprechender Anwendung). Fundstellen vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG S. 778. Um zu erreichen, daß die Stellen, bei denen sich Testamente und Erbverträge sowie Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, in amtlicher Verwahrung befinden, rechtzeitig vom Tode des Erblassers benachrichtigt werden, wird bestimmt: I. Benachrichtigung des Standesamts von der Verwahrung einer Verfügung von Todes wegen 1. Der Notar, vor dem ein Testament errichtet wird, vermerkt auf dem Umschlag, in dem das Testament gemäß § 34 des Beurkundungsgesetzes zu verschließen ist, die folgenden Angaben: a) die Vornamen und den Familiennamen des Erblassers, gegebenenfalls den Geburtsnamen und gegebenenfalls die Familien-(Ehe-)namen aus früheren Ehen, bei sogenannten Sammelnamen (wie Müller, Schulze usw.) auch die Namen der Eltern, b) Geburtstag und Geburtsort des Erblassers, bei kleinen Orten auch die Gemeinde und den Kreis; nach Möglichkeit zusätzlich das für den Geburtsort zuständige Standesamt*und die Geburtenbuch-(Geburtsregister)nummer, c) Beruf, Wohnort, Wohnung und Staatsangehörigkeit des Erblassers, d) Tag der Errichtung des Testaments. Die Angaben zu a) bis d) vermerkt auch der Notar, vor dem ein Erbvertrag * In der fr. DDR gilt das PStG nach Anl. I Kap. II Sachgebiet B Abschn. III Nr. 2 EV mit bestimmten Maßgaben, die u. a. Regelungen über die Fortführung der bis zum Beitritt angelegten Personenstandsbücher treffen.

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geschlossen wird (§ 2276 BGB, § 34 Abs. 2 des Beurkundungsgesetzes) oder von dem Erklärungen beurkundet werden, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z. B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, Vereinbarungen über den vorzeitigen Erbausgleich eines nichtehelichen Kindes), sowie der Rechtspfleger, der ein eigenhändiges Testament in besondere amtliche Verwahrung nimmt (§ 2248 BGB). Für den Umschlag soll ein Vordruck nach Anlage 1 verwendet werden. Wird ein Testament einer Einzelperson verwahrt, ist die nicht benötigte Spalte des Vordrucks (Anlage 1) zu durchstreichen. Wird ein Erbvertrag zwischen Personen, die nicht Ehegatten sind, in Verwahrung genommen, sind die auf die Ehegatteneigenschaft hinweisenden Textteile des Vordrucks entsprechend zu ändern. Sofern an einer Verfügung von Todes wegen mehr als zwei Personen als Erblasser beteiligt sind, ist für die dritte und jede weitere Person ein besonderer Umschlag zu beschriften. Die Umschläge werden mindestens an drei Stellen des unteren Randes durch Heftung oder in anderer Weise dauerhaft miteinander verbunden. Um zu verhüten, daß die Verfügung von Todes wegen hierbei beschädigt wird, sollen die Umschläge vor dem Einlegen der Verfügung zusammengeheftet werden. Die Verfügung von Todes wegen ist in den obersten Umschlag zu legen; dieser ist zu versiegeln. Die Angaben zu a) bis d) vermerkt der Richter, der durch rechtskräftiges Urteil einem nichtehelichen Kind vorzeitigen Erbausgleich zuerkannt hat, sowie der Richter, vor dem ein Erbvertrag in einem gerichtlichen Vergleich errichtet wird oder sonstige Erklärungen in den gerichtlichen Vergleich aufgenommen werden (§ 127 a BGB), nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, in den Akten. 2. Das Gericht, das ein öffentliches oder privates Testament oder einen Erbvertrag in besondere amtliche Verwahrung nimmt (§ 34 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 des Beurkundungsgesetzes, § 2248, § 2249 Abs. 1 Satz 4 BGB), benachrichtigt hiervon durch verschlossenen Brief, a) wenn der Erblasser innerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes geboren ist, das für den Geburtsort zuständige Standesamt, b) wenn der Erblasser in der DDR oder in Berlin(Ost) geboren ist, die Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin c) wenn der Erblasser außerhalb der unter a) und b) aufgeführten Gebiete geboren ist, die Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin. Wird ein Erbvertrag nicht in besondere amtliche Verwahrung genommen oder wird eine Erklärung beurkundet, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z. B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, Vereinbarun* Seit Beitritt (3. 10. 1990) gegenstandslos.

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AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen, Text

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gen über den vorzeitigen Erbausgleich eines nichtehelichen Kindes), so obliegt die Benachrichtigungspflicht nach Absatz 1 dem Notar, vor dem der Erbvertrag geschlossen oder von dem die Erklärung beurkundet worden ist. Ist durch rechtskräftiges Urteil einem nichtehelichen Kind vorzeitiger Erbausgleich zuerkannt worden, wird ein in einem gerichtlichen Vergleich errichteter Erbvertrag nicht in besondere amtliche Verwahrung genommen oder wird eine Erklärung in den gerichtlichen Vergleich aufgenommen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so obliegt die Benachrichtigungspflicht nach Absatz 1 dem Richter des Prozeßgerichts. Bei einem gemeinschaftlichen Testament oder einem Erbvertrag sind für sämtliche Erblasser getrennte Benachrichtigungen vorzunehmen. Der für die Verwahrungsnachricht vorgesehene Vordruck sieht je eine Spalte für die Aufnahme der Personalien des Mannes und der Frau lediglich vor, um zu ermöglichen, daß die Verwahrungsnachrichten in einem Arbeitsgang beschriftet werden. In den im Durchschreibeverfahren hergestellten Verwahrungsnachrichten sind daher die Personalien des jeweils nicht betroffenen Teils zu durchkreuzen. 3. Wird ein gemeinschaftliches Testament, das nicht in die besondere amtliche Verwahrung genommen war, nach dem Tode des erstverstorbenen Ehegatten eröffnet und dann gemäß § 27 Abs. 11 Satz 2 der Aktenordnung offen zu den Nachlaßakten genommen, so ist für den überlebenden Ehegatten eine Benachrichtigung nach Nummer 2 Abs. 1 Buchstabe a, b oder c vorzunehmen, sofern das Testament nicht ausschließlich Anordnungen enthält, die sich auf den mit dem Tode des verstorbenen Ehegatten eingetretenen Erbfall beziehen. 4. In der Nachricht ist der Erblasser gemäß Nummer 1 Buchstaben a, b und d näher zu bezeichnen; Angaben über Beruf, Wohnort, Wohnung und Staatsangehörigkeit des Erblassers sind hier nicht zu vermerken. Für die Benachrichtigung nach Nummer 2 Abs. 1 ist ein (nach Möglichkeit mit der Schreibmaschine auszufüllender) Vordruck in hellgelber Farbe und einer Papierstärke von 130 g/m 2 nach Anlage 2 zu verwenden. In der Anschrift ist das Standesamt möglichst genau zu bezeichnen. Von der Rückgabe einer Verfügung von Todes wegen aus der amtlichen Verwahrung wird keine Nachricht gegeben. 5. Der Standesbeamte versieht die ihm gemäß Nummer 2 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2 und 3 oder gemäß Nummer 3 zugehenden Nachricht in der rechten oberen Ecke mit fortlaufenden Nummern und reiht sie nach dieser Nummernfolge in eine Kartei (Testamentskartei) ein. Sobald die Zahl 100000 erreicht ist, beginnt eine neue Reihe, die sich von der vorhergehenden durch Beifügung der Buchstaben A usw. unterscheidet. Der Standesbeamte macht am unteren Rand des Eintrags im Geburtenbuch (Geburtsregister), und zwar an der inneren Ecke, einen auf die Nummer der Testamentskartei hinweisenden Vermerk (z. B. „ T Nr. 12" oder bei einer späteren Reihe „ T Nr. A 310"). Der Vermerk wird nicht in das Zweitbuch (Nebenregister) und nicht in die Personenstandsurkunden übertragen; bei Herstellung einer Ablichtung ist der Vermerk abzudecken. 305

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Anh zu § 16

Dienstordnung für Notare

Erhält der Standesbeamte die Nachricht, daß der Erblasser eine weitere Verfügung von Todes wegen errichtet hat, so wird die neue Nachricht mit der ersten Nachricht durch Heftung am unteren Rand fest verbunden; sie erhält keine besondere Nummer. Der Vermerk im Geburtenbuch (Geburtsregister) bleibt unverändert. 6. Das Amtsgericht Schöneberg reiht die ihm gemäß Nummer 2 Abs. 1 Buchstaben b und c, Abs. 2 und 3 oder gemäß Nummer 3 zugehenden Nachrichten in die nach Familiennamen, Vornamen und Geburtsdaten der Erblasser geordnete Hauptkartei für Testamente ein. 7. Die Testamentskarteien (Nummern 5 und 6) sind vertraulich zu behandeln. Erst nach dem Tode des Erblassers darf über eine Eintragung oder über das Fehlen einer Eintragung Auskunft erteilt werden. Die Karten sind nach dem Tode des Erblassers noch fünf Jahre aufzubewahren; ist der Erblasser für tot erklärt worden oder ist die Todeszeit gerichtlich festgestellt worden, so sind die Karten noch 30 Jahre von dem festgestellten Zeitpunkt des Todes an aufzubewahren.

II. Benachrichtigung des Gerichts oder Notars vom Tode des Erblassers 1. Der Standesbeamte, der einen Sterbefall beurkundet, hat in der Mitteilung nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 1977 (BGBl. I S. 377 / GVB1. S. 589), geändert durch Verordnung vom 23. April 1979 (BGBl. I S. 493 / GVB1. S. 753), den letzten Wohnort des Verstorbenen anzugeben, ferner - soweit bekannt - wie Name und Anschrift eines nahen Angehörigen (z. B. Ehegatten) lauten und welche nichtehelichen oder angenommenen Kinder gegebenenfalls vorhanden sind. 2. Sobald der Standesbeamte, der das Geburtenbuch (Geburtsregister) führt, durch eine Mitteilung nach Nummer 1 oder auf andere Weise von dem Tode, der gerichtlichen Feststellung der Todeszeit oder der Todeserklärung einer Person Kenntnis erlangt, bei deren Geburtseintrag auf die Testamentskartei hingewiesen ist, gibt er durch Brief der Stelle, bei der der Verfügung von Todes wegen in Verwahrung gegeben ist (I Nr. 2 Abs. 1) oder vor der der Erbvertrag geschlossen oder von der die Erklärung, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z. B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, Vereinbarungen über den vorzeitigen Erbausgleich eines nichtehelichen Kindes), beurkundet worden ist (I Nr. 2 Abs. 2 und 3), Nachricht darüber, wann der Erblasser gestorben ist, wo sein letzter Wohnort war, von welchem Standesamt und unter welcher Sterbebuchnummer der Sterbefall beurkundet worden ist, ferner - soweit bekannt - wie Name und Anschrift eines nahen Angehörigen (z. B. Ehegatten) lauten und welche nichtehelichen oder angenommenen Kinder gegebenenfalls vorhanden sind (§ 324 Abs. 5 DA). 306

AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen, Text

Anh zu § 16

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Wäre die Nachricht an ein inzwischen aufgehobenes Amtsgericht oder an einen namentlich bezeichneten Notar zu senden und ist bekannt, daß das Amtsgericht aufgehoben oder der Notar verstorben oder aus dem Amt geschieden ist, oder kommt die an das Amtsgericht oder den Notar gerichtete Nachricht als unzustellbar zurück, so ist sie an das Amtsgericht zu richten, in dessen Bezirk der Sitz des aufgehobenen Amtsgerichts oder der Amtssitz des Notars gelegen war. Ist die Testamentskartei vernichtet, sind die Geburtenbücher (Geburtsregister) aber erhalten geblieben, verständigt der Standesbeamte das für den letzten Wohnsitz des Verstorbenen zuständige Nachlaßgericht. Für die Benachrichtigung soll ein Vordruck nach Anlage 3 verwendet werden; die Benachrichtigung ist von dem Standesbeamten zu unterschreiben und mit dem Dienstsiegel zu versehen. Der Standesbeamte vermerkt auf der Verwahrungsnachricht den Tag des Abgangs der Nachricht über den Sterbefall; bei erneuter Absendung einer als unzustellbar zurückgenommenen Nachricht ist der Vermerk zu ändern. 3. Die benachrichtigte Stelle verfährt nach den Vorschriften der §§ 2259ff., 2300 BGB. Geht bei einem Gericht, das nicht Nachlaßgericht ist (beispielsweise bei dem Amtsgericht, bei dem sich eine Verfügung von Todes wegen in besonderer amtlicher Verwahrung oder gemäß § 2273 Abs. 2, § 2300 B G B bei den Nachlaßakten eines vorverstorbenen Ehegatten befindet, oder bei dem Gericht, in dessen Akten eine Erklärung enthalten ist, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird), eine Sterbefallnachricht ein, so benachrichtigt es unverzüglich das Nachlaßgericht vom Eingang der Sterbefallnachricht und vom Vorhandensein einer Verfügung von Todes wegen, sofern die Verfügung von Todes wegen dem Nachlaßgericht nicht sofort übersandt werden kann. Erhält ein Amtsgericht eine Nachricht nach Nummer 2 Abs. 1 Satz 2 und werden die in Betracht kommenden Akten des aufgehobenen Amtsgerichts oder des Notars nicht von diesem Amtsgericht verwahrt, so leitet es die Nachricht an das aktenverwahrende Amtsgericht oder an diejenige Stelle weiter, bei der die Akten verwahrt werden. 4. Beurkundet der Standesbeamte den Sterbefall einer über 16 Jahre alten Person, die außerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes geboren ist, so gibt er der Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin von dem Sterbefall Nachricht. Hierbei sind anzugeben: die Vornamen und der Familienname des Verstorbenen (gegebenenfalls der Geburtsname), Ort und Tag der Geburt, Ort und Tag des Todes, der letzte Wohnort und - soweit bekannt - Name und Anschrift eines nahen Angehörigen (z. B. Ehegatten) des Verstorbenen, ferner welche nichtehelichen oder angenommenen Kinder gegebenenfalls vorhanden sind sowie die Sterbebuchnummer. Für die Benachrichtigung soll ein Vordruck nach Anlage 4 verwendet werden; die Benachrichtigung ist von dem Standesbeamten zu unterschrei307

