Beurkundungsgesetz, Dienstordnung und Richtlinienempfehlungen der BNotK: Kommentar [5 ed.] 9783504384708

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Lerch Beurkundungsgesetz · Dienstordnung Richtlinienempfehlungen

Beurkundungsgesetz Dienstordnung Richtlinienempfehlungen BNotK

Kommentar von

Rechtsanwalt Dr. Klaus Lerch Richter am Landgericht a. D. Frankfurt am Main

5. Auflage

2016

Zitierempfehlung: Lerch, BeurkG, § ..., Rz. ...

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-06259-0 © 2016 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Für Stephanie

Vorwort zur 5. Auflage Nachdem der Vorauflage ein weitgehend positives Echo widerfahren ist, hat sich der Autor zu einer Neuauflage entschlossen. Dabei ist nicht nur das Beurkundungsgesetz vollständig überarbeitet worden, sondern es sind zwei neue Regelwerke mit aufgenommen worden: Die Dienstordnung für Notare und Notarinnen und die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinien der Notarkammern. Der Anlass dazu ist dem Umstand geschuldet, dass der Notar bei seiner täglichen Arbeit alle drei Regelwerke gleichermaßen berücksichtigen muss. Der Kommentar will aber nicht nur die tägliche Arbeit erleichtern, sondern erhebt auch wissenschaftliche Ansprüche, denn dieses Mal sind sehr viele dogmatische Fragen angesprochen worden, was dadurch zum Ausdruck kommt, dass fast alle in den letzten Jahren erschienenen einschlägigen Dissertationen und Habilitationen eingearbeitet wurden. Noch stärker als bei der Vorauflage wurde das Europarecht berücksichtigt, das mittlerweile die gleiche Rangstelle genießt wie das nationale Recht. Die besondere Praxisnähe des Kommentars beruht auch darauf, dass der Verfasser seine langjährigen Erfahrungen als Notarprüfer in einem großen Landgerichtsbezirk einfließen lassen konnte. Rechtsprechung und Literatur sind bis September 2015 berücksichtigt. Die Entscheidungen der Bundesgerichte, der Oberlandesgerichte und auch vereinzelt der Landgerichte sind mit Datum und Aktenzeichen versehen, so dass der Benutzer über entsprechende Internetanbieter sehr schnell an die Volltexte der Entscheidungen gelangt. Der Autor ist für wertvolle Hinweise aus Praxis und Wissenschaft jederzeit dankbar ([email protected]). Frankfurt am Main, im November 2015

Dr. Klaus Lerch

VII

Vorwort zur 4. Auflage Recht ist Wille zur Gerechtigkeit Gustav Radbruch Nachdem die Vorauflage vor vier Jahren erschienen war, haben Autor und Verlag sich zu einer aktualisierten Neuauflage entschlossen. Sie berücksichtigt die nach jenem Zeitpunkt veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung sowie die Novellierungen des Gesetzes. Dabei ist noch mehr als bisher das Europarecht eingearbeitet worden, was auch das Berufsrecht der Notare, um das es auch hier geht, beeinflusst. Die Kommentierung zu § 39a im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur ist wesentlich erweitert worden. Der Autor hat darüber hinaus noch mehr Bezüge zur BNotO und zur DONot hergestellt, um dem Notar in der Praxis Hinweise zu geben. Der Anhang wurde um eine Tabelle zu Apostillen und Legalisationen erweitert. Der Autor dankt auch dieses Mal seiner Frau Marita und seinen Töchtern Verena und Viktoria für die tatkräftige Unterstützung bei der Erstellung des Stichwortverzeichnisses und beim Lesen der Korrekturfahnen. Für kritische Hinweise und Verbesserungsvorschläge sei ebenfalls an dieser Stelle gedankt. Frankfurt am Main, im Oktober 2010

VIII

Klaus Lerch

Inhaltsverzeichnis

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Seite VII VIII XIII XVII

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Vorwort zur 5. Auflage . Vorwort zur 4. Auflage . Literaturverzeichnis . . Abkürzungsverzeichnis

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Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften §1 §2 §3 §4 §5

Geltungsbereich . . . . . . . . . Überschreiten des Amtsbezirks . Verbot der Mitwirkung als Notar Ablehnung der Beurkundung . . Urkundensprache . . . . . . . .

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20 37 43 68 76

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78

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen §6 §7

Ausschließungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §8 Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §9 Inhalt der Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . § 10 Feststellung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . § 11 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit . . . . . § 12 Nachweise für die Vertretungsberechtigung . . . . § 13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben . . . . . . § 13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht § 14 Eingeschränkte Vorlesungspflicht . . . . . . . . . § 15 Versteigerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 16 Übersetzung der Niederschrift . . . . . . . . . . . § 17 Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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83 87 91 101 108 114 121 137 144 150 152 160 IX

Inhaltsverzeichnis

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Seite 219 227 230 233 236

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243 246

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248 251 255 258 260 262 264 268 269 270 273 279 282

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283 287 294 298 304 307

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317

§ 18 § 19 § 20 § 20a § 21 § 22

Genehmigungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . Unbedenklichkeitsbescheinigung . . . . . . . . . . . Gesetzliches Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundbucheinsicht, Briefvorlage . . . . . . . . . . . Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 23 Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte . . . . . § 24 Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 25 Schreibunfähige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar § 27 Begünstigte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . § 28 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit . . . . . . § 29 Zeugen, zweiter Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . § 30 Übergabe einer Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . § 31 Übergabe einer Schrift durch Stumme . . . . . . . . § 32 Sprachunkundige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 33 Besonderheiten beim Erbvertrag . . . . . . . . . . . § 34 Verschließung, Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . § 34a Mitteilungs- und Ablieferungspflichten . . . . . . . § 35 Niederschrift ohne Unterschrift des Notars . . . . .

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Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen § 36 § 37 § 38 § 39 § 39a § 40 § 41

X

Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhalt der Niederschrift . . . . . . . . . . . . Eide, eidesstattliche Versicherungen . . . . . Einfache Zeugnisse . . . . . . . . . . . . . . Einfache elektronische Zeugnisse . . . . . . . Beglaubigung einer Unterschrift . . . . . . . Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

§ 42 § 43

Beglaubigung einer Abschrift . . . . . . . . . . . . . . . Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Seite 318 325

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden § 44 § 44a § 45 § 46 § 47 § 48 § 49 § 50 § 51 § 52 § 53 § 54

Verbindung mit Schnur und Prägesiegel . . . . . . . . Änderungen in den Urkunden . . . . . . . . . . . . . . Aushändigung der Urschrift . . . . . . . . . . . . . . . Ersetzung der Urschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung . . . Form der Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übersetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht . Vollstreckbare Ausfertigungen . . . . . . . . . . . . . Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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326 328 335 338 341 342 344 347 349 355 361 370

Fünfter Abschnitt Verwahrung § 54a § 54b § 54c § 54d § 54e

Antrag auf Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . Durchführung der Verwahrung . . . . . . . . . . Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Absehen von Auszahlung . . . . . . . . . . . . . Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

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392 403 410 417 419

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420 420 422 422 423

Sechster Abschnitt Schlussvorschriften § 55 § 56 § 57 § 58 § 59

Außerkrafttreten von Bundesrecht . . . . . . . . Beseitigung von Doppelzuständigkeiten . . . . . Sonstige Änderungen von Bundesrecht . . . . . . Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz Unberührt bleibendes Bundesrecht . . . . . . . .

XI

Inhaltsverzeichnis

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Seite 424 426 431 432 433 433

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436

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436 437 437 438 438

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439

Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

560

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

611

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

655

§ 60 § 61 § 62 § 63 § 64 § 65 § 66 § 67 § 68 § 69 § 70 § 71

Außerkrafttreten von Landesrecht . . . . . . . . . Unberührt bleibendes Landesrecht . . . . . . . . . Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notare in Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . Amtliche Beglaubigungen . . . . . . . . . . . . . . Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bereits errichtete Urkunden . . . . . . . . . . . . . Verweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltung in Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Dienstordnung für Notarinnen und Notare (DONot)

XII

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Literaturverzeichnis Allerkamp

Die sog. erweiterte Belehrungspflicht des Notars, 1990

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Die Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag, 2004

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XVI

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl. abl. Anm. Abs. a.D. a.E. a.F. AG AGB AGGVG AktG AnfG Anh. Anl. Anm. Anw. AO AO Art. AV AWG BadLFGG BauGB BayAGBGB BayAGGVG BayAGZPOKO BayBS BayNotG BayObLG BayObLGZ

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt ablehnende Anmerkung Absatz außer Dienst am Ende alter Fassung Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Aktiengesetz Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens [Anfechtungsgesetz] Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Anordnung Artikel Allgemeine Verfassung Außenwirtschaftsgesetz badisches Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Baugesetzbuch bayerisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes bayerisches Gesetz zur Ausführung der ReichsZivilprozeßordnung und Konkursordnung Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts bayerisches Notariatsgesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht (Sammlung von) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen XVII

Abkürzungsverzeichnis

BayVBl. BayVGH BB BBauG Bd. Bearb. Beil. Bek. Bem. betr. Betrieb BeurkG BeurkÄnd BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BNotK BNotO BRAO BT-Drucks. BVerfGE BWahlG BWNotZ DB DFG d.h. DIN DJ DJZ DNotV DNotZ DONot DR DRiZ Einl. XVIII

Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz Band Bearbeitung Beilage Bekanntmachung Bemerkung betreffend Der Betrieb Beurkundungsgesetz Beurkundungs-Änderungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von den Richtern des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesnotarkammer Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Bundestagsdrucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundeswahlgesetz Mitteilungen aus der Praxis. Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Der Betrieb Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit das heißt Deutsche Industrienorm Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notar-Zeitschrift Dienstordnung für Notare von 1985 Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Einleitung

Abkürzungsverzeichnis

ErbStDVO ErbStG ErbVO f. FamRZ ff. FGG FlurbG Fn. GBMaßnG GBO gem. GenBl. GenG GG ggf. GmbH GrdstVG GrEStG GruchBeitr. GS GVBl. HessFGG HessOrtsgerichtsG HGB h.M. HöfeO HRR HRV i.d.F. i.d.R. insbes. i.S. i.V.m. JBl.

Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung Erbschaftsteuergesetz Verordnung über das Erbbaurecht folgende Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Flurbereinigungsgesetz Fußnote Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens Grundbuchordnung gemäß Blätter für Genossenschaftswesen Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundstückverkehrsgesetz Grunderwerbsteuergesetz Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gesetz-Sammlung Gesetz- und Verordnungsblatt Hessisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit hessisches Ortsgerichtsgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Höfeordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Handelsregisterverfügung in der Fassung in der Regel insbesondere im Sinne in Verbindung mit Justizblatt XIX

Abkürzungsverzeichnis

JFG

Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts JMBl. Justizministerialblatt JR Juristische Rundschau JW Juristische Wochenschrift JWG Gesetz für Jugendwohlfahrt JZ Juristen-Zeitung KG Kammergericht KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KGBl. Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts KGJ Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KO Konkursordnung KonsG Gesetz betreffend die Organisation der Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der Bundeskonsuln (Konsulargesetz) KostO Kostenordnung KVStDV 1960 Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung LG Landgericht li. Sp. linke Spalte LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht MaBV Makler- und Bauträger-Verordnung MdJ Minister der Justiz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer m.w.N. mit weiteren Nachweisen NdsFGG Niedersächsisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit NdsRpfl., Nds. Rpfl. Niedersächsische Rechtspflege NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport NotO RhPf. Notarordnung für Rheinland-Pfalz Nr. Nummer o.Ä. oder Ähnliches XX

Abkürzungsverzeichnis

OGHZ oHG OLG OLGZ OVG PrAGBGB PrAGGVG PrFGG PrGS PrJmBl PStG RdE RG RGBl. RGZ RHeimstG RhPf. RJA RLNot RNotO Rpfleger RpflG r. Sp. Rz. S. S. s. ScheckG SchlHA SeuffArch SGG

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche preußisches Ausführungsgesetz zum Deutschen Gerichtsverfassungsgesetz Preußisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Preußische Gesetzsammlung Preußisches Justizministerialblatt Personenstandsgesetz Runderlass Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsheimstättengesetz Rheinland-Pfalz Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Allgemeine Richtlinien für die Berufsausübung für Notare Reichsnotarordnung Der deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz rechte Spalte Randziffer Satz Seite siehe Scheckgesetz Schleswig-Holsteinische Anzeigen, Justizministerialblatt Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Sozialgerichtsgesetz XXI

Abkürzungsverzeichnis

Sp. StBauFG StPO u.a. UmwG u.U. VAG VersR vgl. VVaG VwGo VwVfG WährG WarnRspr. WEG WG WM WoBindG 1965 WürttAGBGB z.B. ZBlFG ZPO ZRP Z.S. ZVG

XXII

Spalte Städtebauförderungsgesetz Strafprozessordnung unter anderem Umwandlungsgesetz unter Umständen Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung vergleiche Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungs-Verfahrensgesetz Währungsgesetz Die Rechtsprechung des Reichsgerichts herausgegeben von Warneyer Wohnungseigentumsgesetz Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz 1965) i.d.F. der Bekanntmachung vom 1.8.1968 württembergisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen zum Beispiel Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Einleitung I. Das Beurkundungsgesetz, das am 28.8.1969 verkündet wurde und am 1.1.1970 in Kraft trat, regelt das Verfahren der Beurkundung und kam nach langwierigen Verhandlungen zustande, nachdem bereits im Jahre 1961 eine Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit die Empfehlung ausgesprochen hatte, alle Vorschriften betreffend das Beurkundungswesen in einem Gesetz zusammenzufassen. Daraufhin wurde seitens des Bundesjustizministeriums eine Kommission eingesetzt, die im Herbst 1967 einen Entwurf vorlegte, der dann Gegenstand der anschließenden parlamentarischen Beratungen war.

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Das Gesetz gehört zu jenen wenigen Werken, die im Laufe der Zeit kaum Novellierungen über sich ergehen lassen mussten. Durch Gesetz vom 27.6.19701 wurden die §§ 56, 61 und 68 rückwirkend zum 1.1.1970 geändert. Das Änderungsgesetz vom 17.12.19742 brachte eine Rechtsbereinigung hinsichtlich der Vorschrift des § 61 Abs. 4 S. 1. Entsprechende Änderungsgesetze vom 2.7.19763 und vom 20.2.19804 novellierten einmal die §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 7 Nr. 3, § 26 Abs. 1 Nr. 4 sowie andererseits § 13 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 S. 1, § 44 S. 2, § 9 Abs. 1 S. 3; § 13a und § 37 Abs. 1 S. 3. Die Änderungsgesetze vom 16.12.19975 brachten Veränderungen des § 62 Abs. 1 Nr. 2 und 3 und das vom 6.4.19986 solche des § 62 Abs. 1 Nr. 2 und 3. Das Gesetz vom 22.6.19987 änderte die §§ 39 und 41 S. 1. Die wohl einschneidenste Änderung war das dritte Änderungsgesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31.8.19988 mit Änderungen bei den §§ 1, 3, 14, 17, 34, 44a, 45 und 54a–54e.9 Durch Gesetz vom 23.4.2004 ist § 20a eingefügt worden; das Gesetz vom 22.3.2005 änderte § 42 Abs. 4 und hat § 39a eingeführt. Das Gesetz vom 15.7.200910 hat die §§ 61 Abs. 4 und 64 aufgehoben.

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II. Das Recht der Beurkundung wäre ohne die Tradition des Notaramtes nicht zu verstehen, denn primär richtet sich dieses Gesetz an den Notar,

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BGBl. I, S. 911. BGBl. I, S. 3602. BGBl. I, S. 1749. BGBl. I, S. 157. BGBl. I, S. 2942. BGBl. I, S. 666. BGBl. I, S. 1474. BGBl. I, S. 2585. Vgl. zur Entstehung des BeurkG ausführlich Scharfenberg, S. 25. BGBl. I, S. 1798.

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dessen wesentliche Tätigkeit im Beurkunden („Bezeugen“) besteht. Sein Amt und seine Funktionen werden durch die Bundesnotarordnung (BNotO) umschrieben; darüber hinaus sind von ihm die Vorschriften der Dienstordnung für Notare (DONot)1 zu beachten. 4

Die DONot beinhaltet Verwaltungsvorschriften, auf die sich alle Landesjustizverwaltungen geeinigt haben und diese im Wege des ministeriellen Erlasses in Kraft gesetzt haben.

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Das BVerfG hat die dogmatischen Bedenken gegen die Wirksamkeit nicht geteilt und die Normen der DONot für mit der Verfassung übereinstimmend erklärt2, so dass die Diskussion aus der Sicht des Gerichts darüber beendet erscheint, aber die dogmatischen Zweifel bleiben.

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Der Gesetzgeber hat allerdings schon vorher den verfassungsrechtlichen Bedenken durch entsprechende Novellen zum Berufsrecht dadurch Rechnung getragen, dass er einen Teil der Vorschriften aus der DONot in die Bundesnotarordnung übernommen hat, weil sich für den Notar empfindliche Maßnahmen daran knüpfen3. Darüber hinaus ist den Notarkammern nach § 67 Abs. 2 BNotO die Befugnis erteilt worden, sog. Richtlinien zu erlassen, wovon alle Notarkammern Gebrauch gemacht haben. Sie haben die Rechtsqualität einer Satzung und sind daher verbindlich, denn diese Richtlinien sind durch die jeweilige Landesjustizverwaltung genehmigt worden.

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Das Verhältnis zwischen den verbindlichen Richtlinien der Notarkammern und der DONot soll nach dem überwiegenden Teil der Literatur4 1 Ausführlich zur Neufassung Bettendorf, RNotZ (SH) 2001, 1 ff. 2 NJW 2012, 2639 = DNotZ, 2012, 945 = ZNotP 2012, 269. 3 Vgl. z.B. § 44a BeurkG – bisher § 30 DONot oder § 10a BNotO – bisher teilweise § 5 DONot. 4 Vgl. z.B. Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, Vorbem. DONot Rz. 22–32, der meint, dass die Richtlinien der Notarkammern Vorrang vor der DONot genießen. Für den Fall, dass diese Prämisse richtig wäre, könnten die Richtlinien in allen Fällen die DONot außer Kraft setzen, so dass die Dienstaufsicht bedeutungslos würde. Das Amt des Notars ist ein staatliches Amt, was immer man darunter verstehen mag, aber diese Ansicht kann nicht dazu führen, dass die Notare durch ihre Organe bestimmen könnten, was staatlich gesetztes Recht ist, denn ansonsten wäre die Dienstaufsicht den Interessen der Notarkammern ausgesetzt. Es wäre deshalb schon von daher dringend geboten, der DONot im Rahmen der Normenhierarchie eine eigenständige Rechtsqualität zuzusprechen, weil auf andere Art und Weise die Konkurrenz nicht gelöst werden könnte. Es sei deshalb erneut an den Gesetzgeber appelliert, das gesamte Dienstrecht für Notare einheitlich in der BNotO zu regeln und keinesfalls im BeurkG, wie dies aber z.B. durch §§ 54a ff.

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und erst recht nach der Rechtsprechung des BGH1 geklärt sein, ist es aber nach hier vertretener Ansicht nicht. Es kann keineswegs ohne dogmatische Begründung behauptet werden, dass die Richtlinien stets Vorrang genießen, nur weil sie in Form einer Satzung und damit einer zulässigen Rechtssetzung erfolgten. Die Praxis und die Dogmatik haben die praktische Frage umgangen, inwieweit die Richtlinien die Vorschriften der DONot außer Kraft setzen können, denn die Dienstaufsicht wird nun einmal durch die Justizverwaltung und in keiner Weise durch die Notarkammern ausgeübt. Diesen Richtlinien sind sog. Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vorangegangen, die allerdings für die Notarkammern nicht bindend waren. Die Rechtsgrundlage für die Empfehlungen findet sich in § 78 Abs. 1 Nr. 5 BNotO.

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Der Notar untersteht zwar der Dienstaufsicht durch den jeweiligen Justizminister/Präsidenten des Oberlandesgerichts/Präsidenten des Landgerichts,2 jedoch zeigt ein Vergleich mit anderen der Aufsicht unterstehenden Amtsinhabern (z.B. Beamte mit Einschränkungen Richter), dass dort im Wesentlichen Gesetze im formellen Sinne vorhanden sind (Beamtengesetze, Richtergesetze, Disziplinarordnungen), auf denen disziplinar-

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erfolgt ist. Das Problem wird nicht erörtert bei Winkler, Einl. Rz. 38 im Gegensatz zu Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, BNotO § 14 Rz. 26, der meint, dass die DONot insowoeit Geltung beanspruchen könne, als die Richtlinien einen bestimmten Bereich nicht geregelt haben, allerdings wieder mit der kaum nachvollziehbaren Einschränkung, dass die DONot auch in einen nicht geregelten Bereich nicht eingreifen dürfe, weil die Richtlinien diese Frage evtl. später regeln möchten. Diese Ansicht ist gänzlich abzulehnen, weil sie durch eine nicht begründete Vermutung gestützt würde. Es wäre deshalb rechtspolitisch wünschenswert, dass das gesamte Dienstrecht für Notare in einem einheitlichen Gesetz geregelt würde, um diese ständigen Kompetenzstreitigkeiten zu beenden. Diese Problematik wird offenbar weder von den berufsrechtlichen Organen noch von den Justizverwaltungen zur Kenntnis genommen. Dass die Notarkammern die DONot grundsätzlich zurücktreten lassen wollen, entspricht standespolitischem Denken und hat mit dogmatischen Überlegungen kaum etwas gemein. Das Amt des Notars scheint bis in die jüngste Vergangenheit nicht bestimmt, aber es ist ein staatliches Amt und insoweit gibt es auch den Landesjustizverwaltungen die rechtlichen Vorgaben vor und orientiert sich nicht an Vorgaben der Notarkammern. Die zuletzt genannnten Köperschaften institutionalisieren kein staatliches Recht; ihr Zuständigkeitsbereich ist durch § 67 BNotO klar umgrenzt. 1 BGH ZNotP 2010, 38. 2 Zur eventuellen Amtshaftung bei fehlerhaften Notarprüfungen Lerch, ZNotP 2009, 410 ff.

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rechtliche Maßnahmen aufgebaut werden. Die Eingriffe der Landesjustizverwaltungen in die Amtsausübung erfolgen aber ohne Ausnahme aufgrund von angeblichen Verstößen gegen die DONot, so dass die verfassungsrechtlichen Zweifel verbleiben. 10

Es ist nicht einzusehen, weshalb gerade der Notar hier schlechter gestellt sein soll. Der Notar kann, ebenso wie der Rechtsanwalt, für sich den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG in Anspruch nehmen1, denn aus der Rechtsprechung des BVerfG eribt sich, dass „vor allem das Parlament dazu berufen ist, im öffentlichen Willensbildungsprozess unter Abwägung der verschiedenen, unter Umständen widerstreitenden Interessen über die von der Verfassung offen gelassenen Fragen des Zusammenlebens zu entscheiden“2. Deshalb ist es dringend geboten, die Normen des Berufsausübungsrechts auf eine Grundlage zu stellen, die auf einen demokratisch legitimierten Willensbildungsprozess zurückgehen und nicht Ausdruck ministerieller Verwaltung sind.

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Dies scheint dann schon eher bei den Richtlinien der Notarkammern gegeben zu sein, obwohl auch hier insofern Bedenken bestehen, als eine relativ geringe Anzahl von Notaren an den Versammlungen teilnimmt, die dann die Richtlinien beschließen, aber andererseits die Notarkammern nicht die Dienstaufsicht ausüben, jedoch die Justizverwaltung binden, die die Dienstaufsicht ausübt. Damit wird die Justizverwaltung zum „Erfüllungsgehilfen“ der Notarkammer. Bei dieser Konstellation scheinen die Grundlagen der „Legitimationsketten“ nicht stringent durchgehalten worden zu sein. Dieses Dilemma hat wohl auch seinen Grund darin, dass seit geraumer Zeit die Dogmatik „in Unordnung geraten ist“ und zu viele Organe am „richtigen Recht“ beteiligt sind, die dort nicht hingehören.

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Das Recht „leidet“ darunter, dass der sog. moderne Gesetzgeber kein Dogmatiker ist, sondern politischer Pragmatiker3. Die Politik trifft Entscheidungen, die dann der Gesetzgeber in richtiges Recht umsetzen soll und die Rechtslehre bleibt aufgefordert, diese sog. politischen Entscheidungen dogmatisch zu erfassen; ein fast unlösbares Problem. Die Rechtsdogmatik bezieht sich einerseits darauf, dass sie das anzuwendende Recht zu berücksichtigen hat, aber andererseits auch den sog. Akteur, also den Richter, den Verwaltungsbeamten und den Anwalt im Auge behalten muss4. 1 Grundsatzfragen der Notarverfassung werden erörtert von Lerch, ZNotP 2008, 298 ff. 2 E 33, 125, 159; E 64, 208, 214 f. 3 So zutreffend Mertens in Baldus/Theisen/Vogel, S. 167. 4 So Jestaedt, JZ 2014, 1 (6).

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Das Problem liegt darüber hinaus darin begründet, dass der Status des Notarberufs dogmatisch nicht geklärt ist und sich auch nicht klären lässt, denn er ist einerseits ein sog. freier Beruf, aber andererseits den staatlichen Organen in besonderer Weise verpflichtet, weil er seine Legitimation unmittelbar aus der staatlichen Verwaltung ableitet1 und es keine Zweifel daran gibt, dass dem Notar jederzeit unter Beachtung von verfassungsrechtlichen Grundsätzen die Aufgaben entzogen werden könnten und wieder der staatlichen Verwaltung anheim fallen. Neuere Lösungsvorschläge gehen in die völlig falsche Richtung, die den Notarberuf wieder als Staatsberuf ansehen2 und damit in die Zeit vor 1937 zurückfallen, zumal sie noch nicht einmal aufzeigen, dass damit andere Probleme gelöst seien. Dabei wird auch übersehen, dass mit solchen Lösungsvorschlägen keine qualitative Verbesserung stattfinden wird, sondern eher das Gegenteil bewirkt werden könnte und letztendlich die Notaraufsicht durch den Staat und auch die Funktiosberechtigung der Notrakammern entfällt.

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III. Der Notar ist auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes für Beurkundungen von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben zuständig (§ 1 BNotO)3. Der Notar nimmt dabei Aufgaben wahr, die eigentlich dem Staat obliegen4. Das Amt des Notars in Deutschland hat eine reichhaltige Tradition5; bei seinem Beruf handelt es sich um einen „staatlich gebundenen Beruf“6. Die Eingriffsbefugnisse der staatlichen Gewalt kommen insbesondere 1 Vgl. zu diesem Lösungsvorschlag Lerch, Der Notar als unabhängiger Träger eines staatlich gebundenen Amtes, S. 42 ff. 2 So C. Sandkühler in Perspektiven der Notarhaftung S. 51/52. 3 Zur Neuregelung des Zugangs zum Beruf des Notars Lerch, ZNotP 2009, 311 ff.; Lerch, AnwBl. 2008, 137; Lerch, AnwBl. 2007, 282 ff.; Lerch, ZNotP 2005, 262 ff.; Lerch, ZNotP 2004, 267 ff.; eine Übersicht zum Berufsrecht der Notare ist enthalten bei Hager/Teckhof, NJW 2014, 1918 im Anschluss an NJW 2013, 1917; NJW 2012, 2081 sowie NJW 2011, 1716; ständig aktualisierte Informationen entsprechend einer Auswertung der einschlägigen Fachzeitschriften unter www. lerchnotarrecht.de. 4 Vgl. dazu jetzt umfassend Lerch, Der Notar als Träger eines staatlich gebundenen Amtes, S. 12 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 70 ff.; zum Amtsverständnis vgl. auch Limmer, DNotZ 2004, 334 ff.; Bormann/ König, notar 2008, 256 ff. 5 Vgl. ausführlich dazu immer noch grundlegend Conrad, DNotZ 1960, 3 ff.; Böhringer, BWNotZ 1989, 25 ff.; Baumann, MittRhNotK 1996, 1 ff.; Scharfenberg, S. 48. 6 So BVerfGE 17, 377 ff.

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bei der Vergabe sog. offener Notarstellen zum Tragen1. Der Notar steht jedoch in keinem öffentlich-rechtlichen Dienst- bzw. Amtsverhältnis, abgesehen von den insoweit durch die Verfassung geschützten Ausnahmen in Baden-Württemberg (vgl. Art. 138 GG), die allerdings nunmehr zeitlich befristet sind. 15

In diesem Bundesland wird nämlich zum 1.1.2018 eine neue Notariatsverfassung insofern in Kraft treten, als dass im gesamten Bundesland einheitlich das Amt des Nurnotars eingerichtet wird. Dies ist eine rein politische Entscheidung, die in keiner Weise justiziabel ist, denn der Gesetzgeber ist insoweit völlig ungebunden und kann sich sowohl für die eine wie für die andere Form entscheiden2.

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Der Notar ist im Rahmen seiner Amtstätigkeit, die sich also auf das vorzunehmende Geschäft als solches bezieht, absolut weisungsfrei und genießt insoweit die Stellung eines Richters. Die Aufsichtsbefugnisse sind zwar in §§ 92 ff. BNotO abschliessend geregelt, wobei Zweifel verbleiben, in welchem Umfang dem Notar Weisungen erteilt werden können, denn 1 Vgl. dazu Ronellenfitsch, DNotZ 1990, 75 ff. 2 Daran wird deutlich, dass es Schnittstellen zwischen Politik und Recht gibt und in manchen wenigen Bereichen Politik gegenüber dem Recht Vorrang genießt, auch wenn es keine nachvollziehbare Begründung dafür gibt. Vgl. speziell zur geschichtlichen Entwicklung des Notaramtes in Baden-Württemberg jetzt sehr ausführlich Rupp, S. 38 ff., der eindrucksvoll nachgewiesen hat, dass die Rechtsprechung des EuGH auch zunehmend in nationale Rechtsordnungen und letztendlich in die Notariatsverfassung eingreift, und damit zum Ende des verbeamteten Notariatswesen in Baden-Württemberg beigetragen hat; vgl. dort S. 46 ff. und zwar letztendlich über das Gebührenrecht, so EuGH v. 21.3.2002 – C 264/00 Slg. 2002, 3333, NJW 2002, 2377 und ihm folgend OLG Karlsruhe v. 20.12.2010 – 19 Wx 8/09, NZG 2011, 194; vgl. zur Geschichte und aktuellen Situation der Notare im Landesteil Württemberg Stürner, BWNotZ 2010, 195 (198), wo insbesondere die Auswirkungen des EU-Rechts auf die Notariatsform untersucht werden. Die Grenzen des sog. Vorrangs der Politik vor rechtlichen Entscheidungen werden allerdings dann überschritten, wenn vereinzelt vertreten wird, dass z.B. im Notarberuf eine Art Quote zugunsten der weiblichen Bewerber eingeführt werden müsse; leider hat es dabei nicht sein Bewenden, sondern ein Verfasssungsrichter kündigt an, die Interpretation des § 6 BNotO zukünftig den Fachgerichten zu entziehen; so jedenfalls Gaier, ZNotP 2014, 282 (285) l. Sp.; nach Ansicht jenes Verfassers genüge § 48c BNotO nicht mehr den heutigen Anforderungen, weil die Frist von einem Jahr zu kurz bemessen sei. In letzter Zeit mehren sich wieder die Stimmen, die zu Recht an einer solchen Auslegung der Verfassung Kritik üben, die nach ihrer Ansicht immer mehr in poltische Argumente verwässert wird, so zuletzt Rüthers, Die heimliche Revolution, S. 90 ff.

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im Gegensatz zu § 26 DRiG fehlt eine entsprechende Norm im Berufsrecht der Notare1. Er ist unparteiischer Berater2 und muss um eine gerechte, d.h. ausgewogene Entscheidung stets bemüht sein. In diesem Zusammenhang sind die höchstrichterlichen Entscheidungen zu Umfang und Grenzen richterlicher Inhaltskontrolle bei notariellen Verträgen mittels Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ganz unproblematisch und zum Teil auf heftige Kritik gestoßen3. Letztendlich wird das Problem für keine der beiden Seiten (einerseits der in der Kautelarjurisprudenz tätige Notar, andererseits der in der streitigen Gerichtsbarkeit tätige Richter) befriedigend lösbar sein4. Vielleicht könnte das ansonsten zu Recht mit Vorbehalten versehene Rechtsinstitut der Güterabwägung eine hilfreiche Argumentation sein, sodass der kontrollierenden Rechtsprechung mit Hilfe der §§ 305 ff. BGB der Vorrang einzuräumen ist, weil sie bemüht ist, ein gerechtes (was immer dies sein mag) Ergebnis zu finden. Nach entsprechenden Erkenntnissen aus der Volkswirtschaftslehre leisten notarielle Handlungen einen Beitrag zur Kostenminimierung und viele Rechtsgeschäfte, die der notariellen Beurkundung unterliegen, können sog. Transaktionskosten herabsetzen5. Allerdings bleibt bei diesen Feststellungen offen, inwieweit vorbeugend eine notarielle Beurkundung kausal einen angeblich teuren Rechtsstreit vermeiden kann. 1 Vgl. dazu ausführlich Lerch, Der Notar als unabhängiger Träger eines staatlich gebundenen Amtes, S. 127 ff. sowie Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 193 ff. 2 Vgl. zu weiteren Kriterien einer gerechten Amtsführung Reithmann, S. 21 ff.; Keim, Teil B, Rz. 13 ff.; vgl. dazu ausführlich Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 14 Rz. 38 ff. 3 Vgl. gerade dazu Keim, NJW 1989, 2748; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Eickels, MittRhNotK 1990, 121 ff. 4 Im Ergebnis auch Keim, S. 206 f. 5 Knieper, S. 3, 30, wo auch völlig zu Recht Vorschläge der EU-Kommission zur Vollharmonisierung von Verbraucherverträgen abglehnt werden, die dem Ziel der umfassenden Information dienen und wohl das Beurkundungsverfahren ersetzen sollen. Es muss bezweifelt werden, ob die noch so gute Belehrung die Beratung durch einen Fachmann, den Notar, ersetzen kann, denn Letzerer hat immer juristische Laien sich gegenübersitzen; Einzelfragen zur Harmonisierung des EU-Rechts werden ausführlich behandelt bei Lippstreu, Wege der Rechtsangleichung im Vertragsrecht, S, 138 ff. sowie Gsell, AcP 214 (2014), 99 ff.; Riesenhuber/Neuner, Europäische Methdenlehre, § 13 sowie Riesenhuber/Leible/ Domröse, Europäische Methodenlehre § 9; Domröse, JbJZivRWiss 2009, S. 109 ff. Kohler/Puffer-Mariette, ZEuP 2014, 696 ff.

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Darüber hinaus führt der Einblick in sehr viele Notarurkunden aufgrund von richterlichen Prüfungen nach §§ 92, 93 BNotO zu dem fast schon zwingenden Ergebnis, dass der Inhalt der Urkunden durch den wirtschaftlich Stärkeren vorgegeben wird, was gerade für den Immobiliensektor zutrifft. Hier zeigt sich, dass viele Notare nicht abgeneigt sind, die auch ihnen vorgegebenen Formulierungen ohne nähere Prüfung auf ihren Gerechtigkeitsgehalt hin zu übernehmen, allerdings sind derartige Handhabungen mit dem Risiko behaftet, dass die Rechtsprechung solche Verträge dann kassiert. Bei der Formulierung der Erklärungen wird auch immer mehr auf angeblich bewährte Muster aus Handbüchern Bezug genommen.

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Das Thema hat schon fast rechtsphilosophischen Charakter angenommen und dürfte noch lange Gegenstand von Auseinandersetzungen sein1. Es ist überhaupt nicht nachvollziehbar, weshalb diese Rechtsprechung auf teilweise heftige Kritik2 gestoßen ist, denn Verträge unterliegen nun 1 Vgl. nur beispielhaft Lichtenberger, 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 113 ff.; Jerschke, Sonderheft zum 23. Deutschen Notartag 1989, DNotZ Heft 10, 21 (30); vgl. zur Inhaltskontrolle notarieller Verträge auch KG v. 22.11.1988 – 21 U 1878/88, NJW-RR 1989, 1363 f.; OLG Schleswig v. 3.2.1995 – 1 U 68/93, 1 U 117/93, NJW-RR 1995, 590 und kritisch die Rechtsprechung des V. ZS des BGH gegenüber der des VII. ZS zuletzt BGH v. 16.11.1990 – V ZR 217/89, MDR 1991, 515 = NJW 1991, 843 = MittBayNot 1991, 21; Lerch, BauR 1996, 155; Brambring in Beck’sches Notarhandbuch, A I Rz. 333 ff.; BGH v. 21.5.1987 – VII ZR 3/86, MDR 1988, 43 = DNotZ 1987, 686 (687); 1988, 292 (293); 1991, 680 f.; 1993, 235 (239); BGH v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, MDR 2002, 27 = NJW 2002, 138 (139); BGH v. 11.2.2004 – XII ZR 265/02, MDR 2004, 573 = NotBZ 2004, 152 = NJW 2004, 930 (betreffend Ehevertrag); BGH v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03, MDR 2004, 385 = NJW 2004, 1454 (1455). 2 So insbesondere Kanzleiter, DNotZ 1989, 301 ff. sowie Winkler, § 4 Rz. 20, der ebenfalls meint, die Rechtsprechung könne in notariell beurkundete Verträge nicht korrigierend eingreifen und offenbar übersieht, dass letztendlich der Richter dies vornehmen muss, weil ansonsten keine andere Möglichkeit der Korrektur besteht; seine Ansicht würde dazu führen, dass Notare offenbar kraft ihres Amtes immer bestimmen könnten, was dem sog. Recht entspricht mit der Folge, dass niemals eine Kontrolle vorhanden wäre, mit der weiteren Folge, dass sich der Notar in die Rolle des Richters versetzt, was offenbar von vielen Standesorgansiationen beabsichtigt wird; es ist die Ansicht von Winkler überhaupt nicht nachvollziehbar, weshalb durch eine richterliche Inhaltskontrolle die Rechtssicherheit gefährdet sei, denn dabei wird übersehen, dass nicht die Parteien und auch nicht der Notar das „Recht festlegen“, sondern letztendlich der Richter; Recht unterliegt niemals der privatrechtlichen Vereinbarung von Beteiligten, es sei denn, es ist ein Vergleich zustande gekommen; das vom Staat gesetzte

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einmal der Inhaltskontrolle durch die Gerichte, die einzig dazu berufen sind „Gerechtigkeit“ herzustellen; dieser Aufgabe können Notare nur bedingt nachkommen, denn sie stehen gegenüber den Vertragsbeteiligten auch in der Pflicht entsprechende Vorgänge zu beurkunden; die Aufgabe der Notare besteht primär in der schriftlichen Niederlegung von Willenserklärungen und nicht darin, richterliche Rechtssprüche zu ersetzen. Die Rechtsprechung hat sich dann selbst Grenzen gesetzt, und zwar dann, wenn eine bestimmte Klausel mit ihren Folgen mit den Beteiligten eingehend erörtert worden ist1. Diese Rechtsprechung wird vermutlich bei den Notaren deshalb auf wenig Verständnis stoßen, weil über § 242 BGB der Richter eine Ausübungskotrolle ausüben kann und damit eine vertragliche Lösung selbst findet, während ansonsten bei der Wirksamkeitskontrolle über § 138 BGB die Vertragsbestimmung ganz hinfällig wird2.

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In der Literatur ist hier in der Vergangenheit einmal der Versuch unternommen worden, den Begriff der „relativen Kernbereichslehre“ zu verwenden, was sich als untauglich erwiesen hat3. Der Begriff ist dem Dienstrecht für Richter bei der Auslegung des § 26 Abs. 1 DRiG entlehnt worden und scheint für die Frage, wann notarielle Verträge einer Inhaltskontrolle zugänglich sein sollen, nicht passend. Im Dienstrecht der Richter geht es nämlich mehr um die Frage, ob und wann die Dienstaufsicht in die Tätigkeit eines Richters eingreifen darf, während hier die Abänderungsbefugnis durch einen Dritten im Vordergrund steht. Deshalb dürfte auch das Instrument der sog. Kernbereichslehre kaum weiterhelfen, zumal es keine dogmatischen Bezüge hat und willkürlichen Auslegungen zugänglich scheint. Die veröffentlichte und untersuchte Rechtsprechung hat auch gezeigt, dass die Praxis für jene Lösung zu Recht wenig aufgeschlossen scheint.

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Recht ist eine Vorgabe in Form eines topoi, während der Richter den konkreten Fall in die materielle Gerechtigkeit umsetzt; vgl. auch die Übersicht bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 78 ff. ausführlich zu den notariell beurkundeten Eheverträgen aufgrund der Rechtsprechung des BGH v. 11.2.2004 – XII ZR 265/02, MDR 2004, 573 = NotBZ 2004, 152 = NJW 2004, 930 auch Grziwotz in Beck’sches Notarhandbuch B I Rz. 11a; für eine Versachlichung der Diskussion Brandt, MittBayNot 2004, 221 (226). 1 So zutreffend Brambring, DNotZ 1999, 99 (101). 2 Auch die ansonsten sehr ausführliche Kommentierung zum BeurkG ist hinsichtlich der Inhaltskontrolle von notariell beurkundeten Verträgen sehr zurückhaltend, vgl. nur Winkler, § 17 Rz. 222; ausführlich dazu jetzt Grziwotz ZfIR 2014, 77 ff. 3 So bei Grziwotz in Beck’sches Notarhandbuch B 1 Rz. 11a.

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Ein anderer Bereich, nämlich der des Gesellschaftsrechts, verwendet den Begriff ebenfalls, allerdings in einem völlig anderen Zusammenhang1, wenn es nämlich darum geht, ob gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeschlüsse wegen der Nichtberücksichtigung von Minderheiteninteressen ausnahmsweise nicht bindend sind. Deshalb ist dieser Begriff rechtsdogmatisch wenig hilfreich, weil er allein für sich kaum Aussagekraft besitzt und noch mehr ist als ein unbestimmter Rechtsbegriff analog dem Verwaltungsrecht. Die Problematik, inwieweit die Rechtsprechung in notarielle Verträge „eingreifen“ kann, dürfte rechtsdogmatisch geklärt sein; Schranken sind ihr nicht deshalb versagt, weil der Vertrag vor einem Notar beurkundet wurde. Privatschriftliche Verträge und notariell beurkundete Verträge sind jedenfalls in diesem Punkt völlig gleich zu behandeln. Die Rechtsprechung kann kraft besserer Erkenntnisquellen stets in Verträge eingreifen, ohne damit die Grundsätze der Privatautonomie zu verletzen2.

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Es ist mit erheblichen Diskrepanzen und Spannungen in einem zukünftigen europäischen Kaufrecht zu rechnen, denn im geplanten GEK, das nur für Online-Kaufverträge Anwendung fnden soll, reicht bereits die einmalige Verwendung einer Klausel aus, um sie der Inhaltskontrolle zu unterwerfen, während nach deutschem, nationalen Recht erst die Mehrfachverwendung zur richterlichen Inhaltskontrolle führt3. Es dürfte für den Notar in beiden Fällen schwierig sein, vor der Beurkundung entsprechende Feststellungen zu treffen, denn in der Regel werden durch die Urkundsbeteiligten keine Informationen zu erwarten sein.

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IV. Hinsichtlich der Zuständigkeit bei Beurkundungen im internationalen Bereich sei nur kurz erwähnt, dass der deutsche Notar im Ausland keine wirksame Urkunde errichten kann, der die Beweiskraft einer öffent1 Vgl. dazu BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 ff. = DNotZ 2007, 629 ff. = MittBayNot 2007, 231 ff. = ZNotP 2007, 184 ff. 2 Allgemein zur richterlichen Inhaltskontrolle bei Verträgen nach Einführung eines gemeinschftlichen Kaufrechts auf europäischer Ebene Gramlich, GPR 2014, 62 (66 ff.). 3 Gramlich, GPR 2014, 62 (71); es ist auch damit zu rechnen, dass die zahlreichen nationalen Gerichte innerhalb der EU die Normen verschiedenartig auslegen werden, so dass eine einheitliche Rechtsprechung innerhalb der EU nicht mehr gewährleistet ist, weil auch ein gemeinsames oberstes Gericht fehlt. Der EuGH kann diese Aufgabe nicht leisten und ist auch dafür nicht zuständig. Soweit eine einheitliche Rechtsordnung mit verbindlichen Regeln für alle Staaten der EU angestrebt wird, muss auch für ein Gericht gesorgt werden, das in Zweifelsfällen jene Normen auslegt.

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lichen Urkunde verliehen wäre1. Bei Beurkundungen in Gebäuden von Auslandsvertretungen findet sich eine gespaltene Rechtslage vor. Der deutsche Notar kann in einer diplomatischen Vertretung exterritorialer Personen beurkunden, weil diese Gebäude im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland liegen, nicht dagegen in einer im Ausland gelegenen deutschen Auslandsvertretung.2

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Beurkundungen auf unter deutscher Flagge fahrenden Schiffen auf hoher See sind zulässig, wobei das Schiff aber nicht in den Hoheitsbereich eines ausländischen Staates gelangen darf und auch nicht in den der Bundesrepublik Deutschland, denn dann würde der Notar die Grenzen seines Amtsbezirks (§ 11 Abs. 1 BNotO) überschreiten. In einem solchen Fall kann jeder deutsche Notar die Beurkundung vornehmen, unabhängig davon, in welchem Amtsbereich er sich befindet3.

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Befindet sich dagegen ein unter ausländischer Flagge fahrendes Schiff in deutschen Hoheitsgewässern, kann er ebenfalls unter Beachtung von § 11 Abs. 1 BNotO wirksam beurkunden4.

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In deutschen Flugzeugen, die sich im deutschen Luftraum bewegen, kann jeder deutsche Notar wirksam Beurkundungen vornehmen; dasselbe gilt in jedem Flugzeug, das sich gerade auf einem deutschen Flughafen befindet. In einem ausländischen Flugzeug, das sich im deutschen Luftraum bewegt, ist analog zu den Rechtsgrundsätzen bei den Schiffen eine Beurkundung durch einen deutschen Notar zulässig, was aber dann entfällt, wenn dieses Flugzeug in den internationalen Flugraum gelangt5. Der deutsche Notar darf auch nicht in einer deutschen Auslandsvertretung Beurkundungen vornehmen6.

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V. Ein weiteres Problem stellt die Protokollierung von beurkundungsbedürftigen Vorgängen deutscher Beteiligter bei einem ausländischen Notar dar. Dies dürfte angesichts des EU-Binnenmarktes zunehmend an Be-

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1 So auch Winkler, Einl. Rz. 41; Grziwotz/Heinemann, § 1 Rz. 11; vgl. zur Zukunftsfähigkeit des deutschen Notariats Voscherau in Festschrift für Spiegelberger S. 1533 ff.; zum Spannungsverhältnis zwischen dem Amt und EU-Recht auch Wagner in Festschrift für Spiegleberger S. 1544 ff. 2 So auch Hertel in Staudinger BGB vor §§ 127a, 128 Rz. 259. 3 So zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 21. 4 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 21. 5 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 22. 6 Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 259, wo allerdings das Problem der Beurkundung in einem ausländischen Flugzeug nicht erörtert wird; wie hier auch Grziwotz/Heinemann, § 1 Rz. 7 Fn. 7.

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deutung gewinnen1. Hier baut die Rechtsprechung noch immer auf der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 16.2.19812 auf, wonach darauf abgestellt wird, dass es sich bei dem in Rede stehenden Notariat (Zürich-Altstadt) um ein solches handele, das dem deutschen Notaramt nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben gleichwertig sei. Diese Rechtsprechung ist nunmehr durch einen Beschluss desselben Senats vom 17.12.20133 bestätigt worden, wobei es sich abermals um einen in Basel residierenden Notar handelte, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Senat diese Rechtsprechung auch auf andere ausländische Notariate überträgt. Die Entscheidung ist in der Begründung nicht ganz unproblematisch, denn der Senat meint offenbar im Gegensatz zur bisher gefestigten Rechtsprechung des BGH, dass die Urkundsbeteiligten auf Prüfungs- und Belehrungspflichten durch den Notar verzichten könnten, was in dieser Form nicht überzeugt. Sie dürfte auch in der Praxis enorme Schwierigkeiten bereiten, denn der Senat beschäftigt sich fallbedingt wieder nur mit dem Notaramt in Basel/Schweiz und lässt die Frage der Gleichwertigkeit mit anderen Notarämtern völlig offen. Mit dem Argument der Gleichwertigkeit ist das Problem allerdings nicht gelöst, weil der Senat bzw. die Vorinstanzen jegliche Feststellung zu diesem Merkmal vermissen lassen. 30

Diese Rechtsprechung ist deshalb teilweise schon früher zu Recht auf Kritik gestoßen4, weil einzelne Notariate im Ausland nun einmal mit dem deutschen Notar nicht gleichwertig sind. In diesem Zusammenhang sei nur erwähnt, dass sich der Notar des Kantons Zürich-Altstadt vor Protokollierung von den Beteiligten eine Erklärung unterschreiben lässt, dass 1 Vgl. auch die Übersicht zu den einzelnen Notariatsformen in Europa bei Schützeberg, S. 29 ff. 2 II. ZS, der sich ansonsten mit notarrechtlichen Fällen nicht beschäftigt, vgl. BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, MDR 1981, 650 = DNotZ 1981, 451 = NJW 1981, 1160. 3 II. ZS BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NotBZ 2014, 139 m. Anm. Vossius = MDR 2014, 481 = WM 2014, 266 = DB 2014, 292 = BB 2014, 462 = NZG 2014, 219 = GmbHR 2014, 248; zuvor in diesem Sinne schon OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – I-3 Wx 236/10, NotBZ 2011, 177 = ZIP 2011, 564, wobei die Entscheidung des BGH eine Beschwerdeentscheidung gegen das OLG München war, die aufgehoben wurde; kritisch zur Entscheidung im Ergebnis und in der Begründung Müller, NJW 2014, 1994, der sich im übrigen der Mühe unterwirft, für jeden in Betracht kommenden Kanton in der Schweiz das Beurkundungsverfahren festzustellen und der Frage nachgeht, ob daraus Rückschlüsse für die angebliche Gleichwertigkeit gewonnen werden können. 4 Vgl. dazu Geimer, DNotZ 1981, 406; Bredthauer, BB 1986, 1864; Schervier, NJW 1992, 593.

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er keine Haftung übernehmen könne; eine für den deutschen Notar völlig unvorstellbare Handhabung. Es kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass innerhalb der Bundesrepublik Deutschland unterschiedliche Formen des Notaramtes existieren. Der BGH hat deshalb nicht ganz zu Unrecht in einem Urteil vom 30.11. 1995 u.a. ausgesagt, dass die Notariatsverfassung in der Bundesrepublik Deutschland nicht gerade übersichtlich sei1. Andererseits ist die Ansicht, dass bei deutschen Beteiligten die Protokollierung durch einen ausländischen Notar grundsätzlich nicht anzuerkennen sei2, in dieser allgemeinen Form nicht mehr vertretbar.

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Diese Ansicht knüpft die Voraussetzungen für eine materiellrechtliche und formal richtige Beurkundung an die Folgen für eine Haftungsgrundlage, wobei nämlich schon vom Ansatz übersehen wird, dass der deutsche Notar grundsätzlich sich nicht per se in der Haftung befindet, sondern die Wirksamkeit davon abhängt, ob nach rein materiellrechtlichen Regeln die Beurkundung wirksam ist, oder ihre aufgrund jener Vorschriften die Verbindlichkeit genommen werden muss. Andererseits soll der deutsche Notar nämlich auch dann zuständig sein, wenn es sich um Gegenstände handelt, die ausschliesslich dem ausländischen Recht unterliegen3.

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Danach sollen insbesondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge einer Beurkundung im Ausland nicht zugänglich sein4 mit der Begründung, dass das sog. Personalstatut ein Wirkungsstatut iSd Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB sei.

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1 BGH v. 23.11.1995 – IX ZR 213/94, MDR 1996, 314 = NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581 = BGHZ 131, 200. 2 So offenbar Winkler, Einl. Rz. 97, der meint, dass die Frage, dass die Beurkundung vor einem ausländischen Notar deshalb zweifelhaft sei, ob dieser die Haftung übernehme; dies ist ein haftungsrechtliches Problem, was auf die Wirksamkeit der Beurkundung nicht die geringsten Auswirkungen haben kann; dabei wird nämlich übersehen, dass die Wirksamkeit einer Beurkundung nicht davon abhängig sein kann, ob eine potentielle Haftungsgrundlage vorgesehen ist, denn die Wirksamkeit von Beurkundungen richtet sich ausschliesslich nach materiellem Recht und nicht nach der Frage, ob in einem möglicherweise gegebenen Haftungsprozeß der Notar in die Pflicht genommen werden kann. Bei dieser Ansicht wird Haftungsrecht unzulässigerweise mit materiellem Recht vermischt. Bei dieser Argumentation wird abermals deutlich, wie falsifizierbar die juristischen Argumente sind; wie hier auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 42 unter Bezugnahme auf Höfer/Huhn, S. 81 ff. 3 So jedenfalls Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 67; kritisch dazu Winkler, Einl. Rz. 95. 4 Winkler, Einl. Rz. 89 m.w.N. in Fn. 2, wobei er jedoch für seine Ansicht nur das LG Augsburg MittBayNot 1996, 318 ff. zitieren kann.

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Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn der ausländische Notar von seiner Stellung und Ausbildung dem deutschen Notar entspreche, ein Beurkundungsverfahren gewählt würde, was dem deutschen gleichkomme und der Notar für seine Handlungen auch die Haftung übernehme. 34

Derartige Voraussetzungen sind nicht sehr überzeugend, denn dies bedeutet im Ergebnis, dass die ausländische Amtsperson mit allen ihren Voraussetzungen der deutschen entsprechen müsse, was sie schlechterdings nicht erfüllen kann mit der Konsequenz, dass dann eine Beurkundung im Ausland stets und ohne Ausnahme unzulässig sei, denn das deutsche Amtsrecht gilt (noch) nicht im europäischen Ausland. Hier ist im Anschluss an Armbrüster1 folgende Lösung vorzugswürdig, denn rechtspolitische Überlegungen müssen bei dieser Thematik unberücksichtigt bleiben:

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Der Gesetzgeber hat durch Art. 11 Abs. 1 EGBGB das sog. Geschäftsrecht eingeführt, wonach sich die Form nach den Gesetzen richtet, welche für das den Gegenstand des Rechtsgeschäfts bildende Rechtsverhältnis maßgebend sind2, andererseits aber auch die Ortsform genügen lassen (S. 2), d.h., es genügt die Beobachtung der Gesetze des Ortes an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde. Da die vom Geschäftsrecht vorgesehene Form aber nicht überall gut eingehalten werden kann, bedarf es der alternativen Geltung der Ortsform.

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Bei Grundstücksgeschäften, die am häufigsten im Notariat anfallen, gilt Art. 11 Abs. 4 EGBGB mit der Folge, dass die Einhaltung der am Belegenheitsort zwingenden Formvorschriften zu beachten ist. Dies bedeutet, dass ein in Deutschland belegenes Grundstück im Ausland ohne Beachtung der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verkauft werden kann3, aber nach noch bisher vertretener Ansicht die Auflassung nur vor einem deutschen Noar erklärt werden kann4. Diese Ansicht sollte bei Gelegenheit einmal überdacht werden, denn sie will in eine europäische Rechtskultur nicht so recht passen; im übrigen besteht die Auflassung aus einem Satz, so dass dieser Konstruktion nicht entgegengehalten werden kann, ein 1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 66 ff.; im Anschluss an Bardy, MittRhNotK 1993, 305; Eder, BWNotZ 1982, 74; Sturm in Festschrift für Ferid, S. 419; in diesem Sinne auch Reithmann, GmbHR 2009, 699 ff. 2 Vgl. dazu Hohloch in Erman, Art. 11 EGBGB Rz. 1. 3 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 57. 4 OLG Köln DNotZ 1972, 489; BayObLG DNotZ 1978, 58; KG v. 27.5.1986 – 1 W 2627/85, MDR 1987, 56 = DNotZ 1987, 44; Kanzleiter, DNotZ 2007, 222 (224); Palandt/Thorn, Art. 11 EGBGB Rz. 10, im Anschluss an Palandt/Bassenge, § 925 Rz. 2, wo das einfach apodiktisch ohne jegliche Begründung behauptet wird.

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ausländischer Notar sei dazu nicht in der Lage1. Die Auflassung wird auch von den Urkundsbeteiligten als geradezu lästiges Annex zum schuldrechtlichen Vertrag empfunden, zumal sie materiell-rechtlich keine besonderen Schwierigkeiten beinhaltet, sondern eine Folge des (überkommenen) Abstraktionsprinzips im deutschen Recht ist, das nicht mehr so recht in eine europäische Rechtskultur passen will. Dieser Grundsatz gilt auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge. Es gilt aber auch der umgekehrte Grundsatz, d.h., wenn im Ausland belegene Grundstücke durch einen deutschen Notar verkauft werden, ist somit § 311b Abs. 1 S. 1 BGB zu beachten2. Eine Ausnahme bilde dann die angeblich nur vor einem deutschen Notar zu protokollierende Auflassung, die anderen Rechtsordnungen im Übrigen fremd ist3.

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Hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vorgänge hat sich eine Meinung in der Hinsicht herausgebildet, dass bei sog. konstitutiven gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, wie Gründung oder Satzungsänderung, die Ortsform nicht mehr genügt4, was sogar auch für die Verfügung über

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1 Kritisch zu Recht Heinz, ZNotP 2001, 460 (464); MüKo-BGB/Spellenberg, Art. 11 EGBGB Rz. 45. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 57. 3 So die überwiegende Meinung, vgl. BGH DNotZ 1969, 300 = WM 1968, 1170; KG v. 27.5.1986 – 1 W 2627/85, MDR 1987, 56 = DNotZ 1987, 44 = NJW-RR 1986, 1462; BayObLG DNotZ 1978, 58 (62); OLG Köln DNotZ 1972, 489; LG Ellwangen/Jagst, BWNotZ 2000, 45; Döbereiner, ZNotP 2001, 465; Reithmann, DNotZ 1995, 360 (362); Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 48; Kindler, S. 36; a.A. Heinz, ZNotP 2001, 460 (464); Heinz, RiW 2001, 928; Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 EGBGB Rz. 323, der § 925 BGB für eine reine Formvorschrift hält, so dass sie auch durch einen ausländischen Notar protokolliert werden kann; die dem europäischen Recht fremde Auflassung passt überhaupt nicht mehr in dieses Rechtssystem; Zweifel wohl auch bei Spellenberg in MüKo, Art. 11 EGBGB Rz. 56; ausführlich zum Problem der Rechtsangleichung in Europa, D. Schmidt, Harmonisierung notarieller Formvorschriften in Europa – ein unmögliches Vorhaben?, S. 9 ff. 4 Kropholler, ZHR 140 (1976), 394 (402); Goette, MittRhNotK 1997, 1 ff.; BGH v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, MDR 1989, 234 = DNotZ 1989, 102; a.A. OLG Stuttgart v. 3.11.1980 – 8 W 530/79, NJW 1981, 1176; LG Köln v. 13.10.1989 – 87 T 20/89, Rpfleger 1990, 121; OLG Hamburg v. 7.5.1993 – 2 Wx 55/91, DB 1993, 1232; LG Augsburg v. 4.6.1996 – 2 HKT 2093/96, MDR 1996, 1025 = NJW-RR 1997, 420; AG Kiel MittBayNot 1997, 116; ausführlich dazu Dignas, Die Auslandsbeurkundung, S. 13 ff.; eine eher großzügige Handhabung der Protokollierung einer Abtretung eines GmbH-Anteils befürwortet offenbar Weller, BB 2005, 1807 ff.; a.A. Pilger, BB 2005, 1285 ff., der eine Protokollierung durch einen deutschen Notar für zwingend geboten hält; ebenso Klein/Theusinger, EWiR 2005, 727 f.

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GmbH-Anteile gelten soll1, was aber abzulehnen ist; im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob § 15 Abs. 4 GmbHG noch „zeitgemäß“ ist. 39

Darüber hinaus ist diese Frage durch die Rechtsprechung bis heute nicht geklärt. Dass hier ein Umdenken stattfindet, ergibt sich übrigens aus der Neufassung des § 8 Abs. 3 S. 2 GmbHG aufgrund des MoMiG, wonach die der Anmeldung beizufügende Belehrung auch durch einen ausländischen Notar erfolgen kann. Eine erste dazu ergangene Entscheidung liegt nunmehr vor2, allerdings mit einer einerseits dürftigen, aber andererseits überflüssigen Begründung, denn das Gericht stellt am Ende der Entscheidung selbst fest, dass es auf die von ihm erörterten Rechtsfragen überhaupt nicht ankommt, weil die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Verpfändung von Stammanteilen nicht gegeben hatte bzw. dies durch die Parteien des Prozesses nicht vorgetragen worden war3. Soweit einzelne Auffassungen in die Richtung gehen, dass Auslandsprotokollierungen grundsätzlich nicht anzuerkennen seien4, kann dies in dieser pauschalen Form nicht mehr überzeugen.

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Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass bei der Beachtung deutschen Rechts eine gewisse Vergleichbarkeit der Notarämter anzustellen ist, d.h., ob der

1 So jedenfalls Großfeld in Staudinger, IntGesR Rz. 492; ebenso Kindler, S. 36; König/Götte/Bormann, NZG 2009, 881 (883, 886 ff.); Heidenhain, ZIP 2001, 2113 f. a.A. zu Recht Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 57; Hermanns, ZNotP 2014, 229, der die Rechtsprechung des BGH vom 16.2.1981 und vom 17.12.2013 unkritisch befürwortert, wonach Abtretungsvereinbarungen über einen GmbH-Antteil, die vor einem Notar in Basel beurkundet wurden, wirksam sein sollen. 2 LG Frankfurt/M. v. 7.10.2009 – 3/13 O 46/09, DNotZ 2009, 949 = ZIP 2010, 88 = RNotZ 2010, 66, mit dem Ergebnis, dass es nach Ansicht der Kammer auf diese Fragen nicht ankäme, denn nach dem vorgetragenen Sachverhalt hatte keine Partei vorgetragen, dass die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Verpfändung der Gesellschaftsanteile erklärt hatte, so dass die Kammer sich mit Fragen auseinandersetzte, die überhaupt nicht entscheidungserheblich waren; es bestand insoweit überhaupt kein Rechtsschutzbedürfnis für die Begründung der Entscheidung. 3 Vgl. die zutreffende Kritik von Bayer, DNotZ 2009, 887 ff.; vgl. auch zur Problematik Böttcher/Blasche, NZG 2006, 766 ff.; Bennecke, RIW 2002, 280 ff. 4 So jetzt wieder Hermanns, RNotZ 2010, 38, wobei der Verdacht bleibt, dass berufspolitische Gesichtspunkte ausschlaggebend sein könnten und weniger rechtsdogmatische Überlegungen, was auch manchmal bei Stellungnahmen der Bundesnotarkammer der Fall zu sein scheint.

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ausländische Notar in Stand und Ausbildung einem deutschen Notar gleichsteht1. Dieser Grundsatz gilt dann, wenn inländische, und damit deutsche Formvorschiften, zu beachten sind, aber die Beurkundung durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden soll2. Keinesfalls darf eine Gleichwertigkeit erst dann angenommen werden, wenn der ausländische Notar wie der deutsche haften würde3. Das Erfordernis der Gleichwertigkeit scheitert nicht daran, dass der ausländische Notar keine dem deutschen Notar vergleichbare Belehrung vornimmt4. Mit dieser differenzierenden Dogmatik lassen sich die Probleme der Praxis aber nur bedingt lösen. So wird immerhin in der Literatur die Beurkundung durch einen englischen scrivener in der City of London als gleichwertig mit dem kontinentaleuropäischen Notar anerkannt5.

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Von einer Gleichwertigkeit der Notariatsformen werden von einem Teil in Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich des Notariats Zürich-Altstadt unterschiedliche Auffassungen vertreten6. Bezüglich des Notariats in Basel wird allerdings von einem vergleichbaren Amt wie dem in der Bundesrepublik Deutschland ausgegangen7. Dies gilt auch für die Notar-

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1 Seit BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 (78) = MDR 1981, 650 = DNotZ 1981, 451; Goette, DStR 1996, 709; Wolfsteiner, DNotZ 1978, 533; Brambring, NJW 1975, 1255; vgl. dazu jetzt auch Reithmann in Festschrift für Spiegelberger, S. 1452 ff.; kritisch zur Rechtsprechung des BGH insgesamt Riehm in Gsell/ Herresthal, Vollharmonsierung, S. 83, 85, wo er meint, der BGH würde zu einem reinen Subsumtionsautomaten degradieren. 2 Zimmermann in Beck’sches Notarhandbuch, H Rz. 192. 3 So nur Schervier, NJW 1992, 595; a.A. m.w.N. zu Recht Hohloch in Erman, Art. 11 Rz. 20. 4 Ebenso Hohloch in Erman, Art. 11 Rz. 21; Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 EGBGB Rz. 318. 5 Z.B. Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 740. 6 Gleichwertigkeit verneinend: Goette, MittRhNotK 1997, 1 ff.; Goette in Festschrift für Boujong, S. 131; auch Dignas, Auslandsbeurkundungen, S. 201 ff., der im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Vorgänge eine Gleichwertigkeit ablehnt, aber ansonsten die derzeitige Rechtslage sehr umfassend darstellt; AG Köln v. 22.6.1989 – 42 AR 468/89, GmbHR 1990, 171; AG Köln v. 14.8.1989 – 42 HRB 8123, GmbHR 1990, 172; LG Augsburg v. 4.6.1996 – 2 HKT 2093/96, MDR 1996, 1025 = NJW-RR 1997, 420; Gleichwertigkeit bejahend: LG Mannheim, BWNotZ 2000, 150; OLG Düsseldorf v. 25.1.1989 – 3 Wx 21/89, MDR 1989, 546 = WM 1989, 643 (644); OLG Frankfurt v. 10.4.1981 – 20 W 460/80, DB 1981, 1456 (1457); Kröll, ZGR 2000, 111 ff. 7 So jedenfalls LG Nürnberg v. 20.8.1991 – 4 HK T 489/91, DB 1991, 2029 m. Anm. Lerch, DB 1992, 670; LG Köln v. 13.10.1989 – 87 T 20/89, Rpfleger 1990, 121 m.

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ämter in Bern, Genf, Zug1 und Luzern2; aber wohl nicht für Zürich3; für die Niederlande liegt keine gerichtliche Entscheidung vor. 43

Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Ämter soll nach einem Teil der Literatur nicht kleinlich verfahren werden4. Allerdings muss aus der Sicht der Praxis bezweifelt werden, wie derartige Voraussetzungen durch die Gerichte überhaupt überprüft werden können, denn die Beteiligten werden im Zweifel keinen entsprechenden Vortrag bringen, so dass die Registergerichte und die ihnen übergeordneten Instanzen von amtswegen Ermittlungen nach § 26 FamFG anstellen müssten. Dies dürfte im Einzelfall fast unmöglich sein.

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Bei der Diskussion, ob und inwieweit der deutsche Notar auch international zuständig sein darf, was von vielen Autoren befürwortet wird5, wird allerdings übersehen, dass dann auch Urkunden eines ausländischen Notars in vollem Umfang Anerkennung erwarten dürfen, denn ansonsten wäre das System der Gleichrangigkeit und Gleichwertigkeit6 durchbrochen. Die Anerkennung von Urkunden ausländischer Notare wird allerdings im Gegensatz dazu von vielen Autoren in Zweifel gezogen7. Die Frage der wechselseitigen Anerkennung ist ausschliesslich eine Frage des materiellen Rechts und nicht des formellen, nämlich ob die Urkunde,

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abl. Anm. Heckschen; vgl. dazu jetzt auch Vossius, NotBZ 2014, 139, wo allerdings das Problem der Gleichwertigkeit nicht behandelt wird. So LG Stuttgart IPRspr. 1976, Nr. 5A. So LG Koblenz IPRspr. 1970, Nr. 144. So jedenfalls Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 Rz. 329; a.A. BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 = MDR 1981, 650 = DNotZ 1981, 451; bestätigt durch BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, NotBZ 2014, 139 m. Anm. Vossius = MDR 2014, 481 = ZIP 2014, 317 = NZG 2014, 219 = GmbHR 2014, 248 m. Anm. Herrler = DB 2014, 292 = WM 2014, 266 = BB 2014, 462 m. Anm. Heckschen. Der Senat beschäftigt sich weder mit dem Problem der Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens bei einem Notar in der Schweiz und begründet auch nicht seine These, dass auf die Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 13 BeurkG verzichtet werden könne, abgesehen davon, dass jene Aussage für die Entscheidung überhaupt nicht benötigt wurde, und, wenn man sie strikt anwendet, das deutsche Beurkundungsverfahren fast überflüssig würde. Diese berufsolitischen Folgen der Aussage wurden durch den Senat nicht bedacht. So ausdrücklich Hohloch in Erman, Art. 11 EGBGB Rz. 20. Vgl. nur z.B. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 66 mit der Aussage, dass der Notar dann international zuständig sei, wenn er örtlich zuständig sei. So auch Hohloch in Erman, Art. 11 EGBGB Rz. 20. Zumindest werden insoweit Zweifel geäußert von Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 1 Rz. 42 i.V.m. Rz. 55 ff.

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unabhängig vom Ort ihrer Entstehung, den Formvorschriften entspricht, die das materielle Recht an eine entsprechende Rechtsfolge knüpft1. Durch die Rechtsprechung des EuGH vom 24.5.2011 ist klargestellt worden, dass der Notar keine öffentliche Gewalt iSd Art. 51 AEuV ausübt2. Das Urteil, dem uneingeschränkt zuzustimmen ist3, ist in der Literatur sehr unterschiedlich bewertet worden. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Entscheidung weit über die Frage des Staatsangehörigkeitsvorbehalts hinausgeht und Grundsatzfragen der Niederlassungsfreiheit tangiert4; ein anderer Teil der Literatur ist der Ansicht, dass nun bei jeder gesetzgeberischen Maßnahme hinterfragt werden muss, ob der Notar von der Regelung ausgenommen werden müsse5, dem wohl zuzustimmmen ist. Eher berufspolitisch und weniger dogmatisch argumen1 In diesem Sinne auch Hohloch in Erman Art. 11 EGBGB Rz. 21; es fehlt einfach an einer objektiven und wissenschaftlichen Untersuchung zur Frage der Gleichwertigkeit der Notarämter in Europa, weil offenbar immer wieder versucht wird, berufspolitische Argumente in das Berufsrecht der Notare einfließen zu lassen; eine solche Untersuchung kann nur durch die Universitäten geleistet werden und nicht durch Berufsverbände; in diesem Zusammenhang sei kurz erwähnt, dass sich auch in Europa ganz allmählich eine einheitliche Methodenlehre aufbaut, vgl. dazu ausführlich Gsell, AcP 214 (2014) S. 99, 108 ff.; interessanterweise hat man im Vertrag von Lissabon ausdrücklich auf eine Festschreibung des Vorrangs des Europarechts verzichtet, so Rösler, Europäische Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Zivilrechts, S. 126 ff.; vgl. auch die europafreundliche Ansicht bei Pötters/Christensen, JZ 2012, 289 (290 f.); kritisch noch und wohl überholt Ossenbühl, DVBl. 1993, 753 (761), wonach der EuGH nicht von Rationalität lebe sondern von Autorität; vgl. auch Greeske, S. 23 ff. 2 EuGH v. 24.5.2011 – Rs. C-54/08, NJW 2011, 2941= DNotZ 2011, 462 = ZNotP 2011, 301 = EuR 2011, 856 m. Anm. Dederer = EuZW 2011, 468 m. Anm. Fuchs. 3 Vgl. schon vor der Entscheidung durch den EuGH Lerch, ZNotP 2011, 9 (11) sowie Lerch, Der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes, S. 85 ff.; unklar weiterhin Bruns, EuZW 2010, 247 (251), der die Begriffe „öffentliches Amt“, „öffentliche Gewalt“ und „hoheitliche Gewalt“ völlig miteinander vermengt. 4 So z.B. Schumacher, GPR 2012, 54 ff.; Schmid/Pinkel, NJW 2011, 2928, die in dem Urteil einen Schritt in die Richtung einer europäischen Notariatsverfassung sehen; in dieselbe Richtung geht die Auffassung von Ritter, EuZW 2011, 707. 5 So Dederer, EuR 2011, 865; so auch Henssler, DNotZ 2013, SH S. 37 sowie Henssler/Kilian, Festschrift für Brambring, S. 131 ff.; weniger gravierende Auswirkungen werden auch von Spickhoff, JZ 2012, 333 ff. prognostiziert; nach Waldhoff, ZZP 2014, 3 (13) bedeutet die Entscheidung für das deutsche Notariat keine gravierenden Einschnitte, jedoch verfällt auch er in die überkommene Nomenklatur des „hoheitlichen Handelns“, die nach seiner Ansicht nicht mit „hoheitlicher Gewalt“ deckungsgleich sein soll.

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§1

Beurkundungsgesetz

tiert wird von einem geringen Teil der Literatur die Behauptung aufgestellt, der Notar übe zwar keine öffentliche Gewalt mehr aus, aber er nehme eine hoheitliche Tätigkeit wahr1, was gänzlich abzulehnen ist, denn der Begriff des Hoheitsträgers passt nicht mehr in einen demokratisch legitimierten Staat. Diese Ansicht muss schon vom Ansatz her in Frage gestellt werden, denn – soweit ersichtlich – wird an keiner Stelle des Gesetzes mit dem Begriff des „hoheitlichen Amtes“ gearbeitet, so dass schon von daher diese Art der Begriffsjurisprudenz – die in der Dogmatik keine Zukunft mehr hat und als überwunden gilt – wenig zum Erfolg beiträgt. Die Rechtsprechung erarbeitet anhand von Einzelfällen geradezu mühsam eine europäische Rechtsordnung heraus, zu der sich die nationalen Gesetzgeber nicht in der Lage sehen.

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften Geltungsbereich

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(1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen und Verwahrungen durch den Notar.

(2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. Weiterführende Literatur2: Baumann, Das Amt des Notars – seine öffentlichen und so-

zialen Funktionen, MittRhNot 1996, 1 ff.; Brüggemann, Beurkundungen im Kind-

1 Huttenlocher/Wohlrab, EuzW 2012, 779 sowie Bengel, DNotZ 2012, 26 (28 f.) und neuerdings wieder Knieper, S. 33, ohne dies näher zu begründen; die Rechtsprechung des EuGH wird völlig infrage gestellt durch Bredthauer, ZEuP 2012, 171 (188), der meint, dass es sich um eine Ausnahmeentscheidung handele, die revidiert werden könne, was absolut abzulehnen ist, denn der EuGH wird seine Rechtsprechung nicht aufgeben; im Gegenteil zeigt eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH, dass er vielmehr fast ohne Ausnahme seine bisherige Rechtsprechung fortentwickelt im Gegensatz zum BVerfG, das teilweise seine Rechtsprechung sogar aufgibt, vgl. z.B. zum sog. Halbteilungsgrundsatz im Steuerrecht zunächst E 93, 121, 138 = BVerfG v. 22.6.1995 – 2 BvL 37/91, MDR 1995, 1000 = NJW 1995, 2615; anders dann BVerfG v. 18.1.2006 – 2 BvR 2194/99, NJW 2006, 1191; vgl. dazu auch Waldhoff in „Mysterium Gesetzesmaterialien“, S. 79. 2 Die Literaturübersicht erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; es wird auch nur die in jüngster Vergangenheit erschienene Literatur zitiert, weil ältere Lite-

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tiert wird von einem geringen Teil der Literatur die Behauptung aufgestellt, der Notar übe zwar keine öffentliche Gewalt mehr aus, aber er nehme eine hoheitliche Tätigkeit wahr1, was gänzlich abzulehnen ist, denn der Begriff des Hoheitsträgers passt nicht mehr in einen demokratisch legitimierten Staat. Diese Ansicht muss schon vom Ansatz her in Frage gestellt werden, denn – soweit ersichtlich – wird an keiner Stelle des Gesetzes mit dem Begriff des „hoheitlichen Amtes“ gearbeitet, so dass schon von daher diese Art der Begriffsjurisprudenz – die in der Dogmatik keine Zukunft mehr hat und als überwunden gilt – wenig zum Erfolg beiträgt. Die Rechtsprechung erarbeitet anhand von Einzelfällen geradezu mühsam eine europäische Rechtsordnung heraus, zu der sich die nationalen Gesetzgeber nicht in der Lage sehen.

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften Geltungsbereich

1

(1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen und Verwahrungen durch den Notar.

(2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. Weiterführende Literatur2: Baumann, Das Amt des Notars – seine öffentlichen und so-

zialen Funktionen, MittRhNot 1996, 1 ff.; Brüggemann, Beurkundungen im Kind-

1 Huttenlocher/Wohlrab, EuzW 2012, 779 sowie Bengel, DNotZ 2012, 26 (28 f.) und neuerdings wieder Knieper, S. 33, ohne dies näher zu begründen; die Rechtsprechung des EuGH wird völlig infrage gestellt durch Bredthauer, ZEuP 2012, 171 (188), der meint, dass es sich um eine Ausnahmeentscheidung handele, die revidiert werden könne, was absolut abzulehnen ist, denn der EuGH wird seine Rechtsprechung nicht aufgeben; im Gegenteil zeigt eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH, dass er vielmehr fast ohne Ausnahme seine bisherige Rechtsprechung fortentwickelt im Gegensatz zum BVerfG, das teilweise seine Rechtsprechung sogar aufgibt, vgl. z.B. zum sog. Halbteilungsgrundsatz im Steuerrecht zunächst E 93, 121, 138 = BVerfG v. 22.6.1995 – 2 BvL 37/91, MDR 1995, 1000 = NJW 1995, 2615; anders dann BVerfG v. 18.1.2006 – 2 BvR 2194/99, NJW 2006, 1191; vgl. dazu auch Waldhoff in „Mysterium Gesetzesmaterialien“, S. 79. 2 Die Literaturübersicht erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; es wird auch nur die in jüngster Vergangenheit erschienene Literatur zitiert, weil ältere Lite-

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Geltungsbereich

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schaftsrecht, 2013; Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, 1990; Limmer, Notarielle Bescheinigungen und Bestätigungen, ZNotP 2002, 261; Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege durch Notare und Gerichte, 1989; Reithmann/Röll/ Geßele, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 2001; Scharfenberg, Die Entstehungsgeschichte des BeurkG vom 28.8.1969, 2003.

I. Sachliche Zuständigkeit Die Vorschrift regelt, dass das BeurkG auf öffentliche Beurkundungen durch Notare anwendbar ist, ohne dabei zugleich die Beurkundungszuständigkeit zu begründen; insoweit ist grundsätzlich auf § 20 Abs. 1 BNotO zurückzugreifen, wonach die Notare zuständig sind „Beurkundungen jeder Art vorzunehmen“. Weiterhin begründen §§ 126 Abs. 1, 129 BGB (Beglaubigung von Handzeichen und Unterschriften) und solche Normen, die „notarielle Beurkundung“ vorschreiben, eine solche Zuständigkeit. Der Versuch, dem Notar weitere Aufgaben der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit zu übertragen, dürfte im Grundsatz gescheitert sein, denn es sind nur wenige Kompetenzen von den Gerichten auf die Notare übertragen worden1. Das Institut der sog. Länderöffnungsklausel dürfte sich ebenfalls nicht bewährt haben, denn dies führt zu einer landesrechtlichen Zersplitterung der Zuständigkeit, die gerade durch die BNotO vom 1.4.1961 verhindert werden sollte.

1

1. Beurkundung bedeutet die Herstellung eines Schriftstücks, in dem durch den Notar bezeugt wird, dass er bestimmte Tatsachen, also Vorgänge in der „Außenwelt“, selbst wahrgenommen hat2. Das BeurkG legt dabei fest, dass es nur für öffentliche Urkunden gilt, und folglich nur für solche, die „von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person“ aufgenommen ist (vgl. § 415 Abs. 1 ZPO). Der „öffentlichen Urkunde“ i.S.d. § 415 ZPO entspricht damit die „öffentliche Beurkundung“. Öffentliche Beurkundung bedeutet Herstellung einer „öffentlichen“ Zeugnisurkunde3. Das Amt des Notars ist personenbezogen, was u.a. bedeutsam für die Frage ist, ob § 613a BGB gilt, d.h., ob bei Beendigung eines Notaramtes die Beschäftigungsverhältnisse auf den neuen Notar über-

2

ratur allenfalls für wissenschaftliche Zwecke sinnvoll erscheint. Dabei wird auch nur die die jeweilige Vorschrift betreffende Literatur zitiert und weniger die Literatur, die auch nur annährungsweise in Betracht kommen könnte. 1 Vgl. dazu zuletzt Heinemann, FGPrax 2013, 139 (141). 2 Vgl. dazu Reithmann, S. 96. 3 Zutreffend Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 40.

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Beurkundungsgesetz

gehen1. Beurkundungsrecht ist im wesentlichen Verfahrensrecht2 und beantwortet die Frage, wie und durch welches Verfahren die weitestgehende materielle Gerechtigkeit hergestellt werden kann. 3

2. Der Notar kann alle Tatsachen beurkunden und demnach nicht nur Willenserklärungen, sondern auch andere Erklärungen und beliebige sonstige Vorgänge und Zustände der Außenwelt. Es ist jedoch stets Voraussetzung, dass die Beurkundungsperson (Notar) selbst die Wahrnehmung gemacht hat, so als könnte sie dies auch als Zeuge aussagen.

4

Die Wahrnehmung muss in amtlicher Eigenschaft erfolgen, d.h., er muss um eine Amtshandlung ausdrücklich ersucht worden sein3; sog. Rogation. Für den Begriff der Beurkundung ist es unerheblich, ob diese in Gestalt einer Niederschrift (§§ 8, 36) erfolgt, oder ob es sich um sog. Vermerke handelt, wie bei der Unterschriftsbeglaubigung4. Deshalb werden vom BeurkG solche Amtshandlungen des Notars nicht erfasst, die eigene sind, für die er ebenfalls zuständig ist5. Die darüber von dem Notar errichtete Urkunde enthält vielmehr einen von ihm verfassten Bericht über diese Vorgänge und legt damit kein Zeugnis ab.

5

Weiterhin gehören zu diesen nicht vom BeurkG erfassten Vorgänge die in § 23 BNotO aufgezählten Verwahrungsgeschäfte sowie die Betreuungsgeschäfte nach § 24 BNotO. Dabei handelt es sich um Tätigkeiten der vorsorgenden Rechtspflege6.

6

Es können nur Tatsachen beurkundet und folglich mit öffentlichem Glauben versehen werden, so dass sog. Wertungen und Schlussfolgerungen ausgeschlossen sind. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach und muss am Einzelfall erfolgen. Zu diesen Tatsachen zählen nicht nur die vom Notar darüber ausgestellten Bescheinigungen (vgl. dazu § 20 Abs. 1 1 Zutreffend verneint von BAG v. 26.8.1999 – 8 AZR 827/98, BAGE 92, 251 = MDR 2000, 525 = NJW 2000, 1739 = DNotZ 2000, 540 m. Anm. Hermanns/Bezani = ZNotP 2000, 204 = NZA 2000, 371 = ZIP 2000, 286. 2 So auch zutreffend Scharfenberg, S. 152. 3 Winkler, § 1 Rz. 11. 4 Vgl. dazu Weber, DNotZ 1962, 24. 5 Vgl. dazu §§ 20–22 BNotO sowie die Übersicht von Reithmann, DNotZ 1995, 360; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 1 Rz. 4: Vornahme von Verlosungen und Auslosungen, Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, Anlegung und Abnahme von Siegeln, Aufnahme von Protesten, Zustellung von Erklärungen, Durchführung von freiwilligen Versteigerungen, Abnahme von Eiden. 6 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 6; Limmer in Eylmann/ Vaasen, § 1 Rz. 4.

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S. 2 BNotO), sondern auch die Beurkundungen von Erklärungen jeder Art, also Willenserklärungen, Wissenserklärungen (einfache und durch Eid bekräftigte Erklärungen), nicht rechtsgeschäftliche Wunscherklärungen und Verfahrenserklärungen (Eintragungsanträge zu Registern, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung)1. Deshalb ist es zulässig, dass vor dem Notar eine Zeugenaussage protokolliert wird, jedoch darf er – abgesehen von der Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 1 BNotO – keinen Eid abnehmen. Er muss jedoch auch hier ausdrücklich darum ersucht worden sein und sollte nur zurückhaltend davon Gebrauch machen. 3. Hinsichtlich der Beweiskraft derartiger Urkunden gilt die Regelung der §§ 415, 418 ZPO, so dass der beurkundete Vorgang als bewiesen gilt. Dies bezieht sich nicht nur auf die Erklärung selbst, sondern auch auf Ort und Tag ihrer Abgabe und auf die Identität der erklärenden Personen2. Der Inhalt der Erklärung unterliegt ebenfalls nicht der sog. freien Beweiswürdigung3. Dies bedeutet aber nicht, dass die beurkundete Erklärung unbedingt richtig ist; es streitet lediglich eine Vermutung dafür, wie dies auch ansonsten bei schriftlichen Erklärungen der Fall ist4. Es steht der Judikatur aber frei, derartige Erklärungen nach § 286 ZPO frei zu würdigen, woraus sich wieder ergibt, dass notariell errichtete Urkunden niemals abschließend und verbindlich sein können. Dies ist kein gegenüber Notarurkunden besonders aufgebautes Misstrauen, sondern resultiert aus dem allgemeinen Grundsatz, dass Gerichte unter Beachtung der Beweislastgrundsätze in der Rechtsfindung die Wahrheit „herauszufiltern“ haben, die der sog. Gerechtigkeit am nächsten steht.

7

Daraus folgt, dass Tatsachen, die der Notar festzustellen gehabt hätte, im Zweifel nicht vorgelegen haben, wenn die Niederschrift darüber schweigt, also z.B. ein mitzuteilendes Krankheitsbild eines Beteiligten wie Taubheit oder Blindheit. Die Beweisregel ist erschüttert, wenn die Urkunde äußere Mängel wie Durchstreichungen, Einschaltungen, Radierungen, Fehlen von Bruchstücken, Risse, Zusammenkleben von Teilen aufweist5. In derartigen Fällen besteht der Verdacht der Fälschung. Dies gilt auch dann, wenn nur rein zufällig Teile der Urkunde beschädigt sind, wie z.B. durch

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1 Zutreffend Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 102. 2 Winkler, § 1 Rz. 13. 3 Dazu Winkler, § 1 Rz. 12; BGH WM 1978, 636; OLG Frankfurt v. 26.2.1989 – 20 W 66/90, OLGZ 1990, 288 (290) = MDR 1990, 641 = DNotZ 1991, 389 = MittRhNotK 1990, 280. 4 Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 151; vgl. auch RG, JW 1912, 237 Nr. 5, RGZ 68, 15. 5 Winkler, § 1 Rz. 15.

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Beurkundungsgesetz

Wassereinwirkung1. Nach nicht ganz unumstrittener Ansicht ist die Beweiskraft als öffentliche Urkunde auch erschüttert, wenn im Text der Urkunde die Bezeichnungen „Notar“ und „Notarvertreter“ so häufig wechseln, dass sich nicht mehr einwandfrei feststellen lässt, wer verlesen und wer andere Amtshandlungen vorgenommen hat2. 9

Die Beweisregeln der §§ 415, 418 ZPO bleiben aber dann erhalten, wenn bei Änderungen die Vorschriften des BeurkG beachtet wurden, hier also insbesondere § 44a Abs. 1, wobei seit der Neuregelung vom 31.8.1998 für den Notar damit eine Amtspflicht begründet wurde, während die frühere Regelung des § 30 Abs. 3 DONot reine Verwaltungsvorschrift war und damit nur Auswirkungen im Verhältnis Notar und Dienstaufsicht hatte. Deswegen sind „äußere Mängel“ i.S.d. § 419 ZPO nur solche Abweichungen von der Normalbeschaffenheit der Urkunde, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung Zweifel an der Zurechnung von Teilen des Textes zum Aussteller aufkommen lassen3. Daraus folgt, dass Änderungen am Rand der Urkunde durch den Notar unterschrieben sein müssen4, um in den Genuss der Beweisregel des § 415 ZPO zu gelangen; gleiches gilt für Lücken im Text der Urkunde5, es sei denn, der Text ist inhaltlich vollständig und es wurden nur versehentlich die sog. Füllstriche vergessen.

10

Äußere Mängel sind nicht gegeben, wenn der Text der Urkunde infolge Wassereinwirkung überhaupt nicht mehr lesbar ist; kann der Text bei gewisser Anstrengung jedoch noch festgestellt werden, muss ein solcher Mangel verneint werden6.

11

Die strengen Beweisregeln gelten auch für Beglaubigungen von Unterschriften bzgl. ihrer Echtheit und aller Zusatzangaben, wie Personenstand oder Mädchenname7. 1 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 71 m.w.N. 2 OLG Hamm v. 4.11.1987 – 15 W 428/87, MDR 1988, 328 = DNotZ 1988, 565 m. abl. Anm. Reithmann; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 203, die beide zu Recht darauf hinweisen, dass die Ansicht des OLG Hamm, der Notar hätte eine neue Urkunde errichten müssen, absolut „überzogen“ und nicht begründbar ist. 3 Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 70; weitergehender Knur, DNotZ 1956, 648. 4 BGH DNotZ 1956, 643. 5 Vgl. dazu Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 285, Fn. 4; Winkler, § 1 Rz. 16. 6 Vgl. im Übrigen die Darstellung bei Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 71 ff. 7 Winkler, § 1 Rz. 19 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

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4. Hinsichtlich der Verwendung deutscher Notarurkunden im Ausland kann die von einem deutschen Notar errichtete Urkunde zwar im Ausland verwendet werden, jedoch muss durch ihn in jedem Fall das BeurkG uneingeschränkt beachtet werden; d. h, es muss eine Urkunde sein, die den Formvorschriften des BeurkG entspricht. Es richtet sich aber darüber hinaus nach dem Recht des ausländischen Staates, ob sie dort ebenfalls als öffentliche Urkunde anerkannt wird. Dazu bedarf es in der Regel der Legalisation. Darunter wird die Förmlichkeit verstanden, durch welche die diplomatische oder konsularische Vertretung des sog. Vorlegestaates, also des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll, feststellt, dass die Urkunde von der in ihr bezeichneten Amtsperson gefertigt ist, diese Amtsperson eine amtliche Eigenschaft innehat und die Urkunde in dieser Eigenschaft erstellt hat1. Sie bezieht sich im Übrigen auch auf ein vorhandenes Siegel oder einen aufgedruckten Stempel. Die Legalisation ist immer dann erforderlich, wenn der ausländische Staat durch nationales Recht den Legalisationszwang begründet hat oder dortige Gerichte bzw. Behörden sie verlangt. Einzelheiten dazu ergeben sich aus Art. 57 i.V.m. Art. 38 ff. EuGVVO. Die Regelungen in der EuGVVO stimmen mit den Vorschriften in dem EuGVÜ und den Vorschriften des LuGÜ II weitgehend überein2.

12

In vielen Fällen wird die Legalisation im weiteren Sinne verlangt, d.h., durch die zuständigen Behörden desjenigen Staates, in dem die notarielle Urkunde errichtet wurde, hat eine Prüfung hinsichtlich der Urkundenechtheit zu erfolgen (sog. Zwischenbeglaubigung). Diese Zwischenbeglaubigung wird durch den Präsidenten des Landgerichts erteilt, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Inhaltlich besteht sie darin, dass die Echtheit der Unterschrift bestätigt, die Echtheit des beigedrückten Dienstsiegels (Dienststempel) beglaubigt und schließlich bestätigt wird, dass der Notar zu der Amtshandlung befugt war. Außer dieser sog. Zwischenbeglaubigung kann dann noch eine Endbeglaubigung erforderlich sein, bevor die Urkunde anschließend zur Legalisation in die jeweilige Auslandsvertretung des ausländischen Staates, in dem die Urkunde Verwendung finden soll, gelangt. Im Anschluss an die Zwischenbeglaubigung wird die Urkunde über das Landesjustizministerium an den Bundesminister der Justiz, der eine weitere Zwischenbeglaubigung anbringt, weitergeleitet, bevor dann das Bundesverwaltungsamt in 50735 Köln (Barbarastrasse 1) die Endbeglaubigung vornimmt3.

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1 Vgl. dazu Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 102; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 87 ff. 2 Vgl. dazu Armbrüster in Arbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 88. 3 Vgl. dazu Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 77.

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Beurkundungsgesetz

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Es können nur öffentliche Urkunden mit der Legalisation versehen werden; bei Unterschriftsbeglaubigungen bezieht sie sich nur auf den Beglaubigungsvermerk und nicht den Text. Eine Legalisation, die eigentlich nicht vorgeschrieben ist, aber dennoch vorgenommen wurde, ist unschädlich.

15

In Einzelfällen reicht es aus, wenn ein deutscher Konsularbeamter die Echtheit der im Geltungsbereich des BeurkG errichteten Urkunde bestätigt; seine Zuständigkeit folgt aus § 14 KonsularG. Es ist empfhelenswert sich darüber zu vergewissern, ob dieses vereinfachte Verfahren die Legalisation ersetzt1.

16

5. Die Legalisation ist bei den Staaten entbehrlich, die dem Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation2 beigetreten sind; hier bedarf es nur der sog. Apostille. Das Abkommen gilt nur für öffentliche Urkunden und damit auch notariellen Urkunden. Für diplomatische und konsularische Urkunden gilt hingegen das Europäische Abkommen vom 7.6.1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation3.

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Staaten, die dem sog. Haager Übereinkommen beigetreten sind: Antigua, Andorra, Argentinien, Armenien, Australien, Bahamas, Barbados, Barbuda, Belarus, Belgien, Belize, Bosnien-Herzegowina, Botswana, Bulgarien, Bundesrepublik Deutschland, Brunei Darussalam, China, Costa Rica, Dänemark, Ecuador, El Salvador, England, Estland, Fidschi, Finnland, Frankreich, Georgien, Grenada, Griechenland, Honduras, Hongkong, Irland, Israel, Italien, Japan, Kap Verde, Kasachstan, Kolumbien, Korea, Kroatien, Lesotho, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Macao, Malawi, Malta, Marschallinseln, Mauritius, Mazedonien, Mexico, Monaco, Montenegro, Namibia, Neuseeland, Niederlande, Nordirland, Norwegen, Niue, Oman, Österreich, Panama, Peru, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, Samoa, San Marino, Schweden, Schottland, Schweiz, Serbien-Montenegro, Seychellen, Slowakei, Slowenien, Spanien, St. Kitt, Saint-Lucie, Südafrika, Suriname, Swasiland, Tobago, Tonga, Trinidad, Tschechische Republik, Tonga, Türkei, Ukraine, Ungarn, Venezuela, Vereinigte Staaten von Nordamerika, Weißrussland, Zypern.

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Die Legalisation ist schließlich dann entbehrlich, wenn auf sie durch zwischenstaatliche Abkommen verzichtet wurde. Derartige Abkommen be1 Wegen weiterer Einzelheiten Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 77 ff. 2 BGBl. II 1965 S. 875. 3 BGBl. II 1971 S. 85.

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stehen mit: Belgien, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, Österreich und Schweiz1. Für Belgien gilt das Abkommen vom 13.5.19752; für Dänemark ein dänisch-deutsches Beglaubigungsabkommen vom 17.6. 19363, für Frankreich ein Abkommen vom 13.9.19714, für Griechenland ein deutsch-griechisches Abkommen vom 11.5.19385, für Italien der deutsch-italienische Vertrag vom 7.6.19696, für Österreich der deutschösterreichische Beglaubigungsvertrag vom 21.6.19237 und für die Schweiz der deutsch-schweizerische Vertrag vom 14.2.19078. Dem europäischen Abkommen vom 7.6.1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation sind folgende Staaten beigetreten: Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Liechtenstein, Luxemburg, Niederlande einschl. niederländische Antillen, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Spanien, Tschechische Republik, Türkei, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland und Zypern9.

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Die Apostille wird, soweit sie ausreicht, durch den Präsidenten des Landgerichts erteilt10.

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6. Vollstreckung aus deutschen notariellen Urkunden im Ausland: Dies ist in den meisten Fällen jetzt möglich, und zwar, soweit es um die Staaten der EU geht, aufgrund des EuGVVO vom 1.3.2002, welches das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ)

21

1 Vgl. wegen diesbezüglicher Einzelheiten auch hier Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 1 Rz. 59 ff. sowie im Anhang dieses Kommentars, wo für jeden Staat die jeweiligen Erfordernisse angegeben sind; weiterhin dazu Winkler, Einl. Rz. 107 ff. sowie Eylmann/Vaasen/Limmer, § 2 Rz. 17 ff. 2 BGBl. II S. 813. 3 RGBl. II, S. 213. 4 BGBl. II 1974, S. 1074 (1100). 5 RGBl. II 1939, S. 848. 6 BGBl. II 1975, S. 660. 7 RGBl. II 1924, S. 61. 8 RGBl. 1907, S. 413; RGBl. 1911, 907; RGBl. 1912, 535; 1928, 608; 1943, 361; BGBl. II 1956 S. 30; vgl. auch die zutreffende Kritk von Eule, ZNotP 2004, 56 ff. an EuGH v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00, MDR 2003, 96 = NJW 2002, 3614 und BGH v. 13.3.2003 – VII ZR 370/98, MDR 2003, 825 = NJW 2003, 1461, wo beide Spruchkörper dieses Abkommen nicht kannten und dementsprechend falsche Schlussfolgerungen gezogen werden. 9 Vgl. dazu DNotZ 1984, 193 sowie bei Winkler, Einl. Rz. 93. 10 Zum Muster vgl. Höfer/Huhn, S. 114.

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vom 27.9.1968 ersetzt. Dieses Abkommen gilt auch für Dänemark. Darüber hinaus gilt das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (LuGÜ) vom 16.9.19881, das im Verhältnis zu Island, Norwegen, Polen, der Schweiz sowie Gibraltar anzuwenden ist. 22

Darüber hinaus bestehen auf diesem Gebiet bilaterale Verträge zwischen der Bundesrepublik Deutschland einerseits und Griechenland, Großbritannien, Israel, Norwegen, Österreich, Schweiz und Tunesien andererseits.

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7. Verwendung von Urkunden ausländischer Notare im Inland: Auch ausländische notarielle Urkunden werden nicht ohne weiteres anerkannt. Sie unterliegen der Prüfung der Echtheit, sofern sie nicht durch besondere Staatsverträge den inländischen gleichgestellt sind. Die Apostille ist als Nachweis der Echtheit ausreichend, wenn der ausländische Staat dem Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 beigetreten ist; ansonsten wird Legalisation durch einen Konsul oder Gesandten des Bundes verlangt (§ 438 Abs. 2 ZPO).

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Der Legalisationsvermerk erstreckt sich aber nicht darauf, ob der ausländische Notar zuständig war und durch ihn die vorgeschriebenen Förmlichkeiten eingehalten wurden. Hier wird der allgemeine Erfahrungssatz angewandt, dass öffentliche Behörden die für sie maßgebenden Vorschriften in der Regel beachten. Das gilt auch für notarielle Urkunden, sofern das dortige Beurkundungsverfahren allgemeinen Anforderungen entspricht2. Hier wird auch danach zu unterscheiden sein, ob lediglich eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde verlangt wird (z.B. bei § 29 GBO) oder ob materielle Formvorschriften notarielle Beurkundung verlangen. II. Funktionelle Zuständigkeit

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1. Das BeurkG3 gilt für öffentliche Beurkundungen durch andere Urkundspersonen als Notare nur insoweit, als diese neben dem Notar zuständig sind. Das bedeutet, dass es sich um Vorgänge handeln muss, die auch durch den Notar beurkundet werden können. Dadurch soll gewährleistet sein, dass ein einheitliches Gesetz für alle Beurkundungen gilt. In erster Linie werden derartige Beurkundungen durch die Gerichte und die Jugendämter vorgenommen. 1 BGBl. II 1994 S. 2660. 2 Vgl. dazu näher Einl. V. Rz. 8g. 3 Zu den Novellierungen vgl. Lerch, NotBZ 2008, 222 f.

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Geltungsbereich

§1

1.1. Es kommen aber ausschließlich nur Beurkundungen, d.h., Vorgänge, die die Errichtung von Zeugnisurkunden zum Ziel haben, in Betracht. Sog. Dispositivurkunden scheiden aus, auch wenn sie als „Zeugnis“ oder „Bescheinigung“ bezeichnet sind, weil sie eben keine Tatsachen bezeugen, sondern Entscheidungen beinhalten oder eine Rechtslage feststellen, wie z.B. das Negativattest nach § 24 BauGB. Weiterhin werden vom BeurkG nicht die Umlegungs- und Enteignungsbeschlüsse nach dem BauGB, Grundbucherklärungen öffentlicher Sparkassen oder andere Eigenerklärungen siegelführender Behörden erfasst1.

26

1.2. Es muss sich stets um öffentliche Urkunden handeln, um die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 zu erfüllen, d.h., nur solche, die „von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person“ errichtet worden ist (§ 415 ZPO).

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Dabei ist jedoch zu beachten, dass Urkunden einer Behörde nicht stets öffentliche sind, weil auch sog. schlichte amtliche Urkunden in Betracht kommen können2, was namentlich dann der Fall ist, wenn diese Urkunde durch diese Behörde nicht hätte ausgestellt werden dürfen, weil sie nicht „innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse“ (§ 415 ZPO) errichtet wurde.

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Des Weiteren darf es sich nicht um Urkunden handeln, die lediglich für den inneren Dienstbetrieb einer Behörde bestimmt sind, also nicht für den Verkehr nach außen. Ebenfalls scheiden solche Urkunden aus, die lediglich eine Schlussfolgerung beinhalten, weil insoweit keine Wahrnehmung wiedergegeben wird.

29

1.3. Da durch die §§ 1, 20 BNotO3 der Tätigkeitsbereich des Notars umschrieben wird, sind deshalb andere Urkundsakte nach § 1 Abs. 2 dem BeurkG entzogen, die sich nicht der vorsorgenden Rechtspflege zuordnen lassen4. Dies ist dann der Fall, wenn die Urkundsakte derart in ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren eingegliedert sind, dass sie sich als wesentlicher, davon nicht trennbarer Teil erweisen5. Dazu zählen etwa Protokolle in Zivil-, Straf- und sonstigen Prozessen einschließlich der Aufnahme des gerichtlichen Vergleichs, denn es handelt sich insoweit um

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1 So zutreffend Winkler, § 1 Rz. 25; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 19. 2 Vgl. dazu RGSt 49, 32. 3 Zu den Differenzen zwischen Nurnotaren und Anwaltsnotaren vgl. Lerch, Festschrift für Stefan Zimmermann, 2010, S. 209 ff. 4 Allgem. Meinung; vgl. Winkler, § 1 Rz. 29. 5 Mecke, DNotZ 1968, 594.

29

§1

Beurkundungsgesetz

einen untrennbaren Teil des Prozessverfahrens1; § 127a BGB, der durch § 57 Abs. 3 eingefügt wurde, verweist insoweit ausdrücklich auf die Zivilprozessordnung, so dass die Anwendung der BeurkG ausgeschlossen ist. Dies gilt auch für gerichtliche Vergleiche im Verwaltungsgerichts- und Sozialgerichtsprozess2 und auch im Strafprozess in Privatklage oder Adhäsionsverfahren3. 31

Eine untrennbare Verbindung zum eigentlichen Verfahren besteht auch bei der „Beurkundung“ in verschiedenen Verwaltungsverfahren, wie z.B. bei der Enteignung nach dem BauGB oder dem wasserrechtlichen Entschädigungsverfahren4. Anders verhält es sich dann, wenn die zu protokollierende Einigung der Beteiligten aus dem Verfahren herausgelöst ist und als schuldrechtlicher Vertrag aufgefasst wird, dessen Beurkundung aus Zweckmäßigkeitsgründen neben dem Notar auch der das Verfahren leitenden Verwaltungsbehörde übertragen ist.

32

Es handelt sich auch dann nicht um eine Beurkundungszuständigkeit „neben dem Notar“, wenn in einem gerichtlichen Verfahren eine Einigung der Beteiligten zu beurkunden ist, deren Herbeiführung gerade der Zweck des Verfahrens war. Der Richter ist in diesen Fällen verpflichtet, die Beurkundung von Amts wegen vorzunehmen, um das Ergebnis des Verfahrens festzuhalten und dieses so zum Abschluss zu bringen.

33

Dies gilt für die Beurkundung eines Anerkenntnisses, mit dem die Rechnung eines Vormunds als richtig anerkannt wird (§ 1892 Abs. 2 S. 2 BGB), für die Beurkundung der Auseinandersetzung über einen Nachlass oder ein Gesamtgut (§ 373 FamFG) oder z.B. der Einigung in einem Verfahren zur Klarstellung von Rangverhältnissen5.

34

Die Befugnis des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Anträge und Erklärungen zur Niederschrift entgegenzunehmen6, ist ebenfalls keine Zuständigkeit neben dem Notar, weil es sich dabei nur um Verfahrenserleichterungen für die Beteiligten, deren Erklärungen aktenkundig gemacht werden, handelt. 1 Dazu OLG Saarbrücken OLGZ 1969, 210, 214 betr. Auflassung. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 57; Walchshöfer, NJW 1973, 1103; verneinend für den Verwaltungsgerichtsprozess BayVGH BayVBl. 1972, 664. 3 OLG Stuttgart NJW 1964, 110; Jansen, § 1 Rz. 40. 4 Winkler, § 1 Rz. 34 m.w.N. 5 Dazu Weber, DRiZ 1970, 45 (46). 6 Z.B. Anbringung einer Klage i.S.d. § 496 ZPO oder § 90 SGG; Rechtsmittel im Strafprozess i.S.d. §§ 299, 306, 314, 341 StPO; Einlegung der Beschwerde nach §§ 569 Abs. 2 ZPO, 64 FamFG, 151, 173 SGG, 124 Abs. 2, 147 VwGO.

30

Geltungsbereich

§1

Desgleichen zählen zu den „Beurkundungen“ nach § 1 Abs. 2 nicht die Unterschriftsbeglaubigungen, obwohl es sich dabei um typische notarielle Tätigkeit handelt, denn sie gehört nicht zu den sog. Amtsbefugnissen der Behörde1. Hinsichtlich dieser Beglaubigungen handelt es sich aber dann um Urkundstätigkeit nach § 1, wenn die Beglaubigung von Abschriften auf die Behörde übertragen ist (§ 65 S. 3). Dasselbe gilt bei der sog. Beglaubigung von Fischereischeinen nach den Landesfischereigesetzen (z.B. nach Art. 35 bay. Fischereigesetz).

35

Auch Registertätigkeit fällt nicht unter § 1 Abs. 2. Die registerführende Stelle kann Strafregisterauszüge, polizeiliche Führungszeugnisse, Auszüge aus dem Handels-, Vereins- und Güterrechtsregister (§§ 9 HGB, 376 FamFG, 32 f. GBO) ausstellen, jedoch wird dabei keine Tätigkeit „neben dem Notar“ ausgeübt, auch wenn der Notar nach §§ 39 BeurkG, 378 FamFG bei den allgemein zugänglichen Registern ebenfalls Auszüge erteilen kann.

36

1.4. Entsprechend diesen Ausführungen und Grundsätzen verbleiben nur wenige Beurkundungszuständigkeiten „neben dem Notar“. Die bestehen bleibenden landesrechtlichen Zuständigkeiten sind in § 61 Abs. 1 aufgezählt; im Rahmen der dort genannten Vorbehalte sowie aufgrund des § 63 können neue Zuständigkeiten begründet werden. Die bundesgesetzliche Regelung lässt folgende Zuständigkeiten „neben dem Notar“ bestehen:

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a) bei den Gerichten: – Ausschlagung der Erbschaft und Anfechtung der Ausschlagung (§§ 1945, 1955 BGB); die Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung zur Erwirkung eines Erbscheins (§ 2356 Abs. 2 BGB) und entsprechend zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 Abs. 3 BGB) sowie für die Fortsetzung der Gütergemeinschaft (§ 1507 BGB) gehören nicht dazu2. Es wird vielmehr nur die Zuständigkeit des Nachlassgerichts und nicht jeden anderen Gerichts begründet, was sich insoweit eindeutig der Entstehungsgeschichte des Gesetzes entnehmen lässt. Für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung kommt daher nur das Nachlassgericht in Betracht; – Vaterschaftsanerkenntnis und damit zusammenhängende Erklärungen (§ 62) durch das Amtsgericht; 1 Dazu RGZ 60, 209 (211); 72, 201 (202); Mecke, DNotZ 1968, 596. 2 Bartholomeyczik in Erman, § 2356 Rz. 5; Weber, DRiZ 1970, 45 (47); a.A. OLG Frankfurt a.M. Rpfleger 1970, 206; OLG Schleswig SchlHA 1971, 17; Winkler, § 56 Rz. 4 Fn. 2 m.w.N.; Jansen, § 1 Rz. 17.

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38

§1

Beurkundungsgesetz

– Erklärung der Wahl unter mehreren Höfen (§ 9 Abs. 2 S. 1 HöfeO) und Bestimmung des Hoferben unter den Abkömmlingen des Eigentümers durch den überlebenden Ehegatten (§ 14 Abs. 3 HöfeO) b) bei den Jugendämtern nach § 59 SGB VIII1 39

– Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600a, 1600e Abs. 1 BGB) – Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Anerkennung der Vaterschaft durch einen beschränkt Geschäftsfähigen (§§ 1600d Abs. 1, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Anerkennung der Vaterschaft eines Geschäftsunfähigen durch den gesetzlichen Vertreter (§§ 1600d Abs. 1 Satz 2, 1600e Abs. 1, Satz 1 BGB) – Zustimmung des Kindes zur Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600c, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Geschäftsunfähigen oder noch nicht 14 Jahre alten Kindes zur Vaterschaftsanerkennung (§§ 1600d Abs. 2 Satz 1, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Zustimmung des Kindes zur Vaterschaftsanerkennung, soweit nicht Fall 5 vorliegt (§§ 1600d Abs. 2 Satz 2, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Unterhaltsverpflichtungserklärungen gegenüber einem im Zeitpunkt der Beurkundung minderjährigen ehelichen oder nichtehelichen Kind durch den Vater, die Mutter oder sonstige Verwandte gerader Linie (§§ 1601, 1615a BGB). Dazu gehören nicht nur Erstverpflichtungen, sondern auch Abänderungsbeurkundungen, nicht jedoch Herabsetzung des Unterhalts (Ermächtigung in § 49 Abs. 1 JWG fehlt). Sie ist nicht erforderlich, da das Kind auf die Rechte aus dem Titel insoweit verzichten kann2 – Abfindungsverträge eines nicht ehelichen Kindes mit seinem Vater oder den Verwandten des Vaters (§ 1615e BGB)3 – Verpflichtungen zur Zahlung von Entbindungskosten gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 1615k BGB)4 1 Vorstehende Aufstellung nach Winkler, § 1 Rz. 39, 46. 2 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 3 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 4 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.

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Geltungsbereich

§1

– Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 1615l BGB)1 – Verpflichtung zur Zahlung des Regelunterhalts und Unterwerfung unter das Regelunterhaltsfestsetzungsverfahren (§§ 642c Nr. 2 BGB, § 50 Abs. 2 JWG) – Widerruf der Einwilligung zur Annahme als Kind des über 14 Jahre alten und nicht geschäftsunfähigen Kindes (§ 1756 Abs. 2 BGB) – Verzicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes auf Antragstellung zur Ehelicherklärung oder Annahme des Kindes (§ 1747 Abs. 2 Satz 3 BGB) – Anerkennung der Vaterschaft mit Standesfolge nach Artikel 2 des Übereinkommens vom 14.9.1961 über die Anerkennung der Vaterschaft2 – Anerkennung der Mutterschaft nach Artikel 2 des Übereinkommens vom 12.9.1962 über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nicht ehelicher Kinder3. c) die Konsuln Der deutsche Notar darf im Ausland keine Beurkundung vornehmen, so dass der Konsul nicht neben dem Notar nach § 1 Abs. 2 tätig werden kann. Dennoch dürfen die Konsuln nach § 10 KonsG Beurkundungen und Beglaubigungen vornehmen, die insoweit den Urkundsakten deutscher Notare gleichstehen4. Ausgangspunkt aller Überlegungen ist insoweit § 7 Nr. 2d KonsG. Zur Einführung in den den Notar weniger interessierenden Komplex seien hier nur die §§ 10–12 KonsG abgedruckt:

40

§ 10 KonsG – Beurkundungen im Allgemeinen

41

(1) Die Konsularbeamten sind befugt, über Tatsachen und Vorgänge, die sie in Ausübung ihres Amts wahrgenommen haben, Niederschriften oder Vermerke aufzunehmen, insbesondere 1. vor ihnen abgegebene Willenserklärungen und eidesstattliche Versicherungen zu beurkunden 1 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 2 Art. 2 des Ges. v. 15.1.1965 – BGBl. I S. 19. 3 Art. 2 des Ges. v. 15.1.1965 – BGBl. I S. 23. 4 Wegen der Zuständigkeit und ihrer Entstehungsgeschichte ausführlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 Rz. 80 ff.; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 254; ausführlich dazu auch Bindseil, DNotZ 1993, 5 ff.

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§1

Beurkundungsgesetz

2. Unterschriften, Handzeichen sowie Abschriften zu beglaubigen oder sonstige einfache Zeugnisse (z.B. Lebensbescheinigungen) auszustellen. (2) Die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden stehen den von einem inländischen Notar aufgenommenen gleich. (3) Für das Verfahren bei der Beurkundung gelten die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes vom 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513) mit folgenden Abweichungen: 1. Urkunden können auf Verlangen auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet werden. 2. Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden. 3. Die Abschrift einer nicht beglaubigten Abschrift soll nicht beglaubigt werden. 4. Die Urschrift einer Niederschrift soll den Beteiligten ausgehändigt werden, wenn nicht einer von ihnen amtliche Verwahrung verlangt. In diesem Fall soll die Urschrift dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur amtlichen Verwahrung übersandt werden. Hat sich einer der Beteiligten der Zwangsvollstreckung unterworfen, so soll die Urschrift der Niederschrift dem Gläubiger ausgehändigt werden, wenn die Beteiligten keine anderweitige Bestimmung getroffen haben und auch keiner von ihnen amtliche Verwahrung verlangt hat. 5. Solange die Urschrift nicht ausgehändigt oder an das Amtsgericht abgesandt ist, sind die Konsularbeamten befugt, Ausfertigungen zu erteilen. Vollstreckbare Ausfertigungen können nur von dem Amtsgericht erteilt werden, das die Urschrift verwahrt. 42

§ 11 KonsG – Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen (1) Testamente und Erbverträge sollen die Konsularbeamten nur beurkunden, wenn die Erblasser Deutsche sind. Die §§ 2232, 2233 und 2276 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. (2) Für die besondere amtliche Verwahrung (§ 34 des Beurkundungsgesetzes, § 2258a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig. Der Erblasser kann jederzeit die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht verlangen. (3) Stirbt der Erblasser, bevor das Testament oder der Erbvertrag an das Amtsgericht abgesandt ist, oder wird eine solche Verfügung nach dem Tode des Erblassers beim Konsularbeamten abgeliefert, so kann dieser die Eröffnung vornehmen. Die §§ 2260, 2261 Satz 2, §§ 2273 und 2300 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. 34

Geltungsbereich

§1

§ 12 KonsG – Entgegennahme von Erklärungen

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Die Konsularbeamten sind befugt, 1. Auflassungen entgegenzunehmen, 2. eidesstattliche Versicherungen abzunehmen, die zur Erlangung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder eines Zeugnisses über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft abgegeben werden, 3. einem Deutschen auf dessen Antrag den Eid abzunehmen, wenn der Eid nach dem Recht eines ausländischen Staates oder nach den Bestimmungen einer ausländischen Behörde oder sonst zur Wahrnehmung von Rechten im Ausland erforderlich ist. § 13 KonsG – Legalisation ausländischer öffentlicher Urkunden

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Die Konsularbeamten sind befugt, die in ihrem Amtsbereich ausgestellten öffentlichen Urkunden zu legalisieren. Die Legalisation bestätigt die Echtheit der Unterschrift, die Eigenschaft, in welcher der Unterzeichner der Urkunde gehandelt hat, und gegebenenfalls die Echtheit des Siegels, mit dem die Urkunde verbunden ist (Legalisation im engeren Sinn). Die Legalisation wird durch einen auf die Urkunde zu setzenden Vermerk vollzogen. Der Vermerk soll den Namen und die Amts- oder Dienstbezeichnung des Unterzeichners der Urkunde enthalten. Er soll den Ort und den Tag seiner Ausstellung angeben und ist mit Präge – oder Farbdrucksiegel zu versehen. Auf Antrag kann, sofern über die Rechtslage kein Zweifel besteht, in dem Vermerk auch bestätigt werden, dass der Aussteller zur Aufnahme der Urkunde zuständig war und dass die Urkunde in der den Gesetzen des Ausstellungsorts entsprechenden Form aufgenommen worden ist (Legalisation im weiteren Sinn). Urkunden, die gemäß zwei – oder mehrseitiger völkerrechtlicher Übereinkunft von der Legalisation befreit sind, sollen nicht legalisiert werden. § 14 KonsG – Bestätigung der Echtheit inländischer öffentlicher Urkunden

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Die Konsularbeamten sind befugt, zur Verwendung in ihrem Konsularbereich die Echtheit im Inland ausgestellter öffentlicher Urkunden zu bestätigen. Die Bestätigung soll nur erteilt werden, wenn der Konsularbeamte keinen Zweifel an der Echtheit hat. Von der Echtheit kann er in der Regel 35

§1

Beurkundungsgesetz

ausgehen, wenn die Urkunde ihm von der Stelle, die sie aufgenommen hat, zugeleitet worden ist. 46

1.5. Daraus folgt andererseits, dass folgender Personenkreis und folgende Tätigkeiten nicht vom BeurkG erfasst werden: – Beurkundungen des Standesbeamten in den Fällen der §§ 5 Abs. 4, 15c Abs. 1, 29a Abs. 1, 29b Abs. 3, 31a Abs. 1 PStG, weil insoweit durch § 58 BeurkG dieses ausgeschlossen ist; – Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten durch Postbeamte; – Nottestamente durch Bürgermeister nach §§ 2249, 2250 (2266) BGB; – Dreizeugentestament nach §§ 2250, 2251; – Zustellung von Erklärungen (§§ 132 BGB, 166 ZPO), öffentliche Versteigerungen (§§ 383 Abs. 3 BGB, 817 ZPO) sowie Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten (Art. 79 Abs. 1 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG) durch Gerichtsvollzieher; – Beurkundung und Beglaubigung von Anträgen auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken (§ 61 Abs. 1 Nr. 6) durch Vorstände von Vermessungsbehörden. Entgegennahme von Bewilligungen und Erklärungen durch Fideikommisssenate beim OLG (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 5);

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2. Soweit andere Urkundspersonen „neben dem Notar“ zuständig sind, haben sie ebenfalls die Vorschriften des BeurkG zu beachten1. Lediglich § 5 Abs. 2 ist ausgeschlossen, d.h., die Beurkundungen sind in deutscher Sprache vorzunehmen.

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Bei den Konsuln gilt des Weiteren die Ausnahme, dass sie bestimmte Vorschriften nicht beachten können (z.B. § 21 BeurkG); desgleichen dürfen sie auch in einer anderen Sprache beurkunden (§§ 16 Abs. 2 lit. a), 16a Abs. 12 S. 2, 17 Abs. 1 S. 3 KonsG).

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Für Beurkundungen durch Gerichte ist der Erste Abschnitt des FamFG entscheidend, wobei in erster Linie nur § 2 III einschlägig ist. Primär gilt auch hier das BeurkG und nur subsidiär das FamFG bei Beurkundungen durch Richter und Rechtspfleger.

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Bei Beurkundungen durch den Rechtspfleger müssen die §§ 5–7 RPflG beachtet werden; darüber hinaus gilt auch hier § 8 RPflG, wenn der Richter die Beurkundung vornimmt, obwohl sie ihm nicht zufällt3. Schließlich sind auch die §§ 10, 11 RPflG anzuwenden. 1 Allgem. Meinung. 2 Zur Definition Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 1 Rz. 4. 3 Winkler, § 1 Rz. 65.

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Überschreiten des Amtsbezirks

§2

Die Dienstordnung für Notare (DONot)1 gilt naturgemäß für diesen Personenkreis nicht, weil jene Verwaltungsvorschriften nur für den Notar verbindlich sind. Ansonsten ist die DONot als verbindliche Verwaltungsvorschrift durch die Notare selbstverständlich zu beachten. Die Rechtsprechung des BGH2 hat trotz erheblicher Gegenstimmen in der Literatur3 die DONot dann für anwendbar erklärt, wenn sich die Richtlinien der Notarkammern zu einem Problem nicht geäußert haben. Es darf nur die Kritik erlaubt sein, dass die Beschlussgründe wenig sachliche Ausführungen enthalten, sondern mehr oder weniger apodiktisch zu diesem angeblich überzeugenden Ergebnis gelangen; an ein Beschwerdegericht muss insoweit ein anderes Anforderungsprofil gestellt werden. Jede andere Lösung würde dazu führen, dass die Notarkammern eine Regelungskompetenz haben, von ihr aber keinen Gebrauch machen und somit einen Regelungsbereich bewusst oder unbewusst außer Betracht lassen mit der Folge, dass für den Praktiker kein Orientierungspunkt vorhanden wäre, den das Gesetz eigentlich geben sollte.

51

Die Vorschrift ist mit § 1 BNotO parallel zu lesen, denn jene Norm erklärt die Zuständigkeit der Notare für Beurkundungen und andere Vorgänge auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege4 mit der Folge, dass den Notaren eine Art Beurkundungsmonopol zukommt.

52

Überschreiten des Amtsbezirks

2

Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. 1 Praktische Hinweise zu den häufigsten Fehlern im Notariat im Anschluss an Notarprüfungen enthalten die Aufsätze von Bücker/Viefhues, ZNotP 2008, 106 ff.; 2007, 172 ff.; 2007, 126 ff.; 2006, 325 ff.; 2005, 448 ff.; 2005, 327 ff.; 2005, 91 ff.; 2004, 428 ff.; 2004, 345 ff.; 2004, 311 ff.; 2004, 51 ff.; 2003, 449 ff.; 2003, 331 ff.; vgl. auch zu Notarprüfungen Harder/Fürter, SchlHA 2007, 229 ff.; zur Neuregelung auch umfassend Lerch, ZNotP 2001, 210 ff. 2 ZNotP 2010, 37. 3 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 28 Rz. 17; OLG Celle NdsRpfl. 2000, 155; Maaß, ZNotP 2001, 132; Maaß ZNotP 2002, 217; Hartmann in Eylmann/ Vaasen, BNotO, § 67 Rz. 30; Püls in Schippel/Bracker, § 67 Rz. 29, wo allerdings Weingärtner/Wöstmann für die eigene Ansicht zitiert werden, was falsch ist; a.A. zu Recht Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 67 Rz. 21; Weingärtner/ Gassen Rz. 231a; Weingärtner/Wöstmann, A Rz. 11; Lerch, ZNotP 2001, 214; Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 38; Starke in Festschrift für Bezzenberger S. 625. 4 Zum Begriff Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 1 Rz. 6.

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§2

Beurkundungsgesetz

Weiterführende Literatur: Bärmann, Die Freizügigkeit der notariellen Urkunde, AcP

159, 1; Bindseil, Internationaler Urkundenverkehr, DNotZ 1992, 275; Döbereiner, Rechtsgeschäfte über inländische Grundstücke mit Auslandsberührung, ZNotP 2001, 465; Rechberger, Notarielle Beurkundungszuständigkeit mit Auslandsbezug, 1997; Schütze, Internationales Notarverfahrensrecht, DNotZ 1992, 66.

I. Überschreiten des Amtsbezirks 1

1. Der Amtsbezirk des Notars ist der Oberlandesgerichtsbezirk, in dem er seinen Amtssitz hat (§ 11 Abs. 1 BNotO). Außerhalb dieses Bezirks darf der Notar Amtshandlungen nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzuge ist oder die Aufsichtsbehörde es genehmigt (§ 11 Abs. 2 BNotO). Die Wirksamkeit der Beurkundung wird bei einem Verstoß dagegen nicht beeinträchtigt, was sich im Übrigen aus § 11 Abs. 3 BNotO ergibt. Dies ist die Folge aus der Tatsache, dass der Geltungsbereich des BeurkG auch über den jeweiligen OLG-Bezirk hinausreicht1; der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung auch ersichtlich die am Beurkundungsverfahren Beteiligten schützen, die nicht Gefahr laufen sollten, dass der Urkundsakt unwirksam wird.

2

2. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Notar im Ausland Urkundsakte vornimmt. Die Urkundsgewalt des Notars endet zur Zeit noch an den Grenzen der Staatsgewalt, die nach derzeitigem Verständnis noch an den Bereich des Nationalstaates gebunden ist. Für den Fall, dass die Europäische Union aus einem Staatenbund zu einem Europäischen Nationalstaat und zu einem Bundesstaat werden könnte, müssten auch die berufsrechtlichen Regeln neu überdacht werden mit der möglichen Folge, dass in einem Staat der Europäischen Union errichtete Urkunden auch in einem anderen Staat der Europäischen Union anerkannt werden müssten. Das Problem könnte umso dringender werden, je mehr die Nationalstaaten an Kompetenz abgeben und auf die Europäische Union übertragen (vgl. dazu Art. 23 GG). Auch in diesem Bereich muss noch dogmatische Arbeit geleistet werden, zumal die Europäische Union immer mehr den Charakter eines neuen Nationalstaats annimmt.

3

Eine im Ausland errichtete Urkunde hat derzeit noch die Wirkung einer Privaturkunde; die Kraft einer öffentlichen Urkunde kommt ihr nicht zu2; sie ist als notarielle Urkunde unwirksam3. 1 Püls in Schippel/Bracker, § 11 Rz. 5. 2 Auch Winkler, § 2 Rz. 2; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 19; Schoetensack, DNotZ 1952, 265 (270); Blumenwitz, DNotZ 1968, 712 (716); Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a f. Rz. 260. 3 Dazu BGH v. 30.4.1998 – IX ZR 150/97, BGHZ 138, 359 = MDR 1998, 991 = MDR 1998, 1185 = NJW 1998, 2830 = DNotZ 1999, 346, wo es um die Protokollierung

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Überschreiten des Amtsbezirks

§2

Die Unwirksamkeit von Beurkundungen im Ausland bezieht sich im Übrigen auch auf Unterschriftsbeglaubigungen. Wird demgegenüber die Unterschrift im Ausland entgegengenommen und anschließend im Inland beglaubigt, handelt es sich um eine wirksame Amtshandlung1. Dies bezieht sich nicht nur auf Unterschriftsbeglaubigungen, sondern auch auf alle anderen Akte, die sog. tatsächliche Vorgänge zum Gegenstand der Beurkundung haben, in denen also der Notar zunächst etwas in der Außenwelt wahrnimmt und dann jenes Ergebnis in einem schriftlichen Akt festhält. Eine ebenfalls in diesem Zusammenhang auftretende Frage ist die nach der dem deutschen Recht eigentümlichen Vorschrift des § 311b BGB und damit der notwendigerweise zwingenden Auflassung, damit der Eigentümer auch sachenrechtlich ins Grundbuch eingetragen werden kann. Die Formvorschrift des § 311b BGB ist nicht notwendiger Bestandteil einer im Ausland vorgenommenen Beurkundung2. eines Schuldanerkenntnisses ging, das in den USA von den Beteiligten unterschrieben wurde und anschließend vom Notarvertreter im Inland nach Abschluss seiner Vertretungszeit; vgl. kritisch zur Haftung des Notarvertreters nach Ablauf der Vertretungszeit Maaß in WuB VIII A § 19 BNotO sowie Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 39 Rz. 30; vgl. zu diesem Fall auch Geimer, LM H.9/1998, § 19 BNotO Nr. 68/69 sowie Riering, IPRax 2000, 16. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Ansicht, dass an dem Grundsatz des Verbots der Auslandsbeurkundung trotz Art. 45 (jetzt Art. 54) EU-Vertrag festzuhalten sei, so jedenfalls Limmer in Eylamm/Vaasen, § 2 Rz. 8, hat damit überhaupt nichts zu tun, denn es geht bei Art. 54 EU-Vertrag nur um die nunmehr entschiedene Frage, ob der Notar öffentliche Gewalt ausübt, was zutreffenderweise durch den EuGH verneint wurde. 1 Allgem. Meinung, vgl. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, § 2 Rz. 16; Winkler, § 2 Rz. 4 m.w.N.; Püls in Schippel/Bracker, § 11a Rz. 2; a.A. bisher nur Limmer in Eylmann/Vaasen, § 2 Rz. 9 unter Bezugnahme auf BGH v. 30.4.1998 – IX ZR 150/97, BGHZ 138, 359 = MDR 1998, 991 = MDR 1998, 1185 = NJW 1998, 2830, was jedoch einen anders gelagerten Fall betraf; die zuletzt genannte Ansicht ist zumindest überdenkenswert, nämlich insoweit, als auch nach dem deutschen Dienstrecht für Notare es sich bei Unterschriftsbeglaubigungen um einheitliche Amtshandlungen handelt, die nicht in zwei spezifische Teileakte aufgespalten werden können, nämlich die Bestätigung gegenüber dem Notar, dass die Unterschrift von demjenigen stammt, der nach der Urkunde sie abgegeben hat und der anschließenden Beglaubigung durch den Notar. 2 So zu Recht OLG Köln RiW 1993, 414; kritisch dazu Limmer in Eylamm/Vaasen, § 2 Rz. 14 sowie Martiny, ZEuP 1995, 73, die § 311b BGB als zwingende Vorschrift iSd Art. 9 I ROM I – VO ansehen. Dabei wird übersehen, dass Art. 9 I ROM I VO nur diejenigen Normen eines Staates als schützenswert ansieht, die sog. Eingriffsnormen sind, die also zur Wahrung des öffentlichen Interesses unbedingt notwenig sind; bei einer dem deutschen Rechtskreis eigentümlichen

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§2

Beurkundungsgesetz

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3. Eine andere in diesem Zusammenhang diskutierte Frage ist die nach der Strafbarkeit des Verhaltens, wenn ein Notar in der Urkunde, insbesondere eingangs der Urkunde, unwahre Angaben macht. Hier unterscheidet die Rechtsprechung zwischen den Angaben, die unbedingt notwendig sind, also sich aus einer „Muss-Vorschrift“ ergeben und jenen, die nur in einer Sollvorschrift festgelegt sind1. Davon unberührt bleibt die Frage, dass es sich ohne Zweifel um ein Dienstvergehen handelt, dass der Ahndung zuzuführen ist.

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4. Auf deutschen Seeschiffen, die sich auf hoher See befinden, kann der deutsche Notar wirksame Amtshandlungen vornehmen, was allerdings dann nicht gilt, wenn sich diese Schiffe im Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden. Umgekehrt kann auf ausländischen Schiffen der deutsche Notar wirksam beurkunden, wenn es sich im deutschen Hoheitsbereich aufhält2.

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Flugzeuge gelten als Teil ihres Heimatstaates, so dass der Notar in jedem deutschen Flugzeug wirksam beurkundLen kann. Desgleichen kann er in einem ausländischen Flugzeug Beurkundungen vornehmen, wenn sich das Flugzeug innerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutschland bewegt3. Gesandtschaft- und Botschaftsgebäude sind demgegenüber Teile des Hoheitsgebiets des Empfangsstaates und nicht des Absendestaates. Dies bedeutet, dass in deutschen Botschaftsgebäuden der deutsche Notar keine wirksame Amtshandlung vornehmen kann. Er kann aber in einer im Inland gelegenen diplomatischen Vertretung eines fremden Staates wirksam beurkunden. Norm des § 925 BGB kann davon keine Rede sein, denn die Auflassung dient letztendlich nur der Wahrung der Rechte im Grundbuch. Auch die Voraussetzungen nach Art. 9 III ROM-I VO liegen nicht vor, denn der Vertrag, und damit kann nur der konkrete schuldrechtliche Vertrag gemeint sein, dem ein gewisser Vorrang gebührt. Dies bedeutet, dass in bestimmten Ausnahmesituationen nationale Regeln einen gewissen Vorrang genießen können ; so wohl auch Palandt/ Thorn, Art. 9 ROM I VO Rz. 12; Martiny in MüKo ROM I VO Art. 9 Rz. 112, jedoch kommt es insoweit auf Abwägungsgesichtspunkte an, wie sich aus Art. 9 III S. 2 ROM-I VO unmissverständlich ergibt. Es soll also diejenige Norm Vorrang genießen, die dem in Rede stehenden Vertrag die Wirksamkeit verleihen würde und damit stets der Individualvertrag. 1 BGH v. 27.8.1998 – 4 StR 198/98, NJW 1998, 3790 = ZNotP 1998, 462 = DNotZ 1999, 811 m. zust. Anm. Zimmermann; OLG Karlsruhe v. 21.10.1998 – 1 Ss 133/ 98, DNotZ 1999, 813 m. zust. Anm. Zimmermann, der allerdings danach differenziert, in welchen Fällen Ortsangaben erheblich i.S.d. § 348 StGB sein können. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 21. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 22.

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Überschreiten des Amtsbezirks

§2

II. Örtliche Zuständigkeit Diese Frage ist für die Notare nicht bedeutsam, denn jeder Notar ist grundsätzlich für alle Beurkundungen zuständig, ohne dass es auf einen örtlichen Anknüpfungspunkt – Wohnsitz der Beteiligten, Belegenheit eines Grundstücks – ankommt. Auch Ausländer genießen freien Zugang zum Notar. Es kann sich lediglich aus Ausnahmevorschriften eine bestimmte örtliche Zuständigkeit ergeben (z.B. freiwillige Versteigerung von Grundstücken nach Art. 33 Abs. 1 PrFGG; Art. 39, 86 HessFGG).

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Es ist also durchaus erlaubt und üblich, dass außerhalb des Bezirks ansässige Beteiligte einen Notar ihres Vertrauens aufsuchen können und nicht unbedingt den Notar, der an ihrem Wohnsitz seinen Geschäftssitz hat; umgekehrt darf aber dieser Notar nicht die Beteiligten an ihrem Wohnsitz aufsuchen, weil er dann seine Amtsbefugnisse überschreitet. Wenn allerdings das Argument der wirtschaftlichen Erhaltung der Notarstellen überzeugend sein soll, müsste es auch für den ersten Fall gelten. An diesem Beispiel wird abermals deutlich, wie unscharf und undogmatisch mit „juristischen Argumenten“ umgegangen wird.

9

III. Überschreiten des Amtsgerichtsbezirks Die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 haben in Ziffer IX1 eine Regelung dahingehend getroffen, wann der Notar außerhalb seines Amtsbereichs tätig werden darf. Im Übrigen hat das Problem der Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs insofern etwas an Schärfe verloren, als nunmehr nach § 10a Abs. 2 BNotO zwar einerseits der Notar weiterhin seine Tätigkeit nur innerhalb des Amtsgerichtsbezirks ausüben soll, aber davon dann eine Ausnahme gilt, wenn eine Tätigkeit außerhalb durch besondere berechtigte Interessen der Rechtssuchenden geboten ist. Der Gesetzgeber hat damit den Begriff der „berechtigten“ Interessen im früheren § 8 der Allgemeinen Richtlinien mehr objektiviert und ihn damit mit dem Begriff der „gebotenen Interessen“ umschrieben. Die Richtlinien der Notarkammern aufgrund der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 haben insgesamt vier Tatbestände entwickelt, wonach besondere berechtigte Interessen der Beteiligten eine Tätigkeit außerhalb des Amtsgerichtsbezirks gebieten: 1. Gefahr im Verzug; 2. der Notar hat bereits einen Entwurf gefertigt und nunmehr muss die Beurkundung aus unvorhersehbaren Gründen außerhalb des Bereichs erfolgen; 3. eine nach § 21 Abs. 1 GNotKG §§ zu behandelnde Urkundstätigkeit ist vorzunehmen; 4. aufgrund eines besonde1 Vgl. dazu die entsprechenden Erläuterungen in diesem Kommentar.

41

10

§2

Beurkundungsgesetz

ren Vertrauensverhältnisses zwischen Notar und einem Beteiligten, dessen Bedeutung auch noch durch die Art der vorzunehmenden Amtstätigkeit unterstrichen sein muss, ist es einem Beteiligten unzumutbar, den Notar in seinem Amtsbereich aufzusuchen. 11

Damit haben die Notarkammern einen bereits früher in der Literatur gemachten Vorschlag1 übernommen. Da die Richtlinien der Notarkammer kraft Satzungsgewalt verbindliches Recht sind, darf der Notar sich nur innerhalb dieser gesetzlichen Grenzen bewegen und muss mit dienstrechtlichen Konsequenzen rechnen, wenn der gegen diese verstößt. Der Notar kann sich nicht auf eine nur eigene Auslegung der Richtlinien durch sich selbst berufen, sondern muss selbstkritisch prüfen, ob die Entscheidung einer späteren gerichtlichen Überprüfung standhält. Sind begründete Zweifel angebracht, sollte er im eigenen Interesse die Beurkundung außerhalb des Amtsgerichtsbezirks unterlassen. Allerdings geben ihm die verbindlichen Richtlinien der Notarkammern einen konkreten Anhaltspunkt für seine Entscheidung. Es dürfte deshalb mit Schwierigkeiten verbunden sein, wenn er außerhalb der dort genannten Tatbestände eine Protokollierung außerhalb des Amtsgerichtsbezirks vorzunehmen beabsichtigt2.

12

Der Notar kann allenfalls dann „entschuldigt“ sein, wenn ein Fall gegeben wäre, der bei vernünftiger Auslegung gerade noch durch die Richtlinien seiner Notarkammer abgedeckt ist und noch kein Sachverhalt, der außerhalb dieser Erlaubnisnorm liegt. Die Justizverwaltung, aber spätestens die Notarsenate bei den Oberlandesgerichten sollten hier großzügig verfahren.

13

Die Dienstordnung für Notare kennt keine Vorschriften zur Frage, an welchen Orten der Notar tätig werden darf. Der frühere § 5 Abs. 2 ist weggefallen. Es wird lediglich durch Ziffer IX. der Richtlinenempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 ausgesprochen, dass der Notar außerhalb des Amtsbereichs unter bestimmten Voraussetzungen tätig werden darf (Nr. 1), dass er seine Amtsgeschäfte auch außerhalb der Geschäftsstelle vornehmen kann, wenn dafür sachliche Gründe vorhanden sind (Nr. 2) und dass eine Amtstätigkeit außerhalb seiner Geschäftsstelle unzulässig ist, wenn dadurch der Anschein von amtswidriger Werbung, der Abhängigkeit oder der Parteilichkeit entsteht oder der Zweck des Beurkundungserfordernisses gefährdet wird (Nr. 3).3 1 Lerch, NJW 1992, 3139 (3140). 2 Insgesamt auch Hertel in Staudinger, Vorbem. zu §§ 127a, f. Rz. 264 ff.; vgl. auch Wöstmann, ZNotP 2003, 133. 3 Wegen weiterer Einzelheiten Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 25 ff.

42

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

Die BNotO weist den Notar insgesamt zwei Bezirken zu, nämlich den Amtsbereich als Bezirk des Amtsgerichts (§ 10a Abs. 1 BNOtO) und den Amtsbezirk, der identisch ist mit dem Bezirk des Oberlandesgerichts (§ 11 Abs. 1 BNotO).

14

Grundsätzlich ist seine Zuständigkeit auf den Bezirk des Amtsgerichts beschränkt; es sollten Überlegungen bei einer Reform in der Weise angestellt werden, dass der in einem Bundesland bestellte Notar für den gesamten Bezirk des Oberlandesgerichts zuständig ist, wie dies z.B. im Bezirk des OLG Stuttgart reibungslos funktioniert. Die Existenz anderer Notarämter kann doch nicht deshalb gefährdet sein, weil ein Notar aus einem anderen Amtsgerichtsbezirk außerhalb tätig wird, denn sie ist auch dann nicht in Gefahr, wenn die Rechtssuchenden ihn in seiner Geschäftsstelle aufsuchen, was jederzeit möglich ist, so dass dem Argument der bedrohlichen Existenzvernichtung die Rechtfertigung entzogen ist.

15

Verbot der Mitwirkung als Notar

3 1. 2. 2a. 3.

4.

5. 6. 7.

(1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, Angelegenheiten seines Lebenspartners, früheren Lebenspartners oder Verlobten im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, Angelegenheiten einer Person, mit der sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat, Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 ist, Angelegenheiten einer Person, deren vertretungsberechtigtem Organ der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 angehört, Angelegenheiten einer Person, für die der Notar, eine Person im Sinn der Nummer 4 oder eine mit dieser im Sinn der Nummer 4 oder in einem verbundenen Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes) verbundene Person außerhalb einer Amtstätigkeit in derselben Angelegen43

§3

Beurkundungsgesetz

heit bereits tätig war oder ist, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen, 8. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht, oder 9. Angelegenheiten einer Gesellschaft, an der der Notar mit mehr als fünf vom Hundert der Stimmrechte oder mit einem anteiligen Betrag des Haftkapitals von mehr als 2 500 Euro beteiligt ist. Der Notar hat vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nummer 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken. (2) Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, deren Organ der Notar angehört, 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, deren Organ der Notar angehört. In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 6 nicht anwendbar. Weiterführende Literatur: Armbrüster/Leske, Die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG

– eine kritische Analyse, ZNotP 2002, 46; 2011, 454; Brücher, Der missglückte § 3 BeurkG – notarielle Beglaubigungen, NJW 1999, 2168; Custodis, Zur Amtsenthebung bei Verstößen gegen Mitwirkungsverbote, RNotZ 2005, 35; Harder/Schmidt, Zur Auslegung und Anwendung des neuen § 3 BeurkG, DNotZ 1999, 949; Hermanns, Die Frage- und Vermerkpflicht des § 3 Abs. 1 BeurkG, MittRhNotk 1998, 359; Leske, Die notarielle Unparteilichkeit und ihre Sicherung durch die Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG, 2004; Mihm, Die Mitwirkungsverbote gem. § 3 BeurkG nach der Novellierung des notariellen Berufsrechts, DNotZ 1999, 8; Wagner, Überlegungen zur Auslegung des § 3 BeurkG n.F. AnwBl. 1999, 47.

44

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

I. Allgemeines 1. Die zwingenden Ausschließungsgründe sind in den §§ 6 und 7 abschließend geregelt, während § 3 nur relative Beurkundungsverbote beinhaltet, was nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt. Bei den absoluten bzw. ausschliesslichen Beurkundungsverboten ist die gesamte Beurkundung von Willenserklärungen unwirksam, wenn der Notar selbst, sein Ehegatte, sein Lebenspartner oder eine Person, mit der er in gerader Linie verwandt ist oder war, an der Beurkundung beteiligt ist. Dasselbe gilt, wenn ein Vertreter für die genannten Personen handelt, denn sowohl der Vertreter wie auch die von ihm vertretenen Personen sind an der Beurkundung beteiligt.

1

Gem. § 6 Abs. 2 gilt dies ohne Rücksicht darauf, ob die Erklärungen im eigenen oder im fremden Namen abgegeben werden. Daneben sind Erklärungen in einer Beurkundung unwirksam, wenn sie darauf gerichtet sind, den bereits genannten Personen und darüber hinaus auch dem früheren Ehegatten, Verschwägerten in gerader Linie oder den Verwandten bis zum 3. Grad und in der Seitenlinie Verschwägerten bis zum 2. Grad einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

2

2. Die Mitwirkungsverbote nach § 3 begründen für den Notar unabdingbare Amtspflichten mit der zwingenden Folge disziplinarischer Maßnahmen. Sie räumen dem Notar kein Ermessen ein, denn die Verwendung des Verbs „soll“ bedeutet nur, dass es bei der relativen Unwirksamkeit im Gegensatz zu §§ 6, 7, bei deren Verletzung die absolute Unwirksamkeit des Beurkundungsvorgangs eintritt, bleibt. Nach § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNotO ist der Notar zwingend seines Amtes zu entheben, wenn wiederholt grob gegen Mitwirkungsverbote verstoßen wird. Die zuletzt genannten Voraussetzungen dürften in der Praxis so gut wie nicht vorliegen, denn es werden äußerst strenge Voraussetzungen an die Amtsenthebung geknüpft1. Es sind aus der Praxis auch keine Fälle bekannt, in denen es deswegen zur Amtsenthebung gekommen wäre.

3

Diese Rechtsfolge hat sich deshalb in der Praxis als verhältnismäßig untauglich erwiesen, weil die Justizverwaltung mit einer Amtsenthebung wegen der gravierenden Folgen zu Recht im Hinblick auf die Rechtsprechung sehr zurückhaltend ist2. Zweifel an der verfassungsrechtlichen

4

1 Vgl. dazu die Einzelheiten bei Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 50 Rz. 38 ff. 2 Im Anschluss an BGH v. 22.3.2004 – NotZ 26/03, MDR 2004, 845 = NJW 2004, 1954 = DNotZ 2004, 888 = ZNotP 2004, 370 = RNotZ 2005, 56; ebenfalls Custodis, RNotZ 2005, 35 ff.; Lerch, AnwBl. 2006, 264 f.; allgemein zum Berufsbild des Anwaltsnotars Brieske, AnwBl. 1995, 481 ff.

45

§3

Beurkundungsgesetz

Wirksamkeit der Vorschrift sind deshalb begründet, weil die Formulierung des Gesetzes viel zu ungenau ist, als dass der Notar die Folgen eines möglichen Verstoßes absehen könnte, denn mit dem Merkmal des „groben wiederholten Verstoßes“ kann der Notar die möglichen Folgen eines Verstoßes nicht vorhersehen, um dementsprechend sein Verhalten darauf einzurichten. 5

Die Mitwirkungsverbote gelten in erster Linie für den Notar als Amtsinhaber, aber wegen § 41 Abs. 2 BNotO auch für den Notarvertreter, d.h., der Vertreter muss prüfen, ob in der Person des Notars, den er vertritt, Mitwirkungsverbote vorliegen und ob diese in seiner eigenen Person gegeben sind. Der Notarvertreter kann zwar, soweit er nur Rechtsanwalt ist, nicht nach dem Disziplinarrecht für Notare belangt werden, gleichwohl wird sein Verhalten und ein diesbezüglicher Verstoß bei einem Bewerbungsverfahren für eine ausgeschriebene Notarstelle eine nicht unerhebliche Rolle spielen.

6

3. Die Mitwirkungsverbote zielen auf Kollisionsfälle mit derselben Angelegenheit bzw. Sache im weitesten Sinne ab, um zu verhindern, dass der Notar aufgrund von Kollisionsfällen in seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit beeinträchtigt wird. § 28 BNotO legt daher dem Notar die Pflicht auf, durch geeignete Vorkehrungen die Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit seiner Amtsführung, insbesondere die Einhaltung der Mitwirkungsverbote und weiterer Pflichten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes, des Beurkundungsgesetzes und der Kostenordnung (jetzt GNotKG) sicherzustellen. Ergänzt wird das Gesetz durch die Richtlinienempfehlung, die sich in Ziff. VI mit der Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen befassen. Die Richtlinienempfehlung der Bundesnotarkammer hat folgenden Wortlaut:

7

„VI. Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen 1.1. Vor Übernahme einer notariellen Amtstätigkeit hat sich der Notar in zumutbarer Weise zu vergewissern, dass Kollisionsfälle i.S. des § 3 Abs. 1 BeurkG nicht bestehen. 1.2. Der Notar hat als Vorkehrung i.S. des § 28 BNotO Beteiligungsverzeichnisse oder sonstige zweckentsprechende Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht kommenden Personen ermöglichen. 2. Der Notar hat dafür Sorge zu tragen, dass eine zur Erfüllung der Verpflichtungen aus § 3 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 5 BNotO erforderliche Offenbarungspflicht zum Gegenstand einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gemacht wird, die der gemeinsamen Be46

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

rufsausübung oder der Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume zugrunde liegt. 3.1. Der Notar hat Gebühren in angemessener Frist einzufordern und sie bei Nichtzahlung im Regelfall beizutreiben. 3.2. Das Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft sowie jede Beteiligung Dritter an den Gebühren ist unzulässig. Insbesondere ist es dem Notar verboten, a) ihm zustehende Gebühren zurückzuerstatten b) Vermittlungsentgelte für Urkundsgeschäfte oder c) Entgelte für Urkundsentwürfe zu leisten, d) zur Kompensation von Notargebühren Entgelte für Gutachten oder sonstige Leistungen Dritter zu gewähren oder auf ihm aus anderer Tätigkeit zustehende Gebühren zu verzichten. 3.3. Durch die Ausgestaltung der einer beruflichen Verbindung zugrunde liegenden Vereinbarung ist sicherzustellen, dass die übrigen Mitglieder der beruflichen Verbindung keine Vorteile gewähren, die der Notar gem. Nummer 3.2. nicht gewähren darf.“ Das gesetzgeberische Ziel kommt gerade in § 3 Abs. 1 Nr. 7 mit der Folge zum Ausdruck, dass der Notar nach § 3 Abs. 1 Satz 2 vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nr. 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes fallen auch die Unterschriftsbeglaubigungen nach § 40 und die Beglaubigungen von Abschriften nach § 42 unter den Begriff der Vorbefassung, denn § 16 Abs. 1 BNotO erfasst alle Amtshandlungen und damit auch die Unterschriftsbeglaubigungen und die Beglaubigungen von Abschriften. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dieses Problem erst nach der Verabschiedung erkannt hat und offenbar § 3 auf Beglaubigungen nicht anwenden wollte.

8

Es gibt auch keinen Sinn, bei reinen Abschriftsbeglaubigungen nach einer so genannten Vorbefassung zu fragen, die von der Logik nicht vorliegen kann, da es nicht zwei Amtshandlungen geben kann, die denselben Lebenssachverhalt betreffen1. Die Tätigkeit des Notars bei reinen Unterschriftsbeglaubigungen erstreckt sich ebenfalls nur darauf, ob die Person in seiner Gegenwart die Unterschrift, eben diesen Lebenssachverhalt, anerkannt hat oder vollzieht. Hier sind keine Fälle der so genannten Vorbefassung denkbar.

9

1 A.A. offenbar Meyer, S. 56 f.

47

§3

Beurkundungsgesetz

10

Etwas anderes könnte im Fall des vorangegangenen Entwurfs gelten, denn dabei hat der Notar eine mehr oder weniger intensive Prüfung vorzunehmen, ob er an Amtshandlungen mitwirkt, mit denen unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt werden. Die Prüfungspflicht erstreckt sich in erster Linie auf von ihm nicht verfasste Entwürfe, denn die eigenen Entwürfe wird er vorher schon einer Prüfung unterzogen haben. Es war bisher unbestrittene Ansicht in der Literatur, dass § 3 auch im Rahmen von Amtshandlungen nach § 40 gilt. Es sollte deshalb im Wege der teleologischen Reduktion der Tatbestand der Vorbefassung nicht für Unterschriftsbeglaubigungen und für Abschriftsbeglaubigungen gelten, jedoch ist dies im Einzelfall eine Frage der jeweiligen Dienstaufsicht, bevor es zu entsprechenden Entscheidungen durch Gerichte kommen wird1. Die Ansichten einzelner Gerichtspräsidenten, die Vorschrift nicht auf Unterschriftsbeglaubigungen anzuwenden, ist verfassungsrechtlich ganz bedenklich2.

11

4. Das Beurkundungsgesetz knüpft an den Begriff „Angelegenheit“ an, soweit er sich auf § 3 bezieht; hingegen verwendet § 6 einen davon zu unterscheidenden Begriff der „Beteiligten“, wobei sich dem Gesetz unzweideutig entnehmen lässt, dass es nur die so genannten formell Beteiligten sind, also diejenigen Personen, die vor dem Notar auch erschienen sind.

12

Dies gilt unabhängig davon, ob sie Erklärungen im fremden oder eigenen Namen abgeben. Diese Unterscheidung war dem früheren Recht fremd, denn § 16 BNotO a.F. ging von der sachlichen Beteiligung aus, bezog also alle Mitwirkungsverbote nur auf diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten unmittelbar betroffen waren. Im Beurkundungsgesetz von 1970 wurde dann der Begriff der „sachlichen Beteiligung“ durch den der „Angelegenheit“ ersetzt, allerdings mit dem Zusatz, dass Mitwirkungsverbote auch den formell Beteiligten treffen können, wie es z.B. aus §§ 6, 7 hervorgeht3.

13

Diese Konstellation führt dann zu den Ergebnissen, dass einerseits der Notar nicht beurkunden darf, selbst wenn sein Sohn für einen Dritten auftritt, denn er ist Beteiligter im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3, aber andererseits protokolliert werden darf, wenn die Ehefrau des Sozius eigene Erklärungen abgibt. Gerade in den Fällen der Vertretung zeigt sich die Beschränkung hinsichtlich der Beurkundungsfähigkeit, denn alle Erklärungen des Vertreters sind auch Angelegenheiten des Vertretenen. Für Verwalter kraft 1 A.A. Leske, S. 86. 2 Vgl. dazu die Bedenken bei Lerch, ZNotP 2004, 54 (55). 3 Zur geschichtlichen Entwicklung des Begriffs des Beteiligten vgl. Meyer, S. 56 f.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

Amtes, also Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker gilt weiterhin § 3 Abs. 1 Nr. 1; also sie sind verhindert, soweit sie Erklärungen für die von ihnen vertretene Vermögensmasse abgeben. Dies gilt auch, soweit der Notar selbst Inhaber eines derartigen Amtes ist. 5. Beispiele für den Begriff der Angelegenheit Beispiele aus der Praxis für den Begriff der „Angelegenheit“ im Sinne des § 3: – Willenserklärungen sind stets Angelegenheiten der auf der Erklärungsund der Empfängerseite beteiligten Personen. So sind an einem zweiseitigen Rechtsgeschäft die Geschäftspartner, an einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung auch deren Empfänger beteiligt. Der Notar darf daher nicht ein Vertragsangebot oder eine Vertragsannahme, wenn er oder eine der in § 3 Abs. 1 genannten Personen der andere Teil ist, oder eine ihm oder eine der genannten Personen erteilte Vollmacht beurkunden. – Willenserklärungen eines Vertreters oder gegenüber einem Vertreter sind Angelegenheiten sowohl des Vertreters als auch des Vertretenen1. – Dagegen sind Handlungen eines Erklärungs- oder Empfangsboten Angelegenheiten lediglich des Geschäftsherrn, da der Bote nur das Wirksamwerden einer fremden Willenserklärung vermittelt. – Verwalter kraft Amtes sind nicht Stellvertreter des Inhabers der verwalteten Vermögensmasse. Bei Geschäften, die diese Vermögensmasse betreffen, handelt es sich um ihre eigenen Angelegenheiten. Der Notar darf daher als Verwalter kraft Amtes nicht an Geschäften mitwirken, die sich auf die verwaltete Vermögensmasse beziehen. – Rechtsgeschäfte einer juristischen Person sind grundsätzlich deren Angelegenheit, nicht solche ihrer Mitglieder. Der Notar, der lediglich Mitglied eines eingetragenen Vereins, einer Kapitalhandelsgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft ist, ist daher nicht gehindert, Rechtsgeschäfte der juristischen Person zu beurkunden, es sei denn, es liegt ein Fall von § 3 Abs. 1 Nr. 9 vor. – Die Mitgliedschaft in einem nicht rechtsfähigen Verein oder in einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft (BGB-Gesellschaft, OHG, KG) führt ebenfalls zu einem Mitwirkungsverbot in Angelegenheiten des Vereins bzw. der Gesellschaft. 1 So zu Recht und eindeutig OLG Celle DNotZ 2004, 716 ff. = ZNotP 2004, 117 ff. = NdsRpfl. 2004, 16 f.

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§3

Beurkundungsgesetz

– Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen sind Angelegenheiten der Zeichner und darüber hinaus derjenigen Personen, deren Rechtsstellung nach dem Inhalt der Urkunde berührt wird. Dagegen handelt es sich bei der Beglaubigung von Abschriften sowie bei der Erteilung einfacher Ausfertigungen um Angelegenheiten nur des Antragstellers, nicht der Personen, von denen die Urschrift stammt. – Versammlungsbeschlüsse einer rechtsfähigen Vereinigung (rechtsfähiger Verein, Kapitalgesellschaft, eingetragene Genossenschaft) sind Angelegenheiten der Vereinigung, ihrer Organe und der teilnehmenden Mitglieder. Nicht anwesende Mitglieder sind hingegen nicht beteiligt, mag auch der Gegenstand der Beschlussfassung die Belange aller Mitglieder berühren. Die Frage, ob schon die Mitgliedschaft als solche den Notar hindert, den Hergang einer Versammlung zu beurkunden, sollte mit der h.M. dahingehend beantwortet werden, dass der Notar nur dann ausgeschlossen ist, wenn er oder eine der in § 3 Abs. 1 genannten Personen sich als Mitglied durch Stimmabgabestellung von Anträgen oder Widerspruch an dem Gegenstand der Beschlussfassung beteiligt, durch den Gegenstand der Beschlussfassung stärker als die übrigen Mitglieder berührt wird, eine Mehrheitsbeteiligung innehat oder Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates, der Geschäftsführung oder eines gleichartigen Organs ist. Beschlüsse eines nicht rechtsfähigen Vereins oder einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft sind stets Angelegenheiten der Mitglieder bzw. der Gesellschafter. – Bei der Erteilung einer Vertretungsbescheinigung nach § 21 BNotO sind der Antragsteller, der Vertretene und der Vertreter sowie derjenige beteiligt, in dessen Interesse die Bescheinigung verwendet werden soll. Bei einer Notarbestätigung sind außer dem Antragsteller diejenigen Personen beteiligt, über deren Verhältnisse sich die Bestätigung verhält und in deren Interesse sie erteilt wird. 15

Soweit ein Rechtsgeschäft für dritte Personen wirkt, gilt Folgendes: Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist eine Angelegenheit auch des Geschäftsherrn, da dieser daraus berechtigt und verpflichtet wird. Die Verfügung von Todes wegen ist eine Angelegenheit auch der Bedachten (Erben, Vermächtnisnehmer) und der etwa als Testamentsvollstrecker benannten Personen, nicht hingegen derjenigen, die durch eine Auflage begünstigt werden.

16

Die Erbausschlagung berührt auch die Rechtsstellung derer, die dadurch Erben werden, nicht hingegen die Rechtsstellung von Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern und Nachlassgläubigern. So ist bei der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung und bei der Bewilligung der Ein50

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

tragung eines Grundpfandrechts auch der Gläubiger, bei der Löschungsbewilligung durch den Gläubiger auch der Eigentümer sachbeteiligt. Die Bestellung einer Sicherheit (Bürgschaft, Hypothek) durch einen anderen als den Schuldner ist eine Angelegenheit nicht nur des Sicherungsgebers und des Gläubigers, sondern auch des Schuldners. Hängt die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von der Zustimmung eines Dritten ab, z.B. die Veräußerung oder Belastung eines Erbbaurechts von der Zustimmung des Grundstückseigentümers, so ist der Dritte sachlich beteiligt1.

17

Generell lässt sich sagen, dass die Angelegenheit einer Person immer dann gegeben ist, wenn durch den Urkundsakt in die Rechte und Pflichten dieser Person eingegriffen wird2. Derartige Definitionen sind nach der sog. Verschärfung der Mitwirkungsverbote allerdings noch nicht präzise genug3, wobei sich auch die Frage stellt, ob der Gesetzgeber mit diesem von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Begriff überhaupt weiterarbeiten durfte, aber gleichwohl zu einer wesentlichen Erweiterung der Tatbestände beitrug.

18

Auch stellt sich die verfassungsrechtliche Frage, ob nicht zwingend eine Legaldefinition notwendig gewesen wäre und erst dann im Anschluss eine Erweiterung der gesetzlichen Tatbestände in Betracht gezogen worden wäre, aber die Praxis hat abermals den einfachen Weg beschritten.

19

Deshalb wird hier Angelegenheit „definiert“ als dasjenige Rechtsverhältnis zwischen zwei natürlichen oder juristischen Personen, die im selben Umfang bezogen auf einen Gegenstand (Sachen oder Rechte) den Notar um eine Amtshandlung ersuchen, obwohl sie vorher wegen demselben und nicht dem gleichen Gegenstand (Sache oder Rechte) eine anwaltliche Tätigkeit ersuchten4. Jede andere, unscharfe Abgrenzung setzt den Notar

20

1 Beispiele insgesamt nach Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rz. 17 ff.; vgl. auch Eylmann in Eylmann/Vaasen § 3 Rz. 10 ff.; Winkler § 3 Rz. 26 ff.; Brücher, NJW 1999, 2168; Scholz, AnwBl. 2000, 310; Strunz, ZNotP 2002, 133; Strunz, ZNotP 2003, 209; Mihm, DNotZ 1999, 8; Harder/Schmidt, DNotZ 1999, 949; Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450; Armbrüster/Leske, ZNotP 2002, 46; Thiel, ZNotP 2003, 244; Winkler, MittBayNot 1999, 1; Lischka, NotBZ 1998, 208; Maaß, ZNotP 1999, 178; Maaß, 2003, 322; Hermanns, MittRhNotK 1998, 359; Heller/Vollrath, MittBayNot 1998, 322; Harborth/Lau, DNotZ 2002, 412; Edelmann, DStR 1998, 1798. 2 Vgl. dazu auch Winkler, § 3 Rz. 23; Hertel in Staudinger Vorbem. § 127 f. Rz. 285. 3 Ähnlich unscharf Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 119; insoweit besser Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 630 m.w.N.; Meyer, S. 60 ff. 4 Ähnlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 19; Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450 (453); wohl auch Grziwotz/Heinemann, § 3 Rz. 7, der etwas

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§3

Beurkundungsgesetz

dem unbegründeten Verdacht aus, dass er gegen die Mitwirkungsverbote verstoßen habe. Dies würde auch über diese Mitwirkungsverbote de facto zu einem Berufsverbot führen, was gerade bei Sozietäten nicht unproblematisch ist. 21

In der neueren Literatur1 wird deshalb völlig zu Recht bemängelt, dass sich die notarrechtliche Literatur um keine bessere Definition bemüht, sondern stets auf dem Begriff derselben Rechtssache i.S.d. § 356 StGB aufbaut. Nach dieser Ansicht2 wird der Begriff der Angelegenheit einmal durch den konkreten Beurkundungsauftrag beschrieben, zum zweiten durch den Personenkreis eingegrenzt und letztendlich, ob konkrete Rechtsverhältnisse tangiert sind3. Bei der mehr oder weniger gedankenlosen Übernahme der Definition des Begriffs „Angelegenheit“ wird nicht genügend berücksichtigt, dass seine extensive Auslegung zu ganz gravierenden Folgen der Mitwirkungsverbote führt, deren Verstöße zudem in der Praxis kaum überprüfbar sind. Im Übrigen hat sich die Rechtsprechung nunmehr diesem restriktiven Begriff der Angelegenheit angeschlossen4.

22

Der Begriff „Lebenssachverhalt“ ist in diesem Zusammenhang völlig untauglich, weil er viel zu ungenau ist5; Begriffsverwendungen aus dem Strafrecht können nicht einfach in das Beurkundungsrecht übertragen werden, denn woraus soll sich die Schlussfolgerung ergeben, dass der Gesetzgeber in völlig verschiedenen Normordnungen Begriffe mit demselben Inhalt verwendet. Deshalb haben sich sowohl die Rechtsprechung als auch fast die gesamte Literatur für einen sog. eingenden Begriff der „Angelegenheit“ entschieden.

23

6. Bei einem Verstoß gegen § 3 wird die Beurkundung nicht unwirksam, weil es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt; dennoch hat der Notar keinen Ermessensspielraum bei der Beachtung der Norm. Er setzt sich vielmehr aufsichts- und disziplinarrechtlichen Maßnahmen aus. Die Be-

1 2 3 4 5

unscharf formuliert, als die „Rechte und Pflichten der betroffenen Personen mit dem betroffenen Lebenssachverhalt berührt seien“. Vgl. ausführlich Leske, S. 91 ff. Leske, S. 116 ff. Leske, S. 129; a.A. im Sinne der h.M. wieder Blaeschke, RNotZ 2005, 330 (340). OLG Schleswig v. 5.3.2007 – Not 4/06, DNotZ 2007, 745 ff. = NJW 2007, 3651 f. = MDR 2007, 927 = OLGR Schleswig 2007, 427 f. So aber Grziwotz/Heinemann, § 3 Rz. 7, die zu der nicht nachvollziehbaren Schlussfolgerung gelangen wollen, dass der Begriff der „Angelegenheit“ mit dem „Lebenssachverhalt“ identisch sei, was sich aus § 356 StGB ergebe; eine Bezugnahme auf Vorschriften des Strafrechts ist wohl bei einer zivilrechtlichen Definition völlig untauglich.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

urkundung ist nur dann unwirksam, wenn gleichzeitig gegen die §§ 6 oder 7 verstoßen wird, weil es sich bei Letzteren um absolute Ausschlussgründe handelt. § 3 enthält vielmehr nur relative Ausschlussgründe. Ein Notar darf als solcher keine Mediation durchführen, weil diese vom Aufgabenkatalog der §§ 20 – 22 BNotO nicht abgedeckt ist1. Er kann dies allenfalls mehr oder weniger als Privatperson betreiben, aber nicht in seiner Eigenschaft als Notar. Dazu gibt ihm das Gesetz keine Kompetenz, denn die Zuständigkeit des Notars ist abschliessend analog der Zuständigkeit des Richters geregelt.

24

Es mag berufspolitischen Zielen entsprechen, solche Verfahren durchzuführen, weil die Notare aufgrund zurückgehender Beurkundungsvorgänge nach neuen Arbeitsgebieten suchen, aber dies kann keine Rechtfertigung für neue Zuständigkeiten begründen. Die Notare sollten mit derartigen neuen Aufgaben auch zurückhaltend sein, weil unklar ist, inwieweit sie noch dafür Versicherungsschutz in Anspruch nehmen können. Diese strenge Auslegung des Gesetzes orientiert sich dabei an den sog. Mitwirkungsverboten des § 3; dieser soll nämlich auch dann gelten, wenn es nur um die Erteilung einer sog. vollstreckbaren Ausfertigung geht2, weil §§ 20 – 22a BNotO in § 16 BNotO gestrichen wurden, so dass dann auch hier folgerichtig die Notare keine Mediation betreiben dürfen, weil die Zuständigkeit gesetzlich nicht legitimiert ist.

25

II. Beurkundungsvorgänge 1. Hier sind zunächst die Willenserklärungen diejenigen, die in der Praxis meistens die Angelegenheit einer Person darstellen. Sie sind Angelegen1 So auch Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 1 Rz. 14 ff.; a.A. Frenz in Eylmann/ Vaasen, § 1 Rz. 16, der einfach ohne dogamtische Begründung behauptet, dass sog. Mediationsverfahren mit dem Berkundungsverfahren identisch seien, was absolut unjuristisch argumentiert ist, denn bei der Beurkundung geht es um solche von Willenserklärungen mit rechtlichen Folgen, während Mediation ein Streitschlichtugsverfahren ist, was allenfalls in die Zuständigkeit eines Richters gehört, aber keinesfalls in die des Notars; a.A. insoweit auch Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, S. 41 ff.; bei beiden Ansichten wird abermals Berufsrecht mit Berufspolitik vermischt; kritisch zur Mediation als sog. neue Form der Streitbeilegung jetzt wieder Stürner, ZZP 2014, 271 ff.; allgemein zur Mediation Thole, ZZP 2014, 339 ff. sowie Rühl, ZZP 2014, 61 ff., wo allerdings primär Fragen der ADR-Richtlinie und ODR-Verordnung erörtert werden (Richtlinie 2011/11 vom 21.5.2011 sowie Verordnung EU Nr. 2006/2004).; vgl. dazu auch Eidenmüller/Wagner, S. 48 ff. 2 Vgl. dazu § 52 Rz. 1.

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26

§3

Beurkundungsgesetz

heit einer Person, welche die Erklärung abgibt und auch dann, wenn sie dies nur im fremden Namen tun, ferner der Personen, in deren Namen Erklärungen abgegeben werden (also Bevollmächtigter und Vollmachtgeber). 27

Es gehört des Weiteren der Erklärungsempfänger dazu, auch wenn er nicht Beteiligter i.S.d. § 6 Abs. 2 ist. Bei Erklärungen eines Vertreters ist es unerheblich, ob er als gesetzlicher oder bevollmächtigter Vertreter auftritt1. Dazu gehört auch der Vertreter ohne Vertretungsmacht2. Geht es z.B. um die Eintragung einer Hypothek, ist dies eine Angelegenheit des Gläubigers und – wenn Schuldner und Grundstückseigentümer verschiedene Personen sind – auch des Schuldners; eine Löschungsbewilligung ist eine Angelegenheit auch des Eigentümers.

28

Bei einem Vertrag zugunsten Dritter gehört der Dritte zu denjenigen, um deren Angelegenheit es sich handelt; bei Verfügungen von Todes wegen der Bedachte oder derjenige, der zum Testamentsvollstrecker ernannt ist, aber nicht derjenige, der durch eine Auflage begünstigt wird3. Bei einer Erbausschlagung ist es Angelegenheit der Person, der die Erbschaft dann zufällt, jedoch werden Rechte von Nachlassgläubigern und Vermächtnisnehmern nicht unmittelbar berührt.

29

Die Erfüllungsübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB ist keine Angelegenheit des Gläubigers, anders jedoch bei der Schuldübernahme, und zwar auch dann, wenn zwischen Schuldner und Übernehmer geschlossen, weil der Gläubiger nach § 328 BGB ein unmittelbares Recht gegenüber dem Übernehmer erwirbt. Eine Abtretung nach § 398 BGB ist keine Angelegenheit des Schuldners; ebenso beim Grundstückskaufvertrag keine Angelegenheit des Hypothekengläubigers.

30

Bei Beurkundungen von Rechtsgeschäften für eine juristische Person bleibt es grundsätzlich eine solche dieser Person und nicht eine ihrer Mitglieder. Deshalb ist es unerheblich, wenn der Notar gleichzeitig Aktionär einer AG ist. Etwas anderes gilt nur, wenn er oder einer seiner nahen Angehörigen sog. wirtschaftlicher Inhaber des Unternehmens ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn die Beteiligungsrechte die anderer Gesellschafter bzw. Mitinhaber zurücktreten lassen. Das Mitwirkungsverbot erstreckt sich auch auf die Mitgliedschaft in einem nicht rechtsfähigen Verein sowie in einer OHG oder einer KG und auch einer GbR. 1 Winkler, § 3 Rz. 30. 2 KG DNotZ 1935, 656. 3 So Winkler, § 3 Rz. 31.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

Bei den Verwaltern kraft Amtes handelt es sich stets um Angelegenheiten dieser Personen und nicht etwa um solche des Gemeinschuldners, des Eigentümers oder der Erben.

31

2. Beurkundungen tatsächlicher Vorgänge spielen in der Praxis eine nicht weniger bedeutsame Rolle. Hier kommen in erster Linie die Gesellschafterbeschlüsse (u.a. Hauptversammlung einer AG) in Betracht, die sowohl eine Angelegenheit der Gesellschaft selbst sowie der Gesellschaftsorgane (bei AG also des Vorstandes und des Aufsichtsrates) als auch der anwesenden Versammlungsteilnehmer sind. Nach h.M. ist deshalb der Notar an der Beurkundung einer Hauptversammlung einer AG nicht gehindert, wenn er daran nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär teilnimmt1. Es spielt auch keine Rolle, wenn ein nicht erschienenes Mitglied einer AG von einem Versammlungsteilnehmer vertreten wird, denn Gegenstand der Beurkundung sind nicht Willenserklärungen der einzelnen Mitglieder, sondern die Entscheidungen der Gesamtheit. Eine Verhinderung ist deshalb für den Notar auch dann nicht anzunehmen, wenn es um Gewinnverteilung oder Kapitalerhöhung geht. Eine Einschränkung ist aber für die Fälle zu machen, in denen sich der Gegenstand des Beschlusses primär in seiner Person oder der naher Angehöriger auswirkt, also z.B. Wahl in ein Gesellschaftsorgan2. Mitwirkungsverbote bestehen wie bei den Willenserklärungen wieder dann, wenn der Notar oder sein Angehöriger Mehrheitsrechte besitzen, die zu wirtschaftlicher Macht verhelfen. Die unmittelbare Betroffenheit wird bei Versammlungsbeschlüssen dann nicht zu fordern sein, wenn der Notar oder sein Angehöriger im Vorstand oder Aufsichtsrat sind oder Geschäftsführer einer GmbH sind3.

32

Verhinderung an einer Beurkundung besteht für den Notar auch, wenn er Gesellschafter einer OHG, KG oder BGB-Gesellschaft ist, soweit er von dem Beschluss unmittelbar betroffen ist.

33

– Erbscheinsverhandlungen sind hingegen Angelegenheiten des Antragstellers, der Erben sowie aller Personen, die Erbe zu sein behaupten, nicht dagegen des Testamentvollstreckers, Nachlassverwalters oder Nachlasspflegers.

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– Beglaubigungen von Unterschriften sind stets Angelegenheiten der Personen, deren Unterschrift beglaubigt wird; ob sie auch Angelegenheiten anderer Personen sind, bestimmt sich nach dem Inhalt der be-

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1 Vgl. Winkler, § 3 Rz. 32 m.w.N. 2 Jansen, § 3 Rz. 16. 3 So h.M.; vgl. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 38 ff. m.w.N.

55

§3

Beurkundungsgesetz

glaubigten Erklärung, die der Notar darauf zu prüfen hat, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen (§ 40 Abs. 2). 36

– Bei Beglaubigungen von Abschriften kommt es nicht auf den Inhalt der Urschrift an, denn die Beglaubigung ist eine Angelegenheit des Antragstellers und nicht der Person, von der die Urschrift stammt. Dies gilt in gleicher Weise für die Erteilung von Ausfertigungen.

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– Wechselproteste sind Angelegenheiten der Personen, für die und gegen die protestiert wird, sowie sämtlicher Wechselverpflichteten.

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– Auslosungen oder Verlosungen sind eine Angelegenheit des Veranstalters und nicht des Losbesitzers.

39

Freiwillige Versteigerungen sind Angelegenheiten des Veräußerers sowie aller Bieter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass als Beteiligter i.S.d. § 6 Abs. 2 nur der Bieter gilt, der an sein Geld gebunden bleibt (vgl. § 15). Der Notar kann aber die Beurkundung eines von ihm selbst erteilten Zuschlags vornehmen, weil er insoweit nach § 20 BNotO kraft Amtes tätig wird. III. Die Mitwirkungsverbote nach Abs. 1

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1. Nach Abs. 1 Nr. 1 ist dem Notar die Beurkundung in eigenen Angelegenheiten untersagt, was auch dann der Fall ist, wenn der Notar lediglich mitverpflichtet oder mitberechtigt ist. Dies bedeutet z.B., dass der Notar von der Beurkundung für eine Gesellschaft (OHG/KG/GbR) ausgeschlossen ist, wenn er dieser selbst angehört. Dabei ist als Ausgangspunkt der Vorschrift stets im Auge zu behalten, dass der Notar unparteiischer Betreuer der Beteiligten ist (§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO), so dass von Abs. 1 Nr. 1 nicht die Vollmacht erfasst wird, die den Notar erst in den Stand versetzt, für die Beteiligten tätig zu werden. Er kann also eine solche Vollmacht beurkunden, also z.B. die für die Änderung und Ergänzung von Grundbuchanträgen im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen1. Es muss sich aber stets um sog. Durchführungsvollmachten handeln, die zeitlich auch nicht unbegrenzt sein dürfen2.

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2. Nach Abs. 1 Nr. 2 darf der Notar nicht beurkunden, wenn es sich um eine Angelegenheit seines jetzigen oder früheren Ehegatten oder auch seines Verlobten (nicht auch seines früheren Verlobten) handelt. 1 Ständige Rechtsprechung; vgl. RGZ 121, 30 (34); 155, 172 (179); BayObLG DNotZ 1956, 209 (213); LG Aschaffenburg Rpfleger 1971, 319; LG Bielefeld DNotZ 1979, 630. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 19 f.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

3. Nach Abs. 1 Nr. 2a ist nunmehr ein Mitwirkungsverbot auch gegeben, wenn der jetzige oder frühere Lebenspartner des Notars daran beteiligt ist, wobei es nur um solche geht, die nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz eingetragen waren oder sind. In der Praxis dürfte dies selten vorkommen, weil die meisten Notare noch (ordnungsgemäß) verheiratet oder ledig sind. Der Gesetzgeber hat es bewusst bei diesen Vorgaben gelassen, weil ansonsten die Anwendung des Gesetzes mit zuviel Unschärfen und Unwägbarkeiten verbunden wäre1.

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4. Abs. 1 Nr. 3 erfasst die dort näher genannten Personen, d.h., Verwandte und Verschwägerte. Verwandte in gerader Linie sind Personen, deren eine von der anderen abstammt (§ 1589 BGB) und somit Eltern, Großeltern, Kinder und Enkelkinder; Verwandte in der Seitenlinie sind Personen die von derselben dritten Person abstammen; der Grad der Verwandtschaft bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten (§ 1589 BGB) und somit Geschwister (2. Grad) sowie Tante, Onkel, Nichte und Neffe (3. Grad). Verschwägert sind die Verwandten eines Ehegatten mit dem anderen Ehegatten (§ 1590 Abs. 1 BGB), wobei es unerheblich ist, ob die Ehe inzwischen aufgelöst ist. Dabei ist Schwägerschaft in der geraden Linie z.B. das Verhältnis zwischen den Eltern des einen Ehegatten mit dem anderen Ehegatten. Schwägerschaft in der Seitenlinie bezieht sich auf das Verhältnis des einen Ehegatten mit den Verwandten des anderen Ehegatten in der Seitenlinie, also hier bei Abs. 1 Nr. 3 z.B. die Geschwister der Ehefrau des Notars. Auch hier bleibt es bei dem Grundsatz, dass das Mitwirkungsverbot auch noch nach Auflösung der Schwägerschaft fortbesteht. Die Vorschrift begründet – wie auch alle anderen Teile – eine unbedingt zu beachtende Vorgabe und räumt dem Notar kein Ermessen ein2. Es bestehen aber erhebliche Zweifel, ob die Norm auch dann anwendbar ist, wenn der Vater eines Anwaltsnotars einen Grundstückskaufvertrag vermittelt hat3, denn der Makler ist grundsätzlich nicht Beteiligter des Grundstückskaufvertrags.

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5. Nach Abs. 1 Nr. 4 darf der Notar nicht beurkunden, wenn es sich um die Angelegenheit einer Person handelt, mit dem er sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat.4 Damit ist von Gesetzes wegen klargestellt, was im Gesetzgebungsverfahren anders beabsichtigt war, dass es auf die Rechts-

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1 2 3 4

In diesem Sinne auch Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 127a ff. Rz. 275. OLG Celle OLGReport 2004, 336 ff. So aber OLG Celle OLGReport 2004, 336. Vgl. dazu OLG Celle NdsRpfl. 2003, 245 f. = DNotZ 2004, 196 ff. m. Anm. Kanzleiter.

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§3

Beurkundungsgesetz

lage im Zeitpunkt der Beurkundung ankommt und nicht mehr auf in der Vergangenheit liegende Tatbestände. Eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung ist gegeben, wenn eine örtliche oder überörtliche Sozietät in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht oder eine Partnerschaftsgesellschaft oder eine Rechtsanwalts-GmbH existiert oder ein Anstellungsvertrag mit einem Rechtsanwalt getätigt wurde1. 45

Soweit es sich um einen sog. freien Mitarbeiter als Rechtsanwalt handelt, gilt das Mitwirkungsverbot nicht, denn dieser befindet sich nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Anwaltsnotar, worauf es aber allein ankommt und was von den Beurkundungsverboten erfasst werden sollte. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte gerade diese Neuregelung die Vertrauenswürdigkeit in die Unabhängigkeit der Amtsausübung stärken2. Soweit es nur um den reinen Vollzug aus einer Urkunde geht, gelten insoweit die Mitwirkungsverbote nicht, d.h., der mit dem Notar assoziierte Rechtsanwalt kann durch die Beteiligten bevollmächtigt werden3.