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Anh zu § 16

Dienstordnung für Notare

ben und mit dem Dienstsiegel zu versehen. Die Benachrichtigung kann auch durch Ubersendung einer Durchschrift der Sterbeurkunde an die Hauptkartei für Testamente erfolgen. 5. Ist der Verstorbene in der DDR oder in Berlin(Ost) geboren, so ist die Benachrichtigung nach Nummer 4 Satz 1, einerlei ob sie unter Verwendung des Vordrucks nach Anlage 4 oder durch Ubersendung einer Durchschrift der Sterbeurkunde erfolgt, zur besonderen Kenntlichmachung mit einem dicken roten, von links unten nach rechts oben verlaufenden Schrägstrich zu versehen.* 6. Das Amtsgericht Schöneberg prüft, ob der Verstorbene in der Hauptkartei für Testamente vermerkt ist, und gibt gegebenenfalls in entsprechender Anwendung der vorstehenden Nummer 2 der verwahrenden Stelle von dem Sterbefall Nachricht. III. Der Notar, bei dem die Sterbefallnachricht eines Standesamts oder der Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin eingeht, hat diese unverzüglich an das Nachlaßgericht weiterzuleiten, ohne Rücksicht darauf, ob eine Verfügung von Todes wegen bereits an das Nachlaßgericht abgeliefert oder in die besondere amtliche Verwahrung gebracht worden ist. Ist den Angaben des Standesamts oder der Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin nicht zu entnehmen, welches Gericht als Nachlaßgericht zuständig ist, so ist die Stelle zu benachrichtigen, bei der die Verfügung von Todes wegen verwahrt wird. IV. Diese Gemeinsame Allgemeine Verfügung tritt am 1. Januar 1980 in Kraft. Zum selben Zeitpunkt werden die Gemeinsame Allgemeine Verfügung über Benachrichtigung in Nachlaßsachen vom 2. Januar 1964 in der Fassung vom 3. Juli 1978 (ABl. S. 1275) und die Gemeinsame Allgemeine Verfügung über Benachrichtigung in Nachlaßsachen vom 1. November 1967, geändert durch Gemeinsame Allgemeine Verfügung vom 5. Dezember 1969, (Just 3804 - III/A. 1/ Inn I E c 0243/1) aufgehoben. Noch vorhandene Bestände der Anlagen 1 bis 4 in der bisherigen Fassung sind aufzubrauchen.

* Seit Beitritt (3. 10. 1990) gegenstandslos.

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Anh zu § 16

AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen, Text Anlage 1 Umschlag für Verfügungen von Todes wegen (Formal OIN C 5. Gröte des Aufdruck« 140 > IBS mm)

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Verwahrungsbuch-Nr.:.

Personalien d e s Erblassers

a) d e s M a n n e s

b) der Frau

Familienname ggf. Geburtsname u. ggf. Famllten(Ehe-)namen aus früheren Ehen

Vornamen Geburtstag Geburtsort Standesamt und Nr Beruf W o h n o r t (mtt StraSe und Hausnummer)

Staatsangehörigkeit Vor-, Familien- u n d ggf. Geburtsname d e s Vaters*). Vor-, Familien- und ggf. Geburtsname der Mutter *).

- Amtsgericht -

•) Nur bei sogenannten Sammelnamen anzugeben.

D Gemeinschaftliches

O Testament

G Erbvertrag

d e s Notars

vom_ in

gerichts N a c h Ableben

D des Mannes

G der Frau

eröffnet a m _

„ u n d wieder verschlossen.

Ort, Datum Amtsgericht _

, Rechtspfleger

A n l a g e 2a Verwahrungsnachricht g e m ä 6 1 2a, 2 b oder 2 c - Vorderseite (Formet DIN A 5 - quer)

Ort und T a g _

Geschäftsstelle d e s _ gerichts

Geschäfts-Nr.

Anschrift und Fernruf

(Bitte bei allen Schreiben angeben)

A n das - Standesamt Benachrichtigung in NachlaBsachen - Amtsgericht Schöneberg (Hauptkartei für Testamente)

GrunewaldstraBe 6 6 - 6 7 1000 Berlin 62 Die umstehend näher bezeichnete Q

Verfügung von Todes wegen

Q

notarielle Urkunde über die Änderung der Erbfolge

Ist a m

|

| Verwahrungsbuch-Nr.

in besondere amtliche Verwahrung g e n o m m e n worden,

|

| Geschäfts-Nr.

zu den Nachlaßakten g e n o m m e n worden,

•

Urk.Rolle-Nr.

beurkundet worden.

- Auf Anordnung -

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Anh zu § 16

Dienstordnung für Notare

läge Anlage 2b Verwahrungsnachricht gemäS I 2a, 2b oder 2c - Rückseite(Fonnftt D*N A 5 - qu«r; Qr00« de« Aufdruck» 190 • 196 mm) Personallen des Erblassers

T.-Nr.:. b) der Freu

a) des Mannes

Offf. (NburtMitrr» u. Offl FamHk»n(Eh«-)n«men au« frOtwrm Elwn

Vor-, FamIHen- und ggf. Geburtsname des Vaters*).. Vor-, FamIHen- und ggf. Geburtsname der Mutter*)..

n ß«maln«f>haitlü-hoB

F l T««l«m«n»

P I PrhwArtrag

(~11 IrlmnriA

vnm

gnrifthtft (Vom StaiKtottmt tuMuHlllan) Nachricht über den Sterbefall abgesandt

310

am

an l

1 lrl> Rnlla-Nr

AV über Benachrichtigung in Nachlaßsachen, Text

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§17

Dienstordnung für Notare

§17 Abschriften von Entwürfen 'Hat der Notar eine Urkunde entworfen und Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt, so hat er eine beglaubigte Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO) für seine Urkundensammlung zurückzubehalten, sofern die Urkunde nicht gemäß § 19 Abs. 4 mit einer Niederschrift verbunden wird. 2 Auf die Abschrift sind die Vermerke über die Absendung der Anzeige nach § 18 Abs. 4 des Grunderwerbsteuergesetzes vom 17. Dezember 1982 (BGBl. I S. 1777) sowie nach § 3 Abs. 3 der Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung vom 20. April 1960 (BGBl.I S.243), geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 4.Juli 1980 (BGBl.I S.836), zu setzen. 1

§ 17 verbindet mit seinen Sätzen 1 und 2 Regelungen unterschiedlichen Gegenstandes. S. 1 enthält - gesetzessystematisch schlecht eingeordnet - eine im Zusammenhang mit § 18 zu verstehende bürotechnische Anordnung über die Behandlung von Unterschriftsbeglaubigungen; S. 2 verhält sich über die Dokumentation von Mitteilungen. 2 Öffentliche Beglaubigung bedeutet lediglich Beglaubigung der Unterschrift. Hat der Notar keine weitere Tätigkeit entfaltet, so ist für die bürotechnische Behandlung § 18 anwendbar. Zum Amt des Notars gehört aber auch die Anfertigung von Urkundenentwürfen. Entwürfe als solche werden nicht in der Urkundenrolle aufbewahrt oder vermerkt. Das geschieht vielmehr - wie § 17 anordnet — erst dann, wenn der Notar nicht nur den Entwurf gefertigt, sondern wenn der Beteiligte die entworfene Erklärung als eigene übernommen und der Notar Unterschrift oder Handzeichen (in der Form der §§ 39 ff. BeurkG) beglaubigt hat. 3 Ein solcher Entwurf mit Unterschriftsbeglaubigung ist zur Urkundensammlung zu nehmen. Das kann nach der D O N o t auf zweierlei Weise geschehen: a) Unterschriftsbeglaubigung (Vermerk) und beglaubigter Text können nach § 19 Abs. 4 mit der Niederschrift einer anderen urschriftlich in der Urkundensammlung aufbewahrten Urkunde verbunden werden; b) zur Urkundensammlung wird eine beglaubigte Abschrift der Urkunde (d. h.: des beglaubigten und unterschriebenen Textes und des Beglaubigungsvermerkes) nebst der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 S. 3 KostO) genommen. Im Falle a) bleiben beglaubigter Text und Beglaubigungsvermerk also beim Notar; im Falle b) händigt der Notar das Original den Beteiligten aus oder versendet es auf ihren Antrag an die zuständige Stelle (z. B. an das Grundbuchamt), behält aber eine beglaubigte Abschrift zurück. 4 Nach § 154 Abs. 3 KostO hat der Notar in allen Beurkundungsangelegenheiten eine Abschrift der Kostenberechnung „zu seinen Akten" zu bringen. Damit sind nicht die Nebenakten (§ 21), sondern nur die Hauptakten, d. i. die Urkundensammlung (§ 19) gemeint. Für den Fall des Entwurfs mit Unterschriftsbe312

Urkunden ohne Niederschrift

§18

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glaubigung ist das durch S. 1 klargestellt. Diese Abschrift der Kostenberechnung braucht nicht unterschrieben zu werden. D i e Kostenrechnung selbst ist unter dem Beglaubigungsvermerk anzubringen. Sie hat neben den Kosten der Beglaubigung auch die Kosten des Entwurfs auszuweisen (§ 154 A b s . 3 S. 3 K o s t O ) . D i e Kostenberechnung unter dem Beglaubigungsvermerk und die Abschrift in der U r k u n d e n s a m m l u n g entfallen, wenn Amtsverschwiegenheit ( § 1 8 B N o t O ) und Steuergeheimnis (§ 30 A O ) es gebieten. § 17 begründet für den N o t a r keine Mitteilungspflichten, sondern betrifft allein die Deklaration über die Erfüllung gesetzlich bestehender Mitteilungspflichten. Ü b e r die Mitteilungspflichten nach dem G r E S t G und nach der K V S t D V O vgl. § 19 B e u r k G . D i e Mitteilungen erfolgen i. d. R . durch Übersendung einer beglaubigten Abschrift der U r k u n d e , die sich über den mitteilungspflichtigen Vorgang verhält. D i e Erledigung der Mitteilung hat der N o t a r aktenkundig zu machen: bei Beurkundungen geschieht das durch Vermerk auf der Urschrift, bei Unterschriftsbeglaubigungen ohne vorherigen Entwurf durch Vermerk auf dem Vermerkblatt, bei Unterschriftsbeglaubigungen mit Entwurf auf die durch S. 2 vorgeschriebene Weise: durch Vermerk auf der Abschrift. A b e r auch ein gesonderter Vermerk ist zulässig.