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Eine andere, in der Praxis schwieriger zu beantwortende Frage ist die nach den gemeinsamen Geschäftsräumen4. Geschäftsräume sind weniger als eine Bürogemeinschaft. Der Gesetzgeber argwöhnt, dass alle Einnahmen geteilt werden, so dass ein wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts besteht und damit die innere Unabhängigkeit des Rechtsanwaltskollegen nicht mehr gewahrt sein könnte.

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Bei den gemeinsam genutzten Geschäftsräumen ist auf das äußere Erscheinungsbild abzustellen, wobei die wirklich gemeinsame Nutzung der Räume erforderlich ist, nicht aber, wenn nur bestimmte Bürogegenstände gemeinsam genutzt werden, wie z.B. eine Computeranlage, ein Rechner oder sonstige technische Anlagen5. Die gemeinsame Nutzung nur des sog. Wartezimmers reicht nicht aus6. Das einzige von dieser Ansicht gegebene Argument besteht in der bloßen Behauptung, dass dem anderen Mitnutzer der Räumlichkeiten Tatsachen bekannt werden könn1 So Winkler, § 3 Rz. 75; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 56 ff. 2 So Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 370 m.w.N. 3 So OLG Celle v. 4.10.2005 – Not 10/05, DNotZ 2006, 553 ff. = RNotZ 2005, 618 ff. = MittBayNot 2006, 439 ff. = NJW-RR 2006, 786 ff. = NdsRpfl. 2006, 15 ff.; OLG Köln v. 20.4.2004 – 2 X (Not) 17/03, NJW 2005, 2092 ff. = RNotZ 2005, 298 ff. = OLGR Köln 2004, 432 f.; ebenso eindeutig Winkler, § 3 Rz. 155. 4 Vgl. dazu Winkler, § 3 Rz. 76; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 62. 5 A.A. Winkler, § 3 Rz. 76. 6 A.A. Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 Rz. 41.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

ten, die eigentlich der Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegen. Hier hat der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eindeutig überschritten, denn dagegen kann der Gesetzgeber mit anderen Mitteln vorbeugen als mit der „scharfen Waffe“ der Mitwirkungsverbote1. Abgesehen davon, dass dem „Tatbestandsmerkmal“ der gemeinsamen Nutzung irgendwelcher Einrichtungen das Erfordernis der Konkretisierbarkeit fehlte, bestehen auch deshalb Bedenken, weil z.B. viele Anwaltskanzleien einen gemeinsamen Server an einem zentralen Ort außerhalb ihrer Kanzleien nutzen, ohne dass die Anwälte sich persönlich kennen würden. Dies müsste dann zu dem geradezu absurden Ergebnis führen, dass aus einem anderen Büro kein Rechtsanwalt mehr auftreten könnte, nur weil er mit seinem Kollegen gemeinsam außerhalb der Kanzleiräumlichkeiten einen gemeinsamen Rechner nutzt. Der Gesetzgeber hat damit eine Regelung getroffen, die in der Praxis so gut wie nicht durchsetzbar ist und darüber hinaus gegen das Gebot der Vorhersehbarkeit verstößt, denn Gesetze müssen so abgefasst sein, dass der Betroffene ungefähr absehen kann, ob sein Handeln davon erfasst wird oder nicht. Es ist aber völlig unbestimmt, wo die gemeinsamen Geschäftsräume beginnen und wo sie aufhören zu existieren. Die Tatsache, dass zu dieser Vorschrift nach mehr als fünf Jahren seit Inkrafttreten keine gerichtlichen Entscheidungen bestehen, zeigt umso mehr, dass die Praxis mit dieser Norm nicht umgehen kann.

48

Es ist auch absolut abwegig zu behaupten, die Vorschrift sei deshalb verschärft worden, um das Anwaltsnotariat gegenüber dem Nurnotariat zu stärken; genau das Gegenteil ist der Fall. Die Novellierung und damit Verschärfung wäre nicht notwendig geworden, wenn § 9 BNotO für die Anwaltsnotare nicht gleichzeitig die Erweiterung ihrer beruflichen Zusammenarbeit, insbesondere mit Wirtschaftsprüfern, ermöglicht hätte2.

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Es besteht vielmehr Grund zur Annahme, dass die Bundesnotarkammer von den Nurnotaren dazu veranlasst wurde, sich für diese Regelung einzusetzen und damit einen Angriff gegen die sog. Großkanzleien zu starten. Die Bundesnotarkammer geht sogar soweit, dass die sog. „verfestigten“ Kooperationen darunter fallen sollen, zumindest dann, wenn sie nach außen in Erscheinung treten, also z.B. auf Geschäftspapieren3. Diese Ansicht ist abzulehnen, es sei denn, es kann festgestellt werden, dass zwischen den Partnern eine wirtschaftliche und damit ggf. rechtliche Abhän-

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1 So aber Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 Rz. 33. 2 So zutreffend Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3 Rz. 1. 3 In diesem Sinne wohl auch Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 127 ff. Rz. 278.

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§3

Beurkundungsgesetz

gigkeit besteht. Dies festzustellen, dürfte ebenfalls in der Praxis so gut wie nicht möglich sein. Es unterliegt allerdings gewissen verfassungsgerichtlichen Bedenken, wenn die Verschärfung der Mitwirkungsverbote aufgrund der Novellierung vom 31.8.1998 auch auf sog. Altverträge Anwendung finden soll, die also vor diesem Zeitpunkt beurkundet wurden1. 51

6. Nach Abs. 1 Nr. 5 darf der Notar nicht beurkunden in Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter er ist oder deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört. Es handelt sich dabei um einen weit auszulegenden Tatbestand, d.h., es darf auch dann nicht beurkundet werden, wenn z.B. andere Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs beurkundungsbedürftige Erklärungen abgeben2. Gesetzliche Vertreter sind der Vater (Mutter), Vormund, Pfleger, Beistand im Falle des § 1690 Abs. 2 BGB, Geschäftsführer einer GmbH, alleiniges Vorstandsmitglied einer AG, eines Vereins, gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, also z.B. Bürgermeister einer Gemeinde.

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Er darf auch dann nicht mitwirken, wenn seine Vertretungsmacht beschränkt ist und die fragliche Angelegenheit nicht in seinen Wirkungskreis (z.B. als Pfleger) fällt. Bezüglich von Verwaltern kraft Amtes darf er dann nicht tätig werden, wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, die die von ihm verwaltete Masse (Erbmasse, Konkursmasse) betreffen, wobei sich das Beurkundungsverbot dabei aus Abs. 1 Nr. 1 ergibt. Eine Verschärfung ist auch insoweit eingetreten, als die in Nummer 4 genannten Personen gesetzliche Vertreter sein können mit der Folge, dass dann der mit dem Rechtsanwalt assoziierte Anwaltsnotar keinerlei Beurkundungen mehr für den Vertretenen vornehmen darf.

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7. Nach Abs. 1 Nr. 6 ist der gesetzlichen Vertretung die Mitgliedschaft in einem vertretungsberechtigten Organ gleichgestellt, wenn also der Notar einem mehrgliedrigen Vorstand einer AG angehört. Ist der Notar Mitglied des Aufsichtsrats einer AG oder einer Genossenschaft, darf er dann nicht beurkunden, wenn es sich um ein Geschäft handelt, das der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter vorgenommen hat oder nach § 111 Abs. 4 AktG seiner Zustimmung bedarf3.

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8. Nach Abs. 1 Nr. 7 darf der Notar nicht beurkunden, wenn er oder eine der in Nummer 4 genannten Person außerhalb ihrer Amtstätigkeit in der1 So aber OLG Celle NdsRpfl. 2002, 109 ff. 2 Winkler, § 3 Rz. 87 m.w.N. 3 H.M.; vgl. nur Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 76; Hertel in Staudinger BGB Vorbem, § 127 ff. Rz. 281; Jansen, § 3 Rz. 33; OLG Stuttgart BWNotZ 2007, 117 = OLGR Stuttgart 2007, 503 f.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

selben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, die Tätigkeit, und damit ist die der notariellen Tätigkeit vorgelagerte gemeint, ist im Auftrag all derjenigen ausgeübt worden, die auch an der späteren Beurkundung beteiligt sind. Ein derartiger Fall ist dann gegeben, wenn ein Sozius für alle Beteiligten auftritt, weil er insoweit von allen Beteiligten bevollmächtigt ist und die abzugebenden Willenserklärungen allesamt gleichlautend und gleichgerichtet sind1. Der Gesetzgeber hat sich auch hier unklar, zumindest missverständlich ausgedrückt, wenn darauf abgestellt wird, dass die andere Person, die mit dem Notar nicht identisch ist, außerhalb ihrer Amtstätigkeit bereits tätig war oder ist. Es kann bei der anderen Person, mit der der Notar zusammenarbeitet, sich nur um einen Rechtsanwalt handeln, der im Rahmen dieser Angelegenheit als Rechtsanwalt tätig ist oder war, damit dann der Notar an der Beurkundung gehindert ist. Soweit der Gesetzgeber die Formulierung „außerhalb ihrer Amtstätigkeit“ verwendet, ist damit jede private Tätigkeit nicht gemeint, die im Rahmen dieser Angelegenheit entwickelt worden ist, und es ist jede Tätigkeit gemeint, die mit der notariellen Tätigkeit nur in einer Art mittelbarem Zusammenhang steht. Damit entspricht die jetzige Nr. 7 teilweise der früheren Regelung der Nr. 5, die jedoch nicht soweit gefasst war2.

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Die Justizverwaltung sollte sich selbst Zurückhaltung auferlegen, wenn es um disziplinarische Maßnahmen wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Vorschrift geht, und zwar im Anschluss an die einschlägige Rechtsprechung3. So kann von einem Notar nicht allgemein die Erklärung erwartet werden, dass er sich in allen Angelegenheiten einer Beurkundung enthält, die bereits Gegenstand eines Beratungsmandats des mit dem Notar asoziierten Rechtsanwalts aus einer erlaubten Nebentätigkeit

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1 So zutreffend OLG Köln v. 20.4.2004 – 2 X (Not) 17/03, NJW 2005, 2092 ff. = RNotZ 2005, 298 ff. = OLGR Köln 2004, 432 f. 2 So auch Winkler, § 3 Rz. 98 f.; Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 3, Rz. 40. 3 BGH v. 22.3.2004 – NotZ 26/03, BGHZ 154, 310 = MDR 2004, 845 = NJW 2004, 1954 = DNotZ 2004, 888; im Anschluss an die Vorinstanz, die insoweit dieselben Maßstäbe ansetzte; vgl. OLG Celle OLGR 2003, 454 ff.; in diesem Sinne auch Püls in Schippel/Bracker, § 50 Rz. 34a; Custodis in Eylmann/Vaasen, § 50 Rz. 44; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 50 Rz. 40 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 292 f.; wegen sog. Amtsenthebungen vgl. Lerch, AnwBl. 2006, 264 f.; Custodis, RNotZ 2005, 35 ff.; spezielle disziplinarische Fallkonstellationen im Zusammenhang mit den Mitwirkungsverboten werden von Carstensen, ZNotP 2003, 46 ff. erörtert; kritisch zur Neuregelung Thiel, ZNotP 2003, 244 ff.

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§3

Beurkundungsgesetz

als Geschäftsführer eines Verbandes sind1. Ein Verstoß gegen jenes Mitwirkungsverbot liegt allerdings vor, wenn ein Anwaltsnotar, der einen Vermächtnisnehmer im Rechtsstreit mit dem Erben anwaltlich vertreten hat, nach Erlass eines Anerkenntnisurteils als Notar für den Vermächtnisnehmer die für die Umschreibung des Eigentums notwendigen Unterlagen errichtet und das Umschreibungsverfahren betreibt2. 57

Die Vorschrift ist durch den Gesetzgeber aufgrund eines Änderungsgesetzes vom 12.12.20073 ab dem 1.7.2008 nochmals insofern verschärft worden, als nunmehr auch die sog. Sternsozietäten einbezogen sind. Damit ist jene Konstellation erfasst, in der ein Anwaltsnotar an eine Rechtsanwaltskanzlei in der Weise angeschlossen ist, dass er nur mit einem der Kanzleianwälte eine Sozietät oder Bürogemeinschaft bildet. Es muss sich aber stets um Vorbefassungen handeln, die nicht notarielle Tätigkeiten sind.

58

Gegen die Erweiterung über § 15 AktG und damit über den Begriff des Konzerns bestehen erhebliche Bedenken, weil zum einen Tatbestände aus dem Gesellschaftsrecht einfach in das Berufsrecht übertragen werden und zum anderen die Überprüfung durch die Dienstaufsicht ausgesprochen schwierig sein dürfte4. Die Vorschrift ist deshalb den geänderten Verhältnissen angepasst worden, weil nunmehr durch den Wegfall des Verbots der Sternsozietät es Anwälten erlaubt ist, gleichzeitig Mitglied mehrerer Sozietäten zu sein5. Das Verbot gilt allerdings nicht für die Fälle, in denen die personelle Verknüpfung lediglich mittelbar dadurch erfolgt, dass ein Sozius des Notars als Mitglied einer zweiten Sozietät über andere, nicht mit dem Notar verbundene Personen mit einer dritten Sozität verbunden ist6.

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9. Nach Abs. 1 Nr. 8 darf schließlich nicht beurkundet werden in Angelegenheiten einer Person, deren Bevollmächtigter er ist oder zu der er in einem ständigen Dienst- und Geschäftsverhältnis steht. 1 OLG Celle NdsRpfl. 2006, 152 ff.; der übrige Teil dieser Entscheidung ist inzwischen durch die überzeugende und gegenteilige Rechtsprechung des BGH überholt, vgl. BGH ZNotP 2010, 37 f. 2 So jedenfalls OLG Celle RNotZ 2005, 300 f. 3 BGBl. I, 2007, 2840; die Regelung wird von Winkler, § 3 Rz. 101a positiv bewertet, hingegen stehen Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 61 ff. ihr neutral gegenüber. 4 Die Bundesregierung hatte deshalb ebenfalls Bedenken im Gesetzgebungsverfahren geäußert; vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 119 ff.; Bedenken und eine ausführliche Stellungnahme auch bei Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 27 Rz. 9 ff. sowie Lerch, NotBZ 2008, 222 f. 5 Vgl. zu weiteren Einzelheiten Hommerich/Kilian NJW 2007, 2308 ff. 6 So Winkler, § 3 Rz. 101a.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

Die Vorschrift setzt in ihrem ersten Teil voraus, dass der Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt ist. Damit ist ausschließlich die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht gemeint. Die Vollmacht muss sich vielmehr auf die Angelegenheit beziehen, die den Gegenstand der Beurkundung bildet und sie muss bei der Beurkundung noch fortbestehen. Ist die Vollmacht hingegen erloschen, greift § 3 Abs. 2 BeurkG ein. Andererseits kommt es nicht darauf an, dass der Notar als Vertreter auftritt; das Beurkundungsverbot gilt auch dann, wenn der Vollmachtgeber selbst handelt oder durch einen anderen Bevollmächtigten vertreten wird, den der Notar als Unterbevollmächtigten oder der Vollmachtgeber selbst bestellt hat1. Die Vorschrift wird durch Anwaltsnotare nicht genügend beachtet, was sich immer wieder in der Praxis anlässlich von Geschäftsprüfungen bei dem Notar nach § 32 DONot herausstellt.

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So darf ein Notar keinen Vergleich beurkunden, der einen Rechtsstreit beendet, für den der Rechtsanwalt bevollmächtigt war. Besonders häufig tritt die Kollision in Ehescheidungsverfahren auf, in denen der Unterhaltsvergleich durch denselben (Anwalts-)Notar beurkundet wird.

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Die DONot ist jedoch insoweit eine „stumpfe Waffe“, denn nach § 32 DONot hat der Notarprüfer nur ein Einsichtsrecht hinsichtlich der notariellen Nebenakten, aber nicht hinsichtlich der anwaltlichen Handakte, was aber unabdingbar ist, um entsprechende Nachweise für einen Verstoß zu erbringen. Bei den Ehescheidungssachen kommt es nicht darauf an, ob das Scheidungsurteil schon rechtskräftig ist2, und auch abgeschlossene Ehescheidungen hindern den Notar an einer Tätigkeit.

62

Bei einer Anwaltssozietät gelten alle darin zusammengeschlossenen Anwälte als bevollmächtigt, so dass in einem solchen Fall der Notar nicht beurkunden darf, wenn sein Kollege das anwaltliche Scheidungsmandat hatte3. Dieselben Gründe sind auch bei der Bürogemeinschaft zu beachten.

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Im Einzelfall mag die Feststellung schwierig sein, ob der Rechtsanwalt, der gleichzeitig Notar ist, als Anwalt oder als Notar tätig wurde. Nach § 24 Abs. 2 BNotO ist für die in Abs. 1 genannten Geschäfte Notartätigkeit anzunehmen; ansonsten ist im Zweifel Anwaltstätigkeit anzunehmen4. Es wird bei der Abgrenzung zu Recht darauf abgestellt, ob primär

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1 Vgl. dazu BGH v. 25.5.1984 – V ZR 13/83, MDR 1985, 132 = NJW 1985, 2027 = DNotZ 1985, 231. 2 Vgl. dazu Stellungnahme der BNotK, DNotZ 1978, 260. 3 Vgl. auch dazu BNotK, DNotZ 1981, 344. 4 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung: BGH v. 22.10.1987 – IX ZR 175/86, MDR 1988, 313 = NJW 1988, 563.

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§3

Beurkundungsgesetz

Interessenvertretung (dann Anwalt) gegeben ist oder ein Akt der vorsorgenden Rechtspflege (dann Notar) beabsichtigt wird. 65

Es reicht aber für eine vorangegangene Anwaltstätigkeit und damit ein Beurkundungsverbot nicht aus, wenn von zwei oder mehreren Beteiligten zunächst nur eine Person erscheint, um mit dem Notar Vorgespräche wegen der Protokollierung zu führen, weil damit allein auf die äußeren Rahmenbedingungen abgestellt würde und keinesfalls sachbezogen argumentiert wird, dass nämlich vorbereitende notarielle Tätigkeit im Rahmen der Betreuung entwickelt wird.

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Wenn stets alle Beteiligten sofort beim Notar erscheinen müssten, aber nur einer von ihnen das Gespräch mit dem Notar sucht und auch führt, während die übrigen Beteiligten passiv anwesend sind, würde mit Sicherheit kein Hinderungsgrund für die spätere Protokollierung bestehen; damit kann das bloße Abstellen auf äußere Umstände nicht allein ausschlaggebend sein.

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Der Begriff der Angelegenheit bezieht sich auf die Rechtssache und nicht auf Personen. Angelegenheit i.S.d. § 3 ist eine bestimmte Rechtssache, bei der unmittelbar für einen Beteiligten daraus Rechte oder Pflichten begründet werden. Würde der Begriff der Angelegenheit weiter gefasst werden, würde notfalls jeder Mandant nur einmal bei dem Rechtsanwalt erscheinen und ihn um eine Tätigkeit bitten mit der Folge, dass dann dieser Mandant um keine notariellen Leistungen dieses Rechtsanwalts mehr bitten dürfte, was schon deshalb nicht richtig sein kann, weil damit das „wirtschaftliche Ende“ des Anwaltsnotariats erreicht wäre.

68

Das Tatbestandsmerkmal des ständigen Dienst- oder ähnlichen Geschäftsverhältnisses i.S.d. Abs. 1 Nr. 8 bereitet weniger Schwierigkeiten und ist dann anzunehmen, wenn der Notar bei einem Unternehmen als Syndikus oder Justitiar tätig ist, so dass er dann ein Geschäft für dieses Unternehmen nicht beurkunden kann. Damit ist der sog. Hausnotar gemeint, an dessen Unparteilichkeit dann Zweifel bestehen. Es wird im Wesentlichen darauf abzustellen sein, ob der Notar weisungsgebunden ist; wird er nur beratend tätig und diese Tätigkeit vergütet, greift lediglich § 3 Abs. 2 ein. Die Tätigkeit in einem Beirat einer GmbH ist z.B. ein solcher Fall.

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10. Der Notar darf ferner nach Abs. 1 Nr. 9 nicht tätig werden, wenn es sich um die Angelegenheit einer Gesellschaft handelt, an der der Notar, und nur er selbst und keine andere Person, mit mehr als fünf Prozent der Stimmrechte oder mit einem höheren Haftkapital als zweitausendfünfhundert Euro beteiligt ist. Deshalb sollte sich ein Notar oder ein künftiger Anwaltsnotar seine gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen vorher gut 64

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

überlegen, damit solche Beteiligungen ihm nicht lukrative Geschäfte bei einer Gesellschaft in Frage stellen1. 11. Der sog. Vorbefassungsvermerk nach Abs. 1 a.E. ist ein zusätzliches Kriterium des Misstrauens gegenüber dem Notar. Nach dem strengen Wortlaut des Gesetzes ist er bei allen notariellen Amtshandlungen im Hinblick auf § 16 Abs. 2 BNotO notwendig, also nicht nur bei echten Beurkundungen, sondern auch bei Unterschriftsbeglaubigungen und eigentlich auch bei solchen, die nicht mit einem vorangegangenen Entwurf des Textes durch den Notar verbunden sind. Bei reinen Unterschriftsbeglaubigungen geben sie überhaupt keinen Sinn, denn nach welcher anwaltlichen Tätigkeit soll der Notar dort fragen. Bei Unterschriftsbeglaubigungen mit einem Entwurf ist er eigentlich auch überflüssig; es wird aber von einem Teil der Justizverwaltungen erwartet, dass der Notar diesen Vermerk anbringt2.

70

Inhaltlich gibt es zwei Formen des Inhalts für diesen Vermerk: Die kurze Form lautet in der Weise, dass der Notar die Beteiligten nach einer Vorbefassung im Sinne der Vorschrift fragte und die Antwort ist in der Urkunde zu vermerken. Der Notar ist aber auf jeden Fall gehalten, anhand von eigenen Ermittlungen die Richtigkeit der Antworten zu überprüfen. Die ausführliche Form des Vermerks lautet in der Weise, dass der Notar danach fragte, ob er oder eine mit ihm zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundene Person in einer Angelegenheit, die Gegenstand dieser Beurkundung ist, außerhalb des Notaramtes tätig war oder ist3.

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Bei kleineren Bürogemeinschaften macht die Kontrolle keine besonderen Schwierigkeiten; bei Großsozietäten ist sie mit einem erheblichen Arbeitsaufwand verbunden, denn diese Sozietäten sind meistens überörtlich organisiert, so dass die Vorbefassung in einer eigens dafür erstellten Dokumentation festgehalten werden muss, was sich insoweit aus § 28 BNotO und aus § 15 DONot ergibt. Diese (schriftliche) Dokumentation muss zumindest über ein elektronisches Rechnersystem jederzeit abrufbar sein und bei Bedarf für den Notarprüfer im Rahmen der Prüfung auch schriftlich einsehbar sein.

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1 Vgl. dazu auch Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 370 f. 2 Für einen Wegfall des Vorbefassungsvermerks bei Unterschriftsbeglaubigungen ohne und mit Entwurf auch BNotK, DNotZ 2002, 485; so auch Lerch, ZNotP 2004, 54 (56); Zweifel auch bei Winkler, Festschrift für Geimer, 2002, S. 1511 (1513), der allerdings dann wieder meint, das Gesetz sei eindeutig; das Problem der teleologischen Reduktion wird von ihm leider nicht erörtert. 3 Vgl. zu beiden Formen Winkler, § 3 Rz. 135 ff.

65

§3

Beurkundungsgesetz

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Es bestehen derzeit nicht die geringsten Zweifel an der Verfassungskonformität des § 15 DONot1. Soweit Zweifel dagegen vorgebracht werden, gründen sich diese allein auf die fehlende Kompetenz der DONot, eine derartige Regelung zu treffen, was aber nicht richtig sein kann, denn entweder gibt schon § 28 BNotO eine ausreichende Antwort in dem Sinne, dass eine Dokumentation zu führen ist, oder die Bundesnotarordnung hat die Frage bewusst offen gelassen, was den Verordnungsgeber der DONot aber nicht hindern konnte, in dem Umfang tätig zu werden, wie es dann durch § 15 geschehen ist.

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Jede andere Interpretation hätte ansonsten zur Folge, dass die Notarkammern trotz der ihnen übertragenen Kompetenz davon bewusst keinen Gebrauch machen, sie aber andererseits durch die passive Haltung der Justizverwaltung „verbieten“ wollen, ihrerseits tätig zu werden. Diese Sperrwirkung kann vom Gesetzgeber einfach nicht beabsichtigt gewesen sein. Soweit von einem geringen Teil der Literatur behauptet wird, die Dienstaufsicht habe über § 15 DONot nicht in den Regelungsvorbehalt des § 28 BNotO eingreifen dürfen und dies werde von der Literatur bestätigt, ist dies absolut unrichtig2, denn das Gegenteil in dem Sinne ist zutreffend, dass § 15 DONot diesen Bereich regeln durfte3. IV. Widerruf des Beurkundungsantrags

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In Abs. 2 und 3 der Vorschrift sind der Widerruf des Beurkundungsantrags bzw. die Ablehnungsrechte geregelt. Der Notar hat danach auf bestimmte Umstände hinzuweisen, die seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit gefährden können oder ihn auch nur einem solchen Verdacht aussetzen. Den am Beurkundungsverfahren Beteiligten wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, sich darüber schlüssig zu werden, ob der Notar weiterhin tätig werden soll. Deshalb soll der Notar auch fragen, ob er gleichwohl die Beurkundung vornehmen soll. Die Beteiligten können den Auftrag bis 1 So Weingärtner/Gassen Rz. 231; Wöstmann, ZNotP 2002, 98; Lerch, ZNotP 2001, 210 (214); Lerch, ZNotP 2002, 166; Harborth/Lau, DNotZ 2002, 412 (435); Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 69; a.A. nur Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rz. 23; Hartmann in Eylmann/Vaasen, § 67 Rz. 37; Maaß, ZNotP 2001, 331. 2 So aber Hertel in Staudinger, Vorbem. § 127a Rz. 306. 3 So weiterhin Lerch, ZNotP 2002, 166; Lerch, NotBZ 2005, 175 (176); Wöstmann, ZNotP 2002, 96; a.A. nur Maaß, ZNotP 2002, 217. Die zuletzt genannte Ansicht ist inzwischen durch die Rechtsprechung des BGH völlig überholt, vgl. ZNotP 2010, 37.

66

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

kurz vor Ende der Beurkundung noch entziehen, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm nicht erfüllt wäre. Bei Abs. 2 wird vorausgesetzt, dass es sich bei der Beurkundung um die Angelegenheit mehrerer Personen handelt, wobei die Hinweispflicht des Notars nur gegenüber den anwesenden Beteiligten gilt. Es kann auch nur der widerrufen, der die Tätigkeit des Notars in Anspruch genommen hat. Der Notar kann auch von sich aus die Beurkundung ablehnen, wenn bei ihm Zweifel über seine Unparteilichkeit aufgrund überprüfbarer (§ 15 Abs. 1 BNotO) Umstände auftreten.

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1. Eine Hinweis- und Fragepflicht besteht nach Abs. 2:

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– wenn der Notar in der Angelegenheit, um die es bei der Beurkundung geht, früher als gesetzlicher Vertreter tätig war. Ist er auch jetzt noch gesetzlicher Vertreter einer der betroffenen Personen, so gilt Abs. 1 Nr. 4. War der Notar früher in anderer Sache gesetzlicher Vertreter, entfällt eine Hinweis- und Belehrungspflicht; – wenn der Notar in derselben Angelegenheit, in der er beurkunden soll, früher als Bevollmächtigter tätig war oder wenn er für eine der betroffenen Personen in anderer Sache jetzt noch bevollmächtigt ist. Ist der Notar in derselben Sache, um die es bei der Beurkundung geht, auch jetzt noch bevollmächtigt, so ist ihm die Beurkundung nach Abs. 1 Nr. 5 untersagt. Dagegen besteht keine Hinweispflicht, wenn der Notar früher in anderer Sache bevollmächtigt war. Ein Anwaltsnotar muss deshalb auf seine Prozessvollmacht hinweisen, wenn er gegenwärtig in anderer Sache für eine der betroffenen Personen einen Prozess führt; ein Hinweis ist entbehrlich, wenn der Prozess beendet ist. Der Notar darf auch nicht die Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde betreiben, die er selbst protokolliert hat1. 2. Nach Abs. 3 besteht eine Hinweis- und Fragepflicht, wenn der Notar – in Angelegenheiten einer juristischen Person beurkundet, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ er angehört (Nr. 1). Derartige Organe sind etwa der Aufsichtsrat einer AG oder GmbH und sonstige Beiräte und Verwaltungsräte juristischer Personen des privaten oder öffentlichen Rechts; ist der Notar Mitglied des Aufsichtsrats einer AG, darf er die Beschlüsse der Hauptversammlung nicht beurkunden; – einer Gemeinde oder Kreis oder Kreisvertretung angehört und in Angelegenheiten der Gemeinde oder des Kreises beurkundet (Nr. 2). Dabei handelt es sich um das gewählte Gemeinde- und Kreisparlament. Da1 Vgl. dazu LG Hannover, DNotZ 1963, 251 = NdsRpfl. 1963, 32.

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§4

Beurkundungsgesetz

bei kann offen bleiben, ob dem Gemeinderat oder Kreistag die gesetzliche Vertretung obliegt oder nicht; gehört er einem vertretungsberechtigten Organ an, folgt die Hinweispflicht aus Abs. 3 Nr. 2, andernfalls ergibt sie sich aus Abs. 3 Nr. 1 – Da Abs. 3 eine Sondervorschrift gegenüber Abs. 1 ist, kommt Letzterer nicht zur Anwendung in Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder als Körper schaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, deren Organ der Notar angehört, wobei in diesen Fällen Nr. 6 des Abs. 1 nicht anwendbar ist, d.h., der Notar kann z.B. auch dann beurkunden, wenn der z.B. dem Kirchenvorstand angehört1. Hat der Notar als Mitglied einer Gemeindevertretung z.B. im Rahmen einer Beschlussfassung an dem Verkauf eines Grundstücks durch die Gemeinde in der Weise mitgewirkt, dass dieses Grundstück verkauft werden soll, ist er nicht an der Protokollierung des Grundstückskaufvertrags gehindert2. Dies bedeutet, dass ein Notar auch dann zur Protokollierung des Kaufvertrags für eine Gemeinde verpflichtet ist, wenn er in der Gemeindevertretung als Organ der Legislative gegen diesen Vertrag gestimmt hat, was auch nicht schädlich ist, denn insoweit liegt die Ausübung auf zwei verschiedenen Gewaltebenen vor, so dass auch keine Interessenkollision besteht.

Ablehnung der Beurkundung

4

Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Weiterführende Literatur: Fembacher, Urkundsgewährungspflicht und „Grauer Kapi-

talmarkt“, MittBayNot 2002, 496; Ganter, Notarielle Pflichten und Gläubigerschutz, DNotZ 2004, 421; Ganter, Zweifelsfragen im Notarhaftungsrecht, DNotZ 1998, 851; Kawohl, Zur Ablehnung eines Notars wegen Besorgnis der Befangenheit, DNotZ 1996, 707; Reul, Zur Ablehnung der Amtstätigkeit des Notars bei der Beurkundung eines Ehevertrags anlässlich einer Scheinehe, MittBayNot 1999, 248.

1 So auch Winkler, § 3 Rz. 187. 2 So auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rz. 106; Winkler, § 3 Rz. 185; Eylmann in Eylmann/Vassen, § 3 Rz. 62; Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 3 Rz. 77.

68

Ablehnung der Beurkundung

§4

I. Allgemeines Der Notar ist verpflichtet sich bei Ausübung der Urkundstätigkeit im Rahmen seiner Amtspflichten zu halten. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 14 Abs. 2 BNotO. Der Notar verweigert dann zu Recht die Amtsausübung (§ 15 Abs. 1 BNotO); andererseits ist die Beschwerde nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO statthaft, wenn ein Beteiligter geltend macht, dass der Notar ohne ausreichenden Grund die Amtstätigkeit unter Berufung auf § 4 BeurkG verweigert.1 Da der Notar ähnlich wie der Richter ein öffentliches Amt ausübt, ist er grundsätzlich zur Tätigkeit verpflichtet, es sei denn, er kann sich auf § 4 oder § 16 Abs. 2 BNotO (Selbstablehnung bei Befangenheit) berufen. § 4 gilt aber nur für Urkundsakte und nicht z.B. für Verwahrungsgeschäfte. Der Notar ist von Gesetzes wegen nicht zur Übernahme von Verwahrungsgeschäften verpflichtet.

1

Die Vorschrift verweist auf die Amtspflichten des Notars und setzt diese voraus; sie werden nur dahin erläutert, dass eine Mitwirkung bei Handlungen, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, pflichtwidrig wäre.

2

II. Amtspflichten 1. Die Amtspflichten des Notars lassen sich in drei Grundsätzen zusammenfassen. Der Notar hat

3

– die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren (§§ 14 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 BNotO); – die Pflichten eines Notars gewissenhaft und unparteiisch zu erfüllen (§§ 14 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 BNotO); – die Würde des Notarstandes zu wahren (§ 14 Abs. 3 BNotO). Die Einzelheiten der notariellen Amtspflichten ergeben sich aus den für den Notar geltenden Vorschriften, namentlich aus der BNotO, dem BeurkG und aus den verbindlichen Richtlinien der Notarkammern.

4

Er muss aber von der Unvereinbarkeit mit seinen Amtspflichten überzeugt sein; bloße Zweifel, die lediglich mit den Beteiligten zu erörtern sind (§§ 10 Abs. 2 S. 2, 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 17 Abs. 2, 40 Abs. 5) und in der Urkunde vermerkt werden sollen, genügen nicht. Andererseits kann er nicht, um das Rechtsgeschäft im Interesse der Beteiligten und im eigenen Kosteninteresse zustande zu bringen, seine Überzeugung durch Zweifel ersetzen, weil seine Entscheidung gerichtlich überprüfbar ist

5

1 Vgl. dazu auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 2.

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§4

Beurkundungsgesetz

und er einen eingeschränkten Ermessensspielraum1 hat. Die Abgrenzung, wann der Notar wegen seiner Verpflichtung zur Amtstätigkeit nach § 15 BNotO tätig werden muss und die Erkenntnis, er wirke an einem unredlichen oder unerlaubten Geschäft mit, ist in der Tat in der Praxis mitunter sehr schwierig2. 6

2. Entsprechend diesen Grundsätzen darf der Notar keine Rechtsgeschäfte beurkunden, die nichtig wären, denn es gehört zu seinen grundlegenden Pflichten, nur rechtswirksame Rechtsgeschäfte zu protokollieren; die Rechtsordnung bringt ihm insoweit ein großes Vertrauen entgegen. Dazu zählen sittenwidrige Geschäfte, Scheingeschäfte, Steuerhinterziehung als Hauptzweck3 oder Verstöße gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, also z.B. Abweichungen von den Vorschriften der MaBV, was in der Praxis häufiger zu beobachten ist, um dem Bauträger, für den der Notar bei Großprojekten ständig wird, entgegenzukommen.

7

Die Abhängigkeit eines Notars von einem solchen Kunden oder auch von einem bestimmten Makler wird dann von § 4 erfasst, wenn dieser bestimmte Makler nur einen bestimmten Notar aufsucht, was dieser erkennt, Verträge mit stets demselben Inhalt und denselben Klauseln protokolliert werden und der Vertrag auch noch durch den Makler verlesen wird, wobei Letzteres nicht zu beanstanden ist. Es ist allerdings in der Praxis mit Sorge zu beobachten, dass Makler einen bereits vorgefertigten Vertragsentwurf zur Verfügung haben und dem Käufer mehr oder weniger vorgeben, bei welchem Notar beurkundet wird4. Es ist mit Sorge zu be1 Winkler, § 4 Rz. 5. 2 Vgl. dazu Winkler, MittBayNot 1998, 141 m.w.N.; BayObLG MittBayNot 1998, 198; 1998, 200, wobei es jedoch in beiden Fällen darum ging, ob der Notar entgegen § 53 berechtigt war vom Vollzug abzusehen. 3 OLG Frankfurt, DNotZ 1978, 748. 4 So die Beobachtung und Wertung zutreffend bei Grziwotz ZfIR 2015, 265, wonach die Makler sog. Listen unwilliger und willfähiger Notare führen sollen; vgl. dazu auch Rundschreiben der BNotK vom 2.6.2015 – Nr. 5/2015 – wo abermals keine Bedenken geäußert werden zur Aufnahme von konstitutiven Maklerklauseln und sich damit die BNotK abermals dem Verdacht aussetzt, dass der Notar zum Vollstreckungsorgan des Maklers wird. Durch eine solche Handhabung wird der Rechtsschutz des Käufers, der faktisch die Maklerprovision schuldet, in nicht unerheblicher Weise verkürzt. Die BNotK hat aus der Entscheidung des BGH vom 24.11.2014 – NotSt (Brfg) 1/14, DNotZ 2015, 461 ff. m. Anm. Rachlitz = WM 2015, 883 nicht die notwendigen Konsequenzen gezogen; es bleibt auch die kritische Nachfrage, wie diese Rundschreiben der BNotK zustande kommen, nämlich insoweit, als sie mit dem Präsidium der BNotK abgesprochen sind oder ob sie die Meinungsbildung des Hauptgeschäftsführers darstellen; vgl.

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Ablehnung der Beurkundung

§4

obachten, dass sich viele Notare in die faktische Macht großer Maklerfirmen begeben, die vorzuschreiben scheinen, was genau Inhalt der Verträge werden soll. Die Notare selbst treffen aber in Abstimung mit den Vertragsbeteiligten die Entscheidung, welchen Inhalt der Vertrag bekommen soll, so dass sich das Problem von selbst entscheidet. Der Beruf des Maklers scheint in der heutigen Zeit der Vernetzung von Informationen mehr als überflüssig. Weiterhin zählen zu den nichtigen Rechtsgeschäften solche mit Geschäftsunfähigen (§ 11 Abs. 1 S. 1), fehlende Vertretungsmacht und sicherer Ausschluss späterer Genehmigung. Er muss auch dann ablehnen, wenn die Voraussetzungen der §§ 6, 7 vorliegen oder er die Beurkundung im Ausland vornehmen soll, was ebenfalls die Unwirksamkeit als öffentlicher Urkundsakt zur Folge hat1. Allerdings muss der Notar noch dann nicht zwingend auf einen unredlichen Zweck des Geschäfts schließen, wenn Differenzen zwischen der zu protokollierenden Grundschuld und dem Grundstückswert vorhanden sind2.

8

Nach dem Inhalt der o.g. Amtspflichten verstößt der Notar weiterhin gegen § 4, wenn er außerhalb des engeren räumlichen Amtsbezirks protokolliert (vgl. § 10a BNotO) oder sogar entgegen § 11 Abs. 2 BNotO außerhalb des Amtsbezirks, es sei denn, die Ausnahmen des § 11 Abs. 2 BNotO lägen vor. Ebenfalls wird von § 4 ein bestehendes Mitwirkungsverbot nach § 3 erfasst sowie die sog. Fernbeglaubigung. Schließlich darf er keine Auflassung protokollieren ohne Kenntnis eines entsprechenden und existierenden Grundgeschäfts3.

9

Da der Notar stets wirksame Rechtsgeschäfte beurkunden soll, wird ein Fall des § 4 auch dann anzunehmen sein, wenn für ihn erkennbar ohne jeden vernünftigen Zweifel eine Vertragsvorschrift gegen § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung) verstößt und diese Klausel mit den Beteiligten nicht näher erörtert wurde, so dass von einem Formularvertrag i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB ausgegangen werden kann4.

10

1

2 3 4

auch die kritischen Anmerkungen von Lerch, WuB 2015, 410 sowie Suppliet, DNotZ 2012, 270; ders. NotBZ 2015, 189; Althammer MittBayNot 2014, 397. Dazu BGH NJW 1998, 2830 = DNotZ 1999, 346 = ZNotP 1999, 232 mit Kritik von Maaß in WuB VIII A § 19 BNotO, soweit es um die Haftung des Vertreters geht. OLG Jena OLG-NL 1999, 117 = FGPrax 1999, 115. Vgl. dazu insgesamt Winkler, § 4 Rz. 25; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 15; BayObLG DNotZ 1978, 58 (60). So Winkler, § 4 Rz. 17; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 12.

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§4

Beurkundungsgesetz

11

Mit der Annahme eines solchen Tatbestands ist jedoch größte Vorsicht geboten; die Rechtsprechung des BGH1 zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung in Bau- und Bauträgerverträgen2 lässt eine klare Abgrenzung zwischen einer formelhaften und einer „nicht formelhaften“ Klausel vermissen, so dass für den Notar nicht deutlich erkennbar ist, ob er bereits gegen § 4 verstößt. Es wird dabei nämlich auch nicht genügend berücksichtigt, dass die Rechtsprechung stets ex post einen Sachverhalt beurteilt, der sich für den Notar immer nur ex ante darstellt3.

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Der Notar kann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn ein Beteiligter im Vertrauen auf die Wirksamkeit Aufwendungen tätigt und dem Notar erkennbar war, dass die Protokollierung unredliche Zwecke verfolgt4. Der Notar muss allerdings auch dann tätig werden, wenn nach einer überwiegend in der Literatur vertretenen Ansicht eine Bestimmung unwirksam sein sollte, weil ein Streit darüber nicht über § 4 ausgetragen werden kann5. Der Notar kann unter besonderen Umständen gehalten sein von den Beteiligten nähere Informationen zu verlangen oder eigenständig Nachforschungen anzustellen.

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3. Der Notar hat die Beurkundung aber auch dann abzulehnen, wenn erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Die amtsrechtliche Pflicht, die beantragte Beurkundung abzulehnen, setzt jedoch voraus, dass für den Notar die zu mißbilligenden Umstände erkennbar sind. Dabei kommt es nicht auf die zu beurkundenden Erklärungen allein an, sondern auch auf die sonstigen dem Notar bekannten Umstände und Verhältnisse. Ein Unterschied zwischen beruflichem und privatem Wissen ist dabei nicht zu machen6.

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Es genügt aber für § 4, wenn der Notar durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den Beteiligte oder geschützte Dritte in 1 Vgl. zuletzt BGH v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, MDR 1989, 1092 = NJW 1989, 2748 = DNotZ 1990, 96 ff. m. Anm. Brambring, der eine klare Abgrenzung zwischen einer formelhaften und einer „nicht formelhaften“ Klausel vermissen lässt. 2 Zur Kritik Medicus, S. 18 ff. 3 Lerch, BWNotZ 1997, 53 (55); Lerch in WuB VIII C. § 17 BeurkG 3/96; zustimmend insoweit Winkler, § 4 Rz. 6; zur haftungsrechtlichen Komponente in solchen Fällen Haug Rz. 604 sowie OLG Hamm v. 24.2.1987 – 28 U 173/86, NJW-RR 1987, 1234 = DNotZ 1987, 696 m. Anm. Kanzleiter. 4 Dazu BGH v. 20.6.2000 – IX ZR 434/98, MDR 2000, 1158 = NJW-RR 2000, 1658 = MittBayNot 2000, 463 = ZNotP 2000, 400 = ZIP 2000, 2069; dazu auch Saenger in WuB H. 11/2000. 5 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 12. 6 Jonas, DNotZ 1937, 175 (183).

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Ablehnung der Beurkundung

§4

die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten1, so dass der Notar die ihm bekannten Umstände einer strengen Prüfung zu unterziehen hat und auch hier im Zweifel die Beurkundung ablehnen sollte, weil für die Beteiligten immerhin der Rechtsweg des § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO eröffnet ist. Besteht für den Notar aber ein Verdacht, dass derartige Zwecke verfolgt werden, muss er zunächst diesen Verdachtsmomenten nachgehen und die Beteiligten um Aufklärung ersuchen. Lässt sich der Verdacht nicht bestätigen, so ist er zur Ablehnung der Beurkundung nicht berechtigt2. Stellt sich im Verlauf der Beurkundung ein solcher Verdacht ein oder stehen für den Notar unredliche oder unerlaubte Zwecke fest, hat er die weitere Mitwirkung zu versagen. Weder der Vollzug der Urkunde noch die Erteilung von Ausfertigungen darf er in die Wege leiten. Der Notar ist durch § 4 auch gedeckt, wenn er positive Kenntnis darüber besitzt, dass die Vertragsparteien eigentlich einen niedrigeren Kaufpreis vereinbart haben, aber einen höheren protokollieren lassen, um möglichen Kreditgebern falsche Angaben zu machen3; allerdings darf der Notar die Protokollierung nicht ablehnen, wenn er Differenzen erkennt zwischen dem Wert eines Grundstücks und der Höhe der dieses absichernden Grundschulden4. Ein Notar muss die Beurkundung nach § 4 BeurkG ablehnen, wenn er erkennt, dass ein Verstoß gegen das damals noch geltende Rechtsberatungsgesetz vorliegt5. Desgleichen hat der Notar die Protokollierung von Scheingeschäften abzulehnen6.

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4. In diesem Zusammenhang kann es häufiger vorkommen, dass die Sachund Rechtslage zweifelhaft bleibt, dass z.B. eine wirtschaftlich unerfahrene Person von einem Betrüger geprellt wird, so dass den Notar zumindest eine erhöhte Belehrungspflicht trifft7. In der Vergangenheit wurden deutsche Notare des öfteren dazu benutzt, ihren Namen bzw. ihre Tätigkeit für Warentermingeschäfte herzugeben, mit denen erkennbar ein anderer Beteiligter betrogen werden sollte, so z.B., dass die Gelder auf ein Notaranderkonto im Ausland einzuzahlen waren, über die auch andere

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1 2 3 4

Dazu BGH DNotZ 1973, 245. Dazu BT-Drucks. V/4014 S. 3. Winkler, § 4 Rz. 28. Winkler, § 4 Rz. 28a auch mit weiteren Erläuterungen zum sog. kick-back- oder cash-back-Verfahren; ebenso OLG Jena FGPrax 1999, 115. 5 BGH v. 28.9.2000 – IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 ff. = MDR 2001, 178. = NJW 2001, 70 = DNotZ 2001, 49 ff. = NotBZ 2001, 27 f. = MittBayNot 2001, 91 ff.; vgl. auch dazu Sommer, NotBZ 2001, 28. 6 BGHR BeurkG § 4 Zweck unredlicher Zweck 1. 7 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 21.

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§4

Beurkundungsgesetz

Personen als nur der Notar Verfügungsbefugnis hatten; diese sog. Warentermingeschäfte gehören allerdings der Vergangenheit an, nachdem neue „Methoden“ des Betrugs entwickelt wurden. Ebenfalls nicht ganz unproblematisch sind die Fälle der Vaterschaftsanerkennung durch eine Person, die offensichtlich nicht der Vater ist, aber dennoch bei einer entsprechenden Gegenleistung anerkennt, um der Kindesmutter oder dem Kind zu einem günstigen Status zu verhelfen und der Notar neben seinen Gebühren noch einen „Anerkennungsbetrag“ erhält1. Ist dies für den Notar erkennbar, muss er ablehnen, um sich nicht dienstrechtlichen Folgen auszusetzen, die stets bei einem Verstoß gegen § 4 eintreten, weil die Beurkundung in ihrer Wirksamkeit nicht berührt wird, es sei denn, das Geschäft ist nach materiell-rechtlichen Vorschriften nichtig. 17

5. Der Notar darf auch nicht an einer sog. Umgehung des Gesetzes mitwirken2, allerdings bleibt er zur Amtstätigkeit verpflichtet, wenn möglicherweise anfechtbare Rechtsgeschäfte beurkundet werden sollen, bei denen die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO vorliegen können3. Liegen dem Notar positive Kenntnisse darüber vor, dass bei einem Geschäft mit einem Ausländer der Vertrag nach ausländischem Recht unwirksam ist, hat er die Protokollierung abzulehnen4.

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Sofern der Notar Zweifel an der Verfassungskonformität eines Gesetzes hat, darf und muss er diese Zweifel unbeachtet lassen, denn er hat solange das Gesetz anzuwenden, bis die Verfassungswidrigkeit ggf. durch Vorlage eines Gerichts nach Art. 100 GG festgestellt ist5. Die Begründung, sogar dem Richter stehe es zu, ein Verfahren nach Art. 100 GG auszusetzen, ist noch lange keine Rechtfertigung für den Notar in gleicher Weise zu verfahren. Hier zeigt sich abermals, dass der Notar auch in diesem Punkt einem Richter nicht gleichsteht. 1 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 22. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 18. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 Rz. 19 Winkler, § 4 Rz. 10; vgl. auch Huber, Anm. zu BGH MittBayNot 2005, 160 (161); Fembacher, MittBayNot 2004, 496 (497); kritisch dazu Ganter, DNotZ 2004, 421 (426) sowie SchumacherHey, RNotZ 2004, 543 (560); ebenso Schillig, MittBayNot 2002, 347 (351). 4 Winkler, § 4 Rz. 15; Nachreiner, MittBayNot 2001, 356 (358). 5 So ausdrücklich auch Winkler, § 4 Rz. 34, der aber anschliessend (vgl. § 4 Rz. 35) wieder meint, der Notar könne die Beurkundung bei Zweifeln ablehnen und auf eine entsprechende Beschwerde der Beteiligten nach § 15 BNotO könne dann das Gericht einen Vorlagebeschluss nach Art. 100 GG erlassen. Dabei übersieht er, dass das Gericht im Verfahren nach § 15 BNotO nicht zur Vorlage befugt sein dürfte, denn bei jenem Verfahren wird nur pauschal geprüft, ob die Amtsverweigerung des Notars ermessensfehlerhaft war oder nicht.

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Ablehnung der Beurkundung

§4

Der Verweis auf § 15 BNotO1 geht an der Sache völlig vorbei, denn gerade jenes summarische Verfahren ist nicht geeignet, eine Verfassungswidrigkeit nach Art. 100 GG überprüfen zu lassen. Die alleinige Vorlagekompetenz bleibt bei den Gerichten, die ihrerseits die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorlegen müssen. Dies hängt auch damit zusammen, dass die Gerichte die sog. Letztentscheidungskompetenz haben, die den Notaren schon gar nicht zusteht.

19

Dem Notar muss auch eine ausreichende Vorbereitungszeit eingeräumt werden. Es macht auch wenig Sinn die hier aufgezeigten Probleme über § 4 i.V.m. § 15 BNotO zu lösen, denn Rechtsprechung und Literatur werden spätestens im Rahmen der nach § 17 obliegenden Aufklärungspflicht dem Notar vorhalten, dass er nicht genügend Nachforschungen angestellt habe. Es ist deshalb weniger eine Frage des § 4, ob die Beteiligten dem Notar genügend Zeit für die Vorbereitung der Beurkundungsverhandlung lassen, sondern dieses Problem kann allenfalls im Beschwerdeverfahren nach § 15 BNotO eine Rolle spielen.

20

Es ist aber ausgesprochen bedenklich, dem Notar eine Verweigerung der Amtstätigkeit aus sog. moralischen Gründen zuzubilligen2.

21

Erkennt der Notar, dass ein Urkundsbeteiligter aus der Urkunde nur Vorteile erlangen soll, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist er ebenfalls durch diese Vorschrift gedeckt, wenn er eine Amtshandlung ablehnt3. Ein Notar ist auch durch die Vorschrift gedeckt, wenn er eine Beurkundung ablehnt, die nicht mit den verbindlichen Richtlinien der Notarkammern in Übereinstimmung zu bringen ist4.

22

Soweit Ausländer an einem Beurkundungsverfahren beteiligt sind, bestehen grundsätzlich keine besonderen Nachforschungspflichten durch den Notar5. Sind allerdings an der Beurkundung ausländische Beteiligte vorhanden und ist für den Notar eindeutig erkennbar, dass damit eine nicht erlaubte Erwerbstätigkeit verbunden sein könnte, hat er seine Amtstätigkeit zu versagen. Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass den Notar nur eine sog. „materielle Evidenzkontrolle“ treffe6.

23

1 2 3 4

So aber Winkler, § 4 Rz. 35. So im Fall des LG Potsdam v. 29.1.2004 – 5 T 588/03, NotBZ 2004, 162. BGH DNotZ 1998, 621 ff. = ZNotP 1997, 33 f. = BWNotZ 1999, 19 ff. Vgl. zum alten Recht BayObLG v. 6.12.1983 – BReg.1 Z 91/82, DNotZ 1984, 250 ff. = MittRhNotK 1985, 23 ff. = MittBayNot 1983, 238. 5 Bohlscheid, RNotZ 2005, 505 (514); ähnlich zurückhaltend Schumacher-Hey, RNotZ 2004, 543 (561). 6 So Fembacher, MittBayNot 2004, 496 (498); Schillig, MittBayNot 2002, 347 (351).

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§5

Beurkundungsgesetz

Urkundensprache

5

(1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet.

(2) Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. Weiterführende Literatur: Hagena, Die Bestimmungen über die Errichtung einer Urkunde in einer fremden Sprache und die Übersetzung von Niederschriften, insbesondere die Beurkundung von Affidavits, DNotZ 1978, 387; Röll, Beglaubigungsvermerke in fremder Sprache, DNotZ 1974, 423; Schütze, Internationales Notarverfahrensrecht, DNotZ 1992, 66.

I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Urkundensprache, nicht jedoch auf die Sprache der vorangegangenen Verhandlung, über die das BeurkG nichts besagt. Für die Verhandlung kann er einen Dolmetscher hinzuziehen, ohne dies in der Niederschrift vermerken zu müssen. II. Die Sprache

2

1. Die Urkundssprache ist grundsätzlich deutsch. Äußerlich kann die Urkunde auch so abgefasst sein, dass sich auf dem einen Teil des Blattes der deutsche Text befindet und daneben der fremdsprachige Text, also die Übersetzung, wobei aus der Urkunde erkennbar sein soll, dass es sich dabei um die Übersetzung handelt1. Die Vorschrift gilt nicht für andere Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2).

3

2. Als Ausnahme lässt § 5 Abs. 2 eine Beurkundung auch in einer anderen Sprache zu, wenn die Beteiligten dies wünschen. Es können dabei Teile in deutscher Sprache, andere Teile in einer fremden Sprache abgesetzt sein. Die Vorschrift ist nicht nur bei Willenserklärungen anwendbar, sondern für Urkunden aller Art, also z.B. auch für Verfügungen von Todes wegen, Niederschriften oder Vermerke über andere Erklärungen als Willenserklärungen und sonstige Tatsachen oder Vorgänge (§§ 36 ff., 39 ff.). Urkunden, die vor dem 1.1.1970 in einer fremden Sprache errichtet wurden, sind nichtig2, allerdings nicht bei Testamenten. Eine weitere Ausnahme besteht für das vor drei Zeugen errichtete Nottestament nach § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB und das Seetestament nach § 2251 BGB. Der Notar kann ohne 1 Winkler, § 5 Rz. 1. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 2.

76

Urkundensprache

§5

weiteres einen Gesellschaftsvertrag in einer anderen als der deutschen Sprache protokollieren, nur muss er die Anmeldung zum Handelsregister in der deutschen Sprache vornehmen1. Der Notar darf nur in einer anderen Sprache beurkunden, wenn er dieser hinreichend kundig ist; dazu bedarf er aber eines übereinstimmenden Verlangens der Beteiligten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es keine „lebende“ Sprache sein2, doch ist dies nur eine „akademische“ Streitfrage. Der Notar kann theoretisch in der lateinischen Sprache oder in Altgriechisch protokollieren.

4

Er muss jedoch einem solchen Verlangen der Beteiligten nicht entsprechen (§ 15 Abs. 2 BNotO). Der Notar muss selbst prüfen, ob er hinreichende Sprachkenntnisse besitzt. Soweit ein fertiges Muster vorliegt, mag es genügen, wenn der Notar feststellen kann, dass das Muster im konkreten Fall passt3. Es ist unerheblich, ob die Beteiligten dieser Sprache hinreichend mächtig sind, jedoch muss sich der Notar mit den Beteiligten verständigen können und feststellen können, dass der geschriebene Text ihrem erklärten Willen entspricht.

5

Ist eine übereinstimmende Verständigung nicht möglich, muss der Notar einen Dolmetscher hinzuziehen4. Immer häufiger werden in der Praxis sog. zweisprachige Urkunden verwendet, d.h. einmal in Deutsch und einmal in Englisch oder Französisch oder Spanisch, wogegen keine Bedenken bestehen5. Der Notar muss allerdings darauf achten, wenn er Beteiligten verschiedener Sprachen die Urkunde verliest, dass dies stets in der Sprache erfolgt, die von allen Beteiligten verstanden wird; andernfalls ist ein zeitaufwändiges Verlesen in jeweils verschiedenen Sprachen unumgänglich.

6

III. Besonderheit des Affidavits Ein besonderes Problem stellt das im angelsächsischen Rechtskreis vorkommende Affidavit dar6. Die äußere Form bestimmt sich ausschließlich nach § 38. Sein Hauptanwendungsgebiet ist die Patentanmeldung in den USA7. Der Notar muss in deutscher Sprache beurkunden, wenn er der 1 LG Düsseldorf v. 16.3.1999 – 36 T 3/99, GmbHR 1999, 609 f. = Rpfleger 1999, 334. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 8. 3 Vgl. dazu auch Mecke, DNotZ 1968, 599; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 6. 4 Winkler, § 5 Rz. 10. 5 Winkler, § 5 Rz. 11. 6 Zu einem Muster vgl. Brambring, DNotZ 1976, 726; Hagena, DNotZ 1978, 388. 7 Vgl. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 188 ff.

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7

§6

Beurkundungsgesetz

englischen Sprache nicht kundig ist. Beherrscht er die englische Sprache, ist dies im Hinblick auf § 5 Abs. 2 kein Problem. Soweit die Beteiligten um fremdsprachige Beurkundung ersuchen, obwohl der Notar dieser Sprache nicht mächtig ist, muss entweder ein Dolmetscher zugezogen werden oder der Notar fertigt die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorliegenden Übersetzung des Affidavits an1.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars Ausschließungsgründe

6

1. 2. 2a. 3. 4.

(1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn der Notar selbst, sein Ehegatte, sein Lebenspartner, eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war oder ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist.

(2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. Weiterführende Literatur: Althammer, Die Bedeutung von Maklerklauseln in notariellen Grundstückskaufverträgen, ZfIR 2012, 765; Bohnenkamp, Parteiische Rechtsberatung durch den Notar, DNotZ 2005, 814; Bohrer, Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr, DNotZ 2008, 39; Bürger, Notar als Auktionator: Die Versteigerung von Grundstücksanteilen, NotBZ 2011, 8; Dieterle, Erteilung von Vollzugsvollmchten in notariellen Urkunden, BWNotZ 1991, 172; Fassbender, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, 425; Maass, Der assoziierte Rechtsanwalt als Bevollmächtigter von Urkundsbeteiligten, ZNotP 2003, 322; Milzer, Die notarielle Eigenurkunde, notar 2013, 35; Reithmann, Zur Abgabe der Bewilligungserklärung durch notarielle Eigenurkunde, MittBayNot 2001, 226; Schiessl, Hauptversammlungen deutscher Aktiengesellschaften im Ausland, DB 1992, 823.

1 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 5.

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Beurkundungsgesetz

englischen Sprache nicht kundig ist. Beherrscht er die englische Sprache, ist dies im Hinblick auf § 5 Abs. 2 kein Problem. Soweit die Beteiligten um fremdsprachige Beurkundung ersuchen, obwohl der Notar dieser Sprache nicht mächtig ist, muss entweder ein Dolmetscher zugezogen werden oder der Notar fertigt die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorliegenden Übersetzung des Affidavits an1.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars Ausschließungsgründe

6

1. 2. 2a. 3. 4.

(1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn der Notar selbst, sein Ehegatte, sein Lebenspartner, eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war oder ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist.

(2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. Weiterführende Literatur: Althammer, Die Bedeutung von Maklerklauseln in notariellen Grundstückskaufverträgen, ZfIR 2012, 765; Bohnenkamp, Parteiische Rechtsberatung durch den Notar, DNotZ 2005, 814; Bohrer, Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr, DNotZ 2008, 39; Bürger, Notar als Auktionator: Die Versteigerung von Grundstücksanteilen, NotBZ 2011, 8; Dieterle, Erteilung von Vollzugsvollmchten in notariellen Urkunden, BWNotZ 1991, 172; Fassbender, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, 425; Maass, Der assoziierte Rechtsanwalt als Bevollmächtigter von Urkundsbeteiligten, ZNotP 2003, 322; Milzer, Die notarielle Eigenurkunde, notar 2013, 35; Reithmann, Zur Abgabe der Bewilligungserklärung durch notarielle Eigenurkunde, MittBayNot 2001, 226; Schiessl, Hauptversammlungen deutscher Aktiengesellschaften im Ausland, DB 1992, 823.

1 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 5.

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Ausschließungsgründe

§6

I. Geltungsbereich Die systematische Einordnung der Vorschrift im Zweiten Abschnitt zeigt bereits, dass sie nur für Willenserklärungen gilt und folglich nicht für die Beurkundungen anderer Erklärungen (tatsächliche Vorgänge oder Beglaubigungen), wohl aber für Testamente und Erbverträge.1 Bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen ist sie entsprechend anwendbar (vgl. § 38 Abs. 1).

1

Sie gilt auch für die sonst nach § 1 Abs. 2 zuständigen Urkundspersonen, ebenso für den Dolmetscher (vgl. § 16 Abs. 3 S. 2), aber nicht für den Zeugen und den zweiten Notar nach § 26.

2

II. Verhältnis zu §§ 3, 7 Die Ausschließungsgründe der §§ 6, 7 werden von den Mitwirkungsverboten des § 3 umfasst; deren Anwendungsbereich ist erheblich größer. Der Notar kann sich darauf beschränken lediglich § 3 zu beachten. Erst dann, wenn ein Verstoß gegen § 3 vorliegt, kommt es darauf an, ob der Notar auch nach §§ 6, 7 ausgeschlossen war. Im Gegensatz zu § 3 hat eine Nichtbeachtung der §§ 6, 7 die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge.

3

Die Urkunde kann dann nur als Privatkunde verwendet werden2. Es bestimmt sich allerdings nach materiellem Recht, ob dadurch auch die beurkundeten Willenserklärungen unwirksam sind; so ist z.B. die vor einem ausgeschlossenen Notar erklärte Auflassung rechtswirksam, weil § 925 BGB eine Beurkundung nicht erfordert3. Die Unwirksamkeit der Beurkundung ist in dem Verfahren geltend zu machen, in dem die Urkunde verwendet wird. Wird aus einer Urkunde mit Unterwerfungsklausel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Zwangsvollstreckung betrieben, kann der Schuldner Vollstreckungsgegenklage erheben (§§ 767, 797 Abs. 4, 5 ZPO).

4

III. Begriff der Beteiligung Die Ausschließungsgründe des § 6 Abs. 1 knüpfen an den Begriff des Beteiligten an, der in Abs. 2 definiert wird. Es ist eine Beteiligung im formel1 So auch Winkler, § 6 Rz. 1. 2 Winkler, § 6 Rz. 9 m.w.N.; BGH DNotZ 1963, 313 (315); OLG Celle, NdsRpfl. 1962, 224. 3 BGHZ 22, 312 (315); Winkler, § 6 Rz. 9; a.A. offenbar Reithmann, S. 204, allerdings ohne nähere Begründung.

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5

§6

Beurkundungsgesetz

len Sinne. Somit werden nur die Personen angesprochen, die vor dem Notar Erklärungen abgeben und nicht diejenigen, deren Rechte durch die Erklärungen berührt werden (materiell Beteiligte, so z.B. in § 3). 6

Dabei ist unerheblich, ob ein Erschienener im eigenen Namen Erklärungen abgibt, als Vertreter mit oder ohne Vertretungsmacht im fremden Namen handelt oder als Bote eine fremde Erklärung lediglich überbringt. Die Beteiligung bezieht sich nur auf den jeweiligen Beurkundungsvorgang1; deshalb ist bei getrennter Beurkundung von Vertragsantrag und Vertragsannahme (§ 128 BGB) nur entweder der Anbietende oder der Annehmende beteiligt. Anwesende, die keine Erklärung abgeben, sind nicht beteiligt. Eine von § 6 Abs. 2 abweichende Regelung enthält § 15. Die Vorschrift ermöglicht eigentlich die Beurkundung zu Lasten der materiell Beteiligten2. Es gibt im Beurkundungsverfahren keine Möglichkeit, den Notar wegen Besorgnis der Befangenheit auszuschließen3. IV. Die einzelnen Ausschließungsgründe

7

Nach Abs. 1 Nr. 1 kann der Notar nicht beurkunden, wenn er selbst beteiligt ist, was sich eigentlich schon von selbst versteht. Deshalb ist der Notar daran gehindert, die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1829 BGB gegenüber der anderen Vertragspartei zu beurkunden, wenn der zuvor von ihm beurkundete Vertrag einer Genehmigung bedarf. Eine Beurkundung der Erklärung des Vertragspartners, dass ihm der Notar die Genehmigung mitgeteilt habe, wäre zwar wirksam, verstieße jedoch gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1.

8

Ist der Notar gleichzeitig Insolvenzverwalter, kann er Vertragsanträge eines Dritten an die Insolvenzmasse beurkunden, ohne dabei gegen § 6 zu verstoßen, wobei jedoch dann ein Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt4.

9

Mit der Entscheidung des BGH vom 9.7.19805 ist klargestellt, dass notarielle Eigenurkunden den Erfordernissen einer öffentlichen Urkunde entsprechen und so z.B. dem Erfordernis des § 29 GBO Genüge leisten, 1 Vgl. dazu BGH vom 21.1.1988 – IX ZR 252/86, MDR 1988, 578 = BGHR BeurkG § 6 Abs. 2 Beteiligter 1. 2 So deutlich Bohnenkamp, DNotZ 2005, 814 (816). 3 OLG Stuttgart, BWNotZ 2003, 95. 4 Vgl. dazu RGZ 49, 127 (129); Winkler, § 6 Rz. 14. 5 BGH v. 9.7.1980 – V ZB 6/80, BGHZ 78, 36 = MDR 1981, 130 = Rpfleger 1980, 465 = DNotZ 1981, 118; ergangen auf Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt a.M. Rpfleger 1980, 416.

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Ausschließungsgründe

§6

obwohl streng genommen ein Fall des § 6 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt1. Deshalb kann der Notar in einer Urkunde bevollmächtigt werden, ergänzende Erklärungen für die Eintragung im Grundbuch abzugeben, wenn sie von ihm unterzeichnet ist und gesiegelt wurde2. Ansonsten haben die notariellen Eigenurkunden dogmatisch eine geradezu eigenartige Rolle eingenommen3, weil der Notar eigentlich gegenüber sich selbst eine Willenserklärung abgibt. Nach Abs. 1 Nr. 2, 2a und Nr. 3 ist der Notar auch dann ausgeschlossen, wenn sein Ehegatte – nicht sein früherer Ehegatte4 – sein Lebenspartner oder ein mit ihm in gerader Linie Verwandter beteiligt ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erklärungen im eigenen oder fremden Namen abgegeben werden. § 6 Abs. 1 Nr. 3 gilt auch noch nach Erlöschen des Verwandtschaftsverhältnisses; nach Beendigung der Ehe greift hingegen nur § 3 Abs. 1 Nr. 2 ein5 Dies gilt auch hier nur für bestehende Lebenspartnerschaften; hingegen liegt ein Fall von § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a vor, wenn es um den früheren Lebenspartner geht.

10

Abs. 1 Nr. 4 schließt den Notar von der Beurkundung aus, wenn er selbst, sein Ehegatte, Lebenspartner oder ein Verwandter gerader Linie die zu beurkundenden Erklärungen nicht selbst abgibt, sondern durch einen Beteiligten vertreten wird. Der Beteiligte muss für die in Nr. 1 bis 3 genannten Personen handeln; die Vorschrift gilt nicht, wenn er zwar Vertretungsmacht hat, diese jedoch nicht ausübt.

11

Andererseits kommt es nicht darauf an, ob der Beteiligte gesetzlicher oder bevollmächtigter Vertreter, Vertreter ohne Vertretungsmacht oder ein Nichtberechtigter ist, dessen im eigenen Namen abgegebenen Erklärungen nach § 185 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Notars oder eines der in Nr. 2, 3 genannten Angehörigen bedürfen. Der Notar ist deshalb von der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages ausgeschlossen, welches von ihm als Testamentsvollstrecker verwaltet wird und er den Vertrag genehmigen müsste6. Es liegt jedoch kein Fall des Abs. 1 Nr. 4 vor, wenn eine sog. Vorratsgesellschaft, deren Mitglied 1 Vgl. dazu Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, S. 89; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 Rz. 5 m.w.N.; vgl. zu den Eigenurkunden auch Reithmann, MittBayNot 2001, 226 ff. 2 Vgl. dazu Dieterle, BWNotZ 1991, 172 (175); ebenso LG Bielefeld DNotZ 1979, 630. 3 Vgl. dazu im Einzelnen jetzt Lerch, NotBZ 2014, 373 sowie Milzer, notar 2015, 35. 4 Ebenso Winkler, § 6 Rz. 17; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 Rz. 10. 5 Vgl. wegen der Lebenspartnerschaft die Erläuterungen zu § 3. 6 KG DNotZ 1935, 656 = JW 1935, 2068 = HRR 1935 Nr. 1164.

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§6

Beurkundungsgesetz

der Notar oder einer seiner in Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 genannten Angehörigen ist, bei der Beurkundung, die nicht die Veräußerung von Anteilen betrifft, durch einen Dritten vertreten wird, selbst wenn der Notar oder sein Angehöriger eine Organstellung inne hat1. 12

Dem Vertreter steht der Verwalter kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter) gleich2.

13

Handelt der Beteiligte für eine juristische Person, deren Mitglied der Notar oder einer der in Nr. 2, 2a, 3 genannten Angehörigen ist3 oder deren Aufsichtsrat4 oder vertretungsberechtigtem Organ5 er angehört, so ist der Notar nicht ausgeschlossen und zwar auch dann nicht, wenn der Beteiligte ein (alleinvertretungsberechtigtes) Vorstandsmitglied ist, denn der Beteiligte vertritt die juristische Person und nicht den Vorstand (vgl. jedoch § 3 Abs. 1 Nr. 4; Abs. 3 Nr. 2, 3).

14

Ist der Notar oder einer der in Nr. 2, 2a, 3 genannten Angehörigen dagegen Mitglied einer nichtrechtsfähigen Personenvereinigung (nichtrechtsfähiger Verein, GbR, OHG, KG), kann der Notar eine für diese abgegebene Willenserklärung nicht beurkunden, denn der Vertreter gibt diese Erklärung im Namen der Gesamtheit der Mitglieder ab, also auch im Namen des Notars.6

15

Soweit ein Notar, dem eine Vollmacht erteilt war, nunmehr einer anderen Person Untervollmacht erteilt und dann deren Erklärung beurkundet, wird weitgehend die Ansicht vertreten, dass der Notar dann ebenfalls nicht beurkunden darf7. Diese Auffassung lässt sich nur mit dem Verbot der Umgehung rechtfertigen. Da jedoch nach § 6 Abs. 2 nur auf den formell Beteiligten abgestellt wird und der Unterbevollmächtigte lediglich den Geschäftsherrn vertritt und nicht den Hauptbevollmächtigten, kann der Notar unter Beachtung von § 3 Abs. 1 Nr. 5 beurkunden. 1 So auch Gass/Haberland, ZNotP 2001, 297 (299). 2 Winkler, § 3 Rz. 31. 3 Vgl. OLG Colmar ZBIFG 11, 368; OLG Stuttgart GenBl. 1940, 339; Winkler, § 6 Rz. 24; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 Rz. 15. 4 KG DNotZ 1999, 523 ff. 5 BayObLG JFG 3, 281 (282) – der Notar war dort Mitglied des Stadtrats. 6 So auch Winkler, § 6 Rz. 25. 7 So die h.M.: Winkler, § 6 Rz. 21; Schäfer in Schippel/Bracker, § 16 Rz. 64; OLG Hamm DNotZ, 1956, 103 m. Anm. Keidel = Rpfleger 1956, 310; a.A. wie hier Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 Rz. 14 der zu Recht danach differenziert, ob der Unterbevollmächtigte für den Notar handelt und dieser wiederum für den Vollmachtgeber, was einen Fall von Nr. 4 darstellt.; handelt hingegen der Unterbevollmächtigte direkt für den Vollmachtgeber, kann dieser Fall nicht von Nr. 4 erfasst sein.

82

Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen

§7

V. Blindheit bzw. Taubheit des Notars Ein Notar ist auch dann von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn er nahezu oder völlig blind bzw. taub ist. Der Notar ist dann auch nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO seines Amtes zu entheben. Dass er Beurkundungen nicht vornehmen darf, ergibt sich daraus, dass er nur das beurkunden darf, was er selbst wahrzunehmen imstande ist.1

16

Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen

7 1. 2. 2a. 3.

Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar, seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner oder früheren Lebenspartner oder einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

Weiterführende Literatur: Breining, Der Notar als Testamentsvollstrecker, VuR 2001,

424; Fassbender, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, 425; Kummer, Wirksamkeit eines notariellen Testaments, wenn ein Sozius zum Testamentsvollstrecker ernannt wird, ZEV 1997, 115; Moritz, Zur Zulässigkeit einer notariellen Beurkundung einer Testamentsvollstreckung durch einen Sozius, JZ 1997, 553; Reimann, Notare als Testamentsvollstrecker, DNotZ 1994, 659; Reimann, Der Notar als Testamentsvollstrecker, Festschrift für Ulrich v. Lübtow, 1991, 317; Reimann, Zur Bestimmung des beurkundenden Notars als Testamentsvollstrecker durch den Erblasser im Testament, DNotZ 1990, 433; Winkler, Zum Umfang des Mitwirkungsverbots bei Beurkundungen von Angelegenheiten eines Sozius des Notars, MittBayNot 1997, 251.

I. Allgemeines § 7 enthält in Ergänzung des § 6 weitere Tatbestände über die Ausschließung des Notars. Im Gegensatz zu § 6 geht § 7 von dem materiell Beteiligten aus.2

1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 Rz. 16 Winkler, § 6 Rz. 26 unter Bezugnahme auf BGHZ 38, 347 (350) = NJW 1963, 504 (507). 2 So auch Winkler, § 7 Rz. 2. m.w.N.

83

1

§7

Beurkundungsgesetz

II. Anwendungsbereich 2

§ 7 gilt lediglich für die Beurkundung von Willenserklärungen und nur für den Notar, der die Beurkundung selbst vornimmt. Bei der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen ist neben § 7 auch § 27 zu beachten. Bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen ist § 7 nicht entsprechend anwendbar, mag auch der Wortlaut des § 38 Abs. 1 dafür sprechen1.

3

Der Anwendungsbereich des § 7 ist gegenüber § 6 insoweit erweitert, als auch der frühere Ehegatte sowie der frühere Lebenspartner des Notars und Personen erfasst werden, die mit dem Notar bis zum dritten Grade der Seitenlinie verwandt oder mit ihm in gerader Linie oder bis zum zweiten Grade der Seitenlinie verschwägert sind. III. Rechtlicher Vorteil

4

Der Notar ist von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn eine zu beurkundende Willenserklärung darauf gerichtet ist, ihm oder einem nahen Angehörigen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, also eine Verbesserung der Rechtsposition, d.h. den Kreis seiner Rechte in irgendeiner Richtung zu seinem Vorteil zu erweitern oder bestehende Pflichten einzuschränken. Es kommt nicht auf eine wirtschaftliche, sondern auf eine rechtliche Besserstellung an2.

5

Daher brauchen dem rechtlichen Vorteil auch keine Verpflichtungen zu entsprechen. Gegenleistungen sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind aber gegeben, wenn der vollmachtlose Vertreter ein Verkaufsangebot dahin abgibt, dass der Empfänger von einem Dritten noch zu bezeichnen ist, und wenn zwischen den Beteiligten Übereinstimmung besteht, dass als Empfänger der beurkundende Notar benannt werden soll3. Eine Vorteilsverschaffung kann auch dann gegeben sein, wenn der Notar sog. wirtschaftlicher Inhaber einer Gesellschaft ist, zu deren Gunsten ein Grundstück veräußert werden soll, was dann durch diesen Notar nicht protokolliert werden kann4.

1 A.A. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 2; offen gelassen bei Winkler, § 7 Rz. 2. 2 Vgl. RGZ 88, 147 (150 f.); RGZ 155, 172 (179); Winkler, § 7 Rz. 3; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 3 m.w.N. 3 So zutreffend KG KGReport 1996, 52. 4 OLG Frankfurt a.M. OLGReport 1993, 174 f.

84

Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen

§7

Es ist nicht erforderlich, dass die Beteiligten die Absicht haben müssen, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen; die objektive Betrachtung genügt1. Der rechtliche Vorteil muss aber unmittelbare Folge der Beurkundung sein2.

6

In diesem Zusammenhang kommen namentlich folgende Fälle eines rechtlichen Vorteils in Betracht: Auflassung (soweit die Auflassung wegen eines Verstoßes gegen § 7 unwirksam ist, bedeutet dies noch nicht gleichzeitig die Unwirksamkeit der Auflassungserklärungen)3, Abtretung einer Forderung, Erlass einer Forderung, Benennung zum Schiedsrichter, Benennung als Vormund in einer letztwilligen Verfügung (§§ 1776 Abs. 1, 1777 Abs. 3 BGB)4, Schuldanerkenntnis, Erteilung einer Quittung oder Löschungsbewilligung, Verträge nach § 328 BGB, Hypothekenbestellung.

7

Die Beurkundung eines Testaments durch den Notar, in dem sein Sozius zum Testamentsvollstrecker bestellt wird, verstößt zwar nicht gegen § 7, wohl aber gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4, weil die Benennung als Testamentsvollstrecker auch bereits eine Angelegenheit des zukünftigen Testamentsvollstreckers ist, auch wenn er sein Amt vor dem Erbfall noch nicht angetreten hat5. Bei der Errichtung eines Nottestaments nach § 2250 Abs. 3 BGB tritt Unwirksamkeit desselben ein, wenn eine der drei an der Errichtung als Zeugen mitwirkenden Personen mit einer im Testament bedachten Person i.S.d. § 7 Nr. 3 verwandt oder verschwägert ist6. Ein Teil der Rechtsprechung vertritt sogar die Ansicht, dass die Ernennung des Notars zum Testamentsvollstrecker dann unwirksam ist, wenn dem Notar in einem verschlossenen Umschlag ein Testament überreicht wird, wenn ihm diese Umstände bekannt sein müssten7. Die Beurkundung eines Tes-

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1 Winkler, § 7 Rz. 4; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 3. 2 Winkler, § 7 Rz. 6 m.w.N. 3 So BGH v. 25.10.1991 – V ZR 196/90, MDR 1992, 582 = NJW 1992, 1101, 1102 unter Bezugnahme auf BGHZ 22, 312 = NJW 1957, 459. 4 A.A. insoweit Winkler, § 7 Rz. 7; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 4. 5 So auch BGH v. 18.12.1996 – IV ZB 9/96, BGHZ 134, 230 ff. = DNotZ 1997, 466 ff., m. Anm. Reimann = MittBayNot 1997, 248 = MDR 1997, 479; anders noch OLG Oldenburg v. 26.10.1989 – 5 W 134/89, MDR 1990, 154 = DNotZ 1990, 431; zustimmend zur h.M. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 4; Winkler, § 7 Rz. 7; vgl. dazu auch Moritz, JZ 1997, 953 ff.; Reimann, DNotZ 1994, 659 ff.; Reimann DNotZ 1997, 469 f.; Kummer, ZEV 1997, 115 f.; Winkler, MittBayNot 1997, 251. 6 BayObLG NJW-RR 1996, 9 = BayObLG v. 1.6.1995 – 1Z BR 162/94, FamRZ 1995, 1524 = ZEV 1995, 341. 7 OLG Bremen OLGReport Nord 29/2014 = DNotI-Report 2014, 151.

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§7

Beurkundungsgesetz

taments, wonach dieser Notar zum Testamentsvollstrecker benannt ist, bleibt hingegen unwirksam1. Das dem Urkundsnotar vom Erblasser in seiner letztwilligen Verfpgung eingeräumte Recht zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers soll nach einem Teil der Rechtsprechung für den Urkundsnotar einen rechtlichen Vorteil darstellen2. 9

Der Notar ist durch § 7 daran gehindert, eine Vollmacht auf sich selbst zu beurkunden, denn durch die ihm verliehene Macht, Willenserklärungen mit Wirkung für einen anderen abzugeben, wird seine Rechtsstellung verbessert; der Notar erhält einen Vorteil, der ihm selbst zugute käme3. Demgegenüber sind sog. Durchführungs- bzw. Ergänzungsvollmachten unbedenklich4 unbedenklich, jedoch ist die Protokollierung einer Vollmacht, die zu einer Erweiterung der Rechtsposition führt, unwirksam5. Darüber hinaus ist der Notar nicht von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn der Vorteil nur einer von ihm verwalteten Masse zugutekommt6. IV. Folgen eines Verstoßes gegen § 7

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Ein Verstoß gegen § 7 macht die Beurkundung insoweit unwirksam, als die beurkundeten Willenserklärungen dem Notar oder seinen in § 7 genannten Angehörigen einen rechtlichen Vorteil verschaffen sollen; im Übrigen bleibt die Beurkundung wirksam. Ist deswegen ein beurkundetes Rechtsgeschäft teilweise nach § 125 BGB nichtig, weil die vorgeschriebene Form nicht eingehalten wurde, ist es insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Beteiligten es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen haben würden (§ 139 BGB). Im Zweifel ist also Nichtigkeit des gesamten Geschäfts anzunehmen.

1 BGH v. 10.10.2012 – IV ZB 14/12, DNotZ 2013, 149 = NotBZ 2013, 19 = ZNotP 2012, 471 = RNotZ 2013, 166 = MittBayNot 2013, 166; vgl. auch Gutachten des DNotI in DNotI-Report 2012, 143 m. umfangreichen Nachweisen. 2 So zumindest OLG Stuttgart v. 29.3.2012 – 8 W 112/12, NotBZ 2012, 232. 3 Mayer in Soergel, § 7 Rz. 3; Kersten/Bühling/Zimmermann, § 5 Rz, 12, wo jedoch eine klare Aussage zu der Bevollmächtigung insoweit zu vermissen ist, als zu Beginn ausgeführt wird, dass in der bloßen Bevollmächtigung des Notars noch keine begünstigende Wirkung vorhanden sei; eindeutiger und wie hier Hertel in Staudinger, Vorbem. zu § 127a Rz. 290, 323. 4 So auch Winkler, § 7 Rz. 8; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a f. Rz. 323. 5 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 Rz. 15. 6 So schon RGZ 49, 129; Winkler, § 7 Rz. 10.

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§8

Grundsatz

2. Niederschrift Grundsatz

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Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muss eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden.

Weiterführende Literatur: Blasche, Notarielle Beurkundung, öffentliche Beglaubigung und Schriftform, Jura 2008, 890; Bürger, Der Notar als Auktionator, NotBZ 2011, 8; Müller von Münchow, Rechtliche Vorgaben zu Inhalt und Form von Vollmachten, NotBZ 2010, 31; Fuchs-Wissemann, Zur Form der Auflassung nach § 925 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB und der Einigung nach den §§ 20, 29 GBO, RPfleger 1977, 9; Löwe/ Maywald, Zulässigkeit des Offenhaltes von notariellen Urkunden, BB 2012, 587; Reithmann, Die „Verhandlung“ (§ 8 BeurkG) als Kernstück der Beurkundung, DNotZ 2003, 603; Reithmann, Zur Niederschrift des Notars, DNotZ 1997, 576.

I. Anwendungsbereich Das Gesetz unterscheidet zwischen der Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 ff.) und sonstigen Beurkundungen (§§ 36 ff.). Es muss danach eine Niederschrift aufgenommen werden, weil ansonsten die Beurkundung unwirksam ist. Die Einzelheiten werden in §§ 9 ff. geregelt: für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen gelten z.T. Besonderheiten (§§ 27 ff.). Das durch den Notar errichtete Protokoll in Form einer Verhandlung ist das Kernstück der Beurkundung und stellt den Abschluss vorangegangener Verhandlungen dar1.

1

II. Willenserklärungen im Sinne des § 8 1. Willenserklärungen im Sinne des bürgerlichen Rechts sind private Willensäußerungen, die auf einen Rechtserfolg gerichtet und geeignet sind, diesen Erfolg herbeizuführen, weil die Rechtsordnung den geäußerten Willen als maßgeblich anerkennt. Darüber hinaus zählen zu den Willenserklärungen i.S.d. § 8 auch solche des öffentlichen Rechts, die sich von denen des bürgerlichen Rechts nur dadurch unterscheiden, dass erstere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegen.

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Dazu zählen allerdings nicht Willensäußerungen einer Behörde, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt abgegeben werden (z.B. Verwaltungsakte). Es sind dies z.B. Antrag und Annahme bei Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages, Anträge oder sonstige Einwilligungen bei mitwir-

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1 Reithmann, DNotZ 2003, 603; aktuelle Probleme des Beurkundungsverfahrens werden erörtert von Hertel, SchlHA 2007, 211 ff.

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Beurkundungsgesetz

kungsbedürftigen Verwaltungsakten, ferner der Verzicht auf ein subjektiv-öffentliches Recht oder eine Rechtsstellung. Schließlich zählen dazu auch Verfahrenserklärungen, wie z.B. die Anmeldung zum Handelsregister oder anderen Registern, Anträge auf Eintragungen in das Grundbuch, Eintragungsbewilligungen (§ 19 GBO) oder die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). 4

2. Bei sog. geschäftsähnlichen Handlungen, also Erklärungen ohne Rücksicht, ob der Erklärende die Rechtswirkungen herbeiführen will, müssen nur die Vorschriften der §§ 36 ff. beachtet werden, jedoch dürfte dies kaum praktisch werden, denn in jedem Fall empfiehlt sich die Einhaltung der Vorschriften des Zweiten Abschnitts. Eine Änderung eines Gesellschaftsvertrags stellt dessen Neufassung dar. Die Beurkundung erfolgt dann nach § 8 und möglicherweise reicht eine solche nach §§ 36, 37 aus1. III. Niederschrift

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Es muss bei Willenserklärungen eine Niederschrift aufgenommen werden und es genügt kein Vermerk nach § 39. Diese wird durch den Notar aufgenommen, der dabei in der Praxis auf den Beteiligten bereits bekannte Entwürfe, die nicht unbedingt von ihm selbst gefertigt worden sein müssen, zurückgreifen kann. Es kann auch der vollständige Text, den die Beteiligten selbst formuliert haben, als Niederschrift verwendet werden.2

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Die Niederschrift wird in der Regel in deutscher Sprache aufgenommen; es werden lateinische Schriftzeichen verwendet3. Die Verwendung von Kurzschrift ist nicht zulässig. Das Gesetz trifft keine Aussage über die äußere Gestaltung der Urkunde, sondern dies ist Gegenstand der DONot (§§ 28–31 DONot).

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Die Niederschrift muss zeitlich nicht unbedingt ununterbrochen verlesen werden, sondern es können sich auch Pausen, gerade bei längeren Urkunden, anbieten4. Sollte sie an einem Ort begonnen werden und an einem anderen Ort fortgesetzt werden, muss sich dies nicht unbedingt aus der Urkunde ergeben; der Notar hat nur darauf zu achten, dass er dabei nicht außerhalb seines engeren räumlichen Bereichs nach § 10a Abs. 1 S. 1 BNotO tätig wird. 1 So OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, NJW-RR 1993, 223. 2 Vgl. dazu auch Winkler, § 8 Rz. 5. 3 Winkler, § 8 Rz. 8 hält demgegenüber auch deutsche Schriftzeichen für zulässig; ebenso Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 10, wogegen deshalb Bedenken bestehen, weil deutsche Schriftzeichen nur noch von einem geringen Teil der Bevölkerung beherrscht werden. 4 Vgl. ausführlich dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 6.

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Grundsatz

§8

1. Der in der Literatur vereinzelt vertretene Ansatz, die Beteiligten zu fragen, ob es sich um eine Unterbrechung oder z.B. um einen Abbruch der Verhandlung handele1, ist völlig sachfremd, denn nicht die Beteiligten haben darüber zu befinden, sondern der Notar und letztendlich die Dienstaufsicht. Bei diesem Ansatz wird übersehen, dass Beurkundungsrecht insgesamt Verfahrensrecht ist, das der Notar von Amts wegen zu beachten hat und niemals der Dispositionsbefugnis der Bereiligten unterliegen kann. Im Zweifel werden die Beteiligten dem Notar auch eine Antwort geben, die für sie am günstigtsten ist und deshalb von einer Beurkundung ausgehen. Derartige Ansichten mögen dogmatisch interessant sein, sind aber für die Praxis wenig tauglich.

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In Zweifelsfällen kann der Notar vor der Amtshandlung um einen beschwerdefähigen Bescheid der Aufsichtsbehörde nachsuchen, um sich nicht unnötigerweise eines Disziplinarverfahrens auszusetzen2. Es ist Papier in einem DIN-Format zu verwenden (§ 29 Abs. 2 DONot); deshalb liegt keine Niederschrift vor, wenn die Erklärungen in einem elektronischen System gespeichert sind, auch wenn sie jederzeit daraus „abgerufen“ werden können. Die Urschrift kann handschriftlich (keine Geheimschrift und keine Kurzschrift), mit Maschinenschrift oder im Druckverfahren hergestellt werden.

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Handschriftlich gefertigte Urkunden dürfen nur mit haltbarer schwarzer oder blauer Tinte oder Kugelschreiber, sofern bei Letzterem schwarze oder blaue Pastentinte verwendet wird, hergestellt werden (§ 29 Abs. 2 DONot); alle anderen Schreibgeräte (z.B. Bleistift etc.) sind nicht zugelassen. Bei den Druckverfahren sind nunmehr auch die elektrofotographischen und elektrographischen Ablichtungen zulässig3.

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1 So Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 7 a.E.; in diesem Sinne auch Grziwotz/Heinemann, § 8 Rz. 14, der an derselben Zitatstelle meint, es lägen zwei Beurkundungen vor, wenn die Verhandlungen nicht lediglich als unterbrochen, sondern als abgebrochen angesehen werden, und damit als vertagt, was immer dies sein mag, mit der Folge, dass eine neue Beurkundung aufgenommen werden müsse; die Beteiligten haben nicht darüber zu befinden, sondern der Notar; andererseits vertritt Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 8 wieder die Ansicht, dass allein der Notar kraft seiner sog. Verfahrensherrschaft entscheide, ob er zu einer Fortsetzung der Verhandlung bereit sei oder deren Neuvornahme verlange. Dies scheint ein Widerspruch zu seinen Ausführungen am Beginn der Fußnote zu sein. 2 Vgl. BGH DNotZ 1980, 81. 3 Vgl. § 29 Abs. 2 DONot sowie Weingärtner/Gassen Rz. 2.

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§8 11

Beurkundungsgesetz

2. Was den Inhalt der Urkunde anbelangt, muss diese die Erklärungen der Beteiligten wiedergeben, so dass der Niederschrift regelmäßig eine Verhandlung vorauszugehen hat. Ihr Ergebnis wird dann in der Urkunde festgehalten1. Die Erklärungen müssen aber so abgefasst sein, dass sie dem Willen der Beteiligten entsprechen, was sie dadurch dokumentieren, dass die Urkunde nach dem Verlesen von ihnen zu unterschreiben ist. Diese Verhandlung ist das Hauptverfahren des Urkundsaktes, in dem die zu beurkundeten Erklärungen endgültig vor dem Notar abgegeben werden. Da die eigentlichen Formulierungen in den meisten Fällen der Notar selbst niederschreibt, ist die Niederschrift das Ergebnis eines einheitlichen Vorgangs, an dem alle Beteiligten mitgewirkt haben. Dies schließt es nicht aus, dass auch Formulare eine Niederschrift darstellen, wenn die Beteiligten diese Erklärungen wollen, wobei hier die Gefahr einer nach materiellem Recht unwirksam errichteten Urkunde besonders groß ist. IV. Änderungen der Niederschrift

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Bei den Änderungen einer Niederschrift ist nach dem jeweiligen Zeitpunkt zu unterscheiden.

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Vor Abschluss der Niederschrift sollen Änderungen, sofern es sich nicht um geringfügige handelt (z.B. offensichtliche Schreibfehler oder Streichung eines doppelt geschriebenen Wortes), am Schluss vor den Unterschriften oder am Rand vom Notar vermerkt und im letzteren Fall von ihm unterzeichnet werden (vgl. § 44a Abs. 1). Das bedeutet, dass geringfügige Änderungen keiner besonderen Formvorschrift unterliegen. Es bedeutet weiterhin, dass der Text, ohne dabei das ursprünglich Geschriebene unleserlich zu machen, geändert wird und der Tatbestand dieser Änderung entweder durch den Randvermerk dokumentiert wird oder vor dem Abschlussvermerk der geänderte Textteil niedergeschrieben wird mit einer Bezugnahme auf den Teil der Urkunde, auf den sich die Änderung bezieht.

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Nach Abschluss der Niederschrift sind Änderungen nicht zugelassen, es sei denn, es handelt sich um einen Fall nach § 44a Abs. 2, d.h. also eine offenbare Unrichtigkeit. Das dabei zu beachtende Verfahren ist in § 44a Abs. 2 S. 2 geregelt. Die Vorschrift beinhaltet nach der Neuregelung vom 31.8.1998 eine echte Amtspflicht, so dass die Rechtsfolge des Schadensersatzes nach § 19 BNotO eintreten kann. Hat die Urkunde in irgendeiner Form äußere Mängel oder erfüllt nicht die Mindestanforderung, unterfällt 1 Vgl. dazu Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, S. 63; vgl. auch Reithmann, DNotZ 2003, 603 ff.; Reithmann DNotZ 1997, 576 f.

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Inhalt der Niederschrift

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sie der freien Beweiswürdigung und wird möglicherweise durch die Gerichte nicht als öffentliche Urkunde iSd § 415 ZPO bewertet1.

Inhalt der Niederschrift

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(1) Die Niederschrift muss enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. Weiterführende Literatur: Lichtenberger, Das Gesetz zur Änderung und Ergänzung

beurkundungsrechtlicher Vorschriften, NJW 1980, 864; Weber, Integrierte Schriftanlagen im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG und nichtschriftliche Beifügungen zur Niederschrift als Identifizierungsbehelf, DNotZ 1972, 133.

I. Regelungsgehalt Die Vorschrift beinhaltet, dass die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie deren Erklärungen zwingend in der Urkunde enthalten sein müssen, weil diese andernfalls unwirksam ist, wobei jedoch der unbedingt notwendige Inhalt der Urkunde nicht abschließend durch § 9 festgelegt wird. Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus §§ 13–14, 16, 23, 24, 25. Die Nichtbeachtung von § 9 Abs. 1 nimmt der Urkunde ihre Eigenschaft als öffentliche Urkunde und belässt ihr den Chrakter einer privatschriftlichen Urkunde. Demgegenüber sollen nach Abs. 2 Ort und Tag der Verhandlung enthalten sein. Die Sollvorschrift hinsichtlich der Angaben des Tages der Errichtung bedürfen in Abstimmung mit § 2247 Abs. 2 BGB dringend der Reform, und zwar insoweit, als die Angabe des Zeitpunkts der Errichtung des Testaments zwingend in Form einer Mussvorschrift vorgeschrieben werden müsste, um Feststellungen darüber zu erleichern, ob das spätere Testament nach § 2258 Abs. 1 BGB nunmehr gelten soll. 1 Winkler, § 8 Rz. 15 f.

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II. Notwendiger Inhalt der Niederschrift 2

1. Für die nach Abs. 1 vorgeschriebene Bezeichnung des Notars empfiehlt sich die Angabe seines Namens, jedoch ergibt sich dies weder aus dem Gesetz noch aus § 2 DONot1. Eine andere Ansicht würde verkennen, dass § 2 DONot lediglich eine Aussage zum Amtssiegel trifft und sich gerade aus den Gesetzesmaterialien zu §§ 176 FGG a.F. und 2241 BGB, aus denen § 9 entstanden ist, ergibt, dass mit Bezeichnung nicht der Name gemeint war2; ansonsten hätte der Gesetzgeber den Begriff „Name“ auch ausdrücklich erwähnt. Es ist deshalb ausreichend und wirksam, wenn eingangs der Urkunde angegeben ist, dass „vor dem unterzeichneten Notar erschienen“3 sind.

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Keinesfalls wird der Vorschrift des § 9 Abs. 1 dadurch Genüge geleistet, dass die Urkunde lediglich durch den Notar unterschrieben ist, so dass zumindest im Text der Niederschrift die Amtsbezeichnung „Notar“ sich finden muss. Andererseits ergibt sich nicht aus § 2 DONot, dass der Notar namentlich bezeichnet sein muss4, denn einmal ist es eine reine Dienstvorschrift, die grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Notar und Staat wirkt und zum anderen stellt § 2 DONot nur Mindestanforderungen an den Inhalt des Amtssiegels.

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Die Anwaltsnotare dürfen bei notariellen Vorgängen nicht zusätzlich die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ verwenden, was allerdings dann zulässig ist, wenn der Notarvertreter, der nur Rechtsanwalt ist, die Beurkundung vornimmt. Dieser muss auch darauf achten, dass seiner Unterschrift zumindest der Zusatz „Notarvertreter“, besser aber „als amtlich bestellter Vertreter des Notars X“ beigefügt ist (vgl. § 41 Abs. 1 S. 2 BNotO)5.

1 So auch Winkler, § 9 Rz. 3; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 7; Soergel Harder, BeurkG, § 9 Rz. 3, die allerdings der Ansicht sind, als sei der Name des Notars in ausgeschriebener Form unbedingt notwendig. 2 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. VII S. 83. 3 In diesem Sinne schon RGZ 50, 16 (19); BGHZ 38, 130 (135) = NJW 1963, 200 = MDR 1963, 121 = DNotZ 1064, 104 m. umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstand; LG Nürnberg-Fürth DNotZ 1971, 764; OLG Frankfurt Rpfleger 1986, 184; so auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 7; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 285. 4 So aber Winkler, § 9 Rz. 3. 5 Zu einem Fall unterschiedlicher Bezeichnung Notar und Notarvertreter in ein und derselben Urkunde OLG Hamm v. 4.11.1987 – 15 W 428/87, MDR 1988, 328 = DNotZ 1988, 565 mit abl. Anm. Reithmann; ähnlich auch schon OLG Hamm DNotZ 1973, 444 ff:; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler,

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Inhalt der Niederschrift

§9

2. Weiterhin müssen der Beteiligte (die Beteiligten) bezeichnet sein. Der Begriff der Beteiligten wird durch § 6 Abs. 2 umschrieben. § 9 Abs. 1 ist hinsichtlich der Bezeichnung der Beteiligten zusammen mit § 10 Abs. 1 BeurkG und § 26 DONot zu lesen. Eine „Bezeichnung“ verlangt Angaben, die auf die gemeinten Personen hinweisen1. Da § 9 Abs. 1 keine weiteren Voraussetzungen für den genauen Inhalt der „Bezeichnung“ nennt, muss hier insoweit auf die Kommentierungen zu § 10 und § 26 DONot2 verwiesen werden. Der Notar sollte darauf achten, dass die Beteiligten namentlich eingangs der Urkunde bezeichnet werden; geschieht dies nicht, müssen sich aus der Unterschrift und weiteren Angaben in der Urkunde sichere Rückschlüsse ziehen lassen, wer vor dem Notar erschienen ist3.

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Verbleiben bei der Bezeichnung nach § 9 Abs. 1 Zweifel, ist die Urkunde nicht unwirksam, denn es ist insoweit § 10, der aber nur eine Soll-Vorschrift darstellt, einschlägig4. Der Notar darf aber in einer selbständigen Urkunde ergänzend die Identität der Genannten bezeugen, wenn Zweifel bleiben5. Auf jeden Fall dürfte es aber der Vorschrift des § 9 Abs. 1 nicht entsprechen, wenn der Notar lediglich die Formulierung wählt „vor dem unterzeichneten Notar erschienen die unterzeichneten Personen“, weil allein die Unterschrift nicht die Bezeichnung der Beteiligten ersetzen kann.6

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3. Die Erklärungen der Beteiligten müssen nach Abs. 1 Nr. 2 in der Niederschrift enthalten sein. Damit sind die Willenserklärungen gemeint, wobei die Beurkundung anderer Erklärungen (geschäftsähnliche Handlungen) oder sonstiger Vorgänge damit verbunden werden kann. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist nicht davon abhängig, dass die Erklärungen richtig und vollständig wiedergegeben werden; sollte dies nicht der Fall sein, ist der beurkundete Vorgang dem Gegenbeweis ausgesetzt (§ 415 Abs. 2 ZPO). Soweit der Urkundsvorgang abgeschlossen ist, kann eine Ergänzung nur durch eine neue Niederschrift erfolgen (§ 44a). Dies wird man wohl auch für den Fall annehmen können, dass innerhalb

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Rz. 203; ebenso kritisch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 10; weitere Einzelfragen werden erörtert von Peterßen, RNotZ 2008, 181 (200 ff.). Vgl. dazu BGHZ 38, 130 (135). Vgl. Weingärtner/Gassen, Rz. 358 ff. Vgl. zu einem solchen Fall LG Oldenburg v. 10.11.1986 – 5 T 878/86, Rpfleger 1987, 104. Winkler, § 9 Rz. 7. So bereits Josef, KGBl. 1907, 109 (110). So auch Winkler, § 9 Rz. 9.

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der Urkunde widersprüchliche Angaben zu den Personen „Notar“ und „Notarvertreter“ vorhanden sind; grundsätzlich besteht gegen eine Richtigstellung keine Bedenken, allerdings muss sich der Notarvertreter für diesen Fall nochmals bestellen lassen1. 8

Es gehört nicht zu den elementaren Aufgaben des Notars, die Erklärungen der Beteiligten wörtlich aufzunehmen. Die abgegebenen Erklärungen sind von ihm vielmehr so zu formulieren, dass sie einerseits noch dem Willen der Erklärenden entsprechen und andererseits mit der Rechtsordnung übereinstimmen2. Schließlich ist dieser Umstand in den Fällen das ausschlaggebende Motiv für die Beteiligten, einen Notar auch dann aufzusuchen, wenn kein Beurkundungszwang nach materiellem Recht besteht.

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3.1. Erklärungen können in der Niederschrift in direkter oder indirekter Rede wiedergegeben werden. Sind Erklärungen in einem besonderen Schriftstück enthalten, brauchen diese nicht in die Niederschrift übertragen zu werden, sondern das Gesetz eröffnet die Möglichkeit, dass in der Niederschrift auf das Schriftstück verwiesen und dieses sodann der Niederschrift beigefügt wird (Abs. 1 S. 2). Mit Schriftstück im Sinne dieser Norm ist nicht eine andere notarielle Niederschrift gemeint, weil dafür § 13a einschlägig ist. Die Erklärungen in dem beigefügten Schriftstück müssen aber ebenfalls verlesen werden.

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a) Es muss sich um ein Schriftstück handeln, in dem die beurkundeten Erklärungen der Beteiligten ganz oder teilweise enthalten sind. Dabei handelt es sich aber stets um solche Schriftstücke, die einen rechtsgeschäftlichen Bezug zu der Beurkundung haben3, so dass Schriftstücke ausscheiden, die etwas anderes als Erklärungen zum Inhalt haben4. Die alleinige Verbindung mit Schnur und Siegel reicht nicht aus, um von einer Verweisung auszugehen. Da diese Erklärungen ebenfalls zum Beurkundungsvorgang gehören, bezieht sich selbstverständlich die Prüfungsund Belehrungspflicht des Notars auch auf den Inhalt des beigefügten Schriftstücks. 1 So Peterßen, RNotZ 2008, 181 (201); in diesem Sinne auch LG Gera v. 27.10.2003 – 5 T 338/03, NotBZ 2004, 112 m. Anm. Zeiler, das über den Fall zu entscheiden hatte, ob ein Aktenverwahrer nachträglich Änderungen vornehmen kann, nachdem der Notar aus seinem Amt ausgeschieden ist. 2 Vgl. dazu auch Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, S. 64; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 18. 3 Winkler, § 9 Rz. 31; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 26. 4 Vgl. dazu BGH NJW 1968, 1331 = DNotZ 1968, 623; vgl. dazu auch OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, NJW-RR 1993, 223.

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Als Anlagen kommen namentlich in Betracht: Baubeschreibungen, Bilanzen, Auflassung, Satzung, Testament1. Die Vorschrift gilt deshalb nicht für solche Schriftstücke, die zwar Erklärungen enthalten, jedoch nur solche, auf welche die Beteiligten in der zu beurkundenden Erklärung zur Erläuterung hinweisen, ohne sie selbst vor dem Notar abzugeben, was insoweit auch für die von einem Erblasser nach § 2232 BGB übergebene Schrift gilt; dabei ist aber darauf zu achten, dass die „bejahende“ Erklärung des Erblassers in der notariellen Niederschrift enthalten ist. Keine Schriftstücke sind deshalb Vollmachten2, Legitimationsurkunden, Bestallungen, Registerzeugnisse3. Die notarielle Beurkundung eines Darlehensvertrages entspricht nicht den Anforderungen nach § 9, wenn vertragsgestaltende Allgemeine Geschäftsbedingungen als Anlage zu einer miteinbezogenen weiteren Urkunde beim Beurkundungsvorgang weder vorgelegen haben noch verlesen wurden4.

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Durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften vom 20.2.19805, das am 27.2.1980 in Kraft getreten ist, wurde Abs. 1 S. 3 eingefügt, wonach auch Karten, Zeichnungen und Abbildungen Gegenstand der Verweisung sein können. Anlass dafür war die Entscheidung des BGH vom 6.4.19796, wonach auch Pläne Protokollanlagen i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 2 sein können, obwohl es bis dahin einhelliger Meinung entsprach, dass nur Schriftstücke, in denen vorlesbare Worte enthalten sind, solche Protokollanlagen sein können. Es ist mittlerweile auch festgestellt, dass das BeurkÄndG vom 20.2.1980 verfassungsgemäß ist7. Sollten sich Diskrepanzen zwischen den beigefügten Karten, Zeichnungen oder Abbildungen und dem geschriebenen Text ergeben, dürfte insoweit trotz des Vorrangs des Wortlauts im Beurkundungsverfahren der Inhalt dieser Zeichnungen Vorrang genießen8. Es empfiehlt sich auf jeden Fall eine sprachliche Bezugnahme im Text auf den beigefügten Kartenteil.

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1 Vgl. dazu Winkler, § 9 Rz. 33 ff. m.w.N. 2 Vgl. dazu aber RGZ 72, 413 (415). 3 So KG v. 22.11.1996 – 5 U 1304/96, NJW-RR 1997, 1259 = GmbHR 1997, 603 = WM 1997, 2405; vgl. auch Pohler, WiB 1997, 1148. 4 So OLG Stuttgart v. 30.3.1999 – 6 U 141/98, WM 1999, 2305; vgl. dazu auch Lange, WuB H. 2/2000 sowie Edelmann, BB 1999, 1453. 5 BGBl. I, S. 157. 6 BGH v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346 = NJW 1979, 1496 = DNotZ 1979, 476 = JZ 1979, 603 = MDR 1979, 830. 7 Vgl. BVerfG v. 12.6.1986 – 2 BvL 5/80, 2 BvL 17/82, 2 BvR 635/80, MDR 1986, 906 = NJW 1986, 2817. 8 In diesem Sinne wohl auch Winkler, § 9 Rz. 40; kritisch dazu Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 56.

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Beurkundungsgesetz

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Dabei muss der Notar allerdings Folgendes beachten: Die Karte etc. muss zu einer in Worten abgefassten Erklärung in der Niederschrift in Verbindung stehen, so dass allein die Karte etc. nicht Gegenstand der notariellen Beurkundung sein kann1. Des Weiteren muss die Karte etc. zur Durchsicht vorgelegen haben, was sich insoweit aus § 13 Abs. 1 S. 1 ergibt. Es kann nach § 13a auf die Durchsicht verzichtet werden, wenn es sich dabei um förmliche Anlagen zu einer anderen notariellen Niederschrift handelt oder es sich um behördliche Karten usw. handelt, die ihrerseits dann keine förmliche Anlage zu einer notariellen Niederschrift sein müssen. Das Verfahren nach § 13a BeurkG muss aber durch den Notar beachtet werden.

14

b) In der Niederschrift muss auf das Schriftstück bzw. die Karte etc. verwiesen werden. Bei dieser Verweisung handelt es sich um ein beurkundungstechnisches Verfahren, um einem Schriftstück, Karte etc. dieselben Rechtswirkungen zu verleihen wie der Haupturkunde selbst2. Es wird in diesem Zusammenhang auch von der ersetzenden Verweisung gesprochen im Gegensatz zur unechten Verweisung, der bloßen Bezugnahme3. Bei dem Begriff der Verweisung handelt es sich um einen solchen, den das Gesetz verwendet, ohne dabei zu erklären, wie diese technisch durchzuführen ist, damit die Rechtsfolgen des Abs. 1 S. 2 eintreten. Auf die VOB kann in einer notariellen Urkunde verwiesen werden, ohne dass deren Text der Urkunde beigefügt wird4.

15

Die Verweisung muss so deutlich geschehen, dass keine Zweifel darüber bestehen können, ob der Inhalt des Schriftstückes Gegenstand der notariellen Wahrnehmung und Beurkundung war5. Sie sollte in Worten ausgedrückt sein, weil zum einen das Beurkundungsverfahren strengen Regeln unterliegt und zum anderen Kernstück einer jeden Beurkundung Erklärungen sind, für die Worte unentbehrlich sind6; eine wirksame Verweisung liegt aber auch vor, wenn der Hinweis auf das beigefügte Schrift1 Brambring, DNotZ 1980, 281 (302); Lichtenberger, NJW 1980, 864 (870). 2 Brambring, DNotZ 1980, 286; Lichtenberger, NJW 1980, 865. 3 Vgl. dazu Weingärtner/Gassen, Rz. 556; Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 154. 4 OLG Düsseldorf v. 18.5.1984 – 22 U 65/84, DNotZ 1985, 626. 5 RG JW 1936, 990; KG Recht 1923 Nr. 1370; OLG München DNotZ 1940, 289 = JFG 21, 25; OLG Celle DNotZ 1954, 32; BGH v. 17.1.1991 – IX ZR 77/90, MDR 1991, 999 = NJW 1991, 1172. 6 Vgl. dazu auch BGH v. 17.5.1994 – XI ZR 117/93, MDR 1995, 564 = DNotZ 1995, 35 = MittBayNot 1994, 371 = NJW 1994, 2095 sowie OLG Köln v. 17.7.1992 – 2 Wx 32/92, NJW-RR 1993, 223 wonach ein Vermerk auf dem Schriftstück selbst, auf das verwiesen wird, nicht ausreicht, auch wenn es mit Schnur und Siegel verbunden wird.

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Inhalt der Niederschrift

§9

stück in sog. Fehlzeichen besteht, durch die einerseits das Schriftstück und andererseits die Stelle der Niederschrift gekennzeichnet werden, an der der Inhalt des Schriftstücks als eingefügt zu denken ist1. Lässt sich nicht eindeutig der Verweisung entnehmen, ob die Beteiligten das beigefügte Schriftstück mitbeurkundet haben wollten, kann es nur als Erläuterung zu dem eigentlichen Beurkundungsvorgang angesehen werden.

16

Geschieht die Verweisung durch Worte, was auf jeden Fall zu empfehlen ist, braucht dies nicht unbedingt durch die Erklärung „wird verwiesen“ geschehen; andere Alternativen können sein: „Bezug nehmen, genehmigen, wiederholen, bekennen, anerkennen“2. Dies wird zwar in dieser Form auch in älteren Entscheidungen des BGH so dargestellt3, ist aber im konkreten Fall insofern missverständlich formuliert worden, als eine Bezugnahme auf eine notarielle Niederschrift für eine spätere Genehmigungserklärung ausreichte, was aber damit zusammenhing, dass bei Genehmigungen nur diese einer bestimmter Form, z.B. nach § 29 GBO, bedürfen, so dass eine förmliche Verweisung nach § 13a unterbleiben konnte.

17

c) Das Schriftstück muss der Niederschrift beigefügt werden, d.h., eine räumliche Zusammenfügung des Schriftstücks mit der Niederschrift. Dies geschieht technisch insofern, als die Verbindung mit Schnur und Prägesiegel (§ 44) erfolgt, was aber nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verweisung ist. Geht das beigefügte Schriftstück später verloren, handelt es sich um ein teilweises Abhandenkommen der Urschrift i.S.d. § 46.

18

d) Hinsichtlich des weiteren Verfahrens ist durch den Notar zu beachten, dass das beigefügte Schriftstück ebenfalls verlesen und von den Beteiligten genehmigt wurde ggf. vorher zur Durchsicht vorlag, wenn die Beteiligten dies verlangen (vgl. § 13 Abs. 1 S. 4). Das beigefügte Schriftstück braucht nicht gesondert unterzeichnet werden4. Hinsichtlich des Schlussvermerks genügt die Formulierung „vorgelesen, genehmigt und unterschrieben“ und, ohne dass dabei ausdrücklich erwähnt wird, ob dies auch bei der Anlage geschehen ist5, obwohl es sich aus Beweisgründen

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1 So h.M.; vgl. Winkler, § 9 Rz. 53; wohl auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 Rz. 36. 2 So Winkler, § 9 Rz. 53; Lichtenberger, NJW 1980, 864 (869) r. Sp.; vgl. auch OLG Köln Rpfleger 1984, 407. 3 BGH v. 23.6.1988 – III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = DNotZ 1990, 356 (358). 4 RGZ 54, 195 (197); 107, 291 (294). 5 So OLG Celle RPfleger 1983, 310; BGH v. 28.1.1994 – V ZR 131/92, MDR 1995, 352 = DNotZ 1995, 26 = MittBayNot 1994, 271; ebenfalls Piegsa in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 13 Rz. 41.

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§9

Beurkundungsgesetz

empfiehlt, im Schlussvermerk auch die Anlage zu erwähnen1. Das Wort „Anlage“ muss sich nicht unbedingt im Abschlussvermerk befinden. 20

Die sich aus § 17 ergebenden Pflichten des Notars erstrecken sich auch auf das beigefügte Schriftstück. Wenn eine wirksame Verweisung nicht erfolgt ist, liegt hinsichtlich des beigefügten Schriftstücks, Karte etc. keine wirksame Beurkundung vor2.

21

3.2. Es ist bei Verstößen gegen § 9 Abs. 1 S. 2 eine Frage des materiellen Rechts, inwieweit die formnichtig beurkundeten Erklärungen materiellrechtlich dennoch wirksam sind. Handelt es sich z.B. um die Beurkundung eines Vertrags, müssen alle Vereinbarungen beurkundet werden, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsparteien der Vertrag zusammensetzt3. Dies gilt nicht nur für den Gegenstand des Vertrags, sondern auch für die Abreden über eine mögliche Gegenleistung. In der notariellen Praxis kommt es häufiger vor, dass der Vertragsgegenstand von den Parteien (übereinstimmend) falsch bezeichnet wurde, sich aber feststellen lässt, dass die Bezeichnung auf einem Irrtum der Beteiligten beruht, die geglaubt haben, die Bezeichnung treffe auf den von ihnen gemeinten Vertragsgegenstand zu (falsa demonstratio). Es gilt in diesem Fall der übereinstimmende Wille als Inhalt der Erklärung und die Beurkundung führt nicht zur Unwirksamkeit wegen Missachtung der Form4. Die in der Anlage zu einer notariellen Urkunde enthaltene Auflassung kann Gegenstand einer Verweisung nach dieser Vorschrift sein und genügt insoweit den Anforderungen der §§ 20, 29 GBO5.

22

Bei Grundstückskaufverträgen kommt dies bei irrtümlich falschen Flurstücksbezeichnungen in Betracht. Mit Hilfe der sog. Ausdeutungstheorie wird der sich aus außerhalb der Urkunde liegenden Umständen ergebende Wille aufgrund einer Auslegung ermittelt, um die beurkundeten Erklärungen auszudeuten, sofern er in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, jedenfalls aber andeutungsweise seinen Ausdruck gefunden 1 Wie hier RGZ 71, 318; 96, 181 (183); RG DNotZ 1933, 282; Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 262. 2 Winkler, § 9 Rz. 58, 66 m.w.N. 3 So bereits RGZ 51, 179 (181); 52, 1 (4); 64, 35 (40); 97, 219 (220); 103, 295 (297); 132, 131 (132). 4 So die h.M.; vgl. BGH v. 25.3.1983 – V ZR 268/81, BGHZ 87, 150 = MDR 1983, 739 = NJW 1983, 1610 = BGH v. 25.3.1982 – V ZR 168/81, DNotZ 1983, 618; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 19; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 117; Bengel/Simmerding, Grundbuch-Grundstück-Grenze, Anh. § 22 Rz. 12; Hagen, DNotZ 1984, 267 ff. 5 OLG Köln RNotZ 2014, 367- 2 Wx 227/13 = FGPrax 2014, 12.

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Inhalt der Niederschrift

§9

hat1. Da es sich weniger um ein beurkundungsrechtliches und mehr um ein Problem des materiellen Rechts handelt, muss auf die einschlägigen Kommentierungen zu § 311b BGB verwiesen werden2. Das von den Beteiligten Gewollte kann häufig kaum derart in Worten ausgedrückt werden, dass es allein aus sich heraus verständlich wäre. Dies gilt vor allem für die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes bei der Veräußerung nicht vermessener Grundstücksteilflächen. Hierbei ist Folgendes zu beachten:

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a) Die Teilfläche ist möglichst genau zu bezeichnen; eine unzureichende Beschreibung führt zur Nichtigkeit des Vertrags, was auch dann gilt, wenn die Parteien insoweit übereinstimmende Vorstellungen haben. Es müssen Umgrenzungslinien angegeben werden; sog. ca.-Angaben genügen nicht3. Bei der Beschreibung kann auf allgemein zugängliche Beweismittel (Metermaß, Winkel, Hausgrenzen, Markierungspunkte) zurückgegriffen werden. Selbstverständlich und in jedem Fall empfehlenswert ist der Rückgriff auf einen Lageplan, der der Niederschrift beigefügt wird. Sollte sich später herausstellen, dass die im Vertrag angegebene Größe des Grundstückteils von der im Lageplan angegebenen Größe abweicht, kommt der Vertrag entsprechend dem Lageplan formwirksam zustande4. Sofern in einer Urkunde auf einen Lageplan verwiesen wird, muss sich aus dem Genehmigungsvermerk ergeben, dass auch der Lageplan genehmigt wurde5. Das ist z.B. dann von Bedeutung, wenn auf eine noch zu vermessende Teilfläche, die verkauft werden soll, Bezug genommen wird. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit zur Erläuterung des gedruckten Textes auf Zeichnungen hinzuweisen, die insoweit aber nur eine Art Hilfsfunktion haben6.

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b) Der Lageplan (Karte, Zeichnung etc.) muss der notariellen Niederschrift beigefügt sein. Es ist also das Verfahren nach § 13 Abs. 1 S. 1 zu beachten.

25

c) Es wird in der notariellen Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift oder eine nicht beigegebene Karte etc. einer öffentlichen Be-

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1 Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 117; vgl. auch schon RGZ 57, 258 (260); 59, 217 (219); 100, 167 (170); eine Übersicht zu der dazu ergangenen Rechtsprechung findet sich in RGRK-Ballhaus, § 313 Rz. 93. 2 Vgl. auch dazu Korte, S. 117. 3 Seit BGHZ 58, 386 = DNotZ 1972, 756; BGHZ 74, 116 (120) = NJW 1979, 1350 = DNotZ 1979, 403; vgl. auch BengelSimmerding, Grundbuch-Grundstücks-Grenze, Einl. Rz. 63; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 97. 4 BGH DNotZ 1968, 22; BGH MittBayNot 1980, 153. 5 OLG Köln v. 11.7.1984 – 2 Wx 19/84, MDR 1984, 1024. 6 So auch Winkler, § 9 Rz. 41.

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§9

Beurkundungsgesetz

hörde verwiesen, wobei dann die Vorschrift des § 13a Abs. 1, Abs. 4 einzuhalten ist1. III. Orts- und Tagesangabe 27

Die Niederschrift soll nach Abs. 2 Ort und Tag der Verhandlung enthalten. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift führt nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Findet die Verhandlung an mehreren Orten und/oder an verschiedenen Tagen (auch wenn sie vor Mitternacht beginnt und danach noch andauert) statt, was zulässig ist2, so sind diese vollständig anzugeben. Dabei braucht jedoch nicht kenntlich gemacht zu werden, welche Teile der Verhandlung an dem einen oder anderen Ort oder Tag stattgefunden haben.

28

Bei der Ortsangabe genügt der Name der politischen Gemeinde. Andere Angaben (z.B. Straße oder ein bestimmtes Haus) sind nur dann ausreichend, wenn sich daraus zweifelsfrei der Ort der Verhandlung ergibt.

29

Hinsichtlich der Tagesangabe müssen Jahr, Monat und Tag angegeben werden; genügend ist jedoch auch eine anderweitige Bezeichnung, die eine Feststellung des Tages ermöglicht (z.B. „am Ostersonntag 1991“, dagegen nicht „Ostern 1991“). Die Angaben zu Ort und Zeit müssen in der Niederschrift enthalten sein; wenn sie nur in einem nach Abs. 1 S. 2 beigefügten Schriftstück aufgenommen sind, muss aber eine Bezugnahme so aussehen, dass die Anlage an demselben Tag übergeben wurde, an dem auch die Niederschrift errichtet wurde3.

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Gänzlich fehlende Angaben zu Ort und Zeit können nach § 44a nachgeholt werden4. Allein aus der Sollvorschrift kann nicht geschlossen werden, dass die Angaben einer Ergänzung nach § 44a nicht zugänglich seien, denn diese Einordnung bedeutet nur, dass ihr Fehlen nicht zur Unwirksamkeit führt. Es handelt sich insoweit um eine relative Unwirksamkeit im Gegensatz zur absoluten Unwirksamkeit.

31

Es stellt auch keine Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB dar, wenn wahrheitswidrig ein anderer Ort als der der Protokollierung angegeben wird5. 1 Vgl. auch insoweit ausführlich Bengel/Simmerding, Grundbuch-GrundstückGrenze, Einl. Rz. 64 f. 2 Vgl. z.B. BGHR BeurkG § 9 Abs. 2 Verhandlung 1 m.w.N. 3 So KG JFG 17, 366 (370). 4 Wie hier Winkler, § 9 Rz. 91. 5 BGH v. 27.8.1998 – 4 StR 198/98, BGHSt 44, 186 = NJW 1998, 3790 = NotBZ 1999, 23 = ZNotP 1998, 462 = DNotZ 1999, 811 m. Anm. Zimmermann; vgl. auch Ressler, NotBZ 1999, 13.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

Feststellung der Beteiligten

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(1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewissheit über ihre Person verschafft hat. Kann sich der Notar diese Gewissheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. Weiterführende Literatur: Böhringer, Datenschutz im Grundbucheintragungsverfah-

ren durch entsprechende Urkundsgestaltung, DNotZ 2012, 413; Mihm/Bettendorf, Neufassung der Dienstordnung für Notare DNotZ 2001, 22; Renner, Die Angaben zu den Beteiligten in der Urkunde – Was verlangt die neue DONot?, NotBZ 2002, 432; Wachter, Ausländer als GmbH-Geschäftsführer – zugleich eine Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M., NotBZ 2001, 233.

I. Regelungsgehalt 1. § 9 Abs. 1 Nr. 1 verlangt, dass die Niederschrift eine Bezeichnung der Beteiligten, die gewissen Mindestanforderungen entspricht, enthalten muss; die Vorschrift des § 10 Abs. 1 trifft eine Aussage darüber, welchen Anforderungen die Bezeichnung darüber hinaus genügen muss.

1

Ein Verstoß gegen diese Norm hat wegen ihrer Einstufung als Soll-Vorschrift nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Die Beteiligten sollen so genau bezeichnet werden, dass Zweifel über ihre Identität und Verwechselungen mit anderen Personen ausgeschlossen sind. Deshalb sollen Name, Vorname und Wohnort, bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Personen auch der Geburtsname angegeben werden1. Wird gegen die Vorschrift durch den Notar verstoßen, lässt dies die Wirksamkeit der Urkunde unberührt2; es kann sich auch nicht auf die Beweiskraft auswirken.

2

2. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 wird durch § 26 Abs. 2 DONot noch insofern ergänzt, als bei allen Beurkundungen der Name, das Geburtsdatum, der Wohnort und die Wohnung aufzunehmen sind. Es kann bei besonders gefährdeten Personen von der Aufnahme der Wohnung abge-

3

1 So auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 10. 2 OLG Celle v. 22.11.2005 – 4 W 179/05, NJW-RR 2006, 448 = DNotZ 2006, 297 = RNotZ 2006, 58; ebenso BGH DNotZ 2005, 845.

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§ 10

Beurkundungsgesetz

sehen werden, wovon großzügig Gebrauch gemacht werden sollte1 Auf den Beruf sollte grundsätzlich in der Niederschrift verzichtet werden, es sei denn, dass er zur weiteren Unterscheidung unverzichtbar ist2. Da sich der Beruf in der Regel nicht aus vorgelegten Ausweispapieren ergibt, ist der Notar hier auf die Angaben der Beteiligten angewiesen, die er insoweit auf ihre Richtigkeit nicht überprüfen kann. II. Identitätsfeststellung 4

Hinsichtlich der Feststellung der Identität der Beteiligten unterscheidet die Vorschrift zwei Fälle:

5

1. Der Notar kennt die Beteiligten, d.h., er ist von ihrer Identität aufgrund früherer Begegnung überzeugt. Diese Kenntnis beruht entweder darauf, dass er den Beteiligten zu seinem Bekanntenkreis zählen kann oder ihn bei einer früheren, nicht unmittelbar vorangegangenen Beurkundung bereits kennen gelernt hatte. Diese Kenntnis soll der Notar in der Niederschrift vermerken; eine Angabe, woher er die Kenntnis hat, ist nicht erforderlich und häufig auch gar nicht mehr möglich.

6

2. Der Notar kennt den Beteiligten nicht, jedoch ist er in der Lage, sich Gewissheit über diese Person zu verschaffen. Er muss sich diese Gewissheit selbst verschaffen und kann dies nicht anderen Personen, etwa seinem Büropersonal, überlassen3. In der Regel geschieht dies durch Vorlage eines mit einem Lichtbild versehenen Ausweis, der aber nicht unbedingt gültig sein muss.

7

Im Hinblick auf die Formulierung in § 26 Abs. 1 DONot ist es aber notwendig, dass der Ausweis zu irgendeinem Zeitpunkt einmal gültig gewesen ist, was sich auch bereits daraus ergibt, dass jeder Ausweis nur auf Zeit ausgestellt wird. Namentlich kommen hier in Betracht: Reisepass, Personalausweis, Dienstausweis, Führerschein4. Andere Legitimationspapiere, die nicht von einer Behörde stammen, sollten unberücksichtigt bleiben. Verlässt sich der Notar dennoch darauf, handelt er auf eigene Gefahr5. Der Notar hat sich den Ausweis vorlegen zu lassen und dies in 1 Vgl. weiterhin dazu Weingärtner/Gassen, Rz. 377 ff.; vgl. auch dazu in diesem Sinne Böhringer, BWNotZ 2007, 29 f. sowie Seibert/Wedemann, GmbHR 2007, 17 ff. 2 Vgl. dazu Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 11, wonach es weitgehend dem Ermessen des Notars obliegt, welche Feststellungen er zur Identifizierung der Beteiligten trifft; ebenso Winkler, § 10 Rz. 15. 3 Vgl. RG DNotZ 1933, 61. 4 So auch Soergel/Harder, § 10 Rz. 4. 5 BGH DNotZ 1956, 502.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

der Urkunde zu vermerken. Eine Angabe der amtlichen Nummer des Ausweises in der Niederschrift bedarf es nicht1. Infolge der geänderten Rechtsprechung zur begrenzten Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Entscheidung des BGH vom 29.1.20012, die nicht mehr durch das Institut der richterlichen Rechtsfortbildung gedeckt ist, weil sie in die alleinige Kompetenz des Gesetzgebers eingreift3, stellt sich auch für den Notar die Frage, wie er insoweit mit der Bezeichnung der Beteiligten umgeht.

8

Entsprechende Lösungsvorschläge, die Gesellschafter namentlich aufzuführen, aber dennoch die Gesellschaft so genau wie möglich zu bezeichnen4, mögen praktikabel sein, aber dogmatisch fragwürdig, denn die Gesellschaft ist nach wie vor in keinem Register eingetragen, so dass darauf nicht Bezug genommen werden kann. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass die natürlichen Personen als Beteiligte genannt werden müssen und zur Klarstellung hinzugefügt wird, dass sie als Gesellschafter der namentlich zu nennenden Gesellschaft auftreten.

9

Der Gesetzgeber hat im Grundbuchrecht zwischenzeitlich das Problem durch die Einfügung des § 899a BGB und die Neufassung des § 47 GBO gelöst, denn im Grundbuch muss wegen des Grundsatzes der Eindeutigkeit und Klarheit Gewissheit darüber bestehen, welche Person sich als Eigentümer darstellt5. Die Neufassung war notwendig geworden, weil der BGH die Gesellschaft bürgerlichen Rechts inzwischen sogar für grundbuchfähig ansieht6.

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1 So die h.M., vgl. Winkler, § 10 Rz. 16; OLG Frankfurt v. 10.10.1988 – Not 4/88, DNotZ 1989, 640 ff.; Weingärtner/Gassen, Rz. 365. 2 BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff. = MDR 2001, 459 = DNotZ 2001, 234 ff. = NotBZ 2001, 100 ff. = BWNotZ 2002, 37 ff. = ZNotP 2001, 204 ff. = NJW 2001, 1056 = RNotZ 2001, 224 = MittBayNot 2001, 192; kritisch zu dieser Rechtsprechung auch Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 177 ff. 3 In diesem Sinne sehr ausführlich Bachmayer, BWNotZ 2009, 122 ff. mit zutreffender Kritik an der Rechtsprechung des BGH; vgl. auch Langenfeld, BWNotZ 2003, 1 ff. 4 So Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 9; Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 10; vgl. aus der umfangreichen Rechtsprechung und Literatur zu diesem Thema: Gursky in Staudinger, BGB, § 873 Rz. 99; Habermeier in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 705–740 Rz. 26a; Volmer, DNotZ 2007, 120; Kesseler, ZIP 2007, 421. 5 Piegsa in Armbrüster/Preuss/Renner, § 10 Rz. 9. 6 Vgl. BGH DNotZ 2009, 115 = ZNotP 2009, 66 = NotBZ 2009, 98; ebenso KG v. 6.5.2008 – 1 W 319/06, NotBZ 2008, 270 = MDR 2008, 1206 = Rpfleger 2008, 476; OLG Stuttgart v. 9.1.2007 – 8 W 223/06, NotBZ 2007, 105 = NJW 2008, 304 = RNotZ 2007, 106; a.A. mit beachtlichen Argumenten noch OLG Schleswig v.

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§ 10

Beurkundungsgesetz

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Ferner kommen für die Feststellung der Identität Erkennungszeugen in Betracht, was systematisch ebenfalls in § 10 stehen müsste, und früher in § 25 Abs. 2, 3 DONot geregelt war; die Neufassung der DONot hat in § 26 auf die sog. Erkennungszeugen verzichtet. Deshalb bestehen erhebliche Zweifel, ob die sog. Erkennungszeugen überhaupt noch tauglich sind, die Identität einer Person festzustellen1. Die Vorschrift des § 25 DONot a.F. legte auch fest, wer Erkennungszeuge sein kann; insoweit kann aber nur noch bedingt auf die einschlägigen Kommentierungen dazu verwiesen werden2; dogmatisch lassen sich Erkennungszeugen aus dem Gesetz kaum noch rechtfertigen. Der Notar sollte deshalb tunlichst auf sog. Erkennungszeugen verzichten.

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Die Feststellung der Identität aufgrund ausgewiesener Sachkunde der betreffenden Person ist zwar auch möglich, dürfte aber in der Praxis kaum ausreichen und sollte nur ultima ratio sein3. Der Notar sollte sich dieser Erkenntnis nach Möglichkeit enthalten.

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Aus der Niederschrift soll sich ergeben, wie sich der Notar Gewissheit über die Identität verschaffte. Die Beweismittel sind nicht nach Kategorien (Zeugen, Urkunden) zu bezeichnen, sondern genau anzugeben. Dass der Notar von der Identität überzeugt ist, braucht nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden4.

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Die Feststellungen des Notars begründen vollen Beweis dafür, dass die beurkundeten Willenserklärungen von den angegebenen Personen vor dem Notar abgegeben wurden (§ 415 Abs. 1 ZPO).5 Die Beweiswirkung

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29.10.2007 – 2 W 212/07, MDR 2008, 156 = NotBZ 2008, 38 = Rpfleger 2008, 131; OLG Celle RNotZ 2006, 287; BayObLG MittBayNot 2005, 143 = ZNotP 2004, 482 = NotBZ 2004, 433. Unkritisch insoweit und die Erkennungszeugen trotzdem bejahend Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 14; Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 13; Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 17, die sogar so weit gehen, dass der Notar seine Mitarbeiter nicht befragen müsse, woher sie den Beteiligten kennen; eine solche Handhabung kann Haftungsrisiken in sich bergen. Vgl. Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 13. Vgl. dazu RGZ 78, 241; 81, 125 (129); so auch Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 18. KGJ 36 A 151, 155 = RJA 9, 224, 227. So die h.M.; vgl. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 10; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 10 Rz. 7; Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 3; OLG Celle DNotZ 2006, 297, 299; a.A. die möglicherweise nicht mehr aktuelle Rechtsprechung des BGH in NJW 1963, 1010 (1012) sowie Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 31 mit der apodiktischen Behauptung, notariell errichtete Urkunden seien nicht solche nach § 415 ZPO sondern solche nach § 418 ZPO.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

erstreckt sich auch auf den angegebenen Personenstand1 oder auf eine durch Heirat eingetretene Namensänderung2. Bei Berufsangaben etc. erstreckt sie sich nur darauf, dass der Beteiligte diese Angaben machte. Die Beweiswirkung hängt nicht davon ab, dass in der Niederschrift vermerkt ist, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er die Identität festgestellt hat; sie entfällt allerdings dann, wenn die Niederschrift Zweifel daran lässt, dass der Notar wirklich von der Identität der Beteiligten überzeugt ist3. 3. Nach Abs. 2 S. 2 soll der Notar in der Urkunde vermerken, dass die Niederschrift von einem Beteiligten verlangt wurde, obwohl es ihm nicht möglich war, sich Gewissheit über die Identität zu verschaffen. Er muss jedoch dann zunächst darauf hinweisen, dass die Verwertbarkeit der Urkunde beeinträchtigt ist, wenn sie keine Feststellungen über die Person der Beteiligten enthält. Bestehen die Beteiligten dennoch auf der Beurkundung, hat der Notar diesem Verlangen zu entsprechen, weil er ansonsten seinen Pflichten aus § 15 BNotO nicht nachkommt, es sei denn, es liege ein Fall von §§ 4, 14 Abs. 2 BNotO vor4.

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Sind an dem Beurkundungsvorgang mehrere Personen mit ihren Willenserklärungen beteiligt, muss natürlich insoweit ein übereinstimmendes Verlangen vorliegen, weil der Notar nicht dazu berufen ist, einen etwa darüber entstandenen Streit zu entscheiden, ob eine Person dann von der Beurkundung zu Recht Abstand nimmt.

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Auch bei Gefahr im Verzuge darf nicht beurkundet werden, wenn das ausdrückliche Verlangen der Beteiligten nicht vorliegt. Neben dem Vermerk muss der Notar auch den übrigen Sachverhalt in der Urkunde anführen, also das, was zur Feststellung der Identität beigebracht ist und was die Beteiligten veranlasst hat eine Beurkundung zu verlangen. Kann sich ein Beteiligter nach dem Urkundsvorgang ausweisen, so dass dann seine Identität geklärt ist, soll ein Vermerk nach §§ 36, 39 möglich sein5.

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Die Übung vieler Notare, für die Feststellung der Identität den gesamten Inhalt eines Personalausweises zu kopieren und die Kopien zur Nebenakte zu nehmen, war bisher nach § 26 Abs. 1 S. 2 DONot nur mit schrift-

18

1 2 3 4 5

KGJ 44 A 208; KGJ 45 A 1987, 190. LG Berlin DNotZ 1963, 250 = Rpfleger 1963, 53 m. Anm. Haegele. KGJ 36 A 151 = RJA 9, 224. So auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 846. LG Würzburg DNotZ 1975, 680 = MittBayNot 1975, 34; Winkler, § 10 Rz. 18; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 14; Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 21.

105

§ 10

Beurkundungsgesetz

licher Einwilligung des Ausweisinhabers möglich1. Mittlerweile ist jedoch die schriftliche Einwilligung nicht mehr erforderlich ist2. Dennoch unterliegt das Kopieren ohne Einwilligung gewissen Bedenken, weil es sich um ein höchstpersönliches Papier handelt und die Kopie nur erfolgt, um „lästiges“ Lesen zu vermeiden und den Inhalt in einem Vermerk festzuhalten. Die Verwendung des Begriffs „Aufzeichnung“ im GwG rechtfertigt keinesfalls die Anfertigung einer Kopie ohne Einwilligung des Betroffenen. 19

Dem Notar obliegen erweiterte Feststellungspflichten nach dem Geldwäschegesetz (GWG)3, und zwar insoweit, als er diese Feststellungen zu treffen hat bei allen Kaufverträgen über Grundstücke einschliesslich Bauträgerverträgen, beim Kauf und Verkauf von Gewerbebetrieben und bei Anteilsabtretungen, wenn sich durch die konkrete Abtretung die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft verändern, bei Verwahrungstätigkeiten nach § 23 BNotO und sonstigen Tätigkeiten nach § 24 BNotO, wenn es dabei um sonstige Vermögenswerte iSd § 3 Abs. 1 S. 1 Nr.1b GWG geht sowie bei der Gründung einer Gesellschaft und einer Umwandlung4. Die Gründung einer Gesellschaft unterfällt ebenfalls dem GwG5. Auch die Erteilung von Vollmachten unterliegt dann dem GWG, wenn sie die nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GWG genannten Gegenstände betreffen, wie z.B. Vollmachten zur Veräußerung von Grundstücken.

20

Das GwG verlangt eine umfangreiche Feststellung der Identität, und zwar insoweit, als sich der Notar6 einen gültigen amtlichen Lichtbildausweis vorlegen lassen muss. Die BNotK hat dazu ein ausführliches Merkblatt herausgebracht7. Der Notar gehört nach dem GwG zu den Verpflichteten. Es empfiehlt sich wegen der getroffenen Feststellungen eine eigne 1 Zum Formulierungsvorschlag vgl. Weingärtner/Gassen, Rz. 366. 2 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung des § 26 ausführlich Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 2; wie hier auch Winkler, § 10 Rz. 22. 3 Einzelfragen im Verhältnis GwG zu § 10 BeurkG werden erörtert von Bohrer, MittBayNot 2005, 460 (462). 4 Vgl. dazu ausführlich Winkler, BeurkG, § 10 Rz. 26; Piegsa in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 18; ausführliche Hinweise auch bei Weingärtner/Gassen, Rz. 627a sowie Wegner, NJW 2002, 2276 ff. und Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 88 ff. 5 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 19. 6 Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 34; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 23; sehr ausführlich Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 42 ff. 7 Rundschreiben BNotK v. 13.5.2009 – BNotK 11/2009 – abgedruckt bei Weingärtner/Gassen § 26 Rz. 42 ff.

106

Feststellung der Beteiligten

§ 10

Akte dazu anzulegen oder ggf. die Dokumente in einer Sammelakte aufzubewahren, denn diese Dokumente müssen fünf Jahre aufbewahrt werden, so dass auch die Ablage in den Nebenakten erfolgen kann, die erst nach sieben Jahren vernichtet werden dürfen1. Der Notar muss bei Vertretergeschäften Feststellungen dazu treffen, wer der sog. wirtschaftlich Berechtigte ist. Das GwG gibt dazu eine Legaldefinition (§ 1 Abs. 6 GwG). Wirtschaftlich Berechtigter ist danach die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner steht, oder die natürliche Person, auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung letzlich begründet wird. Der Notar hat auch bei Verwahrungsgeschäften gegenüber dem Bankinstitut Auskunftspflichten (§ 8 Abs. 1 S. 1 GwG).

21

Von den Feststellungen nach dem GwG darf der Notar ausnahmsweise nur absehen, wenn ihm die Person aus der Vergangenheit bekannt ist und früher bereits entsprechende Feststellungen durch den Notar getroffen wurden2. Dabei kann mit der h.M. davon ausgegangen werden, dass die frühere Identitätfeststellung auch durch den Amtsvorgänger, den Notarvertreter oder Notariatsverwalter erfolgt sein kann3.

22

Hat der Notar den Verdacht, dass das Geschäft im Zusammenhang mit Geldwäsche oder mit Terrorismusfinanzierung steht, muss er unverzüglich die dafür zuständigen Dienststellen informieren, wobei für ihn die BNotK der Ansprechpartner ist4. Diese gibt dann die Informationen an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden bzw. das Bundeskriminalamt weiter. Der Notar unterliegt jedoch nach § 11 Abs. 3 GwG einer eingeschränkten Anzeigepflicht, nämlich dann nicht, wenn er die Informationen im Rahmen einer Rechtsberatung durch einen Beteiligten erhalten hat, so dass alle Tätigkeiten nach §§ 20–24 BNotO davon erfasst sind5. Danach dürfte in fast allen Fällen eine Meldepflicht entfallen, es sei denn, dass der Notar Anhaltspunkte dafür hat, dass seine Rechtsberatung be-

23

1 So die Empfehlung von Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 31; Grziwotz/Heinemann, § 10 Rz. 34; Weingärtner/Gassen § 26 Rz. 34, wobei Letzere allerdings empfehlen, dass die Aufzeichnungen in einer von der Nebenakte getrennten Sammelakte aufbewahrt werden sollten. 2 Winkler, § 10 Rz. 73; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 28. 3 Vgl. z.B. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 28; Winkler, § 10 Rz. 74, der sogar die Identitätsfestellung durch einen Mitarbeiter des Notars ausreichen lässt, was insofern bedenklich ist, als diese Pflichten nach dem GwG immer den Notar treffen. 4 Winkler, § 10 Rz. 82. 5 Winkler, § 10 Rz. 83.

107

§ 11

Beurkundungsgesetz

wusst für Zwecke der Geldwäsche in Anspruch genommen wird1. In der Praxis dürfte dieser Ausnahmefall selten vorkommen.

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

11

(1) Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen. (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. Weiterführende Literatur: Cording/Forster, Pathologische Kurztests durch den Notar – ein im Grundsatz verfehlter Vorschlag, DNotZ 2006, 329; Kruse, Zur Feststellung der Testierfähigkeit durch den Notar, NotBZ 2001, 405 (448); Lichtenwimmer, Die Feststellung der Geschäfts- und Testierfähigkeit durch den Notar, MittBayNot 2002, 240; Stoppe/Lichtenwimmer, Die Feststellung der Geschäfts- und Testierfähigkeit beim alten Menschen durch den Notar – ein interdisziplinärer Vorschlag, DNotZ 2005, 806; Zimmer, Demenz als Herausforderung für die erbrechtliche Praxis, NJW 2007, 1713.

I. Arten der Geschäftsfähigkeit 1

Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, selbständig und wirksam Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Eine besondere Art der Geschäftsfähigkeit ist die Testierfähigkeit. Nach dem Beurkundungsrecht kommt es nicht auf die allgemeine, sondern auf die für das jeweilige Beurkundungsgeschäft erforderliche Geschäftsfähigkeit an. Die Geschäftsfähigkeit bestimmt sich nach §§ 104, 106 ff., 114, 1906 BGB; Volljährigkeit ist seit dem 1.1. 1975 mit Vollendung des 18. Lebensjahres gegeben. Die Regelungen zur Testierfähigkeit finden sich in §§ 2229 BGB (16. Lebensjahr); des weiteren in §§ 2233 Abs. 1, 2247 Abs. 4, 2275 Abs. 1 bis 3 BGB. Es gibt allerdings keine nach der Schwierigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts abgestufte Geschäfts- und Testierfähigkeit2.

2

Die Geschäftsfähigkeit eines ausländischen Beteiligten bestimmt sich nach dem Recht des Staates, dem er angehört. In der Regel wird es dem 1 Winkler, § 10 Rz. 83; Weingärtner/Gassen § 26 Rz. 40. 2 BGHZ 30, 112 (117).

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Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 11

Notar auffallen, ob eine ausländische Person beteiligt ist, was ihn dann zu Nachforschungen über die Geschäftsfähigkeit veranlassen muss1. Inhaltlich bedeutet dies, dass zunächst der Notar nach der ausländischen Rechtsordnung entsprechende Nachforschungen anzustellen hat, ob danach die Geschäftsfähigkeit gegeben wäre. In vielen Fällen wird eine Rückverweisung in der Hinsicht erfolgen, dass auf das Recht des Wohnsitzes Bezug genommen wird, so dass dann wieder deutsches Recht zur Anwendung kommt. Schwierigkeiten können sich für den Notar auch dann ergeben, wenn Minderjährige – ihr Alter sollte in der Urkunde auf jeden Fall vermerkt werden – Erklärungen abgeben und es sich um einen Fall von § 107 BGB und damit um einen lediglich rechtlichen Vorteil handeln soll2, denn der Notar hat darauf hinzuwirken, dass rechtsgültige Urkunden in den Verkehr gelangen. Dabei soll z.B. die Übereignung eines Grundstücks an einen Minderjährigen rechtlich lediglich vorteilhaft sein, selbst wenn das Grundstück mit Grundpfandrechten belastet ist3. Hingegen soll die Eigentumsverschaffung an einer (vermieteten) Wohnung nicht ausschließlich einen rechtlichen Vorteil darstellen4.

3

Gegen diese prima vista überzeugende Ansicht bestehen erhebliche Zweifel, weil mit dem Begriff des „rechtlichen Vorteils“, iSd § 107 BGB kaum noch zu argumentieren ist, denn sog. rechtliche Vorteile können nur dann Vorrang genießen, wenn demgegenüber keine sog. wirtschaftlichen Nachteile gegenüberstehen. Die sog. wirtschaftlichen Nachteile sind aber in der Regel gleichzeitig rechtliche Nachteile, denn z.B. die Belastung mit einem Grundpfandrecht ist gleichzeitig ein rechtlicher Nachteil, weil unmittelbar aus der Grundschuld vollstreckt werden kann. Die Differenzierung zwischen einem sog. rechtlichen Vorteil und einem sog. wirtschaftlichen Nachteil ist deshalb aufzugeben, weil die Differenzierung Vorstellungen des Gesetzgebers aus dem Jahr 1896 entsprach, die mit der heutigen Realität kaum noch übereinstimmen.

4

1 Vgl. dazu BGH DNotZ 1963, 315; Winkler, § 11 Rz. 6 m.w.N.; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 17. 2 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 8; Grziwotz/Heinemann, § 11 Rz. 7 mit der allerdings mit besonderer Zurückhaltung gebotenen Ansicht, dass selbst bei Schenkungen, die mit einer Auflage verbunden sind oder der geschenkte Gegenstand mit Grundpfandrechten belastet ist, noch von einem rechtlichen Vorteil ausgegangen werden könne, was in dieser Form abzulehnen ist. 3 Vgl. dazu BayObLG DNotZ 1979, 543 (545); BayObLG DNotZ 1999, 589 ff.; Zweifel auch in BGHZ 15, 171. 4 So jedenfalls OLG München v. 6.3.2008 – 34 Wx 14/08, Rpfleger 2008, 416 ff.

109

§ 11 5

Beurkundungsgesetz

Der Minderjährige soll sogar nach einem Teil der in der Literatur vertretenen Ansicht wirksam und ohne Einwilligung der gesetzlichen Vertreter ein Beurkundungsersuchen an den Notar richten können1. Im Zweifel sollte der Notar solchen Anträgen nicht entsprechen, denn diese Geschäfte sind mit einem zu hohen Risiko behaftet2. II. Pflichten des Notars bezüglich der Feststellung über die Geschäftsfähigkeit

6

Dem Notar obliegt die Pflicht, sich vor der Beurkundung von der Geschäftsfähigkeit zu überzeugen. Er braucht jedoch keine weiteren Nachforschungen anzustellen, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für eine nicht vorhandene Geschäftsfähigkeit vorhanden sind. Der Notar muss aber mit besonderer Sorgfalt Feststellungen dazu treffen, wenn sich gewisse Anhaltspunkte für eine eingeschränkte Geschäftsfähigkeit ergeben oder sie ganz fehlen könnte3.

7

Dabei wird er sich in der Regel an dem äußeren Erscheinungsbild einer Person orientieren4. Der Notar kann auch im Allgemeinen davon ausgehen, dass ein Beteiligter sich nicht in einem „die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ (§ 104 Nr. 2 BGB) befindet, weil es sich um eine von der Regel abweichende Ausnahmeerscheinung handelt5, der der Notar nur nachzugehen hat, wenn der bei der Verhandlung gewonnene Eindruck oder schon früher bekannt gewordene Umstände Anlass zu Zweifeln geben.

8

Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb dem Notar eine darüber hinausgehende Prüfungspflicht abverlangt wird, die noch nicht einmal einem Richter obliegt. Deshalb bestehen aber gegen die Handhabung, vor der 1 So Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 8. 2 Für eine großzügige Handhabung Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 19; Winkler, § 11 Rz. 5; eher zur Zurückhaltung mahnend Kölmel, RNotZ 2010, 1 ff. 3 So zutreffend OLG Celle MittBayNot 2008, 492 m. Anm. Winkler, vgl. auch Winkler, MittBayNot 2008, 495 ff. 4 Allg. Meinung, vgl. RG DNotZ 1936, 391 (393); BGH WM 1970, 1366 = MittBayNot 1970, 167; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1978, 506; Piegsa in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 11 Rz. 24 mit der allerdings in der Praxis kaum durchsetzbaren Ansicht, dass der Notar detallierte Tatsachenfestellungen zu treffen habe; insoweit bleiben die Autoren die Antwort, wie der Notar deratige Feststellungen treffen soll, schuldig, wenn z.B. keine Person auskunftbereit ist; vgl. dazu auch Winkler, § 11 Rz. 8. 5 Vgl. BGHZ 18, 184 (189 f.).

110

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 11

Protokollierung den Rat eines medizinischen Sachverständigen einzuholen, keine Bedenken; aber die vorher eingeholten Auskünfte bleiben mit Zweifeln behaftet, denn der medizinische Laie ist auch mit guten juristischen Vorkenntnissen völlig überfordert1, zumal im Gesundheitszustand einer Person sehr schnell Änderungen eintreten können. Soweit die Geschäftsfähigkeit und damit die Testierfähigkeit angezweifelt wird, muss dies einem späteren Erkenntnisverfahren vorbehalten bleiben, weil die Beteiligten im Zweifel darüber streiten, ob eine Person geschäftsfähig war oder nicht. Deshalb dürfen die Anforderungen an die Feststellungen des Notars im Rahmen dieser Vorschrift nicht überzogen werden.

9

Die grundsätzliche Befreiung von der Pflicht zu weiteren Nachforschungen bezieht sich auch auf die Staatsangehörigkeit2. Er muss erst dann Nachforschungen anstellen, wenn er konkrete Anhaltspunkte hätte haben müssen, dass es sich um einen ausländischen Staatsbürger handelt3. Das Gesetz stellt in dieser Vorschrift wie auch nach § 28 darauf ab, ob Geschäftsfähigkeit nach dem jeweils anwendbaren materiellen Recht gegeben ist, also im Rahmen der Errichtung von Testamenten sog. Testierfähigkeit nach § 2229 BGB oder bei Erbverträgen nach § 2275 BGB4. Ein Unterschied besteht jedoch in der Hinsicht, dass Testierffähigkeit bereits ab dem 16. Lebensjahr gegeben ist.

10

III. Ablehnung der Beurkundung Hinsichtlich des weiteren Verfahrens soll nach Abs. 1, wenn nach der Überzeugung des Notars die Geschäftsfähigkeit fehlt, die Beurkundung abgelehnt werden. Er kann die Beurkundung aber nicht in jedem Fall ablehnen, sondern darf dies vielmehr nur dann, wenn das Geschäft auch nicht durch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters wirksam werden kann oder wenn mit der Erteilung dieser Genehmigung nicht zu rechnen ist. Liegt die Einwilligung (vgl. § 183 BGB) vor oder ist die Genehmigung (vgl. § 184 BGB) zu erwarten, so hat der Notar die Beurkundung vorzunehmen.

11

Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit soll der Notar in der Niederschrift feststellen (Abs. 1 S. 2); er ist dann zu einer Ablehnung der

12

1 In diesem Sinne auch die Empfehlung von Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 15. 2 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 12. 3 Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 865; BGH DNotZ 1963, 315 (317). 4 Vgl. z.B. Baumann in Staudinger, BGB, § 2229 Rz. 10.

111

§ 11

Beurkundungsgesetz

Beurkundung nicht berechtigt. Er hat jedoch dann seine Zweifel mit den Beteiligten zu erörtern und das Ergebnis der Erörterung in der Niederschrift zu vermerken. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 17 Abs. 2 S. 2, der auch in dem Fall einschlägig ist, dass ungewiss bleibt, ob eine Genehmigung erteilt wird. 13

Die Vorschrift des § 11 enthält eindeutige und wertvolle Aussagen, wie zu verfahren ist, so dass der Gesetzgeber sie unberührt lassen sollte. Es ist allerdings überhaupt nicht mehr vertretbar, wenn die Landesjustizverwaltung als Dienstaufsicht gegen einen Notar disziplinarisch vorgeht, der möglicherweise nicht genügend Nachforschungen angestellt hat, ob ein Beteiligter geschäftsfähig ist1. Hier muss auch der von Verfassungs wegen zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt bleiben. IV. Sonderfall des schwer kranken Beteiligten

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Bei schwer kranken Personen soll der Notar gemäß Abs. 2 die Tatsache der Erkrankung und seine Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit unabhängig davon angeben, ob der Zustand des Beteiligten zu Zweifeln Anlass gibt oder nicht. Da er als medizinischer Laie oftmals überfordert sein dürfte, sollte er zuvor mit einem Arzt Rücksprache halten und auch dies in der Urkunde aus Gründen der Beweiserleichterung vermerken2.

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Einzelheiten des Gesprächs sollten lediglich in der Nebenakte aufgezeichnet werden und nur das Ergebnis der Überzeugung in die Urkunde aufgenommen werden. Ansonsten ist der Notar gehalten, die Feststellungen über eine vorhandene oder nicht vorhandene Testierfähigkeit in die Niederschrift aufzunehmen3. Sollte er dies nicht vorgenommen haben, besteht nach der genannten Entscheidung für einen Beteiligten das Recht auf Einsichtnahme in die Nebenakte mit dort befindlichen Vermerken4. 1 In diesem Sinne stellt das OLG Celle völlig überzogene Anforderungen in MittBayNot 2008, 492 m. Anm. Winkler. 2 Vgl. zu einem solchen Fall OLG Oldenburg DNotZ 1974, 19. 3 BayObLG v. 2.7.1992 – 3Z BR 58/92, MDR 1992, 906 = DNotZ 1993, 471 = MittBayNot 1992, 361 = MittRhNotZ 1992, 250 = FamRZ 1993, 1115. 4 Grundsätzlich zustimmend Kanzleiter, DNotZ 1993, 434, der allerdings auch Bedenken äußert wegen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. dazu auch Zimmermann, BWNotZ 2001, 151 sowie Lichtenwimmer, MittBayNot 2002, 240; Stoppe/Lichtenwimmer, DNotZ 2005, 806 ff.; Lichtenwimmer in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, 2010, S. 43; Kruse, NotBZ 2001, 405 (448), der juristische und medizinische Hinweise gibt zur Feststellung von Testierfähigkeit.

112

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 11

Die noch weitergehende Auffassung, nach Möglichkeit alle Feststellungen in die Urkunde aufzunehmen und ggf. ein ärztliches Attest der Urkunde beizufügen1, ist nicht ganz frei von Bedenken, denn diese Umstände würden unberechtigterweise einem Personenkreis bekannt, der andererseits nach § 51 BeurkG jederzeit Ausfertigungen verlangen könnte (z.B. eine Gläubigerbank), aber kein Recht auf diese Informationen hat2. Aus Gründen der späteren Beweiserhebung in einem Zivilprozess sollte der Notar schriftliche Vermerke niederlegen; hat er dies unterlassen, kann ihm aber daraus keine Verletzung von Amtspflichten vorgehalten werden.

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Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, welcher Wert seiner Aussage ohne schriftliche Notizen nach so langer Zeit noch beizumessen ist. In der Urkunde sollten wirklich nur diejenigen Umstände vermerkt werden, die nach dem Beurkundungsgesetz vorgeschrieben sind, während in der Nebenakte alle Tatsachen festgehalten werden sollten, die der Notar in Vorbereitung des Urkundsakts festgestellt hat. Sollte sich der Notar zuvor einer ärztlichen Bescheinigung bedienen, sollte es die eines Facharztes für Psychiatrie und nicht die eines Allgemeinarztes sein. Grundsätzlich ist die Empfehlung auszusprechen, dass der Notar, sofern keine Eile geboten ist, ein fachärztliches Gutachten auf Kosten des Kostenschuldners einholen lässt, das er dann zu seinen Nebenakten nehmen sollte3.

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Allerdings sollte dieses Gutachten nicht zum Inhalt der Niederschrift gemacht werden, weil es aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden sollte4, denn notarielle Urkunden werden in der Regel weitergereicht, was dem Notar in vielen Fällen nicht bekannt wird. Da die Nebenakte nach sieben Jahren vernichtet werden kann, aber ein Gutachten vielleicht noch für längere Zeit benötigt wird, sollte der Notar einen davon getrennten Aktenvorgang anlegen oder es zur Urkundensammlung nehmen5, aber stets getrennt von der notariellen Urkunde.

18

1 So jetzt auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 26; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 11 Rz. 6; Litzenburger in Bamberger/Roth, § 11 Rz. 3 nach § 2233 BGB. Diese Handhabung dürfte mit § 18 BNotO und damit wegen Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung nicht vereinbar sein. 2 In diesem Sinne auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 872. 3 Vgl. dazu ausführliche Hinweise bei Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 26. 4 A.A. Winkler, § 11 Rz. 18 sowie Kanzleiter DNotZ 1993, 434 (441). 5 In diesem Sinne auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 Rz. 26 a.E.

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§ 12

Beurkundungsgesetz

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

12

Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 BNotO. Weiterführende Literatur: Albers, Die GbR im Grundstücksrecht nach dem ERVGBG, ZfIR 2010, 705; Böttcher, Immobiliengeschäfte mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZNotP 2010, 174; Heinze, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverkehr, RNotZ 2010, 289; Krüger, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und das Grundbuch – causa infinita, NZG 2010, 801; Limmer, Notarielle Bescheinigungen und Bestätigungen, ZNotP 2002, 261; Wachter, Vertretungsfragen bei der Gründung einer Einpersonen-GmbH, GmbHR 2003, 660.

I. Aufklärungspflichten des Notars 1

1. Der Notar hat nach § 17 u.a. den Sachverhalt zu klären und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren, vor allem darüber, ob der beabsichtigte Rechtserfolg eintritt. Deshalb ist § 12 in engem Zusammenhang mit § 17 zu sehen. Der Notar ist verpflichtet, die Vertretungsberechtigung eines Beteiligten zu prüfen, sofern dieser als gewillkürter Vertreter (Bevollmächtigter) oder als gesetzlicher Vertreter Willenserklärungen für einen anderen abgibt1. Die Vorschrift gilt nur die Beurkundung von Willenserklärungen und somit nicht für andere Tatsachenbeurkundungen nach § 36 ff.2. Sie ist allerdings wieder anwendbar bei der Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen. Konsularbeamte sind nicht zur Ausstellung von Vertretungsbescheinigungn befugt, weil das KosG insoweit keine Ermächtigungsgrundlage enthält3.

2

Die Rechtsprechung geht sogar mit dem Pflichtenkreis eines Notars soweit, dass dieser z.B. sofort tätig werden muss, wenn ihm die Unwirksam1 Allgem. Meinung, vgl. BGH v. 21.1.1988 – IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43 = NJW-RR 1988, 1206 = MDR 1988, 578 = WM 1988, 545; Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 4; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz.; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 156; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 879; vgl. auch hinsichtlich der Vertetung von Kirchen in NRW, Bamberger, RNotZ 2014, 1 (14). 2 Grziwotz/Heinemann, § 12 Rz. 4; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 4. 3 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 39.

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

keit der Vollmacht nachträglich bekannt wird, so dass die bloße Übersendung einer Rücknahmeerkärung gegenüber dem Grundbuchamt nicht ausreichen soll, sondern er muss die sofortige Vorlage des Widerrufs durch telefonische Nachfrage kontrollieren1. Diese Anforderungen sind überzogen, weil damit dem Notar die Pflicht auch noch auferlegt wird zu prüfen, ob das Grundbuchamt als staatliche Behörde korrekt arbeitet. Kann der Notar gerade bei ausländischen Gesellschaften und damit die Vertretungsbefugnis der am Urkundsverfahren Beteiligten nicht mit letzter Gewissheit prüfen, gebietet es die sog. betreuende Belehrungspflicht, den anderen Vertragsteil auf damit verbundene Gefahren hinzuweisen2.

3

Der Notar wird, wenn ihm Umstände bekannt werden, dass eine Vollmacht widerrufen ist, gewisse Nachforschungspflichten haben3. Die Hinweispflicht besteht insbesondere dann, wenn für ausländische Käufer eine Auffassungsvormerkung eingetragen werden soll, die nur mit besonderen Schwierigkeiten wieder gelöscht werden könnte. Hinsichtlich der Vertretungsnachweise bei ausländischen Gesellschaften vor Aufnahme der notariellen Protokollierung existiert ausgezeichnete Literatur4, die entsprechende Hinweise für die Praxis gibt. Gerade bei Auflassungsvormerkungen kann der Notar dem wirksam begegnen, indem bevollmächtigte Personen unter bestimmten Voraussetzungen die Löschung dieser Vormerkung bewilligen dürfen.

4

Bei der Vertretung einer ausländischen Gesellschaft wird vom Notar besondere Sorgfalt abverlangt; hier sollte er mit den Beteiligten die Problematik erörtern, dass unter Umständen der auftretende Bevollmächtigte überhaupt keine Vollmacht hat5. Die Vertretungsmacht des director oder associate director einer englischen Limited Company kann gegenüber dem Grundbuchamt durch die Bescheinigung eines englischen Notars nachgewiesen werden, der das Bestehen der Gesellschaft und die Vertretungsmacht nach Einsicht in das englische Handelsregister und die dort befindlichen Unterlagen bestätigt6.

5

1 So OLG Schleswig SchlHA 2009, 267 = OLGR Schleswig 2009, 411 f. 2 Vgl. dazu § 10 Fn. 4. 3 Milzer, NotBZ 2009, 482 (484); ausführlich dazu auch Müller-von Münchow, NotBZ 2010, 31 ff. 4 Vgl. Langhein, ZNotP 1999, 218; Fischer, ZNotP 1999, 352 sowie Heinz, ZNotP 2000, 410. 5 Vgl. dazu OLG München OLGReport 2004, 43 f. 6 OLG Nürnberg v. 25.3.2014 – 15 W 381/14, DNotZ 2014, 626.

115

§ 12

Beurkundungsgesetz

6

Desgleichen ist bei gegebenem Anlass die Verfügungsbefugnis eines Beteiligten zu prüfen, der im eigenen Namen über eigene oder fremde Rechte verfügt, also etwa Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter oder Gesamtgutsverwalter (§ 1422 ff. BGB), die über fremde Rechte verfügen können. Der Testamentsvollstrecker legitimiert sich durch das Testamentvollstreckerzeugnis (§ 2368 BGB), der Insolvenzverwalter durch die Ernennungsbescheinigung (§ 56 Abs. 2 InsO), ein Verwalter nach dem WEG durch die Niederschrift des Beschlusses über seine Bestellung (§§ 24 Abs. 6, 26 Abs. 4 WEG)1.

7

Ferner kommen Verfügungsbeschränkungen in Betracht, die einen Berechtigten hindern, über eigene Rechte zu verfügen, so z.B. bei Eheleuten aufgrund des ehelichen Güterrechts (§ 1365 BGB) oder die Abhängigkeit bei der Abtretung eines Geschäftsanteils von der Genehmigung der Gesellschaft (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Bei der Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils ist stets die Genehmigung der Gesellschaft erforderlich (§ 17 Abs. 1 GmbHG). Ergibt sich für den Notar, dass die Vertretungsmacht fehlt und auch eine Genehmigung durch den Berechtigten nicht möglich ist, muss er die Beurkundung ablehnen2.

8

2. Die Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis wird in der Regel urkundlich nachgewiesen. Dabei muss der Notar auch prüfen, ob es einer besonderen Form der Vollmachtsurkunde bedarf. Hier gilt grundsätzlich die Regelung des § 167 Abs. 2 BGB, wonach die Vollmacht nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf. Allgemein gilt, dass die Vollmacht bindungsund damit formfrei ist, wenn sie ausschließlich der technischen Erleichterung des Abschlusses des Vertretergeschäfts dient3. Für bestimmte Rechtsgeschäfte ist Schriftform der Vollmacht vorgeschrieben (§§ 134 Abs. 3, 135 AktG, 47 Abs. 3 GmbHG). Teilweise wird öffentliche Beglaubigung der Vollmacht verlangt (§§ 1945 Abs. 3, 1484 Abs. 3 BGB, 29 GBO, 12 HGB, 23 Abs. 1 AktG, 2 Abs. 2 GmbHG, 71 Abs. 2 ZVG). Eine durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht kann beim Grundbuchamt auch durch eine vom Notar ausgestellte Bescheinigung nachgewiesen werden, was dieser aber nur vornehmen darf, wenn die Vollmachtsurkunde in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form vorliegt4. 1 Vgl. dazu Piegsa, in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 55. 2 Vgl. zu weiteren Einzelheiten bei gesetzlichen Vertretern Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 868. 3 So Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 136 unter Hinweis auf RG, DNotZ 1933, 642; BGH DNotZ 1965, 549. 4 OLG Bremen v. 28.3.2014 – 3 W 46/13, DNotZ 2014, 636 = NotBZ 2014, 293.

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

In der Literatur1 wird daher zu Recht vom Notar eine gewisse Prüfungspflicht abverlangt, nämlich in der Weise, dass der Notar zu prüfen hat, ob die nach dem Gesetz eventuell vorgeschriebene Form der Vollmacht eingehalten wurde, ob Vertretung überhaupt zulässig ist, ob sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht bestehen, ob die Vollmacht den Umfang des zu beurkundenden Geschäfts abdeckt und ob eventuell ein Verstoß gegen § 181 BGB besteht2.

9

Die Vollmacht muss des Weiteren dann in der für das Hauptgeschäft vorgeschriebenen Form vorliegen, wenn die formlose Bevollmächtigung zur Umgehung führt3 oder wenn die Vollmacht den in Wahrheit bereits gewollten Vertrag nur verdeckt4.

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Die Vollmacht muss darüber hinaus der Form des Hauptgeschäfts entsprechen, wenn sich der Vollmachtgeber durch sie wie mit dem Abschluss des formbedürftigen Rechtsgeschäfts bindet5.

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Diese Fragen spielen in den Fällen der Treuhandverträge, durch die der Treuhänder vom Bauherrn beauftragt wird, ein Grundstück oder einen Grundstücksanteil zu erwerben, eine praktische Rolle. Dabei ist durch die Entscheidung des BGH vom 24.9.19876 klargestellt, dass ein solcher Treuhandvertrag nach § 311b BGB beurkundungsbedürftig ist. Die Formbedürftigkeit des Treuhandvertrags kann aber andererseits nicht dadurch umgangen werden, dass die vom Bauherrn erteilte Vollmacht beurkundet wird7. Daher ist es konsequent, dass auch im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB nicht zweifache Formbedürftigkeit ver-

12

1 2 3 4

Vgl. zutreffend Winkler, § 12 Rz. 4. Vgl. dazu die Einzelheiten bei Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 8. Vgl. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 8 m.w.N. So BGH DNotZ 1979, 684 = NJW 1979, 2306; kritisch dazu Brych/Pause, Rz. 551; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 138 sowie Kanzleiter, DNotZ 1969, 684, 687 Fn. 1, der bei Grundstücksübertragungsverträgen § 311b BGB für unmittelbar anwendbar hält. 5 Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 137; zur dogmatischen Lösung in Gestalt der teleologischen Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB und der teleologischen Erweiterung des § 311b BGB vgl. Hagen, DNotZ 1984, 267 (271) sowie Brych, Festschrift für Korbion, 1986, S. 1, 7 f.; Heckschen, Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, S. 96 ff. 6 BGH v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, MDR 1988, 134 = DNotZ 1988, 547 m. Anm. Lichtenberger = NJW 1988, 132. 7 Vgl. dazu BGH DNotZ 1988, 551 = NJW 1988, 687 im Anschluss an BGH v. 8.11. 1984 – III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = NJW 1985, 730; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 140; so auch Rundschreiben der BNotK v. 29.6.1984.

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§ 12

Beurkundungsgesetz

langt wird, einmal des Treuhand-(Geschäftsbesorgungs-)vertrags und zum anderen noch der Vollmacht1. 13

Diese gesamte „Umgehungsproblematik“ kann im Grunde nur der Gesetzgeber durch eine Novellierung des § 167 Abs. 2 BGB lösen; aus der Entstehungsgeschichte der zuletzt genannten Vorschrift ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber des BGB diese Problematik erkannte, aber bewusst in der nun gewählten Weise verfahren ist.

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Besondere Probleme können bei Vollmachten mit ausländischen Beteiligten auftreten, was aufgrund der zunehmend internationalen Verflechtungen immer häufiger in der Praxis vorkommt. Hier gilt der Grundsatz, dass die Vollmacht sich nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Vollmacht abgegeben wird2. Dieser Grundsatz hat zur Folge, dass in der Regel der Notar ausländisches Recht zu prüfen hat; andererseits bestimmt sich bei Grundstücksgeschäften die Vollmacht nach dem Ort, an dem das Grundstück gelegen ist. Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass entgegen § 17 Abs. 3 BeurkG der Notar sich doch mit ausländischen Rechtsordnungen vertraut machen muss.

15

3. Beim Nachweis der Vertretungsmacht hat sich der Notar entweder die Urschrift oder eine Ausfertigung vorlegen zu lassen, weil ansonsten nicht sichergestellt wäre, ob die Vollmacht noch gültig ist. Daher können beglaubigte Abschriften nicht genügen3. Der Vormund und Pfleger weisen ihre Vollmacht durch Vorlage der Bestellungsurkunde (§§ 1791, 1915 BGB) nach; das Jugendamt durch eine entsprechende Bescheinigung (§§ 1709, 1791c Abs. 3 BGB); der Amts- oder Vereinsvormund aufgrund einer Verfügung (§§ 1791a Abs. 2, 1791b Abs. 2 BGB).

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Besondere Probleme treten gelegentlich bei der Vertretung von Kirchen auf, die teilweise ausgesprochen komplex geregelt sind4.

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Bei den evangelischen Kirchen wird die EKD (Evangelische Kirche in Deutschland) durch den Rat vertreten; darüber hinaus sind die einzelnen 1 So zutreffend Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 140 f.; Brych/Pause, Rz. 552; Brych, Festschrift für Korbion, 1986, S. 1, 8; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf v. 23.10.1980 – 10 W 42/80, DNotZ 1981, 325; OLG Köln v. 17.9.1984 – 12 U 8/84, WM 1985, 983. 2 So Winkler, § 12 Rz. 10; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 35; so auch schon BGHZ 43, 21 (26). 3 So auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 876; BayObLG ZNotP 2002, 233. 4 So auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 45; ausführlich dazu Bamberger RNotZ 2014, 1 ff.

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

Kirchengemeinden ebenfalls Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit juristische Personen; in den meisten Fällen ist aber eine Genehmigung der übergeordneten Instanz notwendig, womit sich der Notar zumindest dann befassen muss, wenn er derartige Beurkundungspersonen hat. Bei den katholischen Kirchen ist die Rechtslage insofern anders, als die Kirchengemeinden durch den Vorstand vertreten werden; bei den Kirchengemeindeverbänden durch den Ausschuss1. Der Notar sollte in der Urkunde festhalten und darauf dringen, dass die Vertreter sich selbst um etwaige Genehmigungen bemühen; andernfalls übernimmt er eine selbständige Betreuung, die u.U. zu einer Haftung nach § 19 BNotO führen kann, wenn er trotz eines ihm erteilten Auftrags nicht die Genehmigung erreicht. Die Vorschrift ist aber ebenso wie schon § 10 eine reine Sollvorschrift2.

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In vielen Fällen ergibt sich die Vertretungsmacht aus der Eintragung in Registern. Der Notar kann dann selbst nach § 21 Abs. 3 BNotO eine Bescheinigung ausstellen, obwohl auch hier die Vollmacht durch eine entsprechende Urkunde nachgewiesen werden kann (vgl. §§ 9 HGB, 32 GBO, 16 VAG, 26 GenG, 69, 70 BGB), wovon jedoch in der Praxis so gut wie kein Gebrauch gemacht wird, weil die Bescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO einfacher ist. Diese Bescheinigung darf der Notar nur ausstellen, wenn er zuvor das Register (Handels-, Vereins- oder Genossenschaftsregister) eingesehen hat oder ihm daraus eine beglaubigte Abschrift vorlag. Bei der Einsichtnahme kann er sich, ebenso wie bei § 21 BeurkG, seiner Mitarbeiter bedienen, wobei er letztendlich immer die Verantwortung trägt3.

19

Der Notar kann sich auch auf Eintragungen in ausländische Register verlassen, wenn diese dem deutschen Registerwesen vergleichbar sind4. Dies ist in manchen Fällen schwierig; z.B. hat das Companies House in England keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Funktion5, während das schwedische Handelsregister als gleichwertig angesehen wird6.

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1 Vgl. dazu ausführlich Piegsa, in Arnbüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 47. 2 OLG München v. 26.11.1999 – 23 U 4566/99, NZG 2000, 892 = OLGReport München 2000, 293. 3 So auch Winkler, § 12 Rz. 22; Reithmann, DNotZ 1974, 15; Reithmann in Schippel/Bracker, § 21 Rz. 11; Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 13. 4 So die etwas unscharfe, aber allgemein gebilligte Ansicht in der Literatur; vgl. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 38; Limmer in Eylmann/Vaasen/ Limmer, § 21 Rz. 9; Winkler, § 12 Rz. 25; LG Aachen RNotZ 1988, 157; ländervergleichende Studien finden sich bei Zimmermann in Beck’sches Notarhandbuch, H Rz. 208 ff. sowie bei Reithmann/Martiny, Rz. 624 ff. 5 So überzeugend Winkler, § 12 Rz. 25 sowie dort Fn. 6. 6 OLG Schleswig v. 13.12.2007 – 2 W 198/07, NotBZ 2008, 428.

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§ 12

Beurkundungsgesetz

21

Der Notar muss in dem Vermerk auch nicht unbedingt festhalten, ob er die Einsichtnahme vorgenommen hat oder eine Hilfsperson. Allerdings haftet er für Fehler bei der Einsichtnahme unmittelbar, ohne dass ihm dabei ein Entlastungsbeweis zugebilligt werden könnte. Unter gewissen Umständen kann der Notar durch Einsichtnahme in öffentliche Register auch den Nachweis für eine öffentliche Beglaubigung i.S.d. § 29 GBO erbringen1.

22

In diesem Zusammenhang gewinnt die Frage, ob auch eine gleichwertige Bescheinigung eines ausländischen Notars dieselben Rechtswirkungen entfaltet, immer mehr an Bedeutung. Die Notwendigkeit der Anerkennung derartiger Urkunden im Inland ergibt sich bisher nicht aus dem Gesetz; vielmehr entspricht es einer Forderung der Notare, ausländische Bescheinigungen denen nach § 21 BNotO gleichzusetzen2. Bei der Bescheinigung ist darauf zu achten, dass die Registereinsicht nicht länger als vier bis sechs Wochen zurückliegt. II. Beifügung des Nachweises

23

Die Urkunde, durch die die Vollmacht nachgewiesen wird, ist zumindest in beglaubigter Abschrift der Niederschrift beizufügen. Der Notar hat dabei § 18 Abs. 2 S. 2 DONot zu beachten, d.h., ankleben oder in Anwendung von § 30 Abs. 2 DONot beiheften. Wird die Urkunde nur angeklebt, ist auf jeden Fall ein flüssiger Klebstoff zu verwenden, weil andere Techniken sich als nicht praktikabel erwiesen haben. Kann der Notar nur eine beglaubigte Abschrift zurückbehalten, genügt nach § 49 Abs. 3 der Ausfertigungsvermerk3.

24

Die Vorschrift des § 12 ist entsprechend anwendbar bei Genehmigungen, die für vollmachtlos handelnde Vertreter vom Vertretenen nachgereicht werden, d.h., auch diese sollen beigefügt werden, wobei ein Anheften nur dann in Betracht kommt, wenn die Urschrift noch nicht geheftet und gesiegelt war.

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Entscheidet sich der Notar für eine Bescheinigung nach § 21 BNotO, wird er diese aus Gründen der Einfachheit in die Niederschrift selbst aufnehmen.

1 Vgl. BayObLG DNotZ 2000, 293 m. Anm. Limmer und umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 2 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 65. 3 Weitere Einzelheiten bei Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 63 ff.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

13

(1) Die Niederschrift muss in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. § 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) Die Niederschrift muss von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. Weiterführende Literatur: Heinemann, Zu den Anforderungen an die Unterschrift der

Beteiligten in der notariellen Niederschrift, ZNotP 2002, 223; DNotZ 2003, 243; Kanzleiter, Das Vorlesen der Niederschrift, DNotZ 1997, 261; Kanzleiter, Formzwecke, Beurkundungsverfahren und Berufsrecht – Die Änderungen des Beurkundungsverfahrensrechts durch die BnotO – Novelle vom 31.8.1998, DNotZ 1999, 292; Kanzleiter, Anforderungen an die Unterschriften von Beteiligten und Notar unter der notariellen Niederschrift, DNotZ 2002, 520; Kanzleiter, Anforderung an die Unterzeichnung durch die Beteiligten, MittBayNot 2003, 197; Lischka, Die Nachholung einer vergessenen Unterschrift unter einer notariellen Urkunde, NotBZ 1999, 8; Renner, Die Namensunterschrift NotBZ 2003, 178.

I. Allgemeines Die Vorschrift stellt eine Ergänzung zu § 9 dar und ist gegenüber der ursprünglichen Fassung wegen des BeurkÄndG vom 20.2.1980 (BGBl. I S. 157) ebenfalls ergänzt worden (Abs. 1). Sie gliedert sich in eine MussVorschrift und eine Soll-Vorschrift, d.h., im ersteren Fall tritt bei Nichtbeachtung Unwirksamkeit ein, während dies in den übrigen Fällen keine Auswirkungen auf die Bestandskraft der Urkunde hat.

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1

§ 13

Beurkundungsgesetz

II. Vorlesen der Niederschrift 2

1. Die Niederschrift ist den Beteiligten (vgl. § 6 Abs. 2) vorzulesen, wobei der Notar während dieses Vorgangs zugegen sein muss. Es muss dabei nicht die vollendete Niederschrift verlesen werden, sondern § 13 meint, wie eine an vielen Stellen zitierte Formulierung zeigt, die in fortschreitender Vollendung begriffene Urkunde1. Die Urkunde wird also nur insoweit verlesen, wie es dem in § 13 vorausgesetzten Stadium der Beurkundung entspricht. Der sog. Schlussvermerk, der die geschehene Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung bezeugt, ist deshalb von dem Verlesungsgebot ausgenommen, was praktisch bedeutet, dass dieser Schlussvermerk auch den Unterschriften der Beteiligten räumlich nachfolgen kann2. Es kann also abschnittsweise vorgelesen werden, ohne dass später noch einmal die gesamte Urkunde verlesen werden müsste, wenn die übrigen Teile erledigt sind.