5

§18 Urkunden ohne Niederschrift 'Bei U r k u n d e n des N o t a r s , die weder in U r s c h r i f t n o c h in A b s c h r i f t bei d e m N o t a r z u r ü c k b l e i b e n , insbesondere bei bloßen U n t e r s c h r i f t s b e g l a u b i g u n g e n sowie a n d e r e n Z e u g n i s s e n u n d B e s c h e i n i g u n g e n , ist ein V e r m e r k blatt z u der U r k u n d e n s a m m l u n g z u b r i n g e n , das den N a m e n der Beteiligten, die N u m m e r der U r k u n d e n r o l l e u n d die n a c h § 154 A b s . 3 K o s t O z u r ü c k z u behaltende A b s c h r i f t der K o s t e n b e r e c h n u n g e n t h ä l t . 2 Dies gilt nicht, w e n n g e m ä ß § 19 A b s . 4 v e r f a h r e n wird. D i e Überschrift der Vorschrift verdeutlicht den systematischen Z u s a m m e n - 1 hang nicht. § 18 steht in inhaltlicher Verbindung mit §§ 17, 19. § 17 betrifft den Sonderfall der Beglaubigung nach vorausgegangenem Entwurf. § 18 bezieht sich dagegen auf die Beglaubigung ohne Entwurfstätigkeit des N o t a r s , sowie auf andere Zeugnisse und Bescheinigungen, also auf die in §§ 39 bis 43 B e u r k G genannten Fälle mit zwei A u s n a h m e n : a) die Beglaubigung von Abschriften ist nach § 8 in der Urkundenrolle nicht zu vermerken, b) ebensowenig Vermerke, die wegen Sachzusammenhanges auf eine andere U r k u n d e gesetzt oder mit ihr verbunden werden (vgl. § 8 S. 1 lit. d); § 18 S. 2 ist tautologisch. U r k u n d e n nach § 39 ff. B e u r k G bleiben i. d. R . nicht beim N o t a r . In die U r kundensammlung ist statt dessen ein V e r m e r k b l a t t zu nehmen. D e m N o t a r ist zu empfehlen, auch hier wie im Falle des § 17 statt des Vermerkblattes eine A b s c h r i f t / F o t o k o p i e zurückzubehalten. D i e Beteiligten können einem derarti313

2

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§19

Dienstordnung für Notare

gen Verfahren des Notars nicht widersprechen. Der Notar muß eine derartige Fotokopie so bezeichnen, daß ihre Ersatzfunktion für das Vermerkblatt ersichtlich bleibt (etwa durch den Zusatz: „Abschrift anstelle eines Vermerkblattes"); jedenfalls muß der Zusatz deutlich machen, daß kein Fall des § 17 vorliegt, daß der Notar den beglaubigten Text also nicht entworfen hat. - Die Abschrift muß nicht beglaubigt sein (str.). 3 Der Inhalt des Vermerkblatts ist in S. 1 abschließend aufgezählt. Es hat also zu nennen: a) den Namen der Beteiligten, b) die Nummer der Urkunde, c) eine Abschrift der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 KostO). Das Vermerkblatt muß nicht angeben: d) den Geschäftsgegenstand, e) ob die Unterschrift vor dem Notar geleistet oder anerkannt ist; es muß auch f) nicht die Unterschrift des Notars tragen (str.). Ein Muster schreibt die D O N o t für das Vermerkblatt nicht vor. Der Notar ist in der Gestaltung frei.

§19 Urkundensammlung (1) 'Die von dem Notar verwahrten Urschriften (§ 25 Abs. 1 B N o t O ) , Ausfertigungen (§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG) und beglaubigten Abschriften (§ 17) sowie die Vermerkblätter über hinausgegebene Urkunden (§16 Abs. 1, § 18) sind nach der Nummernfolge der Urkundenrolle geordnet in einer Urkundensammlung aufzubewahren. 2 Sie können in Schnellheftern, Aktenordnern, Aktenkästen oder festen Umschlägen gesammelt oder in Aktenbände mit festem Umschlag eingeheftet werden. 3 Erbverträge, die in der Verwahrung des Notars bleiben (§ 25 Abs. 2 B N o t O ) , können gesondert aufbewahrt werden; über jeden Erbvertrag, den der Notar gesondert aufbewahrt, hat er für die Urkundensammlung einen Vermerk entsprechend § 16 Abs. 1 zu fertigen. (2) 'Auf Urkunden, in denen der Inhalt einer früheren in der Sammlung befindlichen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird (§ 9 Abs. 3 Satz 1), soll bei der Haupturkunde durch einen Vermerk verwiesen werden, wenn die spätere Urkunde nicht mit der früheren gemäß Abs. 3 zusammengeheftet wird. 2 Der Vermerk ist in die späteren Ausfertigungen und Abschriften zu übernehmen. (3) Urkunden der in Abs. 2 bezeichneten Art sowie Urkunden, die ihrem Inhalt nach mit anderen in der Urkundensammlung befindlichen Urkunden derart zusammenhängen, daß sie ohne letztere von den Beteiligten in zweckdienlicher Weise nicht verwendet werden können, wie solche über Vertragsannahme-, Auflassungs- oder Genehmigungserklärungen, können bei der Haupturkunde verwahrt werden. (4) Mit Urkunden, die in der Verwahrung des Notars bleiben (§ 25 Abs. 1 B N o t O ) , können, wenn die Beteiligten nichts anderes bestimmen, auch sonstige Urkunden in Urschrift oder beglaubigter Abschrift verbunden werden, 314

Urkundensammlung

§19

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die für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des beurkundeten Rechtsvorganges bedeutsam sind, z. B. Genehmigungserklärungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen. (5) 'Urkunden, die nach Abs. 3 oder 4 miteinander verwahrt oder nach § 12 BeurkG der Niederschrift beigefügt werden, sind anzukleben oder nach § 29 beizuheften. 2 Sie können in die Ausfertigungen und Abschriften der Haupturkunde aufgenommen werden. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit §§ 16 bis 18 zu verstehen. Sie regelt die bürotechnische Organisation der Urkundensammlung. Die Aufbewahrungspflicht selbst wird überwiegend nicht durch die D O N o t konstituiert. Insofern gilt - nach dem BeurkG und der in diesem Punkte auch für den NVONotar geltenden B N o t O (vgl. oben Vorbem. Rdn. 6) - folgendes: In der Urkundensammlung hat der Notar aufzubewahren: a) Nach § 25 Abs. 1 B N o t O die Urschriften der notariellen Urkunden mit zwei Ausnahmen: aa) § 45 BeurkG (Urkunden zur Verwendung im Ausland, vgl. oben § 45 BeurkG), bb) § 34 BeurkG (Verfügungen von Todes wegen, vgl. oben § 34 BeurkG); eine danach in die Urkundensammlung gehörende Urschrift bleibt immer dort, auch wenn der beurkundete Vertrag aufgehoben wird. Wegen zerstörter Urschriften vgl. § 46 BeurkG. b) Für Urschriften, die der Notar zulässigerweise aushändigt (§ 45 BeurkG), hat er Ausfertigungen in die Urkundensammlung aufzunehmen; auf dieser Ausfertigung soll der Notar vermerken, an wen und weshalb er die Urschrift ausgehändigt hat (§ 45 Abs. 1 S. 2 BeurkG). c) Für die nach § 34 BeurkG (vgl. dort) in die besondere amtliche Verwahrung gebrachten Verfügungen von Todes wegen hat der Notar Vermerkblätter in die Urkundensammlung zu nehmen; das nähere Verfahren regelt § 16 Abs. 1 (vgl. oben § 16 Rdn. 1); d) Vermerkblätter gehören in die Urkundensammlung schließlich in den Fällen des § 18 (vgl. dort). e) Beglaubigte Abschriften sind in zwei Fällen zu der Urkundensammlung zu bringen: nämlich dann, wenn ein Erbvertrag nach § 25 Abs. 2 BNotO an das Nachlaßgericht abgeliefert wird (§16 Abs. 2 S. 2, vgl. dort) und f) wenn der Notar die Unterschrift unter einem von ihm gefertigten Entwurf beglaubigt hat (§ 17, vgl. dort). g) Nach Abs. 4 darf der Notar - wenn die Beteiligten nichts anderes bestimmen - mit seinen Urkunden auch sonstige Urkunden in Urschrift oder beglaubigter Abschrift verbinden; Voraussetzung ist, daß sie für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des in der jeweiligen notariellen Urkunde bekundeten Geschäfts von Bedeutung sind. Bürotechnische Verfahrensweise: Abs. 5; jene anderen Urkunden können dann in Ausfertigungen oder Abschriften der notariellen Urkunde aufgenommen werden. 315

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§20

Dienstordnung für Notare

Mit Ausnahme der nach § 25 Abs. 2 S. 2 B N o t O später an das Nachlaßgericht abzuliefernden Erbverträge bleiben die genannten Urkunden (Rdn. 2 bis 8) bzw. Urkundensurrogate ständig in der Urkundensammlung. Die Schriftstücke der Urkundensammlung werden der Nummernfolge nach aufbewahrt. Dazu bestehen zwei Ausnahmen: a) eine Ausnahme läßt Abs. 3 zu: Urkunden die sich aa) durch Berichtigung, Änderung, Ergänzung, Aufhebung (Abs. 2) oder bb) sonst durch engen inhaltlichen Zusammenhang (Abs. 3 2. Alternative) auf eine andere (d. h. in der Praxis in allen Fällen: frühere) Urkunde beziehen (sog. Nebenurkunden), dürfen bei der Haupturkunde verwahrt werden. O b ein solcher enger inhaltlicher Zusammenhang besteht, entscheidet als eine Rechtsfrage der Notar nach seinem eigenen, dienstaufsichtsrechtlich nicht nachprüfbaren Ermessen. Haupt- und Nebenurkunde sind zusammenzukleben oder nach § 29 (vgl. dort) zu behandeln. - Nicht vorgeschrieben ist, daß am ursprünglichen Platz der Nebenurkunde durch eine Art Fehlblatt auf den jetzigen Platz bei der Haupturkunde hingewiesen wird. Diese Funktion erfüllt § 9 Abs. 3 (vgl. dort). - Die Nebenurkunde dürfen in Ausfertigungen oder Abschriften der Haupturkunde aufgenommen werden (Abs. 5 S. 2). b) Eine weitere Abweichung von der Nummernfolge erlaubt im Ergebnis Abs. 1 S.3: Erbverträge darf der Notar, soweit sie überhaupt in seiner Verwahrung bleiben (vgl. § 34 BeurkG), in einer von der Urkundensammlung getrennten Erbvertragssammlung aufbewahren (vgl. dazu oben § 16 Rdn. 7). Das in Rdn. 9 geschilderte Verfahren der Behandlung von Haupt- und Nebenurkunden ist nicht zwingend. Es steht im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen des Notars. Verwendet er es aber nicht, so soll er bei der Haupturkunde durch einen Vermerk auf die Nebenurkunde hinweisen (Abs. 2); Beispiel: „Ergänzt durch U R 123/85". Nach Abs. 2 S. 2 ist dieser Vermerk in spätere Ausfertigungen und Abschriften zu übernehmen. Urkunden sind zur Urkundensammlung zu nehmen, sobald der Bearbeitungsstand das ohne Erschwerung zuläßt. Diese Formel, die Justizministerien gelegentlich gebrauchen, sagt nicht mehr als das einfachere: möglichst bald. Uber die äußere Gestaltung der Urkundensammlung vgl. Abs. 1 S. 2. Pappkartons sind danach nicht unzulässig. Wegen § 18 B N o t O hat der Notar die Urkundensammlung so zu plazieren, daß sie vor dem Zugriff Unbefugter sicher ist. §20 Wechsel- und Scheckproteste (1) 'Die bei der Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten zurückbehaltenen beglaubigten Abschriften der Protesturkunden und der über den Inhalt des Wechsels, der Wechselabschrift oder des Schecks aufgenommenen Vermerke (Art. 85 Abs. 2 des Wechselgesetzes, Art. 55 Abs. 3 des Scheckgesetzes) sind mit den zugehörigen Kostenberechnungen (§ 154 Abs. 3 Satz 1 KostO) nach der zeitlichen Reihenfolge geordnet in Sammelbänden zu ver316

Nebenakten

§21

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einigen; § 19 Abs. 1 S.2 gilt entsprechend. 2Die Protestabschriften sind innerhalb eines jeden Bandes mit fortlaufenden Nummern zu versehen. 3Die Protestabschriften und die Vermerke sind möglichst auf dasselbe Blatt zu setzen. (2) Die Protestabschriften und die Vermerke können nach fünf Jahren vernichtet werden. Nach § 20 Abs. 1 BNotO/§ 2 Abs. 2 NVO sind die Notare auch zur Aufnähme von Protesten zuständig. Dazu zählen - neben den Protesten im Schiffsfrachtverkehr (§§ 571, 587, 588, 596, 603, 605 HGB) - vor allem die Wechselund Scheckproteste. Form und Inhalt der Protesturkunde sind nicht durch das BeurkG, sondern durch WG und ScheckG geregelt, vgl. dazu oben § 37 BeurkG. Von dem Protest hat der Notar eine beglaubigte Abschrift (bzw. Ablichtung) zurückzubehalten (Art. 65 Abs. 2 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG). Das soll bei Verlust der an den Ersuchenden herauszugebenden Urschrift den Nachweis des rechtzeitigen Protests ermöglichen. Deshalb ist dem Notar weiter zwingend vorgeschrieben, daß er auch über den Wechsel selbst einen Vermerk aufzunehmen hat. Der Vermerk muß weder unterschrieben noch beglaubigt sein. - Der Inhalt dieses Vermerkes ist durch Art. 85 Abs. 2 WG ebenfalls zwingend vorgeschrieben. Der Vermerk muß danach auch den Namen dessen enthalten, an den oder dessen Order gezahlt werden soll (bei Wechsel an eigene Order des Ausstellers: „an eigene Order"). Statt des Vermerks kann eine vollständige Abschrift des Wechsels verwendet werden (h. M.). - Vermerk und Protestabschrift (Rdn. 2) sollen möglichst auf dasselbe Blatt gesetzt werden (Abs. 1 S. 3). Nach § 12 WStG hat der Notar bei der Aufnahme von Wechselprotesten zu prüfen, ob die Wechselsteuer bezahlt ist. Das Ergebnis dieser Prüfung ist auf dem Vermerkblatt festzuhalten. Die büromäßige Behandlung dieser Abschriften und Vermerke regelt § 20. Sie sind mit den zugehörigen Kostenrechnungen (§ 154 Abs. 3 S. 1 KostO) in zeitlicher Reihenfolge zu ordnen und zu Sammelbänden mit fortlaufender Nummer zu vereinigen. Für die äußere Gestaltung dieser Sammelbände gilt § 19 Abs. 1 S. 2 (Schnellhefter, Aktenordner, Aktenkästen, feste Umschläge oder kaum praktisch - Aktenbände mit festem Umschlag).