3

Die Bedeutung des Vorlesens sollte grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen werden. Die Beteiligten erhalten dadurch selbst noch einmal die Kontrolle, ob die beurkundeten Willenserklärungen wirklich ihren Vorstellungen entsprechen, was beim bloßen Durchlesen wegen der Konzentration auf andere Dinge nicht immer gewährleistet ist. Die Verlesung ist der sensibelste Teil des ganzen Beurkundungsvorgangs3.

4

Es sind allerdings gerade durch den ausländischen Einfluss Strömungen wahrzunehmen, wonach das Vorlesen aller Textteile nicht unbedingt notwendig werden könnte; auch die Bundesnotarkammer hat schon früher derartige Überlegungen in einem Rundschreiben angestellt. Es ergibt auch keinen rechten Sinn für die Urkundsbeteiligten, Teile der Urkunde vorzulesen, die für das Ergebnis der getroffenen Entscheidung völlig unerheblich sind, aber hier kann man sich kaum des Eindrucks erwehren, dass dieser gesamte Prozess schon immer so gehandhabt wurde und schon von daher „richtig“ sein muss.

5

Es ist die gesamte Niederschrift vorzulesen, d.h. auch der Name des beurkundenden Notars, die Angaben zu Zeit und Ort sowie weitere etwa getroffene Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit einer Person4. Es gibt allerdings keine zwingende logische Folge, dass der gesamte Urkundstext vorzulesen sei. Deshalb haben sich ausländische Notare auf den wesentlichen 1 2 3 4

RGZ 62, 1 (4); 63, 31 (35); 75, 374 (376 f.); Winkler, § 13 Rz. 22. RGZ 62, 1; OLG Braunschweig JFG 4, 275. So Keim, Teil G, Rz. 12. Winkler, § 13 Rz. 21; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 4, zuvor schon RGZ 50, 215; 108, 397; RG JW 1911, 894.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

Teil des Urkundstextes konzentriert, was für die Beteiligten von wesentlich größerer Bedeutung ist, denn die reinen Formalien dürften sie weniger interessieren1. Beim Verlesen müssen die Beteiligten nicht alle zur selben Zeit anwesend sein, so dass sich ein Beteiligter entfernen kann, bevor dem anderen Beteiligten die Urkunde verlesen wird2. Die Verwendung eines bestimmten Papiers ist nicht notwendig, sondern die Urkunde kann auf jedem Medium dieser Art niedergeschrieben werden3, sofern es den Vorschriften der DONot genügt.

6

2. Die vom LG Stralsund4 vertretene Auffassung, wonach auch das Ablesen des Textes vom Bildschirm den Anforderungen des Verlesens genüge, ist vereinzelt geblieben und bisher noch abzulehnen5; sie dürfte allerdings dann wieder aktuell werden, wenn das Medium Papier aus der Geschäftswelt verschwindet, was nur noch eine Frage von wenigen Jahren ist.

7

Eine Analogie zu § 13 Abs. 2, der bei Sammelbeurkundungen eine eingeschränkte Verlesung ermöglicht, ist für jene Verfahrensart, auch wenn die Bürotechnik dazu verführt, nicht zu rechtfertigen, denn in jedem Fall wird das Medium Papier bisher noch vorausgesetzt6.

8

Eine andere Frage ist, wie bei textlichen Veränderungen während der Beurkundungsverhandlung, zu der auch das Verlesen gehört, zu verfahren ist. Die in vielen Notariaten gehandhabte Praxis, einen handschriftlich geänderten Text, der bereits verlesen wurde, neu auszudrucken, begegnet keinen beurkundungsrechtlichen Bedenken und lässt auch die Beweiskraft als öffentliche Urkunde i.S.d. § 415 ZPO völlig unberührt. In diesen Fällen kann sich der Notar darauf beschränken, nur die geänderten Teile zu verlesen, während die unverändert übernommenen Textteile nicht

9

1 Kritisch in dieser Hinsicht auch Winkler, § 13 Rz. 25 m.w.N. in Fn. 7 unter Hinweis auf Mecke, 1. Aufl. § 13 Anm. 2, der nur den sog. Erklärungsinhalt für vorlesungsbedürftig hielt; vgl. auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 16, wo eine ähnliche Rechtsansicht vertreten wird. 2 OLG Hamburg v. 26.3.1993 – 11 U 19/93, NJW 1993, 3076 = DNotZ 1994, 306. 3 OLG Hamm DNotZ 2001, 129 = MittBayNot 2000, 562. 4 LG Stralsund v. 5.6.1996 – 7 O 185/96, NJW 1997, 3178; ablehnend zu Recht Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 f. Rz. 362. 5 Zutreffend Mihm, NJW 1997, 3121; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 300; Winkler, § 13 Rz. 12; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 8; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 13 Rz. 7; Grziwotz/Heinemann, § 13 Rz. 7; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 2000, 513. 6 Mihm, NJW 1997, 3121 (3122).

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§ 13

Beurkundungsgesetz

nochmals verlesen werden müssen1, was sich durchaus mit einer Analogie zu § 13 Abs. 2 begründen lässt. 10

Es ist auch nicht erforderlich, die ursprünglich in Papierform vorhandenen Textteile aufzubewahren oder sogar mit zur gesiegelten Niederschrift zu nehmen, so dass der Notar, wenn er sich von der vollständigen textlichen Übereinstimmung überzeugt hat, auf jeden Fall diese nicht mehr benötigten Papierteile vernichten kann.

11

Der Notar bestätigt mit seiner Unterschrift, dass alles verlesen wurde, was sich vor seiner Unterschrift und der der Beteiligten befindet. Aus Sinn und Zweck ergibt sich nicht zwingend, dass genau von jenen Blättern vorgelesen werden muss, die anschlie ßend zusammen mit dem Abschlussvermerk die gesiegelten Niederschriften bilden2, denn es geht in erster Linie um eine inhaltliche Identität und nicht um eine körperliche3, mit der Folge, dass in allen Fällen von beurkundungsrechtlicher Wirksamkeit auszugehen ist und somit erst recht nicht die Beweiskraft als öffentliche Urkunde verloren ginge4.

12

Der Notar muss nur sicherstellen, dass die in Abwesenheit der Beteiligten zu siegelnde Niederschrift hinsichtlich der niedergeschriebenen Worte genau dem entspricht, was in Gegenwart aller Beteiligten verlesen wurde, denn nur das Verlesene braucht genehmigt zu werden, nicht aber, dass gerade von diesem bestimmten Papier verlesen wurde. Aus seiner Stellung als Träger eines öffentlichen Amtes wird und muss dem Notar das Vertrauen entgegengebracht werden, dass die auf dem Medium Papier festgehaltenen Worte auch verlesen wurden.

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Der Notar ist alleiniger Aussteller der Niederschrift; die übrigen Beteiligten nur Urheber der geschriebenen Worte, denen es auch im Übrigen völlig gleichgültig ist, ob von einem bestimmten Stück Papier vorgelesen wurde; entscheidend ist der Inhalt des Textes und nicht das Medium. Jede andere Auslegung würde auch mit § 47 kollidieren, wonach die Ausfertigung im Rechtsverkehr die Urschrift vertritt. Bei enger Auslegung zu § 13 Abs. 1 müsste nämlich dann die Ausfertigung stets von der mit einer nicht immer gut lesbaren Urschrift kopiert werden mit der Gefahr, dass die handschriftlichen Änderungen möglicherweise nicht richtig gelesen 1 Ausdrücklich BNotK Rundschreiben Nr. 19/97 v. 3.7.1997, abgedruckt in ZNotP 1997, 91. 2 So auch Kanzleiter, DNotZ 1997, 261 (266 ff.); kritisch dazu Ehlers, NotBZ 1997, 109 (111 ff.). 3 Vgl. Basty, NotBZ 1997, 201. 4 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 68 ff.

124

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

werden können, was keinesfalls der Sicherheit des Rechtsverkehrs dient. Deshalb werden in fast allen Notariaten Ausfertigungen von Reinschriften „gezogen“ und dann von diesen Reinschriften Kopien angefertigt, mit einem Ausfertigungsvermerk versehen und folglich wie eine solche nach § 47 behandelt. Die Rechtsprechung hat zunächst eine Verfahrensweise, bei der der Notar den ursprünglich verlesenen Text vernichtet, nachdem er Leseabschriften erstellt hat, als schweres Dienstvergehen gewertet mit der Folge, dass der Notar seines Amtes zu entheben sei und möglicherweise eine Falschbeurkundung im Amt begeht1. Nachdem die vorläufige Amtsenthebung zunächst bestätigt worden war2, hatte dies jedoch keinen Bestand und endete mit einer Geldbuße und einem Verweis3.

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Der Notar, der es absichtlich oder versehentlich unterlässt, auch diejenigen Teile zu verlesen, die nicht unbedingt zum Bereich der Willenserklärungen der Beteiligten gehören, begeht allerdings kein Dienstvergehen; erst recht nicht ist deshalb die Beurkundung unwirksam, denn § 13 bezieht sich auf die beurkundeten Erklärungen und nicht auf Feststellungen tatsächlicher Art. Demgegenüber wird wohl von einem Teil der Literatur4 es für unbedingt erforderlich und zwingend für eine wirksame Beurkundung auch dieser Angaben gehalten, weil es zum Inhalt der Niederschrift gehöre, womit aber die Bedeutung der Verlesung überbetont wird.

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Soweit gegen zwingende Vorgaben der Vorlesungspflicht verstoßen wird, hat dies zwar die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge, aber keineswegs die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts5. Die an dieser Rechtsauffassung geübte Kritik6 übersieht, dass Verstöße gegen Vorschriften des BeurkG nicht zwingend die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben müssen, denn im entschiedenen Fall war gerade das formunwirksame Verpflichtungsgeschäft durch das spätere Verfügungsgeschäft ge-

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1 OLG Zweibrücken NStZ 2000, 201. 2 BGH v. 20.7.1998 – NotZ 2/98, NJW-RR 1999, 569 = ZNotP 1998, 507 = MDR 1998, 1444. 3 BGH v. 10.3.2003 – NotSt (Brfg) 3/02, NJW 2003, 2764. 4 Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 25a; a.A. und zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 13 Rz. 15. 5 So völlig zutreffend OLG Frankfurt a.M. v. 21.2.2012 – 11 U 97/11, RNotZ 2012, 296 = MittBayNot 2012, 401 m. Anm. Winkler = GmbHR 2012, 513 m. Anm. Heinze = ZIP 2012, 1125 = NZG 2012, 466; vgl. auch dazu Bohrer, DStR 2012, 1232. 6 Piegsa in Arbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 15; unklar insoweit Grziwotz/Heinemann, § 13 Rz. 37.

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§ 13

Beurkundungsgesetz

heilt worden; die Rechtslage wäre nur dann anders zu beurteilen gewesen, wenn der gesamte Vertrag nach § 138 BGB nichtig gewesen wäre. 17

Karten, Zeichnungen oder Abbildungen können naturgemäß nicht vorgelesen werden, so dass insoweit die Vorlage zur Durchsicht an die Beteiligten genügt (Abs. 1 S. 1, 2. Halbs.). Demgegenüber müssen Anlagen, die Teile der Niederschrift werden sollen, ebenfalls vorgelesen werden. Dabei handelt es sich um Anlagen, auf die verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 S. 2).

18

Werden diese Anlagen vorgelesen, kommt eine wirksame Verweisung zustande1. Davon ausgenommen sind wiederum Karten, Zeichnungen oder Abbildungen. Dies bedeutet, dass für eine wirksame Verweisung die Verlesung unbedingt erforderlich ist.

19

Davon betroffen sind jedoch nur die in § 9 Abs. 1 S. 2 genannten Urkunden, d.h., sofern die Angaben zu Zeit und Ort (§ 9 Abs. 2) nicht verlesen werden, bleibt dies für die Wirksamkeit der Verweisung und damit die Beurkundung ohne Bedeutung.

20

Von der Verlesung sind weiterhin die beigefügten Vollmachten und sonstigen Nachweise zur Vertretungsmacht ausgenommen2. Eine Schiedsklausel in einem notariell beurkundeten Vertrag über den Verkauf und die Übertragung von Grundstücken und Gesellschaftsanteilen ist nicht deshalb nach § 125 S. 1 BGB i.V.m. § 311b Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG nichtig, weil sie auf eine Schiedsgerichtsordnung Bezug nimmt, die nicht mitbeurkundet worden ist3.

21

Die wörtliche Verlesung des zuvor niedergeschriebenen Textes ist auch beim sog. Nottestament nach § 2250 BGB zwingend erforderlich; eine nur sinngemäße Wiedergabe reicht hingegen nicht4. Solange der Gesetzgeber keinerlei Ausnahmen, wie die nach § 13a, 14 erlaubten, zulässt, ist bis auf weiteres das wörtliche Verlesen unabdingbare Voraussetzung5.

22

Die Niederschrift wird in Gegenwart des Notars verlesen, wobei er nicht selbst vorlesen muss, was aber auf jeden Fall empfehlenswert erscheint. Dabei wird es nicht unbedingt für erforderlich gehalten, dass sich der Notar und die übrigen Beteiligten im selben Raum aufhalten, jedoch müssen sie sich gegenseitig sehen und hören können, wobei es schwer vorstellbar 1 Zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 4. 2 Winkler, § 13 Rz. 23. 3 BGH v. 24.7.2014 – III ZB 83/13, MDR 2014, 1165 = DNotZ 2014, 912 = MittBayNot 2014, 559. 4 LG Nürnberg-Fürth ZErb 2008, 421 = JuS 2009, 867. 5 Dazu und zur Historie Lerch, Festschrift für Spiegelberger, S. 1430 ff.

126

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

ist, wie dies beim Aufenthalt in verschiedenen Räumen noch funktionieren soll1. Irgendwelche Genehmigungserklärungen bedürfen nicht der gesonderten Verlesung, so dass es genügt, wenn in der notariellen Niederschrift darauf nach § 13a verwiesen wird2. Wird eine notarielle Urkunde verlesen und ist einer der Beteiligten nicht anwesend, obwohl dieses nach dem Inhalt der Urkunde festgestellt ist, kann dies zu Recht empfindliche disziplinarrechtliche Folgen für den Notar haben3.

23

Der Einsatz eines Tonbandgerätes anstelle des Verlesens einer Urkunde ist ebenfalls nicht zulässig4. Dasselbe trifft auch für den Einsatz von Texten zu, die auf einem elektronischem Medium (z.B. USB) gespeichert sind und den Beteiligten vom Bildschirm vorgelesen werden.

24

Der Notar kann das Vorlesen notfalls auch einem Beteiligten überlassen, was aber noch weniger empfehlenswert ist. Es sollte auch nicht praktiziert werden, dass der tätig gewesene Makler die Urkunde verliest, weil dies zu Recht bei den Beteiligten zu Misstrauen Anlass gibt und die Position des Notars, unparteiischer Berater der Beteiligten zu sein, in Zweifel zieht.

25

Die Niederschrift kann abschnittsweise vorgelesen werden5, was auch dann gilt, wenn der Notar in einer Urkunde mehrere Rechtsgeschäfte protokolliert, die jeweils nur von einzelnen Beteiligten abgeschlossen werden. In diesem Fall genügt es, wenn der Teil der Niederschrift, der sich auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft bezieht, nur den betroffenen Beteiligten vorgelesen wird. Die Genehmigung kann sodann im Anschluss erklärt und die Unterschrift unter den vorgelesenen Teil gesetzt werden, während der Notar nur einmal am Schluss der Niederschrift zu unterschreiben braucht6.

26

Das Vorlesen ist gem. Abs. 2 erleichtert, wenn mehrere Niederschriften aufgenommen werden, deren Wortlaut ganz oder teilweise übereinstimmt.

27

Eine derartige Sammelbeurkundung kann einmal dann vorzunehmen sein, wenn dieselben Erklärungen mehrfach beurkundet werden sollen

28

1 Zur Gegenwart des Notars z.B. BGH DNotZ 1975, 365 (367) = Rpfleger 1975, 173; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 360. 2 BGH v. 23.6.1988 – III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = NJW 1989, 164. 3 Dazu BGH DNotZ 2000, 535 = ZNotP 2000, 84. 4 Winkler, § 13 Rz. 9; a.A. Bühling, JR 1960, 3; Haegele, Rpfleger 1967, 159; 1969, 414; OLG Hamm MittBayNot 1977, 253. 5 So auch OLG Hamburg v. 26.3.1993 – 11 U 19/93, NJW 1993, 3076 = DNotZ 1994, 306. 6 Vgl. OLG Colmar OLGRspr. 6, 108.

127

§ 13

Beurkundungsgesetz

(Doppelurschriften), oder wenn verschiedene, aber weitgehend gleichlautende Erklärungen derselben oder verschiedener Beteiligter zu beurkunden sind. In diesen Fällen braucht der übereinstimmende Wortlaut den Beteiligten nur einmal vorgelesen zu werden; dabei kann jede der angefertigten Niederschriften als Vorlage dienen. 29

Sind an den Beurkundungen jeweils verschiedene Personen beteiligt, so hat der Notar seine Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 18 BNotO besonders zu beachten. Er darf deshalb die voneinander abweichenden Teile der Niederschrift nur in Gegenwart der jeweils Beteiligten vorlesen. Er kann davon abweichen, wenn er von seiner Verschwiegenheitspflicht befreit worden ist (§ 18 Abs. 1 S. 2 BNotO); eine derartige Befreiung sollte der Notar jedoch nur dann anregen, wenn ersichtlich keiner der Beteiligten auf eine Geheimhaltung vor den anderen Wert legt. Den Beteiligten muss aber vor der ersten Verlesung bewusst sein, dass der übereinstimmende Teil nur einmal verlesen wird1. III. Vorlegung zur Durchsicht

30

Sie ist im Gesetz vorgesehen (Abs. 1 S. 4), aber das Unterbleiben führt nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Auf jeden Fall kann die Vorlegung zur Durchsicht nicht die Verlesung ersetzen, was ausnahmsweise bei Karten, Zeichnungen oder Abbildungen möglich ist (vgl. § 9 Abs. 1 S. 3). Soweit ein Beteiligter blind ist, muss der Notar diesem die Karte etc. ausreichend mit Worten beschreiben und dies in der Niederschrift gesondert vermerken2.

31

Die von den Beteiligten verlangte Vorlage zur Durchsicht wird auch nicht durch die vorherige Übersendung eines Entwurfs ersetzt, was dennoch regelmäßig zu empfehlen ist, denn die Beteiligten müssen Gelegenheit erhalten, sich die Sache zu überlegen, weil auch auf diese Art und Weise im Wege der Kautelarjurisprudenz unnötige Streitigkeiten vermieden werden können. IV. Genehmigung

32

Diese erstreckt sich auf den sog. Erklärungsinhalt, aber nicht auf den Feststellungsinhalt. Sie kann nicht nur durch ausdrückliche Bejahung in Gestalt von Worten zum Ausdruck kommen, sondern auch in Form von sog. 1 BGH DNotZ 2000, 513. 2 Zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner § 13 Rz. 23; Winkler, § 13 Rz. 20; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 568.

128

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

Kopfnicken und widerspruchslosem Verhalten1, also vor der unmittelbaren Unterschriftsleistung. Die Genehmigung folgt zeitlich nach dem Verlesen. Es bedarf nicht der Verlesung der zu genehmigenden Niederschrift2. Die Genehmigung muss ebenfalls in Gegenwart des Notars erfolgen. Verweigert ein Beteiligter die Genehmigung, vereitelt er damit die Beurkundung seiner Erklärungen, ohne dass dies auf die wirksame Beurkundung der Erklärungen der übrigen Beteiligten von Einfluss ist, wobei ihre Erklärungen gem. § 125 BGB dennoch unwirksam sein können oder sich ihre Gegenstandslosigkeit ergibt.

33

V. Unterzeichnung der Niederschrift 1. Der Beteiligte muss die Niederschrift in Gegenwart des Notars, nicht jedoch unbedingt in Gegenwart der übrigen Beteiligten, eigenhändig unterschreiben.

34

Probleme ergeben sich beim eigenhändigen Unterschreiben bei Gebrechlichen und bei Blinden. Es genügt zunächst nicht, dass eine andere Person für einen Beteiligten mit seiner Einwilligung unterschreibt3.

35

Der Gebrauch eines Faksimilestempels ist ebenfalls unzulässig.

36

Bei einem sog. Nottestament führt das Fehlen der Unterschriften der hinzugezogenen Zeugen nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Urkunde4. Sollten sie unterschrieben haben, stellt es einen unschädlichen Formmangel dar, wenn sich ihre Unterschrift am Anfang der Urkunde befindet, weil es keine Vorschrift über die räumliche Anordnung der Unterschrift gibt5. Es sollte aber sichergestellt sein, dass sich die Unterschriften nicht auf einem gesonderten Blatt befinden, sondern schon im Anschluss an einen geschriebenen Text, um eine gewisse räumliche Verbindung sicherzustellen6.

37

Ebenfalls unzulässig ist, wenn die Hand eines Gebrechlichen von einer anderen Person derart geführt wird, dass die Hand völlig unter deren Herrschaft und Leitung steht7. Eine gewisse Unterstützungshandlung ist zu-

38

1 2 3 4 5 6

Dazu KG JFG 14, 165; RG JW 1929, 587. BGH MDR 1988, 1037. So schon OLG Celle Recht 1904, 556 Nr. 2430. OLG Köln MDR 1994, 71. BayObLG v. 26.10.1990 – BReg.1a Z 19/90, MDR 1991, 252. Vgl. dazu und zum Fall eines Testaments OLG Hamm DNotZ 2001, 129 m. Anm. Reithmann = MittBayNot 2000, 562 = FGPrax 2000, 242. 7 Vgl. dazu BGHZ 27, 274 (276) = DNotZ 1958, 554 = NJW 1958, 1398; BGH v. 12.3. 1981 – IVa ZR 111/80, MDR 1981, 829 = NJW 1981, 1900 = MittBayNot 1981, 144; BayObLG v. 10.9.1985 – BReg.1 Z 24/85, DNotZ 1986, 299.

129

§ 13

Beurkundungsgesetz

lässig, jedoch muss die Selbstständigkeit der Eigenhändigkeit weitgehend gewahrt sein. Es muss also stets feststellbar sein, ob der Beteiligte noch einen Willen zur Unterschriftsleistung hatte. In Zweifelsfällen sollte der Notar, um derartige Schwierigkeiten zu umgehen, einen sog. Schreibzeugen (§ 25 S. 1) hinzuziehen. Nach der Rechtsprechung und auch der Literatur ist eine Eigenhändigkeit der Unterschriftsleistung zu fordern1, was im Einzelfall schwierig zu berurteilen ist und sich möglicherweise erst im Anschluss an eine Beweisaufnahme klären lässt. 39

2. Ein Handzeichen genügt keinesfalls anstelle der Unterschrift. Wer nur ein Handzeichen setzen kann, gilt als schreibunfähig. Dagegen sind Blinde, die schreiben können, schreibfähig, auch wenn sie den unterschriebenen Text nicht lesen können.

40

Ausländer, die ihren Namen nur in fremden Schriftzeichen schreiben können, gelten als schreibfähig. Wenn der Notar aber aufgrund mangelnder Kenntnis nicht die Überzeugung gewinnen kann, dass eine Unterschrift vorliegt, sollte er den Ausländer als schreibunfähig ansehen, damit eine wirksame Beurkundung zustande kommt2.

41

3. Die Unterschrift muss eine Namensunterschrift sein (vgl. § 126 Abs. 1 BGB). Dafür genügt der Familienname, d.h. der Vorname ist nicht erforderlich3. Dies bedeutet, dass mit dem Nachnamen unterschrieben werden muss, so dass allein der Vorname nicht genügt4. Bei weiblichen, verheirateten Beteiligten ist die Beifügung des sog. Mädchennamens zweckmäßig, aber ebenfalls nicht unbedingt notwendig. Die Unterschrift mit einem unzutreffenden Vornamen ist dann unschädlich, wenn der Nachname richtig ist5. Der Gebrauch eines sog. Künstlernamens ist möglich, wenn der Beteiligte im geschäftlichen Verkehr sich seiner zu bedienen 1 MDR 1981, 829; vgl. auch insoweit Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 45; Winkler, § 13 Rz. 47 mit Darstellung der Rechtsprechung des BGH seit 1952. 2 OLG Colmar OLGRspr. 23, 379. 3 So auch BGHZ 152, 256 = BGH v. 25.10.2002 – V ZR 279/01, NJW 2003, 1120 = DNotZ 2003, 269 = ZNotP 2003, 142 = MittBayNot 2003, 233 = MDR 2003, 384 = FamRZ 2003, 675; a.A. nur Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 168, wonach die „Unterschrift“ mit dem Vornamen genügen soll, der allerdings übersieht, dass Vornamen viel häufiger gleich sind als Nachnamen. 4 So OLG Stuttgart v. 14.11.2001 – 3 U 123/01, DNotZ 2002, 543 = ZNotP 2002, 229 = NotBZ 2002, 151 = NJW 2002, 823 = MDR 2002, 145; vgl. dazu auch Kanzleiter, DNotZ 2002, 520 ff.; Heinemann, ZNotP 2002, 223 ff. 5 OLG Köln v. 7.12.2009 – 2 Wx 83/09, FamRZ 2010, 679 f. = Rpfleger 2010, 268 ff. = FGPrax 2010, 80 ff.

130

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

pflegt1. Ebenfalls zulässig ist die Unterschrift mit einem unrichtigen, aber tatsächlich geführten Namen2. Bei kirchlichen Würdenträgern und Fürstlichkeiten kann der Vorname genügen3. Der Einzelkaufmann kann sowohl mit seinem Namen als auch dem Namen der Firma (§ 17 HGB) unterschreiben. Dies gilt allerdings nicht für die Gesellschafter einer OHG, persönlich haftende Gesellschafter einer KG sowie gesetzliche Vertreter einer juristischen Person.

42

Diese Personen müssen mit ihrem eigenen Namen unterschreiben, was ebenfalls für den Prokuristen gilt, ohne dass die Firma hinzugesetzt werden muss. Der Vorname und der Anfangsbuchstabe des Nachnamens genügen nicht den Anforderungen an eine Unterschriftsleistung4.

43

Hat ein Beteiligter seine Unterschrift vergessen, kann dies nicht ohne weiteres nachgeholt werden. Der Notar wird diesen Beteiligten in sein Büro bitten, ihn fragen, ob er sich an diese Protokollierung noch erinnern kann, darüber eine kurze Nachtragsbeurkundung aufnehmen und sodann den Beteiligten an der vorgesehenen Stelle unterschreiben lassen5. Wird z.B. die notarielle Urkunde mit einer Unterschrift für die Auflassung benötigt und fehlt eine solche, kann die Eintragung im Grundbuch nicht erfolgen6.

44

Sofern die gesetzlichen Vertreter von Gebietskörperschaften (z.B. Bürgermeister einer Gemeinde) unterschreiben, bedarf es auch nach § 13 nur der Unterschrift mit seinem Namen, unabhängig davon, dass die entsprechenden Gemeindeordnungen die Hinzufügung der Dienstbezeichnung und die Beifügung des Dienstsiegels verlangen.

45

Dagegen wird es als unschädlich angesehen, dass der Vertreter einer natürlichen Person mit dem Namen des an der Beurkundung nicht beteilig-

46

1 KGJ 31 A 109. 2 RG WarnR 1913 Nr. 300. 3 KG HRR 1933, Nr. 759; BGHZ 152, 255 = NJW 2003, 1120 = Rpfleger 2003, 174; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 59; Winkler, § 13 Rz. 57; kritisch dazu Grziwotz/Heinemann, § 13 Rz. 25. 4 OLG Stuttgart v. 14.11.2001 – 3 U 123/01, NJW 2002, 832 = DNotZ 2002, 543 = MDR 2002, 145 = NotBZ 2002, 451 = ZNotP 2002, 229; BGH v. 25.10.2002 – V ZR 279/01, MDR 2003, 384; vgl. dazu auch Heinemann, DNotZ 2003, 243; Heinemann, ZNotP 2002, 223; Kanzleiter, MittBayNot 2003, 197; Übersicht bei Renner, NotBZ 2003, 178. 5 Zutreffend OLG Düsseldorf DNotZ 2000, 299 = MittRhNotK 1999, 162. 6 BayObLG v. 24.1.2001 – 2Z BR 129/00, MDR 2001, 559.

131

§ 13

Beurkundungsgesetz

ten Vertretenen unterschreibt, wenn sich nur aus der Niederschrift richtig ergibt, wer anstelle des Vertretenen erschienen ist1. 47

4. Die Unterschrift muss den Beteiligten, der unterschrieben hat, hinreichend deutlich kennzeichnen. Als Unterschrift genügt deshalb nur ein individueller Schriftzug, der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt2.

48

Eine geschlängelte Linie, deren Herkunft aus der ursprünglichen Buchstabenschrift auch nicht mehr andeutungsweise erkennbar ist, kann nicht als Unterschrift, sondern als Handzeichen gewertet werden, was aber nicht genügt3. Bei der Leistung der Unterschriften durch die Beteiligten muss der Notar sicherstellen, dass sie auf einem Blatt unterschreiben, das eine räumliche Nähe zum übrigen Urkundeninhalt sicherstellt, damit nicht sog. Blankounterschriften geleistet werden4.

49

Sofern eine Unterschrift von der Bezeichnung der Beteiligten in der Niederschrift abweicht, ist dies solange unschädlich, wie sich die Identität aus dem Schlussvermerk ergibt.

50

5. Die Niederschrift muss von dem Notar ebenfalls unterschrieben werden. Er bekräftigt damit den in der Niederschrift bezeugten Hergang der Beurkundung und Verhandlung. Deshalb unterschreibt der Notar räumlich und zeitlich als Letzter5, jedoch wirkt sich eine davon abweichende Handhabung nicht auf die Wirksamkeit der Urkunde aus6.

51

Der Notar hat erst dann zu unterschreiben, wenn auch die im Schlussvermerk festgestellten Vorgänge beendet sind, also die Niederschrift vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten unterschrieben wurde. Der Notar sollte auch erst nach den zur Beurkundung zugezogenen Personen unterzeichnen, obwohl eine Feststellung, dass diese unterschrieben haben, nicht erforderlich ist, also sich das notarielle Zeugnis darauf nicht erstreckt.

52

Der Unterschrift des Notars braucht kein Farbdrucksiegel und erst recht nicht ein Prägesiegel beigefügt werden, auch wenn dies gängiger Praxis 1 Dazu schon LG Darmstadt, DNotZ 1942, 178; Jansen, BeurkG, § 13 Rz. 18; Riedel/Feil, BeurkG, § 13 Anm. 8. 2 Ständige Rechtsprechung seit KG DNotZ 1939, 425; BGH NJW 1967, 2310; BGH DNotZ 1974, 561; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 47. 3 BGH NJW 1975, 1704; BGH v. 11.2.1982 – III ZR 39/81, MDR 1982, 735 = NJW 1982, 1467. 4 Dazu OLG Hamm DNotZ 2001, 129 = MittBayNot 2000, 562 = FGPrax 2000, 242. 5 Dazu RGZ 62, 1 (4); 68, 297; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 68. 6 Jansen, § 13 Rz. 37.

132

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

entspricht, die aber im Gesetz keine Grundlage hat1. Bei einer freiwilligen Versteigerung müssen der Notar und der Auktionator unterschreiben und Letzterem muss die Urkunde vorher vorgelesen werden2. Der ausdrückliche Wortlaut der Vorschrift verlangt nicht, dass die Beteiligten und die etwa zur Beurkundung zugezogenen Personen anwesend sein müssen, wenn der Notar unterschreibt3. Es scheint eher eine akademische Frage zu sein, ob eine später vom Notar geleistete Unterschrift zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt4.

53

In der Praxis taucht mehr das Problem auf, ob der Notar auch dann noch unterschreiben kann, wenn sich die übrigen Beteiligten bereits entfernt haben und er (versehentlich) seine Unterschrift vergessen hat. Es ist gar keine Frage, dass der Notar zeitlich und räumlich unmittelbar nach den Beteiligten unterschreibt5. Er kann auf jeden Fall die Unterschrift so lange leisten, bis die Urkunde noch nicht in den Rechtsverkehr gelangt ist6, allerdings wird man ihm eine Nachholung auch dann noch gestatten, wenn die Betetiligten die Räumlichkeiten des Notars verlassen haben, obwohl sie ungeachtet dessen bis dahin nur als private Urkunde zu behandeln ist. Die Urkunde ist bis zur endgültig geleisteten Unterschrift des Notars nicht nichtig7. Es ist deshalb besser, nur eine schwebende Unwirksamkeit anzunehmen, weil andererseits – ohne besondere Nachtragsverhandlung – der Notar ohne weiteres die Unterschrift nachholen kann.

54

Einer besonderen Nachtragsverhandlung bedarf es nicht, wenn noch keine Ausfertigungen erteilt sind; trotz erteilter Ausfertigung ist eine solche Nachtragsverhandlung auch dann entbehrlich, wenn irrtümlich in der Ausfertigung die Unterschrift des Notars als vollzogen angegeben wird8. In allen anderen Fällen muss der Notar eine Nachtragsverhandlung durchführen; ist diese nicht erforderlich, sollte der Notar seiner später geleisteten Unterschrift das Datum beifügen.

55

1 Zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 69; Winkler, § 13 Rz. 83; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 13 Rz. 22. 2 BGH v. 24.4.1998 – V ZR 197/97, MDR 1998, 958 = BGHZ 138, 330 = DNotZ 1999, 342 = NJW 1998, 2350 = ZNotP 1998, 327 = MittBayNot 1998, 428. 3 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 72. 4 Verneinend Piegsa in Armbrüster/Preuss/Renner, § 13 Rz. 61. 5 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 70. 6 OLG Naumburg OLGR Naumburg 2000, 239 ff. 7 Winkler, § 13 Rz. 85; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 71 ff. 8 Keidel, DNotZ 1957, 583; Winkler, § 13 Rz. 89; ebenso LG Aachen, DNotZ 1976, 428 (431); etwas abweichend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 73.

133

§ 13

Beurkundungsgesetz

56

Eine solche Verhandlung ist auch dann entbehrlich, wenn ein Beteiligter zwischenzeitlich gestorben ist oder geschäftsunfähig wurde1, allerdings immer vorausgesetzt, dass aus anderen Gründen eine Nachtragsverhandlung entfallen kann.

57

Hat der Notar vor der eigentlichen Unterschriftsleistung sein Amt verloren, verbleibt es bei einer nicht wirksam errichteten Urkunde und die Beteiligten müssen neu protokollieren lassen2.

58

Bei Verfügungen von Todes wegen gilt die Besonderheit, dass der Notar seine Unterschrift nur solange nachholen kann, wie der Erblasser lebt3.

59

Der Notar hat seiner Unterschrift die Amtsbezeichnung beizufügen (Abs. 3 S. 2). Der Notarvertreter unterschreibt mit einem die Vertretung bezeichnenden Zusatz (§ 41 Abs. 1 BNotO). Die Formulierung lautet entweder „Notarvertreter“ oder „als amtlich bestellter Vertreter des Notars X“. VI. Schlussvermerk

60

1. In der Niederschrift soll festgestellt werden, dass sie den Beteiligten in Gegenwart des Notars vorgelesen und dass sie von ihnen genehmigt und unterschrieben worden ist. Die Wirksamkeit der Beurkundung hängt von dieser Feststellung nicht ab.

61

Fehlt die Feststellung, so wird durch die gesetzliche Vermutung des Abs. 1 S. 3 sichergestellt, dass die Niederschrift auch für das Vorlesen und die Genehmigung Beweis erbringt. Da eine notarielle Niederschrift als vollständig gilt, wäre ohne die Vorschrift des Abs. 1 S. 3 davon auszugehen, dass die Niederschrift nicht vorgelesen und nicht genehmigt worden sei; die Wirksamkeit der Beurkundung müsste besonders nachgewiesen werden. Allerdings setzt die Vermutung des Abs. 1 S. 3 voraus, dass die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben haben; das ist im Streitfall von dem zu beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Beurkundung beruft. Dieser Beweis kann u.a. mit einem Ergänzungszeugnis des Notars geführt werden, in dem dieser bestätigt, dass die Unterschriften von den Beteiligten herrühren.

62

2. Die durch Abs. 1 S. 2 vorgeschriebene Feststellung hat sich auf die Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung zu erstrecken; ferner darauf, dass diese Vorgänge in Gegenwart des Notars stattgefunden haben. Da der 1 Winkler, § 13 Rz. 90 m.w.N. 2 Josef, ZBIFG 9, 1 (3 ff.); Winkler, § 13 Rz. 90; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 Rz. 73; Grziwotz/Heinemann, § 13 Rz. 31; Lischka, NotBZ 1999, 8 (11). 3 Winkler, § 13 Rz. 91; Jansen, BeurkG, § 13 Rz. 40.

134

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

Notar nur beurkunden kann, was er selbst wahrgenommen hat, beweist eine notarielle Niederschrift, dass der Notar bei den beurkundeten Vorgängen zugegen war. Im Schlussvermerk braucht auch nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden, dass die Beteiligten „eigenhändig“ unterschrieben haben1. Überhaupt ist keine bestimmte Fassung vorgeschrieben; die Feststellung der Genehmigung kann etwa darin gefunden werden, dass das Vorlesen und die „sodann“ oder „daraufhin“ geschehene Unterzeichnung festgestellt wird2. Wird die Niederschrift auch von Personen unterschrieben, die zu der Beurkundung zugezogen worden sind (Dolmetscher nach § 16; Zeuge, zweiter Notar nach §§ 22, 25, 29; Vertrauensperson nach § 24), so braucht dies nicht im Schlussvermerk festgestellt zu werden. Nach §§ 16 Abs. 3, 22, 24 Abs. 1, 25, 29 soll festgestellt werden, wer zugezogen worden ist, dagegen nicht, dass dieser unterschrieben hat.

63

3. Der Schlussvermerk wird i.d.R. dem Text der Niederschrift unmittelbar angefügt und steht damit vor den Unterschriften der Beteiligten; er kann aber auch darauf folgen, da er zum Feststellungsinhalt der Niederschrift gehört und nicht vorgelesen zu werden braucht. Wird die Niederschrift durch Zusätze ergänzt und werden sie unter den Schlussvermerk gesetzt, so ist dieser zu wiederholen; andernfalls kann es zweifelhaft sein, ob der Schlussvermerk die Zusätze deckt3.

64

Befinden sich im Anschluss an den Schlussvermerk noch Anlagen (z.B. der Gesellschaftsvertrag), sollte der Schlussvermerk einen Hinweis enthalten, dass die Anlage ebenfalls verlesen wurde4, jedoch wird vermutet, dass die Anlage ebenfalls verlesen wurde. Teile, die nicht verlesen wurden, können allenfalls als Anlage zur Urkunde genommen werden und es muss deutlich werden, dass sie nicht verlesen wurden5. Es streitet jedoch eine Vermutung dafür, dass auch die Anlagen mit verlesen wurden, wenn sie im Abschlussvermerk erwähnt sind.

65

1 KGJ 20 A 128; OLG Hamburg OLGRspr. 11, 247. 2 RG DNotV 1932, 120 = HRR 1932 Nr. 130; KG, JFG 14, 165 = DNotZ 1937, 135; ferner LG Berlin, DNotZ 1933, 294; KG, DNotZ 1934, 106. 3 RG JW 1911, 766. 4 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 88; Winkler, § 13 Rz. 69; BGH v. 28.1.1994 – V ZR 131/92, NJW 1994, 1288 = DNotZ 1995, 26 = MittBayNot 1994, 271 = MDR 1995, 352; OLG Celle v. 5.10.1982 – 4 W 149/82, Rpfleger 1983, 310. 5 BayObLG MittBayNot 1973, 224.

135

§ 13

Beurkundungsgesetz

VII. Änderungen der Niederschrift 66

Das BeurkG regelt nunmehr in § 44a sehr detailliert die Vorgaben für Änderungen in der notariellen Niederschrift, was früher in § 30 DONot niedergelegt war. Der Gesetzgeber hat aber ansonsten den Text inhaltsgleich übernommen, so dass die früher zu § 30 DONot ergangene Rechtsprechung auch nunmehr weiterhin gilt. VIII. Fehlende Angaben

67

Fehlen in der Niederschrift Angaben, die zum Feststellungsinhalt gehören und deren Mangel nicht die Wirksamkeit der Beurkundung berühren, jedoch die Vollziehbarkeit tangieren – ist etwa die Bezeichnung eines Beteiligten ungenau, ist der Tag der Verhandlung nicht angegeben oder fehlt der Schlussvermerk – so kann der Notar darüber ein selbständiges Ergänzungszeugnis in der Form einer Niederschrift (§ 36) oder eines Vermerks (§ 39) ausstellen. Gegenstand dieses Zeugnisses sind amtlich von ihm wahrgenommene Tatsachen (vgl. § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO); die Wahrnehmungen können während der Verhandlung mit den Beteiligten oder z.B., wenn die Identität eines Beteiligten während der Verhandlung nur unzureichend geprüft worden ist, auch nachträglich gemacht sein. Eine fehlende Unterschrift eines Beteiligten kann aber nicht durch eine Eigenerklärung des Notars ersetzt werden1. IX. Unrichtige Beurkundung

68

Hat der Notar die Verhandlung unvollständig oder unrichtig beurkundet, so ist die Beurkundung deswegen nicht unwirksam2. Die Niederschrift bleibt eine öffentliche Urkunde; das darin niedergelegte notarielle Zeugnis, dessen Richtigkeit vermutet wird, kann jedoch widerlegt werden (§§ 415, 418 ZPO).

69

Während Privaturkunden die Abgabe der darin enthaltenen Erklärungen unwiderleglich beweisen (§ 416 ZPO), ist gegenüber notariellen Niederschriften der Nachweis unrichtiger Beurkundung zulässig. So kann bewiesen werden, dass die Beteiligten ihren rechtsgeschäftlichen Willen anders als angegeben geäußert und die Widersprüche zwischen dem Text der Niederschrift und dem geäußerten Willen beim Vorlesen nicht bemerkt 1 BayObLG v. 24.1.2001 – 2 Z BR 129/00, MDR 2001, 559, DNotZ 2001, 560 = NJW-RR 2001, 734 = MittBayNot 2001, 200 = BayObLGZ 2002, 94. 2 RGZ 74, 421, 424 f.

136

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

§ 13a

oder einzelne Worte, auf die sie nicht gefasst waren, überhört haben1. Auch die Angaben der Niederschrift über den äußeren Hergang der Verhandlung sind widerlegbar2. Als Beweismittel ist jedoch die Parteivernehmung ausgeschlossen3. Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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(1) Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er diese den Beteiligten auf Verlangen übermitteln. Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend. Weiterführende Literatur: Fischer, Die Zulässigkeit der Verweisung auf eine eine Wil-

lenserklärung nicht enthaltende Mutterurkunde, DNotZ 1982, 153; Lichtenberger, Das Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften,

1 RGZ 50, 420; RG WarnRspr. 1908 Nr. 681; GruchBeitr. 56 (1912) 639 = JW 1912, 87; SeuffArch. 72, 33; BGH Rpfleger 1957, 110; i, 542 und DNot. 2 RGZ 61, 95. 3 § 445 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 415, 418 ZPO; vgl. auch BGH DNotZ 1965, 636 = MDR 1965, 818.

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Beurkundungsgesetz

NJW 1980, 864; Stauf, Umfang und Grenzen der Verweisungsmöglichkeit nach § 13a BeurkG und der eingeschränkten Vorlesungspflicht nach § 14 BeurkG, RNotZ 2001, 129; Wöstmann, Anforderungen an das Verhalten des Notars (§ 14 Abs. 3 BNotO) unter Berücksichtigung der Richtlinien der Notarkammern, ZNotP 2002, 246.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ist durch das BeurkÄndG vom 20.2.1980 eingefügt worden und geht auf die im Jahre 1979 geänderte Rechtsprechung des BGH zur Verweisung auf andere notarielle Urkunden zurück1. Während die notarielle Praxis bis dahin eine andere notarielle Urkunde nicht als Anlage i.S.d. § 9 ansah, bedurfte es keiner weiteren Verlesung, sondern eine Bezugnahme auf sie war ohne weiteres möglich.

2

Für den dann tätig gewordenen Gesetzgeber trat das weitere Problem auf, wie die bereits abgeschlossenen Verträge zu behandeln waren, zumal die Rechtsprechung in der Literatur auf einhellige Ablehnung stieß2. Der Gesetzgeber hat in der Weise reagiert, dass die formnichtigen Verträge rückwirkend geheilt wurden (vgl. § 1 Abs. 1 BeurkÄndG), dass aber gleichzeitig für die Zukunft eine allen Interessen gerecht werdende Lösung geschaffen wurde, wie sie sich dann in § 13a niedergeschlagen hat. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte hatte die bis dahin großzügig gehandhabte Praxis der Einbeziehung geduldet, was allerdings der BGH später nicht aufrechterhielt, so dass der Gesetzgeber tätig werden musste. Letztendlich sind deshalb die Instanzgerichte durch den Gesetzgeber bestätigt worden. II. Die Verweisung

3

Der Begriff wird im Gesetz selbst verwendet, und zwar außer in § 13a noch in den §§ 9 und 14, wobei in § 13a auf andere notarielle Niederschriften „verwiesen“ wird; dagegen handeln § 14 von beigefügten Schriftstücken und § 9 von sog. qualifizierten Schriftstücken, wie z.B. anderen notariel1 BGH NJW 1979, 1495 (1496, 1498); NJW 1979, 1488 = DNotZ 1979, 476 (479) mit Besprechung Volhard, NJW 1979, 1488; vgl. dazu auch Seyfang, BWNotZ 1983, 82 ff.; Schelter, MittBayNot 1981, 148 f., wo primär verfassungsrechtliche Fragen erörtert werden; Arnold, DNotZ 1980, 262 ff.; Brambring, DNotZ 1980, 281 ff.; Winkler, Rpfleger 1980, 169 ff.; Lichtenberger, NJW 1980, 864 ff.; Nieder, BB 1980, 1130 ff.; allgemein zur Verweisungsurkunde Winkler in Festschrift für Spiegelberger, S. 1565 ff. 2 Vgl. z.B. Brambring, DNotZ 1979, 484; Hitzelberger, BB 1979, 1263; Lichtenberger, NJW 1979, 1857 und die ausführliche Darstellung bei Piegsa in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 13a Rz. 1 ff.

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len Niederschriften sowie Karten, Zeichnungen und Abbildungen. Fehlt eine Verweisung, hat dies keine negativen Auswirkungen auf die Beweislast, d.h., es bleibt bei den üblichen Beweislastregeln1. Die Verweisung ist insofern eindeutig, als stets nur auf andere notarielle Niederschriften verwiesen werden kann; andere Urkunden können nicht Gegenstand einer Verweisung sein, also kann z.B. nicht auf Unterschriftsbeglaubigungen oder Vorgänge nach §§ 36 ff.2 verwiesen werden.

4

Davon zu unterscheiden ist der vom Gesetz nicht verwendete Begriff der Bezugnahme (auch unechte oder einfache Bezugnahme genannt), während bei der Verweisung auch von der echten Bezugnahme gesprochen wird. Die Bezugnahme kann in diesem Zusammenhang als Oberbegriff für die unechte Bezugnahme und die Verweisung verstanden werden3. Die (unechte) Bezugnahme bedeutet materiell nichts anderes als einen Hinweis auf ein anderes Schriftstück, ohne dass damit beurkundungsrelevante Folgen ausgelöst würden, dass der andere Text mitbeurkundet wäre4 Bei der Genehmigung kann auf die notarielle Niederschrift, in der ein vollmachtloser Vertreter Erklärungen abgegeben hat, Bezug genommen werden; es braucht keine Verweisung stattzufinden5.

5

Gegenstand der Verweisung i.S.d. § 13a sind notarielle Niederschriften und behördliche Karten oder Zeichnungen. Dabei handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, so dass eine Analogie auf andere Fälle ausscheidet6.

6

Bei den notariellen Niederschriften muss es sich um solche handeln, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet wurden, so dass darunter auch solche fallen, die bereits vor Inkrafttreten des BeurkG entstanden sind7. Andere Niederschriften, also z.B. die beglaubigten Erklärungen oder Niederschriften über Tatsachen und Vorgänge oder die Abnahme von Eiden, können nicht Gegenstand

7

1 So BGH v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, MDR 2004, 26 = NJW-RR 2003, 1432 = ZNotP 2003, 394 = BWNotZ 2003, 174 ff. = MittBayNot 2004, 137 ff.; vgl. auch Anm. Winkler, BGHReport 2003, 1123 f.; Winkler, Festschrift für Spiegelberger, S. 1565 ff. 2 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 9; Grziwotz/Heinemann, § 13a Rz. 3; vgl. dazu auch Lerch, WuB I G 5 Immobilienanlagen 1. 97. 3 Vgl. dazu auch die Übersicht bei Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 260. 4 Vgl. dazu grundlegend Stauf, RNotZ 2001, 129. 5 So BGH v. 23.6.1988 – III ZR 84/87, MDR 1988, 1037 = BGHR BeurkG § 13a Bezugnahme 1. 6 So auch Winkler, § 13a Rz. 10; Grziwotz/Heinemann, § 13a Rz. 6. 7 Allgem. Meinung vgl. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 10.

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einer Verweisung sein1. Dabei wird nur auf die äußere Form abgestellt, unter der diese Niederschrift errichtet wurde, inhaltliche Fragen bleiben also außer Betracht. Deshalb kann in dieser Konsequenz auch auf notarielle Niederschriften verwiesen werden, in denen materiell-rechtlich unwirksame Erklärungen protokolliert wurden2. Es ist allerdings unbedingt erforderlich, dass die Urkunde, auf die verwiesen wird, entsprechend den Formvorschriften des BeurkG errichtet wurde3. 8

Deshalb kann andererseits auf die Form nicht beachtende Niederschriften nicht verwiesen werden, so dass der Notar vor der Verweisung zu prüfen hat, ob die andere Niederschrift den Vorschriften des BeurkG entspricht. Dies bedeutet, dass eine wirksame Verweisung dann möglich ist, wenn die andere Erklärung nach den Vorschriften der §§ 6 ff. beurkundet wurde, obwohl es nicht unbedingt notwendig war (z.B. Tatsachen oder Vorgänge i.S.d. § 36)4. Gegenstand der Verweisung kann daher auch eine Baubeschreibung sein, nicht aber eine lediglich beglaubigte Teilungserklärung. Eine Identität derjenigen Personen, die an der Verweisungsurkunde beteiligt sind und derjenigen Personen, die Erklärungen in der verweisenden Urkunde abgeben, ist nicht unbedingt erforderlich5. Es kann auch nur auf Teile einer anderen notariellen Niederschrift verwiesen werden6; allerdings ist es erforderlich, dass der Teil, auf den verwiesen wird, genau in der späteren Urkunde bezeichnet wird, und zwar in einem solchen Umfang, dass keine Zweifel zurückbleiben.

9

Ansonsten ergeben sich bei den anderen notariellen Niederschriften keine besonderen Probleme; auf die Niederschrift eines ausländischen Notars kann nicht verwiesen werden, weil sich seine Niederschrift nach anderen Vorschriften als denen des BeurkG richtet. Enthält die andere Niederschrift ihrerseits Anlagen und sollen diese bei der neuen Niederschrift miteinbezogen werden, kann eine wirksame Verweisung nur stattfinden, wenn aus der anderen Niederschrift unmissverständlich erkennbar wird, dass dort die Anlagen ebenfalls verlesen wurden, was angesichts undeutlich gefasster Schlussvermerke nicht immer zweifelsfrei ist7. 1 2 3 4 5

Vgl. Brambring, DNotZ 1980, 296. So ausdrücklich Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 13 m.w.N. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 13. Vgl. dazu auch Winkler, § 13a Rz. 16. OLG Düsseldorf v. 3.11.2002 – 3 Wx 321/02, FGPrax 2003, 88 = Rpfleger 2003, 176 sowie OLG Düsseldorf, FGPrax 2003, 139. 6 Grziwotz/Heinemann, § 13a Rz. 10; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 15. 7 So zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 15.

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§ 13a

Die Vorschrift gilt für alle Arten von notariellen Niederschriften, unabhängig davon, ob sie umfangreich oder überschaubar sind. Sie gilt erst recht für sog. Haupturkunden, die in einer späteren notariellen Urkunde genehmigt werden; insofern ist die Verlesung der zu genehmigenden Erklärung nicht notwendig1.

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Es kann sich dabei auch um eine Niederschrift handeln, an der andere Personen beteiligt waren, was aber andererseits auch bedeutet, dass das Verfahren nach § 13a einzuhalten ist, wenn völlige Identität zwischen den Beteiligten der verschiedenen Niederschriften vorliegt. Es ist auch die Verweisung auf eine andere notarielle Niederschrift nach §§ 6 ff. möglich, die selbst keine Willenserklärung beinhaltet2.

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Weiterhin besteht die Möglichkeit, nur auf Teile der anderen Niederschrift oder nur auf deren Anlage (sog. Teilverweisung) zu verweisen. Zulässig ist auch die sog. Kettenverweisung, d.h., die Niederschrift, auf die verwiesen wird, nimmt ihrerseits wieder Bezug auf eine andere notarielle Niederschrift, allerdings muss die dritte Niederschrift den Beteiligten ebenfalls bekannt sein (§ 13a Abs. 1 S. 1.). Eine ausdrückliche Erwähnung des § 13a dürfte bei dem Text der Verweisung entbehrlich sein3.

12

Weiterhin können Gegenstand der Verweisung öffentliche Karten und Zeichnungen sein. Damit sind solche Schriftstücke gemeint, die von einer i.S.d. § 415 ZPO genannten Stelle angefertigt wurden oder von dort mit Stempel oder Siegel und Unterschrift versehen wurden4, wodurch im wesentlichen die Pläne und Skizzen des Architekten gemeint sind. Der ansonsten häufigste Anwendungsfall dürften Baupläne nach Erteilung der Genehmigung und sog. Aufteilungspläne i.S.d. § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG sein5.

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Gegenstand der Verweisung können nicht private Karten und Zeichnungen sein, es sei denn, auf diese wird in der anderen notariellen Niederschrift verwiesen6. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 9 Abs. 2 S. 3. Es brauchen dann die privaten Pläne und Zeichnungen nicht zwingend zur Durchsicht vorgelegt werden, jedoch empfiehlt sich die Vorlage einer beglaubigten Abschrift.

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1 BGH MDR 1988, 1037. 2 So zutreffend Fischer, DNotZ 1982, 153. 3 So zutreffend Reithmann, WuB IV A § 313 BGB 1.88 zu BGH v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87, MDR 1988, 669 = WM 1988, 825. 4 So ausdrücklich Winkler, § 13a Rz. 38. 5 Vgl. dazu Peter, BWNotZ 1991, 87 ff., der praktische Hinweise für den Wortlaut von Teilungserklärungen gibt. 6 So auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 15.

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Auf das Vorlesen der anderen notariellen Niederschrift kann unter diesen Voraussetzungen verzichtet werden, wenn alle Beteiligten darauf verzichten und sie erklären, dass ihnen der Inhalt der Niederschrift bekannt ist. Die Beteiligten müssen aber eindeutig erklären, dass ihnen die andere notarielle Niederschrift bekannt ist, um das Wirksamkeitserfordernis herbeiführen zu können1. Der Notar soll diese Tatsachen in der neuen Niederschrift festhalten; fehlt ein derartiger Vermerk, bleibt die Wirksamkeit dennoch unberührt.

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Allerdings soll der Notar nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. Dieser Teil der Vorschrift (Abs. 1 S. 3) unterliegt nicht dem Verzicht der Beteiligten, d.h., eine beglaubigte Abschrift muss vorliegen2. Es empfiehlt sich, über die Beachtung der Vorschrift des Abs. 1 S. 3 einen Vermerk in der Urkunde niederzulegen3. Kann eine beglaubigte Abschrift nicht beschafft werden, handelt der Notar pflichtwidrig und setzt sich dienstrechtlichen Maßnahmen aus, ohne dass auch hier die Wirksamkeit der Beurkundung in Frage gestellt wäre4. Im Übrigen sind die Beteiligten ausreichend durch die dem Notar in Abs. 3 auferlegte Informationspflicht geschützt. Soweit eine einfache Abschrift genügen soll, würde der Richtigkeitsgehalt von notariellen Urkunde enorm in Frage gestellt. Die Kopiertechniken sind mittlerweile derart forgeschritten, dass eine Urschrift von einer Abschrift nicht mehr zu unterscheiden ist; ein Problem, dass sich im übrigen bei den sog. Beglaubigungsvermerken nach § 42 stellt. III. Vorlage zur Durchsicht von Karten, Zeichnungen und Abbildungen

17

Die Vorschrift des Abs. 4 bezieht sich nur auf Karten, Zeichnungen und Abbildungen5, die sich im Anschluss an eine notarielle Niederschrift befinden, auf die verwiesen wird; ansonsten können die Beteiligten auf die Vorlage zur Durchsicht nicht verzichten (vgl. § 13 Abs. 1. S. 1)6. Ein derartiger Verzicht ist nur bei Karten oder Zeichnungen möglich, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse 1 BGH v. 29.1.1992 – VIII ZR 95/91, NJW-RR 1992, 991. 2 So auch Winkler, § 13a Rz. 35; Piegsa in Armbüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 26 a.A. Lichtenberger, NJW 1980, 868; Arnold, DNotZ 1980, 262 (277). 3 So auch Lichtenberger, NJW 1980, 868. 4 A.A. wohl Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 25, der wohl eine einfache Abschrift genügen lassen will ; wie hier Grziwotz/Heinemann, § 13a Rz. 15. 5 Wegen Flächennutzungsplänen vgl. OLG Karlsruhe v. 7.2.1990 – 13 U 101/88, DNotZ 1990, 422 ff. 6 Winkler, § 13a Rz. 47.

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oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftsbereichs (z.B. Vermessungsurkunden der öffentlich bestelltenVermessungsingenieure) mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind. Allerdings soll der Notar auch in einem solchen Fall nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere notarielle Niederschrift mit Karten oder Zeichnungen bei der Beurkundung zumindest in beglaubigter Abschrift vorliegt1. Öffentliche Karten und Zeichnungen brauchen also nicht Gegenstand einer anderen notariellen Niederschrift zu sein, sondern sie können isoliert an dem erleichterten Verfahren nach § 13a teilnehmen. Der Entwurf eines Flächennutzungsplans ist allerdings keine Urkunde im Sinne dieser Vorschrift2. IV. Beifügung der anderen Niederschrift Darauf kann nach Abs. 2 ebenso verzichtet werden, wie auf das Vorlesen. In der Regel werden die Beteiligten für beide Fälle entsprechende Erklärungen abgeben. Es müssen allerdings auch hier alle Beteiligten auf eine Beifügung verzichten, weil andernfalls die Beurkundung unwirksam ist3. Der Notar soll den Verzicht auf die Beifügung in der Niederschrift vermerken, wobei diesbezüglich ein fehlender Vermerk nicht die Unwirksamkeit zur Folge hat. Die Vorschrift stellt keine Ausnahmeregelung zu § 13 dar und beinhaltet auch keine Beweislastumkehr, wenn ein derartiger Vermerk in der Urkunde nach § 13a unterblieben ist4.

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Soweit jedoch eine Beifügung geschieht, soll eine beglaubigte Abschrift genommen werden. Sind in der beigefügten beglaubigten Abschrift Abweichungen von der Urschrift enthalten, so ist der Inhalt der Abschrift entscheidend, sofern diese bei der Beurkundung vorlag5. Sofern der Verweisungsvermerk so undeutlich ist, dass Zweifel bestehen, ob auf die Urschrift, eine Ausfertigung oder Abschrift verwiesen wurde, gilt die Verweisung auf die Urschrift6.

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V. Prüfungs- und Belehrungspflicht Diese dem Notar durch § 17 auferlegte Pflicht wird durch die in § 13a geschaffenen Erleichterungen nicht im geringsten gemindert; der Notar 1 2 3 4 5

So auch Winkler, § 13a Rz. 32. OLG Karlsruhe v. 7.2.1990 – 13 U 101/88, DNotZ 1990, 422. Winkler, § 13a Rz. 62. BGH DNotZ 2004, 188 (191) = MittBayNot 2004, 137 = BWNotZ 2003, 174. So Winkler, § 13a Rz. 64; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 22; Soergel/Harder, § 13a Rz. 11. 6 Soergel/Harder, § 13a Rz. 11.

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Beurkundungsgesetz

ist im Gegenteil verpflichtet, sich die Urkunde, auf die verwiesen wird, genau anzuschauen. Er muss darüber hinaus aufklären, dass der Inhalt der Urkunde, auf die Bezug genommen wird, uneingeschränkt materiellrechtliche Bindungswirkung entfaltet (vgl. Abs. 3 S. 2, der lediglich klarstellende Funktion hat). Sofern der Notar das Verfahren nach dieser Vorschrift nicht beachtet, sind in der Regel entsprechende Schadensersatzansprüche gegen ihn begründet, weil er insoweit seine Amtspflichten verletzt1, selbst wenn der Schaden nur darin besteht, dass die Beteiligten nochmals eine notarielle Protokollierung benötigen. 21

Sind die Vorgaben des § 13a nicht beachtet worden, kann eine wirksame Verweisung nicht stattfinden und die Verweisung ist unwirksam, während die Urkunde, in der verwiesen wird, rechtswirksam bleibt2. Eingeschränkte Vorlesungspflicht

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(1) Werden Bilanzen, Inventare, Nachlaßverzeichnisse oder sonstige Bestandsverzeichnisse über Sachen, Rechte und Rechtsverhältnisse in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten. Das gleiche gilt für Erklärungen, die bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen aufgenommen werden und nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen. Eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden; besteht das Schriftstück aus mehreren Seiten, soll jede Seite von ihnen unterzeichnet werden. § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. Weiterführende Literatur: Bohrer, Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr, DNotZ 2008, 39; Brambring, Die Änderungen des Beurkundungs-

1 LG Potsdam NZM 2006, 390 f.; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13a Rz. 34; Grzwiwotz/Heinemann, § 13a Rz. 18. 2 Grzwiwotz/Heinemann, § 13a Rz. 24.

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Eingeschränkte Vorlesungspflicht

§ 14

gesetzes durch die BNotO – Novelle, FGPrax, 1998, 201; Ising/von Loewenich, Eingeschränkte Vorlesungspflicht gem. § 14 BeurkG bei Bestandsverzeichnissen, ZNotP 2003, 176.

I. Regelungsgehalt Die Vorschrift befreit von der grundsätzlich vorgeschriebenen Vorlesepflicht nach § 13, weil es sich bei den in § 14 genannten Schriftstücken um solche handelt, deren Verlesen der Gesetzgeber als „unwürdig“ ansah1. Es ist dabei tatbestandsmäßige Voraussetzung, dass in der Niederschrift auf eine Anlage verwiesen wird (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2). Der Hauptzweck der Vorschrift besteht darin, dass die üblicherweise langen Vordrucke der Kreditinstitute den Notar, der die Beteiligten über die von ihnen abgegebenen Willenserklärungen belehren soll, nicht belasten soll2. Es ist deshalb auch erforderlich, dass in der Niederschrift förmlich auf die nicht verlesene Anlage verwiesen wird, damit die Anlage ebenfalls an den verstärkten Beweisregeln des § 415 ZPO teilnimmt3. Hinsichtlich der Einbeziehung von Vordrucken der Kreditinstitute, wie sie am häufigsten bei Grundschuldbestellungen in Gestalt der Zweckerklärungen vorkommen, ist dies nicht ganz unproblematisch, denn jene Zweckerklärungen sind selbst für juristische Experten kaum verständlich.4

1

Aus der Verweisungserklärung muss sich ergeben, dass das Schriftstück, auf das verwiesen wird, in vollem Umfang dem rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen der Beteiligten entspricht5. Es sind derzeit Tendenzen erkennbar, die Vorschrift um weitere Fälle zu erweitern, so dass die Pflicht zur Verlesung entfiele. Der Notar und auch erst recht die Beteiligten sind nicht daran gehindert zu verlesen bzw. verlesen zu lassen, auch wenn ein Ausnahmetatbestand zweifelsohne gegeben wäre. Es gilt in Konsequenz des gesamten Beurkundungsverfahrens der formelle Beteiligtenbegriff des § 6 Abs. 26.

2

Die Vorschrift ist angesichts ihres eindeutigen Wortlauts eng auszulegen. Sie ist entsprechend anwendbar bei Bestellung einer Restkaufpreishypo-

3

1 Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 603; kritisch dazu Zimmermann, Rpfleger 1970, 190. 2 Vgl. dazu BT-Drucks. V/4014, S. 3. 3 Vgl. dazu BayObLG DNotZ 1974, 376 f. 4 Kritisch in diesem Sinne auch Piegsa in Armbüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 8. 5 So BGH v. 17.5.1994 – XI ZR 117/93, MDR 1995, 564 = NJW 1994, 2095 = DNotZ 1995, 35; Winkler, § 9 Rz. 38; Limmer in Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 14 Rz. 8. 6 Winkler, § 14 Rz. 41a.

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thek im Rahmen eines Grundstückskaufvertrags, sofern sich die Erklärungen in der Anlage mit jener Hypothek befassen1. Die Vorschrift gilt darüber hinaus für Erklärungen über die zu sichernde Forderung und für solche, mit denen schuldrechtliche Nebenpflichten übernommen werden. Die Vorschrift erfasst alle Erklärungen, die für die Eintragung in den genannten Registern erforderlich sind (Einigung und Eintragung)2. 4

Dies bedeutet andererseits, dass die Baubeschreibung stets zu verlesen ist3. Die Hauptanwendungsfälle der Vorschrift sind bei Unternehmenskaufverträgen z.B. die mitverkauften Wirtschaftsgüter, Beteiligungen an Gesellschaften, Versicherungen, Patente; bei Kaufverträgen die in einer Inventarliste aufgeführte Möbelstücke, beim Ehevertrag das Vermögensverzeichnis nach § 1377 BGB, bei Scheidungsvereinbarungen ein Verzeichnis über die Verteilung des Hausrats und beim Erbauseinandersetzungsvertrag das Nachlassverzeichnis4, Bilanzen iSd § 242 HGB; Gewinnund Verlustrechnungen iSd § 242 HGB; Anhänge zum Jahresabschluss iSd § 284 HGB; Inventare iSd § 240 HGB; Inventarlisten; Nachlassverzeichnisse, Rechte in Abt. II und III des Grundbuchs5. II. Voraussetzung der eingeschränkten Verlesungspflicht

5

Die Einschränkung der Vorlesepflicht setzt voraus, dass vorlesebedürftige Teile und andere Erklärungen äußerlich gesondert werden. Die Ersteren sind unbedingt in die Niederschrift selbst aufzunehmen; die Anderen gehören in die Anlage. Inhaltlich hängt dies wiederum davon ab, ob die Erklärungen bei der Eintragung des zu bestellenden Rechts im Grundbuch (Schiffsregister, Schiffsbauregister, Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen) angegeben werden müssen, oder ob ihretwegen auf die Eintragungsbewilligung verwiesen werden kann.

6

Deshalb müssen unbedingt in die Niederschrift die unter a)–e) folgende Angaben aufgenommen werden. Der vereinzelt gebliebenen Auffassung, dass der Begriff der „Bestandsverzeichnisse“ weit auszulegen sei6, ist grundsätz1 Winkler, § 14 Rz. 33. 2 Kritisch zur Neuregelung Kanzleiter, DNotZ 1999, 292; ebenso Stauf, RNotZ 2001, 129. 3 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 14; Winkler, § 14 Rz. 27; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 14 Rz. 5; Grziwotz/Heinemann, § 14 Rz. 3; Stauf, RNotZ 2001, 129 (145). 4 Auflistung nach Winkler, § 14 Rz. 17 ff. 5 So die Auflistung bei Grziwotz/Heinemann, § 14 Rz. 4. 6 Ising/von Loewenich, ZNotP 2003, 176.

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Eingeschränkte Vorlesungspflicht

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lich zuzustimmen. Bestandsverzeichnisse können z.B. bei einer Übertragung von Grundbesitz nur alle aufgelisteten Grundstücke sein. Sofern kein Sammelbegriff verwendet wird, sondern sich aus einem Verzeichnis alle zu veräußernden Grundstücke ergeben, ist der Verlesungspflicht Genüge geleistet, auch wenn andere Grundstücke noch beim Veräußerer bleiben, die aber gerade nicht mitübertragen werden sollen. Die Vorschrift ist analog anzuwenden auf die Gewinn- und Verlustrechnung, auch wenn sie expressiv verbis nicht genannt ist. Nach den Regeln der Methodenlehre darf eigentlich die Analogie bei sprachlich eindeutigen Regelungen grundsätzlich nicht angewandt werden1, so dass sich vom methodischen Ansatz her eine Analogie verbietet. Es sind zu beachten: a) Bei Hypothek der Name des Gläubigers, Geldbetrag der Forderung und der Nebenleistungen, Zinssatz, Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefs, Bezeichnung als Sicherungshypothek, Höchstbetrag der Höchstbetragshypothek, bei Hypotheken für Inhaber- und Orderpapiere die Bestellung eines Grundbuchvertreters;

7

b) bei Grundschulden gilt wegen § 1192 BGB Entsprechendes; c) bei Rentenschulden die Ablösungssumme; d) bei Schiffen und Schiffsbauwerken nach § 24 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken e) bei Luftfahrzeugen das Gesetz über Luftfahrzeuge. Eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muss in jedem Fall in die (vorlesepflichtige) Niederschrift aufgenommen werden (vgl. § 14 Abs. 1). Es kommt hier nicht darauf an, ob der Eigentümer sich der Zwangsvollstreckung in der Weise unterworfen hat, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll (eintragungsbedürftig nach § 800 Abs. 1 S. 2 ZPO), oder ob er die Erklärung nur für sich selbst und seine allgemeinen Rechtsnachfolger abgegeben hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO; nicht eintragungsbedürftig).2 III. Verzicht auf Verlesung Das der Niederschrift beigefügte Schriftstück braucht nicht vorgelesen zu werden, wenn alle Beteiligten (vgl. § 6 Abs. 2) auf das Vorlesen verzichten, 1 Nur so ist die Kritik an dieser Auffassung von Piegsa in Armbürster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 11 zu verstehen; vgl. dazu auch wegen desselben Ergebnisses Waldner, Beurkundungsrecht, Rz. 85. 2 Einzelheiten bei Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 19.

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8

§ 14

Beurkundungsgesetz

wobei der Verzicht in der Niederschrift festgestellt sein muss und davon die Wirksamkeit der Beurkundung abhängig ist.1 9

Es wird teilweise in der Literatur vertreten, dass der Verweis auf die andere Urkunde sich aus einer Auslegung der Urkunde ergeben kann2, wenn das Wort „verwiesen“ nicht verwendet wird. Diese Interpretation ist nicht ganz bedenkenfrei, denn es geht beim Beurkundungsverfahren grundsätzlich nicht um Willenserklärungen, die selbstverständlich der Auslegung zugänglich sind, sondern um die Einhaltung von Verfahrensvorschriften und die Semiotik des Gesetzes ist hier relativ eindeutig und streng.

10

Der Verzicht nur eines Beteiligten ist nicht ausreichend. Wenn auf das Vorlesen verzichtet wird, soll den Beteiligten das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt werden; dass dies geschehen ist, soll in der Niederschrift festgestellt werden. Als Zeichen der Kenntnisnahme sollen die Beteiligten das Schriftstück unterschreiben; allerdings ist die Wirksamkeit der Beurkundung davon nicht abhängig. Der Gesetzgeber hat wohl bewusst eine Unterscheidung getroffen zwischen der Unterzeichnung und der Unterschrift. Dies bedeutet eine geringfügige Erleichterung, wobei deren Sinn in Zweifel gezogen werden muss.

11

Die Unterschrift beinhaltet den vollen Namenszug des Beteiligten, während für die Unterzeichnung eine sog. Paraphe genügt. Es ist ebenfalls eine mehr oder weniger akademische Frage, in welcher Reihenfolge dies zu geschehen hat, d.h., ob die erste Seite unterschrieben werden muss und die nächsten nur unterzeichnet oder die ersten erfüllen diese Voraussetzung und die letzte wird unterschrieben, was der Natur der Sache nach näher liegt3. Hier ist angesichts des eindeutigen Wortlauts keine Auslegung mehr möglich, es sei denn, dem Gesetzgeber könne nachgewiesen werden, dass er sich der Unterscheidung beider Begriffe nicht bewusst gewesen ist, was angesichts der Qualität der gesetzgeberischen Leistungen nicht ausgeschlossen scheint.

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Die in der Vorschrift erwähnten Urkunden müssen keinesfalls in Gegenwart des Notars unterschrieben bzw. unterzeichnet werden4, wobei dann 1 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 27; Stauf, RNotZ 2001, 129 (150); Limmer in Eylmann/Vaasen, § 14 Rz. 13; Winkler, § 14 Rz. 50. 2 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 22; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 14 Rz. 11; ähnlich streng wie hier wohl Winkler, § 14 Rz. 6. 3 So auch Winkler, § 14 Rz. 43; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 32; Hertel in Staudinger vor §§ 127a, 128 Rz. 444; a.A. Limmer in Eylmann/Vaasen, § 14 Rz. 12. 4 Winkler, § 14 Rz. 45.

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Eingeschränkte Vorlesungspflicht

§ 14

allerdings die Frage erlaubt sein darf, wofür dieser ganze Aufwand getrieben werden soll. Es passt vor allen Dingen dann nicht mehr in die Systematik, wenn die Belehrungspflichten dem Notar auch hinsichtlich der beigefügten Schriftstücke obliegen, wie Abs. 2 S. 2 eindeutig vorgibt, was aber vom Gesetzgeber möglicherweise nicht durchdacht und auch nicht beabsichtigt war. Dies bedeutet nämlich, dass sich der Notar die beigefügten Urkunden insgesamt näher anschauen muss; dann sollte er beim Unterschreiben auch zugegen sein. Der Notar sollte unbedingt darauf achten, dass Erklärungen, die beurkundungsbedürftig sind, in die Niederschrift aufgenommen werden und sich nicht in den beigefügten Urkunden befinden1.

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Der Gesetzgeber hat möglicherweise die Folgen der Anwendung des Abs. 2 S. 2 nicht genügend durchdacht, als er vorgab, dass § 17 unberührt bleibt2. Folgerichtig hätte der Gesetzgeber nämlich dann die Anlagen dem Verfahren des BeurkG unterwerfen müssen, was nicht erfolgt ist. Belehrungspflichten können nur an einen Beurkundungsvorgang anknüpfen und nicht an Anlagen, die sich im sog. Anhang befinden. Die Anordnung durch den Gesetzgeber impliziert nicht immer die Vermutung der Richtigkeit.

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Eine Feststellung in der Niederschrift darüber, dass die Beteiligten das Schriftstück unterschrieben haben, wird durch § 14 BeurkG nicht vorgeschrieben und ist auch entgegen einer häufig geübten Praxis unsinnig, denn entweder das Schriftstück ist erkennbar unterschrieben oder die Unterschriften fehlen. Der Notar sollte auf keinen Fall unterschreiben, um den Eindruck zu vermeiden, es sei doch vorgelesen und im Einzelnen darüber gesprochen worden.

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IV. Prüfungspflicht für beigefügtes Schriftstück Der Notar hat das beigefügte Schriftstück ebenso zu prüfen wie die Niederschrift; § 17 gilt uneingeschränkt, so dass der Notar auch bezüglich der Anlage dieselbe Sorgfalt walten lassen muss3. Die Vorschrift des § 25 ist insoweit anwendbar, als ein Beteiligter nicht schreibfähig ist, so dass dann ein Zeuge zugezogen werden muss4. 1 Winkler, § 14 Rz. 30. 2 Unkritisch insoweit Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 14 Rz. 33 sowie Grziwotz/Heinemann, § 14 Rz. 17. 3 Ebenso Winkler, § 14 Rz. 41. 4 Winkler, § 14 Rz. 44.

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§ 15

Beurkundungsgesetz

Versteigerungen

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Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat. Weiterführende Literatur: Bürger, Notar als Auktionator: Die Versteigerung von Geschäftsanteilen, NotBZ 2011, 8 ff.; Limmer, Die freiwillige Grundstücksversteigerung durch den Notar, Festschrift Bezzenberger, S. 509 ff.

I. Anwendungsbereich 1

1. Die Vorschrift gilt nur für freiwillige Versteigerungen, die im Auftrag derjenigen Personen vorgenommen werden, die über den zu versteigernden Gegenstand (bewegliche Sachen, Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte) verfügen können.

2

Sie gilt auch für öffentliche Versteigerungen (vgl. § 383 Abs. 3 BGB), bei denen der Auftraggeber aufgrund gesetzlicher Ermächtigung einen Gegenstand für Rechnung eines anderen verkaufen lässt (vgl. §§ 489, 753, 966, 979, 983, 1003, 1219 [1235], 2042 BGB; §§ 371, 373, 376, 379, 388, 391, 437, 440 HGB), aber nicht für Zwangsversteigerungen1 (vgl. § 814 ZPO, § 351 ZVG), auch dann nicht, wenn sie die Aufhebung der Gemeinschaft zum Ziel haben, also z.B. nach § 753, 2042 Abs. 2 BGB, § 180 ZVG.

3

2. Es geht dabei lediglich um die Beurkundung der Versteigerung, nicht deren Vornahme und somit nicht das Verfahren.

4

Für Zwangsversteigerungen sind zuständig die gewerblichen Versteigerer (§ 34b Abs. 1, 2 GewO) und die Notare (§ 20 Abs. 3 BNotO), weiterhin die badischen Amts- und die württembergischen Bezirksnotare (§ 39 Nr. 1 BadLFGG, Art. 95 Abs. 1, 106 Abs. 1 WürttAGBGB), die Amtsgerichte (Art. 38 Abs. 2 HessFGG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG), die Gerichtsvollzieher (vgl. z.B. Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 BayAGGVG, Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 HessFGG) oder die hessischen Ortsgerichte (§§ 15, 15a HessOrtsgerichtsG).

5

Zur Vornahme öffentlicher Versteigerungen sind die Gerichtsvollzieher zuständig (§ 383 Abs. 3 BGB), ferner die öffentlich bestellten Versteigerer (§ 383 Abs. 3 BGB, § 34b Abs. 5 GewO) sowie die für freiwillige Versteigerungen zuständigen amtlichen Stellen (Gerichte, Notare). Die Vor1 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 6; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 15 Rz. 1.

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Versteigerungen

§ 15

nahme von freiwilligen und öffentlichen Versteigerungen regeln insbesondere Versteigerungsvorschriften, ferner §§ 383, 1235 ff. BGB, §§ 65 Abs. 3, 226 Abs. 3 AktG, §§ 53 ff. WEG sowie teilweise landesrechtliche Bestimmungen (vgl. Art. 93 ff. HessFGG, Art. 70 ff. NdsFGG). 3. Wer zur Beurkundung von Versteigerungen zuständig ist, bestimmt sich bei freiwilligen Versteigerungen von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nach Bundesrecht; der Notar ist insoweit zuständig. Nur für die freiwillige Versteigerung beweglicher Sachen und anderer als grundstückseigener Rechte können die Länder neben den Notaren noch andere Stellen für zuständig erklären (vgl. insoweit §§ 15, 15a HessOrtsgerichtsG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG, Art. 31 Abs. 1 PrFGG: Aus § 60 S. 1 i.V.m. § 61 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG ergibt sich aber, dass dies nicht für die Beurkundung von Grundstücksversteigerungen gilt).

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Bei Versteigerungen sind außer Willenserklärungen auch andere Erklärungen und sonstige Tatsachen oder Vorgänge (z.B. Bekanntgabe der Versteigerungsbedingungen, Aufforderung zur Abgabe von Geboten oder Bezahlung des Kaufpreises) zu beurkunden. Für Willenserklärungen gelten §§ 6 ff., ansonsten §§ 36, 371.

7

Eine Auflassung, die aus Anlass einer Grundstücksversteigerung erklärt wird, gehört nicht mehr zur eigentlichen Versteigerung; für ihre Beurkundung ist § 15 nicht anwendbar2. Es ist ratsam, dass die Versteigerungsbedingungen zuvor in einer anderen notariellen Niederschrift festgehalten werden3, denn § 156 BGB ist dispositives Recht. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass z.B. die Vorschrift des § 17 Abs. 2a BeurkG in der Versteigerungspraxis kaum handhabbar ist4.

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1 So jetzt auch BGH v. 24.4.1998 – V ZR 197/97, MDR 1998, 958 = NJW 1998, 2350 = ZNotP 1998, 327 = WM 1998, 1402 m. Anm. Lerch WuB IV A § 156 BGB 1.99; ebenso Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 25; Dietsch, NotBZ 2000, 181 (182); Waldner, Rz. 248 f. 2 Ebenfalls Winkler, § 15 Rz. 12; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 16; a.A. BayObLGZ 13, 298; ebenso Güthe/Triebel, GBO § 29 Rz. 79. 3 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 39; a.A. Limmer in Festschrift für Bezzenberger, S. 509, 517, der die Ansicht vertritt, dass die Versteigerungsbedingungen nicht gesondert protokolliert werden müssen. 4 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 46; a.A. Winkler, § 15 Rz. 5b; unvollständig auch BNotK im sog. Leitfaden DNotZ 2005, 161 (168), wo ausgeführt wird, die Versteigerungsbedingungen könnten zusammen mit der Terminsbestimmung erfolgen, aber andererseits der Notar nicht sicherstellen kann, dass jeder am Termin Teilnehmende sie auch tatsächlich gelesen hat.

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§ 16

Beurkundungsgesetz

II. Beteiligte 9

Ein Gebot bei einer Versteigerung ist ein Vertragsantrag, an den der Bieter gebunden bleibt, solange nicht das Gebot zurückgewiesen (§ 146 BGB), ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird (§ 156 BGB). Bieter, die an ihr Gebot nicht gebunden bleiben, gelten nicht als Beteiligte, so dass sie in der Niederschrift nicht erwähnt werden und ihr Gebot auch nicht beurkundet wird. Für Bieter, die an ihr Gebot gebunden bleiben, gilt demgegenüber § 6 Abs. 1.

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it dem Zuschlag erklärt der Versteigerer die Annahme des in dem Meistgebot enthaltenen Vertragsantrags (§ 156 BGB).1 Deshalb ist der beurkundende Notar, wenn er gleichzeitig die Versteigerung leitet, an der Beurkundung beteiligt, was ihn jedoch entgegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 nicht daran hindert, die Beurkundung vorzunehmen, denn § 20 BNotO weist ihm sowohl die Beurkundung als auch die Durchführung der Versteigerung zu2. III. Feststellungsvermerk

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Die Niederschrift muss nach § 13 Abs. 1 den Bietern, die an ihr Gebot gebunden bleiben, vorgelesen und von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden, was dann nicht gilt, wenn sich ein solcher Bieter vorher entfernt. Ist dies geschehen, muss der Notar die Tatsache des Entfernens festhalten; von dieser Feststellung hängt die Wirksamkeit der Beurkundung ab. Will der Bieter durch sein Entfernen zum Ausdruck bringen, dass er Genehmigung und Unterschrift verweigert, kommt eine wirksame Beurkundung nicht zu Stande. Es ist unbedingt erforderlich, dass die Niederschrift den Vermerk enthält, dass der Notar dem Versteigerungstermin beiwohnte3. Er kann sich keinesfalls, auch nicht für eine kurze Zeit, vom Versteigerungstermin entfernen4.

Übersetzung der Niederschrift

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(1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, 1 Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 8; Winkler, § 15 Rz. 7. 2 Ebenso Winkler, § 15 Rz. 5 m.w.N.; Piegsa in Armbüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 8; Grziwotz/Heinemann, § 15 Rz. 17; Bürger, ZNotP 2011, 8 (13). 3 KGReport 1995, 193. 4 In diesem Sinne auch KG, KGReport 1995, 193.

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Übersetzung der Niederschrift

§ 16

dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. Ist der Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. Weiterführende Literatur: Eckhardt, Der Dolmetscher im Beurkundungsverfahren,

ZNotP 2005, 221; Hagena, Die Bestimmungen über die Errichtung einer Urkunde in einer fremden Sprache und die Übersetzung von Niederschriften, DNotZ 1978, 387; Renner, Der Dolmetscher im Beurkundungsverfahren, ZNotP 2005, 145.

I. Anwendungsbereich Die Vorschrift ist für die Fälle anwendbar, in denen ein Beteiligter der Sprache der Niederschrift nicht hinreichend kundig ist, d.h., entweder ein Ausländer die deutsche Sprache nicht versteht oder ein Deutscher der fremden Sprache nicht mächtig ist (vgl. § 5 Abs. 2). Für die Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen enthält § 32 besondere Vorschriften. Die Vorschrift gilt für die Beurkundung von Willenserklärungen, die Abnahme von Eiden sowie die Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen. Es ist allein die in der Niederschrift enthaltene Sprache entscheidend1. Für andere Urkundspersonen, mit Ausnahme der Konsuln, gilt die Vorschrift nicht2. Für Unterschriftsbeglaubigungen gilt diese Vorschrift nicht, d.h., wenn es um die Anmeldungen zum Handelsregister geht, der eine Unterschriftsbeglaubigung vorangegangen ist3. Gerade bei Bezü-

1 Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 604; Hagena, DNotZ 1978, 387. 2 Vgl. statt vieler Winkler, § 16 Rz. 3; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 8. 3 OLGReport Karlsruhe, 2003, 210.

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1

§ 16

Beurkundungsgesetz

gen zum ausländischen Recht ist der Notar gut beraten, im sog. Vorfeld abzuklären, welche Rechtsordnung die Beteiligten wünschen1. II. Feststellung der Sprachunkenntnis 2

1. Ein Beteiligter verfügt dann nicht über hinreichende Sprachkenntnisse, wenn er die Sprache der Niederschrift nicht wenigstens so gut versteht, dass er dem Vorlesen der Niederschrift folgen kann. Es kommt nicht darauf an, ob er sich in der fremden Sprache auch ausdrücken kann2, denn § 16 knüpft insoweit an § 13 an und danach wird primär darauf abgestellt, ob der Beteiligte das Vorgelesene auch genehmigen kann. Das Gesetz regelt nicht, wie der Notar die notwendigen Besprechungen mit den Beteiligten zu führen hat; es bleibt vielmehr ihm überlassen, ob er sich dabei selbst der deutschen Sprache bedient oder eine andere Sprache benutzt wird. Der Notar ist gehalten, die Sprachkundigkeit zu überprüfen; hat er nach einigen Zwischenfragen die Auffassung, dass Sprachkundigkeit nicht gegeben ist, muss er die Protokollierung abbrechen und einen Dolmetscher hinzuziehen Es kann nur so sichergestellt werden, dass der vorgelesene Text auch verstanden wird, weil ansonsten das Verlesen keinen Sinn mehr ergibt.

3

2. Die Vorschrift gelangt bereits dann zur Anwendung, wenn ein Beteiligter erklärt, er sei der Sprache, in der beurkundet werden soll, nicht hinreichend kundig. Eine ausdrückliche Erklärung eines Beteiligten schneidet alle Erwägungen des Notars darüber ab, ob der Beteiligte nicht doch hinreichende Sprachkenntnis besitzt3. Der Notar ist sodann verpflichtet, die Sprachkenntnis in der Niederschrift festzustellen, und soll auch angeben, worauf diese Feststellung beruht4.

4

Ein sog. Übersetzungshelfer ist kein Dolmetscher i.S.d. Vorschrift5. Durch die Formulierung „nicht hinreichend kundig“ kommt zum Ausdruck, dass auf den jeweiligen Einzelfall des zu beurkundenden Textes abgestellt wird. Wenn hingegen ein Beteiligter seine Sprachunkenntnis nicht einräumt oder sie bestreitet und der Notar konkrete Anhaltspunkte für das 1 OLGReport Schleswig, 2000, 275. 2 A.A. OLG Marienwerder, OLGRspr. 9, 410 sowie Piegsa in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 16 Rz. 15. 3 BGH NJW 1963, 1777 = DNotZ 1964, 174; Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 14; in diesem Sinne auch LG Dortmund v. 27.1.2005 – 2 O 370/04, NotBZ 2005, 342. 4 So auch BayObLG v. 2.3.2000 – 1Z BR 29/99, NJW-RR 2000, 1175 = MittRhNotK 2000, 178 = NotBz 2000, 192; umfassend dazu jetzt Starke in Festschrift für Spiegelberger, S. 1507 ff. 5 BayObLG DNotZ 1974, 376 f.

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Übersetzung der Niederschrift

§ 16

Vorliegen der Sprachunkenntnis hat, ist der Notar nicht gehindert, seinerseits die Überzeugung zu gewinnen, dass Sprachkenntnis vorliegt. Ist er davon überzeugt, muss er dies ebenfalls in der Niederschrift feststellen. Der Notar entscheidet dabei in eigener Verantwortung, ob nach seiner Überzeugung Sprachunkenntnis vorliegt1. Er braucht und sollte sich nicht auf die Erklärungen der Beteiligten verlassen, die möglicherweise falsch angeben, die Sprache zu verstehen, um die zeitaufwändige Hinzuziehung eines Dolmetschers zu vermeiden2; umgekehrt kann auch ein Beteiligter möglicherweise angeben, nicht genügend sprachkundig zu sein, obwohl er die deutsche Sprache bestens beherrscht.

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Ein Irrtum des Notars macht jedoch die spätere Beurkundung nicht unwirksam. Verschweigt ein Beteiligter seine Unkenntnis über die deutsche Sprache und sind dem Notar keine Umstände bekannt, die ihn zur Nachfrage veranlassen müssten, braucht er keine Nachforschungen von selbst anzustellen3.

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Der Notar muss aber mit der gebotenen Sorgfalt die aktive Sprachbeherrschung feststellen und darf nicht leichtfertig mit dem Problem umgehen. In der Literatur ist zu Recht streitig, ob nur die passive Sprachbeherrschung4 ausschlaggebend ist oder auch die aktive, aber es muss jederzeit die Fähigkeit zur Kommunikation gegeben sein und diese ist jedenfalls in einem Mindestmaß nur vorhanden, wenn eine Person die für sie fremde Sprache auch im begrenzten Umfang sprechen kann.

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Da die Hinzuziehung eines Dolmetschers keine große Mühe bereitet, sollte dieser im Zweifelsfall hinzugezogen werden. Das Problem ist nicht nur theoretischer Natur, denn viele Ausländer verstehen zwar die deutsche Sprache, können aber mit ihr aktiv nicht umgehen. Letztendlich muss der Notar aus eigener Überzeugung zu dem Ergebnis kommen, dass der Beteiligte die deutsche Sprache versteht; kann sich ein Beteiligter nicht in der deutschen Sprache aktiv ausdrücken, ist dies für eine wirksame Beurkundung unbedeutend, denn er muss nur das Vorgelesene in vollem Umfang verstehen, aber insoweit ohne jede Einschränkung. 1 Winkler, § 16 Rz. 5 unter Hinweis auf die frühere Rechtslage nach § 179 FGG, wo noch die Angaben der Beteiligten erforderlich waren neben der Überzeugung des Notars; die alleinige Entscheidungskompetenz des Notars wird auch besonders hervorgehoben von OLG Karlsruhe – 11 Wx 48/02, DNotZ 2003, 296 f. 2 So auch deutlich Winkler, § 16 Rz. 8. 3 LG Hannover NdsRpfl 2003, 283. 4 So offenbar Limmer in Eylmann/Vaasen, § 16 Rz. 4; a.A. zu Recht Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 14, ebenso Waldner, Rz. 233; Formulierungsvorschläge für die Urkunden finden sich bei Bücker/Viefhues, ZNotP 2004, 428 (430).

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§ 16

Beurkundungsgesetz

III. Übersetzung 8

1. Soweit der Notar die Sprachunkenntnis eines Beteiligten festgestellt hat, braucht die Niederschrift diesem nicht mehr vorgelesen zu werden; sie muss ihm stattdessen übersetzt werden, wenn die Beurkundung seiner Erklärungen wirksam sein soll. Dabei muss die gesamte Niederschrift übersetzt werden. Unterbleibt die Übersetzung, sind die Erklärungen des betreffenden Beteiligten nicht wirksam beurkundet.

9

Hinsichtlich der übrigen Beteiligten hat es bei § 13 sein Bewenden, d.h., sie müssen die Urkunde vorgelesen bekommen. Übersetzen ist dabei ein sinngemäßes Wiedergeben der Niederschrift; eine Übertragung Wort für Wort ist wegen der zwischen den Sprachen bestehenden Verschiedenheit im Satzbau, im Sinngehalt der Wörter und im Ausdruck begrifflicher Inhalte nicht möglich.

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In jedem Fall muss aber die Übersetzung mündlich geschehen. Der Beteiligte kann – darauf soll ihn der Notar hinweisen – darüber hinaus verlangen, dass die Übersetzung schriftlich angefertigt wird; die mündliche Übersetzung kann dann darin bestehen, dass die schriftliche Übersetzung vorgelesen wird. Diese ist dem Beteiligten auf Verlangen auch zur Durchsicht vorzulegen.

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Bei Verfügungen von Todes wegen muss immer eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden; desgleichen dann, wenn ein Beteiligter taub ist.

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2. Die schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden; eine Verbindung mit Schnur und Siegel ist nicht erforderlich. Die Übersetzung ist nicht Bestandteil der Niederschrift; die Erklärungen aller Beteiligten sind vielmehr allein in der Niederschrift beurkundet. Dies gilt auch bei Widersprüchen zwischen Niederschrift und Übersetzung, jedoch kann mit Hilfe der schriftlichen Übersetzung der Beweis erbracht werden, dass die Niederschrift falsch übersetzt worden ist und dass der sprachunkundige Beteiligte bei der Genehmigung der Niederschrift sich deren Inhalt anders vorgestellt und demgemäß zum Teil andere Erklärungen abgegeben hat, als sich aus der Niederschrift ergibt, d.h., dass insoweit die Niederschrift unrichtig ist. IV. Dolmetscher

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1. Für die Übersetzung braucht nur dann ein Dolmetscher zugezogen zu werden, wenn der Notar nicht selbst übersetzt. Dazu ist er stets dann in der Lage, wenn er auf Verlangen deutscher Beteiligter die Niederschrift in einer fremden Sprache aufnimmt, welche die Beteiligten nicht verstehen. Der Notar kennt nämlich dann außer der deutschen auch die fremde Spra156

Übersetzung der Niederschrift

§ 16

che, denn er darf in einer anderen als der deutschen Sprache nur dann beurkunden, wenn er dieser Sprache hinreichend kundig ist1. Der Notar kann aber auch dann einen Dolmetscher ersetzen, wenn ausländische Beteiligte in deutscher Sprache beurkunden lassen und er sich mit ihnen in ihrer Sprache verständigen kann. Im Übrigen steht es in seinem Ermessen, ob er einen Dolmetscher hinzuzieht oder selbst übersetzt2. Der Notar kann sich nicht allein auf die Angaben der Beteiligten verlassen, sie seien der deutschen Sprache hinreichend mächtig, sondern entscheidet nach pflichtgemäßen Ermessen, ob dies auch tatsächlich der Fall ist3.

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2. Übersetzt der Notar nicht selbst, muss ein Deutscher hinzugezogen werden. Beteiligte, die im Stande wären, dem sprachunkundigen Beteiligten die Niederschrift zu übersetzen, sind als Dolmetscher ausgeschlossen (§ 16 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 1). Dasselbe gilt für nahe Angehörige der Beteiligten sowie für Personen, die selbst oder deren nahe Angehörige bei der Beurkundung durch einen Beteiligten vertreten werden oder durch das zu beurkundende Geschäft einen rechtlichen Vorteil erlangen (§§ 16 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 2–4, § 7). Eine Vertrauensperson (§ 24 Abs. 1), deren Tätigkeit der eines Dolmetschers ähnlich ist, kann gleichzeitig Dolmetscher sein. Anders verhält es sich dagegen bei einem Zeugen oder zweiten Notar (§§ 22, 25, 29), weil deren Aufgabe, die Beurkundung zu überwachen, einer Mitwirkung bei der Beurkundung entgegensteht4. In der Regel kann die Tochter eines Urkundsbeteiligten die Übersetzung nicht tätigen, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Auflassung auch ohne die formunwirksamen Vereinbarungen erklärt worden wäre5.

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2.1. Der Dolmetscher soll vereidigt werden, wenn er nicht bereits allgemein vereidigt ist6. Er kann sich dabei auf seinen allgemein geleisteten Eid beziehen (§ 189 Abs. 2 GVG), jedoch muss der Notar prüfen, ob sich dieser allgemeine Eid nicht nur auf gerichtliche Angelegenheiten, sondern auch auf notarielle bezieht. Ist der Dolmetscher nur für gerichtliche Angelegenheiten vereidigt, muss der Notar die Vereidigung vornehmen.

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1 Vgl. dazu auch Mecke, DNotZ 1968, 605. 2 In diesem Sinn auch Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 14, unter Hinweis auf Hagena, DNotZ 1978, 395; BGH DNotZ 1964, 174 ff.; ebenso Grzwiwotz/Heinemann, § 16 Rz. 13; Winkler, § 16 Rz. 9. 3 BayObLG v. 2.3.2000 – 1Z BR 29/99, NJW-RR 2000, 1175 = NotBZ 2000, 192 = MittRhNotK 2000, 178; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 16 Rz. 5. 4 KGJ 43 A 26; KGJ 21 A 219 = RJA 2, 59. 5 OLG Karlsruhe v. 13.12.2013 – 14 Wx 16/13, NotBZ 2014, 295. 6 Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 605 sowie § 10 Abs. 3b KonsG.

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§ 16

Beurkundungsgesetz

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In folgenden Bundesländern bezieht sich der allgemein geleistete Eid auch auf notarielle Angelegenheiten: Bayern, Berlin1; Brandenburg, Hamburg, Hessen2; Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen3, Rheinland-Pfalz4, Saarland5, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen. Demgegenüber gilt die allgemeine Vereidigung vorerst nicht in Baden-Württemberg, NordrheinWetsfalen und Schleswig-Holstein6.

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Die Vereidigung kann der Notar sowie jede sonstige Urkundsperson vornehmen (§§ 16 Abs. 3 S. 3; 1 Abs. 2, die dafür eine ausdrückliche bundesrechtliche Zuständigkeit begründen).7 Soweit dies anders gesehen werden sollte, kann dies nur der Gesetzgeber ändern, indem § 1 II geändert wird. Das Problem dürfte keine große praktische Relevanz haben, denn die Vereidigung erfolgt stets durch eine Amtsperson und ist ansonsten mehr oder weniger Formsache.

19

Die Vereidigung darf unterbleiben, wenn die Beteiligten darauf verzichten8; der Verzicht des sprachunkundigen Beteiligten allein genügt nicht. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Notar für die Befugnis der Vereidigung soll nach der Rechtsprechung allerdings in einem Gesetz vorhanden sein, so dass die Ermächtigung in einer Verordnung nicht genügen soll9. Eine solche Argumentation vermag für die hier vom Notar zu beachtende Vorschrift kaum zu überzeugen, weil es in dem vom BVerwG entschiedenen Fall nur darum ging, ob die Rücknahme einer Zulassung als Dolmetscher deshalb erfolgen konnte, weil die Beeidigung aufgrund einer Verwaltungsvorschrift erfolgt war und nicht auf einem Gesetz beruhte10. Der Senat forderte im Hinblick auf Art. 12 I, 2 GG eine Rechtsnorm und ließ es allein deshalb nicht bei einer Verwaltungsvorschrift genügen. 1 2 3 4 5 6 7

8 9 10

AV v. 17.3.1967, ABl. S. 507. RdE d. MdJ v. 18.4.1975, JMBl. S. 228. AV v. 15.10.1951, NdsRpfl. S. 194. AV vom 19.3.1952, JBl. S, 11. § 6 Saarl. AGGVG v. 4.10.1972, Abl. S. 601. Dazu die ausführlichen Nachweise bei Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 34 mit Angabe der Rechtsquellen der einzelnen Bundesländer. Zutreffend Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 Rz. 33; Litzenburger in Bamberger/Roth, BeurkG, § 16 Rz. 9; a.A. Winkler, § 16 Rz. 25, der ansonsten das Problem der gesetzlichen Grundlage für die Vereidigung nicht erörtet. Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Teil I Kapitel 2 Rz. 187. BVerwG v. 16.1.2007 – 6 C 15/06, NJW 2007, 1478 (1480); Piegsa in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 16 Rz. 33; Weingärtner/Gassen, Rz. 589. BVerwG v. 16.1.2007 – 6 C 15/06, NJW 2007, 1478 (1481r. Sp.).

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Übersetzung der Niederschrift

§ 16

Bei der hier zu kommentierenden Norm geht es aber primär um die Anforderung an das Berufsbild des Dolmetschers und weniger um die Frage, aufgrund welcher Rechtsgrundlage seine Vereidigung erfolgen darf. Hier steht die Vereidigung im Vordergrund und nicht die Befugnis, eine Zulassung als Dolmetscher zurückzunehmen. Das Beispiel zeigt, wie teilweise leichtfertig mit der Verwendung von gerichtlichen Entscheidungen im Rahmen der Kommentierung umgegangen wird.

20

2.2. Der Dolmetscher wird für die Übersetzung zugezogen. Dolmetscher ist danach nur, wer selbst übersetzt; wer sich darauf beschränkt, einen anderen beim Übersetzen zu beaufsichtigen, ist nicht Dolmetscher1. An die Anforderungen, wer die Tätigkeit eines Dolmetschers ausüben kann, sind in der Regel bestimmte Qualifikationsmerkmale zu stellen, obwohl das Gesetz expressiv verbis kein bestimmtes Profil vorgibt2. Das Gesetz muss hier dringend ergänzt werden, und zwar in der Hinsicht, dass nur allgemein vereidigte Dolmetscher übersetzen dürfen.

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Es ist schon mehr als zweifelhaft, dass dem Notar in der Weise ein Ermessen eingeräumt wird, dass er selbst entscheidet, ob er einen Dolmetscher benötigt. Es wäre nur konsequent, die Befugnis zur Übersetzung ihm dann abzusprechen, wenn er nicht gleichzeitig eine Ausbildung als Dolmetscher hat. Dies hindert nicht, dass der Dolmetscher für eine ggf. anzufertigende schriftliche Übersetzung einen bereits vorliegenden Entwurf verwendet. Bei der mündlichen Übersetzung muss der Notar anwesend sein, weil sie an die Stelle des Vorlesens tritt. Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. Es genügt, wenn der Dolmetscher bei der Übersetzung zugegen ist; ansonsten ist seine Anwesenheit nicht erforderlich.

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V. Feststellungen in der Niederschrift Es soll festgestellt werden, dass die Vorschriften des § 16 Abs. 2 beachtet wurden (Abs. 2 S. 4). Der Notar hat vor allem ersichtlich zu machen, dass die Niederschrift mündlich übersetzt wurde, weil ohne diese Feststellung die Niederschrift keinen Beweis für die Vornahme der Übersetzung erbringt; es fehlt insoweit an einer dem § 13 Abs. 1 S. 3 entsprechenden Vermutung. 1 Dazu RGZ 134, 274. 2 Renner, ZNotP 2005, 145 (149); Eckardt, ZNotP 2005, 221 (223), die beide dafür eintreten, dass es fachlich qualifizierte Dolmetscher sein sollten. Bedenklich ist die Äußerung von Eckhardt, ZNotP 2005, S. 224, Fn. 15, dass insbesondere Richter mit dem Problem der Vereidigung von Dolmetschern leichtfertig umgingen.

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§ 17 24

Beurkundungsgesetz

Der Notar soll ferner feststellen, ob auch eine schriftliche Übersetzung angefertigt zur Durchsicht vorgelegt und der Niederschrift beigefügt wurde. Festzuhalten ist auch, ob der Beteiligte darauf hingewiesen wurde, eine schriftliche Übersetzung verlangen zu können, wobei dies nur dann notwendig erscheint, wenn er davon keinen Gebrauch macht. Schließlich soll in der Niederschrift festgestellt werden, dass ein Dolmetscher zugezogen wurde und dass er ggf. vereidigt wurde bzw. weshalb die Vereidigung unterblieb. Einer Feststellung, dass der Dolmetscher auch die Niederschrift unterschrieben hat, bedarf es indes nicht. Unterlässt der Notar die Feststellungen nach Abs. 2 und 3 in der Urkunde, führt dies nicht zur Unwirksamkeit1. Gleiches gilt, wenn der Notar irrtümlicherweise davon ausgegangen war, dass ein Beteiligter der deutschen Sprache hinreichend mächtig ist, was aber nicht der Fall war2.

3. Prüfungs- und Belehrungspflichten Grundsatz

17

(1) Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (2a) Der Notar soll das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Einhaltung der Pflichten nach den Absätzen 1 und 2 gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, dass 1 BayObLG MittBayNot 1999, 59 = VersR 2000, 243; OLG Köln, NJW-RR 2000, 1175; Winkler, § 16 Rz. 31; Blaeschke, Rz. 1002. 2 So Winkler, § 16 Rz. 32; BGH v. 25.5.2001 – 2 StR 88/01, NJW 2001, 3135 (3137) = MittBayNot 2002, 54; kritisch dazu Lerch, NotBZ 2006, 6 ff.

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Grundsatz

§ 17

1. die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eVertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und 2. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, zur Verfügung gestellt werden. Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung erfolgen. Wird diese Frist unterschritten, sollen die Gründe hierfür in der Niederschrift angegeben werden. (3) Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. Weiterführende Literatur: 1Ahner, Die notarielle Belehrungspflicht bei ungesicherten

Vorleistungen, Diss. Jena, 2013; Allerkamp, Die sog. erweiterte Belehrungspflicht des Notars 1990; Armbrüster/Krause, Aktuelle Entwicklungen zur notariellen Belehrungspflicht, NotBZ 2004, 325; Bergschneider, Richterliche Inhaltskontrolle von Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen 2008; Elsing, Der Grundstückskaufvertrag in der notariellen Praxis; Ganter, Die notarielle Belehrung von mittelbar Urkundsbeteiligten, Festschrift für Spiegelberger 2009, S. 141 ff.; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 2011; Reithmann, Die Belehrungspflicht des Notars beim Bauträgervertrag, ZNotP 2007, 7 ff.; Schmitz-Vornmoor, Baulasten – die notarielle Vertragsgestaltung zwischen Zivilrecht und öffentllichem Recht, RNotZ 2007, 121; Schotten/Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis 2007; Dirk Winkler, Die Pflicht des Notars zur Belehrung über steuerliche Folgen und zur steueroptimierten Urkundgestaltung, Diss. Berlin, 2007.

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift stellt das Kernstück des Gesetzes dar und entspricht der früheren Regelung in den §§ 26, 31 BNotO, die ihrerseits in den §§ 30 ff. DONot ihre Vorläufer hatten, was nunmehr teilweise in § 44a geregelt ist. Dabei wird im Gegensatz zur älteren Gesetzeslage primär auf die Belehrungspflicht des Notars abgestellt. Der besondere Wert der Beurkundungsform liegt darin, dass der Notar die Erklärungen der Beteiligten in 1 Hier kann nur eine sehr begrenzte Auswahl der Literatur angeboten werden, weil jene zu § 17 BeurkG fast unüberschaubar geworden ist.

161

1

§ 17

Beurkundungsgesetz

seinen Bericht aufzunehmen hat und damit ein Zeugnis ablegt und die Erklärungen so abfasst, dass eine möglichst vollkommene Urkunde entsteht, die sowohl dem Gesetz als auch dem wahren Willen der Beteiligten entspricht1. Die Vorschrift kommt in fast jedem Haftungsprozeß gegen den Notar zum Tragen2. 2

Die Belehrung der Beteiligten stellt sich für den Notar deshalb als manchmal heimtückisch heraus, weil er von der Rechtsprechung ex post „bescheinigt“ bekommt, nicht umfassend belehrt zu haben, wobei die Notwendigkeit der Belehrung ex ante sich in vielen Fällen nicht immer aufdrängt3.

3

Die Rechtsprechung erliegt dabei stets der Gefahr, dass eine allgemeine Belehrungspflicht aus einem konkreten Fall heraus entwickelt wird, aber der Notar andererseits nicht vorausschauend übersehen kann, ob nicht noch einmal ein weiterer Tatbestand einer Belehrungspflicht entwickelt wird. Dies hängt wiederum damit zusammen, dass die Rechtsprechung sich allzu oft von dogmatischen Grundsätzen löst und „case-law“ betreibt. Dabei handelt es sich um eine mehr als zweifelhfate Methode der Rechtsfindung, denn die Rechtsprechung arbeitet insoweit deduktiv und nicht induktiv, was damit zusammenhängt, dass es wenige rechtsdogmatische Grundsätze noch gibt.

4

2. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Beurkundung von Willenserklärungen, jedoch nicht auf die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge, ebensowenig auf Unterschriftsbeglaubigungen nach § 40. Demgegenüber ist die Vorschrift aber zu beachten bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen. 1 Abs. 2 S. 1 und zur zentralen Bedeutung der Vorschrift Jerschke, DNotZ 1989, Sonderheft zum 23. Deutschen Notartag, Heft 10, Anhang S. 21 ff.; BGH v. 11.2.1988 – IX ZR 77/87, MDR 1988, 671 = DNotZ 1989, 45 ff. Bei der Kommentierung dieser Vorschrift ist die Darstellung der überbordenden Rspr. bewusst selektiv erfolgt, es sind vor allem die in den letzten 10 Jahren veröffentlichten Entscheidungen eingeflossen; um auf breiterem Raum die von Wissenschaft und Praxis erarbeiteten Grundsätze besser herausarbeiten zu können. 2 Haftungsfragen grundsätzlicher Art werden umfassend bei Kapsa, RNotZ 2005, 592 ff.; ZNotP 2007, 2 ff.; 2007, 402 ff.; 2008, 468 ff. und Herrmann, ZNotP 2010, 82 ff. erörtert sowie ausführlich bei Ganter, DNotZ 1998, 851 ff.; WM 2000, 641 ff.; ZNotP 2004, 458 ff.; ZNotP 2006, 42 ff.; DNotZ 2007, 246 ff.; DNotZ 2009, 173 ff.; vgl. zur Haftung des Notars für seine Mitarbeiter jetzt auch Schlüter in Festschrift für Spiegelberger S. 1489 ff. 3 Zu dieser Problematik Keim, Teil G Rz. 80; Köhler, Festschrift 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 197 ff.

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Grundsatz

§ 17

3. Die Prüfungs- und Belehrungspflichten ergeben sich unmittelbar daraus, dass der Notar um die Beurkundung einer Willenserklärung ersucht wird; sie werden nicht erst durch Fragen der Beteiligten ausgelöst1.

5

Sie bestehen auch dann, wenn die Beteiligten schon vorher durch Rechtskundige oder andere Personen beraten und belehrt worden sind2. Die Prüfung und Belehrung hat der Notar persönlich vorzunehmen3.

6

Fragen eines Beteiligten muss er selbst beantworten und darf dies nicht einem anderen Beteiligten, einem anwesenden Dritten oder seinem Bürovorsteher überlassen4. Vor allem hat der Notar als „unparteiischer Betreuer der Beteiligten“ (§ 14 Abs. 1 BNotO) seine Belehrungen unparteiisch zu erteilen, ohne einen Beteiligten zu bevorzugen oder zu benachteiligen5. Eine Belehrungspflicht entfällt allerdings dann, wenn dem Notar bekannt ist, dass die Beteiligten von dritter Seite umfassend und mit der notwendigen Sachkunde versehen belehrt wurden6. Dies dürfte allerdings die absolute Ausnahme darstellen.

7

In diese gefestigte Dogmatik scheint eine Entscheidung des BGH vom 17.12.2013 nicht mehr zu passen, in der es u.a. darum ging, inwieweit durch deutsche und damit nationale Registergerichte eine in der Schweiz bei einem dortigen Notar protokollierte Abtretung eines Geschäftsanteils zu beachten ist7. Der Senat hat damit seine Rechtsprechung vom 16.2. 19818 aufrechterhalten, die dogmatisch nicht besonders ausführlich begründet war. Es sei hierbei am Rande erwähnt, dass sich abermals der II. Zivilsenat des BGH mit dieser Problematik befasste, der ansonsten für das notarielle Berufsrecht nicht zuständig ist. Erstmals wird in dieser Entscheidung auch der Satz aufgestellt, dass Belehrungspflichten des No-

8

1 BGH VersR 1958, 373. 2 RGZ 149, 286 (292); BGH WM 1963, 754; zur Belehrungen gegenüber den „mittelbar“ Beteiligten vgl. Ganter in Festschrift für Spiegelberger, S. 1401 ff. 3 Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 982. 4 OLG Bremen DNotZ 1965, 566. 5 Dazu umfassend Lerch, BWNotZ 1997, 53 ff. 6 Zutreffend OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296 = OLGReport 2006, 434 ff. 7 BGH v. 17.12.2013 – II ZB 6/13, ZNotP 2014, 74 = GmbHR 2014, 248 m. Anm. Herrler = ZIP 2014, 317 = NZG 2014, 219 = MDR 2014, 481 = BB 2014, 462 m. Anm. Heckschen = DB 2014, 292; vgl. auch Vossius NotBZ 2014, 139; Odenthal, RiW 2014, 189; in diesem Sinne auch schon OLG Düsseldorf v. 2.3.2011 – I-3 Wx 236/10, NotBZ 2011, 177 = ZIP 2011, 564; a.A. zuvor OLG München FGPrax 2013, 75, wobei jene Entscheidung durch die zuvor genannte Entscheidung des BGH aufgehoben wurde. 8 BGH v. 16.2.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76 (79) = MDR 1981, 650 = DNotZ 1981, 451 (453).

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§ 17

Beurkundungsgesetz

tars gegenüber den Beteiligten verzichtbar seien. Mit diesem Satz wird juristisches Neuland betreten1, denn nunmehr könnte jeder Notar die Beteiligten fragen, ob sie überhaupt eine Belehrung wünschen. Allein die Tatsache, dass die Beteiligten einen Notar in der Schweiz aufsuchten, so wird weiterhin einfach behauptet, sei ein Indiz dafür, dass auf Belehrungspflichten verzichtet werde, was schon vom Ansatz nicht stimmt, denn in der Regel sind es Gründe der Kostenersparnis. Darüber hinaus ist die Entscheidung insofern bemerkenswert, als lapidar festgestellt wird, dass die Beurkundung vor einem Notar in Basel (Schweiz) der Beurkundung vor einem deutschen Notar gleichwertig sei, ohne mitzuteilen, aufgrund welcher Schlüsse der Senat zu diesem Ergebnis gelangt2. II. Umfang und Grenzen der Prüfungs- und Belehrungspflichten im Allgemeinen 9

Insbesondere in der Literatur sind gerade in letzter Zeit beachtliche Versuche unternommen worden, Umfang und Grenzen der notariellen Belehrungspflicht dogmatisch zu fassen3. Dabei wird mit Kritik an der Rechtsprechung nicht gespart. Bei allem Respekt für eigenständige dogmatische Lösungen muss jedoch stets vom sprachlich klar gefassten Gesetzestext ausgegangen werden, wonach dem Notar folgende Pflichten auferlegt sind4: – Erforschung des Willens der Beteiligten, – Klärung des Sachverhalts, – Belehrung über die rechtliche Tragweite, – Formulierungspficht.

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Es ist dabei allgemein anerkannt, dass er neben der Belehrung aus der Urkundstätigkeit eine erweiterte Belehrungspflicht aus allgemeiner Betreuungsverpflichtung5 innehat. Es kommt keine weitere Kategorie von Belehrungspflicht hinzu, die entstehen könnte, „wenn er erkennen kann, 1 Anders noch BGH v. 27.10.1994 – IX ZR 12/94, MDR 1995, 205 = NJW 1995, 330; vgl. dazu auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann Rz. 989 und Ganter, DNotZ 2007, 246 (250) sowie OLG Frankfurt a.M. MittBayNot 2012, 408. 2 Zustimmend zuletzt wieder Hermanns, RNotZ 2014, 229 was insofern verwundert, als diese Aussage durch einen deutschen Nurnotar aufgestellt wird. 3 Z.B. Haug, DNotZ 1972, 388 ff. (453 ff.); Keim, Teil G, Rz. 80 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 4 ff.; Allerkamp, S. 75 ff. 4 Vgl. umfassend zu den einzelnen Belehrungspflichten Lerch, BWNotZ 1997, 53 ff.; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann Rz. 995 ff. 5 Dazu Allerkamp, S. 91 ff.

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Grundsatz

§ 17

dass unter Ausnutzung seiner Vertrauensstellung einem Dritten ein Schaden zugefügt werden könnte“. Sie ist deshalb entbehrlich, weil der Notar seine Amtstätigkeit verweigern muss, wenn erkennbar unredliche Zwecke verfolgt werden (vgl. §§ 4 BeurkG, 14 BNotO), so dass es auf eine Belehrung nicht mehr ankommt, weil der Notar dann in der Regel seine Amtshandlung abbrechen muss. 1. Ansonsten lassen sich anhand der bisher veröffentlichten Rechtsprechung die Tatbestände wie folgt umschreiben:

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1.1. Die Pflicht zur Erforschung des Willens der Beteiligten beinhaltet zunächst, dass der Notar die Erklärungen der Beteiligten so abfasst, dass der „wahre Wille“ in den Erklärungen unmissverständlich seinen Niederschlag findet, d.h. die niedergeschriebene Erklärung ist ein „Spiegelbild“ des tatsächlich Gewollten. Der Notar hat die zur Auswahl stehenden Möglichkeiten aufzuzeigen und die geeignete Art der Erledigung zu empfehlen1.

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Er soll die Vor- und Nachteile erklären unter Beachtung seiner Stellung als unparteiischer Berater der Beteiligten und hat auf die Ausprägung, Vervollständigung und Formung des Parteiwillens hinzuwirken2. Im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals, das nur ausnahmsweise Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung ist3, sei noch erwähnt, dass der Notar zu Erläuterungen eines Rechtsbegriffs verpflichtet ist4, wenn er erkennt, dass sich die Beteiligten darunter etwas anderes vorstellen.

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Er ist u.U. zur Ergründung der Motive verpflichtet, wenn dadurch erst der beabsichtigte Zweck offengelegt werden kann5. Er hat dabei auch zu beachten, dass sich der Vertragszweck erreichen lässt. Der Notar hat den „Tatsachenkern“ aufzuklären6. Besonderheiten hinsichtlich des Tatsachenkerns können sich ergeben und müssen den Notar zu einer Aufklärung veranlassen, wenn z.B. nur eine Teilfläche eines Grundstücks verkauft wird und unklar ist, welcher Teil genau veräußert werden soll7. 1 Bereits BGH DNotZ 1963, 308 (310). 2 RG JW 1936, 803. 3 Vgl. die jeweiligen Nachweise bei Winkler, § 17 Rz. 206 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 21; Haug, Rz. 466 f.; sehr detailliert Keim, Teil G, Rz. 80 ff., der eine übersichtliche Struktur von Belehrungen aufzählt, z.B. „gestaffelte Belehrung, in die Tiefe gehende Belehrung“ etc. 4 Haug, Rz. 489. 5 Dazu BGH v. 21.10.1980 – VI ZR 230/79, DNotZ 1981, 515; VersR 1972, 1049. 6 BGH v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85, MDR 1987, 318 = NJW 1987, 1266 = DNotZ 1987, 450. 7 OLG Nürnberg v. 17.1.1990 – 4 U 308/89, DNotZ 1990, 458.

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§ 17 14

Beurkundungsgesetz

In diesem Zusammenhang gilt auch der allgemein anerkannte Grundsatz, dass er den sog. sichersten Weg zu wählen hat1; dieser Grundsatz gilt auch zwischen dem sichersten und dem billigsten Weg, wobei er aufgrund des ihm eingeräumten Ermessens auch im Einzelfall den billigeren Weg einschlagen darf2. Deshalb sind auch unnötige Kosten zu vermeiden, so dass z.B. Grundstückskaufvertrag, Auflassung und Auflassungsvormerkung tunlichst in einem Vertrag beurkundet werden sollten3. Der Notar hat grundsätzlich darüber zu belehren, dass Kaufvertrag und Auflassung in einer Urkunde protokolliert werden können und sollen, was u.U. eine falsche Sachbehandlung i.S.d. § 21 GNotkG darstellen kann4, wenn er dennoch die Protokollierung in zwei getrennten Urkunden vornimmt.

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1.2. Die Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts resultiert aus der Erörterung der Tatsachen mit den Beteiligten und umfasst die dem Notar gestellte Aufgabe, alle für das jeweilige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Überlegungen einzubeziehen, um ein rechtswirksames Geschäft herbeizuführen. Dabei braucht er keine eigenen Ermittlungen anzustellen, sondern kann sich auf die relevanten Tatsachen so verlassen, wie diese ihm von den Beteiligten mitgeteilt werden5, es sei denn, dass die Beteiligten sich nicht über alle Tatsachen erklären, auf die es aber nach seiner Erkenntnis ankommt. In einem solchen Fall besteht für ihn die Pflicht zur Nachfrage und Nachforschung6.

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Er hat den Sachverhalt soweit zu klären, dass er im Stande ist, das beabsichtigte Rechtsgeschäft dem Gesetz und dem wahren Willen der Beteiligten entsprechend zu beurkunden, wobei es natürlich sehr auf die Begleitumstände des Einzelfalles ankommt, wie sich dies generell bei An1 So bereits RG DNotZ 1933, 800; RGZ 148, 321; BGH DNotZ 1962, 263; DNotZ 1978, 177 (179). 2 So auch Winkler, § 17 Rz. 211; OLG Zweibrücken DNotZ 1969, 695. 3 Bereits RG JW 1937, 2699; LG Berlin DNotZ 1937, 88; OLG Frankfurt v. 17.3. 1989 – 20 W 384/88, MDR 1989, 650 = DNotZ 1990, 672 ff.; OLG Düsseldorf v. 22.3.1990 – 10 W 25/90, DNotZ 1990, 674 jeweils m. Anm. Schmitz-Valckenberg. 4 BayObLG ZNotP 2001, 78 = NotBZ 2000, 381; vgl. auch Tiedtke, MittBayNot 2000, 575. 5 BGH DNotZ 1961, 162; DNotZ 1976, 629; Haug, Rz. 470; Haug, DNotZ 1972, 404. 6 Dazu Winkler, § 17 Rz. 213; Haug, Rz. 472 unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des OLG Hamm – 11 U 11/72; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 17 Rz. 19.

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Grundsatz

§ 17

wendung dieser Vorschrift nicht vermeiden lässt. Die Schwierigkeit besteht für ihn darin zu erkennen, dass es auch auf Tatsachen ankommen kann, an die die Beteiligten als juristische Laien nicht gedacht haben, die aber für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von eminenter Bedeutung sind. Er muss die Beteiligten darauf hinweisen, wenn ein möglicherweise beabsichtigtes Rechtsgeschäft einer bestimmten Form der Beurkundung bedarf1. Der Notar braucht aber z.B. nicht Ermittlungen anzustellen über die Größe einer Eigentumswohnung, wenn die Beteiligten bei einem solchen Kauf eine ganz bestimmte Wohnung erwerben möchten2. 1.3. Er muss weiterhin die Beteiligten über die rechtliche Tragweite belehren, wobei er nicht verpflichtet ist, die Beteiligten auf sämtliche Rechtsfolgen hinzuweisen, die nur annähernd in Betracht kommen können. Eine Belehrungspflicht, jedenfalls aus Urkundstätigkeit, besteht nur insoweit, als eine Belehrung erforderlich ist, um den Willen der Beteiligten rechtswirksam, wahrheitsgemäß und vollständig niederzulegen3. Ein Notar kann nur dann ausnahmsweise auf eine Belehrung verzichten, wenn er sichergestellt hat, dass ein Urkundbeteiligter zuvor ausreichend durch eine rechtskundige Person beraten wurde4.

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Hat er eine Belehrung vorgenommen, ist es auf jeden Fall ratsam in dem entsprechenden Vermerk festzuhalten, welche einzelnen Umstände erörtert wurden und wie der Beteiligte reagierte5. Dies mag empfehlenswert sein, ist aber keinesfalls eine unbedingt einzuhaltende Amtspflicht, denn Belehrungsvermerke sind nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen (§§ 18–21) notwendig und ansonsten nur aus Beweislastgründen empfehlenswert.

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Dabei liegt die Rechtsprechung des BGH6 wieder auf der Linie der insoweit grundlegenden Entscheidung vom 29.10.19537, dass nämlich die Rechtsbelehrung „nur soweit geht, als eine Belehrung für das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beab-

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1 Dazu OLG Celle MittRhNotK 2000, 355. 2 BGH v. 11.3.1999 – IX ZR 260/97, MDR 1999, 833 = NJW-RR 1999, 1214 = BWNotZ 2000, 146 = VersR 2000, 1026. 3 Vgl. z.B. RG JW 1935, 1688 = DNotZ 1935, 312. 4 OLG Frankfurt a.M. MittBayNot 2012, 408 = NJOZ 2012, 1992. 5 OLG Saarbrücken v. 27.3.2002 – 1 U 671/01–154, MDR 2002, 1399 f. = OLGReport 2002, 279 ff. 6 BGH v. 26.11.1987 – IX ZR 162/86, MDR 1988, 405 = DNotZ 1988, 388; BGH v. 16.6.1988 – IX ZR 69/87, MDR 1988, 959 = AnwBl. 1988, 585. 7 DNotZ 1954, 329 (331).

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§ 17

Beurkundungsgesetz

sichtigte Rechtsgeschäft richtigen Form rechtswirksam enthält“. Dabei soll der Notar darauf achten, dass unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden1. 20

Er hat deshalb den Beteiligten eine Vorstellung von der Bedeutung und den Wirkungen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts zu vermitteln und durch eine derartige Belehrung und ergänzende Beratung auf die „Ausprägung, Vervollständigung und Formung des Parteiwillens“ hinzuwirken. Der Notar muss allerdings nicht im Einzelnen über die Folgen eines Gewährleistungsausschlusses belehren2. Die Belehrungspflichten bestehen nur gegenüber den Urkundsbeteiligten und nicht gegenüber Dritten3.

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Der Notar muss dabei prüfen, von welchen Voraussetzungen der beabsichtigte Rechtserfolg abhängig ist und welche unmittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen4.

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Er prüft in diesem Zusammenhang, ob der erstrebte rechtliche Erfolg überhaupt eintritt5. Dies bedeutet konkret die Prüfung der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten, ob sie ggf. zur Vertretung bevollmächtigt sind6, oder zur Verfügung über ein Recht befugt sind, ob ein Rechtsgeschäft anfechtbar ist, weil es den Gläubiger benachteiligt, ob eine Vormerkung oder ein Veräußerungsverbot dem beabsichtigten Rechtserwerb entgegensteht oder ob ein Vertrag sittenwidrige Elemente (§ 138 Abs. 1 BGB) enthält.

23

Steht eine vertraglich vorgesehene Regelung mit dem Gesetz nicht in Einklang, muss der Notar notfalls die Beurkundung ablehnen, aber zumindest entsprechende Hinweise erteilen7. Er muss dabei auch Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung und Literatur zur Kenntnis nehmen und die üblichen Erläuterungsbücher auswerten8. 1 Zitiert nach Haug/Zimmermann Rz. 485 ff. 2 Zu einem solchen Fall OLG Nürnberg v. 20.12.1989 – 4 U 2608/89, DNotZ 1990, 456. 3 Zutreffend OLG Koblenz v. 5.4.1995 – 1 U 49/94, DNotZ 1996, 128 m. Anm. Vollhardt. 4 Zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 31 unter Hinweis auf BGH DNotZ 2001, 473. 5 Reithmann, DNotZ 1969, 70 (81). 6 Dazu BGH v. 21.1.1988 – IX ZR 252/86, MDR 1988, 578 = NJW-RR 1988, 1206 = DB 1988, 1160 = WM 1988, 545 betr. die umfassende Prüfung der Vertretungsmacht. 7 OLG Köln v. 1.6.1989 – 7 U 65/88, MDR 1991, 541 = VersR 1991, 890. 8 BGH v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, MDR 1993, 282 = NJW 1992, 3237 m. Anm. Reithmann.

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Grundsatz

§ 17

Wird eine Rechtsfrage erst vereinzelt in der Literatur erörtert, bestehen grundsätzlich keine weiteren Aufklärungspflichten1. Droht ein Vertrag zu scheitern und zieht der Verkäufer in Gegenwart des Notars den Verkauf an einen Anderen in Betracht, muss der Notar, soweit ihm dies bekannt ist, auf den Umstand einer eingetragenen Vormerkung zu Gunsten eines Käufers hinweisen2.

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Ferner gehört zur rechtlichen Tragweite die Frage, was außer den beurkundeten Willenserklärungen noch erforderlich ist, um den gewünschten Erfolg eintreten zu lassen3. Hier seien beispielhaft erwähnt der Hinweis darauf, dass das Eigentum erst mit der Umschreibung im Grundbuch übergeht, eine GmbH erst mit Eintragung im Handelsregister als solche entsteht4, dass zur Abtretung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung die Übergabe des Briefes erforderlich ist (§ 1154 BGB) und dass der Gläubiger, der eine Forderung verpfändet, dies dem Schuldner anzuzeigen hat (§ 1280 BGB).

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Darüber hinaus ist durch § 18 normiert, dass auf gerichtliche oder behördliche Genehmigungen hinzuweisen ist und dass eine Eintragung erst vorgenommen werden kann, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorliegt (§ 19). Es ist ferner von ihm auf das Vorkaufsrecht der Gemeinden nach dem BauGB hinzuweisen, was allerdings bei Kaufverträgen über Wohnungseigentum nicht mehr besteht (§ 24 BauGB), dass eine Vormerkung beim Erwerb eines Grundstücks eine zusätzliche Sicherheit bietet (sofern die Beteiligten auf die Eintragung einer Vormerkung zur Verschaffung des Eigentums – fälschlicherweise Auflassungsvormerkung genannt – verzichten, sind sie über die damit verbundenen Gefahren zu belehren)5; ferner bedarf es durch ihn des Hinweises, dass durch den Verkauf eines Grundstücks Miet- und Pachtverhältnisse nicht erlöschen (§§ 566, 581 BGB), dass eine Schuldübernahme den früheren Schuldner nur befreit, wenn der Gläubiger zustimmt (§§ 414, 415 BGB) und schließlich, dass eine

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1 BGH NJW-RR 1994, 1012, wo es konkret darum ging, wann ein Erläuterungsbuch marktüblich war, indem erstmals die Frage erörtert wird, ob ein Vormerkungsberechtigter die Zustimmung zu einer Baulast zu erteilen hat. 2 BGH v. 27.5.1993 – IX ZR 66/92, NJW 1993, 2744 = DNotZ 1994, 485 = MDR 1993, 1244. 3 Ebenfalls Reithmann, DNotZ 1969, 70 (82). 4 A.A. noch BGH DNotZ 1954, 329; aber inzwischen einhellige Ansicht in der Literatur, vgl. statt aller Winkler, § 17 Rz. 230. 5 Zutreffend BGH v. 6.10.1988 – IX ZR 142/87, MDR 1989, 539 = NJW 1989, 102 ff. = DNotZ 1989, 449 ff. = BB 1988, 2275; OLG Schleswig, NJW 1972, 2001 sowie Ganter, NJW 1986, 1017.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

Vormerkung zur Verschaffung des Eigentums den lastenfreien Erwerb eines Grundstücks dann nicht sichert, wenn beim Grundbuchamt bereits die Eintragung dinglicher Belastungen beantragt ist1. 27

Im Rahmen von Vermögensübertragungen ist sowohl der Übernehmer darüber zu belehren, dass er in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt (§ 613a BGB) als auch in einem solchen Fall der Verkäufer, dass er als Gesamtschuldner weiterhin haftet (§ 613a Abs. 2 BGB). Zur Pflicht, über die rechtliche Tragweite zu belehren, gehört auch ein Hinweis des Notars auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht beim Verkauf von Miterbenanteilen (§ 2034 BGB) sowie über die einschränkende Vorschrift des § 1365 BGB betr. die Einwilligung des Ehegatten2. Neuerdings trifft den Notar auch die Pflicht, auf die Sicherungsabrede (Zweckbestimmungserklärung) bei der Bestellung von Grundschulden hinzuweisen3.

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Den Notar trifft auch die Pflicht, auf die Vorschrift des § 2 Abs. 4 S. 3 der VO zur Durchführung des § 34c GewO bei Verkäufen durch einen Bauträger hinzuweisen. Er kann auch verpflichtet sein, über die Risiken einer ungesicherten Vorleistung zu belehren4.

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Bei Gründung einer GmbH kann die „Beratungspflicht“ des Notars sogar soweit gehen, dass Vermögensschäden bei den Beteiligten vermieden werden sollten5. Wird ein Kaufvertrag zu einem bestimmten Kaufpreis abgeschlossen und soll dieser Kaufpreis in Form einer Leibrente ausgeglichen werden, muss der Notar entsprechende Belehrungen unternehmen, wenn diese Leibrente nicht durch eine Reallast abgesichert werden kann6. Von einer Belehrung kann der Notar nur absehen, wenn die Vertragsbeteiligten dies aufgrund eigener Kenntnisse zu überschauen in der Lage sind, wobei insoweit dem Notar die Beweislast obliegt7.

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1.4. Letztendlich obliegt dem Notar die sog. Formulierungspflicht, was bedeutet, dass er die Erklärungen klar und unzweideutig wiederzugeben 1 BGH DNotZ 1969, 496. 2 Dazu Haug/Zimmermann Rz. 510; Winkler, § 17 Rz. 224 ff. 3 BGH v. 3.2.1984 – V ZR 190/82, DNotZ 1984, 636; sowie sehr ausführlich Rastätter, BWNotZ 1990, 57 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 4 Dazu BGH DNotZ 1990, 58 ff. = BGH v. 21.3.1989 – IX ZR 155/88, MDR 1989, 735 = NJW-RR 1989, 1492 ff. 5 BGH v. 2.11.1989 – IX ZR 15/89, NJW-RR 1990, 462 ff. 6 BGH NJW 1993, 2617 = BGH v. 8.7.1993 – IX ZR 222/92, DNotZ 1995, 494 = MDR 1993, 1242. 7 BGH v. 27.10.1994 – IX ZR 12/94, MDR 1995, 205 = NJW 1995, 330 = DNotZ 1995, 407 m. abl. Anm. Haug.

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Grundsatz

§ 17

hat; Irrtümer und Zweifel soll er vermeiden (Abs. 1 S. 2). Darauf sollte der Notar bereits durch klaren Aufbau und deutliche Gliederung der Niederschrift hinwirken; vor allem sollte der Text eindeutig und frei von Widersprüchen sein. Die Urkunde soll das Rechtsgeschäft vollständig wiedergeben und auch alle Nebenabreden enthalten1. Bei Grundstückskaufverträgen bedeutet dies, dass das Grundstück genau bezeichnet wird, welche Belastungen vorhanden sind und ggf. vom Käufer übernommen bzw. vom Verkäufer abgelöst werden und dass die Klauseln über den Ausschluss des Gewährleistungsrechts unmissverständlich abgefasst sind2. In diesem Zusammenhang muss auch auf die von der Literatur weitgehend abgelehnten Entscheidungen des BGH zum sog. formelhaften Ausschluss der Gewährleistungsrechte bei Sachmängeln an Bauwerken hingewiesen werden3.

31

2. Soweit kein Fall der erweiterten Belehrungspflicht aus Betreuung gegeben ist, braucht der Notar nicht über die wirtschaftlichen Folgen des Geschäfts zu belehren4. Dies ist allein den vertragschließenden Beteiligten überantwortet, die ihrerseits Fachberater heranziehen können. Der Notar braucht sich deshalb keine Gedanken über die Angemessenheit des Kaufpreises zu machen und auch nicht darüber, ob die spätere Zahlung des Kaufpreises ausreichend gesichert ist5.

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Der Notar ist auch nicht verpflichtet, einen Beteiligten auf die Liquidität des anderen Vertragspartners hinzuweisen, weil dies mit seiner Stellung als unparteiischer Berater der Beteiligten nicht mehr im Einklang steht. Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn der eine Vertragspartner erkennbar unwissend ist und der Notar ohne Mühe erkennen kann, dass bei dem anderen Beteiligten schlechterdings keine Gegenleistung erwartet werden kann, wobei jedoch die Rechtsprechung hier enge Grenzen zieht6.

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1 Winkler, § 17 Rz. 225. 2 Zur sprachlichen Fassung der Urkunde vgl. ausführlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, B, § 17 Rz. 39 ff. 3 BGH v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391 = MDR 1987, 834 = DNotZ 1987, 681; 101, 350 = BGH v. 17.9.1987 – VII ZR 153/86, MDR 1988, 219 = DNotZ 1988, 292; BGH v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, MDR 1988, 853 = NJW 1988, 1972 = DNotZ 1989, 299; BGH v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, MDR 1989, 1092 = NJW 1989, 2748 = DNotZ 1990, 96 mit krit. Anm. Brambring; ablehnend ebenfalls Lieb, DNotZ 1989, 275; Medicus, S. 18; Keim, S. 197 ff. 4 Dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1103 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 70 ff. 5 Winkler, § 17 Rz. 239 m.w.N. 6 BGH WM 1967, 90; OLG Frankfurt a.M. NJWE-VHR 1997, 232.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

34

Diese Fälle dürften allerdings die absolute Ausnahme darstellen. Der Notar muss aber über die wirtschaftlichen Risiken aufklären, wenn der Kaufpreis erst auf das Notaranderkonto einzuzahlen ist, nachdem der Verkäufer die Altlasten abgelöst hat und eine Vormerkung eingetragen ist1. Werden von einem Beteiligten sog. ungesicherte Vorleistungen erbracht, muss der Notar auf diesen Umstand hinweisen2. Er muss andererseits die Beteiligten darauf hinweisen, wenn er erkennt, dass das Geschäft rechtlich nicht durchführbar ist, etwa dergestalt, dass ein Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist bei einer bestimmten Fallkonstellation3.

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3. Ebensowenig muss der Notar über die steuerrechtlichen Folgen belehren, weil er nicht der Steuerberater der Beteiligten ist4. Eine Ausnahme stellen hier der Hinweis auf den Anfall der Schenkungssteuer (§ 13 ErbStDVO) und der Hinweis auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes dar (Grunderwerbsteuer). Dies entspricht einhelliger Ansicht5. Die Tatsache, dass bestimmte Fortbildungsinsitute mittlerweile größere Seminare für Notare zum Steuerrecht anbieten, ändert an dieser Rechtslage überhaupt nichts.

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Die dogmatische Begründung für die Hinweispflicht des Notars in bestimmten steuerrechtlichen Angelegenheiten, ist allerdings mehr als 1 Zutreffend OLG Schleswig SchlHA 2000, 211. 2 OLG Rostock v. 9.3.1995 – 1 U 186/94, DNotZ 1996, 123 m. Anm. Müller. 3 BGH v. 15.7.2004 – IX ZR 262/00, NJW-RR 2004, 1704 ff. = ZNotP 2004, 408 ff. = NotBZ 2004, 341 f. = MDR 2004, 1264 ff. 4 BGH v. 5.2.1985 – IX ZR 83/84, MDR 1985, 577 = DNotZ 1985, 635; ebenso LG Aachen v. 27.7.1988 – 4 O 206/88, DNotZ 1989, 457 ff.; OLG Karlsruhe DNotZ 1993, 761; OLG Schleswig BWNotZ 2000, 13; einschränkend allerdings BGH v. 8.2.1990 – IX ZR 273/88, MDR 1990, 713 = NJW 1990, 1484 ff.; LG Neuruppin NotBZ 2000, 67; vgl. auch dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1107; Jost, LMK 2008, 252464; vgl. sehr ausführlich dazu D. Winkler, S. 67 ff. vgl. auch Moes, DNotZ 2008, 373 ff.; Anm. zu BGH DNotZ 2008, 370 ff.; Stelzer, MittBayNot 2007, 426 f. 5 Reithmann/Albrecht, Rz. 227 f.; Schuck, BB 1996, 2332; vgl. OLG Schleswig MittBayNot 2005, 516; OLG Oldenburg DNotZ 2010, 312 m. zutreffender Anm. Wachter, denn das OLG Oldenburg macht peinlicherweise unzutreffende Ausführungen zu den sog. Kettenschenkungen; vgl. weiterhin Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 113; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1191; Winkler, § 17 Rz. 264, die allesamt von einer Hinweispflicht des Notars ausgehen; an diesem Beispiel wird deutlich, dass in der juristischen Dogmatik zu viele Grundsätze ungeprüft übernommen werden, nur weil eine Literaturstelle einmal damit angefangen hat; Zweifel in dieser Hinsicht auch bei Schuck, ZEV 1999, 99; Schuck in Viskorf/Glier/Hübner, § 34 ErbstG Rz. 9.

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Grundsatz

§ 17

fraglich, denn sie wird § 13 ErbStDV entnommen, der eigentlich keine Pflicht des Notars gegenüber den Beteiligten begründen kann1. Der dogmatische Fehlschluss liegt auf der Hand. Die Rechtsgrundlage für die ErbStDVO findet sich in § 36 ErbStG, aber die Verordnung enthält keine Pflicht des Notars, die Urkundsbeteiligten auf den möglichen Anfall von Schenkungssteuer hinzuweisen. Soweit auf § 8 Abs. 1 S. 6 ErbStDV Bezug genommen wird, wird übersehen, dass Adressat jener Norm die Finanzverwaltung ist und nicht die Beteiligten, die ihrerseits keine Haftungsansprüche gegenüber dem Notar daraus begründen können. In der Rechtsprechung sind weiterhin in der Weise Ausnahmetatbestände entwickelt worden, wenn ein Handelsgeschäft durch eine andere Person nach § 25 HGB übernommen wird, oder ein Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmann eintritt oder die Haftung für bisherige Verbindlichkeiten ausgeschlossen werden soll; letzterenfalls muss ein Hinweis auf die nicht abdingbaren Folgen der §§ 75 ff. AO erfolgen2.

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Hinweispflichten sollen sich für den Notar auch ergeben, wenn die Haftung für Passiva ebenfalls nach § 25 HGB bei Fortführung der Firma angeordnet ist, wobei er sich mit diesem Hinweis nicht begnügen darf, sondern er muss die Beteiligten auch auf den Haftungsverzicht nach § 25 Abs. 2 HGB hinweisen, oder eine andere Firmenwahl vorschlagen oder die frühere Firma eben nicht in ihrem Kern fortzuführen3. Dies mag gerade noch im Bereich der Rechtsfolgen und damit der rechtlichen Betreuung liegen, aber auch hier ist die Grenze zu den wirtschaftlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts bereits erreicht.

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Auch bei sog. Kettenverkäufen können sich Hinweispflichten des Notars auf die grunderwerbssteuerlichen Folgen ergeben4. Gerade bei den grundsätzlich nicht bestehenden Hinweisspflichten auf steuerrechtliche Konsequenzen zeigt sich, auf welch unsicherer dogmatischer Grundlage dieser gesamte Komplex sich befindet, denn nunmehr nimmt die Rechtspre-

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1 Zutreffend Stelzer MittBayNot 2005, 517 (519); ebenso Wachter DNotZ 2010, 314 (316). 2 BGH v. 20.9.2007 – III ZR 33/07, DNotZ 2008, 370 m. Anm. Moes = ZNotP 2007, 468 = MDR 2008, 52 = DB 2007, 2423, sowie insgesamt Ganter in Ganter/Hertel/ Wöstmann, Rz. 1108; vgl. auch Winkler, § 17 Rz. 264. 3 OLG Schleswig v. 24.6.2004 – 11U 38/03, SclHA 2005, 119 ff. = OLGReport Schleswig 2004, 513 ff. = NZG 2005, 89 ff. 4 Zu den Einzelheiten BGH v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, MDR 1992, 1090 = NJW-RR 1992, 1178 = WM 1992, 1533 (1535) mit kritischer Anmerkung bei Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1112 unter Hinweis auf BGH WM 1979, 202 (204).

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§ 17

Beurkundungsgesetz

chung doch Fallkonstellationen an, in denen wieder ausnahmsweise Pflichten aufgenommen werden1. 40

Der Notar muss sich auch nicht darüber informieren, ob überhaupt Steuern anfallen. Er muss nur grundsätzlich auch auf den möglichen Anfall von Spekulationssteuer hinweisen2, wenn sich entsprechende Hinweise aufgrund bestimmter Informationen aufdrängen. Dieser Grundsatz soll allerdings nicht gelten im Rahmen der Belehrung aufgrund allgemeiner Betreuungspflicht, wobei sich insoweit seine Hinweispflichten darauf begrenzen, dass er den Beteiligten den Rat eines Steuerberaters empfiehlt, sofern er nicht eigene Sachkunde besitzt3. Beruft sich der Notar auf den Umstand, dass er zwei Monate vor Vertragsprotokollierung über besondere Umstände belehrte, obliegt ihm insoweit die Beweislast4. Dies bedeutet im Ergebnis, dass der Notar keinesfalls ungefragt von sich aus ermitteln müsste, ob Spekulationssteuer anfällt, sondern nur dann, wenn er über konkrete Umstände informiert ist, die den Schluss auf den Anfall von Steuer zulassen5. Der Notar muss den Beteiligten auch sog. Fachbegriffe erläutern, zumindest dann, wenn sich für ihn der Eindruck aufdrängt, dass sie das Vertragswerk ansonsten nicht verstehen6. III. Einzelne Vertragstypen

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Im Folgenden sollen die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Tatbestände im Hinblick auf eine mögliche Belehrungspflicht des Notars aufgelistet werden:

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– Altlasten: In der Regel obliegt dem Notar keine Pflicht bei der Protokollierung von Grundstückskaufverträgen auf sog. Altlasten hinzuweisen, denn es ist Sache der vertragschließenden Parteien, diesen Umstand zur Sprache zu bringen, es sei denn, der Notar hätte konkrete Anhaltspunkte, auf dieses Problem aufmerksam zu machen7. 1 Vgl. auch die zutreffende Kritik bei D. Winkler, Diss. S. 24 ff. 2 A.A. noch BGH v. 2.6.1981 – VI ZR 148/79, DNotZ 1981, 775 = WM 1981, 942; allerdings seit BGH DNotZ 1989, 453 st. Rspr. 3 Dazu auch BGH v. 10.11.1988 – IX ZR 31/88, MDR 1989, 251 = NJW 1989, 586 = MittRhNotK 1989, 85 m. Anm. Walter. 4 BGH v. 25.4.1996 – IX ZR 237/95, MDR 1996, 854 = NJW 1996, 2037 = DNotZ 1997, 62 = BB 1996, 1300 = WM 1996, 1694. 5 So deutlich OLG Koblenz, 1 U 1423/01, ZNotP 2002, 448 f. = OLGReport 2002, 400 ff. = RNotZ 2002, 416 = NotBZ 2002, 306 = MittBayNot 2003, 69 ff. 6 Dazu Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 1.09. 7 Mohr, ZfIR 2013, 453 (456, Fn. 14); Haug/Zimmermann, Rz. 581; Musterformulierungen finden sich bei Kersten, BWNotZ 2000, 73 (78); Schmidt, AnwBl. 2008, 484; Oyda, RNotZ 2008, 245.

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Grundsatz

§ 17

– Auflassungserklärungen: In der Praxis wird vorzugsweise der schuldrechtliche Grundstücksvertrag von der Auflassung getrennt protokolliert. Dieses Problem wird unter dem Schlagwort behandelt, dass der Notar zwar einerseits den sichersten Weg zu wählen habe, andererseits aber auch den kostengünstigsten; letzteres ist im Fall der getrennten Protokollierung von Auflassung und schuldrechtlichem Grundgeschäft nicht gegeben, was die Rechtsprechung dazu veranlasste, dem Notar eine Belehrungspflicht über entstehende Mehrkosten dann aufzuerlegen, wenn er keinen anderen Lösungsweg erkennt1.

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Der Notar ist auch gehalten, Auflassung und Bewilligung der Auflassungsvormerkung in einer Urkunde aufzunehmen; geschieht dies z.B. nicht für den Fall, dass dem Verkäufer unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zum Rücktritt eingeräumt wird, und dieses Rücktrittsrecht zwischen den Parteien unstreitig oder durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, können dem Verkäufer durch einen Rechtsstreit vermeidbare Kosten entstehen, die dann möglicherweise zu einer Haftung des Notars nach § 19 BNotO führen.

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– Bauherrenmodelle: Hier sollte der Notar insbesondere das Rundschreiben der Bundesnotarkammer vom 29.6.1984 und das Rundschreiben der Landesnotarkammer Bayern vom 4.5.19812 beachten, wobei Bauherrenmodelle in der Praxis nur noch eine geringe Rolle spielen, nachdem die steuerlichen Vorteile weitgehend entfallen sind.

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– Bauträgervertrag: Der Bauträgervertrag beinhaltet, dass ein Gewerbetreibender im eigenen Namen und auf eigenes Risiko auf eigenem Grundstück ein Bauvorhaben verwirklicht und anschließend an einen Interessenten verkauft. Der Vertrag bedarf wegen seiner entsprechenden Verpflichtung der Form des § 311b BGB und auf ihn ist Werkvertragsrecht anwendbar, auch wenn manche Formulierungen in notariellen Verträgen ihn als Kaufvertrag ausweisen. In der Praxis finden sich nicht selten auch Baubetreuerverträge, also Vertragswerke, in denen ein Gewerbetreibender im fremden Namen und für fremde Rechnung ein Bauvorhaben verwirklicht und anschließend mit dem Bauherrn abrechnet, wobei auch hier Werkvertragsrecht Anwendung findet. Hier können nur dann Probleme für den Notar auftreten, wenn beide Vertragswerke, also Grundstückskaufvertrag und

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1 OLG Frankfurt v. 17.3.1989 – 20 W 384/88, MDR 1989, 650 = DNotZ 1990, 672; OLG Düsseldorf v. 22.3.1990 – 10 W 25/90, DNotZ 1990, 674 m. Anm. SchmitzValckenberg; weitere Einzelfälle der getrennten Protokollierung bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 92. 2 Abgedruckt in MittBayNot 1984, vgl. dazu auch Blank, NotBZ 2006, 126 ff.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

Werkvertrag in so engem rechtlichen Zusammenhang stehen, dass dann auch der Werkvertrag der notariellen Beurkundung bedarf1. Der Notar ist bei der Beurkundung von Bauträgerverträgen nicht gehalten, sich danach zu erkundigen, ob eine Baugenehmigung auch tatsächlich vorliegt2. 47

Besondere Aufmerksamkeit ist hier noch gelegentlich auftretenden Klauseln zu widmen, in denen die Veräußerer ihre eigenen Gewährleistungsansprüche gegen die Unternehmer an den Erwerber abtreten, was aber nur in dem Umfang gilt, als sich die Erwerber auch daran schadlos halten können3. Bei Baubetreuungsverträgen ist darauf zu achten, dass der Notar über die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) belehrt, insbesondere über nicht gesicherte Vorauszahlungen und die Ratenzahlungspläne nach § 3 MaBV belehrt4. Allerdings ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert, wenn sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks verpflichtet, eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechenden Urkunde auszuhändigen5. Der Gewährleistungsausschluss für arglistig verschwiegene Mängel ist ebenso unwirksam wie der Ausschluss eines Schadenersatzes bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzungen.

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Dies gilt auch für Fälle der Fiktion der Abnahme oder die Beschränkung auf Mängel, die in einem Protokoll festgehalten sind. Die Haftung des Bauträgers davon abhängig zu machen, dass Dritte gegenüber ihm Erfolg haben, dürfte kaum Aussicht auf Erfolg haben. Bei Bauträgerverträgen stellt sich auch das Problem der sog. Abschlagszahlungen nach § 632a BGB6; im Zweifel wird der Notar über sog. Ratenzahlungspläne nach § 3 MaBV7 nicht zu belehren haben. Er darf allerdings nicht an Verträgen mitwirken, die eine Umgehung des Zahlungsplans beinhalten8. 1 2 3 4 5

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7 8

BGH DNotZ 1989, 751. OLG Jena NotBZ 2003, 359 f. m. Anm. Otto. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 96. Einzelheiten bei Basty, Rz. 135 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 111; vgl. zum Problem auch Hermanns, DNotZ 2001, 6 ff. BGH v. 10.3.2005 – IX ZR 73/01, MDR 2005, 779 = NJW-RR 2005, 1292 ff. = DNotZ 2005, 685 ff. m. Anm. Blank = ZNotP 2005, 271 ff. = NotBZ 2005, 178 f. = MittBayNot 2005, 404 ff.; vgl. auch dazu Lerch in WuB VIII A § 19 BNotO 4.5; Blank/Kesseler, ZNotP 2005, 251. Dazu Kanzleiter, DNotZ 2001, 165 ff.; Grziwotz, ZfIR 2000, 929 f.; Winkler, § 17 Rz. 250; Belehrungsprobleme werden bei Basty, Rz. 135, 958 auch nicht näher erläutert. Vgl. auch zu Verordnung vom 30.3.2000 BGBl. I, S. 330 ff. sowie Basty, Rz. 432 ff. Winkler, § 17 Rz. 250.

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Grundsatz

§ 17

– Bauverträge: Bei den klassischen Bauverträgen, in denen sich also ein Werkunternehmer direkt gegenüber dem Auftraggeber zur Erbringung der Leistung verpflichtet, verdient die Beschränkung der Gewährleistung auf eine kürzere Zeit als die nach § 638 BGB (5 Jahre) besondere Aufmerksamkeit. Es gibt immer noch notariell beurkundete Bauverträge, in denen die isolierte Vereinbarung des § 13 Nr. 5 VOB/B enthalten ist, also die Abkürzung auf zwei Jahre, obwohl dies nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH unzulässig ist1.

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Die von der Rechtsprechung dafür tragende Begründung ist überzeugend. Sie läuft unter dem Stichwort „VOB als Ganzes“ und beinhaltet, dass die VOB ein in sich geschlossenes System ist, das sich durch Leistung und Gegenleistung auszeichnet, so dass die einseitige Herauslösung bestimmter mit Vorteilen für die eine Partei versehenen Vorschriften rechtswidrig ist. Die Rechtsprechung hat auch als Kaufverträge bezeichnete Verträge dem Werkvertragsrecht untergeordnet, in denen ein Bauträger oder ein sonstiger Gewerbetreibender neu errichtete oder umgebaute Wohnhäuser bzw. Eigentumswohnungen veräußert, es sei denn, der Notar hat über einen darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss eingehend belehrt2. In allen Fällen muss der Veräußerer die Freizeichnung darlegen und beweisen, wobei rechtsdogmatischer Ansatzpunkt hier § 242 BGB ist3.

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Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien an dieser Stelle stichwortartig die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Klauseln in Bauverträgen erwähnt, die zur Unwirksamkeit und, wenn diese Rechtsprechung dem Notar hätte bekannt sein müssen, u.U. zu seiner Haftung führen können, wenn nicht eine eingehende und ausführliche Erörterung und Belehrung stattfand.

51

– VOB/B als AGB, wenn eine Partei ihre vertragliche Geltung verlangt, nicht aber, wenn beide Parteien unabhängig voneinander die Einbeziehung wünschen. In der Regel ist wegen seines Formularcharakters der Bauträgervertrag als dem AGBG unterfallend anzusehen, so dass die Einbeziehung der VOB/B nicht unproblematisch ist, obwohl die Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden hat, ob in einem Bauträgervertrag die VOB/B als Ganzes vereinbart werden kann, denn tatsächlich ist sie es nicht, weil sich in einem Bauträgervertrag Klauseln befinden, die bereits auch in der VOB/B enthalten sind. 1 BGH v. 10.10.1985 – VII ZR 325/84, MDR 1986, 224 = NJW 1986, 315. 2 BGH v. 5.4.1984 – VII ZR 21/83, MDR 1985, 45 = NJW 1984, 2094 = BauR 1984, 392. 3 Dazu auch ausführlich Kanzleiter, DNotZ 1987, 651; Brambring, NJW 1987, 97.

177

§ 17

Beurkundungsgesetz

– Bezugnahme auf den Text der VOB/B ist grundsätzlich möglich, allerdings ohne Einschränkung nur im rein kaufmännischen Verkehr, ansonsten nur, wenn der privat handelnde Bauherr durch einen umfassend bevollmächtigten Architekten vertreten wird; letzterer gilt in der Regel nicht als dazu bevollmächtigt; – Für den notariell beurkundeten Vertrag ist die Notwendigkeit der Beurkundung nach § 13 nicht ohne Belang, hier dürfte sich die Meinung durchsetzen, dass eine notarielle Beurkundung der VOB nicht erforderlich ist, d.h. es genügt die Bezugnahme, so dass eine vollständige Wiedergabe des Textes ebenso entbehrlich ist wie eine Verweisung auf eine entsprechende Bezugsurkunde nach § 13; – aus diesen Gründen kann nur dazu geraten werden, die VOB/B als Ganzes zu vereinbaren, weil sie dann zumindest der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht unterliegt; wird sie unter Abänderung im Kern vereinbart, kommen §§ 307 ff. BGB zur Anwendung und es entsteht damit ein erhöhtes Risiko nicht nur für den Verwender, zu dessen Lasten die Inhaltskontrolle gehen kann, sondern auch für den Notar, dem u.U. Hinweispflichten obliegen; – im Rahmen des § 13 VOB/B und damit der Gewährleistungsansprüche sind Klauseln bedenklich, die eine Verlängerung der Gewährleistung auf 10 Jahre vorsehen. Hingegen kann die VOB/B als Ganzes vereinbart werden mit der Ausnahme, dass die Gewährleistung anstatt 2 Jahre nunmehr 5 Jahre beträgt (§ 638 BGB); – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftragnehmer grundsätzlich auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge verzichtet; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach sich die Haltung des Unternehmers nach BGB und VOB richtet mit der Folge, dass bei unterschiedlicher Auffassung jeweils die günstigere Norm für den Auftraggeber gilt; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach die Gewährleistung mit dem Tage der mängelfreien Abnahme des Gesamtbauwerks beginnt, weil hier möglicherweise einzelne Handwerker unangemessen benachteiligt werden; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftraggeber die Mängel ohne weiteres durch Dritte beseitigen könne; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftraggeber bis zur Behebung aller Mängel aus dem Abnahmeprotokoll 5 % der Abrechnungssumme einbehalten könne, denn eine solche Summe ist zu pauschal; 178

Grundsatz

§ 17

– im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach Architektenleistungen auch innerhalb von 2 Jahren verjähren sollen, denn solche Leistungen sind keine nach dem Leitbild de VOB, die reine Bauwerkleistungen regeln will; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach dem Auftraggeber das Recht abgesprochen werden soll, Minderung oder Vertragsrücktritt geltend zu machen, soweit der Auftragnehmer seine Bereitschaft erklärt, die Mängel nachzubessern; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach das gesetzliche Recht auf Minderung oder Rücktritt ausgeschlossen sein soll, soweit es gesetzlich zulässig ist, denn diese Regelung verstößt gegen das sog. Transparenzverbot; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftragnehmer solange die Nachbesserung verweigern könne, bis der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachkomme; – bei sog. Bauträgerverträgen kann in der Regel die Gewährleistungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B nicht vereinbart werden, weil gerade bei Bauträgerverträgen die VOB nicht als Ganzes übernommen wird; – die häufig in Bauträgerverträgen anzutreffende Formulierung, der Bauträger könne nur dann in Anspruch genommen werden, wenn er seinerseits auch gegenüber Dritten mit Erfolg seine Ansprüche geltend machen kann, ist ebenso unwirksam, wie die oftmals noch vorhandene Formulierung, der Bauträger trete seine Ansprüche bereits bei Verkauf ab, es sei denn, der Bauträger bleibe zumindest in der subsidiären Haltung und es handelt sich nicht um Planungsfehler des Architekten. – Darlehensverträge mit Bestellung von Grundpfandrechten: Belehrung über Kündigungen sind nur bei geschäftlich unerfahrenen Beteiligten notwendig. Belehrungen sind auch notwendig, wenn angebotene Sicherheiten nicht ausreichen. Über die Wirkungen des § 873 BGB ist zu belehren, dass nämlich die Eintragung der Grundschuld/Hypothek Voraussetzung für die wirksame Entstehung ist. Es ist ggf. über die Rangwirkung vorgehender Rechte zu belehren. Auf erforderliche Genehmigungen ist ebenfalls hinzuweisen.

52

– Eheverträge: Hier ist über §§ 1365, 1369 BGB zu belehren; bei Grundstücksverträgen bedarf es eines besonderen Hinweises auf § 1365 BGB. Ebenso ist auf § 1371 BGB hinzuweisen; bei Gütertrennungssachen ist eingehend über Umfang und rechtliche Folgen zu belehren (z.B. Zugewinnausgleich, Pflichtteilsansprüche). Bei Ausschluss des Versorgungs-

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§ 17

Beurkundungsgesetz

ausgleichs ist über § 1408 Abs. 2 BGB zu belehren und über den Ausgleich der in der Ehezeit erworbenen Anwartschaften auf Altersversorgung. Der Notar muss hier auch § 15870 Abs. 2 BGB beachten. Einem Notar ist auch dringend zu empfehlen, im Rahmen eines beurkundeten Ehevertrags entsprechende Beleherungen vorzunehmen, wenn die Eheleute in einem schon längere Zeit zurückliegenden Ehevertrag die Versorgungsansprüche ausgeschlossen hatten1. 54

Auch über den Verzicht auf Rentenanwartschaften gesondert zu belehren. Der Notar sollte darauf hinweisen, dass den Beteiligten ein Informationsanspruch gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherungsanstalt zusteht. Gerade bei Eheveträgen hat die Rechtsprechung zu Recht korrigierend über § 138 BGB eingegriffen, wenn für einen Beteilgten vermögensmäßige und nicht mehr vertretbare Benachteiligungen eintraten, die dieser nicht überschaute2.

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Der totale Verzicht auf Unterhaltsansprüche bei bestimmten Fallkonstellationen kann unwirksam sein3; die Rechtsprechung hat hier eine sog. Kernbereichslehre entwickelt, d.h. der Notar muss die Beurkundung ablehnen oder zumindest die Beteiligten auf die Konsequenzen hinweisen4, wenn die vorgesehene Regelung sich stark von einem sonst üblichen Ehevertrag oder der gesetzlichen Regelung loslöst. Jeder Notar ist zu einer solchen Gesamtschau aufgrund seiner Ausbildung in der Lage; nimmt er die rechtliche Einschätzung nicht vor, muss sie der Richter nachholen können5, weil es ansonsten keine anderen Möglichkeiten gibt. Damit ist kein Eingriff in die Vertragsfreiheit der Beteiligten verbunden oder eine „Missachtung notarieller Tätigkeiten“.

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Die Pflicht zur Belehrung über Folgen geht aber nicht so weit, dass der Notar darüber gesondert aufklären müsste, dass ein Unterhaltsverzicht möglicherweise dann unwirksam ist, wenn später aus der Ehe Kinder her1 BGH v. 15.5.2014 – III ZR 375/12, ZNotP 2014, 193 = MittBayNot 2014, 475. 2 BGH NJW 2004, 230 = DNotZ 2004, 550; BGH v. 25.10.2006 – XII ZR 144/04, NotBZ 2007, 53 = MDR 2007, 526 = NJW 2007, 904 (907) = DNotZ 2007, 302; Brambring NJW 2007, 865. 3 BGH v. 25.5.2005 – XII ZR 296/01, NotBZ 2005, 332 = MDR 2005, 1353 = NJW 2005, 2386 = DNotZ 2005, 953 = ZNotP 2005, 424; vgl. weiterhin BGH v. 17.5. 2006 – XII ZB 250/03, NotBZ 2006, 280 = MDR 2006, 1232 = NJW 2006, 2331 = DNotZ 2006, 863 = ZNotP 2006, 311 sowie BGH v. 6.10.2004 – XII ZB 110/99, NotBZ 2005, 73 = MDR 2005, 216 = NJW 2005, 137 = ZNotP 2005, 27; vgl. auch zu weiteren Einzelheiten Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 123 ff. 4 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 125. 5 Dazu Einl. Rz. 5.

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Grundsatz

§ 17

vorgehen, die bei Abschluss des Vertrags keineswegs vorgesehen waren1; jede andere Interpretation würde dem Notar abverlangen, dass er erst einmal gemeinsam mit den zukünftigen Eheleuten „Motivforschung“ betreibt. Der Notar hat insbesondere auch über die rechtliche Auswirkung eines Ehevertrags zu belehren, d.h. die Rechtslage für den Fall des Abschlusses mit der gesetzlichen Regelung zu verdeutlichen. Hierzu zählen die Regelung in § 1365 BGB über die eingeschränkte Befugnis bei Verfügungen über das Vermögen eines Ehegatten im Ganzen und über die erbrechtliche Auswirkung nach § 1371 BGB, nach der sich im Fall der Gütertrennung die Erbquote des überlebenden Ehegatten eben nicht um 1/4 erhöht.

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Er hat auch darauf aufmerksam zu machen, dass sich bei Erhöhung entsprechender Erbanteile bei Ehegatten die Erbquote dritter Personen verringern kann. Es ist auch über die Folgen einer nicht erfolgten Eintragung im Güterrechtsregister hinzuweisen, da die Eheleute Rechte gegenüber Dritten gemäß § 1412 BGB nur geltend machen können, soweit eine Eintragung im Register erfolgt ist.

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Gerade auch bei der Protokollierung wechselbezüglicher Verfügungen nach § 2271 BGB und eines gemeinschaftlichen Testaments unter Ehegatten nach § 2269 BGB ist darüber zu belehren, dass der überlebende Ehegatte nach dem Tod des anderen stark in der Verfügungsbefugnis beschränkt ist, was gerade Laien oftmals nicht deutlich ist; der Umstand, dass sie darüber bei privatschriftlich abgefassten Testamenten nicht belehrt werden, ist für den Notar keine Rechtfertigung dafür, derartige Hinweise zu unterlassen2. Bei künftigen Eheleuten, die einen Unterhaltsverzichtsvertrag protokollieren lassen, müssen Hinweise in der Weise erfolgen, dass dieser Verzicht möglicherweise nicht greift, sofern Abkömmlinge später vorhanden sind3.

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– Erbbaurechtsverträge: Sie bilden nur noch einen geringen Teil notarieller Tätigkeit. Der Notar hat bei ihnen insbesondere darauf zu achten, dass im Rahmen der dinglichen Einigung die Bauwerke möglichst genau angegeben werden, und zwar nach der Anzahl, der Art, der Größe, der Geschosszahl. Gerade in den neuen Bundesländern ist nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz darauf zu achten, dass bisherige Nutzer des Gebäudes und Grundstückseigentümer eine entsprechende Vereinbarung

60

1 OLG Düsseldorf RNotZ 2001, 394. 2 Wegen des Widerrufs einer wechselbezüglichen Verfügung an einen nicht mehr testierfähigen Erblasser LG Leipzig DNotI-Report 6/2010. 3 OLG Köln RNotZ 2001, 454 f.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

herbeiführen oder entweder der Nutzer oder der Grundstückseigentümer das gesamte Anwesen ankaufen. 61

Hierfür ist ein notarielles Vermittlungsverfahren nach dem Vorbild der §§ 363 ff. FamFG vorgesehen. Besondere Erwähnung verdient eine Entscheidung des BGH vom 2.6.20051, die dem Notar gewisse Pflichten auferlegt, nämlich dergestalt, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur dinglichen Belastung des Grundstücks verweigern kann gegenüber dem Erbbauberechtigten; der Notar muss auch Wege aufzeigen, wie der Käufer auf andere Art und Weise zur Finanzierung gelangen kann2.

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– Erbrecht: In diesem Rechtsgebiet kommen die sog. gemeinschaftlichen Testamente zwischen Eheleuten am häufigsten vor, bei deren Errichtung der Notar darüber zu belehren hat, dass wechselbezügliche Verfügungen nur zu Lebzeiten des anderen Ehegatten widerrufen werden können, und dass dieser Widerruf notariell beurkundet werden muss (§§ 2271 Abs. 1, 2296 BGB). Bisher wird es nicht für erforderlich angesehen, den widerrufenden Ehegatten darauf hinzuweisen, dass der Widerruf auch förmlich zugestellt werden muss, damit er wirksam werden kann. In der Praxis kommt relativ häufig die Protokollierung von Testamenten vor, die in einem Heim vorgenommen werden und der Testator wünscht die Einsetzung des Heimträgers. Hier ist unbedingt ein Hinweis auf § 14 HeimG erforderlich3. Dadurch ist es untersagt, dass zugunsten des Heimträgers Geldleistungen erbracht werden. Bei Testamenten ist der Notar gehalten, sich vorab eine Übersicht darüber zu verschaffen, ob und ggf. welche testamentarischen Verfügungen bereits vorhanden sind4. Bei der gerichtlichen Protokollierung des Verkaufs über den Anteil eines Miterben an einen anderen ist besondere Vorsicht geboten, es sei denn, die Beteiligten sind entweder durch das Gericht oder einen Verfahrensbevollmächtigten umfassend belehrt worden5. Deshalb sollten derartige Vereinbarungen außerhalb des Vergleichs durch einen Notar erfolgen. 1 BGH v. 2.6.2005 – III ZR 306/04, DNotZ 2005, 847 = MittBayNot 2005, 514 = NJW 2005, 3495 = ZNotP 2005, 351 = BGHReport 2005, 1185 f. m. Anm. Winkler; vgl. dazu auch Ganter, ZNotP 2006, 42 sowie Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1031. 2 Einzelheiten dazu bei Winkler Anm. zu BGH BGHReport 2005, 1185. 3 Wegen weiterer Einzelheiten Dubischar, DNotZ 1993, 419; zur Haftung des Notars bei einer fehlgeschlagenen Erbeinsetzung eines Heimträgers durch einen Heimbewohner vgl. Rossack, OLG Karlsruhe v. 22.2.1995 – 9 U 160/94, ZEV 1996, 146. 4 Z.B. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 128. 5 Vgl. dazu jetzt OLG Celle MittBayNot 2014, 187 m. Anm. Falkner, der zu Recht darauf hinweist, was denn konkret an Belehrungen verlangt wird.

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Grundsatz

§ 17

Der Notar sollte bei Ehegattentestamenten auch nachfragen, an wen der Nachlass nach dem Tod des Letztversterbenden fallen soll. Es sollte auch danach gefragt werden, ob die Zuwendungen auch für den Fall der vorzeitigen Auflösung der Ehe aufrechterhalten bleiben sollen (Vermutungswirkung des § 2268 Abs. 2 BGB).

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Bei der Aufhebung eines Erbvertrags hat sich der Notar gegenüber den Beteiligten darüber kundig zu machen, welche Auswirkungen dies unter Umständen auf andere zwischen den Beteiligten bestehenden Vertragsbeziehungen hat1.

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Hier dürfte als Hauptanwendungsfall die im Zusammenhang mit der Aufnahme eines Erbscheinantrags notwendige eidesstattliche Versicherung des Antragstellers über die von ihm notwendigerweise abzugebende Erklärung nach § 2356 BGB in der Praxis von Bedeutung sein. Der Notar hat nach § 38 BeurkG nicht nur über die Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung, sondern auch über deren Strafbarkeit zu belehren. In vielen Urkunden finden sich Hinweise, dass den Notaren die Unterscheidung zwischen Abnahme und Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht geläufig ist.

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Der Notar ist zur Abnahme nur in den Grenzen des § 22 Abs. 2 BNotO zuständig und damit nur in den Fällen, in denen nach materiellem Recht eine vor Gericht oder von einem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung verlangt wird, also in vielen Fällen des Antrags auf Erteilung eines Erbscheins (vgl. § 2368 Abs. 3 BGB). Ansonsten steht dem Notar nur die Befugnis zur Aufnahme zu, allerdings korrespondiert seine Pflicht zur Prüfung in der Hinsicht, für welchen Zweck die eidesstattliche Versicherung benötigt wird, er kann also zumindest von den Beteiligten eine Erklärung verlangen, welche Behörde eine solche Erklärung verlangt. Eine nicht unerhebliche Rolle spielen gerade in letzter Zeit die sog. Patientenverfügungen, in denen natürliche Personen Bestimmungen für sog. lebensverlängernde Maßnahmen treffen. Hier beschränkt sich die Tätigkeit des Notars in der Regel auf die Unterschriftsbeglaubigung und seinen Hinweis, dass die Bestimmungen klar abgefasst sein sollen.

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Der Notar sollte auch darüber belehren, dass der Erblasser über sein Vermögen weiterhin frei verfügen kann.

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1 OLG Schleswig SchlHA 2005, 373 ff. = OLGReport 2005, 143 ff.; gleiches gilt nunmehr auch für die weitgehend vorhandenen landesrechtlichen Heimgesetze; dennoch kann § 14 HeimG einschlägig sein, soweit ein Bundesland von seiner Gesetzgbungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

68

– Genehmigungen: Hier obliegt dem Notar eine ganz besondere Belehrungspflicht in der Weise, dass er konkret für jedes Rechtsgeschäft darauf hinzuweisen hat, wann eine Genehmigung zur Wirksamkeit des Geschäfts unabdingbar erforderlich ist.

69

Hinsichtlich der Rechtslage in den neuen Bundesländern gelten Besonderheiten1. Im Übrigen hat der Notar auf folgende Genehmigungserfordernisse hinzuweisen:

70

Gerichtliche Genehmigungen nach §§ 1821, 1822 (1908i), 1643, 1651e, 1484, 1491 (1492), 1829, 1962 (1821), 1822 BGB, 1587o BGB.

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Behördliche Genehmigungen nach §§ 51, 109 BauGB; 22 BauGB, 144, 169 BauGB; Genehmigungen nach dem Grundstücksverkehrsgesetz für landund forstwirtschaftliche Grundstücke, nach der GVO; Genehmigungen nach den Bauordnungen der Länder; Genehmigungen nach dem WährG für sog. Wertsicherungsklauseln (§ 3 WährG); Besonderheit: Genehmigung für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grundstücks durch einen Ausländer besteht nach dem Außenwirtschaftsgesetz nicht. Genehmigung nach § 14 HeimG oder, soweit vorhanden, nach den landesrechtlichen Heimgesetzen für Schenkungen des Heimbewohners an den Heimträger2, Genehmigung nach den Landesforstgesetzen, sofern Waldgrundstücke betroffen sind; Genehmigungen nach den Denkmalschutzgesetzen der Länder; Genehmigungen nach den Grenzbereinigungsgesetzen während eines laufenden Grenzbereinigungsverfahrens; Genehmigungen nach § 23 Bundesberggesetz bei Veräußerung von Bergwerkseigentum; Genehmigung bei Kapitalabfindung (§§ 31 SVG, 75 BVG); Genehmigungen für Grundstücksgeschäfte durch Sozialversicherungsträger nach § 85 SGB IV; Genehmigungen nach § 31 des Gesetzes über Kapitalgesellschaften bei sog. offenen Immobilienfonds; Genehmigungen nach § 70 VAG bei Veräußerungen von Grundstücken durch ein Versicherungsunternehmen.

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Aufsichtsbehördliche Genehmigungen sind z.B. erforderlich für Grundstücksverkäufe durch eine Gemeinde, Landkreise, Landeswohlfahrtsverbände, Zweckverbände wie z.B. im Umlandbereich oder bei der Veräußerung von Kirchenvermögen. Der Notar wird hierbei in der Regel von den Beteiligten beauftragt, die Genehmigung einzuholen und rechtswirksam entgegenzunehmen, d.h., mit Zustellung an ihn gilt die Genehmigung als erteilt. In diesem Zusammenhang darf und muss auf eine kontrovers 1 Böhringer, BWNotZ 1996, 49. 2 Dazu ausführlich Dubischar, DNotZ 1993, 419.

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Grundsatz

§ 17

kommentierte Entscheidung des OLG Köln1 hingewiesen werden2, wonach der Notar im Rahmen des ihm erteilten Vollzugsauftrags auch die Rechtswirkungen des § 177 Abs. 2 BGB herbeiführen kann. Es handelt sich dabei um die Fälle, in denen ein vollmachtlos Handelnder für den Verkäufer aufgetreten ist und der Käufer diesen nach § 177 Abs. 1 BGB auffordert, die Genehmigung zu erteilen, welche aber als verweigert gilt, wenn sie nicht binnen 2 Wochen erklärt wird. Fordert der Notar den Verkäufer auf, wovon das OLG Köln ausgeht, ist er schließlich die Ursache für ein mögliches Scheitern des Vertrags, weil z.B. der Käufer gerne längere Zeit mit dieser Aufforderung gewartet hätte; allerdings ist es bedenklich, wenn dem Notar vor Protokollierung eines Vertrags abverlangt wird zu ergründen, ob u.U. eine Genehmigung nach dem GrdstVG Probleme aufwerfen könnte und deshalb auch schon der Entwurf keine Gebühren auslösen darf, weil die Behörde ohne Entwurf nicht in ein Prüfungsstadium eintreten wird3. – Gesellschaftsrechtliche Vorgänge: Auf die Wirkungen der Registereintragung und ihres konstitutiven Charakters ist hinzuweisen. Die Kommanditistenhaftung nach § 176 Abs. 1 HGB ist zu beachten ebenso wie § 159 HGB, sofern ein Gesellschafter ausscheidet. Eines solchen Hinweises bedarf es auch gegenüber dem ausscheidenden Kommanditisten.

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Bei GmbH-Gründungen ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft erst mit Eintragung entsteht und dass die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen muss. §§ 15, 17 GmbHG sind ebenfalls zu beachten (Genehmigung durch die Gesellschaft bei Abtretungen). Es ist unbestritten, dass gesellschaftsrechtliche Vorgänge der Belehrungspflichten durch den Notar unterfallen4.

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Bei Kapitalerhöhungen muss sich der Notar vergewissern, ob den Beteiligten der Begriff der voll eingezahlten Bareinlage verständlich geworden ist5. Bei Sacheinlagen, deren Gegenstand Darlehensforderungen gegen die Gesellschaft sind, muss der Notar ggf. auf die Nachprüfung durch das

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1 NJW 1985, 1499. 2 Dazu ablehnend und wenig überzeugend Holthausen-Dux, NJW 1995, 1470 und zustimmend Prahl, NJW 1995, 2968. 3 So aber LG Leipzig v. 14.3.2006 – 01 T 2364/04, NotBZ 2006, 437 m. abl. Anm. Lerch. 4 OLG Düsseldorf v. 15.12.1994 – 18 U 86/94, NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854. 5 BGH v. 16.11.1995 – IX ZR 14/95, MDR 1996, 420 = NJW 1996, 524 = DNotZ 1996, 572 = WM 1996, 78; vgl. auch Goette, DStR 1996, 273; zustimmend Ganter in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1092 a.E.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

Registergericht hinweisen1. Bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister bedürfen, kann der Notar nicht ohne weiteres von sich den Antrag wieder zurücknehmen, wenn er hätte erkennen können, dass einem Beteiligten ein Schaden entstehen kann2, zumindest dann nicht, wenn es um die Eintragung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB geht. An dieser Stelle muss eine Beschränkung auf den häufigsten Fall in der Praxis, nämlich Gründung einer GmbH, stattfinden. Soll eine Kapitalerhöhung protokolliert werden und ist dem Notar bekannt, dass die Einzahlung des Betrages schon längere Zeit zurückliegt, muss der Notar nachfragen, denn bei einem längeren zeitlichen Abstand besteht die Gefahr, dass die Voreinzahlung nicht als Bareinlage anerkannt wird3. Erst recht muss sich der Notar zu einer Nachfrage veranlasst sehen, wenn im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung eine Kommanditeinlage noch nicht vollständig eingezahlt ist4. Soll eine Erhöhung des Stammkapitals durch Sacheinlagen erfolgen und besteht Anlaß zu Zweifeln an der Richtigkeit diesbezüglicher Angaben, so dass eine sog. Differenzhaftung in Frage kommt, muss auch hier der Notar besonders belehren5. 76

Der Notar hat darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft vor Eintragung in das Register als solche nicht besteht. Er muss des Weiteren darauf aufmerksam machen, dass der Geschäftsführer mit Zustimmung der Gesellschafter schon vorher rechtsverbindliche Geschäfte eingehen kann, dass aber andererseits die Gesellschafter subsidiär haften, falls das Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht.

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Er muss auf eine eindeutige und unmissverständliche Vertretungsregelung im Gesellschaftsvertrag hinwirken6; bei Kapitalerhöhungen und 1 So jedenfalls OLG Düsseldorf v. 15.12.1994 – 18 U 86/94, NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854, weitere Einzelheiten bei Leske, NotBZ 2002, 284 ff. 2 BGH v. 18.11.1999 – IX ZR 402/97, MDR 2000, 236 = NJW 2000, 664 = ZNotP 2000, 81 = MittBayNot 2000, 127; vgl. dazu auch Wälzholz, NotBZ 2000, 53 sowie Goette, DStR 2000, 164. 3 OLG Oldenburg v. 20.1.2006 – 13 U 73/05, DB 2006, 777; wegen weiterer Einzelheiten zur Rechtsprechung bei der Kapitalerhöhung einer GmbH Herrler, ZNotP 2009, 13 ff. 4 OLG Nürnberg v. 4.2. 2009 – 4 U 2181/07, NotBZ 2010, 385 – abrufbar unter juris. 5 Jetzt deutlich BGH v. 2.10.2007 – III ZR 13/07, MDR 2008, 51 = NJW 2007, 3566 f. = DNotZ 2008, 376 ff. = ZNotP 2007, 466 f. = RNotZ 2008, 47 ff.; vgl. dazu auch schon OLG Schleswig RNotZ 2007, 115 = OLGReport 2007, 165 ff.; vgl. zu diesem Problem auch Goette, DStR 2007, 2125; Wachter, GmbHR 2007, 1332. 6 Vgl. dazu OLG Zweibrücken v. 12.10.1992 – 3 W 134/92, MDR 1993, 328 = DNotZ 1993, 199; vgl. weiterhin dazu Kilian, MittBayNot 2009, 396 ff.

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Grundsatz

§ 17

auch Herabsetzungen muss er – sofern erstere, in Form von Sacheinlagen gebildet wird – auf einen Sachgründungsbericht hinwirken und im letzten Fall den Grund für die Kapitalherabsetzung angeben. Er ist allerdings ohne besonderen Anlaß nicht verpflichtet bei Kapitalerhöhungen nachzufragen, ob ggf. schon ein Betrag auf die Einlageschuld erbracht ist1. Dies gilt auch, wenn nicht feststeht, dass aufgrund der beurkundeten Kapitalerhöhung bei zutreffender rechtlicher Beurteilung überhaupt eine Nachzahlungspflicht bestand2. Bei Sitzverlegung einer GmbH ins Ausland (auch innerhalb der EU) ist ein Hinweis erforderlich, dass die Gesellschaft damit als aufgelöst gilt. Wie umfangreich die Haftung des Notars sein kann, zeigt eine Entscheidung des BGH vom 16.11.19953, wonach dem Notar die Pflicht auferlegt wurde, bei den Beteiligten nachzufragen, ob ihnen die Begriffe „eingezahlte Einlage“ verständlich geworden sind, wenn sie damit die Vorstellung verbinden, diese Einzahlung sei mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Gesellschaft verrechnet.

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– Gläubigeranfechtung: Der Notar ist nicht gehalten auf die Möglichkeiten der Gläubigeranfechtung nach §§ 11 AnfG, 143 InsO hinzuweisen, weil es sich nicht um unmittelbare Rechtsfolgen handelt4. In einem solchen Fall würde der Notar zum einseitigen Berater einer Partei und verlöre seine Neutralität, die sich unmittelbar aus § 14 Abs. 1 BNotO ergibt.

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– Grundstücksgeschäfte: Sie bilden immer noch den größten Anteil bei notariellen Beurkunden. Die Rechtsprechung hat insbesondere bei diesen Vertragstypen die Belehrungspflichten weiterentwickelt und verschärft, vielleicht auch deshalb, weil daran rechtlich Unerfahrene in vielen Fällen beteiligt sind, die des Schutzes durch eine umfassende Haftung bedürfen.

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1 OLG Frankfurt a.M. v. 23.8.2006 – 4 U 156/05 – abrufbar unter juris. 2 OLG Rostock v. 28.5.2003 – 1 U 139/01, NotBZ 2004, 399 ff. 3 BGH v. 16.11.1995 – IX ZR 14/95, MDR 1996, 420 = WM 1996, 78, m. Anm. Lerch in WuB VII C § 17 BeurkG 3.96. 4 So zutreffend Winkler, § 17 Rz. 228a, 245a; Ganter, DNotZ 2004, 421 (424); Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1118; a.A. Allerkamp, S. 59 und auch teilweise Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 68, der allerdings auch eine positive Kenntnis des Notars verlangt; bedenklich insoweit OLG Zweibrücken MittBayNot 2007, 240, das dem Notar bei gewissen Anhaltspunkten eine Nachforschung abverlangt unter www.Insolvenzbekanntmachungen.de nachzufragen; MittBayNot 2009, 240 mit kritischer Anmerkung zu Recht C. Sandkühler; die Entscheidung ist ein weiterer Beleg dafür, dass der Senat den Sachverhalt nicht richtig erfasst hat; weitere Einzelheiten zur Gläubigeranfechtung werden bei Schillig, MittBayNot 2002, 347 ff. erörtert.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

In den meisten Kaufverträgen findet sich die unverzichtbare Belehrung darüber, dass das Eigentum erst mit Umschreibung im Grundbuch übergeht, was für den Juristen selbstverständlich ist, aber von Laien anders bewertet wird. Der Notar ist zu einer gesonderten Belehrung gehalten, wenn er eine sog. Buchgrundschuld protokolliert und zugleich den Rangrücktritt einer im Grundbuch eingetragenen Briefgrundschuld, ohne dass ihm der Brief vorgelegt werden kann, weil möglicherweise der Erklärende infolge Abtretung nicht mehr Inhaber des Briefes ist, er aber gleichzeitig dem Notar versicherte, er werde die Zustimmung der Grundschuldgläubigerin einholen1. 81

Ein Notar ist nicht gehalten bei Grundstücksgeschäften auf sog. verdeckte Innenprovisionen hinzuweisen2. Er muss allerdings den Käufer darauf hinweisen, dass durch den Kauf bzw. Verkauf einer Wohnung die bestehenden Mietverhältnisse nicht erlöschen3. Bei Grundstücksgeschäften ist es nicht Sache des Notars, die Tatsachen für eine Fälligkeit nach Baufortschritt festzustellen, wenn die Beteiligten ihm eine übereinstimmende Weisung erteilen; erst wenn er ernstliche Zweifel an der Richtigkeit einer Mitteilung durch eine Partei hat, muss er der Sache näher nachgehen4.

82

Bei sog. Hofübergabeverträgen, die überwiegend im norddeutschen Raum stattfinden, ist der Notar gehalten, den Hofeigentümer über Inhalt und Dauer der Nachabfindungspflicht zu belehren und damit über die Gefahr, dass dieser bei Grundbucheintragung des Käufers vor Ablauf der 20-Jahresfrist Nachabfindungsansprüchen der weichenden Erben ausgesetzt ist5. Bei den sog. Erschließungsbeiträgen hat sich die Rechtsprechung in der Weise entwickelt, dass der Notar diese im Rahmen der Protokollierung eines Vertrags anspricht, wenn sich entsprechende Hinweise ergeben6. Sollten sich aus einem Bebauungsplan zukünftige Erschliessungs1 So jetzt BGH v. 22.10.2009 – III ZR 250/08, ZNotP 2010, 24 = WM 2010, 91 ff. = ZfIR 2010, 71 ff. m. Anm. Volmer = NotBZ 2010, 47 m. Anm. Krause = MDR 2010, 201 f. = VersR 2010, 538 ff.; kritisch dazu Heinze, ZNotP 2010, 20 (21), weil die am Beurkundungsverfahren nicht beteiligte Bank zu den geschützten Dritten iSd § 19 BNotO zählt. 2 BGH v. 26.2.2009 – III ZR 135/08, MittBayNot 2009, 394; Herrmann, ZNotP 2010, 82 (84). 3 BGH WuM 2008, 681 = BauR 2008, 2093. 4 LG Bonn v. 16.10.2003 – 15 0 203/03 – abrufbar unter juris. 5 OLG Celle RNotZ 2004, 48 ff. = OLGReport 2004, 66 ff. = RdL 2004, 17 ff. 6 BGH v. 28.4.1994 – IX ZR 161/93, MDR 1994, 835 = NJW 1994, 2283 = DNotZ 1995, 403; kritisch dazu Grziwotz, NJW 1995, 641.

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Grundsatz

§ 17

maßnahmen ergeben, stehen diese aber noch nicht zur Abrechnung, bedarf es keiner besonderen Aufklärung durch den Notar1. Gleiches gilt hinsichtlich der notwendigen Belehrung über die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung (Auflassungsvormerkung). Verzichtet der Käufer auf diese, muss er über die damit verbundenen Gefahren aufgeklärt werden, weil er sich in einer verhältnismäßig ungesicherten Position befindet. Die Aufnahme einer Formulierung, dass nur der Notar befugt ist, Anträge an das Grundbuchamt zu stellen und die Beteiligten auf ihr eigenes Antragsrecht verzichten, was insbesondere für den Umschreibungsantrag von Bedeutung ist, wirken zwar abschreckend, sind aber ohne rechtliche Bindung, denn das Grundbuchamt ist gehalten, die Umschreibung durchzuführen, wenn ihm eine Auflassungserklärung vorliegt.

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Die bereits oben angesprochene Belehrung nach § 21 BeurkG für den Fall, dass der Notar zuvor das Grundbuch nicht eingesehen hat, muss dahin lauten, dass die Beteiligten trotz der damit verbundenen Gefahren auf der sofortigen Protokollierung bestanden. Die vorherige Einsichtnahme in das in einigen Bundesländern vorhandene Baulastenverzeichnis ist nicht notwendig, so dass bei nicht erfolgter Einsichtnahme auch keine Belehrung notwendig ist2.

84

Der Notar ist auch nicht zur Einsicht in die Grundakten verpflichtet, um evtl. zu prüfen, ob zeitlich zuvor eingegangene Anträge noch unerledigt sind. Allerdings muss er dann die Grundakten einsehen, wenn das Grundbuch auf die Eintragungsbewilligung verweist (vgl. § 874 BGB: Übernahme eines Wohnrechts zugunsten eines Dritten). Die Frage, ob sich der Notar sog. Hilfskräfte bedienen darf, wird einhellig bejaht, jedoch haftet der Notar nach neuerer Rechtsprechung des BGH für ihr Verschulden wie für eigenes nach § 278 BGB3. Zu beachten ist, dass die Grundbucheinsicht nicht länger als vier bis sechs Wochen zurückliegt4. Der Notar ist auch verpflichtet, auf etwa noch offene Erschließungsbeiträge hinzuweisen, was sich auch erst aus neuerer Rechtsprechung des BGH ergibt5.

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1 OLG Karlsruhe v. 3.7.2003 – 12 U 24/03, RNotZ 2004, 43 ff. = OLGReport Karlsruhe 2003, 378 ff. = VersR 2003, 1406 f. 2 So auch zutreffend Winkler, § 21 Rz. 13; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 81; OLG Schleswig v. 11.1.1990 – 11 U 109/88, DNotZ 1991, 339 im Anschluß an BGH DNotZ 1953, 492 (494) wo es um mögliche Belastungen auf einem Grundstück ging. 3 BGHZ 131, 200 = NJW 96, 464 = DNotZ 96, 581. 4 OLG Frankfurt v. 25.10.1984 – 15 U 150/83, DNotZ 1985, 244 ff. 5 BGH v. 28.4.1994 – IX ZR 161/93, MDR 1994, 835 = NJW 1994, 2283 = DNotZ 1995, 403.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

Soweit der Notar aber das Grundbuch eingesehen hat und dabei feststellte oder hätte feststellen müssen, dass für ein Grundstück sog. Leitungsrechte oder Wegerechte eingetragen sind und diese dann später mit den Beteiligten anlässlich der Beurkundung nicht erörterte, ist er für den dadurch entstandenen Schaden ebenfalls schadensersatzpflichtig1. 86

– Kosten: Unter dem Stichwort „Kosten“ hat sich in der Dogmatik der Satz herausgebildet, dass der Notar gehalten ist, zwar einerseits den kostengünstigsten Weg vorzuschlagen, aber andererseits auch den sog. sichersten. Hier muss dem Notar ein gewisses Ermessen eingeräumt werden2. Dahinter verbirgt sich oftmals die von den Beteiligten kritisierte Lösung durch Notare, den schuldrechtlichen Kaufvertrag von der dringlichen Auflassung getrennt zu protokollieren, was grundsätzlich unzulässig ist, es sei denn, der Notar hat auf entstehende Mehrkosten hingewiesen und die Beteiligten wünschen dennoch die getrennte Protokollierung3.

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Ansonsten gibt es keinen allgemeinen Grundsatz des Inhalts, die Beteiligten über den gesonderten Anfall von zusätzlichen Kosten aufzuklären4. Dies gilt insbesondere für die besonderen Kostentatbestände bei Verwahrungsgeschäften, also nach KV Nr. 253005. Es gibt keine Hebegebühr mehr6. Insbesondere besteht keine Pflicht des Notars, ungefragt auf den Anfall von Kosten hinzuweisen7.

1 OLG Celle v. 26.8.2009 – 3 U 58/09, NotBZ 2009, 495 ff. = OLGReport 2009, 976 ff. 2 BayObLG v. 21.6.2005 – 3 Z BR 258/04, MittBayNot 2006, 260 = NotBZ 2005, 405. 3 OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1987, 117 (118). 4 So zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 70 m.w.N. aus der Rechtsprechung; OLG Celle DNotZ 2004, 196 ff. = NdsRpfl. 2003, 245 f.; OLG Düsseldorf RNotZ 2002, 60 (61); Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1120; Winkler, § 17 Rz. 211, 268. 5 Vgl. zu den Einzelheiten Streifzug durch das GNotKG Rz. 1586 ff. Zimmermann, GNotKG Rz. 539 ff. 6 Zimmermann, GNotKG Rz. 539. 7 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 70; BayObLG DNotZ 1986, 11 sowie BayObLG v. 17.3.1988 – BReg.3 Z 199/87, DNotZ 1989, 707; OLG Hamm MittBayNot 1979, 89 (91); OLG Saarbrücken v. 5.1.1982 – 5 W 171/81, DNotZ 1982, 451; a.A. offenbar OLG Stuttgart v. 10.5.1983 – 8 W 434/82, DNotZ 1983, 642 = MDR 1983, 854; vgl. insgesamt zum neuen Kostenrecht z.B. Sikora/ Tiedtke, NJW 2013, 2310 ff.; Wudy, NotBZ 2013, 201 ff.; Schwarz, FGPrax 2013, 1 ff.; zur verfasungsrechtlichen Konformität der Reduzierung von Notargebühren für bestimmte Einrichtungen BGH FGPrax 2013, 226.

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Grundsatz

§ 17

– Unterschriftsbeglaubigungen: Für diese Fälle trifft § 40 Abs. 2 eine klare Aussage. Die Prüfungspflicht des Notars beschränkt sich darauf, ob Gründe vorliegen, seine Amtstätigkeit zu versagen. Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen mit Hilfe der zu beglaubigenden Urkunden unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt werden sollen. Eine Besonderheit im angelsächsischen Rechtskreis soll nur am Rande erwähnt werden, weil sie hauptsächlich im Patentrecht von Bedeutung ist, der Affidavit, d.h. die Abnahme eines Eides, den der Erfinder häufig ablegen muss, damit eine Patentanmeldung erfolgen kann. Hierbei handelt es sich um einen Fall des § 22 Abs. 1 BNotO, d.h., der Notar ist zur Abnahme befugt.

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– Vertretungsbefugnis: Der Notar muss die (materielle) Vertretungsbefugnis überprüfen und auch dokumentieren. In vielen Fällen tritt ein Vertreter ohne Vollmacht auf, was für den Notar Anlass ist, die Beteiligten darüber zu belehren, dass die von diesem abgegebenen Willenserklärungen schwebend (un)wirksam sind1.

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In vielen Fällen tritt ein Vertreter auf mit der Erklärung, mündlich bevollmächtigt zu sein. Dabei trifft das materielle Recht auf das formelle Recht, denn nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf es für die Vollmacht nicht der Form des Rechtsgeschäfts auf das sie sich bezieht. Von diesem Grundsatz gibt es gesetzlich vorgeschriebene Ausnahmen, nämlich nach §§ 134 Abs. 3, 135 AktG (Stimmrechtsvollmachten), § 47 Abs. 3 GmbHG (Vollmacht für Gesellschaftsversammlungen), sog. öffentlich-beglaubigte Vollmachten (z.B. §§ 1945 Abs. 3 BGB; 23 Abs. 1 AktG; 2 Abs. 2 GmbHG; 29 GBO). Die Lösung der Konkurrenz zwischen materiellem Recht und formellem Recht dürfte darin liegen, dass stets dann eine Person trotz der Versicherung, ihrerseits bevollmächtigt zu sein, nicht als bevollmächtigt gilt, wenn eine nach formellem Recht wirksame Bevollmächtigung nicht vorliegt, so dass die Wirkungen nach materiellem Recht nicht eintreten können.

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– Vorkaufsrechte: Sie können in erheblichem Umfang zum Scheitern des Vertrags in der ursprünglich vorgesehenen Form führen. Sie bestehen bei der Veräußerung von Immobilien nach § 24 BauGB (allerdings nicht bei Wohnungseigentum, vgl. § 24 Abs. 2); nach § 3 BauGBMaßnG beim Verkauf von Grundstücken im Außenbereich; nach § 4 Reichssiedlungsgesetz zugunsten von Siedlungsunternehmen; nach § 2024 BGB für die Miterben; nach § 577 BGB bei der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen; nach § 20 VermG zugunsten des Mieters oder des Nutzers von Ein- und Zweifamilienhäusern sowie von Grundstücken für Erholungszwecke in den neuen Bundesländern sowie letztendlich nach

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1 BGH v. 18.5.1982 – VI ZR 196/80, DNotZ 1983, 53.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

landesrechtlichen Naturschutzgesetzen für Grundstücke, auf denen sich ein Naturdenkmal oder ein geschützter Landschaftsbestandteil befindet. 92

– Zwangsvollstreckung: Die Frage, ob und in welchem Umfang der Notar derartige Unterwerfungserklärungen protokollieren darf, gehört der Vergangenheit an. Es sind grundsätzlich alle Ansprüche der Vollstreckung fähig, die auch Inhalt eines Leistungsurteils sein können, während bis zum 1.1.1999 nur solche Ansprüche der Vollstreckung unterworfen werden konnten, die auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere gerichtet waren.

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Grundsätzlich muss über die Möglichkeit, dass aus der Urkunde die Zwangsvollstreckung stattfindet, nicht mehr gesondert belehrt werden, sondern nur in Ausnahmefällen1, die dann anzunehmen sind, wenn eine sog. ungesicherte Gegenleistung vorliegt oder das gesamte Geschäft sich für einen Beteiligten wirtschaftlich als äußerst ungünstig darstellt2. Demgegenüber vertritt ein Teil der Literatur die Ansicht, dass wegen der erweiterten Möglichkeit der Unterwerfungserklärung der Notar grundsätzlich über die Zwangsvollstreckung aufzuklären hat3, was mit Sicherheit in dieser Allgemeinheit nicht sehr überzeugend ist. Im Übrigen sei die Frage gestellt, über was eigentlich bei sprachlich einfacher Fassung der Beteiligte aufgeklärt werden soll, denn auch ein Laie dürfte in der Regel verstehen, was mit dem Begriff der „sofortigen Zwangsvollstreckung“ gemeint ist. Hat der Notar eine solche Unterwerfungserklärung protokolliert, beschränkt sich seine Prüfung auf eine formelle Berechtigung.

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Die Frage, ob dem Antragsteller das Recht tatsächlich zusteht, ist ihm verwehrt4. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Unterwerfungserklärung kann der Notar im Verfahren der Klauselerteilung nicht mehr vorbringen5. Allerdings gilt auch hier eine Ausnahme, welche in der Rechtsprechung unter dem vielleicht nicht gut gewählten Ausdruck der „greifbaren Gesetzwidrigkeit“ läuft: Der Notar soll dann keine vollstreckbare Ausfertigung erteilen, wenn er positiv weiß, dass der Anspruch nicht mehr besteht oder ihm durch öffentliche Urkunden nachgewiesen wird, dass eine solche Tatsache besteht6. Diese Konsequenz ergibt sich auch aus seiner 1 Winkler, § 17 Rz. 226. 2 Zu einem solchen Fall KG v. 11.3.1986 – 9 U 1792/85, DNotZ 1987, 55. 3 Winkler, § 17 Rz. 226; Wolfsteiner Ziffer 13.41; Wolfsteiner DNotZ 1999, 306 (325); Wolfsteiner in MüKo ZPO, § 794 Rz. 139. 4 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 55. 5 So auch Wolfsteiner, DNotZ 1990, 535. 6 Wolfsteiner, DNotZ 1990, 535 (542).

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Grundsatz

§ 17

Aufgabe, dass er dazu beizutragen hat, überflüssige Rechtsbehelfe zu vermeiden. Hier können sich in der Praxis Schwierigkeiten bei der Abgrenzung ergeben, wenn z.B. ein anderer Kaufpreis gewollt war als protokolliert1. Der Notar sollte keine Zwangsvollstreckungsunterwerfung protokollieren, wenn sich der Erwerber in Bauträgerverträgen der Vollstreckung in sein gesamtes Vermögen ohne Nachweis der Kaufpreisfälligkeit unterwirft2. IV. Belehrung allgemein Die Belehrung wird als „Schlüsselbegriff“ für das gesamte notarielle Beurkundungsverfahren bewertet3. Dabei entsteht die Notwendigkeit der Belehrung beim Verlesen der Urkunde, was nicht ausschließt, dass bereits vor dieser notariellen Handlung dem Notar Belehrungspflichten, z.B. in Form von Aufklärung, obliegen.

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Deshalb hat die Rechtsprechung dem Notar auch abverlangt, unter bestimmten Voraussetzungen, um den Willen der Beteiligten klären zu können, den dafür notwendigen Sachverhalt herauszuarbeiten, wobei ihm grundsätzlich nicht abverlangt wird, eigene Nachforschungen anzustellen, sondern es müssen immer konkrete Tatsachen erkennbar sein, die ihn dann veranlassen, die dafür notwendigen Umstände aufzuklären4. Belehrungspflichen können den Notar auch dann treffen, wenn die Unterschrift unter einer Abtretungserklärung beglaubigt, deren Text er selbst entworfen hat und gleichzeitig die Protokollierung der Eigentümergrundschuld vorgenommen hatte5, weil es sich insoweit um ungesicherte Vorleistungen handelt.

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Diese Dogmatik wird daraus gefolgert, dass der in § 26 FamFG normierte Grundsatz der Amtsermittlung nicht für den beurkundenden Notar gilt. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Entbehrlichkeit eigener Nachforschungen gilt nur für die Fälle, in denen rechtsunkundige Personen über rechtliche Begriffe und Verhältnisse, die als Tatsachen dargestellt werden

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1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 56; a.A. KG v. 16.10.1990 – 9 U 3981/89, DNotZ 1991, 764. 2 BGH v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 (391) = MDR 1999, 32 = NJW 1999, 51 = DNotZ 1999, 53; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1311. 3 So Keim, S. 137; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 Rz. 141. 4 Vgl. BGH v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85, MDR 1987, 318 = DNotZ 1987, 450; BGH v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, MDR 1993, 282 = WM 1992, 1662. 5 BGH v. 6.10.2011 – III ZR 34/11, NJW-RR 2012, 300 = ZNotP 2012, 153 = MittBayNot 2012, 241 m. Anm. Regler; vgl. kritisch dazu auch Frenz, ZNotP 2012, 122 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung.

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§ 17

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oder mit tatsächlichen Angaben verbunden sind, verhandeln, weil solche Erklärungen nicht auf Sachkunde beruhen und deswegen unzuverlässig sind1. Konkret ging es im zuletzt entschiedenen Fall des BGH darum, dass der im Namen einer ausländischen Gesellschaft auftretende Käufer überhaupt keine Vertragsmacht besaß, so dass der Vertrag keine Rechtswirkung entfalten konnte, dennoch eine Eigentumsverschaffungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde, diese jedoch den Verkäufer daran hinderte, das Grundstück anderweitig zu veräußern, so dass der Verkäufer hier Subjekt einer gesonderten Belehrung war. Sollte eine Belehrung unterblieben sein, kann der Notar zumindest dann nicht in die Haftung genommen werden, wenn bewiesen ist, dass die Beteiligten das Rechtsgeschäft ohne die unterlassene Aufklärung durchgeführt hätten2. 98

Damit der Notar und auch der später streitentscheidende Richter Grenzpunkte markieren können, in welchen Fällen Belehrungen erforderlich sind und in welchen sie entfallen dürfen, sind in der Dogmatik aus einer konkreten Beurkundungssituation mehr oder weniger Segmente herausgearbeitet worden3, die die Belehrungen wie folgt aufteilen: – eine erklärende Belehrung, z.B. Begriffe erläutern, – eine warnende Belehrung, z.B. über wirtschaftliche Risiken aufklären, – eine hinweisende Belehrung, z.B. auf die Notwendigkeit von Genehmigungen, – eine sich an das Rechtsgeschäft anschließende Belehrung, z.B.: dass der Notar gehalten ist, ein protokolliertes Testament unverzüglich abzuliefern, – eine das sog. Umfeld abdeckende Belehrung, z.B. dass zunächst der Vollzug anderer Urkunden notwendig ist, – eine in die Tiefe gehende Belehrung, z.B. im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen den Verkäufer, wenn die Umstände bekannt sind, darauf hinweisen, dass im konkreten Fall die Wahrscheinlichkeit der Nichtgenehmigung höher ist, – eine sog. gestaffelte Belehrung, z.B. aus der Notwendigkeit über einen Begriff aufzuklären, ergibt sich die konkrete Situation, dass z.B. dieser 1 BGH v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85, MDR 1987, 318 = NJW 1987, 1266; BGH v. 7.2. 1991 – IX ZR 24/90, MDR 1991, 674 = WM 1991, 1046 (1048); BGH v. 19.12.1991 – IX ZR 8/91, MDR 1992, 906 = WM 1992, 527 (529); BGH v. 27.5.1993 – IX ZR 66/92, MDR 1993, 1244 = DNotZ 1994, 485 (487). 2 OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296 ff. = OLGReport 2006, 434 ff. 3 Keim, S. 140.

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§ 17

nicht nur entsprechend der Definition in der Rechtsprechung wiedergegeben, sondern auch an einem Beispiel zu erläutern ist. V. Ausweitung der Belehrungspflichten durch die Rechtsprechung Diese skizzenhafte Dogmatik bereitet dem Notar in der praktischen Anwendung erhebliche Schwierigkeiten, weil er – in Gestalt einer Vorausschau – geradezu erahnen muss, was demnächst von der Rechtsprechung als belehrungsbedürftig bewertet wird1.

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Unter dem Stichwort „Rechtsprechungsprognose als Amtspflicht des Notars“ verbirgt sich nicht nur ein rechtstheoretischer Gedanke, sondern eine für den Notar u.U. folgenreiche Dogmatik der einschlägigen Rechtsprechung, die dem Notar abverlangt, veröffentlichte Judikatur und Literatur genau zu verfolgen und eigene Gedanken zu entwickeln, wie das eine oder andere Problem künftig gelöst werden wird. In dem vom BGH durch Urteil vom 30.9.19932 entschiedenen Fall war dem verklagten Notar vorgehalten worden, dass er den Urkundsbeteiligten, die zuvor einen Grundstückskaufvertrag bei ihm hatten protokollieren lassen, nicht vorsorglich geraten hatte, auch den späteren Aufhebungsvertrag an der Form des § 313 BGB a.F. auszurichten, weil in der Literatur sich die Meinung durchsetzte, dass auch die Aufhebung des Vertrages der notariellen Beurkundung bedürfe, was im Übrigen seit einer Entscheidung des V. Zivilsenats beim BGH vom 30.4.19823 in den Fällen gefestigte Rechtsprechung schien, in denen für den Käufer bereits ein Anwartschaftsrecht entstanden war, das seinerseits angenommen wird, wenn entweder die Auflassung bereits erklärt ist und ein Eintragungsantrag beim Grundbuchamt vorliegt oder eine Vormerkung zugunsten des Käufers im Grundbuch eingetragen ist.

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Damit sich für den Notar keine haftungsrechtlichen Folgen ergeben, hat offenbar der V. Zivilsenat in dem bereits erwähnten Fall eine Konstruktion gewählt, die es ihm ermöglicht, das erwünschte Ergebnis zu erhalten4: Der Senat hat die in der Tat formfreie Aufhebung der Auflassungs-

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1 Dazu u.a. Lichtenberger, Festschrift für Schippel, 1996, S. 729 (733 ff.); Köhler, Festschrift 125 Jahre Bayrisches Notariat, 1987, S. 197 ff.; insoweit zustimmend Winkler, § 17 Rz. 2. 2 BGH v. 30.9.1993 – IX ZR 211/92, MDR 1994, 210 = NJW 1993, 3323 = BB 1993, 2267 = DB 1993, 2374 = LM H.2/94 § 675 BGB Nr. 194 m. Anm. Lauda. 3 BGH v. 30.4.1982 – V ZR 104/81, BGHZ 83, 395 = NJW 1982, 1639 = WM 1982, 15. 4 Dazu kritisch Müller-Michaels, NJW 1994, 2742 sowie Lerch in WuB IV A. § 313 BGB 2.95.

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erklärungen vorgeschaltet, die sich nicht als Verpflichtungsgeschäft i.S.d. § 311b BGB a.F. darstellen, so dass zwingend auch ein entsprechendes Anwartschaftsrecht entfällt. Diese divergierende Rechtsprechung macht dem Notar eine Prognose noch schwerer, auch wenn sie ihm im konkreten Fall insofern zugute kam, als eine Amtspflichtverletzung verneint wurde. 102

In solchen Fällen dem Notar noch eine sichere Prognose abzuverlangen, scheint zu hohe Anforderungen an das Amt zu stellen und ihn mit Pflichten zu belegen, die weder einem Richter noch einem Anwalt abverlangt werden. Ersterer wird als befugt angesehen, auch einmal von einer gängigen Rechtsprechung abzuweichen, Letzterer darf im Interesse seines Mandanten das aus seiner Sicht Richtige vortragen. An dieser Stelle kann nur der Hoffnung Ausdruck verliehen werden, dass die künftige Rechtsprechung bei dem Vorwurf einer „schuldhaften Pflichtverletzung“ (§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO) Zurückhaltung übt und nicht jede abweichende Rechtsansicht als fahrlässig qualifiziert.

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Diese optimistische Vorausschau wird allerdings durch ein anderes Phänomen getrübt, das die forensische Praxis seit Jahren beschäftigt und auch schon Gegenstand verfassungsrechtlicher Entscheidungen war und bis heute keine dogmatische Rechtfertigung gefunden hat, nämlich die richterliche Inhaltskontrolle von notariell beurkundeten Verträgen.

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Richterliche Inhaltskontrolle notariell beurkundeter Verträge. Die dazu veröffentlichte Judikatur ist fast unübersichtlich geworden und mit einem Risiko für den Notar verbunden, wenn er nämlich in Kenntnis anderslautender Rechtsprechung eine davon abweichende Protokollierung wählt1. Die Rechtsprechung des BGH insbesondere die des für Bauverträge zuständigen VII. Zivilsenats, verlangt von dem Notar eine umfassende Belehrungspflicht, wenn es um den Gewährleistungsausschluss bei neu errichteten oder noch zu errichtenden Häusern und Eigentumswohnungen geht, die nur dann die Billigung der Rechtsprechung erhält, wenn der Notar die Klausel erörterte und eine sog. eingehende Belehrung stattfand2.

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Die Rechtsprechung wendet hier nicht nur Werkvertragsrecht an. Dies gilt auch dann, wenn aus Altbauten neue Wohneinheiten entstehen und 1 OLG Hamm v. 24.2.1987 – 28 U 173/86, NJW-RR 1987, 1234 = DNotZ 1987, 696 m. Anm. Kanzleiter; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 99; vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung Lerch, BauR 1996, 155 ff. 2 BGH v. 5.4.1984 – VII ZR 21/83, MDR 1985, 45 = BauR 1984, 392 = NJW 1984, 2094; vgl. dazu die Zusammenstellung bei Grziwotz ZfIR 2014, 77 ff. m. umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur.

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sei es mit der Besonderheit, dass die neuen Wohneinheiten aus Garagen hervorgingen1. Richterlicher Kontrollmaßstab ist hier § 242 BGB, auch wenn die Vorschrift nicht in allen Urteilen zitiert wird. In einigen Entscheidungen wird auch die Anwendung des AGB-Gesetzes nicht mehr ausgeschlossen und zumindest dann direkt darauf zurückgegriffen, wenn der Notar ein vom Verwender für eine Vielzahl von Verträgen bestimmtes Formblatt übernimmt2. Hingegen hat der VII. Zivilsenat es für die direkte Anwendung des AGB-Rechts genügen lassen, wenn der Notar für drei oder mehr Beurkundungen im Auftrag einer Partei den Vertragsentwurf entsprechend den Wünschen einer Partei entwirft und dieser ohne mögliche Einflussnahme durch den anderen Teil Gegenstand der vertraglichen Bindung wird3. VI. Belehrungspflicht aufgrund allgemeiner Betreuungspflicht Der Notar ist gehalten, nicht nur im Rahmen von § 17 und damit gelegentlich der Beurkundung zu belehren, sondern auch im Rahmen der ihm obliegenden „sonstigen Betreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege“, was damit die Tätigkeit des Notars abdeckt, die § 24 BNotO umschreibt. Darüber hinaus können dem Notar aber auch Belehrungspflichten aufgrund „allgemeiner Betreuungspflicht“ erwachsen, die sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben und von § 24 BNotO nicht erfasst werden4. Diese Pflicht soll nach der Rechtsprechung dann entstehen, wenn es nach den „besonderen Umständen des Einzelfalls nahe liegt, dass für die Beteiligten eine Schädigung eintreten kann und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete seiner Lage bewusst ist, oder dass er das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde“5.

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In der Literatur wird diese Belehrungspflicht nicht unmittelbar § 24 BNotO entnommen, sondern §§ 1, 14 BNotO6, was ebenso angreifbar sein

107

1 BGH v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, MDR 1988, 853 = NJW 1988, 1972; BGH v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164 = MDR 1989, 1092 = NJW 1989, 2748. 2 Vgl. die in dieser Hinsicht noch zurückhaltende Rechtsprechung des V. Zivilsenats BGH v. 29.1.1982 – V ZR 82/81, MDR 1982, 474 = NJW 1982, 1035. 3 BGH v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, MDR 1985, 663 = BauR 1985, 93 = ZfBR 1985, 40. 4 Kritisch hierzu Allerkamp, S. 75; vgl. ansonsten Armbrüster/Krause, NotBZ 2004, 325 ff., vgl. auch Lerch, WuB VIII § 19 BNotO 1.02. 5 So BGH DNotZ 1982, 385. 6 So nunmehr Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 7; vgl. auch Lerch, WuB VIII C § 17 BeurkG 3.96.

197

§ 17

Beurkundungsgesetz

dürfte wie die in einer Entscheidung des BGH1 angenommene Rechtsgrundlage in § 17 Abs. 1 S. 2, was in späteren Gerichtsentscheidungen auch nicht mehr aufrechterhalten wurde. Die Rechtsprechung stellt auf die sog. „besonderen Umstände“ ab, die dann eine gesteigerte Aufmerksamkeit des Notars verlangen, wobei der Rechtsprechung der Vorwurf nicht erspart bleiben kann, dass in der Betrachtung „ex post“ Pflichten immer besser zu begründen sind, weil der Schaden bereits eingetreten ist, als in der vom Notar verlangten Betrachtung „ex ante“, in der erahnt werden soll, dass ein Schaden eintreten könnte. 108

Diese dem Notar obliegenden Belehrungspflichten eröffnen der Rechtsprechung einen fast grenzenlosen Gestaltungsraum und die Gefahr, aus Einzelfällen dogmatisch allgemein verbindliche Rechtsgrundsätze zu entwickeln (sog. induktive Methode)2. Dennoch muss an dieser Stelle nochmals betont werden, dass die erweiterte Belehrung3 aufgrund Betreuungsverpflichtungen an die folgenden drei Voraussetzungen geknüpft ist: a) einem Beteiligten droht ein Schaden, b) dieser kann ihn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erkennen, c) jene besonderen Umstände ergeben sich aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes oder der Art seiner Durchführung. Diese Art der Belehrungspflicht greift aber immer nur subsidiär ein, d.h., wenn nicht aufgrund des Beurkundungsakts bereits eine Pflicht zur Belehrung nach § 17 Abs. 1 besteht.

109

Abgesehen davon hat der Notar darauf zu achten, dass sich die Beteiligten vollständig und eindeutig über ihre Vorstellungen und Willenserklärungen äußern4.

110

Der Notar darf sich nicht mit den bloßen Erklärungen der Beteiligten zufrieden geben, sondern muss auch das sog. Umfeld aufklären, d.h. diejenigen Umstände zur Sprache bringen, die zu gerade dieser Willenserklärung geführt haben. Daraus hat die Rechtsprechung den weiteren Satz abgeleitet, dass der Tatsachenkern des Geschäfts aufzuklären ist5. 1 VersR 1987, 60 (61). 2 Dazu kritisch Lerch, WuB V. II C. § 17 BeurkG 3, 96. 3 Dazu ausführlich z.B. OLG München RNotZ 2002, 344 ff. = OLGReport 2001, 321 f.; vgl. dazu auch Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 1.05; wegen der Verjährung vgl. Lerch, WuB VIII § 19 BNotO 4.99. 4 BGH v. 6.11.1986 – IX ZR 125/85, MDR 1987, 318 = DNotZ 1987, 450. 5 BGH v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, MDR 1993, 282 = WM 1992, 1662.

198

Grundsatz

§ 17

Allerdings wird dem Notar keine Aufklärungspflicht in der Weise auferlegt, dass er noch diejenigen Tatsachen hinterfragen muss, die sich inhaltlich aus den Äußerungen ergeben1, allerdings muss er dies dann tun, wenn rechtskundige Personen „rechtliche Begriffe und Verhältnisse“ darstellen, die als Tatsachen dargestellt werden2. Dem Notar wird auch die Pflicht zur Nachforschung abverlangt, wenn bei einem üblichen Vertrag ein Punkt nicht erwähnt wird, der ansonsten in gleichlautenden Verträgen enthalten ist (Beispiel: Eigentumsverschaffungsvormerkung). Er ist in solchen Fällen entweder gehalten, einen Vertragsteil auf die Gefahr des Scheiterns hinzuweisen oder auf eine andere Vertragsgestaltung zu dringen.

111

Hat der Notar nach Einsichtnahme in das Grundbuch Kenntnis über das Vorliegen einer Zwangsversteigerung, muss er dies mit den Beteiligten spätestens im Beurkundungstermin erörtern3. Bei Verträgen, durch die nahezu das gesamte Vermögen eines Beteiligten übertragen wird, sind ebenfalls gesonderte Hinweise des Notars angezeigt4. Keinesfalls muss der Notar bei Schenkungsverträgen, durch die eine vorweggenommene Erbfolge beabsichtigt ist, die Beteiligten darauf hinweisen, welche Wirkungen eintreten, wenn der Beschenkte vorverstirbt5.

112

Der Notar darf von den Beteiligten evtl. mitgebrachte Urkunden nicht einfach ignorieren, sondern muss sie sorgfältig lesen, um sie – je nach Wünschen – in den Vertragstext einzuarbeiten. Derartige Tätigkeiten darf er nicht dem Büropersonal überlassen, sondern muss diese Pflichten in eigener Person wahrnehmen. Die Pflicht, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen, erfasst auch Umstände, die nicht unbedingt zum Kern des Geschäfts gehören, sondern auch Gegenstand von sog. Nebenbestimmungen werden könnten6.

113

Anders verhält sich dies mit dem dritten in § 17 Abs. 1 erwähnten Tatbestandsmerkmal der „Belehrung über die rechtliche Tragweite“. Dabei kommt es der Rechtsprechung in erster Linie darauf an, dass die Beteiligten sich über alle Rechtsfolgen bewusst sind, die mit der Eingehung des Geschäfts verbunden sind. Dieses Merkmal steht aber in engem Zusammenhang mit dem wesentlichen Element, „den Willen der Beteiligten zu

114

1 2 3 4

BGH DNotZ 1976, 629. BGH v. 27.5.1993 – IX ZR 66/92, MDR 1993, 1244 = DNotZ 1994, 485 (487). OLG Schleswig SchlHA 2005, 371 ff. = OLGReport 2005, 93 ff. OLG Schleswig v. 20.2.2004 – 11 U 92/02, NJW-RR 2005, 646 f. = SchlHA 2005, 375 f. = OLGReport 2005, 69 f. 5 Überzeugend OLG Bamberg v. 2.2.2004 – 4 U 136/03, DNotZ 2004, 718 ff. = NotBZ 2004, 238 f. = FamRZ 2004, 1872 f. 6 OLG Düsseldorf v. 15.12.1994 – 18 U 86/94, NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854.

199

§ 17

Beurkundungsgesetz

erforschen“, denn die Belehrung geht nur soweit, wie dies zur Herbeiführung eines wirksamen Geschäfts erforderlich ist1. Eine andere Auslegung würde nämlich zur Folge haben, dass etwa bei einem Testament oder einer GmbH-Gründung der Notar einer fast grenzenlosen Belehrungspflicht ausgesetzt wäre, denn er müsste dann über alle mit dem Geschäft verbundenen Folgen aufklären, was von Sinn und Zweck des § 17 BeurkG nicht getragen sein kann. 115

Damit ist ein weiterer Problemkreis angesprochen, nämlich der der ungesicherten Vorleistungen und der damit verbundenen Gefahr, dass einem Beteiligten ein wirtschaftlicher Schaden droht.2 Da es sich hier dogmatisch nicht um eine Belehrungspflicht aus § 17 handelt, sondern um eine solche aus sog. „erweiterter Betreuungspflicht“, können nur ansatzweise Grundsätze dargestellt werden. Sie lauten wie folgt: Der Notar ist nicht der wirtschaftliche Berater der Beteiligten, denn die Unparteilichkeit muss ihn davon abhalten. Er hat auch nicht die Leistungsfähigkeit eines Beteiligten aufzuklären3 und ist auch nicht gehalten, die wirtschaftlichen Zwecke des Geschäfts zu prüfen4.

116

Er hat bei sog. ungesicherten Vorleistungen einerseits über die Folgen zu belehren und zum anderen darüber, wie diese zu vermeiden sind5. Das mag prima vista überzeugen, aber die Grenze dazu, dass der Notar grundsätzlich nicht der wirtschaftliche Berater der Beteiligten sein soll, ist damit eigentlich schon überschritten. Für den Notar wird es immer schwieriger zu erkennen, wo sind Hinweise auf die Rechtsfolgen geboten und an welcher Stelle beginnen die wirtschaftlichen Risiken. Das wird auch daran deutlich, dass der Notar Hinweise erteilen muss, wenn er einen Grundstückskaufvertrag beurkundet, wonach die zweite Hälfte des Kaufpreises erst 10 Jahre nach Zahlung der ersten Hälfte und dem Besitzübergang auf den Käufer zu zahlen ist und zur Sicherung der zweiten Kaufpreishälfte die Eintragung einer Höchtsbetragssicherungshypothek vorgesehen ist, der im Rang eine für die erste Hälfte dienende Bankgrund1 BGH DNotZ 1954, 329 (331); BGH v. 29.10.1987 – IX ZR 181/86, MDR 1988, 312 = DNotZ 1988, 383 (388); vgl. dazu auch Haug, Rz. 474. 2 Dazu z.B. Suppliet, NotBZ 1999, 175 ff.; Ganter, NotBZ 2000, 277 ff.; Brieske, DNotZ 2001, 478 ff. 3 OLG Zweibrücken v. 23.11.1987 – 3 W 109/87, DNotZ 1988, 391; KG v. 11.3. 1986 – 9 U 1792/85, DNotZ 1987, 55. 4 BGH v. 7.2.1991 – IX ZR 24/90, MDR 1991, 674 = DNotZ 1991, 759. 5 OLG Schleswig SchlHA 2006, 80 ff. = OLGReport 2004, 537 ff.; OLG Schleswig SchlHA 2005, 85 f. = OLGReport S2004, 390 ff.; OLG Köln RNotZ 2003, 202 ff.; vgl. auch Lerch, WuB VIII C § 17 BeurkG 1.07.

200

Grundsatz

§ 17

schuld vorgeht, so dass möglicherweise der Verkäufer mit der zweiten Rate ausfällt1. Es spielt bei den sog. ungesicherten Vorleistungen auch keine Rolle, ob die Urkunde von ihm entworfen wurde oder durch einen Dritten2. Erst recht unterliegt seine Prüfung einer verschärften Kontrolle durch die Gerichte, wenn der Entwurf von einer Vertragspartei mitgebracht wird. Allerdings muss er eingreifen, wenn er erkennt, dass einem Beteiligten ein Schaden droht (1. Voraussetzung) und dieser sich jener Gefahr aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht bewusst ist (2. Voraussetzung) und schließlich diese Gefahr sich gerade aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes ergibt (3. Voraussetzung)3. Diese von der Rechtsprechung nicht immer so scharf vorgenommene Abgrenzung ergibt sich aus der gesetzesgeschichtlichen Entwicklung zu § 17, in dem zunächst vorgesehen war, dass der Notar auch über die wirtschaftlichen Folgen belehren müsse, was aber bekanntlich später nicht Inhalt des Gesetzes wurde.

117

Keinesfalls ist der Notar von sich gehalten ohne konkrete Anhaltspunkte danach zu fragen, wie der Käufer ein bestimmtes Geschäft zu finanzieren gedenkt. Bei sog. Belastungsvollmachten zwecks Finanzierung eines Kaufpreises für ein Grundstück ist der Notar gehalten zu erfragen, für welchen Zweck und für welche Tilgung des Kaufpreises diese Vollmacht benötigt wird4.

118

Kein Streit besteht zur Frage, inwieweit der Notar über steuerrechtliche Folgen zu belehren hat, soweit ihm dies nicht von Gesetzes wegen auferlegt ist, wie z.B. durch § 13 ErbStDVO, wonach der Notar über den möglichen Anfall von Erbschafts- und Schenkungssteuer hinzuweisen hat und die Dokumentation durch einen Vermerk über die erfolgte Belehrung zu erfolgen hat.5

119

Der Notar ist kein Steuerberater der Beteiligten6, es sei denn, er wird von den Beteiligten um eine steuerrechtliche Beratung ersucht, oder bietet von sich aus an, das vorgesehene Rechtsgeschäft steuerrechtlich zu prüfen7.

120

1 So im Fall des OLG Schleswig SchlHA 2006, 80 ff. 2 OLG Celle v. 14.7.2004 – 3 U 35/04, MDR 2004, 1328 = OLGReport Celle 2004, 544 ff. 3 Dazu zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 8. 4 KGReport 2005, 17 ff. 5 Dazu OLG Schleswig MittBayNot 2005, 516 f. m. Anm. Stelzer = SchlHA 2005, 376 f. = OLGReport 2005, 45 f. 6 Zum Verhältnis Notar-Steuerberater Gaup in Festschrift für Spiegelberger S. 1410 ff. 7 Jetzt sehr ausführlich dazu D. Winkler, Diss. S. 19 ff.

201

§ 17

Beurkundungsgesetz

Auch hier gibt es wieder Ausnahmen, wenn die konkrete Vertragskonstruktion auf einen Vorschlag des Notars zurückgeht oder der Notar erkennt, dass ein Beteiligter unbewusst den Anfall von Steuern übersehen hat, wie. in dem vom BGH1 entschiedenen Fall, dass Spekulationssteuer anfiel, weil der Verkäufer das Grundstück zu einem niedrigen Preis vor weniger als zwei Jahren erworben hatte. 121

Mit dem Thema „Steuern“ eng zusammen hängt der unbedingt nach § 19 zu gebende Hinweis, dass die Eintragung im Grundbuch erst erfolgen kann, wenn eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt. Es gilt jedoch auch der umgekehrte Grundsatz, nämlich der Steuerberater ist seinerseits nicht verpflichtet mit den Beteiligten Fragen zu erörtern, die eindeutig in den Aufklärungsbereich durch den Notar gehören2. Allerdings ist die Haftung des Notars nach § 19 BNotO wieder subsidiär gegenüber dem Steuerberater, der eine Vereinbarung vorbereitend entworfen hat, ohne seinerseits auf damit verbundene Risiken hingewiesen zu haben3.

122

Besondere Erwähnung im Rahmen von Grundstückskaufverträgen verdienen Vorschriften, die die Wirksamkeit des Geschäfts in Frage stellen könnten, wie z.B. § 1365 BGB, der den Verkauf eines Grundstücks durch einen Ehepartner von der Einwilligung des anderen abhängig macht, wenn es sich dabei um das Vermögen im Ganzen, bzw. nahezu im Ganzen handelt. Allerdings kommt hier dem Notar zugute, dass er nicht von sich aus aufklären muss, ob der Tatbestand gegeben ist, denn es genügt ein Hinweis auf die Vorschrift als solche und dass sie vorliegend zur Anwendung kommen könnte4.

123

Deshalb wird die Vollmacht immer dann der Form entsprechen müssen, die dafür notwendig ist, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts eintreten können5. Deshalb muss der Notar die Vertretungsbefugnis genau abklären, prüfen, mit den Beteiligten etwaige Mängel der Vertretungsbefugnis erörtern und (dies ist eine gesetzlich nicht vorgeschriebene Form) in der notariellen Urkunde kenntlich machen6. Die Notwendigkeit eines entsprechenden Vermerks in der Urkunde entnimmt der BGH im genannten Fall Abs. 2 S. 2. 1 2 3 4 5 6

BGH v. 10.11.1988 – IX ZR 31/88, MDR 1989, 251 = DNotZ 1989, 452. LG Bremen DStr 2009, 1556. OLG Nürnberg v. 4.2.2009 – 4 U 2181/07, NotBZ 2010, 385 – abrufbar unter juris. BGHZ 64, 246. Vgl. Piegsa in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 6 m.w.N. BGH v. 21.1.1988 – IX ZR 252/86, MDR 1988, 578 = DNotZ 1989, 43 = NJW 1988, 1206.

202

Grundsatz

§ 17

VII. Hinwirkungspflicht/Verbraucherschutz 1. Allgemeines Die Vorschrift des Absatzes 2a ist aufgrund des Änderungsgesetzes vom 31.8.1998 eingefügt und danach bereits mehrfach geändert worden. Es gab bei der Protokollierung von Verträgen einen Missbrauchstatbestand1, der von einem ganz geringen Teil der Notare in der Weise praktiziert wurde, dass für beide Vertragsbeteiligte Vertreter auftraten, die oftmals Angestellte des Notars waren; in solchen Fällen musste auch bezweifelt werden, ob diese Urkunden überhaupt verlesen worden waren. Die Vorschrift verlangt von dem Notar nichts, was nicht möglich wäre, sondern beinhaltet eigentlich eine Selbstverständlichkeit.

124

Die jetzige Fassung ist in Absatz 2a durch einen 2. Satz ergänzt worden, denn nach der ursprünglichen Formulierung war nur vorgeschrieben, dass der Notar gewährleistet, dass die Pflichten nach Abs. 1 und 2 eingehalten werden, womit nichts anderes als eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen wurde. Die Bundesnotarkammer hat in ihren Richtlinienempfehlungen vom 29.1.19992 in Ziffer II dies zum Anlass genommen, dem Notar Verhaltensregeln an die Hand zu geben; diese Empfehlungen sind von fast allen Notarkammern verbindlich in ihre Richtlinien aufgenommen worden3. Die Vorschrift gibt auch nur dann einen Sinn, wenn sie dahingehend ausgelegt wird, dass die Pflichten der Belehrung durch den Notar auch gegenüber den materiell Beteiligten einzuhalten sind, denn die Belehrungspflichten bestehen wegen des formellen Beteiligtenbegriffs nur gegenüber denjenigen, die vor dem Notar auch erschienen sind.

125

2. Vertretergeschäfte Die Vorschrift schließt die Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern nicht aus, denn sonst müsste, wie bereits dargelegt, das materielle Recht 1 Vgl. u.a. BayObLG v. 30.4.1993 – 3Z BR 49/93, NJW-RR 1993, 1429 = BB 1993, 1168; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1994, 495; Lerch, ZRP 1998, 348; zur sog. Entstehungsgeschichte der Vorschrift Schmucker, DNotZ 2002, 510 ff.; Sorge, DNotZ 2002, 593 ff.; Hertel, ZNotP 2002, 286 ff.; Pützhoven, NotBZ 2002, 273 ff.; Bohrer, DNotZ 2002, 579 ff.; Litzenburger, NotBZ 2002, 280 ff.; Litzenburger NotBZ 2006, 180 ff.; Maaß, ZNotP 2004, 216; Philippsen, NotBZ 2003, 137; Jost, ZGS 2002, 346 ff.; Solveen, RNotZ 2002, 318 ff.; Grziwotz, NZG 2002, 2109 ff.; Brambring, FGPrax 2003, 147 ff.; Böhringer, BWNotZ 2003, 6 ff.; Böhr, RNotZ 2003, 277 ff.; Rieger, MittBayNot 2002, 325 ff. 2 Vgl. dazu die Kommentierung in diesem Erläuterungswerk. 3 Vgl. insoweit die Kommentierung in Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 5 ff.

203

126

§ 17

Beurkundungsgesetz

geändert werden. Sie ist weiterhin anwendbar bei so genannten geschäftserfahrenen Beteiligten und auch bei Personen, die auf ausdrücklichen Wunsch auf eine Teilnahme an der Beurkundungsverhandlung verzichten, nachdem sie der Notar aber darauf hingewiesen hat, dass die Belehrungen nur gegenüber dem formell Beteiligten erfolgen. Dagegen ist die Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern bedenklich, wenn sie auf Veranlassung des anderen Vertragsteils, der möglicherweise noch der wirtschaftlich Stärkere ist, zurückgeht. 127

Die Richtlinien der Notarkammern sprechen auch die Fälle der bevollmächtigten Vertreter an und dabei insbesondere das Problem, dass, soweit nicht die Vollmacht oder das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft notariell beurkundet worden sind, auch der Notar dabei Zurückhaltung zu üben hat.

128

Soweit Vertrauenspersonen des Bevollmächtigten auftreten, bestehen grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Beurkundung, wenn die Vollmacht notariell beurkundet ist oder die Bevollmächtigung den konkreten Sachverhalt, der beurkundet werden soll, erwähnt und dabei nach Möglichkeit noch der Entwurf einer nicht notariell beurkundeten Vollmacht vom beglaubigenden Notar stammt1.

129

Soweit der Notar die Vollmacht beurkundet, sollte er prüfen, ob ein sachlicher Grund für die Erteilung der Bevollmächtigung vorhanden ist, d.h., der Vollmachtgeber ist aus sachlichen Gründen an der Teilnahme der Beurkundung verhindert. Es war auch bisher Praxis der Dienstaufsicht, dass die Erteilung von Vollmachten auf Angestellte bestimmten Bedenken unterliegt, es sei denn, sie wird nur für den Vollzug des Geschäfts erteilt oder für die Ergänzung nicht wesentlicher Vertragsbestandteile, z.B. die Richtigstellung von Grund stücks- und Flurstücksbezeichnungen.

130

Es ist deshalb nicht ganz bedenkensfrei, die spätere Auflassung durch Angestellte des Notars erklären zu lassen, Grundpfandrechte zur Finanzierung des Kaufpreises zu bestellen und für den Käufer ein Schuldanerkenntnis mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung abzugeben. Vorzugsweise wird die Bevollmächtigung des Notars erwähnt, durch eine so genannte Eigenurkunde die verfahrensrechtlichen Erklärungen der Beteiligten zu ergänzen und zu ändern. In der Rechtsprechung ist im übrigen umstritten, ob die Angestellte des Notars namentlich in der Haupt-

1 Brambring, ZfIR 2002, 597; Brambring, DNotI-Report 1998, 184; Brambring, FGPrax 1998, 201 (202).

204

Grundsatz

§ 17

urkunde bezeichnet werden muss oder ob dies der Notar in einer sog. Eigenurkunde bestimmen darf1. 3. Angebot und Annahme Bei der so genannten systematischen Aufspaltung in Angebot und Annahme gilt, dass dann der Notar gegen seine Pflichten aus § 17 verstößt, wenn das Angebot vom Bauträger oder einem gewerbsmäßigen Immobilienverkäufer abgegeben ist und der belehrungsbedürftige Erwerber die Annahme erklären soll. Ist ein sachlicher Grund für die getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme gegeben, verlangt die Vorschrift, dass das Angebot vom Erwerber erklärt wird, so dass die Belehrungspflichten gegenüber dem so genannten schwächeren Teil eingehalten werden könne.

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Wesentliche Teile des zu beurkundenden Geschäfts sollten auch weiterhin in der notariellen Niederschrift vorhanden sein und nicht in so genannten Verweisungsurkunden, die dann das Verfahren nach § 13a ermöglichen. Die Bundesnotarkammer hat in ihrem Rundschreiben vom 28.4.20032 sog. Anwendungsempfehlungen verfasst, die natürlich keine Verbindlichkeiten gegenüber dem Notar aussprechen können, sondern allenfalls ein erster Ansatz für eine Kommentierung sein können, auch wenn sie diese nicht ersetzen. Den Notar können besondere Belehrungspflichten treffen, wenn er die Annahme eines Grundstückskaufvertrags protokolliert, ohne das bei einem anderen Notar protoklollierte Angebot eingesehen zu haben3.

132

Das Problem hat sich daraus entwickelt, dass die Belehrungspflichten immer nur gegenüber den formell Beteiligten bestehen und dies nach § 6 Abs. 2 die vor dem Notar erschienenen Personen sind und damit in vielen Fällen diejenigen, die keine materiell-rechtlichen Auswirkungen zu „befürchten“ brauchen. Daran wird sich und sollte sich auch deshalb nichts ändern, weil in den meisten Fällen, abgesehen von gesetzlich vorgeschrie-

133

1 Bejahend in dem Sinne, dass keine namentliche Nennung erfolgen muss jetzt OLG Dresden v. 16.8.2011 – 17 W 0694/11, NotBZ 2012, 135; OLG Brandenburg v. 12.10.2011 – 5 Wx 28/11, NotBZ 2012, 133 (nur LS); vgl. auch umfassend Gergaut NotBZ 2012, 125. 2 Nr. 20/03 ZNotP 2003, 257, abgedruckt im Anhang; ergänzt durch Rundschreiben Nr. 25/2010 betreffend Grundpfandrechtebestellung; vom Abdruck wurde hier abgesehen. 3 So völlig zutreffend BGH v. 8.12.2011 – III ZR 225/10, NotBZ 2012, 130 m. Anm. Renner = MDR 2012, 315 = NJW 2012, 619 = DNotZ 2012, 356 = ZNotP 2012, 70 = MittBayNot 2013, 168 m. Anm. Sorge; vgl. dazu auch Renner, ZNotP 2012, 130.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

benen Ausnahmen1, mit bevollmächtigten oder auch nicht bevollmächtigten Vertretern protokolliert werden kann. In der Literatur hat sich da rüber hinaus der unschöne Begriff der Lesart entwickelt, was eher „Formulierungshilfen“ sind2. 134

Derartige Hilfen sind aber kein Ersatz für Gesetze, sondern Kommentierungsversuche. Die Neufassung will keinen anderen Zweck verfolgen, als das Beurkundungsgesetz beabsichtigt, nämlich „Legitimation durch Verfahren“. Ein bestimmtes Verfahren und seine Beachtung sollen dazu beitragen, die materielle Wahrheit und Gerechtigkeit sicherzustellen und zu gewährleisten. Dennoch kann dem Gesetzgeber nur bescheinigt werden, dass er abermals eine Vorschrift erlassen hat, die ihren Zweck völlig verfehlt hat und eigentlich überflüssig ist3. 4. Verbraucherverträge

135

Nach Abs. 2a S. 2 gilt dieser bei Verbraucherverträgen, wodurch auf § 310 Abs. 3 BGB Bezug genommen wird und damit auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Das Gesetz definiert in § 13 BGB den Begriff des Verbrauchers als eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, das überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann und in § 14 BGB den des Unternehmens als eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsgeschäftliche Personengesellschaft, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt4. 1 Vgl. die Aufzählung bei Winkler, § 17 Rz. 25; wegen weiterer Einzelheiten zur Ausnahme von der Frist vgl. Armbrüster, ZNotP 2009, 54 ff. 2 Brambring, DNotl-Report 1998, 184; Winkler, § 17 Rz. 31; vgl. dazu auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 146. 3 Zutreffend Weingärtner/Wöstmann C II Rz. 7. vgl. auch zur Zweiwochenfrist Junglas NJOZ 2012, 561. 4 Der Begriff des Verbrauchers ist durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie vom 13.6.2014 insoweit leicht abgegändert worden, als das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Tätigkeit in § 13 BGB eingefügt wurde, vgl. dazu Koch, GPR 2014, 128 (129); demgegenüber ist nach Art. 2 Nr. 1 Verbraucherrechterichtline noch der Begriff des Verbrauchers weitergehend definiert, weil nämlich das Merkmal der überwiegenden Tätigkeit fehlt; der nationale Gesetzgeber war aber dazu befugt, weil hm die Richtlinie diese Befugnis einräumte; vgl. dazu auch Saenger in Erman, BGB § 13 Rz. 1a; andererseits ist der Begriff des Verbrauchers in der ROM-I VO bzw. Art. 17 EuGVVO wieder anders definiert; vgl. dazu Koch, GPR 2014, 128 (129 f. m.w.N.); diese Entwicklung unterschiedlicher Begriffe in den europäischen Staaten ist keineswegs zu befür-

206

Grundsatz

§ 17

Daher sind Verträge von Abs. 2a S. 2 nicht erfasst, an denen auf beiden Seiten Unternehmer beteiligt sind1. Anders in den Fällen, in denen sich ein Verbraucher durch einen Unternehmer vertreten lässt. Es kommt also stets auf die materiellrechtlich Beteiligten an. Die Vorschrift gilt nur für Verträge, also wechselseitige Willenserklärungen und nicht für andere Amtshandlungen, wie z.B. Unterschriftsbeglaubigungen2.

136

5. Vertragstypen Die Vorschrift ist nicht nur auf schuldrechtliche Vereinbarungen anwendbar, sondern gilt auch für sachen-, gesellschafts-, familienrechtliche und erbrechtliche Verträge3.

137

Die Bestellung von Grundpfandrechten ist deshalb in der Regel ebenfalls ein von dieser Vorschrift erfasster Vertrag4. Diese Beispiele verdeutlichen umso mehr, dass die Vorschrift des § 17 Abs. 2a völlig missglückt ist und von wenig dogmatischer Klarheit durchdacht ist5. Dieses mehr dogmatische Problem dürfte aber kaum praktische Auswirkungen haben, weil zum einen im Gesellschaftsrecht kaum Verbraucher beteiligt sind und andererseits gerade im Erb- und Familienrecht viele Verträge nicht mit Bevollmächtigten geschlossen werden können6. Dem Notar obliegt als weitere Amtspflicht auf dieses Ergebnis „hinzuwirken“. Dabei handelt es sich um eine vorgelagerte Amtspflicht, weil sie zeitlich vor der Beurkundung liegt7. Sie beinhaltet mehr als einen Hinweis durch den Notar mit der Folge, dass der Notar geeignete Vorkehrungen in der Weise treffen muss, dass (a) der Verbraucher einen Entwurf erhält und (b) dieser sich zwei Wochen Zeit lässt, um dann seine Bereit-

1 2 3

4 5 6 7

worten, so zu Recht Roth, JZ 2013, 637 (638); die Rechtszersplitterung ist gerade auf deutschen Wunsch entstanden, weil sog. Öffnungsklauseln eingefügt wurden; vgl. dazu Paschke/Husmann, GPR 2010, 262. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 171; Brambring, ZflR 2002, 597 (599). Brambring, ZflR 2002, 597 (598). Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 197; Winkler, § 17 Rz. 95, allerdings widersprüchlich insoweit Rz. 101; in dem Sinne wie hier auch Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 18, 22. So offenbar auch Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 227. Vgl. dazu auch Hertel, ZNotP 2002, 289; Sorge, DNotZ 2002, 604; Bohrer, DNotZ 2002, 590. So zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 171. Winkler, § 17 Rz. 103, der zu Recht den Charakter als Amtspflicht in Zweifel zieht, weil sie außerhalb der Beurkundung geschaffen wurde.

207

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§ 17

Beurkundungsgesetz

schaft zur Beurkundung zu erklären. Dabei bedeutet „Hinwirken“ keine Garantie für den Erfolg1, es können den Notar aber disziplinarische Folgen treffen, wenn er in dieser Hinsicht überhaupt nichts unternommen hat. 139

Die Qualifizierung als reine Hinweispflicht ist nicht nachvollziehbar2, denn ansonsten hätte es wirklich nicht der Kodifizierung bedurft, und die Richtlinien der Notarkammern hätten sich des Problems auch nicht so ausführlich angenommen. Da es sich insoweit um Amtspflichten handelt, entscheidet allein der Notar über seinen Pflichtenkatalog und die Vorgaben stehen nicht zur Disposition der Beteiligten3.

140

Es empfiehlt sich für den Notar, die Einhaltung dieser ihm obliegenden Pflichten irgendwie zu dokumentieren, was aber nicht unbedingt erforderlich, dennoch aus Gründen der Beweisbarkeit empfehlenswert ist. Die Grundzüge dieser von dem Notar zu beachtenden Amtspflicht sollten in der Urkunde selbst, Einzelheiten in Nebenakten dokumentiert werden4. Auch wenn die Pflichten des Notars nicht dispositives Recht sind, kann er selbst unter Darlegung nachvollziehbarer Gründe von der Einhaltung dieser Pflichten absehen, muss aber die Beteiligten über seine getroffene Entscheidung unterrichten, damit auch die Dienstaufsicht zumindest korrigierend für die Zukunft eingreifen kann. Verstöße gegen die Pflichten aus der Vorschrift haben auf die Wirksamkeit der Urkunde selbstverständlich keine negativen Auswirkungen; ebenso wenig können darauf Amtshaftungsansprüche gestützt werden5. 6. Hinwirkungspflicht

141

Bevor das Gesetz Vorgaben für das Verfahren zu machen versucht, wird dem Notar eine Hinwirkungspflicht abverlangt. Damit verbleibt dem Notar ein aus sachlichen Gründen abzuleitendes Ermessen, und die Hinwirkung bedeutet weder ein bloßer Hinweis auf seine Pflichten6 noch eine Amtspflicht, die keine Ausnahmen mehr zuließe. Ein solches Ermessen muss dem Notar verbleiben. Eine negative Kritik an diesem Gesetzbegriff ist völlig unbegründet7, denn es kommt damit nur zum Ausdruck, dass 1 So auch Winkler, § 17 Rz. 106. 2 So aber Litzenburger, NotBZ 2002, 280. 3 So völlig zutreffend Winkler, § 17 Rz. 199; a.A. Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (283). 4 Vgl. auch insoweit Winkler, § 17 Rz. 200–202 mit Formulierungsvorschlägen. 5 Winkler, § 17 Rz. 203, 204; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 189. 6 So aber offenbar Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (281). 7 So aber wohl Brambring zitiert bei Winkler, § 17 Rz. 104 Fn. 6.

208

Grundsatz

§ 17

der Notar auf die Einhaltung jenes Verfahrens zu achten hat. Hier könnte genauso gut der Begriff der „Sicherstellung“ angebracht sein. Der Notar kann von dem strengen Verfahren der persönlichen Anwesenheit absehen, wenn sachliche, d.h. objektiv nachvollziehbare Gründe dafür vorliegen, so zu verfahren1. In diesem Sinne bedeutet die Verwendung des Begriffs „soll“ ausnahmsweise ein Ermessen und keine Mussvorschrift, wie es ansonsten im Beurkundungsrecht erforderlich ist. Dies hat zur Folge, dass der Notar kein Ermessen hat, aber ein Verstoß nicht zwingend zur Unwirksamkeit des Vorgangs führt, sondern disziplinarrechtliche Folgen auslöst.

142

7. Vertrauensperson Der Verbraucher und damit der belehrungsbedürftige Teil soll die Erklärungen bei dem Notar entweder persönlich abgeben oder durch eine Vertrauensperson abgeben lassen, womit der Gesetzgeber die Interpretation abermals dem Notar sowie letztendlich den Gerichten überlässt2.

143

Das Spannungsverhältnis zwischen dem materiellen Recht, nach dem fast alle Erklärungen auch durch Vertreter abgegeben werden können und dem formellen Recht in Gestalt des Beurkundungsverfahrens, nach dem Erklärungen allein durch den Betroffenen aufgenommen werden, wird damit keineswegs einer Lösung nähergeführt, sondern abermals den Interpretatoren überlassen. Der Gesetzgeber konnte aber nur diese Lösung wählen, weil er ansonsten mit dem materiellen Vertretungsrecht in Konflikt geraten wäre.

144

Vertrauenspersonen sind mit Sicherheit nicht solche, die eigentlich mehr die Interessen der anderen Vertragspartei vertreten3. Die gegenteilige Ansicht, die als Vertrauenspersonen auch solche zulässt, die Angestellte des Notars sind4, ist nur grundsätzlich abzulehnen5. Der Notar muss sich deshalb vor der Beurkundung über die Identität dieser Vertrauensperson Ge-

145

1 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 30. 2 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 31. 3 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 176; Hertel, ZNotP 2002, 286 (288); Winkler, § 17 Rz. 116; Weingärtner/Wöstmann, CII Rz. 32. 4 So aber Maaß, ZNotP 2002, 455 (457). 5 So zu Recht OLG Schleswig ZNotP 2007, 430 = SchlHA 2007, 627 = DNotZ 2008, 151 ff. MittBayNot 2008, 149 ff. = RNotZ 2007, 622 m. kritischer Anm. Litzenburger, der dem Senat unverständlicherweise eine erschreckende Unkenntnis hinsichtlich der Amtspflichten vorhält, was unlogisch ist, denn es kommt nicht auf die Arbeitsweise eines Notars an, sondern auf die „Anordnungen“ des Gesetzgebers; Kritk an Litzenburger auch bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 17 Rz. 177a Fn. 444; demgegenüber wird die Entscheidung des OLG

209

§ 17

Beurkundungsgesetz

wissheit verschaffen und kann nicht ohne weiteres mit der Beurkundung beginnen. Etwas anderes in dem Sinne, dass der Beteiligte auch eine Notarangestellte als seine Vertrauensperson bezeichnet, ist durchaus möglich und durch einfaches Nachfragen zu ergründen. 146

Andererseits bedeutet es nicht, dass der Notar sich erst durch intensives Nachfragen vergewissern müsste, ob genügend Sachkunde vorhanden ist und diese Vertrauensperson mit allen Einzelheiten des Vertrags vertraut ist, was u.U. mehr Zeitaufwand erforderte, als der eigentliche Beurkundungsvorgang. Kann er keine Feststellungen in der Hinsicht treffen, dass die Vertrauensperson seine eigene Angestellte oder mehr dem Bereich des anderen Vertragsteils zuzuordnen ist, hat er seiner Amtspflicht Genüge geleistet. Andererseits muss der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn nach seiner Überzeugungsbildung keine Vertrauensperson aufgetreten ist1. Schriftliche Bestätigungen des Verbrauchers können eine Entscheidungshilfe darstellen.

147

Der Begriff der „Vertrauensperson“ kann nur anhand von Fallbeispielen näher eingegrenzt werden2. Der gesetzliche Vertreter ist ohne Zweifel zu jenem Personenkreis dazuzuzählen, obwohl es sich bei seiner Stellung gar nicht um eine Vertrauensperson handeln kann, da er für den Vertretenen steht und ihm überhaupt erst die Fähigkeit verleiht, im Rechtsverkehr verbindliche Erklärungen abzugeben. Familienangehörige, insbesondere die in § 3 Abs. 1 Nr. 2–3 genannten Personen, zählen ebenfalls zu diesem Personenkreis, es sei denn, dem Notar sind, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, gegenteilige Erkenntnisse bekannt. In der Literatur wird hierzu die sog. Lagertheorie vertreten3, die in dieser Form nicht nachvollziehbar ist, denn es kann eben gerade nicht von vornherein ohne jegliche Nachprüfung behauptet werden, die Notarangestellte stehe grundsätzlich im „Lager“ des Notars, was z.B. ohne Bedeutung wäre, denn der Notar ist nur Urkundsperson und am Rechtsgeschäft als solchem überhaupt nicht beteiligt. An diesem Beispiel wird abermals deutlich, wie vorschnell dogmatische Schlussfolgerungen gezogen werden, die in sich unschlüssig sind. Schleswig im Ergebnis begrüßt von M. Zimmer, ZNotP 2007, 407 ff.; so auch Böttcher, BWNotZ 2003, 49 (52), der ansonsten sehr ausführlich weitere Detailfragen zu § 17 Abs. 2a erörtert; vgl. auch Schulz, BWNotZ 2009, 73 ff. 1 So auch Winkler, § 17 Rz. 117. 2 Winkler, § 17 Rz. 118. 3 Winkler, § 17 Rz. 116; Blaeschke, RNotZ 2005, 330 (344); Schmucker, ZNotP 2003, 243 f.; Solveen, RNotZ 2002, 318 (321); a.A. Grigas, BWNotZ 2003, 104 (106); Helms, ZNotP 2005, 13 (16); Litzenburger, RNotZ 2007, 625 (626); Maaß, ZNotP 2002, 455 (457); Maaß, ZNotP 2004, 216 ff.

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Grundsatz

§ 17

Soweit eine rechtsgeschäftliche Vertretung gegeben ist, wie bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, dürften ebenfalls keine Zweifel an der Vertrauensstellung bestehen; soweit ein anderer Personenkreis in Erscheinung tritt, dürfte in der Regel ihre Vertrauensstellung entfallen, insbesondere dann, wenn sie nach der Typizität des Vertrags auch eigene wirtschaftliche Interessen vertreten. Bei sonstigen Personen wird und muss sich der Notar ein eigenes Urteil aufgrund von nachvollziehbaren Fakten bilden und sollte das Ergebnis seiner Nachforschungen auch eingangs der Urkunde festhalten. Mitarbeiter des Notars, wie Angestellte oder sonstige, frei beruflich für ihn Tätige, scheiden ebenso aus wie der mit dem Notar assoziierte Rechtsanwalt, selbst wenn dieser Notar ist.

148

Er hat einfach nicht die innere Unabhängigkeit und wird im Zweifel die vom Notar vorgeschlagene Vorgehensweise billigen, auch wenn Letzterer als Amtsperson unabhängig ist und auch nicht den Weisungen des anderen Vertragspartners unterworfen ist1. Die Bevollmächtigung von Rechtsanwälten, die mit dem Notar zusammenarbeiten, scheitert nach dem Gesetz bereits an § 3 Abs. 1 Nr. 4, auch wenn neuerdings einige Justizverwaltungen etwaige Verstöße nicht mehr ahnden werden2. Hierbei handelt es sich nicht mehr um eine Auslegung, sondern um eine unzulässige Korrektur im Verwaltungswege3.

149

8. Vorabinformationen Nach Abs. 2a Nr. 2 muss der Notar darüber hinaus hinwirken, dass der Verbraucher eine ausreichende Information vorab erhält, was in der Regel dadurch geschieht, dass der Notar ihm einen Entwurf von der Beurkundung zur Verfügung stellt4. Das Gesetz hat damit eine Regelung getroffen, die die meisten Notare schon immer gehandhabt hatten, so dass hier keine unüberwindbaren Hindernisse vorhanden sind. Dieser Teil der Vorschrift sollte ersatzlos gestrichen werden, weil sich die erhofften Erwartungen in der Praxis nicht eingestellt haben. Es ist auch bisher völlig un1 A.A. nur Maaß, ZNotP 2002, 455 (457); Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (282); Litzenburger in Bamberger/Roth, § 17 BeurkG Rz. 17; im letzten Fall ohne jegliche Begründung; wohl bejahend in dem Sinne, dass Mitarbeiter als Bevollmächtigte auftreten können auch Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 32; vgl. auch Krüger/Hertel, Rz. 293. 2 Vgl. dazu Maaß, ZNotP 2004, 91 ff. und weiterhin die Bedenken bei Lerch, ZNotP 2004, 54. 3 Vgl. dazu Lerch, ZNotP 2004, 54 (55). 4 Zur Einhaltung der 2-Wochen Frist speziell bei Maklerklauseln jetzt Althammer MittBayNot 2014, 297.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

geklärt, ob die Zweiwochenfrist auch auf Verträge außerhakb der Verbraucherimmobilienkaufverträge Anwendung findet, insbesondere bei Verträgen aus dem Gesellschafts-Erb- und Familienrecht, zumal in jenem Bereich § 310 Abs. 4 BGB viele Fragen unbeantwortet läßt1. 151

Damit wird an den Verbraucher aber auch oftmals ein Ansinnen gestellt, dem er intellektuell gar nicht gewachsen ist, denn in der Regel sind juristisch abgefasste Vertragstexte für den Laien kaum verständlich, was sie aber nicht schlechter, sondern eher besser macht. Das Gesetz will damit auch hier einen Anteil zum Verbraucherschutzgedanken leisten und vor übereilten Entscheidungen schützen2. Der Verbraucher soll Gelegenheit erhalten, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen, was in der Regel dann erfüllt ist, wenn der „beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts“ übersandt wird. Hier ist bereits Streit darüber entstanden, welche Mindestanforderungen bestehen, um dieses Merkmal zu erfüllen, oder ob der gesamte Text der Urkunde vorab übersandt werden muss.

152

Sollte Letzteres gemeint sein3, was absolut abzulehnen ist, könnte der Verbraucher jede beabsichtigte Beurkundung obsolet machen, weil es in notariellen Urkunden immer Punkte geben wird, die erst im Lauf der Protokollierung eingesetzt werden können oder über die die Parteien noch einmal kurz vor der Protokollierung verhandeln. Würde hier abermals auch die Bedenkzeit von 2 Wochen zu laufen beginnen, könnte jede Beurkundung „zur Farce“ werden, weil der Verbraucher immer wieder einen Anspruch auf eine neue Bedenkzeit hätte. Deshalb müssen, um die Vorschrift überhaupt praktikabel zu machen, nur die wesentlichen Punkte der Beurkundung in Gestalt der vorgesehenen Beurkundung – und dies nicht nur in einem Begleitschreiben – erwähnt werden, damit sich der Verbraucher darauf einstellen kann4. 9. Frist

153

Gleiches gilt für die sog. 2-Wochen-Frist, die keine gesetzlich vorgeschriebene Mindestfrist ist, aber auch keine Höchstfrist mit der Folge darstellt, dass Vertragsverhandlungen als gescheitert anzusehen wären, wenn sich der Verbraucher nicht innerhalb von zwei Wochen wieder meldet. Es kann und wird Fälle geben, in denen aus sachlichen Gründen die Unter1 Vgl. dazu ausführlich Heckschen/Strnad, ZNotP 2014, 122. 2 Vgl. dazu Winkler, § 17 Rz. 149; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 184. 3 So noch Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (283). 4 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 183; Hertel, ZNotP 2002, 286 (289); Rieger, MittBayNot 2002, 325 (332); Winkler, § 17 Rz. 154, 167.

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Grundsatz

§ 17

schreitung dieser Frist gerechtfertigt ist, aber andererseits auch solche, in denen sie nicht ausreicht, wenn z.B. eine längere Feiertagszeit dazwischen liegt oder urlaubsbedingte Abwesenheit anzunehmen ist. Beurkundungsrecht ist zwar kein dispositives Recht, aber gerade hier wäre das starre Festhalten am Wortlaut des Gesetzes entgegen seiner Intention geboten. Die Frist des Abs. 2 Nr. 2a ist nicht dispoitiv und steht deshalb nicht zur Verfügungsbefugnis durch die Beteiligten1, es sei denn, es sind hinreichende Gründe dem Notar gegenüber glaubhaft gemacht, aus denen sich ergibt, dass die Frist unterschritten werden darf. Mit dem Merkmal des Unterschreitens sind wohl auch die Fälle gemeint, dass dier Frist sich auf „Null“ reduziert werden kann, weil die Vorschrift ansonsten keinen Sinn ergäbe. Hier hat der Gesetzgeber ausnahmsweise eine Dokumentationspfllicht in der Urkunde normiert, und zwar auch hinsichtlich der Gründe. Die strenge Frist des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 ist auch dann einzuhalten, wenn im Anschluss an eine freiwillige Grundstücksversteigerung der Notar Kaufverträge mit verschiedenen Beteiligten protokolliert mit der Folge, dass die Verträge nicht sofort beurkundet werden dürfen2. Die Vorschrift des Abs. 2a Nr. 2 S. 2 ist jedoch nunmehr dadurch gelockert worden, dass davon abgesehen werden kann, die sog. Regelfrist einzuhalten, wobei der Notar jedoch hier ausnahmsweise gehalten ist, die Gründe dafür in der Niederschrift zu dokumentieren. Der Gesetzgeber hat offenbar unbewusst davon abgesehen, anzugeben, in welchen Fällen davon Abstand genommen werden kann, was abermals nicht für gute gesetzgeberische Qualität spricht. Hier hätte sich analog den Regeln des Arbeitsrechts oder des öffentlichen Rechts angeboten, zumindest den „wichtigen Grund“ zu nennen, der dann durch Literatur und Rechtsprechung mit normativem Inhalt hätte versehen werden können. Die Dogmatik ist deshalb nicht daran gehindert, diesen „wichtigen Grund“ als nicht vorhandenes Tatbestandsmerkmal mit hineinzulesen.

154

Die noch stringente Rechtsprechung des BGH3, wonach von dieser Frist nicht abgewichen werden könne, hat aufgrund der Änderung des Gesetzes

155

1 BGH v. 7.2.2013 – III ZR 121/12, MDR 2013, 462 = NJW 2013, 1451 = MittBayNot 2013, 325 m. Anm. Rieger; vgl. dazu auch Heinze, ZNotP 2013, 122; Renner, NotBZ 2013, 174; Terner, NJW 2013, 1404, der sehr großzügig mit der Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr.9b dann umgeht; vgl. auch Elsing, notar 2013, 20. 2 BGH MDR 2015, 368 = DNotZ 2015, 314 sowie Besprechung von Armbrüster/Böttger, NotBZ 2015, 222. 3 BGH v. 25.6.2015 – III ZR 292/14, NJW 2015, 2646 = MDR 2015, 1003 = ZNotP 2015, 228 = BB 2015, 1729 = DB 2015, 7 = ZIP 2015, 1493.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

an Bedeutung verloren und ist auch im übrigen nicht sehr überzeugend, denn im konkreten Fall hatte der Käufer nachträglich in einem gesonderten Schreiben das Verfahren gebilligt und war sogar im Grundbuch eingetragen worden; Fragen der Heilung werden hier weder durch die Rechtsprechung noch durch die Literatur1 erörtert. Die Entscheidung hat nur noch insofern Bedeutung, als die Rechtsprechung grundsätzlich an die Einhaltung der Frist strenge Anforderungen stellt und nochmals betont, dass sie nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Der Notar bleibt jetzt noch mehr der Einleitung eines Disziplinarverfahrens ausgesetzt, denn er läuft nunmehr Gefahr, dass die Justizverwaltung die Ausnahmevoraussetzungen anders interpretiert als der Notar; ob diese Art der Gesetzgebung noch verfassungsrechtlichen Anforderungen Genüge leistet, soll dahingestellt bleiben. Die Rechtsprechung hat aber immerhin dem Notar die Möglichkeit eröffnet, im Weg des von ihm zu führenden Beweises nachzuweisen, dass der Käufer auf die Einhaltung der Frist verzichtete, was aber nach der Rechtsprechung des BGH wieder inkonsequent ist, denn die Frist steht angeblich nicht zur Disposition der Beteiligten. 156

Steht z.B. ein Verbraucher kurz vor der Abreise ins Ausland und dauert seine Abwesenheit erwartungsgemäß längere Zeit, genügt der Notar den gesetzlichen Anforderungen, wenn er vor Ablauf von zwei Wochen protokolliert und schriftlich irgendwie festgehalten ist, dass auf Wunsch des Beteiligten (Verbraucher) eine Beurkundung zu einem früheren Zeitpunkt stattfindet. Der Notar ist hier auf seine Funktion des „Überwachens“ beschränkt und soll gleichsam einem Richter für ein ordnungsgemäßes Verfahren Sorge tragen2.

157

Auch diese Frist könnte von jedem Verbraucher insofern unterlaufen werden, als dieser fortlaufend mit Änderungswünschen kommen könnte mit der Folge, dass eine Beurkundung praktisch nie stattfinden könnte. Eine solche Handhabung hat mit dem Beurkundungsvorgang nichts mehr gemein, sondern ist ein Problem der zuvor stattgefundenen Vertragsverhandlungen. Deshalb ist die Vorschrift großzügig auszulegen3. Die Notarkammern haben in ihren Richtlinien aufgrund der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.19994 eine nähere Ausformu1 J. Weber, NJW 2015, 2619. 2 Ähnlich in der Formulierung auch Winkler, § 17 Rz. 153; in diesem Sinne auch KG v. 27.6.2008 – 9 W 133/07 NotBZ 2009, 68 = DNotZ 2009, 47 ff. = vgl. dazu auch Armbrüster, NotBZ 2009, 54; Grziwotz, ZfIR 2009, 627 ff. 3 In diesem Sinne auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 186 sowie Krüger/Hertel, Rz. 284. 4 Vgl. dazu die Erläuterungen in diesem Kommentar.

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Grundsatz

§ 17

lierung vorgenommen, wobei wegen der diesbezüglichen Einzelheiten auf die einschlägige Kommentierung1 verwiesen werden muss. 10. Systematische Verfahrensweisen Der Notar soll nicht systematisch beurkunden, wobei völlig offen geblieben ist, was damit gemeint ist; also nicht mit vollmachtlosen Vertretern. Der Begriff der Systematik wird dadurch nicht definiert, dass zwei weitere, ebenfalls konturlose Begriffe eingeführt werden, nämlich die Planmäßigkeit und die Missbräuchlichkeit2. Des Weiteren soll auch bei bevollmächtigten Vertretern sichergestellt sein, dass der Vollmachtgeber zuvor über den Inhalt belehrt werden konnte. In der Praxis ist die Frage relevant, inwieweit die Bestellung von Grundschulden noch unter den „Vollzug“ eines Rechtsgeschäfts zu subsumieren ist, wovon die Richtlinien der Notarkammern Frankfurt a.M. und Baden-Württemberg Gebrauch gemacht haben. Eine solche Regelung durch zwei Notarkammern ist dogmatisch sehr angreifbar, denn es stellt sich die Frage, ob Notarkammern dies in Ergänzung der Richtlinienempfehlungen einfach regulieren dürfen. Deshalb wird die Bestellung von Grundschulden durch Mitarbeiter des Notars grundsätzlich nicht für zulässig erachtet3.

158

Dies ist nicht unproblematisch, denn auch hier werden Teile des Beurkundungsverfahrens, was nun einmal die Belehrung ist, ausgelagert und zeitlich vor die Beurkundung gestellt4. Damit findet dann auch keine Belehrung mehr anlässlich eines persönlichen Gesprächs zwischen dem Beteiligten und dem Notar statt, sondern die „Belehrung“ spiegelt sich in schriftlicher Korrespondenz wider. Es ist auch völlig offen, wie notfalls das eingehaltene Verfahren dokumentiert und ggf. bewiesen werden kann. Des Weiteren soll der Notar die systematische Beurkundung mit seinen Mitarbeitern als Vertreter unterlassen, es sei denn, es handele sich um Vollzugsgeschäfte5, wozu mit Sicherheit bei Grundstückskaufverträgen

159

1 Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 5 ff. 2 Z.B. ausdrücklich Ziffer II, 1 a.E. der Richtlinien der Notarkammer Frankfurt a.M.; vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 57. 3 So Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 157; Winkler, § 17 Rz. 55; Bedenken in dieser Richtung auch bei Brambring, NJW 2000, 3769; Eue, ZNotP 1999, 147; Jost, ZGS 2002, 348; a.A. Maaß, ZNotP 1999, 69; Maaß, ZNotP 1999, 224; Maaß, ZNotP 2002, 460; ebenso Schulz, BWNotZ 2009, 73 ff. 4 Formulierungsvorschläge bei Brambring, DNotl-Report 1998, 186 und Winkler, MittBayNot 1999, 1 und ausführlich dargestellt bei Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 66. 5 Dazu Reetz, NotBZ 2009, 353 ff.

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§ 17

Beurkundungsgesetz

nicht die Bestellung der Grundschulden gehört und auch nicht die Auflassung1. Eine andere Frage ist, ob der Notar anlässlich der Protokollierung des Grundgeschäfts bereits über den wesentlichen Inhalt der Grundschuldbestellung belehrt, zumal diese nur deshalb der notariellen Beurkundung bedarf, weil damit eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung verbunden ist2. VIII. Ausländisches Recht 160

Der Notar braucht sich über ausländisches Recht nicht zu informieren (Abs. 3). Er muss lediglich prüfen, ob über die Vorschriften des internationalen Privatrechts die Regeln des ausländischen Rechts zur Anwendung gelangen können. In einem solchen Fall hat er die Beteiligten darauf hinzuweisen und dies in der Urkunde zu vermerken (Abs. 3 S. 1)3. Wollen die Beteiligten Gewissheit haben, wird der Notar ihnen anheimstellen, ein Gutachten über das ausländische Recht einzuholen. Die Tatsache allein, dass ein Beteiligter eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt, lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Beteiligten auch jenes ausländische Recht wollten4. Der Notar muss aber darauf hinweisen, dass ihm ein möglicherweise anwendbares ausländisches Recht nicht bekannt ist5.

161

Danach soll der Notar belehren und einen entsprechenden Vermerk niederlegen, wenn ausländisches Recht zur Anwendung kommt oder entsprechende Zweifel bestehen, dass ausländisches Recht zur Anwendung gelangt. Diese Fälle dürften in der Praxis angesichts der zunehmenden Internationalisierung eine zunehmende Rolle spielen, was gerade für das 1 A.A. Richtlinien der Notarkammer Frankfurt a.M. Ziffer II, 1 a.E.; ebenso Litzenburger, NotBZ 2006, 180 (187). 2 Vgl. insoweit die Empfehlungen bei Maaß, ZNotP 1999, 69 (74) wo generell auch Einzelheiten zu § 17 Abs. 2a erörtert werden; Probleme zu § 17 Abs. 2a werden auch erörtert bei Böhr, RNotZ 2003, 291; Böhringer, BWNotZ 2003, 6; Bohrer, DNotZ 2002, 579; Brambring, FGPrax 1998, 201; Brambring, ZflR 2002, 579; Brambring, ZNotP 2003, 43; Eue, ZNotP 1999, 146; Hertel, ZNotP 2002, 286; Jost, ZGS 2002, 346; Kanzleiter, DNotZ 1999, 292; Litzenburger, NotBZ 2002, 280; Litzenburger, RNotBZ 2006, 180 ff.; Maaß, ZNotP 1999, 69; Maaß, ZNotP 1999, 146; Maaß, ZNotP 1999, 224; Maaß, ZNotP 2002, 455; Mohnhaupt, NotBZ 2002, 248; Philippsen, RNotZ 2003, 137; Pützhofen, NotBZ 2002, 273; Rieger, MittBayNot 2002, 235; Schmucker, DNotZ 2002, 510; Solveen, RNotZ 2002, 218; Sorge, DNotZ 2002, 593; Winkler, Festschrift für Geimer, S. 1509; vgl. auch Krüger/Hertel, Rz. 277. 3 Ausführlich dazu Hertel in Festschrift für Ganter, S. 503 (506, 509). 4 OLG Schleswig, SchlHA 2000, 222. 5 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1147.

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Grundsatz

§ 17

Deutsche Notarinstitut in Würzburg Anlass war und ist, sog. Rechtsgutachten zum ausländischen Recht abzugeben. Nach der einschlägigen Rechtsprechung des BGH1 bestehen schon dann Zweifel, wenn objektiv ein Anlass gegeben ist, an die Berührung mit Auslandsrecht zu denken. Der Notar ist nach Abs. 3 S. 2 nicht zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnung verpflichtet; inhaltlich handelt es sich dabei nicht nur um eine Norm zur Beschränkung der Haftung, sondern zur sog. Einschränkung der Amtspflicht2. Sollte der Notar dennoch über ausländisches Recht belehren, trifft ihn auch die volle Haftung für falsche Angaben; auf keinen Fall sollte er belehren, aber dennoch in die Urkunde aufnehmen, es handele sich um eine unverbindliche Auskunft. Demgegenüber ist der Notar grundsätzlich von der Haftpflicht befreit, wenn er von kompetenter Seite ein Rechtsgutachten zum ausländischen Recht einholt3. Zum sog. ausländischen Recht gehören nicht das IPR4, das EU-Recht und die die Bundesrepublik Deutschland bindenden Staatsverträge. Insbesondere beim IPR gilt die Regel, dass der Notar die im deutschen IPR zuzuordnende Norm nennen muss, allerdings braucht er die ausländische Kollisionsnorm nicht zu kennen.

162

Angesichts der Tatsache, dass für Erbfälle ab dem 17.8.2015 bei Nachlassvermögen mit Auslandsbezug die EuErbVO vom 27.7.20125 zu beachten ist, die ab dem 17.8.2015 nunmehr auch in der Bundesrepublik Deutschland bindendes Recht ist, muss der Notar Einzelheiten dieser Verordnung kennen und kann sich insoweit nicht auf § 17 Abs. 3 BeurkG berufen, weil EU-Recht innerstaatliches Recht ist. Die nunmehr noch anzutreffende Ansicht, dass der Notar wegen § 17 Abs. 3 weiterhin aus der Pflicht zur Beratung zu entlassen sei und nur noch den Hinweis schulde, dass sich die Beteiligten an einen kundigen Rechtsberater wenden sollen6, ist in dieser Form nicht mehr haltbar. Die Vorschrift des § 17 Abs. 3 BeurkG war zu Zeiten des Inkrafttrens des BeurkG im Jahr 1970 noch zeitentsprechend, passt aber nicht mehr in eine Zeit, in der das IPR eine immer größere Rolle spielt und damit auch die Vorschriften des europäischen Privatrechts. Die zutreffende Ansicht, dass der Notar die Vorschriften des IPR kennen muss, aber diese Kenntnis dann aufhört, wenn das IPR auf

163

1 2 3 4 5 6

DNotZ 1963, 315. Zutreffend Haug/Zimmermann Rz. 546. BGH NJW 1972, 1044. Vgl. dazu Fetsch, RNotZ 2007, 456 ff. ABl.EU Nr. L 201 vom 27.7.2012. So völlig abwegig und nicht mehr der Zeit entsprechend Heinemann, MDR 2015, 928 (933).

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§ 17

Beurkundungsgesetz

das ausländische Recht verweist, passt nicht mehr in eine Zeit, in der die Interantionalisierung immer mehr an Bedeutung gewinnt. 164

Deshalb sollte der sog. Belehrungsvermerk auch zum Inhalt haben, dass dem Notar die (ausländische) Rückverweisungsnorm nicht bekannt ist1. Auf eine an dieser Stelle interessierende Besonderheit ist insofern hinzuweisen, als für Ehen, die vor dem 3.10.1989 in der früheren DDR geschlossen wurden, Art. 15 EGBGB mit der Folge gilt, dass für das Ehegüterrecht das Recht desjenigen Staates gilt, dem die Ehegatten bei der Eheschließung gemeinsam angehörten, hilfsweise ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, hilfsweise nach dem Recht des Staates, dem sie sich am engsten verbunden fühlten2. IX. Belehrungsvermerke

165

Das BeurkG schreibt nur in wenigen Fällen (Abs. 2) vor, dass der Notar einen Vermerk über die stattgefundene Belehrung aufzunehmen hat.

166

Die Auswirkungen eines fehlenden Vermerks zeigen sich bei der Beweislage in einem späteren Prozess. Fehlt ein vorgeschriebener Vermerk, muss der Notar beweisen, dass dennoch belehrt wurde; verlangt das Gesetz keinen Vermerk, muss der Anspruchsteller beweisen, dass nicht belehrt wurde. Dennoch ist dem Notar dringend zu raten, in jedem Fall einen Belehrungsvermerk aufzunehmen, um in einer besseren Beweisposition zu sein3. Allerdings darf aus einem fehlenden Vermerk nicht geschlossen werden, dass eine Belehrung nicht stattfand4.

167

In der Literatur hat sich in den letzten Jahren eine Art „Vermerkfanatismus“ entwickelt, und zwar in der Weise, dass Notare aufgrund von zurückliegender Rechtsprechung immer mehr Belehrungsvermerke aufnehmen, d.h. die Rechtsprechung entwickelt den Rechtssatz, dass über einen bestimmten Punkt hätte belehrt werden müssen und weil dies nicht erfolgt sei, begründe dies eine Haftung des Notars5. Letztendlich kann dies z.B. zum Ergebnis führen, dass über einen bestimmten Punkt überhaupt nicht hätte belehrt werden müssen, weil der im Streit befindliche Vertrag 1 Haug/Zimmermann Rz. 544. 2 Schotten/Schmellenkamp, Rz. 194 ff. 3 Dazu Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 138; Brambring, DNotZ 1990, 103, der ansonsten den Vermerken kritisch gegenübersteht. 4 BGH Rpfleger 1974, 60; Winkler, § 17 Rz. 25; Reithmann/Albrecht, Rz. 168. 5 So insbesondere bei Krauß Rz. 2714 ff. zu beobachten, der fast jede veröffentlichte Rechtsprechung zum Anlass nimmt, einen neuen Belehrungsvermerk zu entwickeln.

218

Genehmigungserfordernisse

§ 18

überhaupt diese bestimmte Belehrung erforderte. Darüber hinaus, und dies ist entscheidend, scheinen die Parteien mit Belehrungsvermerken überfordert zu sein, weil sie als juristische Laien nicht die Erforderlichkeit nachvollziehen können, aber dennoch den Vertrag beurkunden lassen und der Notar ist dann nicht abgeneigt, sich eine Haftungsfreistellung über Belehrungsvermerke zu sichern1. Es mag kurios scheinen, aber dann müsste auch ein Belehrungsvermerk darüber vorhanden sein, dass über den Inhalt des Vermerks dezidiert aufgeklärt wurde. X. Rechtsfolgen Ein Verstoß gegen § 17 berührt die Wirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts nicht, ist allerdings die wesentliche Ursache für gegen den Notar gerichtete Ansprüche wegen der Verletzung einer Amtspflicht (§ 19 BNotO). Deshalb kann nur dringend zur Einhaltung der Vorschrift geraten werden.

168

Genehmigungserfordernisse

18

Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Weiterführende Literatur: Brambring, Die gerichtliche Genehmigung von Geschäften nach den §§ 1821, 1822 BGB nach dem FamFG, NotBZ 2009, 394; Dümig, Die Beteiligung Minderjähriger an einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus familien- bzw. vormundschaftsgerichtlicher Sicht, FamRZ 2003, 1; Ivo, Die Übertragung von Kommanditanteilen an minderjährige Kinder, ZEV 2005, 193; Litzenburger, Die Genehmigung von Rechtsgeschäften nach dem FamFG – eine Zwischenbilanz aus der Sicht der notariellen Praxis, RNotZ 2010, 32; Vollkommer, Zur vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung eines im Rahmen einer Betreuung vorgenommenen Rechtsgeschäfts, FamRZ 1999, 668.

I. Regelungsgehalt Die Vorschrift steht nicht nur systematisch im Anschluss an § 17, sondern ist auch eine Folge der sich daraus ergebenden Belehrungspflicht. Der Notar hat stets zu prüfen, ob für das beurkundete Geschäft eine Genehmigung oder Bestätigung einzuholen ist. Er darf sich keinesfalls auf 1 In diesem Sinne auch schon Brambring, DNotZ 1990, 103.

219

1

§ 18

Beurkundungsgesetz

den pauschalen Hinweis beschränken, dass möglicherweise eine gerichtliche oder behördliche Genehmigung einzuholen ist und muss in der Urkunde auch festhalten, dass er die Beteiligten auf die konkrete Genehmigung hingewiesen hat1. 2

Dies bedeutet, dass die jeweilige in Betracht kommende Genehmigung inhaltlich im Beurkundungsvorgang zu bezeichnen ist. Er hat darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass bis zur Genehmigung das Geschäft unwirksam ist. Eine unterlassene Belehrung oder ein nicht erfolgter Vermerk berühren nicht die Wirksamkeit der Beurkundung2.

3

Hinweise auf die Notwendigkeit einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung sind durch den Notar auch dann zu leisten, wenn einem Urkundsbeteiligten die erforderliche Genehmigung bekannt ist3. Dabei kann sich der Notar allerdings darauf verlassen, dass die zuständige Behörde die Genehmigung erteilt; es kann ihm später nicht der Vorwurf gemacht werden, es habe die unzuständige Behörde entschieden4. II. Genehmigungstatbestände

4

Es kommen dabei folgende Genehmigungen in Betracht, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist5:

5

Ausländer bedürfen für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grundstücks keiner Genehmigung, obwohl diese nach §§ 62, 23 AWG vom 28.4.19616 und Art. 86, 88 EGBGB eingeführt werden könnte. Hier bestehen aber allenfalls landesrechtliche Vorbehalte, wie in Bayern7, Berlin, Nordrhein-Westfalen, im Saarland8 und Schleswig-Holstein.

6

Das Außenwirtschaftsrecht sieht nach §§ 7 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 53 AWV die Möglichkeit vor, dass der Erwerb untersagt werden kann, wenn ein sog. Gemeinschaftsfremder mittelbar oder unmittelbar eine Beteiligung an einem Unternehmen in Höhe von 25 % erwirbt. 1 BGH v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648 = VersR 1993, 1358 = MDR 1993, 693; OLG Frankfurt a.M. OLGReport 2004, 35; sowie Blaeschke, Rz. 776. 2 Winkler, § 18 Rz. 47. 3 OLG Frankfurt a.M. OLGReport 2004, 35 ff.; der BGH hat die Revision dagegen nicht angenommen, Beschl. vom 26.6.2003 – III ZR 17/03. 4 LG Traunstein MittBayNot 1982, 140 f. 5 Ausführliche Kommentierung bei Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 9 ff. sowie Blaeschke, Rz. 976 ff. 6 BGBl. I, S. 481. 7 Art. 10 AGBGB. 8 Art. 6, 7 preuß. AGBGB; Auflistung nach Winkler, § 18 Rz. 37.

220

Genehmigungserfordernisse

§ 18

Bausparkassen bedürfen grundsätzlich keiner Genehmigung, jedoch dürfen sie Grundstücke, Erbbaurechte und Wohnungseigentum nur erwerben, wenn diese der Verhinderung von Ausfällen an Forderungen und zur Beschaffung von Geschäftsräumen dienen.

7

Nach Einleitung eines Enteignungsverfahrens müssen bestimmte Rechtsgeschäfte genehmigt werden (vgl. § 109 BauGB).

8

Bei Grundstücken im Flurbereinigungsgebiet ist das Erfordernis der Genehmigung nach § 17 FlurbG zu beachten. Gemeinden bedürfen nach den jeweiligen Landesgesetzen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wenn sie ein Grundstück veräußern.

9

Nach dem Grundstücksverkehrsgesetz vom 28.7.1961 (GrdstVG) ist die Veräußerung land- oder forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke von einer Genehmigung abhängig, wobei einige Bundesländer von der Möglichkeit des § 2 Abs. 3 GrdstVG Gebrauch gemacht haben und danach kleinere Flächen genehmigungsfrei sind1.

10

Nach der HöfeO vom 29.3.19762 kommen ebenfalls bei bestimmten Tatbeständen Genehmigungen in Betracht3. Eine Genehmigung ist bei Kapitalanlagegesellschaften einzuholen, wenn zum Sondervermögen gehörende Grundstücke veräußert werden (§ 31 KAGG).

11

Seit dem 1.7.1987 gilt für das frühere BBauG und StBauFG einheitlich nur noch das BauGB, das verschiedene Genehmigungen vorschreibt:

12

– Teilungsgenehmigung, die aber bei Genehmigungen nach § 51 BauGB (Verfügungs- und Veränderungssperre) nicht erforderlich ist4; – Umlegungsverfahren lösen dann eine Genehmigung aus, wenn ein davon betroffenes Grundstück veräußert werden soll (vgl. § 51 BauGB), wobei jede rechtsgeschäftliche Verfügung genehmigungsbedürftig ist. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs im Zusammenhang mit einer Scheidung bedarf der Genehmigung des Familiengerichts (§ 1587o Abs. 2 BGB).

13

Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen dürften in der Praxis die größte Rolle spielen (§§ 1821, 1822 [1643] BGB), das sind im Wesentlichen:

14

– Rechtsgeschäfte der Eltern für das Kind; 1 2 3 4

Auch hier zu den Einzelheiten Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 40 ff. BGBl. I, 1976 S. 1933. Auch dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 40 ff. Dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 58.

221

§ 18

Beurkundungsgesetz

– Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses und Verzicht auf den Pflichtteil; – Verträge über den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks durch die Eltern; – unwiderrufliche Grundstücksvollmachten; – Gesellschaftsverträge, die auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet sind. 15

Wertsicherungsklauseln bedurften nach früherer Rechtslage der Genehmigung der Deutschen Bundesbank nach § 3 Abs. 2 WährG vom 20.6. 19481, was heute durch das am 14.9.2007 in Kraft getretene Preisklauselgesetz2 weitgehend abgeschafft ist3.

16

Dem Notar obliegen insbesondere folgende Hinweise auf erforderliche Genehmigungen4: – Gerichtliche Genehmigungen nach §§ 1821, 1822 (1908)i, 1643, 1615e, 1484, 1491 (1829), 1962, 1821 (1822), 1587o BGB; – Behördliche Genehmigungen nach §§ 51, 109 BauGB; – Genehmigungen nach dem Grundstücksverkehrsgesetz für land- und forstwirtschaftliche Grundstücke5; – Genehmigungen nach den Bauordnungen der Länder; – Genehmigungen für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grundstücks durch einen Ausländer besteht nach dem Außenwirtschaftsgesetz nicht; – Genehmigung nach den landesrechtlichen Heimgesetzen für Schenkungen des Heimbewohners an den Heimträger6; soweit die Länder von ihrer Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht haben, gilt insoweit § 14 HeimG weiterhin; – Genehmigungen nach den Landesforstgesetzen, sofern Waldgrundstücke betroffen sind; – Genehmigungen nach den Denkmalschutzgesetzen der Länder; 1 2 3 4

Auch dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 106. BGBl. I, S. 2246. Dazu die Einzelheiten bei Reul, MittBayNot 2007, 445 ff. Zur Besonderheit in den neuen Bundesländern Böhringer, BWNotZ 1996, 49; ausführlich dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 34, wo sich der Hinweis befindet, dass in den sog. Neuen Bundesländern soweit in Berlin-Ost und im Ortsteil Westaaken die GVO weiterhin gilt. 5 Ausführlich dazu Winkler, § 18 Rz. 13 ff. 6 Dazu ausführlich Dubischar, DNotZ 1993, 419 sowie Winkler, § 18 Rz. 37a.

222

Genehmigungserfordernisse

§ 18

– Genehmigungen nach den Grenzbereinigungsgesetzen während eines laufenden Grenzbereinigungsverfahrens; – Genehmigungen nach § 23 Bundesberggesetz bei Veräußerung von Bergwerkseigentum; – Genehmigungen bei Kapitalabfindungen (§ 610 RVO; § 31 SVG; § 75 BVG); – Genehmigungen für Grundstücksgeschäfte durch Sozialversicherungsträger nach § 85 SGB IV; – Genehmigungen nach § 31 des Gesetzes über Kapitalgesellschaften bei sog. offenen Immobilienfonds; – Genehmigungen nach § 70 VAG bei Veräußerungen von Grundstücken durch ein Versicherungsunternehmen. Aufsichtsbehördliche Genehmigungen sind z.B. erforderlich für Grundstücksverkäufe durch eine Gemeinde, Landkreis, Landeswohlfahrtsverband, Zweckverband wie z.B. Umlandbereich oder bei der Veräußerung von Kirchenvermögen1.

17

Der Notar wird hierbei in der Regel von den Beteiligten beauftragt die Genehmigungen einzuholen und rechtswirksam entgegenzunehmen, d.h., mit Zustellung an ihn gilt die Genehmigung als erteilt. In diesem Zusammenhang darf und muss auf eine kontrovers kommentierte Entscheidung des OLG Köln2 hingewiesen werden3, wonach der Notar im Rahmen des ihm erteilten Vollzugsauftrags auch die Rechtswirkungen des § 177 Abs. 2 BGB in den Fällen herbeiführen kann, in denen ein vollmachtlos Handelnder für den Verkäufer aufgetreten ist und der Käufer diesen nach § 177 Abs. 1 BGB auffordert, die Genehmigung zu erteilen, welche aber als verweigert gilt, wenn sie nicht binnen 2 Wochen erklärt wird. Fordert der Notar den Verkäufer auf, wovon das OLG Köln ausgeht, ist er schließlich die Ursache für ein mögliches Scheitern des Vertrags, weil z.B. der Käufer gerne längere Zeit mit dieser Aufforderung gewartet hätte. Die Entscheidung hat enorme praktische Relevanz und ist in ihren Auswirkungen nicht zu unterschätzen.

18

Es ist allerdings zu beachten, dass der Notar in der Regel als bevollmächtigt gilt, das sog. Negativattest entgegenzunehmen, wenn also z.B. ein Berechtigter von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch macht. Die Voll-

19

1 Vgl. dazu ausführlich für NRW Bamberger, RNotZ 2014, 1 (14 ff.). 2 NJW 1995, 1499. 3 Ablehnend und ohne überzeugende Begründung Holthausen-Dux, NJW 1995, 1470 und überzeugend Prahl, NJW 1995, 2968.

223

§ 18

Beurkundungsgesetz

macht erfasst im Zweifel nicht den Fall, dass ein Vorkaufsberechtigter von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht1; allerdings sollte die dem Notar erteilte Vollmacht auch diesen Fall betreffen und zum anderen auch im Zweifel extensiv ausgelegt werden2. 20

Vorkaufsrechte können in erheblichem Umfang zum Scheitern des Vertrags in der ursprünglich vorgesehenen Form führen. Sie bestehen bei der Veräußerung von Immobilien nach § 24 BauGB (allerdings nicht bei Wohnungseigentum); beim Verkauf von Grundstücken im Außenbereich3; nach § 2034 BGB für die Miterben; nach § 570b BGB bei der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen; nach § 4 RSiedlG zugunsten des Siedlungsunternehmens an landwirtschaftlichen Grundstücken, die größer als 2 ha. sind, allerdings nur, wenn die Veräußerung der Genehmigung nach § 9 GrdstVG bedarf4.

21

Bei der Gründung einer GmbH, die in der notariellen Beurkundungspraxis sehr häufig vorkommt, muss der Notar auf folgende Genehmigungserfordernisse achten5: Altenheim

§ 6 Heimgesetz

Anlagen mit schädlichen Umwelteinwirkungen

§ 4 BImSchG

Apotheke

keine Erlaubnis für GmbH

Arbeitnehmerüberlassung

Art. 1 § 1 AÜG

Arzneimittel, Herstellung, Handel

§ 13 ArzneimittelG

Auswanderung

§§ 1, 11 AuswanderungsG

Banken

§§ 1, 32 KWG

Baubetreuung/Bauträger

§ 34c GewO

Bergbau/Aufsuchen von Bodenschätzen

§ 6 BergbauG

1 2 3 4

OLG Frankfurt v. 29.7.2004 – 26 U 78/03, NotBZ 2006, 210 (211). OVG Lüneburg v. 12.7.1995 – 1 L 5249/94, NJW 1996, 212 = MDR 1995, 1214. Vgl. insoweit §§ 25, 156 ff. BauGB; ausführlich hierzu Krauß, Rz. 1875 ff. Vgl. dazu Krauß, Rz. 1898 mit dem Hinweis, dass alle landesrechtlichen Vorkaufsrechte abrufbar sind unter www.bfn.de/0506_textsammlung.html, soweit es um naturschutzrechtliche Vorkaufsrechte geht. 5 Dazu ausführlich Hagemann in Beck’sches Notarhandbuch, A I Rz. 57 ff., wo sich auch Hinweise darauf finden, welche Behörde in dem jeweiligen Bundesland nach dem Höferecht für eine Genehmigung zuständig ist, vgl. ebd. Rz. 61; Winkler, § 18 Rz. 41a für die zu beachtenden Genehmigungen bei Gründung einer GmbH; ebenso ausführlich Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Anhang XVII, S. 341 ff.

224

§ 18

Genehmigungserfordernisse

Bewachungsgewerbe

§ 34a GewO

Darlehensvermittlung

§ 34c GewO

Ehrenzeichen und Orden

§ 14 OrdenG

Einzelhandelsgeschäft

§ 3 Abs. 1 EinzelhG

Eisenbahn

§ 4 Abs. 2 EisenbahnG

Fahrschule

§ 10 FahrlehrerG

Fernmeldewesen

§ 2 FernmeldeanlagenG

Fernunterricht

FernunterrichtsschutzG

Finanzierungsvermittlung

§ 34c GewO

Gaststätten

§ 2 GaststättenG

Gifthandel, Gifte

§ 4 ChemikalienG

Güterkraftverkehr

GüterkraftverkehrsG Fernverkehr: Nahverkehr: Linienverkehr: § 90

Handwerk

§ 7 IV HandwO

Heilpraktiker

§ 1 Abs. 1 HPG

Inkassotätigkeit

§ 1 Abs. 1 RechtsberG

Kapitalanlage

§ 2 KAAG i.V.m. § 32 KWG; § 34 Gew

Krankenanstalten

§ 30 GewO

Lotterie

§ 33h GewO

Luftverkehr

Luftfahrzeuge: § 2 LuftVG Flugplätze: § 6 LuftVG Unternehmen: § 20 LuftVG

Makler

§ 34c GewO

Müllbeseitigung

§ 7 AbfallG, § 12 AbfallG, § 2 AbfallBV

Orthopädische Maßschuhe

§ 30b GewO

Personalvermittlung

§ 23 AFG

Personenbeförderung (Taxi/O-Busse)

§ 2 PersBefG

Pfandleiher

§ 34 GewO

Post

§ 2 Abs. 2 PostG 225

§ 18

Beurkundungsgesetz

Rechtsangelegenheiten

§ 59c, § 59g BRAO, § 1 RDG

Reisegewerbe

§ 55 Abs. 2 GewO

Schausteller

§ 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO

Schaustellung von Personen

§ 33a GewO

Seeverkehr

§ 556 ff. HGB; §§ 665 ff. HGB

Spielbank

§ 33h GewO, § 1 Gesetz über öffentliche Spielbanken

Spielgeräte/Gewinnspiele

§§ 33c, 33d GewO

Spielhallen

§ 33i GewO

Sprengstoffe

§§ 7, 27 SprengG

Steuerberatung

§§ 49 ff. SteuerberatungsG

Tankstelle

§ 9 VO über brennbare Flüssigkeiten

Tierversuche

§ 8 TierschutzG

Unternehmensbeteiligung

§ 1 UBBG; § 2 UBBG (nur AG erlaubt)

Versicherungsgeschäfte

§ 5 VAG (in Form einer GmbH nicht)

Versteigerungen

§ 34b GewO

Waffen

§ 7 WaffG; § 44 WaffG; § 2 KriegswaffG

Warentermingeschäfte

§ 1 Abs. 1 KWG

Wertpapierhandel

§ 2 Gesetz über Wertpapierhandel

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

§ 1 WiPrO

III. Einholung der Genehmigung 22

Bestehen Zweifel, ob das Rechtsgeschäft genehmigungspflichtig ist, sollte der Notar diese nach Möglichkeit vorher abklären und der Behörde einen Entwurf mit der Bitte um Prüfung zusenden1. Er kann dafür von den Beteiligten ohne Einschränkung eine sog. Entwurfsgebühr beanspruchen2. 1 Vgl. § 31 DONot a.F.; vgl. dazu auch Winkler, § 18 Rz. 45. 2 A.A. LG Leipzig v. 14.3.2006 – 01 T 2364/04, NotBZ 2006, 437 m. abl. Anm. Lerch; in diesem Sinne auch Ganter, DNotZ 2007, 246, 254; kritisch zu dieser Recht-

226

Unbedenklichkeitsbescheinigung

§ 19

Die Behörde wird nämlich in der Regel auf einem ausgearbeiteten Entwurf bestehen, weil sie ansonsten keine ordnungsgemäße Prüfung durchführen kann, es sei denn, es handelt sich um eine Art verbotenes Geschäft, das unter keinen Umständen genehmigt würde. Er kann sich dabei auch der Möglichkeit eines sog. Negativattestes bedienen. Die Einholung der Genehmigung ist grundsätzlich eine Angelegenheit der Beteiligten, es sei denn, er hat einen derartigen Auftrag von den Beteiligten erhalten, was mittlerweile die Regel sein dürfte. Der Notar muss sich dann auch in der gebotenen Kürze um die Einholung der Genehmigung bemühen1. Sollte durch die Vespätung einem Beteiligten ein Schaden entstehen, kann der Notar insoweit auf Ersatz nach § 19 BNotO in Anspruch genommen werden. Er hat dann das Verfahren der Genehmigung zu überwachen und darauf zu dringen, dass diese ihm gegenüber möglichst schnell abgegeben wird. Der Notar gilt mit Ausnahme der Fälle nach §§ 3 GrdstVG, 13 HöfeO als bevollmächtigt, die Genehmigungen einzuholen, in den genannten Ausnahmefällen nur bei gesondert erteilter Vollmacht.

23

Unbedenklichkeitsbescheinigung

19

Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Weiterführende Literatur: Hofmann, Anzeigepflichten des Notars nach dem Grund-

erwerbssteuerrecht und deren Hintergrund, NotBZ 2001, 164; NotBZ 2006, 1.

I. Belehrung über steuerrechtliche Folgen Der Notar ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beteiligten über die steuerrechtlichen Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts zu belehren2, es sei denn, dass ihn besondere Umstände dazu veranlassen müssen3 oder er von den Beteiligten direkt zu den steuerrechtlichen Folgen einen sprechung ebenfalls Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 Rz. 3, wonach sich die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung für ein geplantes Geschäft aus § 17 ergeben soll. Die Rechtsgrundlage dürfte ein sekundäres Problem sein; nur können die Beteiligten nicht erwarten, dass der Notar kostenfrei arbeitet; vgl. auch dazu im o.g. Sinne OLG Braunschweig DNotZ 1977, 438 f. = NdsRpfl. 1977, 168 f. 1 OLG Frankfurt a.M. OLGReport 2004, 35 ff. 2 So auch BGH DNotZ 1979, 228 (232); Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 317. 3 BGH v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, MDR 1992, 1090 = NJW-RR 1992, 1178.

227

1

§ 19

Beurkundungsgesetz

gesonderten Auftrag erhält, womit dann aber auch die Haftungsfolgen des § 19 BNotO ausgelöst werden können. In der notariellen Praxis wird allerdings offenbar aus Interesse an einer umfassenden und auf das Kosteninteresse schauenden Betrachtung immer mehr dazu übergegangen, den Mandanten auch in steuerrechtlichen Fragen zu beraten. Das Haftungsrisiko sollte nicht unterschätzt werden. Die erhöhte Bereitschaft der Notare auch über steuerrechtliche Folgen zu belehren, zeigt sich daran, dass die Fortbildungsinstitute vermehrt Veranstaltungen zum Steuerrecht für Notare anbieten, offenbar aus eigenem wirtschftlichen Interesse. II. Hinweispflichten 2

Es bestehen nur in folgenden Fällen sog. Hinweispflichten:

3

1. Bei dem Erwerb eines Grundstücks ist auf das Erfordernis einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts hinzuweisen, was auch bei der Bestellung eines Erbbaurechts gilt1.

4

2. Diese Hinweispflicht trifft den Notar auch bei der Gründung von Kapitalgesellschaften bzw. der Erhöhung des Kapitals; die Eintragung ins Handelsregister ist nicht mehr von der Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig, was auch für die Ersterrichtung und Kapitalerhöhung einer GmbH und einer GmbH & Co KG gilt.

5

3. Schließlich bezieht sich die Hinweispflicht auf die Schenkungen und Zuwendungen unter Lebenden, wobei sich sein Hinweis auf die möglicherweise anfallende Steuer beschränken kann2. Der bloße Vermerk in der Urkunde, dass der Notar gehalten sei, dem Finanzamt eine Abschrift der Urkunde zuzuleiten, genügt diesen Anforderungen nicht. Belehrungspflichten können aber nicht soweit reichen, dass der Notar im Rahmen einer Beurkundung betreffend die Pflichtteilsentziehung nach § 2333 Nr. 2 BGB gehalten wäre, den Testierenden auf mögliche Beweisschwierigkeiten hinzuweisen3. III. Grenzen der Belehrungspflicht

6

Der Notar ist weder verpflichtet, über den Anfall der Steuer noch über ihre Höhe zu belehren. Er braucht auch nicht über die Voraussetzungen 1 Vgl. dazu § 22 GrEStG v. 21.12.1982 sowie Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 318. 2 Vgl. dazu § 13 ErbStDVO sowie Winkler, § 19 Rz. 9. 3 OLG Köln OLGReport 2003, 248.

228

Unbedenklichkeitsbescheinigung

§ 19

einer Steuerbefreiung zu belehren1. Ist jedoch für ihn erkennbar, dass sich ein Beteiligter Vorstellungen über eine Steuerbefreiung macht, so muss er dieser Sache insoweit nachgehen, als diese unklaren Vorstellungen ausgeräumt werden und er auf die Bedenken, dass Steuerbefreiung nicht in Betracht kommen kann, hinweist2. Die sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung ist in folgenden Fällen erforderlich:3

7

– Anwachsung des Vermögens einer Personengesellschaft beim letzten Gesellschafter, – Änderungen im Gesellschafterbestand von Personengesellschaften, – Dinglich gesicherte Sondernutzungsrechte, – Erbauseinandersetzung, – Freiwilliger Landtausch nach §§ 103a ff. FlurbG, – Grenzregelungsverfahren nach §§ 80 ff. BauGB, – Grundstückserwerbe durch Bund, Land oder Gemeinde, – Grundstücksübertragung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, – Rückerwerbe, – Umlegungsverfahren nach dem BauGB, – Umwandlungen nach dem UmwG (Verschmelzung/Spaltung/Vermögensübertragung), – Umwandlungen nach Gemeindeordnungen, Landkreisordnungen, – Vermessungskäufe, – Begründung von Wohnungs- und Teileigentum nach § 3 WEG. IV. Mitteilungspflichten gegenüber dem Finanzamt Darüber hinaus obliegen dem Notar Mitteilungspflichten gegenüber dem Finanzamt, die sich aus den jeweiligen Bestimmungen ergeben (GrEStG; 1 BGH v. 22.4.1980 – VI ZR 96/79, MDR 1980, 926 = WM 1980, 935 = NJW 1980, 2472. 2 Dazu Weingärtner/Gassen § 32 Rz. 155; OLG Bremen, DNotZ 1984, 639; in diesem Sinne auch BGH v. 5.2.1985 – IX ZR 83/84, MDR 1985, 577 = DNotZ 1985, 635; BGH v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, MDR 1992, 1090 = NJW-RR 1992, 1178; BGH DNotZ 2008, 370 (371); Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 Rz. 1; Ganter, DNotZ 1998, 851 (857). 3 Übersicht nach Winkler, § 19 Rz. 7a; ansonsten findet sich für alle Bundesländer eine Übersicht in Beck’sches Notarhandbuch Anhang 7.

229

8

§ 20

Beurkundungsgesetz

ErbStG)1. Die einschlägigen Vorschriften sind §§ 18 I, II S. 2, IV, 20 GrEStG enthalten.

Gesetzliches Vorkaufsrecht

20

Beurkundet der Notar die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Weiterführende Literatur: Götz, Das Mietervorkaufsrecht nach § 570b BGB, BWNotZ 2000, 9; Grziwotz, Kaufvertragsabwicklung bei der Ausübung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts, NVwZ 1994, 215; Hammen, Ist die Ausübung des Vorkaufsrechts aus § 570b BGB formbedürftig? DNotZ 1997, 543; Krause, Das Vorkaufsrecht gem. § 57 SchuldRAnpG, NotBZ 1998, 45; F. Schmidt, Das neue Vorkaufsrecht bei der Umwandlung in Eigentumswohnungen, DWW 1994, 65; Wirth, Probleme des Mietervorkaufsrechts nach § 570b BGB in der notariellen Praxis, MittBayNot 1998, 9.

I. Anwendungsbereich 1

Die Belehrung über die rechtliche Tragweite, zu der der Notar bei der Beurkundung von Willenserklärungen nach § 17 verpflichtet ist, hat sich auch darauf zu erstrecken, ob für das zu beurkundende Geschäft ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommt. Gesetzliche Vorkaufsrechte, die für den Notar in der Praxis am häufigsten vorkommen, sind enthalten im – Baugesetzbuch (§§ 24–26), – Reichssiedlungsgesetz (§ 4), – Vorkaufsrecht des Mieters (§ 577 BGB) – Vorkaufsrecht des Miterben (§ 2034 BGB) – Vorkaufsrecht nach dem VermG (§ 20 VermG), – Vorkaufsrecht nach dem Schuldrechtanpassungsgesetz (§ 57), – Vorkaufsrecht nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz (§ 5). – Wohnungsbindungsgesetz (§ 2b), – jeweiligen Landesrecht (z.B. Naturschutzgesetz, Denkmalschutzgesetz, Almgesetz). 1 Dazu die umfassende Übersicht bei Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 Rz. 8–11; Winkler, § 19 Rz. 7b; hinsichtlich notarieller Hinweise beim Erbbaurecht und der Grunderwerbsteuer vgl. Lohaus, NotBZ 2001, 53.

230

Gesetzliches Vorkaufsrecht

§ 20

II. Nachforschungspflicht des Notars Die genannten Vorkaufsrechte sind aus dem Grundbuch nicht ersichtlich und deshalb nicht ganz unproblematisch. Der Notar muss deshalb besondere Vorsicht walten lassen, wobei er schon dann darauf hinweisen muss, wenn ein Vorkaufsrecht in Betracht kommen kann; andererseits darf aber nicht rein vorsorglich ein Hinweis erteilt werden, wenn nach der Gesetzeslage überhaupt kein Vorkaufsrecht bestehen kann.

2

III. Die Vorkaufsrechte im Einzelnen: 1. Das Baugesetzbuch: Das allgemeine gesetzliche Vorkaufsrecht nach § 24; das besondere Vorkaufsrecht zur Sicherung städtebaulicher Erhaltungsziele nach § 24a; das besondere Vorkaufsrecht in städtebaulichen Aktivgebieten nach § 25 sowie schließlich das Vorkaufsrecht bei Erwerb von Austausch- und Ersatzland nach § 25a. Das Vorkaufsrecht besteht nicht bei Tauschverträgen, Schenkungen, gemischten Schenkungen, Übergabe- und Leibgedingeverträgen, Erbauseinandersetzungen, Gesellschaftsverträgen mit Grundstückseinbringung, Übertragung eines Miteigentumsanteils an einen anderen Miteigentümer. Es besteht auch nicht bei Wohnungseigentumskaufverträgen, was vor dem 1.7.1987 streitig war, aber inzwischen durch die gesetzliche Regelung im BauGB klargestellt ist.

3

Es kann auch zur Sicherung des Anspruchs im Grundbuch eine Vormerkung eingetragen werden1. Der Notar hat auch zu prüfen, ob ggf. nach § 26 kein Vorkaufsrecht besteht, weil ein Verkauf des Grundstücks an Ehegatten oder Verwandte bis zu einem bestimmten Grad besteht, bei dem ein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden kann, denn die Gemeinde erteilt in einem solchen Fall noch nicht einmal ein sog. Negativattest2.

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2. Reichssiedlungsgesetz: Das nach § 4 bestehende Vorkaufsrecht erstreckt sich nur auf den Verkauf landwirtschaftlicher Grundstücke, die größer als 2 ha sind, wobei das Grundstück der Genehmigungspflicht nach dem GrdstVG unterliegen muss.

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3. Vorkaufsrecht des Mieters: Dieses Recht ergibt sich aus § 577 BGB, wonach die Wohnung dem Mieter anzubieten ist, wenn daraus Woh-

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1 Winkler, § 20 Rz. 2. 2 Wegen weiterer Einzelheiten ausführlich Winkler, § 20 Rz. 9 ff.; Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 9 ff.; Kersten in Würzburger Notarhandbuch, I, 4 Rz. 272 ff. Landesrechtliche Vorkaufsrechte sind abrufbar im Internet unter www.dnoti.de fi Arbeitshilfen.

231

§ 20

Beurkundungsgesetz

nungseigentum wird, jedoch gilt das Vorkaufsrecht nur für den ersten Verkaufsfall nach der Aufteilung1. Das Vorkaufsrecht des Mieters soll bereits dann entstanden sein, wenn die Wohnung noch nicht dem Mieter überlassen wurde2; es sprechen jedoch gewichtige Argumente dafür, dass die Wohnung zumindest dem Mieter überlassen sein muss, so dass die Ausübung des Vorkaufsrechts zu einem früheren Zeitpunkt ausgeschlossen ist. 7

4. Vorkaufsrecht nach dem VermG: Dieses Vorkaufsrecht geht auf § 20 VermG zurück bei der Nutzung von Ein- und Zweifamilienhäusern sowie von Grundstücken, die der staatlichen Verwaltung unterlagen3.

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5. Vorkaufsrecht nach dem Schuldrechtsanpassungsgesetz: Dieses ist auch nur anwendbar bei der Nutzung von Kleingartengrundstücken, die dem Nutzer weitgehend zu Erholungszwecken in der ehemaligen DDR dienten4. Es besteht allerdings nur, soweit dem Nutzer nicht bereits ein Anspruch auf Bestellung eines Vorkaufsrechts nach § 20 VermG zusteht5.

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6. Vorkaufsrecht nach dem Landwirtschaftanpassungsgesetz: Auch dieses Recht entspringt der früheren Nutzung von land- oder fortstwirtschaftlich genutzten Grundstücken, wenn auf dem Grundstück Gebäude oder Anlagen errichtet oder Anpflanzungen vorgenommen worden waren6.

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7. Wohnungsbindungsgesetz: Soll eine öffentlich geförderte Wohnung in eine Eigentumswohnung umgewandelt und anschließend verkauft werden, so steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu (vgl. § 2b WoBindG).

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8. Landesrechtliche Vorkaufsrechte: Sie bestehen in fast jedem Bundesland, und zwar nach den Fischereigesetzen, Naturschutzgesetzen, Landes1 Winkler, § 20 Rz. 21; BGH v. 14.4.1999 – VIII ZR 384/97, MDR 1999, 986 = NJW 1999, 2044 = MittBayNot 1999, 463; BGH MittBayNot 2008, 115 = ZNotP 2007, 336; Kersten in Würzburger Notarhandbuch, I, 4 Rz. 290 Fn. 315. 2 Palandt/Weidenkaff, § 577 Rz. 3; Blank in Schmitt-Futterer, § 577 Rz. 17; Staudinger/Rolfs, § 577 Rz. 21; Beuermann, GE 1993, 951 (952); Langhein, DNotZ 1993, 650; Erman/Jendrek, § 577 Rz. 3; AG Frankfurt/M. v. 22.9.1994 – 33 C 2338/94–26, MDR 1995, 145 = NJW 1995, 1034 (1035); a.A. wie hier Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 24; Winkler, § 20 Rz. 20, so dass die beurkundungsrechtliche Literatur die Sache anders sieht als die mietrechtliche Literatur und Rechtsprechung. 3 Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 30. 4 Vgl. auch dazu ausführlich Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 34. 5 Vgl. dazu ausführlch Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 34. 6 Dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 35.

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Vorsorgevollmacht

§ 20a

waldgesetzen, Denkmalschutzgesetzen, Hafenentwicklungsgesetzen, und Straßen- und Wegegesetzen1. IV. Vorgehensweise Der Notar hat auf ein etwa bestehendes Vorkaufsrecht hinzuweisen, ohne aber weitere Nachforschungen über die tatsächlichen Voraussetzungen anstellen zu müssen2. Das Vorkaufsrecht kann erst ausgeübt werden, wenn der Vertrag wirksam geworden ist, also wenn alle für die Willenserklärungen erforderlichen Genehmigungen vorliegen, was bedeutet, dass erst ab Wirksamkeit des Vertrags die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts (2 Monate) läuft. Andererseits ist es unschädlich, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vor Wirksamkeit die Verzichtserklärung abgibt. Die Gemeinde darf die Erteilung des Negativzeugnisses nicht von der Vorlage des Kaufvertrags abhängig machen3. Er sollte es auf jeden Fall mit den Beteiligten erörtern, wenn er beabsichtigt, eine vollständige Vertragsabschrift an die Behörde zu senden, denn er ist grundsätzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet4.

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Der Notar soll dabei auch über den Inhalt des Vorkaufsrechts belehren und erklären, wie der Vertrag fortgeführt wird, wenn ein Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Der von ihm gegebene Hinweis ist in der Niederschrift zu vermerken; fehlt ein solcher Vermerk, kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass der Hinweis nicht erfolgt sei. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist davon nicht betroffen; fehlen bei einem bestimmten Notar häufiger diese Vermerke, besteht Anlass für die Annahme einer Amtspflichtverletzung mit dienstrechtlichen Folgen.

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Vorsorgevollmacht

20a

Beurkundet der Notar eine Vorsorgevollmacht, so soll er auf die Möglichkeit der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister nach § 78a Abs. 1 der Bundesnotarordnung hinweisen.

1 Auch dazu die ausführliche Darstellung bei Winkler, § 20 Rz. 41 ff. mit Angaben der jeweiligen Gesetze und Fundstellen im Gegensatz zu Frenz in Eylmann/Vaasen, § 20 Rz. 4, wo nur unvollständig und lapidar einige Vorkaufsrechte erwähnt werden, was für den Leser wenig hilfreich ist, denn Beispiele sind immer unvollständig. 2 Dazu OLG Köln v. 12.2.1987 – 7 U 317/86, DNotZ 1987, 695; OLG Düsseldorf v. 19.4.1984 – 18 U 195/83, DNotZ 1985, 185. 3 OVG Münster DNotZ 1979, 617 = NJW 1980, 1067. 4 Zutreffend Winkler, § 20 Rz. 52.

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§ 20a

Beurkundungsgesetz

Weiterführende Literatur: Görk, Das zentrale Vorsorgeregister der Bundesnotarkam-

mer – neue rechtliche Grundlagen und praktische Abläufe, DNotZ 2005, 87; Kropp, Die Vorsorgevollmacht, FPR 2012, 9; Langenfeld, Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung – weniger Freiheit, mehr Rechtssicherheit, ZEV 2003, 449.

I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift gilt seit dem 31.7.2004 und ist aufgrund des Änderungsgesetzes zur BNotO vom 23.4.2004 eingefügt worden. Sie hat in der Praxis ganz erhebliche Bedeutung, denn Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen gewinnen zunehmend an Bedeutung, wobei in den seltensten Fällen eine getrennte Beurkundung vorkommt, sondern vielmehr die Protokollierung beider Institute. Sie bezieht sich nur auf die Beurkundung nach § 8, also auf die Fälle, in denen eine Erklärung zu Protokoll des Notars aufgenommen wird. Deshalb sind die Vorsorgevollmachten und Patientenverfügung davon ausgenommen, bei denen der Notar lediglich die Unterschrift beglaubigt1. II. Verfahren

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Soweit sich der Notar zu einer notariellen Niederschrift entschließt, unterliegt er den sich aus § 17 ergebenden Pflichten, was bedeutet, dass er inhaltlich die Urkunde in vollem Umfang zu überprüfen hat. Die Praxis zeigt nämlich, dass hier weitgehend auf mehr oder weniger vorformulierte Texte zurückgegriffen wird2. Dabei ist festzustellen, dass die Betroffenen sich dazu verpflichten, dass lebenserhaltende Maßnahmen dann zu unterlassen sind, wenn mindestens zwei medizinische Gutachten das Lebensende prognostizieren oder Wiederbelebungsmaßnahmen keine Aussicht auf Erfolg bieten.

3

Hier sollte dem Betroffenen deutlich erläutert werden, was geschehen soll, wenn später ein medizinischer Sachverständiger mit dem Ergebnis gutachten sollte, derartige Maßnahmen hätten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit doch zu einer Fortsetzung des Lebens geführt. Der Notar steht hier in der Pflicht, mit dem Betroffenen eine solche Regelung eingehend zu erörtern. Dem Notar ist dringend davon abzuraten, mit dem Betroffenen das Lebensende zu pognostizieren, oder gar urkundlich festzuhalten. Hier wird der Versuch unternommen, dass Mediziner und Juristen prognostizieren könnten, wann das Lebensende eintritt; eine Ansicht, die fast schoan an Anmaßung grenzt. 1 Unerörtert bei Frenz in Eylmann/Vaasen, § 20a Rz. 1 ff. 2 Formulierungsvorschläge bei Keilbach, DNotZ 2004, 164.

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Vorsorgevollmacht

§ 20a

Diese Pflicht besteht unabhängig von der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer. Die meisten Betroffenen lassen die Vorsorgevollmachten bei der Bundesnotarkammer registrieren; eine Pflicht besteht nicht, was zur Folge hat, dass die Abschriften bei den Betroffenen privat aufbewahrt werden und es dem Zufall überlassen bleibt, ob sie nach Eintritt jenes Falles gefunden werden.

4

III. Zweckmäßigkeit Der Zweck des § 20a muss aber erheblich bezweifelt werden, denn der Gesetzgeber versprach sich von dieser Regelung einen Rückgang des kostenintensiven Betreuungsverfahrens, was nicht eingetreten ist. Es ist nämlich keinesfalls die notwendige Informationskette geschlossen worden, denn die Betreuungsgerichte werden nur dann bei der Bundesnotarkammer nachfragen, wenn die Vollmacht dort auch registriert ist; in allen anderen Fällen wird und muss ein Betreuer nach § 1896 BGB bestellt werden1.

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Dabei sollte nicht vergessen werden, dass der Gesetzgeber den Begriff der „Betreuungsverfügung“ in sein Regelwerk aufgenommen hat, aber erst seit kurzem den der Patientenverfügung2. Da sich der Gesetzgeber nicht zu einem Formzwang entschließen konnte, bleibt der praktische Nutzen fragwürdig. Gerade hier hätte sich ein Beurkundungszwang angeboten, was gebührenmäßig in einer besonderen Vorschrift hätte berücksichtigt werden können, um den Betroffenen die Befürchtung vor höheren Kosten zu nehmen3.

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Im Übrigen sind die mit einer Vorsorgevollmacht verbundenen Notargebühren nicht sehr kostenintensiv. Die damit verbundenen Probleme werden in den nächsten Jahren ganz erheblich zunehmen, denn die Medizin ist aufgrund ihres Fortschritts in der Lage das Leben eines Menschen zu verlängern, während die Hirnfunktion immer mehr abnimmt. Das Problem hat auch deshalb stark an Brisanz gewonnen, weil zwar der Gesetzgeber eine Mindestaltersgrenze z.B. für Testamente bestimmt (§ 2229 Abs. 1 BGB), aber keine Höchstaltersgrenze; zumindest darüber sollte einmal nachgedacht werden. Patientverfügungen allein sind nicht registrierungsfähig, sondern nur im Zusammenhang mit Vorsorgevollmachten,

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1 Wegen der Abgrenzung zwischen Vorsorgevollmachten, Betreuuungsverfügungen und Patientenverfügen vgl. Reetz in Beck’sches Notarhandbuch F VII Rz. 81 ff. 2 Winkler, § 20a Rz. 5 f.; wegen der Patientenverfügung vgl. § 1901a ff. BGB sowie wegen der gesetzlichen Entwicklung G. Müller in Würzburger Notarhandbuch, Teil III Kapitel 3 Rz. 77 ff.; vgl. auch die ausführlichen Hinweise bei Renner, ZFE 2006, 88 ff. 3 In diesem Sinne auch Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 78a–c BNotO Rz. 6.

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§ 21

Beurkundungsgesetz

was sich insoweit aus der VorsorgeVO vom 21.2.2005 und 6.7.2009 ergibt1. Die BNotK fungiert als reine Registrierungsbehörde mit der Folge, dass eine inhaltliche Prüfung nicht vorgenommen wird2. Die sog. Informationsspflicht des Zentralen Vorsorgeregisters gegenüber dem Betreuungsgericht ergibt sich aus § 1901c BGB. Die europäischen Rechtsordnungen sind auch noch zu unterschiedlich, als dass hier von einer einheitlichen Rechtslage gesprochen werden könnte3. Der Gesetzgeber selbst trifft hier unterschiedliche, und nicht mehr nachvollziehbare Regelungen, indem er nämlich für den Abschluss eines Erbvertrags nach § 2275 Abs. 1 BGB volle Geschäftsfähigkeit verlangt4.

Grundbucheinsicht, Briefvorlage

21

(1) Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar über den Grundbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der Notar in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat. Weiterführende Literatur: Reithmann, Muss der Notar bei der Eintragungsbewilligung die Grundakten einsehen?, MittBayNot 2005, 207; Schürmann, Die Baulast im Grundstücksverkehr – Ein rechtspolitischer Missgriff mit Tradition – Festschrift Rheinisches Notariat, S. 81.

I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift ergänzt § 17 insoweit, als der Notar seiner Belehrungspflicht nur nachkommen kann, wenn er sich die erforderliche Kenntnis über relevante Tatsachen verschafft. Sie entsprach vor dem BeurkG § 36 BNotO, der wesentlich ausführlicher abgefasst war, aber entfallen ist. 1 BGBl. I, S. 318; vgl. auch weiterhin dazu Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 78a Rz. 12. 2 Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20a Rz. 8; vgl. auch Gebührensatzung vom 2.2.2005 und 2.12.2005 abgedruckt in DNotZ 2005, 81, DNotZ 2006, 2. 3 Vgl. die Nachweise bei Schmoeckel in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, S. 17 ff. 4 Dazu Waldhoff in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, S. 58.

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Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§ 21

1. Der Notar hat sich unabhängig davon, ob die Beteiligten schon eine umfassende Kenntnis besitzen, über den Grundbuchinhalt zu unterrichten. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut bezieht sich die Pflicht zur Einsichtnahme auf Geschäfte, die Grundbuchrechte zum Gegenstand haben1.

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Sofern der Notar Kenntnisse über den Grundbuchstand hat, ist er in der Regel gehalten, die Beteiligten darüber zu informieren und mögliche Konsequenzen des Rechtsgeschäfts zu erörtern2. Die Pflicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch besteht allerdings dann noch nicht, wenn der Notar einen sog. Baubetreuungsvertrag mit lediglich wirtschaftlich wirkendem Zwang protokolliert oder ggf. lediglich die Vollmacht zum Abschluss eines derartigen Vertrags beurkundet3.

3

Grundbuch ist das in erster Linie für ein Grundstück angelegte Grundbuch, aber auch das Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbVO) sowie das Wohnungsund Teileigentumsgrundbuch (§ 7 WEG). Ferner kommen Grundbücher in Betracht, die aufgrund landesrechtlicher Vorschriften etwa für Abbaugerechtigkeiten, Bergwerksfelder oder Bahneinheiten angelegt sind.

4

Die Vorschrift gilt allerdings nicht für Schiffsregister, Schiffsbauregister, Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen oder die im Kabelbuch zu vollziehen sind. Es kommt auch keine entsprechende Anwendung in Betracht. Kommen Eintragungen in anderen Registern in Betracht, so kann der Notar nach der Grundregel des § 17 verfahren, indem er den Sachverhalt mit den Beteiligten erörtert4 und sich vergewissert, dass sie von den Registereintragungen zuverlässige Kenntnis besitzen. Soweit der Notar dieser Verpflichtung zur Einsichtnahme nicht nachkommt, kann dies einen Amtshaftungsanspruch nach § 19 BNotO auslösen.

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Im Grundbuch sind eingetragen bzw. können folgende Rechte eingetragen werden: Eigentum, Erbbaurecht, Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten, Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Belastungen solcher Rechte wie Nießbrauch und Pfandrecht. Diese Rechte können Gegenstand obligatorischer Geschäfte (z.B. Kauf- und Tauschverträge) als auch dinglicher Geschäfte (Begründung, inhaltlicher Änderung, Übertragung, Belastung und Aufhebung eines Rechts) sein. Der Notar braucht das Grundbuch nur einzusehen, wenn es um im Grundbuch eingetragene

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1 Dazu auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann Rz. 892. 2 OLG Düsseldorf v. 6.11.1997 – 18 U 17/97 ZNotP 1998, 249. 3 BGH v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, MDR 1993, 282 = NJW 1992, 3237; vgl. dazu auch Reithmann, LM H. 12/1992 BeurkG Nr. 41/42. 4 So auch Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 1.

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§ 21

Beurkundungsgesetz

oder einzutragende Rechte geht, auf die sich die rechtliche Verpflichtung der Parteien bezieht1. 7

Die Rechtsprechung2, dass ein Notar berechtigt sein darf in das automatisierte Grundbuch Einsicht zu nehmen, wenn ein Eigentümer sich in Finanzierungsgesprächen mit der Bank befindet, ist nicht ganz bedenkenfrei, denn dieser Umstand ist in der Praxis überhaupt nicht überprüfbar, weil ein Notar über jene Vorgänge keine Nebenakten zu führen hat. Die weitere Rechtsprechung des BGH vom 17.8.20113, dass nämlich bei einem damaligen bekannten Politiker auch Presseorganen der Zugang zum Grundbuch und den Grundakten ermöglicht werden kann, ist in jeder Hinsicht fehlerhaft4, denn damit wird das Grundbuch zu einem öffentlichen Register, was der Gesetzgeber gerade nicht wollte.

8

Die Neufassung des § 133a GBO i.V.m. § 85 S. 2 GBV gibt nunmehr dem Notar die Möglichkeit, einem Dritten Einsicht in das Grundbuch zu gewähren, wenn ihm gegenüber ein berechtigtes Interesse iSd § 12 GBO dargelegt wird. Besonders anfällig sind auch hier wieder die Makler, die sehr schnell Einsicht nehmen wollen, was aber nur dann zulässig ist, wenn eine sog. beträchtliche Wahrscheinlichkeit für die Entstehung des Provisionanspruchs besteht5. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass der Makler damit seine Informationen an Dritte weitergibt, so dass damit das Grundbuch immer mehr zu einem öffentlichen Register wird. Abgesehen davon entstehen immer mehr Rechte außerhalb des Grundbuchs, so dass jenes auch diesen Umstand entwertet wird.

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2. In den vorgenannten Fällen ist der Notar verpflichtet, sich über den Grundbuchinhalt zu unterrichten. Es bleibt allein seiner Verantwortung überlassen, wie er sich diese Kenntnis verschafft6. Es ist jedoch der sicherste Weg, wenn er, was auch häufig der Fall ist, selbst das Grundbuch einsieht.

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Er kann dafür aber auch sog. Hilfskräfte, also einen seiner Mitarbeiter, einsetzen7. Diese Mitarbeiter sollten aber speziell für solche Handlungen ge1 BGH v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, MDR 1993, 282 = NJW 1992, 3237; vgl. dazu auch Reithmann, LM H. 12/1992 BeurkG Nr. 41/42. 2 OLG Celle v. 24.8.2010 – Not 9/10 DNotZ 2011, 203. 3 ZfIR 2011. 4 Kritisch auch Krauß, Rz. 753. 5 OLG Dresden NJW-RR 2010, 1795; OLG Stuttgart v. 28.9.2010 – 8 W 412/10 DNotZ 2011, 286 m. Anm. Völzmann; vgl. auch OLG Celle v. 24.8.2010 – Not 9/10 DNotZ 2011, 203. 6 Vgl. Haug, Rz. 522 m.w.N. 7 Dazu Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 4.08.

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Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§ 21

schult sein. Er haftet für das Verschulden seiner Mitarbeiter wie für eigenes1. Die Kenntnis kann er sich auch durch eine beglaubigte Abschrift des Grundbuchblattes verschaffen, sofern diese aus jüngster Zeit stammt und Änderungen in der Zwischenzeit unwahrscheinlich sind. Keinesfalls kann er sich auf eine telefonische Auskunft verlassen2, weil damit keine Richtigkeitsgewähr gegeben ist. Jede andere Argumentation ist praxisfern und wäre für den Notar mit enormen Risiken behaftet, denn er müsste sich erst einmal Gewissheit verschaffen, ob sein Telefonpartner für die richtige Einsicht ins Grundbuch überhaupt kompetent ist. Er kann sich aber insgesamt auf den Inhalt des Grundbuchs verlassen und es kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn noch unbearbeitete Anträge nicht erledigt sind, die eine Veränderung im Grundbuch zur Folge haben3. Im Übrigen dürfte die Frage angesichts der fortschreitenden Möglichkeit der elektronischen Einsichtnahme kaum noch praktische Relevanz haben. Die Einsicht in die Grundakten ist nicht erforderlich, aber dennoch ratsam4. Eine Ausnahme besteht dann, wenn das Grundbuchblatt selbst auf die Eintragungsbewilligung verweist (§ 874 BGB) und dies für das zu beurkundende Geschäft von Bedeutung ist. Die Grundakten müssen auch dann eingesehen werden, wenn sich konkrete Hinweise auf unerledigte Eintragungsanträge ergeben5. Er braucht aber nicht generell nachzufragen, ob noch unerledigte Anträge ausstehen. 1 BGH v. 23.11.1995 – IX ZR 213/94, BGHZ 131, 200 = NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581 = MDR 1996, 314; vgl. auch Reithmann, LM H.4./1996 § 19 BNotO Nr. 59; ausführlich dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 904 ff., wo ausführlich auf die in der Tat unberechtigte Kritik an dieser Rechtsprechung eingegangen wird; auch an dieser Stelle zeigt sich mit aller Deutlichkeit der Unterscheid zwischen der Person des Notars und der des Richters, denn Letzterer kann für „Fehler“ nicht in Anspruch genommen werden. 2 So auch Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 14, mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Grundbuchämter zu telefonischen Auskünften nicht verpflichtet sind; vgl. auch § 45 Abs. 3, 2 GBV; in diesem Sinne auch Grziwotz/Heinemann, § 21 Rz. 13; a.A. nur Winkler, § 21 Rz. 18, der in bestimmten Fällen eine telefonische Auskunft genügen lassen will. 3 OLG Koblenz v. 12.12. 2001 – 1 U 13947/ 00 RNotZ 2002, 116 f. 4 Vgl. hierzu OLG Bremen v. 26.4.1984 – 3 U 2/84, DNotZ 1984, 638; OLG Frankfurt v. 25.10.1984 – 15 U 150/83, DNotZ 1985, 244; OLG Köln v. 28.11.1988 – 7 U 47/88, MittRhNotK 1985, 23 = DNotZ 1989, 454 ff.; Winkler, § 21 Rz. 20; vgl. dazu auch Regler, MittBayNot 2009, 319 f.; Friedrich Schmitt ZWE 2009, 76 f., Einzelheiten bei Lang/Friedrich, ZfIR 2009, 194 ff. 5 Winkler, § 21 Rz. 19; Haug, Rz. 520 f.; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 Rz. 68; Frenz in Eylmann/Vaasen, § 21 Rz. 3; OLG Frankfurt v. 25.10.1984 –

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§ 21

Beurkundungsgesetz

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Ergeben sich Hinweise, dass eine erfolgte Eintragung auf einem Versehen beruht, müssen ebenfalls die Grundakten eingesehen werden. Ansonsten besteht keine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten1. Dies gilt auch und gerade beim Verkauf von Wohnungseigentum, wenn sich hinsichtlich des Sondereigentums Besonderheiten ergeben2, allerdings nicht, wenn sich Zweifel geradezu aufdrängen und ggf. mit den Beteiligten im Beurkundungstermin besprochen werden3.

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Insbesondere für die Frage, ob möglicherweise ein sog. Spekulationsgewinn steuerrechtlich relevant sein könnte4, ergibt sich die Beantwortung dieser Frage nämlich mit Sicherheit nicht aus dem Grundbuch, sondern allenfalls aus anderen Informationsquellen. Insoweit unberührt bleiben mögliche Haftungsfolgen über das Institut der erweiterten Belehrungspflichten nach § 17.

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2.1. Aus § 21 Abs. 1 ist indessen nicht zu folgern, dass der Notar bei der Klärung des Sachverhalts und der Belehrung über die rechtliche Tragweite sich stets mit den Erkenntnissen begnügen darf, die er aus dem Grundbuch gewinnt. Ist ihm bekannt, dass ein Eigentümer, der ein Grundstück veräußert, dieses bereits vorher an einen anderen Erwerber verkauft hat, muss er die Beteiligten darüber aufklären.; der Notar begeht andernfalls ein Dienstvergehen. Dasselbe gilt, wenn der Käufer eines Grundstücks dieses vor der Umschreibung weiterveräußert, obwohl er, wie dem Notar bekannt, den Auflassungsanspruch bereits anderweitig abgetreten hat.

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2.2. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Grundbucheinsicht darf dieser im Verhältnis zur späteren Beurkundung nicht zu lange zurückliegen. Auf jeden Fall genügen 2 Wochen5, auch wenn sich diese Ansicht auf den frü-

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15 U 150/83, DNotZ 1985, 244 (245); OLG Köln v. 28.11.1988 – 7 U 47/88, DNotZ 1989, 454 (455); LG München II MittBayNot 1979, 237; OLG Köln, DNotZ 1989, 455; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 896; Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 8; veraltet und wohl nicht mehr anwendbar BGH DNotZ 1953, 492 (494). LG Mainz MittRNotK 2000, 394; LG Heilbronn, NJWE-VHR 1998, 16. BGH v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, BGHZ 179, 94 ff. = NotBZ 2009, 56 m. Anm. Otto = ZNotP 2009, 77 = DNotZ 2009, 444 ff. = NJW 2009, 516 ff. = MDR 2009, 235 f. = MittBayNot 2009, 317 ff. = WM 2009, 279 ff. BauR 2009, 498 f. BGH v. 16.10.2008 – III ZR 15/08, NotBZ 2009, 187 = MDR 2009, 84 = NJW 2009, 71 = ZNotP 2009, 33; BGH v. 20.9.2007 – III ZR 33/07, MDR 2008, 52 = NJW 2008, 1085 = ZNotP 2007, 445 = ZGS 2007, 445. BGH MDR 1995, 1170. LG München II MittBayNot 1978, 237; so auch Rezori in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 21 Rz. 16, wo ein Zeitraum zwischen zwei bis vier Wochen als ausreichend angesehen wird.

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Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§ 21

her geltenden § 36 BNotO beruft, der aber nicht mehr existiert. Es dürfte ein Zeitraum von 4 Wochen auf jeden Fall vertretbar sein. 2.3. Der Notar ist nicht verpflichtet, sich darüber zu unterrichten, ob sog. öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen, die eben nicht im Grundbuch eingetragen sind. Dazu gehören gesetzliche Vorkaufsrechte nach dem BauGB, Grundsteuern, Entschuldungsrenten, Beitrags- und Vorschusspflichten nach dem FlurbG1.

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Ein besonderes Problem in diesem Zusammenhang stellen die in vielen Bundesländern (Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein)2 eingerichteten Baulasten dar, die der Gesetzgeber wieder abschaffen sollte3. Der Notar braucht keinesfalls das Baulastenverzeichnis einzusehen4.

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3. Der Notar darf nur dann auf eine Einsichtnahme in das Grundbuch verzichten, wenn die Beteiligten die sofortige Protokollierung wünschen. Andernfalls muss er die Beurkundung ablehnen, ohne damit eine Amtspflichtverletzung zu begehen. Der Notar sollte die Beteiligten nicht zu einem Verzicht veranlassen, sondern hat sie auf die ohne Grundbucheinsicht möglicherweise eintretenden Gefahren hinzuweisen. Bestehen die Beteiligten dann immer noch auf einer sofortigen Beurkundung, hat er diese vorzunehmen und einen genauen Vermerk über den von ihm gegebenen Hinweis in der Urkunde niederzulegen5.

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Dabei sollte auf jeden Fall der Wortlaut des § 21 übernommen werden und nicht, wie häufiger zu lesen ist, die Erklärung der Beteiligten, dass sie den Notar von der Verpflichtung befreit haben, ins Grundbuch einzusehen, weil derartige Haftungsfreistellungen dem deutschen Notarrecht fremd sind. Sofern das Grundbuch von ihm eingesehen wurde, braucht diese Tatsache positiv nicht in der Urkunde festgehalten zu werden, andererseits ist die nicht erfolgte Einsicht festzuhalten6. Eine nachträgliche Einsicht ist zwar nicht vorgeschrieben, aber auf jeden Fall empfehlenswert.

19

1 So auch OLG Schleswig v. 11.1.1990 – 11 U 109/88, DNotZ 1991, 339. 2 Vgl. dazu Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 9. 3 In diesem Sinne auch BGH v. 8.7.1983 – V ZR 204/82, MDR 1983, 922 = DNotZ 1984, 176; 1986, 140. 4 So Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 895; ebenso im Sinne der h.M. Rezori in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 Rz. 9; Brambring in Beck’sches Notarhandbuch, A I Rz. 18; Winkler, § 21 Rz. 13; OLG Schleswig v. 11.1.1990 – 11 U 109/88, DNotZ 1991, 339 (340). 5 Vgl. dazu BayObLG v. 22.6.1989 – BReg.3 Z 13/89, DNotZ 1990, 667. 6 Vgl. insoweit zum Inhalt des Vermerks BGH v. 30.6.1981 – VI ZR 197/79, MDR 1982, 132 = DNotZ 1981, 773.

241

§ 21 20

Beurkundungsgesetz

Der Notar ist nicht gehalten einen Vermerk über die erfolgte Einsichtnahme in das Grundbuch in seine Urkunde aufzunehmen. Er sollte es jedoch vorsorglich vornehmen, weil dadurch in späteren Prozessen seine Beweislastposition gestärkt ist1. II. Pfandrechte

21

1. Bei einem Grundpfandrecht, über das ein Brief erteilt worden ist, bedarf es zur Übertragung und Belastung der Übergabe des Briefes (§§ 1069, 1080, 1153, 1274, 1291 BGB). Der Notar hat daher in der Niederschrift zu vermerken, ob gelegentlich der Beurkundung der Brief vorgelegen hat. Wird demgegenüber die Abtretung oder Belastung lediglich beglaubigt, ist ein derartiger Vermerk nicht erforderlich, weil der Notar dabei nicht zu prüfen braucht, ob die unterschriebene Erklärung materiell wirksam ist2.

22

2. Wenn der Notar die Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts beurkundet, hat er außer § 21 Abs. 2 auch § 21 Abs. 1 zu beachten. Darüber hinaus hat er im Rahmen seiner allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflichten (§ 17) zu berücksichtigen, dass das Briefrecht außerhalb des Grundbuches durch schriftliche (Beurkundung ersetzt Schriftform, vgl. § 126 Abs. 3 BGB) Erklärung abgetreten sein kann und dass zum sicheren Nachweis der Verfügungsbefugnis nicht allein der Besitz des Briefes, sondern auch eine Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen nötig ist (§ 1155 BGB). Darauf wird der Notar die Beteiligten u.U. hinzuweisen haben.

23

Einen ihm vorgelegten Brief hat der Notar zu prüfen3; der darin aufgenommene Grundbuchauszug kann genügen, um ihm eine hinreichende Kenntnis des Grundbuchinhalts zu vermitteln, so dass eine weitere Unterrichtung u.U. entbehrlich ist (vgl. oben Rz. 4). Wird der Brief nicht in Gegenwart des Notars übergeben, so hat dieser die Beteiligten zu belehren, dass die beurkundete Abtretung oder Belastung erst durch Übergabe des Briefes Wirksamkeit erlangt. Eine Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung kann in Betracht kommen, wenn dem Abtretungsempfänger der Brief übergeben werden soll, bevor der Abtretende die ihm gebührende Gegenleistung empfangen hat4. 1 Vgl. dazu BGH v. 3.2.1984 – V ZR 190/82, DNotZ 1984, 636 (638); Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann Rz. 918; Kesseler, ZNotP 2006, 375 (376). 2 Winkler, § 21 Rz. 28. 3 Vgl. RGZ 150, 348 = JW 1936, 1768. 4 RG, DNotZ 1933, 63.

242

Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

§ 22

4. Beteiligung behinderter Personen Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

22

(1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. Auf Verlangen eines hör- oder sprachbehinderten Beteiligten soll der Notar einen Gebärdensprachdolmetscher hinzuziehen. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. I. Anwendungsbereich der §§ 22 ff. Der vierte Abschnitt enthält besondere Vorschriften für den Fall, dass Beteiligte an bestimmten körperlichen Mängeln leiden oder nicht schreiben können. Für die Errichtung von Verfügungen von Todes wegen sind diese noch dadurch verstärkt, dass das materielle Recht dafür nur bestimmte Formen zur Verfügung stellt (vgl. §§ 2233 Abs. 3 BGB). Die §§ 22 ff. gelten nur für die Beurkundung von Willenserklärungen und entsprechend bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen1. Sie gelten nach § 1 Abs. 2 auch für sonstige Urkundspersonen.

1

II. Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte 1. Die Vorschrift regelt die Besonderheiten, die für die Beurkundung von Erklärungen hörbehinderter, sprachbehinderter oder sehbehinderter Beteiligter übereinstimmend gelten. Das Gesetz spricht nur in den Paragraphenüberschriften von hörbehinderten, sprachbehinderten oder sehbehinderten Beteiligten (vgl. §§ 22 ff.). Im Text (vgl. auch § 26 Abs. 2 Nr. 4) wird die Behinderung dieser Personen umschrieben als das Unvermögen, hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen. Damit wird die Feststellung weitgehend in das Ermessen der Urkundsperson gestellt; kommt diese zu dem Ergebnis, dass eine Verständigung nicht oder nahezu nicht möglich ist, muss der Notar zu den im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen greifen.

2

Eine Person vermag nicht hinreichend zu hören, wenn eine Verständigung von Mund zu Ohr mit ihr nicht möglich oder wegen hochgradiger

3

1 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 Rz. 1.

243

§ 22

Beurkundungsgesetz

Schwerhörigkeit, die nicht durch ein Hörgerät gemildert wird, nahezu unmöglich ist.1 Ob der Mangel dauernd oder nur vorübergehend besteht, ist gleichgültig. 4

Nicht hinreichend sprechen kann, wer Sprachlaute nicht oder nur derart unvollkommen hervorzubringen vermag, dass sie nicht eindeutig zu verstehen sind2. Ein derartiges Unvermögen ist auch anzunehmen, wenn jemand aus einem gerechtfertigten Grunde, etwa aufgrund ärztlicher Anordnung, nicht sprechen will.

5

Eine Person kann nicht hinreichend sehen, wenn ihr das Sehvermögen völlig oder doch so weitgehend fehlt, dass sie den Beurkundungsvorgang nicht mehr hinlänglich beobachten kann. Dies gilt auch von einem stark Kurzsichtigen, der eine Brille nicht zur Hand hat, oder von jemandem, dem beide Augen nach einem ärztlichen Eingriff verbunden sind.

6

2. Die aufgezählten Gebrechen werden in bindender Weise aufgrund der Angaben des betroffenen Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars festgestellt. In erster Linie kommt es auf die Angaben des Beteiligten an. Bringt dieser, u.U. durch Gesten, zum Ausdruck, dass er kaum oder überhaupt nicht hören, sprechen oder sehen kann, dann ist der Notar daran gebunden und hat das für diesen Fall vorgesehene Verfahren einzuhalten. Räumt der Beteiligte dagegen ein Gebrechen nicht ein, dann kommt es darauf an, ob der Notar seinerseits die Überzeugung von dessen Vorhandensein gewinnt.

7

Ob der Beteiligte ein Gebrechen fälschlich angegeben oder der Notar sich zu Unrecht von dessen Vorhandensein überzeugt hat, ist unerheblich; das Gebrechen gilt als vorhanden. Wenn der Beteiligte dagegen über ein tatsächlich vorhandenes Gebrechen keine Angaben gemacht hat und auch der Notar von dessen Vorhandensein nicht überzeugt ist, gilt das Gebrechen als nicht vorhanden. Auch darüber, ob ein festgestellter körperlicher Mangel den Tatbestand des § 22 erfüllt, entscheidet die Beurteilung des Notars; bemerkt er etwa die starke Kurzsichtigkeit eines Beteiligten, meint er jedoch, der Beteiligte vermöge i.S. des § 22 noch hinreichend zu sehen, dann ist diese seine Auffassung maßgebend, auch wenn ein Gericht später die Subsumtion des Notars für irrig halten sollte3. 1 Seger in Armbüster/Preuß/Renner, § 22 Rz. 4. 2 OLG Köln MDR 1957, 740; BayObLG Rpfleger 1969, 18 = DNotZ 1969, 301. 3 Seybold, DNotZ 1967, 543; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 Rz. 4; Winkler, § 22 Rz. 15; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1967, 65, 68 = DNotZ 1967, 317; für die Ansicht des OLG Hamm spricht immerhin der Umstand, dass die Pro-

244

Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

§ 22

3. Ergibt sich in der vorstehend erörterten Weise, dass ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, dann hat der Notar dieses in der Niederschrift festzustellen (§ 22 Abs. 1 S. 2). Diese Feststellung ist namentlich bei Beteiligung eines Tauben bedeutsam, weil von ihr abhängt, ob ihm die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt werden muss. Dies ergibt sich insoweit aus § 23.

8

Der Notar soll auch angeben, wie das Gebrechen festgestellt ist, nämlich aufgrund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars. Doch lässt sich dies i.d.R. auch ohne ausdrückliche Angabe der Niederschrift entnehmen. Ist darin etwa das Gebrechen eines Beteiligten vorbehaltlos festgestellt, dann ist bereits daraus zu erkennen, dass die Feststellung der Überzeugung des Notars entspricht1. Ferner kann, wenn der Beteiligte die ihm vorgelesene oder zur Durchsicht vorgelegte Niederschrift genehmigt, die Genehmigung auch auf die Feststellung des Gebrechens bezogen und angenommen werden, dass der Beteiligte sie sich zu eigen gemacht hat2. Die von einem Blinden abgegebene Löschungsbewilligung bedarf nicht der Beurkundung3.

9

III. Beurkundungsverfahren 1. Sind behinderte Personen beteiligt, dann soll der Notar einen Zeugen oder einen zweiten Notar zu der Beurkundung hinzuziehen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Beteiligten darauf nicht verzichten. Ein derartiger Verzicht muss von allen Beteiligten, nicht nur von den behinderten Personen, ausgesprochen werden.

10

Ist die Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars unterblieben, obwohl die Beteiligten darauf nicht verzichtet haben, so berührt dies die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Die Zuziehung wird lediglich durch eine Sollvorschrift angeordnet. Der Notar hat auf Verlangen eines Beteiligten einen Gebärdendolmetscher hinzuzuziehen. Hinsichtlich der Auswahl seiner Person gilt die Norm des § 16 entsprechend. Es sollte eine Person sein, die auch für Behörden tätig ist.

11

2. Die Zuziehung besteht darin, dass der Notar eine Person zur Mitwirkung bei der Beurkundung auffordert und diese der Aufforderung Folge leistet. Es

12

tokollierung mit einer von § 22 betroffenen Person einer solchen gleichsteht, die offenbar nicht geschäftsfähig ist. 1 KG JFG 19, 98, 101; BGHZ 28, 188 (192) = NJW 1958, 1915, 1916/1917 = DNotZ 1958, 650 (653). 2 RGZ 56, 366 (368 f.); 65, 372; 69, 79 (83); OLG Hamburg, RJA 5, 48. 3 LG Darmstadt, MittBayNot 1998, 369; vgl. auch die die Erläuterungen zu § 40.

245

§ 23

Beurkundungsgesetz

genügt nicht, dass eine Person bei der Beurkundung zufällig anwesend ist; diese wird erst dadurch zum Zeugen, dass sie zur Mitwirkung herangezogen wird1. Bei der Auswahl der Kontrollperson wird der Notar Vorschläge der Beteiligten tunlichst berücksichtigen. Ein Notar ist verpflichtet, auf Ersuchen als zweiter Notar mitzuwirken (§ 15 BNotO); für eine Privatperson besteht dagegen keine Pflicht zur Mitwirkung als Zeuge. Die Vergütung eines Urkundszeugen ist gesetzlich nicht bestimmt; sie wird frei vereinbart und als Auslage in Ansatz zu bringen (KV Vorbem. GNotKG Nr. 26001). Welche Personen nicht zugezogen werden sollen, regelt § 26. 13

Sind an der Beurkundung mehrere behinderte Personen beteiligt, so ist gleichwohl nur eine Kontrollperson zuzuziehen. Dasselbe gilt, wenn ein Beteiligter an mehreren Gebrechen leidet; doch muss dann u.U. zusätzlich eine Vertrauensperson anwesend sein (§ 24). Kann ein behinderter Beteiligter nicht unterschreiben, dann kann die nach § 22 zugezogene Kontrollperson die Funktion eines Schreibzeugen mitversehen (§ 25).

14

Wer als Zeuge oder zweiter Notar bei der Beurkundung mitgewirkt hat, soll die Niederschrift unterschreiben (§ 22 Abs. 2). Die Hinzuziehung eines zweiten Notars ist hier von Gesetzes wegen eine absolute Ausnahme; andere Rechtsordnungen, wie z.B. in Frankreich, sehen eine solche Handhabung auch bei anderen Geschäften fast als Normalfall an.

15

3. Der Notar hat in der Niederschrift festzustellen, ob er einen Zeugen oder zweiten Notar zugezogen hat oder ob die Beteiligten darauf verzichtet haben. Ist eine Kontrollperson zugezogen worden, so ist diese mit Namen anzugeben. Dass sie die Niederschrift unterschrieben hat, braucht nicht festgestellt zu werden. Hat der Notar dieses Verfahren nicht beachtet, bleibt die Wirksamkeit der Beurkundung davon unberührt2. Dennoch bleiben haftungsrechtliche Konsequenzen für den Notar, so dass er mit der gebotenen Sorgfalt in solchen Fällen vorzugehen hat. Ein möglicher Verstoß kann auch disziplinarrechtliche Folgen haben3.

Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte

23

Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der 1 Hilderscheid, DNotZ 1939, 13 (23); sehr weitgehend KG, DFG 1943, 42; Zuziehung auch stillschweigend, wenn für den Zeugen erkennbar. 2 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 Rz. 12. 3 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 Rz. 12.

246

Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte

§ 23

Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. I. Voraussetzung der Anwendung 1. In Ergänzung des § 22 enthält § 23 besondere Vorschriften für den Fall, dass ein Beteiligter hörbehindert ist, sich jedoch schriftlich zu verständigen vermag. Ist der hörbehinderte Beteiligte nicht in der Lage sich schriftlich zu verständigen, so ist § 24 anzuwenden. § 23 gilt auch für Hörbehinderte, die noch an weiteren Gebrechen leiden, insbes. für Taubstumme.

1

2. § 23 setzt voraus, dass in der Niederschrift nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, dass ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag. Die Vorschrift verweist damit auf die nach § 22 Abs. 1 S. 3 ggf. zu treffende Feststellung, dass ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht imstande ist, hinreichend zu hören. Der Notar ist verpflichtet, eine derartige Feststellung ggf. in die Niederschrift aufzunehmen. Unterbleibt dies gleichwohl, so macht dies die Beurkundung nicht unwirksam.1

2

II. Beurkundungsverfahren 1. An die nach § 22 Abs. 1 S. 3 getroffene Feststellung knüpft § 23 an. Die Feststellung bewirkt, dass die Niederschrift dem hörbehinderten Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt werden muss, auch wenn dieser es nicht verlangt. Das Vorlegen zur Durchsicht ersetzt das nach § 13 erforderliche Vorlesen; es muss deshalb, ebenso wie das außerdem erforderliche Genehmigen und Unterzeichnen, in Gegenwart des Notars geschehen (§ 13 Abs. 1 S. 1). Andere, nicht behinderte Beteiligte brauchen dabei nicht anwesend zu sein; ebensowenig wie der hörbehinderte Beteiligte zugegen sein muss, wenn die Niederschrift vorgelesen wird.2 Ist der Hörbehinderte allein beteiligt, so ist eine Verlesung überflüssig, auch dann, wenn ein Zeuge oder zweiter Notar gem. § 22 zugezogen ist.

3

Ist in der Niederschrift die Hörbehinderung eines Beteiligten festgestellt, wird die Niederschrift jedoch diesem Beteiligten nicht zur Durchsicht vorgelegt oder geschieht dies nicht in Gegenwart des Notars, so ist die Beurkundung unwirksam, soweit es sich um die Erklärungen des hörbehinderten Beteiligten handelt. Die Erklärungen anderer Beteiligter werden, was die Wirksamkeit der Beurkundung anbelangt, hierdurch nicht berührt; sie können jedoch nach materiellem Recht nichtig sein.

4

1 Winkler, § 23 Rz. 8. 2 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 23 Rz. 2.

247

§ 24

Beurkundungsgesetz

5

Da für den hörbehinderten Beteiligten das Vorlegen zur Durchsicht das Vorlesen ersetzt, ist auch der Schlussvermerk (§ 13 Abs. 1 S. 2) anders zu fassen. Er lautet dahin, dass dem hörbehinderten Beteiligten die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt und unterschrieben worden ist. Fehlt der Schlussvermerk versehentlich, so begründet die eigenhändige Unterschrift des hörbehinderten Beteiligten die Vermutung, dass außer dem Unterschreiben auch die übrigen Vorgänge stattgefunden haben (§ 23 S. 2). Es wird ferner vermutet, dass dies „in Gegenwart des Notars“ geschehen ist. Diese Worte fehlen zwar in § 23 S. 2, während sie in dem vergleichbaren § 13 Abs. 1 S. 3 enthalten sind. Doch beruht diese Abweichung offensichtlich auf einem Redaktionsversehen; ein Grund für die abweichende Fassung ist nicht ersichtlich.

6

2. Im Gesetz ist nicht ausdrücklich geregelt, wie verfahren werden muss, wenn der hörbehinderte Beteiligte der Sprache der Niederschrift nicht hinreichend kundig ist. Nach § 16 muss die Niederschrift übersetzt werden und zwar in jedem Fall mündlich (§ 16 Abs. 2 S. 1); bei Verfügungen von Todes wegen i.d.R. auch schriftlich (§ 32). Da die mündliche Übersetzung dem Vorlesen der Niederschrift entspricht, ist hier § 23 entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass, wenn ein Hörbehinderter beteiligt ist, an die Stelle der mündlichen Übersetzung eine schriftliche tritt, die dem Hörbehinderten zur Durchsicht vorgelegt werden muss. Bei Beteiligung eines Hörbehinderten muss demnach in jedem Fall, nicht nur aufgrund des § 32, eine schriftliche Übersetzung angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden.

Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist

24

(1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muss zu der Beurkundung eine Person zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag und mit deren Zuziehung er nach der Überzeugung des Notars einverstanden ist; in der Niederschrift soll festgestellt werden, dass dies geschehen ist. Zweifelt der Notar an der Möglichkeit der Verständigung zwischen der zugezogenen Person und dem Beteiligten, so soll er dies in der Niederschrift feststellen. Die Niederschrift soll auch von der zugezogenen Person unterschrieben werden. 248

Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte

§ 24

(2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der nach Absatz 1 zugezogenen Person einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. I. Systematik § 24 ergänzt § 22 für den Fall, dass ein Beteiligter hör- oder sprachbehindert ist und sich auch nicht schriftlich zu verständigen vermag. Kann sich ein Hörbehinderter schriftlich verständigen, so gelten §§ 22, 23; ist ein sprachbehinderter Beteiligter dazu imstande, so ist nur § 22 anzuwenden.

1

II. Voraussetzungen 1. Das besondere Beurkundungsverfahren nach § 24 Abs. 1 S. 2–4 ist davon abhängig, dass die Niederschrift eine Feststellung gem. § 24 Abs. 1 S. 1 enthält. Der Notar ist verpflichtet, eine derartige Feststellung ggf. zu treffen; doch lässt ein Verstoß die Wirksamkeit der Beurkundung unberührt.

2

2. Nach § 24 Abs. 1 S. 1 ist es in der Niederschrift festzustellen, wenn ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen vermag; dies gilt erst recht, wenn beides zugleich vorliegt, der Beteiligte also taubstumm ist. Insoweit stimmt die Feststellungspflicht nach § 24 Abs. 1 S. 1 mit der in § 22 S. 2 geregelten überein.

3

Ferner ist es festzustellen, wenn ein derartig behinderter Beteiligter sich nicht schriftlich zu verständigen vermag. Diese Fähigkeit setzt nicht unbedingt voraus, dass der Beteiligte sowohl lesen als auch schreiben kann1; doch muss das Gebrechen des Beteiligten mit Hilfe der Schrift derart ausgeglichen werden können, dass Beteiligter und Notar imstande sind, ein Gespräch mit Frage und Antwort zu führen. Ein Hörbehinderter muss deshalb lesen, ein Sprachbehinderter muss schreiben, ein Hör- und Sprachbehinderter muss schreiben und lesen können. Es genügt nicht, dass eine Verständigung notfalls mittels Zeichensprache möglich wäre.

4

Ob die vom Notar nach § 24 Abs. 1 S. 1 festzustellenden Gegebenheiten vorliegen, ist aufgrund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars zu entscheiden. Auf welche Grundlage er sich stützt, soll der Notar ebenfalls in der Niederschrift feststellen. Für schreibunfähige Stumme bedarf es der Mitwirkung einer zugezogenen Person und

5

1 Unter „schriftlicher Verständigung“ ist nicht nur die beiderseits schriftliche zu verstehen, so bereits RGSt 31, 313.

249

§ 24

Beurkundungsgesetz

eines Zeugen oder zweiten Notars. Dies gilt auch für bereits in der Vergangenheit errichtete notarielle Urkunden1. III. Beurkundungsverfahren 6

Die in § 24 getroffenen Sonderregelungen des Beurkundungsverfahrens knüpfen an die Feststellung nach § 24 Abs. 1 S. 1 an. Die Feststellung bewirkt, dass zu der Beurkundung eine Person zugezogen werden muss, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag. Davon hängt die Wirksamkeit der Beurkundung ab, soweit es sich um die Erklärungen des behinderten Beteiligten handelt.

7

1. Die Person wird vom Notar zugezogen. Dabei wird der Notar Vorschläge des Beteiligten, soweit tunlich, berücksichtigen, weil der Beteiligte nur durch Vermittlung der Vertrauensperson an der Verhandlung teilnehmen kann und sich deshalb auf sie verlassen können muss; gegen den Willen des Beteiligten kann der Notar ohnehin nicht handeln, weil der Beteiligte – wenn er mit der Zuziehung einer bestimmten Person nicht einverstanden ist – keine Erklärungen abgeben wird. Als derartige Person kommen etwa Taubstummendolmetscher, vor allem aber Angehörige in Betracht, die in der Lage sind, sich mit dem Beteiligten zu verständigen. An die Fähigkeiten der Verständigungsperson sind schon gewisse Anforderungen zu stellen, denn sie muss den vom Notar vorgeschlagenen Text verständlich übermitteln.

8

Es sind solche Personen ausgeschlossen, die aufgrund der zu beurkundenden Willenserklärungen einen rechtlichen Vorteil erlangen sollen; ihre Mitwirkung macht die Beurkundung teilweise unwirksam (Abs. 2). Wenn dieser Ausschließungsgrund nicht entgegensteht, kann auch ein Beteiligter (§ 6 Abs. 2) als Vertrauensperson für einen anderen Beteiligten mitwirken (§ 24 Abs. 2 verweist anders als § 16 Abs. 3 S. 2 für den Dolmetscher nicht auf die Ausschließungsgründe der §§ 6, 7)2.