§21 Nebenakten (1) Die nicht zur Urkundensammlung zu nehmenden Schriftstücke, z. B. Schriftwechsel mit den Beteiligten sowie mit den Gerichten und Behörden, werden, auch soweit sie Urkundsgeschäfte des Notars betreffen, in Blattsammlungen für jede einzelne Angelegenheit oder in Sammelakten aufbewahrt. (2) 'Zu den Verwahrungsgeschäften und, soweit dies zur Vorbereitung 317

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§21

Dienstordnung für Notare

und Abwicklung des Geschäfts geboten ist, zu den Beurkundungen hat der Notar Blattsammlungen zu führen. 2 Für jedes Verwahrungsgeschäft ist eine gesonderte Blattsammlung zu führen, zu der auch die Hinterlegungsanweisung ( § 1 1 Abs. 1) oder eine beglaubigte Abschrift derselben zu nehmen ist. (3) Blattsammlungen und Sammelakten mit Ausnahme nach § 16 Abs. 1 Satz 3 zurückbehaltener Abschriften von Verfügungen von Todes wegen und nach § 25 Abs. 2 Satz 1 B N o t O verwahrter Erbverträge können nach sieben Jahren vernichtet werden. 1

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Abs. 1 konstituiert über die sonstigen Aufbewahrungspflichten hinaus ( § 1 9 Rdn. 1 ff.) eine Aufbewahrungspflicht für alle diejenigen Schriftstücke, die mit den einzelnen Amtsgeschäften des Notars zwar zusammenhängen, aber nicht in die Urkundensammlung gehören. Solche Schriftstücke sind in Nebenakten aufzubewahren. Wegen § 18 B N o t O / § 12 N V O muß der Notar in einem Strafverfahren auch Nebenakten nicht herausgeben; sie dürfen bei ihm nicht nach § 94 Abs. 2 StPO beschlagnahmt werden. In aller Regel ist darüberhinaus der Inhalt von Nebenakten dem Notar in dieser amtlichen Eigenschaft bekanntgeworden: sein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO) erstreckt sich also auf die Nebenakten. - Ein Recht auf Einsicht in die Nebenakten hat nur die Dienstaufsichtsbehörde (§ 32); selbst aus § 51 Abs. 3 BeurkG folgt ein solches Recht nicht (str.). Nebenakten sind entweder a) Blattsammlungen für jede einzelne Angelegenheit oder b) Sammelakten. Sammelakten brauchen - wie aus dem Begriff folgt - in sich keine Aufgliederung nach einzelnen Angelegenheiten zu enthalten, können also chronologisch für alle Angelegenheiten, alphabetisch nach den Namen der Beteiligten/Auftraggeber geführt werden. Der Notar entscheidet nach eigenem, dienstaufsichtsrechtlich nicht nachprüfbarem Ermessen. Erlaubt ist, was zweckmäßig ist. Die beiden Modalitäten von Nebenakten stehen nicht jederzeit zur Wahl. Blattsammlungen (d. i.: auf das einzelne Geschäft bezogene Aktenstücke) muß der Notar anlegen: a) zu jedem Verwahrungsgeschäft (§ 23 B N o t O ) und b) zu Beurkundungen, wenn erforderlich. Beurkundungen sind hier: Urkunden in Niederschriftsform und Unterschriftsbeglaubigungen mit Entwurf nach § 17. Wann eine Blattsammlung zu einem Beurkundungsgeschäft erforderlich ist (und die Sammelakte nicht genügt), bestimmt der Notar nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen. Gestaltungsformen, die die Geschäftsabwicklung nicht verlangt, dürfen allein der Notarprüfung wegen (§ 32) nicht verlangt werden. Für Verwahrungsgeschäfte dagegen ist die Blattsammlung zwingend. Für jedes Verwahrungsgeschäft ist also eine eigene Nebenakte (in Form der Blattsammlung) anzulegen. Das gilt selbst dann, wenn das Verwahrungsgeschäft - wie in der Praxis häufig - mit einem Beurkundungsgeschäft im Zusammenhang steht, a) Für jedes Verwahrungsgeschäft ist eine eigene Nebenakte (Blattsammlung) anzulegen, sie muß die Hinterlegungsanweisung ( § 1 1 Abs. 1) oder eine beglau318

Generalakten

§ 22

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bigte Abschrift davon enthalten; b) Für das Beurkundungsgeschäft, aus dem das Verwahrungsgeschäft folgt, ist eine eigene Blattsammlung zu führen, es sei denn, daß insoweit die Sammelakte (Rdn. 2) ausreicht; c) Die zu dem Verwahrungsgeschäft gehörenden Belege sind nach § 13 Abs. 5 zusammenzufassen und als eigene Blatt- (Beleg-)Sammlung zu führen. Die Hinterlegungsanweisung (vgl. § 11 Rdn. 3 ff.) kann nur dann im Original zu der Nebenakte des Verwahrungsgeschäfts (oben Rdn. 4 lit. a) genommen werden, wenn sie nicht - wie in der Praxis häufig - im Rahmen eines Beurkundungsgeschäfts getroffen ist. Die Urschrift befindet sich dann i. d. R. in der Urkundensammlung. An diesen Fall denkt Abs. 2 S. 2 2. Alternative. Der Notar hat in diesen Fällen also eine beglaubigte Abschrift der Hinterlegungsanweisung nach § 27 herzustellen. Eine auszugsweise Abschrift genügt, der Auszug muß außer der Hinterlegungsanweisung selbst alle diejenigen Teile enthalten, die die vorgeschriebenen Förmlichkeiten nachweisen. Die Belegsammlung (Rdn. 6 lit. c) muß nicht bei der Blattsammlung des VerWahrungsgeschäftes (Rdn. 6 lit. a) geführt werden. Der Text legt dieses Verfahren zwar nahe, schließt es aber jedenfalls auch nicht aus, daß die Belegsammlungen aller Verwahrungsgeschäfte zwar voneinander geschieden, aber doch — sozusagen als „Sammlung von Blattsammlungen" (etwa in Aktenordnern mit Unterteilungen nach einzelnen Massen) - zusammengefaßt werden. Die Hinterlegungsanweisung bzw. die Abschrift davon ist nicht zu dieser Belegsammlung, sondern zu der Nebenakte (Blattsammlung, oben Rdn. 6 lit. a) des Verwahrungsgeschäfts zu nehmen. Für die äußere Gestaltung der Blattsammlungen bestehen keine Vorschriften. Der Notar hat nach den Bedürfnissen seines Büros selbst zu entscheiden. Der Dienstaufsichtsbehörde stehen insoweit - zwar wie immer: Empfehlungen - aber nicht Anweisungen und Ermahnungen zu. Die Nebenakten darf der Notar (mit den in Abs. 3 genannten Ausnahmen) nach 7 Jahren (von ihrer Anlegung an gerechnet) vernichten. Er darf sie früher vernichten, wenn er sie auf einen Bildträger (Mikrofilm) aufgenommen hat (Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 23 Rdn. 11).

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§22 Generalakten Für Mitteilungen der Aufsichtsbehörden, Prüfungsberichte und andere die Amtstätigkeit im allgemeinen betreffende Vorgänge hat der Notar Generalakten zu führen. Die Gestaltung der Generalakten unterliegt vollständig dem Ermessen des 1 Notars. Er kann sie deshalb nach Sachgebieten trennen (z. B. Sonderbände für Vertreterbestellungen und entsprechende Gesuche, für Geschäftsprüfungen: Prüfungsberichte und ihre Erledigung). - Auch ein Inhaltsverzeichnis ist nicht vorgeschrieben. 319

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§24

Dienstordnung für Notare

§23 Geschäftsübersichten (1) 'Der Notar hat nach Abschluß eines jeden Kalenderjahres eine Geschäftsübersicht nach dem Muster 7 aufzustellen und in zwei Stücken bis zum 15. Februar bei dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. 2 Der Präsident des Landgerichts läßt dem Notar die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) Bei der Aufstellung der Übersicht ist folgendes zu beachten : 1. Unter Abschnitt I (Urkundsgeschäfte) sind alle in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen sowie die 'Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen. Jede Urkunde ist nur einmal zu zählen. 2. Urkundenentwürfe sind in die Ubersicht (Nr. I I a ) nur dann aufzunehmen, wenn der Notar Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt hat. 3. Unter Nr. 11 c ist die Zahl aller vom Gericht überwiesenen Vermittlungen von Auseinandersetzungen (förmliche Vermittlungsverfahren) aufzunehmen. Die Beurkundung eines Auseinandersetzungsvertrages, dem ein förmliches Verfahren nicht vorausgegangen ist, ist unter Nr. I 1 d zu zählen. (3) 'Ist ein Notar im Laufe des Jahres ausgeschieden oder sein Amtssitz verlegt worden, so ist die Übersicht seiner Geschäfte von der Stelle (Notariatsverweser, Amtsgericht, Notar) aufzustellen, die die Bücher und Akten in Verwahrung genommen hat. 2 Für Notariatsverweser ist die Übersicht besonders aufzustellen; Satz 1 gilt entsprechend. Muster 7 vgl. unten S. 343. Bayerische Notare müssen ein weiteres Stück der Geschäftsübersichten dem Präsidenten der Landesnotarkammer einreichen; für die Notarkasse nach § 39 NVO fehlt bisher eine entsprechende Anordnung, sie folgt nicht aus § 39 Abs. 7 S. 6 NVO von selbst. 2 Die Nichtbefolgung der Vorschrift ist Dienstvergehen. Die Dienstaufsichtsbehörden haben aber insoweit nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit Zurückhaltung jedenfalls dort vorzugehen, wo die Ubersichten praktisch nicht benutzt werden. Von der zeitaufwendigen Untergliederung des Abschn. I des Musters kann der PräsLG die Notare seines Bezirks befreien. 1

§24 Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte (1) 'Der Notar hat nach Abschluß eines jeden Kalenderjahres dem Präsidenten des Landgerichts eine Übersicht über den Stand seiner Verwahrungsgeschäfte nach dem Muster 8 bis zum l.März einzureichen. 2 Der Präsident des Landgerichts läßt dem Notar die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) 'In der Übersicht ist anzugeben: 320

Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten

§25

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1. unter 1 1 der Bestand der vom Notar am Jahresschluß verwahrten Geldbeträge; 2. unter I 2 der im Verwahrungsbuch vorgetragene Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben; 3. unter I 3 der Bestand der verwahrten Geldbeträge, nach den einzelnen Massen gegliedert; 4. unter II der Bestand der verwahrten Wertpapiere und Kostbarkeiten, nach Massen gegliedert; die Wertpapiere sind nur nach Gattung und Gesamtbetrag zu bezeichnen, Zinsscheine und dgl. sind kurz zu vermerken. 2 Bei I 3 und II ist in der Spalte „Bemerkungen" die Art der Verwahrung genau anzugeben (Bezeichnung der Bank, Nummer des Anderkontos und D a t u m des Kontoauszugs mit dem Jahresabschluß); sind Geldbeträge nicht auf Anderkonten angelegt, so sind die Gründe hierfür kurz mitzuteilen. (3) Der Notar hat auf der Übersicht zu versichern, daß sie vollständig und richtig ist und daß die unter I 3 aufgeführten Geldbeträge mit den in den Rechnungsauszügen der Banken und ggf. in den Sparbüchern angegebenen Guthaben übereinstimmen; er hat die Übersicht zu unterschreiben. (4) Hat der N o t a r am Schluß des Jahres keine Wertgegenstände in Verwahrung, so erstattet er Fehlanzeige. (5) Die in Abs. 1 bezeichnete Übersicht hat der Notar auch einzureichen, wenn sein Amt gemäß § 47 Nrn. 2-7 B N o t O erlischt. Muster 8 vgl. S. 343. Die Nichteinreichung, zu späte Einreichung oder die 1 Einreichung eines unvollständigen oder falschen Verzeichnisses erfüllt den äußeren Tatbestand eines Dienstvergehens.