9

Dagegen kann die zugezogene Person nicht einen Zeugen oder zweiten Notar ersetzen; ein Zeuge oder ein zweiter Notar soll zunächst anwesend sein, wenn § 22 dies verlangt (§ 24 Abs. 3). Die Vertrauensperson kann auch nicht gleichzeitig als Schreibzeuge (§ 25) mitwirken: Der Schreibzeuge kann nur durch einen gem. § 22 zugezogenen Zeugen ersetzt werden (§ 25 S. 1). Auch der beurkundende Notar kann nicht gleichzeitig als Ver1 OLG Hamm v. 15.5.2000 – 15 W 476/99, DNotZ 2000, 706 = MittbayNot 2000, 455 = NJW 2000, 3362 = ZNotP 2000, 434; vgl. dazu auch Krug, FGPrax 2000, 151; Lösler, NotBZ 2000, 268; Lettmann, MittRhNotK 2000, 343. 2 Winkler, § 24 Rz. 13.

250

Schreibunfähige

§ 25

ständigungsperson tätig werden; denn die Regelung des § 24 zeigt, dass der Notar sich mit einem tauben oder stummen Beteiligten nur schriftlich verständigen darf, jedoch kann die zugezogene Person gleichzeitig Dolmetscher sein. Die Verständigungsperson muss bei der Beurkundung zugegen sein. Die Beurkundung geschieht in der Verhandlung, in der sich die Beteiligten mit dem Notar zusammenfinden, um ihre Erklärungen endgültig abzugeben und in notarieller Form niederlegen zu lassen. Das Vorlesen und Genehmigen ist wesentlicher Teil dieser Verhandlung; sie kann sich darin erschöpfen, wenn die Niederschrift bereits vorher entworfen worden ist.

10

2. Dass eine Person zugezogen worden ist, hat der Notar in der Niederschrift festzustellen. Geschieht dies nicht, ist jedoch in der Niederschrift festgestellt, dass ein Beteiligter nicht hinreichend hören oder sprechen kann und auch nicht imstande ist, sich schriftlich zu verständigen, dann lässt sie nicht erkennen, dass alle Bedingungen für eine wirksame Beurkundung eingehalten sind. Es wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass eine zugezogene Person bei der Beurkundung nicht zugegen war.1

11

3. Die nach Abs. 1 zugezogene Person soll die Niederschrift unterschreiben (§ 24 Abs. 1 S. 4). Dass dies geschehen ist, braucht in der Niederschrift nicht festgestellt zu werden.2 Hat die zugezogene Person versehentlich nicht unterschrieben, berührt dies die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Daneben ist auch die Unterschrift des behinderten Beteiligten erforderlich (§ 13 Abs. 1 S. 1). Ist dieser nicht in der Lage, seinen Namen zu schreiben, ist nach § 25 zu verfahren. Fehlt der gem. Abs. 1 S. 2 aufzunehmende Vermerk über die Beziehung und deren Verständigung mit dem Erblasser, entfaltet die notarielle Urkunde keine Beweiskraft i.S.d. § 415 Abs. 1 ZPO für die in der Niederschrift festgehaltene Tatsache der Genehmigung der letztwilligen Verfügung durch den Erblasser3.

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Schreibunfähige

25

Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge oder ein zwei1 Winkler, § 24 Rz. 16. 2 Winkler, § 24 Rz. 18. 3 OLG München v. 6.3.1996 – 3 U 5007/95 DNotZ 1998, 214 = NJW-FER 1997, 231.

251

§ 25

Beurkundungsgesetz

ter Notar zugezogen worden ist. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. I. Voraussetzungen 1

§ 25 regelt Besonderheiten des Beurkundungsverfahrens für den Fall, dass ein Beteiligter seinen Namen nicht zu schreiben vermag. Es kommt nur auf die Fähigkeit an, den eigenen Namen zu schreiben: Dazu können u.U. auch Analphabeten oder Blinde imstande sein. Ob der Beteiligte den von ihm unterschriebenen Text lesen kann, ist unerheblich. Die Fähigkeit, den Namen zu schreiben, kann fehlen wegen allgemeiner Schreibunkenntnis, aber auch z.B. wegen einer Handverletzung oder wegen körperlicher Schwäche eines Kranken. II. Feststellung der Voraussetzungen

2

1. Nach §§ 16 Abs. 2, 23, 24 Abs. 1 S. 2, § 32 brauchen bestimmte Besonderheiten des Beurkundungsverfahrens nur dann eingehalten zu werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen in der Niederschrift festgestellt sind. Dadurch soll erreicht werden, dass eine Unwirksamkeit der Beurkundung aus der Niederschrift selbst zu ersehen ist. § 25 enthält eine derartige Regelung nicht.

3

Ein Schreibzeuge muss nach dem Wortlaut stets dann zugezogen werden, wenn ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben vermag, – also nicht erst dann, wenn diese Voraussetzungen in der Niederschrift festgestellt sind. Diese Abweichung beruht darauf, dass die Angaben des Beteiligten und die Überzeugung des Notars, die die Grundlage für die Feststellung der Schreibunfähigkeit bilden, hier nicht in jedem Fall maßgebend sein können.

4

In erster Linie kommt es vielmehr darauf an, ob der Beteiligte tatsächlich unterschrieben oder nicht unterschrieben hat: Gelingt ihm die Unterschrift, dann ist die Beurkundung wirksam, auch wenn er vorher erklärt hat, seinen Namen nicht schreiben zu können. Versucht dagegen ein Beteiligter zu unterschreiben, ohne dies zustande zu bringen – unterschreibt er z.B. mit einem undeutbaren Schnörkel, der den Anforderungen an eine Unterschrift nicht genügt, oder wird seine Hand beim Unterschreiben geführt, nicht nur gestützt –, dann ist die Beurkundung unwirksam, auch wenn der Beteiligte angegeben hat, er könne schreiben und der Notar davon überzeugt gewesen ist.

5

2. Im Übrigen kommt es für die Feststellung der Schreibunfähigkeit vor allem auf die Angaben des Beteiligten an. Gibt der Betei ligte an, seinen 252

Schreibunfähige

§ 25

Namen nicht schreiben zu können, so hat der Notar dies als gegeben hinzunehmen; ihm ist es nicht gestattet, die behauptete Schreibunfähigkeit durch Vornahme von Schreibversuchen zu klären. Eine Angabe über die Schreibunfähigkeit kann darin gefunden werden, dass der Beteiligte eine Niederschrift genehmigt, die ihm vorgelesen und in der festgestellt ist, dass er seinen Namen nicht schreiben könne1; ferner darin, dass der Beteiligte die Niederschrift mit einem Handzeichen statt einer Unterschrift versieht2. Auf die Überzeugung des Notars wird es daneben nur selten ankommen, weil ein Beteiligter, der wahrheitswidrig behauptet, er könne schreiben, seine Unfähigkeit offenbaren muss, wenn er die Niederschrift unterschreiben soll. Die Überzeugung des Notars ist wohl nur dann von Bedeutung, wenn ein Beteiligter darauf besteht, dass sein Handzeichen als Unterschrift genüge.

6

3. Erklärt sich der Beteiligte für schreibfähig, obwohl er beim Schreiben der Unterstützung bedarf und ist auch der Notar von der Schreibfähigkeit überzeugt, dann ist für die Anwendung des § 25 an sich kein Raum3. Erscheint es jedoch denkbar, dass später ein Gericht zu einer anderen Beurteilung gelangt, die Unterstützung beim Schreiben als ein Führen der Hand beurteilt und die Beurkundung demgemäß als unwirksam ansehen könnte, dann ist es dem Notar nicht verwehrt, auch nach § 25 zu verfahren4; er ist dazu sogar verpflichtet, weil er von mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen die gefahrlosere anzuraten hat. Am einfachsten wird sich der Notar hier dadurch helfen können, dass er den Beteiligten veranlasst zu erklären, er könne seinen Namen nicht schreiben.

7

III. Beurkundungsverfahren 1. Wenn die vorstehend erörterten Voraussetzungen vorliegen, muss ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen werden, der anstelle der schreibunkundigen Beteiligten unterschreiben muss (Schreibzeuge). Es genügt ein Schreibzeuge, auch wenn mehrere Beteiligte ihren Namen nicht schreiben können. Der Schreibzeuge ist entbehrlich, wenn gem. § 22 wegen Gebrechlichkeit eines Beteiligten – der nicht mit dem schreibunfähigen Be1 RG JW 1903 Beilage S. 30 Nr. 60; RGZ 56, 366 (368, 369); 65, 372; 69, 79 (83); OLG Hamburg RJA 5, 48. 2 RGZ 65, 372 (375); 69, 79 (83); KGJ 37 A 124; KG, JR 1925 Beilage „Die Rechtsprechung“ Nr. 1527. 3 BGHZ 27, 274 = MDR 1958, 664 m. Anm. Keidel; MDR 1958, 837 = LM Nr. 1 zu § 2247 BGB m. Anm. Pagendarm. 4 Vgl. die Ausführungen zu § 25.

253

8

§ 25

Beurkundungsgesetz

teiligten identisch zu sein braucht – bereits ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen worden ist. Dies wird in § 25 S. 1 ausdrücklich hervorgehoben. 9

Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass ein Zeuge oder zweiter Notar, der gem. § 29 der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen beiwohnt, nicht auch als Schreibzeuge mitwirken könnte. Dagegen können eine zugezogene Person (§ 24) oder ein Dolmetscher (§ 16), die zur Unterstützung eines Beteiligten zugezogen werden, nicht gleichzeitig die Kontrollfunktion eines Zeugen ausüben.

10

2. Der Schreibzeuge muss beim Vorlesen und bei der Genehmigung der Niederschrift anwesend sein; während der übrigen Verhandlung kann er fehlen1. Stellt sich erst nachträglich heraus, dass ein Beteiligter seinen Namen nicht schreiben kann, so muss ein Zeuge oder zweiter Notar hinzugezogen und in dessen Gegenwart die Niederschrift dem schreibunfähigen Beteiligten erneut vorgelesen und von ihm genehmigt werden2. Die übrigen Beteiligten brauchen dabei nicht anwesend zu sein. Auf die Hinzuziehung von Zeugen können die Beteiligten, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, nicht mehr verzichten3.

11

3. Der Schreibzeuge muss die Niederschrift unterschreiben (§ 25 S. 3). Davon hängt, anders als nach § 16 Abs. 3 S. 5, §§ 22 Abs. 2, 24 Abs. 1 S. 4, § 29 S. 2, die Wirksamkeit der Beurkundung ab, soweit es sich um die Erklärungen des schreibunfähigen Beteiligten handelt. Wirken gem. § 29 zwei Zeugen bei der Beurkundung mit und hat der Notar deshalb davon abgesehen, noch einen weiteren als Schreibzeugen zuzuziehen, dann ist die Unterschrift mindestens eines dieser Zeugen für die Wirksamkeit der Beurkundung erforderlich4.

12

4. Der Notar hat es in der Niederschrift festzustellen, wenn ein Beteiligter seinen Namen nicht schreiben kann, ob dies aufgrund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars festgestellt ist und wer als Zeuge oder zweiter Notar zugezogen worden ist. Dass der Zeuge oder zweite Notar die Niederschrift unterschrieben hat, braucht nicht festgestellt zu werden. Die Wirksamkeit der Beurkundung hängt von diesen Feststellungen nicht ab5. 1 So auch BayObLG v. 22.6.1984 – BReg.1 Z 44/83, BReg.1 Z 42/83, BReg.1 Z 43/83, MDR 1984, 1025 = DNotZ 1985, 217. 2 KG JFG 5, 98 (103). 3 Mecke, DNotZ 1968, 608; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 Rz. 8; Winkler, § 25 Rz. 13. 4 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 Rz. 9. 5 Vgl. ausführlich dazu Nieder, ZNotP 2003, 202 (208).

254

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

§ 26

Ein weiteres Problem stellt sich bei Personen, die sich noch vor Ende des Vorlesens in der Lage sehen eine Unterschrift zu leisten, denen aber dennoch dann die körperlichen Kräfte versagen. Es ist gerade noch vertretbar, wenn ein Beteiligter die Hand bei der Unterschrift unterstützt, aber keinesfalls selbständig führt1. Im Zweifel ist die Hinzuziehung eines Zeugen empfehlenswert. Nach der früheren Regelung in § 2242 III BGB kam es auf die Überzeugung des Notars an, so dass auch dieser Gesichtspunkt weiterhin Geltung haben sollte.

13

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

26

1. 2.

3. 3a. 4.

(1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, mit dem Notar verheiratet ist, mit ihm eine Lebenspartnerschaft führt oder mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war.

(2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist. I. Regelungsgehalt § 26 regelt, wer als Zeuge oder zweiter Notar bei einer Beurkundung nicht zugezogen werden soll. Da § 26 nur Sollvorschriften enthält, berührt ein Verstoß die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Nur von § 26 Abs. 2 Nr. 5 gilt eine Ausnahme: Wer als Schreibzeuge zugezogen wird, muss mindestens seinen Namen schreiben können, denn nach § 25 S. 3 hängt 1 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 Rz. 6; Winkler, § 25 Rz. 1.

255

1

§ 26

Beurkundungsgesetz

die Wirksamkeit der Beurkundung davon ab, dass der Schreibzeuge die Niederschrift unterschreibt. 2

Absatz 1 enthält Mitwirkungsverbote, die für einen Zeugen und einen zweiten Notar gemeinsam gelten; Absatz 2 enthält die allein für Zeugen gültigen Mitwirkungsverbote. II. Absatz 1

3

Zu Nr. 1: Hier golt insoweit § 6 Abs. 2. Zu Nr. 2: Hier gelten die Ausführungen zu § 71. Zu Nr. 3: Ein früherer Ehegatte des Notars darf als Zeuge oder zweiter Notar mitwirken, Zu Nr. 3a: Dies sind die Fälle des § 3Abs. 1 Nr. 2a. Zu Nr. 4: Dies sind die Fälle des § 3 Abs. 1 Nr. 3.

4

Wird in einem Rechtsstreit über den Hergang der Beurkundung Beweis erhoben, so sind Angehörige des Notars, die als Zeugen zugezogen waren, zur Verweigerung des Zeugnisses nicht berechtigt (§ 385 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot nach Abs. 1 Nr. 2 lassen jedoch die Wirksamkeit der Beurkundung unberührt und können auch unter anderen Gesichtspunkten nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden2. III. Absatz 2

5

Zu Nr. 1: Personen, die zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis stehen, sind nicht nur Bürovorsteher und Angestellte, die in der Geschäftsstelle des Notars arbeiten, sondern z.B. auch Hausangestellte. Zu ihnen gehören dagegen nicht die zur Ableistung des Anwärterdienstes überwiesenen Notarassessoren (§ 7 BNotO) oder zur Ausbildung zugewiesene Referendare, im Bereich der Notarkasse auch nicht die in einem Dienstverhältnis zur Notarkasse stehenden, dem Notar zur Dienstleistung zugewiesenen Notariatsbeamten und Hilfskräfte (vgl. § 113 Abschnitt I Abs. 3 Nr. 3, Abschnitt II Abs. 2 S. 3 BNotO). Ob ein Zeuge in einem Dienstverhältnis zu einem der Beteiligten steht, ist gleichgültig. 1 Vgl. dazu auch OLG Frankfurt a.M., DNotZ 1971, 498. 2 OLG Hamm v. 11.10.2012 – I-15 W 265/11, DNotZ 2013, 233 = NotBZ 2013, 111 = RNotZ 2013, 253 = MittBayNot 2013, 260.

256

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

§ 26

Zu Nr. 2: Minderjährig ist, wer nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat und auch nicht für volljährig erklärt ist (§§ 2, 3 BGB). Wer entmündigt ist, hat dadurch nicht die Volljährigkeit verloren; vgl. jedoch Nr. 3.

6

Zu Nr. 3: Geisteskrankheit und Geistesschwäche sind Störungen der Geistestätigkeit; sie unterscheiden sich nur dem Grade nach. Eine Erkrankung im eigentlichen Sinne braucht nicht vorzuliegen; es genügt eine unvollkommene Entwicklung der Geisteskräfte1.

7

Zu Nr. 4: Hier gelten die zu § 22 gemachten Ausführungen.

8

Zu Nr. 5: Wer als Schreibzeuge (§ 25) zugezogen ist, muss wenigstens seinen Namen schreiben können, wenn die Beurkundung wirksam sein soll.

9

Zu Nr. 6: Als Zeuge soll nicht mitwirken, wer die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht. Wird jedoch die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen, so genügt es, wenn der Zeuge dieser Sprache hinreichend kundig ist.

10

Die sog. Behinderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen, was der Notar im Einzelfall nach dem Gesetz beachten muss2:

11

Blind: § 22; § 2233 BGB, soweit die Blindenschrift nicht beherrscht wird. Leseunkundig: § 2233 Abs. 2 BGB; stumm und schreibunfähig: Schreibzeuge und auf Verlangen ein Gebärdendolmetscher (§§ 22, 26). Minderjährig: älter als 16 Jahre: § 2233 Abs. 1 BGB; nur offene Schrift. Schreibunfähig hinsichtlich des Namens: § 25; falls taub, blind (§ 22), kein zusätzlicher Schreibzeuge nötig. Sprachunkundig: §§ 16, 30 S. 4. Stumm: § 22; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; schreibunfähig: §§ 22–26; keine schriftliche Verständigungen möglich: § 24. Taub: §§ 22, 23; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; keine schriftliche Verständigung möglich: § 24. Taubstumm: §§ 22, 23; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; keine schriftliche Verständigungen möglich: § 24; § 2233 Abs. 2 BGB.

1 RG, WarnRspr. 1917 Nr. 232. 2 Aufstellung nach Winkler, vor § 27 Rz. 17.

257

§ 27

Beurkundungsgesetz

5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen Begünstigte Personen

27

Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift gilt für Testamente und Erbverträge. Durch sie wird klargestellt, dass die in der Norm genannten Vorschriften auch für Personen gelten, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt sind. Damit werden die in § 27 erfassten Urkunds- und Kontrollpersonen, die in einer Verfügung von Todes wegen genannt sind, solchen Personen gleichgestellt, die aus einer Verfügung von Todes wegen einen rechtlichen Vorteil erlangen1. Auch der Widerruf eines Testaments oder einer einzelnen letztwilligen Verfügung durch ein neues Testament (§§ 2254, 2258 Abs. 1 BGB) sowie die Aufhebung eines Erbvertrags (§ 2290 BGB) gehören hierher. Desgleichen das Schenkungsversprechen von Todes wegen (§ 2301 BGB). II. Betroffener Personenkreis

2

Notar, Dolmetscher, zugezogene Person, zweiter Notar und Zeuge sind ausgeschlossen, wenn die zu beurkundenden Willenserklärungen darauf gerichtet sind, ihnen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Bei dem Notar und dem Dolmetscher gilt dies auch dann, wenn sein früherer oder jetziger Ehegatte, Lebenspartner oder Personen, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grad verwandt oder bis zum 2. Grad verschwägert sind oder waren und in einer Verfügung von Todes bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt sind. Darüber hinaus wird es mit dem Standesrecht als nicht vereinbar angesehen, wenn der Notar eine Beurkundung vornimmt, in der sein Sozius oder Notar in Bürogemeinschaft die Stellung eines Testamentsvollstreckers erhält. Die Vorschrift ist auch von den anderen Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2) zu beachten.

1 Burkart in MüKo, § 27 Rz. 1.

258

Begünstigte Personen

§ 27

III. Begünstigungsformen 1. Die Art der Begünstigung. Bedacht sind Personen, denen der Erblasser eine Zuwendung macht, d.h., als Erbe (auch Vor- und Nacherbe sowie Ersatzerbe und Ersatznacherbe) und Vermächtnisnehmer (auch Ersatz- und Nachvermächstnisnehmer) einsetzt. Allerdings gehören nicht dazu die Personen, die durch eine Auflage begünstigt werden (§ 1940 BGB)1.

3

Ebenfalls werden von der Vorschrift die Personen nicht erfasst, die in einer letztwilligen Verfügung als Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand genannt werden2. Ebenfalls nicht bedacht ist der gesetzliche Vertreter, wenn der Vertretene bedacht ist. Der vermögensmäßigen Zuwendung wird die Ernennung zum Testamentsvollstrecker gleichgestellt, jedoch kann der Erblasser nicht gehindert werden, den Notar in einem privatschriftlichen Testament oder in einer anderen notariellen Urkunde zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen3.

4

2. Ein Verstoß gegen § 27 führt zur Unwirksamkeit der Einzelverfügung (§ 125 BGB). Es ist nicht die gesamte Beurkundung unwirksam, sondern nur der betreffende Teil der letztwilligen Verfügung4. Hingegen kann die Verfügung wirksam sein, wenn sie in einer übergebenen Schrift (§ 2232 BGB) enthalten ist, die den Anforderungen an ein eigenhändiges Testament entspricht (§ 2247 BGB) und nicht nur als Testamentsentwurf gedacht war.

5

Die Unwirksamkeit tritt unabhängig davon ein, ob der Notar von der Zuwendung Kenntnis hat. Bestehen im Zusammenhang mit der Übergabe einer verschlossenen Schrift an den Notar konkrete Hinweise, dass ein Tatbestand des § 27 gegeben sein könnte, soll der Notar vorsorglich belehren5.

6

1 H.M.; vgl. statt aller: Burkart in MüKo, § 27 Rz. 9; Seger in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 27 Rz. 5. 2 Winkler, § 27 Rz. 7; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 27 Rz. 6; Burkart in Münchner Kommentar, BeurkG, § 27 Rz. 1. 3 Vgl. dazu die Lösungsvorschläge bei Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 Rz. 6: Testamentsvollstreckung nach Maßgabe einer besonderen Urkunde; Testamentsvollstreckung in einer Urkunde eines anderen Notars, auch wenn dieser mit dem ersten Notar beruflich verbunden ist, was allerdings einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 beinhalten kann. Soweit die Person für die Testamentsvollstreckung, einer anderen als dem Urkundsnotar überlassen wird, kann der Dritte auch den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmen, vgl. dazu auch Reimann, DNotZ 1990, 431 (435). 4 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 Rz. 8. 5 Winkler, § 27 Rz. 13.

259

§ 28

Beurkundungsgesetz

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

28

Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken.

Weiterführende Literatur: Brah, Die Feststellung der Testierunfähigkeit durch den Notar, Diss. Göttingen 2012

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ergänzt § 11, wobei der wesentliche Unterschied darin besteht, dass bei Testamenten und Erbverträgen die Niederschrift auf jeden Fall einen Vermerk über die Geschäftsfähigkeit enthalten soll, auch wenn der Notar daran keine Zweifel hegt. Es werden damit sowohl Testamente als auch Erbverträge erfasst; im ersteren Fall verwendet der Gesetzgeber den Begriff „Testierfähigkeit“ (vgl. § 2229 BGB), im letzteren „Geschäftsfähigkeit“ (vgl. §§ 2275, 2290 BGB). Die Vorschrift betrifft jedoch generell die Geschäftsfähigkeit, während § 11 auf die Testierfähigkeit abstellt. Letztere kann insoweit als Unterform der Ersteren bezeichnet werden1.

2

Die Vorschrift dient in erster Linie sog. Beweissicherungszwecken, wenn es später über die Geschäftsfähigkeit eines Erblassers zu Zweifeln Anlaß gäbe2. Die Vorschrift gilt nicht nur für Testamente, sondern auch für Erbverträge nach § 2275 BGB3, für die volle Geschäftsfähigkeit erforderlich ist, während die Testierfähigkeit mit Vollendung des 16. Lebensjahres gegeben ist.

3

Die Vorschrift gilt selbstverständlich nur bis zum Abschluss der Beurkundung; später eingetretene Umstände in der Hinsicht, dass der Beteiligte nicht mehr oder nur eingeschränkt testierfähig wäre, sind ohne Einfluss4. Es wird bezweifelt, ob der Notar bei Verfügungen von Todes wegen stets die Geschäftsfähigkeit zu prüfen habe5. Der Gesetzgeber ist nun einmal davon ausgegangen, dass Verfügungen von Todes wegen erfahrungsgemäß erst gegen Ende des Lebens verfasst werden und aus der Medizin ist bekannt, dass die geistigen Fähigkeiten mit zunehmendem Alter abnehmen. Deshalb kann dem Notar auch nicht untersagt werden, er solle 1 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 Rz. 3. 2 Winkler, § 28 Rz. 1 unter Hinweis auf den früher geltenden § 2241a BGB, in dem dieser Tatbestand erfasst war. 3 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 Rz. 2. 4 Winkler, § 28 Rz. 7; RGZ 111, 248; KG JW 1916, 607. 5 So nur Brah, S. 49; a.A. zu Recht OLG Celle v. 9.11.2007 – Not 16/07 MittBayNot 2008, 492 (493 f.).

260

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 28

den Satz, dass er sich von der Testierfähigkeit überzeugt habe, nicht in die Urkunde aufnehmen1. Der Notar muss bei ausländischen Beteiligten die Vorschrift des Art. 25 EGBGB beachten. Danach richtet sich die Erbfähigkeit nach dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt des Todes angehört; für im Inland belegenes Grundvermögen kann er nach Art. 25 II EGBGB deutsches Recht wählen2. Ansonsten ist zwar für den deutschen Notar die Vorschrift des Art. 26 EGBGB in der Praxis kaum relevant, denn er richtet sich eher an die Gerichte, die dann darüber zu befinden haben, ob bei Errichtung letztwilliger Verfügungen u.a. das Ortsstatut beachtet wurde, auf das weitgehend Art. 26 EGBGB rekurriert3. In diesem Zusammenhang ist nunmehr auch die ab dem 17.8.2015 verbindliche ErbEuVO zu beachten.

4

Der Notar sollte bei der Anwendung dieser Vorschrift ebenso wie bei § 11 verfahren; nähere Umstände, die ihm zu Nachforschungen Anlass geben, gehören als Vermerke in die Nebenakte und nicht in die Urkunde. Nachfragen durch den Notar sind schon deshalb geboten, weil der Testator möglicherweise durch frühere letztwilllige Verfügungen gebunden ist (vgl. § 2271 I, 2 BGB).

5

II. Erforderliche Geschäftsfähigkeit Die Voraussetzungen dafür ergeben sich aus den materiell-rechtlichen Normen. Danach ist zunächst jeder Volljährige geschäfts- und testierfähig (§§ 2229, 2275 BGB); Minderjährige können ab dem 16. Lebensjahr ein öffentliches Testament durch mündliche Erklärung oder durch Übergabe einer Schrift errichten (§§ 2229, 2233, 2247 BGB). Für Erbverträge muss 1 So aber einerseits nur Brah S. 46, die in der Aufnahme eines solchen Vermerks sogar einen Verfassungsverstoß insofern sieht, als das „Recht auf informationelle Selbsbestimmung“ tangiert sei, die aber andererseits keine Bedenken hat, ein ärztliches Attest nach § 9 Abs. 1 S. 2 mit in die Beurkundung hineinzuiehen, vgl. S. 80, was aber gänzlich abzulehnen ist; auf S. 95 wird dann wieder ausgeführt, der Notar müsse einen Vermerk über die vermeintlich vorhandene Geschäftsfähigkeit aufnehmen und auf S. 101 wieder die Ansicht vertritt, dass der Satz „der Notar habe sich von der Testierfähigkeit überzeugt“, unterbleiben solle; derartige Ausführungen sind in sich widersprüchlich. Derartige Widersprüchlichkeiten sind nicht sehr praxisorientiert und entbehren auch wissenschaftlicher Grundlagenforschung. 2 Winkler, § 28 Rz. 2. 3 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten zum IPR in der Notarpraxis Schotten/Schmellenkamp, Rz. 305 ff., die jedoch darauf hinweisen, dass das Haager Testamentsformabkommen vom 1.1.1966 (BGBl. I 1965 S. 1144) anzuwenden ist, was allerdings in der übrigen IPR-Literatur bestritten wird.

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6

§ 29

Beurkundungsgesetz

auf Seiten des Erblassers uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit vorliegen; eine Ausnahme gilt für Ehegatten und Verlobte, die dazu auch dann in der Lage sind, wenn lediglich beschränkte Geschäftsfähigkeit vorliegt (§ 2275 Abs. 2 und 3 BGB). III. Tatsächliche Feststellungen 7

Es genügt, dass der Notar seine Überzeugung auf eine Unterhaltung mit dem Verfügenden gründet, die er aber im Einzelnen in der Urkunde nicht festhalten muss. Ergeben sich aufgrund dieser Unterhaltung Anhaltspunkte dafür, dass Zweifel an der Testierfähigkeit bestehen, sollte bei sachverständigen dritten Personen (Arzt, Pfleger etc.) nachgefragt werden, um etwaige Zweifel auszuräumen. In der Regel werden sich jene Personen auf ihre berufsrechtliche Schweigepflicht berufen, sodass für den Notar die nachforschungspflichten beeendet sind. Bleiben diese Zweifel bestehen, kann er nicht die Beurkundung ablehnen, sondern muss dann in Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 2 verfahren. Besteht nach seiner festen Überzeugung keine Testierfähigkeit, muss er hingegen die Beurkundung ablehnen. Der positiven Feststellung des Notars in der Urkunde, der Beteiligte sei testierfähig, kommt kein besonderer Beweiswert zu1. Der Notar sollte sich aber nicht als medizinischer Sachverständiger gerieren und sog. Schnelltests durchführen2. Eine solche Handhabung birgt ein enormes Haftungsrisiko, das möglicherweise durch die Haftpflichtversicherung des Notars nicht abgedeckt ist. IV. Verstoß

8

Enthält eine Niederschrift derartige Feststellungen nicht, wird davon in keiner Weise die Wirksamkeit der Beurkundung berührt. Die Vorschrift hat lediglich die Funktion einer leichteren Beweisführung.

Zeugen, zweiter Notar

29

Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. 1 Zutreffend BayObLGZ 2004, 237 = NotBZ 2004, 433; in diesem Sinne auch zustimmend Lichtenwimmer in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, 2010, S. 52. 2 So aber Stoppe/Lichtenwimmer, DNotZ 2005, 806; a.A. zu Recht Cording/Foerster, DNotZ 2006, 329; Müller, DNotZ 2006, 325; Winkler, MittBayNot 2008, 495.

262

Zeugen, zweiter Notar

§ 29

I. Regelungsgehalt Liegen die Voraussetzungen der §§ 22, 25 nicht vor, dann brauchen bei der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen ebenso wenig wie bei der Beurkundung sonstiger Willenserklärungen Zeugen oder ein zweiter Notar anwesend zu sein. Bei der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen können jedoch die Beteiligten, das ist der Erblasser, bei der Beurkundung eines Erbvertrages auch der andere Vertragschließende (§ 6 Abs. 2) verlangen, dass der Notar einen oder zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuzieht. Die Vorschrift war früher in § 2233 Abs. 2 BGB a.F. enthalten und ist dann ohne weiteres in dieses Gesetz übernommen worden, obwohl sie keine praktische Bedeutung hat, denn derartige Wünsche werden durch die Beteiligten in der Regel nicht geäußert. Die Vorschrift ist auf die sog. Nottestamente nicht anwendbar1. Es wird allgemein empfohlen bei Urkunden, die möglicherweise im angelsächsichen Raum Verwendung finden, dieses Verfahren einzuschlagen, um die Anerkennung dieser Urkunde zu bewirken2.

1

Durch die Zuziehung dieser Kontrollpersonen kann der Beurkundungsvorgang noch sicherer gestaltet und Vorsorge dagegen getroffen werden, dass später die Testierfähigkeit und Entschlussfreiheit des Erblassers oder die Richtigkeit der Beurkundung bezweifelt wird. Auf die Wirksamkeit der Beurkundung ist es ohne Einfluss, ob dem Verlangen der Beteiligten entsprochen wird oder nicht. § 29 kommt nur zur Anwendung, wenn nicht bereits nach § 22 oder § 25 ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen worden ist; hat der Notar nach diesen Vorschriften bereits einen Zeugen zugezogen, so können die Beteiligten die Zuziehung eines weiteren Zeugen verlangen.

2

II. Vorgehensweise 1. Welche Personen nicht zugezogen werden sollen, ist in § 26 geregelt. Zur Frage, ob ein Dolmetscher (§ 16) oder eine Vertrauensperson (§ 24) gleichzeitig Zeuge sein kann, gelten die Vorschriften des § 26 entsprechend. Es bleibt aber der Entscheidung des Notars vorbehalten, welche Person er noch hinzuziehen will; er sollte allerdings Wünsche und Äußerungen der Beteiligten nach Möglichkeit berücksichtigen3. Die Vorschrift ist selbstverständlich nicht anwendbar, wenn bereits nach §§ 22, 25 weitere Personen hinzugezogen werden müssen. 1 Winkler, § 29 Rz. 2. 2 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 Rz. 4; Winkler, § 29 Rz. 4. 3 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 Rz. 6.

263

3

§ 30

Beurkundungsgesetz

4

2. Es ist nicht sehr überzeugend, wenn der Notar einen Vermerk anbringen soll, dass die Beteiligten derartige Wünsche nicht äußerten1. Es kann als selbstverständlich davon ausgegangen werden, dass ansonsten ein entsprechender Vermerk sich in der Urkunde befinden würde.

5

3. Der Notar hat es demgegenüber in der Niederschrift zu vermerken, wenn er nach § 29 einen oder mehrere Zeugen oder einen zweiten Notar zugezogen hat. Er hat die Niederschrift auch von diesen unterschreiben zu lassen; dass dies geschehen ist, braucht er nicht noch besonders festzustellen.

Übergabe einer Schrift

30

Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. I. Errichtung einer Verfügung von Todes wegen 1

1. In welcher Form ein notarielles Testament errichtet werden kann, regelt das materielle Recht. § 2232 BGB bestimmt dazu, dass zur Niederschrift eines Notars ein Testament errichtet werden kann, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben zu sein. Beim Abschluss eines Erbvertrages ist diese Vorschrift ebenfalls anzuwenden (§ 2276 Abs. 1 BGB).

2

2. Nach § 2232 BGB kann ein Testament einmal in der Weise errichtet werden, dass der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt. Das bedeutet nicht, dass der Erblasser selbst das Gewollte in ausführlicher, zusammenhängender Rede angeben müsste; der letzte Wille 1 So aber Winkler, § 29 Rz. 10; a.A. zu Recht Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 Rz. 7.

264

Übergabe einer Schrift

§ 30

kann auch in Rede und Gegenrede, Frage und Antwort zwischen Notar und Erblasser mitgeteilt werden1. Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Erblasser einen ihm vorgelesenen Entwurf der Niederschrift mit verständlich gesprochenen Worten („Ja“, „Einverstanden“) genehmigt2. Die Erklärung des letzten Willens gem. § 2232 BGB und die Genehmigung der Niederschrift gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG fallen hier zusammen. Den Erfordernissen des § 2232 ist allerdings nur dann genügt, wenn der Erblasser seine Erklärungen in Worten abgibt; Gesten – z.B. Kopfnicken – reichen zwar für die Genehmigung aus, nicht jedoch für die mündliche Erklärung des letzten Willens3.

3

Infolge der Entscheidung des BVerfG vom 19.1.19994 muss auch sichergestellt sein, dass Personen, die sich weder durch Worte noch durch Übergabe einer Schrift äußern können, ebenfalls testieren können. Dies hat zur Folge, dass die §§ 2232, 2233 BGB nicht mehr auf letztwillige Verfügungen schreib- und sprechunfähiger Personen angewendet werden dürfen5. Bis zu einer gesetzlichen Regelung für derartige Fälle, die bisher noch aussteht, kommen deshalb die §§ 22–26 sowie §§ 27–29 zur Anwendung6, was bedeutet, dass der Notar mit Hilfe anderer Personen u.U. den letzten Willen des Testators feststellen muss. Bei derartigen Behinderungen dürfte allerdings schon fraglich sein, ob der Betroffene überhaupt etwas testieren lassen möchte; hier sind auch sorgfältige Recherchen hinsichtlich der Testierfähigkeit angebracht7. Es muss hinreichend deutlich werden, dass der Testator seinen sog. letzten Willen bekunden möchte. Dieses Problem scheint derart schwierig zu sein, dass der Gesetzgeber bisher keine nachvollziehbaren Alternativvorschläge hervorgebracht hat.

4

1 RGZ 63, 86; RG, JW 1915, 581; GruchBeitr. 65 (1921) 97; RGZ 108, 397 (400); 161, 378 (382) = DR 1940, 197 = DNotZ 1940, 72; OGHZ 3, 383 (387); OLG Schleswig, SchlHA 1954, 15. 2 RGZ 161, 378 = DR 1940, 197 = DNotZ 1940, 72; OGHZ 2, 45 (50) = NJW 1949, 544; vgl. auch RG, SeuffArch. 60 Nr. 237; GruchBeitr. 50 (1906) 1010; RGZ 85, 120. 3 So jedenfalls die ältere Rechtsprechung, vgl. OLG Colmar Recht 1912 Nr. 1819; RGZ 85, 120 (125/126); 161, 378 (382); OGHZ 3, 383 (387); BGHZ 2, 172 (174/175) = DNotZ 1952, 75 m. Anm. Seybold. 4 BVerfG v. 19.1.1999 – 1 BvR 2161/94, BVerfGE 99, 341 = NJW 1999, 1853 = DNotZ 1999, 409 m. Anm. Rossack; Rossack in ZEV 1999, 254. 5 Winkler, § 31 Rz. 6. 6 OLG Hamm v. 15.5.2000 – 15 W 476/99, NJW 2000, 3362 = DNotZ 2000, 706 = NotBZ 2000, 268 m. Anm. Löscher = FGPrax 2000, 151 m. Anm. Krug; vgl. auch M. Schmidt in Erman, BGB, § 2233 Rz. 4. 7 Rossack, ZEV 1999, 254.

265

§ 30

Beurkundungsgesetz

5

Der Gesetzgeber ist bei der Abfassung von Testamenten großzügiger als bei Rechtsgeschäften, denn nach § 2233 Abs. 1 BGB kann auch der Minderjährige, sofern er das 16. Lebensjahr vollendet hat, ein Testament eigenhändig verfassen, allerdings dann entweder durch Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift.

6

In der Niederschrift braucht nicht ausdrücklich vermerkt zu werden, dass der Erblasser seinen letzten Willen „mündlich“ erklärt habe; es genügt die Feststellung, der Erblasser habe seinen letzten Willen „erklärt“ oder „kundgegeben“; diese Feststellung ist ohne weiteres im Sinne einer mündlichen Erklärung zu verstehen1.

7

3. Ein Testament kann nach § 2232 BGB ferner in der Weise errichtet werden, dass der Erblasser eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Die Schrift kann offen oder verschlossen übergeben werden; sie kann mit der Hand, dem Computer oder mit der Schreibmaschine geschrieben, vom Erblasser oder einer anderen Person, z.B. auch von dem Notar, abgefasst und kann in der deutschen oder in einer anderen Sprache errichtet sein, wenn diese dem Erblasser verständlich ist2. Unterschriften und eine Datierung können fehlen.

8

Die Übergabe braucht nicht von Hand zu Hand zu geschehen; es genügt, wenn die Schrift mit Willen des Erblassers in die Hand des Notars gelangt3. Die Erklärung, dass die Schrift den letzten Willen enthalte, muss mündlich4, d.h. mit verständlich gesprochenen Worten, abgegeben werden. Es wird teilweise vertreten, dass die Schrift noch nicht einmal leserlich sein muss5, wogegen grundsätzlich keine Bedenken bestehen, nur sollte der Notar den Erblasser fragen, ob das von ihm Geschriebene lesbar ist, weil andernfalls das Testament nicht mehr seinem letzten Willen entspricht. Die Frage drängt sich schon deshalb auf, um abzuklären, ob die Schrift von einem Dritten herrührt, wobei dann der Erblasser mindestens den Inhalt kennen muss, um die Nichtigkeitsfolgen der §§ 2064, 2065 BGB zu vermeiden6. 1 KG OLGR 1940, 197 (198); RGZ 161, 1940, 72 (74); JR 1940, 197 (198) = DNotZ 1940, 72 (74). 2 RGZ 76, 94; so auch Winkler, § 30 Rz. 5. 3 RGZ 150, 189 (191) = DJ 1936, 651 m. Anm. Vogels = JW 1936, 1840; vgl. auch OLG Stuttgart, OLGRspr. 44, 99; RGZ 81, 34; RG, WarnRspr. 1914 Nr. 88. 4 OLG Stuttgart OLGRspr. 2, 448. 5 Winkler, § 30 Rz. 5; offen gelassen bei Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 Rz. 2; a.A. noch OLG Koblenz NJW 1958, 1784. 6 M. Schmidt in Erman, § 2232 Rz. 5.

266

Übergabe einer Schrift

§ 30

II. Das Beurkundungsverfahren 1. Das Beurkundungsverfahren bei Übergabe einer Schrift richtet sich nach den gewöhnlichen Vorschriften (§§ 8 ff.); § 30 enthält dazu ergänzende Regelungen. Die Niederschrift muss in diesem Fall insbesondere enthalten

9

– die Feststellung, dass die Schrift übergeben worden ist (§ 30 S. 1); – die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2). Die Niederschrift kann etwa dann noch weitere Erklärungen enthalten, wenn der Erblasser die übergebene Schrift mündlich ergänzt und erläutert; die beiden in § 2232 BGB vorgesehenen Formen für die Errichtung eines Testaments können in diesem Fall verbunden werden.

10

Soweit der Notar mündliche Erklärungen des Erblassers zu beurkunden hat, ist er nicht gehindert, dabei nach § 9 Abs. 1 S. 2 zu verfahren; sind Erklärungen, die mündlich abgegeben werden sollen, bereits in einem Schriftstück niedergelegt, so braucht sie der Notar nicht in die Niederschrift zu übertragen, sondern kann in der Niederschrift auf das Schriftstück verweisen und dieses der Niederschrift beifügen. Die in dem Schriftstück niedergelegten Erklärungen gelten dann als in der Niederschrift selbst enthalten.

11

Das Schriftstück wird Teil der Niederschrift, es muss mit dieser vorgelesen und genehmigt und soll mit ihr durch Schnur und Prägesiegel verbunden werden (§ 44). Die nach § 2232 BGB übergebene Schrift wird dagegen nicht Teil der Niederschrift. Der Inhalt der Schrift wird nicht mit beurkundet; sie enthält kein Zeugnis des Notars. Beurkundet werden nur die Übergabe und die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen. Die Schrift ist nur Bezugsgegenstand für diese Erklärung; der Inhalt der Schrift wird nicht in der Verhandlung vor dem Notar erklärt. Die Schrift braucht deshalb nicht zusammen mit der Niederschrift vorgelesen zu werden (§ 30 S. 5 Halbs. 2) und ist mit dieser auch nicht durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden (§ 44).

12

2. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Notar die übergebene Schrift unbeachtet lassen dürfte. Ihn treffen vielmehr im Hinblick auf sie verschiedene Amtspflichten. Der Notar hat die übergebene Schrift ausreichend zu kennzeichnen (§ 30 S. 2), damit bei der späteren Verschließung (§ 34) nicht versehentlich ein anderes Schrift stück anstelle der übergebenen Schrift mit der Niederschrift in einem Umschlag verschlossen wird. Die Kennzeichnung kann geschehen, indem der Notar die Schrift in der Niederschrift genau beschreibt, indem er auf ihr vermerkt, zu welcher Nie-

13

267

§ 31

Beurkundungsgesetz

derschrift sie gehört, oder indem er auf ihr ein Merkmal, z.B. ein Kreuz, anbringt, auf das er in der Niederschrift hinweist. Der Notar hat aber ungeachtet dessen das Recht, den Erblasser über den Inhalt zu befragen und ihn auf mögliche Bedenken hinzuweisen, was sich im Hinblick auf §§ 26, 27 als sinnvoll erweist1; allerdings treffen den Notar nicht irgendwelche Pflichten nach dem Inhalt zu fragen, womit auch gleichzeitig der Anwendung des § 17 vorgebeugt ist. 14

3. Ferner ist in der Niederschrift zu vermerken, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil den Notar bei Übergabe einer offenen Schrift besondere Pflichten treffen: Er soll von dem Inhalt der Schrift Kenntnis nehmen, wenn die Schrift in einer ihm verständlichen Sprache abgefasst ist, was sich insoweit aus Satz 4 ergibt.

15

Dies soll es ihm ermöglichen, die nach § 17 bestehenden Prüfungs- und Belehrungspflichten zu erfüllen, die sich nach § 30 S. 4 Halbs. 2 auch auf den Inhalt der Schrift erstrecken. Selbiges bedeutet eine Ausdehnung des § 17, denn da der Notar nur die Übergabe der Schrift und die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen, zu beurkunden hat, würde § 17 allein dem Notar nicht zur Pflicht machen, den Inhalt der Schrift zu prüfen. § 17 wird insoweit durch § 30 S. 4 ergänzt. Der Notar hat demnach u.a. zu untersuchen, ob die Schrift den wahren Willen des Erblassers wiedergibt, ob sie zweifelsfrei abgefasst ist und ob gegen die Gültigkeit der darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen Bedenken bestehen; nur die Formulierungspflicht entfällt.

16

4. Der Notar hat schließlich die übergebene Schrift der Niederschrift beizufügen, d.h. er soll beide Schriftstücke zusammen aufbewahren, bis er sie gemeinsam gem. § 34 verschließt. Eine Verbindung mit Schnur und Prägesiegel ist nicht vorgeschrieben und wäre bei einer verschlossenen Schrift auch häufig kaum ausführbar.

Übergabe einer Schrift durch Stumme

31

Vorschrift ist ersatzlos gestrichen durch OLGVertrÄndG vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850), wodurch gleichzeitig § 2233 Abs. 3 BGB aufgehoben wurde, wonach der Erblasser, der nicht hinreichend sprechen kann, das Testament nur durch Übergabe einer Schrift errichten konnte. 1 M. Schmidt in Erman, § 2232 Rz. 5.

268

Sprachunkundige

§ 32

Sprachunkundige

32

Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muss in der Niederschrift festgestellt werden. I. Voraussetzung der Anwendung Die Norm enthält Sondervorschriften, die die allgemeinen Vorschriften des § 16 für das Beurkundungsverfahren bei Beteiligung sprachunkundiger Personen abwandeln. Sie sind anzuwenden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1

– Es ist eine Verfügung von Todes wegen zu beurkunden. – Der Erblasser erklärt dem Notar seinen letzten Willen mündlich; er übergibt also nicht eine Schrift mit der Erklärung, die Schrift enthalte seinen letzten Willen. In letzterem Falle gilt für die Beurkundung allein § 16. – Der Notar hat in der Niederschrift festgestellt, dass der Erblasser der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig ist. Wann eine derartige Feststellung zu treffen ist, ergibt sich aus § 16 Abs. 1. Die Vorschrift ist auch zu beachten für die Beurkundung eines Bürgermeistertestaments, sowie im konsularischen Notariat (§ 10 Abs. 3 KonsularG), allerdings nicht beim Dreizeugenund Seetestament1. II. Beurkundungsverfahren 1. Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so muss eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, es sei denn, dass der Erblasser hierauf verzichtet2. Der Verzicht muss auf jeden Fall in der Niederschrift schriftlich erwähnt werden.

2

Der Notar wird dem Erblasser nahe legen, einen derartigen Verzicht auszusprechen, wenn der Erblasser im Sterben liegt und die Gefahr besteht, dass zur Anfertigung einer schriftlichen Übersetzung nicht mehr genügend Zeit bleibt.3. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass der Erblasser

3

1 Grziwotz/Heinemann § 32 Rz. 3; Winkler, § 32 Rz. 2; Seger in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 32 Rz. 3. 2 Winkler, § 32 Rz. 12. 3 Winkler, § 32 Rz. 12; Weber, DRiZ 1970, 48.

269

§ 33

Beurkundungsgesetz

einen solchen Verzicht beim vollem Bewusstsein und damit uneingeschränkter Geschäftsfähigkeit abgibt. 4

Der Notar hat auch hier den sichereren und gefahrloseren Weg zu wählen. Wird ein Verzicht ausgesprochen, so muss dies in der Niederschrift festgestellt werden; andernfalls macht der Mangel der schriftlichen Übersetzung die Beurkundung unwirksam.

5

Die Vorschrift des § 16 bleibt im Übrigen unberührt. Die Niederschrift muss deshalb, gleichgültig, ob eine schriftliche Übersetzung angefertigt wird oder der Erblasser darauf verzichtet hat, in jedem Fall auch mündlich übersetzt werden (§ 16 Abs. 2 S. 1). Wenn eine schriftliche Übersetzung vorliegt, kann die Niederschrift in der Weise mündlich übersetzt werden, dass die schriftliche Übersetzung dem Erblasser vorgelesen wird. Außerdem soll die schriftliche Übersetzung dem Erblasser auch zur Durchsicht vorgelegt werden, wenn dieser es verlangt (§ 16 Abs. 2 S. 2).

6

2. Eine schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. Diese Vorschrift des § 32 wiederholt § 16 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2. Auch für die in die Niederschrift aufzunehmenden Feststellungen gilt § 16.

7

Werden die Vorgaben der Vorschrift nicht eingehalten, wird die Wirksamkeit der Verfügung davon nicht betroffen1; die Unwirksamkeit der Beurkundung tritt jedoch ein, wenn eine mündliche Übersetzung nicht erfolgt ist oder ein Vermerk des Notars betreffend den Verzicht der schriftlichen Übersetzung fehlt2.

Besonderheiten beim Erbvertrag

33

Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 und 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden.

I. Inhalt des Erbvertrages 1

1. Der Erbvertrag ist ein Vertrag, in dem einer oder mehrere der Vertragschließenden von Todes wegen über ihren Nachlass verfügen. Als vertragsmäßig bindende Verfügungen sind nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen zulässig (§ 2278 Abs. 2 BGB); andere letztwillige Verfügungen können nur einseitig getroffen werden (§ 2299 BGB). 1 Winkler, § 32 Rz. 18; Grziwotz/Heinemann, § 32 Rz. 22; Seger in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 32 Rz. 10. 2 Grziwotz/Heinemann, § 32 Rz. 19; Baumann in Eylmann/Vaasen, § 32 Rz. 8; Hertel in Staudinger Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 585.

270

Besonderheiten beim Erbvertrag

§ 33

Als Erbe oder als Vermächtnisnehmer kann sowohl der andere Vertragsteil als auch ein Dritter bedacht werden (§ 1941 Abs. 2 BGB). Es sind zu unterscheiden – einseitige Erbverträge zwischen dem „Erblasser“, der von Todes wegen verfügt, und dem „anderen Vertragschließenden“, der nur die Erklärungen des Erblassers annimmt1; – zweiseitige Erbverträge, in denen beide Vertragschließenden als Erblasser Verfügungen treffen; diese Verfügungen sind im Zweifel in ihrem Bestand voneinander abhängig (§ 2298 BGB).

2

2. Erbvertragliche Bindungen werden im Allgemeinen wegen einer Gegenleistung eingegangen, die nicht nur ebenfalls in einer Verfügung von Todes wegen, sondern vor allem auch darin bestehen kann, dass der andere Vertragschließende verspricht, einmalige oder wiederkehrende Leistungen zu erbringen, etwa dem Erblasser Unterhalt zu gewähren (vgl. § 2295 BGB).

3

Obwohl in diesem Fall die versprochenen Leistungen zu den vertragsmäßigen Verfügungen von Todes wegen wirtschaftlich in einem Austauschverhältnis stehen, sind rechtlich zwei Verträge zu unterscheiden, nämlich einerseits der Erbvertrag und andererseits ein Vertrag unter Lebenden, in dem der andere Vertragschließende Verpflichtungen gegenüber dem Erblasser eingeht. Außer einem Leistungsvertrag kann z.B. auch ein Ehevertrag (vgl. § 2276 Abs. 2 BGB), oder ein Erb- oder Pflichtteilsverzichtsvertrag2 mit dem Erbvertrag in Zusammenhang stehen3.

4

Erbverträge und andere Verträge können in derselben Urkunde verbunden werden (vgl. § 34 Abs. 2, früher § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei einer derartigen Verbindung muss sowohl die Form des Erbvertrages als auch die des anderen Vertrages gewahrt werden4. Eine Ausnahme gilt dann, wenn ein Erbvertrag zwischen Ehegatten oder Verlobten mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird.

5

II. Form des Erbvertrages Über die Form des Erbvertrages bestimmt § 2276 BGB, dass ein Erbvertrag nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider 1 Zur Beurkundung dieser Erklärung vgl. OLG Oldenburg, DNotZ 1966, 249 m. Anm. Mattern. 2 BGHZ 22, 364 = LM Nr. 1 zu § 2348 BGB m. Anm. Johannsen. 3 Zur Frage, inwieweit die wirtschaftliche Abhängigkeit beider Verträge rechtlich relevant ist, vgl. BGHZ 35, 65 = NJW 1962, 249 = LM Nr. 4 zu § 2276 m. Anm. Piepenbrock; BGH FamRZ 1966, 445; BGHZ 50, 63 (72) = DNotZ 1968, 662 (665). 4 Knieper, DNotZ 1968, 331 (332).

271

6

§ 33

Beurkundungsgesetz

Teile geschlossen werden kann. Die Vorschriften der § 2231 Nr. 1, §§ 2233 BGB sind anzuwenden; was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, gilt für jeden der Vertragschließenden. § 33 BeurkG bildet das verfahrensrechtliche Gegenstück zu § 2276 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB. 7

Für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten oder zwischen Verlobten, der mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird, genügt die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form.1

8

1. Bei der Beurkundung eines Erbvertrages müssen die Vertragschließenden gleichzeitig anwesend sein; eine getrennte Beurkundung von Vertragsantrag und -annahme ist unzulässig. Ferner muss der Erblasser persönlich zugegen sein (§ 2275 BGB); der andere Vertragschließende kann sich dagegen vertreten lassen. Es sind im Übrigen die Formen des notariellen Testaments zu wahren.

9

Die zu beurkundenden Erklärungen müssen folglich gegenüber dem Notar mündlich abgegeben werden, oder es muss eine Schrift übergeben und dazu erklärt werden, was diese enthält (§§ 2276, 2232, 2233 BGB). Dies gilt nicht nur für den Erblasser, sondern auch für den anderen Vertragschließenden, der die Erklärungen des Erblassers lediglich annimmt. Die Vertragschließenden brauchen ihren Willen nicht in derselben Weise zu erklären; wenn der eine seine Erklärung mündlich abgibt, kann der andere eine Schrift überreichen. Es ist auch zulässig, die Erklärungen in einer gemeinsamen Schrift niederzulegen.

10

Das Beurkundungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften dieses Gesetzes über die Beurkundung von Willenserklärungen mit den sich aus §§ 27 ff. ergebenden Besonderheiten. Was nach §§ 30, 31, 32 für den Erblasser gilt, gilt auch für den anderen Vertragschließenden (§ 33).

11

Der Notar ist zwar nach § 28 verpflichtet, seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift zu vermerken, jedoch ist jene Norm nicht entsprechend auf den anderen Vertragschließenden anwendbar. Hängen die Form und das Beurkundungsverfahren nach §§ 2233 BGB, 32 von besonderen persönlichen Verhältnissen ab, z.B. von Minderjährigkeit oder Sprachunkenntni, so ist, wenn sich der andere Vertragschließende vertreten lässt, die Person des Vertreters, nicht die des Vertretenen, maßgebend.

12

2. Nach § 2276 Abs. 2 BGB genügt für einen Ehe- und Erbvertrag die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form. Die „für den Ehevertrag vor1 Auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 33 Rz. 2; Winkler, § 33 Rz. 2 unter Hinweis auf §§ 2276 Abs. 2, 2275 Abs. 3 BGB.

272

Verschließung, Verwahrung

§ 34

geschriebene Form“ ist eingehalten, wenn § 1410 BGB und die allgemeinen Vorschriften dieses Gesetzes (§§ 6–26) beachtet sind. Für den Erbvertrag gelten dagegen die in § 2231 Nr. 1, §§ 2232, 2233 BGB, §§ 27–35 geregelten Besonderheiten Die Vorschrift des § 27 wird stets Anwendung zu finden haben, auch dann, wenn nach den für Eheverträge geltenden Vorschriften beurkundet wird, denn § 27 soll nur die Auslegung des in §§ 7, 16, 24, 26 verwendeten Begriffs des „rechtlichen Vorteils“ klarstellen1. Nach § 2276 Abs. 2 BGB ist es erforderlich, dass dann, wenn ein Ehe- und ein Erbvertrag in derselben Niederschrift beurkundet werden, die Beachtung der Form des Ehevertrages auch für den Erbvertrag genügt.

13

Die Norm besagt dagegen nicht, dass umgekehrt für den Ehevertrag die Beachtung der Form des Erbvertrages ausreicht; eine freie Wahl zwischen beiden Formen ist nicht zugelassen; für den Ehevertrag müssen die ihn betreffenden Vorschriften stets gewahrt sein.

14

Die Vorschrift kann durch ihre Fassung („genügt“) insoweit zu Missverständnissen Anlass geben, als die für Eheverträge geltenden Vorschriften z.T. strenger sind als die Vorschriften für Erbverträge. Es ist gleichfalls unzulässig, in einzelnen Punkten die Form des Ehevertrages, in anderen die Form des Erbvertrages zu wählen. Es kann aus der praktischen Erfahrung nur empfohlen werden, Ehe- und Erbverträge niemals in ein und derselben Urkunde zu protokollieren.

15

Verschließung, Verwahrung

34

(1) Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 und 32 beigefügten Schriften genommen werden. Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung aus1 Zu den „Formvorschriften“ gehören nicht die Vorschrift des § 2274 BGB, nach der der Erblasser den Erbvertrag nur persönlich schließen kann und die Vorschriften des § 2275 BGB über die Geschäftsfähigkeit; diese sind diese sind stets zu beachten; vgl. Seybold, DNotZ 1943, 125 (131).

273

§ 34

Beurkundungsgesetz

schließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. (3) Haben die Beteiligten bei einem Erbvertrag die besondere amtliche Verwahrung ausgeschlossen, so bleibt die Urkunde in der Verwahrung des Notars. I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ersetzt die §§ 2246 und 2277 BGB a.F., wobei ein Teil der Verfahrensnormen im materiellen Recht verblieben ist (§§ 2258a und 2258b BGB), so dass ein einheitliches Verfahrensrecht noch nicht hergestellt ist. In diesem Zusammenhang ist auch § 20 DONot in Bezug auf Testamente und Erbverträge zu beachten. Es handelt sich um eine Soll-Vorschrift, so dass ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung und ihre Beurkundung unberührt lässt, jedoch können die Beteiligten den Notar nicht von der Pflicht befreien, das Testament unverzüglich in amtliche Verwahrung zu geben; er muss hinterlegen1.

2

Die Aufsichtsbehörde kann den Notar anweisen entgegen dem Willen der Beteiligten das Testament zu hinterlegen2. Sofern die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht gewünscht wird, als dem, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat, hat dieses dafür Sorge zu tragen, dass das Testament alsbald an das gewünschte Amtsgericht gelangt3. Will allerdings der Erblasser das von ihm errichtete Testament widerrufen, bevor es in die amtliche Verwahrung gelangt, darf der Erblasser die Urkunde in Gegenwart des Notars gem. § 2255 BGB vernichten4.

3

Soweit der Notar dem Erblasser das Testament dennoch entgegen seiner Pflicht aushändigt, handelt es sich dabei nicht um die Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung nach § 2256 BGB. Die Vorschrift gilt auch für das Nottestament vor dem Bürgermeister nach § 2249 BGB und für die vor einem Konsularbeamten errichteten Testamente und Erbverträge, jedoch nicht für das sog. Dreizeugentestament und das Seetestament (§§ 2250, 2251 BGB). Verfassungsrechtliche Bedenken können gegen die Vorschrift mit Erfolg nicht geltend gemacht werden5. 1 Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 8; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 10; BGH DNotZ 1990, 436 f. 2 BGH DNotZ 1990, 436 f. 3 OLG Brandenburg v. 19.6.2007 – 3 Wx 4/07, DNotZ 2008, 295 = NotBZ 2007, 410 = NJW-RR 2008, 390. 4 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 12; Winkler, § 34 Rz. 9. 5 BGH in BGHR BeurkG § 34 Abs. 1 Satz 4 amtliche Verwahrung 1.

274

Verschließung, Verwahrung

§ 34

II. Verschließung Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll in einem Umschlag verschlossen werden. Der Umschlag soll dabei dem Muster nach Anlage 1 der AV über die Benachrichtigung in Nachlasssachen vom 30.11.1979 entsprechen. In den Umschlag sind sodann die Niederschrift selbst zu legen sowie die ihr beigefügten Schriftstücke (§§ 30–32) und evtl. Schriftstücke, deren Inhalt nach § 9 Abs. 1 Satz 2 als in der Niederschrift selbst enthalten gilt. Bei den nach §§ 30 und 32 beigefügten Schriftstücken handelt es sich um folgende: Die vom Erblasser übergebene Urkunde, die seinen letzten Willen enthält (§ 30) und die schriftliche Übersetzung der Niederschrift (§§ 32, 16 Abs. 2), wobei dazu auch die nach § 16 Abs. 2 Satz 2 angefertigte Übersetzung gehört. Bei den nach § 9 Abs. 1 Satz 2 beigefügten Unterlagen ist § 44 zu beachten, d.h., sie müssen mit der Niederschrift durch Schnur und Siegel verbunden sein.

4

Die Aufschrift soll der Notar unterschreiben; diese Unterschrift vermag eine unter der Niederschrift fehlende Unterschrift des Notars zu ersetzen; eine Erleicheterung, die sich aus § 35 ergibt.

5

Der Umschlag ist mit dem Prägesiegel zu versehen, was so geschehen soll, dass der Umschlag nicht ohne Verletzung des Siegels geöffnet werden kann.1 Es ist sowohl das Lack- oder Wachssiegel als auch das mit der metallenen Siegelpresse geprägte Oblatensiegel zulässig. Dies bedeutet, dass diese Voraussetzungen sowohl bei Verwendung mit Siegel und Oblate als auch bei Verwendung des Siegelstempels für Lack- oder Wachssiegel gegeben sind2. Demgegenüber sind die Verwendung der Trockeneinprägung ohne Oblate oder die Verwendung des Farbdrucksiegels mit Oblate unzulässig mit der Folge, dass stets eine sog. Feuchteinprägung stattzufinden hat.

6

Der Erblasser und die ggf. hinzugezogenen Zeugen brauchen nicht zugegen zu sein, wenn das Testament verschlossen wird; doch hat dies alsbald nach der Beurkundung zu geschehen, damit das Testament unverzüglich in die amtliche Verwahrung gebracht werden kann.3 Die Arbeiten, die zum Verschließen erforderlich sind, kann der Notar seinen Hilfskräften überlassen; er braucht sie, von der Unterschrift auf dem Umschlag abge-

7

1 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 6; Winkler, § 34 Rz. 3; LG Berlin v. 15.11.1983 – 83 T 413/83, DNotZ 1984, 640. 2 Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 6; vgl. dazu auch Weingärtner/Gassen § 20 Rz. 4; Winkler, § 34 Rz. 3. 3 Vgl. dazu auch Fröhler in Prütting/Helms, § 346 Rz. 14 i.V.m. § 344 Rz. 21.

275

§ 34

Beurkundungsgesetz

sehen, nicht selbst auszuführen1, auch wenn der Gesetzestext zu einer anderen Interpretation Anlass geben könnte. III. Verwahrung 8

Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments ist unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), zur besonderen amtlichen Verwahrung abzuliefern. Die Ablieferung braucht nicht am Tag der Beurkundung zu erfolgen2, was technisch auch nicht immer möglich ist, aber nach Möglichkeit innerhalb von 3 Tagen, aber spätestens nach 1 Woche.

9

Der Notar vermerkt dabei auf dem für die Urkundensammlung bestimmten Vermerkblatt (vgl. § 20 Abs. 2 DONot) den Tag, an dem die Ablieferung bei dem zuständigen Amtsgericht (in Baden-Württemberg die Notariate; bei Konsulartestamenten das Amtsgericht Berlin-Schöneberg) erfolgt ist. Das zuständige Amtsgericht ist nach § 344 Abs. 1 Nr. 1 FamFG das Gericht, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat, wobei der Amtssitz jener ist, der ihm als Ort nach § 10 Abs. 1 BNotO zugewiesen ist3. Der Erblasser kann allerdings die Verwahrung bei einem anderen Gericht ohne Angabe der Gründe verlangen, was sich eindeutig aus § 344 Abs. 1 S. 2 FamFG ergibt. Erfahrungsgemäß wird der Umschlag beim Amtsgericht nicht sofort in die amtliche Verwahrung genommen, sondern nur zwecks Verwahrung entgegengenommen, weil andere Dienstgeschäfte bei der Erledigung vorgezogen werden. In diesen Fällen wird dann oft vom Amtsgericht ein Datum der Abgabe zur amtlichen Verwahrung genannt, dass von dem durch den Notar mitgeteilten Datum abweicht4; hier liegt in den meisten Fällen eine Falschbehandlung durch die Gerichte vor, die das Datum der Abgabe zur amtlichen Verwahrung mit dem Datum des Beginns der amtlichen Verwahrung verwechseln. Es ist auch zu beanstanden, wenn dem Notar ein Hinterlegungsschein ausgestellt wird, denn diesen erhält nur der Erblasser (§ 346 Abs. 3 FamFG, 27 Ziff. 6 AktO5). Die Aufsichtsbehörde kann den Notar auch auf Wunsch der Beteiligten anweisen, das Testament in die amtliche Verwahrung zu 1 2 3 4

Auch z.B. Burkart in MüKo, § 34 Rz. 3; Winkler, § 34 Rz. 4. Ausdrücklich Burkart, in MüKo, § 34 Rz. 3. Fröhler in Prütting/Helms, § 344 Rz. 22. Die Kommentarliteratur geht ansonsten auf dieses Problem nicht näher ein; vgl. Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 7; Winkler, § 34 Rz. 10; offen gelassen bei Weingärtner/Gassen § 32 Rz. 247. 5 Einzelheiten des Verwahrungsvorgangs beim Amtsgericht werden bei Fröhler in Prütting/Helms, § 346 Rz. 17 ff. erörtert.

276

Verschließung, Verwahrung

§ 34

geben1. Das Amtsgericht übermittelt elektronisch die Verwahrangaben iSd § 78b Abs. 2 S. 2 BNotO an die das Zentrale Testamentsregister führende Registerbehörde und damit an die Bundesnotarkammer, was sich insoweit aus § 347 Abs. 1 S. 1 FamFG ergibt., was in gleicher Weise nach § 347 Abs. 2 FamFG für Erbverträge gilt, sofern diese in die besonadere amtliche Verwahrung genommen werden. Hinsichtlich der Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung, die jederzeit durch den Erblasser beendet werden kann, ist § 2256 BGB einschlägig. Erklärungen, die lediglich den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments enthalten, brauchen nicht in die amtliche Verwahrung gebracht zu werden2, jedoch empfiehlt sich eine formlose Mitteilung an das verwahrende Gericht nach Wirksamkeit des Widerrufs infolge ordnungsgemäßer Zustellung. Die Rücknahme eines privatschriftlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung setzt allerdings die volle Geschäftsfähigkeit der Urkundsbeteiligten voraus3.

10

IV. Besonderheiten beim Erbvertrag Für die Verschließung und Verwahrung von Erbverträgen gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend; bei Erbverträgen unterbleibt die amtliche Verwahrung, wenn alle Beteiligten ihr widersprechen; der Widerspruch nur eines Beteiligten reicht nicht aus4. Im übrigen ist die Vorschrift des § 2277 BGB gestrichen worden mit der Folge, dass nunmehr §§ 346 ff. FamFG gelten, die Einzelheiten für die amtliche Verwahrung regeln5. Die Vorschrift des § 34 ist stets im Zusammenhang mit §§ 342 ff. FamFG zu lesen. 1 2 3 4 5

BGH DNotZ 1990, 436. Z.B. Winkler, § 34 Rz. 10. OLG Hamm RNotZ 2013, 183. Fröhler in Prütting/Helms, § 346 Rz. 25. Ein Beispiel dafür, dass der Gesetzgeber sprachlich „unbegabt“ ist, ergibt sich aus § 346 Abs. 2 FamFG, der anordnet, dass „die Verwahrung unter gemeinschaftlichem Verschluss des Richters und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu erfolgen habe“, wobei anstatt des Richters der Rechtspfleger die zuständige Person ist; vgl. dazu Haußleiter, FamFG, § 346 Rz. 2; Keidel/Zimmermann, § 346 Rz. 9 mit dem zutreffenden Hinweis, dass aufgrund des § 3 Abs. 1 Nr. 2c RPflG anstelle des Richters allenfalls der Rechtspfleger die zweite Person ist und in einigen Bundesländern die Funktion des Rechtspflegers auf einen zweiten Urkundsbeamten übertragen wurde, wie dies in Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Thrüringen geschehen ist.

277

11

§ 34

Beurkundungsgesetz

12

Wird ein Erbvertrag zusammen mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehevertrag, Pflichtteilsvertrag) beurkundet, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung nicht wünschen; hier genügt für die amtliche Verwahrung allerdings der Wunsch eines der Beteiligten1. Die Niederschrift bleibt andernfalls verschlossen in der Verwahrung des Notars bis zum Eintritt des ersten Erbfalls; danach ist sie an das Nachlassgericht abzuliefern, wo sie auch dann verbleibt, wenn es sich um einen zweiseitigen Erbvertrag handelt, der bei Eintritt des zweiten Erbfalls erneut zu eröffnen ist. Die Verbindung eines Ehevertrags mit einem Erbvertrag ist deshalb nicht empfehlenswert.

13

Eine Aushändigung an die Vertragschließenden ist weder im Fall des § 45 noch dann statthaft, wenn der Erbvertrag durch einen neuen Vertrag aufgehoben wird2. Eine Herausgabe aus der amtlichen Verwahrung mit anschließender Verwahrung bei dem Notar ist ebenfalls nicht statthaft3.

14

Schließlich darf ein aufgehobener Erbvertrag auch nicht direkt an die Beteiligten auf deren Verlangen aus der amtlichen Verwahrung herausgegeben werden4. Vertragschließende, die der amtlichen Verwahrung zunächst widersprochen haben, können später verlangen, dass der Erbvertrag in die amtliche Verwahrung gegeben wird. Die Aufhebung eines Erbvertrags soll nach einer vereinzelt gebliebenen Meinung ebenfalls in die amtliche Verwahrung genommen werden können5, was aber abzulehnen ist, weil insoweit kein amtliches Interesse daran besteht. V. Erbvertrag in Verwahrung des Notars

15

Verbleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars, muss er die Geburtsstandesämter bzw. bei Ausländern die Hauptkartei für Testamente beim AG Berlin-Schöneberg (10820 Berlin, Grunewaldstraße 66/67) benachrichtigen und diese Tatsache der Benachrichtigung auf der Urschrift der Urkunde vermerken (§ 20 Abs. 2 DONot). Außerdem ist darauf zu ach1 So auch Winkler, § 34 Rz. 15. 2 In diesem Sinne auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 Rz. 17; vgl. auch KG JFG 17, 237 = DNotZ 1938, 450. 3 Überzeugend OLG Köln MittRhNotK 1989, 143 (144); Seger in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 34 Rz. 18; Winkler, § 34 Rz. 20; Weirich, DNotZ 1997, 7 ff.; OLG Hamm DNotZ 1974, 460 = Rpfleger 1974, 157; KGJ 29 A 78; a.A. Fassbender, MittRhNotK 1989, 125. 4 OLG Hamm, MittRhNotK 1989, 146; OLG Köln v. 14.12.1988 – 2 Wx 23/88, MDR 1989, 553 = DNotZ 1989, 643 H. = MittRhNotK 1989, 143 = MittBayNot 1989, 106 = NJW-RR 1989, 452. 5 So Commichau, MittBayNot 1998, 235.

278

Mitteilungs- und Ablieferungspflichten

§ 34a

ten, dass die in seiner Verwahrung verbleibenden Erbverträge in das im Anhang der Urkunderolle befindliche Erbvertragsverzeichnis eingetragen werden (§ 9 DONot) oder die Durchschriften der übersandten Verwahrungsnachrichten in einer Kartei aufbewahrt werden (§ 9 Abs. 2 DONot). Nach 30 Jahren – in der Regel wird der beurkundende Notar das Amt nicht mehr ausüben – müssen Ermittlungen angestellt werden, ob der Erblasser noch lebt (§ 351 FamFG). Führen die Ermittlungen nicht zu einer positiven Feststellung in der Hinsicht, dass der Erblasser noch lebt, hat der Notar den Erbvertrag zwecks Eröffnung abzuliefern. Er muss spätestens alle 5 Jahre das Verfahren wiederholen und Ermittlungen anstellen, ob der Erblasser noch lebt (§ 20 Abs. 5 S. 3 DONot).1

16

Mit Wirkung vom 1.9.2009 ist § 34 Abs. 3 S. 2 nunmehr in § 34a Abs. 2 S. 1 enthalten, ohne dass sich am Wortlaut etwas geändert hätte.

17

Mitteilungs- und Ablieferungspflichten

34a

(1) Der Notar übermittelt nach Errichtung einer erbfolgerelevanten Urkunde im Sinne von § 78b Absatz 2 Satz 1 der Bundesnotarordnung die Verwahrangaben im Sinne von § 78b Absatz 2 Satz 2 der Bundesnotarordnung unverzüglich elektronisch an die das Zentrale Testamentsregister führende Registerbehörde. Die Mitteilungspflicht nach Satz 1 besteht auch bei jeder Beurkundung von Änderungen erbfolgerelevanter Urkunden. (2) Wird ein in die notarielle Verwahrung genommener Erbvertrag gemäß § 2300 Absatz 2, § 2256 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückgegeben, teilt der Notar dies der Registerbehörde mit. (3) Befindet sich ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars, liefert der Notar ihn nach Eintritt des Erbfalls an das Nachlassgericht ab, in dessen Verwahrung er danach verbleibt. Enthält eine sonstige Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert werden kann, so teilt der Notar diese Erklärungen dem Nachlassgericht nach dem Eintritt des Erbfalls in beglaubigter Abschrift mit. Die Norm wurde zunächst mit Wirkung vom 1.1.2009 durch das Personenstandsreformgesetz vom 19.2.20072 eingefügt und legt dem Notar die Pflicht auf, die zuständigen Stellen zu benachrichtigen, sofern ein Erb1 Wegen weiterer Einzelheiten Heinemann, DNotZ 2009, 6 (27); Kordel, DNotZ 2009, 644 (645) sowie Blaeschke, Rz. 467, 1396. 2 BGBl. I, S. 122.

279

1

§ 34a

Beurkundungsgesetz

vertrag oder entsprechende Erklärungen abgegeben werden, wodurch frühere Erklärungen abgeändert wurden, wie sie früher in § 20 Abs. 3 DONot normiert war. Die Vorschrift wurde dann abermals durch das Gesetz zur Modernisierung des Benachrichtigungswesens in Nachlasssachen1 vom 22.12.2010 ergänzt, womit sichergestellt sein sollte, dass alle sog. erbrelevanten Vorgänge dem Zentralen Testamentsregister bei der Bundesnotarkammer bekannt werden. 2

Die Vorschrift wird nur verständlich im Zusammenhang mit § 78b Abs. 2 BNotO, denn darin ist aufgezählt, was erbrelevante Vorgänge sind, nämlich Testamente, Erbverträge und alle Urkunden mit Erklärungen, welche die Erbfolge beeinflussen können, insbesondere Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erb- und Zuwendungsverzichtsverträge, Ehe- und Lebenspartnerschaftsverträge und Rechtswahlen2, also Verträge, wonach die Vertragschließenden das Recht eines Staates wählen, dem sie nicht angehören3.

3

Es müssen deshalb auch Verträge gemeldet werden, die rein güterrechtliche Vorgänge betreffen, weil sie sich möglicherweise auf das Ehegattenerbquotenrecht auswirken. Das deutsche internationale Privatrecht lässt nach Art. 15 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB eine gegenständlich beschränkte Rechtswahl zu. In diesem Zusammenhang ist auch die in der Rechtsprechung streitige Frage zu berücksichtigen, ob die Vorschrift des § 1371 Abs. 1 BGB nur gilt, wenn sich die Erbfolge nach deutschem Recht richtet4, oder dass sie auch anwendbar ist, wenn ausländisches Recht vereinbart ist5. Die Mitteilung hat zu unterbleiben, wenn die Verträge keine rechtlichen Auswirkungen auf die Erbquote haben.

4

Die Vorschrift ist auch im Zusammenhang zu lesen mit der Testamentsregisterverordnung vom 11.7.20116 und mit dem Testamentsverzeichnisüberführungsgesetz vom 22.12.20107, das anordnet, dass die Standesämter sowie das Amtsgericht Berlin-Schöneberg als bisher zuständige Stelle für Ausländer die Verwahrangaben innerhalb von sechs Jahren 1 2 3 4

BGBl. I, S. 2255. Vgl. dazu Litzenburger in Beck OK – BGB § 34a Rz. 2. Vgl. dazu DNotI-Report 2014, 98 (99). So OLG Stuttgart v. 8.3.2005 – 8 W 96/04, DNotZ 2005, 632; OLG Düsseldorf v. 19.12.2008 – I-3 Wx 51/08, RNotZ 2009, 247; OLG Frankfurt a.M. ZEV 2010, 253; OLG Köln ZEV 2012, 205. 5 So OLG Schleswig v. 19.8.2013 – 3 Wx 60/13, DNotZ 2014, 292 sowie BeckOK – BGB/Mörsdorf-Schulte, Art. 15 EGBGB Rz. 47. 6 BGBl. I, S. 1386. 7 BGBl. I, S. 2255.

280

Mitteilungs- und Ablieferungspflichten

§ 34a

nach Inkrafttreten dieses Gesetzes an das Zentrale Testamentsregister bei der Bundesnotarkammer überführen1, mit der Folge, dass ab dem 28.12. 2016 alle Angaben2 bei der Bundesnotarkammer registriert sind. Die Mitteilungspflicht kann darüber hinaus insofern die Gerichte treffen, als es zu einem gerichtlich protokollierten Ehe- und Erbvertrag kommt, der die Erbfolge ändert3.

5

Letztendlich gilt die Vorschrift auch für konsularische Urkunden4, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Urkunde in der Verwahrung des Konsulats verbleiben kann und nur dann eine Mitteilungspflicht besteht, wenn die Verwahrung beim Amtsgericht Berlin-Schöneberg gewünscht wird5.

6

Erbverträge können in der amtlichen Verwahrung des Notars verbleiben, so dass durch Abs. 2 klargestellt wird, dass über diesen Vorgang den Notar die Pflicht trifft, die Rückgabe an die Urkundsbeteiligten der Registrierungsbehörde mitzuteilen, damit die richtige Erbfolge gesichert werden kann. Er muss diese Rückgabe dem Zentralen Testamentsregister mitteilen. Weitere Mitteilungspflichten treffen den Notar nicht6. Damit ist die Rückgabe nach § 2300 BGB gemeint, dessen Absatz 2 Satz 2 klarstellt, dass nur die Rückgabe an alle Vertragschliessenden möglich ist. Die Rückgabe setzt volle Geschäftsfähigkeit voraus, weil sie gegenüber dem Notar oder der ansonsten verwahrenden Stelle eine Willenserklärung ist.

7

Die Neuregelung ist abermals ein Beleg dafür, dass der Gesetzgeber aus systematischen Gründen immer mehr den Weg des formellen Gesetzes wählt und weniger auf reine Verwaltungsvorschriften zurückgreift. Nach Möglichkeit sollte der noch verbleibende Inhalt der DONot partiell in das Beurkundungsgesetz bzw. die Bundesnotarordnung übernommen werden, um auch klarzustellen, dass jeder Verstoß gegen die Norm Amtspflichtverletzungen darstellen kann und u.U. Schadensersatzansprüche nach § 19 BNotO auszulösen vermag.

8

Sobald der Erbfall eingetreten ist, hat der Notar nach Absatz 3 unverzüglich und damit iSd § 121 Absatz S. 1 BGB7 den Erbvertrag abzuliefern,

9

1 Vgl. insoweit die ausführliche Kommentierung bei Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 78b Rz. 3 ff. 2 Vgl. dazu Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 27. 3 So zutreffend Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 3. 4 Vgl. dazu §§ 10 Abs. 3, 11 Abs. 2 S. 1 KonsularG sowie Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 3; Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34a Rz. 8. 5 Vgl. dazu Diehn, DNotZ 2011, 679. 6 Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 6. 7 Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 16.

281

§ 35

Beurkundungsgesetz

wobei die Frage bleibt, wodurch der Notar diese Kenntnis erlangt. Diese Kenntnis erhält er durch das Zentrale Testamentsregister bei der Bundesnotarkammer1; ansonsten muss der Notar von sich aus alle fünf Jahre Nachforschungen darüber anstellen, ob der Erblasser noch lebt (§ 20 Abs. 5 Satz 4 DONot)2. 10

Es empfiehlt sich von daher, dass der Notar auch Erbverträge in die amtliche Verwahrung gibt, um sich diesen Nachforschungspflichten zu entledigen. Im übrigen ist nicht mehr nachvollziehbar, weshalb der Gesetzgeber bei Testamenten die amtliche Verwahrung zwingend vorschreibt und sie bei Erbverträgen, die mitunter gravierende Auswirkungen auf die Erbfolge haben können, in das Belieben der Vertragschließenden stellt. Selbst die Aufhebung eines Erbvertrags unterliegt der Mitteilungspflicht durch den Notar3.

11

Der Notar behält eine beglaubigte Abschrift bei seiner Urkundensammlung zurück, nachdem er den Erbvertrag abgeliefert hat. Er kann die Abschrift offen in seiner Urkundensammlung aufbewahren4; sie muss keinesfalls in einem verschlossenen Umschlag aufbewahrt werden, allerdings ist der Notar gehalten, eine Beglaubigung der zurückbehaltenen Abschrift herzustellen5 und zur Urkundensammlung zu nehmen.

Niederschrift ohne Unterschrift des Notars

35

Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. 1

Der Notar muss nach § 13 Abs. 3 die Niederschrift unterschreiben; andernfalls ist die Beurkundung unwirksam. Davon macht § 35 dann eine Ausnahme, wenn sich wenigstens auf dem Umschlag seine Unterschrift befindet. Die Vorschrift gilt auch für das Nottestament vor dem Bürgermeister (§ 2249 BGB) und das vor dem Konsul errichtete Testament. 1 Eickleberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 30; Diehn, DNotZ 2011, 481 (483) sowie § 347 Abs. 3 Satz 1 FamFG. 2 Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 17. 3 Grziwotz/Heinemann, § 34a Rz. 13. 4 So auch Grziwotz/Heinemann § 34a Rz. 14; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 20 DONot Rz. 29. 5 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 29.

282

§ 36

Grundsatz

Sind außer der fehlenden Unterschrift noch weitere Mängel in der Niederschrift enthalten, werden diese durch die Unterschrift auf dem Umschlag nicht geheilt.

2

Soweit der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehevertrag) verbunden und verschlossen (§ 34 Abs. 2) wird, kommt zugunsten des Ehevertrages die Vorschrift nicht zur Anwendung, d.h., die fehlende Unterschrift unter den Ehevertrag kann nicht ersetzt werden1. Auch dies ist ein Grund mehr dafür, einen Erbvertrag nicht mit einem Ehevertrag zu verbinden.

3

Der Notar kann eine versehentlich auf dem Umschlag unterbliebene Unterschrift allenfalls bis zum Ableben des Erblassers nachholen; nach diesem Zeitpunkt allerdings nicht mehr2. Auf jeden Fall kann die Unterschrift nur nachgeholt werden, wenn der Umschlag bereits verschlossen war3.

4

Die Vorschrift ist keinesfalls analog für eine etwa fehlende Unterschrift in Urkunden anwendbar, so dass sie keinesfalls die zwingenden Vorgaben des § 13 verdrängen könnte. Gleiches gilt für andere Formvorschriften, wie z.B. die fehlende Unterschrift eines Schreibzeugen oder dass in der Niederschrift die Bezeichnung des Notars fehlt4. Die Vorschrift hat in der Praxis kaum Bedeutung und sollte bei Gelegenheit gänzlich gestrichen werden.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften Grundsatz

36

Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. 1 So auch Hagena in MüKo, § 35 Rz. 10; Winkler, § 35 Rz. 6; 9; Lischka, NotBZ 1999, 8 (12). 2 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 2; Hagena in MüKo, § 35 Rz. 7; a.A. OLG Hamm v. 14.1.1986 – 15 W 310/84, OLGZ 1986, 159 (161); sowie Grziwotz/Heinemann, § 35 Rz. 21, die eine Nachholung bis zur Eröffnung des Testaments für möglich halten, also auch nach dem Tod des Erblassers. 3 A.A. auch hier Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 7. 4 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 5.

283

§ 36

Grundsatz

Sind außer der fehlenden Unterschrift noch weitere Mängel in der Niederschrift enthalten, werden diese durch die Unterschrift auf dem Umschlag nicht geheilt.

2

Soweit der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehevertrag) verbunden und verschlossen (§ 34 Abs. 2) wird, kommt zugunsten des Ehevertrages die Vorschrift nicht zur Anwendung, d.h., die fehlende Unterschrift unter den Ehevertrag kann nicht ersetzt werden1. Auch dies ist ein Grund mehr dafür, einen Erbvertrag nicht mit einem Ehevertrag zu verbinden.

3

Der Notar kann eine versehentlich auf dem Umschlag unterbliebene Unterschrift allenfalls bis zum Ableben des Erblassers nachholen; nach diesem Zeitpunkt allerdings nicht mehr2. Auf jeden Fall kann die Unterschrift nur nachgeholt werden, wenn der Umschlag bereits verschlossen war3.

4

Die Vorschrift ist keinesfalls analog für eine etwa fehlende Unterschrift in Urkunden anwendbar, so dass sie keinesfalls die zwingenden Vorgaben des § 13 verdrängen könnte. Gleiches gilt für andere Formvorschriften, wie z.B. die fehlende Unterschrift eines Schreibzeugen oder dass in der Niederschrift die Bezeichnung des Notars fehlt4. Die Vorschrift hat in der Praxis kaum Bedeutung und sollte bei Gelegenheit gänzlich gestrichen werden.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften Grundsatz

36

Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. 1 So auch Hagena in MüKo, § 35 Rz. 10; Winkler, § 35 Rz. 6; 9; Lischka, NotBZ 1999, 8 (12). 2 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 2; Hagena in MüKo, § 35 Rz. 7; a.A. OLG Hamm v. 14.1.1986 – 15 W 310/84, OLGZ 1986, 159 (161); sowie Grziwotz/Heinemann, § 35 Rz. 21, die eine Nachholung bis zur Eröffnung des Testaments für möglich halten, also auch nach dem Tod des Erblassers. 3 A.A. auch hier Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 7. 4 So auch Seger in Armbrüster/Preuß/Renner, § 35 Rz. 5.

283

§ 36

Beurkundungsgesetz

Weiterführende Literatur: Bund, Die notarielle Beurkundung von Verlosungen NotBZ

2004, 422; Kanzleiter, Die nachträgliche Berichtigung notatrieller Urkunden, DNotZ 1990, 478; Lamers, Die Beurkundung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, DNotZ 1962, 287; Limmer, Notarielle Bescheinigungen und Bestätigungen, ZNotP 2002, 261; Zimmer, Die Aufnahme des Nachlassverzeichnisses durch den Notar, NotBZ 2005, 208.

I. Allgemeines 1

Durch die Vorschrift wird klargestellt, dass andere Erklärungen als Willenserklärungen ebenfalls in der Form der Niederschrift zu beurkunden sind, soweit § 39 keine andere Regelung vorgibt. Sonstige Beurkundungen im Sinne der Überschrift des Dritten Abschnitts sind nach § 36 „Beurkundungen anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstige Tatsachen oder Vorgänge“. Damit werden alle Tatsachen mit Ausnahme der Willenserklärungen erfasst. Dabei sind diese Willenserklärungen dem Gesetzgeber so bedeutsam gewesen, dass er ihrer Beurkundung einen gesonderten Abschnitt (Zweiter Abschnitt, §§ 6–35) gewidmet hat. II. Sonstige Beurkundungen

2

1. Dies sind in erster Linie: – Versammlungsbeschlüsse, – Verlosungen und Auslosungen, – Proteste, – Siegelungen und Entsiegelungen, – Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, – Unterschriftsbeglaubigungen, – Abschriftsbeglaubigungen, – Lebensbescheinigungen.

3

2. Bei den sonstigen Beurkundungen handelt es sich häufig um gemischte Beurkundungen, und zwar einmal deshalb, weil sich die Tätigkeit des Notars nicht in der Beurkundung erschöpft, sondern mit anderen Handlungen verbunden ist und andererseits, weil neben sonstigen Tatsachen und Vorgängen auch Willenserklärungen beurkundet werden.

4

Weitere Handlungen sind etwa dann gegeben, wenn der Notar eine Verlosung selbst leitet oder vornimmt, Siegel anlegt oder abnimmt, Erklärungen zustellt oder Protest erhebt. In der Praxis dürfte am häufigsten eine gemischte Beurkundung vorliegen, wenn eine Gesellschafterversammlung protokolliert wird und im Anschluss daran die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils an einen bisher nicht Beteiligten erfolgt. Ebenso ver284

Grundsatz

§ 36

hält es sich bei der Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses, bei dem der Notar nicht nur die Gegenstände in ein Verzeichnis aufnimmt, sondern zuvor erst einmal ermittelt hat. Bei Versteigerungen wird der Notar nicht nur Willenserklärungen beurkunden, sondern häufig auch die Versteigerung leiten. Werden neben sonstigen Tatsachen auch Willenserklärungen beurkundet, sind sowohl die §§ 36 ff. als auch die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 ff.) zu beachten; soweit sie sich widersprechen, sind die strengeren Vorschriften einzuhalten.

5

Bei gemischten Beurkundungen, bei denen der Notar nicht nur beurkundet, sondern noch weitere Handlungen vornimmt, ist die Zuständigkeit zur Vornahme dieser Handlungen von der Zuständigkeit der Beurkundung zu unterscheiden. Seine Zuständigkeit zur Vornahme von Beurkundungen ergibt sich aus § 20 BNotO, der ausdrücklich auch Bescheinigungen über amtlich von ihm wahrgenommene Tatsachen erwähnt; die Zuständigkeit für weitere Handlungen muss stets neu geprüft werden und bestimmt sich häufig nach Landesrecht.

6

Keinesfalls darf der Notar über wahrgenommene Tatsachen hinaus sog. Schlussfolgerungen in die Urkunde aufnehmen oder ein Rechtsgutachten darin erstellen1. Davon ausgenommen sind die Fälle der §§ 21, 22a BNotO2.

7

In der Literatur ist streitig geblieben, wie die Auflassung dogmatisch im Beurkundungsrecht zu verarbeiten ist. Sie enthält keine Willenserklärung, die nach materiellem Recht beurkundungsbedürftig wäre3, denn der Notar hat nach § 925 BGB nur zu bestätigen, dass in seiner Gegenwart die Beteiligten übereinstimmende Erklärungen hinsichtlich der dinglichen Einigung abgaben. Allerdings könne dies, um die Wirkungen des § 415 ZPO herbeizuführen, nur in der Form geschehen, dass der Notar die Auflassungen beurkundet4.

8

1 Vgl. dazu OLG Hamm v. 14.1.1986 – 15 W 310/84, Rpfleger 1986, 183. 2 Zu weiteren Fällen unzulässiger Bescheinigungen, vgl. Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 36 Rz. 6, wonach eine sog. Auflassungsbescheinigung unzulässig ist; weitere Fälle unzulässiger Tatsachenbescheinigungen bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 36 Rz. 18. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 36 Rz. 6; BGH v. 25.10.1991 – V ZR 196/90, MDR 1992, 582 = NJW 1992, 1101; OLG Rostock DNotZ 2007, 220 m. Anm. Kanzleiter; a.A. Pajunk, S. 77 ff.; 102 ff. 4 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 36 Rz. 6; BayObLG DNotZ 2001, 560 (563) m. Anm. Reithmann; a.A. LG Oldenburg v. 25.11.1979 – 5 T 254/79, Rpfleger 1980, 224; Fuchs-Wissemann, Rpfleger 1977, 9; 1978, 431.

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§ 36 9

Beurkundungsgesetz

Der Wortlaut des § 925 BGB streitet indes eher dafür, dass die Erklärungen der Beteiligten nur vor dem Notar abzugeben seien und es insoweit keiner Beurkundungsverhandlung bedarf. Daher ist streng genommen die Aufnahme einer Beurkundungsverhandlung nicht unbedingt erforderlich. Deshalb gewinnt in diesem Zusammenhang die Frage wieder an Bedeutung, ob die Auflassungen unbedingt vor einem deutschen Notar erklärt werden müssen, was sich ebenfalls dem Wortlaut des § 925 BGB nicht entnehmen lässt. Die Auflassung wird nämlich gegenüber dem anderen Vertragspartner abgegeben und nicht gegenüber dem Notar1. III. Form der Beurkundung

10

1. Das Gesetz sieht für die Beurkundung nach § 36 sowohl Niederschriftsform als auch Vermerkform vor, wobei erstere die Regel ist und Vermerkform nur für „einfache Zeugnisse“ (§§ 36, 39) zugelassen ist. Wenn es sich nicht um ein einfaches Zeugnis handelt, muss eine Niederschrift aufgenommen werden. Die zwingende Vorschrift des § 36 knüpft dabei an eine Voraussetzung an, die in § 39 nicht mehr erläutert ist. Der Begriff des „einfachen Zeugnisses“ kann auch nicht so genau umschrieben werden, dass sich in jedem Fall zweifelsfrei feststellen ließe, ob es sich um ein einfaches Zeugnis handelt oder nicht.

11

Da eine Mussvorschrift, von deren Beachtung die Wirksamkeit der Beurkundung abhängt, nach eindeutigen Tatbestandsmerkmalen verlangt, ist § 36 einschränkend auszulegen. Es bleibt der Beurteilung des Notars überlassen, ob im jeweiligen Fall der zu beurkundende Vorgang so einfach ist, dass zur Beurkundung die Form des Vermerks genügt2. Soweit sich der Notar nicht des Vermerks bedient, muss er eine Niederschrift aufnehmen, weil ihm von Gesetzes wegen eine andere Form nicht zur Verfügung steht.

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2. Unterschiede zwischen der Niederschrifts- und der Vermerkform bestehen vor allem in zwei Punkten: Die Niederschrift muss die Bezeichnung des Notars im Text der Urkunde enthalten, beim Vermerk hingegen ist der Aussteller nur aus Unterschrift und Siegel zu erkennen (§ 39). Ferner gibt die Niederschrift einen „Bericht“ über Wahrnehmungen des Notars wieder (§ 9 Abs. 1 Nr. 2); der Vermerk enthält demgegenüber ein notarielles „Zeugnis“ (§ 39). Während der Notar im Bericht seine Wahrnehmungen im Einzelnen schildert, gibt das Zeugnis nur das Ergebnis wieder. So gibt die Beglaubigung der Abschrift keine Auskunft darüber, ob der 1 Zutreffend Palandt/Bassenge § 925 Rz. 10; RG JW 1928, 2519 m. Anm. Rosenberg. 2 Auch Winkler, § 36 Rz. 4; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 36 Rz. 3.

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Inhalt der Niederschrift

§ 37

Notar Wort für Wort verglichen hat, oder ob er nur die Schriftbilder miteinander verglichen hat. IV. Haftung des Notars Für die Richtigkeit der Tatsachenbescheinigung haftet der Notar gegenüber jedem, dem die Bescheinigung vorgelegt wird1. Die Haftung tritt jedoch nur dann ein, wenn er in der Bescheinigung Angaben macht, die nicht Gegenstand eigener Wahrnehmungen waren und später bei den Betroffenen ein Schaden eingetreten ist2. In der Praxis traten derartige Konstellationen bei der Vermittlung von riskanten Finanzgeschäften auf. Der Notar kann sein Haftungsrisiko auch dadurch mindern, dass er die Bescheinigung nur gegenüber einer bestimmten Person ausstellt.

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V. Prüfungs- und Belehrungspflichten Solche obliegen dem Notar hier nicht, weil §§ 17 ff. nur für die Beurkundung von Willenserklärungen gilt. Er braucht deshalb bei der Protokollierung von Versammlungsbeschlüssen keine Bedenken gegen die Gültigkeit anmelden, es sei denn, er ist von den Beteiligten dazu gesondert beauftragt3; sollte der Notar durch die Beteiligten dennoch um eine Prüfung gebeten werden, wird man von einem selbständigen, nach § 24 BNotO begründeten Betreuungsverhältnis ausgehen müssen. Werden allerdings erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt, muss er unter Hinweis darauf die Beurkundung ablehnen (§ 4). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist bei risikobehafteten Finanzgeschäften besondere Vorsicht geboten, weil die Betrugsfälle, wie die veröffentlichte Rechtsprechung ausweist, hier besonders zahlreich sind4. Ein gewissenhafter Notar sollte sich davon distanzieren.

Inhalt der Niederschrift

37

(1) Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. 1 BGH DNotZ 1973, 245. 2 Dazu Haug, Rz. 659. 3 Dazu KG JR 1925 Nr. 291; KG DNotZ 1936, 309 (310 f.); Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 36 Rz. 14; Winkler, Vor § 36 Rz. 14; Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 604. 4 Dazu Wach, Rz. 13.

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§ 37

Beurkundungsgesetz

Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie Ort und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. (3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. Weiterführende Literatur: Allmendinger, § 130 Abs. 2 Satz 2 AktG – eine sanktions-

lose Organisationsnorm, DNotZ 2012, 164; Bohrer, Notare – Ein Berufsstand der Urkundsvernichter?, NJW 2007, 2019; Fassbender, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft aus notarieller Sicht, RNotZ 2009, 425; Fleischhauer, Zu den Pflichten des Notars im Zusammenhang mit der Protokollierung einer Hauptversammlung, RNotZ 2003, 333; Görk, Zur Zulässigkeit der Änderung von Hauptversammlungsniederschriften, MittBayNot 2007, 382; Kanzleiter, Die Berichtigung der notariellen Niederschrift über die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft und die Zulässigkeit mehrerer Niederschriften, DNotZ 2007, 804; Ludwig, Das vorsorgliche Hauptversammlungsprotokoll, ZNotP 2008, 345; Reul, Die Beurkundung einer Hauptversammlung, AG 2002, 543; Reul/Zetzsche, Zwei Notare – eine Hauptversammlung, AG 2007, 561; Wolfsteiner, Nochmals – Hauptversammlungsprotokolle, ZNotP 2005, 376.

I. Zwingende Inhalte 1

1. Wählt der Notar nicht die Form des Vermerks, sondern zieht die Niederschrift vor, muss diese folgende Teile zwingend enthalten, weil es sich hier nicht nur um eine Soll-Vorschrift handelt: 1. Die Bezeichnung des Notars 2. Die Unterschrift des Notars 3. Den Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen.

2

2. Der Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen als Gegenstand der Beurkundung sind von dem Notar wahrgenommene Tatsachen, d.h. Vorgänge der Außenwelt, die er selbst mit dem Auge oder dem Ohr wahrgenommen hat. In der Niederschrift hat der Notar über seine Wahrnehmungen zu berichten. Der Bericht hat sich auf die Wiedergabe der Wahrnehmungen zu beschränken und darf keine daraus gezogenen Schlussfolgerungen enthalten. Der Bericht ist vollständig abzufassen; er hat in allen wesentlichen Umständen den Sachverhalt zu schildern, den die Personen, auf deren Antrag der Notar tätig geworden ist, beurkundet wissen wollen. Wird gegen diese Grundsätze verstoßen, so ist die Beurkundung jedoch nicht unwirksam. § 37 verlangt nur, dass die Niederschrift überhaupt einen Bericht über Wahrnehmungen des Notars enthält, mag dieser auch 288

Inhalt der Niederschrift

§ 37

unvollständig, unrichtig und mit Schlussfolgerungen durchsetzt sein. Aufgrund von Fehlern und Lücken ist der Bericht allerdings dem Gegenbeweis ausgesetzt (§ 418 Abs. 2 ZPO); Schlussfolgerungen kommt von vornherein keine Beweiskraft zu. Sind Teile des Berichts in einem Schriftstück enthalten, z.B. der Notar hat etwa ein Vermögensverzeichnis aufzustellen und liegt bereits eine Aufzeichnung über die Vermögensgegenstände vo dann braucht der Notar den Inhalt des Schriftstückes nicht in die Niederschrift zu übertragen. Er kann stattdessen in der Niederschrift auf das Schriftstück verweisen und es der Niederschrift beifügen; der Inhalt des Schriftstücks gilt dann als in der Niederschrift selbst enthalten.

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Das Schriftstück ist mit der Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden (§ 44). Es gilt hier § 9 entsprechend. Auch hier kommen nur Schriftstücke im eigentlichen Sinne in Betracht, keine Zeichnungen, Karten, Skizzen oder Pläne; denn der Notar hat seinen Bericht in der Niederschrift in Worten abzufassen, sodass auch nur ein Text als in der Niederschrift selbst als enthalten gilt. Dem Notar ist nicht verwehrt, bildliche Darstellungen der Niederschrift beizufügen; doch wird ihr Inhalt nicht Bestandteil des notariellen Zeugnisses, sondern nur dessen Gegenstand.

4

Hat der Notar z.B. eine Losziehung zu beurkunden und fügt er der Niederschrift eine Abbildung des Apparates bei, mit dem die Lose gezogen werden, dann bezeugt die Niederschrift, wenn sie einen entsprechenden Hinweis enthält, dass die Abbildung das benutzte Gerät richtig darstellt. Bezeugt wird damit eine Beziehung zwischen Bild und Apparat; beide werden dadurch nicht Teil des Zeugnisses und der öffentlichen Urkunde, mag die Abbildung auch eine Beschreibung in der Niederschrift entbehrlich machen. II. Die Niederschrift soll angeben: 1. Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sind der Ort und der Tag, an denen der Notar die Wahrnehmungen, die Gegenstand seines Berichtes sind, gemacht hat. Dass § 37 Abs. 2 dem Notar diese Angaben ausdrücklich zur Pflicht macht, ist an sich überflüssig; dasselbe ergibt sich bereits aus § 37 Abs. 1 Nr. 2. Es ist selbstverständliches Erfordernis eines sorgfältigen Berichts, dass der Notar angibt, wo und wann er etwa ein Vermögensverzeichnis aufgenommen hat, als Urkundsperson einer Verlosung beigewohnt oder Protest erhoben hat. „Ort“ ist nicht stets die politische Gemeinde. Es dürfte häufig zweckmäßig oder geboten sein, den Ort genauer zu bezeichnen, z.B. das Gebäude anzugeben, in dem der Notar als Urkundsperson an einer Hauptversammlung teilgenommen hat. 289

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§ 37 6

Beurkundungsgesetz

2. Ort und Tag der Errichtung der Urkunde. Während bei der Beurkundung von Willenserklärungen die Wahrnehmung des Notars und die Beurkundung zusammenfallen, ist dies bei sonstigen Beurkundungen regelmäßig nicht der Fall. Der Notar fertigt die Niederschrift häufig erst an, wenn die Wahrnehmungen, über die er zu berichten hat, bereits gemacht sind. Damit ersichtlich wird, ob zwischen Wahrnehmung und Beurkundung eine kurze oder eine lange Zeitspanne gelegen hat, soll in der Niederschrift angegeben werden, wann und wo diese aufgenommen worden ist. III. Vergleich zur Beurkundung von Willenserklärungen

7

Die vorstehend erörterten Anforderungen sind gering im Vergleich zu denen, die bei der Beurkundung von Willenserklärungen zu beachten sind. Es steht fast völlig im Ermessen des Notars, wie er bei sonstigen Beurkundungen verfährt und wie er die Niederschrift im Einzelnen gestaltet. Er ist nicht gehindert, die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen auch hier heranzuziehen. Diese passen allerdings nicht unmittelbar; denn sie verwenden den Begriff des „Beteiligten“, der allein auf die Beurkundung von Willenserklärungen zugeschnitten ist.

8

Doch kann es bisweilen ratsam sein, die für Beteiligte geltenden Vorschriften auf die Erschienenen anzuwenden, d.h. auf die Personen, welche bei den zu beurkundenden Vorgängen anwesend sind und daran teilnehmen. Es kann vor allem zweckmäßig sein, namentlich bei der Beurkundung von Erklärungen, die keine Willenserklärungen sind, die Niederschrift den Erschienenen vorzulesen und von ihnen genehmigen und unterschreiben zu lassen (vgl. § 13 Abs. 1). IV. Änderungen der Niederschrift

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Auch nach Abschluss der Niederschrift kann der Notar ohne weiteres Änderungen vornehmen, ja sogar die Niederschrift vernichten und neu fertigen, solange sie sich in seinem Gewahrsam befindet und noch nicht durch Gewährung von Einsicht oder durch die Erteilung von Abschriften oder Ausfertigungen in den Verkehr gelangt ist. Vorher hat die Niederschrift nicht mehr Gewicht als ein Niederschriftsentwurf. Dies setzt allerdings eine Niederschrift voraus, die den Erschienenen nicht vorgelesen, ihnen nicht vorgelegt und von ihnen auch nicht unterschrieben worden ist. Ist sie den Erschienenen bekannt geworden, so ist sie nicht mehr nur ein innerer Vorgang der notariellen Amtstätigkeit.

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Ob eine nicht verlesene, nicht vorgelegte und nur vom Notar unterschriebene Niederschrift, die bereits in den Verkehr gelangt ist, noch berichtigt 290

Inhalt der Niederschrift

§ 37

werden kann, ist umstritten. Diese Frage hat vor allem bei der Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen praktische Bedeutung erlangt; sie wird von der überwiegenden Meinung aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes verneint1. Offensichtliche Schreibfehler darf der Notar jedoch in einem Nachtragsvermerk berichtigen (§ 44a BeurkG). Hauptversammlungsprotokolle von Aktiengesellschaften sollten nach Möglichkeit bereits die Fassung haben, in der sie dann beim Amtsgericht eingereicht werden.2 Diese Prämisse schließt nicht aus, dass der Notar zunächst ein Protokoll erstellt, dass in seiner Gegenwart alle Angaben enthält, die nach § 130 AktG vorgeschrieben sind und darüber hinaus noch weitere festgestellte Tatsachen enthalten kann.

11

Der Notar sollte dann jedoch im eigenen Interesse, soweit er es für tunlich hält, die Urkunde um Angaben ergänzen können, die er in der Urkunde festhalten möchte und kann dann später die sog. „Originalurkunde“ vernichten. Der Notar ist nicht unbedingt gehalten, die Urkunde sofort zu unterzeichnen, sollte aber dafür Sorge tragen, dass sie alsbald zum Amtsgericht gelangt3. Die Streitfrage scheint eher akademischer Natur zu sein und hat kaum praktische Relevanz; im Übrigen dürfte es kaum nachweisbar sein, wenn der Notar quasi eigenmächtig das Protokoll später abändert und dann dem Amtsgericht einreicht. Sollte ein solcher Nachweis gelingen, können sich für den Notar u.U. unangenehme haftungsrechtliche Konsequenzen ergeben. Keinesfalls ist das Abhandenkommen der ursprünglichen Aufzeichnung des Notars über seine Wahrnehmungen strafrechtlich als Urkundenvernichtung zu bewerten4.

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1 So RGZ 79, 366; BayObLG JW 1927, 1704 m. Anm. Goldschmit = JFG 4, 176 = JR 1927 Nr. 1412; Josef, JW 1927, 2148 und LZ 1927 Sp. 1464; Altschul, JW 1927, 2434; OLG München HRR 1939 Nr. 1109 = DNotZ 1940, 112; Knur, DNotZ 1938, 700 (713); Seybold, DNotZ 1933, 27 (39); Lamers, DNotZ 1962, 287 (301). 2 So auch Ludwig, ZNotP 2008, 345 (348). 3 In diesem Sinne auch Maaß, ZNotP 2005, 50; Maaß, ZNotP 2005, 377; ebenso Wolfsteiner, ZNotP 2005, 376; kritisch auch zu Recht Bohrer, NJW 2007, 2019; Görg, MittBayNot 2007, 382 (383); Kanzleiter, DNotZ 2007, 804 ff.; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 93 Rz. 46; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 37 Rz. 25; Winkler, § 37 Rz. 32; in diesem Sinne jetzt auch BGH v. 16.2.2009 – II ZR 185/07, ZNotP 2009, 149 = DNotZ 2009, 688 ff. = MDR 2009, 454 = NotBZ 2009, 128 = NJW 2009, 2207 ff. = MittBayNot 2009, 245 f.; vgl. dazu auch Goette, DStR 2009, 2602; Priester, EWiR 2010, 1 f.; vgl. auch Blaeschke, Rz. 584 ff.; a.A. nur Eylmann, ZNotP 2005, 300; Eylmann, ZNotP 2005, 458. 4 So aber fälschlicherweise OLG Frankfurt v. 29.11.2006 – 2 Ws 173/05, NJW 2007, 1221 f. = ZNotP 2007, 188; a.A. und richtig LG Frankfurt a.M., NJW 2008, 91 ff.;

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§ 37

Beurkundungsgesetz

V. Sondervorschriften 13

Für die Aufnahme von Niederschriften über andere Erklärungen als Willenserklärungen sowie über sonstige Tatsachen sind außer §§ 36, 37 noch andere Normen zu beachten, wobei für die Praxis folgende Fälle von Bedeutung sind:

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1. GmbH-Gesellschafterversammlungen, für die allerdings keine weiteren Formvorschriften zu beachten sind; bei Bedarf bestehen gegen eine analoge Anwendung von § 130 AktG keine Bedenken1. Dabei hat der Notar besonders auf folgende Punkte zu achten: a) Namentliche Nennung der Teilnehmer der Versammlung; b) Bevollmächtigte müssen eine schriftliche Vollmacht vorlegen, es sei denn, die Versammlung ist mit einer später vorzulegenden Vollmacht einverstanden; c) aus der Niederschrift muss auf jeden Fall der Wortlaut der zur Abstimmung gestellten Beschlüsse hervorgehen; darüber hinaus sind das Zahlenverhältnis der Ja- und Nein-Stimmen sowie die Anzahl der Enthaltungen mitzuteilen; d) es bedarf auch hier der Unterschrift des Notars, nicht jedoch der Unterschrift der übrigen Beteiligten; ansonsten braucht nur der wesentliche Inhalt, nicht jedoch der genaue Wortlaut der Versammlung niedergeschrieben zu werden.

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2. Für die Beurkundung von Hauptversammlungen einer AG, KGaA und eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gilt ausnahmslos § 130 AktG2.

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Für die Beurkundung von Beschlüssen der Hauptversammlung einer AG enthält § 130 AktG zwingende Vorschriften; diese gelten für die Hauptversammlung einer KGaA und die oberste Vertretung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit entsprechend (§ 278 Abs. 3 AktG, § 36 VAG). Soweit eine Hauptversammlung nicht durch einen Notar nach § 130 Abs. 1, 2 S. 1, Abs. 4 beurkundet wurde, sind entsprechend gefasste Beschlüsse in der Hauptversamlung nichtig. AG Frankfurt a.M. ZNotP 2007, 358 sowie Puppe, ZNotP 2008, 12 (15); an diesem Fall hat sich abermals gezeigt, dass das Klageerzwingungsverfahren nach § 172 stopp ein völlig antiquiertes und systemwidriges Instrumentarium darstellt. Der konkret in Rede gestandene Fall zeigt abermals, wie unsensibel und streitig die Wissenschaft auf ein ganz alltägliches Problem teilweise überreagiert. 1 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 37 Rz. 16. 2 Dazu ausführlich Knur, DNotZ 1938, 700; Lamers, DNotZ 1962, 287; Will, BWNotZ 1977, 133; vgl. aus neuerer Zeit Lerch, WuB II A § 130 AktG 1.94.

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Inhalt der Niederschrift

§ 37

Die Vorgänge in der Hauptversammlung sind in einer Niederschrift zu beurkunden; diese muss angeben:

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– den Ort und den Tag der Verhandlung; – den Namen des Notars1; – die Art und das Ergebnis der Abstimmung, d.h., ob durch Stimmzettel, durch Zuruf oder durch Heben der Hände und mit welchem zahlenmäßigen Ergebnis abgestimmt worden ist; – die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung; diese Feststellung ist vorbehaltlich einer gerichtlichen Nachprüfung maßgebend, auch wenn sie unrichtig ist2; – Widersprüche gegen einen Beschluss (§ 132 Abs. 2 1, § 245 Nr. 1, § 375 Abs. 1 1 AktG); – Minderheitsverlangen nach § 120 Abs. I 2, §§ 137, 157 Abs. 1 AktG; – abgelehnte Auskunftsbegehren, wenn der fragende Aktionär die Protokollierung beantragt (§ 131 Abs. 5 AktG). Die Niederschrift muss die Unterschrift des Notars tragen; ihr sind als Anlagen beizufügen das Verzeichnis der Teilnehmer an der Versammlung (§ 129 AktG) in Urschrift3 und ferner die Belege über die Einberufung, wenn diese nicht unter Angabe ihres Inhalts in der Niederschrift aufgeführt werden.

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Beizufügen sind ferner bestimmte Verträge, denen die Hauptversammlung zustimmt (Nachgründung § 52 Abs. 2 S. 6 AktG, Unternehmensverträge § 293 Abs. 3 S. 6, Verschmelzungsverträge § 341, §§ 353 Abs. 1, 354 Abs. 2, Vermögensübertragung §§ 359 Abs. 2, 360 Abs. 2, 361 Abs. 2 S. 5) und in bestimmten Fällen Bilanzen (§ 362 Abs. 3 S. 5, § 366 Abs. 3 S. 4, § 386 Abs. 2 S. 4 AktG). Vollmachten sind nicht beizufügen (§ 134 Abs. 3 S. 3 AktG). Die weiteren inhaltlichen Anforderungen an ein Protokoll über die Hauptversammlung ergeben sich aus § 130 Abs. 2 AktG4.

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1 Dazu die Mindestanforderungen bei OLG Frankfurt a.M. v. 13.2.1986 – 22 U 69/85, MDR 1986, 506. 2 RGZ 142, 123. 3 RGZ 114, 202. 4 Wegen der Neuerungen dazu DNOtI-Report 8/2010; ansonsten zum Inhalt BGH v. 4.7.1994 – II ZR 114/93, MDR 1994, 996 = DNotZ 1995, 549 (550) = MittBayNot 1994, 455; OLG Düsseldorf DNotZ 2003, 775 (776) = RNotZ 2003, 328; BGH DNotZ 2009, 796 = BGH v. 16.2.2009 – II ZR 185/07, MDR 2009, 454 = NotBZ 2009, 128 = NJW 2009, 2207; Reul, AG 2002, 543 (545 ff.).

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§ 38

Beurkundungsgesetz

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Ort und Tag der Errichtung der Urkunde brauchen nicht angegeben zu werden. § 130 AktG enthält eine eigenständige Regelung, die § 37 auch insoweit verdrängt, als diese Vorschrift weitergehende Anforderungen stellt. Auch die Satzung kann weitergehende Förmlichkeiten nicht vorschreiben1. Allerdings sind Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig und daher ohne rechtliche Bindung, wenn der Notar über Art und Ergebnis der Abstimmungen keine Feststellungen trifft, weil er sie nicht wahrgenommen hat2.

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3. Sondervorschriften bestehen ferner für die Beurkundung von Beschlüssen einer Gläubigerversammlung nach dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4.12. 18993. Das Beurkundungsverfahren richtet sich nach § 9 des Gesetzes, der inhaltlich weitgehend § 130 AktG entspricht.

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4. Auch die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten ist besonders geregelt (vgl. Art. 80–85 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG). Der Notar, der derartige Proteste überhaupt entgegennimmt, bedient sich vielfach vorgefertigter Formulare4; nach dem Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen vom 31.7.2009 können auch für die Gläubiger sog. Beschlüsse beurkundet werden5, wodurch die Bedingungen für emittierte Anleihen nachträglich geändert werden können, was für Notare ein neues Aufgabenfeld erschließt.

23

Die Aufnahme anderer Proteste, insbesondere des Schiffsfrachtrechts (§§ 571, 587, 588, 596, 603, 605, 649 HGB, §§ 28, 33, 39, 47, 51 des Gesetzes betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt vom 20.5.18986) bestimmt sich nach §§ 36 ff. BeurkG.

Eide, eidesstattliche Versicherungen

38

(1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken. 1 OLG München, DNotZ 1940, 112 = HRR 1939 Nr. 1109. 2 LG Wuppertal v. 26.2.2002 – 14 O 82/01 MittBayNot 2002, 202 = ZIP 2002, 1621 = AG 2002, 567. 3 RGBl. 1899, 691. 4 Weitere Einzelheiten bei Winkler, § 37 Rz. 31. 5 Vgl. dazu ausführlich Otto, DNotZ 2012, 809. 6 RGBl.1898, S. 369, 868; BGBl. III S. 4103.

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Eide, eidesstattliche Versicherungen

§ 38

Weiterführende Literatur: Brambring, Beurkundung von Affidavits, DNotZ 1976, 726; Hagena, Die Bestimmungen über die Errichtung einer Urkunde in einer fremden Sprache und die Übersetzung von Niederschriften, insbesondere die Beurkundung von Affidavits, DNotZ 1978, 387.

I. Anwendungsbereich Bei Eiden und eidesstattlichen Versicherungen ist zwischen der Abnahme des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung (= Vornahme der Vereidigung, Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung) und der Beurkundung (= Aufnahme) der Vereidigung oder der eidesstattlichen Versicherung zu unterscheiden. Die Vorschrift erfasst nur die Beurkundung, auch wenn darin von der „Abnahme des Eides“ die Rede ist; es handelt sich um einen irreführenden Ausdruck, was bei einer Novellierung berücksichtigt werden sollte. § 38 begründet nicht die Zuständigkeit des Notars für derartige Handlungen, sondern regelt nur das Verfahren; die Zuständigkeit wird durch § 22 BNotO normiert.

1

II. Eide Die Zuständigkeit des Notars zur Abnahme von Eiden bestimmt sich vor allem nach § 22 Abs. 1 BNotO. Der Notar kann danach in inländischen Angelegenheiten keine Eide abnehmen oder eidliche Vernehmungen durchführen. Ausnahmen bestehen für die Vereidigung von Dolmetschern (§ 16 Abs. 3 S. 3) sowie für die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen bei der Vermittlung einer Nachlass- oder Gesamtgutauseinandersetzung nach Maßgabe des Landesrechts (§ 20 Abs. 4 BNotO).

2

Dagegen ist der Notar in ausländischen Angelegenheiten zur Abnahme von Eiden und zu eidlichen Vernehmungen zuständig, wenn diese Maßnahmen „nach dem Recht eines ausländischen Staates oder nach den Bestimmungen einer ausländischen Behörde oder sonst zur Wahrnehmung von Rechten im Ausland erforderlich“ sind (§ 22 Abs. 1 BNotO).

3

Diese Zuständigkeit umfasst als Minus auch die Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen unter denselben Voraussetzungen. Der Notar kann jedoch in diesen Fällen nur auf Antrag eines an der jeweiligen Sache Beteiligten, nicht auf unmittelbares Ersuchen einer ausländischen Behörde, tätig werden; ausländische Stellen sind auf den Weg der Rechtshilfe angewiesen. Hat der Notar einen Eid abgenommen, obwohl er dafür nicht zuständig war, dann bleibt eine Eidesverletzung straflos (§§ 154, 163 StGB). 295

4

§ 38 5

Beurkundungsgesetz

Bei der Beurkundung uneidlicher Vernehmungen unterliegt der Notar keiner Beschränkung1. III. Affidavit

6

Hinsichtlich dieser im angelsächsischen Rechtskreis gebräuchlichen Form der „eidesstattlichen Versicherung“ galt früher die AV des PrJM vom 19.9.19072, jedoch kann sie seit Geltung des BeurkG nur noch in der Form des § 38 beurkundet werden, so dass eine Unterschriftsbeglaubigung keinesfalls genügt3. Der Notar muss den Eid abnehmen, so dass eine vorzulesende Niederschrift anzufertigen ist4. Von praktischer Bedeutung ist diese Form für die Patentanmeldung in den USA, weil der Erfinder einen Eid darauf leisten muss. IV. Eidesstattliche Versicherungen

7

1. Der Notar ist nur ausnahmsweise zur Abnahme5 eidesstattlicher Versicherungen zuständig. Ob er eine „zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständige Behörde“ (§§ 156, 163 StGB) ist, bestimmt sich nicht nach § 22 Abs. 2 BNotO, sondern nach besonderen Vorschriften, etwa nach §§ 2356 Abs. 26, 1507, 2368 Abs. 3 BGB, §§ 36, 37 GBO, § 2 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über Verklarungen vom 16.8.19447, Art. III des Gesetzes zur Durchführung von Richtlinien der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr vom 13.8.19658.

8

2. Zur Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung ist der Notar stets dann zuständig, wenn er auch zur Abnahme zuständig ist; ferner in allen Fällen, „in denen einer Behörde oder sonstigen Dienststelle eine tatsächliche Behauptung oder Aussage glaubhaft gemacht werden soll“ (§ 22 Abs. 2 BNotO); die Vorschrift begründet keine Zuständigkeit des Notars zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen9.

9

Sie schränkt vielmehr die allgemeine Beurkundungszuständigkeit der Notare nach § 20 Abs. 1 BNotO mit dem Ziel ein, die Beurkundung eides1 2 3 4 5 6 7 8 9

Hornig, DNotZ 1958, 340 (345). PrJMBl. 1907, 513; vgl. auch DNotZ 1963, 328. Vgl. auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 38 Rz. 8. Brambring, DNotZ 1976, 732 (735). S. oben Rz. 1. RGSt 74, 175 = DJ 1940, 875 = DR 1940, 1095. RGBl. I 1944, S. 183, BGBl. III S. 4101–4. BGBl. I 1965, S. 849. OLG Stuttgart NJW 1960, 2303 m. Anm. Barnstedt = DNotZ 1961, 164.

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Eide, eidesstattliche Versicherungen

§ 38

stattlicher Versicherungen zu verhindern, die nicht gegenüber einer zur „Abnahme“ zuständigen Stelle abgegeben werden sollen und deshalb nicht den Schutz der §§ 156, 163 StGB genießen. Doch wird der Notar zugleich der oft schwierigen Prüfung enthoben, ob die als Empfänger vorgesehene Stelle zur Abnahme zuständig ist. Der Notar braucht nur die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BNotO zu prüfen, was inhaltlich bedeutet, dass sie zur Vorlage bei einer Behörde verlangt wird. Bei dem Begriff der Behörde kann auf § 1 IV VwVfG zurückgegriffen werden1, so dass insoweit Kreditinstitute nicht darunter zu subsumieren sind. Ist ihm allerdings bekannt, dass die Stelle, der gegenüber eine tatsächliche Behauptung glaubhaft gemacht werden soll, zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht zuständig ist, dann muss er die Beurkundung ablehnen2.

10

Die Ablehnung ist deshalb schon geboten, weil ansonsten kein Unterschied zu den Fällen besteht, in denen er sich nicht sicher ist, ob es sich um eine zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständige Stelle handelt und zum anderen auch, weil nur dadurch dem Missbrauch eidesstattlicher Versicherungen begegnet werden kann. 3. Unterschriftsbeglaubigungen § 22 Abs. 2 BNotO gilt nicht für die Beglaubigung einer Unterschrift unter einer eidesstattlichen Versicherung. Doch sollte der Notar die Grundgedanken dieser Vorschrift auch hier beachten und Unterschriften unter einer eidesstattlichen Versicherung tunlichst nicht beglaubigen, wenn die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BNotO nicht vorliegen.

11

V. Beurkundungsverfahren Vereidigungen und eidesstattliche Versicherungen sind so zu beurkunden, als ob es sich bei den Erklärungen, deren Richtigkeit beeidet oder an Eides Statt versichert wird, und bei dem Eid und der eidesstattlichen Versicherung selbst um Willenserklärungen handelt. Die Vorschriften des Zweiten Abschnitts (§§ 6 ff.) sind entsprechend anzuwenden, soweit sie nicht für Willenserklärungen bestimmter Art gelten (§§ 14, 15, 27 ff.). 1 Blaeschke, Rz. 1103. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 38 Rz. 11; Grziwotz/Heinemann, § 38 Rz. 2; Blaeschke, Rz. 1106; Weingärtner/Gassen, § 32 Rz. 177; a.A. Winkler, § 38 Rz. 8, der den Notar nur zu einer sehr eingeschränkten Prüfungspflicht veranlasst sieht, wenn es um die für die Abnahme zuständige Behörde geht; in diesem Sinne auch Limmer in Eylmann/Vaasen, § 38 Rz. 13.

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12

§ 39

Beurkundungsgesetz

13

Auch solche Vorschriften sind nicht anwendbar, nach denen bestimmte Personen bei der Beurkundung nicht mitwirken können oder nicht hinzugezogen werden sollen, weil die beurkundeten Erklärungen darauf gerichtet sind, ihnen oder ihren Angehörigen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, §§ 7, 16 Abs. 3 S. 2, §§ 24 Abs. 2, 26 Abs. 1 Nr. 2. Diese Vorschriften passen nur für Erklärungen, die auf die Veränderung einer Rechtslage abzielen, dagegen nicht für Wissenserklärungen, auf die sich eine Eidesleistung oder eine eidesstattliche Versicherung allein beziehen kann.

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Eide und eidesstattliche Versicherungen können für den Vertretenen nicht durch den Vertreter abgegeben werden, auch nicht bei gesetzlicher Vertretung1.

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Von den allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflichten (§§ 17 ff.) kommen bei der Beurkundung einer Vereidigung und der Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung allenfalls die Pflicht zur Klärung des Sachverhalts und die Formulierungspflicht in Betracht (§ 17 Abs. 1)2. Daneben begründet Abs. 2 für den Notar die Pflicht, über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Ver sicherung zu belehren. Dabei ist vor allem auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Eides oder einer falschen Versicherung an Eides Statt hinzuweisen (§§ 154, 155, 156, 163 StGB).

2. Vermerke Einfache Zeugnisse

39

Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk). 1 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 38 Rz. 18; Winkler, § 38 Rz. 12; Limmer in Eylmann/Vaasen § 38 Rz. 6; Grziwotz/Heinemann, § 38 Rz. 5; OLG München DNotZ 1937, 703. 2 So wohl auch Winkler, § 38 Rz. 14; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 595; a.A. ohne Begründung Limmer in Eylmann/Vaasen, § 38 Rz. 15.

298

Einfache Zeugnisse

§ 39

Weiterführende Literatur: Dieterle, Die Vertretungsbescheinigung gem. § 21 BNotO, BWNotZ 1990, 33; Limmer, Praktische Fälle – Notarielle Bescheinigungen und Bestätigungen, ZNotP 2002, 261; Reithmann, Die Fälligkeitsbescheinigung des Notars, NotBZ 2000, 244; Völzmann, Die Zulässigkeit sog. „isolierter Grundbucheinsichten“ durch Notare, DNotZ 2011, 164.

I. Allgemeines „Andere Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstige Tatsachen oder Vorgänge“ können sowohl in der Form der Niederschrift als auch in der Form eines Vermerks beurkundet werden.

1

II. Anwendungsbereich Die Vorschrift bestimmt die Merkmale der Vermerkform und regelt, wann der Notar Tatsachen oder Vorgänge, die nicht in der Abgabe von Willenserklärungen bestehen, in der Form des Vermerks beurkunden kann. Die Vermerkform ist für einfache Zeugnisse zugelassen, wobei auch der Vermerk Beurkundung ist und als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der Tatsache erbringt. Es ist zwar ein Dienstvergehen, wenn der Notar unrichtige Angaben über den Zeitpunkt des Vollzugs oder die Anerkennung der Unterschrift macht, stellt aber andererseits keine Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB dar1, denn es handelt sich um Sollvorschriften und nicht um zwingende Formalien im Sinne einer Mussvorschrift.

2

§ 39 nennt folgende Beispiele:

3

– Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen (§ 40); – Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder einer Namensunterschrift (§ 41); – Beglaubigung von Abschriften (§ 42); – Feststellung des Zeitpunkts, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist (§ 43); – Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, wobei dies Zeugnisse darüber sind, dass ein öffentliches Register (Grundbuch, Handels-, Vereins-, Genossenschafts- und Güterrechtsregister) bestimmte Eintragungen enthält oder eine Bescheinigung darüber, dass eine Auflassungsvormerkung an bestimmter Rangstelle eingetragen 1 So zutreffend OLG Karlsruhe v. 21.10.1998 – 1 Ss 133/98, NJW 1999, 1044 = DNotZ 1999, 813 m. Anm. Zimmermann = MDR 1999, 387 = BWNotZ 1999, 133 = Justiz 1999, 137.

299

§ 39

Beurkundungsgesetz

ist1. Das Zeugnis hat dieselbe Beweiskraft wie eine beglaubigte Abschrift des Registers, so dass es nicht den Beweis für die Richtigkeit, sondern nur für die Tatsache der Eintragungen erbringt. Es steht damit im Gegensatz zu den Zeugnissen des Registergerichts nach §§ 32 GBO, 9 Abs. 3 HGB, 26 Abs. 2 GenG oder Bescheinigungen des Notars nach § 21, BNotO. Eine mittelbare Beweisführung ist indes möglich. Bescheinigungen der genannten Art können mit Bescheinigungen nach § 21 BNotO verbunden werden. Bei der Rangbestätigung handelt es sich um mehr als nur eine Tatsachenfeststellung, sie ist eine gutachterliche Äußerung2. Es ist kein reines Tatsachenzeugnis iSd § 20 I, 2 BNotO, so dass der Notar eine solche Bestätigung nur nach gründlicher Prüfung abgeben sollte. 4

Die Vorschrift nennt nur einige Beispiele, so dass namentlich noch folgende Zeugnisse in Betracht kommen: – Übergabe von Gegenständen – Hinterlegung von Aktien – Schuldverschreibungen zur Teilnahme an einer Versammlung oder zur Stimmrechtsausübung – Lebensbescheinigungen, also Zeugnisse, dass eine bestimmte Person einen bestimmten Tag erlebt hat; – Bescheinigungen über Zustellungen; nach § 20 BNotO sind die Notare auch zuständig für die Zustellung von Erklärungen3.

5

Dies gilt jedoch nicht für Zustellungen im Verlauf eines im Inland geführten Prozesses4. Die Ausführung notarieller Zustellungen ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb kann eine Erklärung, die nicht dem richtigen Empfänger selbst zugestellt wird, nicht als zugegangen gelten, was jedoch bei § 132 BGB bei Zustellungen durch den Gerichtsvollzieher nicht gilt. Der Notar kann auch bestätigen, dass ihm eine ausländische Sterbeurkunde vorgelegen hat5, allerdings sollte sichergestellt sein, dass der No1 LG Aachen DNotZ 1960, 446. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39 Rz. 15; BayObLG DNotZ 1971, 249 (252); kritisch und offenbar die Zuständigkeit des Notars verneinend Winkler, § 39 Rz. 11. 3 Beispiele nach Winkler, § 39 Rz. 14. 4 Wegen der Zustellung durch deutsche Notare vgl. Mitteilung der BNotK in DNotZ 1962, 59, allerdings mit dem Hinweis, dass der Notar sich bei Zustellungen gegenüber dem Staat, sofern dieser verklagt ist, zurückhalten sollte. 5 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39 Rz. 4; LG Wuppertal RNotZ 2006, 621 m. Anm. Baumann.

300

Einfache Zeugnisse

§ 39

tar wenigstens durch einigermaßen vorhandene Sprachkenntnisse anzugeben vermag, worum es inhaltlich in dieser Urkunde ging, auch wenn er sie nicht wörtlich übersetzen muss. Darber hinaus kommen folgende Urkunden in Betracht: – Bescheinigungen über die Hinterlegung von Aktien oder Schuldverschreibungen zur Teilnahme an einer Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts; – Bescheinigungen über die Vollständigkeit des Wortlauts einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages, der zum Handelsregister eingereicht wird (§§ 181 Abs. 1 S. 2 AktG; 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). III. Vermerkform 1. Wenn der Vermerk eine formgültige öffentliche Urkunde mit der in § 418 Abs. 1 ZPO bestimmten Beweiskraft sein soll, dann muss er folgendes enthalten:

6

– das Zeugnis des Notars, d.h. eine kurze Wiedergabe der Tatsache, die beurkundet werden soll – die Unterschrift des Notars; die Amtsbezeichnung soll gem. § 1 S. 3 DONot beigefügt werden; das BeurkG fordert dies hier nicht (vgl. demgegenüber § 13 Abs. 3 S. 2, § 37 Abs. 3). – das Siegel des Notars; ein Vermerk ohne Siegel ist keine öffentliche Urkunde. Eine nachträgliche Siegelung wirkt nicht auf den Tag der Ausstellung des Vermerks zurück; als Ausstellungstag sollte deshalb in einem solchen Falle auch der Tag der Siegelung angegeben werden1. 2. Der Vermerk soll ferner Ort und Tag der Ausstellung angeben. Dagegen braucht aus dem Vermerk nicht hervorzugehen, wann der Notar die beurkundete Wahrnehmung gemacht hat, so dass insoweit § 37 Abs. 2 nicht gilt. Bei der Beglaubigung einer Unterschrift braucht der Notar deshalb nicht festzustellen, wann die Unterschrift vor ihm vollzogen oder anerkannt worden ist, sondern nur, wann und wo er den Beglaubigungsvermerk gefertigt hat. Allerdings muss der Notar bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Urkunde vorgelegt worden ist (§ 43), diesen Zeitpunkt im Vermerk angeben, denn gerade dieser ist Gegenstand der Beurkundung.

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Der Notar kann für die Bestätigungen nach §§ 54 GmbHG, 181 AktG in der Urkundenrolle eine eigene Nummer vergeben, auch wenn es sich um ein gebührenfreies Nebengeschäft handelt. Der Vermerk muss bei der

8

1 Hierzu Weimar, MDR 1966, 475 a.E.

301

§ 39

Beurkundungsgesetz

Verwendung im Rechtsverkehr in Urschrift vorliegen, was sich unmittelbar dem Gesetzestext entnehmen lässt, denn danach muss das Farbdrucksiegel beigedrückt werden; es geht aber nicht, das Siegel im Original und z.B. die Unterschrift nur in beglaubigter Abschrift zu verlangen1. IV. Weitere Bestätigungen 9

Hier haben sich in der Praxis die sog. Notarbestätigung, die Rangbestätigung, die Fälligkeitsbestätigung und die Identitätserklärung entwickelt. In allen Fällen handelt es sich nicht um Zeugnisse i.S.d. § 39, so dass der Notar selbst bestimmen kann, ob er solche Erklärungen abgeben möchte2.

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Der Notar kann deshalb nach § 15 BNotO nicht angewiesen werden, eine solche Bestätigung zu erteilen; demgegenüber ist er zu einer Bescheinigung nach § 21 BNotO verpflichtet3 Es sollte auch einheitlich der Begriff der Bestätigung verwendet werden, weil aus dieser Bestätigung auch jederzeit rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden können4 mit der Konsequenz, dass sie inhaltlich auf ein Gutachten hinauslaufen. Keinesfalls darf aber nicht eine Art Garantiererklärung daraus erwartet werden, die der Notar im übrigen wegen § 14 Abs. 4 S. 1 BNotO nicht abgeben darf5.

11

Dabei ist in der Tat die Abgrenzung schwierig, denn neben dem Begriff der Bestätigung wird auch oftmals in Überschriften der der Bescheinigung verwandt. Gerade bei Bestätigungen aus dem Grundbuch sollte der Notar hier mit äußerster Zurückhaltung formulieren, weil viele Kreditinstitute von ihm eine Art Garantie erwarten, dass z.B. eine Rangstelle im Grundbuch noch unbesetzt ist, andererseits aber für ihn nicht erkennbar unerledigte Anträge vorliegen können. V. Begriffsbestimmungen

12

Außer der Vermerkform regelt § 39 auch, was das Gesetz unter einer „Abschrift“ und dem „Siegel“ versteht. 1 In diesem Sinne wohl auch Winkler, § 39 Rz. 22; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 223. 2 Dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39 Rz. 11; Winkler, § 39 Rz. 18; OLG Hamm v. 2.5.1996 – 15 W 475/95, MittRhNotK 1996, 359, 360; = Rpfleger 1996, 199. 3 Bund, NotBZ 2004, 183. 4 So völlig zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39 Rz. 11. 5 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 Rz. 263; Limmer, ZNotP 2002, 261 (266).

302

Einfache Zeugnisse

§ 39

1. Unter einer Abschrift wird jede beliebige Vervielfältigung verstanden; es ist gleichgültig, auf welche Weise sie hergestellt worden ist: mittels Abschreiben, Durchschreiben oder in einem Licht-, Wärme- oder sonstigen Kopierverfahren. Allerdings ist der Notar nach § 29 DONot verpflichtet, nur solche Abschriften zu verwenden, die bestimmten Anforderungen genügen (Lichtechtheit, gute Lesbarkeit).

13

Eine andere Frage ist, wie der Notar in einer Ausfertigung oder in einer Abschrift wiedergeben soll, dass ihm die Unterschrift eines Beteiligten zur Kenntnisnahme vorlag. Dies geschieht am besten durch Wiedergabe des Namens der Unterschrift mit einem entsprechenden Zusatz (gez.) und nicht durch bloßes Fotokopieren1. Bei diesem Verfahren wird dem Notar abverlangt festzustellen, ob es sich überhaupt um eine Unterschrift handelt, was in manchen Fällen bedenklich werden kann, wenn nämlich die Individualität der Schriftzeichen nicht mehr eindeutig feststellbar ist. Hier hat das Verfahren des Kopierens deshalb den Vorzug, weil es für den Notar sicherer ist und er die Feststellung einer Unterschrift nicht zu machen braucht.

14

2. Als Siegel werden sowohl das Präge- als auch das Farbdrucksiegel bezeichnet. Beide Siegelformen sind in der Regel nebeneinander zulässig; wo das Gesetz nur das Prägesiegel genügen lässt, ist dies ausdrücklich gesagt (vgl. §§ 34 Abs. 1, 44). Das Prägesiegel wird aus einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Stoff hergestellt – Siegellack, Oblate –, in den das zum Siegeln benutzte Werkzeug das Siegelbild reliefartig eindrückt2. Wird das Siegel ohne Verwendung von Siegelstoff unmittelbar in das Papier geprägt (Trockenstempel), ist dies kein Prägesiegel im eigentlichen Sinne.

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Durch eine derartige Siegelung könnte weder ein Umschlag sicher verschlossen, noch könnten dadurch mehrere Blätter verbunden werden, wie es das Gesetz vom Prägesiegel in §§ 34 Abs. 1, 44 erwartet. Man wird den Trockenstempel jedoch dort genügen lassen, wo auch ein Farbdrucksiegel und damit die zweite neben dem Prägesiegel genannte Form der Siegelung, genügen würde, denn der Trockenstempel vermag ebenso wie das Farbdrucksiegel eine bleibende Wiedergabe des Siegelbildes zu liefern. Das Farbdrucksiegel wird durch Abdruck eines Stempels mit Stempelfarbe hergestellt. Wird der Abdruck auf ein Papierstück gesetzt und wird dieses unmittelbar oder mit einer Oblate auf die Urkunde geklebt, so ist auch dies nur ein Farbdruck- und kein Prägesiegel.

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1 So auch Heinemann, NotBZ 2003, 467; Heinemann, DNotZ 2003, 213 (251); a.A. Renner, NotBZ 2003, 178 (187), der meint, ein solches Verfahren trage das Risiko der Verschleierung in sich. 2 KGJ 20 A 14; 43 A 23.

303

§ 39a

Beurkundungsgesetz

Einfache elektronische Zeugnisse

39a

Beglaubigungen und sonstige Zeugnisse im Sinne des § 39 können elektronisch errichtet werden. Das hierzu erstellte Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen werden. Diese soll auf einem Zertifikat beruhen, das auf Dauer prüfbar ist. Mit dem Zeugnis muss eine Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle verbunden werden. Das Zeugnis soll Ort und Tag der Ausstellung angeben.

Weiterführende Literatur: Apfelbaum/Bettendorf, Die elektronische beglaubigte Abschrift im Handelsregisterverkehr, RNotZ 2007, 89; Bettendorf/Apfelbaum, Elektronischer Rechtsverkehr und das Berufsrecht des Notars – Änderungen der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer und der Dienstordnung für Notarinnen und Notare, DNotZ 2008, 19; Bettendorf/Apfelbaum, Die persönliche Erzeugung der Signatur bei der Erstellung elektronischer notarieller Urkunden, DNotZ 2008, 85; Gassen, Die Form der elektronischen Notarurkunde RNotZ 2007, 142; Jeep/Wiedemann, Die Praxis der elektronischen Registeranmeldung – die Umsetzung des EHUG aus notarieller und richterlicher Sicht, NJW 2007, 2439; Maass, Die Verwendung von Signaturkarten durch Notare oder – Ist bei in Papierform ordnungsgemäß errichteten Urkunden die eigenhändige Signierung durch den Notar zur Herstellung einer elektronisch beglaubigten Abschrift erforderlich? ZNotP 2008, 198; Preuß, Verfahrensrechtliche Grundlagen für den „Elektronischen Schriftverkehr“ im Ziviporozess ZZP 125 (2012), 135; Püls, Notarielle Tätigkeit im Lichte des Justizkommunikationsgesetzes, NotBZ 2005, 305; Reese, Vertrauenshaftung und Risikoverteilung bei qualifizierten elektronischen Signaturen; Reithmann, Urkunden und elektronische Dokumente, ZNotP 2007, 370.

1

1. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Änderung des Beurkundungsgesetzes vom 22.3.2005 (BGBl. I S. 837) eingefügt worden.1 Damit ist die Möglichkeit der elektronischen Signatur eröffnet. Die Regelung geht auf das 1. Justizkommunikationsgesetz (JKomG) zurück, das am 1.4.2005 in Kraft getreten ist2, das grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, anstatt der papiergebundenen Schriftform den elektronischen Rechtsverkehr zu nutzen (vgl. die neuen Vorschriften §§ 130a, 130b, 133, 186a, 298a, 299, 317, 1 Ausführlich dazu Püls, DNotZ 2002 (SH), 184; Püls, NotBZ 2005, 305; Apfelbaum/Bettendorf, RNotZ 2007, 89; Bettendorf/Apfelbaum, DNotZ 2008, 19; Bettendorf/Apfelbaum, DNotZ 2008, 85; Gassen, RNotZ 2007, 142; Bormann/ Apfelbaum, RNotZ 2007, 15; Gassen/Wegerhoff, Rz. 70 ff.; Bettendorf, RNotZ 2005, 267 ff.; Apfelbaum, DNotZ 2007, 166 ff., Weikart, NotBZ 2007, 73 ff.; speziell zu den Registeranmelfungen Willer/Krafka, DNotZ 2006, 885 ff. vgl. auch Noack/Kremer in Festschrift für Spiegelberger, S. 1437 ff. 2 BGBl. I 2005, 837 sowie die Übersicht bei Viefhues, NJW 2005, 1009 (1016); Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a Rz. 1; Winkler, § 39a Rz. 2.

304

Einfache elektronische Zeugnisse

§ 39a

371a, 416a ZPO, 55a, 55b VwGO, 46b ArbGG, 41a StPO, 110a, 110b OWiG). Die nationale Regelung geht wiederum auf eine europarechtliche Initiative zurück1. Dies bedeutet konkret, dass jeder Notar ab dem 1.4.2006 über eine elektronische Signaturkarte verfügen muss2, denn die Beglaubigung kann danach neben der bisherigen Form auch elektronisch vorgenommen werden. Die Pflicht zur Führung einer Signaturkarte ergibt sich für den Notar aus § 15 Abs. 3 BNotO, der es dem Notar erlaubt, seine Amtstätigkeit zu verweigern, soweit er nicht über die technischen Einrichtungen für eine elektronische Signatur verfügt; er muss jedoch gemäß § 15 Abs. 3 S. 2 BNotO in jedem Fall ab dem 1.6.2006 eine Signaturkarte haben, die von der Zertifizierungsstelle der Bundesnotarkammer herausgegeben wird und eine jährliche Gebühr kostet. Der Notar benötigt daneben mindestens noch ein Kartenlesegerät, das auf dem Markt erhältlich ist.

2

2. Die Notwendigkeit, diese technischen Einrichtungen zu besitzen, ist gesetzlich vorgeschrieben, andererseits wird der Notar allerdings nicht gezwungen, Unterschriftsbeglaubigungen nur auf diese Art und Weise vorzunehmen. Es wird deshalb in der Entscheidungsbefugnis desjenigen liegen, dessen Unterschrift beglaubigt werden soll, wie verfahren werden soll. Eine ganz andere Frage ist, inwieweit in der Praxis Bereitschaft zur Nutzung derartiger neuer Techniken besteht. Hinsichtlich des Beweiswerts derartiger Techniken düfte sich nichts geändert haben3. Die Vorschrift des § 292a ZPO gibt nur den Anscheinsbeweis für die Echtheit, so dass auch weiterhin wie bei Urkunden das Gegenteil bewiesen werden kann4. Letztendlich werden aber die Tatsachen den Notar veranlassen, zukünftig nur noch auf diese Art und Weise Unterschriftsbeglaubigungen vorzunehmen, weil die technische Weiterentwicklung nicht aufzuhalten sein wird. Die Dienstaufsicht hat keine Möglichkeit, den Notar von dieser Pflicht zu befreien.

3

Es ist auch eine elektronische Leseabschrift zulässig5, was aber nicht bedeutet, dass eine bildtechnische Wiedergabe des Originaldokuments not-

4

1 Zur Entwicklung der Richtlinie Malzer, DNotZ 2000, 9; Malzer, DNotZ 2000, 169; Malzer, 2006, 9 ff.; Troiano, ZEuP 2005, 43 (46 ff.). 2 Winkler, § 39a Rz. 5. 3 In diesem Sinne Troiano, ZEuP 2005, 43 (56 f.); LG Konstanz v. 19.4.2002 – 2 O 141/01 A, CR 2002, 609; Oertel, MMR 2001, 419 (422). 4 Vgl. ansonsten SigG und SigVO; vgl. auch zur Entwicklung der Signatur ErberFaller in Notar und Rechtsgestaltung – Tradition und Zukunft, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, 429 (433 f.). 5 LG Chemnitz v. 8.2.2007 – 2HK T 88/07, NotBZ 2007, 146 (147) m. Anm. Püls; LG Regensburg MittBayNot 2007, 522 (LS) = RNotZ 2008, 306 m. Anm. Kirchner; LG Hagen/Westf. RNotZ 2007, 491.

305

§ 39a

Beurkundungsgesetz

wendig wäre; vielmehr genügt es, wenn eine Zweitschrift übermittelt wird und deren inhaltliche Übereinstimmung mit der Originalurkunde durch den Notar bestätigt wird. 5

Dies bedeutet technisch, dass z.B. die Urschrift der Handelsregisteranmeldung nicht direkt eingescannt wird, sondern zunächst nur kopiert wird. Auf die Kopie wird dann am Schluss des Textes der Urkunde der Beglaubigungsvermerk aufgestempelt. Diese Vorlage kann nun zu einer beglaubigten Abschrift in Papierform dadurch werden, dass sie mit Siegel und eigenhändiger Unterschrift des Notars versehen wird.

6

Die durch das Einscannen erzeugte TIFF-Datei signiert der Notar unmittelbar elektronisch mit seiner Signaturkarte, die auch das Notarattribut enthalten muss. Diese Signatur ersetzt in der Elektronik die eigenhändige Unterschrift und das Siegel1. Das Notarattribut ersetzt das Siegel2.

7

Die Vertretereigenschaft ist jedoch aus diesem Attribut nicht zu erkennen. Ist eine qualifizierte elektronische Signatur nicht vorhanden oder die Notareigenschaft nicht nachgewiesen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Urkundsvorgangs3. Der Notar muss die Signierung eigenhändig vornehmen, um Missbräuchen vorzubeugen4, ohne dass allerdings dieses fehlende Element dann zur Unwirksamkeit führte.

8

Das Gesetz schreibt weiterhin durch Satz 2 vor, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist. Dafür bekommt jeder Notar von seiner Zertifizierungsstelle einen geheimen Signaturschlüssel, der mit einem Code auf der Signaturkarte gespeichert ist. Auf dieser Signaturkarte befindet sich auch das qualifizierte Zertifikat, mit dem die zuständige Zertifizierungsstelle die Zuordnung zu einem bestimmten Inhaber vornehmen kann5.

9

Nach Satz 3 muss diese Signatur auf einem Zertifikat beruhen, das auf Dauer prüfbar ist. Die Überprüfung nimmt die BNotK wahr. Dazu enthält § 4 SigV weitere Einzelheiten, wonach die Zertifizierungsstellen einen öffentlichen Signaturschlüssel bereithalten. Daneben gibt es akkreditierte Zertifizierungsstellen, die einen Signaturschlüssel mindestens dreißig Jahre lang bereit halten müssen. 1 So die Beschreibung bei Kirchner, RNotZ 2008, 307. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a Rz. 6; Gassen, RNotZ 2007, 142 (146). 3 Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a Rz. 13 f.; Bormann/Apfelbaum, RNotZ 2007, 15 (18); a.A. wohl Bohrer, DNotZ 2008, 39 (51); Maaß, ZNotP 2008, 198. 4 Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a Rz. 11 a.E. 5 Winkler, § 39a Rz. 36; weitere Einzelheiten dazu in § 2 SigG.

306

Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

Schließlich verlangt Satz 4, dass das Amtssiegel ersetzt wird, und zwar durch die Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle. Sie ist zwingendes Wirksamkeitserfordernis1. Sie wird in der Regel im Signaturzertifikat bestätigt oder, soweit es um Vertretungen geht, in einem gesonderten Attributzertifikat. Hier können die zuständige Notarkammer fungieren oder der für den Notar zuständige Präsident des Landgerichts. Weitere Verfahrensgänge enthält § 5 Abs. 2 Satz 2 SigG. Der Gesetzgeber hat dafür Sorge getragen, dass derartige elektronische Signaturen den öffentlichen Urkunden in Papierform hinsichtlich ihrer Beweiswirkungen gleichstehen2.

10

Die elektronische Signatur ist jedoch weiterhin nur sehr begrenzt einsetzbar. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 126 Abs. 3 BGB, wonach sie die Schriftform ersetzt, soweit sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Sie ist deshalb nicht einsetzbar beim Teilzeitwohnrechtevertrag nach § 484 Abs. 1 BGB, beim Verbraucherdarlehensvertrag nach § 492 Abs. 1 BGB, bei der Zeugniserteilung nach § 630 S. 3 BGB, beim Leibrentenversprechen nach § 761 S. 2 BGB, bei der Bürgschaftserklärung nach § 766 S. 2 BGB, beim Schuldversprechen nach § 780 S. 2 BGB und beim Schuldanerkenntnis nach § 781 S. 2 BGB3. Demgegenüber ist sie verwendungsfähig bei Bescheinigungen betreffend die Einsicht in Register wie § 21 BNotO, bei Satzungsbescheinigungen nach §§ 54 Abs. 1 GmbHG, 181 Abs. 1, 248 Abs. 2 AktG und für sonstige Zeugnisse4.

11

Hinsichtlich der nach S. 5 vorgeschriebenen Angaben ergeben sich gegenüber der Papierform keinerlei Abweichungen.

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Beglaubigung einer Unterschrift

40

(1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird.

(2) Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. In dem Vermerk soll an1 2 3 4

Winkler, § 39a Rz. 40. §§ 130b, 371a, 416a ZPO. Aufzählung nach Winkler, § 39a Rz. 34. Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a Rz. 26; Grziwotz/Heinemann, § 39a Rz. 4 a.E.; Winkler, § 39a Rz. 35; Püls, NotBZ 2005, 305 (308); Reithmann, NotBZ 2006, 242 (244); Malzer, DNotZ 2006, 9 (23).

307

§ 40

Beurkundungsgesetz

gegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der Notar nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundeninhalts benötigt wird. In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. Weiterführende Literatur: Brambring, Beurkundung von Affidavits, DNotZ 1976, 726;

Heneweer, Das Erfordernis öffentlicher Beglaubigung im Handelsregisterverkehr, FGPrax 2004, 259.

I. Allgemeines 1

1. Öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person herrührt1. Soweit das Gesetz öffentliche Beglaubigung vorschreibt, muss die Erklärung schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden beglaubigt werden (§ 129 Abs. 1 S. 1 BGB).

2

2. Für öffentliche Beglaubigungen sind vor allem die Notare zuständig (§§ 129 Abs. 1 S. 1 BGB, 20 Abs. 1 S. 1 BNotO), des weiteren die Konsuln (§ 10 Abs. 1 S. 1 KonsG), in bestimmten Fällen auch die Standesbeamten2, Beamte der Vermessungsbehörden (vgl. § 61 Nr. 6 sowie die Ratschreiber bei den Grundbuchämtern in Baden-Württemberg; §§ 60 Nr. 68 Buchst. d, 61 Abs. 4, 32 Abs. 4 LFGG BaWü) und andere Personen oder Stellen, denen die Befugnis zur Beglaubigung von Unterschriften aufgrund des Vorbehalts in § 63 durch Landesgesetz verliehen wird. Zur öffentlichen Beglaubigung von Handzeichen sind nur die Notare (§§ 126 Abs. 1, 129 Abs. 1 S. 2 BGB, 20 Abs. 1 S. 1 BNotO) und die Konsuln (§ 10 Abs. 2 KonsG) zuständig.

3

3. Die Unterschrift deckt in der Regel eine schriftliche Erklärung, die jedoch keine Willenserklärung sein muss, sondern beliebigen Inhalts sein kann, also auch z.B. eine eidesstattliche Versicherung. Öffentliche Urkunden, d.h. Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit formgerecht ausgestellt sind, bedürfen keiner Beglaubigung hinsichtlich der Unterschrift und zwar auch dann nicht, wenn das 1 So auch BGHZ 37, 79 (86). 2 Dazu § 58 Rz. 1.

308

Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

Gesetz öffentliche Beglaubigung verlangt1. Die Beglaubigung einer Unterschrift gilt selbstverständlich nicht für die formgebundene Auflassung2. Es kann auch ein ausländischer Notar eine Beglaubigung ausstellen, sofern der Vermerk annäherungsweise dem eines deutschen Notars entspricht3. II. Sachliche Voraussetzungen Es muss eine Unterschrift vorliegen, d.h. ein handschriftlich gefertigter Namenszug. Die mechanische Herstellung, etwa mit einem Faksimilestempel, genügt nicht. Als Unterschrift genügt nur ein individueller Schriftzug, der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt4.

4

Unverständliche Schnörkel und Zeichen können als Handzeichen beglaubigt werden, sind aber auch für eine Unterschriftsbeglaubigung zugänglich.

5

Dasselbe gilt für Unterschriften mit ungebräuchlichen Schriftzeichen, etwa in arabischer, hebräischer Schrift oder in Kurzschrift, es sei denn, der Notar kann sich davon überzeugen, dass es sich um eine Namensunterschrift handelt. Es können also andere als lateinische Schriftzeichen verwendet werden.5 Der Beglaubigung wird dadurch der Stellenwert beigemessen, den sie verdient. Die Unterschrift braucht nicht den bürgerlichen Namen des Unterschreibenden wiederzugeben; auch die Unterschrift etwa mit einem Künstlernamen kann beglaubigt werden.

6

Eine Beglaubigung ist auch dann zulässig, wenn ein Einzelkaufmann mit seiner Firma, der Gesellschafter einer oHG mit der Firma der Gesellschaft oder der Vertreter einer natürlichen oder juristischen Person mit dem Na-

7

1 BGHZ 45, 362 (365 f.); Winkler, § 40 Rz. 20 f. 2 OLG München v. 26.11.2008 – 34 Wx 088/08, DNotZ 2009, 292 = RNotZ 2009, 245 = NJW-RR 2009, 738. 3 LG Darmstadt MittBayNot 2008, 317 = RNotZ 2008, 502; in diesem Sinne auch schon LG Wiesbaden v. 30.6.1987 – 4 T 338/87, Rpfleger 1988, 17. 4 Ständige Rechtsprechung seit BGH MDR 1960, 396 = DNotZ 1960, 447; DNotZ 1970, 595; NJW 1994, 54; BGH v. 26.2.1997 – XII ZB 17/97, FamRZ 1997, 737; BGH v. 27.9.2005 – VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775; BGH v. 17.11.2009 – XI ZB 6/09, NJW-RR 2010, 358; OLG Frankfurt v. 5.7.1995 – 20 W 263/95, NJW-RR 1995, 1421; vgl. auch Winkler, § 40 Rz. 24; in diesem Sinne auch Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 Rz. 13 mit umfangreichen Nachweisen aus der Literatur; ebenso Limmer in Eylmann/Vaasen, § 40 Rz. 7; Winkler, § 40 Rz. 27. 5 So ausdrücklich Ellenberger in Palandt, BGB, § 126 Rz. 9 m.w.N.; Kanzleiter, DNotZ 2002, 521 (526).

309

§ 40

Beurkundungsgesetz

men des Vertretenen unterschrieben hat, wobei der Notar in einem Vermerk festhalten sollte, wie die tatsächlichen Verhältnisse sind1; aus der Unterschrift braucht sich nicht zu ergben, wie die Vertretungsverhältnisse sich zusammensetzen. 8

Inhaltlich bedeutet Beglaubigung einer Unterschrift die Bestätigung ihrer Echtheit. Diese Überzeugung von der Echtheit darf sich der Notar nur dadurch verschaffen, dass – die Unterschrift in seiner Gegenwart vollzogen oder – eine bereits vollzogene, dem Notar vorliegende Unterschrift von dem angeblichen Aussteller in Gegenwart des Notars als eigene Unterschrift anerkannt wird.

9

Die Beglaubigung ist deshalb unzulässig, wenn die Unterschrift gegenüber dem Bürovorsteher und wenn sie z.B. nicht von dem Aussteller selbst, sondern von einem Vertreter anerkannt worden ist. Eine schriftliche oder fernmündliche Anerkennung reicht ebenfalls nicht aus, auch wenn der Notar von der Echtheit überzeugt ist. Einer Beglaubigung steht nicht entgegen, dass der Anerkennende blind ist2, jedoch wird der Notar darauf zu achten haben, dass dem Blinden keine Verwechslung unterlaufen ist3.

10

Da der Notar seine Amtstätigkeit nur im Inland ausüben kann, darf eine Beglaubigung im Ausland nicht erfolgen; es hat jedoch auf die Wirksamkeit der Beglaubigung keinen Einfluss, wenn zwar das Anerkenntnis bzw. der Vollzug der Unterschrift im Ausland erfolgt, der Notar aber die Beglaubigung selbst im Inland niederlegt, also den Vermerk als die ursprüngliche Amtshandlung anfertigt4, auch wenn die Beiwohnung des Notars bei Anerkenntnis bzw. Vollzug Teil der Amtshandlung ist.

11

Die Beglaubigung ist nur zulässig, wenn der Notar die Vollziehung oder Anerkennung der Unterschrift in amtlicher Eigenschaft wahrgenommen hat. Deshalb ist eine rein zufällige Anwesenheit des Notars ebenso nicht amtlich wie seine Anwesenheit als Rechtsanwalt in einem Rechtsstreit5. Der Notar muss ausdrücklich um eine Amtshandlung ersucht werden, 1 Dazu Winkler, § 40 Rz. 31; BGHZ 45, 195; OLG Düsseldorf v. 20.8.1997 – 3 Wx 162/96, MittRhNotK 1997, 436; zumindest kritisch dazu Kruse in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz. 15 sowie Köhler, Festschrift für Schippel, S. 209 (212). 2 Str.; a.A. Winkler, § 40 Rz. 38; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 205. 3 In diesem Sinne auch LG Darmstadt MittBayNot 1998, 369. 4 So auch Winkler, § 40 Rz. 85 f., der zu Recht danach unterscheidet, ob der Beglaubigungsvermerk einer „Muss-Vorschrift“ entspricht oder einer „Soll-Vorschrift“. 5 Vgl. RG DNotZ 1938, 245 m. Anm. Seybold.

310

Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

also es muss ein Beurkundungswunsch vorliegen1. Dieses Beurkundungsersuchen kann auch von einem Dritten ausgehen2, z.B. einer Gläubigerbank. Soweit gegen die vorstehenden Grundsätze verstoßen wird, hat dies auf die Wirksamkeit der Beglaubigung keine Auswirkungen, weil § 40 nur eine Sollvorschrift darstellt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Beglaubigungsvermerk nicht dem gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt entspricht3. Es bleibt dann eine Privaturkunde, der der Charakter als öffentliche Urkunde verloren geht.

12

III. Prüfungs- und Belehrungspflichten 1. Wird der Notar ersucht, Unterschriften unter einer fertig vorliegenden Urkunde zu beglaubigen, so obliegt ihm nach § 40 Abs. 2 nur eine eingeschränkte Prüfung: Er braucht die Urkunde nur darauf zu untersuchen, ob Anlass besteht, seine Amtstätigkeit nach § 3 oder nach § 4 zu versagen.4

13

Zu einer weitergehenden Prüfung ist der Notar von Amts wegen nicht verpflichtet; §§ 17 ff. gelten hier nicht. Anders verhält es sich nur, wenn die Erschienenen den Notar mit einer Prüfung des Urkundeninhalts beauftragt haben. Diese Prüfung gehört dann aber nicht zu der notariellen Urkundstätigkeit, sondern dient der sonstigen Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege (§ 24 Abs. 1 BNotO).

14

Auch den Vollzug der Urkunde braucht der Notar nur dann zu veranlassen, wenn er eine dahingehende Verpflichtung übernommen hat. Dennoch obliegt dem Notar eine gesteigerte Belehrungspflicht bei Unterschriftsbeglaubigungen, wenn ihm nachträglich Umstände bekannt werden, die ein Scheitern des Vertrags herbeiführen können5.

15

Es kommt nicht selten vor, dass der Notar die Unterschrift beglaubigen soll und sich davor ein Text in einer ihm nicht vertrauten Sprache befin-

16

1 OLG Köln v. 10.5.1993 – 2 Wx 15/93, NJW-RR 1994, 756 = WM 1993, 2137 (2138). 2 OLG Köln v. 10.5.1993 – 2 Wx 15/93, NJW-RR 1994, 756 (757) = WM 1993, 2137 (2138). 3 In diesem Sinne auch Winkler, § 40 Rz. 85. 4 Dazu auch Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 3.05.; in diesem Sinne auch Preuß in Armbrüster/Preuss/Renner, § 40 Rz. 28. 5 So BGH v. 11.11.2004 – III ZR 63/04, MDR 2005, 299 = ZNotP 2005, 73, m. Anm. Lerch in WuB VIII A. § 19 BNotO 3.05; einschränkend Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Teil 1 Kapitel 2 Rz. 209.

311

§ 40

Beurkundungsgesetz

det; der Notar bleibt zur Amtshandlung verpflichtet1. Es ist aus der Sicht der Praxis kaum nachvollziehbar und grenzt an akademische Argumentationen, wenn der Notar einerseits einen Text mangels sprachlicher Kenntnis nicht verstehen kann, aber andererseits er einer Nachforschung unterliegen soll. Er muss eine Beglaubigung nur versagen, wenn mit der Beglaubigung unredliche oder ungesetzliche Zwecke verfolgt werden. Es geht bei der Unterschriftsbeglaubigung nur um diese und nicht um andere Tatsachen. Soweit er den Text mangels sprachlicher Kenntnisse nicht versteht, kann ihm auch keine Nachforschungspflicht auferlegt werden in der Hinsicht, dass ein Fall von § 4 vorliegt. 17

Ein Teil der Literatur verlangt von dem Notar, dass die Beteiligten ihm erläutern, weshalb gerade jetzt die Unterschriftsbeglaubigung erforderlich ist2. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil nämlich dann die Amtshandlung der reinen Unterschriftsbeglaubigung auf den Text erweitert wird, bei dem der Notar nur dann eine Prüfungs- und Belehrungspflicht hat, wenn er den Text selbst entworfen hat. Die analoge Anwendung von § 30 BeurkG muss daran scheitern, weil jene Vorschrift eine Spezialregelung ist und einen völlig anderen Sachverhalt erfassen will.

18

2. Hat der Notar es nicht nur übernommen, eine Unterschrift zu beglaubigen, sondern auch, den Text der zu beglaubigenden Erklärung zu entwerfen, so obliegen ihm dieselben Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei einer Beurkundung3. Es sind die §§ 17 ff. anzuwenden mit der Einschränkung, dass der Notar Angaben über bestimmte von ihm gegebene Hinweise in den Beglaubigungsvermerk nicht aufzunehmen braucht. Auch für den Vollzug hat der Notar wie bei einer Beurkundung Sorge zu tragen4. 1 Winkler, § 40 Rz. 43; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 20 Rz. 35; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 759, 1376; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 Rz. 29; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 42 Rz. 15; so auch BNotK DNotZ 1982, 266 (273 f.); wohl auch Ansicht des BMJ DNotZ 1983, 521 (523), die nicht mehr unbedingt aktuell sein muss sowie Brambring, DNotZ 1976, 726 (734). 2 Blaeschke, Rz. 1143, der dort eine Analogie zu § 30 S. 5 BeurkG dogmatisch befürwortet, aber andernorts – Rz. 1141 – eine Analogie zu § 30 S. 4 ablehnt; wie hier Weingärtner/Gassen, § 32 Rz. 204. 3 „Wer eine Leistung verspricht, der verspricht gleichzeitig, dass er sie ordentlich erbringt“: BGH DNotZ 1955, 396; vgl. ferner RG JW 1938, 889; BGH DNotZ 1956, 94 = VersR 1956, 45; BGHZ 19, 5 = DNotZ 1956, 319 = VersR 1956, 61; BGH DNotZ 1958, 101 (103); BGH v. 25.2.1994 – V ZR 63/93, BGHZ 125, 218 (226) = MDR 1994, 985 = NJW 1994, 1344; OLG Celle DNotZ 1956, 666; OLG Düsseldorf v. 19.1.1995 – 18 U 109/94, NJW-RR 1995, 1147; Ganter in Ganter/ Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1377. 4 BGH DNotZ 1958, 101.

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Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

Entwurf, Vollzug und Beglaubigung bilden ein einheitliches Amtsgeschäft, das der Urkundstätigkeit des Notars zuzurechnen ist; § 19 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BNotO. § 19 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BNotO, der es dem Notar in bestimmten Fällen erlaubt den Geschädigten auf die Möglichkeit anderweitiger Ersatzerlangung zu verweisen, gilt deshalb nicht1.

19

Die Entgegennahme durch den Notar über die Kenntnis derjenigen Person, die beglaubigen lassen will und der Beglaubigungsvermerk selbst, sind ein und dieselbe Amtshandlung, so dass sie der Notar nicht in verschiedenen Bezirken unterschiedlicher Amtsgerichtsbezirke vornehmen lassen darf2. Bei den Anforderungen an eine Unterschrift sind dieselben Voraussetzungen erforderlich, wie im gesamten Beurkundungsrecht, d.h. sie muss individuelle Züge tragen3.

20

IV. Fernbeglaubigung Ein besonderes Problem stellt die Beglaubigung dar, die vorgenommen wird, obwohl die Unterschrift nicht in Anwesenheit des Notars „anerkannt“ oder „vollzogen“ wird, der Notar dies durch den Vermerk aber dennoch bestätigt. Leider dürfte dieser Fall in der Praxis nicht selten vorkommen, wobei die Dienstaufsicht häufig in Beweisschwierigkeiten ist4. Auch wenn vereinzelt in der Fernbeglaubigung kein Dienstvergehen und auch keine strafrechtliche Falschbeurkundung im Amt gesehen wird5, sind dennoch beide Tatbestände uneingeschränkt erfüllt6. Es begründet keine Strafbarkeit im Sinne einer Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB, wenn möglicherweise falsche Angaben darüber gemacht wurden, wann die Unterschrift vor dem Notar anerkannt oder vor ihm vollzogen wurde7. 1 RG JW 1936, 2535; BGH DNotZ 1955, 396; VersR 1956, 45; DNotZ 1958, 101 (103); vgl. auch BGH DNotZ 1961, 331. 2 BGH DNotZ 1973, 174. 3 OLG Frankfurt v. 5.7.1995 – 20 W 263/95, NJW-RR 1995, 1421 = FGPrax 1999, 185. 4 Schippel, DNotZ 1963, 261 (273). 5 Weiterhin offen gelassen bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 Rz. 20. 6 Eine Strafbarkeit wird eindeutig bejaht bei Weingärtner/Gassen, § 32 Rz. 186 mit Hinweisen darauf, dass nach der Rechtsprechung des OLG Celle, NdsRpfl. 1986, 199, des OLG Frankfurt v. 19.4.1985 – 5 Ss 608/84, DNotZ 1986, 421 und des OLG Köln, DNotZ 1977, 763 sowie JR 1979, 255 f. von einer Strafbarkeit ausgegangen werden müsse; vgl. auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1380. 7 OLG Karlsruhe v. 21.10.1998 – 1 Ss 133/98, DNotZ 1999, 813 = MDR 1999, 387 = NJW 1999, 1044 = BWNotZ 1999, 133; a.A. offenbar OLG Celle NdsRpfl. 1986, 199.

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§ 40

Beurkundungsgesetz

V. Beglaubigungsvermerk 22

1. Für die Form des Beglaubigungsvermerks gilt zunächst § 39: Der Vermerk muss ein Zeugnis des Notars über die Echtheit der Unterschrift enthalten („… wird beglaubigt“), ferner die Unterschrift und das Siegel des Notars; Ort und Tag der Ausstellung des Vermerks sollen angegeben werden1. Der Vermerk ist unter die zu beglaubigende Unterschrift zu setzen oder – wenn der Platz nicht mehr ausreicht – auf ein besonderes, mit der Urkunde durch Schnur und Prägesiegel zu verbindendes Blatt. Dies ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache.

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2. § 40 schreibt als Inhalt des Beglaubigungsvermerks darüber hinaus vor – die Bezeichnung dessen, der die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. Der Vermerk muss eine derartige Bezeichnung enthalten; andernfalls ist die Beglaubigung unwirksam. Die Bezeichnung soll ferner so genau sein, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind (§ 40 Abs. 4 mit § 10 Abs. 1). – Angaben über die Feststellung der Identität: Der Notar soll im Beglaubigungsvermerk angeben, ob er denjenigen, der die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat, persönlich kennt, oder wie er sich über dessen Person vergewissert hat (§ 40 Abs. 4 mit § 10 Abs. 2 S. 1). – Angaben über die Feststellung der Echtheit der Unterschrift: Der Beglaubigungsvermerk soll darüber Aufschluss geben, ob die beglaubigte Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist (§ 40 Abs. 3 S. 2).

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3. Der Notar kann den Beglaubigungsvermerk auch dann noch ausstellen, wenn die Unterschrift bereits vor einiger Zeit vollzogen oder anerkannt worden ist. Eine derartige nachträgliche Beglaubigung setzt allerdings voraus, dass der Notar sich an die Vollziehung und Anerkennung noch ganz sicher erinnern kann2. Man wird ferner voraussetzen müssen, dass der Antrag die Beglaubigung vorzunehmen, bisher nicht zurückgenommen ist und auch keine Umstände ersichtlich sind, die einen dahingehenden Willen wahrscheinlich machen3.

25

Einer Rücknahme des Antrags wird man es gleichzustellen haben, wenn der Antragsteller gestorben oder entmündigt worden ist oder die Vertretungsmacht verloren hat, in deren Ausübung er handelte4. Wird die Be1 2 3 4

Dazu § 39 Rz. 6 f. OLG Colmar DNotV 1906, 774. KGJ 21 A 276, 279 = OLGRspr. 2, 390. KGJ 21 A 276, 279 = OLGRspr. 2, 390.

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Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

glaubigung gleichwohl vorgenommen, so entsteht allerdings eine öffentliche Urkunde. Nachträgliche Änderungen im Text lassen die reine Unterschriftsbeglaubigung unberührt1. VI. Blankounterschriften 1. Die Beglaubigung einer Unterschrift ohne zugehörigen Text ist nur dann zulässig, wenn die Erschienenen dem Notar erläutern können, warum sie die Beglaubigung schon vor der Abfassung des Urkundentextes benötigen (Abs. 5 S. 1). Besteht Anlass, den Behauptungen der Erschienenen zu misstrauen, so hat der Notar die Beglaubigung abzulehnen. Nimmt er diese gleichwohl vor, so verletzt er seine Amtspflichten; die Beglaubigung ist jedoch wirksam.

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2. In dem Beglaubigungsvermerk ist festzustellen, dass bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war (Abs. 5 S. 2). Dagegen braucht im Vermerk nicht angegeben zu werden, aus welchen Gründen die Erschienenen die Beglaubigung schon vor Ausfüllung des Blanketts verlangt haben; eine derartige Angabe kann jedoch zweckmäßig sein2.

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3. Abs. 5 wird entsprechend anzuwenden sein, wenn zwar ein Urkundentext vorhanden ist, dieser jedoch wesentliche Lücken enthält; wenn z.B. in einer Vollmachtsurkunde der Name des Bevollmächtigten nicht eingesetzt ist. Fehlen nur unwesentliche Teile, so muss es dem Ermessen des Notars überlassen bleiben, ob er nach Abs. 5 verfährt.

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VII. Beweiswirkung Nach § 416 ZPO begründet eine Privaturkunde, die vom Aussteller unterschrieben ist, vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben sind. Dies setzt voraus, dass sowohl die Unterschrift als auch der Urkundentext echt sind, wobei der Text nicht unbedingt von ihm selbst geschrieben sein muss, jedoch seinem Willen zu entsprechen hat3.

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Die Echtheit der Unterschrift wird durch die öffentliche Beglaubigung nachgewiesen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Dadurch wird bewiesen, dass die Unterschrift von dem herrührt, der im Beglaubigungsvermerk namentlich genannt ist. Der Beweis der Unrichtigkeit der Beglaubigung ist zulässig

30

1 LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147. 2 KG DNotZ 1953, 255. m. Anm. Hornig. 3 RGZ 64, 406.

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§ 40

Beurkundungsgesetz

(§ 418 Abs. 2 ZPO), und zwar auch bei einer Beglaubigung aufgrund Anerkennung. Hat jemand eine fremde Unterschrift wahrheitswidrig als eigene anerkannt und ist die Unterschrift dementsprechend beglaubigt worden, dann gilt diese nicht etwa als Unterschrift des Anerkennenden, sondern bleibt eine fremde Unterschrift. Diese Beweisregeln beziehen sich auch auf Blankounterschriften. 31

Weiterhin wird die Echtheit des Textes vermutet, wenn die Unterschrift echt ist, wobei letzterer Tatbestand erfüllt ist, wenn eine Beglaubigung vorliegt1. Dies setzt jedoch eine äußerlich fehlerfreie Urkunde voraus. Die Vermutungsregel des § 440 Abs. 2 ZPO gilt auch bei Veränderungen in der Urkunde (Streichungen, Radierun gen, Einschaltungen etc.), wenn diese zeitlich vor dem Beglaubigungsvermerk vorgenommen wurden2. Dies gilt auch bei nach dem Beglaubigungsvermerk vorgenommenen Änderungen, sofern diese dem Willen des Erklärenden entsprechen3. Etwaige Beweisschwierigkeiten können aber dadurch umgangen werden, dass die Änderungen gesondert unterschrieben werden und diese Unterschrift ebenfalls beglaubigt wird4. VIII. Handzeichen

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Ein Handzeichen ist jedes beliebige Schriftzeichen, das anstelle einer Unterschrift gebraucht wird; z.B. ein Kreuz oder ein Strich. Auch eine Unterschrift, die so undeutlich ist, dass sie nicht mehr als Unterschrift angesehen werden kann, ist ein Handzeichen; desgleichen kann eine Unterschrift in einer ausländischen oder in Kurzschrift ein Handzeichen sein. Für die Beglaubigung von Handzeichen gelten die Vorschriften über die Beglaubigung einer Unterschrift entsprechend (§ 40 Abs. 6).

33

Das Handzeichen muss ebenfalls vor dem Notar vollzogen oder anerkannt werden5.

1 Vgl. dazu § 440 Abs. 2 ZPO; Winkler, § 40 Rz. 80. 2 Auch Winkler, § 40 Rz. 81; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 Rz. 37; LG Itzehoe v. 18.10.1988 – 4 T 278/88, DNotZ 1990, 519 (521) m.w.N.; a.A. OLG Celle v. 6.6.1980 – 4 Wx 10/80, DNotZ 1981, 203. 3 LG Düsseldorf MittBayNot 1984, 207; LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147. 4 Dazu KGJ 9, 76; 10, 98 (102); KGJ 29 A 116 = OLGRspr. 10, 90. 5 Winkler, § 40 Rz. 75 m.w.N.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 Rz. 41.

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Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift

§ 41

Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift

41

Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, muß die Zeichnung in Gegenwart des Notars vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. I. Allgemeines Die Vorschrift erfasst die „Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift“, die zur Aufbewahrung bei dem Registergericht bestimmt sind und bei diesem in öffentlich beglaubigter Form einzureichen sind (vgl. §§ 13 Abs. 2, 29, 35, 53 Abs. 2, 108 Abs. 2, 148 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB; 37 Abs. 3, 42 Abs. 2, 44 Abs. 5, 81 Abs. 3, 266 Abs. 5, 278 Abs. 3, 283 Nr. 1 AktG; 8 Abs. 3, 67 Abs. 2 GmbHG).

1

Die Vorschrift ergänzt §§ 39, 40, so dass auch jene zu berücksichtigen sind. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich die Namensunterschrift in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Firma befindet, wenn ansonsten eine Zuordnung nach anderen Kriterien möglich ist1. Die Vorschrift hat in der Praxis weitgehend an Bedeutung verloren, weil durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehemsregister vom 10.11.2006 die Pflicht zur Hinterlegung von Unterschriften entfallen ist, so dass die Vorschrift im Registerverfahren keine Werthaltigkeit mehr hat und könnte bei der nächsten Novellierung abgeschafft werden.

2

II. Beglaubigungsverfahren Es genügt hierbei nicht, dass die Unterschrift vor dem Notar anerkannt wird, vielmehr muss sie vor ihm vollzogen werden; es handelt sich um eine Mussvorschrift. Die Beglaubigung ist demnach nur wirksam, wenn der Notar sich aufgrund der von ihm wahrgenommenen Vollziehung und nicht auf andere Weise von der Echtheit der Unterschrift überzeugt hat. Es kann anstelle des Vermerks auch eine Niederschrift aufgenommen werden. 1 So OLG Köln v. 7.4.2000 – 2 Wx 16/00, 2 Wx 17/00, MittBayNot 2000, 331 = GmbHR 2000, 824 = FGPrax 2000, 158 = ZNotP 2000, 281 = MittRhNotk 2000, 174; Winkler, § 41 Rz. 12b.

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3

§ 42

Beurkundungsgesetz

III. Inhalt des Vermerks 4

Der Vermerk muss Angaben enthalten über die Bezeugung der Echtheit der Zeichnung, Angaben über die Person, die die Unterschrift vollzogen hat sowie Unterschrift und Siegel des Notars; die übrigen Angaben sollen vorhanden sein, und zwar, dass die Unterschrift vor dem Notar vollzogen wurde, und die Person muss so genau bezeichnet werden, dass Verwechslungen ausgeschlossen sind. Angaben darüber, wie der Notar sich Gewissheit von der Identität der Person verschafft hat sowie Ort und Tag der Ausstellung des Vermerks sind unbedingt geboten1.

Beglaubigung einer Abschrift

42

(1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafür, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. (3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. (4) Bei der Beglaubigung eines Ausdrucks eines elektronischen Dokuments, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist, soll das Ergebnis der Signaturprüfung dokumentiert werden. Weiterführende Literatur: Bohrer, Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr, DNotZ 2008, 39; Kersten, Ausfertigungen und Abschriften von notariellen Urkunden, ZNotP 2005, 205; Reithmann, Beurkundung, Beglaubigung, Bescheinigung durch inländische und durch ausländische Notare, DNotZ 1995, 360.

1 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 41 Rz. 3; Winkler, § 41 Rz. 17 f.

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Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

I. Allgemeines Öffentliche Beglaubigung einer Abschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass eine Abschrift mit der Urkunde, von der sie genommen ist (Hauptschrift), übereinstimmt. Der Streit in der Dogmatik, ob es sich dabei um eine Zeugnisurkunde handelt1, hat keine praktische Bedeutung. Darüber hinaus kann der Beglaubigung doch nicht deshalb der Zeugnischarakter abgesprochen werden, weil angeblich in der Praxis Hilfskräfte keinen Vergleich vornehmen, ob die Abschrift Seite für Seite mit der Hauptschrift übereinstimme2, denn dabei handelt es sich um eine Frage hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Beglaubigung.

1

II. Zuständigkeit Für die öffentliche Beglaubigung einer Abschrift sind vor allem die Notare zuständig (vgl. § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO). Darüber hinaus kann nach Landesrecht (§ 63) anderen Stellen diese Befugnis übertragen werden, was bisher in Hessen (Ortsgerichte)3 und Baden-Württemberg4 geschehen ist. Befugnisse zur amtlichen Beglaubigung von Abschriften (§ 65) gehören nicht hierher; ebenso nicht Beglaubigungszuständigkeiten der Urkundsbeamten und Gerichtsvollzieher, die nicht als eigenständige Aufgabe auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege zu erfüllen sind, sondern untrennbar mit anderen Aufgaben zusammenhängen und sich aus diesen ergeben.

2

Beispiel dafür sind die mit der Akten- und Registerführung zusammenhängenden Befugnisse zur Beglaubigung von Aktenauszügen (§§ 13 FamFG, 299 ZPO) oder die Beglaubigung von Abschriften einer Eintragung im Handelsregister oder im Grundbuch oder eines zum Handelsregister eingereichten Schriftstücks (§§ 9 Abs. 2 HGB, 29 HRV, 12 Abs. 2 GBO) oder die dem Gerichtsvollzieher als Zustellungsorgan verliehene Befugnis, die Abschrift eines zuzustellenden Schriftstücks zu beglaubigen (§ 170 Abs. 2 ZPO). Da diese Beglaubigungsorgane nicht neben dem Notar zuständig sind, gilt § 42 für derartige Beglaubigungen nicht; eine entsprechende Anwendung ist jedoch nicht ausgeschlossen.

3

1 So z.B. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 1; Winkler, § 42 Rz. 1 Fn. 2; a.A. Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 57; Reithmann, DNotZ 1974, 16; vgl. weiterhin Winkler, MittBayNot 1972, 277; Winkler, MDR 1973, 532. 2 So aber Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 57; Reithmann, DNotZ 1974, 16. 3 GVBl. Hessen 1969, 316. 4 GBl. 1975, 116.

319

§ 42

Beurkundungsgesetz

III. Gegenstand der Abschriftsbeglaubigung 4

Abschrift ist die Vervielfältigung einer Hauptschrift, wobei die Art der Vervielfältigung gleichgültig ist. Bei der technischen Herstellung der Abschrift muss der Notar allerdings § 29 DONot beachten1.

5

Diese Abschrift kann von jeder beliebigen Hauptschrift genommen sein, d.h. von einer notariellen Urkunde, die der beglaubigende Notar selbst errichtet und in Verwahrung hat, so dass auch Privaturkunden des Notar dazu gehören oder von einer sonstigen Urkunde, die der Erschienene vorlegt. Dies wiederum kann die Urschrift einer öffentlichen oder einer Privaturkunde, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift sein; auch Pläne, Zeichnungen, Karten, Skizzen oder Urkunden in fremder Sprache kommen in Betracht, soweit nicht besondere technische oder sprachliche Kenntnisse zur Bezeugung der Übereinstimmung mit dem Original notwendig sind. Der Notar ist zur Anfertigung der Abschrift nur im Falle des § 51 Abs. 3 verpflichtet. IV. Hauptschrift

6

Dabei handelt es sich um jene Schrift, von der die Abschrift hergestellt wird, wobei dies auch Pläne oder Skizzen sein können. Der Notar vergleicht den Inhalt dieser Hauptschrift mit der hergestellten Abschrift, wobei er Mängel in der Hauptschrift dann nicht gesondert feststellen muss, wenn sich diese Mängel, etwa aufgrund fotomechanischer Herstellung, aus der Abschrift ergeben2.

7

Der Notar kann allerdings angesichts der immer weiter fortschreitenden Technik bei der Herstellung der Urkunden kaum noch nachvollziehen, ob es sich bei der sog. Hauptschrift wirklich um die Urschrift handelt oder ob sie nicht bereits Elemente der Fälschung beinhaltet, weil es sich um eine Abschrift handelt. Ein Notar haftet wegen der Beglaubigung einer gefälschten Sterbeurkunde nicht auf Schadenersatz, wenn die Fälschung aufgrund des äußeren Eindrucks der Urkunde nicht erkennbar ist und der Inhalt der Urkunde keine für den Notar offensichtliche Anzeichen für eine Fälschung enthält. Der Notar ist darüber hinaus nicht verpflichtet die sog. Aktualität der Urkunde noch nachzuprüfen3. 1 Dazu ausführlich die Kommentierung bei Weingärtner/Gassen, § 29 Rz. 8 ff. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 13. 3 So ausdrücklich LG Saarbrücken v. 7.5.2012 – 9 O 305/11 – dokumentiert nur bei juris, dort Tz. 21 sowie Winkler, § 42 Rz. 16; in diesem Sinne auch Grziwotz/ Heinemann, § 42 Rz. 21; Eylmann/Vaasen/Limmer, § 42 Rz. 10 f.

320

Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

Es macht dabei in der Argumentation keinen Unterscheid, ob es um eine mögliche Haftung des Notars geht oder um die Frage, ob die hier in Rede stehende Vorschrift beachtet wurde. Dies ist auch nicht der Sinn des Beglaubigungsverfahrens, das primär darauf gerichtet ist, die Identität zweier Urkunden zu bescheinigen. Demgegenüber muss der Notar den Beglaubigungsvermerk ablehnen, wenn ihm eine Urkunde vorgelegt wird und erkennbar ist oder aufgrund fahrlässig nicht erkannter Umstände hätte erkennbar sein können, dass eine Fälschung vorliegt. Hier wird teilweise zutreffenderweise von einer so. Evidenzkontrolle gesprochen1. Das Bundesministerium der Justiz hat bereits im Jahr 1983 Hinweise gegeben, wie in solchen Fällen zu verfahren ist2, die auf die bereits erwähnten Leitlinien des Justizministeriums von Baden-Württemberg zurückgehen, so dass die daran geübte Kritik3 nicht im geringsten nachvollziehbar ist.

8

V. Beglaubigungsvermerk 1. Die Beglaubigung setzt voraus, dass sich der Notar durch einen Vergleich der Abschrift mit der Hauptschrift davon überzeugt hat, dass beide wörtlich übereinstimmen. Er kann diese Prüfung dann weitgehend vernachlässigen, wenn die Abschrift durch ihn selbst mittels eines technischen Geräts gefertigt wurde4; ansonsten ist eine genaue Prüfung durch Wortvergleich oder anhand sonstiger Merkmale notwendig. Probleme ergeben sich dann, wenn es sich um einen fremdsprachigen Text handelt und der Notar dieser Sprache nicht kundig ist. Für diesen Fall fehlen ebenso verbindliche Regelungen wie auch eine gefestigte Rechtsprechung.

9

Auf jeden Fall sollte der Notar die Beglaubigung ablehnen, wenn er die fremde Sprache überhaupt nicht kennt und somit einen Wortvergleich auch nicht ansatzweise vornehmen könnte. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass er jedes Wort in seine eigene Sprache übersetzen kann.

10

Er sollte die Beglaubigung andererseits nicht ablehnen, wenn er in einem beschränkten Umfang zu einem Vergleich imstande ist, auch wenn ein ganz exakter Vergleich nicht möglich ist, aber andererseits auch keine Umstände erkennbar sind, die auf eine Fälschung hindeuten5. Die ganze

11

1 So zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 9, 11. 2 DNotZ 1983, 521 (523) sowie DNotI-Report 2008, 145 (146); kritisch in diesem Sinne schon Reithmann, DNotZ 1974, 16. 3 Winkler, § 42 Rz. 20. 4 Zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 7. 5 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 10; vgl. ebenfalls Winkler, § 42 Rz. 16 sowie die dort in Rz. 19 abgedruckten Leitlinien des Justizministeriums

321

§ 42

Beurkundungsgesetz

Problematik ist aber keine Frage der sog. Urkundsgewährungspflicht nach § 15 BnotO, denn diese wird in keiner Weise eingeschränkt, sondern ein Problem, inwieweit der Notar daran mitzuwirken verpflichtet ist, wenn die Gefahr droht, dass im Rechtsverkehr falsche Urkunden kursieren. 12

2. Der Beglaubigungsvermerk muss ein Zeugnis des Notars enthalten, dass beide Schriften wörtlich übereinstimmen („stimmt wörtlich überein“). Ferner sind die Unterschrift und das (Farbdruck-)Siegel des Notars erforderlich; Ort und Tag der Ausstellung sollen ebenfalls angegeben werden. Der Vermerk wird auf die Abschrift oder auf ein besonderes Blatt gesetzt, das mit der Abschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden ist. Über den Standort des Siegels, insbesondere, dass es sich neben der Unterschrift befindet, trifft das Gesetz keine Aussage, so dass darauf nicht geachtet werden muss1. Werden Abschriften mit einer Ausfertigung verbunden, ist ein besonderer Beglaubigungsvermerk entbehrlich (§ 49 Abs. 3).

13

3. Nach § 42 Abs. 1 soll der Beglaubigungsvermerk über die Erfordernisse des § 39 hinaus die Feststellung enthalten, ob die Hauptschrift eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder eine einfache Abschrift ist. Anstatt diese Feststellung in den Vermerk mit aufzunehmen, genügt es, die Abschrift mit einer entsprechenden Überschrift zu versehen. Der aus der Hauptschrift ersichtliche Beglaubigungs- oder Ausfertigungsvermerk ist in die Abschrift mit aufzunehmen.

14

4. Bei der Beglaubigung einer auszugsweisen Abschrift ist im Beglaubigungsvermerk anzugeben, auf welchen Gegenstand sich der Auszug erstreckt; zugleich ist zu bescheinigen, dass die Originalurkunde über diesen Gegenstand nichts weiter enthält (§ 42 Abs. 3). Die Vorschrift gilt auch für das elektronische Zeugnis nach § 39a2.

15

Wer eine Ausfertigung verlangen kann, hat gegen den Notar einen Anspruch auf Erteilung einer beglaubigten Abschrift, wenn sich die Hauptschrift beim Notar befindet (§ 51). Der Notar muss dann auch notfalls die von Baden-Württemberg. Er hält diese Verfahrensweise für umständlich, was jedoch nicht nachvollziehbar ist, denn es werden lediglich dem Notar ganze drei Empfehlungen gegeben, wie zu verfahren sei, wenn er die Sprache des Schriftstücks nicht beherrscht. Das Problem gewinnt immer mehr an Bedeutung angesichts der zunehmenden Internationalisierung des Rechtsverkehrs; kritisch zu den Leitlinien des Justizministeriums von Baden-Württemberg auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 11. 1 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 42 Rz. 12. 2 OLG Brandenburg v. 28.10.2010 – 7 Wx 22/10, DNotZ 2011, 545 = NotBZ 2011, 39 = FGPrax 2011, 89.

322

Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

Abschrift selbst herstellen; diese Verpflichtung besteht dann nicht, wenn es sich um eine fremde Urkunde handelt1. VI. Beweiswirkung 1. Eine öffentlich beglaubigte Abschrift enthält das Zeugnis einer mit Urkundsbefugnis ausgestatteten Person, dass die Abschrift nach Form und Inhalt der Hauptschrift entspricht, und stellt die Übereinstimmung mit der Hauptschrift in einer öffentlichen Glauben genießenden Form fest2.

16

Im Prozess genügt allerdings die Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift nicht in jedem Fall (vgl. § 435 ZPO). Außerhalb des Prozesses erbringt der Beglaubigungsvermerk jedoch Beweis für die Richtigkeit der Abschrift. Wenn es sich darum handelt den Wortlaut der Urschrift festzustellen, steht die beglaubigte Abschrift deshalb der Urschrift gleich3. Dies gilt auch für die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift oder einer Ausfertigung4. Dagegen kann die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift keinen Beweis für die Übereinstimmung mit der Urschrift erbringen; die Abschrift kann keine stärkere Wirkung haben als die Hauptschrift selbst5. Auch dann ist die Wirkung einer beglaubigten Abschrift beeinträchtigt, wenn im Beglaubigungsvermerk gem. § 42 Abs. 2 auf Mängel der Hauptschrift hingewiesen wird, die für eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts sprechen; dasselbe gilt, wenn die Mängel der Hauptschrift aus der Abschrift selbst ersichtlich sind. Hier gelten die Bedenken gegen die Echtheit der Hauptschrift (vgl. § 419 ZPO) auch gegenüber der beglaubigten Abschrift.

17

Fehlt dagegen ein Hinweis auf Mängel der Hauptschrift und sind auch aus der Abschrift keine ersichtlich, dann wird vermutet, dass Mängel nicht vorhanden waren, denn es ist davon auszugehen, dass der Notar dem Gesetze gemäß verfahren ist und Mängel festgestellt hätte, wenn solche vorhanden gewesen wären. Ansonsten bleibt die Beweiswirkung auf die Übereinstimmung zwischen Urschrift und Abschrift beschränkt6. Der Notar kann aber bescheinigen, dass ihm das Original einer Vollmacht vorlag und diese Feststellung zu einer solchen nach dieser Vorschrift erheben.

18

1 2 3 4 5 6

Dazu Winkler, § 42 Rz. 20–22. KGJ 20 A 285; 22 A 120. KG RJA 1, 130. KGJ 6, 112. KG JFG 12, 260 (264). BayObLG v. 27.12. 2001 – 2Z BR 185/01, MittBayNot 2002, 112 = NotBZ 2002, 104 = ZNotP 2002, 233.

323

§ 42

Beurkundungsgesetz

19

2. Die öffentlich beglaubigte Abschrift einer öffentlichen Urkunde hat, soweit es sich darum handelt, den Wortlaut der Urschrift nachzuweisen, dieselbe Beweiskraft wie die Ausfertigung1. Hängen dagegen Rechtsfolgen von der Übergabe oder dem Besitz einer Urkunde ab, dann kann nur die Ausfertigung die Urschrift ersetzen, etwa bei Vollmachtsurkunden2. Auch zum Nachweis der Fortdauer einer Vertretungsmacht genügen beglaubigte Abschriften nicht; Legitimationsurkunden sind in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen.

20

Urschriften oder Ausfertigungen werden zurückgefordert, wenn die Vertretungsmacht erloschen ist; eine beglaubigte Abschrift kann dagegen in den Händen des nicht mehr Vertretungsberechtigten verbleiben. Dies gilt etwa für Vollmachten (§ 175 BGB), für Bestallungen (§§ 1791, 1893 II, 1897, 1915 BGB), für Erbscheine (§§ 2353, 2361 BGB);3 oder Testamentsvollstreckerzeugnisse (§ 2368 BGB). Eine beglaubigte Abschrift kann jedoch genügen, wenn der beglaubigende Notar gleichzeitig feststellt, dass ihm die Urschrift oder eine Ausfertigung vorgelegen hat4.

21

Will ein Erblasser von einem Erbvertrag zurücktreten (§ 2296 BGB) oder ein Ehegatte ein gemeinschaftliches Testament widerrufen (§ 2271 BGB), so wird es als erforderlich angesehen, dass dem anderen Teil eine Ausfertigung, nicht eine beglaubigte Abschrift, der Rücktritts- oder der Widerrufserklärung übermittelt wird5. Die Vorschrift des Abs. 4 ist aufgrund der erweiterten technischen Möglichkeiten im Notariat in das Gesetz aufgenommen worden und ist im Zusammenhang mit § 39a zu lesen.

22

Beide Vorschriften wollen den sog. Medientransfer erleichtern, und zwar sowohl von Papierform in elektronische Form bzw. umgekehrt und auch von einem MS-Word-Format in PDF bzw. XML erleichtern. Inhaltlich be1 Röll, DNotZ 1961, 312; Müller, DNotZ 1966, 77 (81); LG Flensburg SchlHA 1969, 201. 2 KG RJA 1, 130; KGJ 20 A 285, 288; 22 A 120, 122; 33 A 149, 151; 53 A 127, 129; OLG Colmar OLGRspr. 5, 299; RGZ 88, 430; RG JW 1934, 2394 m. Anm. Beyer. 3 KG OLGRspr. 6, 479 = KGJ 26 A 92, 94; OLG Colmar OLGRspr. 5, 299, Recht 1910 Nr. 3414. 4 RGZ 104, 358 (361); BayObLG OLGRspr. 12, 155; KG OLGRspr. 5, 196 (197); KGJ 25 A 120; OLG Hamburg ZBIFG 1, 503; Haegele, Rpfleger 1967, 33 (40). 5 KG DNotZ 1933, 578; OLG Düsseldorf NJW 1949, 789; OLG Köln DNotZ 1955, 395; BGHZ 31, 5 = NJW 1960, 33 = LM Nr. 10 zu § 2271 BGB m. Anm. Pagendarm; BGHZ 36, 201 = NJW 1962, 736; OLG Celle NJW 1964, 53 m. Anm. Bärmann = DNotZ 1964, 238 m. Anm. Hieber; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 68; a.A. Jansen NJW 1960, 475; Hieber DNotZ 1960, 240; Röll DNotZ 1961, 312; Dilcher JZ 1968, 188.

324

Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde

§ 43

steht kein Unterschied zwischen elektronischer Form und Papierform, denn es geht nur um die besondere Art der Erstellung. Einmal wird dem Notar nach §§ 39a, 15 Abs. 3 BNotO auferlegt, die technischen Voraussetzungen für die Erstellung elektronischer Produkte bereit zu halten und andererseits wird dem Notar die Möglichkeit eröffnet, aus dem elektronisch erstellten Produkt ein Papierformat zu erstellen. Im letzteren Fall muss nach Abs. 4 verfahren werden. Allerdings ist eine Aufbewahrungspflicht des Notars für sog. elektronische Produkte gesetzlich bisher nicht vorgeschrieben, so dass der Notar sie auch weiterhin ablehnen sollte1. Der Notar muss nunmehr ein sog. Prüfprotokoll erstellen, in dem er das Ergebnis der Umwandlung von einem elektronischen Produkt in ein Papierprodukt festhält. Die Notare sind mit dem Programm SigNotar ausgestattet2. Die Bundesnotarkammer ist dabei Zertifizierungsstelle nach dem Signaturgesetz und kann den Notaren die notwendige Software und den Signaturschlüssel zur Verfügung stellen3. Durch diese Verfahren ist sichergestellt, dass das Dokument auch tatsächlich von dem Notar stammt, der als Urheber in Erscheinung tritt, denn auf Unterschrift und Siegel muss dabei aus technischen Gründen verzichtet werden.

23

Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde

43

Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend.

Weiterführende Literatur: Meyer, Die Hinterlegung von Quellcodes und Prioritätsver-

handlungen in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 385.

I. Regelungsgehalt Während öffentliche Urkunden regelmäßig erkennen lassen, wann sie ausgestellt worden sind und auch insoweit öffentlichen Glauben genießen (§§ 415, 417, 418 ZPO), erbringen private Urkunden keinen Beweis für den Zeitpunkt ihrer Ausstellung. Dieser Mangel kann durch die in § 43 behandelte notarielle Bescheinigung ausgeglichen werden: Die Bescheinigung eines Notars, dass eine bestimmte Urkunde ihm zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegt worden ist, erbringt dafür Beweis, dass die Urkunde im Zeitpunkt der Vorlegung bereits errichtet war. 1 So auch Bettendorf in Beck’sches Notarhandbuch, M 72. 2 Wegen der technischen Einzelheiten dazu Oertel, MMR 2001, 419 (421). 3 Dazu Bettendorf in Beck’sches Notarhandbuch, M 154.

325

1

§ 44

Beurkundungsgesetz

II. Form und Inhalt der Bescheinigung 2

Weist die Urkunde bei der Vorlegung Mängel auf, die auf eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts schließen lassen, so ist dies in der Bescheinigung festzustellen. § 42 Abs. 2 gilt hier entsprechend. Die Form der Bescheinigung richtet sich im Übrigen nach § 39. Die Bescheinigung kann mit der Urkunde verbunden werden, doch ist dies nicht erforderlich. Für die Ausstellung der Bescheinigung sind nur die Notare (§ 20 Abs. 1 BNotO) zuständig. III. Gegenstände der Bescheinigung

3

Von der Vorschrift wird auch die Vorlage von musikalischen Kompositionen, Computerprogrammen, mathematischen Formeln und dgl. mehr erfasst, worüber viele Notare anstatt eines Vermerks eine förmliche Niederschrift aufnehmen, was aber nicht notwendig ist1. Dabei sollte der Notar es vermeiden, dass der Hinterleger eine Haftung des Notars herbeiführt, indem er dem Notar die Verwahrung des Gegenstandes überträgt. Es empfiehlt sich schon deshalb keine Niederschrift mit entsprechenden Willenserklärungen aufzunehmen.

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

44

Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. Das Gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. I. Allgemeines

1

Die Vorschrift regelt die äußere Form von Urkunden, die aus mehreren Blättern bestehen. Sie sind zu heften und die Enden der Heftfäden sind mit dem Prägesiegel2 anzusiegeln. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist allerdings davon nicht abhängig, weil es sich nach dem ausdrücklichen 1 Zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 43 Rz. 2. 2 Vgl. § 39 Rz. 12.

326

§ 44

Beurkundungsgesetz

II. Form und Inhalt der Bescheinigung 2

Weist die Urkunde bei der Vorlegung Mängel auf, die auf eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts schließen lassen, so ist dies in der Bescheinigung festzustellen. § 42 Abs. 2 gilt hier entsprechend. Die Form der Bescheinigung richtet sich im Übrigen nach § 39. Die Bescheinigung kann mit der Urkunde verbunden werden, doch ist dies nicht erforderlich. Für die Ausstellung der Bescheinigung sind nur die Notare (§ 20 Abs. 1 BNotO) zuständig. III. Gegenstände der Bescheinigung

3

Von der Vorschrift wird auch die Vorlage von musikalischen Kompositionen, Computerprogrammen, mathematischen Formeln und dgl. mehr erfasst, worüber viele Notare anstatt eines Vermerks eine förmliche Niederschrift aufnehmen, was aber nicht notwendig ist1. Dabei sollte der Notar es vermeiden, dass der Hinterleger eine Haftung des Notars herbeiführt, indem er dem Notar die Verwahrung des Gegenstandes überträgt. Es empfiehlt sich schon deshalb keine Niederschrift mit entsprechenden Willenserklärungen aufzunehmen.

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

44

Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. Das Gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. I. Allgemeines

1

Die Vorschrift regelt die äußere Form von Urkunden, die aus mehreren Blättern bestehen. Sie sind zu heften und die Enden der Heftfäden sind mit dem Prägesiegel2 anzusiegeln. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist allerdings davon nicht abhängig, weil es sich nach dem ausdrücklichen 1 Zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 43 Rz. 2. 2 Vgl. § 39 Rz. 12.

326

Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

§ 44

Wortlaut nur um eine Sollvorschrift handelt. Eine Ergänzung enthält § 29 Abs. 1 DONot, wonach nicht nur Urkunden, sondern jede Urschrift, Ausfertigung und beglaubigte Abschrift zu heften und zu siegeln sind. II. Anwendungsbereich Mit Urkunde ist jede Urkunde gemeint, die von einem Notar errichtet wurde oder einen notariellen Vermerk trägt. Dies gilt auch für Privaturkunden, die mit einem Beglaubigungs- oder sonstigen Vermerk versehen sind1.

2

Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gelten (§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2), bilden einen Teil der Niederschrift und sind deshalb mit dieser fest zu verbinden. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn zunächst ordnungsgemäß geheftete und gesiegelte Urkunden vorgelegt werden und dann später weitere Urkunden zur Wahrung im Grundbuch erforderlich werden; eine nochmalige Verbindung mit den zuvor eingereichten Unterlagen ist nicht erforderlich2.

3

Eine Verbindung ist für andere Fälle im Gesetz nicht vorgeschrieben, insbesondere nicht für die bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen übergebene Schrift3; sie ist jedoch für bestimmte Fälle durch § 18 Abs. 2 DONot angeordnet. Danach sind vorgelegte Nachweise über die Vertretungsberechtigung eines Beteiligten (§ 12) der Niederschrift anzukleben oder nach § 29 DONot beizuheften, d.h. zu heften und zu siegeln (Prägesiegel). Dies bedeutet, dass entweder das Schriftstück angeklebt wird oder eine Verbindung mittels Heftfaden und Schnur erfolgt, obwohl sich dies nicht zwingend aus dem Gesetz, aber aus seiner Systematik ergibt4.

4

Es sollte, wie auch immer, eine solche Verbindung der Urkunden hergestellt werden, dass die Auflösung dieser technischen Verbindung mit Sicherheit Spuren der Zerstörung erkennen lassen. Auch mehrfache Verstöße eines Notars gegen die Vorschrift, selbst wenn sie sich über einen längeren Zeitraum bewegen, rechtfertigen nicht unbedingt seine Entfernung aus dem Amt, zumindest dann nicht, wenn er das Unrecht seines Tuns eingesehen hat5.

5

1 2 3 4 5

Jansen, § 44 Rz. 2; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44 Rz. 2. LG Ingolstadt v. 8.8.1991 – 1 T 1151/91, NJW-RR 1993, 88. Vgl. die Erläuterungen zu § 30. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44 Rz. 3. BGH v. 10.3.2003 – NotSt (Brfg) 3/02, NJW 2003, 2764.

327

§ 44a

Beurkundungsgesetz

III. Heftung und Siegelung 6

Es ist ausdrücklich die Verwendung des Prägesiegels vorgeschrieben, so dass das Farbdrucksiegel nicht genügt und auch technisch unsinnig wäre, denn das Prägesiegel soll den Heftfaden an dem Urkundenpapier festhalten. Der Heftfaden soll die Farben des jeweiligen Bundeslandes zeigen (§ 30 Abs. 1 S. 2 DONot). Es lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass sich das Prägesiegel neben der Unterschrift1 bzw. unter oder neben der Unterschrift2 zu befinden hat; dies mag allenfalls zweckmäßig sein. Es ist nicht erforderlich, dass der Faden mit der Nadel angebracht wird, sondern er kann durch eingestanzte Metallringe (u.U. genügt eine Öse)3; gezogen werden4.

Änderungen in den Urkunden

44a

(1) Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen sollen am Schluß vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet werden. Ist der Niederschrift ein Schriftstück nach § 9 Abs. 1 Satz 2, den §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2 beigefügt, so brauchen Änderungen in dem beigefügten Schriftstück nicht unterzeichnet zu werden, wenn aus der Niederschrift hervorgeht, daß sie genehmigt worden sind. (2) Offensichtliche Unrichtigkeiten kann der Notar auch nach Abschluß der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. Der Nachtragsvermerk ist am Schluß nach den Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt niederzulegen und mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen. Ergibt sich im übrigen nach Abschluß der Niederschrift die Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung, so hat der Notar hierüber eine besondere Niederschrift aufzunehmen. Weiterführende Literatur: Bohrer, Notare – Ein Berufsstand der Urkundsvernichter?, NJW 2007, 2019; Kanzleiter, Zur Auslegung einer Auflassungserklärung, MittBayNot 2001, 203; Kanzleiter, Formzwecke, Beurkundungsverfahren und Berufsrecht – Die Änderungen des Beurkundungsverfahrensrechts durch die BNotO-Novelle vom 31.8.1998, DNotZ 1999, 292; Krieger, Berichtigung von Hauptversammlungsprotokollen, NotBZ 2003, 366; Zimmer, Die Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten in Niederschriften, NotBZ 2010, 172.

1 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44 Rz. 4. 2 Zum äußeren Erscheinungsbild die Darstellung bei Weingärtner/Gassen § 30 Rz. 2 Rz. 438. 3 Winkler, § 44 Rz. 8. 4 Vgl. ansonsten zu Einzelfragen der Siegelung Wörner, JurBüro 1981, 327 ff.

328

Änderungen in den Urkunden

§ 44a

I. Allgemeines Die Vorschrift ist aus § 30 DONot hervorgegangen. die inhaltsgleich abgefasst war. Es handelt sich um Formfragen zum Beurkundungsrecht, so dass der Gesetzgeber völlig zu Recht nunmehr die Entscheidung zugunsten des BeurkG getroffen hat1, denn die DONot regelt das Rechtsverhältnis zwischen dem Notar und der Dienstaufsicht, also der Landesjustizverwaltung. Es ist auch anzunehmen, dass weiterhin zu Recht derartige oder ähnliche Normen in das BeurkG übernommen werden.

1

II. Änderungen während der Beurkundung (Abs. 1) Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen Änderungen während des Beurkundungsvorgangs und solchen nach seinem Abschluss; letztere sind in Abs. 2 geregelt. Das Gesetz gestattet dem Notar, Änderungen während der Protokollierung vorzunehmen, also solche Zusätze und nicht nur geringfügige Änderungen, die sich außerhalb des fortlaufenden Textes befinden. Soweit sich das Schriftbild äußerlich verändert, d.h. einmal maschinenschriftlich und zum anderen handschriftlich, sind diese keine Änderungen im Sinne der o.g. Vorschrift. Das Gesetz verlangt lediglich aus Gründen des äußeren Erscheinungsbildes und damit wegen des sicheren Beweises, dass Änderungen zusätzlich kenntlich gemacht werden, damit die Urkunde ihre Funktion als öffentliche behält2.

2

Geringfügige Änderungen bedürfen überhaupt keines Vermerks durch den Notar als Hersteller der Urkunde. Der Begriff der „geringfügigen Änderungen“ lässt sich nicht abschließend definieren, jedoch auf die Fälle begrenzen, in denen der ursprüngliche Text bestehen bleiben könnte, weil trotz eines kleineren Fehlers Sinn und Zweck der Regelung völlig klar ist und keiner Interpretation bedarf3.

3

Demgegenüber sind nicht geringfügige Änderungen solche, die sich, bliebe der ursprüngliche Text bestehen, auf den Inhalt der Urkunde auswirken würden, d.h., ihr bloßes Lesen gäbe der Urkunde einen anderen Inhalt als er von den Beteiligten gewollt ist4. Deshalb können auch Streichungen schon Anlass zu einer inhaltlichen Änderung sein. Hier kommt es stets auf den Einzelfall an. Textliche Veränderungen sollten, wenn sie im Text,

4

1 Dazu schon Lerch, ZNotP 2001, 210 (212). 2 Zu einem ähnlichen Fall OLG Hamm v. 4.11.1987 – 15 W 428/87, MDR 1988, 328 = DNotZ 1988, 565m. zust. Anm. Reithmann; ablehnend insoweit Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 248 f.; vgl. zum Beweiswert auch Winkler, § 44a Rz. 8. 3 Ahnlich auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 6 m.w.N. 4 In diesem Sinne auch Winkler, § 44a Rz. 8.

329

§ 44a

Beurkundungsgesetz

also vor Ort, erfolgen, so gestaltet sein, dass auch für andere Personen als nur den Notar die Urkunde noch zu lesen ist1. Dabei wird eigentlich übersehen, dass andere Personen die Urkunde auch in der Urschrift noch lesen können müssen, wenn der Notar aus seinem Amt ausgeschieden ist. 5

Bei diesen Änderungen lässt das Gesetz dem Notar zwei Möglichkeiten. Entweder er nimmt die textliche Veränderung an der Stelle vor, zu der sie inhaltlich gehört und versieht diese Änderung dann durch einen Randvermerk, der von ihm abgezeichnet ist und dafür bedarf es nicht der vollen Namensunterschrift, denn für ein Abzeichnen genügt eine Paraphe, oder er vermerkt am Ende der Niederschrift vor den Unterschriften die Änderung, was in der Praxis wesentlich seltener vorkommt. Macht der Notar von der ersten Variante Gebrauch, bedarf es nicht der näheren Darstellung im Einzelnen, wie viele Worte eingefügt oder gestrichen wurden2. Die Beweiskraft der Urkunde soll erhalten bleiben, was nicht davon abhängig sein kann, dass der Notar genau angibt, wie viele Worte gestrichen oder eingefügt wurden. III. Änderungen nach Abschluss der Niederschrift (Abs. 2)

6

Das größere Problem stellt sich bei Änderungen heraus, die nach Abschluss der Niederschrift und damit zu einem Zeitpunkt notwendig werden, in dem nicht mehr alle Beteiligten bei dem Notar anwesend sind. Fehlt auch nur ein Beteiligter, während die übrigen noch zugegen sind, gilt der Beurkundungsvorgang als abgeschlossen, so dass Änderungen nur im Rahmen von Absatz 2 zulässig sind.

7

Das Gesetz lässt hier nur Korrekturen zu, wenn es sich um offensichtliche Unrichtigkeiten handelt, wobei an den früheren, in § 30 a.F. DONot verwendeten Begriff des „offensichtlichen Schreibfehlers“ angeknüpft werden kann. Das Gesetz hat wohl in Anlehnung an § 319 ZPO den Begriff der „offensichtlichen Unrichtigkeit“ verwendet, so dass es nahe läge, die dazu ergangenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu übernehmen3.

8

Es besteht keine Identität der Begriffe, sondern die „offensichtliche Unrichtigkeit“ erfasst mehr Fälle als nur die des „offensichtlichen Schreibfehlers“4. Die Grenze der offensichtlichen Unrichtigkeit ist mit Sicher1 A.A. Winkler, § 44a Rz. 11, der eher eine großzügige Handhabung befürwortet. 2 So auch Winkler, § 44a Rz. 12; in diesem Sinne wohl auch Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 44a Rz. 7; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 44a Rz. 6. 3 In diesem Sinne Limmer in Eylmann/Vaasen, § 44a Rz. 14; Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 44a Rz. 14; Brambring, FGPrax 1998, 201 (203). 4 So auch Winkler, § 44a Rz. 18.

330

Änderungen in den Urkunden

§ 44a

heit dann überschritten, wenn die Willenserklärungen der Beteiligten durch die Berichtigung einen anderen Sinn erfahren könnten1. Dies gilt auch dann, wenn Auflassung und Bewilligung sich nur auf eines der zwei betroffenen Grundstücke bezieht2. Nachträgliche Veränderungen des Textes einer Urkunde, deren Unterzeichnung notariell beglaubigt ist, beinträchtigen die Formwirksamkeit der notariellen Beglaubigung nicht3. Dabei ist nicht der sprachliche Maßstab des Notars entscheidend, sondern der eines sog. unbeteiligten Dritten, denn der Notar war „Urkundsbeteiligter“ und wird Erkenntnisse einfließen lassen, die er aufgrund der Beurkundungsverhandlung gewonnen hat, worauf es aber allein nicht ankommen kann, denn die Urkunde muss aus sich heraus einen bestimmten Erklärungsinhalt haben und ist für Interpretationen insoweit nicht zugänglich.

9

Die Frage, wann eine offensichtliche Unrichtigkeit vorliegt, kann deshalb nur anhand von Einzelfällen entschieden werden4. Die sog. Offensichtlichkeit muss sich nicht unbedingt aus der Urkunde selbst ergeben, sondern kann auch anderen Umständen entnommen werden, nach Möglichkeit aus schriftlichen Unterlagen und nicht aus Zeugenaussagen oder sonstigen mündlichen Beurkundungen5. Im Zweifel sollte sich der Notar für eine Nachtragsbeurkundung entscheiden.

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Beispiele für offensichtliche Unrichtigkeiten in Ergänzung zu § 319 ZPO sind folgende: – Fehlerhafte Parzellennummer oder fehlerhafte Angabe der Grundstücksbezeichnung; – fehlerhafte Lagebezeichnung eines Grundstücks, wenn ansonsten das Grundstück genau verifiziert werden kann; – getrennter Verkauf einer Parzelle, die aber tatsächlich schon zum übrigen Grundstücks gehört; – Verwechslung der Bezeichnung Gläubiger mit Schuldner, Erwerber mit Veräußerer, Verkäufer mit Käufer, Vertreter mit Vertretenem6.

11

Bei der fehlerhaften Angabe des Kaufpreises sollte Zurückhaltung geübt werden, es sei denn, aus anderen in der Urkunde selbst liegenden Um-

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1 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 15. 2 OLG München v. 27.6.2012 – 34 Wx 184/12, DNotZ 2012, 828 = NJOZ 2012, 2108. 3 KG DNotZ 2013, 130. 4 Vgl. die Aufzählungen bei Winkler, § 44a Rz. 19 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 44a Rz. 14. 5 Limmer in Eylmann/Vaasen, § 44 Rz. 14; Kanzleiter, DNotZ 1999, 292 (304). 6 Dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 14; Winkler, § 44a Rz. 20.

331

§ 44a

Beurkundungsgesetz

ständen ergibt sich mehrfach, dass ein anderer Kaufpreis gemeint und gewollt ist1. Die Angabe des Kaufpreises in Worten allein genügt nicht, um eine offensichtliche Unrichtigkeit anzunehmen, denn die Zahl in Worten ist nicht notwendiger Bestandteil der Kaufpreisangabe. 13

Die Tasache, dass zu einer verkauften Eigentumswohnung eine Verkehrsfläche übersehen wurde, kann jedenfalls nach einem Teil der Rechtsprechung noch als offenbare Unrichtigkeit bewertet werden2, was aber schon als bedenklich anzusehen ist, denn immerhin wird der Kaufvertrag um einen Teil erweitert. Unbedenklich erscheint es dagegen, wenn eine relativ geringfügige Fläche bei ansonsten die übrige Fläche übereinstimmende Willenserklärung vergessen wurde und z.B. bei einer Erbauseinandersetzung keinerlei Streit darüber bekannt ist, dass auch jene geringfügige Fläche auf die neuen Eigentümer übergehen soll3.

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Die fehlende Unterschrift eines Beteiligten kann zur Wirksamkeit der Auflassung keinesfalls durch eine sog. Eigenerklärung des Notars im Wege des § 44a nachgeholt werden4. Bei Unterschriftsbeglaubigungen unter einem vorstehenden Text können natürlich Veränderungen im Text ohne weiteres vorgenommen werden5.

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Alle anderen Änderungen, die nicht unter den Begriff der „offensichtlichen Unrichtigkeit“ subsumiert werden können, müssen in einer Nachtragsbeurkundung, an der alle am ursprünglichen Urkundsverfahren Beteiligten anwesend sein müssen, niedergelegt werden, was sich aus Abs. 2 S. 3 der Vorschrift als Selbstverständlichkeit ergibt6. Es muss deshalb eine völlig neue Urkunde errichtet werden, die eine Ergänzung bzw. notwendige Berichtigung der ursprünglichen Urkunde mit der Folge bedingt, dass § 18 Abs. 2 DONot zu beachten ist. Ein Notar kann den Inhalt eines von ihm beurkundeten Hauptversammlungsprotokolls nicht nachträglich wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahingehend berichtigen, dass die Stammkapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft durch die Ausgabe von vinkulierten Namensaktien statt – wie im Protokoll vermerkt – Inhaberaktien erfolgen soll.7 1 2 3 4 5 6

Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 14. So jedenfalls LG Regensburg MittBayNot 2009, 63 (Ls.). LG Regensburg v. 15.7.2008 – 5 T 216/08, NotBZ 2010, 198. BayObLG FGPrax 2001, 57. LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147. Limmer in Eylmann/Vaasen, § 44a Rz. 16; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 17. 7 OLG Köln v. 9.7.2010 – 2 Wx 93/10 = FG Prax 2010, 250 = AG 2010, 877 = WM 2010, 2315 = NZG 2010, 1352.

332

Änderungen in den Urkunden

§ 44a

IV. Verfahrensprobleme Bei einer nachträglichen Änderung in Gestalt einer neuen Urkunde ergeben sich, abgesehen von § 18 Abs. 2 DONot, keine Besonderheiten. Ansonsten stehen dem Notar zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Entweder er korrigiert im Text und macht einen Randvermerk, oder es wird von ihm am Ende der Urkunde nach den Unterschriften ein Nachtragsvermerk erstellt.

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Dieser dürfte in der Regel technisch schwierig sein, weil er es, sofern er nicht handschriftlich gefertigt wird, notwendig macht, die bereits gesiegelte und geheftete Urkunde auseinander zu nehmen. Inhaltlich ist dem Notar dieser Nachtragsvermerk freigestellt. Er könnte etwa dahingehend lauten, dass „er an einem bestimmten Tage feststellte, es liege eine offenbare Unrichtigkeit vor und die Urkunde insoweit an einer bestimmten Stelle abzuändern ist“. Dabei handelt es sich um einen Vermerk i.S.d. § 39 mit den darin vorgesehenen Erleichterungen; dieser Vermerk ist zu unterzeichnen und mit einem Siegel zu versehen1. Da die übrige Urkunde geheftet und gesiegelt ist, wird der Notar diesen Nachtragsvermerk auf ein gesondertes Blatt setzen und sodann dieses Blatt mit der Urkunde wieder verbinden und sodann beglaubigte Ablichtungen oder, soweit erforderlich, auch Ausfertigungen erteilen. Die Anbringung des Nachtragsvermerks am Rande, also innerhalb der Urkunde, ist schon deshalb unzulässig, weil es nach Abschluss des Beurkundungsverfahrens wäre und diese Verhandlungen abgeschlossen sind. Nach dem Ende der Protokollierung dürfen in der Urkunde keine Veränderungen mehr vorgenommen werden.

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V. Mängel und ihre Folgen In der Literatur wird teilweise sehr ausführlich das Problem der Heilung bei möglichen Verstößen gegen die Vorschrift behandelt. Wenn das Gesetz, wie ausdrücklich vorgesehen, im Rahmen der Vorschrift eine Art Berichtigung zulässt, geht es nicht um die Berichtigung von Willenserklärungen und ihre mögliche Abänderung, sondern um eine Tatsachenbescheinigung2. Die Grenzen zieht das Gesetz selbst, wobei naturgemäß eine Auslegung des § 44a unumgänglich ist. Dies bedeutet, dass die Vorschrift nur für die Beurkundung von Willenserklärungen gilt sowie für 1 Winkler, § 44a Rz. 31, 33; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 49 Rz. 6; Kanzleiter, DNotZ 1990, 478 (484). 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 19; wohl auch Winkler, § 44a Rz. 37.

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§ 44a

Beurkundungsgesetz

Tatsachenbeurkundungen nach §§ 36–38, nicht jedoch für Vermerkurkunden nach §§ 39, 39a1. 19

Eine an anderer Stelle geäußerte Auffassung2 steht dazu nicht im Widerspruch, denn es gilt der Grundsatz, dass abgesehen von § 44a, nachträgliche Änderungen nicht zulässig sind3. Jede andere Betrachtungsweise wäre inkonsequent, auch wenn sie praktisch nahe liegt. Der Notar sollte sich deshalb im Zweifel gegen eine Anwendung des § 44a entscheiden. Solange die noch unberichtigte Urkunde im Rechtsverkehr ist, genießt jeder sog. Dritte den Gutglaubensschutz4. Dies muss nämlich erst recht für die notarielle Urkunde gelten, der als öffentlicher Urkunde ein höherer Beweiswert zukommt. VI. Anhörung

20

Eine vorherige Anhörung der Beteiligten ist völlig überflüssig und nicht geboten. Für den Vermerk ist weder die Anwesenheit der Beteiligten noch ihre vorherige telefonische Information erforderlich5. Der Notar hat diesen Vermerk zu verantworten und wird davon nur in den unbedingt notwendigen Fällen Gebrauch machen; im Zweifel werden sich die Beteiligten auch nach kürzerer Zeit an den Vorgang nicht mehr erinnern.

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Es entstehen für sie auch überhaupt keine Nachteile, weil sich inhaltlich an der Urkunde zu ihrem Nachteil nichts ändert, sondern der Notar aufgrund eigener Erkenntnis nur einen Umstand richtig stellt, was für die Verfahrensbeteiligten eher nützlich sein kann.

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Eine vorherige Anhörung wird deshalb fast einhellig abgelehnt6. Lehnt der Notar eine nachträgliche Ergänzung nach dieser Vorschrift ab, ist dagegen kein Rechtsmittel eröffnet7. Die Vorschrift ist auch anwendbar, 1 So zuletzt Apfelbaum, Anm. zu OLG Schleswig v. 13.12.2007 – 2 W 198/07, DNotZ 2008, 709 (716); Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44a Rz. 1. 2 Vgl. § 37 Rz. 8. 3 Vgl. die Kritik bei Winkler, § 44a Rz. 37 Fn. 7. 4 Winkler, § 44a Rz. 43. 5 So aber Kanzleiter, DNotZ 1999, 292 (304), was abwegig erscheint. 6 Winkler, § 44a Rz. 34; Reithmann, DNotZ 1999, 27 (33). 7 OLG Köln v. 20.11.2006 – 2 Wx 21/06, RNotZ 2007, 354 = FGPrax 2007, 97; a.A. offenbar KG v. 1.4.2003 – 1 W 260/02, ZNotP 2004, 74, wonach gegen eine ablehnende Entscheidung des Notars die Beschwerde nach § 15 BNotO gegeben sei, was bedenklich erscheint, denn dies bedeutet im Ergebnis, dass das Gericht seine Entscheidung an die Stelle des Notars setzt; im übrigen entscheidet das Gericht nach § 15 BNotO nicht abschliessend, sondern befindet nur darüber, ob die Ent-

334

Aushändigung der Urschrift

§ 45

wenn der mit der Aktenverwahrung beauftragte Notar eine Urkunde des früheren Notars berichtigen soll1.

Aushändigung der Urschrift

45

(1) Die Urschrift der notariellen Urkunde bleibt, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars.

(2) Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (3) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. Weiterführende Literatur: Dickhut-Harrach, Die Rückgabe eines Erbvertrages aus der

notariellen Verwahrung, RNotZ 2002, 384; Keim, Die Aufhebung von Erbverträgen durch Rücknahme aus amticher oder notarieller Verwahrung, ZEV 2003, 55.

I. Aushändigung der Niederschrift (Urschrift) Die Urschrift einer Niederschrift steht im Eigentum des Staates2. Sie wird regelmäßig nicht ausgehändigt, sondern bleibt in amtlicher Verwahrung. Im Rechtsverkehr wird sie durch die Ausfertigung vertreten (§ 47). Da sich ausländische Rechtsordnungen oftmals mit der Ausfertigung nicht begnügen, sondern die Urkunde mit den Originalunterschriften verlangen, trägt § 45 diesem Umstand Rechnung. Die Aushändigung setzt einen Antrag voraus, der auch noch dann gestellt werden kann, wenn sich die Urkunde in der notariellen Verwahrung befindet.

scheidung des Notars ermessensfehlerhaft war, d.h., ob sie vertretbar war, denn im Rechtssystem gibt es nie eine abschliessdene Entscheidung dazu, ob eine getroffene Entscheidung „richtig“ sei. 1 So jedenfalls LG Gera v. 27.10.2003 – 5 T 338/03, NotBZ 2004, 112 m. Anm. Zeiler im Anschluss an Kanzleiter, DNotZ 1990, 478 483 sowie Reithmann, DNotZ 1999, 27 (29 ff.). 2 Vgl. Ertl, DNotZ 1967, 339 (358).

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1

§ 45

Beurkundungsgesetz

II. Verfahren im Einzelnen 2

1. Die Urschrift einer Niederschrift darf nur ausgehändigt werden, wenn – dargelegt wird, dass die Urschrift im Ausland verwendet werden soll. Dass es nach ausländischem Recht wirklich erforderlich ist, die Urschrift vorzulegen, kann offen bleiben; eine Darlegung dieses Umstandes verlangt das Gesetz nicht. Im Allgemeinen wird auch die Absicht, die Urkunde im Ausland zu verwenden, nicht ausführlich dargelegt werden müssen; dies dürfte meistens schon aus dem Inhalt der Niederschrift ersichtlich sein. Im Übrigen kann sich der Notar auf die Angaben der Antragsteller verlassen, es sei denn, es besteht Anlass, diesen zu misstrauen. – sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können, vgl. dazu § 51 Abs. 1 und 2. Die Zustimmung kann in jeder Form erklärt oder nachgewiesen werden.

3

2. Wird die Urschrift einer Niederschrift ausgehändigt, so soll – diese mit dem Siegel versehen werden, d.h. mit dem Siegel der Urkundsperson, welche die Niederschrift errichtet hat (dies kann auch dann noch geschehen, wenn die Urkundsperson ihre Beurkundungsbefugnis durch das BeurkG verloren hat; vgl. § 68). Befindet sich die Urschrift jedoch in der Verwahrung einer anderen Stelle – ist z.B. das Amt eines Notars erloschen und verwahrt deshalb ein Amtsgericht dessen Urkunden (§ 51 BNotO) –, dann hat diese Stelle ihr Siegel beizufügen. Befinden sich jedoch Notariatsakten in einem Staatsarchiv, so wird § 51 Abs. 5 BNotO entsprechend anzuwenden sein. Zur Klarstellung wird sie in einem zusätzlichen Vermerk darauf hinzuweisen haben, dass und aus welchen Gründen sich die Urschrift in ihrer Verwahrung befunden hat (vgl. die Regelung in § 45 Abs. 4 S. 3, § 51 Abs. 1 S. 3, § 51 Abs. 5 S. 3, § 55 Abs. 1 S. 2 BNotO). – eine Ausfertigung zurückbehalten und auf dieser vermerkt werden, weshalb und an wen die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung bildet den Ersatz für die auszuhändigende Urschrift. Von ihr können deshalb weitere Ausfertigungen erteilt werden; kommt sie abhanden, kann sie gem. § 46 ersetzt werden.

4

3. Die verwahrende Stelle ist nach § 45 nicht verpflichtet die Urschrift herauszugeben; ihr wird insoweit nur eine Befugnis eingeräumt. Die Worte „soll nur“ in § 45 Abs. 1 S. 1 besagen nicht, dass die Urschrift auszuhändigen ist, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen; sie haben den Sinn von „darf nur“. Die verwahrende Stelle kann deshalb nach ihrem Ermessen entscheiden. Ist ihr etwa bekannt, dass in dem Land, in 336

Aushändigung der Urschrift

§ 45

dem die Urschrift verwendet werden soll, eine Ausfertigung genügt, so kann sie den Antrag ablehnen. Die Ablehnung kann gem. § 54 angefochten werden. III. Aushändigung der Urschrift einer Vermerkurkunde Vermerkurkunden (§ 39) werden grundsätzlich ausgehändigt. Sie werden nur in Verwahrung genommen, wenn dies verlangt wird. Eine Ausfertigung kann auch in diesem Falle von ihnen nicht erteilt werden.

5

IV. Formen der Verwahrung Die Verwahrung notarieller und anderer Urkunden ist im Gesetz nicht geregelt; die dazu ergangenen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften bleiben unberührt. Es gilt hier, dass noatrielle Urkunden in der Verwahrung des Notars (§ 25 BNotO in der Fassung des § 57 Abs. 17 Nr. 7 BeurkG) verbleiben. Besonderheiten gelten für die Dauer seiner Abwesenheit oder Verhinderung (§ 45 BNotO) sowie für den Fall der vorläufigen Amtsenthebung (§ 55 BNotO). Ist das Amt eines Notars erloschen oder wird sein Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt, so übernimmt im Allgemeinen das Amtsgericht oder ein Notariatsverwalter die Verwahrung (§§ 51, 58 BNotO).

6

Auch die württembergischen Bezirksnotare (vgl. dazu § 64 BeurkG) verwahren ihre Urkunden selbst (Art. 115 WürttAGBGB), während die Urkunden der badischen Notare (vgl. dazu § 64 BeurkG) vom Amtsgericht verwahrt werden (§ 42 BadLFGG). Für die besondere amtliche Verwahrung von Verfügungen von Todes wegen sind die Amtsgerichte zuständig (§ 2258a BGB, § 41 BadLFGG), in Württemberg auch die Bezirksnotare (Art. 93 WürttAGBGB).

7

Die Konsuln übersenden ihre Niederschriften, soweit sie diese nicht aushändigen, dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur Verwahrung (§ 16 Abs. 2 Buchst. c, § 10 Abs. 3 KonsG). Ansonsten gelten für Konsularbeamte die Vorschriften des BeurkG entsprechend, auch wenn sie ihre Befugnisse überschritten haben sollten1. Im Übrigen verwahrt jede Urkundsperson die von ihr errichteten Urkunden regelmäßig selbst. Ein Herausgabeverlangen von Beteiligten gegenüber dem Notar ist strikt abzulehnen2.

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1 Zutreffend AG Lahnstein v. 23.1.1994 – 1 XVI 7/91, FamRZ 1994, 1350. 2 OLG Köln v. 14.12.1988 – 2 Wx 23/88, MDR 1989, 553 = NJW-RR 1989, 452; Winkler, § 45 Rz. 5; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 45 Rz. 6.

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§ 46

Beurkundungsgesetz

Ersetzung der Urschrift

46

(1) Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. Er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Von der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. I. Allgemeines 1

Ein durch die Niederschrift beurkundetes Rechtsgeschäft bleibt auch dann wirksam, wenn die Urschrift der Niederschrift abhanden kommt, auch wenn dann keine Ausfertigungen mehr erteilt werden können. § 46 ermöglicht deshalb die Ersetzung der Urschrift; die Vorschrift ersetzt im BeurkG die Verordnung über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener gerichtlicher oder notarischer Urkunden vom 18.6.19421.

2

Die Vorschrift gilt auch für Urkunden, die vom Jugendamt über das Vaterschaftsanerkenntnis oder die Unterhaltsverpflichtung aufgenommen worden sind. Die Bekanntmachung des Reichsministers der Justiz vom 5.11.19432, nach der die Verordnung vom 18.6.1942 sinngemäß gilt, ist nicht mehr anwendbar. § 46 gilt auch für Urkunden, die schon vor Inkrafttreten des BeurkG errichtet wurden (vgl. § 68). II. Voraussetzungen der Ersetzung

3

Die Vorschrift ermöglicht die Ersetzung einer Urschrift; bei Ausfertigungen oder Abschriften, die zerstört oder abhanden gekommen sind, gilt § 46 nicht, weil diese jederzeit neu hergestellt werden können. Die Ersetzung einer Urschrift ist nur zulässig, wenn 1 RGBl. I S. 395; BGBl. I, S. 315. 2 DJ 1943, 522.

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Ersetzung der Urschrift

§ 46

– es sich um die Urschrift einer Niederschrift handelt (§§ 8, 36). Teile der Niederschrift sind auch Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gilt (§ 9 Abs. 1 S. 2, §§ 14, 37 Abs. 1 S. 2), dagegen nicht andere der Niederschrift beigefügte Schriftstücke (vgl. §§ 12, 16 Abs. 2 S. 2). Diese können nicht ersetzt werden, ebensowenig Vermerkurkunden (§ 39); – die Urschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen ist. Eine teilweise Zerstörung liegt vor, wenn die Urschrift so sehr beschädigt ist, dass von ihr eine vollständige Ausfertigung nicht mehr erteilt werden kann. Die Urschrift ist abhanden gekommen, wenn sie, gleichviel aus welchen Gründen, unauffindbar oder auf sonstige Weise dem Rechtsverkehr entzogen ist. Auch eine vorsätzlich beiseite geschaffte Urkunde kann abhanden gekommen sein1, ebenso eine Urschrift, deren Aufbewahrungsort bekannt ist, von der jedoch aus politischen Gründen Ausfertigungen nicht erteilt werden2; – wenn ein Anlass besteht, die Urschrift zu ersetzen. Dieser fehlt, wenn nur eine beglaubigte Abschrift der Niederschrift benötigt wird: Die Ersetzung ist überhaupt nur zulässig, wenn noch eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift vorhanden ist; aus diesem Grunde besteht kein Anlass, eine abhanden gekommene oder vernichtete Verfügung von Todes wegen zu ersetzen. Zur Feststellung ihres Inhalts genügt die noch vorhandene beglaubigte Abschrift. Erst recht besteht kein Anlass zur Ersetzung eines Testaments, das absichtlich vernichtet worden ist, denn dieses ist damit widerrufen (§ 2255 BGB); von diesen können weitere beglaubigte Abschriften gefertigt werden. Eine Ersetzung kommt in Betracht, wenn eine (weitere) Ausfertigung gebraucht wird, insbesondere bei vollstreckbaren Urkunden, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung noch nicht erteilt war oder nicht mehr vorhanden ist. Dass die Beurkundung wiederholt werden kann, hindert die Ersetzung nicht. Auch Zweifel an der Wirksamkeit der Beurkundung stehen der Ersetzung nicht entgegen; war die Beurkundung jedoch ersichtlich unwirksam, besteht kein Anlass zur Ersetzung. III. Verfahren der Ersetzung 1. Für die Ersetzung ist die Stelle zuständig, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist (Abs. 2 i.V.m. § 48). Damit ist diejenige Person zuständig, die eine Ausfertigung zu erteilen hätte, wenn die Urschrift 1 Hornig, DNotZ 1942, 254 (257). 2 KG JR 1952, 443.

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§ 46

Beurkundungsgesetz

noch vorhanden wäre und sich dort befinden würde, wo auch bei teilweisem Verlust ihre Reste verwahrt werden, oder wo bei gänzlichem Verlust die Urschrift verwahrt werden müsste. Dies sind folglich der Notar bzw. der Notariatsverwalter; bei gerichtlich verwahrten Urkunden ist dafür der Rechtspfleger zuständig1. 5

2. Das Verfahren erfordert keinen Antrag. Es kann Anlass bestehen eine Urschrift auch von Amts wegen zu ersetzen, wenn z.B. ein Notar um eine Ausfertigung ersucht wird und feststellt, dass die Urschrift sich nicht mehr in der Urkundensammlung befindet2. Anlass zur Ersetzung dürfte aber nur dann bestehen, wenn der Antrag von einer Person gestellt wird, die auch eine Ausfertigung nach § 51 verlangen könnte Gegen die Ablehnung des Antrags ist die Beschwerde nach § 54 gegeben.

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3. Soll die Urschrift einer Niederschrift ersetzt werden, in der sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), ist dieser vorher zu hören (Abs. 3 S. 1). Er soll damit Gelegenheit zur Äußerung erhalten und könnte darauf hinweisen, dass der Gläubiger bereits eine vollstreckbare Ausfertigung besitzt.

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Die Anhörung kann dann unterbleiben, wenn der Schuldner zur Abgabe einer Erklärung dauernd außerstande oder sein Aufenthalt trotz Nachforschungen dauernd unbekannt ist. Art. 103 Abs. 1 GG, der den Grundsatz des rechtlichen Gehörs manifestiert, ist im Verfahren nach § 46 grundsätzlich nicht zu beachten3. Es ist nämlich zu beachten, dass das Ersetzungsverfahren kein Gerichts- und auch kein gerichtsähnliches Verfahren beinhaltet, und darüber hinaus dem Schuldner oder anderen Betroffenen keine stärkere Rechtsposition einzuräumen ist, als wenn die Urschrift noch vorhanden wäre, wovon stets ausgehen werden muss. Der Inhalt der ersetzten Urkunde wird nämlich überhaupt nicht verändert, so dass eine Schlechterstellung des Schuldners damit kaum verbunden sein dürfte.

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4. Die Ersetzung erfordert, dass noch eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der verlorengegangenen Urschrift vorhanden ist. Diese kann im Besitz der Stelle sein, welche die Ersetzung vornimmt; sie kann vom Antragsteller vorgelegt werden; sie kann sich auch in der Verwahrung eines Dritten befinden. Ist der Dritte eine Privatperson, so kann der Antragsteller u.U. von dieser gem. §§ 810, 811 BGB die Vorlegung der Urkunde verlangen; die für die Ersetzung zuständige Stelle hat keine Möglichkeit die 1 Winkler, § 46 Rz. 15; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 46 Rz. 3. 2 Müller-Magdeburg, Rz. 533. 3 In diesem Sinne auch Winkler, § 46 Rz. 24; Preuß, in Armbrüster/Preuß/Renner, § 46 Rz. 8; a.A. nur Zimmermann, Rpfleger 1970, 197.

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Ausfertigung

§ 47

Vorlegung zu erzwingen. Ist der Dritte ein Gericht oder eine Behörde, z.B. das Grundbuchamt, kann nach den dafür bestehenden Vorschriften Vorlegung der Akten, Gewährung von Einsicht oder Erteilung einer beglaubigten Abschrift gefordert werden (vgl. z.B. § 12 GBO). Die Ersetzung geschieht dadurch, dass auf der noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift ein Vermerk des Inhalts angebracht wird, dass sie an die Stelle der Urschrift tritt. Der Vermerk muss unterschrieben werden und soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben. Er braucht nicht gesiegelt zu werden; auch bei gewöhnlichen Urschriften ist das Siegel entbehrlich; eine Ausnahme gilt nach § 45 Abs. 1 S. 2.

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Kann die vorgelegte Ausfertigung oder Abschrift zur Ersetzung nicht verwendet werden, weil sie etwa Bestandteil von Gerichtsakten ist, ist von ihr eine beglaubigte Abschrift zu fertigen, die dann zur neuen Urschrift wird. Der Beglaubigungsvermerk kann mit dem Vermerk über die Ersetzung verbunden werden; in diesem Fall ist gem. § 39 eine Siegelung erforderlich.

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5. Ist eine Urschrift ersetzt worden, dann sind die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, davon zu verständigen (§§ 46 Abs. 3 S. 2 51). Lassen sich diese Personen nur mit erheblichen Schwierigkeiten ermitteln sei es, dass ihr Aufenthalt unbekannt ist, sei es, dass der in Betracht kommende Personenkreis nur durch langwierige Ermittlungen festgestellt werden könnte, dann kann die Verständigung unterbleiben.

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Die Mitteilung soll die Betroffenen davon unterrichten, dass nunmehr wieder Ausfertigungen erteilt werden können; zugleich gibt sie ihnen Gelegenheit zu prüfen, ob sie gem. § 54 gegen die Ersetzung Beschwerde einlegen wollen. Will die ersetzende Stelle von der neuen Urschrift eine Ausfertigung erteilen, braucht sie nicht abzuwarten, ob eine Beschwerde eingelegt oder wie über eine eingelegte Beschwerde entschieden wird; die Ersetzung der Urschrift wird nicht erst mit der Rechtskraft wirksam.

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Ausfertigung

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Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr.

I. Allgemeines Die Vorschrift müsste eigentlich dahingehend lauten, dass der Besitz der Ausfertigung im Rechtsverkehr den Besitz der Urschrift ersetzt1. Die 1 Dazu Röll, DNotZ 1961, 312 (313).

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1

§ 48

Beurkundungsgesetz

Ausfertigung hat Vertreterfunktion. Die Vorschrift knüpft an Art. 39 Abs. 1 BayNotG an. II. Anwendungsbereich 2

Ausfertigungen werden nur von Niederschriften erteilt. Vermerkurkunden (§ 39) werden nicht ausgefertigt, sondern regelmäßig in Urschrift ausgehändigt (§ 45 Abs. 2). Auch von Niederschriften, in denen Verfügungen von Todes wegen beurkundet wurden und die in besondere amtliche Verwahrung gebracht worden sind, werden keine Ausfertigungen erteilt. Die Ausfertigung ist inhaltlich nichts anderes als eine Abschrift, der materiell aber die Wirkungen nach außen wie einer Urschrift zukommen. In der Form unterscheidet sie sich von der beglaubigten Abschrift dadurch, dass sie als „Ausfertigung“ bezeichnet ist; in der Wirkung gleicht sie der beglaubigten Abschrift, soweit es darauf ankommt, den Wortlaut der Urschrift festzustellen, jedoch kann sie, anders als die beglaubigte Abschrift, die Urschrift auch dort ersetzen, wo es auf den Besitz der Urschrift ankommt, etwa bei Vollmachten.

3

Die Beweiskraft ist nach dieser Vorschrift nicht nur so zu verstehen, dass sie zu Gunsten desjenigen gilt, dem Ausfertigungen erteilt wurden, sondern sie gilt für den gesamten Rechtsverkehr1.

Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung

48

Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung. I. Erteilung einer Ausfertigung 1

Die Vorschrift regelt im Grundsatz, wer für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist; für vollstreckbare Ausfertigungen gilt § 52. Ausfertigungen werden von der Stelle erteilt, welche die Urschriften verwahrt (vgl. §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 3, 55 Abs. 1 S. 2 BNotO). Dies kann ein 1 So auch Helms, Anm. zu OLG Köln RhNotZ 2002, 235; a.A. und wenig überzeugend Waldner/Mehler, Anm. zu OLG Köln, Rpfleger 2002, 198 sowie Waldner/ Mehler in MittBayNot 1999, 261. Die Ansicht von Waldner/Mehler übersieht nämlich, dass der Notar fast unmögliche Nachforschungen anstellen müsste, ob im Zeitpunkt der Erteilung der Ausfertigung die Vollmacht materiell-rechtlich wirksam ist, was aber nicht Sinn der Vorschrift sein kann.

342

Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung

§ 48

Notar, ein Notariatsverwalter, ein Gericht oder eine Behörde sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob die verwahrende Stelle für Beurkundungen zuständig ist, so dass Urkundspersonen, die durch das BeurkG ihre Zuständigkeiten verloren haben, aber ihre früher errichteten Urkunden weiterhin verwahren, auch in Zukunft Ausfertigungen erteilen können (§ 68 Abs. 1 S. 2)1. Abweichende Vorschriften zu § 48 sind in § 51 Abs. 5 S. 2 BNotO (Notarakten in der Verwahrung eines Staatsarchivs) und § 44 Abs. 2 Bad.WürttLFGG (Niederschriften der badischen Notare) enthalten.

2

Die Ausfertigung einer Niederschrift, die bei einem Gericht verwahrt wird, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Es kommen hier Urkunden in Betracht, die durch den Richter oder Rechtspfleger errichtet wurden (z.B. nach § 62); ferner Notarurkunden, die sich in der Verwahrung des Amtsgerichts befinden (vgl. dazu §§ 45 Abs. 1, 51 Abs. 1, 55 Abs. 1 BNotO, 42 Bad.-WürttLFGG). Ein vom Richter oder Rechtspfleger unterschriebener Ausfertigungsvermerk wäre wirkungslos, weil es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit des Urkundsbeamten handelt, der selbständig und vollkommen weisungsfrei über den Antrag auf Erteilung einer Ausfertigung entscheidet.

3

II. Erteilung von Abschriften, Gewährung von Einsicht 1. Wer für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist, ist auch zuständig, einfache und beglaubigte Abschriften zu erteilen und Einsicht in die Urschrift zu gewähren. Das BeurkG bestimmt diese Zuständigkeit nicht ausdrücklich, doch folgt sie als Minus aus der Zuständigkeit zur Erteilung von Ausfertigungen und könnte von einer anderen Stelle regelmäßig auch nicht wahrgenommen werden. Für die Notare ergibt sich im Übrigen aus § 45 Abs. 2 BNotO, dass sie von ihren eigenen, von ihnen selbst verwahrten Urkunden, nicht nur Ausfertigungen, sondern auch Abschriften zu erteilen und Einsicht zu gewähren haben.

4

Für Notare und Amtsgerichte, welche die Akten eines abwesenden, verhinderten, seines Amtes vorläufig enthobenen oder eines Notars verwahren, dessen Amt erloschen oder dessen Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt worden ist, wird dies in §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 3, 55 Abs. 1 S. 2 BNotO ausdrücklich bestimmt. Nach § 51 Abs. 5 S. 2 BNotO werden Ausfertigungen und Abschriften von Notariatsakten, die in ein Staatsarchiv abgegeben wurden, im Allgemeinen von dem Amts-

5

1 Wegen der Verwahrung notarieller und anderer Urkunden vgl. § 45 Rz. 6.

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§ 49

Beurkundungsgesetz

gericht erteilt, in dessen Bezirk der Notar seinen Sitz hatte; dieses wird auch über die Gewährung von Einsicht zu entscheiden haben. 6

2. Die Erteilung einer beglaubigten Abschrift von einer Niederschrift ist Folgegeschäft des früheren Beurkundungsaktes. Sie schließt die Herstellung der Abschrift ein. Die Mitwirkungsverbote des § 3 gelten hier entsprechend. Das Verfahren bei der Beglaubigung bestimmt sich nach §§ 39, 42 mit Ausnahme des § 52 Abs. 2. Diese Vorschrift gilt nur für Urkunden, die dem Notar vorgelegt worden sind. Den Gegensatz bilden Urkunden, die der Notar selbst errichtet und in seiner Verwahrung hat, d.h. notarielle Niederschriften.

Form der Ausfertigung

49

(1) Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. Sie soll in der Überschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Übereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf demselben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. (4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. § 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. Weiterführende Literatur: Kersten, Ausfertigungen und Abschriften von notariellen Urkunden, ZNotP 2005, 205.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die Form der gewöhnlichen Ausfertigung. Es ist dabei zwischen Mindestvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, wenn die Ausfertigung wirksam sein soll und weiteren Anforderungen, deren Fehlen nicht zur Unwirksamkeit führt, zu unterscheiden. 344

Form der Ausfertigung

§ 49

II. Wesentliche Erfordernisse Eine wirksame Ausfertigung erfordert zunächst eine Abschrift der Urschrift. Die Abschrift kann bereits die geänderte Fassung der Urschrift wiedergeben, d.h., Änderungen, die in der Niederschrift vor deren Abschluss oder vor deren Bekanntgabe vorgenommen worden sind, brauchen aus der Abschrift nicht ersichtlich zu sein. Im Übrigen muss aber die Abschrift mit der Urschrift übereinstimmen und darf keine entstellenden Fehler enthalten, denn nur eine richtige Abschrift kann im Rechtsverkehr die Urschrift ersetzen.

2

Deshalb muss auch eine auszugsweise Ausfertigung (Abs. 5) als solche erkennbar sein. Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten sind (§§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2), sind Teil der Niederschrift und müssen mit abgeschrieben werden1. Vermerke sind einer Ausfertigung nicht zugänglich. Abschriften anderer Schriftstücke können mit der Ausfertigung verbunden werden (vgl. Abs. 3). Als zweites Wirksamkeitserfordernis kommt der Ausfertigungsvermerk hinzu, der auf jeden Fall vom Notar unterschrieben sein muss und das Siegel, das jenes der ausfertigenden Stelle sein muss. Der Ausfertigungsvermerk muss auch erkennen lassen, dass es sich bei der Abschrift um eine Ausfertigung handelt.

3

III. Weitere Voraussetzungen (Soll-Vorschriften) Außer den vorstehend erörterten Erfordernissen, ohne die eine wirksame Ausfertigung nicht vorliegt, sind bei der Ausfertigung die folgenden weiteren Vorschriften zu beachten: – Im Ausfertigungsvermerk ist anzugeben, an welchem Tag und Ort die Ausfertigung erteilt worden ist. – Der Ausfertigungsvermerk soll die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird. Diese Person wird Eigentümer der Ausfertigung2. Ob eine Ausfertigung verlangt werden kann, bestimmt sich nach § 51. Wird die Ausfertigung vom Rechtsnachfolger eines Berechtigten erteilt, so wird die Art der Rechtsnachfolge im Vermerk angegeben, etwa durch die Fassung: „Vorstehende Ausfertigung … wird dem … als dem Erben des … erteilt“. – Der Ausfertigungsvermerk soll die Übereinstimmung der Urschrift mit der Ausfertigung bestätigen. Dies entspricht dem Inhalt eines Beglaubigungsvermerks auf einer Abschrift. Zur Unterscheidung davon muss 1 So auch Winkler, § 49 Rz. 7 m.w.N. 2 Ertl, DNotZ 1967, 339 (359); OLG München DNotZ 1954, 552.

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§ 49

Beurkundungsgesetz

der Ausfertigungsvermerk außerdem erkennen lassen, dass die Abschrift, auf der er angebracht ist, eine Ausfertigung sein soll. – Die Ausfertigung soll eine Überschrift tragen (§ 49 Abs. 1 S. 2); darin soll sie als „Ausfertigung“ bezeichnet werden. Es ist zweckmäßig, durch die Überschrift „Erste Ausfertigung“, „Zweite Ausfertigung“ bereits hier kenntlich zu machen, um die wievielte Ausfertigung es sich handelt. – Auf der Urschrift ist zu vermerken, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist (§ 49 Abs. 4). – Besteht die Ausfertigung aus mehreren Blättern, so sind diese durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden. Der Ausfertigungsvermerk hat jetzt auch Beglaubigungsfunktion für den übrigen Teil der beigefügten Urkundenabschrift1. IV. Auszugsweise Ausfertigung 5

Die Ausfertigung braucht nicht in jedem Fall aus einer vollständigen Abschrift der Urschrift zu bestehen; auszugsweise Ausfertigungen sind zulässig, jedoch besteht auf ihre Erteilung kein Rechtsanspruch (Abs. 5). Die für die Erteilung der Ausfertigung zuständige Stelle entscheidet darüber im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens2. Soweit dem Antrag entsprochen wird, sind in den Auszug zunächst die Teile der Urschrift aufzunehmen, welche die Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten beweisen, ferner die Teile, die den Gegenstand des Auszugs betreffen.

6

Im Ausfertigungsvermerk ist der Gegenstand des Auszugs anzugeben und zu bezeugen, dass die Urschrift hierüber weiter nichts enthält (Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 42 Abs. 3). Für den Vollzug der Eigentumsänderung im Grundbuch genügt eine auszugsweise Ausfertigung der notariellen Urkunde, und zwar desjenigen Teils, der die Auflassung enthält3. Es ist aber auch empfehlenswert gerade bei Grundstückskaufverträgen auszugsweise Ausfertigungen ohne Auflassung zu erteilen4, denn der Verzicht der Urkundsbeteiligten, beim Grundbuch einen Antrag auf Eigentumsumschreibung zu stellen, ist gegenüber dem Grundbuchamt unwirksam; dennoch empfiehlt sich seine Aufnahme, um eine „abschreckende“ Wirkung herbeizuführen. 1 OLG Karlsruhe MittBayNot 1998, 364 = OLG Karlsruhe v. 2.3.1998 – 11 Wx 6/98, NJW-RR 1998, 903; Winkler, § 49 Rz. 13; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 49 Rz. 11. 2 Winkler, § 49 Rz. 17. 3 Dazu BGH DNotZ 1981, 570. 4 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 49 Rz. 14.

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Übersetzungen

§ 50

V. Beifügung von Abschriften Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gilt (§§ 9 Abs. 1 S. 2; 14, 37 Abs. 1 S. 2), sind Teil der Niederschrift; ihr Wortlaut muss deshalb in die Ausfertigung mit aufgenommen werden. Daneben besteht häufig Veranlassung mit der Ausfertigung beglaubigte Abschriften von Urkunden zu verbinden, die nicht einen Teil der Niederschrift bilden, jedoch „für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des beurkundeten Rechtsvorganges bedeutsam sind, z.B. Genehmigungserklärungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen“ (§ 18 DONot) und somit auch Nachweise für die Vertretungsberechtigung und Übersetzungen (§§ 12, 16 Abs. 2 S. 2).

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Werden derartige Abschriften mit der Ausfertigung fest verbunden, etwa durch Schnur und Prägesiegel oder dadurch, dass die Ausfertigung und die Abschriften sich auf demselben Bogen befinden, so erhalten die Abschriften durch den Ausfertigungsvermerk und durch die Verbindung mit der Ausfertigung die Eigenschaft beglaubigter Abschriften. Der Ausfertigungsvermerk bezeugt zugleich die Richtigkeit der Abschriften. Eines besonderen Beglaubigungsvermerks bedarf es nicht; auch braucht der Ausfertigungsvermerk im Allgemeinen nicht auf die beigefügten Abschriften hinzuweisen. Dies ist nur geboten, – wenn auszugsweise Abschriften beigefügt werden: Hier soll der Ausfertigungsvermerk die nach § 42 Abs. 3 erforderlichen Angaben enthalten. – wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind (die Hauptschriften), nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden: In diesem Fall ist anzugeben, ob die Hauptschrift eine Urschrift, Ausfertigung, beglaubigte oder einfache Abschrift ist (§ 42 Abs. 1). Ferner sind die äußeren Mängel der Hauptschrift festzustellen, falls solche vorhanden sind (§ 42 Abs. 2).

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Übersetzungen

50

(1) Ein Notar kann die deutsche Übersetzung einer Urkunde mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist. Für die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. Der Notar soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) Eine Übersetzung, die mit einer Bescheinigung nach Absatz 1 versehen ist, gilt als richtig und vollständig. Der Gegenbeweis ist zulässig. 347

§ 50

Beurkundungsgesetz

(3) Von einer derartigen Übersetzung können Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden. Die Übersetzung soll in diesem Fall zusammen mit der Urschrift verwahrt werden. I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ergänzt die §§ 2 ff. der VO zur Vereinfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts vom 21.10.1942, deren Vorschriften weiterhin in Kraft geblieben sind. Sie haben insbesondere Bedeutung für Urkunden, die eine ausländische Urkundsperson in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet hat; § 50 hingegen behandelt Urkunden, die von einer deutschen Urkundsperson in fremder Sprache errichtet worden sind, jedoch gelten auch für diese Urkunden neben § 50 die §§ 2 ff. VO vom 21.10.19421.

2

Es ist nach der Vorschrift möglich von einer in fremder Sprache errichteten Urkunde eine beglaubigte Übersetzung herzustellen, von der dann ihrerseits Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden können, so dass die Urkunde im Geltungsbereich dieses Gesetzes uneingeschränkt verwendet werden kann. II. Beglaubigung der Richtigkeit einer Übersetzung

3

Es muss von der in fremder Sprache errichteten Urkunde, dies kann sowohl eine Niederschrift als auch eine Vermerkurkunde sein, eine deutsche Übersetzung vorliegen, wobei gleichgültig ist, wer die Übersetzung angefertigt hat und zu welchem Zeitpunkt die Übersetzung erfolgt ist und damit entweder bei der Beurkudnung oder zu einem späteren Zeitpunkt. Auf der Übersetzung wird in einem Vermerk bescheinigt, dass die Übersetzung richtig und vollständig ist. Die Form dieser Bescheinigung richtet sich nach § 39 und gilt bis zum Beweis des Gegenteils als richtig (Abs. 2). Die Vorschrift des § 286 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht an gesetzliche Beweisregeln nur in den in der ZPO genannten Fällen gebunden ist, wird durch § 50 Abs. 2 verdrängt.

4

Für die Bescheinigung ist in erster Linie der Notar zuständig, der die fremdsprachige Urkunde errichtet hat, weil er die Beurkundung vornimmt, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist (§ 5 Abs. 2 S. 2). Andere Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2) scheiden hingegen aus; zuständig sind ferner die Konsuln, denn auch sie können in fremder Sprache beurkunden (§ 16 Abs. 2 lit. a KonsG). 1 RGBl. I S. 609, BGBl. III 315–5.

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Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

§ 51

Die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Übersetzung kann ein Notar auch dann bescheinigen, wenn er die Urkunde nicht selbst errichtet hat, jedoch „für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist“. Ein Notar kann Niederschriften eines anderen Notars ausfertigen, wenn er diese verwahrt (§ 48 BeurkG, §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 2, 3 BNotO); dazu sind ferner Notarvertreter und Notariatsverwalter befugt.

5

Die Bescheinigung darf nur erteilt werden, wenn der Notar aufgrund hinreichender Sprachkenntnisse die Richtigkeit der Übersetzung prüfen kann. Für Konsuln besteht eine ähnliche Zuständigkeit nicht, weil die Konsulate ihre Niederschriften nicht selbst verwahren. Auch auf die Amtsgerichte findet die Vorschrift keine entsprechende Anwendung, obwohl die Amtsgerichte die bei ihnen verwahrten notariellen Niederschriften ausfertigen können: Nach §§ 1 Abs. 2, 5 Abs. 2 dürfen nur Notare bei ihrer Urkundstätigkeit sich einer fremden Sprache bedienen; dieser Grundsatz ist nur zugunsten der Konsuln durchbrochen.

6

III. Ausfertigung der Übersetzung Eine Übersetzung, deren Richtigkeit und Vollständigkeit gem. § 50 Abs. 1 bescheinigt ist, kann ausgefertigt werden. Dies setzt voraus, dass es sich um die Übersetzung einer Niederschrift handelt (§§ 8, 36). Die Ausfertigung der Übersetzung vermag im Rechtsverkehr die Urschrift der Niederschrift zu ersetzen. Zuständig für die Ausfertigung der Übersetzung ist die Stelle, welche auch die Niederschrift auszufertigen hätte (vgl. § 48). Wird eine Ausfertigung der Übersetzung erteilt, so ist die Urschrift der Übersetzung zur Urschrift der Niederschrift zu nehmen und mit dieser zu verwahren. Entsprechendes gilt für die Erteilung einfacher oder beglaubigter Abschriften. Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

51

(1) Ausfertigungen können verlangen 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. 349

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§ 51

Beurkundungsgesetz

(3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die aufgrund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. Weiterführende Literatur: Naumann, Zur Voraussetzung der Akteneinsicht in notarielle Nebenakten, MittBayNot 2002, 524; Röll, Die Erteilung von Ausfertigungen und Abschriften an Rechtsnachfolger der an der Beurkundung beteiligten Personen, DNotZ 1970, 398; Wachter, Neue Anzeigepflichten für Notare im Gesellschaftsrecht, ZNotP 2008, 113.

I. Allgemeines 1

Da die Urschrift der Niederschrift grundsätzlich in der amtlichen Verwahrung verbleibt (vgl. § 45 Abs. 1) und diese im Rechtsverkehr durch die Ausfertigung vertreten wird (vgl. § 47), bedarf es einer Regelung über den Kreis der Berechtigten, der eine Ausfertigung verlangen kann, wobei die früheren landesrechtlichen Vorschriften großzügige Regelungen getroffen hatten (vgl. z.B. § 50 PrFGG, der eine sog. Interessenlage als ausreichend ansah). II. Der Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung

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Inhaltlich orientiert sich der Anspruch daran, ob eine Niederschrift beurkundet wurde, in der Willenserklärungen enthalten sind oder in der andere Erklärungen bzw. Tatsachen oder Vorgänge wiedergegeben werden (§§ 8, 36). Dem Notar obliegt eine sorgfältige Prüfungspflicht, ob eine Ausfertigung erteilt werden kann, weil diese im Rechtsverkehr die Urschrift ersetzt und nicht unerhebliche Wirkungen eintreten können. Er ist berechtigt, die Erteilung einer Ausfertigung abzulehnen, wenn die Nichtigkeit des beurkundeten Geschäfts offensichtlich ist oder ein Fall des § 4 gegeben gewesen wäre1. Ansonsten ist dem Notar eine inhaltliche Prüfung der Urkunde verwehrt2. III. Der Kreis der Berechtigten

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1. Eine Niederschrift über Willenserklärungen ist für die Beteiligten auszufertigen, die die beurkundeten Willenserklärungen im eigenen Namen abgegeben haben. Die Frage, wer eine Ausfertigung verlangen kann, ist 1 Winkler, § 51 Rz. 7; OLG Jena NotBZ 1998, 239. 2 OLG Hamm DNotZ 1960, 491; vgl. auch die Einzelheiten bei Müller-Magdeburg, Rz. 489.

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Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

§ 51

streng formal zu prüfen, d.h., Schuldner und Gläubiger können jeweils eine Ausfertigung verlangen, wenn sie in derselben Urkunde verschiedene Erklärungen abgegeben haben, jedoch nur der Schuldner allein, wenn er in einer gesonderten Urkunde die Eintragungsbewilligung für ein Grundpfandrecht und die Erklärung betreffend die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abgegeben hat. Dies gilt auch im Fall der Beurkundung einer Vollmacht, d.h., ob sie im Rahmen eines Vertrags oder einer einseitigen Erklärung abgegeben wurde. Sind bei einem Vertrag Angebot und Annahme in verschiedenen Niederschriften beurkundet worden, kann der Antragende nur eine Ausfertigung des Antrags, der Annehmende nur eine solche der Annahmeerklärung verlangen1.

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2. Eine Niederschrift über Willenserklärungen können ferner Personen für sich ausfertigen lassen, in deren Namen eine beurkundete Erklärung abgegeben worden ist, also Personen, die bei den Verhandlungen durch einen Beteiligten vertreten waren. Es kann jedoch nur der Vertretene eine Ausfertigung verlangen, dagegen nicht der Vertreter2. Es ist jedoch regelmäßig anzunehmen, dass der Vertreter berechtigt ist, im Namen des Vertretenen eine Ausfertigung zu verlangen und für diesen entgegenzunehmen3. Etwas anderes mag bei den sog. Parteien kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter, Nachlasspfleger) gelten; in solchen Fällen können sowohl der Rechtsinhaber als auch diese Personen eine Ausfertigung verlangen4.

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3. Abs. 1 Nr. 2. Dieser Teil der Vorschrift ist völlig verfehlt und sollte bei einer Novellierung ersatzlos gestrichen werden5. Bei einer Gesellschafterversammlung ist Antragsteller die juristische Person (GmbH, AG) und nicht etwa der einzelne Gesellschafter bzw. Aktionär, der irgendwelche Erklärungen, Widersprüche abgegeben oder gar Anträge gestellt hat.

6

IV. Rechtsnachfolger als Anspruchsberechtigte Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sind auch die Rechtsnachfolger der in Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Personen berechtigt, eine Ausfertigung zu verlangen; dies gilt sowohl für eine Gesamt- als auch Sonder1 Müller-Magdeburg, Rz. 487. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 9; LG Stuttgart, MittBayNot 2003, 158 = BWNotZ 2002, 67. 3 Winkler, § 51 Rz. 9 m.w.N. 4 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 10. 5 Winkler, § 51 Rz. 11 Fn. 5.

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§ 51

Beurkundungsgesetz

rechtsnachfolge. Gesamtrechtsnachfolge sind in erster Linie Erbfolge, Abtretungen, Gütergemeinschaften, Umwandlungen nach dem UmwG; Sonderrechtsnachfolge liegt hingegen beim Erwerb eines Grundstücks vom Voreigentümer vor. Liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung vor, müssen etwaige Geheimhaltungsinteressen Dritter, auf die der Notar nach § 18 BNotO zu achten hat, hintenanstehen1. 8

Hinsichtlich des Sonderrechtsnachfolgers kann diesem kein uneingeschränktes Recht auf Erteilung einer Ausfertigung zuerkannt werden, sondern nur für solche Urkunden, die mit dem beurkundeten Geschäft, auf das sich die Nachfolge gründet, im Zusammenhang steht und es inhaltlich um Rechte geht, die noch fortbestehen2. Die Ausfertigung kann aber auf die Teile aus der Urkunde beschränkt bleiben, an denen der (Sonder-)rechtsnachfolger ein Interesse hat3. Im Erbfall soll für den Anspruchsteller die Vorlage des Erbscheins als Berechtigung, Ausfertigungen zu verlangen, nicht notwendig sein4.

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Die Vorschrift gilt auch für die Fälle der sog. mittelbaren Rechtsnachfolge5, jedoch dürften diese Fälle in der Praxis selten sein. Die Rechtsnachfolge muss dem Notar nachgewiesen werden, in dessen Ermessen es dann liegt, ob er den Nachweis für erbracht hält. Glaubhaftmachung soll nicht genügen6; andererseits muss der Nachweis aber nicht mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden geführt werden. V. Abweichende Bestimmungen

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Die Personen, die nach dieser Vorschrift einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung haben, können die Vorschrift abändern, d.h., sie können den Kreis der Anspruchsberechtigten einschränken oder die Erteilung der Ausfertigung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. In der Praxis wird von der letzten Variante immer dann Gebrauch gemacht, 1 OLG Karlsruhe v. 16.1.2007 – 14 Wx 51/06, RNotZ 2007, 620 = MittBayNot 2008, 70 = NotBZ 2008, 37 = DNotZ 2008, 139 = FGPrax 2007, 284 = FamRZ 2007, 2012 = BWNotZ 2008, 35. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 14; a.A. Röll, DNotZ 1970, 398 (399 f.). 3 So auch Winkler, § 51 Rz. 15; KG MittBayNot 1997, 378 (379) m. Anm. Winkler = DNotZ 1998, 200; so auch Müller-Magdeburg, Rz. 489. 4 LG Stuttgart ZEV 2004, 339. 5 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 16; Winkler, § 51 Rz. 19. 6 Jansen, § 51 Rz. 5.

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Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

§ 51

wenn dem Käufer erst dann eine Ausfertigung erteilt werden darf, nachdem er den Kaufpreis zumindest auf ein Notaranderkonto eingezahlt hat1. Sie können den Kreis der Berechtigten aber auch erweitern. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Schuldner bei Bestellung der Hypothek oder Grundschuld dem Gläubiger das Recht einräumt, sich sofort eine (auch vollstreckbare) Ausfertigung zu erteilen, denn auch diese wird von § 51 erfasst2. Diese Erklärung kann in der Niederschrift selbst abgegeben werden, aber auch durch einfache Erklärung außerhalb gegenüber der für die Erteilung der Ausfertigung zuständigen Stelle.

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Es muss allerdings darauf geachtet werden, dass eine solche Erklärung von allen Ausfertigungsberechtigten abgegeben wird; einseitige Weisungen sind unbeachtlich3. Sind beurkundete Erklärungen im Interesse eines Dritten abgegeben worden, kann der Dritte nicht ohne weiteres eine Ausfertigung verlangen, es sei denn, die Beteiligten hätten eine abweichende Vereinbarung i.S.d. Abs. 2 getroffen. Die Beteiligten können eine abweichende getroffene Bestimmung auch widerrufen4. Dies gilt allerdings nicht für den Schuldner, der das Recht, eine Ausfertigung zu verlangen, dem Gläubiger erteilt, wenn dem Gläubiger die Ausfertigung bereits erteilt ist5. Ein Gebrechlichkeitspfleger hat kein Recht auf Einsicht in einen vom Pflegebefohlenen früher abgeschlossenen Erbvertrag6.

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VI. Erteilung der Ausfertigung Sind die o.g. gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die begehrte Ausfertigung zu erteilen. Der Notar darf dies nur dann ablehnen, wenn bei einer Niederschrift über Willenserklärungen das beurkundete Rechtsgeschäft absolut nichtig und nicht lediglich anfechtbar ist und dies ohne Zweifel für ihn feststeht7. Aus dem Gesetzeswortlaut und auch aus sonstigen überzeugenden Gründen ergibt sich nicht das Verbot, dem Antragsteller und seinen Rechtsnachfolgern weitere Ausfertigungen zu erteilen, so dass durchaus eine zweite und dritte Ausfertigung in Betracht kom1 Dazu OLG Hamm MittBayNot 1987, 268 (270); Ertl, DNotZ 1969, 650 (663); Ertl, MittBayNot 1989, 53 (60). 2 Winkler, § 51 Rz. 20. 3 OLG Hamm DNotZ 1960, 491 (493); Rpfleger 1975, 250. 4 LG Lüneburg NJW 1974, 506; OLG Celle DNotZ 1974, 485; Winkler, § 51 Rz. 21. 5 BayObLG, DNotZ 2003, 847 = NotBZ 2003, 397 (Ls.) = ZNotP 2004, 73 = RNotZ 2003, 586. 6 LG Ingolstadt MittBayNot 1990, 265 f. 7 LG Essen DNotZ 1932, 770.

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§ 51

Beurkundungsgesetz

men kann1. Dritten Personen darf eine Ausfertigung nicht erteilt werden, wobei die Anspruchsberechtigten nach § 51 allerdings nicht gehindert sind, die ihnen erteilte Ausfertigung an Dritte weiterzugeben2. Die Verweigerung, eine Ausfertigung auszustellen, kann nach § 54 angefochten werden. VII. Verhältnis zu anderen Vorschriften 14

Durch § 51 Abs. 1, 2 werden andere Vorschriften, nach denen Ausfertigungen verlangt werden können, nicht berührt, namentlich nicht §§ 792, 896 ZPO3. Die Einsichtnahme in Notariatsakten und notarielle Urkunden richtet sich allein nach § 51; die Vorschrift des § 13 FamFG gilt nicht4. VIII. Erteilung von Abschriften, Einsicht der Urschrift

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Abs. 3 gibt nur demjenigen einen Anspruch auf Erteilung einfacher ober beglaubigter Abschriften oder auf Einsicht in die Urschrift, der auch eine Ausfertigung verlangen kann. Dies gilt natürlich auch für den Rechtsnachfolger. Anderen Personen steht dieses Recht nicht zu; diese können hingegen nach § 299 Abs. 2 ZPO, § 13 FamFG, § 12 GBO Einsicht in Gerichtsakten und damit auch Urkunden nehmen, sofern ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht oder dargelegt wird. Der Notar darf aber trotz dieser Regelungen diesen nicht unmittelbar Einsicht in Urschriften gewähren. Diese Einsichtnahme kann auch durch einen bevollmächtigten Vertreter und auch durch den Rechtsnachfolger erfolgen5. Hingegen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Einsicht in die notariellen Neben akten i.S.d. § 22 DONot6. 1 2 3 4 5 6

Jetzt auch OLG Rostock v. 20.3.2001 – 1 W 137/97, NotBZ 2002, 33. In diesem Sinne auch Winkler, § 51 Rz. 29 m.w.N. Dazu auch Winkler, § 51 Rz. 28. Jennissen in Prütting/Helms, § 13 Rz. 10; Keidel/Sternal, § 13 Rz. 20. Winkler, § 51 Rz. 35. Dazu BGH DNotZ 1990, 392; Winkler, § 51 Rz. 37; KG DNotZ 2004, 202 = FGPrax 2003, 284; BayObLG v. 2.7.1992 – 3Z BR 58/92, MDR 1992, 906 = DNotZ 1993, 471 (473); a.A. LG Frankfurt a.M. DNotZ 1990, 393 jeweils m. Anm. Winkler; nach OLG Zweibrücken MittBayNot 2002, 523 m. Anm. Naumann = DNotZ 2003, 125 = ZNotP 2002, 489 nur, wenn alle Beteiligten den Notar von der Schweigepflicht entbinden; ohne diese Einschränkung bejahend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 6; offen gelassen bei Keidel/Sternal, § 13 Rz. 20 a.E.; deutlich jetzt LG Frankfurt a.M. NotBZ 2015, 117, v. 13.11.2014 – 2/17 OH 1/14, wonach die Beteiligten kein Einsichtsrecht in die notariellen Nebenakten haben.

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Vollstreckbare Ausfertigungen

§ 52

Grundsätzlich steht dieses Recht auch nicht den Finanzbehörden und Strafverfolgungsorganen zu1. IX. Mitteilungspflichten Durch Rechtsvorschriften begründete Mitteilungspflichten werden durch § 51 nicht berührt (Abs. 4). Diese Mitteilungspflichten obliegen dem Notar in seiner Eigenschaft als Inhaber eines öffentlichen Amtes. Sie ergeben sich aus zahlreichen Einzelvorschriften und bestehen insbesondere gegenüber den Finanzämtern2.

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Vollstreckbare Ausfertigungen

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Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt.

Weiterführende Literatur: Basty, Keine Berufung auf Nichtigkeit von Unterwerfungserklärungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Immobilienerwerbsmodellen, LMK 2004, 106; Brambring, Grundsätzliche Zustimmung des Amtsgerichts für weitere vollstreckbare Ausfertigung einer notariellen Urkunde, DNotZ 1977, 572; Fleischhauer, Vollstreckbare Notarurkunden im europäischen Rechtsverkehr – Neue notarielle Zuständigkeiten nach der Brüssel I – Verordnung, MittBayNot 2002, 15; Franzmann, Der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen – Hinweise für die notarielle Praxis, MittBayNot 2005, 470; Kesseler, Die GbR und das Grundbuch, NJW 2011, 1909; Kremer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverkehr, RNotZ 2004, 239; Müller, Notarielle Vollstreckungstitel, RNotZ 2010, 167; Reul, Zwangsvollstreckung bei Wertsicherungsklauseln in notariellen Urkunden, MittBayNot 2005, 265; Sommer, Das Risikobegrenzungsgesetz in der notariellen Praxis, RNotZ 2009, 578; von Rintelen, Probleme und Grenzen der Vollstreckungsunterwerfung in der notarielen Urkunde, RNotZ 2001, 2; Scheel, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Zwangsvollstreckung – praktische Fragen im Notariat, NotBZ 2005, 121; Wolf, Der Vollmchtsnachweis bei der Zwangsvollstreckungsunterwerfung, ZNotP 2007, 86.

I. Allgemeines Die Vorschrift besagt inhaltlich, dass sich die Voraussetzungen für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht aus den Vorschriften des BeurkG, sondern aus denen der ZPO ergeben. Die Vorschrift gibt für 1 Dazu das Merkblatt der BNotK, abgedruckt bei Weingärtner/Lerch, Notarrecht Hessen, S. 95 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 25. 2 Dazu ausführlich Winkler, § 51 Rz. 53 ff.; Weingärtner, Notarrecht, Ord. Nr. 523.

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sich allein besehen keinen rechten Sinn, sondern nur im Zusammenhang mit § 51 und den entsprechenden Normen der ZPO. Für die Zwangsvollstreckung ist eigentlich eine mit einer Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung notwendig. Mit der hier getroffenen Regelung sollte andererseits klargestellt werden, dass die Erteilung der Ausfertigung nach § 51 nicht automatisch einen Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung beinhaltet. Deshalb muss weiterhin zwischen der Ausfertigung und der Vollstreckungsklausel getrennt werden1, denn die Zwangsvollstreckung setzt voraus, dass dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung, also eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung, erteilt und vorher dem Schuldner zugestellt wird (§§ 724, 795, 798 ZPO). 2

In der Literatur besteht offenbar darüber Streit, wer für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zuständig ist, wenn ein sog. Verhinderungsfall nach § 3 gegeben ist. Soweit die Ansicht vertreten wird, es sei ein anderer Notar zuständig2, bleibt die Frage offen, welcher Notar dies sein soll. Diese Ansicht hätte nämlich zur Folge, dass aus rein formalen Gründen ein anderer als der ursprünglich beurkundende Notar eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen müsste, und damit ein Notar, der die Urkunde nicht erteilt hat. Die Person des anderen Notars spielt dabei keine ausschlaggebende Rolle, so dass jeder Notar dafür zuständig ist, dem das Ersuchen angetragen wird; diese muss sich lediglich darüber vergewissern, dass die vollstreckbare Ausfertigung mit der Urschrift übereinstimmt.

3

Mit Sicherheit wird die Zuständigkeit des Amtsgerichts nicht begründet, wenn der Notar an der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung gehindert ist3, denn die Vertreter dieser Ansicht können dafür keine Kompetenznorm zitieren. Im übrigen dürften diese Fälle in der Praxis ausgesprochen selten vorkommen, z.B. dann, wenn der Notar die Schuldnerin geheiratet hätte.

4

Im Übrigen ist die Anwendung der §§ 3 ff. auf das Verfahren der vollstreckbaren Ausfertigung abzulehnen, weil es sich bei der Frage der vollstreckbaren Ausfertigung um keine des Beurkundungsverfahrens handelt, es also nicht um die Entgegennahme von Willenserklärungen geht, sondern 1 Grundlegend dazu Wolfsteiner, 11.50 ff., 33.7 sowie Münch, § 9.1; es entspricht einfach nicht den Tatsachen, wenn Grziwotz/Heinemann, § 3 Rz. 3 Fn. 5 behaupten, der Autor vertrete hier die Ansicht, dass für die Erteilung von vollstreckbaren Ausfertigungen die Vorschrift des § 3 nicht gelte. 2 So Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 16 Rz. 8, wo das Problem der teleologischen Redktion überhaupt nicht erörtert wird. 3 So aber Grziwotz/Heinemann, § 3 Rz. 3 a.E.

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einfach darum, ob irgendeiner im Schuldtitel genannten Person ein Recht und damit ein Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung zusteht. Folge ist, dass dem Notar in jenem Verfahrensstadium nur ein sehr eng begrenzter Prüfungsspielraum zur Verfügung steht, der sich im Grunde nur auf Formalien erstreckt. Er hat nur zu prüfen, ob nach den ihm vorgelegten Urkunden der Person, die einen Schuldtitel vorlegt, ein Recht auf eine Ausfertigung zusteht, so dass der Prüfungsumfang des Notars sich mehr auf Formalien bezieht und nicht auf den Inhalt irgendwelcher Erklärungen. Der Anwendungsbereich des § 3 sollte auf die Beurkundung von Willenserklärungen beschränkt bleiben und nicht auf andere Amtshandlungen ausgeweitet; die Vorschrift des § 16 BNotO ist hier telelogisch zu reduzieren, weil es ansonsten keine andere Lösungsmöglichkeit gibt. II. Verhältnis zwischen der einfachen und der vollstreckbaren Ausfertigung Die getrennte Regelung zwischen der einfachen und der vollstreckbaren Ausfertigung (§§ 51, 52) gibt zunächst Anlass zu der Annahme, dass nur derjenige eine Vollstreckungsklausel erhalten könne, der wenigstens auch Anspruch auf Erteilung einer einfachen Ausfertigung nach § 51 hat1. Deshalb kann einem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung auch dann erteilt werden, wenn er ursprünglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung hat. Dies bedeutet, dass derjenige einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung besitzt, der auch eine Vollstreckungsklausel beanspruchen kann2. Der Anspruch auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel umfasst daher logischerweise den Anspruch auf Erteilung einer einfachen Ausfertigung3. Letztendlich kann dieses Problem nur durch eine entsprechende Novellierung des BeurkG gelöst werden.

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Das Problem liegt darin begründet, dass § 51 den Kreis derjenigen bezeichnet, die eine Ausfertigung verlangen können, während § 52 wegen der Er-

6

1 Winkler, § 52 Rz. 33 f.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 2, obwohl dort gewisse dogmatische Zweifel angemeldet werden; a.A. Jansen, § 52 Rz. 23; Riedel/Fell, § 52 Anm. 6a; Wolfsteiner, Rz. 11.50 f.; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1970, 163; LG Lüneburg NJW 1974, 506; OLG Düsseldorf ZNotP 2001, 245 = RNotZ 2001, 298 = FGPrax 2001, 166. 2 A.A. insoweit LG Frankfurt/M. v. 10.2.1984 – 2/9 T 1048/83, 2/9 T 1049/83, DNotZ 1985, 479, allerdings ohne überzeugende Begründung; die Entscheidung dürfte infolge der lange zuzrückliegenden Zeit überholt sein. 3 So bereits OLG Naumburg DNotV 1931, 532 = JW 1931, 1100; Röll, DNotZ 1970, 144 (147); Winkler, § 52 Rz. 33; a.A. OLG Celle NJW 1954, 1733 sowie OLG München DNotZ 1954, 552 m. Anm. Hornig.

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teilung der vollstreckbaren Ausfertigung und damit nicht nur wegen der Vollstreckungsklausel, auf die Vorschriften der ZPO rekurriert. Der Begriff der „Ausfertigung“ dürfte in § 52 nicht mehr verwendet werden, sondern die Vorschrift müsste in der Weise novelliert werden, dass wegen des Anspruchs auf eine Vollstreckungsklausel die Vorschriften der ZPO entsprechend anwendbar sind. III. Zuständigkeit 7

Die Zuständigkeit ergibt sich aus § 797 Abs. 2 ZPO. Dies bedeutet, dass derjenige Notar zuständig ist, in dessen Verwahrung sich die Urkunde befindet bzw. derjenige Notar, der die Akten für einen anderen Notar verwahrt (vgl. § 45 Abs. 2 BNotO).

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Befinden sich die Urkunden bei dem Amtsgericht, so erteilt der dort zuständige Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die vollstreckbare Ausfertigung (§§ 724 Abs. 2, 795 ZPO). Sind die Urkunden bei einem Staatsarchiv, ist entweder der Notar oder das Amtsgericht zuständig (§ 51 Abs. 5 S. 2 BNotO). Vollstreckbare Ausfertigungen der vom Jugendamt aufgenommenen Urkunden erteilt dieses selbst (§ 50 Abs. 1 Nr. 1 JWG)1. IV. Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung

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Eine vollstreckbare Ausfertigung ist zu erteilen, wenn a) ein formloser Antrag einer durch einen Vollstreckungstitel legitimierten Person (Schuldner oder Gläubiger) vorliegt und b) ein gültiger Vollstreckungstitel mit einem vollstreckungsfähigen Inhalt erkennbar ist, wozu im wesentlichen die Unterwerfungserklärung zählt sowie c) Vollstreckbarkeit und Vollstreckungsreife (§ 726 ZPO2 gegeben sind.

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Es besteht Einigkeit darüber, dass dem Notar nur ein sog. formelles Prüfungsrecht hinsichtlich der Berechtigung des Antrags zusteht, nicht hingegen eine Prüfung, ob der Anspruch materiell-rechtlich noch besteht3, so 1 Dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 45. 2 Dazu auch Münch, § 10 Abs. 3. 3 Dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 55 sowie LG Aachen MittRhNotK 1985, 9; LG Bochum v. 3.4.1989 – 7 T 42/89, DNotZ 1990, 571; LG Leipzig MittRhNotK 2000, 406; im Ergebnis ebenso, aber ohne nähere Begründung, OLG Frankfurt a.M. v. 19.6.1989 – 20 W 148/89, DNotZ 1990, 105 f.; OLG Frankfurt a.M. v. 12.11.1993 – 20 W 131/93, DNotZ 1995, 144; LG Bonn MittRhNotK 1997, 270; OLG Oldenburg v. 10.12.1993 – 5 W 182/93, DNotZ 1995, 145; LG Passau

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Vollstreckbare Ausfertigungen

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dass schon insoweit die sog. Mitwirkungsverbote nicht einschlägig sind, denn es geht um die reine Prüfung von formalen Voraussetzungen und nicht um die Frage der materiellen Berechtigung. Diese kann sich allenfalls auf die Frage beschränken, ob dem „Anspruch“ auf eine vollstreckbare Ausfertigung der Einwand aus §§ 134, 138 BGB entgegengesetzt werden kann, der von amtswegen zu prüfen ist (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot; sittenwidriges Rechtsgeschäft). Die Vorschrift des § 16 BNotO muss von daher auf §§ 54a ff. beschränkt bleiben und kann sich nicht auf Vorschriften erstrecken, wonach sich die Zuständigkeit und die Kompentenz des Notars aus anderen Normen, wie z.B. der ZPO ergibt, was aber bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel der Fall ist.

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Dabei handelt es sich allerdings nur um einen Grundsatz; die bisher veröffentlichten Gerichtsentscheidungen einschl. der Kommentarliteratur lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass der Notar die vollstreckbare Ausfertigung ablehnen muss, wenn ihm positive Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass der materielle Anspruch nicht mehr besteht; gleiches gilt in dem Fall, dass durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde ebenfalls das Nichtbestehen des Anspruchs nachgewiesen wird1.

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Zweifel allein am Bestehen des materiellen Anspruchs genügen nicht, sondern der Notar muss aufgrund feststehender Tatsachen davon überzeugt sein, dass der Anspruch nicht besteht; nur dann darf die vollstreckbare Ausfertigung verweigert werden2.

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Derartige Zweifel gehen zu Lasten des Schuldners, dem dann entsprechende Rechtsbehelfe (§ 767 ZPO) zur Seite stehen. Bestehen hingegen Zweifel bei dem Antragsbedürfnis und der Antragsberechtigung des Gläubigers, gehen diese zu seinen Lasten3. Dabei geht es in erster Linie um das offensichtliche Fehlen des materiellen Anspruchs (Antragsbedürfnis) und

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MittBayNot 1986, 99; OLG München RNotZ 2005, 554; zumindest einschränkend LG Wuppertal MittRhNotk 2000, 405; Winkler, § 52 Rz. 17; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 54; Wolfsteiner, Rz. 46.1; ausführlich auch Münch, § 10 Abs. 3 S. 2. 1 Vgl. z.B. BayObLG DNotZ 1998, 194 = MittBayNot 1998, 51; DNotZ 2000, 368; Wolfsteiner, DNotZ 1978, 681 f.; a.A. allerdings Münch, § 10 Abs. 3, 3b. 2 BayObLG, DNotZ 2000, 368; BGH v. 1.2.1985 – V ZR 244/83, MDR 1985, 479 = NJW 1985, 2423; a.A. Wolfsteiner, Rz. 19.42, offenbar auch BGH v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229 = MDR 1992, 902 = DNotZ 1993, 235 m. Anm. Wolfsteiner. 3 Zutreffend in Begründung und Ergebnis Münch, § 10 Abs. 3, 4b.

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um die Frage, ob ein wirksamer Titel vorliegt (Antragsberechtigung), d.h., ob den Anforderungen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 ZPO Genüge geleistet ist. Soll aus einer Briefgrundschuld vollstreckt werden, bedarf es des Nachweises, dass der Brief übergeben worden ist oder eine Abtretung erfolgte1. Etwaige Verstöße gegen das Rechtsdientsleistungsgesetz ermächtigen den Notar nicht, eine Ausfertigung abzulehnen2. V. Besonderheiten bei Unterwerfungserklärungen 15

Die meisten Vollstreckungshandlungen aus notariellen Urkunden erfolgen, weil sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Zunächst einmal bestehen gegen derartige Unterwerfungserklärungen keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des § 307 BGB3. Sie wird in der Regel im Zusammenhang mit einer Grundpfandrechtsbestellung abgegeben, kann aber auch in einer davon getrennten Urkunde enthalten sein. Der Anspruch muss gerichtet sein auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme; die Forderung kann auch bedingt bzw. befristet sein. Künftige Forderungen sind ebenfalls einer Unterwerfungserklärung zugänglich4. VI. Sonstiges

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Es darf nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, und zwar auch dann, wenn sich der Titel gegen mehrere Gesamtschuldner richtet5. Soll eine zweite vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, muss entweder die erste zurückgereicht werden oder ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis vorliegen, wofür der Notar aber die Entscheidung des Amtsgerichts (Rechtspflegers) einholen muss (§§ 797 Abs. 3, 733 ZPO, 51 Abs. 5 S. 3 BNotO), wobei die weitere vollstreckbare Ausfertigung als solche zu bezeichnen ist6. Die Vollstreckungsklausel hat den in § 725 ZPO 1 OLG Düsseldorf v. 13.6.2001 – 3 Wx 116/01, RhNotZ 2001, 406 = NJW-RR 2002, 711. 2 AG München v. 5.6.2001 – 123 C 4108/01, WM 2001, 1635 = RNotZ 2001, 599. 3 LG München II MittBayNot 1989, 332 = NJW-RR 1990, 1465 ff.; LG Köln MittRhNotK 1998, 138; abwegig insoweit OLG Koblenz BauR 1988, 748 und LG Waldshut-Tiengen NJW 1990, 192; differenzierender OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 f.; vgl. auch die ausführlichen Darstellungen bei Rainer, WM 1988, 1657 ff. sowie Ritzinger, BWNotZ 1990, 25 ff. mit umfangreichen Nachweisen sowie Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff.; überzeugend insoweit Rastätter, NJW 1991, 392 ff. 4 Dazu ausführlich Münch, § 11 Abs. 2 sowie wegen der Unterwerfung im Zusammenhang mit Grundpfandrechten Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 Rz. 23 ff. 5 Winkler, § 52 Rz. 36. 6 LG Schwerin NotBZ 1997, 138.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

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genannten Inhalt; sie kann auch für einen Teil des Anspruchs oder für einen von mehreren Ansprüchen erteilt werden. Bei Rechtsnachfolge muss diese entweder offenkundig sein oder durch öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen sein.

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Auf der Niederschrift muss die Tatsache der erteilten Ausfertigung vermerkt werden (§ 49 Abs. 4). Der Vermerk braucht nicht unbedingt durch den Notar unterschrieben werden.

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VII. Rechtsbehelfe Soweit der Notar die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ablehnt, gibt es das Rechtsmittel der Beschwerde zum Landgericht (§ 54). Der Gläubiger kann auf Erteilung der Klausel klagen (§ 731 ZPO), wenn er die erforderlichen Nachweise nicht erbringen kann. Dem Schuldner stehen die Rechtsbehelfe aus §§ 732, 768 ZPO zu, wenn die Klausel erteilt wurde.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

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Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. Weiterführende Literatur: Amann, Notarielle und gerichtliche Verfahren zur Durch-

setzung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Immobilienkäufers, MittBayNot 2001, 150; Grein, Vollzugstätigkeiten des Notars, RNotZ 2004, 115; Rademacher, Die Bedeutung des Antrags und der Bewilligung im Grundbuchverfahren, MittRhNotK 1983, 81; Reithmann, Muss der Notar die Vollzugsnachrichten des Grundbuchamtes überprüfen?, NotBZ 2004, 100; Reithmann, Der Vorbescheid im Beurkundungs- und Treuhandverfahren des Notars, ZNotP 2005, 57; Schramm, Urkundenvollzug mit Hindernissen, ZNotP 1999, 342; Wachter, GmbH-Reform: Auswirkungen auf die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ZNotP 2008, 378; Winkler, Der Notar im Spannungsverhältnis zwischen Tätigkeitspflichten und Amtsverweigerung, MittBayNot 1998, 141.

I. Allgemeines 1. Der Notar muss die Urkunden nicht nur derart abfassen, dass sie inhaltlich dem Willen der Beteiligten entsprechen, sondern nach dieser Vorschrift hat er auch für den Vollzug Sorge zu tragen, damit das mit den 361

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beurkundeten Erklärungen verfolgte rechtsgeschäftliche Ziel erreicht wird. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig, wenn er die ihm nach § 53 auferlegte Amtspflicht verletzt1. 2

2. Nach der Fassung des Gesetzes ist der Notar nur dann verpflichtet für den Vollzug zu sorgen, wenn er Willenserklärungen beurkundet hat. Bestand seine Tätigkeit nur in einer Beglaubigung, besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Weiterleitung2. Etwas anderes gilt allerdings, wenn er den Text der beglaubigten Erklärung entworfen hat; hier besteht die Verpflichtung aus § 53 ebenfalls3. Soweit ihn keine Pflichten treffen, können ihm diese allerdings durch besondere Vereinbarung der Beteiligten auferlegt werden.

3

3. Bei der Vollzugstätigkeit kann sich der Notar weitgehend seiner Mitarbeiter bedienen (vgl. „veranlassen“). Es obliegt ihm aber die Verpflichtung der Beaufsichtigung und der sorgfältigen Auswahl der Mitarbeiter4. Seine Haftung für das Verschulden der Mitarbeiter galt auch als sehr eingeschränkt5; seit der Entscheidung des BGH zur Frage, inwieweit der Notar für das Verschulden seiner Mitarbeiter einzustehen hat6, dürfte jedoch davon auszugehen sein, dass der Notar auch hier für den ordnungsgemäßen Vollzug im Ernstfall selbst haftet. II. Antragsrecht des Notars

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Der Notar gilt als ermächtigt, den Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt und bei den Registern zu stellen (vgl. §§ 15 GBO, 378 FamFG), wenn er Erklärungen beurkundet oder beglaubigt hat. Es handelt sich dabei um eine von Gesetzes wegen eingeräumte Vollmacht, die nichts mit einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht zu tun hat. Er sollte dabei gegenüber den Behörden unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er den Antrag kraft der gesetzlichen Bestimmungen stellt7. Dadurch kann er auch später Beschwerde einlegen (§ 58 Abs. 1 FamFG) und An1 OLG Hamburg DNotZ 1970, 60. 2 OLG Hamm v. 5.2.2003 – 15 W 475/03, NotBZ 2004, 316 m. Anm. Otto. 3 Winkler, § 53 Rz. 3 m.w.N.; Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 4; a.A. noch LG Hamburg DNotZ 1952, 438 (440); die Entscheidung dürfte nicht mehr aktuell sein. 4 RG DNotZ 1933, 657. 5 Winkler, § 52 Rz. 18 m.w.N. 6 BGH v. 23.11.1995 – IX ZR 213/94, MDR 1996, 314, BGHZ 131, 200 = NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581. 7 Winkler, § 53 Rz. 6; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 13; Grziwotz/ Heinemann § 53 Rz. 3.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

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träge zurücknehmen (§ 24 Abs. 3 BNotO)1, wobei Anträge anderer Beteiligter unbeachtlich sind. III. Vollzug beim Grundbuchamt 1. Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt einzureichen sind, soll der Notar dies veranlassen.

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Das soll geschehen, „sobald die Urkunde eingereicht werden kann“, d.h., sobald die Urkunde vollzugsreif ist. Vollzugsreife liegt vor, wenn dem Vollzug kein Hindernis mehr entgegensteht. Sie fehlt etwa dann, wenn die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen – z.B. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes – noch nicht vorliegen.

6

Ausnahmsweise kann es allerdings geboten sein, eine Urkunde schon vor Vollzugsreife beim Grundbuchamt einzureichen, etwa wenn für das einzutragende Recht ein Rangverlust infolge weiterer zuerwartender Anträge droht. Doch kommt dies nur in Betracht, wenn Eintragungshindernisse bestehen, die sich leicht und ohne großen Zeitverlust beheben lassen. Nur dann kann erwartet werden, dass das Grundbuchamt durch eine Zwischenverfügung gem. § 18 GBO zur Hebung der Hindernisse eine Frist bestimmt, statt den Antrag zurückzuweisen2. Der Notar muss grundsätzlich für eine rasche Vorlage an das Grundbuchamt sorgen3. Die Zwischenverfügung kommt dann nicht in Betracht, wenn es um reine Einreichungspflichten geht4.

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2. Zur Herbeiführung der Vollzugsreife ist der Notar grundsätzlich nicht verpflichtet, doch kann er sie – auch stillschweigend – übernehmen. Dass dies geschieht, ist weitgehend üblich. Zur Herbeiführung der Vollzugsreife gehört

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1 Holzer in Prütting/Helms § 378 Rz. 4; Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 2 a.E.; Bumiller/Harders § 378 Rz. 2. 2 Zwischenbescheide oder Zwischenverfügungen sind nur in begrenztem Umfang zulässig und dann anfechtbar; vgl. zu den Einzelheiten Prütting/Helms/Holzer, § 382 Rz. 20 ff.; Keidel/Heinemann, § 382 Rz. 21 ff. 3 BGH MittBayNot 1979, 33. 4 So völlig zutreffend Keidel/Heinemann, § 382 Rz. 21; a.A. OLG Jena FGPrax 2010, 199; OLG München v. 7.7.2010 – 31 Wx 73/10, ZIP 2010, 2145 (2146); BGH FGPrax 2012, 26; OLG Frankfurt v. 17.1.2011 – 20 W 378/10, NotBZ 2011, 368 = GmbHR 2011, 823; OLG Köln FGPrax 2010, 202, wobei die alle genannten Entscheidungen insgesamt von einer falschen Prämisse ausgehen, denn Gesellschafterlisten werden nicht in das Handelsregister eingetragen.

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– die Beschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes (vgl. Rz. 3 zu § 19), – die Einholung von Genehmigungen und Bestätigungen (vgl. § 18), – die Einholung der Äußerung eines Vorkaufsberechtigten (vgl. § 20), – die Einholung von Nebenerklärungen, etwa von Pfandfreigabe-, Rangänderungs- oder Löschungserklärungen. 9

Die Beteiligten können sich darauf verlassen, dass der Notar eine von ihm übernommene Aufgabe auch erledigt1. Erweist sie sich jedoch als unerwartet schwierig, kann er seine Tätigkeit einstellen und den Beteiligten die Beibringung der erforderlichen Unterlagen aufgeben. Dies gilt etwa dann, wenn die Bedingungen, unter denen eine Erklärung abgegeben werden soll, noch ausgehandelt werden müssen.

10

3. Sobald die Vollzugsreife herbeigeführt ist, soll die Urkunde einschließlich aller erforderlichen Unterlagen beim Grundbuchamt eingereicht werden. Dies erfolgt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 BGB)2. Es heißt aber andererseits nicht, dass der Antrag noch am selben Tage eingereicht werden müsse; es können ohne Angabe von Gründen 2–3 Tage dazwischen liegen3. Eine Verzögerung um wenige Tage beinhaltet noch keine Amtspflichtverletzung4. Der Notar ist auch keineswegs gehalten anders zu handeln trotz des Hinweises eines Beteiligten mit der Bitte um sofortige Bearbeitung, wenn er zunächst andere ebenfalls eilbedürftige Sachen bearbeitet und die Wiedervorlage des Vorgangs nach zehn Tagen verfügt, wenn sich nicht daraus die besondere Eilbedürftigkeit ergibt5.

1 BGH DNotZ 1961, 331. 2 H.M, vgl. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 23 m.w.N. sowie OLG Saarbrücken DNotZ 1973, 442. 3 Dazu Haftpflichtecke, DNotZ 1976, 479 (483); a.A. offenbar BGH DNotZ 1979, 311. 4 BayObLG JW 1916, 688; OLG Zweibrücken DNotZ 1973, 442; zum Pflichtenumfang im Rahmen des Vollzugs vgl. ausführlich Haug, Rz. 615 ff.; Eylmann/ Vaasen/Limmer, § 53 Rz. 7, die dem Notar einen Zeitraum von 8–10 Tagen zubilligen; in diesem Sinne auch LG Nürnberg-Fürth MittBayNot 2004, 210; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1458; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 23; Kanzleiter, DNotZ 1979, 341; Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 10; Grein, RNotZ 2004, 115 (117). 5 LG Nürnberg-Fürth v. 16.10.2003 – 4 O 5205/ 02, MittBayNot 2004, 210 ff.

364

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

IV. Abweichende Weisungen der Beteiligten Die durch § 53 begründeten Pflichten des Notars bestehen nur, soweit die Beteiligten nicht gemeinsam etwas anderes verlangen. Derartige besondere Weisungen der Beteiligten hat der Notar zu beachten1. Sie können etwa dahin gehen, dass mit dem Einreichen der Urkunde bis zur Bezahlung des Kaufpreises zu warten sei2. Der Notar soll aber, wenn die Beteiligten ein späteres Einreichen der Urkunde wünschen, auf die mit der Verzögerung verbundenen Gefahren hinweisen3.

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Dass dies geschehen ist, braucht in der Niederschrift nicht vermerkt zu werden. Wird von den Beteiligten eine übereinstimmende Weisung gegeben den Vollzug im Grundbuch zunächst nicht zu betreiben, muss ein gesonderter Betreuungsauftrag ausgesprochen, für den das sog. Verweisungsprivileg des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht gilt, werden4.

12

Weisungen der Beteiligten sind nach § 53 nur verbindlich, wenn sämtliche Beteiligten (§ 6 Abs. 2) sie erteilt haben5. Der Notar hat darauf hinzuwirken, dass die Anweisungen klar und eindeutig gefasst werden und wird sie entweder bereits in der Niederschrift oder in einer besonderen, von den Beteiligten unterschriebenen Erklärung am besten schriftlich niederlegt sind6. Weisungen für den Vollzug sind sowohl bei der Beurkundung als auch noch nach deren Abschluss zulässig7.

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Es ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass in der übereinstimmenden Weisung aller Beteiligten der Wille zum Ausdruck kommen kann, die beurkundeten Erklärungen abzuändern oder rückgängig zu machen, z.B. dann, wenn der Notar angewiesen wird, den Vollzug nicht weiter zu betreiben. In derartigen Fällen hat der Notar den wahren Willen der Beteiligten festzustellen und sie darüber zu belehren, wie sie ihr Ziel in rechtlich wirksamer Weise erreichen können8.

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Der Notar hat aber vom Vollzug abzusehen, wenn erkennbar ein Scheingeschäft oder sonstige Gründe, die das Geschäft unwirksam machen, vor-

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1 BGH DNotZ 1958, 29 = VersR 1957, 611; MittRhNotK 1990, 58 f. 2 So schon OLG München DNotZ 1942, 265; OLG Hamm v. 27.2.2003 – 15 W 398/02, DNotZ 2003, 848 = NotBZ 2003, 430 = FGPrax 2003, 186. 3 BGH VersR 1958, 27 = DNotZ 1958, 101; Haug/Zimmermann, Rz. 640. 4 BGH DNotZ 2006, 857. 5 LG Bonn v. 14.2.2002 – 4 T 801/01, MittBayNot 2002, 411 = RNotZ 2002, 190. 6 Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (518). 7 Zu den Einzelheiten des Vollzugs innerhalb der Büroorganisation des Notars bei Kersten, ZNotP 2003, 248 (297), sowie ZNotP 334, 370. 8 OLG Köln MittRhNotK 1986, 269; Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (518).

365

§ 53

Beurkundungsgesetz

liegen1; bloße Zweifel des Notars genügen aber nicht, um den Vollzug nicht her beizuführen2. Soweit eine übereinstimmende Anweisung aller Beteiligten vorliegt, hat der Notar vom Vollzug abzusehen3. 16

Nachträgliche Weisungen nur eines Beteiligten sind nach § 53 unbeachtlich4. Doch können sie vom Notar nicht übergangen werden, wenn der Beteiligte mit der Weisung Erklärungen verbindet, die den Vollzug unmöglich machen. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass der Beteiligte eine noch nicht bindend gewordene Eintragungsbewilligung oder einen noch nicht vollzogenen Eintragungsantrag widerruft5.

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Nicht erheblich ist dagegen, ob die einseitige Weisung des Beteiligten eine schuldrechtliche Pflicht verletzt. Kann die Urkunde nicht wie vorgesehen vollzogen werden, hat der Notar die Beteiligten, die mit dem Vollzug rechnen, über die entstandenen Schwierigkeiten ins Bild zu setzen6. Wenn der Notar angewiesen wird, eine Urkunde nicht alsbald zum Vollzug zu bringen, besteht eine gesonderte Belehrungspflicht7.

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Es ist aber nicht Aufgabe des Notars im Verfahrensstadium des § 53 streitschlichtend oder streitentscheidend tätig zu werden8. Der Notar hat aber darauf zu achten, dass durch den Vollzug das Grundbuch nicht unrichtig wird9. Grundsätzlich kann der Notar nicht veranlasst werden, gestellte Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zurückzunehmen10. 1 BayObLG DNotZ 1998, 645. 2 BayObLG v. 27.5.1998 – 3Z BR 28/98, MittBayNot 1999, 200. 3 LG München I v. 31.3.2003 – 13 T 2418/03, 13 T 2419/03, MittBayNot 2004, 136. 4 So auch OLG Hamm v. 24.6.1986 – 28 U 349/85, DNotZ 1987, 166; BayObLG DNotZ 2004, 194 = ZNotP 2004, 36. 5 Dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1469; soweit in der Literatur – vgl. dazu Sandkühler DNotZ 2009, 164 (166) Fn. 8 – ausgeführt wird, obige Anmerkungen seien ein Beleg dafür, dass sich der Verfasser für eine Beachtlichkeit eines einseitigen Widerrufs ausgesprochen habe, werden jene Ausführungen missverstanden. 6 BGH DNotZ 1960, 265 (269); vgl. dazu auch Haug/Zimmermann, Rz. 630 a.E. 7 BGH v. 9.11.1989 – IX ZR 261/88, DNotZ 1990, 441 ff. m. Anm. Heinemann = MittRhNotK 1990, 58 f. 8 OLG Köln v. 19.5.1999 – 2 Wx 18/99, MittRhNotK 1999, 318. 9 BayObLG v. 16.1.1998 – 3Z BR 514/97, DNotZ 1998, 646 = MittBayNot 1998, 200 = ZNotP 1998, 203 = BWNotZ 2000, 14; OLG Zweibrücken v. 21.12.2001 – 3 W 301/01, MittBayNot 2002, 126 = NotBZ 2002, 111. 10 LG Neuruppin v. 7.11.2002 – 3 T 1/02, NotBZ 2003, 39; LG Neubrandenburg v. 10.9.2002 – 4 T 50/02, NotBZ 2002, 424.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

Der Notar darf den Vollzug nicht von der Begleichung noch ausstehender Kosten abhängig machen1. Die Zuerkennung eines Zurückbehaltungsrechts ist dogmatisch deshalb fragwürdig, weil der Notar Amtsträger ist und nicht in ein Schuldverhältnis zu den Beteiligten eingebunden ist. Darüber hinaus würde es auch einseitig denjenigen Beteiligten treffen, der überhaupt nicht Kostenschuldner ist und im Zweifel den Verkäufer. Letztendlich besteht für ein Zurückbehaltungsrecht des Notars überhaupt kein Bedürfnis, weil er seine eigene Kostenrechnung für vollstreckbar erklären kann. Die Regelung in § 11 S. 2 GKNotKG hat nunmehr den in der Literatur entsandenen Streit insofern beigelegt, als der Notar Vollzusanträge nicht mehr von der Begleichung seiner Kosten abhängig machen kann, soweit es um Anträge bei Grundbuchamt und beim Registergericht geht. Im übrigen ist die Norm des § 11 GNotKG sehr stark auslegungsbedürftig und bewegt sich an der Grenze des verfassungsrechtlichen Konkretisierungsgebots, denn danach kann der Notar „nach billigen Ermessen“ die Einreichung der Anträge davon abhängig machen, ob seine Kosten ausgeglichen sind. In der Praxis werden die Notare schon im eigenen Interesse von der Zurückbehaltung der Anträge keinen Gebrauch machen, zumal ihre Kostenrechnung vollstreckbar ist.

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V. Überwachung des Vollzugs Dazu ist der Notar grundsätzlich nicht verpflichtet, jedoch dürfte er sie in der Regel gegenüber den Beteiligten ausdrücklich oder gar stillschweigend übernommen haben2. Er hat nur Erklärungen entegenzunehmen, die für den Eintritt der Vollzugsreife erforderlich sind; wird er von den Beteiligten ausdrücklich mit dem Vollzug beauftragt, liegt eine Betreuungstätigkeit iSd § 24 BNotO vor3. 1 LG Magdeburg v. 29.7.2002 – 5 O 3499/01, NotBZ 2002, 344 m. kritischer Anm. Otto; OLG Naumburg v. 29.1.2003 – 1 U 71/02, NotBZ 2003, 241 = MittBayNot 2004, 299 = ZNotP 2004, 334; OLG Düsseldorf v. 26.10.1998 – 3 Wx 391/88, DNotZ 1999, 659; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1446; Zimmermann, GNotKG Rz. 142 a.E.; Waldner, Rz. 204; a.A. früher, aber inzwischen durch die Neuregelung in § 11 GNotKG völlig überholt, OLG Dresden v. 5.1. 2005 – 12 W 1347/04, NotBZ 2005, 111; LG Chemnitz v. 19.11.2004 – 3 T 1677/04, NotBZ 2005, 117; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 53 Rz. 16; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 18; Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 20. 2 Vgl. dazu BGH DNotZ 1960, 664. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 25; Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 9; Limmer in Eylmann/Vaasen, § 53 Rz. 7; BGH DNotZ 2006, 857; OLG Hamm v. 5.2.2003 – 15 W 475/03, NotBZ 2004, 316 m. Anm. Otto.

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§ 53 21

Beurkundungsgesetz

Liegen dafür keine Anhaltspunkte vor, besteht keine Überwachungspflicht in den Fällen, in denen der Notar als sog. Bote tätig wird, also nicht kraft der o.g. gesetzlichen Bestimmungen gem. § 15 GBO. Soweit er die Anträge kraft jener Vorschrift stellt, treffen ihn Überwachungspflichten1. Der Notar ist u.U. gehalten, die Beteiligten darauf hinzuweisen, ihn zur Überwachung zu ermächtigen2. Andernfalls muss er die Beteiligten darauf hinweisen, wie sie selbst die Vollzugsnachricht des Grundbuchamts nachzuprüfen haben. VI. Vollzug beim Registergericht

22

Für diesen Vollzug gilt nichts anderes. Nach Herstellung der Vollzugsreife besteht auch hier die Pflicht zur unverzüglichen Einreichung der Urkunde durch den Notar, soweit die Beteiligten keine gegenteiligen Anweisungen erteilt haben3. Das eigene Antragsrecht des Notars erstreckt sich auch auf den Notarvertreter, den Notariatsverwalter und den aktenverwahrenden Notar nach §§ 45, 51 BNotO.

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Sofern nur ein Beteiligter wünscht, dass die Erklärungen nicht eingereicht werden sollen, darf dies dann geschehen, wenn dadurch gleichzeitig der Vollzug unmöglich wird. Eine Anmeldung zu den Registern kann von jedem Anmeldenden widerrufen werden, solange die angemeldete Tatsache noch nicht eingetragen ist4. Bei Gründung einer GmbH ist die Anmeldung alleinige Aufgabe des Geschäftsführers; der Widerspruch eines der Gesellschafter ist deshalb unbeachtlich5.

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Ein besonderes Problem stellt die Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs 2 GmbHG dar. Hierbei handelt es sich um eine besondere Amtspflicht des Notars aufgrund vorhergehender Amtstätigkeit6. Dem 1 Winkler, BeurkG, § 53 Rz. 56; vgl. auch Haug/Zimmermann, Rz. 646, die sich teilweise auf nicht veröffentlichte Rechtsprechung beziehen, so dass nicht sichergestellt ist, ob sie im jetzigen Zeitpunkt noch Gültigkeit hat; wie hier auch BGH DNotZ 1968, 318; jedoch offengelassen bei BGH NJW 1990, 1292 (1293). 2 BGH DNotZ 1969, 173 (176); OLG Celle DNotZ 1972, 763; Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 21. 3 So auch Bumiller/Harders, § 378 Rz. 4; Haußleiter/Schemmann, § 378 Rz. 10; Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 13 unter Hinweis auf § 24 Abs. 3 BNotO; OLG Nürnberg FGPrax 2012, 211; OLG Stuttgart FGPrax 2012, 40. 4 Vgl. dazu Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (532) sowie BGH DNotZ 1958, 101 (103). 5 Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (532). 6 Grziwotz/Heinemann § 53 Rz. 14; offenbar auch Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 53 Rz. 29.

368

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

Notar soll auch insoweit ein eigenes Beschwerderecht nach § 59 Abs. 1 FamFG zustehen, wenn das Registergericht die Liste zurückweist1. Gegen einen Notar, der seiner Pflich zu Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG nicht nachkommt, kann nach §§ 388 ff. FamFG ein Zwangsgeld festgesetzt werden2. In einem Fall des einseitigen Widerrufs hat der Notar allerdings die übrigen Beteiligten, die sich auf den Vollzug verlassen, darüber zu unterrichten, dass der Vollzug unmöglich geworden ist und er soll auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen3. Dem Notar obliegt stets die Pflicht, auch ohne Weisung der Beteiligten den Vollzug auszusetzen, wenn sich ihm ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts aufdrängen und die Gefahr damit verbunden ist, dass Eintragungen im Register unwirksam werden4.

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Die dem Notar erteilte Vollmacht soll ihm allerdungs nicht das Recht einräumen, namens der Beteiligten die Rechtsbeschwerde einzulegen, weil es dazu eines beim BGH zugelassenen Anwalts bedarf, was sich unmittelbar aus § 10 Abs. 4 FamFG ergibt, was aber von einem Teil der Literatur als verfassungswidrig angesehen wird5. Es ist aber nicht erkennbar, was an dieser Norm verfassungswidrig sein soll, zumal die Autoren keine konkrete Norm des GG für ihre Ansicht zitieren können.

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In der Literatur wird teilweise ausführlich das Problem des Notars in seiner Eigenschaft als Bote erörtert6, was schlichtweg der Vergangenheit an-

27

1 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, NotBZ 2011, 255 m. Anm. Heckschen = MDR 2011, 550 = NJW 2011, 1809 (1810) = DNotZ 2011, 940; FGPrax 2012, 26. 2 So jedenfalls OLG Köln FGPrax 2013, 272 ff. m. Anm. Krafka; Fortführung der Rechtsprechung des BGH FGPrax 2011, 132. 3 So auch Grziwotz/Heinemann, § 53 Rz. 19: Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 34 m.w.N. aus der Rechtsprechung, vgl. z.B. OLG Hamm v. 2.5.1995 – 15 W 46/95, FGPrax 1995, 171; OLG Zweibrücken v. 21.12. 2001 – 3 W 301/01, MittBayNot 2002, 126; kritisch dazu Haug/Zimmermann, Rz. 639, die insoweit einseitige Weisungen beim Vollzug mit einseitigen Weisungen beim Verwahrungsgeschäft unzuläsigerweise miteinander vermischen, was nicht zulässig ist. 4 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 53 Rz. 36; BayObLG DNotZ 1998, 646 (648); OLG Hamm v. 1.2.1994 – 15 W 38/94, OLGZ 1994, 495 (498). 5 So zumindest von Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 16; a.A. und völlig zu Recht Bumiller/Harders, § 378 Rz. 5; Jennissen in Prütting/Helms, § 10 Rz. 26; Haußleiter/Schemmann, § 378 Rz. 19; BGH v. 27.1.2010 – XII ZB 5/10, FamRZ 2010, 544. 6 So bei Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 18; a.A. und völlig zu Recht Holzer in Prütting/Helms, § 378 Rz. 12, wo allerdings die Möglichkeit für den Notar eröffnet wird zu erklären, ob er als Bote oder Bevollmächtigter auftritt.

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§ 54

Beurkundungsgesetz

gehört, denn das BGB von 1896 hat neben der Stellvertretung den Boten zwar vorgesehen, was aber nicht mehr heutigen Vorstellungen entspricht. Eine Vorlage „zum Vollzug“ oder „zur weiteren Veranlassung“ soll im Zweifel als Tätigkeit eines Boten gelten1; woraus sich gerade dies ergibt, ist nicht erkennbar. Deshalb wird der Notar immer von seiner Vollmacht Gebrauch machen wollen und stellt entsprechende Anträge namens der Beteiligten. Der angebliche Bote wird nicht mehr benötigt, den Beteiligten ist am Vollzug gelegen und nicht an dogmatischen und praxisfernen Rechtsfragen, in welcher Eigenschaft ein Notar einen Antrag einreicht. 28

Dem Notar steht ein eigenes Beschwerderecht zu, und zwar in den Fällen, in denen das Registergericht es ablehnt, die vom Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, weil damit dem Notar indirekt vorgehalten wird, dass er eine ihm obliegende Amtspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt habe2.

Rechtsmittel

54

(1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Über die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat. I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift regelt die Anfechtung von Entscheidungen und Maßnahmen, die nach dem Abschluss einer Beurkundung getroffen werden; demgegenüber bestimmt sich das zulässige Rechtsmittel nach § 15 BNotO, 1 So Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 18, der insoweit für ihre Ansicht Bumiller/Harders, § 378 Rz. 2 zitieren, was aber nicht stimmt, sondern sich allenfalls aus Rz. 4 ergibt; unklar insoweit wieder Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 18 Fn. 86, wo seine o.g. Ansicht wieder relativiert wird, weil er sich nicht verstanden fühlt; vgl. auch Müther in Bork/Jacobi/Schwab, § 378 Rz. 10. 2 BGH v. 1.3.2011 – II ZB 6/10, ZNotP 2011, 183 (185) = NotBZ 2011, 255 m. Anm. Heckschen = MDR 2011, 550 = ZIP 2011, 765; Holzer in Prütting/Helms, § 378 Rz. 17; Keidel/Heinemann, § 378 Rz. 14; a.A. nur OLG Köln FGPrax 2010, 202 (203).

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Rechtsmittel

§ 54

wenn sich der Notar weigert eine Amtshandlung vorzunehmen. Nach wohl zutreffender Ansicht ist das Verfahren nach § 15 BNotO jedoch nicht dafür geeignet, den Notar daran zu hindern, eine Amtshandlung vorzunehmen1. Die Vorschrift des § 54 ist auh anwendbar, wenn sich ein Notar weigert Akteneinsicht zu gewähren, wozu er grundsätzlich nicht verpflichtet ist2. Nach § 54 ist die Beschwerde gegeben, wenn es abgelehnt wird,

2

1. eine Vollstreckungsklausel zu erteilen (§ 52); 2. die Urschrift einer Niederschrift herauszugeben (§ 45); 3. die Urschrift einer Niederschrift zu ersetzen (§ 46); 4. eine Ausfertigung oder eine Abschrift zu erteilen oder Einsicht zu gewähren (§ 51). Darüber hinaus ist die Beschwerde statthaft, wenn eine Urschrift ersetzt wird (§ 46).

3

Die Vorschrift gilt nur bei Maßnahmen und Entscheidungen eines Notars oder eines Gerichts. Es wäre sinnvoll, sie auch bei Entscheidungen der Verwaltungsbehörde, etwa der Jugendämter, analog anzuwenden3, aber § 54 Abs. 2 hat nicht die Möglichkeit eröffnet, eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Abweichung von § 40 Abs. 2 VwGO einem anderen als dem Verwaltungsgericht zuzuweisen4.

4

Die Beschwerde zum Landgericht ist seit dem 1.7.1975 nunmehr auch bei Entscheidungen der württembergischen Bezirksnotare und der Ratschreiber in Baden-Württemberg gegeben; das LFGG vom 12.2.1975 hat von dem Vorbehalt des § 64 Abs. 4 keinen Gebrauch gemacht.

5

II. Beschwerde 1. Für die Entscheidung ist die im Geschäftsverteilungsplan bestimmte Kammer des Landgerichts zuständig, in dessen Bezirk die Stelle (Notar oder Gericht), gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat. Für das weitere Verfahren gelten die Vorschriften des FamFG; der Notar ist 1 LG Frankfurt/M. v. 28.12.1989 – 2/9 T 1316/89, MDR 1990, 932 = NJW 1990, 2139 mit allerdings kaum überzeugenden Argumenten; kritisch insoweit schon mit Recht Volhard, DNotZ 1987, 523 (526). 2 LG Frankfurt/M. v. 16.3.1988 – 2/9 T 1197/87, DNotZ 1990, 393 m. Anm. Winkler; vgl. dazu auch Müller-Magdeburg, Rz. 463. 3 So auch Müller-Magdeburg, Rz. 444. 4 Ebenso Winkler, § 54 Rz. 1; a.A. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 7; KG NJW 1974, 910 (911); Müller-Magdeburg, Rz. 444.

371

6

§ 54

Beurkundungsgesetz

dabei Vorinstanz und infolgedessen am Verfahren nicht beteiligt1. Er kann deshalb auch niemals selbst Beschwerde einlegen, wenn eine zu seinen Ungunsten ergangene Entscheidung getroffen wurde. 7

Demgegenüber ist der Notar befugt, der Beschwerde abzuhelfen2. Der Notar ist am Beschwerdeverfahren nur beteiligt, wenn er die Amtshandlung verweigert, weil ihm eigene Gebührenansprüche zustehen3. Es ist die weitere Beschwerde zum OLG (in Rheinland-Pfalz ausschließlich OLG Zweibrücken) möglich. Das FamFG sieht eine Divergenzvorlage an den BGH nicht mehr vor, sondern nur noch die Rechtsbeschwerde, die zugelassen werden muss.

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Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist zunächst die Erinnerung zum Amtsgericht gegeben (§ 576 ZPO, § 11 RPflG); hat diese keinen Erfolg, ist die Beschwerde zum Landgericht eröffnet (§ 576 Abs. 2 ZPO, § 11 Abs. 2, 3 RPflG).

9

2. Hat eine Beschwerde beim Landgericht Erfolg, wird also der Notar angewiesen, z.B. die begehrte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen, steht dem Notar nicht seinerseits ein Recht zur (weiteren) Beschwerde zu4. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung versagt dem Notar ebenfalls ein Beschwerderecht5. Das Beschwerdegericht kann allerdings die Amtshandlung nicht selbst vornehmen, sondern den Notar nur anweisen, die Amtshandlung nicht aus den bisherigen Gründen abzulehnen6. Es kön1 OLG Zweibrücken v. 10.7.2002 – 3 W 137/02, MittBayNot 2002, 523 m. Anm. Naumann = DNotZ 2003, 125 = ZNotP 2002, 489; OLG Düsseldorf v. 3.2.1983 – 18 U 298/82, DNotZ 1983, 703; OLG Düsseldorf v. 27.2.1986 – 18 U 174/85, DNotZ 1987, 562; DNotZ 1994, 124; OLG Düsseldorf v. 3.7.1995 – 3 Wx 168/95, DNotZ 1996, 539; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 10; Müller-Magdeburg Rz. 476; Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (190). 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 10; Winkler, § 54 Rz. 11; MüllerMagdeburg, Rz. 481. 3 OLG Düsseldorf v. 25.4.1990 – 3 Wx 59/90, DNotZ 1991, 557; OLG Frankfurt a.M. OLG-Report 1997, 273. 4 Preuß in Armbüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 10, wonach eine Ausnahme bei einer unzutreffenden Kostenbelastung zugelassen werden soll; so schon OLG Colmar OLGE 16, 200; OLG Hamm DNotZ 1952, 444; DNotZ 1960, 491; OLG Celle DNotZ 1967, 459; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1967, 584. 5 BayObLG MittBayNot 1965, 141; KG OLGZ 1971, 106 = DNotZ 1971, 494; OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; a.A. OLG Celle DNotZ 1967, 459; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1967, 584 (587). 6 Weitergehend in dem Sinne, dass der Notar angewiesen wird, die Amtshandlung vorzunehmen: Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 35 sowie Winkler, § 54 Rz. 24 und Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 11.

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Rechtsmittel

§ 54

nen nämlich in der Zwischenzeit andere Umstände eingetreten sein, die den Notar veranlassen, die Amtshandlung zu verweigern und die nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens waren. Ebensowenig kann der Schuldner gegen die Anweisung an den Notar eine Ausfertigung zu erteilen, Beschwerde einlegen; er kann seine Einwendungen im Verfahren gem. §§ 732, 768, 795, 797 Abs. 3, 5 ZPO geltend machen und ist dadurch ausreichend geschützt1.

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In der Literatur ist völlig zu Recht bemängelt worden, dass die Vorschriften des FamFG auf das Beschwerdeverfahren nach § 54 nicht passen, was für den Fall gilt, dass der Notar keinen förmlichen Ablehnungsbeschluss erlässt, sondern den Beteiligten formlos mitteilt, dass er die begehrte Amtshandlung nicht vornimmt2.

11

Weiterhin ist die die Anwendung des § 64 FamFG sehr problematisch, wonach die Beschwerde bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Entscheidung angefochten wird. Sollte der Notar auch in diesem Stadium untätig bleiben, bliebe nur das unvollkommene Rechtsmittel nach § 15 BNotO, was aber für die Beteiligten nicht sehr hilfreich ist. Der Gesetzgeber hat die Zusammenhänge offenbar nicht mehr durchschaut, so dass die Dogmatik3 folgenden Lösungsvorschlag entwickelt hat, dem uneingeschränkt zuzustimmen ist:

12

Die Beschwerde ist bei dem Notar einzulegen, der die Amtshandlung nicht vorzunehmen gedenkt. Dies ergibt sich insoweit aus § 64 Abs. 1 FamFG4. Hinsichtlich der Form ist darauf zu achten, dass sie schriftlich oder zur Niederschrift des Notars zu erfolgen hat, was sich insoweit aus § 64 Abs. 2 S. 1 FamFG ergibt. Sie muss mindestens den angefochtenen

13

1 Winkler, § 54 Rz. 25 m.w.N.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 12; vgl. auch OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; BayObLG DNotZ 1971, 497; BayObLG v. 16.9.1997 – 3Z BR 374/97, MittBayNot 1998, 271 m. Anm. Wolfsteiner; OLG Köln v. 11.9.2006 – 2 Wx 13/06, DNotZ 2007, 218 (220); LG Freiburg/Brsg. RNotZ 2008, 368; Müller-Magdeburg, Rz. 455 und 549; a.A. LG Stuttgart BWNotZ 2002, 67 = MittBayNot 2003, 158 (159) aber nur für den Fall, dass der Notar an einen vollmachtlos Vertretenen die Ausfertigung einer Urkunde erteilen möchte. 2 Vgl. zu Recht sehr kritisch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 14 sowie Haug/Zimmermann, Rz. 765. 3 So die Vorschläge von Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 27 ff.; Winkler, § 54 Rz. 15 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 17; sehr ausführlich dazu Haug/Zimmermann, Rz. 755 ff. 4 So LG Bielefeld ZfIR 2010, 816; Heinemann Rz. 606; Müller-Magdeburg, ZNotP 2009, 216; Preuß, DNotZ 2010, 265 (280).

373

§ 54

Beurkundungsgesetz

Beschluss bezeichnen und eigenhändig und handschriftlich unterzeichnet sein. 14

Der Notar kann sodann der Beschwerde abhelfen; ansonsten muss er sie dem Beschwerdegericht vorlegen1. Der Notar ist nicht gehalten, seine Entscheidung in einem förmlichen Beschluss zu erlassen, aber es muss sich zumindest aus einem Schreiben ergeben, dass er die Amtshandlung nicht vorzunehmen gedenkt; dies gilt auch für seine sog. Nichtabhilfeentscheidung. Auf jeden Fall muss seine Entscheidung eine förmliche Rechtsbehelfsbelehrung enthalten2, allerdings ist eine förmliche Zustellung nicht notwendig3.

15

Die Beschwerde ist binnen eines Monats ab Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen4. Der Notar ist dann gehalten, sofern er der Beschwerde nicht abhilft, diese unverzüglich dem Landgericht vorzulegen, wobei es sich empfiehlt, dass er nochmals einen sog. Nichtabhilfebeschluss erlässt5. Die weitere Entscheidung obliegt dann dem Landgericht, in dessen Bezirk der Notar ansässig ist; das Landgericht kann dann auch eine einstweilige Anordnung erlassen in der Weise, dass die Vollziehung der Entscheidung des Notars nach § 64 Abs. 3 FamFG auszusetzen ist6.

16

Gegen die Entscheidung des Landgerichts können die Beteiligten nach § 70 FamFG die Rechtsbeschwerde einlegen, sofern sie vom Landgericht zugelassen wurde. Ist die Zulassung nicht erfolgt, kann diese Entscheidung nicht angefochten werden7. Durch diese eindeutige Formulierung 1 Formulierungsvorschläge finden sich bei Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 28. 2 Formulierungsvorschläge finden sich bei Winkler, § 54 Rz. 12. 3 Vgl. § 63 Abs. 3 S. 1 FamFG; so auch Winkler, § 54 Rz. 13 sowie Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 30. 4 Winkler, § 53 Rz. 15. 5 Vgl. dazu Regler, MittBayNot 2010, 261 (267) mit Formulierungsbeispielen. 6 Preuß DNotZ 2010, 265 (283); Heinemann, Rz. 611; Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 33. 7 So jedenfalls Winkler, § 54 Rz. 18, der aber meint, eine Vorlage an den BGH sei nach § 27 FGG a.F. möglich, was schon deshalb nicht überzeugend ist, weil § 27 FGG keine Gesetzeskraft mehr hat; eindeutiger in dem Sinne, dass eine Rechtsbeschwerde zum BGH nicht möglich ist, wenn sie nicht zugelassen wurde Preuß, DNotZ 2010, 265 (284); unklar insoweit auch Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 37, der meint, dass über die notariellen Amtspflichten eine klarstellende Entscheidung des BGH erreicht werden könne, was sich keinesfalls aus § 74a Abs. 1 FamFG ergibt, der nämlich gerade die Zulassung der Rechtsbeschwerde voraussetzt, an der es aber in manchen Fällen mangelt; im übrigen kann die Verletzung von notariellen Amtspflichten immer nur zu Schadensersatzansprüchen nach § 19 BNotO führen, aber niemals zur Anweisung, eine Amtshandlung vorzunehmen.

374

Rechtsmittel

§ 54

in § 70 FamFG ist die Rechtsbeschwerde, sofern sie nicht zugelassen wurde, unmissverständlich versperrt. Die Erfahrungen aus der forensichen Praxis haben allerdings das Ergebnis erbracht, dass derartige Konstellationen relativ selten vorkommen. In der Literatur wird völlig zu Recht das Problem des Vorbescheids erörtert1. Aus dem Gesetzgebungsverfahren und auch aus § 58 Abs. 1 FamFG ergibt sich nicht zwingend, dass der Gesetzgeber den richterrechtlich entwickelten Vorbescheid abgeschafft sehen wollte, denn allein die Tatsache, dass nur noch Endentscheidungen beschwerdefähig sein sollen, bedeutet noch nicht die Abschaffung dieses Rechtsinstituts2. Notare erlassen keinen endgültigen Bescheid, so dass die Vorschrift des § 58 FamFG schon von Ansatz her nicht passt. Ein Teil der Literatur sieht den Vorbescheid dennoch als abgeschafft an3 mit dem Verweis auf § 352 FamFG.

17

Dieser Lösungsweg überzeugt nicht, denn zunächst einmal ist die Vorschrift nur für Erbscheinsanträge anwendbar und zum anderen geht es bei § 352 FamFG nur um die für die Erteilung des Erbscheins notwendigen Tatsachen und nicht um Rechtsfragen, die im Falle eines Vorbescheids eine wesentlich wichtigere Rolle spielen. Deshalb soll § 352 FamFG auch nur analog anwendbar sein4, was schon deshlab nicht richtig sein kann, weil Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig sind5.

18

Auch dieses Beispiel zeigt mit aller Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber im entsprechenden Verfahren die Probleme entweder nicht erkannt hat oder sie bewusst übersehen hat. Es ist deshalb keinesfalls überzeugend, den notariellen Vorbescheid weiterhin „contra legem“ zuzulassen6, also ihn mehr oder weniger zu dulden, denn er ist von gesetzeswegen nicht abgeschafft7. Aus der Sicht der Praxis hat sich der Vorbescheid keinesfalls er-

19

1 Vgl. dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 3; Grziwotz/ Heinemann, § 54 Rz. 48 ff.; Winkler, § 54 Rz. 17; Sandkühler, DNotZ 2009, 595. 2 So völlig zu Recht Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54 Rz. 3. 3 So Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 50. 4 So Grziwotz/Heinemann, § 54 Rz. 50 a.E.; offen gelassen bei Winkler, § 54 Rz. 17, der sich nur lapidar auf eine Entwurfsbegründung der Bundesregierung bezieht (BT-Drucks. 16/6308, S. 324), der allerdings überhaupt keine Bedeutung zukommt, sondern die lediglich die Ansicht eines Ministeriums darstellt. 5 Vgl. statt vieler Larenz/Canaris, S. 344; Müller/Christensen, Rz. 82; Lerch, NotBZ 2013, 462 (463 Fn. 8). 6 So die Formulierung bei Heinemann DNotZ 2009, 6 (43). 7 So zu Recht die Kritik bei Sandkühler, DNotZ 2009, 595 (596); in diesem Sinne auch zu Recht Limmer in Eylmann/Vaasen, § 53 Rz. 15 im Anschluss an Reithmann, ZNotP 2009, 370; Hertel in Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz,

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

ledigt, sondern ist ein hilfreiches Instrument zur Erledigung von Rechtsfragen ohne Inanspruchnahme der Justiz. Der Notar sollte schon im eigenen Interesse den Vorbescheid ausführlich begründen. Der Vorbescheid sollte jedoch durch den Notar nur in wirklichen Zweifelsfällen zur Anwendung kommen, denn ansonsten besteht für den Notar die Gefahr der Haftung nach § 19 BNotO1. 20

Allerdings gilt das Rechtsinstitut des Vorbescheids nicht in allen Bereichen des Beurkundungsverfahrens, so z.B. nicht in vormundschaftsgerichtlichen Verfahren, nicht in Grunduchverfahren und auch grundsätzlich nicht in handeslregister-rechtlichen Verfahren2.

21

Im Verfahren nach § 54 kann auch nach § 15 Abs. 2 BNotO vorläufiger Rechtsschutz begehrt werden, und zwar in der Weise, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 49 FamFG (früher § 24 Abs. 3 FGG) mit dem Ziel gestellt wird, die Vollziehung der Amtshandlung des Notars außer Kraft zu setzen. Dabei ist der Antrag jedoch an die weitere Voraussetzung geknüpft, dass bereits ein Hauptsachverfahren anhängig ist, d.h. es muss zumindest schon Beschwerde eingelegt worden sein3.

Fünfter Abschnitt Verwahrung Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit I. Allgemeines 1

Die Verwahrungsgeschäfte haben in allen Formen des Notariats, also sowohl im Bereich des Anwaltsnotars als auch in dem des Nurnotars, weitgehend an Bedeutung verloren, so dass sich eine ausführliche Erläuterung S. 167 (186) sowie OLG Zweibrücken v. 13.12.2000 – 3 W 208/00, RNotZ 2001, 121 = MittBayNot 2001, 228; erstmals den Vorbescheid anerkennend LG Frankenthal MittBayNot 1996, 321; OLG Zweibrücken RNotZ 2001, 121 = MittBayNot 2001, 228 = OLGReport 2001, 283 mt einer ausführlichen Begründung zur Zulässigkeit des notariellen Vorbescheids; ausführlich zur Rechtslage auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 Rz. 51 ff. 1 Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (199). 2 So die detallierte Darstellung bei Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (186) mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 3 OLG Düsseldorf v. 3.2.1983 – 18 U 298/82, DNotZ 1983, 703 (705); Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (192).

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

ledigt, sondern ist ein hilfreiches Instrument zur Erledigung von Rechtsfragen ohne Inanspruchnahme der Justiz. Der Notar sollte schon im eigenen Interesse den Vorbescheid ausführlich begründen. Der Vorbescheid sollte jedoch durch den Notar nur in wirklichen Zweifelsfällen zur Anwendung kommen, denn ansonsten besteht für den Notar die Gefahr der Haftung nach § 19 BNotO1. 20

Allerdings gilt das Rechtsinstitut des Vorbescheids nicht in allen Bereichen des Beurkundungsverfahrens, so z.B. nicht in vormundschaftsgerichtlichen Verfahren, nicht in Grunduchverfahren und auch grundsätzlich nicht in handeslregister-rechtlichen Verfahren2.

21

Im Verfahren nach § 54 kann auch nach § 15 Abs. 2 BNotO vorläufiger Rechtsschutz begehrt werden, und zwar in der Weise, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 49 FamFG (früher § 24 Abs. 3 FGG) mit dem Ziel gestellt wird, die Vollziehung der Amtshandlung des Notars außer Kraft zu setzen. Dabei ist der Antrag jedoch an die weitere Voraussetzung geknüpft, dass bereits ein Hauptsachverfahren anhängig ist, d.h. es muss zumindest schon Beschwerde eingelegt worden sein3.

Fünfter Abschnitt Verwahrung Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit I. Allgemeines 1

Die Verwahrungsgeschäfte haben in allen Formen des Notariats, also sowohl im Bereich des Anwaltsnotars als auch in dem des Nurnotars, weitgehend an Bedeutung verloren, so dass sich eine ausführliche Erläuterung S. 167 (186) sowie OLG Zweibrücken v. 13.12.2000 – 3 W 208/00, RNotZ 2001, 121 = MittBayNot 2001, 228; erstmals den Vorbescheid anerkennend LG Frankenthal MittBayNot 1996, 321; OLG Zweibrücken RNotZ 2001, 121 = MittBayNot 2001, 228 = OLGReport 2001, 283 mt einer ausführlichen Begründung zur Zulässigkeit des notariellen Vorbescheids; ausführlich zur Rechtslage auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 Rz. 51 ff. 1 Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (199). 2 So die detallierte Darstellung bei Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (186) mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 3 OLG Düsseldorf v. 3.2.1983 – 18 U 298/82, DNotZ 1983, 703 (705); Hertel, Festschrift 200 Jahre Notarkammer Pfalz, S. 167 (192).

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Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

der Vorschriften erübrigt, weil sie in der Praxis kaum von Bedeutung sind. Im Wesentlichen hat die Bundesnotarkammer mit ihren Vorschlägen zu dieser Entwicklung beigetragen, und auch viele Banken hatten nicht unerhebliche Schwierigkeiten in der Abwicklung und darüber hinaus die Fremdverwahrung den Baken wenig an Spesen einbrachte. Das in Österreich gehandhabte Modell der Notartreuhandbank hat sich leider im hiesigen Rechtsgebiet nicht durchgesetzt. Das Berufsrecht ist immer noch sehr wenig europäisch ausgeprägt und verharrt in seinen nationalen Formen und Regeln. Die Verwahrung von Geld und anderen Gegenständen durch Notare ist in §§ 54a bis 54e geregelt. Aus der folgenden Übersicht ergeben sich die wesentlichen Pflichten des Notars: – Keine Entgegennahme von Bargeld – Keine Entgegennahme von Geld ohne vorherige schriftliche Verwahrungsanweisung – Keine Entgegennahme von Geld ohne vorherige Annahme des Verwahrungsantrags und der Verwahrungsanweisung – Annahme des Verwahrungsantrags nur, wenn die Anweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt – Annahme des Geldes nur, wenn ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht – Vermerk der Annahme der Anweisung mit Datum und Unterschrift – Unverzügliche Zahlung auf Notaranderkonto – Auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder dritter Personen – Kein Sammelanderkonto – Verfügungsrecht nur für Notar, Notarvertreter oder Notarverwalter – Grundsätzlich nur bargeldlose Verfügung – Grundsätzlich pro Geschäft nur ein Notaranderkonto – Änderungen der Verwahrungsanweisung nur schriftlich – Widerruf ist zu beachten, wenn es nur einen Beteiligten gibt – Widerruf ist zu beachten, wenn es mehrere Beteiligte gibt und die gemeinsam widerrufen – Das Verfahren bei Widerruf nur eines von mehreren Beteiligten ist in § 54c geregelt 377

2

Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

– Zu abweichenden Regelungen betreffend den Widerruf in Verträgen ist § 54c Abs. 4 zu beachten, d.h., der Notar hat zu erwägen, ob abweichende Regelungen mit Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu vereinbaren sind und welche Folgerungen sich in einem solchen Fall immer noch aus § 54d ergeben können – Keine Auszahlung, wenn der Notar hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde – Keine Auszahlung, wenn einem Auftraggeber durch Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden droht 3

Die Regelung der Verwahrungsgeschäfte findet sich im Beurkundungsgesetz, dementsprechend weist auch § 1 des genannten Gesetzes darauf hin, jedoch hätte sie genau so gut in der BNotO im Anschluss an § 23 geregelt werden können.

4

Diese gesetzliche Regelung hat zur Folge, dass auch bei Verwahrungsgeschäften der Anwalt prüfen muss, ob bereits eine anwaltliche Vorbefassung vorlag, denn § 3 gilt auch für die Verwahrungstätigkeit nach §§ 54a ff. II. Grundlagen des Verwahrungsgeschäfts

5

Da es sich bei der Verwahrungstätigkeit des Notars nicht um eine Urkundstätigkeit handelt, ist er zur Übernahme der Verwahrungstätigkeit nicht verpflichtet. Er kann es ablehnen, allerdings sollten sich für die Beteiligten dabei nachvollziehbare Gründe ergeben. Andererseits unterliegt er der Amtshaftung nach § 19, wenn sich bei der Abwicklung des Verwahrungsgeschäfts Fehler herausstellen. § 23 regelt nur die notarielle Verwahrungstätigkeit, nicht die möglicherweise anwaltliche Verwahrungstätigkeit.

6

Die Abgrenzung, was im Einzelfall gegeben ist, richtet sich nach den Umständen, wobei im Zweifel anzunehmen ist, dass notarielle Verwahrungstätigkeit vorliegt, wenn es zur Ausführung eines notariellen Urkundsgeschäfts dient, nicht jedoch dann, wenn die Verwahrungstätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Prozessangelegenheit steht. Soweit der Notar im Rahmen von Verwahrungsgeschäften tätig wird, handelt es sich um hoheitliche, d.h. öffentlich-rechtliche Tätigkeit. Die Übernahme der Verwahrungstätigkeit schließt auch die subsidiäre Haftungsregelung nach § 19 Abs. 1 BNotO aus.

7

Die hoheitliche Tätigkeit des Notars bedingt auch weiterhin, dass zu trennen ist zwischen der zivilrechtlichen Verwahrungsvereinbarung die, in der Regel in dem Grundgeschäft, d.h. im Kaufvertrag selbst zwischen 378

Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

den an dem Vertrag Beteiligten getroffen wird, und der öffentlich-rechtlichen Verwahrungsanweisung. Die Verwahrungs- bzw. Hinterlegungsvereinbarung regelt die Zahlungspflicht im Verhältnis der Kaufvertragsparteien untereinander und die Verpflichtung zur Einzahlung auf das Notaranderkonto, während die öffentlich-rechtliche Verwahrungsanweisung die dem Notar erteilte Durchführung des verwahrten Geldes beinhaltet1. Die zivilrechtliche Verwahrungsvereinbarung oder auch Hinterlegungsvereinbarung ist entweder Gegenstand der notariellen Vereinbarung oder kann auch außerhalb der Form des § 313 BGB getroffen werden. Diese sogenannte Verwahrungsvereinbarung ist weder gesetzlich, noch dienstordnungsrechtlich geregelt. Die Verwahrungsanweisung wird bei einem Kaufvertrag sowohl vom Käufer als auch vom Verkäufer getrennt erteilt. Die Regelung in § 54a trennt die Verwahrungsanweisung von dem Verwahrungsantrag. Da jedoch eine Verwahrungsvereinbarung nur dann sinnvoll ist, wenn gleichzeitig ein Verwahrungsantrag vorliegt, wird der Notar beide Elemente auf ihre Verträglichkeit überprüfen, so dass in der Annahme des Verwahrungsantrags gleichzeitig die Annahme der Verwahrungsanweisung liegt. Der Verwahrungsantrag ist deshalb die rein formelle Seite, dass näm lich der Notar als Treuhänder für jeden der Beteiligten tätig werden soll.

8

Der Notar bleibt auch weiterhin hoheitlich tätig, d.h. er ist nicht einseitig Bevollmächtigter oder Treuhänder einer der Beteiligten. Der Notar steht dabei nicht nur in einem Treuhandverhältnis zu den Beteiligten, also mindestens zwei Personen, sondern auch in einem jeweiligen Treuhandverhältnis zu der finanzierenden Bank des Käufers und der abzulösenden Bank des Verkäufers. Er hat deshalb darauf zu achten, dass alle Auflagen dieser Treuhandverhältnisse in Übereinstimmung gebracht werden, ansonsten muss er die Auflagen in einem zeitlich später erteilten Treuhandauftrag ablehnen, wenn sie mit den Treuhandauflagen früherer Aufträge nicht vereinbar sind.

9

Als unerfüllbare Hinderungsgründe für erfüllbare Auflagen gelten Formulierungen wie folgt:

10

– „sonstige Hinderungsgründe der Eintragung nicht entgegenstehen“, – „der Antrag auf Eigentumsumschreibung gleichzeitig mit dem Antrag auf Eintragung des Grundpfandrechts gestellt ist“, – „sichergestellt ist, dass Mieten für den Zeitraum bis zum Nutzungsübergang an uns fließen“, 1 Vgl. dazu Lerch, NJW 1998, 3697.

379

Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

– „der überwiegende Betrag bis zum Ablösungstermin für die Grundstückseigentümer von ihnen auf Notaranderkonto verzinslich angelegt wird“, – „eine Bestätigung der abzulösenden Kreditinstitute vorliegt, dass die bei ihnen unterhaltenen Darlehen ordnungsgemäß bedient wurden und keine negativen Merkmale bekannt sind, dass die Erwerber uneingeschränkte Besitzer des Pfandobjekts sind“1. 11

In der Praxis treten häufiger Probleme auf, wenn sogenannte Pfändungen durch Gläubiger des Verkäufers erfolgen. Soweit durch die Hinterlegung noch keine Erfüllung eingetreten ist, was in der Regel der Fall ist, wird der sogenannte Auskehrungsanspruch des Verkäufers gegen den Notar und der Kaufpreisanspruch des Verkäufers gegen den Käufer gepfändet (sogenannte Doppelpfändung).

12

Es ist nunmehr auch abgeklärt, dass auch der Auszahlungsanspruch nicht isoliert abgetreten werden kann solange die Kaufpreisforderung zwischen Verkäufer und Käufer noch nicht besteht, so dass nicht nur eine sogenannte Doppelpfändung, wie im vorhinein beschrieben, sondern auch eine sogenannte Doppelabtretung stattfinden muss. Soweit bereits Erfüllung eingetreten ist, was durchaus vereinbart werden kann, bleibt nur das Verbot an den Schuldner, sich der Verfügung über die Forderung zu enthalten (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO). III. Erläuterungen zu §§ 54a bis 54e ff.

13

1. § 54a: Dem Notar ist es untersagt, Geld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte entgegenzunehmen, wobei es sich um ein ausdrückliches Verbot handelt. Nach § 54a Abs. 2 darf der Notar Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn – hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht, – ihm ein Antrag auf Verwahrung verbunden mit einer Verwahrungsanweisung vorliegt, in der hinsichtlich der Masse und ihrer Erträge der Anweisende, der Empfangsberechtigte sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung und die Auszahlungsvoraussetzungen bestimmt sind sowie – er den Verwahrungsantrag und die Verwahrungsanweisung angenommen hat.

14

Wegen des Merkmals des berechtigten Sicherungsinteresses wird im Wesentlichen auf III. im Rundschreiben der Bundesnotarkammer 1/1996 ver1 Beispiele nach Weingärtner, Verwahrungsgeschäfe, Rz. 38.

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Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

wiesen. Im Übrigen gilt dazu folgendes: Ein Sicherungsinteresse ist in der Regel zu verneinen, wenn weder in Abteilung II noch in Abteilung III des Grundbuchs Eintragungen vorhanden sind. Dasselbe gilt, soweit die etwa vorhandenen Eintragungen ohne Erteilung von Auflagen gelöscht werden können. Daneben ist ein Sicherungsinteresse zu verneinen, wenn die Verwahrung auf einem Notaranderkonto lediglich dem Schein einer Seriosität dient oder der Notar mehr oder weniger als Geldsammelstelle auftreten soll1. Diese Fallkonstellation ist gleichzusetzen mit derjenigen, wonach das Grundstück in Abteilung III nicht belastet ist, der Käufer darüber hinaus die in Abteilung II eingetragenen Belastungen übernimmt oder selbige auflagenfrei gelöscht werden können. Die gleiche Situation tritt ein, soweit der Verkäufer sich bereit erklärt, dinglich gesicherte Verbindlichkeiten vor Kaufpreisfälligkeit mit eigenen Mitteln abzulösen. Schließlich dürfte dieselbe Situation gegeben sein, soweit der Käufer im Wege der Schuldübernahme die Verbindlichkeiten unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt. Letztendlich ist ein Sicherungsinteresse zu verneinen, soweit der Käufer den Kaufpreis vollständig aus eigenen Mitteln erbringt oder ohne Inanspruchnahme des Verkäufers den Kaufpreis ausschließlich mit Geldmitteln einer einzelnen Bank finanziert. Diese Einschränkungen hinsichtlich des berechtigten Sicherungsinteresses entsprechen im übrigen auch der neueren Rechtsprechung2.

15

Bei der Frage, ob ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht, hat der Notar selbst zu prüfen, ob ein derartiges Interesse anzunehmen ist und kann dies nicht allein dem Wunsch der Beteiligten überlassen.

16

Hingegen kann ein berechtiges Sicherungsinteresse bei folgenden Fallkonstellationen angenommen werden3:

17

– Besitzübergabe oder Grundbucheintragung von Einzahlung abhängig, d.h., die Leistung des Verkäufers soll von der Einzahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht werden. Dies sind z.B. die Fälle, in denen der Verkäufer zu einem festen Termin die Räumung des Objekts zusagt und bereits die Übergabe erfolgt. In derartigen Fällen hat der Verkäufer ein berechtigtes Interesse, dass die Übergabe von der Zahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht wird. Dieselbe Konstellation ist gegeben, wenn die Eintragung der Auflassungsvormer1 Vgl. dazu OLG Frankfurt a.M. v. 17.9.2003 – 4 U 12/03, DNotZ 2004, 203; OLG Hamm v. 27.9.1996 – 11 U 6/96, DNotZ 1997, 228. 2 OLG Schleswig SchlHA 2010, 88 f. 3 Fallbeispiele nach Hertel, ZNotP Beilage 3/98.

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

kung von der Einzahlung auf ein Notaranderkonto abhängig gemacht werden soll. – Wahl der Verwahrung statt anderen Sicherungsmittels. Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen sowohl eine finanzierende Bank als auch eine abzulösende Bank, im letzteren Fall für den Verkäufer, tätig werden. Sofern nicht die Banken die Abwicklung unter sich vereinbaren, kann in der Regel von einem Sicherungsinteresse der Beteiligten ausgegangen werden. – Ablösung nur von Grundpfandrechtsgläubigern ohne Beteiligung einer finanzierenden Bank für den Käufer. Sofern die Bank nicht bereit ist, nach dem sogenannten bayerischen Modell zu arbeiten, d.h. der Notar arbeitet mit sogenannten Fälligkeitsmitteilungen, sollte auch hier zumindest dann von einem berechtigten Sicherungsinteresse ausgegangen werden, wenn die abzulösende Bank nach Rücksprache auf eine Abwicklung über Notaranderkonto besteht, damit die zeitliche Abfolge des notariell beurkundeten Geschäfts nicht gefährdet ist. 18

Nach § 54a Abs. 2 Nr. 2 ist erforderlich, dass dem Notar eine Verwahrungsanweisung, verbunden mit einem Verwahrungsantrag vorliegen. In der Regel wird die zivilrechtliche, allein zwischen den Beteiligten, getroffene Verwahrungsvereinbarung den Verwahrungsantrag bereits enthalten. Dabei handelt es sich um einen rein formalrechtlichen Antrag, während die Verwahrungsanweisung nach § 54a Abs. 2 Nr. 2 die Mindestvoraussetzungen vorgibt, nämlich die Person des Anweisenden, die Person des Empfangsberechtigten, die zeitlichen und sachlichen Voraussetzungen sowie die Voraussetzungen für die Auszahlung des Verwahrungsgutes einschließlich der Erträge. In der Regel sind beide Kaufvertragsparteien die Anweisenden, und zwar dann, wenn auch Grundschulden abzulösen sind, weil in diesem Fall der Verkäufer der Anweisende ist. Darüber hinaus ist der Empfänger zu bezeichnen, der teilweise oder ganz der andere Vertragspartner ist; es können aber auch die oder der zu befriedigende Gläubiger oder sonstige Dritte sein.

19

Darüber hinaus sind die Einzahlungs- und Auszahlungsvoraussetzungen genau festzulegen, d.h. im Wesentlichen der Hinterlegungszeitpunkt, der Fälligkeitszeitpunkt und die sonstigen sachlichen Bedingungen der Auszahlung. Die Fixierung des Fälligkeitszeitpunktes für die Zahlung auf das Notaranderkonto dürfte in der Regel keine Schwierigkeiten bereiten und kann datumsmäßig erfasst werden.

20

Sofern eine Datumsangabe vorhanden ist, würden ohne Mahnung damit Verzugszinsen anfallen, sofern der Käufer nicht rechtzeitig eingezahlt hat. Dies bedeutet, dass die Einzahlung verbunden mit einem Fälligkeits382

Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

zeitpunkt keinesfalls vor einer etwaigen Genehmigung durch den Verkäufer oder Käufer liegen sollte, weil die Durchführung des Vertrages bis zur Genehmigung durchaus gefährdet wäre. Es ist bereits dargelegt worden, dass Auszahlungsvoraussetzungen, soweit sie an äußere Fortschritte wie z.B. Baufortschritt anknüpfen, von der Bestätigung eines unbeteiligten Dritten abhängig gemacht werden sollten, aber keinesfalls vom Notar selbst. Es unterliegt auch Bedenken, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen vom Verhalten des Käufers abhängen, dass nämlich die grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung als Auszahlungsvoraussetzung vorgesehen wird, was u.U. zu einer Haftung des Notars führen kann, wenn er derartige Voraussetzungen vorsieht. Der Notar hat auf eine Regelung dahingehend zu dringen, wem die Zinsen zustehen. Sollte er dies nicht beachtet haben, ist zunächst auf eine einvernehmliche Regelung hinzuarbeiten, wobei dann im Zweifelsfall die Regelung des § 452 BGB entscheidet, dass nämlich die Zinsen vom Zeitpunkt des Übergangs dem Verkäufer zustehen.

21

Darüber hinaus sollte eine Vereinbarung getroffen werden, ob eine Festgeldanlage erfolgen soll, denn nach der bisherigen Rechtsprechung ist der Notar im Einzelfall verpflichtet, auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinzuweisen, wenn zum einen mit einer längeren Verwahrungszeit als üblich zu rechnen ist und zum anderen dem Notar bekannt ist, dass Gelder auf Notaranderkonten als Festgeld angelegt werden können und trotzdem jederzeit verfügbar sind. Ein besonderes Regelungsbedürfnis für die sogenannte Zinsabschlagssteuer ergibt sich nicht, denn die auf dem Notaranderkonto anfallenden Zinsen sind vom Treugeber zu versteuern, allerdings nur, soweit sie ihm zustehen. Nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs stehen die Zinsen mangels ausdrücklicher Vereinbarung bis zur Auszahlungsreife dem Käufer, ab diesem Zeitpunkt dem Verkäufer zu1.

22

Hinsichtlich der Auszahlungsvoraussetzungen wird durch die treugebende Bank verlangt, dass die Sicherstellung oder Gewährleistung einer Eintragung vorhanden ist. Im Bereich der Rheinischen Notarkammer bestehen gegen derartige Formulierungen Bedenken, auch wenn die Rechtsprechung des BGH2 gegen diese Formulierung grundsätzlich keine Bedenken erhoben hat, jedoch eine Sicherstellung erst dann annimmt, wenn zur Eintragung des Rechts nur noch das pflichtgemäße Handeln des Notars und des zuständigen Grundbuchbeamten erforderlich ist. Sicherstellung bedeutet dabei, dass der Grundbuchbeamte bereits die Eintragung verfügt hat oder dem Notar die alsbaldige Eintragung bestätigt.

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1 Vgl. dazu Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 77. 2 BGH v. 19.3.1987 – IX ZR 166/86, MDR 1987, 755 = DNotZ 1987, 560.

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

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Ein gewissenhafter Notar müsste deshalb die Eintragungsverfügung des Rechtspflegers überprüfen und auch Feststellungen dazu treffen, dass keine sonstigen Hinderungsgründe mehr entgegenstehen. Deshalb muss der Notar eigentlich, wenn die Sicherstellung als Auszahlungsvoraussetzung verlangt wird, das Grundbuch und die Grundakten nochmals kurz vor der Auszahlung einsehen, um dann selbst zu entscheiden, ob der Eintragung noch Hinderungsgründe entgegenstehen können.

25

Es wird deshalb vorgeschlagen1, dass in die Formulierung der treugebenden Bank aufgenommen wird, dass der Rechtspfleger die vertragsgerechte Umschreibung des verkauften Gegenstandes verfügt und der Notar hiervon Kenntnis erlangt hat oder die schriftliche Nachricht des Grundbuchamts für die vertragsgerechte Umschreibung des verkauften Grundbesitzes bei dem Notar eingegangen ist.

26

Ein Notar macht sich u.U. schadensersatzpflichtig nach § 19 BNotO, wenn er Verwahrungsanweisungen protokolliert, wonach die Auszahlung bei der Erstellung von Gebäuden vom jeweiligen Baufortschritt abhängig sein soll, dabei allerdings nicht darauf achtet, dass die diesbezüglichen Feststellungen nur durch eine neutrale dritte Person getroffen werden dürfen2.

27

Nach § 54a Abs. 3 wird verlangt, dass der Verwahrungsantrag (formell) nur angenommen werden darf, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt. Dies bedeutet, dass der Notar auch dann den Verwahrungsantrag ablehnen muss, wenn die Verwahrungsanweisung keinem Sicherungsinteresse entspricht und darüber hinaus die Einzahlungs- und Auszahlungsvoraussetzungen des verwahrten Gutes genau festgelegt sind.

28

Nach § 54a Abs. 4 ist vorgeschrieben, dass die Verwahrungsanweisung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform bedarf. Dies bedeutet jedoch andererseits, dass die Verwahrungsanweisung nicht der Form bedarf, die für das notariell beurkundete Geschäft vorgeschrieben ist, denn es wird lediglich erwähnt, dass Schriftform, also die Vorschrift des § 126 BGB, einzuhalten ist.

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Allerdings ist es empfehlenswert, die Verwahrungsanweisung in den notariell beurkundeten Hauptvertrag zu übernehmen, um nicht der Gefahr 1 Vgl. Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 91. 2 BGH v. 10.7.2008 – III ZR 292/07, DNotZ 2009, 45 = NotBZ 2008, 391 m. Anm. Suppliet = NJW-RR 2009, 199 = ZNotP 2008, 419 = MDR 2008, 1211.