3. Abschnitt

Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten §25 (1) 'Der Notar hat bei der Beurkundung von Erklärungen und bei der Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen sowie der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift die Person der Beteiligten mit besonderer Sorgfalt festzustellen. 2 Bei der Vorlage eines Ausweises ist seine Gültigkeit, bei der Vorstellung der Beteiligten durch Dritte ist ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen. 3 Als Erkennungszeugen sind regelmäßig nur solche Personen geeignet, die der N o t a r selbst als zuverlässig kennt und die nicht an der den Gegenstand der Amtshandlung bildenden Angelegenheit beteiligt sind oder zu einem Beteiligten in näheren verwandtschaftlichen oder sonstigen dem Notar bekannten Beziehungen stehen. (2) 'Bei der Bezeichnung natürlicher Personen sind der Wohnort und die 321

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§25

Dienstordnung für Notare

Wohnung, bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Personen ist auch der Geburtsname beizufügen. 2 Der Geburtstag der Beteiligten soll angegeben werden, 1. wenn es angebracht erscheint, um Verwechslungen zu vermeiden, 2. darüber hinaus bei allen Beurkundungen und Beglaubigungen, die zu Eintragungen im Grundbuch, im Vereins- und im Güterrechtsregister führen, sofern der Geburtstag ohne besondere Schwierigkeiten zuverlässig festgestellt werden kann. 1

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§ 25 ergänzt §§ 10, 40 Abs. 4 BeurkG. Zum Verhältnis DONot/BeurkG in diesem Fall vgl. § 10 BeurkG Rdn. 1. § 25 bestimmt danach - unabhängig von seiner Rechtsqualität - als eine Zusammenfassung von „Regeln der Kunst" die Anwendung von §§ 10, 40 Abs. 4 BeurkG. Abs. 1 S. 1 verlangt vom Notar bei der Personenfeststellung „besondere Sorgfalt", der B G H verwendet für denselben Sachverhalt die Formel „äußerste Sorgfalt": das eine ist nichts anderes als das andere; die Formulierung traut sich vielleicht suggestive Wirkung auf den lesenden Notar zu, sie bedeutet aber inhaltlich nichts über § 10 BeurkG hinaus: die Person der Beteiligten soll zweifelsund verwechslungsfrei festgestellt werden. Zu Abs. 1 S . 2 vgl. oben BeurkG § 10 Rdn. 12. Auch ein ungültiger Ausweis kann dem Notar volle Gewißheit über die Person der Beteiligten verschaffen. Auch in einem solchen Falle muß die Behörde, das Gericht, also auch das Grundbuchamt die notarielle Feststellung ohne weitere Prüfung akzeptieren. Zu Abs. 1 S.3 (Erkennungszeugen) vgl. oben BeurkG § 10 Rdn. 13. Unter den genannten Voraussetzungen sind die betroffenen Personen nur „regelmäßig", also nicht in jedem Falle als Erkennungszeugen ungeeignet. Zu Abs. 2 S. 1 vgl. oben BeurkG § 10 Rdn. 5. Abs.2 S.2 N r . 2 erinnert den Notar daran, daß er bei Beurkundungen und Beglaubigungen, die Grundbuch- oder sonstige Registereintragungen zur Folge haben sollen, die entsprechenden weiteren Vorschriften zu berücksichtigen hat. Für das Grundbuch ist das die AV über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs (Grundbuchverfügung). Sie ist - jedenfalls in den hier einschlägigen Regelungen - Rechtsverordnung (allg. M.). § 15 G B V f g lautet: (1) Zur Bezeichnung des Berechtigten sind im Grundbuch anzugeben: a) bei natürlichen Personen der Name (Vorname und Familienname), der Beruf, der Wohnort, sowie nötigenfalls andere die Berechtigten deutlich kennzeichnende Merkmale (zum Beispiel das Geburtsdatum); das Geburtsdatum ist stets anzugeben, wenn es sich aus den Eintragungsunterlagen ergibt; wird das Geburtsdatum angegeben, so bedarf es nicht der Angabe des Berufs; b) bei juristischen Personen und Handelsgesellschaften der Name oder die Firma und der Sitz. (2) Bei Eintragungen für den Fiskus, eine Gemeinde oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts kann auf Antrag des Berechtigten der Teil seines Vermögens,

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Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten

§25

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zu dem das eingetragene Grundstück oder Recht gehört, oder die Zweckbestimmung des Grundstücks oder des Rechts durch einen dem Namen des Berechtigten in Klammern beizufügenden Zusatz bezeichnet werden.

Die Vorschrift bedeutet im Ergebnis dasselbe wie § 10 Abs. 1 BeurkG: der Rechtspfleger hat die Berechtigten im Grundbuch so genau zu bezeichnen, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. Dazu verlangt die Vorschrift zwingend: a) die Angabe von Vor- und Familiennamen. Die Eintragungen eines Pseudonyms ist unzulässig; Vornamen dürfen nicht nur mit dem Anfangsbuchstaben bezeichnet werden, andererseits verlangt der Zweck der Norm nicht in jedem Falle die Angabe aller Vornamen; b) Beruf; zur Bezeichnung „Hausfrau" vgl. oben BeurkG § 10 Rdn. 6; die Angabe des Berufs kann entfallen, wenn stattdessen das Geburtsdatum angegeben wird; c) der Wohnort; d) darüberhinaus kann das Grundbuchamt weitere kennzeichnende Merkmale für erforderlich halten. Fehlt eine der danach vorgeschriebenen Angaben, so hat sie das GBA mit Zwischenverfügung nachzufordern. Aus dem Zweck von § 15 GBVfg folgt, daß nur die Angabe des Namens unverzichtbar ist und daß daneben jede geeignete Angabe ausreicht, wenn dadurch der Berechtigte zweifeis- und verwechslungsfrei bezeichnet ist. Die Feststellungen des Notars zur Person der Beteiligten haben die Kraft einer notariellen Bescheinigung; das Grundbuchamt ist zur Nachprüfung nicht berechtigt. Angesichts der notariellen Bescheinigung darf - selbst bei Verstoß gegen § 25 - nicht bezweifelt werden, daß der Notar die Identität der genannten Personen festgestellt hat, daß sie vor ihm erschienen sind und die wiedergegebenen Erklärungen abgegeben haben. Die Frage, wie die Person im Grundbuch zu bezeichnen ist, richtet sich aber nach der Spezialvorschrift von § 15 GBVfg, über deren Auslegung und Anwendung im Einzelfall der zuständige Rechtspfleger/ Richter entscheidet. Das Grundbuchamt darf also einen Eintragungsantrag zwar nicht wegen Verstoßes gegen § 25, aber wegen Verstoßes gegen § 15 GBVfg ablehnen. Bei teleologisch richtiger Auslegung von § 15 GBVfg ergeben sich daraus jedoch keine Probleme, wenn die Person des Berechtigten nach § 10 BeurkG, also mit dem Namen und sonstigen Angaben zweifeis- und verwechslungsfrei bezeichnet ist. Uber die Art und Weise der Eintragung im Vereins- und Güterrechtsregister bestehen keine besonderen Identifizierungsvorschriften, die der Notar über § 10 BeurkG, § 25 D O N o t hinaus zu beachten hätte. Näheres vgl. Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 26 Rdn. 10. Uber Abs. 2 S. 2 hinaus hat der Notar schließlich zu beachten, daß die Angabe des Geburtsdatums aus materiell-rechtlichen Gründen zur Verdeutlichung der Wirksamkeit des Geschäftes erforderlich sein kann (Beispiele: § 106 BGB, Geschäftsfähigkeit; § 2275 Abs. 1 BGB, Erbvertrag, Volljährigkeit; § 2275 Abs. 2 BGB, ausnahmsweise Erbvertragsfähigkeit beschränkt geschäftsfähiger Eheleute, ebenso für Eheverträge § 1411 BGB; § 2229 Abs. 1 BGB, Testierfähigkeit, Voll323

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§26

Dienstordnung für Notare

endung des 16. Lebensjahres). Im allgemeinen sind Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten in der Niederschrift nur zu vermerken, wenn dafür ein besonderer Anlaß besteht. Im einzelnen vgl. BeurkG §§ 11, 28.

4. Abschnitt

Form und Gestaltung der notariellen Urkunden §26 Herstellung der Urschriften (1) Urschriften notarieller Urkunden können mit schwarzer oder blauer Unten- oder Schreibmaschinenschrift hergestellt werden, sofern die verwendeten Tinten oder Farbbänder handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sind. (2) 'Die Verwendung von Kugelschreibern ist zulässig, sofern schwarze oder blaue Pastentinten benutzt werden und die Minen neben einer Herkunftsbezeichnung den Aufdruck „ D I N 16554" tragen. Filzschreiber oder ähnliche Schreibgeräte dürfen nicht verwendet werden. (3) 'Die Urschriften können auch im Druckverfahren mit Ausnahme des Umdruckverfahrens mit schwarzer oder dunkelblauer Druckfarbe oder unter Verwendung entsprechender Formblätter hergestellt werden. 2 Ferner können elektrofotografische Ablichtungen verwendet werden, sofern die benutzte Ablichtungsanlage nach einem Prüfungszeugnis der Bundesanstalt für Materialprüfung in Berlin zur Herstellung der Urschriften von Urkunden geeignet ist. (4) Bei Unterschriftsbeglaubigungen sowie für den Abschlußvermerk in Niederschriften ist der Gebrauch von Stempeln unter Verwendung von haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe zulässig. (5) Die Aufsichtsbehörden können die Verwendung nach Form oder Inhalt ungeeigneter Formblätter untersagen. 1

Zur äußeren, technischen Gestaltung der Niederschrift vgl. oben BeurkG § 8. Löschungskorrekturfähige Farbbänder dürfen nicht verwendet werden. Die Bezeichnungen „urkunden- und dokumentenecht" sind nicht bedeutungsgleich. Die Qualitätsbezeichnung „urkundenecht" behält der Handel üblicherweise der sog. Eisengallus-Tinte vor, sie läßt die Alterserkennung zu. Dokumentenecht ist z. B. die Farbstofftinte „Permanentblau". Ihre Verwendung reicht also aus. Kugelschreibertinten sind gegen Wasser widerstandsfähiger. Die Urkunde muß nicht einheitlich mit demselben Verfahren hergestellt werden. 2 Zu Abs. 2 vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 4. Kugelschreiber ohne den Aufdruck „ D I N 16 554" sind nach wie vor unzulässig. Der Aufdruck zeigt Dokumentenechtheit zuverlässig an. 324

Herstellung der Urschriften

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Zu Abs. 3 (Druckverfahren) vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 3 f. Elektrofotografisehe Verfahren sind ausdrücklich gestattet. Auch Xerographien sind zulässig (str., Näheres Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 26 Rdn. 5). Die Drucker in „Maschinenfigurationen" von Schreibautomaten sind heute Schreibraddrucker. Sie sind schneller und weniger störanfällig als der Kugelkopf und natürlich der Typenhebel. Seltener sind sog. Matrixdrucker oder Nadeldrucker, die mit einem besonderen Schreibkopf die Buchstaben aus Punkten zusammensetzen, und die Tintenspritzdrucker, die statt mit Nadeln mit Düsen arbeiten, aus denen Tinte auf das Papier gesprüht wird. Gegen die Zulässigkeit aller dieser Verfahren bestehen keine Bedenken. Die Probleme von Schreibautomaten und sonstigen EDV-Geräten sind weniger Probleme der Hardware, sondern meist inhaltlicher Natur: Probleme der software, der „richtigen" Herstellung der „richtigen" Textbausteine, der Organisation der „richtigen" Speicherund Abrufverfahren, der ausreichenden Schulung des Büros. Lit. dazu siehe Huhn/v. Schuckmann BeurkG D § 26 Rdn. 6. Zu Abs. 4 vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 5. - Abs. 5 will den Aufsichtsbehörden die Befugnis einräumen, den Notaren die Verwendung von Formularen zu untersagen, die „nach Form oder Inhalt" ungeeignet sind. Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf Formulare, die der Notar selbst herstellt oder von kommerziellen Herstellern erwirbt, sondern auch auf solche, die Beteiligte dem Notar vorlegen. Solche inhaltlich ungeeigneten Formulare sind in der Praxis in der Tat ebenso häufig, wie ihre Urheber (oft Banken, sogar öffentlich-rechtliche Kreditinstitute) nicht bereit sind, auch nur geringe Abweichungen zu akzeptieren. In solchen Fällen mag es für den Notar nützlich sein, wenn er die eigene Autorität durch ein Verbot seiner Aufsichtsbehörde stützen und zugleich sicher sein kann, daß sein Kollege (und Wettbewerber) nicht weniger bedenklich verfahren darf als er. Das ändert aber nichts daran, daß dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen in bezug auf den Urkundeninhalt an der Unabhängigkeit des Notars ihre Grenze finden und also unzulässig sind. Sog. Textbausteine sind schon begrifflich nicht Formblätter i. S. v. Abs. 5. Ob sie als vorformulierte Vertragsbestimmungen der Inhaltskontrolle nach dem AGBG unterliegen, hängt von ihrer Herkunft bzw. tatsächlichen Verwendung ab; benutzt der Notar die Textbausteine zwar häufiger, aber nicht nur im Interesse bestimmter Beteiligter, dann ist er nicht „Verwender" i. S. des AGBG (str.), anders aber wenn die Textbausteine für einen Beteiligten entworfen sind, der den Notar häufiger mit gleichbleibenden Geschäften angeht (z. B. „Hausnotar" von Maklerfirmen, großen Baufirmen, Banken, Versicherungen).