384

Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

zu unterliegen, dass in der Verwahrungsanweisung Einzelheiten geregelt sind, die eigentlich dem beurkundungsbedürftigen Geschäft unterliegen. Insbesondere sind hier die Fälle zu erwähnen, dass der Kaufpreis in der Verwahrungsanweisung von dem ursprünglich geregelten Kaufpreis im notariell beurkundeten Vertrag abweicht. Das Gesetz schreibt darüber hinaus vor, dass jegliche Änderung, Ergänzung oder Widerruf der Verwahrungsanweisung ebenfalls der Schriftform bedürfen. Soweit die Verwahrungsanweisung nicht in der notariellen Niederschrift vorhanden ist, hat der Notar die Annahme der Verwahrungsanweisung mit Datum und Unterschrift zu versehen, wie sich dies aus § 54a Abs. 5 unmissverständlich ergibt. Es muss dabei sichergestellt sein, dass er die Annahme der Verwahrungsanweisung bestätigt, so dass die Anbringung eines sogenannten Eingangsvermerks nicht genügt. Der Notar ist gehalten, den Annahmevermerk auf die Verwahrungsanweisung anzubringen, damit für die Dienstaufsicht erkennbar wird, ob er die Verwahrungsanweisung inhaltlich genau überprüft hat.

30

§ 54a Abs. 6 stellt klar, dass die vorstehenden Vorschriften für Treuhandaufträge entsprechend gelten, d.h., der Notar hat zu überprüfen, dass auch die Treuhandaufträge, die von Dritten erteilt werden, den Vorschriften der Abs. 3 bis 5 entsprechen. Für Treuhandaufträge ist Schriftform vorgeschrieben; die Annahme muss durch den Notar mit Datum und Unterschrift dokumentiert werden und der Annahmevermerk ist in einer gesonderten Belegsammlung bei der Masse aufzubewahren.

31

Die Frage, ob einseitig erteilte Treuhandaufträge der finanzierenden und der ablösenden Bank jederzeit widerruflich sind, dürfte unabhängig davon zu bejahen sein, ob sich die Bank dann möglicherweise gegenüber dem Käufer oder gegenüber dem Verkäufer schadensersatzpflichtig macht. Sobald jedoch die Voraussetzungen für die Auszahlung des Geldes vorliegen, kann dies nicht mehr gelten; im Übrigen auch dann nicht mehr, wenn z.B. die Bank durch Eintragung einer Grundschuld entsprechend gesichert ist. Im Übrigen lässt sich dieses Ergebnis auch aus § 54c Abs. 1 gewinnen, wonach der Notar einen Widerruf zu beachten hat, es sei denn, er würde Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten verletzen.

32

Da – wie bereits erwähnt – Formulierungen in Treuhandauflagen wie Sicherstellung einer Eintragung streit- und haftungsanfällig sind, sind von der Bundesnotarkammer in Zusammenarbeit mit dem Zentralen Kreditausschuss Formulierungsvorschläge erarbeitet worden1. Treuhandaufträge müssen stets daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Verwah-

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1 DNotZ 1999, 369 ff.

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

rungsvereinbarung und insbesondere mit dem Verwahrungsersuchen vereinbar sind. In der Regel wird die finanzierende Bank die Auszahlung an die Voraussetzung knüpfen, dass der Eintragungsantrag auch in ihrem Namen gestellt ist und dass die Voraussetzungen für eine ranggerechte Eintragung gegeben sind. Sie kann die Auszahlung auch davon abhängig machen, dass die Eintragung bereits erfolgt ist. Sie kann darüber hinaus verlangen, dass sich der vollständige Kaufpreis bereits auf dem Notaranderkonto befindet, was insbesondere dann gegeben ist, wenn der Käufer einen Teil des Kaufpreises aus Eigenmitteln finanziert. 34

Treuhandaufträge werden in der Regel zeitlich befristet, so dass der Notar darauf zu achten hat, dass sie innerhalb der gesetzten Frist auch abgewickelt werden können. Ist dies nicht möglich, muss unbedingt Fristverlängerung beantragt werden. Es sind allerdings Befristungen unzulässig, wenn eine unwiderrufliche Einzahlung auf das Anderkonto verlangt wird. Der Notar hat auch zu prüfen, ob die Treuhandauflagen erfüllbar sind, so dass der Annahmevermerk erst nach der Prüfung angebracht werden darf.

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Überweist eine Bank Gelder auf das Treuhandkonto mit der Auflage, dass diese erst ausgezahlt werden dürfen, wenn die Löschung eingetragener Grundpfandrechte sichergestellt ist, so reicht es nicht aus, wenn dem Notar Löschungsbewilligung und Löschungsantrag vorliegen. Die Löschung eines Grundpfandrechts ist jedenfalls solange nicht sichergestellt, solange die Löschungsbewilligung – bei Briefrecht mit Brief – und Löschungsantrag dem Grundbuchamt nicht ordnungsgemäß eingereicht sind.

36

Bis dahin kann der nicht valutierte Teil des Grundpfandrechts gepfändet werden, der Grundpfandrechtsgläubiger kann das Grundpfandrecht abtreten oder in seiner Verfügungsbefugnis – namentlich durch Insolvenz – beschränkt werden1. Die Treuhandauflagen der abzulösenden Grundpfandrechtsgläubiger sind ebenfalls auf die Vereinbarkeit mit Kaufvertrag und mit den Treuhandauflagen der finanzierenden Bank hin zu überprüfen. Es ist dabei zu empfehlen, dass die Ablösung der Pfandrechte mit Hilfe des eingezahlten Kaufpreises zeitlich auf einmal erfolgt, wenn mehrere Grundpfandrechte abzulösen sind. Ansonsten kann es dann, wenn es ein Grundpfandrechtsgläubiger seinen Treuhandauftrag widerruft, unweigerlich zu Störungen im Kaufvertragsabwicklungsverhältnis kommen.

37

2. § 54b: Der Notar ist gehalten, ihm anvertraute Gelder unverzüglich einem Anderkonto zuzuführen. Diese Bestimmung gilt nur für die Fälle, in denen dem Notar zunächst Fremdgelder zur Verwahrung auf sein Geschäftskonto überwiesen worden sind oder eine Bareinzahlung ausnahms1 Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 92.

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Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

weise gegeben wäre. Soweit derartige Bareinzahlungen ausnahmsweise erfolgen, unterliegt der Notar den Prüfungspflichten nach dem Geldwäschegesetz. Deshalb empfiehlt die Bundesnotarkammer, dass Bareinzahler darauf hingewiesen werden sollten, dass bei einer Einzahlung von 15 000,00 Euro oder mehr der Notar Aufzeichnungen anzufertigen hat, die u.U. für Zwecke der Strafverfolgung herangezogen werden können. Darüber hinaus wird empfohlen, dass die von dem Notar ermittelten Daten von den übrigen Unterlagen getrennt aufbewahrt oder gespeichert werden. Nach der weiteren gesetzlichen Regelung ist der Notar nur bei einer entsprechenden Anweisung der Beteiligten zu einer bestimmten Art der Anlage verpflichtet. Er kann ausnahmsweise dann verpflichtet sein, auf eine Anlagemöglichkeit hinzuweisen, wenn für ihn erkennbar ist, dass im Zeitpunkt des ihm gemäß § 23 BNotO erteilten Auftrages mit einer längeren Hinterlegungsdauer zu rechnen ist.

38

Der Notar ist darüber hinaus gehalten, ein im Inland zum Geschäftsbetrieb befugtes Kreditinstitut oder die Deutsche Bundesbank zu wählen. Soweit eine ausländische Bank gewählt wird, ist darauf zu achten, dass diese im Inland zugelassen ist, und zwar offiziell als Zweig- oder Hauptniederlassung. Eine Aufbewahrung bei einer deutschen Bank, die im Ausland eine Zweigstelle unterhält, dürfte unzulässig sein. Die Regelung des Gesetzes bestimmt ferner, dass der Notar die Kreditinstitute wählen soll, die sich in seinem Amtsbereich oder in dem unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirk befinden, es sei denn, es wird ihm eine andere Weisung erteilt oder eine andere Handhabung ist sachlich geboten. Schließlich ist für jede Masse ein gesondertes Konto anzulegen. Auf dieses Konto dürfen auch nicht vorübergehend andere Gelder, möglicherweise des Notars, überwiesen werden. Die Aufbewahrung auf einem Rechtsanwaltsanderkonto ist unzulässig; die Bank muss sich darüber hinaus den sogenannten Anderkontobedingungen unterworfen haben.

39

Nach Abs. 3 darf über dieses Anderkonto nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter verfügen. Deshalb ist die Bevollmächtigung einer anderen Person in diesem Punkt unzulässig. Es kann Fälle geben, in denen der Notar nur mit Zustimmung des Präsidenten des Landgerichts, Überweisungen vornehmen darf. Die Frage, ob die Dienstaufsicht Einsichtnahme in die Kontounterlagen verlangen kann, ist gesetz lich nicht geregelt, bereitet aber dann keine Schwierigkeiten, wenn ein Beschlagnahmebeschluss vorliegt.

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Das Gleiche dürfte für entsprechende Fragen von Finanzämtern gelten. Nach Abs. 3 S. 4 bis 8 hat bei Auszahlungsreife unverzügliche Auszah-

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

lung zu erfolgen. Dabei wird ihm zwar eine angemessene Prüfungspflicht eingeräumt, d.h., die Auszahlung muss nicht unbedingt noch am Tage der tatsächlichen Auszahlungsreife erfolgen, jedoch unmittelbar danach1. Sofern ein Notar nach § 55 Abs. 2 S. 3 BNotO vorläufig seines Amtes enthoben ist, hat er keine Verfügungsbefugnis mehr über das Konto und entsprechende Verfügungen sind absolut gegen jedermann unwirksam2. 42

Nach Abs. 27 Abs. 2 DONot müssen Notaranderkonten im Sinne des § 54b Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 entsprechend den von der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer beschlossenen Bedingungen eingerichtet und geführt werden. Nach § 27 Abs. 2 Satz 2 DONot ist die Führung eines Notaranderkontos mittels Datenfernübertragung nicht zulässig, was bedeutet, dass der Notar in seinem Geschäftsbereich das Anderkonto selbst zu überwachen und mittels EDV, wenn er davon Gebrauch macht, zu führen hat. Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 DONot müssen die Ausgaben, mithin also nicht die Einnahmen, durch Belege nachgewiesen werden, so dass ein schriftlicher Beleg vorhanden sein muss.

43

Bei Ausgaben durch Überweisung von einem Notaranderkonto ist die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts erforderlich, dass es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung). Die Dienstaufsicht hat damit an der Ausführungsbestätigung im früheren Sinne festgehalten, d.h. es muss sich die schriftliche Bestätigung des Kreditinstitutes daraus ergeben, dass es den Auftrag auch tatsächlich ausführte.

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Der alleinige Ausdruck des Kontoauszuges, aus dem sich möglicherweise mittels entsprechender Daten ergibt, ob ein Auftrag ausgeführt wurde und an wen, dürfte danach auch weiterhin nicht ausreichend sein. Nach § 27 Abs. 3 Satz 5 DONot sind die Belege über die Einnahmen und Ausgaben und die Kontoauszüge mit der Nummer der Masse zu versehen und dann entsprechend zur Blattsammlung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 und 6 DONot zu nehmen. Die dienstrechtliche Behandlung der Konten, d.h. die Eintragungen im Verwahrungs- und Massenbuch und die Anderkonten-Liste werden in §§ 11 Abs. 3 bis 5, 12 Abs. 2 bis 5 DONot behandelt.

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Bei der Auszahlung hat der Notar zu prüfen, ob auch tatsächlich an denjenigen ausgezahlt wird, der als Empfangsberechtigter im Kaufvertrag genannt wird, was nicht immer unbedingt der Verkäufer sein muss, sondern auch ein von ihm genannter Dritter. Die Auszahlung erfolgt im bargeld1 Vgl. dazu OLG Celle NdsRpfl. 1997, 48. 2 BGH v. 11.10.2005 – XI ZR 85/04, DNotZ 2006, 201.

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Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

losen Zahlungsverkehr, ausnahmsweise durch Scheckhingabe und höchstausnahmsweise durch Barauszahlung. Die Online-Überweisung wird von der Bundesnotarkammer als zulässig erachtet, unterliegt aber deshalb gewissen Bedenken, weil nicht überprüft werden kann, ob auch tatsächlich der Notar die Auszahlung in jedem Verfahren veranlasst hat. Die Verrechnung mit Kostenforderungen darf nach § 54b Abs. 3 S. 8 nur erfolgen, soweit es sich um Notargebühren aus dem abzuwickelnden Geschäft handelt. Dazu zählen in erster Linie die Hebegebühr sowie die Gebühren des Vertrages, etwaige Nebengebühren, etwaige Auslagen, wie z.B. Gerichtskosten, oder auch Kosten notwendiger Ergänzungsurkunden. Der Notar darf im Übrigen nur dann eine Verrechnung vornehmen, wenn eine Kostenrechnung erteilt, zugestellt und Auszahlungsreife des verwahrten Betrages zugunsten des Kostenschuldners gegeben ist. Deshalb darf z.B. nur dann gegen den Verkäufer mit Kostenforderungen verrechnet werden, wenn auch der hinterlegte Betrag zugunsten des Verkäufers auszahlungsreif ist. Soweit der Kaufpreis an einen Dritten ausgezahlt werden soll, ist eine Verrechnung ebenfalls unzulässig.

46

3. § 54c: Inwieweit durch den Notar sogenannte einseitige Weisungen eines Beteiligten zu beachten sind, ist in § 54c bestimmt. Es sind gerade diese Fälle, die für den Notar eine Gratwanderung zwischen den Pflichten gegenüber den an einem Treuhandverhältnis Beteiligten und drohenden Maßnahmen der Dienstaufsicht bedeuten. Hier vermittelt die Regelung Rechtssicherheit, indem sie bei einem einseitigen Widerruf eines Beteiligten, meistens des Käufers, darauf abstellt, ob das schuldrechtliche Rechtsgeschäft aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sein wird.

47

In der Praxis bedeutet dies, dass ein einseitiger Widerruf erst dann beachtlich sein kann, wenn sogenannte Bindungswirkung eingetreten ist, d.h., dass z.B. der Käufer verpflichtet war, zu einem bestimmten Zeitpunkt den Kaufpreis auf das Notaranderkonto einzuzahlen, was in der Regel keine Erfüllung i.S. des § 362 BGB darstellt. Ist eine solche Bindungswirkung eingetreten, sollte der Notar von einer Auszahlung an den Verkäufer absehen, wenn er aufgrund sorgfältiger und die Anforderungen an eine schlüssigen Vortrag erfüllender Voraussetzungen zu dem Ergebnis kommen muss oder hätte kommen müssen, dass das Rechtsgeschäft aufzuheben, unwirksam oder rückabzuwickeln ist1.

48

Die Notarpraxis wird sich aber in diesem Punkt wohl dahingehend entscheiden, dass ein bloßer Vortrag des Käufers, er könne das Geschäft auf-

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1 Vgl. dazu Brambring, DNotZ 1999, 381; a.A. Weingärtner, DNotZ 1999, 393; Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 326.

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Vor §§ 54a ff.

Beurkundungsgesetz

heben, zur Unwirksamkeit oder zur Rückabwicklung bringen, genügen kann, ohne dass der Notar eine Schlüssigkeits- oder Plausibilitätsprüfung vornehmen müsste. 50

Nach der zuletzt genannten Ansicht bedeutet dies, dass der Notar keine Amtspflichtverletzung begeht, wenn er den einseitigen Widerruf ohne jegliche Schlüssigkeitsprüfung berücksichtigt und die Beteiligten auf den Rechtsweg verweist. Nach der zuerst genannten Ansicht besteht aber auch dann keine Amtspflichtverletzung, wenn ein eindeutiger Fall eines nicht vorliegenden Grundes der Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit oder Rückabwicklung gegeben ist.

51

Zweifelsfälle sollten nach § 54c Abs. 3 Nr. 2 gelöst werden, nämlich einen Beteiligten auf den Rechtsweg zu verweisen. § 54c Abs. 3 Nr. 2 sieht vor, dass der Notar einem Beteiligten eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer er einen Beteiligten anweist, dass dieser den Streit in einem gerichtlichen Verfahren austrägt. Als sogenannte angemessene Frist ist diese nach der amtlichen Begründung je nach Lage und Umfang des Falles mit zwei bis vier Wochen anzusetzen; bei komplizierten Sachverhaltslagen wird jedoch diesseits auch eine Frist von sechs bis acht Wochen als angemessen angesehen.

52

Der Gesetzgeber hat auch weiterhin die Möglichkeit eröffnet, diese Streitigkeit im Verfahren nach § 15 BNotO auszutragen, der bekanntlich ein Verfahren nach dem FamFG beinhaltet, d.h., es wird dort nur geprüft, ob es eine Amtspflichtverletzung des Notar darstellt, wenn er z.B. die Auszahlung vornimmt. Hingegen wird nicht streitig darüber entschieden, ob vom Käufer vorgetragene Mängel der zu erbringenden Werkleistung eine Zurückbehaltung rechtfertigen.

53

Deshalb ist anzuraten, auf die Möglichkeit der Beschwerde nach § 15 BNotO nur dann hinzuweisen, wenn gleichzeitig auf den vorzugsweisen Rechtsweg der Klage oder Vollstreckungsgegenklage hingewiesen wird. Bei dieser Verfahrensweise wird die Handhabung des § 54d Abs. 2 Nr. 2 für den Notar kalkulierbar, der ihm vorgibt, dass er dann von einer Auszahlung abzusehen hat, wenn einem Beteiligten ein unwiederbringlicher Schaden droht. Ansonsten sind mit jener Regelung nur solche Fälle gemeint, bei denen nach bisheriger Rechtsprechung z.B. der Empfänger des Geldes vor der Insolvenz steht1. Im Ergebnis bedeutet dies, dass nach der Gesetzeslage ein einseitiger Widerruf unbeachtlich ist, der sich nur auf 1 BGH VersR 1978, 248; OLG Düsseldorf v. 2.3.1994 – 3 Wx 211/93, MittRhNotK 1994, 185.

390

Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit

Vor §§ 54a ff.

Sach- oder Rechtsmängel des Kaufgegenstandes oder auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stützt1. Weiterhin gilt, dass schuldrechtliche Einwendungen, die das Grundverhältnis oder die Verwahrungsanweisung in ihrer Wirksamkeit nicht berühren, nicht berücksichtigt werden können. Auch Leistungsverweigerungsrechte nach § 320 BGB sind unbeachtlich, weil sie die Wirksamkeit des Grundgeschäfts nicht berühren. In einer Entscheidung des OLG Hamm2 wird deshalb zu Unrecht darauf abgestellt, dem Käufer einen einseitigen, beachtlichen Widerruf zuzubilligen, wenn in dem Vertrag eine Regelung des Inhalts getroffen wurde, dass der Restkaufpreis erst nach vollständiger Fertigstellung zu zahlen sei, was nach der Entscheidung bedeutet, dass damit auch eine mangelfreie Fertigstellung gemeint sei.

54

Für die Praxis empfiehlt sich, wenn der Notar das Vorbringen des Käufers für unschlüssig halten sollte, zunächst auf eine einvernehmliche Regelung der Beteiligten hinzuwirken, so dass vielleicht zukünftige Streitigkeiten nicht unbedingt gerichtlich auseinandergesetzt werden müssen. Aus vorliegenden Gerichtsentscheidungen3 ergibt sich, dass der Notar insoweit einer Prüfung unterliegt, als sich für ihn ernsthafte Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages eröffnen müssten4.

55

Hinsichtlich des Verfahrens trifft § 54c Abs. 3 eingehende Bestimmungen. Nach § 54c Abs. 3 wird jedoch der Widerruf unbeachtlich, wenn entweder eine spätere übereinstimmende Anweisung vorliegt oder der Widerrufende nicht innerhalb einer von dem Notar festzusetzenden angemessenen Frist dem Notar nachweist, dass ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung eine überein stimmenden Anweisung rechtshängig ist.

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Der Widerruf wird weiter unbeachtlich, wenn dem Notar nachgewiesen wird, dass die Rechtshängigkeit der nach Nr. 2 eingeleiteten Verfahren entfallen ist. Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen der Käufer als Kläger die Klage zurückgenommen hat oder das Verfahren von ihm nicht mehr betrieben wird. Soweit der Widerruf zu beachten ist, hat der Notar weitere Auszahlungen vorerst einzustellen und von der Stellung weiterer Grundbuchanträge abzusehen; er darf aber andererseits nicht

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1 KG v. 19.12.1986 – 1 W 5529/85, DNotZ 1987, 577; a.A. KG v. 23.3.1984 – 1 W 529/84, DNotZ 1985, 51 (54), wo für den Sonderfall, dass ein Sachmangel arglistig verschwiegen wurde, der einseitige Widerruf für beachtlich gehalten wurde. 2 OLG Oldenburg v. 16.2.1994 – 3 U 14/93, DNotZ 1994, 875. 3 OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 49; LG Berlin DNotZ 1981, 319; zustimmend Brambring, DNotZ 1990, 640. 4 In diesem Sinne auch Kawohl, Rz. 157.

391

§ 54a

Beurkundungsgesetz

die Hinterlegung des noch vorhandenen Kaufpreises beim Amtsgericht als Hinterlegungsstelle herbeiführen. Sollte aus seiner Sicht mit einer längeren Verfahrensdauer zu rechnen sein, besteht die Verpflichtung, die Beteiligten auf eine günstige Festgeldanlage hinzuweisen. 58

Darüber hinaus muss der Notar alle an der Verwahrung beteiligten Personen, also die anweisenden Kaufvertragsparteien und auch Dritte i.S.d. § 54a Abs. 6 darauf hinweisen, dass ein Widerruf vorliegt, was am einfachsten dadurch erfolgt, dass eine Kopie des Widerrufschreibens diesen Beteiligten zugeht.

59

Ein einseitiger, zu beachtender Widerruf wird jedoch dann ausnahmsweise wieder nicht beachtlich, wenn der Notar dadurch einem Dritten gegenüber bestehende Amtspflicht verletzen würde (§ 54c Abs. 1). Dies bedeutet konkret dass ein Widerruf unbeachtlich ist, wenn ein anderer nach der Einzahlung im schutzwürdigen Vertrauen darauf eine Handlung vorgenommen hat, und diese Möglichkeit dem Anweisenden bei Einzahlung bereits erkennbar war, also etwa die Verwahrung zur Ablösung einer Grundschuld erfolgt, die der Gläubiger im Vertrauen auf die Einzahlung löschen lässt.

60

In anderen Fällen verbietet das Sicherungsinteresse des Dritten nicht den Widerruf, sondern erfordert nur eine Zug um Zug vorzunehmende Gegenleistung des Widerrufenden etwa dann, wenn die Eintragung der Vormerkung von der vorherigen Einzahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht wird, so dass dann eine Rückzahlung auf einseitigen Widerruf der finanzierenden Bank nur erfolgen kann, wenn zuvor eine Löschungsbewilligung für die Vormerkung erteilt wird1.

Antrag auf Verwahrung

54a

(1) Der Notar darf Bargeld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte nicht entgegennehmen.

(2) Der Notar darf Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn 1. hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht, 2. ihm ein Antrag auf Verwahrung verbunden mit einer Verwahrungsanweisung vorliegt, in der hinsichtlich der Masse und ihrer Erträge der Anweisende, der Empfangsberechtigte sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung und die Auszahlungsvoraussetzungen bestimmt sind, 1 Zitiert nach Hertel, ZNotP Beilage 3/1998, S. 10.

392

Antrag auf Verwahrung

§ 54a

3. er den Verwahrungsantrag und die Verwahrungsanweisung angenommen hat. (3) Der Notar darf den Verwahrungsantrag nur annehmen, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt. (4) Die Verwahrungsanweisung sowie deren Änderung, Ergänzung oder Widerruf bedürfen der Schriftform. (5) Auf der Verwahrungsanweisung hat der Notar die Annahme mit Datum und Unterschrift zu vermerken, sofern die Verwahrungsanweisung nicht Gegenstand einer Niederschrift (§§ 8, 36) ist, die er selbst oder sein amtlich bestellter Vertreter aufgenommen hat. (6) Die Absätze 3 bis 5 gelten entsprechend für Treuhandaufträge, die dem Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts von Personen erteilt werden, die an diesem nicht beteiligt sind. Weiterführende Literatur: Basty, Das Notaranderkonto im Bauträgervertrag, Fest-

schrift für Thode, S. 217; Blank, Zulässigkeit einer Notaranderkontoregelung für die letzte Kaufpreisrate im Bauträgervertrag, DNotZ 1997, 229; Brambring, Das berechtigte Sicherungsinteresse als Voraussetzung für notarielle Verwahrungstätigkeit, DNotZ 1999, 381; Kemp, Notarielles Treuhandverfahren bei Ablösung, RNotZ 2004, 460; Kemp, Nochmals: Zum Begriff Sicherstellung in Treuhandauflagen, ZNotP 2003, 27; Maaß, Sorgfaltspflichten und Haftungsrisiken des Notars bei widersprechenden Treuhandauflagen des finanzierenden Kreditinstituts, ZNotP 1998, 58; Müller-Magdeburg, Notarielle Pflichten bei finanzierten Grundstückskaufverträgen, ZNotP 2003, 213; Rack, Das Sicherungsinteresse für eine Verwahrung auf Notaranderkonten, ZNotP 2008, 474; Renner, Zum berechtigten Sicherungsinteresse bei der Verwahrung, NotBZ 2008, 142; Sandkühler, Zum Bestehen eines berechtigten Sicherungsinteresses für die Abwicklung eines Grundstückskaufvertrags über ein Notaranderkonto, MittBayNot 2005, 432; Schilling, Gefahren beim Widerruf des Treuhandauftrags des abzulösenden Gläubigers bei der „Bayerischen Methode“, ZNotP 2004, 138; Schilling, Ein Risiko der Direktzahlungsmethode bei partieller Fremdfinanzierung, ZNotP 2009, 138; Tönnies, Kaufpreisabwicklung über Notaranderkonto – gem. § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG ein Auslaufmodell, ZNotP 1999, 419; Weingärtner, Berechtigtes Sicherungsinteresse iSd § 54a Abs. 2 BeurkG, DNotZ 1999, 393; Zimmermann, Das berechtigte Sicherungsinteresse bei Übernahme einer Verwahrungstätigkeit, DNotZ 2000, 164.

393

§ 54a

Beurkundungsgesetz

I. Entgegennahme von Bargeld 1

Der Notar darf kein Geld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte entgegennehmen, was früher häufiger erfolgte, ohne dass der Notar den genauen Zweck erfahren hätte. Diese gesetzliche Vorgabe ist zum Schutz für die Notare gedacht, die keine Botenfunktionen mehr wahrnehmen sollen, womit die Fremdgeldver wahrung auf eine sichere Grundlage gestellt wurde. Dies bedeutet aber nicht, dass der Notar kein Bargeld mehr entgegennehmen dürfte, um es anschließend und sofort einem Anderkonto zwecks Verwahrung zuzuführen1. Die Gegenansicht übersieht, dass es hier nicht um einen Fall der sog. Geldwäsche geht, sondern nur um ein beschleunigtes Verfahren für die Guthabenstellung auf dem Notaranderkonto. Dennoch sollte sich dieses Weges nur in besonders begründeten Ausnahmefällen bedient werden2. II. Berechtigtes Sicherungsinteresse

2

Die Verwahrung von Fremdgeld darf nur erfolgen, wenn der Notar aus objektiver Sicht ein sog. berechtigtes Sicherungsinteresse feststellen kann. Diese Formulierung ist einem früheren Rundschreiben der Bundesnotarkammer entnommen, in dem ebenfalls auf dieses Kriterium abgestellt worden war. Es kommt also auf die Sicht eines sog. objektiven Dritten an und nicht auf den Wunsch der Beteiligten, auch wenn sie mit einer Fremdgeldverwahrung einvernehmlich einverstanden wären3.

1 So jedoch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 3 f.; a.A. zu Recht Winkler, Vorbem. zu § 54a Rz. 8; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 2; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 59; Grzwiwotz/Heinemann, § 54a Rz. 2. 2 Grundlegend zu den Verwahrungsgeschäften: Beining, S. 39 ff.; Bräu, Rz. 9 ff.; Preuß, S. 36 ff. 3 Zutreffend Winkler, § 54a Rz. 10; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 4; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 9; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 40; Brambring, DNotZ 1999, 381; Tönnies, DNotZ 1999, 419 (420); so auch die Leitlinien der Notarkammer Hamm sowie des zuständigen OLG-Präsidenten v. 14.11.2001, ZNotP 2002, 137; a.A. nur Weingärtner, DNotZ 1999, 393 (395); Weingärtner in Vermeidbare Fehler Rz. 326 und Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 62; LG Dortmund NotBZ 2002, 187m. zustimmender Anmerkung Weingärtner; großzügig für ein Notaranderkonto auch Möhrle, DB 2000, 605 sowie Tröder, AnwBl. 1999, 633 sowie aus der Rechtsprechung OLG Köln ZNotP 2008, 255; vgl. ausführlich zum Sicherungsinteresse Rack, ZNotP 2008, 474 ff.; Renner, NotBZ 2008, 145 ff.; Sommer, RNotZ 2008, 507 f.; Bresgen, SchlHA 2007, 233 (236).

394

Antrag auf Verwahrung

§ 54a

Die Rechtsprechung hat zu Recht an dem objektiven Sicherungsinteresse stets festgehalten1. Dies bedeutet aber nicht umgekehrt, dass die Rechtsprechung vom Kriterium der Objektivität abgerückt wäre, wie vielleicht einer Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. entnommen werden könnte2, sondern der Senat hat darin lediglich zu erkennen gegeben, dass die Justizverwaltung bei der Verhängung disziplinarischer Maßnahmen zurückhaltend sein sollte, wenn es streitig sein kann, ob hier der Notar wieder mehr subjektive Interessen berücksichtigt hat.

3

Dies entspricht einer schon früher in der Literatur geäußerten Ansicht, dass nämlich die Überprüfung im Disziplinarweg nur eingeschränkt möglich ist3. Ansonsten wird ein Sicherungsinteresse dann angenommen, wenn ausländische Personen beteiligt sind oder unklare Vertretungsverhältnisse vorliegen4. Es empfiehlt sich eine Verwahrung auf einem Notaranderkonto auch im Fall des Zwangsversteigerungsverfahrens5.

4

Das Gesetz und auch seine Entstehungsgeschichte sind insoweit wirklich eindeutig, so dass die Ansicht, es reiche der übereinstimmende Wunsch der Beteiligten aus, kaum zu überzeugen vermag. Dies gilt auch dann, wenn der Notar gesondert auf die zusätzlich anfallenden Gebühren hinwies, aber die Beteiligten dennoch auf einer Fremdgeldverwahrung bestanden. Beurkundungsrecht ist Dienstrecht und dieses kann nicht zur Disposition der Beteiligten gestellt werden.

5

In der Literatur haben sich ausgehend von anfänglichen Überlegungen6 sog. Fallgruppen herausgebildet, was dogmatisch vielleicht nicht die eleganteste, aber in der Praxis am besten zu handhabende Löschung ist:

6

Berechtigtes Sicherungsinteresse verneint: 1. Fallgruppe: Abt. II und III sind lastenfrei. Auflagenfreie Löschung möglich. Verkäufer löst Verbindlichkeiten mit eigenen Mitteln ab. 2. Fallgruppe: Käufer bringt Kaufpreis mit eigenen Mitteln auf oder Eintragung neuer Belastungen entfällt. 1 KG MittBayNot 2005, 430; OLG Bremen v. 18.3.2004 – 1 W 1/04, MittBayNot 2005, 428; OLG Frankfurt v. 17.9.2003 – 4 U 12/03, DNotZ 2004, 204. 2 OLG Frankfurt a.M. v. 29.10. 2008 – 2 Not 5/08 – zitiert bei Blaeschke, Rz. 1713, der ansonsten das Problem ausführlich behandelt in Rz. 1698 ff. 3 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 45 sowie Zimmermann, DNotZ 2000, 164; Hertel in Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 2 Rz. 567. 4 Vgl. dazu OLG Köln v. 1.10.2007 – 2 Wx 30/05, ZNotP 2008, 255. 5 Jursnik, MittBayNot 1999, 125. 6 Brambring, DNotZ 1999, 381 ff.; weitere Einzelheiten bei Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 54a Rz. 12 ff.

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§ 54a

Beurkundungsgesetz

3. Fallgruppe:Objekt ist mit einem abzulösenden Grundpfandrecht belastet und Käufer finanziert den Kaufpreis mit einer Bank1. Berechtigtes Sicherungsinteresse bejaht: 1. Fallgruppe: Kaufobjekt mit Pfandrechten belastet, die aus dem Kaufpreis abzulösen sind, und Käufer finanziert mit mehreren Kreditgebern, die dinglich abzusichern sind. 2. Fallgruppe: Käufer wird vertreten und Vertreter kann Vollmacht nicht nachweisen, aber eine Vormerkung soll bereits eingetragen werden: Empfehlenswert erst die Hinterlegung und dann die Eintragung in der Vormerkung. 3. Fallgruppe: Vorherige Besitzübergabe oder Verzug bei der Eintragung der Vormerkung. 4. Fallgruppe: Verkäufer übernimmt Renovierungsarbeiten, die sich länger hinziehen, oder es müssen Mängel beseitigt werden (Ausnahme bei Bauträgervertrag). 5. Fallgruppe: Verkauf während eines Zwangsversteigerungsverfahrens oder Kaufpreis reicht nicht aus, um die Forderung der Gläubiger abzulösen. III. Verwahrungsantrag und -anweisung 7

1. Formelle Voraussetzungen: Das Gesetz verlangt einen Verwahrungsantrag und eine Verwahrungsanweisung. Dabei handelt es sich um zwei völlig voneinander getrennte Voraussetzungen, denn der Antrag regelt das „Ob“ und die Anweisung regelt das „Wie“ dieses Verhältnisses, das quasi öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, denn der Notar wird als Hoheitsträger tätig2. Daneben gibt es die Verwahrungsvereinbarung zwischen den Beteiligten, an der der Notar nur insoweit beteiligt ist, als er diese in dem Vertrag beurkundet. Diese ist rein privatrechtlicher Natur und ist nicht formgebunden, d.h., die Parteien könnten sie auch unter sich privatschriftlich aushandeln, was aber in der Regel nicht der Fall ist. Die Einordnung in das öffentliche Recht und das Privatrecht ist von mehr theoretisch-dogmatischem Interesse und hat wenig praktische Auswirkungen; sie könnte dann von Interesse sein, wenn es bei erkennbaren Un1 Vgl. dazu OLG Bremen v. 18.3.2004 – 1 W 1/04, MittBayNot 2005, 428 m. Anm. Sandkühler; a.A. KG v. 25.5.2004 – 1 W 472/01, MittBayNot 2005, 430 m. Anm. Sandkühler. 2 So ähnlich Winkler, § 54a Rz. 44; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 24.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

terschlagungen um die Frage geht, inwieweit der Staat in die Haftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB eintreten müsste1. 2. Inhaltliche Anforderungen: 2.1. Die Verwahrungsanweisung muss bestimmte Mindesterfordernisse erfüllen, um als solche nach dem Gesetz anerkannt zu werden. Fehlen diese Mindeststandards, liegt mit Sicherheit keine vollständige Anweisung vor mit der Folge, dass die gesamte Verwahrungsanweisung nichtig ist. Die Verwahrungsanweisung geht gegenüber den Treuhandaufträgen, die der Notar quasi von außen durch die treugebenden Banken erhält, vor, diese hat zur Folge, dass beide inhaltlich aufeinander abgestimmt sein müssen und die Verwahrungsanweisung Vorrang genießt, so dass der Notar nach gewissenhafter Prüfung den Treuhandauftrag zurückweisen muss mit der Bitte an die Bank, den Treuhandauftrag in bestimmten Punkten der Verwah rungsanweisung anzupassen. Der Notar ist nicht berechtigt, ein nicht zweifelfreies Verständnis vom Inhalt einer Verwahrungsanweisung seinem Handeln zugrunde zu legen, ohne mit der Treugeberin ein Einvernehmen herbeigeführt zu haben2.

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Die Rechtsprechung verlangt im Übrigen, dass dem Notar bei der Anwendung beider Aufträge kein Ermessensspielraum zusteht und die ihm erteilten Treuhandaufträge mit „peinlicher Genauigkeit“3, was im Übrigen ein unschöner Ausdruck ist, zu erfüllen hat. Ein Raum für eine Auslegung darf nicht verbleiben4 und ist allenfalls dann zulässig, wenn sich aus sonstigen Erklärungen der Vertragsbeteiligten schlechterdings jede andere Interpretation verbieten würde5. Der Notar ist bei einem Treuhandauftrag mit entsprechender Formulierung gehalten, nicht nur vor der Auszahlung das Grundbuch einzusehen, sondern auch die Grundakten, um erkennen zu können, ob der Eintragung des Grundpfandrechts keine anderen Rechte vorgehen6.

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1 Vgl. dazu BGH v. 15.5.1997 – III ZR 204/96, BGHZ 135, 354 = MDR 1998, 718 = NJW 1998, 142 = DNotZ 1999, 334 = ZNotP 1997, 34; vgl. auch Schramm in Schippel/Bracker, § 19 Rz. 112. 2 BGH MDR 2015, 547 (LS). 3 BGH v. 13.10.1986 – NotSt (Brfg) 2/86, DNotZ 1987, 556 (557); BGH v. 10.2.2000 – IX ZR 41/99, MDR 2000, 547 = NJW 2000, 1644; BGH v. 25.10.2001 – IX ZR 427/98, MDR 2002, 403 = NJW 2002, 1346 (1347); BGH NJW-RR 2003, 1434 = ZNotP 2003, 397; BGH NJW-RR 2008, 1644 = ZNotP 2008, 372. 4 Blaeschke, Rz. 1489; vgl. auch BGH v. 10.2.2000 – IX ZR 41/99, DNotZ 2001, 856 (857 m. Anm. Hertel). 5 OLG Düsseldorf v. 17.7.2002 – 18 U 246/01, ZNotP 2002, 486; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 116; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 34. 6 BGH v. 8.5.2003 – III ZR 294/02, ZNotP 2003, 397.

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§ 54a

Beurkundungsgesetz

Es kann deshalb nur geraten werden, die Eintragung selbst abzuwarten, um sich keinen größeren Risiken auszusetzen. 10

2.2. Das Gesetz verlangt weiterhin, dass der Anweisende und der Empfangsberechtigte genau bezeichnet sind sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung sowie als drittes Merkmal die Auszahlungsvoraussetzungen. Ein Notar ist nicht befugt, einen befristeten Treuhandauftrag zurückzuweisen; er hat lediglich darauf zu achten, dass die Frist nicht zu kurz bemessen ist1.

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a) Die Feststellung des Notars, wer Anweisender und wer Empfangsberechtigter ist, dürfte in der Praxis keine Schwierigkeiten bereiten und ist anhand der vertraglichen Vereinbarungen zu treffen. In der Regel sind dies Verkäufer und Käufer; es dürfte allerdings häufiger vorkommen, dass Gläubiger von der einen oder anderen Seite in Betracht kommen, und zwar die entweder Grundpfandrechte erhalten oder deren Pfandrechte abzulösen sind, weil z.B. der Verkäufer ein mit Grundpfandrechten belastetes Eigentum veräußert2. Es kann auch sein, dass Gelder an rechtsfähige oder nicht rechtsfähige Personenvereinigungen auszuzahlen sind, mitunter aufgeteilt nach Bruchteilen. Der Notar hat nur darauf zu achten, dass die auszuzahlenden Beträge mit den auf sein Anderkonto einzuzahlenden summenmäßig übereinstimmen und dass die Personen als Empfangsberechtigte oder Einzahlender verifizierbar sind und ggf. gegen diese klageweise vorgegangen werden kann.

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b) Die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung müssen ebenfalls in der Verwahrungsanweisung geregelt sein, womit primär gemeint ist, wie der Notar mit dem Verwahrgut in Form des Geldes verfahren soll, nachdem es auf sein Anderkonto eingezahlt, aber noch nicht ausgezahlt ist3. Damit sind vier Kriterien gemeint, die mit der eigentlichen Einzahlung nichts zu tun haben, die im Gesetz gar nicht geregelt ist: Festgeldanlage, Zinsen, Zinsabschlagsteuer, Kosten der Verwahrung.

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aa) Der Notar soll das Geld nur dann als sog. Festgeld anlegen, wenn dazu eine bestimmte Vereinbarung der Parteien getroffen ist; er soll nach § 54b Abs. 1 S. 2 auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinweisen; treffen die Parteien eine solche Vereinbarung nicht, darf der Notar nicht von sich aus tätig werden. Der Notar ist aber nicht der Wirtschaftsberater der Beteiligten und braucht den Beteiligten nicht die günstigsten und profitabelsten 1 LG Schwerin v. 12.1.2007 – 4 T 6/06, NotBZ 2007, 149. 2 Vgl. zum Personenkreis Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 42; Winkler, § 54a Rz. 66. 3 Dazu Winkler, § 54a Rz. 68.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

Vorschläge für eine günstige Anlage zu machen1. Es ist ihm insbesondere abzuraten, mit dem Geld spekulativ zu arbeiten, sondern lediglich so anzulegen, dass es mehr an Erträgen bringt als auf dem Anderkonto zu erwarten ist. Die Anlage in einem Geldmarktfonds ist nicht empfehlenswert2. bb) Die aus der Anlage zu erwartenden Zinsen stehen nach dem Übergang des Besitzes nach § 452 BGB analog dem Verkäufer zu; ansonsten soll er auf die Verteilung des Ertrages hinarbeiten und eine einvernehmliche Lösung der Beteiligten herbeiführen; gelingt dies nicht, soll er auf jeden Fall von einer Hinterlegung bei Gericht Abstand nehmen3 und eine risikolose, aber etwas ertragreiche Festgeldanlage veranlassen, die sich u.U. über mehrere Jahre hinziehen kann.

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cc) Die sog. Kapitalertragsteuer ist nach Entscheidungen des BFH und des Bundesministers der Finanzen vom sog. Treugeber zu versteuern, d.h. derjenige, der in den Genuss des Kapitals gelangt, trägt insoweit auch die Steuerlast.

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dd) Zu den Kosten zählen die Bankspesen sowie die Hebegebühren des Notars. Hier sollte der Vertrag eine Regelung enthalten, die grundsätzlich dahingehend lautet, dass die Bankspesen von demjenigen zu tragen sind, der auch die Zinsen erhält und die Hebegebühren von der Partei, auf dessen Veranlassung die Verwahrung erfolgt. Hier wird in der Praxis allzu oft gerade die Hebegebühr dem Käufer aufgebürdet, obwohl in vielen Fällen die Verkäufer ein Notaranderkonto veranlassen. In der Regel fallen Bankspesen nicht mehr an; dafür geben die Banken auf Anderkonten meist keine Zinsen mehr4.

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c) Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen, muss der Notar ebenfalls eine genaue Prüfung anstellen, denn sobald

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1 In diesem Sinne auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler § 23 Rz. 59; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 66 unter Hinweis auf die etwas missverständliche Entscheidung des BGH v. 29.2.1996 – IX ZR 150/95, MDR 1996, 747 = DNotZ 1997, 53 m. Anm. Tönnies, wo auf die Besonderheit abgestellt wird, dass die Bank nach Kenntnis des Notars besondere Anlagemöglichkeiten bot; bedenklich Blaeschke, Rz. 1808, wonach der Notar stets ohne besonderen Anlass auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinweisen soll; diese Ansicht ist insoweit sehr bedenklich und nunmehr auch überholt, als der Notar nicht der Anlageberater für einen Beteiligten ist, denn es gibt kaum noch zinsbringende Anlagemöglichkeiten. 2 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 59; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 132. 3 A.A. Winkler, § 54a Rz. 69. 4 Dazu auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 71.

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§ 54a

Beurkundungsgesetz

das Geld seinen Geschäftsbereich verlassen hat, ist ein Widerruf gegenüber der Bank wirkungslos. In der Literatur wird vielfach diskutiert, ob erst dann ausgezahlt werden dürfe, wenn der gesamte Kaufpreis auch eingezahlt ist1. Dies ist empfehlenswert, aber nicht unbedingt zwingend, denn der Notar hat nur darauf zu achten, dass die Leistungen ausgeglichen sind und keine Partei zu irgendeinem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen oder rechtlichen Vorteil erlangen würde. 18

Deshalb kann ein Teil ausgezahlt werden, auch wenn noch nicht der gesamte Kaufpreis hinterlegt ist. Der Notar muss aber in einem solchen Fall nachfragen, wann und wie die Restpreissumme eingezahlt wird, weil ansonsten die Abwicklung des Kaufvertrags gefährdet ist und der Verkäufer von einem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, was dazu führen kann, dass er möglicherweise einen Verlust erleidet, weil er das Objekt nicht mehr zu dem ursprünglichen Kaufpreis veräußern kann. Der Notar sollte deshalb von einer solchen Konstellation auch Abstand nehmen. Die Voraussetzungen für die Auszahlung müssen unzweideutig sein und sind einer Auslegung nicht zugänglich. Der Notar sollte es unter allen Umständen unterlassen, Verwahrungsanweisungen dergestalt zu formulieren, dass die Auszahlung der Geldbeträge vom jeweiligen Bautenstand abhängig ist und er nicht weiß, ob es sich um einen neutralen Dritten handelt2.

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Die Kreditinstitute sind von der Formulierung einfach nicht abzuhalten, dass sie die Auszahlung daran knüpfen, dass „sichergestellt sei, dass die Eintragung des Grundpfandrechts erfolgt“3. Grundsätzlich wird auch von der Bundesnotarkammer dagegen kein durchgreifender Einwand vorgebracht4, jedoch sollte der Notar bei den Kreditinstituten dann nachfragen, was aus ihrer Sicht mit der Sicherstellung gemeint ist. Die Rechtsprechung hat früher die Sicherstellung als gegeben angesehen, wenn die Eintragung des Grundpfandrechts nur noch vom pflichtgemäßen Handeln des Notars und des Grundbuchbeamten abhängt5. Andererseits handelt 1 Dazu Winkler, § 54a Rz. 77; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 70; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 76; Brambring, DNotZ 1990, 615 (629). 2 BGH v. 10.7.2008 – III ZR 292/07, DNotZ 2009, 45 = MDR 2008, 1211 = NotBZ 2008, 391 m. Anm. Suppliet = NJW-RR 2009, 199 = ZNotP 2008, 419. 3 Dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 77 der dieser Formulierung zu Recht sehr kritisch gegenübersteht; ebenso Blaeschke, Rz. 1736; vgl. auch Winkler, § 54a Rz. 78; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 68 f. 4 Dazu Formulierungshilfen Rundschreiben der BNotK 5/1999 in DNotZ 1999, 369 (370 f.) Ziffer II. 5 BGH v. 19.3.1987 – IX ZR 166/86, MDR 1987, 755 = NJW 1987, 3201 = DNotZ 1987, 560; jetzt auch wieder BGH DNotZ 2004, 218 m. Anm. Hertel = ZNotP

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

der Notar nicht amtspflichtwidrig, wenn er abwartet, bis das Grundpfandrecht eingetragen ist1. Der Notar sollte sich keinesfalls dem psychischen Druck des Verkäufers aussetzen, der möglichst schnell in den Genuss des Entgelts gelangen möchte. Telefonische Mitteilungen des Rechtspflegers, das Grundpfandrecht werde eingetragen, sind wenig hilfreich, weil sie unverbindlich sind und jederzeit inhaltlich sich wieder ändern können; eine Bindungswirkung tritt erst durch die konstitutionelle Eintragung ein. Die von den Banken erteilten Treuhandaufträge sind in der Regel zeitlich befristet, so dass der Notar den Ablauf der Frist überwachen sollte und sich rechtzeitig um eine Verlängerung bemüht. Ist die Frist ohne Verlängerung abgelaufen, kann die Bank jederzeit die Zahlungsmittel sich zurück überweisen lassen.

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IV. Annahme des Verwahrungsantrags Der Verwahrungsantrag darf nach Abs. 3 nur angenommen werden, soweit die Anweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen entspricht. Damit wird noch einmal zusammengefasst, was sich im Übrigen aus dem anderen Teil der Vorschrift ergibt. Mit dem Sicherungsinteresse ist nichts anderes gemeint, als dass die Beteiligten ein objektiv feststellbares Interesse daran haben, dass die Zahlung über ein Notaranderkonto abläuft, also nicht jener Tatbestand gegeben wäre, der regelmäßig zum Ausschluss der Zahlung über Anderkonto zu laufen hätte. Deshalb ist die Vorschrift eigentlich überflüssig, weil sie bereits in anderen Normen, insbesondere Abs. 2 Nr. 2, enthalten ist.

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Die Verwahrungsanweisung bedarf der Annahme durch den Notar, so dass erst damit ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zustande gekommen ist, es sei denn, was die Regel ist, die Verwahrungsanweisung ist Gegenstand der notariellen Niederschrift, die er selbst oder sein amtlich bestellter Vertreter aufgenommen hat (Abs. 5). Die Anweisung ist in der Regel in der notariellen Niederschrift enthalten. Ansonsten muss der Notar die Verwahrungsanweisung mit Datum und Unterschrift versehen, damit

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2003, 397 = NotBZ 2003, 225 = RNotZ 2003, 402 m. Anm. Kemp; OLG Hamm DNotZ 1996, 387; a.A. noch OLG Düsseldorf ZNotP 2003, 486; vgl. auch Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 91 m.w.N.; ein weiteres Formulierungsmuster bei Hertel, ZNotP 1998, Beilage 3/98. 1 KG DNotZ 1987, 578.

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§ 54a

Beurkundungsgesetz

nachgeprüft werden kann, ob er sie auch sorgfältig durchgesehen hat1. Änderungen, auch wenn es nur geringfügige sind, Ergänzungen oder gar der Widerruf bedürfen der Schriftform, d.h., sie müssen insoweit den Anforderungen des § 126 BGB entsprechen, wobei nach Abs. 3 die schriftliche Form durch die elektronische ersetzt werden kann, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, was aber vorliegend nicht der Fall ist, so dass dann § 126a BGB anwendbar ist. Auf Verwahrungsanweisungen, die nach Abs. 4 der Schriftform bedürfen, sind §§ 125, 126 BGB nicht anwendbar2. V. Treuhandaufträge Dritter 23

Nach Abs. 6 gelten für die Treuhandaufträge von Dritten, d.h. von den die Finanzmittel gebenden Instituten als auch den die eingetragenen Grundpfandrechte ablösenden die Abs. 3–5 entsprechend, und zwar deshalb, weil sie an dem eigentlichen Verwahrungsverhältnis nicht beteiligt sind. Dieses sind nur Käufer und Verkäufer, so dass die übrigen Personen (die Kreditinstitute) über Abs. 6 in das Treuhandverhältnis gegenüber dem Notar hineingenommen werden. Ansonsten ergibt sich aus der Vorschrift nichts Besonderes gegenüber dem bisherigen Verwahrungsverhältnis mit der Ausnahme, dass das privatschriftliche und notariell beurkundete Verwahrungsverhältnis gegenüber dem Treuhandverhältnis zu den Banken den Vorrang genießt mit der Folge, dass der Notar auf einer Abänderung des Treuhandverhältnisses bestehen muss, wenn insoweit keine Übereinstimmung zum Verwahrungsverhältnis besteht. Der Notar ist nicht berechtigt, ein nicht zweifelfreies Verständnis vom Inhalt einer Verwahrungsanweisung seinem Handeln zugrunde zu legen, ohne mit der Treugeberin ein Einvernehmen herbeigeführt zu haben3. VI. Änderungen und Form der Verwahrungsanweisung

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Der Notar hat nach Abs. 4 und 5 bestimmte Formen einzuhalten, und zwar ist die Schriftform nach §§ 126, 126a BGB erforderlich, wenn es zu Änderungen, Ergänzungen oder zum Widerruf der Verwahrungsanweisung kommt. Die Verwahrungsanweisung muss auch angenommen werden, es sei denn, sie ist bereits in der Niederschrift enthalten, was regelmäßig der Fall sein wird. In den seltensten Fällen wird die Verwahrung durch Notare erfolgen, die das sog. Grundgeschäft nicht protokolliert haben; sollte es dennoch dazu kommen, muss der dann die Verwahrung durchführende 1 BGH NJW-RR 2008, 1644 = ZNotP 2008, 372. 2 BGH v. 28.7.2005 – III ZR 416/04, DNotZ 2006, 56 = NotBZ 2005, 360 = WM 2005, 2056; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54a Rz. 34; Winkler, § 54a Rz. 52. 3 BGH MDR 2015, 547 (LS).

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Durchführung der Verwahrung

§ 54b

Notar auf die Schriftform achten. Die Einhaltung der Schriftform gilt auch für Anderungen der Verwahrungsanweisung1. Sollte es sich um Ergänzungen oder Änderungen geringfügiger Art handeln, die denen des § 44a entsprechen, ist dafür die Schriftform nicht erforderlich. Soweit die Verwahrung nach ihrem Inhalt Gegenstand der notariellen Beurkundung ist, bedarf es nur der Schriftform und nicht der notariellen Beurkundung i.S.d. § 311b Abs. 1 BGB. Sollte dennoch die notarielle Beurkundung gewählt werden, hat dies auf die Wirksamkeit keine Auswirkung, denn diese Beurkundung ist gegenüber der Schriftform die stärkere Form und ersetzt diese infolgedessen. Die in der Literatur zum Teil erörterte Frage, welche Änderungen formfrei sind und welche nicht, ist weniger eine Frage nach der Auslegung des § 54a Abs. 4, sondern eher eine solche i.S.d. § 311b BGB2.

Durchführung der Verwahrung

54b

(1) Der Notar hat anvertraute Gelder unverzüglich einem Sonderkonto für fremde Gelder (Notaranderkonto) zuzuführen. Der Notar ist zu einer bestimmten Art der Anlage nur bei einer entsprechenden Anweisung der Beteiligten verpflichtet. Fremdgelder sowie deren Erträge dürfen auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder eines Dritten geführt werden. (2) Das Notaranderkonto muß bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut oder der Deutschen Bundesbank eingerichtet sein. Die Anderkonten sollen bei Kreditinstituten in dem Amtsbereich des Notars oder den unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirken desselben Oberlandesgerichtsbezirks eingerichtet werden, sofern in der Anweisung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen wird oder eine andere Handhabung sachlich geboten ist. Für jede Verwahrungsmasse muß ein gesondertes Anderkonto geführt werden, Sammelanderkonten sind nicht zulässig. (3) Über das Notaranderkonto darf nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter verfügen. Satz 1 gilt für den mit der Aktenverwahrung gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 betrauten Notar entsprechend, soweit ihm die Verfügungsbefugnis über Anderkonten übertragen worden ist. Die Landesregierungen oder die von ihnen be1 BGH v. 24.11.2014 – NotSt (Brfg) 6/14, MDR 2015, 123 = DNotZ 2015, 224 = BGH v. 24.11.2014 – NotSt(Brfg) 6/14, NotBZ 2015, 141 = ZNotP 2015, 34. 2 Dazu umfangreich Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54a Rz. 89 ff.

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§ 54b

Beurkundungsgesetz

stimmten Stellen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß Verfügungen auch durch einen entsprechend bevollmächtigten anderen Notar erfolgen dürfen. Verfügungen sollen nur erfolgen, um Beträge unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen. Sie sind grundsätzlich im bargeldlosen Zahlungsverkehr durchzuführen, sofern nicht besondere berechtigte Interessen der Beteiligten die Auszahlung in bar oder mittels Bar- oder Verrechnungsscheck gebieten. Die Gründe für eine Bar- oder Scheckauszahlung sind von dem Notar zu vermerken. Die Bar- oder Scheckauszahlung ist durch den berechtigten Empfänger oder einen von ihm schriftlich Beauftragten nach Feststellung der Person zu quittieren. Verfügungen zu Gunsten von Privat- oder Geschäftskonten des Notars sind lediglich zur Bezahlung von Kostenforderungen aus dem zugrunde liegenden Amtsgeschäft unter Angabe des Verwendungszwecks und nur dann zulässig, wenn hierfür eine notarielle Kostenrechnung erteilt und dem Kostenschuldner zugegangen ist und Auszahlungsreife des verwahrten Betrages zugunsten des Kostenschuldners gegeben ist. (4) Eine Verwahrung soll nur dann über mehrere Anderkonten durchgeführt werden, wenn dies sachlich geboten ist und in der Anweisung ausdrücklich bestimmt ist. (5) Schecks sollen unverzüglich eingelöst oder verrechnet werden, soweit sich aus den Anweisungen nichts anderes ergibt. Der Gegenwert ist nach den Absätzen 2 und 3 zu behandeln. Weiterführende Literatur: Litzenburger, Die Gläubigermehrheit an der Kaufpreisforderung aus einem Grundstückskaufvertrag, NotBZ 2003, 296; Schlee, Notarielle Hinweispflicht auf Festgeldanlagemöglichkeit, NotBZ 1997, 24; Wegner, Das Geldwäschebekämpfungsgesetz – Neue Pflichten für rechtsberatende Berufe und verfahrensrechtliche Besonderheiten, NJW 2002, 2276.

I. Abs. 1: Anderkonto 1

Die Vorschrift entspricht im wesentlichen § 12 DONot a.F.; deshalb kann auf frühere Kommentierungen dazu zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Verwahrung, und sei es auch nur vorübergehend, auf keinem anderen Konto des Notars erfolgt. Es muss für jede Verwahrmasse ein gesondertes Konto gebildet werden; insbesondere ist auch die Verwendung von Sammelkonten des Notars unzulässig, denn nur auf diese Weise kann auch durch die Dienstaufsicht schnell geklärt werden, welche Beträge eingegangen und welche Beträge für welchen Zweck überwiesen wurden. Der Gesetzgeber hat in dieser 404

Durchführung der Verwahrung

§ 54b

Vorschrift relativ detaillierte Regelungen getroffen, so dass sich alle Kommentierungen auf das notwendige Maß beschränken können. Die Anderkonten unterliegen besonderen Bedingungen der Kreditinstitute1. II. Abs. 2: Anderkontoführung Das Notaranderkonto muss bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut geführt werden, was bedeutet, es kann jede Bank im Geltungsbereich der deutschen Gesetze sein, die dort ihren Geschäftsbetrieb unterhält. Mithin auch eine ausländische Bank. Die Führung des Anderkontos im Ausland ist nicht zulässig, auch wenn es dort eine deutsche Bank sein sollte2. Es kommt entscheidend darauf an, dass die Bank der Aufsicht deutscher Behörden unterliegt und auch die sog. Anderkontobedingungen anerkannt hat. In diesen ist z.B. festgelegt, dass Ansprüche aus diesem Anderkonto weder pfändbar noch abtretbar sind und auch Pfand- und Zurückbehaltungsrechte daraus nicht geltend gemacht werden können3. Damit kann es auch eine ausländische Bank sein, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Niederlassung unterhält.

2

Das Anderkonto ist im Amtsbereich des Notars, und damit in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem er seinen Amtssitz hat, zu führen, oder im unmittelbar angrenzenden Bereich, es sei denn, die Beteiligten sind mit einer Führung des Anderkontos außerhalb dieser Grenzen einverstanden. Der Notar sollte dies schriftlich festhalten und sollte sich auch, zumindest mündlich, die Gründe erläutern lassen, die eine Führung des Anderkontos außerhalb dieser Grenzen erlauben. Er ist allerdings nicht gehalten, nach den Ursachen für einen abweichenden Wunsch der Beteiligten zu fragen.

3

Darüber hinaus lässt das Gesetz es zu, dass die Führung des Anderkontos außerhalb der Grenzen des Amtsgerichtsbezirks sachlich geboten ist. Hier sollte die Dienstaufsicht ebenfalls eine großzügige Auslegung der Vorschrift bevorzugen4, denn letztendlich können Nachteile aus einer anderen Auslegung der Form keinen Schaden anrichten, weil die Dienstaufsicht auch bei außerhalb des Amtsbereichs geführten Konten sehr schnell einschreiten könnte. Ansonsten muss für jede Verwahrmasse ein gesondertes Konto eingerichtet werden, so dass Sammelkonten unzulässig sind, und zwar ohne jede Ausnahme.

4

1 2 3 4

Abdruck im Anhang. Zustimmend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 7. Winkler, § 54b Rz. 5. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 7; Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 23 Rz. 7.

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§ 54b

Beurkundungsgesetz

III. Abs. 3: Verfügungsbefugnis 5

Der Notar ist in erster Linie der Verfügungsbefugte, notfalls sein amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter i.S.d. § 56 BNotO, wenn Letzterer ordnungsgemäß bestellt wurde. Es kann auch ein Aktenverwahrer sein, wenn ihm die Verfügungsbefugnis über die Anderkonten übertragen worden ist, was aber in der Praxis so gut wie nicht vorkommt, denn in der Regel wird dem Aktenverwahrer diese Verfügungsbefugnis über die Anderkonten nicht übertragen, es sei denn, in der die Aktenverwahrung aussprechenden Verfügung der Justizverwaltung ist etwas Gegenteiliges geregelt1.

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Der Notar darf diese alleinige Verfügungsbefugnis auch nicht durch eine privatschriftliche Vollmacht einem Kollegen in seiner Eigenschaft oder einem solchen im Notarbüro übertragen, erst recht nicht seinem Personal2. Es ist auch nicht gestattet, dass der Notar Überweisungsaufträge im Original blanko unterschreibt, was in der Vergangenheit in der Praxis häufiger beobachtet wurde. Dies geht schon deshalb nicht, weil der Notar im Zeitraum unmittelbar vor der Überweisung selbst überprüfen muss, ob die Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen, was auch dann gilt, wenn der Notarvertreter trotzdem nochmals die Auszahlungsvoraussetzungen überprüfen mag3.

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Das Gesetz lässt den Justizverwaltungen die Möglichkeit offen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass der Notar die Verfügungsbefugnis auch einem anderen Notar überlassen kann, wovon nur in Hamburg Gebrauch gemacht wurde4. In der Praxis besteht jedoch überhaupt kein Bedürfnis dafür, so das diese Möglichkeit von Landesregierungen nicht in Anspruch genommen wird. Die Notwendigkeit, dies gerade in Hamburg zuzulassen, ist ausgerechnet dort nicht erkennbar.

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Die Verfügungen über Geldbeträge aus dem Notaranderkonto dürfen nur erfolgen, wenn sie unmittelbar dem Konto des Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten auf dessen Konto zugeführt werden. Die Sätze 5–7 des Abs. 4 enthalten darüber hinaus weitergehende Bestimmungen zum bargeldlosen Zahlungsverkehr, in dem Geldbewegungen grundsätzlich erfolgen sollen, allerdings werden Ausnahmen zugelassen. Der Notar sollte vom bargeldlosen Zahlungsverkehr 1 2 3 4

Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 145. Winkler, § 54b Rz. 19; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 22. Winkler, § 54b Rz. 19; Weingärtner, Verwahrungsgeschäfe, Rz. 142. Vgl. GVBl. I S. 209 v. 13.10.1998.

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Durchführung der Verwahrung

§ 54b

allein schon im Hinblick auf die Vorschriften des Geldwäschegesetzes Abstand nehmen. Dabei sollte der Notar hinsichtlich der Vorschriften des Geldwäschegesetzes in folgenden Schritten vorgehen: Identifizierungspflicht nach § 1 Abs. 5 GwG, d.h. Feststellungen hinsichtlich der Person durch Vorlage eines Personalausweises oder Passes mit Anschrift und Geburtsdatum sowie Nummer des Ausweises und Angaben zur Behörde, die diesen Ausweis ausgestellt hat, es sei denn, dem Notar ist die Person persönlich bekannt oder es bestand bei früheren Gelegenheiten schon die Möglichkeit der Identifizierung; Aufbewahrung und Aufzeichnung bestimmter Daten.

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Darüber hinaus ist der Notar verpflichtet, nach dem wirtschaftlich Berechtigten zu fragen, d.h. ob sie auf eigene oder auf fremde Rechnung tätig werden und dies sind bei einem Anderkonto diejenigen Personen, die die Verwahrungsanweisung erteilt haben. Dem Kreditinstitut gegenüber muss der Notar lediglich Namen und Anschriften der Kaufvertragsparteien mitteilen1. Soweit ein Dritter die Zahlung auf sein Konto verlangt, stellt der Notar keine überzogenen Forderungen, wenn er diese Auszahlung von der Vorlage einer öffentlich beglaubigten Vollmacht abhängig macht2, was auch dann gilt, wenn ein Rechtsanwalt Zahlung auf sein Geschäftskonto verlangt.

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Die Auszahlung soll unverzüglich erfolgen, was nicht unbedingt heißt, dass der Notar sofort eine solche vorzunehmen hat. Dies ist vielmehr erst dann der Fall, wenn nach seiner eigenen Überzeugung die Voraussetzungen für eine Auszahlung vorliegen. Hier wird und muss ihm eine angemessene Überlegungsfrist eingeräumt werden, die etwa bei einer Woche liegen sollte3. Kommt er zum Ergebnis, dass die Voraussetzung für eine Auszahlung derzeit oder auch später nicht vorliegen, ist der Notar nicht zu Hinterlegung befugt, so dass grundsätzlich eine solche nicht zulässig ist4.

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Der Notar ist die Hinterlegungsstelle und auch im Zweifel derjenige, der darüber entscheidet, wem das Geld zusteht; kann er dies nach seiner

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1 Wegen weiterer Einzelheiten dazu DNotI-Report 6/2004, S. 51 f. 2 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 26; Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 23 Rz. 99; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 159. 3 In diesem Sinne auch Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 154 m.w.N.; Winkler, § 54b Rz. 22. 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 32; Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 23 Rz. 155; wie hier Blaeschke, Rz. 1869; Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 154; Volhardt DNotZ 1987, 523 (542); vgl. auch OLG Hamm v. 29.4.1982 – 28 W 1/82, DNotZ 1983, 61; DNotZ 1994, 122.

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§ 54b

Beurkundungsgesetz

Überzeugung nicht, kann er sich nicht dadurch der Verantwortung entziehen, dass er sich des Verwahrungsgutes begibt, sondern er sollte darauf dringen, dass die Beteiligten eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen. In diesem Fall ist er zumindest, wenn es sich um größere Beträge handelt, auch gehalten, auf eine Festgeldanlage hinzuwirken, so dass der Ertragswert sich vergrößert1. 13

Sollten sich Verzögerungen deshalb ergeben, weil die Verwahrungsanweisung unklar gefasst ist, läuft der Notar Gefahr, sich eines Schadensersatzanspruchs ausgesetzt zu sehen, weil dies u.U. hätte vermieden werden können2. Dies gilt erst recht, wenn die Fristen aus dem Treuhandauftrag abgelaufen sind; nachträgliche, von der Frist nicht mehr gedeckte Auszahlungen sind unzulässig und stellen ein Dienstvergehen dar. Der Notar kann auch schon in diesem Bereich mit einem Vorbescheid arbeiten, und die Beteiligten auf den Rechtsweg nach § 15 BNotO verweisen3, allerdings sollte die Beteiligten keine allzu großen Erwartungen an dieses Verfahren knüpfen, denn es wird durch das Gericht nicht materiellrechtlich entschieden, ob die Auszahlungsreife gegeben ist und im Zweifel das Verhalten des Notars für ordnungsgemäß befunden. In diesem Stadium kann gegen den Notar, wie auch ansonsten, keine einstweilige Verfügung erwirkt werden, weil er nicht als Privatperson im rein zivilistischen Bereich tätig wird, sondern hoheitlich in seiner Stellung als Amtsperson, gegen die einstweilige Verfügungen ebenfalls unzulässig sind.

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Es darf nur in absoluten Ausnahmefällen in bar oder mittels eines Verrechnungsschecks gearbeitet werden, was von den Notaren auch in der Regel befolgt wird. Sollte Eilbedürftigkeit gegeben sein, sollte der Notar besser mittels sog. Blitzgiros überweisen, auch wenn diese Überweisung manchmal mit nicht unerheblichen Bankspesen verbunden ist. Das besondere berechtigte Interesse ist von dem Notar zu vermerken, d.h. aus seiner Sicht müssen nach eigener, objektiver Prüfung die Voraussetzungen für ein solches Verfahren gegeben sein. Der Notar muss sich im Übrigen die Bar- oder Scheckauszahlung vom Empfänger quittieren lassen4. Der Notar sollte sich Gewissheit über die Identität verschaffen, muss sie aber nicht unbedingt schriftlich festhalten5, auch wenn dies empfehlenswert ist. 1 2 3 4 5

Dazu BGH VersR 1963, 338 (341); Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 160. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 35. Winkler, § 54b Rz. 25. Winkler, § 54b Rz. 28; Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 167. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 43.

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Durchführung der Verwahrung

§ 54b

Die Neuregelung des § 54b hat nun auch Klarheit bezüglich des Einbehalts von noch offenen Kostenforderungen des Notars geschaffen, der in einem Teil des Geltungsbereichs dieses Gesetzes auch Rechtsanwalt ist. Hier hat der Gesetzgeber, was nicht selten ist, die frühere Rechtsprechung kodiziert und Klarheit geschaffen: Der Notar darf eine Verrechnung nur aus dem zugrunde liegenden Notargeschäft und keinesfalls aus anderen Notargeschäften vornehmen, auch wenn dort ein Beteiligter mit dem anderen Notargeschäft identisch wäre. Mit noch offenen Rechtsanwaltsvergütungsansprüchen ist eine Verrechnung erst recht nicht möglich.

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Die Verrechnung ist aber nur statthaft, wenn dem Kostenschuldner zuvor eine notarielle Kostenrechnung i.S.d. § 154 KostO zugegangen ist. Dies bedeutet nicht, dass eine förmliche Zustellung erfolgen müsste. Ferner sollte die Verrechnung erst ca. zwei Wochen nach dem Zugang der Kostenrechnung erfolgen, um dem Kostenschuldner noch die Möglichkeit zu eröffnen, auf andere Art und Weise die Kostenschuld zu begleichen. Davon kann der Notar nur abweichen, wenn der Kostenschuldner den Notar schriftlich anweist, andere, noch offene Kostenforderungen aus dem Amtsgeschäft zu begleichen, aus dem nunmehr noch Kostenforderungen offen sind1.

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IV. Abs. 4: Mehrere Anderkonten Der Notar darf nur eine Verwahrung über mehrere Anderkonten durchführen, wenn dies sachlich geboten und in der Anweisung ausdrücklich bestimmt ist. Diese Fälle dürften in der Praxis so gut wie nicht vorkommen, wodurch nochmals klargestellt ist, das Sammelanderkonten untersagt sind, andererseits aber die Abwicklung einer Masse über mehrere Anderkonten schon geboten sein kann2. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn ein Teil des Kaufpreises sofort ausgezahlt werden könnte und ein anderer Teil erst wesentlich später3. Es müssen aber objektive, auch aus der Sicht des Notars nachvollziehbare Gründe vorliegen4.

1 Zimmermann, DNotZ 1989, 262 (265); Winkler, § 54b Rz. 29; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54b Rz. 25 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; a.A. insgesamt Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 50, der § 54b Abs. 3 S. 8 überhaupt nicht auf Hebegebühren des Notars anwenden will. 2 Dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 52. 3 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 77. 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 53; einschränkend Zimmermann, DNotZ 1985, 5 (13).

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§ 54c

Beurkundungsgesetz

V. Abs. 5: Behandlung von Schecks 18

Der Notar kann Schecks entgegennehmen, jedoch muss er diese unverzüglich einlösen und den Geldbetrag dem Notaranderkonto zuführen. Davon ist die Verwahrung eines Schecks strikt zu trennen; ein dem Notar zwecks Einlösung überreichter Scheck ist kein Verwahrgut, sondern baldigst der Bank vorzulegen1. Die Beteiligten können eine davon abweichende Bestimmung treffen, z.B. in der Weise, dass der Scheck erst zu einem späteren Zeit punkt eingelöst werden soll, jedoch muss der Notar dann darauf achten, dass Fristen nach dem ScheckG eingehalten werden können. Der Notar sollte deshalb von dieser Möglichkeit einen ausgesprochen zurückhaltenden Gebrauch machen.

Widerruf

54c

(1) Den schriftlichen Widerruf einer Anweisung hat der Notar zu beachten, soweit er dadurch Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten nicht verletzt. (2) Ist die Verwahrungsanweisung von mehreren Anweisenden erteilt, so ist der Widerruf darüber hinaus nur zu beachten, wenn er durch alle Anweisenden erfolgt. (3) Erfolgt der Widerruf nach Absatz 2 nicht durch alle Anweisenden und wird er darauf gegründet, daß das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei, soll sich der Notar jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten. Der Notar soll alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon unterrichten. Der Widerruf wird jedoch unbeachtlich, wenn 1. eine spätere übereinstimmende Anweisung vorliegt oder 2. der Widerrufende nicht innerhalb einer von dem Notar festzusetzenden angemessenen Frist dem Notar nachweist, daß ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung einer übereinstimmenden Anweisung rechtshängig ist, oder 3. dem Notar nachgewiesen wird, daß die Rechtshängigkeit der nach Nummer 2 eingeleiteten Verfahren entfallen ist. (4) Die Verwahrungsanweisung kann von den Absätzen 2 und 3 abweichende oder ergänzende Regelungen enthalten. (5) § 15 Abs. 2 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. 1 Dazu Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 109; grundsätzlich auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b Rz. 54.

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Widerruf

§ 54c

Weiterführende Literatur: Everts, Der ablehnende Vorbescheid im Beurkundungs- und Treuhandverfahren des Notars, ZNotP 2005, 220; Ganter, Notarielle Pflichten und Gläubigerschutz, DNotZ 2004, 421; Müller-Magdeburg, Die Untätigkeitsbeschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO im Licht des FamFG, ZNotP 2009, 216; Preuß, Das neue Beschwerdeverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Berücksichtigung der Notarbeschwerde, DNotZ 2010, 265; Regler, Die Notarbeschwerde nach § 15 Abs. 2 BnotO – Änderungen durch das FamFG, MittBayNot 2010, 261; Sandkühler, Zum einseitigen Widerruf von Vollzugs- und Verwahrungsanweisungen, DNotZ 2009, 164; Sandkühler, Zur Zulässigkeit notarieller Vorbescheide unter der Geltung des FamFG, DNotZ 2009, 595; Schmidt, Risikoverteilung bei der Abwicklung von Immobilienkäufen über Notaranderkonto, ZfIR 2001, 701; Weingärtner, Der Widerruf der Verwahrungsanweisung nach der BNotO-Novelle, NotBZ 1998, 127.

I. Amtspflichten gegenüber Dritten (Abs. 1) Der Gesetzgeber statuiert in Abs. 1, dass der schriftliche Widerruf nur zulässig ist, wenn der Notar dadurch nicht die einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt. In der Praxis dürften derartige Kollisionen selten vorkommen. Der Widerruf muss im Hinblick auf § 19 BNotO als unbedenklich eingestuft werden, denn die Erfüllung der Amtspflichten, gerade auch gegenüber in den Schutzbereich einbezogener Dritter, genießt gegenüber der Verwahrung von Geld oder ähnlichem Verwahrungsgut absoluten Vorrang. Eine Amtspflichtverletzung käme in Betracht, wenn z.B. ein Geldbetrag durch einen Dritten beim Notar im Rahmen eines Treuhandverhältnisses hinterlegt wird und dieser Dritte vor Auszahlungsreife den Treuhandauftrag widerruft. Hier darf der Notar nicht auszahlen1. In der Literatur wird dazu weitgehend die Auffassung vertreten, dass die Praxis noch entsprechende Fälle herausarbeiten müsse2. Es wird in diesem Zusammenhang der Fall diskutiert, dass zwar einerseits der Käufer noch einen Rückzahlungsanspruch hätte, weil die Frist für die Einzahlung noch gar nicht abgelaufen war, aber der Verkäufer seinerseits Vorleistungen erbrachte, so dass eine Rückzahlung sich verbietet3. Generell ist der einseitige Widerruf vom Notar zu beachten, wenn auszuschließen ist, dass eine Benachteiligung der anderen an der Verwahrung beteiligten Person verbunden ist4. Auch die vorzeitige Ablösung der Grundschuld durch eine bereits erfolgte Zahlung5 führt in der Regel zu einer 1 Dazu Winkler, § 54c Rz. 14; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54c Rz. 5. 2 Winkler, § 54c Rz. 14; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54c Rz. 5. 3 Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 189; Sandkühler in Arndt/Lerch, § 23 Rz. 128. 4 Ausführlich Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 7 ff. 5 Winkler, § 54c Rz. 65; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54c Rz. 6.

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§ 54c

Beurkundungsgesetz

Amtspflichtverletzung des Notars, wenn er dann trotzdem den Widerruf auch nur eines Beteiligten berücksichtigt. II. Gemeinsamer Widerruf (Abs. 2) 2

Der Widerruf ist selbstverständlich vom Notar ohne Einschränkung zu beachten, wenn er durch beide am Verwahrungsgeschäft Beteiligte erfolgt, es sei denn, es würden wieder gegenüber einem Dritten bestehende Amtspflichten verletzt (Abs. 1), was z.B. der Fall sein kann, wenn zwar Käufer und Verkäufer gemeinsam widerrufen, aber eine Grundschuld bereits durch einen Dritten getilgt wurde1.

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Eine einvernehmliche Weisung an den Notar, keine Treuhandtätigkeit mehr weiterzuführen, dürfte in der privatrecht lichen Abrede der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen gegenüber dem Notar liegen, wobei den Notar die Gründe dafür nicht interessieren. Gleiches gilt für die Aufhebung des Kaufvertrags, wobei die Mitteilung an den Notar, der Vertrag sein aufgehoben, genügen muss und er keinesfalls die eventuelle Formbedürftigkeit in jenem Stadium zu prüfen hat2. Allerdings sollte der Notar nach einem gewissen Zeitablauf nachfragen, in welcher Form der Kaufvertrag aufgehoben wurde, denn er ist dann beurkundungsbedürftig, wenn für den Käufer bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen war und damit ein Anwartschaftsrecht entstanden war3.

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Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Frage zu, wann ggf. Erfüllung i.S.d. § 362 BGB eintritt. Die Hinterlegung selbst führt nicht zur Erfüllung4. Andererseits dürfte Erfüllung dann eintreten, wenn Auszahlungsreife gegeben ist, also der Verkäufer einen Auskehrungsanspruch gegenüber dem Notar hat5 und nicht erst, wenn der Notar an den Verkäufer auszahlt6. Die Rechtsprechung des BGH tendiert offenbar in die Richtung, Erfüllung erst mit der tatsächlichen Auszahlung an1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 21. 2 Auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 22; a.A. Winkler, § 54c Rz. 21. 3 BGH v. 7.10.1994 – V ZR 102/93, MDR 1995, 351 = DNotZ 1995, 529. 4 So Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 176; Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 120. 5 So auch Brambring, DNotZ 1990, 615 (633); Bräu, S. 150; Kawohl, Rz. 42; Zimmermann, DNotZ 1983, 551 (553); Renner in Armbüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 7. 6 So aber Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 123; Sandkühler in Arndt/ Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 178; Hertel in Eylmann/Vaasen, § 23 BNotO Rz. 23; offen gelassen bei Winkler, B, § 54b Rz. 15 f.

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Widerruf

§ 54c

zunehmen1. Die Beantwortung ist keinesfalls nur theoretischer Natur, sondern wirkt sich sehr praktisch im Falle der Insolvenz des Verkäufers aus. Es ist empfehlenswert, den Zeitpunkt der Erfüllungswirkung in der Verwahrungsvereinbarung zu regeln, was aber oft nicht geschieht. III. Einseitiger Widerruf (Abs. 3) In der Praxis kommt der Fall des einseitigen Widerrufs wesentlich häufiger vor. Hier hat der Gesetzgeber auf die forensische Tätigkeit aufbauen können und insoweit eine sehr gute Regelung getroffen. Auch hier gilt zunächst der Grundsatz, dass Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten nicht durch den Widerruf verletzt werden dürfen, denn Abs. 1 der Vorschrift genießt gegenüber dem übrigen Teil der Vorschrift absoluten Vorrang. Die Verletzung von Amtspflichten gegenüber Dritten kommt z.B. in Betracht, wenn wegen der Besonderheiten der Vertragskonstellation schon ein Grundpfandrechtsgläubiger mit einem Geldbetrag bedient wurde oder unmittelbar eine Ablösung des Grundpfandrechts durch Zahlung geboten ist, weil die Voraussetzungen der Fälligkeit vorliegen. Grundsätzlich sind einseitige Hinterlegungen jederzeit widerruflich, es sei denn, der Notar habe Sicherungsinteressen Dritter zu berücksichtigen2, die allerdings sich nur dann zu einer Amtspflicht des Notars „verdichten“ können, wenn der Notar oder der Hinterleger für diesen einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, dass das Verwahrungsgeschäft entsprechend der erteilten Anweisung durchgeführt wird und dem Drirtten durch die Rückgängigmachung des Geschäfts infolge Widerrufs der Anweisung ein Schaden entstünde3. Dies ist in der Regel bei Verwahrungen von Gegenständen, an denen ein Urheberrecht gesichert werden soll, nicht anzunehmen, weil hier vorrangig Interessen des Hinterlegers geschützt werden sollen.

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Ansonsten ist der einseitige Widerruf zulässig, wenn – das der Verwahrung zugrundeliegende Rechtsgeschäft aufzuheben sei, oder – dieses unwirksam sei oder – dieses rückabzuwickeln sei.

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Damit hat der Gesetzgeber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es nicht auf eine rein objektive Beurteilung durch den Notar ankommt, der nach eigener Prüfung möglicherweise zum Ergebnis kommt, dass eine der

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1 So jedenfalls BGH v. 17.2.1994 – IX ZR 158/93, MDR 1994, 770 = DNotZ 1995, 125 (128 m. Anm. Knoche). 2 Vgl. zu einem solchen Fall OLG Hamm RNotZ 2006, 72. 3 Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54c Rz. 8.

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§ 54c

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drei Voraussetzungen nicht vorliege, sondern daneben auch auf dasjenige, was die Parteien im Rahmen des Verwahrungsgeschäfts vortragen. 8

In diesem Zusammenhang hat sich die Streitfrage entwickelt, ob der Notar nunmehr zu einer eigenen rechtlichen Prüfung verpflichtet ist. Käme er möglicherweise im Rahmen einer sog. Schlüssigkeitsprüfung zu dem Ergebnis, eine der drei o.g. Voraussetzungen liegt nicht vor, hätte dies zur Folge, dass er dann die Verwahrung in ihrer Abwicklung fortsetzen muss. Die andere Ansicht vertritt, es sei insoweit von ihm keine Schlüssigkeitsprüfung anzustellen und jeder Vortrag müsse genügen, um die Fortsetzung des Verwahrungsgeschäfts einzustellen. Es kann sich keine der beiden Ansichten unmittelbar auf den Gesetzeswortlaut berufen, aber man wird von dem Notar schon eine Schlüssigkeitsprüfung erwarten dürfen1.

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In der Praxis stellt sich häufiger die Frage, ob der möglicherweise zu beachtende Widerruf durch einen Anweisenden den Notar auch daran hindern muss, weitere Vollzugshandlungen außerhalb der Verwahrungsanweisung, also Handlungen nach § 53 BeurkG, ebenfalls einzustellen2. Es wird zwar teilweise bedauert, dass der Gesetzgeber dieses Problem nicht aufgegriffen habe3, aber dies konnte von ihm auch nicht erwartet werden, weil der Vollzug des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts von der Treuhandverwahrung des Geldes strikt zu trennen ist. Eine Analogie verbietet sich schon deshalb, weil es sich bei den Verwahrungsgeschäften um eine lex specialis handelt, so dass schon vom methodischen Ansatz die Analogie auf andere Sachverhalte nicht erlaubt ist4. 1 So jedenfalls auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 33; Winkler, § 54c Rz. 26; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 Rz. 132; offenbar auch Hertel in Eylmann/Vaasen, § 54c Rz. 21; sowie Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 201, die nämlich dann von dem Notar eine Schlüssigkeitsprüfung erwarten, wenn sich aus dem eigenen Vortrag des Widerrufenden ergebe, dass kein Widerrufsgrund vorliege; a.A. in dem Sinne, dass der Notar überhaupt keine eigene rechtliche Prüfung anzustellen habe, Brambring, FGPrax 1998, 204. 2 Im Sinne einer analogen Anwendung des § 54c Abs. 3 auf § 53 jetzt Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (171 ff.); wohl auch Reithmann, DNotZ 2000, 373 (375); wohl auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1469; Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 54c Rz. 84, der allerdings keine Lösung anbietet; eine Analogie befürwortend Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 53 Rz. 13 sowie OLG München DNotZ 2008, 777 = ZNotP 2009, 36; vgl. dazu auch oben § 53 Rz. 14; eine analoge Anwendung auf § 53 wird eindeutig verneint von Kapsa, ZNotP 2007, 402 (406) sowie OLG Hamm DNotZ 2006, 682 (683). 3 So bei Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (168). 4 Vgl. dazu nur z.B. Larenz, S. 343.

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Widerruf

§ 54c

Die Annahme, es handele sich um eine unbewußte Gesetzeslücke1, ist durch nichts belegt; die Gesetzesmaterialien geben dafür nichts her. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber wollte nur das Verwahrungsverfahren auf eine gesetzliche Grundlage stellen und hatte keinesfalls die Absicht, die dort aufgestellten Regeln nun auf den gesamten Bereich notarieller Amtshandlungen zu übertragen. Jene Ansicht zu Ende gedacht, müsste dies auch bedeuten, dass § 54c auch auf § 15 BNotO analog anwendbar ist, was jedoch nicht vertreten wird. Sollte der Notar Schwierigkeiten oder Zweifel bei der Auslegung von Erklärungen des Widerrufenden haben, ob nämlich dessen Vortrag für einen wirksamen Widerruf ausreicht, ist es Pflicht des Notars und hat die Grenze der Objektivität noch nicht überschritten, wenn er bei dem Widerrufenden nachfragt und ihn auf die Bedenken hinsichtlich seines Vorbringens hinweist und ihm quasi zur „Nachbesserung“ eine Frist setzt; lässt dieser sie ungenutzt, sollte und muss der Notar die Verwahrungstätigkeit fortsetzen. Dieser Weg entspricht der gesetzlichen Vorgabe, führt den Notar aber keinesfalls in eine Verletzung von Amtspflichten. Ansonsten ist dem Notar anzuraten, mit der weiteren Abwicklung des Verwahrungsgeschäfts abzuwarten2.

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Hinsichtlich des Merkmals der „Aufhebung“ dürfte dieses in der Praxis die geringsten Schwierigkeiten verursachen. Die Aufhebung ist ein neues Schuldverhältnis, das durch eine gesonderte Vereinbarung der Beteiligten eingeleitet wird. Der Notar hat aber zu prüfen, ob überhaupt eine wirksame Aufhebung vorliegt, um so die Beteiligten vor weiteren Schäden zu schützen.

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Die Aufhebung bedarf nämlich der Beurkundung durch den Notar, sobald für den Käufer ein Anwartschaftsrecht entstanden ist, was in der Regel anzunehmen ist, wenn für den Käufer eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist3. Da die juristisch nicht vorgebildeten Beteiligten diese Voraussetzung in der Regel nicht kennen, entspricht es der Amtspflicht des Notars, einen entsprechenden Hinweis zu erteilen, damit die Beteiligten dann selbst die notwendigen Schritte einleiten können. Der Notar hat nur darauf zu achten, dass die Beteiligten die verfahrensrechtlichen Vorgaben beachten; jede andere Handhabung obliegt dann den Beteiligten selbst.

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1 So aber Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (172). 2 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 35; Lerch, NJW 1998, 3697 (3698). 3 Vgl. dazu Winkler, § 54c Rz. 29; BGH v. 7.10.1994 – V ZR 102/93, MDR 1995, 351 = DNotZ 1995, 529.

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Beurkundungsgesetz

Die weitere Alternative der sog. Unwirksamkeit dürfte ebenfalls keine Schwierigkeiten verursachen, denn diese ist dann anzunehmen, wenn (a) ein Fall des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot vorliegt oder (b) ein Fall der Sittenwidrigkeit anzunehmen ist oder (c) gegen sonstige gesetzlich zwingende Vorschriften verstoßen wurde oder (d) ein anfechtbares Rechtsgeschäft vorliegt, wobei im letzteren Fall vom Widerrufenden Einzelheiten dargelegt werden müssen, auf welchen Tatbestand er die Anfechtbarkeit gründet, also ob aufgrund Irrtums, Täuschung oder Drohung1. Schwebende Unwirksamkeit genügt nicht2.

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Die dritte Alternative der sog. Rückabwicklung dürfte am häufigsten vorkommen und betrifft die Fälle des gesetzlichen Rücktrittrechts und des vertraglich zuvor ausbedungenen. Kommt der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis, muss der Notar nicht nur die Treuhandaufträge Dritter sofort anhalten, sondern auch die zuvor ausgetauschten Leistungen wieder rückabwickeln3. Ein Rückgewährschuldverhältnis entsteht auch erst dann, wenn durch den Käufer der Rücktritt erklärt wird (§§ 346, 437 Nr. 2 BGB)4. Sind die Voraussetzungen alle nicht gegeben, hat der Notar die Verwahrungstätigkeit unverzüglich fortzusetzen und sollte sich auch nicht auf eine längere Korrespondenz mit dem Käufer einlassen, weil ansonsten Schadensersatzansprüche des Verkäufers und der Treugeber nicht auszuschließen sind.

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Der Notar hat dann im Anschluss an seine Feststellungen, dass der Widerruf beachtlich ist, dem Widerrufenden eine Frist zu setzen, binnen derer die Rechtshängigkeit eines gerichtlichen Verfahrens nachgewiesen 1 So auch Winkler, § 54c Rz. 31. 2 Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 23 Rz. 131; Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 54c Rz. 36. 3 Winkler, § 54c Rz. 32 sowie Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 36, wo das Problem allerdings nur knapp dargestellt wird, obwohl ansonsten die Probleme zu §§ 54a ff BeurkG ausführlich behandelt werden. 4 Winkler, § 54c Rz. 33, der allerdings noch den Terminus „Wandelung“ verwendet, den es eigentlich nicht mehr gibt; Vaasen/Starke, DNotZ 1998, 661 (678) vgl. dazu auch die Übersicht bei Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 1873 f., der ansonsten die Verwahrungsgeschäfte sehr ausführlich behandelt; vgl. auch zur Rechtslage vor der Novelle von 1998: BayObLG MittBayNot 1995, 331 (332); OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 48; OLG Düsseldorf v. 2.3.1994 – 3 Wx 211/93, DNotZ 1995, 497; OLG Hamm MittBayNotK 1994, 298 (299).

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Absehen von Auszahlung

§ 54d

werden muss (Abs. 3 S. 3), wenn er darüber hinaus alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen i.S.d. § 54a unterrichtet hat und damit auch die meistens treuhänderisch beteiligten Kreditinstitute. Diese Unterrichtungspflicht duldet keinen Zeitaufschub und sollte spätestens binnen einer Woche ab Kenntnis eines begründeten Widerrufs erfolgen, weil andernfalls wieder Schadensersatzansprüche gegen den Notar nicht auszuschließen sind. Die gesetzliche Vorgabe zur Unterrichtung aller Beteiligten findet sich in Abs. 3 S. 2 der Vorschrift. Der Widerruf wird jedoch wieder unbeachtlich, wenn später eine übereinstimmende Anweisung der am Treuhandauftrag beteilig ten Personen vorliegt. Dies betrifft allerdings nur diejenigen Personen, die dem Notar die Durchführung der Verwahrung übertragen hatten, also nicht mehr die am Treuhandauftrag übrigen Beteiligten, insbesondere nicht die die Geldmittel zur Verfügung stellenden Banken. Er hat nur darauf zu achten, dass die Frist des Treuhandauftrags noch nicht abgelaufen ist, weil ansonsten die Bank jederzeit das Geld zurückfordern könnte.

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Der Notar sollte sich allerdings nicht passiv verhalten und abwarten, sondern, ohne dass er seine Neutralitätspflicht verletzte, darauf dringen, dass möglichst schnell eine übereinstimmende Anweisung der Beteiligten zustande kommt, wobei er sich darauf beschränken kann und auch muss, dass sie zeitgerecht erfolgt und sich nicht inhaltlich um eine übereinstimmende Weisung bemüht, denn diese würde ansonsten seine Neutralitätspflicht beeinträchtigen1. Ist eine zeitgerechte Lösung nicht in Sicht, sollte er, sofern dies noch nicht geschehen ist, den Beteiligten eine Festgeldanlage empfehlen. Der Notar sollte aber ohne Zweifel davon überzeugt sein, dass eine übereinstimmende Weisung der Beteiligten wieder vorliegt, weil er ansonsten Gefahr läuft, sich unnötigen Schadensersatzansprüchen auszusetzen.

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Ansonsten hat der Notar darauf hinzuwirken, dass der Widerrufende innerhalb einer vom Notar gesetzten Frist ein gerichtliches Verfahren rechtshängig macht und dafür auch einen entsprechenden Nachweis erbringt.

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Absehen von Auszahlung

54d

Der Notar hat von der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon zu unterrichten, wenn 1 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54c Rz. 42; Winkler, § 54c Rz. 42.

417

§ 54d

Beurkundungsgesetz

1. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde, oder 2. einem Auftraggeber im Sinne des § 54a durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht. 1

Nach dieser Regelung hat der Notar von der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen zu unterrichten, wenn entweder hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde oder einem Auftraggeber im Sinne des § 54a durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht.

2

Damit sind die bereits in § 14 Abs. 2 BNotO niedergelegten Grundsätze gemeint, wobei unerlaubte Zwecke solche sind, die nach der Rechtsprechung verboten sind. Hier kann z.B. der Fall darunter fallen, das der Notar nachträglich erfährt, dass der von ihm beurkundete Kaufvertrag zu hoch angesetzt war, um einen höheren Kredit bei der finanzierenden Bank zu erreichen. Es entspricht dem Gerechtigkeitsgedanken, dass der Notar dies auch dann zu verhindern hat, wenn ihm dieses Wissen durch dritte Seiten zugetragen wird, weil es seiner Amtspflicht entspricht, an der Unterbindung strafbarer Handlungen mitzuwirken. Allerdings ist weiterhin Voraussetzung, dass für den Notar hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind.

3

Die bloße Möglichkeit, dass das Geschäft unerlaubten und unredlichen Zwecken dient, reicht nicht aus, so dass der Notar seine Amtstätigkeit nicht allein deswegen versagen darf, weil ein Beteiligter hoch verschuldet ist und die abstrakte Möglichkeit besteht, dass das Geschäft angefochten werden könnte. Allerdings besteht für ihn nicht die Verpflichtung, einem möglichen Sachverhalt näher nachzugehen und nähere Ermittlungen anzustellen1. Sind allerdings die Verdachtsmomente konkret mit Tatsachen untermauert, sollte er seine Tätigkeit einstellen und die Beteiligten auf die Möglichkeit der Beschwerde nach § 15 BNotO hinweisen.

4

In der notariellen Praxis wird die 2. Alternative des unwiederbringlich erkennbaren Schadens als höchst problematisch und nicht ungefährlich angesehen. Allerdings dürfte es sich dabei um ausgesprochene Ausnahmefälle handeln, nämlich die, dass bei dem Verkäufer eine dramatische, nachträgliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage eintritt oder sein Umzug nach Vertragsschluss in ein ausländisches Land, in dem Rechtshilfe oder gar Vollstreckung nicht oder nur sehr erschwert möglich sind, bevor1 Vgl. dazu insgesamt Weingärtner, Verwahrungsgeschäfte, Rz. 223.

418

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

§ 54e

steht. In derartigen Fällen wären Minderungsansprüche des Käufers undurchsetzbar. Allerdings wird die Einschränkung gemacht, dass für den Notar die Erkennbarkeit des drohenden Schadens ersichtlich ist. Dies bedeutet wiederum, dass er keine eigenen Ermittlungen anzustellen braucht, so dass die bloße Möglichkeit des drohenden Schadens keinesfalls ausreicht. Es sind damit auch diejenigen Fälle gemeint, in denen der Verkäufer weiß, dass das Geschäft überhaupt nicht genehmigungspflichtig ist, infolgedessen der Käufer niemals Eigentümer des Grundstücks werden kann, so dass das Leistungsverhältnis zwischen beiden Beteiligten gestört ist.

5

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

54e

(1) Die §§ 54a, 54c und 54d gelten entsprechend für die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten.

(2) Der Notar ist berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank im Sinne des § 54b Abs. 2 in Verwahrung zu geben, und ist nicht verpflichtet, von ihm verwahrte Wertpapiere zu verwalten, soweit in der Verwahrungsanweisung nichts anderes bestimmt ist. Weiterführende Literatur: Bömer, Hinterlegung von Software, NJW 1998, 3321; Heyn,

Notarielle Prioritätsverhandlung und Schutz von Datenbanken, DNotZ 1998, 177; Leistner, Notarielle Prioritätsverhandlungen im Urheber- und Computerrecht, MittBayNot 2003, 3; Meyer, Die Hinterlegung von Quellcodes und Prioritätsverhandlungen in der notariellen Praxis, RNotZ 2011, 385; Milzer, Software EscrowAgreements als notarielle Hinterlegungsvereinbarungen ZNotP 2004, 348.

Diese Vorschrift regelt die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten. Hier wird im Wesentlichen auf die §§ 54a, c und d Bezug genommen. Nach Abs. 2 ist der Notar berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank in Verwahrung zu geben, was er regelmäßig dann tun darf, wenn der Hinterlegende keine andere Anweisung erteilt. Er kann Wertpapiere und Kostbarkeiten in einem Safe oder einem Stahlfach im eigenen Büro verwahren, was allerdings gegen Diebstahl und Feuer gesichert und auch versichert sein muss. Er muss dabei sicherstellen, dass nur er bzw. sein amtlich bestellter Vertreter oder der Verwalter Zugang zu diesem Safe haben. Sollte er sich dabei einer anderen Person bedienen, haftet er voll für deren Verschulden und besitzt keine Möglichkeit der Exkulpation. Das Gesetz stellt klar, dass er nicht verpflichtet ist, die von ihm verwahrten Wertpapiere zu verwalten, so dass er keine Überwachungspflichten hinsichtlich einer Auslösung oder einer Kündigung hat und sich auch nicht um etwaige Zinsen oder andere Renditemöglichkeiten zu bemühen braucht. 419

1

§ 55

Beurkundungsgesetz

Sechster Abschnitt Schlussvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht Außerkrafttreten von Bundesrecht

55

(nicht abgedruckt)

Beseitigung von Doppelzuständigkeiten

56

(1) (nicht abgedruckt)

(2) (nicht abgedruckt) (3) In §§ 1410, 1750 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden die Worte „vor Gericht oder vor einem Notar“ durch die Worte „zur Niederschrift eines Notars“ ersetzt. § 2356 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (4) Auch wenn andere Vorschriften des bisherigen Bundesrechts die gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder Beglaubigung oder die Erklärung vor einem Gericht oder Notar vorsehen, ist nur der Notar zuständig. I. Anwendungsbereich 1

§ 56 ändert Vorschriften des bisherigen Bundesrechts, nach denen außer dem Notar auch das Gericht für Beurkundungen zuständig ist. Durch Abs. 2 Nr. 3 wird gleichzeitig § 128 BGB dahin geändert, dass als öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift grundsätzlich nur die notarielle Beglaubigung genügt. Wegen der amtlichen Beglaubigung s. § 65. Vorschriften des Landesrechts, die von der „gerichtlichen oder notariellen Beurkundung“ sprechen, oder sonst zum Ausdruck bringen, dass Gerichte und Notare nebeneinander zuständig sind, werden durch die Generalklausel des § 60 S. 1 bereinigt, soweit § 61 Abs. 1 nicht Ausnahmen zulässt.

420

Beseitigung von Doppelzuständigkeiten

§ 56

II. Reichweite des § 56 Abs. 4 1. Absatz 4 soll sicherstellen, dass eine Beurkundungszuständigkeit des Gerichts auch dann entfällt, wenn versäumt worden ist, die entsprechenden Vorschriften in den vorhergehenden Absätzen zu ändern. Die Vorschrift hat dadurch Bedeutung erlangt, dass bei Erlass des Beurkundungsgesetzes das Gesetz zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15.8.19691 nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Gemäß Absatz 4 entfallen deshalb die Worte „gerichtlich oder“ auch in § 42 Abs. 1 S. 2, § 48 Abs. 1 S. 2, § 52 Abs. 1, § 60 Abs. 1 S. 4, § 61 Abs. 1 S. 4 des Umwandlungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 6.11.19692. Die Neubekanntmachung beruht auf Art. 2 des Gesetzes zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15.8.19693. Die Neubekanntmachung hat auch zur Folge, dass an die Stelle der § 40 Abs. 2 S. 3, § 41 Abs. 2 S. 4 UmwG, die durch § 56 Abs. 1 BeurkG geändert werden, jetzt § 63 Abs. 2 S. 3, § 64 Abs. 2 S. 4 sowie § 385m Abs. 2 S. 6 AktG getreten sind.

2

2. Auch § 2 S. 1 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über Verklarungen vom 16.8.19444 (§ 2 S. 3 der Verordnung wird durch § 56 Abs. 1 geändert) wird durch Absatz 4 geändert. Diese Vorschrift enthält eine Doppelzuständigkeit für die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung, mit der versichert wird, dass der Verklarungsbericht vollständig und richtig sei. Diese Doppelzuständigkeit wird dahingehend eingeschränkt, dass die eidesstattliche Versicherung nur noch von dem Gericht abgenommen werden kann, das für die Entgegennahme des Verklarungsberichts zuständig ist. Dieses Gericht ist nicht „neben dem Notar zuständig“ (§ 1 Abs. 2), die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung ist bei ihm Teil des Verfahrens, ebenso wie die Vernehmung von Besatzungsmitgliedern, die es zur besseren Aufklärung anordnen kann (§ 3 Abs. 2 der Verordnung).

3

3. Absatz 4 erfasst dagegen nicht § 2356 Abs. 2 BGB (eidesstattliche Versicherung „vor Gericht oder vor einem Notar“), wie sich bereits aus der Entstehungsgeschichte des § 56 ergibt. In § 56 Abs. 2 Nr. 6 der Regierungsvorlage5 war vorgesehen, in § 2356 Abs. 2 BGB die Worte „vor Ge-

4

1 2 3 4 5

BGBl. I, 1969 S. 1171. BGBl. I, 1969 S. 2081. BGBl. I, S. 1171. RGBl. I 1944 S. 183; BGBl. III 4101-4. BT-Drucks. V/3282.

421

§ 57

Beurkundungsgesetz

richt oder“ wegfallen zu lassen1; auf Antrag des Vermittlungsausschusses2 ist dies jedoch gestrichen worden. Dass § 2356 Abs. 2 BGB unberührt bleibt, wird durch den nachträglich eingefügten (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.19703 Satz 2 des Absatzes 3 ausdrücklich klargestellt.

Sonstige Änderungen von Bundesrecht

57

(nicht abgedruckt)

Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz

58 1

Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz.

Nach dem Personenstandsgesetz ist der Standesbeamte „neben dem Notar“ (vgl. § 1 Abs. 2) zuständig, folgende Erklärungen zu beurkunden oder öffentlich zu beglaubigen: a) Beurkundung oder Beglaubigung der nach § 3 Abs. 1 EheG erforderlichen, nach § 5 Abs. 4 PStG in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form nachzuweisenden Einwilligung der Eltern, des Vormundes oder Pflegers zur Eheschließung, b) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärung über Hinzufügung des Geburtsnamens zum Ehenamen (§ 1355 Abs. 4 Satz 1, 5 BGB), der Erklärung, durch die ein verwitweter oder geschiedener Ehegatte seinen früheren Namen wieder annimmt (§ 1355 Abs. 5 Satz 2, 3 BGB), § 15c PStG; c) Beurkundung des Vaterschaftsanerkenntnisses, der Zustimmungserklärung des Kindes, sowie Beurkundung oder Beglaubigung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 1597 BGB), § 29a PStG; d) Beurkundung oder Beglaubigung der für das Mutterschaftsanerkenntnis erforderlichen Erklärungen (§ 29b Abs. 3 PStG); 1 S. dazu auch Nr. 7 der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. V/3282 S. 50 sowie die Auffassung der Bundesregierung dazu: BT-Drucks. V/3282 S. 58. 2 BT-Drucks. V/4500. 3 BGBl. I, S. 911.

422

Unberührt bleibendes Bundesrecht

§ 59

e) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärungen, durch die ein Kind sich der Änderung des Familiennamens der Eltern oder eines Elternteils und der dazu erforderlichen Erklärungen des gesetzlichen Vertreters anschließt (§ 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PStG); f) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärung, durch die der Elternteil, dem die elterliche Sorge allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil zusteht, und sein Ehegatte, der nicht Elternteil des Kindes ist, dem Kind ihren Ehenamen erteilen (§ 31a Abs. 1 Nr. 6 PStG); g) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärungen, durch die ein Kind sich der Änderung des Familiennamens der Eltern oder eines Elternteils anschließt (§ 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 PStG)1. Für diese Beurkundungen (auch die Beglaubigung einer Unterschrift ist eine Beurkundung) gilt das Beurkundungsgesetz nicht. Auch sonstige Rechtsvorschriften fehlen darüber; die Dienstanweisung für die Standesbeamten enthält nur Verwaltungsbestimmungen. Mangels jeglicher Formvorschriften sind die genannten Beurkundungen des Standesbeamten auch dann wirksam – d.h., es entsteht durch die Beurkundung auch dann eine öffentliche Urkunde i.S. des § 415 ZPO –, wenn die Beurkundung nach dem Beurkundungsgesetz wegen Verstoßes gegen Mussvorschriften unwirksam wäre. Die Beurkundung muss nur bestimmten Mindestanforderungen genügen, ohne die von einer Beurkundung nicht gesprochen werden könnte. Es muss etwa ein vom Standes beamten aufgenommenes Schriftstück vorliegen, das auch von ihm unterschrieben sein muss. Bei Beurkundung einer Erklärung bedarf es dagegen wohl schon nicht mehr der Unterschrift der Beteiligten, ebenfalls nicht des Vorlesens, Genehmigens und Unterschreibens. Der Standesbeamte ist zwar verpflichtet, die Bestimmungen der Dienstanweisung zu beachten; diese kann jedoch nicht die Voraussetzungen bestimmen, unter denen eine Beurkundung des Standesbeamten wirksam ist.

Unberührt bleibendes Bundesrecht

59

Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt.

Bundesrecht, das durch das Beurkundungsgesetz nicht geändert oder aufgehoben worden ist, bleibt unberührt. Dies gilt für bestimmte Vorschriften über die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen, ferner für die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten. Auch sind für Beurkun1 Aufstellung nach Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 58 Rz. 2.

423

2

§ 60

Beurkundungsgesetz

dungen des Amtsgerichts einige der Allgemeinen Vorschriften des FGG ergänzend heranzuziehen.

b) Landesrecht Außerkrafttreten von Landesrecht

60

Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen. Insbesondere treten außer Kraft – § 78 Abs. 1 des badischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. April 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 103), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; – §§ 23, 27, 28, 29, 45 Abs. 3, §§ 52, 54, 55 Abs. 1, 2, § 60 des badischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 287); – §§ 6, 7, 60 bis 86, 157 Abs. 2, ferner, soweit danach andere Stellen als Notare zuständig sind, § 175 der badischen Verordnung über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3. Dezember 1926 (Badisches Gesetzund Verordnungsblatt S. 301); – das Gesetz über die Ermächtigung zur Beurkundung von Grundstücksgeschäften im Lande Baden-Württemberg vom 26. April 1954 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg S. 61); – Artikel 84 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Königreich Württemberg vom 7. Oktober 1874 (Regierungsblatt für das Königreich Württemberg S. 265), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; – folgende Vorschriften des Württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545): a) Artikel 3 Abs. 1, soweit diese Vorschrift nicht die Abnahme von freiwilligen Eiden und Versicherungen an Eides statt außerhalb eines gesetzlich geregelten Verfahrens zum Gegenstand hat, b) Artikel 3 Abs. 2, Artikel 30, 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Artikel 37, 106 Abs. 2, Artikel 112 bis 114, 116 Abs. 1, 3, 424

Außerkrafttreten von Landesrecht

§ 60

c) Artikel 108 bis 111, soweit in diesen Vorschriften das Verfahren bei öffentlichen Beurkundungen geregelt wird, d) Artikel 118, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Ratsschreiber oder deren Amtsverweser oder Stellvertreter für die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift zuständig sind. I. Allgemeines § 60 bereinigt das landesrechtliche Beurkundungsverfahrensrecht (Vorschriften, „die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt s dieses Gesetzes entgegenstehen“) und die durch Landesrecht begründeten Beurkundungszuständigkeiten. Für das Bundesrecht enthalten §§ 55 bis 57 die entsprechenden Regelungen. Während jedoch bundesrechtliche Vorschriften – soweit sie nicht ausdrücklich aufgehoben werden – unberührt bleiben (§ 59), tritt nach der Generalklausel des § 60 S. 1 das einschlägige Landesrecht insgesamt außer Kraft, soweit nicht in § 61 Vorbehalte gemacht sind.

1

II. Anwendungsbereich Bei der Auslegung des § 60 ist von dem Aufhebungskatalog des Satzes 2 auszugehen. Die hier genannten Vorschriften treten unbedingt außer Kraft, selbst wenn hier im Einzelfall eine Vorschrift mit aufgeführt sein sollte, die nach den Vorbehalten in § 61 oder deshalb, weil sie vom Geltungsbereich des Gesetzes nicht erfasst wird, hätte bestehen bleiben müssen. Ergänzend tritt die Generalklausel des Satzes 1 hinzu. Sie gewinnt nur Bedeutung für Vorschriften, die ihm Aufhebungskatalog fehlen. Hierzu zählen alle Vorschriften des Landesrechts, die von der „gerichtlichen oder notariellen Beurkundung“ sprechen oder sonst zum Ausdruck bringen, dass Gerichte und Notare nebeneinander für Beurkundungen zuständig sind. Diese Vorschriften werden durch § 60 S. 1 dahin geändert, dass in Zukunft nur noch der Notar beurkunden kann. Satz 1 erfüllt damit für das Landesrecht dieselbe Aufgabe, die § 56 für das Bundesrecht versieht. Ferner beseitigt § 60 S. 1 bestimmte Zuständigkeiten zur Vornahme von Beurkundungen in Enteignungsverfahren.

2

Ist zweifelhaft, ob eine in Satz 2 nicht aufgeführte Vorschrift durch die Generalklausel aufgehoben ist, so kann Satz 2 zur Auslegung des Satzes 1 herangezogen werden. Aus dem Aufhebungskatalog kann etwa entnommen werden, dass eine Vorschrift des Beurkundungsverfahrensrechts den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt es des Beurkundungsgesetzes auch dann „entgegensteht“, wenn sie mit ihr inhaltlich überein-

3

425

§ 61

Beurkundungsgesetz

stimmt (vgl. etwa den durch § 60 Nr. 38 aufgehobenen Art. 43 Abs. 1 NdsFGG mit § 19). Was die Beurkundungszuständigkeiten anbelangt, so werden etwa durch § 60 Nr. 4, 11, 29, 34, 62, 64 auch Vorschriften aufgehoben, nach denen Behörden nicht nur für die Beurkundung, sondern auch für die Entgegennahme der Auflassung zuständig sind. Da beide Befugnisse sinnvoll nur gemeinsam ausgeübt werden können, ist § 60 S. 1 – obwohl hier nur von der „Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen“ gesprochen wird – auch auf Vorschriften über die Entgegennahme der Auflassung auszudehnen. Zu der Frage, wann eine Urkundsperson im Übrigen „neben dem Notar“ zuständig ist, sei auf die Kommentierung zu § 1 verwiesen.

Unberührt bleibendes Landesrecht

61

(1) Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars bleiben folgende landesrechtliche Vorschriften unberührt:

1. Vorschriften über die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen; dies gilt nicht für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; 2. Vorschriften über die Zuständigkeit zur Aufnahme von Inventaren, Bestandsverzeichnissen, Nachlaßverzeichnissen und anderen Vermögensverzeichnissen sowie zur Mitwirkung bei der Aufnahme solcher Vermögensverzeichnisse; 3. Vorschriften, nach denen die Gerichtsvollzieher zuständig sind, Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen sowie das tatsächliche Angebot einer Leistung zu beurkunden; 4. Vorschriften, nach denen die Amtsgerichte zuständig sind, außerhalb eines anhängigen Verfahrens die Aussagen von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen, die Vereidigung sowie eidesstattliche Versicherungen dieser Personen zu beurkunden; 5. Vorschriften, nach denen Beurkundungen in Fideikommißsachen, für die ein Kollegialgericht zuständig ist, durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen können; 6. Vorschriften, nach denen die Vorstände der Vermessungsbehörden, die das amtliche Verzeichnis im Sinne des § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung führen, und die von den Vorständen beauftragten Beamten dieser Behörden zuständig sind, Anträge der Eigentümer auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken zu beurkunden oder zu beglaubigen;

426

Unberührt bleibendes Landesrecht

§ 61

7. Vorschriften über die Beurkundung der Errichtung fester Grenzzeichen (Abmarkung); 8. Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden, durch Behörden, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider; 9. Vorschriften über Beurkundungen in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren; 10. Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren; 11. Vorschriften über die Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation; 12. Vorschriften über Beurkundungen in Kirchenaustrittssachen. (2) Auf Grund dieser Vorbehalte können den Gerichten Beurkundungszuständigkeiten nicht neu übertragen werden. (3) Auf Grund anderer bundesrechtlicher Vorbehalte kann 1. die Zuständigkeit der Notare für öffentliche Beurkundungen (§ 20 der Bundesnotarordnung) nicht eingeschränkt werden, 2. nicht bestimmt werden, daß für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, und 3. keine Regelung getroffen werden, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegensteht. I. Allgemeines Absatz 1 bestimmt, welche landesrechtlichen Vorschriften von der Generalklausel des § 60 S. 1 unberührt bleiben. § 61 Abs. 1 besagt nicht nur, dass bestimmte Vorschriften bestehen bleiben, sondern ermächtigt zugleich den Landesgesetzgeber, im Rahmen der Vorbehalte neues Recht zu setzen (vgl. den in Art. 3 EGBGB ausgesprochenen Grundsatz). Diese Ermächtigung wiederum wird durch Absatz 2 eingeschränkt: Den Amtsgerichten können Beurkundungszuständigkeiten nicht übertragen werden, wenn nicht bisher schon eine gleichartige Zuständigkeit bestanden hat. Auch kann der Landesgesetzgeber die – in § 20 BNotO bundesrechtlich festgelegte – Zuständigkeit des Notars nicht ausschließen, wie in § 61 Abs. 1 klarstellend hervorgehoben wird („Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars …“).

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1

§ 61

Beurkundungsgesetz

II. Zu den einzelnen Nummern des § 61 Abs. 1 2

1. Nach Nr. 1 bleiben Vorschriften über die Zuständigkeit zur Beurkundung freiwilliger Versteigerungen sowie über das hierbei einzuhaltende Beurkundungsverfahren unberührt. § 60 Abs. 1 Nr. 1 beinhaltet nur Vorschriften über die Beurkundung der Versteigerung, nicht dagegen Vorschriften über die Versteigerung selbst, wie z.B. über die Zuständigkeit zur Vornahme der Versteigerung, über deren Voraussetzungen, über die Bestimmung und Bekanntmachung des Versteigerungstermins und über das Verfahren im Termin. Diese Gegenstände werden vom BeurkG nicht berührt. Vorschriften, die durch § 61 Abs. 1 Nr. 1 aufrechterhalten werden, sind in Rz. 2 zu § 15 genannt. Nur soweit es sich um freiwillige Versteigerungen von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (grundstücksgleiche Rechte sind das Erbbaurecht sowie landesrechtlich geregelte selbständige Gerechtigkeiten, die wie Grundstücke behandelt werden, vgl. Art. 67, 68, 196 EGBGB, § 118 GBO) wie z.B. das Bergwerkseigentum, die Salzabbaugerech tigkeiten nach dem preußischen Gesetz über die Bestellung von Salzabbaugerechtigkeiten in der Provinz Hannover vom 4.8.19041 oder Hauberganteile2 handelt, bleibt es bei der Zuständigkeit des Notars und den Beurkundungsvorschriften des Beurkundungsgesetzes (vgl. insbes. § 15). Auch die Beurkundung öffentlicher Versteigerungen fällt nicht unter den Vorbehalt des § 61 Abs. 1 Nr. 23.

3

2. Durch Nr. 2 werden etwa §§ 5, 31 Abs. 3 BadLFGG, § 63 BremAGBGB, Art. 38 Abs. 2, 44 Abs. 1 Nr. 6, Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 HessFGG, Art. 24 Abs. 1 (teilweise, vgl. § 60 Nr. 38 BeurkG), 28 Abs. 1 Nr. 6, Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 NdsFGG, § 70 (teilweise, vgl. § 60 Nr. 54 BeurkG), § 74 Nr. 3 PrAGGVG, Art. 31 Abs. 1 PrFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 57 BeurkG), Art. 120, 121 WürttAGBGB aufrechterhalten.

4

3. Nach Nr. 3 bleiben z.B. § 24 BadLFGG, Art. 34 Abs. 1 Nr. 1, 4 BayAGGVG, Art. 45 Abs. 1 Nr. 1, 6 HessFGG, Art. 29 Abs. 1 Nr. 1, 6 NdsFGG, § 74 Nr. 1 PrAGGVG bestehen.

5

4. Der Vorbehalt in Nr. 4 betrifft z.B. Art. 41 HessFGG und Art. 27 NdsFGG.

6

5. Nr. 5 hält Vorschriften aufrecht, welche § 14 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Vereinheitlichung der Fideikommißauf1 NdsGVBl. Sb. III S. 359. 2 BGHZ 23, 241 (244). 3 Über den Unterschied von freiwilligen und öffentlichen Versteigerungen vgl. die Erläuterungen zu § 15.

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Unberührt bleibendes Landesrecht

§ 61

lösung vom 24.8.19351 ergänzen: z.B. Art. 43 HessFGG und Art. 37 PrFGG. Dessen hätte es jedoch nicht bedurft, weil § 14 Abs. 5 der genannten Verordnung bereits eine gleichartige Vorschrift enthält. 6. Gem. Nr. 6 bleibt das Gesetz über die Beurkundungs- und Beglaubigungsbefugnis der Vermessungsbehörden vom 15.11.19372 bestehen, das als Landesrecht weitergilt; es ist deshalb in die Sammlungen der bereinigten Landesrechte aufgenommen worden3, während es im BGBl. III fehlt.

7

7. Nach Nr. 7 bleiben etwa Art. 38 Abs. 2 HessFGG, § 21 HessOrtsgerichtsG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 38 BeurkG) und Art. 31 Abs. 1 PrFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 57 BeurkG) in Kraft, nach denen die Amtsgerichte und die hessischen Ortsgerichte zuständig sind, bei Abmarkungen mitzuwirken. Die Abmarkung besteht in dem Kenntlichmachen eines unstreitigen Grenzverlaufs durch Errichtung fester Grenzzeichen. Die Art der Abmarkung und das Verfahren bestimmen sich nach den Landesgesetzen, mangels besonderer Vorschriften nach der Ortsüblichkeit (§ 919 Abs. 2 BGB, vgl. auch OLG Nürnberg, DNotZ 1966, 33). Nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG kann der Landesgesetzgeber auch die Beurkundung der Abmarkung – und zwar sowohl die Zuständigkeit als auch das Beurkundungsverfahren – abweichend vom Beurkundungsgesetz regeln.

8

8. Die Fassung der Nr. 8 ist § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Berufsordnung der Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure vom 20.1.1938 (RGBl. 1938 I S. 40) nachgebildet. Danach gehört zu den Aufgaben der Vermessungsingenieure u.a. die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden. Diese und gleichartige Zuständigkeiten von Behörden und Markscheidern (Die Aufgaben der Markscheider bestehen nach § 2 der Preuß. MarkscheiderOrdnung vom 23.3.19234 in „Aufnahmen und rißlichen Darstellungen für bergmännische Zwecke über und unter Tage, sie umfassen insbesondere alle derartigen Arbeiten, die der Erwerbung, Begrenzung und Sicherung des Bergwerkeigentums und seiner Zubehöre sowie der Gewinnung der Mineralien und dem Betriebe der Bergwerke dienen.“) werden durch Nr. 8 aufrechterhalten, soweit sie heute schon bestehen. Soweit dies nicht der Fall ist, kann der Landesgesetzgeber derartige Zuständigkeiten auch in Zukunft begründen. Auch das Beurkundungsverfahrensrecht kann abweichend vom Beurkundungsgesetz geregelt werden.

9

1 2 3 4

RGBl. I S. 1935, 1103, BGBl. III 7811-1-1. RGBl. I S. 1937, 1257. Vgl. z.B. NdsGVBl. Sb. II S. 348. RAnz. Nr. 105/1924, NdsGVBl. Sb. II S. 699.

429

§ 61

Beurkundungsgesetz

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9. Gem. Nr. 9 bleiben Vorschriften über Beurkundungszuständigkeiten und das Beurkundungsverfahren in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren unberührt. Vgl. zu letzteren §§ 21 bis 24 des Preußischen Landesrentenbankgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.8.19311 sowie §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 10 Abs. 1, Abs. 3 des Gesetzes über die Deutsche Landesrentenbank vom 7.12.19392. Die Gemeinheitsteilung und Reallastenablösung ist in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen neu geregelt worden3 und das nieders. Reallastengesetz4. Wegen des früheren, insbes. preußischen Rechts vgl. den Aufhebungskatalog dieser Gesetze.

11

10. Nr. 10 Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren, vor allem § 2 der hessischen 9. VO zur Durchführung des Militärregierungsgesetzes Nr. 59 (Rückerstattungsgesetz) vom 28.4.1950 (Hess. GVBl. II 38–6) haben nur noch vorübergehende Bedeutung und sollen deshalb nicht geändert werden.

12

11. Nr. 11 betrifft z.B. Art. 31 BayAGGVG, Art. 91 HessFGG, § 43 PrAGGVG und § 6 NdsAGGVG5 Es hätte des Vorbehalts allerdings nicht bedurft, weil die zur Überbeglaubigung zuständigen Stellen entgegen den Einleitungsworten des § 61 Abs. 1 („Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars …“) nicht „neben dem Notar“ zuständig sind. § 60 S. 1 gilt deshalb für die genannten Vorschriften nicht.

13

12. Nr. 12 ist zur Klarstellung nachträglich eingefügt worden (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.19706. Der Klarstellung hätte es an sich nicht bedurft. Die Änderung steht auch im Widerspruch zu § 60 Nr. 10, der daneben bestehen bleibt.

1 2 3 4 5

PrGS 1931, 154, BGBl. III 7625-3, NdsGVBl. Sb. II S. 734. RGBl. I 1939, 2405, BGBl. III 7625-2. So Gemeinheitsteilungsgesetz NRW, GVBlNRW 1961, 319. NdsGVBl. 1967, 129. NdsGVBl. 1963, 225; wegen weiterer Vorschriften über die Zuständigkeit für die Zwischenbeglaubigung in denen die Zuständigkeit für die gerichtliche Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation im diplomatischen Wege bestimmt ist, vgl. Bülow, DNotZ 1955, 9 (16). 6 BGBl. I, S. 911.

430

Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung

§ 62

III. Befugnisse der Landesregierungen Absatz 3 bestimmt, dass Vorbehalte zugunsten des Landesrechts, die nicht in § 61 Abs. 1 enthalten sind (sondern z.B. im EGBGB), dem Landesgesetzgeber nicht das Recht geben, die in § 20 BNotO umschriebene Zuständigkeit der Notare einzuschränken, anderen Stellen neben dem Notar eine Beurkundungsbefugnis zu verleihen und das Beurkundungsverfahren besonders zu regeln. Dem Landesgesetzgeber steht es jedoch frei, bestimmte Erklärungen und sonstige Tatsachen für beurkundungsbedürftig zu erklären. Auch kann durch Landesrecht eine Beurkundungsvorgang derart in ein gerichtliches oder ein Verwaltungsverfahren eingebettet werden, dass eine Beurkundung durch den Notar nicht in Betracht kommt und die vom Landesgesetzgeber für zuständig erklärte Stelle deshalb nicht „neben dem Notar“ zuständig ist.

14

Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung

62

(1) Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von 1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines Kindes, 3. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen nach § 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Die Zustellung von Urkunden, die eine Verpflichtung nach Absatz 1 Nr. 2 oder 3 zum Gegenstand haben, kann auch dadurch vollzogen werden, daß der Schuldner eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ausgehändigt erhält; § 173 Satz 2 und 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. I. Vaterschaftsanerkenntnisse § 62, der auf Antrag des Vermittlungsausschusses1 in das Gesetz eingefügt worden ist, begründet eine Zuständigkeit des Amtsgerichts für die Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen und damit zusammenhängenden Erklärungen. Für die Beurkundung ist der Rechtspfleger zuständig, § 3 Nr. 1 Buchst. f RpflG 19692.

1 BT-Drucks. V/4500. 2 BGBl. I, S. 2065.

431

1

§ 63

Beurkundungsgesetz

II. Weitere Ansprüche 2

Die Anerkennung der Vaterschaft bezieht sich einmal auf § 1597 BGB, aber auch auf die Zustimmungserklärung des Kindes nach § 1596 BGB. Nach Nr. 2 sind alle Ansprüche des Kindes nach §§ 1601 ff. BGB gemeint sowie die Ansprüche nach §§ 1615a ff. BGB die Ansprüche der Mutter auf Unterhalt vor und nach der Geburt des Kindes sind Gegenstand der Beurkundung nach Nr. 3 und können damit in die beurkundungsrechtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts fallen. Innerhalb des Amtsgerichts ist der Rechtspfleger zuständig, es sei denn, es kommt ausländisches Recht zur Anwendung, so dass dann der Richter für die Beurkundung zuständig wird. III. Zustellungserleichterung

3

Die Zustellung der Urkunde wird insofern erleichtert, als dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift ausgehändigt wird, so dass eine Zustellung im Parteibetrieb entfällt. Die Zustellung wird wie bereits in den Fällen des § 50 Abs. 1 JWG dadurch bewirkt, dass der die Erklärung aufnehmende Beamte dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift aushändigt, so dass andere Zustellungsorgane entlastet werden1. Besondere Schwierigkeiten sind hierbei in der Praxis nicht zu erwarten, denn wer bereit ist, eine Verpflichtungserklärung abzugeben, wird auch die Entgegennahme der Urkunde nicht ablehnen. Die entsprechende Anwendung von § 173 S. 2, 3 ZPO stellt sicher“dass in den Akten ein von dem Beamten zu unterschreibender Vermerk anzubringen ist, wann und wem er die Urkunde übergeben hat. Der Zustellungsvermerk ist sodann auch auf dem zugestellten Schriftstück anzubringen.

63

Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen. I. Anwendungsbereich 1

§ 63 gibt dem Landesgesetzgeber die Befugnis, die Zuständigkeit zur öffentlichen Beglaubigung von Abschriften und Unterschriften, „anderen Personen oder Stellen“ zu übertragen. Die Zuständigkeit zur Beglaubigung von Handzeichen oder zur Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder einer Namensunterschrift (vgl. § 41) kann dagegen nicht übertragen 1 Dazu auch die amtliche Begründung, BT-Drucks. 11/4155 S. 16.

432

§ 65 werden. Dabei ist – wie die Begründung des Antrages durch den Abgeordneten Schmitt-Vockenhausen und die folgende Aussprache zeigen – an Verwaltungsbehörden, insbesondere an die Vorsteher der hessischen Ortsgerichte (die Ortsgerichte sind – entgegen ihrer Bezeichnung – keine Gerichte, sondern „Hilfsbehörden der Justiz“, § 2 des hessischen Ortsgerichtsgesetzes) gedacht. Diese haben ihre Beglaubigungsbefugnisse nach § 60 Nr. 32 BeurkG verloren; nach § 63 kann der Landesgesetzgeber den früheren Zustand wieder herstellen, was inzwischen durch Gesetz vom 16.12.1969 auch geschehen ist1. II. Grenzen der Übertragbarkeit Den Amtsgerichten können aufgrund des § 63 keine Beglaubigungsbefugnisse übertragen werden, zumal dies dem Ziel des Gesetzes widersprechen würde, die gerichtlichen Zuständigkeiten weitestgehend einzuschränken (vgl. § 61 Abs. 2)2. Erst recht nicht kann die in § 20 BNotO bundesrechtlich festgelegte Beurkundungszuständigkeit des Notars aufgrund des § 63 eingeschränkt werden (§ 61 Abs. 3 Nr. 1). Stellen, denen aufgrund des § 63 die Zuständigkeit zur öffentlichen Beglaubigung von Unterschriften übertragen wird, sind damit noch nicht befugt, die zu beglaubigende Erklärung auch zu entwerfen. Das Entwerfen einer Erklärung rechtlichen Inhalts ist Besorgen einer fremden Rechtsangelegenheit und wäre ohne die nach Art. 1 § 1 RBerG erforderlichen Erlaubnis ordnungswidrig3.

Notare in Baden-Württemberg

64

(Die Vorschrift ist aufgehoben)

c) Amtliche Beglaubigungen

65

Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Verwaltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Be1 HessGVBl. I 316. 2 Hierzu Schippel, DNotZ 1970, 61 und Weber, DRiZ 1970, 45 (47 re. Sp.). 3 Vgl. auch den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses S. 2 Nr. 4 (BT-Drucks. V/4014).

433

2

§ 65

Beurkundungsgesetz

glaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt. I. Allgemeines 1

Eine öffentliche Beglaubigung liegt vor, wenn eine eigens dazu ermächtigte Urkundsperson die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit einer Abschrift in der dafür vorgeschriebenen Form urkundlich bezeugt. Als Urkundspersonen kommen vor allem die Notare, neben diesen aber auch Beamte in Betracht (vgl. z.B. § 63); ihr Zeugnis ist eine öffentliche Urkunde i.S. des § 415 I ZPO, die Beweis für die bezeugten Tatsachen erbringt. Der Begriff der amtlichen Beglaubigung bezeichnet demgegenüber alle Beglaubigungen, die von einer Behörde vorgenommen werden und keine öffentlichen Beglaubigungen sind. Hierunter werden Beglaubigungen sehr verschiedener Art zusammengefasst. Es sind einerseits zu unterscheiden die Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen sowie die Beglaubigung von Abschriften einer Urkunde, die nicht von der beglaubigenden Behörde ausgestellt ist, andererseits die Beglaubigung von Abschriften einer Urkunde, welche die beglaubigende Behörde selbst ausgestellt hat.

2

1. Jede Behörde, die befugt ist, eine öffentliche Urkunde auszustellen – sei es eine Dispositivurkunde (§ 417 ZPO) oder eine Zeugnisurkunde (§§ 415, 418 ZPO) –, muss in der Regel auch für befugt gehalten werden, diese Urkunde nach Bedarf zu vervielfältigen und mehrere Urschriften, Fertigungen, Ausfertigungen oder auch beglaubigte Abschriften zu erteilen. Diese Befugnis ergibt sich aus der Zuständigkeit zur Ausstellung der Urkunde selbst. Sie ist davon nicht zu trennen. Ebenso wie eine notarielle Niederschrift grundsätzlich in der Verwahrung des Notars verbleibt und den Beteiligten deshalb Ausfertigungen oder Abschriften erteilt werden müssen, bleiben auch die Urschriften behördlicher Urkunden regelmäßig in der Verwahrung der Behörde und gelangen nur in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift in den Verkehr. Auch wenn sie in Urschrift ausgehändigt werden, kann es geboten sein, weitere Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften zu erteilen. Derartige beglaubigte Urkunden sind öffentliche Urkunden i.S. des § 415 Abs. 1 ZPO. 434

§ 65 2. Neben der vorgenannten Art der amtlichen Beglaubigung hat sich eine andere Art durch Verwaltungsübung herausgebildet. Es ist eine verbreitete Ansicht, jede siegelführende Stelle sei ohne weiteres befugt, Abschriften, Unterschriften und Handzeichen zu beglaubigen, wenn sie von einem Bürger darum ersucht wird. Es mag allerdings nicht zu beanstanden sein, wenn ein Beamter oder eine Behörde sich zu Beglaubigungen herbeilässt, ohne hierzu eigens berufen oder ermächtigt zu sein und ohne dass die Be glaubigung auch nur im Zusammenhang mit dem amtlichen Geschäftskreis steht. Jedoch sind derartige Vermerke keine öffentlichen Urkunden, weil ihre Ausstellung nicht zu den Amtsbefugnissen des Beamten oder der Behörde gehört (vgl. § 415 Abs. 1 ZPO). Es ist nur eine Frage tatsächlicher Würdigung und Übung, welcher Beweiswert ihnen im Rechtsverkehr beizumessen ist1; die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde kommt ihnen nicht zu. Dies ist jedenfalls der Zustand nach bisherigem Recht.

3

II. Inhalt des § 65 1. Satz 1 stellt klar, dass das Beurkundungsgesetz für amtliche Beglaubigungen nicht gilt; zugleich wird darin der Begriff der amtlichen Beglaubigung umschrieben.

4

2. Satz 2 grenzt die amtliche von der öffentlichen Beglaubigung ab. Die Vorschriften der ZPO über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden werden dahingehend eingeschränkt, dass amtliche Beglaubigungen nur für den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Zweck Beweis erbringen können (z.B. „… zur Vorlage bei dem Versorgungsamt …“). Im Übrigen haben amtliche Beglaubigungen nur den oben (Rz. 3) erörterten Beweiswert.

5

Darüber hinaus enthält § 65 S. 2 keine eigenständige Regelung, die amtlichen Beglaubigungen auch dann eine (eingeschränkte) Beweiskraft verleihen wollte, wenn ihnen nach der ZPO keine Beweiskraft zukäme, weil sie den Merkmalen für öffentliche Urkunden (§ 415 Abs. 1 ZPO) nicht entsprechen. Deshalb entfällt jegliche Beweiskraft, wenn die Zuständigkeit für die Vornahme amtlicher Beglaubigungen nicht geregelt ist. Es bleibt dann bei dem oben (Rz. 3) geschilderten Zustand.

6

3. Satz 3 schränkt die Regelung des Satzes 2 ein: Ausnahmsweise kommt amtlichen Beglaubigungen doch die volle Beweiskraft öffentlicher Urkunden zu. Es ist hier vor allem an die oben (Rz. 2) behandelten besonderen Beglaubigungen zu denken. Darüber hinaus entfällt auch dann eine

7

1 RGSt. 60, 209 (211, 212).

435

§ 66

Beurkundungsgesetz

Einschränkung der Beweiskraft, wenn eine Behörde Abschriften von Urkunden einer anderen Behörde amtlich beglaubigt hat. Doch wird auch hier die Beweiskraft nicht begründet, sondern vorausgesetzt. Sie besteht im letztgenannten Fall nicht, wenn Vorschriften über die Zuständigkeit für amtliche Beglaubigungen noch nicht ergangen sind, die Merkmale des § 415 Abs. 1 ZPO also nicht erfüllt sind.

d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren

66

Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren.

Die Vorschrift ist auf Vorschlag des Bundesrates1 vom Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages in den Entwurf eingefügt worden2. Sie stellt klar, dass das Beurkundungsgesetz nicht anzuwenden ist, wenn eine eidesstattliche Versicherung vor einer Behörde mündlich abgegeben und dort zu Protokoll genommen wird.

e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts

67

Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. In verschiedenen Gesetzen, namentlich in Gemeinde- und Landkreisordnung (vgl. aber z.B. auch § 14 S. 2 des Preuß. Gesetzes über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens vom 24.7.19243 ist vorgeschrieben, dass die schriftliche Erklärung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur dann verpflichtende Kraft hat, wenn das Dienstsiegel beigedrückt ist. Nach § 67 ersetzt die öffentliche Beurkundung die vorgeschriebene Beifügung des Siegels; d.h., die Erklärung ist auch dann wirksam beurkundet, wenn die Niederschrift des Notars nicht mit dem Siegel der juristischen Person versehen ist. Damit wird eine früher umstrittene Frage geklärt. 1 BT-Drucks. V/3282 S. 57. 2 BT-Drucks. V/4014 S. 5 re. Sp. 3 GS 585, NdsGVBl. Sb. II S. 388.

436

§ 69

f) Bereits errichtete Urkunden

68

(1) §§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind. Nach Absatz 1 sind die meisten der Vorschriften des Abschnitt s „Behandlung der Urkunden“ auch auf bereits errichtete Urkunden anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn die Urkundsperson, die sie errichtet hat, ihre Beurkundungszuständigkeit verloren hat. Auch in derartigen Fällen kann deshalb z.B. von der verwahrenden Stelle (§ 48) einem Antragsberechtigten (§ 51) eine Ausfertigung erteilt werden (§ 49).

1

Absatz 2 ordnet die Rückwirkung des § 49 an. Genügt eine Ausfertigung, die vor dem Inkrafttreten des Beurkundungsgesetzes erteilt worden ist, den Anforderungen des § 49, so ist sie als von Anfang an wirksam anzusehen.

2

Absatz 3 ist nachträglich zur Klarstellung in das BeurkG eingefügt worden (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.1970)1.

3

g) Verweisungen

69

Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. Vorschriften, die neben dem Beurkundungsgesetz bestehen bleiben und auf Vorschriften verweisen, die aufgehoben oder abgeändert worden sind, erhalten durch § 69 einen neuen Inhalt: Die Verweisung bezieht sich nun1 BGBl. I, 911.

437

1

§ 70

Beurkundungsgesetz

mehr auf die entsprechenden Vorschriften des Beurkundungsgesetzes. Dies gilt etwa für § 49 Abs. 3 S. 1 JWG1 und § 14 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Vereinheitlichung der Fideikommissauflösung vom 24.8.19352. 2

Wird in Rechtsvorschriften zwar nicht ausdrücklich auf Vorschriften verwiesen, die durch das Beurkundungsgesetz geändert oder aufgehoben worden sind, wohl aber die Anwendung solcher Vorschriften vorausgesetzt, so ist entsprechend § 69 davon auszugehen, dass die Anwendung der entsprechenden Vorschriften des Beurkundungsgesetzes vorausgesetzt wird.

2. Geltung in Berlin

70

(Gegenstandslos)

3. Inkrafttreten

71

Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

1 BGBl. I, 1961, 1206 (1875); BGBl. III 2162-1. 2 RGBl. I, 1935, 1103; BGBl. III 7811-1-1.

438

Dienstordnung für Notarinnen und Notare (DONot)1 1. Abschnitt Amtsführung im Allgemeinen Amtliche Unterschrift

1

Notarinnen und Notare haben die Unterschrift, die sie bei Amtshandlungen anwenden, der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Der Vorname braucht in der Regel nicht beigefügt zu werden. Bei der Unterschrift soll die Amtsbezeichnung angegeben werden. Der Notar hat eine Unterschrift bei dem Präsidenten des Landgerichts, der über ihn die Dienstaufsicht ausübt, zu hinterlegen, und zwar in der Form und in der Weise, wie er die Urkunden zukünftig zu unterzeichnen pflegt. Deshalb sollte sich der Notar im Vorhinein darüber bewusst sein, wie er unterschreiben möchte, damit eine gewisse Identität gewährleistet ist.

1

Die Unterschrift muss bestimmte charakteristische Züge tragen und muss so gestaltet sein, dass eine bestimmte Individualität erkennbar wird, die nicht ohne weiteres durch eine dritte Person nachgemacht werden kann. Dabei wird auch anerkannt, dass im Laufe des beruflichen Lebens eine bestimmte Verschlechterung des Schriftbildes anerkannt werden muss, weil die Schrift mit zunehmendem Alter in der Lesbarkeit abnimmt.

2

Die Notwendigkeit, dass der Notar die Urkunden zu unterschreiben hat, ergibt sich aus § 13 Abs. 3 BeurkG. Die Unterschriften werden so lange erhalten bleiben, solange Urkunden in Papierform errichtet werden; sollte die Papierform einmal abgeschafft werden, womit zu rechnen ist, wird die elektronische Signatur sie ersetzen.

3

Es bleibt ohne Einfluss, wenn die unter der Urkunde geleistete Unterschrift nicht mehr der Unterschrift entspricht, die der Notar bei seinem Amtsantritt hinterlegt hat.

4

1 Die nachfolgende Textfassung basiert auf der Fassung der für Niedersachsen erlassenen und verkündeten AV. Abweichungen in den für andere Länder erlassenen und verkündeten Fassungen sind entsprechend gekennzeichnet.

439

§2

Dienstordnung

Amtssiegel

2

(1) Notarinnen und Notare führen Amtssiegel (als Farbdrucksiegel und als Prägesiegel in Form der Siegelpresse und des Petschafts für Lacksiegel) nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften.1 Die Umschrift enthält den Namen der Notarin oder des Notars nebst den Worten „Notarin in … (Ort)“ oder „Notar in … (Ort)“. (2) Ein Abdruck eines jeden Siegels ist der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. (3) Die Notarinnen und Notare haben dafür zu sorgen, dass die Amtssiegel nicht missbraucht werden können. Verlust oder Umlauf einer Fälschung sind der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich anzuzeigen. I. Erläuterungen 1

Es ist als ein Ausdruck des öffentlichen Amtes anzusehen, dass die Notare ein Siegel führen dürfen und auch ein Siegel zu führen haben. Dabei sieht das Gesetz bisher zwei verschiedene Formen vor, und zwar das Farbdrucksiegel und das Prägesiegel. Das Verfahrensrecht und damit das BeurkG trifft eine Vorgabe, bei welchen Vorgängen das jeweilige Siegel einzusetzen ist2.

2

Deshalb ist die Empfehlung, dass im Zweifel das Prägesiegel verwendet werden soll3, nicht ganz nachvollziehbar, denn es gibt keine Zweifel, weil beide Siegelungen speziell durch das Gesetz festgelegt werden. Das Gesetz schreibt in mehreren Vorschriften mehr, wann ein Siegel zu verwenden ist, und zwar durch §§ 39, 44, 45, 49, 50, 52 BeurkG; § 24 Abs. 3 BNotO; §§ 725, 794, 795, 797 ZPO4. Nur in den Fällen, in denen ein Siegel 1 Sachsen: Nach der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Verwendung des Staatswappens (WappenVO) in der Fassung der Bekanntmachung v. 14.2.1995 (SächsGVBl. S. 98), geändert durch die Zweite Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Änderung der Verordnung über die Verwendung des Staatswappens v. 21.1.1997 (SächsGVBl. S. 69) und der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Gestaltung, Herstellung und Verwendung der Dienstsiegel (Dienstsiegel-VwV) v. 3.6.1992 (SächsABl. S. 832), geändert durch Verwaltungsvorschrift v. 15.7.1996 (SächsABl. S. 767) in der jeweils geltenden Fassung. Zu weiteren landesspezifischen Besonderheiten vgl. am Ende der Erläuterungen zu § 2. 2 Vgl. dazu die Erläuterungen zu §§ 13, 39 ff. BeurkG. 3 So Weingärtner/Gassen, § 2 Rz. 11; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 3. 4 Aufzählung nach Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 5.

440

§ 2 Amtssiegel

§2

vorgeschrieben ist, führt das Fehlen dazu, dass die Urkunde nicht als öffentliche Urkunde anerkannt werden kann1. Die Verwendung des Prägesiegels ist ausdrücklich in den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften enthalten; spricht demgegenüber das Gesetz nur von einem Siegel, bedarf es nur eines Farbdrucksiegels. Die DONot lässt neue Siegelungstechniken zu, wie sich insoweit aus § 31 ergibt, sofern ein Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung (PTS) in Heidenau vorliegt. Der Notar ist gehalten, dieses Zeugnis zur Generalakte i.S.d. § 22 DONot zu nehmen.

3

Eine Siegelung mit dem Prägesiegel ist zumindest dann nicht erforderlich, wenn die Urkunde nur aus einem Blatt besteht, weil das Siegel lediglich die Schnur zusammenhalten soll, die aber in einem solchen Fall entbehrlich ist.

4

Die Anbringung eines Farbdrucksiegels am Ende einer Urkunde neben oder über der Unterschrift des Notars ist auf jeden Fall entbehrlich, weil § 13 BeurkG die Anbringung des Siegels nicht vorschreibt; das Siegel ist aber unschädlich, sollte es vorhanden sein. Insgesamt sollte und darf der Notar nur mit äußerster Zurückhaltung vom Siegel Gebrauch machen und muss Aufforderungen von nicht an der Beurkundung beteiligter Personen widerstehen, die auf einem Siegel bestehen2. Die Ansicht, dass dem Notar die Verwendung des Siegels regelrecht verboten sei3, wenn es nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, erscheint übertrieben und nicht mehr nachvollziehbar. Die Verwendung des Siegels auf der Homepage des Notars ist mehr als zweifelhaft und in der Regel nicht statthaft4, weil es sich dabei um eine unerlaubte und durch § 29 BNotO nicht mehr gedeckte Werbung handeln könnte.

5

Die äußere Form des Siegels richtet sich nach landesrechtlichen Vorschriften, d.h. wie das Siegel gestaltet ist und dass es ggf. mit bestimmten Figuren zu gestalten ist5. Die Signete der Notare haben eine lange Geschichte hinter sich und bei vielen Notaren des Mittelalters und des Spätmittelalters hatte das Siegel Rückschlüsse auf den Namen gehabt6.

6

1 Weingärtner/Gassen, § 2 Rz. 6; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 6. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 Rz. 7; Schippel/Bracker/Bracker, § 2 DONot Rz. 4. 3 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 2 DONot Rz. 13. 4 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 7. 5 Vgl. dazu z.B. für die Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, SchleswigHolstein bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 1 Fn. 1. 6 Vgl. dazu ausführlich Liess, Notare und Notarsignete vom Mittelalter bis zum Jahr 1600 aus den Beständen der staatlichen Archive Bayerns, 2008, S. 1 ff.

441

§2

Dienstordnung

7

Nach den landesrechtlichen Vorschriften enthält das Siegel den Namen des Notars bzw. der Notarin und den Ort ihrer beruflichen Tätigkeit. Die Verwendung der männlichen und weiblichen Form ist möglich, allerdings führt die Verwendung der ausschließlich männlichen Form in Gestalt „Notar in …“ nicht dazu, dass dies verboten sei, wenn sie in dieser Form auch von einer Notarin verwendet wird1, denn die Bezeichnung „Notar“ ist ein Hinweis auf das Amt, das insoweit durch einen Notar, aber auch durch eine Notarin ausgeübt werden kann und lässt nicht unbedingt Rückschlüsse auf das Geschlecht zu.

8

Der Notar hat das Siegel beim Landgericht zu hinterlegen, der die Dienstaufsicht über die Notare ausübt. Es kommt in der Praxis gelegentlich vor, dass bei dem Notar ein Siegel verschwindet, was dann unverzüglich dem Präsidenten des Landgerichts zu melden ist. Der Präsident des Landgerichts veranlasst in einem solchen Fall die Veröffentlichung in der für das jeweilige Bundesland bestimmten Publikationszeitschrift. Der Präsident des Landgerichts kann das Siegel für kraftlos erklären; die Maßnahme bietet sich bereits dann an, wenn von mehreren Farbdrucksiegeln auch nur ein einziges verloren gehen sollte, weil nicht mehr sichergestellt werden kann, dass die Übrigen Farbdrucksiegel noch entsprechend den Vorschriften verwendet werden.

9

Nach Abs. 3 ist ein sorgsamer Umgang mit den Siegeln geboten, was in der Praxis bedeutet, dass sie tagsüber bei Publikumsverkehr nicht unbefugten Personen zugänglich gemacht werden dürfen2. Farbdrucksigel und Prägesiegel brauchen während der Geschäftszeit nicht ständig verschlossen aufbewahrt zu sein, aber müssen vor dem unmittelbaren Zugriff Unbefugter geschützt sein. Es ist auch nicht unbedingt notwendig, dass sie außerhalb der Geschäftszeiten unbedingt in einem Stahlschrank verschlossen werden müssen.

10

In der Praxis hat sich die Übung herausgebildet, dass die Aufsichtsbehörde dem Notar ein Siegel zuweist, dass eine zusätzliche Kennung von Buchstaben beinhaltet, was sich als sehr praktisch erwiesen hat.3 Die DONot

1 Zur Toleranz mahnend ebenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 13; ebenso Eylmann/Vaasen/v. Campe, § 1 DONot Rz. 6; Schippel/ Bracker/Bracker, § 2 DONot Rz. 3 sowie Verfügung des MdJ Sachsen v. 13.3.2002, wonach einer Notarin nicht verboten werden kann, die männliche Bezeichnung im Siegel und auf dem Namensschild zu führen. 2 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 2 DONot Rz. 14. 3 So auch Weingärtner/Gassen, § 2 Rz. 17.

442

§ 2 Amtssiegel

§2

enthält dazu keine besondere Vorschrift, so dass auf die jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften zurückgegriffen werden muss1. Der Notarvertreter führt kein eignes Siegel, während der Notariatsverwalter es zu führen hat, allerdings nicht unter Nennung seines Namens2. Der Notarvertreter führt das Siegel des Notars, den er vertritt.

11

Die vorläufige Amtsenthebung des Notars führt ebenfalls dazu, dass der Notar sein Siegel und seinen Stempel neben seinen Büchern und Akten an das Amtsgericht abzuliefern hat oder an seinen Vertreter, falls ihm ein solcher bestellt wurde3.

12

II. Weitere Landesspezifische Besonderheiten Bayern: Als Stempelfarbe ist ausschließlich schwarze ölhaltige, sogenannte Metallstempelfarbe zu benützen. Die Verwendung von Gummistempeln ist unzulässig. Hamburg: § 2 Absatz 1 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass im Amtssiegel das kleine hamburgische Landeswappen erscheint. Die Umschrift enthält den Namen der Notarin, bzw. des Notars und das Wort „Notariatssiegel“ sowie über dem Landeswappen das Wort „Hamburg“. Geht ein Amtssiegel einer Notarin, bzw. eines Notars (Prägesiegel einschließlich Petschaft oder Farbdrucksiegel) verloren, so führt die betroffene Notarin, bzw. der betroffene Notar künftig ein Amtssiegel, das in dem unteren Teil der Umschrift einen von der Justizbehörde zu bestimmenden Buchstaben enthält. Nordrhein-Westfalen: Die Notarin und der Notar sowie die Notariatsverwalterin und der Notariatsverwalter führen das kleine Landessiegel (§ 4 Abs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Buchstabe k der Verordnung über die Führung des Landeswappens vom 16.05.1956 (GV. NW. S. 140/SGV. NW. 113), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.1986 (GV. NW. S. 743). In den Fällen des § 2 Abs. 3 Satz 2 wird nach Eingang einer entsprechenden Anzeige die Ungültigkeitserklärung durch Bekanntmachung im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen veranlasst. Schleswig-Holstein: Als Amtssiegel (Prägesiegel und Farbdruckstempel) ist das Landessiegel nach dem Muster 3 der Anlage der Verordnung zur 1 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 17. 2 Weingärtner/Gassen, § 2 Rz. 19; Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 2 DONot Rz. 10. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2 DONot Rz. 18.

443

§ 2a

Dienstordnung

Durchführung des Gesetzes über die Hoheitszeichen des Landes Schleswig-Holstein vom 10.8.1957 (GVOBl. S. 105), zuletzt geändert durch Landesverordnung vom 30.9.1971 (GVOBl. Schl.-H. S. 441) zu führen. Für die Umschrift dürfen nur die in dem Muster 3 der Anlage der vorbezeichneten Verordnung vom 10.8.1957 festgesetzten Schriftzeichen verwendet werden. Die Beschaffung der Amtssiegel obliegt den Notaren. Unbrauchbar gewordene Amtssiegel sind zu vernichten, und zwar Farbdruckstempel aus Gummi durch Verbrennen der Gummiplatte, Prägesiegel und Metallstempel durch Abfeilen der Druckplatte. Die Vernichtung unbrauchbar gewordener Amtssiegel ist dem zuständigen Präsidenten des Landgerichts anzuzeigen. Der Verlust des Amtssiegels ist mir von dem Notar über den Präsidenten des Landgerichts zu berichten. Der Präsident des Landgerichts hat das Ergebnis der von ihm durchgeführten Untersuchung mitzuteilen, zu der Schuldfrage Stellung zu nehmen und eine Beschreibung des Siegels (Material, Umschrift usw.) beizufügen. Das verlorengegangene Amtssiegel wird von mir für ungültig erklärt. Die Ungültigkeitserklärung wird in den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen und im Amtlichen Anzeiger des Amtsblattes für Schleswig-Holstein veröffentlicht. Wird ein für ungültig erklärtes Amtssiegel wieder aufgefunden, so ist es als unbrauchbar zu vernichten. Hierüber ist mit unter Bezugnahme auf die Verlustanzeige von dem Notar über den Präsidenten des Landgerichts zu berichten. Zur Unterscheidung von dem in Verlust geratenen Amtssiegel ist das neu anzufertigende Amtssiegel desselben Notars mit einer Kennziffer zu versehen. Eventuelle weitere nicht mit einer Kennziffer versehene Siegel sind zu vernichten.

Qualifizierte elektronische Signatur

2a

(1) Errichten Notarinnen und Notare Urkunden in elektronischer Form, haben sie hierfür eine Signaturkarte eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters zu verwenden. Sie haben sich im Zertifizierungsverfahren durch eine öffentliche Beglaubigung ihrer Unterschrift unter den Antrag zu identifizieren. Die Signaturen müssen mindestens dem technischen Standard ISIS-MTT entsprechen. (2) Das Notarattribut muss neben der Notareigenschaft auch Amtssitz und das Land, in dem das Notaramt ausgeübt wird, sowie die zuständige Notarkammer enthalten. 444

§ 2a Qualifizierte elektronische Signatur

§ 2a

(3) Bei Verlust der Signaturkarte haben die Notarinnen und Notare eine sofortige Sperrung des qualifizierten Zertifikats beim Zertifizierungsdiensteanbieter zu veranlassen. Der Verlust der Signaturkarte ist unverzüglich der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts und der Notarkammer anzuzeigen. Mit der Anzeige ist ein Nachweis über die Sperrung des qualifizierten Zertifikats vorzulegen. Bestimmte Zeugnisse des Notars können elektronisch signiert werden, nachdem im Jahr 2006 das Justizkommunikationsgesetz1 in Kraft getreten ist. Darüber hinaus hatten das SigG2 und die SigV3 bereits vorher die technischen Rahmenbedingungen geschaffen. Die sog. qualifizierte elektronische Signatur soll dabei die Unterschrift des Notars ersetzen4 und die Bestätigung der Notareigenschaft ist der Ersatz für das Siegel. Die Befugnis, dass Notare mit diesen technischen Hilfsmitteln arbeiten können, ergibt sich aus § 39a BeurkG5.

1

Dabei muss jeder Notar eine Signaturkarte besitzen, auf der sein Signaturschlüssel und sein Zertifikat gespeichert sind. Der Notar muss stets für eine sichere Verwahrung dieser Karte sorgen und darf sie keinesfalls dritten Personen überlassen6. Da diese Signaturkarte vorgehalten werden muss, bedurfte es der Aufnahme dieses Umstandes in die DONot, denn bei Geschäftsprüfungen ist diese Karte auf Verlangen vorzuzeigen. Die Karte kann nur im Zusammenhang mit einer PIN benutzt werden.

2

Der Notar darf die Signaturkarte nur von einem akkreditierten Dienstanbieter erwerben. Dieser Anbieter bedarf keiner besonderen Genehmigung, der allerdings die Vorgaben des SigG erfüllen muss. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht auf ihrer Internetseite die akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter und diese sind folgende: Bundesnotarkammer, D-Trust GmbH, DATEV e.G., Deutsche PostCom GmbH, Deutscher Sparkassenverlag GmbH, Deutsche Telekom AG, DGN Deutsches Gesundheitsnetz Service GmbH, medisign GmbH, TC TrustCenter GmbH,

3

1 2 3 4 5

BGBl. I 2005, S. 837 ff. BGBl. I 2001, S. 876. BGBl. I 2001, S. 3074. Eylmann/Vaasen/Mödl, § 2a DONot Rz. 2; Weingärtner/Gassen, § 2a Rz. 2 ff. Vgl. wegen der technischen Einzelheiten bei der Handelsregisteranmeldung mit XNotar und SigNotar Gassen/Wegerhoff, S. 64 ff. sowie Weingärtner/Gassen, § 2a Rz. 1 ff. 6 So auch Bettendorf/Apfelbaum DNotZ 2008, 19 ff.; Weingärtner/Gassen, § 2a Rz. 11 sowie Ziffer IV.2 der Richtlinienempfehlungen der BNotK v. 29.1.1999, die auch Einzelheiten für die Aufbewahrung und die Verwendung der Signaturkarten enthalten.

445

§ 2a

Dienstordnung

wobei ca. 90 % der Notare die Karte durch die Bundesnotarkammer beziehen1. Die Ausgabe der Signaturkarte erfolgt nur, wenn der Notar seine Unterschrift öffentlich hat beglaubigen lassen2. Die Beglaubigung muss natürlich durch einen anderen Notar erfolgen, denn der Notar kann nicht seine eigene Unterschrift beglaubigen. 4

Daneben muss der Notar ein Kartenlesegerät vorhalten, mit dessen Hilfe die Daten ausgelesen werden können und eine Signatursoftware, mit der Dateien signiert werden können3.

5

Die Signatur muss dem technischen Standard Common PKI (früher ISISMTT) entsprechen4, auch wenn der frühere Standard nicht mehr den heutigen technischen Anforderungen entspricht und Abs. 1 S. 3 noch den veralteten Standard angibt; deshalb sollte die Vorschrift bei nächster Gelegenheit den neuen technischen Standards angepasst werden.

6

Das Notarattribut müssen nach Abs. 2 auch den Amtssitz angeben und das jeweilige Bundesland sowie die für den Notar zuständige Notarkammer. Bei dem Notarattribut handelt es sich um einen elektronischen Vermerk, der im Signaturzertifikat enthalten ist5. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Notarkammer im Bedarfsfall die Sperrung der Zertifikate veranlassen kann, wenn der Notar aus seinem Amt ausgeschieden ist6. Das Attribut entspricht dem Siegel, das allerdings keinen Hinweis auf die zuständige Kammer enthielt; es können dabei auch Abkürzungen verwendet werden7. Solche Angaben haben sich auch beim Notariatsverwalter zu befinden und auch für den Notarvertreter müssen konkret auf seine Person bezogene Daten vorhanden sein und somit auch ein Hinweis auf seine Vertreterbestellungsurkunde8.

7

Bei Verlust der Signaturkarte muss der Notar unverzüglich beim Anbieter die Sperrung veranlassen, obwohl die Signaturkarte ohne PIN wertlos ist9. Die Sperrung gilt jedoch ex-nunc, so dass eine Sperrung auf einen vor der

1 So Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2a DONot Rz. 3. 2 Eylmann/Vaasen/Mödl, § 2a DONot Rz. 8. 3 Diese technischen Geräte werden für die BNotK durch die NotarNet GmbH angeboten. 4 Eylmann/Vaasen/Mödl, § 2a DONot Rz. 9. 5 Vgl. §§ 7 Abs. 1 SigG, 3 Abs. 2 SigV sowie Weingärtner/Gassen, § 2a Rz. 8. 6 Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 2a DONot Rz. 13. 7 Eylmann/Vaasen/Mödl, § 2a DONot Rz. 10. 8 Kruse in Armbrüster/Preuß/Renner, § 39a BeurkG Rz. 16. 9 Weingärtner/Gassen, § 2a Rz. 10.

446

§ 3 Amtsschild, Namensschild

§3

Meldung bezogenen Zeitraum unzulässig ist1. Der Verlust sind dem Präsidenten des Landgerichts und der zuständigen Notarkammer anzuzeigen. Die Sperre kann nur durch den Zertifizierungsanbieter veranlasst werden, was sich insoweit aus § 8 Abs. 1 SigG ergibt.

Amtsschild, Namensschild2

3

(1) Notarinnen und Notare sind berechtigt, am Eingang zu der Geschäftsstelle und an dem Gebäude, in dem sich die Geschäftsstelle befindet, ein Amtsschild anzubringen. Das Amtsschild enthält das Landeswappen und die Aufschrift „Notarin“ oder „Notar“ oder beide Amtsbezeichnungen. (2) Notarinnen und Notare können auch Namensschilder anbringen. Ist kein Amtsschild angebracht, so muss durch ein Namensschild auf die Geschäftsstelle hingewiesen werden. Auf dem Namensschild kann das Landeswappen geführt werden, wenn der Bezug zu dem Notaramt und zu der dieses Amt ausübenden Person auch bei mehreren Berufsangaben deutlich wird. Es besteht für Notare die Verpflichtung auf ihre Geschäftsstelle hinzuweisen, so dass die Formulierung in Abs. 1 S. 1 nicht ganz der Realität entspricht, denn das rechtsuchende Publikum muss in geeigneter Weise auf den Dienstleister „Notar“ hingewiesen werden. 1 Eylmann/Vaasen/Mödl, § 2a DONot Rz. 12. 2 Nordrhein-Westfalen: Form und Ausführung des Amtsschildes richten sich nach, § 8 der VO über die Führung des Landeswappens v. 16.5.1956 (GV NW S. 140) in Verbindung mit der VO v. 27.11.1986 (GV NW S. 743). Schleswig-Holstein: Form und Ausführung des Schildes richten sich nach meiner Allgemeinen Verfügung vom 20.4.1950 (SchlHA S. 190), geändert durch die Allgemeine Verfügung v. 9.10.1950 (SchlHA S. 286). Baden-Württemberg: Form und Ausführung der Amtsschilder der nichtbeamteten Notare richten sich nach der AV betreffend die Amtsschilder der Notare v. 12.10. 1998 (Die Justiz S. 610). Die Präsidentin/der Präsident des Landgerichts kann aus besonderen Gründen eine andere Ausführung des Namensschildes zulassen. Hamburg: Für die Form und Ausführung des Amtsschildes (§ 3 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare) gilt die Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 5/1953 v. 20.3.1953 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 1953 Seite 2), geändert durch die Allgemeine Verfügung Nr. 24/1970 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 1970 Seite 71), mit der Maßgabe, dass im in Satz 2 genannten Muster des Amtsschildes für Notarinnen die Bezeichnung „Notarin“ zu verwenden ist.

447

1

§3

Dienstordnung

2

Dies geschieht zumindest in der Weise, dass auf einem Schild, das eine bestimmte Größe und Form haben muss1, zumindest der Aufdruck „Notar“ bzw. „Notarin“ sich darauf befindet und das Landeswappen, womit der öffentliche Charakter des Amtes zum Ausdruck kommt.

3

Dieses Schild muss sich einmal am Gebäude befinden, in dem sich die Amtsräume des Notars befinden und zum anderen am Eingang zur Geschäftsstelle, also dort, wo innerhalb des Gebäudes sich die Räumlichkeiten befinden2. Weitere Hinweise durch Schilder sollten erlaubt sein, um dem Publikum einen raschen Zutritt zu den Räumlichkeiten zu ermöglichen3. Die Grenze wird dort sein, wo die Anhäufung von Schildern den Charakter einer unzulässigen Werbung i.S.d. § 29 BNotO überschreitet.

4

Sollte der Notar von einem Amtsschild nicht Gebrauch machen, kann er ein Namensschild verwenden, was wohl eher der Realität entspricht. Das Namensschild kann ebenfalls das Landeswappen enthalten und den vollständigen Namen des Notars4. Auch für das Namensschild existieren landesrechtliche Vorgaben für die Größe. Auch dieses Schild kann mit dem Landeswappen versehen werden. Bei größeren Sozietäten oder Bürogemeinschaften ist allerdings das gemeinsame Schild als Namensschild so zu gestalten, dass jeder Rechtsuchende eine Beziehung des Notaramtes zu der jeweiligen Person ohne größere Mühen heerstellen kann.

5

Die Verwendung des Wortes „Notariat“ ist mit Ausnahme von BadenWürttemberg weder im Bereich des Nurnotariats noch in dem des Anwaltsnotariats erlaubt5, weil dies einen behördlichenähnlichen Hinweis enthält, und nach den Vorstellungen des Gesetzgebers und der Dienstaufsicht das Amt des Notars persönlich ausgeübt wird. Dessen ungeachtet setzen sich die Notare in Hamburg über diese Rechtsprechung hinweg 1 Vgl. dazu die Ausführungsbestimmungen der Länder, die nunmehr alle im Internet abrufbar sind; Aufzählung für die Länder Baden-Württemberg, Hamburg, Nordrhein-Westfalen. Schleswig-Holstein bei Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 1 Fn. 1; Weingärtner/Gassen, § 3 Rz. 1 Fn. 1; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 1 Fn. 1; Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 5 Fn. 17. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 6. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 6; Blaeschke, Rz. 129 m. umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. 4 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 4. 5 BGH v. 12.11.1984 – NotZ 12/84, DNotZ 1986, 186 ff.; BGH DNotZ 2003, 376 (377 m. Anm. Görk); BGH DNotZ 2007, 152; Lerch, ZNotP 2001, 210 (211); Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 17; Blaeschke, Rz. 128; Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 8.

448

§ 3 Amtsschild, Namensschild

§3

und die Landesjustizverwaltung erlaubt ihnen weiterhin Schilder mit dem speziellen Hinweis auf ein „Notariat“1. Ein besonderes Problem stellen bei den Schildern die überörtlichen Sozietäten und die Zweigstellen dar, wobei die Rechtslage wie folgt ist:

6

Es darf auf das Notaramt nur auf Schildern hingewiesen werden, dass an dem speziellen Ort ein Notar ansässig ist, so dass in anderen Orten, in denen der Notar nicht ansässig ist, auf jenem Schild kein Hinweis enthalten sein darf2.

7

Der Sinn besteht darin, dass das rechtsuchende Publikum nicht dadurch verwirrt werden soll anzunehmen, dass sich an jenem Geschäftssitz ein Notar aufhält, der seinen Amtssitz an einem ganz anderen Ort hat. Sollten bei einer Sozietät alle oder fast alle Namen der Rechtsanwälte vorhanden sein, muss sich hinter dem Namen des Rechtsanwalts, der auch Notar ist, ein entsprechender Hinweis darauf befinden. Es ist auch unbedenklich, wenn gleichzeitig auf diesem Namensschild das Landeswappen angebracht ist.

8

Es ist bei überörtlichen Sozietäten keinesfalls erlaubt, wenn ein Rechtsanwalt einen Hinweis auf seinem Schild anbringt, dass sich in einem Land des Nurnotariats ein Notar befindet, mit dem er eine Sozietät hat3. Durch einen Notar dürfen keine Zweigstellen geführt werden, auch wenn für das Berufsrecht der Rechtsanwälte das Zweigstellenverbot aufgehoben wurde4. Dies bedeutet konkret, dass nur dort auf notarielle Leistungen hingewiesen werden darf, in dessen Räumlichkeiten der Anwaltsnotar auch notarielle Leistungen erbringt5.

9

1 Vgl. dazu auch Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 8 Fn. 28, ohne allerdings Kritik an dieser Praxis zu üben. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 3 DONot Rz. 15; Blaeschke, Rz. 135; Weingärtner/Gassen, § 3 Rz. 8. 3 KG DNotZ 2008, 632 sowie BVerfG (Nichtanahmebeschluss) DNotZ 2009, 792 m. Anm. Görk; ebenso Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 13; Weingärtner/Gassen, § 3 Rz. 16 a.E.; Schippel/Bracker/Bracker, § 3 DONot Rz. 5a. 4 BGBl. I 2007, S. 358 ff. 5 Bedenklich die Ansicht des Präsidenten des OLG Oldenburg, wonach eine Zweigstelle erlaubt sein soll, wenn mindestens dort 20 % der Urkundsgeschäfte getätigt werden, weil dies im Zweifel auch gar nicht konkret überprüfbar ist. Hinsichtlich der Gestaltung des Briefpapiers muss auf die Kommentierungen zu § 29 BNotO verwiesen werden, weil dies ein Problem des Werbeverbots ist und nicht der DONot.

449

§4 10

Dienstordnung

Ein besonderes Problem stellen die Fälle dar, in denen der Notar aus dem Amt ausscheidet. Dabei ist zwischen dem Ausscheiden aus dem Amt, der Verlegung von Geschäftsräumen am Amtssitz und der Verlegung von Geschäftsräumen an einen anderen Amtssitz zu unterscheiden. Die DONot hat diese Detailfragen den Richtlinien der Notarkammern überlassen, die diese sehr unterschiedlich geregelt haben1, wobei die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Kassel und Pfalz überhaupt keine Regelungen getroffen haben2.

Verpflichtung der bei der Notarin oder dem Notar3 beschäftigten Personen

4

(1) Notarinnen und Notare haben die Niederschrift über die Verpflichtung der bei ihnen beschäftigen Personen (§ 26 BNotO i.V.m. § 1 des Verpflichtungsgesetzes) bei den Generalakten aufzubewahren. (2) Die Verpflichtung nach § 26 BNotO hat auch zu erfolgen, wenn zwischen denselben Personen bereits früher ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat oder Beschäftigte einer anderen Notarin oder eines anderen Notars übernommen worden sind.

1

Die Vorschrift hätte vollständig in § 26 BNotO aufgehen sollen, weil darin die Pflicht des Notars zur sog. förmlichen Verpflichtung geregelt ist4. Deshalb beschränkt sich diese Vorschrift nur auf die Vorgabe, dass der Notar die entsprechende Niederschrift zu seinen Generalakten nach § 22 DONot zu nehmen hat.

2

Diese Niederschrift ist nicht vorzulesen, weil sich dazu keine entsprechende Vorschrift befindet5. Der zu Belehrende erhält eine Abschrift der Niederschrift.

1 Eine detaillierte Übersicht findet sich bei Blaeschke, Rz. 138 und Weingärtner/ Gassen, § 3 Rz. 21; vgl. auch die kurze Übersicht bei Eylmann/Vaasen/von Campe, § 3 DONot Rz. 17 ff. 2 Blaeschke, Rz. 138 a.E. 3 Sachsen: „den Notarinnen oder den Notaren“. 4 Vgl. deshalb wegen weiterer Einzelheiten Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 26 Rz. 4 ff. 5 So zutreffend Eylmann/Vaasen/von Campe, § 4 Rz. 2; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 4 DONot Rz. 9; von Campe RNotZ 2001, 539; a.A. ohne jede Begründung nur Blaeschke, Rz. 298.

450

§ 4 Beschäftigte Personen

§4

Der Inhalt der Niederschrift kann über das Internet bzw. die Internetseite der BNotK1 abgerufen und heruntergeladen werden, so dass an dieser Stelle auf die Wiedergabe des Textes verzichtet werden kann.

3

Im Rahmen dieser Vorschrift ist eigentlich nur problematisch, welcher Personenkreis zu den Belehrungspflichtigen gehört. Dabei gibt die Verordnung die Vorgabe, dass nur die bei dem Notar beschäftigten Personen zu verpflichten sind, so dass sog. „nicht abhängig Beschäftigte“ davon nicht erfasst werden2.

4

In der Literatur wird die weitere Frage streitig behandelt, inwieweit angestellte Rechtsanwälte von der Verpflichtungserklärung umfasst sind. Soweit dieser Personenkreis nicht durch andere Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, müssen auch jene Personen förmlich durch den Notar verpflichtet werden, weil niemals ausgeschlossen werden kann, dass sie doch einmal – und sei es nur gelegentlich – mit notariellen Angelegenheiten befasst werden3. Eine Einschränkung dürfte in den Fällen begründet sein, in denen die beteiligten Personen durch ihren Arbeitsvertrag auf die Verschwiegenheit hingewiesen wurden. Dies wird aber regelmäßig der Fall sein, so dass insoweit keine praktischen Probleme auftreten werden und die Frage eher akademischer Natur ist.

5

Nach Abs. 2 hat die Belehrung auch dann zu erfolgen, wenn bereits früher ein Beschäftigungsverhältnis bestand oder der Beschäftigte durch einen anderen Notar jetzt übernommen wird.

6

1 Vgl. dazu Rundschreiben der BNotK 2/1999 v. 1.2.1999 sowie www.bnotk.de/ intern/Formulare/weitere_Formulare.php. 2 In der Literatur wird folgender Personenkreis dazu gezählt: Monteure, Fensterputzer, Reinigungskräfte, Buchbinder; in diesem Sinne ebenso Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 DONot Rz. 5; weniger aussagekräftig Blaeschke, Rz. 308, weil es dort heißt, es könne erforderlich sein, den externen Tätigen durch privatrechtliche Vereinbarung zu verpflichten, ohne dass hierzu Ausführungen gemacht werden, inwieweit dies sich auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Notar und dem Staat auswirken soll, so dass derartige Formulierungen inhaltsleer sind; für die Dienstaufsicht sind derartige Ratschläge wenig nutzbringend, zumal der Notar dann jedes Mal vor Aufnahme einer Tätigkeit dieser Berufsgruppen ein Protokoll anfertigen muss, wonach er auf die Verschwiegenheit hingewiesen hat und die Aufzählung dieser Berufsgruppen keinesfalls abschließend sein muss; ausführlicher Weingärtner/Gassen, § 4 Rz. 3 f. 3 A.A. ohne jegliche Begründung Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 DONot Rz. 6; ebenfalls ohne Begründung Blaeschke, Rz. 310; wie hier in dem Sinne, dass sie förmlich zu verpflichten seien Weingärtner/Gassen, § 4 Rz. 4 a.E.

451

§5

Dienstordnung

7

Dies bedeutet zunächst, dass eine Wiederholung der Belehrung gegenüber den zu belehrenden Personen unter keinen Umständen zu wiederholen ist1. Sie ist nur dann erforderlich, wenn der Beschäftigte früher ausschließlich bei einem Rechtsanwalt beschäftigt war und auch insoweit keine entsprechende Belehrungspflicht stattgefunden hatte.

8

Ansonsten ist eine Wiederholung dann erforderlich, wenn der Notar zu einem früheren Zeitpunkt einen Beschäftigten wieder einstellt, was bedeutet, dass das Anstellungsverhältnis beendet und nicht nur unterbrochen war2. Eine Unterbrechung kann z.B. eingetreten sein durch Mutterschutz mit der Folge, dass eine erneute Belehrung nicht mehr stattzufinden hat.

9

Die Verpflichtungserklärung muss aber dann erneut erfolgen, wenn der Notar einen Beschäftigten durch einen anderen Notar übernimmt3, so dass es unerheblich ist, ob dieser andere Beschäftigte aus dem Arbeitsbereich des Rechtsanwalts kommt, denn er muss nach Abs. 2 immer eine Verpflichtungserklärung erneut entgegennehmen. Dabei handelt es sich um eine wenig sinngebende Förmelei, denn der Beschäftigte ist bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf die Verpflichtung zur Verschwiegenheit hingewiesen worden.

Führung der Unterlagen, Dauer der Aufbewahrung4

5

(1) Notarinnen und Notare führen die folgenden Bücher und Verzeichnisse: 1. die Urkundenrolle, 2. das Verwahrungsbuch, 1 So auch Weingärtner/Gassen, § 4 Rz. 20, Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 DONot Rz. 15. 2 So auch Eylmann/Vassen/von Campe, § 4 DONot Rz. 5; a.A. Schippel/Bracker/ Bracker, § 4 DONot Rz. 3. 3 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 4 DONot Rz. 13. 4 Nordrhein-Westfalen: Aufgrund des, § 51 Abs. 5 Satz 1 der Bundesnotarordnung (BNotO) wird die Abgabe von Notariatsakten an ein Staatsarchiv wie folgt geregelt: Die Urkundensammlungen, die Urkundenrollen mit Namensverzeichnissen der Notarinnen und Notare können nach einer Aufbewahrungszeit von 50 Jahren an die zuständigen Staatsarchive abgegeben werden. Hinsichtlich der in der Verwahrung der Notarinnen und Notare befindlichen Erbverträge ist nach, §§ 2300a, § 2363a BGB zu verfahren. Diese Bestimmungen gelten auch für die einer Notarin oder einem Notar gemäß, § 51 Abs. 1 Satz 2 BNotO zur Verwahrung übergebenen Urkundensammlungen und Urkundenrollen einer anderen

452

§ 5 Führung der Unterlagen, Aufbewahrungsdauer

3. 4. 5. 6. 7. 8.

§5

das Massenbuch, das Erbvertragsverzeichnis, die Anderkontenliste, die Namensverzeichnisse zur Urkundenrolle und zum Massenbuch, Dokumentation zur Einhaltung von Mitwirkungsverboten, im Bereich der Notarkasse in München und der Ländernotarkasse in Leipzig1 das Kostenregister.

Sie führen folgende Akten: 1. die Urkundensammlung, 2. Sammelbände für Wechsel- und Scheckproteste, 3. die Nebenakten, 4. die Generalakten. (2) Notarinnen und Notare erstellen jährliche Geschäftsübersichten und Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte. (3) Die Unterlagen sind in der Geschäftsstelle zu führen. Zur Führung der Unterlagen dürfen nur Personen herangezogen werden, die bei der Notarin oder dem Notar beschäftigt sind; die Beauftragung dritter Personen oder Stellen ist unzulässig. (4) Für die Dauer der Aufbewahrung der Unterlagen gilt Folgendes: – Urkundenrolle, Erbvertragsverzeichnis, Namensverzeichnis zur Urkundenrolle und Urkundensammlung einschließlich der gesondert aufbewahrten Erbverträge (§ 18 Abs. 4): 100 Jahre,

Notarin oder eines anderen Notars, deren bzw. dessen Amt erloschen ist. Zuständige Staatsarchive für die Übernahme des Schriftguts der Notarinnen und Notare sind: In den Regierungsbezirken Düsseldorf und Köln das Nordrhein-Westfälische Hauptstaatsarchiv in Düsseldorf, in den Regierungsbezirken Arnsberg und Münster das Nordrhein-Westfälische Staatsarchiv Münster, im Regierungsbezirk Detmold das Nordrhein-Westfälische Staatsarchiv Detmold. Für Akten und Bücher einer Notarin oder eines Notars, die das Amtsgericht gemäß, § 51 Abs. 1 BNotO in Verwahrung genommen hat, gelten die Bestimmungen über die Aufbewahrungsfristen für das Schriftgut der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Justizvollzugsbehörden (Aufbewahrungsbestimmungen). 1 Sachsen: Vgl. § 2 Abs. 1 VO v. 22.8.1990 (GBl. DDR I Nr. 57 S. 1332 i.V.m., § 16 Abs. 1 S. 5 der DONot für Notare des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz in der ab1.2.1985 geltenden Fassung (s. weiterhin FN 58).

453

§5

Dienstordnung

– Verwahrungsbuch, Massenbuch, Namenverzeichnis zum Massenbuch, Anderkontenliste, Generalakten: 30 Jahre, – Nebenakten: 7 Jahre; die Notarin oder der Notar kann spätestens bei der letzten inhaltlichen Bearbeitung schriftlich eine längere Aufbewahrungsfrist bestimmen, z.B. bei Verfügungen von Todes wegen oder im Falle der Regressgefahr, die Bestimmung kann auch generell für einzelne Arten von Rechtsgeschäften, z.B. für Verfügungen von Todes wegen, getroffen werden, – Sammelbände für Wechsel- und Scheckproteste: 5 Jahre. Abschriften der Verfügungen von Todes wegen, die gemäß § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare in der ab 1.1.1985 geltenden Fassung1 zu den Nebenakten genommen worden sind, sind abweichend von Satz 1 100 Jahre aufzubewahren. Die vor dem 1.1.1950 entstandenen Unterlagen sind abweichend von den in Satz 1 Nr. 1 und in Satz 2 genannten Fristen bis auf Weiteres dauernd aufzubewahren; eine Pflicht zur Konservierung besteht nicht. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem ersten Tage des auf die letzte inhaltliche Bearbeitung folgenden Kalenderjahres. Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist sind die Unterlagen zu vernichten, sofern nicht im Einzelfall ihre weitere Aufbewahrung erforderlich ist. 1

Jeder Notar hat Bücher und Verzeichnisse zu führen, damit seine Tätigkeit lückenlos dokumentiert wird und nachvollziehbar ist, denn Dienstaufsicht bezweckt nur zu überprüfen, ob Anlass zu einer Beanstandung besteht2.