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§27 Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften (1) Zur Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften können auch gut lesbare Durchschläge, Ablichtungen oder im Umdruckverfahren hergestellte Abzüge benutzt werden. (2) 'Ablichtungen müssen das Schriftstück in Originalgröße oder nur geringfügig verkleinert wiedergeben und genügend haltbar und fälschungssicher sein. 2 Wärmekopien dürfen nicht verwendet werden. 1

Die Vorschrift regelt das technische Verfahren zur Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften; sie setzt ihren beurkundungsrechtlichen Begriff voraus. Für die Abschrift vgl. dazu BeurkG § 39. Begriff und beurkundungsrechtliche Form der Ausfertigung vgl. BeurkG §§ 47, 49. Kommentar zu § 27 D O N o t daher bei BeurkG § 49. 2 Solange die Ausfertigung/Abschrift gut lesbar (haltbar und fälschungssicher) ist, läßt sich aus der gesetzlichen Funktion der Ausfertigung (§ 44 BeurkG) nichts für ihre äußere Gestaltung herleiten; unter diesen Voraussetzungen ist Abs. 2 S. 1 jedenfalls auch bei mehr als geringfügiger Verkleinerung keine Rechtfertigung für Disziplinarmaßnahmen. §28 Urkundenpapier Die Urschriften und Ausfertigungen notarieller Urkunden sind auf festem weißem oder gelblichem Papier in DIN-Format herzustellen. Vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 3. Verstöße gegen § 28 haben auf Echtheit und Beweiskraft der Urkunde keinen Einfluß. §29 Heften von Urkunden (1) 'Jede Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift, die mehr als einen Bogen oder ein Blatt umfaßt, ist zu heften; der Heftfaden ist anzusiegeln. 2 Es sollen Heftfäden in den Landesfarben verwendet werden. (2) In gleicher Weise sind Schriftstücke, die nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14, 37 Abs. 1 Satz 2 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind, mit dieser zu verbinden. § 29 wiederholt und ergänzt BeurkG § 44, siehe deshalb dort. Eine weitere Bestimmung zum Zusammenheften von Schriftstücken enthält § 14 Abs. 4 (Anwendung von § 29 auf Urkunden etc., die in der Urkundensammlung bei der Haupturkunde verwahrt werden dürfen, vgl. oben § 19 Rdn. 8). Einige Landesjustizverwaltungen haben die Modalitäten des Siegeins und Hef326

Lücken und Änderungen in den Urkunden

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tens noch über § 29 hinaus ministeriell beschrieben; über § 44 BeurkG hinaus binden diese Ministerialerlasse den Notar nicht.

§30 Lücken und Änderungen in den Urkunden (1) 'Es darf nichts ausgeschabt oder sonst unleserlich gemacht werden. 2 Wichtige Zahlen sind in geeigneten Fällen in Ziffern und Buchstaben zu schreiben. (2) LUcken sind, soweit erforderlich, durch Füllstriche gegen nachträgliche Einschaltungen zu sichern. (3) 'Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen sollen am Schluß vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet werden. 2 Ist der Niederschrift ein Schriftstück nach §§ 9 Äbs. 1 Satz 2, 14, 37 Abs. 1 Satz 2 BeurkG beigefügt, so brauchen Änderungen in dem beigefügten Schriftstück nicht unterzeichnet zu werden, wenn aus der Niederschrift hervorgeht, daß sie genehmigt sind. (4) 'Offensichtliche Schreibfehler kann der Notar auch nach Abschluß der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. 2 Ergibt sich im übrigen nach Abschluß der Niederschrift die Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung, so hat der Notar hierüber eine besondere Niederschrift aufzunehmen. Änderungen pp. (vor und nach Abschluß) der Niederschrift vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 7 ff., § 9 Rdn. 21; Behandlung solcher Änderungen in der Ausfertigung vgl. oben BeurkG § 49 Rdn. 6 f., 16; Änderungen in der Urkundenrolle, Behandlung von Änderungsurkunden vgl. oben § 9 Rdn. 7; Änderungen in den Büchern, in der Anderkontenliste vgl. § 13 Rdn. 20 f. Abs. 1 S . 2 erstrebt die Sicherung wichtiger Zahlen. Wichtig sind: Kaufpreis, Schuldsumme bei Schuldbekenntnissen, Hypotheken, Grundschulden, Raten, Fristen. O b das Datum der Urkundenerrichtung selbst so wichtig ist, daß es auch in Buchstaben zu schreiben ist, entscheidet der Notar im Einzelfall. Füllstriche (Abs. 2) sind nur dort erforderlich, wo mit einer nachträglichen Einschaltung schwerwiegende Änderungen des Aussagewertes der Urkunde verbunden wären. Sie sind dann nicht nur in Ausfertigungen (für wen immer sie bestimmt sind), sondern auch in der Urschrift selbst anzubringen. Für Zulässigkeit und Verfahren bei Änderungen ist zu unterscheiden zwischen Änderungen vor und Änderungen nach Abschluß der Niederschrift. Vor Abschluß der Niederschrift ist jede Änderung zulässig (vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 7). § 419 ZPO verlangt aber aus Beweisgründen eine „saubere" Niederschrift. Diesem Zweck dient Abs. 1 S. 1. Die Vorschrift verbietet das Radieren, Wegschaben mit Rasierklingen, Überkleben, die Verwendung von sog. Tinten327

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killern, von tipp-ex, das korrigierende Überschreiben; löschungskorrekturfähige Farbbänder sind nicht dokumentenecht, sie sollen also nach § 26 nicht verwendet werden; die Verwendung druckkorrekturfähiger Schreibmaschinen verstößt nicht gegen den Zweck von Abs. 1 (str.). Im übrigen ist für das beurkundungstechnische Verfahren bei Änderungen vor Abschluß der Niederschrift zu unterscheiden, ob die Änderung geringfügig ist oder nicht, a) Ob eine Änderung geringfügig ist, entscheidet nicht ihr Umfang, sondern ihre Bedeutung im konkreten Fall. Geringfügige Änderungen sind i. d. R. Verbesserungen einer falschen Schreibweise (kaum jedoch der falschen Schreibweise eines Beteiligten-Namens), Streichung eines doppelt geschriebenen Wortes, Streichungen von offensichtlich nicht einschlägigen Passagen eines Formulars. - Geringfügige Änderungen darf der Notar - wie man unscharf sagt: formlos, d. h.: - ohne jeden Zusatz (im Text oder am Rand und ohne Unterschrift) vornehmen. Üblich ist in manchen Notariaten besonders bei Streichungen von Formularteilen auch in solchen Fällen eine besondere Kennzeichnung des Änderungswillens durch Einklammern des zu ändernden Textes und Vorsetzens des Imperativs „lies" vor den neuen Text. Damit tut der Notar mehr als er muß, das Verfahren der - in bemerkenswert bürokratischer Wortprägung so genannten - „In-lies-Setzung" ist also zulässig. b) Andere, nicht nur geringfügige Änderungen sind nach Abs. 3 S. 1 zu behandeln. Die Vorschrift sieht zwei Grundformen der Berichtigung vor: der Notar kann Änderungen, Ergänzungen pp. an den Schluß der Niederschrift vor den Schlußvermerk schreiben oder einen Randvermerk anbringen (vgl. oben BeurkG § 8 Rdn. 7). Die Formulierung „vor den Unterschriften" bedeutet wegen § 13 BeurkG: „vor dem Schlußvermerk" (str.). c) Änderungen in Anlagen, die Bestandteile der Urkunde nach §§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2 BeurkG werden, sind grundsätzlich zu behandeln wie Änderungen der Niederschrift selbst. Der Notar braucht sie dann nicht durch seine Unterschrift zu sichern, wenn ihre Genehmigung aus der Niederschrift hervorgeht (Beispiel: „Die Niederschrift ist mit der Anlage vorgelesen, mit den in der Anlage enthaltenen Änderungen genehmigt und wie folgt unterschrieben . . . " ) . Nach Abschluß der Niederschrift darf der Notar Änderungen und Berichtigungen nur durch ein besonderes beurkundungsrechtliches Verfahren vornehmen. Dieses Verfahren ist unterschiedlich gestaltet, je nachdem ob es sich um „offensichtliche Schreibfehler" oder andere Berichtigungen handelt. a) Offensichtliche Schreibfehler sind solche, die aus dem Zusammenhang der Urkunde und den Umständen ihrer Errichtung ohne weiteres als solche zu erkennen sind. Dazu zählen vor allem die sog. Wortumkehrungen: Gläubiger/ Schuldner, Erwerber/Veräußerer, Verkäufer/Käufer, Vertreter/Vertretener, Mieter/Vermieter usw. Der Begriff ist von seinem Sinn her auszulegen, er umfaßt also auch Auslassungen, für die sich aus dem Zusammenhang der Urkunde deutlich ergibt, was fehlt. - Solche offensichtlichen Fehler oder Auslassungen 328

Lücken und Änderungen in den Urkunden

§ 30

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darf der Notar durch einen Nachtragsvermerk nach Abs. 4 S. 1 berichtigen. Das Verfahren darf nicht dazu benutzt werden, eine Erklärung nachzuholen, die die Beteiligten nicht abgegeben und ein Einverständnis zu behaupten, das sie nicht erzielt haben oder wesentliche Formerfordernisse, die bei der Verhandlung selbst unterlassen und/oder nicht wiedergegeben sind, nachzuholen. Nach Abs. 4 S. 1 darf der Notar andererseits selbst dann verfahren, wenn Vertragsgegenstände in der Niederschrift in Folge offenbarer Schreibfehler falsch bezeichnet sind (str.). Das betrifft z. B. fehlerhafte Angabe des Grundbuchblattes, der Parzellennummer, der Grundstücksgröße, des Kaufpreises. D. h. nicht, daß der Notar Fehler bei diesen Angaben in jedem Falle durch Nachtragsvermerk (also ohne erneute Mitwirkung der Beteiligten) beheben darf. Ist die fehlerhafte Angabe vielmehr die richtige Wiedergabe des von den Beteiligten Erklärten und Gewollten, dann kommt nur das Verfahren nach Abs. 4 S. 2 in Betracht (Rdn. 10), eine eigene Urkunde des Notars (wie es der Nachtragsvermerk ist) ist dann unzulässig; für Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt muß die berichtigende Erklärung § 29 G B O erfüllen. b) Nach Abs. 4 S. 2 darf der Notar Änderungen/Berichtigungen, die nicht 1 0 offensichtliche Schreibfehler oder Auslassungen betreffen, nach Abschluß der Niederschrift nur durch eine „besondere Niederschrift", also eine zweite, neue Niederschrift berichtigen, die zwar keine „besonderen" Voraussetzungen, aber alle Anforderungen erfüllen muß, die an eine Niederschrift zu stellen sind. S. 2 faßt also die Selbstverständlichkeit in Worte, daß (unter Mitwirkung der Beteiligten) frühere Niederschriften durch neue Niederschriften geändert werden dürfen. Anders ausgedrückt: Satz 2 unterstreicht den Ausnahmecharakter von Satz 1. § 30 gilt nur für Niederschriften. Der Notar, der lediglich die Unterschrift 11 einer privatschriftlichen Erklärung beglaubigt hat, ist zwar zu einer Textberichtigung nach Abs. 4 selbst dann nicht berechtigt, wenn er die Urkunde entworfen hat. Die Beteiligten selbst dagegen sind durch die D O N o t nicht daran gehindert; sie können ihre Erklärungen auch nach der Unterschriftsbeglaubigung ändern, ergänzen oder durch Bevollmächtigte ändern und ergänzen lassen. Auf Antrag der Beteiligten darf das daher auch der Notar tun. Dabei ist er weder an Voraussetzungen noch an das Verfahren nach Abs. 4 gebunden. § 30 gilt auch nicht für Protesturkunden. Nach Art. 85 W G darf der Protest- 1 2 beamte (Notar) „Schreibfehler, Auslassungen und sonstige Mängel" der Protesturkunde bis zur Aushändigung an denjenigen beheben, für die der Protest erhoben ist. Die Berichtigung darf sich auch auf wesentliche Mängel beziehen. Sie ist zulässig, solange die Urkunde nicht ausgehändigt ist, u. U. also sogar nach Ablauf der Protestfrist. Die Berichtigung ist unter Beifügung der Unterschrift kenntlich zu machen. Sie darf aber nur dann erfolgen, wenn überhaupt eine Protesturkunde vorliegt. Dies ist erst der Fall, wenn der Protestvermerk vom Protestbeamten unterschrieben ist; vorher handelt es sich nur um den Entwurf einer Protesturkunde. Der Notar muß die Protesturkunde innerhalb der Protest329

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frist unterschreiben und mit seinem Dienststempel versehen. Nach Ablauf der Protestfrist kann die Unterschrift auch im Wege der Berichtigung nach Art. 85 WG nicht nachgeholt werden. §31 Genehmigung oder Bestätigung durch eine Behörde (1) 'Bedarf ein Geschäft der Genehmigung oder Bestätigung durch eine Behörde oder hegt der Notar Zweifel über die Notwendigkeit einer solchen Genehmigung oder Bestätigung, so kann der Notar in geeigneten Fällen mit Einverständnis der Beteiligten vor der Beurkundung einen Entwurf der wesentlichen Bestimmungen des Geschäfts der zuständigen Behörde mit der Bitte um Bekanntgabe etwaiger Bedenken vorlegen. 2 Er soll, soweit dies zweckmäßig erscheint, den Beteiligten dieses Verfahren nahelegen. (2) Der Notar soll die notwendigen Genehmigungen und Bestätigungen möglichst frühzeitig und möglichst gleichzeitig beantragen. 1

§ 31 ergänzt § 18 BeurkG, vgl. deshalb dort. Abs. 1 bezieht sich nicht nur auf Entwürfe im technischen Sinn, sondern regt auch formlose Anfragen an. Äußerungen der Behörden auf solche Anfragen sind grundsätzlich unverbindlich. Trotz des einschränkenden Wortlauts von Abs. 1 sind vorherige formlose Anfragen des Notars auch an das Gericht zulässig. Richter und Rechtspfleger müssen solche Anfragen nicht beantworten, werden aber umgekehrt ihrer allgemeinen Stellung und - wenn man in der Formulierung hochgreifen will - dem „Wesen" der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gerecht, wenn sie es grundsätzlich nicht tun. Oft tut der Notar gut daran, solche Anfrage und das Ergebnis in seinen Nebenakten zu dokumentieren. 2 Abs. 2 gibt dem Notar weder eine Vollmacht für Durchführungsgeschäfte noch erspart er ggf. den Vollmachtsnachweis. - Abs. 2 sagt nichts über § 14 B N o t O hinaus.

5. Abschnitt

Prüfung der Amtsführung §32 Umfang der Prüfung (1) 'Die Amtsführung des Notars wird in der Regel in Abständen von mehreren - höchstens vier - Jahren und, wenn besondere Gründe vorliegen, auch in der Zwischenzeit geprüft. 2 Bei einem neu bestellten Notar wird die erste Prüfung innerhalb der ersten zwei Jahre seiner Tätigkeit vorgenommen. 330

U m f a n g der Prüfung

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(2) 'Gegenstand der Prüfung ist die ordnungsmäßige Erledigung der Amtsgeschäfte des Notars. 2 Die Prüfung erstreckt sich auch auf die Einrichtung der Geschäftsstelle, auf die Führung und Aufbewahrung der Bücher und Akten, auf die vorschriftsmäßige Verwahrung von Wertgegenständen, auf die rechtzeitige Anzeige des Beginns und der Beendigung von Vertretungen sowie auf das Bestehen der Haftpflichtversicherung. 3 In jedem Falle ist eine größere Anzahl von Urkunden und Nebenakten durchzusehen und dabei auch die Kostenberechnung zu prüfen. (3) 'Der Prüfungsbeauftragte berichtet dem Präsidenten des Landgerichts über das Ergebnis der Prüfung. 2 Soweit der Bericht Beanstandungen enthält, trifft der Präsident des Landgerichts nach Anhörung des Notars die erforderlichen Anordnungen. (4) Soweit bei dem Notar die Kostenberechnung bereits von einem Beauftragten der Notarkasse geprüft wird, ist eine Prüfung nicht erforderlich. Notare sind unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes. Abgesehen von der 1 in B N o t O und N V O gesetzlich geregelten allgemeinen Dienstaufsicht darf der Notar keiner persönlichen und sachlichen Weisung unterworfen werden oder sich unterwerfen lassen. Den Aufsichtsbehörden obliegt nur die Prüfung und Überwachung der Amtsführung der Notare. Auf die sachlichen Entscheidungen des Notars erstreckt sich die Dienstaufsicht nicht. Uber Fragen der materiellrechtlichen Gültigkeit und Zweckmäßigkeit der inhaltlichen Gestaltung von Rechtsgeschäften und Beurkundungsakten darf die Aufsichtsbehörde dem Notar keine Weisungen erteilen, der Notar darf solche Weisungen nicht entgegennehmen und eine Kontrolle seiner Amtsführung unter diesem Gesichtspunkt nicht dulden. Das Korrelat der Unabhängigkeit ist die Bindung ans Gesetz (und die Haf- 2 tung nach § 19 B N o t O / § 18 NVO). „Bindung an das Gesetz" heißt: „Bindung nur an das Gesetz." Daß der Notar sich an die Gesetze halten muß, impliziert deshalb gerade nicht die Befugnis der Aufsichtsbehörden, das nachzuprüfen. Den Aufsichtsbehörden steht im Verhältnis zum Notar nicht die Interpretationsmacht zu. Hinweise und/oder Empfehlungen der Aufsichtsbehörde sind dadurch jedoch nicht ausgeschlossen, in der Praxis sind sie oft sogar erwünscht. Sie binden den Notar nicht, sie entschuldigen ihn auch nicht im Haftungsfall; das dann zur Entscheidung berufene Gericht ist seinerseits an die Auffassungen der Aufsichtsbehörde nicht gebunden und gesetzlich nicht befugt, die haftungsrechtliche Alleinverantwortlichkeit des Notars mit staatlichen Stellen zu teilen. Eindeutige Beschränkungen der Dienstaufsicht enthalten die Vorschriften, 3 die in bezug auf bestimmte Amtshandlungen des Notars den Weg zu den Gerichten eröffnen. Wo die Entscheidung unabhängigen Gerichten zusteht, fehlt die Kompetenz der Aufsichtsbehörde. In der Frage, ob er seine Amtstätigkeit verweigern darf, darf deshalb die Aufsichtsbehörde den BNotO-Notar nicht anweisen, weil dafür nach § 15 B N o t O - anders als nach der N V O - eine 331

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gerichtliche Zuständigkeit begründet ist. Dasselbe gilt für die Ersetzung der Urschrift (BeurkG § 46), die Erteilung von Ausfertigungen, Abschriften, Akteneinsicht (BeurkG § 51). - Uber Einwendungen, die die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel betreffen, entscheidet allein das A G , KreisG, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat (§ 797 Abs. 3 ZPO). Mit solchen Fällen werden die Aufsichtsbehörden nicht selten befaßt; man hält sie für befugt und verlangt von ihnen, daß sie einen Notar anweisen, eine vollstreckbare Ausfertigung zurückzunehmen oder nicht zu erteilen. Solche Weisungen muß die Aufsichtsbehörde verweigern. Auch die Beanstandung von notariellen Kostenrechnungen steht ihr eigentlich nicht zu. Nach § 156 KostO entscheidet über Einwendungen gegen die Kostenberechnung (§ 154 KostO), einschl. solcher gegen die Zahlungspflicht und gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel für die Kostenrechnung, das LG/BezG, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Das bedeutet, daß die Aufsichtsbehörden über die Kostenrechnungen eines Notars nicht mit dienstrechtlichen Folgen entscheiden dürfen. Sie sind gehindert, ihn zur Berichtigung von Kostenrechnungen anzuweisen. Aber sie dürfen die Kostenrechnung überprüfen. Das ergibt sich aus § 156 Abs. 5 KostO, der insofern eine Einschränkung der Unabhängigkeit des Notars enthält. Die Aufsichtsbehörden dürfen nämlich nach dieser Vorschrift den Notar anweisen, eine Entscheidung nach § 156 Abs. 1 KostO über eine bestimmte Kostenrechnung herbeizuführen. Diese Befugnis setzt notwendigerweise das Prüfungsrecht der Aufsichtsbehörde voraus. Die Aufsichtsbehörde kann daher ihre Meinung über eine Kostenrechnung dem Notar mit dem Bemerken unterbreiten, entweder die Kostenrechnung der Beanstandung gemäß zu berichtigen oder die Entscheidung nach § 156 Abs. 1 KostO herbeizuführen. Dasselbe gilt für das Verfahren nach § 157 KostO, das die Rückzahlung zuviel empfangener Vorschüsse oder Gebühren betrifft. 4

Die aus seiner Amtsstellung folgende Unabhängigkeit des Notars gegenüber dem Staat bewährt sich nicht nur gegenüber der Aufsichtsbehörde, sondern gegenüber jedem staatlichen Funktionsträger. Da der Notar selbst ein Funktionär der dritten Gewalt ist, muß sich seine sachliche Unabhängigkeit auch gegenüber den Gerichten durchsetzen. Den Gerichten steht es zwar selbstverständlich zu, die Wirksamkeit von notariellen Beurkundungsakten im Streitfall verbindlich festzustellen. Die funktionelle Zuständigkeit, die die Gerichte bei solchen Entscheidungen gegenüber notariellen Akten ausüben, ist aber grundsätzlich keine andere als es die der oberen über die untere Instanz ist. Sie hat also nicht zum Inhalt, daß die Gerichte auf Antrag eines Beteiligten den Notar mit Weisungen versehen dürften. Diese Befugnis besteht nur in den ausdrücklich vorgesehenen Fällen (§ 15 B N o t O , §§ 156, 157 KostO, § 51 BeurkG, § 797 Abs. 3 ZPO). Darüberhinaus haben sich auch die Gerichte bewußt zu machen, daß der Notar ein selbständiger Amtsträger ist, dessen Entscheidungen zu respektieren sind. Das bedeutet, daß der Notar zwar nach § 15 B N o t O u. U. zu gewissen Amtshandlungen gezwungen, daß er aber umgekehrt von Amtshand332

Umfang der Prüfung

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lungen, die er vorzunehmen gesonnen ist, nicht abgehalten werden kann. Einstweilige Verfügungen sind gegen den Notar grundsätzlich ebensowenig zulässig, wie ein Gericht einem anderen durch eine derartige Entscheidung eine bestimmte Amtshandlung verbieten kann. Die in §§ 32 ff. geregelte sog. Notariatsrevision (laufende Prüfung der Amtsführung) hat im wesentlichen vorbeugenden Charakter. Die Unabhängigkeit des Notars steht ihr nicht entgegen, solange die allgemeinen Grenzen nicht überschritten werden (oben Rdn. 1 ff.). Die Anordnung der Aufsichtsbehörde, eine Geschäftsprüfung nach §§ 32 ff. durchzuführen, ist für den Notar ein anfechtbarer Verwaltungsakt. Die Belastung des Notars durch die Notariatsrevision muß zu ihrem Zweck in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Auch wenn die Aufsichtsbehörde die in Abs. 1 vorgeschriebenen Fristen für die Notariatsrevision nicht einhält, kann darauf ein Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. Die Vorschrift begründet keine Amtspflicht gegenüber Dritten. Eine gegen jedermann bestehende Amtspflicht der Aufsichtsbehörden ist es aber einzuschreiten, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Notars oder die Art seiner Wirtschaftsführung vermutlich die Belange der Rechtssuchenden gefährden. Der Notar muß an der Notariatsrevision mitwirken. Nach § 93 Abs. 2 S. 1 BNotO/§ 15 Abs. 3 N V O ist er verpflichtet, den Aufsichtsbehörden und ihren Beauftragten (§ 33) Akten, Verzeichnisse, Bücher, Urkunden zur Einsicht vorzulegen. Aus seiner Geschäftsstelle braucht und soll der Notar keines dieser Stücke herausgeben; das gilt vor allem für Urschriften (str.). - Die Mitwirkungspflicht zwingt den Notar nicht, während der Notariatsrevision jederzeit für Auskünfte zur Verfügung zu stehen. Gegenstand der Notariatsrevision ist nach § 93 BNotO/§ 15 Abs. 1 S. 2 N V O „die Amtsführung" des Notars. Abs. 2 sagt nichts darüber hinaus. Die Pflicht zur Einrichtung einer Geschäftsstelle folgt aus § 10 Abs. 2 BNotO/§ 10 Abs. 1 N V O ; vgl. auch § 5 D O N o t (Geschäftsstunden). - Bücher und Akten vgl. §§ 7 ff.: Generalakten § 22, Wechsel- und Scheckproteste § 20, Nebenakten § 21. - Verwahrungsgeschäfte §§ 21 ff. - Zur notariellen Kostenberechnung vgl. § 154 Abs. 2 KostO. Die Kosten der Notare bestimmen sich ausschließlich nach der KostO. Kostenvereinbarungen sind gesetzlich verboten und unwirksam (§ 140 S. 2 KostO); unzulässig ist also der „Gebührenwettbewerb" der Notare untereinander; gleichwohl kommt er - wie man befürchten muß: zunehmend vor. Das geschieht besonders dadurch, daß zwar die richtige Kostenberechnung angegeben, die Kosten aber nicht eingefordert werden. Verdachtsmomenten hat die Notariatsrevision nachzugehen. Die Prüfung der Kostenberechnungen kann die Dienstaufsichtsbehörde nach § 33 S. 3 „Beamten der Justizverwaltung (z. B. Kostenbeamten/Bezirksrevisoren)" überlassen (dazu unten § 33 Rdn. 2). Im Bereich der Notarkassen hat die Überprüfung von Kostenberechnungen nach dem Sinn von Abs.4 in aller Regel zu unterbleiben. - Vertretung des Notars: 333

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§§ 38ff. BNotO/§ 13 NVO.-Haftpflichtversicherung vgl. § 19aBNotO/§ 18 Abs. 2 NVO. Ein Notar, der die vorgeschriebene Versicherung nicht unterhält, ist seines Amtes zu entheben (§ 50 Abs. 1 BNotO/§ 22 Abs. 1 Nr. 7 NVO), bei Bestellung zum Notar vgl. § 6 a BNotO (für die erstmalige Führung des Versicherungsnachweises genügt danach eine vorläufige Deckungszusage des Versicherers). Der Versicherungsvertrag muß bei einem Unternehmen abgeschlossen sein, das die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb im Inland hat, Versicherungsschutz durch eine nur im Ausland tätige Versicherungsgesellschaft reicht zur Abdekkung des Mindestversicherungsschutzes nicht aus, ist jedoch darüberhinaus zulässig. - Gruppenanschlußversicherungen der Notarkammer zur Ergänzung der Individualversicherungen der Notare selbst: § 67 BNotO, §§ 29 Abs. 3 Nr. 2, 39 Abs. 3 Nr. 3 NVO. Die Prüfung nach § 32 wird vom PräsLG/BezG oder einem von ihm beauftragten Richter auf Lebenszeit vorgenommen (Prüfungsbeauftragter), § 33 S. 1. Der Prüfungsbeauftragte hat dem PräsLG zu berichten. Der Bericht soll nicht alle Einzelheiten der Prüfung, sondern ihr Ergebnis wiedergeben. Der PräsLG kann sich mit mündlichen Berichten begnügen. Die Notariatsrevision darf sich nicht in Routine und Bürokratie erschöpfen. Ihre Effektivität wächst nicht mit der Menge des Schriftwerkes. Entscheidend ist angemessene Regelmäßigkeit (Abs. 1) und Kompetenz der Prüfungsbeauftragten. „Erforderliche Anordnung" (Abs. 3 S. 2) ist bei geringfügigen Mängeln die Anweisung an den Notar, sie abzustellen/in Zukunft zu vermeiden. Auch eine solche Anweisung darf aus verfassungsrechtlichen Gründen erst nach Anhörung des Notars ergehen. Die Zusicherung des Notars, entsprechend zu verfahren („ist abgestellt", „wird in Zukunft beachtet") muß selbstverständlich richtig/ ernsthaft sein. Anderenfalls ist die Äußerung des Notars eine Dienstpflichtverletzung. Beanstandungen von Kostenberechnungen sind mit der Aufforderung zur Nachforschung bzw. zur Erstattung zu verbinden. Diese Aufforderung kann ohne vorherige Anhörung des Notars ergehen. Der Notar hat die Möglichkeit: a) der Aufforderung zu entsprechen oder b) ihr aus anderer Rechts- oder Tatsachenauffassung zu widersprechen. Tut der Notar das Letztere, kann der PräsLG seine Aufforderung entweder fallenlassen (was auch stillschweigend geschehen kann) oder den Notar anweisen, die gerichtliche Entscheidung (des LG, dagegen durch weitere Beschwerde die des OLG bzw. des BezG/des „besonderen Senats" gem. Anl. I Kap. III Sachgebiet A Abschn. III Nr. 1 lit. K EV) herbeizuführen (§ 156 Abs. 5 KostO). Die Anrufung des LG ist nicht an eine Frist gebunden, jedoch ist sie - und demnach auch eine entsprechende Weisung des PräsLG unzulässig, wenn der Gebührenanspruch des Notars bereits verjährt ist (str.). Der PräsLG kann mit der Weisung nicht verlangen, daß der Notar eine bestimmte Rechtsansicht vertritt. Schwerwiegende Mängel müssen außer zu Anordnungen, die der Beseitigung der Mängel dienen, entweder zur Anordnung einer zusätzlichen Prüfung (sog. 334

Prüfungsbeauftragte

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Zwischenprüfung) oder zur - im Geltungsbereich der N V O nicht zulässigen Mißbilligung (§ 94 B N o t O ) oder gar zu Disziplinarmaßnahmen führen (§§ 95 ff. BNotO/§§ 16ff. N V O ) ; Verfolgungsverjährung: § 95 a B N o t O / § 17 N V O .

§33 Prüfungsbeauftragte 'Die Prüfung wird von dem Präsidenten des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 B N o t O ) oder einem von ihm beauftragten Richter auf Lebenszeit regelmäßig in der Geschäftsstelle des Notars vorgenommen. 2 Der Präsident des Oberlandesgerichts kann einen oder mehrere Richter auf Lebenszeit bestellen, die im Auftrag der Präsidenten der Landgerichte die Notare im gesamten Oberlandesgerichtsbezirk prüfen. 3 Zur Prüfung der Kostenberechnungen und Verwahrungsgeschäfte können auch Beamte der Justizverwaltung (z.B. Kostenbeamte/Bezirksrevisoren) gemäß § 93 Abs. 2 B N o t O herangezogen werden. Nach S. 1 kann der PräsLG nicht nur einen Richter des L G , sondern auch 1 einen Amtsrichter mit der Prüfung beauftragen. Auch schon nach S. 1 - nicht erst nach S. 2 - ist die Bestellung von Richtern zu hauptamtlichen Prüfern zulässig. Die vom PräsOLG nach S. 2 bestellten Prüfer arbeiten gleichwohl im Auftrage des PräsLG. Im Geltungsbereich der N V O nimmt die in S. 2 vorausgesetzte Zuständigkeit vorerst der Präs. des BezG wahr, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat. - Die Notarrevision ist kein richterliches Geschäft, sondern eine Verwaltungsaufgabe. Richterliche Unabhängigkeit besitzen die Prüfungsbeauftragten also nicht. Aus der Natur der Sache folgt, daß der Richterstatus alleine nicht zum Prüfungsbeauftragten qualifiziert; beauftragt werden dürfen nur Richter, die über besondere Erfahrung verfügen. § 93 Abs. 2 B N o t O gestattet es (hier mit Wirkung für den Geltungsbereich der 2 N V O , vgl. oben Vorbem. Rdn. 6), zu einem Teil der Notariatsrevision auch „Beamte der Justizverwaltung" heranzuziehen. Diese Beamten dürfen nur zusammen mit (und nicht selbständig neben) dem richterlichen Prüfungsbeauftragten tätig werden. Der Prüfungsbericht nach § 32 Abs. 3 ist einheitlich (mündlich oder schriftlich) zu erstatten. § 33 S. 3 schränkt den gesetzlichen Begriff „Beamte der Justizverwaltung" durch den Klammerzusatz ein. Daraus und aus der Natur der Sache folgt, daß nicht jeder Beamte der Justizverwaltung zur Notariatsrevision herangezogen werden darf, noch nicht einmal jeder Kostenbeamte. In Frage kommen außer - mit Einschränkungen - den Bezirksrevisoren nur Rechtspfleger mit entsprechenden Erfahrungen. - Diese Beamten dürfen herangezogen werden „zur Durchsicht und Prüfung der Verzeichnisse und Bücher sowie zur Prüfung der Kostenrechnungen und Abrechnungen über Gebührenabgaben" (§ 93 Abs. 2 BNotO), auch aus dem gesetzlichen Zusatz „u. dgl." kann die von der D O N o t in Anspruch genommene Befugnis zur Prüfung der Verwahrungsgeschäfte nicht hergeleitet werden; insoweit überschreitet die D O N o t 335

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also unzulässigerweise die Grenze des Gesetzes; die Prüfung der Verwahrungsgeschäfte bleibt dem richterlichen Prüfungsbeauftragten vorbehalten. Das gilt aus verfassungsrechtlichen Gründen auch für den Geltungsbereich der N V O , obwohl dort die D O N o t formal „höhere" Rechtsqualität besitzt als im Geltungsbereich der B N o t O (vgl. oben Vorbem. Rdn. 6). - Aufsichtsbefugnisse über die Notare stehen nur der Aufsichtsbehörde, also dem PräsLG zu, weder dem nach S. 1, 2 beauftragten Richter, noch den nach S. 3 herangezogenen Beamten. Die Notariatsrevision hat in der Geschäftsstelle des Notars stattzufinden.

6. Abschnitt

Notariatsverweser und Notarvertreter §34 (1) Die Bestimmungen dieser Dienstordnung gelten auch für Notariatsverweser und Notarvertreter. (2) 'Der Notariatsverweser führt das Amtssiegel (§ 2) mit der Umschrift „Notariatsverweser in . . . (Ort)". 2 Er fügt seiner Unterschrift einen ihn als Notariatsverweser kennzeichnenden Zusatz bei. (3) 'Der Beginn und die Beendigung des Verweseramtes oder der Vertretung sind unverzüglich in der Urkundenrolle zu vermerken; dies gilt auch dann, wenn der Notariatsverweser oder der Notarvertreter keine Beurkundungen vorgenommen haben. 2 Der Vermerk ist mit D a t u m und Unterschrift zu versehen. (4) Der Notar, dem ein ständiger Vertreter bestellt ist, hat dem Präsidenten des Landgerichts in vierteljährlichen Zusammenstellungen in zwei StUkken Anlaß, Beginn und Beendigung der einzelnen Vertretungen anzuzeigen. (5) In den sonstigen Vertretungsfällen hat der Notar dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich die Beendigung der Vertretung anzuzeigen. 1

Notariatsverweser vgl. § 56 B N o t O / § 23 N V O , Notarvertreter vgl. § 39 B N o t O / § 13 N V O . Zum Vertretervermerk vgl. oben § 7 Rdn. 7. Muster

Die Muster sind rechtlich als Anlagen Teile der D O N o t . Sie besitzen grundsätzlich dieselbe Verbindlichkeit wie der Text. Wo sie über den denselben Sachverhalt regelnden Text hinausgehen, besitzen sie lediglich den Charakter von Vorschlägen, Empfehlungen (der Justizverwaltungen). 2 Mit je gleichlautenden Fußnoten zu den Mustern 2 bis 6 ist angeordnet, daß „Abweichungen von der Gestaltung" (außer im Format) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedürfen. Genehmigungsfreie Abweichungen im Format sind 336

Notariatsverweser und Notarvertreter

Muster

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auch vom Muster abweichende Breiten und Spalten. Die Bedeutung der Fußnote liegt nicht darin, daß sie den Notaren etwas verbietet, sondern daß sie den Aufsichtsbehörden etwas erlaubt. Bürokratische Gleichförmigkeit ist kein hohes Ziel. Abweichungen von den Mustern sind solange zu erlauben (und sogar stillschweigend zu tolerieren), als sie die Übersichtlichkeit für Dritte nicht stören. Die Muster 9 a und b haben nur für Notare im Tätigkeitsgebiet der Notarkas- 3 sen Bedeutung.

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