2

Bücher sind lediglich die Urkundenrolle sowie das Massen- und Verwahrungsbuch3, während zu den Verzeichnissen das Erbvertragsverzeichnis, 1 Sachsen: Gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Dienstordnung der Notare (DONot) v. 22.8.1990 (GBl. DDR I Nr. 57 S. 1332) in Verbindung mit, § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare (DONot) des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz in der ab 1.2.1985 geltenden Fassung (BayJMBl. S. 3, 6), Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt 1 Nr. 2 des Einigungsvertrages v. 31.8.1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes v. 23.9.1990 (BGBl. II S. 885, 925, 1153) und Artikel 13 Abs. 1 Nr. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze v. 31.8.1998 (BGBl. I S. 2585, 2589) sowie, § 16 Abs. 1 Satz 5 der Anlage zu Ziffer I der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Inkraftsetzung der Dienstordnung für Notare (VwV DONot) v. 12.2.1999 (SächsJMBl. S. 40). Sachsen-Anhalt: Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare in der ab 1.2.1985 geltenden Fassung. 2 In diesem Sinne ebenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 2. 3 So zutreffend Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 DONot Rz. 4.

454

§ 5 Führung der Unterlagen, Aufbewahrungsdauer

§5

die Anderkontenliste, die Namensverzeichnisse zur Urkundenrolle und zum Massenbuch sowie die Dokumentation zur Einhaltung der Mitwirkungsverbote zählen1. Soweit keine Erbverträge bei dem Notar verbleiben, braucht er auch kein entsprechendes Verzeichnis zu führen2. Es bleibt dem Notar unbenommen, auch weitere Verzeichnisse zu führen, die er allerdings nicht der Dienstaufsicht vorzulegen braucht. Nach Abs. 2 sind auch jährliche Geschäftsübersichten i.S.d. § 23 zu erstellen3 und Übersichten zu den Verwahrungsgeschäften nach § 254.

3

Die Unterlagen sind durch den Notar in seiner Geschäftsstelle zu führen, so dass die Führung außerhalb der Geschäftsstelle unzulässig ist. Es ist jedoch abwegig zu glauben, dass dies in der Praxis so gehandhabt werden sollte, denn durch den elektronischen Rechtsverkehr ist jederzeit und ohne weitere Kontrolle eine Führung außerhalb der Geschäftsstelle möglich. Die Vorschrift sollte den sog. Datenschutz garantieren, von dem immer noch viele glauben, dass er nicht umgangen werden könne. Die DONot wird auch dies letztendlich nicht verhindern können5. Im Bereich des Nurnotariats mag dies noch möglich sein, aber kaum in Bereich des Anwaltsnotariats, das große Teile seiner Rechnersysteme und damit auch seines Notariats ausgelagert hat6. Im Übrigen dürfte es für den Notar ohne Schwierigkeiten möglich sein, bei Bedarf im Rahmen einer Notarprüfung die Daten elektronisch sofort zur Verfügung stellen zu können. Dessen ungeachtet ist die Aktualisierung der Dateien außerhalb der Geschäftsstelle mit dem Risiko behaftet, dass Personen darüber Kenntnisse bekommen, obwohl sie nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unterliegen7.

4

Deshalb ist die gesamte Führung der Unterlagen außerhalb der Geschäftsstelle durch Benutzung von fremden Rechnern weiterhin unzulässig8, wie sich unmissverständlich aus Abs. 3 S. 2 ergibt. Die Justizverwaltung hat deshalb auch keine Möglichkeit davon eine Befreiung zu erteilen.

5

Die Führung der Unterlagen ist nicht in einem so engen örtlichen Zusammenhang zur Geschäftsstelle zu sehen, dass der Notar gehindert wäre, sie

6

1 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 5 DONot Rz. 3. 2 Eylmann/Vaasen/v on Campe, § 5 DONot Rz. 3 a.E.; ebenso zu Recht Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 5. 3 Vgl. deshalb die Kommentierung zu § 23. 4 Vgl. deshalb die Kommentierung zu § 25. 5 So aber wohl Bettendorf RNotZ 2001 (SH), Heft 10. 6 Vgl. dazu auch von Campe NotBZ 2000, 366 (367). 7 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 DONot Rz. 8. 8 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 9; Weingärtner/Gassen, § 5 Rz. 8.

455

§5

Dienstordnung

auch in unmittelbarer Nähe in anderen Räumlichkeiten aufzubewahren1; es muss nur sichergestellt sein, dass er allein oder seine Mitarbeiter Zugang zu diesen Räumlichkeiten hat. Die Aufbewahrung bei sog. Drittfirmen dürfte absolut unzulässig sein2. 7

Die Dauer der Aufbewahrung ist nunmehr dezidiert in Abs. 4 geregelt. Die einzelnen Fristen ergeben sich aus der Regelung in der DONot3.

8

Dabei ist unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit der Novellierung Streit darüber entstanden, ob der Notar die Unterlagen nach Ablauf der Frist vernichten muss oder vernichten kann4. Die sprachliche Fassung der Norm verbietet dem Notar keinesfalls die Unterlagen auch für eine längere Zeit aufzubewahren. Soweit die Papierakten vernichtet werden, müssen auch die elektronischen Speicher gelöscht werden, weil andernfalls die Norm keinen Sinn ergäbe5; die Speicherung auf elektronischen Medien ist nur eine zusätzliche Dokumentationsart, denn bisher gilt grundsätzlich erst einmal der in Papier geschriebene Text. Es muss aber weitegehend der Ermessensentscheidung6 des Notars überlassen bleiben, ob er z.B. Nebenakten nach sieben Jahren vernichten möchte, denn andererseits besteht eine Schadensersatzpflicht des Notars nach § 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch noch innerhalb einer Frist von 30 Jahren, so dass Zweifel bestehen, ob eine einfache Verwaltungsvorschrift wie die DONot die Anordnung treffen kann, ob der Notar einer vorherigen Verpflichtung zur Vernichtung der Unterlagen unterliegt. Die Justizverwaltungen haben diese Zusammenhänge bei der Neufassung der DONot mit Sicherheit nicht 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 Rz. 11; an meiner gegenteiligen Auffassung in ZNotP 2001, 210 (211) wird nicht mehr festgehalten. 2 Ebenso Eylmann/Vaasen/von Campe, § 5 DONot Rz. 8; Weingärtner/Gassen, § 5 Rz. 6. 3 Vgl. dazu Weingärtner/Gassen, § 5 Rz. 19; Eylmann/Vaasen/von Campe, § 5 DONot Rz. 13, wo sich zusammenfassend tabellarische Übersichten befinden. 4 Vgl. dazu mit beachtlichen Argumenten, das dem Notar ein Ermessen zusteht Maass, ZNotP 2004, 378; zur Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift detailliert Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 DONot Rz. 13f, 20; im Sinne einer längeren freiwilligen Aufbewahrungsfrist auch Schippel/Bracker/Bracker, § 5 DONot Rz. 7. 5 Schippel/Bracker/Bracker, § 5 DONot Rz. 10; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 5 DONot Rz. 29; Weingärtner/Gassen, § 5 Rz. 18; a.A. nur Eylmann/ Vaasen/von Campe, § 5 DONot Rz. 28 mit dem wenig überzeugenden Argument, dass dafür keine gesetzliche Regelung existiere; juristische Argumente erschöpfen sich nicht in der Wiedergabe von Vorschlägen des Gesetzgebers, sondern in der Kraft der juristischen Argumentation aufgrund logischer Schlüsse. 6 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 5 DONot Rz. 28.

456

§6

§ 6 Allgemeines

durchdacht, weil sie das Problem der Dokumentation im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Verjährungsfristen nicht gesehen haben. Es muss allerdings dogmatisch hinterfragt werden, ob das Verfassungsrecht bemüht werden muss, um die sog. Aktenvernichtungspflicht zu relativieren1 oder es nicht sinnvoller ist, es weitgehend der Ermessensentscheidung des Notars zu überlassen.

9

2. Abschnitt Bücher und Verzeichnisse Allgemeines2

6

(1) Die Führung der Bücher und Verzeichnisse erfolgt auf dauerhaftem Papier; andere Datenträger sind lediglich Hilfsmittel.

(2) Bücher und Verzeichnisse können in gebundener Form oder in Loseblattform geführt werden. (3) Muster, welche durch die Dienstordnung vorgeschrieben sind, dürfen im Format (z.B. Hoch- oder Querformat, Breite der Spalten) geändert werden. Abweichungen von der Gestaltung bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Im Notariat hat die Führung der Unterlagen weiterhin in papiergebundener Form zu erfolgen, auch wenn anzunehmen ist, dass die elektronische Form das Medium Papier in der Zukunft verschwinden werden lässt3. In der Verwaltungsvorschrift kommt deutlich zum Ausdruck, dass andere Datenträger lediglich sog. Hilfsmittel sind. Es gibt letztendlich kein dauerhaftes Papier, denn auch Papier wird dem chemischen Verfallsprozess unterliegen, so dass die Verordnung auch hier allenfalls von einer Höchstdauer von 100 Jahren ausgehen kann4.

1

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift bezieht sie sich nur auf Bücher und Verzeichnisse, so dass folglich die Akten des Notariats und

2

1 So aber Otto, NotBZ 2004, 15 ff.; offenbar auch Schippel/Bracker/Bracker, § 5 DONot Rz. 6. 2 Nordrhein-Westfalen: Zu §§ 6, 9 Die Notarin und der Notar darf die Führung der Bücher und der Verzeichnisse nur zu Beginn eines Kalenderjahres ändern. Das gleiche gilt für den Wechsel zwischen dem Verzeichnis der Erbverträge und der Sammlung von Durchschriften der Verwahrungsnachrichten. 3 Vgl. dazu ausführlich Weingärtner/Gassen, § 6 Rz. 3 ff. 4 In diesem Sinne wohl auch Eylmann/Vaasen/von Campe, § 6 DONot Rz. 3.

457

§7

Dienstordnung

die Geschäftsübersichten sowie die Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte ausgeschlossen sind1 und deshalb andere Unterlagen als Bücher und Verzeichnisse nur in elektronischer Form geführt zu werden brauchen. Damit meint die Vorschrift lediglich die Unterlagen, die in §§ 7–14 geregelt sind mit der Folge, dass z.B. die Mitwirkungsverzeichnisse nach § 15 ausschließlich elektronisch geführt werden dürfen2, was insoweit auch für die Generalakten i.S.d. § 23 gilt. Die Praxis bevorzugt allerdings immer noch das Medium der papiergebundenen Form. 3

Soweit Papierform vorgeschrieben ist, können die Unterlagen in gebundener Form oder in Loseblattform geführt werden, wobei die zuerst genannte Form die absolute Ausnahme darstellt. Dabei bleibt es dem Ermessen des Notars überlassen, ob er beide Formen parallel führen möchte oder ein Teil der Bücher in gebundener und ein Teil in Loseblattform3. Es ist jederzeit ein Wechsel möglich, auch innerhalb eines Kalenderjahres4.

4

Nach Abs. 3 der Vorschrift sind die Bücher in einem bestimmten Format zu führen, wobei der Notar ohne besondere Form zwischen dem Hoch- oder dem Querformat wählen kann. Es ist allerdings darauf zu achten, dass ein bestimmtes DIN-Format eingehalten wird. Allerdings bedürfen andere Abweichungen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, also z.B. die Schaffung zusätzlicher Spalten, um Eintragungen vornehmen zu können5.

Bücher

7

(1) Bücher in gebundener Form sind in festem Einband herzustellen, mit einem Titelblatt zu versehen und von Seite zu Seite fortlaufend zu nummerieren. Auf dem Titelblatt sind der Name der Notarin oder des Notars und der Amtssitz anzugeben. Bevor Urkundenrolle und Verwahrungsbuch in Gebrauch genommen werden, hat die Notarin oder der No1 So auch Eylmann/Vaasen/von Campe, § 6 DONot Rz. 5; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 Rz. 4. 2 Schippel/Bracker/Bracker, § 6 DONot Rz. 3; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 6 Rz. 5; Eylmann/Vaasen/von Campe, § 6 Rz. 7. 3 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 6 DONot Rz. 9; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 6 Rz. 9. 4 In Nordrhein-Westfalen ist dies allerdings aus nicht nachvollziehbaren Gründen nur zu Beginn eines Kalenderjahres möglich; vgl. dazu Weingärtner/Gassen, § 6 Fn. 1 und Rz. 6; Kritik auch bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 6 DONot Rz. 10 Fn. 20. 5 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 6 DONot Rz. 12; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 6 Rz. 13.

458

§ 7 Bücher

§7

tar auf dem Titelblatt unter Beifügung von Datum, Unterschrift und Farbdrucksiegel die Seitenzahl des Buches festzustellen (Muster 1). (2) Zusätze und sonstige Änderungen dürfen in den Büchern nur so vorgenommen werden, dass die ursprüngliche Eintragung lesbar bleibt; sie sind durch einen von der Notarin oder dem Notar zu datierenden und zu unterschreibenden Vermerk auf der Seite, auf der die Änderung eingetragen ist, zu bestätigen. Die Vorschrift regelt im Detail, wie die Bücher, und damit Urkundenrolle sowie Massen- und Verwahrungsbücher zu führen sind, wenn sie in gebundener Form gehalten werden. Soweit der Notar ein Führung in Loseblattform bevorzugt, finden sich dazu Einzelheiten i § 14. Die Vorschrift regelt im Detail, wie die Urkundenrolle und das Verwahrungsbuch auszusehen haben, insbesondere, dass der Notar gehalten ist, das Titelblatt zu unterschreiben und festzustellen, aus wie vielen Seiten die Bücher bestehen. Dazu wird auf das Muster 1 verwiesen.

1

Bei der Unterschrift des Notars ist das entsprechende Farbdrucksiegel beizufügen, wodurch die Urkunde die Eigenschaft einer öffentlichen bekommt1. Die Feststellungen brauchen nach dem strengen Wortlaut der Vorschrift nicht für das Massenbuch beachtet zu werden, was nicht ganz nachvollziehbar ist2.

2

Es ist der Belastung des Notars geschuldet, dass er die Bücher nicht selbst führt, sondern sie seinem Personal überlässt; dabei sollte der Notar gelegentlich sog. Stichproben durchführen3.

3

Zusätze und Änderungen dürfen immer nur so vorgenommen werden, dass der ursprüngliche Text lesbar bleibt, was im Übrigen einen Grundsatz in der Führung von Büchern beinhaltet. Gleichzeitig bedeutet dies, dass bei Einsatz von EDV keinesfalls der ursprünglich geschriebene Text durch einen neuen ersetzt werden darf, weil dadurch Sinn und Zweck der Vorschrift unterlaufen würde4.

4

Die Änderungen müssen durch den Notar durch einen von ihm zu unterschreibenden Vermerk auf der Seite, auf der die Änderung erfolgt ist, do-

5

1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 DONot Rz. 5; Weingärtner/Gassen, § 7 Rz. 6. 2 So auch Eylmann/Vaasen/von Campe, § 7 DONot Rz. 5 sowie Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 DONot Rz. 5. 3 Weingärtner, Vermeidbare Fehler S. 160; Weingärtner/Gassen, § 7 Rz. 3; OLG Celle NdsRpfl. 1998, 45. 4 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 7 DONot Rz. 7; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 7 DONot Rz. 9.

459

§8

Dienstordnung

kumentiert werden. Hier genügt weder ein Handzeichen noch ein sonstiges Namenskürzel, sondern der Notar muss mit seinem vollen Namen unterschreiben1. Der Änderungsvermerk sollte sich in räumlicher Nähe zu dem Eintrag befinden, der geändert wurde, damit ein Zusammenhang erkennbar ist. 6

Entsprechende Vermerke sind allerdings dann entbehrlich, wenn es sich um geradezu geringfügige Änderungen handelt, wobei insoweit auf die Kommentierungen zu § 44a BeurkG zurückgegriffen werden kann2. Der Notar ist nicht daran gehindert auch weitere Vermerke anzubringen, die ihm die Arbeit erleichtern, allerdings sollte die Spalte 5 „Bemerkungen“ von unnötigen Vermerken freigehalten werden.

Urkundenrolle

8 1. 2.

3. 4.

4a. 5.

(1) In die Urkundenrolle sind einzutragen: Niederschriften gemäß § 8 BeurkG; Niederschriften gemäß § 36 BeurKG, auch, soweit hierfür Sonderregelungen zu beachten sind; ausgenommen sind Wechsel- und Scheckproteste, Niederschriften gemäß § 38 BeurkG; Vermerke gemäß § 39 BeurkG, welche enthalten: – die Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens, – die Beglaubigung der Zeichnung einer Namensunterschrift; Elektronische Vermerke gemäß § 39a BeurkG, die Beglaubigung einer elektronischen Signatur enthalten; Vermerke gemäß § 39 BeurkG, welche enthalten: – die Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, – sonstige einfache Zeugnisse; ausgenommen sind solche Vermerke gemäß Nr. 5, die im Zusammenhang mit einer anderen Beurkundung erteilt und auf die betreffende Urschrift oder eine Ausfertigung oder ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden;

1 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 7 DONot Rz. 7; Lerch ZNotP 2001, 210, 212; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 7 DONot Rz. 7. 2 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 7 DONot Rz. 8; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 7 DONot Rz. 8; wohl auch Weingärtner/Gassen, § 7 Rz. 11.

460

§ 8 Urkundenrolle

§8

5a. Elektronische Vermerke gemäß § 39a BeurkG, welche enthalten: – die Feststellung des Zeitpunkts, zu dem eine Privaturkunde oder ein privates elektronisches Zeugnis vorgelegt worden ist, – sonstige einfache Zeugnisse im Sinne des § 39 BeurkG. 6. Vollstreckbarerklärungen gemäß § 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO; 7. die Einigung, das Abschlussprotokoll, die Vertragsbeurkundung und die Vertragsbestätigung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1 und § 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG. (2) Die Urkundenrolle ist nach dem Muster 2 zu führen. (3) Die Eintragungen in die Urkundenrolle sind zeitnah, spätestens 14 Tage nach der Beurkundung in ununterbrochener Reihenfolge vorzunehmen und für jedes Kalenderjahr mit fortlaufenden Nummern zu versehen (Spalte 1).1 (4) In Spalte 2a ist aufzuführen, wo das notarielle Amtsgeschäft vorgenommen worden ist. Ist das Amtsgeschäft in der Geschäftsstelle vorgenommen worden, genügt der Vermerk „Geschäftsstelle“, andernfalls sind die genaue Bezeichnung des Ortes, an dem das Amtsgeschäft vorgenommen wurde und dessen Anschrift aufzuführen. (5) In Spalte 3 sind aufzuführen – bei notariellen Niederschriften nach §§ 8 und 38 BeurkG die Erschienenen, deren Erklärungen beurkundet worden sind, – bei Beglaubigungen (§§ 39, 39a, 40, 41 BeurkG) diejenigen, welche die Unterschrift, die elektronische Signatur, das Handzeichen oder die Zeichnung vollzogen oder anerkannt haben, – bei Vollstreckbarerklärungen (§ 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO) die Parteien, – bei Amtshandlungen nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1, § 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG) die Beteiligten i.S. dieses Gesetzes, 1 Sachsen: Abs. 3 und Abs. 4 sind in die für Sachsen geltenden Fassung der DONot nicht übernommen worden. Saarland: Zu § 8 Nach Absatz 3 wird folgender Absatz 4 eingefügt: (4) In Spalte 2a ist aufzuführen, wo das notarielle Amtsgeschäft vorgenommen worden ist. Ist das Amtsgeschäft in der Geschäftsstelle vorgenommen worden, genügt der Vermerk „Geschäftsstelle“, andernfalls sind die genaue Bezeichnung des Ortes, an dem das Amtsgeschäft vorgenommen wurde, und dessen Anschrift aufzuführen. Die bisherigen Absätze 4 bis 6 werden die Absätze 5 bis 7.

461

§8

Dienstordnung

– bei allen übrigen Beurkundungen (§§ 36, 39, 39a, 43 BeurkG) diejenigen, welche die Beurkundung veranlasst haben. Anzugeben sind der Familienname, bei Abweichungen vom Familiennamen auch der Geburtsname, der Wohnort oder der Sitz und bei häufig vorkommenden Familiennamen weitere der Unterscheidung dienende Angaben. Sind gemäß Satz 1 mehr als zehn Personen aufzuführen, genügt eine zusammenfassende Bezeichnung. In Vertretungsfällen sind die Vertreterinnen und Vertreter sowie die Vertretenen aufzuführen; bei Beurkundungen in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten ist auch die Gesellschaft aufzuführen. (6) In Spalte 4 ist der Gegenstand des Geschäfts in Stichworten so genau zu bezeichnen, dass dieses deutlich unterscheidbar beschrieben wird. Bei Beglaubigungen ist anzugeben, ob die Notarin oder der Notar den Entwurf der Urkunde gefertigt hat oder nicht; bei Beglaubigungen mit Entwurf ist der Gegenstand der entworfenen Urkunde aufzuführen, bei Beglaubigungen ohne Entwurf kann der Gegenstand der Urkunde aufgeführt werden. Gebräuchliche Abkürzungen können verwendet werden. (7) Urkunden, in denen der Inhalt einer in der Urkundenrolle eingetragenen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird, erhalten eine neue Nummer; in Spalte 5 ist jeweils wechselseitig auf die Nummer der anderen Urkunde zu verweisen, z.B. mit den Worten „Vgl. Nr. …“. Wird eine Urkunde bei einer anderen verwahrt (§ 18 Abs. 2), so ist in Spalte 5 bei der späteren Urkunde auf die frühere zu verweisen, z.B. mit den Worten „Verwahrt bei Nr. …“. 1

Die Vorschrift regelt sehr detailliert, was in der Urkundenrolle einzutragen ist, so dass auch an dieser Stelle auf eine Wiederholung des Textes der Vorschrift verzichtet werden kann.

2

Die Urkundenrolle ermöglicht einen Abgleich der im Notariat stattgefundenen Vorgänge und soll eine Übersicht vermitteln, so dass auch die Dienstaufsicht sofort einen Überblick der vorgenommenen Amtsgeschäfte erhält. Die Urkundenrolle ist deshalb auch entscheidend für eine Bedürfnisprüfung für die Errichtung einer neuen Notarstelle1. Die Justiz führt ebenfalls ein Register aller bei ihr angefallenen Geschäfte, was ebenfalls statistischen Zwecken dient.

1 Schippel/Bracker/Bracker, § 8 DONot Rz. 5; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 8 DONot Rz. 3 f., der allerdings die Bedeutung der Urkundenrolle als gering einschätzt, was keinesfalls überzeugt.

462

§ 8 Urkundenrolle

§8

Der Gegenstand der Eintragung ist in Abs. 1 enumerativ aufgeführt. In der Literatur1 wird das Problem der sog. Eigenurkunde des Notars erwähnt, die angeblich dogmatisch keinem Zweifel mehr unterliege, was wenig überzeugend ist, denn sie ist weder in der BnotO, noch dem BeurkG und erst recht nicht in der DONot erwähnt. Das von der Praxis entwickelte Rechtsinstitut der Eigenurkunde müsste wissenschaftlich einmal aufbereitet werden.

3

Dass die Vorschrift des Abs. 1 sog. Eigenurkunden nicht erwähnt, überzeugt wenig, denn die Eigenurkunde findet im Gesetz keine Stütze, so dass ein solches Argument nicht überzeugt2. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber kann schwerlich einen Tatbestand erwähnen, der sich im Gesetz gerade nicht befindet. Dennoch sollen Eigenurkunden nach der überwiegend vertretenen Ansicht in der Literatur nicht der Eintragungspflicht unterliegen3, wofür jedoch keine Begründung abgegeben wird, denn immerhin handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die gesiegelt und geheftet wird4.

4

– Die Eigenurkunde geht dogmatisch auf eine Vollmacht der Beteiligten zurück und soll in der Praxis folgende Fälle umfassen: – Eintragungsbewilligung – Identitätserklärung bzw. Klarstellung des Grundstücks nach einer Vermessung – Rücknahme von Grundbuchanträgen – Mitteilung einer Genehmigung nach § 1829 BGB – Rangbestimmungen – Bewilligung der Auflassungserklärung – Anträge in Registersachen5. Die Eigenurkunde findet ihre dogmatische Grundlage aber nur in § 24 Abs. 3 BNotO, wonach der Notar als ermächtigt gilt auch Anträge zurück1 So bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 6. 2 So aber Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 6; ebenfalls sehr unkritisch Eylmann/Vaasen/Hertel, § 24 BNotO Rz. 58, wo im Übrigen das Problem nur sehr knapp dargestellt wird. 3 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 8 DONot Rz. 10; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 6; Schippel/Bracker/Bracker, § 8 DONot Rz. 4; Zimmer in Zimmer/Kersten/Krause, Rz. 26; a.A. Blaeschke, Rz. 491 mit beachtlichen Argumenten sowie Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 4. 4 Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 4 a.E. 5 Aufzählung nach Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 4 a.E.; Leßniak/Jurkat, Praxishandbuch für Notarfachangestellte, Teil 3 Rz. 319; etwas einschränkender Zimmer in Zimmer/Kersten/Krause, Rz. 450 a.E.

463

5

§8

Dienstordnung

zunehmen, soweit er von den Beteiligten bevollmächtigt wurde, entsprechende Anträge zu stellen. Deshalb beschränkt sich die Eigenurkunde des Notars eigentlich nur auf die dort genannten Fälle1, so dass die weitergehende Bevollmächtigung des Notars zu anderen Amtshandlungen mit Zweifeln behaftet ist mit der Folge, dass die Auffassung2, die dem Notar eine sehr weite Bevollmächtigung einräumt zu jeder Änderung der Urkunde bevollmächtigen soll, abzulehnen ist. Es zeigt sich an diesem Beispiel erneut, wie unkritisch und unsensibel die Praxis mit einem Problem umgeht und sich keine Gedanken um eine dogmatisch einwandfreie Lösung macht. 6

Die Urkundenrolle ist nach Abs. 2 der Vorschrift nach einem amtlichen Muster zu führen mit der Möglichkeit der Abweichung nach § 6 Abs. 3.

7

Die Eintragungen in der Urkundenrolle müssen zeitnah erfolgen, und zwar spätestens 14 Tage nach dem entsprechenden Vorgang. Da jedoch in fast allen Notariaten elektronisch gearbeitet wird, muss spätestens alle 14 Tage ein Ausdruck der Urkundenrolle stattfinden3, was sich ohne Zweifel der Vorschrift des § 17 Abs. 1 S. 3 entnehmen lässt4. Eine Urkunde ist dann abgeschlossen, wenn sie am Ende die Unterschrift des Notars trägt, unabhängig davon, ob möglicherweise für die materiellrechtliche Wirksamkeit noch eine Genehmigung erforderlich ist.

8

Jede Urkunde erhält eine eigene Nummer, die dann mit der Nummer in der Urkundenrolle übereinstimmen muss. Die Eintragung in der Urkundenrolle erfolgt zwangsläufig in ununterbrochener zeitlicher Reihenfolge der Entstehung der Urkunde. Die Vergabe von sog. Unternummern ist ebenso unzulässig wie die gerade im Anwaltsnotariat geübte Praxis, dass Nummern nur bis zu einer bestimmten Zahl vergeben werden und dann Leernummern erfolgen und mit einer späteren Nummer fortgefahren wird. Der Justizverwaltung soll damit getäuscht werden, dass das Notariat einen großen Arbeitsaufwand zu bewältigen hat und die Neuausschreibung einer Weiteren Notarstelle erforderlich ist.

9

Sollte einmal ausnahmsweise die Eintragung einer Urkunde in der Urkundenrolle vergessen worden sein, obwohl sie bereits eine eigene Nummer erhalten hat, ist es sinnvoller, dass die Urkunde eine neue Nummer 1 So zutreffend Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, BNotO, § 24 Rz. 77. 2 Vgl. dazu umfassend Lerch, NotBZ 2014, 373 ff. m.w.N. aus Literatur und Rechtsprechung. 3 So zu Recht Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 9; Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 6. 4 Vgl. z.B. Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 6 a.E.

464

§ 8 Urkundenrolle

§8

erhält und nicht mit sog. Unternummern gearbeitet wird1. Es dürfte technisch auch einfacher sein, dass die Urkunde eine neue Nummer erhält, zumindest so lange sie sich noch im Geschäftsbereich des Notariats, als dass in der Urkundenrolle mit sog. Unternummern gearbeitet wird. In der Spalte 2a ist aufzunehmen, wo das notarielle Amtsgeschäft vorgenommen wurde, wobei der Vermerk „Geschäftsstelle“ genügt, wenn es dort aufgenommen wurde und andernfalls der Ort, an dem die Vornahme der Amtshandlung erfolgte. Die Notwendigkeit dieser Regelung mag stark bezweifelt werden, weil die DONot glaubte, damit der unzulässigen Vornahme von Amtsgeschäften außerhalb der Geschäftsstelle vorbeugen zu können. Eine Verwaltungsvorschrift kann diese Leistung nicht erbringen, zumal der „absichtlich handelnde Notar“ nicht davon abgehalten wird, schriftlich etwas anderes niederzulegen, als er tatsächlich vorgenommen hat. Die Regelung ist offenbar in Anlehnung an den Wegfall des § 5 erfolgt, der vorsah, dass die Urkundsgeschäfte in der Geschäftsstelle des Notars vorzunehmen sind.

10

Das BVerfG hatte aus nicht nachvollziehbaren Gründen der früheren Regelung des § 5 DONot die Rechtsgrundlage entzogen2 und darin einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG gesehen. Das Problem ist insofern entschärft worden, als nunmehr die Richtlinienempfehlungen der BNotK grundsätzlich die Beurkundung in der Geschäftsstelle vorschreiben und ausnahmsweise die Beurkundung außerhalb der Geschäftsstelle zulassen; eine Regelung, die offenbar in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG erfolgte3. Die Vorgabe des Eintrags, wo das notarielle Amtsgeschäft vorgenommen wurde, fehlt weiterhin in Bremen, Hessen, MecklenburgVorpommern und Rheinland-Pfalz4.

11

1 So auch völlig zu Recht Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 10 sowie Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 9, der von Schippel/Bracker/Bracker, § 8 DONot Rz. 6 völlig falsch zitiert wird. 2 DNotZ 2000, 787 m. Anm. Eylmann sowie zustimmend OLG Köln DNotZ 2008, 149 mit der Aussage, dass die Beurkundung außerhalb der Geschäftsstelle nicht nur auf gelegentliche Auswärtsbeurkundungen beschränkt werden könne, was immer dies sein mag; eine solche Rechtsprechung gibt keine klaren Konturen vor, sondern schwankt immer von Einzelfall zu Einzelfall zur sog. Einzelfallgerechtigkeit und enthält keine dogmatischen Grundsätze. 3 Vgl. dazu ausführlich Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 13. 4 Vgl. dazu Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 12; die zuletzt erfolgte Änderung der DONot in Hessen am 1.3.2014 (JMBl. 2014, 149) hat auch diese Vorgabe nicht berücksichtigt.

465

§8

Dienstordnung

12

In der Spalte 3 sind die Namen der Beteiligten genau aufzuführen, die nicht mehr unter einer Sammelbezeichnung aufzuführen sind, es sei denn, es sind mehr als zehn Beteiligte. Diese Anzahl erscheint willkürlich, ist aber bis auf weiteres verbindlich. Es müssen nunmehr sowohl die Erschienenen als auch die Vertretenen angegeben werden, wobei in der Urkundenrolle expressiv verbis sich der Zusatz befinden muss „vertreten durch“ damit bei der Prüfung sofort erkennbar wird, wer für wen aufgetreten ist1. Bei sog. mehrstufigen Vertretungsfällen, d.h., wenn für den Vertreter wieder ein Vertreter auftritt, genügt die Angabe des Endvertreters und den Vertretenen2.

13

Bei Gesellschaften muss diese und der sie Vertretene eingetragen werden und auch bei Wohnungseigentümergemeinschaften empfiehlt sich die Angabe der WEG und der für sie auftretenden Personen3.

14

Bei Unterschriftsbeglaubigungen müssen die Person eingetragen werden, dessen Unterschrift beglaubigt wird und ggf. die Person, für die auftritt, sofern es sich dabei um eine juristische Person handelt4, was im Zweifel auch für die OHG und KG anzuwenden ist, auch wenn sie nach materiellem Recht nicht als juristische Person gelten5. Sollte ein GbR eine sog. Sammelbezeichnung haben, ist auch hier empfehlenswert, dass diese Bezeichnung aufgenommen wird, aber es müssen auch die Gesellschafter namentlich bezeichnet werden6.

15

Es entspricht einer geradezu eigensinnigen Auslegung, wenn teilweise vertreten wird, dass die Vertretungsverhältnisse nicht anzugeben seien, weil die Muster nur Empfehlungen aussprächen, aber unverbindlich seien, was absolut nicht der h.M. entspricht7.

16

Nach Abs. 6 muss der Gegenstand so genau bezeichnet werden, dass die Urkunde inhaltlich sofort identifizierbar ist, wobei auf sog. regionale Ge1 Vgl. dazu Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 18. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 19; Eylmann/Vaasen/ von Campe, § 8 DONot Rz. 22. 3 Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 13. 4 Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 13 a.E.; Eylmann/Vaasen/von Campe, § 8 DONot Rz. 24. 5 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 25. 6 Vgl. dazu umfassend Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 25; a.A. offenbar Eylmann/Vaasen/von Campe, § 8 Rz. 24 a.E., der meint, es seien nicht alle Gesellschafter aufzuführen und die GbR, sondern nur die Gesellschaft und die für sie handelnden Vertreter. 7 So aber Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 26 sowie Schippel/Bracker/Bracker, § 8 DONot Rz. 8 mit der nicht mehr nachvollziehbaren Behauptung, die Muster seien Empfehlungen und gingen „insoweit zu weit“.

466

§ 9 Erbvertragsverzeichnis

§9

pflogenheiten keine Rücksicht genommen werden darf1. Die DONot ist eine bundeseinheitlich geltende Vorschrift. Es muss sich aus dem Inhalt der Spalte 6 schon ergeben, um welche Beurkundung, bezogen auf das materielle Recht, es sich handelt, so dass allgemeine Formulierungen, wie „Erklärung, Vertrag, Angebot, Annahme“ nicht ausreichen2. Des Zusatzes „mit Auflassung“ bedarf es bei Grundstücksgeschäften nicht mehr3. Nunmehr ist klargestellt, dass bei Beglaubigungen mit Entwurf der Gegenstand des Entwurfs anzugeben ist, wobei auch hier Abkürzungen benutzt werden können. Bei Unterschriftsbeglaubigen ohne Entwurf bedarf es nicht der Angabe „o.E.“, allerdings kann der Entwurf angegeben werden, was nur klarstellende Funktion für den Notar hat, um schneller erkennen zu können, um was für eine Urkunde es sich handelte4.

17

Die in Abs. 7 aufgenommene Fassung entspricht der alten Regelung des § 19 Abs. 2, wonach in der Urkundenrolle sog. wechselbezügliche Verweise stattzufinden haben, unabhängig davon, dass die die Abänderung herbeiführende Urkunde eine eigene Nummer erhält. Dies bedeutet, dass sich in Spalte 5 sowohl bei der Haupturkunde als auch bei der später folgenden Abänderungsurkunde ein Vermerk vorhanden sein muss, aus dem sich ergibt, dass eine Abänderung erfolgte5. Der Notar kann sich, falls ein solcher wechselseitiger Hinweis fehlt, nicht darauf berufen, dass er für einen möglicherweise fehlerhaften Umlauf der Urkunden im Rechtsverkehr nicht haftet6.

18

Erbvertragsverzeichnis7

9

(1) Notarinnen und Notare haben über die Erbverträge, die sie gemäß § 34 Abs. 3 BeurkG in Verwahrung nehmen (§ 18 Abs. 1, 4, § 20 Abs. 2 bis 5), ein Verzeichnis zu führen. Die Eintragungen sind zeitnah, 1 So aber Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 32; Bettendorf, RNotZ SH 10/2001, S. 12 ff. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 Rz. 33; Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 16; Weingärtner, Vermeidbare Fehler Rz. 170. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 8 DONot Rz. 34. 4 Vgl. dazu Kersten, ZNotP 2001, 388 (390). 5 Weingärtner/Gassen, § 8 Rz. 20. 6 So bereits BGH DNotZ 1986, 415. 7 Nordrhein-Westfalen: Zu §§ 6, 9 Die Notarin und der Notar darf die Führung der Bücher und der Verzeichnisse nur zu Beginn eines Kalenderjahres ändern. Das gleiche gilt für den Wechsel zwischen dem Verzeichnis der Erbverträge und der Sammlung von Durchschriften der Verwahrungsnachrichten.

467

§9

Dienstordnung

spätestens 14 Tage nach der Beurkundung in ununterbrochener Reihenfolge vorzunehmen und jahrgangsweise mit laufenden Nummern zu versehen. In das Verzeichnis sind einzutragen: 1. die Namen der Erblasserinnen und Erblasser, 2. ihr Geburtsdatum, 3. der Tag der Beurkundung, 4. die Nummer der Urkundenrolle, (2) Anstelle des Verzeichnisses können Ausdrucke der Bestätigungen der Registerbehörde über die Registrierungen der Erbverträge im Zentralen Testamentsregister in einer Kartei in zeitlicher Reihenfolge geordnet und mit laufenden Nummern versehen aufbewahrt werden; § 20 Abs. 2 bleibt unberührt. (3) Wird der Erbvertrag später in besondere amtliche Verwahrung gebracht oder an das Amtsgericht abgeliefert (§ 20 Abs. 4 und 5), sind das Gericht und der Tag der Abgabe in das Erbvertragsverzeichnis oder die Kartei nach Absatz 2 einzutragen. 1

Es ist nur ein Erbvertragsverzeichnis zu führen für Erbverträge, die der Notar in der eigenen Verwahrung behält mit der Folge, dass das Verzeichnis nicht vorzuhalten ist, wenn er keine Erbverträge in der Verwahrung hat. Es sind allerdings auch solche Verträge einzutragen, die einen Erbvertrag beinhalten, aber im Zusammenhang mit einem anderen Vertrag protokolliert wurden1; in der Praxis sind dies Eheverträge. Der Notar sollte schon im eigenen Interesse, um den Nachforschungspflichten zu entgehen, Erbverträge nach Möglichkeit nicht in der eigenen Verwahrung behalten.

2

Andere Verträge, die nur die sog. Erbfolge ändern, bedürfen nicht der Eintragung in das Erbvertragsverzeichnis2.

3

Ein besonderes Muster für ein Erbvertragsverzeichnis ist nicht vorgegeben, jedoch hat die Praxis insoweit ein Muster entwickelt3. In dem Ver1 Schippel/Bracker/Bracker, § 9 DONot Rz. 2. 2 So Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 9 DONot Rz. 2; Schippel/Bracker/Bracker, § 9 DONot Rz. 2 mit dem unzutreffenden Hinweis, dass Erbverträge nicht den Nachforschungspflichten des, § 351 FamFG unterfielen, was angesichts des eindeutigen Wortlauts jener Vorschrift nicht der Rechtslage entspricht; in dem Sinne wie hier auch Bumiller/Harders, § 351 Rz. 2; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 9 DONot Rz. 5; a.A. nur Weingärtner/Gassen, § 9 Rz. 1, wonach sich dies aus, §§ 34a BeurkG, 9 Abs. 3 DONot und 20 Abs. 2 S. 2 DONot ergebe, die aber ganz andere Fälle regeln und jene Normen noch nicht einmal analogiefähig sind; unerörtert bei Weingärtner, Vermeidbare Fehler Rz. 297. 3 Vgl. dazu Weingärtner/Gassen, § 9 Rz. 7; Schippel/Bracker/Bracker, § 9 Rz. 3.

468

§ 10 Verwahrungsbuch und Massenbuch

§ 10

zeichnis hat zunächst eine fortlaufende Nummerierung zu erfolgen, sodann der Name des Erblassers, sein Geburtsdatum, der Tag der Ausstellung der Urkunde und die Urkundenrollennummer. Es ist auch eine Spalte dafür vorzusehen, wenn möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt die Urkunde in die amtliche Verwahrung gegeben wird, was auf Wunsch der Beteiligten jederzeit beantragt werden kann (Abs. 3). Es muss nicht unbedingt ein Erbvertragsverzeichnis geführt werden, sondern dieses kann nach Abs. 2 dadurch ersetzt werden, dass Abschriften der Benachrichtigungsschreiben des Notars an die Geburtsstandesämter erfolgen, die der Notar in einer sog. Kartei aufzubewahren hat; der Ausdruck „Kartei“ ist nicht sehr ergiebig und es ist sinnvoller, wenn der Notar insoweit eine gesonderte Nebenakte anlegt. Die Vorgabe, dass § 20 Abs. 2 unberührt bleibt, bedeutet nur, dass die Benachrichtigungsschreiben durch den Notar aufzubewahren sind, was vorzugsweise in der Urkundensammlung erfolgen sollte1, und zwar bei dem Erbvertrag, den der Notar in seiner Urkundensammlung aufbewahrt2.

4

In dem Erbvertragsverzeichnis ist zu vermerken, wenn die Beteiligten später die besondere amtliche Verwahrung wünschen oder der Erbvertrag nach mehr als 30 Jahren an das Nachlassgericht abzuliefern ist. Nach Abs. 3 wird auf § 20 Abs. 3 Bezug genommen, was offenbar ein Redaktionsversehen ist, denn es müsste insoweit auf Abs. 4 Bezug genommen werden3. Der Notar hat also eine Abschrift zu seinen Akten zu nehmen sowie seine Kostenberechnung und verwahrt beides in der Urkundensammlung.

5

Gemeinsame Vorschriften für das Verwahrungsbuch und das Massenbuch

10

(1) Verwahrungsmassen, welche Notarinnen und Notare gemäß § 23 BNotO, §§ 54a, 54e BeurkG entgegennehmen, sind in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch einzutragen. Nicht eingetragen werden müssen – Geldbeträge, die Notarinnen und Notare als Protestbeamtinnen oder Protestbeamte empfangen haben, wenn sie unverzüglich an die Berechtigten herausgegeben werden, – Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe, 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9 DONot Rz. 8. 2 So deutlich Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 9 DONot Rz. 4. 3 So zutreffend Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 9 Rz. 5; nicht erkannt von Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 9; DONot Rz. 9 sowie Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 297.

469

§ 10

Dienstordnung

– Wechsel und Schecks, welche Notarinnen und Notare zwecks Erhebung des Protestes erhalten haben. (2) Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl im Verwahrungsbuch als auch im Massenbuch noch am Tage der Einnahme oder der Ausgabe unter diesem Datum einzutragen; Umbuchungen zwischen einem Giroanderkonto und einem Festgeldanderkonto, die für dieselbe Verwahrungsmasse eingerichtet worden sind, sind weder als Einnahme noch als Ausgabe einzutragen; es kann jedoch durch einen Vermerk im Massenbuch auf sie hingewiesen werden. (3) Bei bargeldlosem Zahlungsverkehr sind die Eintragungen unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge oder der Mitteilung über Zinsgutschriften oder Spesenabrechnungen noch an dem Tag vorzunehmen, an dem diese bei der Notarin oder dem Notar eingehen. Kontoauszüge oder Mitteilungen sind mit dem Eingangsdatum zu versehen.1 (4) Schecks sind an dem Tage, an dem die Notarin oder der Notar den Scheck entgegengenommen hat, unter diesem Datum einzutragen; stellt sich ein Scheck, der als Zahlungsmittel zur Einlösung übergeben wurde, als ungedeckt heraus, ist er als Ausgabe aufzuführen. 1

Der Notar hat darüber hinaus ein Verwahrungs- und Massenbuch zu führen. Das Massenbuch lässt erkennen, wie jede einzelne Geldmasse abgewickelt wurde, während das Verwahrungsbuch Auskunft über jeden Gelbetrag gibt, der durch den Notar auf seinem Anderkonto verbucht wurde. Die DONot regelt insoweit die bürointerne Abwicklung, denn die Befugnisse die Verwahrungsgeschäfte abzuwickeln ergibt sich aus § 23 BNotO, und wie die Fremdgeldverwahrungen im Zusammenhang mit einem Urkundsgeschäft zu erfolgen haben, ist Gegenstand der §§ 54a ff. BeurkG, obwohl sie von der Systematik des Gesetzes in der BnotO hätten geregelt werden müssen, denn nicht in allen Fällen sind Fremdgeldverwahrungen mit einer vorangegangenen Beurkundung verbunden und die Abwicklung eines Fremdgeldbetrages ist kein Problem der notariellen Beurkundung. Der Notar kann die Abwicklung einer Fremdgeldverwahrung ohne Angabe von Gründen ablehnen.

2

Nach Abs. 1 sind nur bestimmte und dort genannte Vorgänge von der Eintragungspflicht ausgenommen; ansonsten muss die Entgegennahme von Geld in die Bücher eingetragen werden. Massen- und Verwahrungsbuch müssen bei der Saldierung der Beträge immer rechnerisch übereinstim1 Schleswig-Holstein: In § 10 Abs. 3 werden folgende Sätze angefügt: Wahlweise können die Eintragungen auch unter dem Wertstellungsdatum vorgenommen werden. Die gewählte Handhabung ist konsequent durchzuführen.

470

§ 10 Verwahrungsbuch und Massenbuch

§ 10

men, weil das Massenbuch eine Aufgliederung der Beträge enthält, die aber stets im Verwahrungsbuch zu finden sein müssen. Es muss stets sichergestellt sein, dass Anderkonten keinen Negativbetrag aufweisen, auch wenn sich dies nicht immer vermeiden lässt, weil Banken bereits bei Anlegung eines Kontos dadurch einen Negativsaldo erreichen, dass sie sofort Kontoführungsgebühren erheben1. Die DONot schreibt die sog. taggenaue Buchung der Vorgänge in den beiden Büchern vor, was die Vorschrift dadurch ausdrückt, dass die Buchungen unter dem Datum des Geldeingangs zu erfolgen haben, was den Notar aber nicht daran hindern kann, die Eintragungen erst einige Tage später vorzunehmen, denn er braucht nur dafür Sorge zu tragen, dass das Buchungsdatum mit dem Tag übereinstimmt, an dem das Geld auf seinem Konto eingegangen ist2.

3

Die Verordnung wiederholt bereits hier den an anderer Stelle aufgestellten Grundsatz, dass Umbuchungen innerhalb des Notariats nicht in die Bücher eingetragen werden müssen, weil es lediglich um bürointerne Vorgänge handelt und kein Rechtsverkehr nach außen zu Banken oder anderen Instituten stattfindet3; es wird allerdings empfohlen, dass sich im Massenbuch ein Hinweis darauf befindet, wenn eine Umbuchung stattfindet, jedoch hat der Notar keine entsprechende Verpflichtung. Der Hinweis könnte in der Weise erfolgen, dass die Festgeldkontonummer im Massenbuch angegeben wird; angesichts der Bedeutungslosigkeit von Festgeldkonten im Geschäftsverkehr der Banken dürfte dieses Thema jetzt eher theoretischer Natur sein. Die Kontoauszüge sind jeweils mit dem Eingangsstempel zu versehen, damit die Dienstaufsicht kontrollieren kann, ob der Notar die Vorgaben der Verordnung eingehalten hat.

4

Die Behandlung von Schecks in Abs. 4 der Vorschrift entspricht diesen Vorgaben, jedoch dürften sie in der Praxis keine Rolle mehr spielen. Die Eintragung der Beträge erfolgt unter dem Datum, an dem der Notar den Scheck erhält4.

5

1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 6. 2 Insoweit etwas praxisfern Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 7 mit dem sybillinischen Hinweis, wie zu verfahren ist, wenn an einem Samstag von der Bank bestätigt wird, dass das Geld sich auf dem Notaranderkonto befindet; diesen praxisfernen Fall schildert auch Schippel/Bracker/Bracker, § 10 DONot Rz. 5. 3 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 11. 4 Eylmann/Vaasen/Hertel, § 10 DONot Rz. 37; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 Rz. 18.

471

§ 11

Dienstordnung

6

In der notarrechtlichen Literatur wird an dieser Stelle immer wieder das Problem der sog. fehlerhaften Buchung erörtert, so dass auch dieses hier angesprochen sein soll1.

7

Fehlbuchungen sind insoweit zu korrigieren, als das Geld möglichweise auf einem anderen Konto des Notars erfolgte, was insoweit keine Schwierigkeiten bereitet; die Buchung auf dem richtigen Konto sollte dann unter dem Datum vorgenommen werden, unter dem der Eingang auf dem falschen Konto erfolgte2.

8

Buchungsfehler im Notariat unterliegen der Regelung des § 7 Abs. 2. Sollte eine Buchung an anderer Stelle erfolgt sein als vorgesehen, ist dort ein entsprechender Vermerk anzubringen. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn ein Kontoauszug einem falschen Konto zugeleitet wurde; auch hier müssen entsprechende Vermerke bei dem falschen und dem richtigen Konto angebracht werden. Bei Buchungsfehlern, die manchmal einen zu hohen oder zu niedrigen Zahlungseingang verbucht haben, sind ebenfalls entsprechende Vermerke anzubringen und die Beträge unter kurzer Bezeichnung des Irrtums korrigierend zu buchen.

9

Der Versuch, die Vorschrift des § 10 Abs. 3 über das Verfassungsrecht auszuhebeln, ist mit Recht beim BGH3 und auch beim BVerfG4 ohne Erfolg geblieben, zumal mit Erstaunen festzustellen ist, welche Normen des allgemeinen Rechts gegen das Verfassungsrecht verstoßen sollen; hätte eine solche Verfassungsbeschwerde Erfolg gehabt, müsste die gesamte DONot verfassungswidrig sein. Dessen ungeachtet müssen Sinn und Zweck der Norm aber doch in Zweifel gezogen werden, aber der Verordnungsgeber hat sich einmal für diese Lösung entschieden.

Eintragungen im Verwahrungsbuch

11

(1) Das Verwahrungsbuch ist nach dem Muster 3 zu führen.

(2) Die Eintragungen sind unter einer durch das Kalenderjahr fortlaufenden Nummer vorzunehmen (Spalte 1).

1 Ausführlich dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 13 ff. 2 In diese Sinne wohl auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 15. 3 ZNotP 2010, 38; kritisch auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 10 DONot Rz. 22. 4 ZNotP 2012, 269; so auch Weingärtner/Gassen DONot, § 10 Rz. 14.

472

§ 11 Eintragungen im Verwahrungsbuch

§ 11

(3) Geldbeträge sind in Ziffern einzutragen (Spalte 4) und aufzurechnen, sobald die Seite vollbeschrieben ist; das Ergebnis einer Seite ist sogleich auf die folgende Seite zu übertragen. Bei Sparbüchern und Schecks, die als Zahlungsmittel übergeben werden, sind die Nennbeträge in Spalte 4 aufzuführen; in Spalte 5 sind die Bezeichnung der Sparbücher und deren Nummer oder die Nummer der Schecks und die Bezeichnung des Kreditinstituts anzugeben. Wertpapiere werden gemäß § 12 Abs. 3 Satz 3 eingetragen oder nur nach der Gattung und dem Gesamtbetrag bezeichnet, Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind kurz zu vermerken (Spalte 5). (4) Bei jeder Eintragung in das Verwahrungsbuch ist auf die entsprechende Eintragung im Massenbuch zu verweisen (Spalte 6). (5) Das Verwahrungsbuch ist am Schluss des Kalenderjahres abzuschließen und der Abschluss ist von der Notarin oder dem Notar unter Angabe von Ort, Tag und Amtsbezeichnung zu unterschreiben. Der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben ist in das nächste Jahr zu übertragen. Das Verwahrungsbuch gibt Auskunft über den gesamten Bestand der Kontobewegungen und ist insoweit mit einem Kassenbuch vergleichbar1. Die DONot hat für die Führung des Verwahrungsbuchs ein amtliches Muster vorgeschrieben. Nach Abs. 2 wird vorgeschrieben, dass die Eintragungen fortlaufend innerhalb des Kalenderjahres erfolgen müssen und am Beginn jeweils mit einer fortlaufenden Nummer versehen sein müssen.

1

Nach Abs. 3 müssen die Geldbeträge in Ziffern eingetragen werden und am Ende einer jeden Seite sind die Beträge zusammenzurechnen und der Saldo ist auf die nächste Seite zu übertragen. Das Verwahrungsbuch kann in Buchform, d.h., fest eingebunden geführt werden, was mittlerweile die Ausnahme sein dürfte gegenüber der Loseblattform. Die in Abs. 3 noch genannten Schecks und auch Sparbücher haben in der Praxis überhaupt keine Bedeutung mehr.

2

Nach Abs. 4 ist in Spalte 6 jeweils auf die entsprechende Seite im Massenbuch zu verweisen, so dass sowohl der Notar als auch der Notarprüfer sofort erkennen kann, welcher Betrag dann welcher Massen zugewiesen wird.

3

Sollte der Notar in einem Kalenderjahr weder eine Verwahrung noch eine Masse abwickeln, bedarf es aus hiesiger Sicht nicht der Vorhaltung entsprechender Bücher, denn nach Abs. 5 ist das Verwahrungsbuch am Ende eines Kalenderjahres abzuschließen, was nur dann einen Sinn ergibt,

4

1 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 DONot Rz. 1.

473

§ 12

Dienstordnung

wenn in einem Kalenderjahr entsprechende Geldbeträge eingenommen wurden. 5

Die Eintragungen erfolgen, was banktechnisch und buchungstechnisch überhaupt nicht nachzuvollziehen ist, unter dem Datum des Eingangs des Kontoauszugs und nicht unter dem Datum der Wertstellung, denn ein Betrag ist einem Konto gutgeschrieben, wenn die Wertstellung durch die Bank erfolgt und nicht erst dann, wenn der Kontoauszug in der Geschäftsstelle des Notars eingeht1. Dies führt zwangsläufig dazu, dass Zinsen oder auch Bankspesen erst dann eingetragen werden dürfen, wenn der Notar einen entsprechenden Beleg hat, obwohl sie noch im davorliegenden Kalenderjahr angefallen sind.

6

Der Notar hat das Verwahrungsbuch zum 31.12. eines Kalenderjahres abzuschliessen, was aber nicht bedeutet, dass genau an diesem Tag die Saldierung zu erfolgen hätte. Diese Feststellungen können und werden zu Beginn des nächsten Kalenderjahres erfolgen2, jedoch vor Beginn einer neuen Eintragung im Verwahrungsbuch im neuen Kalenderjahr.

Eintragungen im Massenbuch; Anderkontenliste3

12

(1) Das Massenbuch ist nach dem Muster 5 zu führen.

(2) In das Massenbuch ist jede Verwahrungsmasse mit den zugehörigen Einnahmen und Ausgaben gesondert unter jährlich laufender Nummer einzutragen; Name und Anderkontennummer sowie ggf. Festgeldanderkontennummer des beauftragten Kreditinstituts sind zu vermerken. Den Eintragungen, welche dieselbe Verwahrungsmasse betreffen, sind die Bezeichnung der Masse, die laufende Nummer und die Nummer der Urkundenrolle voranzustellen. (3) Geldbeträge sind für die einzelnen Massen gesondert aufzurechnen (Spalte 4). Schecks und Sparbücher sind entsprechend § 11 Abs. 3 Satz 2 zu behandeln. 3Wertpapiere werden nach der Gattung, dem Nennbetrag, der Stückzahl, den Serien und den Nummern eingetragen, Zins-, Renten1 Vgl. dazu Eylmann/Vaasen/Hertel, § 11 DONot Rz. 9; Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 11 DONot Rz. 10. 2 So zu Recht Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 11 DONot Rz. 11; Weingärtner/Gassen, § 11 Rz. 12; Schippel/Bracker/Bracker, § 11 DONot Rz. 4. 3 Vgl. zu den landesspezifischen Besonderheiten am Ende der Erläuterungen zu § 12.

474

§ 12 Eintragungen im Massenbuch; Anderkontenliste

§ 12

und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind durch Angabe der Fälligkeitstermine oder Nummern näher zu bezeichnen (Spalte 5). (4) Am Schluss des Kalenderjahres ist für jede nicht erledigte Masse der Saldo von Einnahmen und Ausgaben zu bilden; die Summe der Salden ist dem Abschluss im Verwahrungsbuch gegenüberzustellen und entsprechend § 11 Abs. 5 Satz 1 zu unterschreiben. (5) Notarinnen und Notare haben ein Verzeichnis der Kreditinstitute zu führen, bei denen Anderkonten oder Anderdepots (§ 54b BeurkG) eingerichtet sind (Anderkontenliste). Bei Anlegung der Masse sind in das Verzeichnis einzutragen: 1. die Anschrift des Kreditinstituts, 2. die Nummer des Anderkontos bzw. Anderdepots, 3. die Nummer der Masse, 4. der Zeitpunkt des Beginns des Verwahrungsgeschäfts. Einzutragen sind ferner die Nummer eines Festgeldanderkontos und der Zeitpunkt der Beendigung des Verwahrungsgeschäfts. (6) Ist eine Masse abgewickelt, so sind die zu ihr gehörenden Eintragungen in Massenbuch und Anderkontenliste zu röten oder auf andere eindeutige Weise zu kennzeichnen. I. Erläuterungen Die Vorschrift trifft wie § 11 die Vorgaben für das Massenbuch, das nach Muster 5 zu führen ist, so dass auch insoweit das Muster wie eine gesetzliche Vorschrift wirkt. Das Massenbuch kann ebenfalls als Buch geführt werden, was in der Praxis kaum noch gehandhabt wird, und in Karteiform (Loseblattform nach § 14 Abs. 2). Es ist für jede Masse eine neue Kartei zu wählen bzw. bei Buchform für jede Masse eine gesonderte Seite. Bei der in Buchform geführten Masse führt dies manchmal zur Notwendigkeit mehrere Seiten ungeschrieben zu lassen, weil der Notar nicht erkennen kann, wann die Masse abgeschlossen sein wird. Bei jeder Masse sind jeweils links die Einnahmen und rechts die Ausgaben zu buchen. Es ist bei jeder Masse auch die Nummer des Verwahrungsbuchs anzugeben, damit der Notar und auch der Notarprüfer einen Abgleich vornehmen kann.

1

Bei dem Massenbuch findet kein Jahresabschluss statt; die lediglich in Nordrhein-Westfalen bestehende Vorgabe, das Massenbuch zum Jahresabschluss abzuschließen, ergibt im Grunde keinen Sinn1 und sollte

2

1 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 DONot Rz. 10–12.

475

§ 12

Dienstordnung

schlichtweg ignoriert werden, denn der dortige Verordnungsgeber hat wohl keinen Gedanken auf Bilanzkunde verschwendet. Eine Masse kann immer nur dann saldiert werden, wenn sie abgeschlossen ist, was mit dem Kalenderjahr in überhaupt keinem Zusammenhang steht. Im Übrigen ist die Handhabung mit einem immensen Arbeitsaufwand verbunden. Die Sinnhaftigkeit dieser Regelung muss auch ernsthaft hinterfragt werden. 3

Das Massenbuch enthält in Spalte 1 die laufende Nummer, so dass ein Abgleich mit der Nummer des Verwahrungsbuchs zu erkennen ist1, während die Spalten 2 und 3 Angaben zum Datum und zur Person des Hinterlegers enthalten. Bei den Angaben zur Person müssen Vornamen und Nachnamen enthalten sein und auch der Wohnort. Soweit eine Bank eine Einzahlung vornimmt, muss auch angegeben werden, für welche Person die Bank die Einzahlung tätigte2.

4

Bei der Eintragung im Massenbuch sind jeweils die Nummer der Masse voranzustellen sowie die Urkundenrollennummer, sofern der Notar den entsprechenden Vorgang auch beurkundete, was nicht immer der Fall sein muss, auch die Namen der Hinterleger und Angaben zum Anderkonto, über die die Masse abgewickelt wird, d.h. die Bezeichnung der Bank und die entsprechende Nummer des Anderkontos. Dabei sollte auch so genau wie möglich eine Bezeichnung des Hinterlegungsgrundes erfolgen, d.h. die Angabe, Abwicklung einer Masse genügt nicht, sondern es muss konkret der Gegenstand des Geschäfts angegeben werden. Sollte der Notar zur Anlage auf einem Festgeldkonto ermächtigt sein, muss auch dieses angegeben werden, allerdings ist die Anlage auf dem Festgeldkonto keinesfalls als Ausgabe einzutragen, weil das Geld die Verfügungshoheit des Notars nicht verlässt; in der Praxis wird dies immer wieder anders gehandhabt.

5

Der Verordnungsgeber hat entgegen einer praktischen Notwendigkeit den Abschluss eines Saldos zum Jahresende bei den nicht erledigten Massen vorgeschrieben (Abs. 4), wobei der Sinn einer solchen Regelung nicht einzusehen ist, so dass logischerweise nur von einem Zwischensaldo gesprochen werden kann3. Darüber hinaus müssen die Summe der Einzelsalden gebildet werden und sodann dem Abschluss im Verwahrungsbuch gegenübergestellt werden. Letztendlich muss der Notar die Salden noch unterschreiben unter Angabe des Ortes, des Zeitpunktes und unter Hinzufü1 Eylmann/Vaasen/Hertel, § 12 DONot Rz. 7. 2 Eylmann/Vaasen/Hertel, § 12 DONot Rz. 9. 3 So zutreffend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 DONot Rz. 11.

476

§ 12 Eintragungen im Massenbuch; Anderkontenliste

§ 12

gung der Amtsbezeichnung. Dadurch kann der Notar zum Jahresende feststellen lassen, ob die Bestände laut Verwahrungsbuch und laut Massenbuch übereinstimmen. Der Notar hat nach Abs. 5 eine Anderkontenliste zu führen, wobei die Vorschrift genau besagt, was in dieser Liste festzuhalten ist; nach Abs. 6 müssen die Eintragungen in der Liste gerötet werden oder es ist auf andere Weise1 die Erledigung kenntlich zu machen. Für die Anderkontenliste gibt es kein amtliches Muster, so dass sich der Notar dieses selbst anzulegen hat2 Bei der zwingend vorgeschriebenen Anschrift des Kreditinstituts muss deutlich erkennbar sein, wo sich das Kreditinstitut befindet, damit insbesondere der Notarprüfer ohne Schwierigkeiten feststellen kann, bei welcher Filiale einer Bank oder Sparkasse das Anderkonto geführt wird. Die Anderkontenliste ist primär für die Notaraufsicht von Bedeutung, aber weniger für den Notar. Diese ganzen Angaben sind aber erst dann zu beginnen, wenn der erste Kontoauszug in der Geschäftsstelle des Notars eingeht3. II. Landesspezifische Besonderheiten Sachsen: [Absatz 3 ist um nachstehende Sätze 3 und 4 ergänzt] 3Wahlweise

können die Eintragungen auch unter dem Wertstellungsdatum vorgenommen werden. 4Die gewählte Handhabung ist konsequent durchzuführen. Nordrhein-Westfalen: Zu § 12 Ein sinngemäßer Abschluss des Massenbuchs soll auch erstellt werden, wenn die Notarin oder der Notar im Laufe des Kalenderjahres aus dem Amt scheidet. Baden-Württemberg: und den Richtlinien der Notarkammer Stuttgart vom 18.6.1999 (Die Justiz, 1999, 478) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Bayern: und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Berlin: und den Richtlinien der Notarkammer Berlin vom 10.11.1999 (ABl. 2000 S. 3685) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO 1 Hier genügt jede Bezeichnung, die erkennen lässt, dass die Masse abgeschlossen ist; vgl. dazu Eylmann/Vaasen/Hertel, § 12 DONot Rz. 26; Weingärtner/Gassen, § 12 Rz. 17. 2 Musterbeispiel bei Weingärtner/Gassen, § 12 Rz. 18. 3 Eylmann/Vaasen/Hertel, § 12 DONot Rz. 24; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 DONot Rz. 6; beide Ansichten weichen insoweit nicht voneinander ab.

477

6

§ 12

Dienstordnung

Brandenburg: und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO (Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Brandenburg vom 22.11.1999, JMBl. S. 15) Bremen: und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Bremer Notarkammer vom 2.2.2000 (Brem. ABl. S. 485) und 22.11.2000 (Brem. ABl., S. 82) Hamburg: und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Hamburgischen Notarkammer vom 15.12. 1999 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 2000 Seite 2) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Hessen: und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Frankfurt am Main vom 14.7. und 24.11.1999 (JMBl. 2000, S. 65) und der Notarkammer Kassel vom 25.8. 1999 (JMBl. 1999 S. 653) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Mecklenburg-Vorpommern: [ohne zusätzlichem Hinweis auf die Richtlinien] Nordrhein-Westfalen: und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO der Rheinischen Notarkammer vom 24.4.1999 und der Notarkammer Hamm vom 9.6.1999 Rheinland-Pfalz: und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO – Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Koblenz vom 23.10. 1999 (Mitteilungen der Notarkammer Koblenz Nr. 4/1999, Teil I), – Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Pfalz vom 30.10. 1999 (Amtliches Mitteilungsblatt der Notarkammer Pfalz Nr. 2). Saarland: und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Saarländischen Notarkammer vom 26.10. 1999 (GMBl. Saar S. 109) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Sachsen: und den Richtlinien für die Berufsausübung der Notarkammer Sachsen vom 16.6.1999 nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Sachsen-Anhalt: und den Richtlinien für die Berufsausübung der Notarkammer Sachsen-Anhalt vom 11.6.1999 (Amtliches Mitteilungsblatt der Notarkammer Sachsen-Anhalt 1999 Nr. 1) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO 478

§ 13 Namensverzeichnisse

§ 13

Schleswig-Holstein: und den Richtlinien der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO Thüringen: und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Thüringen

Namensverzeichnisse

13

(1) Notarinnen und Notare haben zu Urkundenrolle und Massenbuch alphabetische Namensverzeichnisse zu führen, die das Auffinden der Eintragungen ermöglichen. Die Namensverzeichnisse können auch fortlaufend, für mehrere Bände gemeinsam oder für Urkundenrolle und Massenbuch gemeinsam geführt werden. (2) Die Eintragungen im Namensverzeichnis sind zeitnah, spätestens zum Vierteljahresschluss vorzunehmen. (3) Für die Eintragungen im Namensverzeichnis zur Urkundenrolle gilt § 8 Abs. 4 entsprechend.1 (4) In das Namensverzeichnis zum Massenbuch sind die Auftraggeber, bei Vollzug eines der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts nur die an diesem Geschäft Beteiligten einzutragen. Das Namensverzeichnis dient der beschleunigten Abwicklung insofern, als sowohl der Notar als auch die Dienstaufsicht sehr schnell feststellen können, welche Person bei dem Notar eine Verwahrung hat vornehmen lassen und auf welchem aktuellen Stand sie sich befindet. Die Einhaltung der so. Mitwirkungsverbote nach § 3 BeurkG kann demgegenüber nicht festgestellt werden2.

1

Die Eintragungen müssen nach Abs. 2 nicht sofort, aber spätestens 3 Monate nach dem Vorgang eingetragen werden. Ein Ausdruck des Namensverzeichnisses braucht jedoch erst zum Jahresende zu erfolgen3, was sich insoweit aus § 17 Abs. 2 S. 2 ergibt. Im Rahmen der automationsgestützten Verarbeitung wird aber in der Regel der Name eines Beteiligten bereits dann eingetragen, wenn die Urkundenrolle mit den entsprechenden Angaben ergänzt wird.

2

1 Saarland: In § 13 Abs. 3 wird die Angabe „§ 8 Abs. 4“ durch die Angabe, „§ 8 Abs. 5“ ersetzt. 2 A.A. Eylmann/Vaasen/von Campe, § 13 Rz. 1. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 13 DONot Rz. 7.

479

§ 14

Dienstordnung

3

Nach Abs. 3 sind diejenigen Angaben zu machen, die nach § 8 Abs. 4 zu bewerkstelligen sind, so dass auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden kann. Es sei nochmals betont, dass sowohl der Vertretene als auch der Vertreter eingetragen werden müssen und bei juristischen Personen sowie den gleichgestellte Personen auch jene einzutragen sind, was inhaltlich bedeutet, dass aus der Eintragung erkennbar wird, wer welche Person vertreten hat. Da das Namensverzeichnis alphabetisch zu führen ist, sind Vertreter und Vertretene in jeweils anderen Rubriken anzuführen.

4

Im Namensverzeichnis muss entweder eine Bezugnahme zur Urkundenrolle vorhanden sein oder die Seitenzahl der Urkundenrolle1 angegeben werden, wobei der Bezugnahme auf die Urkundenrollennummer der Vorzug zu geben ist2.

5

Die Verwaltungsvorschrift hat für das Namensverzeichnis keine besondere Form vorgeschrieben und auch kein besonderes Muster, jedoch versteht es sich von selbst, dass das Verzeichnis alphabetisch anzulegen ist. Es kann für die Urkundenrolle und das Namensverzeichnis ein gemeinsames Namensverzeichnis angelegt werden3. Es empfiehlt sich das Namensverzeichnis fortlaufend zu führen und nicht getrennt nach Kalenderjahren, was jedoch ebenfalls möglich ist4. Bei Notarsozietäten muss jeder Notar für sich derartige Verzeichnisse führen5.

6

Die Verzeichnisse müssen nicht unbedingt als sog. Anlage zu den Büchern geführt werden. Es darf im Übrigen auf der Urkunde selbst in Form eines Buchstabens zur schnelleren Kennung innerhalb des Büros ein Kürzel angebracht werden, bei welchem Notar die Urkunde errichtet wurde. Die Bundesnotarkammer hat im übrigem im Jahr 2005 sog. EDV-Empfehlungen für Notare und Notarprüfer ausgesprochen, die schriftlich fixiert sind6.

Führung der Bücher in Loseblattform

14

(1) Urkundenrolle und Verwahrungsbuch können auch als Buch mit herausnehmbaren Einlageblättern geführt werden. In diesem Fall ist das Verwahrungsbuch nach dem Muster 4 zu führen. Die Einlage1 2 3 4 5 6

Eylmann/Vaasen/von Campe, § 13 DONot Rz. 3. In diesem Sinne wohl auch Schippel/Bracker/Bracker, § 13 DONot Rz. 3. Eylmann/Vaasen/von Campe, § 13 DONot Rz. 9. Eylmann/Vaasen/von Campe, § 13 DONot Rz. 10. Weingärtner/Gassen, § 13 Rz. 11; Schippel/Bracker/Bracker, § 13 Rz. 6. Vgl. dazu Weingärtner/Gassen, § 13 Rz. 12 sowie Rundschreiben der BNotK v. 28.4.2003 (Nr. 20/2003).

480

§ 14 Führung der Bücher in Loseblattform

§ 14

blätter müssen fortlaufend nummeriert sein. Vollbeschriebene Einlageblätter sind in Schnellheftern oder Aktenordnern abzulegen. Nach Ablauf des Kalenderjahres sind die Einlageblätter unverzüglich gemäß § 30 zu heften und zu siegeln; die Notarin oder der Notar hat dabei die in § 7 Abs. 1 Satz 3 vorgeschriebenen Feststellungen zu treffen. (2) Das Massenbuch kann auch als Kartei geführt werden. In diesem Fall ist das Massenbuch nach dem Muster 6 zu führen. Zusätzlich zu der Nummer der Masse (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1) sind die Karteiblätter mit Seitenzahlen zu versehen. Die Karteiblätter sind in der Folge der Massenummern sortiert und getrennt nach erledigten und nicht erledigten Massen aufzubewahren. Die Vorschrift regelt eigentlich eine Selbstverständlichkeit, denn die Bücher werden mittlerweile nicht mehr in Buchform sondern in Loseblattform geführt. Infolgedessen hat der Verordnungsgeber auch die Führung einer Massenkartei anstelle des Massenbuchs zugelassen (Abs. 2). Die Vorschrift gilt für die Bücher, also Urkundenrolle, Verwahrungs- und Massenbuch1. Das Verwahrungsbuch ist insoweit nach dem Muster 4 zu führen, so dass Abweichungen davon grundsätzlich nicht möglich sind. In einem solchen Fall sind jedoch die Einlageblätter fortlaufend zu nummerieren.

1

Nach Abs. 1 S. 4 müssen sog. vollbeschriebene Einlageblätter in Schnellheftern oder in Aktenordnern abgelegt werden, wobei sich in der Praxis die Ablage in Sammelordnern bewährt hat, die es jederzeit ermöglichen, die Blätter bei Bedarf herauszunehmen. Nach Ablauf eines Kalenderjahres müssen dann die Blätter mit Schnur und Siegel versehen werden, und zwar gem. § 30, d.h., der Heftfaden ist anzusiegeln und es sollen Heftfäden in den Landesfarben genommen werden, womit verhindert werden soll, dass die Einlageblätter ausgetauscht werden2. Bei der Ablage sollte kein zusätzlicher Aufwand in der Weise betrieben werden, dass die gehefteten und gesiegelten Seiten nochmals in Buchform gebunden werden, was aber zulässig ist3.

2

Vor dem Heften und Siegeln muss jedoch noch ein Titelblatt angefertigt werden, denn der Notar hat die nach § 7 Abs. 1 S. 3 vorgeschriebenen Feststellungen zu treffen, d.h. entsprechend Muster 1 muss die Seitenzahl festgestellt werden, wobei auf das Farbdrucksiegel verzichtet werden kann4,

3

1 2 3 4

Eylmann/Vaasen/von Campe, § 14 DONot Rz. 1. Weingärtner/Gassen, § 14 Rz. 2. Eylmann/Vaasen/von Campe, § 14 DONot Rz. 3. Eylmann/Vaasen/von Campe, § 14 DONot Rz. 4.

481

§ 15

Dienstordnung

aber es muss das Prägesiegel angebracht werden, denn ansonsten würden die Heftfäden keine Verbindung mit dem Papier herstellen können. 4

Schließlich erlaubt die Vorschrift die Führung einer Massenkartei anstelle des Buches, wobei der Ausdruck Kartei wegen der früher verwendeten Karteiblätter so gewählt wurde, obwohl es mittlerweile Papierformate leichter Art und im Format DIN A 4 sind. Auch hier gibt die Verwaltungsvorschrift das Muster 6 vor, so dass Abweichungen davon grundsätzlich nicht erlaubt sind. Die Massenblätter werden nicht fortlaufend nummeriert sondern nur mit der Massennummer versehen, wobei viele Massen mehrere Seiten erfordern, so dass dann die Massenblätter fortlaufend zu nummerieren sind1.

Dokumentationen zur Einhaltung von Mitwirkungsverboten

15

(1) Die Vorkehrungen zur Einhaltung der Mitwirkungsverbote nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 erste Alternative, Abs. 2 BeurkG genügen § 28 BNotO und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Notarkammer Braunschweig vom 28.4.1999 und 18.3.2000 (Nds. Rpfl. 2000, S. 161), der Notarkammer Celle vom 28.4.1999 und 3.5.2000 (Nds. Rpfl. 2000, S. 353) und der Notarkammer Oldenburg vom 17.11.1999 (Nds. Rpfl. 2000 S. 164) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO2, wenn sie zumindest die Identität der Personen, für welche die Notarin oder der Notar oder eine Person i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG außerhalb ihrer Amtstätigkeit bereits tätig war oder ist oder welche die Notarin oder der Notar oder eine Person i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG bevollmächtigt haben, zweifelsfrei erkennen lassen und den Gegenstand der Tätigkeit in ausreichend kennzeichnender Weise angeben. Die Angaben müssen einen Abgleich mit der Urkundenrolle und den Namensverzeichnissen im Hinblick auf die Einhaltung der Mitwirkungsverbote ermöglichen. Soweit die Notarin oder der Notar Vorkehrungen, die diese Voraussetzungen erfüllen, zur Einhaltung anderer gesetzlicher Regelungen trifft, sind zusätzliche Vorkehrungen nicht erforderlich. (2) § 6 findet keine Anwendung.

1 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 14 DONot Rz. 6; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 14 DONot Rz. 5; Blaeschke, Rz. 1290; Schippel/Bracker/Bracker, § 14 DONot Rz. 4. 2 Durch den kursiv gesetzten Text ist klargestellt, dass insoweit landesrechtliche Besonderheiten gelten.

482

§ 15 Einhaltung von Mitwirkungsverboten

§ 15

Im Bereich der Notarkammern Braunschweig, Celle und Oldenburg existieren abweichende landesrechtliche Vorgaben.

1

Die Vorschrift hat bereits nach ihrer Verkündung zu einer Fülle von Publikationen gesorgt und für zum Teil unnötige Aufregung1. Hintergrund der Regelung war die seit 1998 zu beobachtende Zunahme von Sozietäten und anderen Formen der beruflichen Zusammenarbeit im Bereich der Anwaltschaft, so dass die Dienstaufsicht hier Kollisionsfälle bei der Tätigkeit als Anwaltsnotar argwöhnte. Mittlerweile ist aber diese Zusammenarbeit derart unübersichtlich geworden, dass zu befürchten ist, dass der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber dieser neuen soziologischen Struktur kaum noch begegnen kann.

2

Diese Situation ist noch dadurch verschärft worden, nachdem die Bundesnotarkammer in ihren Richtlinienempfehlungen infolge der unscharfen Formulierungen in Ziffer VI Nr. 1.2. und infolge von § 27 Abs. 1 BNotO zwar einerseits sog. Vorkehrungen verlangte, aber andererseits die Konkretisierung offenließ, so dass dann die Justizverwaltungen keine andere Möglichkeiten sahen, als nunmehr durch eine Konkretisierung zu reagieren, so dass dann in der Folgezeit ein geradezu erbitterter Streit darüber entstand, ob die Justizverwaltungen zu einer Konkretisierung der Norm befugt sind2.

3

An dieser Stelle sei kritisch angemerkt, ob es wirklich sinnvoll war, dass die Rechtssetzungsbefugnis den jeweiligen Notarkammern mit der Folge überlassen wurde, dass jede Notarkammer sich ihr eigenes Recht setzen konnte, unabhängig von der Anzahl der an der Kammerversammlung beschließenden Mitglieder und dies gerade unter dem Umstand, dass im Staat (angeblich) ein einheitliches Amt des Notars existiert. Es war grundsätzlich falsch, dass die Bundesnotarkammer nur Richtlinienempfehlungen im Jahr 1999 aussprach ohne verbindlichen Rechtssetzungscharakter,

4

1 Vgl. die Literaturnachweise bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 DONot vor Rz. 1. 2 Vgl. dazu ohne Anspruch auf Vollständigkeit Harborth, DNotZ 2002, 435; Lerch, BeurkG, § 3 Rz. 31; Lerch, BWNotZ 1999, 45; Lerch, ZNotP 2001, 210 (214); Lerch, ZNotP 2002, 166; Lerch, ZNotP 2008, 222 (223); Lerch, ZNotP 2004, 54 (56); Maass, ZNotP 2002, 217 und 235; Winkler, § 3 Rz. 101; Wöstmann ZNotP 2002, 98; Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlungen D VI Rz. 1; für die wissenschaftliche Auseinandersetzung sehr übersichtlich Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 DONot Rz. 9 ff., wo die Argumente für und gegen eine Konkretisierung durch, § 15 DONot vorgestellt werden, so dass an dieser Stelle auf eine weitere Auseinandersetzung verzichtet wird, denn für die Praxis ist dies weniger hilfreich und im übrigen erscheint die Diskussion beendet.

483

§ 15

Dienstordnung

denn es gab für jene Entscheidung nicht unbedingt eine rechtlich verbindliche Normvorgabe. 5

Dies kann auch nicht mit dem Gedanken „entschuldigt“ werden, dass in vielen Bereichen übereinstimmende Richtlinien existierten, denn in den entscheidenden Punkten weichen sie ganz erheblich voneinander ab und dies ist Ausdruck eines übertriebenen Föderalismusgedankens1, was durch keinen höheren Rechtsgrundsatz zu rechtfertigen ist. Es wäre deshalb wieder Zeit darüber nachzudenken, ob den Notarkammern die Rechtssetzungsbefugnis wieder zu entziehen ist.

6

Es ist auch wenig hilfreich, gerade diese Norm als verfassungswidrig einzustufen2, weil durch entsprechende Entscheidungen des BVerfG3 der DONot insgesamt die Ermächtigungsgrundlage nicht entzogen wurde. Es wäre insgesamt gesetzessystematisch sinnvoller, das gesamte notarielle Berufsrecht auf eine einheitliche gesetzliche Grundlage zu stellen4, womit die gesamte Diskussion beendet wäre.

7

Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Auffassung, wonach die DONot in der sog. Normenhierarchie5 über den Richtlinien der Notarkammern stehe6, „merkwürdig“ sei7.

8

Da es sich bei dem Notaramt um ein von Staat verliehenes Amt und auch beliehenes Amt handelt, obliegt der staatlichen Justizverwaltung primär die Rechtssetzungsbefugnis, was ein Indiz mehr dafür darstellt, dass der Staat von dieser Rechtssetzungskompetenz in demokratisch legitimierter Weise Gebrauch macht und deshalb in Gesetzen im materiellem Sinne und nicht über den Umweg der Verwaltungsvorschriften wie der DONot. 1 Entsprechend dem Motto „small ist beautiful“. 2 So aber Eylmann/Vaasen/Eylmann, § 15 DONot Rz. 3; kritisch auch Maaß, ZNotP 2001, 330; ZNotP 2002, 217 ff.; ZNotP 2002, 335 ff.; a.A. völlig zu Recht Eickelberg, NotBZ 2012, 338 (347); zuvor schon Lerch, ZNotP 2001, 210 ff.; NotBZ 2005, 175 ff. 3 BVerfG v. 19.6.2012 – 1 BvR 3017/09, NotBZ 2012, 357 = MDR 2012, 1130 = NJW 2012, 2639 = DNotZ 2012, 943 = ZNotP 2012, 269; Weingärtner/Gassen Einl. Rz. 2; a.A. Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 67 Rz. 29 Fn. 20 sowie Lerch, SchlHA 2011, 393 ff. 4 Entsprechend der Regelung in der Bundesrepublik Österreich. 5 Ein Ausdruck, der im Übrigen auf Kelsen zurückgeht. 6 So Schippel/Bracker/Görg, Einl. zu Richtlinenempfehlungen Rz. 8 f.; vgl. auch BGH ZNotP 2010, 37, wonach aus der Sicht der Rechtsprechung das Problem insoweit gelöst scheint, als die DONot durchaus weitere Regelungen treffen darf; eine praxisnahe, aber dogmatisch schwach begründete Entscheidung. 7 So aber wieder Eylmann/Vaasen/Eylmann, § 15 DONot Rz. 8.

484

§ 15 Einhaltung von Mitwirkungsverboten

§ 15

Letztendlich ist es überhaupt nicht mehr nachvollziehbar oder gar zu rechtfertigen, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG auch noch auf das Konzernrecht im Aktienrecht Bezug nimmt (§ 15) und der Justizverwaltung zumutet zu eruieren, ob der Notar einem Konzern angehört1. Der Umstand, dass sich damals 16 Landesjustizverwaltungen auf die einheitliche Norm des § 15 einigten, enthält auch eine gewisse Vermutung der Richtigkeit2. Die Bundesnotarkammer und auch die Notarkammern der Länder hatten in ihren Richtlinien bewusst keine Konkretisierung getroffen, weil sie argwöhnten, dass sie damit die Erforderlichkeit konkreter Angaben verhindern würden. Es kann keinesfalls von einer sog. Überreglementierung gesprochen werden, die vollkommen nutzlos sei3; die Praxis aus der Sicht der Notarprüfung hat vielmehr gezeigt, dass die Norm angenommen wurde und auch beachtet wird.

9

Die Vorschrift schreibt sog. Beteiligtenverzeichnisse vor, die natürlich äußerlich erkennbar sein müssen, und zwar zumindest in Form einer elektronischen Übersicht, die bei Bedarf ausgedruckt werden kann und spätestens bei der Notarprüfung durch die Dienstaufsicht vorgelegt werden kann. Die Vorschrift ermöglicht durch S. 3, dass der Notar durch die Einhaltung anderer gesetzlicher Regelungen gleichzeitig auf diese Dokumentation verzichten kann, wenn aus den anderen Verzeichnissen die Einhaltung der Mitwirkungsverbote gesichert ist.

10

Diese Beteiligtenverzeichnisse können für den Notar nur mit Vorteilen verbunden sein, denn sie führen im Ergebnis dazu, dass weniger Kollisionsfälle nach § 3 BeurkG auftreten als angenommen, denn es müssen neben anderen Angaben auch der jeweilige Gegenstand angegeben werden. Diese Beteiligtenverzeichnisse haben zwei entscheidende Merkmale: Feststellung der Identität der Person und Angabe des Gegenstands der Tätigkeit in ausreichend kennzeichnender Weise.

11

Der Hintergrund der Entscheidung war, dass der Verordnungsgeber Misstrauen gegenüber dem Rechtsanwalt hegte, dass dieser nicht mehr neutral sein könnte, wenn dieser zuvor den Mandanten beraten hatte, aber immer unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Geschäftsgegenstand handelte. Dabei sollte der Gegenstand des Geschäfts so genau angegeben

12

1 Vgl. kritisch dazu Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 27 BNotO Rz. 11 f. 2 Kritisch dazu Eylmann/Vaasen/Eylmann, § 15 DONot 2 ff. mit einer inhaltlich unzutreffenden Fn. 5. 3 So nur Eylmann/Vaasen/Eylmann, § 15 DONot Rz. 7; sehr viel sachlicher Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 DONot Rz. 5 f.; Weingärtner/Gassen, § 15 Rz. 2 f.

485

§ 15

Dienstordnung

werden, dass zumindest mit Hilfe anderer Datensätze sich für den Notar schnell erkennen lässt, ob er an der Beurkundung gehindert ist oder nicht. Infolgedessen es ratsam, den Gegenstand zu spezifizieren, so dass die Bezeichnung „Grundstückskaufvertrag, Überlassungsvertrag, Schenkung“ grundsätzlich nicht ausreicht1, es sei denn die Programme sind elektronisch so gesteuert, dass der Notar bei Angabe der Namensdaten sofort weitere Informationen erhält, welches Grundstück veräußert werden soll und ob es identisch mit einer vorangegangenen anwaltlichen Tätigkeit war. Der Notar wird nämlich nur auf diese Weise sicherstellen können, dass Identität vorliegt, denn viele Beteiligten haben einen größeren Grundbesitz, so dass die anwaltliche Beratung einen ganz anderen Gegenstand betraf, oder der Notar hat in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt ein mietrechtliches Mandat gehabt, was sich auf einen Grundbesitz bezog, dessen Veräußerung erst jetzt beurkunden soll. Es haben z.B. Justizverwaltungen sog. Grundsätze zur Auslegung des § 15 DONot erarbeitet, die sehr hilfreich sind2. 13

Dies wäre technisch noch sehr übersichtlich zu gestalten, wenn nicht der Verordnungsgeber die Pflichten nach § 15 auch auf diejenigen Personen ausgedehnt hätte, mit denen der Notar sich zur gemeinsamen Berufsausübung i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG verbunden hat. Dabei sei vorab klargestellt, dass sich die Pflichten nach § 15 immer nur auf den Notar beziehen können und niemals auf den Rechtsanwalt, mit dem er eine gemeinsame Berufsausübung hat, denn ein Rechtsanwalt kann nicht dem Pflichtenkatalog nach der BNotO oder der DONot unterliegen. Konkret bedeutet dies im Einzelfall, dass der Notar über eine interne Sozietätsvereinbarung dafür sorgen muss, dass der Rechtsanwalt, mit dem er zusammenarbeitet, dem Notar die Daten übermittelt, die dieser benötigt, um das Beteiligtenverzeichnis ordnungsgemäß zu erstellen3. Da der Verordnungsgeber diese Schwierigkeiten schon erkannte, hat er dem Rechtsanwalt nach § 45 Abs. 1 BRAO ebenfalls die Pflicht auferlegt, seine Tätigkeit zu versagen, wenn er zuvor in derselben Angelegenheit als Notar tätig war oder eine Person als Notar, mit er eine gemeinsame Berufsausübung 1 Vgl. in diesem Sinne auch OLG Celle NdsRpfl. 2004, 213; Wöstmann ZNotP 2002, 96 (97); Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 28 Rz. 11; Weingärtner/ Gassen, § 15 Rz. 12. 2 Vgl. dazu den Abdruck bei Weingärtner/Gassen, § 15 Rz. 15 – AV Justizministerium NRW v. 23.3.2001 – 3830 – I B. 54 sowie Rundschreiben der BNotK v. 10.7. 2001 – 22/2001. 3 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 DONot Rz. 25; Wöstmann, ZNotP 2002, 96 (98).

486

§ 16 Kostenregister

§ 16

entwickelt1, wobei allerdings § 45 BRAO kein schriftliches Register vorschreibt, um eine Kollision zu überprüfen2.

Kostenregister

16

Notarinnen und Notare im Bereich der Notarkasse in München und der Ländernotarkasse in Leipzig3 führen ein Kostenregister.

I. Erläuterungen Die Dienstordnung schreibt nur vor, dass der Notar ein Kostenregister zu führen hat, denn die Rechtsgrundlage für die Notarkasse und die Ländernotarkasse befindet sich in § 113 BNotO4, der aufgrund einer Entscheidung des BVerfG vom 13.7.20045 umfassend erweitert wurde, denn das BVerfG hat zu Recht festgestellt, dass ein Teil der Vorschriften durch den Gesetzgeber getroffen werden muss und nicht mehr der Satzungsgewalt obliegt.

1

Die Notarkasse hat ihren Sitz in München und ist für die bayerischen Notare sowie die Notare des Oberlandesgerichtsbezirks Zweibrücken und damit der Pfalz zuständig, während die Ländernotarkasse ihren Sitz in Leipzig hat und für die Bereiche der sog. Neuen Bundesländer zuständig ist.

2

1 Vgl. Feuerich/Weyland, § 45 Rz. 9. 2 A.A. wohl Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, § 45 BRAO Rz. 47; Feuerich/Weyland, § 45 BRAO Rz. 40, die beide keine gesetzliche Grundlage für diese angebliche Pflicht anführen können; kritisch zur Führung derartiger Register wie hier auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 15 Rz. 29; eine Pflicht zur Führung eines Registers kann auch nicht der Entscheidung des BGH v. 23.9.1992 – I ZR 150/90, MDR 1993, 179 = NJW 1993, 196 entnommen werden; auch zeitlich spätere Rechtsprechung des BGH v. 9.12.1991 – NotZ 26/90, MDR 1992, 415 = DNotZ 1992, 455, fordert nur sog. organisatorische Maßnahmen, ohne dies näher zu konkretisieren; auch, § 3 BORA statuiert nicht eine solche Pflicht. 3 Die DONot für Bayern und für Sachsen haben den Textteil Notarkasse in München und Ländernotare in Leipzig nicht übernommen; zu weiteren landesspezifischen Besonderheiten vgl. am Ende der Erläuterungen zu § 16. 4 Ausführlich dazu Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 113 Rz. 16 ff.; Kilian/ vom Stein/Dickert, § 3 Rz. 28 ff. 5 DNotZ 2004, 942 m. Anm. Hepp; vgl. auch Reetz, NotBZ 2004, 449; der BGH hatte demgegenüber niemals irgendwelche Bedenken gehabt; vgl. BGH v. 10.3. 1997 – NotZ 3/96, DNotZ 1997, 820; DNotZ 1999, 166; so auch Schlick, ZNotP 2008, 426 (438).

487

§ 16

Dienstordnung

3

Der Aufgabenbereich beider Kassen besteht im Wesentlichen darin, dass ein ausreichendes Einkommen für die Notariate vorhanden ist und dass die Versorgung der Hinterbliebenen gesichert ist. Diese Aufgabenverteilung hat im Bereich der Ländernotarkasse zu einer erheblichen finanziellen Belastung geführt, denn gerade in den Neuen Ländern mussten zahlreiche Notariate geschlossen werden, weil kein ausreichendes Urkundsaufkommen mehr bestand. Ansonsten sind die Kassen für die Fortbildung der Notare und Notarassessoren zuständig und für die fachliche Ausbildung der Angestellten sowie für die Bezüge der Notarassessoren, die ähnlich einem Richter im Eingangsamt besoldet werden1.

4

Der Notar hat ein sog. Kostenregister zu führen, dass im Wesentlichen auf zwei Bestimmungen zurückgeht und weitgehend der Urkundenrolle entspricht und für die Ländernotarkasse folgenden Wortlaut hat:

5

(2) Das Kostenregister ist nach dem Muster der Anlage zur Abgabensatzung zu führen. Die Spalten Ia und II bis IV entsprechen denen der Urkundenrolle. In das Kostenregister sind die gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO zu erstellenden Kostenberechnungen innerhalb des in § 8 Abs. 3 DONot genannten Zeitraums in der Reihenfolge ihrer Entstehung (§§ 7, 8 KostO) zu übertragen. Für Nachbewertungen, Berichtigungen oder Stornierungen von Kostenberechnungen gilt § 8 Abs. 2, 4 der Abgabensatzung der Ländernotarkasse entsprechend für abgabenfreie Gebühren und Auslagen. Die Gebühren und Auslagen werden seitenweise zusammengezählt, die Summen übertragen und am Ende des Abrechnungsmonats (§ 8 Abs. 1) abgeschlossen. Das Kostenregister kann auch gemeinsam mit der Urkundenrolle geführt werden. (3) Die §§ 7 und 14 Abs. 1 DONot über die Behandlung der Bücher gelten entsprechend. Abweichungen, die das Kostenregister den Mindestanforderungen nach § 19 Abs. 2 nicht mehr genügen lassen, bedürfen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 4 der Zustimmung des Präsidenten der Ländernotarkasse. (4) Keiner Zustimmung bedarf das Zusammenfassen der Spalte I, wenn eine deutliche Unterscheidung zwischen Urkundsgeschäften und anderen Eintragungen gewährleistet ist. Werden Urkundenrolle und Kostenregister gemeinsam geführt, kann die Spalte V in die Urkundsspalten Va (für Bemerkungen zur Urkundenrolle) und Vb (für Bemerkungen zum Kostenregister) geteilt oder das Muster um eine weitere Spalte ergänzt werden. 1 Vgl. dazu Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 DONot Rz. 3.

488

§ 16 Kostenregister

§ 16

Demgegenüber besteht im Bereich der Notarkasse München folgende Regelung: aa) Der Notar hat das Kostenregister nach Muster 9a oder gemeinsam mit der Urkundenrolle nach Muster 9b zu führen. bb) In das Kostenregister werden alle Gebühren und Auslagen des Notars in Geschäften, für welche die Kostenordnung maßgebend ist, in zeitlicher Reihenfolge eingetragen. Die Gebühren und Auslagen werden seitenweise zusammengezählt und die Summen übertragen. Das Kostenregister kann für mehrere Jahre angelegt werden. Jeder Jahrgang wird für sich abgeschlossen. § 7 Abs. 1 und 2 und § 14 DONot gelten für die Führung des Kostenregisters entsprechend. cc) Abweichungen von der Gestaltung des Kostenregisters, die nicht unter Buchst. dd) bis ff) ausdrücklich zugelassen sind oder sich nicht auf Abweichungen im Format beschränken, bedürfen der Genehmigung des zuständigen Präsidenten des Landgerichts. dd) Im Anschluss an die jeweils letzte Spalte des Kostenregisters können weitere Spalten nach den Erfordernissen des Verwenders angefügt werden. ee) Die Spalten I–V des Kostenregisters nach dem Muster 9a stimmen mit den Spalten 1–5 der Urkundenrolle überein; Eintragungen können im Durchschreibeverfahren vorgenommen werden. Die Spalte 1 des Kostenregisters nach dem Muster 9a kann in zwei Unterspalten 1a und 1b für die Nummern im Kostenregister und in der Urkundenrolle aufgeteilt werden. ff) Die Spalte V des Kostenregisters nach dem Muster 9b kann in Unterspalten Va und Vb für Bemerkungen zur Urkundenrolle und Bemerkungen zum Kostenregister aufgestellt werden; Spalte XIII kann dann entfallen. Die Unterspalten 1a und 1b des Kostenregisters nach dem Muster 9b können zur Spalte 1 zusammengefasst werden, wenn eine deutliche Unterscheidung zwischen Urkundsgeschäften und anderen Eintragungen gewährleistet ist.

6

Die Notarkasse in München kann mittlerweile auf eine über 90-jährige Geschichte zurückblicken1.

7

Das Kostenregister ist Grundlage für die vom Notar zu erbringenden Abgaben, wobei die Notarkassen die ordnungsgemäße Erhebung der Gebühren nachprüfen können2.

8

1 Vgl. dazu auch Festschrift 150 Bayerisches Notariat 2013 S. 1 ff. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 DONot Rz. 5; Eylmann/Vaasen/ von Campe, § 16 DONot Rz. 5.

489

§ 16

Dienstordnung

9

Das Kostenregister kann in gebundener oder in Loseblattform geführt werden und es müssen auch sog. stornierte Eintragungen noch erkennbar sein mit der Folge, dass eine geänderte Kostennote unter einer neuen Nummer einzutragen ist1.

10

Das Kostenregister unterliegt mangels einer anderweitigen ausdrücklichen Regelung einer Aufbewahrungsfrist von 100 Jahren, was nicht unumstritten ist. Teilweise wird eine Frist von 10 Jahren für ausreichend erachtet in Anlehnung an die steuerrechtlichen Vorgaben2, allerdings sollte auch hier die Aufbewahrungsfrist nicht an steuerrechtlichen Fristen gemessen werden, sondern an jenen, wonach noch Rückforderungsansprüche der Beteiligten mit Erfolg geltend gemacht werden könnten, die möglicherweise eine längere Frist als 10 Jahre haben.

11

Das Kostenregister kann sowohl durch die Landesjustizverwaltung im Rahmen einer Geschäftsprüfung nach § 93 BNotO unterzogen werden, als auch einer Prüfung durch die Notarkasse nach § 113 Abs. 17, wobei allerdings im Rahmen einer Geschäftsprüfung durch die Landesjustizverwaltung das Kostenregister nicht geprüft wird3, denn die Notarkassen führen ihrerseits intensive Prüfungen durch. Das Kostenregister lässt keine Prüfung zu, ob die Kosten auch tatsächlich eingefordert und bezahlt wurden4, allerdings können die Notarkassen einen Zahlungsnachweis verlangen, wie sich aus § 113 Abs. 17 S. 9 BNotO ergibt; eine Vorschrift, die im Bereich des Anwaltsnotariats dringend notwendig wäre, denn gerade dort werden verdeckte Gebührenabsprachen zwischen dem Notar und dem Kostenschuldner getroffen, ohne dass die Landesjustizverwaltung eine rechtliche Grundlage für die Überprüfung hätte. Es ist deshalb empfehlenswert, dass im Bereich des Anwaltsnotariats die staatliche Justizverwaltung die Gebühren einzieht und nach entsprechender Prüfung dann an den Notar weiterleitet. II. Landesspezifische Besonderheiten Bayern: Zu § 16 DONot: aa) Der Notar hat das Kostenregister nach Muster 9a oder gemeinsam mit der Urkundenrolle nach Muster 9b zu führen. 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 DONot Rz. 7; Eylmann/Vaasen/ von Campe, § 16 DONot Rz. 4. 2 Vgl. dazu Gutachten der Ländernotarkasse NotBZ 2004, 102 (275); NotBZ 2007, 175 f. 3 Eylmann/Vaasen/von Campe, § 16 DONot Rz. 5. 4 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 16 DONot Rz. 11.

490

§ 17 Automation

§ 17

bb) In das Kostenregister werden alle Gebühren und Auslagen des Notars in Geschäften, für welche die Kostenordnung maßgebend ist, in zeitlicher Reihenfolge eingetragen. Die Gebühren und Auslagen werden seitenweise zusammengezählt und die Summen übertragen. Das Kostenregister kann für mehrere Jahre angelegt werden. Jeder Jahrgang wird für sich abgeschlossen. § 7 Abs. 1 und 2 und § 14 Abs. 1 DONot gelten für die Führung des Kostenregisters entsprechend. cc) Abweichungen von der Gestaltung des Kostenregisters, die nicht unter Buchst. dd) bis ff) ausdrücklich zugelassen sind oder sich nicht auf Abweichungen im Format beschränken, bedürfen der Genehmigung des zuständigen Präsidenten des Landgerichts. dd) Im Anschluss an die jeweils letzte Spalte des Kostenregisters können weitere Spalten nach den Erfordernissen des Verwenders angefügt werden. ee) Die Spalten I–V des Kostenregisters nach dem Muster 9a stimmen mit den Spalten 1–5 der Urkundenrolle überein; Eintragungen können im Durchschreibeverfahren vorgenommen werden. Die Spalte I des Kostenregisters nach dem Muster 9a kann in zwei Unterspalten Ia und Ib für die Nummern im Kostenregister und in der Urkundenrolle aufgeteilt werden. ff) Die Spalte V des Kostenregisters nach dem Muster 9b kann in Unterspalten Va und Vb für Bemerkungen zur Urkundenrolle und Bemerkungen zum Kostenregister aufgestellt werden; Spalte XIII kann dann entfallen. Die Unterspalten Ia und Ib des Kostenregisters nach dem Muster 9b können zur Spalte I zusammengefasst werden, wenn eine deutliche Unterscheidung zwischen Urkundsgeschäften und anderen Eintragungen gewährleistet ist.

Automationsgestützte Führung der Bücher und Verzeichnisse

17

(1) Werden Bücher und Verzeichnisse automationsgestützt geführt, dürfen die jeweils eingesetzten notarspezifischen Fachanwendungen und ihre Fortschreibungen keine Verfahren zur nachträglichen Veränderung der mit dem Ausdruck abschlossenen Eintragungen enthalten. Die Notarin oder der Notar hat eine Bescheinigung des Erstellers darüber einzuholen, dass die jeweils eingesetzte Anwendung solche Veränderungen nicht ermöglicht. Jeweils an dem Tage, an dem bei herkömmlicher Führung die Eintragung vorzunehmen wäre (§ 8 Abs. 3, § 10 Abs. 2 Halbsatz 1, Absatz 3 Satz 1, Absatz 4 Halbsatz 1, § 12 Abs. 6), müssen die Daten abgespeichert und ausgedruckt werden; wenn dabei Wie491

§ 17

Dienstordnung

derholungen früherer Ausdrucke zuvor nicht abgeschlossener Seiten entstehen, sind diese zu vernichten, im Übrigen die wiederholenden Ausdrucke bereits abgeschlossener Seiten. Die voll beschriebenen Seiten bilden das Buch; für sie gilt § 14. (2) Werden Namensverzeichnisse, Anderkontenliste oder Erbvertragsverzeichnis automationsgestützt geführt, müssen die Daten jeweils an dem Tage abgespeichert werden, an dem bei herkömmlicher Führung die Eintragung vorzunehmen wäre (§ 9 Abs. 1 Satz 2, § 12 Abs. 5 Satz 2 und 3, Abs. 6, § 13 Abs. 2). Anderkontenliste und Erbvertragsverzeichnis sind nach der Speicherung, Namensverzeichnisse zum Jahresschluss auszudrucken. Frühere Ausdrucke sind zu vernichten. (3) Änderungen in den Büchern sind gemäß § 7 Abs. 2 vorzunehmen, der Vermerk braucht jedoch erst bei Ausdruck der vollbeschriebenen oder abgeschlossenen Seite datiert und unterschrieben zu werden. 1

Im Bereich des Notariats wird derzeit noch von der parallelen Führung der Bücher ausgegangen, d.h. in Papierform und im EDV-Verfahren, und zwar so lange, bis die DONot die elektronische Form als die einzig zulässige erachtet. Die elektronische Form ist dabei das sog. Hilfsmittel, denn nur die papiergebundene Form ist Gegenstand von Amtsprüfungen1. Die Papierform ist nur dort vorgeschrieben, wo sie die DONot erfordert; die Einhaltung der Mitwirkungsverbote bedarf nicht der Dokumentation in Papierform2.

2

Es war und ist Anliegen der Dienstaufsicht, dass auch automationsgestützte Verfahren nicht die Möglichkeit der nachträglichen Manipulation ermöglichen, was der Hersteller der EDV-Anlage bescheinigen muss, weil es weder durch den Notar noch den Notarprüfer überprüft werden kann3. Diese Bescheinigung muss nach § 23 Abs. 1 S. 2 DONot zur Generalakte genommen werden4.

3

Nach Abs. 1 S. 3 der Vorschrift sind bestimmte Fristen zu beachten: Die Eintragungen in der Urkundenrolle müssen spätestens 14 Tage nach der Beurkundung erfolgen und die Eintragungen im Massen- und Verwahrungsbuch am Tag des Eingangs des Kontoauszugs. Dies bedeutet, dass eine Abspeicherung im Datenspeicher spätestens an dem Tag erfolgen muss, an dem die Eintragung in den Büchern vorzunehmen ist. 1 2 3 4

Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 DONot Rz. 1. Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 DONot Rz. 3. Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 DONot Rz. 6. Lerch, NotBZ 2005, 175 (176); Musterbescheinigung der BNotK in DNotZ 2005, 508.

492

§ 18

§ 18 Urkundensammlung

Hinsichtlich des Namensverzeichnisses, der Anderkontenliste und des Erbvertragsverzeichnisses gilt die Regel, dass sie dann abgespeichert werden müssen, wenn die Eintragung in Papierform nach §§ 9 Abs. 1 S. 2, 12 Abs. 5 S. 2, 3, Abs. 6; 13 Abs. 2 erfolgen muss, wobei Namensverzeichnisse erst zum Jahresende ausgedruckt werden müssen und frühere Ausdrucke vernichtet werden können; demgegenüber sind Anderkontenliste und Erbvertragsverzeichnis sofort auszudrucken. Es dürfen ohne Angabe von Gründen frühere Ausdrucke vernichtet werden.

4

Die Vorschrift des Abs. 3 betrifft nur die Bücher, aber nicht die Verzeichnisse und es wird auch hier nochmals der Grundsatz widerholt, dass nachträgliche Änderungen zulässig sind, allerdings immer nur in der Weise, dass die ursprüngliche Eintragung noch erkennbar ist, wobei dann der Notar die Änderungen zu datieren und zu unterschreiben hat, so dass ein sog. Namenskürzel nicht ausreicht, wobei der Vermerk erst dann angebracht werden muss, wenn die Seite vollbeschrieben ist; eigentlich eine Selbstverständlichkeit.

5

Zusammenfassend ergeben sich folgende Fristen:

6

Urkundenrolle: 14 Tage nach Beurkundung Eintragung und Ausdruck Erbvertragsverzeichnis: 14 Tage nach Beurkundung Eintragung und Ausdruck Verwahrungsbuch: Eintragung am Tag der Einnahme oder Ausgabe Massenbuch: Eintragung am Tag der Einnahme oder Ausgabe Namensverzeichnis: Spätestens alle 3 Monate; Eintragung und Ausdruck zum Jahresende Beteiligtenverzeichnis: Spätestens Ausdruck bei Notarprüfung; Eintragung zeitnah.

3. Abschnitt Führung der Akten Aufbewahrung von Urkunden (Urkundensammlung)1

18

(1) Die von der Notarin oder dem Notar verwahrten Urschriften (§ 45 Abs. 1, Abs. 3 BeurkG; § 34 Abs. 3 BeurkG; § 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO, § 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1, 1 Saarland: Zu §§ 18, 19: In § 18 Abs. 2 Satz 1 wird die Angabe „§ 8 Abs. 6“ durch die Angabe „§ 8 Abs. 7“ ersetzt.

493

§ 18

Dienstordnung

§ 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG), Ausfertigungen (§ 45 Abs. 2 Satz 2 und 3 BeurkG) und Abschriften (§§ 19, 20 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 3 Satz 1) sowie die Vermerkblätter über herausgegebene Urkunden (§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 2) sind nach der Nummernfolge der Urkundenrolle geordnet in einer Urkundensammlung aufzubewahren. Die Urschrift des für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleichs sowie eine beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut sind bei der Vollstreckbarerklärung aufzubewahren. (2) Urkunden oder andere Unterlagen können einer anderen Urkunde angeklebt oder angeheftet (§ 30) und bei der Haupturkunde aufbewahrt werden, – wenn sie ihrem Inhalt Inhalt nach mit der in der Sammlung befindlichen Haupturkunde derart zusammenhängen, dass sie ohne diese von den Beteiligten in zweckdienlicher Weise nicht verwendet werden können (z.B. Vertragsannahme-, Auflassungs- oder Genehmigungserklärungen), – wenn sie für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des in der Haupturkunde beurkundeten Rechtsvorgangs bedeutsam sind (z.B. Genehmigungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen), – wenn in ihnen der Inhalt der in der Sammlung befindlichen Haupturkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird (vgl. § 8 Abs. 6); werden sie nicht mit der Haupturkunde verbunden, so ist bei der Haupturkunde durch einen Vermerk auf sie zu verweisen; der Vermerk ist in die späteren Ausfertigungen und Abschriften zu übernehmen. Nachweise über die Vertretungsberechtigung, die gemäß § 12 BeurkG einer Niederschrift beigefügt werden, sind dieser anzukleben oder anzuheften (§ 30) sowie mit ihr aufzubewahren. In die Urkundensammlung ist an der Stelle der bei der Haupturkunde verwahrten Urkunde ein Hinweisblatt oder eine Abschrift, auf der ein Hinweis auf die Haupturkunde anzubringen ist, aufzunehmen. (3) Die verbundenen Urkunden können in die Ausfertigungen und Abschriften der Haupturkunde aufgenommen werden. (4) Erbverträge, die in der Verwahrung der Notarin oder des Notars bleiben (§ 34 Abs. 3 BeurkG), können abweichend von Absatz 1 gesondert aufbewahrt werden. Für die Urkundensammlung ist ein Vermerkblatt entsprechend § 20 Abs. 1 oder eine beglaubigte Abschrift zu fertigen; beglaubigte Abschriften sind in verschlossenem Umschlag zur Urkundensammlung zu nehmen, es sei denn, dass die Beteiligten sich mit der offenen Aufbewahrung schriftlich einverstanden erklären. 494

§ 18 Urkundensammlung

§ 18

Die Vorschrift schreibt eine Urkundensammlung vor, die der Notar zu führen hat, und zwar für diejenigen Urkunden, die in Abs. 1 aufgeführt sind, nämlich Urschriften, Abschriften und sog. Vermerkblätter.

1

Dabei wird auch der sog. Anwaltsvergleich erwähnt und der Schiedsspruch, der bei der sog. Vollstreckbarkeitserklärung aufzubewahren ist, was in der Praxis so gut wie nie vorkommt, denn der Anwaltsvergleich hat sich in der Praxis so gut wie nicht bewährt1. Es gibt kaum sog. Anwaltsvergleiche, sondern eher solche nach § 278 Abs. 6 ZPO und damit solche, die Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sind. Der Gesetzgeber hat mit dem Anwaltsvergleich ein Instrument geschaffen, dass zwar gut angedacht war, aber von der Praxis so gut wie nicht akzeptiert wurde.

2

Die These dass die Urkunden sog. Eigentum des Landes seien, ist sehr gewagt2, denn wo und wann soll denn nach den Vorschriften des BGB eine Übereignung stattgefunden haben: mit dem Begriff aus dem bürgerlichen Recht ist insoweit das Problem nicht zu lösen, denn zunächst wird der Notar Eigentümer der körperlich fixierten Urkunden und nicht der Staat. Das Verbot, diese Urkunden auszuhändigen, bedeutet noch lange nicht, dass nicht mehr der Notar Eigentümer der Urkunden geworden sei. Derartige Interpretationen sin dann noch ehr dafür geeignet, den Notar als „Hilfsbeamten“ der staatlichen Justizverwaltung anzusehen, was aber die Notare ihrerseits ablehnen, weil damit ein Ansehensverlust verbunden ist.

3

Die Vorschrift besagt im Übrigen, dass eine Urkundensammlung zu führen ist, wobei die Art und Weise der Urkundensammlung konkret dem Notar vorbehalten bleibt. Diese kann in jeder Form geführt werden, und zwar in sog. Kartonkästen oder abgeheftet in sog. Büroordnern. Die Urkunden können bürotechnisch auch gelocht werden, jedoch ist darauf zu achten, dass dabei die Schnur nicht durchtrennt wird, was leicht passieren kann.

4

Es sollte nur sichergestellt sein, dass die jeweilige Urkunde rasch und große Nachsuche aufgefunden werden kann. Bei der Abheftung in Sammelordnern ist darauf zu achten, dass die Siegelschnur nicht durchtrennt wird. Es versteht sich von selbst, dass die Urkundensammlung jahrgangsweise und geordnet nach Errichtung ihres Datums einzuordnen ist, so dass die Urkunde gefunden werden kann. Die Aufbewahrung sollte so erfolgen, dass eine Einsichtnahme durch unbefugt Dritte ausgeschlossen ist, mit der Folge, dass keinesfalls die Urkundensammlung so erfolgen

5

1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 5. 2 So aber Schippel/Bracker/Bracker, § 18 DONot Rz. 1 mit dem Zusatz, „sie seien die Visitenkarte des Notars“; derartige Terminologien haben mit rechtlichen Zuordnungen überhaupt nichts mehr gemein und sind wenig hilfreich.

495

§ 18

Dienstordnung

darf, dass Besucher ungehindert zu ihr Zugang hätten1. Es sollten allerdings die Urkunden niemals in Buchform gebunden werden, weil dies z.B. die spätere Erteilung von Ausfertigungen erschwert2. 6

In die Urkundensammlung gehören folgende Urkunden: – Urschriften – Erbverträge, für die keine amtliche Verwahrung gewünscht wird – Ausdruck der Bestätigung der Registerbehörde nach § 78b Abs. 2 S. 1 BNotO – Ausdruck der Bestätigung über eine mögliche Rücknahme aus dem Zentralen Testamentsregister – Notarielle Vollstreckbarkeitserklärungen von Vergleichen nach § 796c ZPO – Ausfertigungen nach § 45 Abs. 2 S. 2,3 BeurkG – Abschriften von Urkunden nach § 19 Abs. 1 DONot – Beglaubigte Abschriften letztwilliger Verfügungen nach § 20 Abs. 2 S. 1 DONot – Unbeglaubigte Abschrift eines Erbvertrags nach Ablieferung nach § 20 Abs. 3 DONot – Schiedssprüche nach § 1053 Abs. 4 ZPO – Urkunden nach dem Vermittlungsverfahren i.S.d. Sachenrechtsbereinigungsgesetzes – Vermerkblätter bei Unterschriftsbeglaubigungen3.

7

Es wird nicht vorgeschrieben, ab welchem Zeitpunkt diese Urkunden zur Urkundensammlung zu nehmen sind, aber spätestens nach Abschluss des Vorgangs, d.h. spätestens nach dem Ausgleich der Kosten, aber nach Möglichkeit zu einem früheren Zeitpunkt4. Die sog. Eigenurkunde des Notars, die eigentlich dogmatisch noch nicht näher untersucht wurde5, gehört nicht in die Urkundensammlung und erhält auch keine eigene Urkundenrollennummer.

8

Die Urkundensammlung sollte auf das notwendige Maß beschränkt bleiben und es sollten nur diejenigen Urkunden darin aufgenommen werden, 1 So auch Weingärtner/Gassen, § 18 Rz. 24. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 12; Weingärtner/Gassen, § 18 Rz. 24. 3 Aufstellung nach Weingärtner/Gassen, § 18 Rz. 1; vgl. auch Eylmann/Vaasen/ Kanzleiter, § 18 DONot Rz. 1 ff.; Blaeschke, Rz. 477 ff. 4 Gegen eine zu frühe Ablage in der Urkundensammlung auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 15; so auch Blaeschke, Rz. 494. 5 Vgl. dazu jetzt Lerch, NotBZ 2014, 373.

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§ 18 Urkundensammlung

§ 18

die nach der DONot aufgenommen werden müssen1. Die Dienstordnung macht insoweit in Abs. 2 Einschränkungen, als in bestimmten Fällen der Haupturkunde andere Urkunden beigefügt werden können, nämlich dann, wenn es z.B. um Genehmigungserklärungen geht, die die Haupturkunde erst zur Wirksamkeit gelangen lassen oder Urkunden von Bedeutung sind, die die Wirksamkeit der Urkunde erst entstehen lassen, oder, was in der Praxis relativ häufig vorkommt, Urkunden berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben werden, wobei in diesen Fall die Dienstordnung zwei Varianten zulässt, nämlich entweder die Ergänzungsurkunde wird mit der sog. Haupturkunde verbunden oder bei der Haupturkunde befindet sich ein Vermerk, und zwar gut lesbar auf der Vorderseite der Urkunde, dass jene Urkunde abgeändert wurde. Damit ist sichergestellt, dass der Notar bei der Erteilung von Ausfertigungen sofort darüber Kenntnis bekommt, dass die früher errichtete Urkunde durch eine zeitlich spätere Urkunde berichtigt, ergänzt oder aufgehoben wurde. Nunmehr ist durch Abs. 2 S. 3 klargestellt, dass auch in der Urkundensammlung ein Hinweis zu erfolgen hat, wenn die spätere Abänderungsurkunde bei der Haupturkunde verwahrt wird. Es ist schon etwas eigenartig, dass die DONot in Abs. 2 die sog. Auflassungserklärung wie eine Genehmigung ansieht und meint, die später erklärte Auflassungserklärung könne bei der Haupturkunde verwahrt werden. Dogmatisch passt dies nicht in das Rechtssystem, denn die Auflassung ist ein eigenständiges Rechtsgeschäft mit zwei Willenserklärungen und hat mit der Genehmigungserklärung überhaupt keine Gemeinsamkeiten. Die Vorschrift des Abs. 3 ist isoliert betrachtet für sich kaum verständlich und will aber nur besagen, dass die Abänderungsurkunden und ähnliches in Abschrift oder Ausfertigung zur Haupturkunde genommen werden können, so dass der Notar sehr schnell erkennen kann, ob die sog. Haupturkunde noch uneingeschränkte Bindungskraft hat2.

9

Die Aufbewahrung von Erbverträgen kann nach Abs. 4 gesondert erfolgen, wovon in der Praxis gelegentlich Gebrauch gemacht wird. Dies bietet sich dann an, wen der Notar relativ viele Erbverträge protokolliert3. Wenn der Notar so verfährt, dass er die Erbverträge gesondert aufbewahrt werden, muss er zur eigentlichen Urkundensammlung entweder ein Vermerkblatt nehmen oder eine beglaubigte Abschrift, denn die Urkundensammlung muss eine lückenlose Wiedergabe der notariellen Tätigkeit wi-

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1 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 16 a.E. 2 Vgl. dazu die Erläuterungen bei Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 18 DONot Rz. 16; unerörtert bei Blaeschke, Rz. 501 sowie auch bei Weingärtner/Gassen, § 18 Rz. 22. 3 Zweifel in dieser Hinsicht bei Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 18 DONot Rz. 6.

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§ 19

Dienstordnung

derspiegeln. An dieser Stelle sei nochmals angemerkt, dass Erbverträge stets in einem verschlossenen Umschlag aufzubewahren sind, es sei denn, die Beteiligten sind mit der offenen Verwahrung einverstanden, was vorab durch eine Erklärung in der Urkunde abzuklären ist. Die Vorgabe der Verwahrung in einem verschlossenen Umschlag ist überhaupt nicht nachvollziehbar und geht auf einen Vorschlag des Justizministeriums von Niedersachen zurück, das nur datenschutzrechtliche Argumente ins Feld führte1; dies ist kaum überzeugend, denn die Urkundensammlung ist nicht frei zugänglich und es ist nicht nachvollziehbar, weshalb gerade der Erbvertrag schutzwürdiger sein soll als andere notarielle Urkunden, wie z.B. Grundstücksüberlassungsverträge etc. Deshalb sei auch an dieser Stelle der schon andernorts erwähnte Ratschlag wiederholt, dass bei der nächsten Novellierung die Vorschrift gründlich überdacht überarbeitet wird2. Urkunden, deren Urschriften nicht notariell verwahrt werden3

19

(1) Haben Notarinnen oder Notare eine Urkunde entworfen und Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt, so haben sie eine Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO) für ihre Urkundensammlung zurückzubehalten; soweit Mitteilungspflichten gegenüber den Finanzämtern bestehen, ist ein Vermerk über die Absendung der Anzeige auf die Abschrift zu setzen. (2) Bei Urkunden, die gemäß § 8 Abs. 1 in die Urkundenrolle eingetragen werden, die aber weder in Urschrift noch in Abschrift bei der Notarin oder dem Notar zurückbleiben, z.B. bei Unterschriftsbeglaubigungen und sonstigen einfachen Zeugnissen (§ 45 Abs. 3 BeurkG), ist eine Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 KostO) 1 Vgl. dazu Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 24. 2 So auch Schippel/Bracker/Bracker, § 18 DONot Rz. 5; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 18 DONot Rz. 25 a.E., allerdings ist seine weitere Ansicht, die Dienstaufsicht könne im Rahmen einer Geschäftsprüfung das Öffnen des verschlossenen Erbvertrags verlangen, im höchsten Maße bedenklich, so bei, § 18 DONot Rz. 29; es ist auch nicht nachvollziehbar, wenn Blaeschke, Rz. 686 meint, der Erbvertrag müsse nicht verschlossen aufbewahrt werden, und zwar jedenfalls dann, wenn er in einer Erbvertragssammlung gesondert aufbewahrt wird, denn die Vorschrift des, § 18 Abs. 4 DNot besagt genau das Gegenteil. Es kann doch nicht sein, dass er verschlossen werden muss, wenn er in der Urkundensammlung aufbewahrt wird, aber offen verwahrt werden darf, wenn er in einer gesonderten Sammlung abgelegt wird; dies ist wohl auch für Blaeschke nicht ganz nachvollziehbar. 3 Zu landesspezifischen Besonderheiten vgl. am Ende der Erläuterungen zu § 19.

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§ 19 Urkunden ohne Verwahrung

§ 19

oder ein Vermerkblatt zu der Urkundensammlung zu bringen. Das Vermerkblatt muss die Nummer der Urkundenrolle, die Angaben nach § 8 Abs. 4 und 5 und die Abschrift der Kostenberechnung enthalten und ist von der Notarin oder dem Notar zu unterschreiben. (3) Die Abschriften müssen nur beglaubigt werden, wenn dies nach anderen Vorschriften erforderlich ist. (4) Für elektronische Vermerke über die Beglaubigung von elektronischen Signaturen gelten die Absätze 1 bis 3, für sonstige elektronische Vermerke die Absätze 2 und 3 entsprechend, wobei an die Stelle der Abschrift ein Ausdruck des elektronischen Dokuments tritt. I. Erläuterungen Die Vorschrift regelt den Ausnahmefall, dass bestimmte Urkunden nicht in der Verwahrung des Notars verbleiben und dies sind Unterschriftsbeglaubigungen mit einem von dem Notar angefertigten Entwurf. Die Unterschriftsbeglaubigungen sind nur noch „eine Frage der Zeit“, denn soweit die elektronische Signatur immer mehr Platz greift, werden die Unterschriftsbeglaubigungen irgendwann einmal obsolet werden. Soweit durch den Notar nur die Unterschrift unter ein Dokument beglaubigt wird, hat er entweder ein Vermerkblatt zur Urkundensammlung zu bringen oder die Abschrift der Urkunde mit der entsprechenden Kostenberechnung, die nunmehr nicht in § 154 KostO geregelt ist, sondern in § 19 GNotkG, so dass weniger von einem „Auffangtatbestand“ gesprochen werden sollte1, sondern von einem Tatbestand, bei dem der Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar kein Entwurf vorangegangen ist. Der Verordnungsgeber überlässt es dem Notar, wie er sich bei Beglaubigungen ohne Entwurf entscheiden will, entweder einfache Abschrift oder Vermerkblatt, wobei die letztere Variante arbeitsaufwendiger ist2.

1

Wird nur ein Vermerkblatt zurückbehalten, gibt § 19 Abs. 2 genau vor, was sich auf dem Vermerkblatt befinden muss: Nummer der Urkundenrolle, Angaben nach § 8 IV/V sowie die Abschrift der Kostenberechnung, die durch den Notar unterzeichnet sein muss3.

2

Sollte der Notar nach § 18 Abs. 2 verfahren, d.h. eine Abschrift zurückbehalten, müssen diese nicht beglaubigt werden, es sei denn, dies sei nach

3

1 So aber eigenartigerweise Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 DONot Rz. 2, 6. 2 So auch Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 19 Rz. 4 mit einer erstaunlich kurzen Kommentierung des § 19. 3 Weingärtner/Gassen, § 19 Rz. 6.

499

§ 19

Dienstordnung

anderen Vorschriften erforderlich; dabei hat der Verordnungsgeber übersehen, dass es diese anderen Vorschriften überhaupt nicht gibt, so dass er diese Einschränkung nur vorsorglich aufgenommen hat1. 4

Schließlich wird in Abs. 4 die Behandlung von elektronischen Vermerken geregelt, der aber wohl noch keine große praktische Bedeutung hat. Die Vorschrift ist auf Vorschlag der BNotK aufgenommen worden, nachdem §§ 39a, 42 Abs. 4 BeurkG eingefügt wurden, aber innerhalb des Notariats noch an der Papierform festgehalten wurde2. Die Vorschrift besagt nur, dass anstelle der Abschrift naturgemäß ein Ausdruck des elektronischen Dokuments erfolgen muss, damit die Papierform weiterhin gewahrt bleibt, wobei auch hier zu unterscheiden ist zwischen Urkunden mit Entwurf und solchen ohne Entwurf durch den Notar. In der Literatur wird der eher seltene Fall noch erörtert, dass von Papierurkunden gefertigte elektronische Urkunden nicht in die Urkundenrolle eingetragen werden müssen und auch kein Vermerkblatt anzufertigen ist3. II. Landesspezifische Besonderheiten Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen, SachsenAnhalt, Thüringen: Zu § 19: a) In Absatz 1 (Halbsatz 1) wird die Angabe „einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO)“ gestrichen. b) Absatz 2 wird wie folgt geändert: aa) In Satz 1 wird die Angabe „einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 KostO)“ gestrichen. Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Thüringen: bb) In Satz 2 werden (wird) das Komma durch das Wort „und“ ersetzt und (werden) die Wörter „und die Abschrift der Kostenberechnung“ gestrichen. 1 In diesem Sinne auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 DONot Rz. 11; ähnlich Weingärtner/Gassen, § 19 Rz. 2, die meinen, es sei höchstens nach, § 20 Abs. 2. S. 1 sinnvoll, wenn nämlich eine Urschrift verloren geht. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 DONot Rz. 12 f., der im Übrigen meint, die Vorschrift des Abs. 4 sei nicht einfach formuliert, was insoweit nicht nachvollziehbar ist. 3 So ausdrücklich Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 19 DONot Rz. 14.

500

§ 20 Verfügungen von Todes wegen

§ 20

Schleswig-Holstein: bb) Satz 2 enthält folgende Fassung: 2Das

Vermerkblatt muss die Nummer der Urkundenrolle und die Angaben nach § 8 Abs. 5 und 6 enthalten und ist von der Notarin oder dem Notar zu unterschreiben. Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz: § 19 wird wie folgt geändert: 1.1.1 In Absatz 1 Halbsatz 1 werden die Worte „einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO)“ gestrichen. 1.1.2 Absatz 2 wird wie folgt geändert: 1.1.2.1 In Satz 1 werden die Worte „einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 KostO)“ gestrichen. 1.1.2.2 In Satz 2 wird das Komma durch das Wort „und“ ersetzt und werden die Worte „und die Abschrift der Kostenberechnung“ gestrichen. Saarland: Zu §§ 18, 19 In § 18 Abs. 2 Satz 1 wird die Angabe „§ 8 Abs. 6“ durch die Angabe „§ 8 Abs. 7“ ersetzt. In § 19 Abs. 2 Satz 2 wird die Angabe „§ 8 Abs. 4 und 5“ durch die Angabe „§ 8 Abs. 5 und 6“ ersetzt.

Verfügungen von Todes wegen

20

(1) Über jede Verfügung von Todes wegen, welche Notarinnen oder Notare dem Amtsgericht zur besonderen amtlichen Verwahrung abliefern (§§ 34 Abs. 1 und 2 BeurkG, § 344 Abs. 1 Abs. 3 FamFG), haben sie für ihre Urkundensammlung ein Vermerkblatt anzufertigen und zu unterschreiben, das Namen, Geburtsdatum, Geburtsort mit Postleitzahl und Wohnort der Erblasserin oder des Erblassers bzw. der Vertragschließenden – gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen – enthält sowie Angaben1 darüber, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes 1 Sachsen: oder der Vertragschließenden, gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundszeugen enthält. Der Vermerk enthält weiterhin Angaben [obige Sätze 2 bis 5 bilden die Sätze 3 bis 6]. Zu weiteren landesspezifischen Besonderheiten vgl. am Ende der Erläuterungen zu § 20.

501

§ 20

Dienstordnung

wegen errichtet worden ist und wann und an welches Amtsgericht sie abgeliefert wurde. Auf das Vermerkblatt sind die Nummern der Urkundenrolle und die nach § 154 Abs. 3 Satz 1 KostO zurückzubehaltende Abschrift der Kostenberechnung zu setzen. Auf Wunsch der Erblasserin oder des Erblassers oder der Vertragschließenden soll eine beglaubigte Abschrift der Verfügung von Todes wegen zurückbehalten werden. Sie ist in einem verschlossenen Umschlag zu der Urkundensammlung zu nehmen, es sei denn, dass die Beteiligten sich mit der offenen Aufbewahrung schriftlich einverstanden erklären. Die beglaubigte Abschrift ist auf Wunsch den Beteiligten auszuhändigen. (2) Ein Ausdruck der Bestätigung der Registerbehörde über jede Registrierung zu einer erbfolgerelevanten Urkunde im Sinne von § 78b Abs. 2 Satz 1 BNotO im Zentralen Testamentsregister ist in der Urkundensammlung bei der Urkunde, deren beglaubigter Abschrift oder dem Vermerkblatt (§ 18 Abs. 4 Satz 2, § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2) aufzubewahren. (3) Bei der Rückgabe eines Erbvertrages aus der notariellen Verwahrung hat die Notarin oder der Notar die Erfüllung der ihr oder ihm obliegenden Pflichten gemäß § 2300 Abs. 2, § 2256 Abs. 1 Satz 2 BGB auf dem nach § 18 Abs. 4 Satz 2 in der Urkundensammlung verwahrten Vermerkblatt oder der beglaubigten Abschrift aktenkundig zu machen. Wurde der Erbvertrag bislang nicht gesondert aufbewahrt, gilt bei der Rückgabe § 18 Abs. 4 Satz 2 entsprechend. Die Anfertigung eines Vermerkblattes ist entbehrlich, wenn über die Rückgabe des Erbvertrages eine Urkunde in der gesetzlich vorgesehenen Form errichtet wird. Die gemäß Satz 1 zu fertigende Aktennotiz ist von der Notarin oder dem Notar unter Angabe des Datums zu unterzeichnen; sie muss die Personen, an die der Erbvertrag zurückgegeben wird, gemäß § 26 Abs. 2 bezeichnen. Ein Ausdruck der Bestätigung der Registerbehörde über die Registrierung der Rückgabe im Zentralen Testamentsregister ist in der Urkundensammlung bei dem Vermerkblatt oder der beglaubigten Abschrift oder bei der Urkunde nach Satz 3 aufzubewahren. Die Rücknahme und der Tag der Rückgabe sind in das Erbvertragsverzeichnis oder die Kartei nach § 9 Abs. 2 einzutragen. (4) Bei Ablieferung eines Erbvertrages nach Eintritt des Erbfalls (§ 34a Abs. 3 Satz 1 BeurkG) nimmt die Notarin oder der Notar eine beglaubigte Abschrift der Urkunde und der Kostenberechnung zu der Urkundensammlung. (5) Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als 30 Jahren in notarieller Verwahrung, so verfahren Notarinnen und Notare nach § 351 FamFG, liefern den Erbvertrag gegebenenfalls an das Nachlassgericht zur Eröffnung ab und teilen die Ablieferung der Registerbehörde elektronisch (§ 9 ZTRV) 502

§ 20 Verfügungen von Todes wegen

§ 20

mit, wenn zu dem Erbvertrag bereits Verwahrangaben im Zentralen Testamentsregister registriert sind. Absatz 4 gilt entsprechend. Die Notarinnen und Notare haben das Erbvertragsverzeichnis oder die Kartei nach § 9 Abs. 2 am Jahresende auf diese Erbverträge hin durchzusehen und die Durchsicht und deren Ergebnis durch einen von ihnen unterzeichneten Vermerk zu bestätigen. Für Erbverträge, bei denen eine Ablieferung noch nicht veranlasst war, ist das Verfahren nach § 351 FamFG spätestens alle 5 Jahre zu wiederholen. I. Erläuterungen Die Vorschrift wird nur im Zusammenhang mit §§ 34 BeurkG, 351 FamFG verständlich, denn sie regelt allgemein die Verfügungen von Todes wegen. Während § 34 BeurkG die Testamente regelt, sind nunmehr von § 34a BeurkG die Erbverträge erfasst. Testamente müssen abgeliefert werden; demgegenüber können Erbverträge in der Verwahrung des Notar verbleiben. Es ist kaum nachvollziehbar, weshalb der Gesetzgeber hier eine Unterscheidung trifft, die durch keine sachlichen Gesichtspunkte gerechtfertigt scheint. In der Praxis werden Erbverträge gerne mit Eheverträgen verbunden; eine ebenfalls durch keine Sachargumente getragene Lösung.

1

Die Notare müssen nach Ablieferung, die unverzüglich zu erfolgen hat1, der Verfügung von Todes wegen ein Vermerkblatt anfertigen, auf dem bestimmte Eintragungen vorzunehmen sind. Das Testament ist an das Amtsgericht abzuliefern, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Der Gesetzgeber hat dies in § 344 Abs. 1 Nr. 1 FamFG ausdrücklich angeordnet, obwohl auch dies keinen Sinn ergibt, denn es würde sich empfehlen, das Amtsgericht zu benennen, in dessen Bezirk der Erblasser geboren wurde2; der Erblasser kann jedoch ein anderes und damit unzuständiges Gericht bestimmen, das seinerseits dann das Testament weiterleitet und hierüber den Erblasser informiert. Es ist kaum nachvollziehbar, weshalb ein so kompliziertes Verfahren gewählt wurde, denn der Vorgang ist mit einem unnötigen Verwaltungsaufwand verbunden.

2

Der Notar hat sodann die erfolgte Ablieferung der Verfügung von Todes wegen dem Erblasser mitzuteilen unter Angabe der Verwahrnummer3, damit spätere Erben u.U. eine Verfügung schneller auffinden können. Bei eigenhändig geschriebenen Testamenten nach § 2247 BGB ist sogar

3

1 Vgl. z.B. Weingärtner/Gassen, § 20 Rz. 4; BGH DNotZ 1990, 436. 2 Vgl. dazu Weingärtner/Gassen, § 20 Rz. 4; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 5. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 5 a.E.

503

§ 20

Dienstordnung

jedes Gericht zuständig (§ 344 Abs. 1 Nr. 3 FamFG), womit der Gesetzgeber die Amtsgerichte wohl gemeint hat. Hier können also die Amtsgerichte voneinander abweichen, obwohl es sich in beiden Fällen um letztwillige Verfügungen handelt. 4

Das Amtsgericht seinerseits unterrichtet dann das zuständige Geburtsstandesamt, damit die Informationskette geschlossen ist. Daneben besteht für den Notar die zusätzliche Pflicht wegen des Umstandes einer erbrelevanten Urkunde das Zentrale Testamentsregister bei der BNotK zu informieren. Die Weiteren Einzelheiten dazu finden sich in der Testamentsregisterverordnung vom 11.7.20111. Das Testamentsregister ist eine reine Speicherung von Daten.

5

Die Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung setzt allerdings Testierfähigkeit voraus2. Bei gemeinschaftlichen Testamenten kann dies nur dann erfolgen, wenn insoweit ein übereinstimmender Wille der Beteiligten vorliegt3. Das Rücknahmeverlangen kann aber auf eine sog. Vorsorgevollmacht gegründet werden4. Die Rücknahme bedeutet nach § 2256 BGB gleichzeitig den Widerruf des Testaments; einer der wenigen Fällen, in denen der Gesetzgeber durch eine tatsächliche Handlung eine Willenserklärung ersetzt.

6

Der Meldepflicht unterliegen auch die Gerichte. Darüber hinaus hat zuständige Standesamt, das vom Tod des Erblassers erfährt, diesen Umstand nach § 78c BNotO der Registerbehörde mitzuteilen, das seinerseits das zuständige Nachlassgericht davon unterrichtet, so dass auf diese Art und Weise sichergestellt ist, dass so gut nie falsche Erbscheine in den Rechtsverkehr gelangen können5. Die Meldung durch den Notar erfolgt nur elektronisch und nicht mehr in Papierform. Der Notar hat nach Abs. 2 die Bestätigung der Registerbehörde bei der beglaubigten Abschrift der Urkunde aufzubewahren, was u.U. zu einer doppelten Aufbewahrung der Abschrift führen kann, wenn nämlich das Erbvertragsverzeichnis als Kartei der Abschriften nach § 9 Abs. 2 geführt wird6. 1 BGBl. I S. 1386; vgl. auch Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 78b, wo der Wortlaut abgedruckt ist; Einzelheiten dazu bei Diehn NJW 2011, 481. 2 OLG Köln NJW-RR 2013, 1421 = FGPrax 2013, 216; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 17. 3 OLG Hamm FGPrax 2012, 261. 4 OLG München v. 25.6.2012 – 31 Wx 213/12, DNotZ 2012, 868 = MDR 2012, 1295 = NJW-RR 2012, 1288. 5 Ähnlich positiv Bormann, ZEV 2011, 628; vgl. auch Bumiller/Harders, § 348 FamFG Rz. 2. 6 Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 20 DONot Rz. 7.

504

§ 20 Verfügungen von Todes wegen

§ 20

Auf dem zurückbehaltenen Vermerkblatt haben sich gewisse Angaben zu befinden; Einzelheiten dazu finden sich in Abs. 1, so dass an dieser Stelle auf eine Wiederholung verzichtet werden kann.

7

Bei der Rückgabe eines Erbvertrages aus der amtlichen Verwahrung obliegt dem Notar nach Abs. 3 S. 1 die Verpflichtung diesen nach §§ 2300 Abs. 2, 2256 Abs. 1 S. 2 BGB aktenkundig zu machen und er hat insbesondere die Pflicht, dies sofort dem Zentralen Testamentsregister mitzuteilen. Der Notar hat die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu prüfen, wozu ihm als medizinischen Laien nur beschränkte Erkenntnismöglichkeiten offen stehen. Er muss über die Folgen der Rückgabe belehren, d.h., dass damit ein Widerruf verbunden ist. Er kann dies auf dem Vermerkblatt festhalten, jedoch wird von einem Teil der Literatur1 sogar empfohlen, darüber eine Niederschrift anzufertigen, allerdings ergibt sich diese Notwendigkeit nicht aus Abs. 3 S. 3, sondern der Verordnungsgeber hat dann ein erleichtertes Verfahren nur bereitgehalten. Nach Abs. 3 S. 2 hat der Notar ein Vermerkblatt anzufertigen, wenn ein bei ihm verbliebener Erbvertrag nicht gesondert aufbewahrt wurde, d.h., wenn er in der Urkundensammlung verblieb. Nach Abs. 3 S. 4 ist eine sog. Aktennotiz, was immer dies sein mag anzufertigen, aus der sich ergibt, an wen der Erbvertrag wieder zurückgegeben wurde und wann dies geschehen ist. Diese Aktennotiz kann nur in einer vorhandenen Nebenakte angebracht werden. Maßstab für die erforderlichen Angaben ist § 26 Abs. 22. Nach Abs. 3 S. 5 muss bei dem Vermerkblatt oder der beglaubigten Abschrift ein Ausdruck der Bestätigung über die Registrierung der Rückgabe im Zentralen Testamentsregister aufbewahrt werden, d.h. wieder angeheftet werden3; das Zentrale Testamentsregister vermerkt die Rücknahme in den jeweiligen Datenbeständen, also wieder nur elektronisch. Schließlich muss nach Abs. 3 S. 6 die Rücknahme und den Tag der Rückgabe in das Erbvertragsverzeichnis oder die Kartei nach § 9 Abs. 2 eingetragen werden. Soweit das Gesetz diese und andere Pflichten dem Notar auferlegt, sollte kein besonderes Problem darin gesehen werden, wenn der Notar dies durch Hilfspersonen erledigen lässt4. Gerade diese technischen Einzelheiten wird und sollte der Notar delegieren können, allerdings muss er für mögliche Fehler des Personals einstehen.

8

1 So jedenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 19; Schippel/Bracker/Bracker, § 20 DONot Rz. 7; a.A. Weingärtner/Gassen, § 20 Rz. 26, wonach eine Niederschrift entbehrlich ist, was auch überzeugt, denn es werden keine Willenserklärungen der Beteiligten abgegeben. 2 So Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 22. 3 Technische Hinweise finden sich bei Weingärtner/Gassen, § 20 Rz. 25 f. 4 Probleme sieht hier Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 25.

505

§ 20

Dienstordnung

9

Der Notar hat sodann die Rücknahme eines Erbvertrags aus der amtlichen Verwahrung zu vermerken, entweder in Form einer Niederschrift, was umständlich ist, denn dafür müssten die Beteiligten wieder vor dem Notar erscheinen oder in Form eines Vermerks, der dann in der Urkundensammlung aufzubewahren ist. In der notarrechtlichen Literatur ist streitig, ob von der Ablieferungspflicht nach §§ 2300, 2259 BGB nur die Urschriften erfasst sind1 oder auch Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften2.

10

Nach Abs. 4 sind bestimmte Vorgaben bei Eintritt des Erbfalls zu beachten: Der Notar muss hier nach § 34a Abs. 3 S. 1 BeurkG den Erbvertrag unverzüglich an das Nachlassgericht abliefern, wo er verbleibt; der Notar behält eine beglaubigte Abschrift einschließlich der Kostenberechnung bei seiner Urkundensammlung. Da jetzt der Erbfall eingetreten ist, bedarf es keinesfalls mehr der verschlossenen Verwahrung3.

11

Der Bundesnotarkammer werden von den Standesämtern die jeweiligen Sterbefälle mitgeteilt, die ihrerseits dann prüft, ob entsprechende Angaben bei ihr nach § 78c Satz 2 BNotO vorliegen. Sollte dies der Fall sein, benachrichtigt das Zentrale Testamentsregister den Notar und auch das zuständige Nachlassgericht4, was insoweit aus § 7 Abs. 3 S. 1 ZTRV folgt. Die Zuständigkeit des Nachlassgerichts ergibt sich aus § 343 FamFG.

12

Die Vorschrift des Abs. 5 legt dem Notar die Pflicht auf, spätestens nach 30 Jahren den Erbvertrag an das Nachlassgericht abzuliefern, weil in diesem Zeitraum die Wahrscheinlichkeit größer ist, dass nunmehr der Erbfall eingetreten ist. Den Umstand der Ablieferung haben sie der Registerbehörde und damit dem Zentralen Testamentsregister mitzuteilen. Auch in diesem Fall behält der Notar eine beglaubigte Abschrift bei seinen Akten einschließlich der Kostenberechnung. Die Notare unterliegen der Pflicht das Erbvertragsverzeichnis daraufhin durchzusehen und müssen diesen Umstand durch einen entsprechenden Vermerk dokumentieren, wobei sich empfiehlt, diesen Vermerk entweder in der Generalakte anzubringen und im Erbvertragsverzeichnis. Der Notar muss dann Ermittlungen dazu anstellen, ob der Erblasser noch lebt, was sich in der Form anbietet, dass er eine Anfrage an das Geburtsstandesamt richtet, denn dieses 1 So wohl Weingärtner/Gassen, § 20 Rz. 31, die empfehlen, dass der Notar erst gar keine Ausfertigungen erteilt, was in der Tat die ganzen Probleme erst gar nicht entstehen lässt; Reimann FamRZ 2002, 1383, 1385. 2 So Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 Rz. 26; vgl. auch Rundschreiben der BNotK 25/2002 v. 13.8.2002. 3 So auch Bettendorf, RNotZ SH 2001/Heft 10 S. 21. 4 Vgl. dazu Einzelheiten bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 30.

506

§ 20 Verfügungen von Todes wegen

§ 20

erhält relativ früh Kenntnis vom Sterbefall. Bleiben seine Ermittlungen erfolglos, was in der Praxis kaum vorkommen dürfte, sollte er vorsorglich den Erbvertrag abliefern1. Die Frist von 5 Jahren für die Wiederholung dieser Ermittlungen beginnt wohl erst nach Lauf der ersten Frist von 30 Jahren2. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Notar dann noch sein Amt ausübt, wird jedoch immer geringer. II. Landesspezifische Besonderheiten Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Schleswig-Holstein: Zu § 20: a) Absatz 1 Satz 1 und 2 wird wie folgt gefasst: Über jede Verfügung von Todes wegen, welche Notarinnen oder Notare dem Amtsgericht zur besonderen amtlichen Verwahrung abliefern (§ 34 Abs. 1 und 2 BeurkG, § 344 Abs. 1, Abs. 3 FamFG), haben sie für ihre Urkundensammlung ein Vermerkblatt anzufertigen und zu unterschreiben, das Namen, Geburtsdatum, Geburtsort mit Postleitzahl und Wohnort der Erblasserin oder des Erblassers beziehungsweise der Vertragschließenden – gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen – enthält sowie Angaben darüber, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist und wann und an welches Amtsgericht sie abgeliefert wurde. 2Auf das Vermerkblatt ist die Nummer der Urkundenrolle zu setzen. b) In Absatz 4 werden die Wörter „und der Kostenberechnung“ gestrichen. Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz: 1.2 § 20 wird wie folgt geändert: 1.2.1 Absatz 1 Satz 1 und 2 erhält folgende Fassung: Über jede Verfügung von Todes wegen, welche Notarinnen und Notare dem Amtsgericht zur besonderen amtlichen Verwahrung abliefern (§ 34 Abs. 1 und 2 BeurkG, § 344 Abs. 1, Abs. 3 FamFG), haben sie für ihre Urkundensammlung ein Vermerkblatt anzufertigen und zu unterschreiben, das Namen, Geburtsdatum, Geburtsort mit Postleitzahl und Wohnort der Erblasserin oder 1 So die Empfehlung bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 37. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 20 DONot Rz. 39; Blaeschke, Rz. 371; vgl. dazu auch Kersten in Würzburger Notarhandbuch Teil 1 Kap. 4 Rz. 115.

507

§ 21

Dienstordnung

des Erblassers beziehungsweise der Vertragschließenden – gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen – enthält sowie Angaben darüber, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist und wann und an welches Amtsgericht sie abgeliefert wurde. Auf das Vermerkblatt ist die Nummer der Urkundenrolle zu setzen. 1.2.2 In Absatz 4 werden die Worte „und der Kostenberechnung“ gestrichen.

Wechsel- und Scheckproteste1

21

Die bei der Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten zurückbehaltenen beglaubigten Abschriften der Protesturkunden und die über den Inhalt des Wechsels, Wechselabschrift oder des Schecks aufgenommenen Vermerke (Art. 85 Abs. 2 des Wechselgesetzes, Art. 55 Abs. 3 des Scheckgesetzes) sind mit den zugehörigen Kostenberechnungen (§ 154 Abs. 3 Satz 1 KostO) nach der zeitlichen Reihenfolge geordnet in Sammelbänden zu vereinigen. Die Protestabschriften sind innerhalb eines jeden Bandes mit fortlaufenden Nummern zu versehen. Die Protestabschriften und die Vermerke sind möglichst auf dasselbe Blatt zu setzen. 1

Der Vorschrift kommt keine besondere Bedeutung mehr zu, denn Wechsel und Schecks gehören heute kaum noch zum normalen Geschäftsverkehr. Der Notar ist für den sog. Protest zuständig und es wird eine sog. Protesturkunde erstellt2, dessen Inhalt sich aus Art. 80 WG bzw. Art. 55 ScheckG ergibt.

2

Der Notar hat eine beglaubigte Abschrift des Protestes nebst der Kostenberechnung zurückzubehalten, denn das Original ist an den Wechsel bzw. Scheck zu kleben und die sog. Verbindungsstelle mit dem Farbdrucksiegel zu versehen und dem Auftraggeber zurückzugeben3. Es sind dabei der Name derjenigen Person anzugeben, für die protestiert wird und gegen die protestiert wird; des Weiteren der Grund der Zahlungsverweigerung sowie Tag und Ort der Aufforderung. Anschließend hat der Notar diesen 1 Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein, Thüringen: Zu § 21: In § 21 Satz 1 wird die Angabe „mit den dazugehörigen Kostenberechnungen (§ 154 Abs. 3 Satz 1 KostO)“ gestrichen. 2 Muster einer Protesturkunde ausführlich bei Weingärtner/Gassen, § 21 Rz. 12. 3 So zutreffend Blaeschke, Rz. 1955.

508

§ 22 Nebenakten (Blattsammlungen und Sammelakten)

§ 22

Protest zu unterschreiben und mit seinem Siegel zu versehen. Bei der beglaubigten Abschrift muss diese der Notar nicht unterschreiben, sondern es genügt die übliche Kurzformel „LS“ (locus sigilli) und der Zusatz „gez. Notar“, jedoch muss der Beglaubigungsvermerk durch den Notar unterschrieben werden. Dienstrechtlich von Bedeutung ist die Notwendigkeit, dass der Notar diese Urkunden in einem gesonderten Sammelband aufbewahrt, wobei es dem Notar überlassen bleiben muss, wie er diesen Sammelband anlegt, entweder in einem Schnellhefter, einem Aktenordner oder in einem gesonderten Urkundenkasten1. Die Aufbewahrungsfrist beträgt fünf Jahre (vgl. § 5 Abs. 4 S. 1), es sei denn, es gibt sachliche Gründe für eine längere Aufbewahrung (Abs. 4 S. 4), was großzügig gehandhabt werden sollte2. Es ist sinnvoll, dass nach S. 3 sowohl Protestabschriften als auch die Vermerke auf einem Blatt anzubringen sind. Der Notar kann auch auf einen Vermerk verzichten, wenn er eine vollständige Ablichtung des Wechsels bzw. Schecks herstellt, was technisch empfehlenswert ist3, allerdings muss dann der Wechsel bzw. Scheck beglaubigt werden. Dabei ist die Vorschrift des § 29 zu beachten.

Nebenakten (Blattsammlungen und Sammelakten)4

22

(1) Die nicht zur Urkundensammlung zu nehmenden Schriftstücke, z.B. Schriftwechsel mit den Beteiligten sowie mit den Gerichten und Behörden, werden, auch soweit sie Urkundsgeschäfte betref1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 DONot Rz. 6. 2 In diesem Sinne auch Blaeschke, Rz. 1970. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 21 DONot Rz. 3; Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 21 DONot Rz. 2. 4 Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen: Zu § 22: In § 22 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 werden (wird) das Wort „Kostenrechnung“ durch das Wort „Kostenberechnung“ ersetzt, die Angabe „(vgl., § 154 Abs. 1 KostO)“ gestrichen und nach den Wörtern „wenn die“ die Angabe „Kostenberechnung nicht elektronisch aufbewahrt wird (§ 19 Abs. 6 GNotKG) und die“ eingefügt. Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Schleswig-Holstein: § 22 Abs. 2 Satz 2 Nummer 8 enthält folgende Fassung: 8. eine Durchschrift der an die Kostenschuldnerin oder den Kostenschuldner übersandten Kostenberechnung, wenn die Kostenberechnung nicht elektronisch aufbewahrt wird (§ 19 Abs. 6 GNotKG) und die Kosten der Masse entnommen worden sind.

509

3

§ 22

Dienstordnung

fen, in Blattsammlungen für jede einzelne Angelegenheit oder in Sammelakten aufbewahrt. (2) Zu den Verwahrungsgeschäften und, soweit dies zur Vorbereitung und Abwicklung des Geschäfts geboten ist, zu den Beurkundungen haben Notarinnen und Notare jeweils Blattsammlungen zu führen. Für jede Verwahrungsmasse ist eine gesonderte Blattsammlung zu führen, zu der zu nehmen sind: 1. sämtliche Verwahrungsanträge und -anweisungen (§ 54a Abs. 2 bis 4 BeurkG) im Original oder in Abschrift, 2. die Treuhandaufträge und Verwahrungsanweisungen im Original oder in Abschrift, die der Notarin oder dem Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts erteilt worden sind (§ 54a Abs. 6 BeurkG), 3. Änderungen oder Ergänzungen der Verwahrungsanweisungen und Treuhandaufträge im Original oder in Abschrift, 4. die Annahmeerklärungen (§ 54a Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 BeurkG), 5. die mit der Nummer der Masse versehenen Belege über die Einnahmen und Ausgaben (§ 27 Abs. 3 Satz 5), 6. die mit der Nummer der Masse versehenen Kontoauszüge (§ 27 Abs. 3 Satz 5), 7. eine Durchschrift der Abrechnung (§ 27 Abs. 4), 8. eine Durchschrift der an die Kostenschuldnerin oder den Kostenschuldner übersandten Kostenrechnung (vgl. § 154 Abs. 1 KostO), wenn die Kosten der Masse entnommen worden sind. 1

Der Notar wird fast immer zu jedem Vorgang eine Nebenakte anlegen müssen, in der die Schriftstücke aufzubewahren sind, die nicht in die Urkundensammlung gehören, aber dennoch für die Abwicklung des Urkundsgeschäfts von Bedeutung sind1. Es wird empfohlen nur Schriftstücke als notwenigen Teil der Nebenakte aufzunehmen, wenn sie sog. Verfahrenszwischenstände dokumentieren sollen2, d.h., wenn der Urkundenvollzug bestimmte Schwierigkeiten aufweist, die im Anschluss an den Beurkundungsvorgang entstanden sind; u.U. kann einmal eine Nebenakte aus nur wenigen Blättern bestehen. Der Notar hat dabei die Möglichkeit der Wahl zwischen gesonderten Blattsammlungen oder Sammelakten, wobei sich die letztere Form als nicht sehr sachgerecht herausgestellt hat. Die letztere 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 1. 2 So die Formulierung bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 1.

510

§ 22 Nebenakten (Blattsammlungen und Sammelakten)

§ 22

Form beinhaltet nämlich, dass der Notar in Sammelakten, die er in einer Blattsammlung aufbewahrt, für jeden Vorgang die Schriftstücke auf zu bewahren hat, die im Zusammenhang mit der Beurkundung anfallen und dies dürfte bei fast jeder Beurkundung der Fall sein1. Die Form der Sammlung bleibt dem Notar überlassen; sie sollte jedoch von dem Grundsatz getragen sein, dass sie übersichtlich ist, damit bei Notarprüfungen nicht unnötige Zeit verloren geht, so dass deshalb die Nummerierung ebenso sinnvoll ist wie die die Ablage in einer gesonderten Blattsammlung2. Nebenakten sind auf jeden Fall für Verwahrungsgeschäfte und auch, soweit dies erforderlich ist, zur Abwicklung eines Beurkundungsvorgangs anzulegen, was immer der Fall sein wird, denn der Notar ist nach § 53 BeurkG auch für den Vollzug der Beurkundung zuständig, so dass der diesbezügliche Schriftverkehr in einer gesonderten Blattsammlung abzuheften ist. Die Anlegung von zwei verschiedenen Blattsammlungen bei einem Grundstücksgeschäft verbunden mit einer Verwahrungstätigkeit, ist nicht zwingend geboten3 und jene Ansicht lässt nämlich die Aufbewahrung dieser Vorgänge in einer Akte ausreichen, was auch technisch einfacher ist und die Angelegenheit nicht trotzdem unübersichtlich werden lässt. An dieser Vorschrift lässt sich abermals erkennen, dass die Justizverwaltungen bei der Abfassung der DONot teilweise nicht optimal vertreten waren, weil den Referenten praktische Erfahrung im Umgang mit Notarprüfungen fehlt.

2

Die Blattsammlungen sollten chronologisch geführt werden, wobei Anwaltsnotare und Notare anders handhaben als die Justiz, bei der die Akten chronologisch von vorne bis hinten geführt werden, also die neueren Vorgänge am Ende, während außerhalb der Justiz eine Aktenführung bevorzugt wird, dass die zeitlich jüngeren Vorgänge sich vorne befinden. Soweit Sammelakten geführt werden, was in der Praxis die absolute Ausnahme ist, empfiehlt sich eine alphabetische Reihenfolge entsprechend den Namen der Urkundsbeteiligten4. Auf jeden Fall ist eine geordnete Sammlung zu empfehlen, damit bei Notarprüfungen unangenehme Rückfragen vermieden werden. Für Verwahrungsgeschäfte dürfen keine Sammelakten geführt werden, sondern nur Blattsammlungen5. Diese Blattsammlungen

3

1 So auch Blaeschke, Rz. 1282. 2 So auch die Empfehlung von Blaeschke, Rz. 1283. 3 So aber Weingärtner/Gassen, § 22 Rz. 2; auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 22 DONot Rz. 6. 4 So auch Weingärtner/Gassen, § 22 Rz. 9. 5 Blaeschke, Rz. 1287; Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 22 DONot Rz. 4; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 6; Lerch ZNotP 2001, 210 (215).

511

§ 22

Dienstordnung

können dann ihrerseits wieder gemeinsam mit anderen Blattsammlungen aufbewahrt werden1. 4

Nach Abs. 2 sind bestimmte enumerativ aufgezählte Vorgänge bei Verwahrungsgeschäften zu dieser Blattsammlung zu nehmen, so dass insoweit auf die Ziffern 1–8 Bezug genommen werden kann, aber es können auch andere Vorgänge dazu genommen werden, so dass es sich insoweit um die Mindestvoraussetzungen handelt2. In der Literatur wird daher vorgeschlagen, dass auch andere Vorgänge zu dieser Blattsammlung zu nehmen sind, und zwar folgende3: Anweisungen zur Festgeldanlage nach § 54b Abs. 1 S. 2 BeurkG, Vermerke zu den Gründen einer Bargeldauszahlung nach § 54b Abs. 3 BeurkG, Übergabeprotokolle der Beteiligten, Schriftwechsel mit den Treugebern, Widerrufe von Treuhandaufträgen, Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, Abtretungen von Auszahlungsansprüchen, Steuerbescheinigung einer Bank, schriftliche Entlassung aus dem Treuhandverhältnis, sonstiger Schriftwechsel im Zusammenhang mit Verwahrungsgeschäften. Im Zweifel sollte jeder Schriftwechsel, der für die Abwicklung von Bedeutung ist, in die Nebenakte genommen werden.

5

Die Verwaltungsvorschrift enthält genaue Anweisungen welche Dokumente im Original und welche nur in Abschrift zur Nebenakte zu nehmen sind. Praktisch bedeutet dies, dass eigentlich keine Urkunden im Original aufzubewahren sind, denn bei den Nr.1–3 hat der Notar die Wahl zwischen Original und Abschrift, während die Nummern 4–6 überhaupt keine diesbezügliche Aussage treffen und bei den Unterlagen zu Ziffern 7–8 ausdrücklich von Durchschrift die Rede ist4. Der Sinn dieser unterschiedlichen Gestaltung ist nicht nachvollziehbar. Bei der nächsten Reform der DONot sollte die Verwaltung dieses Problem im Wege einer sprachlichen Klarstellung endgültig regeln.

6

Die Nebenakten könnten auch elektronisch geführt werden, weil die Verwaltungsvorschrift die Papierform nicht ausdrücklich vorschreibt5. 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 6; Kersten, ZNotP 2001, 470 (474). 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 8; Blaeschke, Rz. 1672. 3 Aufzählung nach Blaeschke, Rz. 1672. 4 Nach Weingärtner/Gassen, § 22 Rz. 3 sowie Blaeschke, Rz. 1677 soll und muss die Annahmeerklärung des Treuhandauftrags im Original vorliegen, was sich aber nicht dem Wortlaut entnehmen lässt; a.A. zu Recht Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 9. 5 So jedenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 11; a.A. Schippel/Bracker/Bracker, § 22 DONot Rz. 2 ohne jegliche Begründung.

512

§ 22 Nebenakten (Blattsammlungen und Sammelakten)

§ 22

Im Rahmen von § 22 ist immer wieder die Frage diskutiert worden, inwieweit einem Beteiligten das Recht zur Einsicht in die Nebenakten zusteht. Hier sollten dieselben Grundsätze gelten wie für den Zivilprozess, in dem den Parteien ebenfalls das Recht zur Akteneinsicht zusteht. Die Ansicht, die eine Akteneinsicht ausnahmslos ablehnt1, ist wenig überzeugend, weil dies lediglich mit der Geheimhaltungspflicht nach § 18 BNotO begründet wird. Damit wird suggeriert, dass Nebenakten eines Notars sog. Geheimakten seien. Es ist aber auch wenig überzeugend, dass sich die Akteneinsicht auf diejenigen Schriftstücke beschränke, den von dem Antragsteller selbst herrühren2, denn daran wird der Antragsteller schon deshalb kein Interesse haben, weil er sie kennt. Das Recht auf Akteneinsicht ist jedoch dann zu gewähren, wenn alle Beteiligten zustimmen3, die im Zweifel nicht zu erlangen sein wird. Schließlich wird die Ansicht vertreten, dass § 13 FamFG nicht anwendbar sei, weil diese Vorschrift auf die Notarakten nicht anwendbar ist,4 was insoweit überzeugt, weil die Vorschrift sich ausdrücklich auf Gerichtsakten bezieht und Nebenakten eines Notars gehören dazu ohne Zweifel nicht. Es ist sinnvoll die Akteneinsicht nur denjenigen zu gewähren, die entweder formell oder materiell Beteiligte sind, allerdings dann ohne jede Einschränkung5. Damit wird das Akteneinsichtsrecht indirekt mit § 51 BeurkG begründet, was auch nahe liegt6. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb § 51 BeurkG eine Sonderregel ist und ist methodologisch auch nicht erkennbar, weshalb Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig seien, denn vom Grundsatz her sind alle Vorschriften des BeurkG und der DONot sog. Sondervorschrif1 So jedenfalls BGH DNotZ 1990, 392; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 BeurkG Rz. 6; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 14; Winkler, § 51 Rz. 37; Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 22 DONot Rz. 8; Schippel/ Bracker/Bracker, § 22 DONot Rz. 3; Grziwotz/Heinemann, § 51 Rz. 38 f.; Kanzleiter, DNotZ 1993, 434 (435). 2 So nur LG Frankfurt/M. v. 16.3.1988 – 2/9 T 1197/87, DNotZ 1990, 393 m. zust. Anm. Winkler. 3 So OLG Zweibrücken DNotZ 2003, 125, wobei der Senat meint, die Akteneinsicht könne noch nicht einmal auf die Schriftstücke sich begrenzen, die von dem Antragsteller selbst stammen; kritisch zu dieser Ansicht auch zu Recht Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 15. 4 BGH DNotZ 1990, 392; KG DNotZ 2004, 202; Müller-Magdeburg, ZNotP 2009, 216; Keidel/Sternal, § 13 FamFG Rz. 20; Prütting/Helms/Jennissen, § 13 FamFG Rz. 10. 5 So auch Blaeschke, Rz. 1467. 6 A.A. Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 22 DONot Rz. 15, der § 51 BeurkG ohne jede Begründung für nicht analogiefähig hält, weil es eine Sondervorschrift sei; so auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 51 Rz. 6.

513

7

§ 23

Dienstordnung

ten. Keinesfalls darf Finanzbehörden oder Strafverfolgungsbehörden Einsicht in die Nebenakten gewährt werden1.

Generalakten

23

–

– – – –

– – – –

(1) Für Vorgänge, die die Amtsführung im Allgemeinen betreffen, sind Generalakten zu führen. Sie enthalten insbesondere Schriftverkehr mit den Aufsichtsbehörden, z.B. zu Nebentätigkeiten, Verhinderungsfällen, Vertreterbestellungen, die Berichte über die Prüfung der Amtsführung und den dazugehörenden Schriftwechsel, Schriftverkehr mit der Notarkammer und der Notarkasse oder der Ländernotarkasse, Schriftverkehr mit dem Datenschutzbeauftragten und sonstige Unterlagen zum Datenschutz, Originale oder Ablichtungen der Unterlagen über die Berufshaftpflichtversicherung einschließlich des Versicherungsscheins und der Belege über die Prämienzahlung, Niederschriften über die Verpflichtungen gemäß § 26 BNotO, § 1 des Verpflichtungsgesetzes (vgl. § 4 Abs. 1), die Anzeigen gemäß § 27 BNotO, Prüfzeugnisse, Bescheinigungen und vergleichbare Erklärungen, mit der Zertifizierung verbundene Schriftstücke.

(2) Die Generalakten sind entweder nach Sachgebieten geordnet zu gliedern oder mit fortlaufenden Blattzahlen und einem Inhaltverzeichnis zu versehen. 1

Die Vorschrift zählt enumerativ auf, was zwingend zum Inhalt der Generalakte gehört, so dass insoweit auf eine Wiederholung der Verwaltungsvorschrift verzichtet werden kann. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, so dass auch weitere Vorgänge darin aufbewahrt werden können. Es sollten auch in Anwendung von Abs. 1–2. Spiegelstrich – auch eventuelle disziplinarische Vorgänge dokumentiert sein. Des Weiteren gehören die sog. Prüfzeugnisse der technischen Geräte, z.B. die der Papiertechnischen Anstalt in Heidenau oder die sog. Erstellerzeugnisse2. Keinesfalls sollten 1 BFH v. 17.3.1982 – II B 58/81, DNotZ 1982, 505; Winkler, § 51 Rz. 38; Grziwotz/Heinemann, § 51 Rz. 41. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 23 DONot Rz. 5.

514

§ 24 Übersichten über die Urkundsgeschäfte

§ 24

dort die Mitteilungen der Notarkammer abgeheftet sein, weil sie nicht nur den Aktenordner unnötig belasten und im Übrigen keinen Bezug zur Dienstaufsicht über den Notar haben1. Es bleibt dem Notar überlassen, in welcher äußeren Form er die Generalakten führt, allerdings besagt die DONot eindeutig, dass sie entweder nach Sachgebieten zu ordnen sind, was sich insoweit vorzugsweise anbietet, weil dadurch die Übersichtlichkeit gewahrt ist oder chronologisch abgelegt werden können und dann jedoch mit Blattzahlungen zu versehen sind. Die Aufbewahrungsfrist beträgt nach § 5 Abs. 4 insgesamt 30 Jahre, was aus der Sicht der Praxis übertrieben scheint. Empfehlenswert sind auch – soweit sie anfallen – die Fortbildungsbescheinigungen darin aufzunehmen2. Im Übrigen vertritt die notarrechtliche Literatur, dass die Nurnotare im Bereich der Neuen Bundesländer und Bayern die Versicherungsunterlagen dort nicht abheften müssen, weil die Ländernotarkasse als Versicherungsnehmerin mit der Bayerischen Versicherungsbank entsprechende Verträge abgeschlossen hat3; es ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb dies nicht verlangt werden könne, so dass jene Schlussfolgerung kaum überzeugt.

4. Abschnitt Erstellung von Übersichten Übersichten über die Urkundsgeschäfte4

24

(1) Notarinnen und Notare haben nach Abschluss eines jeden Kalenderjahres eine Übersicht über die Urkundsgeschäfte nach dem Muster 7 aufzustellen und in zwei Stücken bis zum 15. Februar bei der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Diese 1 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 23 DONot Rz. 8. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 23 DONot Rz. 7. 3 So jedenfalls Weingärtner/Gassen, § 23 Rz. 1 Fn. 1; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 23 DONot Rz. 9. 4 Bayern: Zu § 24 DONot: Der Notar hat ein weiteres Stück der Geschäftsübersicht für die Landesnotarkammer dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Auch dafür lässt ihm der Präsident des Landgerichts den erforderlichen Vordruck zugehen. Der Präsident des Landgerichts nimmt nach Prüfung und Erledigung etwaiger Ergänzungen oder Berichtigungen eine Ausfertigung zu seinen Akten, sendet eine weitere an die Landesnotarkammer und leitet die dritte dem Präsidenten des Oberlandesgerichts zu, der sie zu seinen Akten nimmt.

515

2

§ 24

Dienstordnung

lassen den Notarinnen und Notaren die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) Bei der Aufstellung der Übersicht ist zu beachten: 1. Es sind alle in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen und Beschlüsse sowie die Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen; jede Urkunde ist nur einmal zu zählen. 2. Urkundenentwürfe sind in die Übersicht (1a) nur dann aufzunehmen, wenn die Notarin oder der Notar Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt hat. 3. Unter 1c sind alle vom Gericht überwiesenen Vermittlungen von Auseinandersetzungen (förmlicheVermittlungsverfahren) und die in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen und Beschlüsse nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 8 Abs. 1 Nr. 7) aufzunehmen; die Beurkundung eines Auseinandersetzungsvertrages, dem ein förmliches Verfahren nicht vorausgegangen ist, ist unter 1d zu zählen. (3) Ist eine Notarin oder ein Notar im Laufe des Jahres ausgeschieden oder ist der Amtssitz verlegt worden, so ist die Übersicht der Geschäfte von der Stelle (Notariatsverwalterin oder -verwalter, Amtsgericht, Notarin oder Notar) aufzustellen, welche die Bücher und Akten in Verwahrung genommen hat. Für Notariatsverwalterinnen und -verwalter ist die Übersicht besonders aufzustellen; Satz 1 gilt entsprechend. 1

Die Vorschrift verpflichtet die Notare sog. Geschäftsübersichten zu erstellen entsprechend dem Muster 7, die dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen sind; die entsprechenden Vordrucke werden den Notaren zugesandt, was als ausgesprochen antiquiert zu bezeichnen ist und müssen der Dienstaufsicht bis zum 15. Februar des Folgejahres vorliegen, wobei in Bayern sogar drei Exemplare gefordert werden, weil dieser ein weiteres Exemplar der Landesnotarkammer zuschickt.

2

Anhand dieser Übersichten errechnet dann die Landesjustizverwaltung den Bedarf für weitere Notarstellen. Die Übersicht muss nicht in Papierform vorliegen, sondern kann auch elektronisch erfolgen1. Die Übersicht muss in zwei Exemplaren eingereicht werden. Die Muster gelten (fast) bundeseinheitlich, jedoch besteht für Bayern und Rheinland-Pfalz insoweit eine Sonderregelung, als dort das Muster 7a) zu verwenden ist, was sich darauf bezieht, dass die Bescheinigungen nach §§ 181 Abs. 1 S. 2 AktG, 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG gesondert auszuweisen sind; dies hängt damit zusammen, dass die dortigen Landesjustizverwaltungen jenen Be1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 24 DONot Rz. 4 a.E.

516

§ 25 Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte

§ 25

scheinigungen bei der Arbeitsbelastung keine besondere Gewichtung beimessen1. Sollte der Notar aus zwingenden Gründen einmal sog. Unternummern vergeben haben, stimmt die Anzahl in der Urkundenrolle naturgemäß mit der Anzahl in der Geschäftsübersicht nicht überein2. Deshalb ist die Anzahl der in der Urkundenrolle eingetragenen Geschäfte maßgeblich. Angaben zu den Verwahrungsgeschäften sind seit 2005 nicht mehr erforderlich.

3

Abs. 3 spricht eigentlich eine Selbstverständlichkeit aus, dass nämlich die die Urkunden verwahrende Stelle diese Übersichten erstellen muss, wenn der Notar im Lauf eines Jahres sein Amt niederlegt; in der Regel wird also damit der Notariatsverwalter, ein anderer Notar oder das Amtsgericht damit belastet.

4

Es muss insoweit das Muster 7 im Anhang zur DONot verwendet werden.

5

Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte

25

(1) Notarinnen und Notare haben nach Abschluss eines jeden Kalenderjahres der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts eine Übersicht über den Stand ihrer Verwahrungsgeschäfte nach dem Muster 8 bis zum 15. Februar einzureichen. Die Präsidentin oder der Präsident des Landgerichts lässt den Notarinnen und Notaren die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) In der Übersicht ist anzugeben: 1. unter I 1 der Bestand der ausweislich der Kontoauszüge am Jahresschluss verwahrten Geldbeträge; 2. unter I 2 der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben (§ 11 Abs. 5 Satz 2); 3. unter I 3 der Bestand der verwahrten Geldbeträge, nach den einzelnen Massen gegliedert; 4. unter II der Bestand der verwahrten Wertpapiere und Kostbarkeiten, nach Massen gegliedert; die Wertpapiere sind nur nach Gattung und Gesamtbetrag zu bezeichnen, Zinsscheine und dgl. sind kurz zu vermerken. 1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 24 DONot Rz. 5; Schippel/Bracker/ Bracker, § 24 DONot Rz. 1. 2 So auch der Hinweis bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 24 DONot Rz. 8.

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§ 25

Dienstordnung

Bei I 3 und II ist in der Spalte „Bemerkungen“ die Art der Verwahrung genau anzugeben (Bezeichnung des Kreditinstituts, Nummer des Anderkontos, Datum des letzten den Buchungen in Verwahrungs- und Massenbuch zugrunde liegenden Kontoauszuges1). (3) Notarinnen und Notare haben auf der Übersicht zu versichern, dass sie vollständig und richtig ist und dass die unter I 3 aufgeführten Geldbeträge mit den in den Rechnungsauszügen der Kreditinstitute und gegebenenfalls in den Sparbüchern angegebenen Guthaben übereinstimmen; sie haben die Übersicht zu unterschreiben. (4) Sind am Schluss des Jahres keine Wertgegenstände in Verwahrung, so erstattet die Notarin oder der Notar Fehlanzeige. (5) Die in Absatz 1 bezeichnete Übersicht hat die Notarin oder der Notar auch einzureichen, wenn das Amt wegen Erreichens der Altersgrenze (§ 47 Nr. 1 BNotO) oder gemäß § 47 Nrn. 2 bis 7 BNotO erlischt. 1

Die letzte Vorschrift im Abschnitt 4 regelt die Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte. Auch diese Übersicht ist entsprechend dem Muster 8 bis zum 15. Februar des Jahres für das davor liegende Kalenderjahr einzureichen. Die Vorgabe, dass die Dienstaufsicht dem Notar entsprechende Vordrucke einreicht, ist ebenfalls als überholt anzusehen. Soweit sich keine Gegenstände mehr in seiner Verwahrung befinden. womit natürlich die Fremdgeldverwahrung gemeint ist, hat er nach Abs. 4 eine Fehlanzeige zu erstatten. Soweit der Notar im Lauf eines Kalenderjahres sein Amt niedergelegt, gilt dieselbe Vorgabe wie bei § 24, dass nämlich der Nachfolger, das Amtsgericht oder der Notariatsverwalter die Übersicht einzureichen hat.

2

Abs. 2 schreibt im Einzelnen vor, was in diese Übersichten hineinzuschreiben ist. Die Vordrucke können auch wieder elektronisch eingereicht werden2. Unter Ziffer I.1 muss der Bestand der verwahrten Geldbeträge angegeben werden und somit nur noch die tatsächlich verwahrten Geldbeträge; des Weiteren ist in Ziffer I.2 der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben anzugeben, wobei die Vorschrift auf § 11 Abs. 5 S. 2 verweist mit der Besonderheit, dass hier das Datum des Kontoauszugs 1 Sachsen: Bei Buchung bargeldloser Zahlungen unter dem Wertstellungsdatum das Datum des Kontoauszuges, das den Jahresabschluss enthält oder bei Buchung bargeldloser Zahlungen unter dem Datum des Eingangs des Kontoauszugs das Datum des Kontoauszuges, welcher jährlich zuletzt eingegangen ist. 2 Weingärtner/Gassen, § 6 Rz. 3; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 2.

518

§ 25 Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte

§ 25

anzugeben ist und nicht das Datum seines Eingangs1. Hier können also Abweichungen insoweit vorliegen, als beim Bestand auf das Datum des Kontoauszugs Bezug genommen wird und nicht auf das seines Eingangs2. Eine Ausnahme besteht für Sachsen, weil dort auf das Datum der Wertstellung abgestellt werden darf3. Unter Ziffer I.3 ist der Bestand der verwahrten Geldbeträge, gegliedert nach Massen anzugeben. Hier existiert eine Spalte „Bemerkungen“, in der anzugeben ist, wo sich die verwahrten Geldbeträge befinden, und zwar nach Kreditinstitut, Nummer des Anderkontos und Datum des letzten den Buchungen im Verwahrungs -und Massenbuch zugrunde liegenden Kontoauszugs, also weder Wertstellungsdatum noch Eingangsdatum des Kontoauszugs beim Notar. Die weiteren Angaben zu Ziffer II sind praktisch bedeutungslos, weil diese so gut wie nie im Notariat verwahrt werden.

3

Die Übersicht ist nach einer entsprechenden Versicherung des Notars hinsichtlich der Richtigkeit zu unterschreiben, wobei diese zu unterschreiben ist und nicht nur das Begleitschreiben4.

4

Diese Pflichten treffen auch ausgeschiedene Notare einzureichen, und zwar nicht erst zum Jahresende, sondern bei Beendigung des Amtes. Dabei kommt es auf das Datum des Ausscheidens an5. Sollte der ausgeschiedene Notar untätig bleiben, kann notfalls die Dienstaufsicht mit dieser Aufgabe belastet sein.

5

Es muss insoweit das Muster 8 im Anhang zur DONot verwendet werden.

6

1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 5. 2 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 5; Blaeschke, Rz. 1601, der im Übrigen das ganze Thema eher unkritisch beleuchtet, vgl. auch insoweit Rz. 546 f. 3 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 5 a.E.; Weingärtner/Gassen, § 25 Rz. 4 a.E. 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 7; Weingärtner/Gassen, § 25 Rz. 8. 5 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 25 DONot Rz. 10, der eine Vorlage nach 1 1/ 2 Monaten nach dem Ausscheiden verlangt.

519

§ 26

Dienstordnung

5. Abschnitt Ergänzende Regelungen zur Abwicklung der Urkundsgeschäfte und der Verwahrungsgeschäfte Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten bei der Beurkundung

26

(1) Notarinnen und Notare haben bei der Beurkundung von Erklärungen und bei der Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen sowie der Zeichnung einer Namensunterschrift die Person der Beteiligten mit besonderer Sorgfalt festzustellen. (2) Bei der Bezeichnung natürlicher Personen sind der Name, das Geburtsdatum, der Wohnort und die Wohnung anzugeben; weicht der zur Zeit der Beurkundung geführte Familienname von dem Geburtsnamen ab, ist auch der Geburtsname anzugeben. Von der Angabe der Wohnung ist abzusehen, wenn dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen zum Schutz gefährdeter Beteiligter oder ihrer Haushaltsangehörigen erforderlich ist. In Vertretungsfällen kann anstelle des Wohnortes und der Wohnung angegeben werden: a) bei Vertreterinnen und Vertretern von juristischen Personen des öffentlichen und des Privatrechts die Dienst- oder Geschäftsanschrift der vertretenen Person, b) bei Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern der Notarin oder des Notars die Anschrift der Geschäftsstelle der Notarin oder des Notars. 1

Die Vorschrift steht im engen Zusammenhang mit § 10 BeurkG und müsste wegen ihrer Bedeutung auch dort fixiert werden, denn dem Notar werden nicht unerhebliche Pflichten auferlegt1; es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass das BVerfG die Vorschrift des § 26 für nicht mehr verfassungskonform ansieht.

2

Nach Abs. 1 muss der Notar „mit besonderer Sorgfalt“ die Identität feststellen, was in der Praxis bedeutet, dass er entweder die Person kennt, sich einen Lichtbildausweis vorlegen lässt oder ihm der Beteiligte durch einen zuverlässigen Erkennungszeugen vorgestellt wird. Die vierte Möglichkeit, dass er sich durch besondere Sachkunde ausweist2, dürfte nicht ausreichen, denn die kann sich der Beteiligte auf eine Art und Weise an-

1 In diesem Sinne auch Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 26 DONot Rz. 1; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 1; Bohrer, Rz. 181. 2 So aber Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 7.

520

§ 26 Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten

§ 26

eignen, die dem Notar keine Überprüfungsmöglichkeit mehr lässt1. Sie hat auch keine praktische Bedeutung. Die Vorlage eines Lichtbildausweises bedeutet nicht, dass der Ausweis noch eine amtliche Gültigkeit besitzt2. Der Notar, und nicht nur sein Angestellter, muss sich den Ausweis vorlegen lassen, denn die Identitätsfeststellung obliegt dem Notar. Die Person auf dem Lichtbildausweis muss aber noch annähernd der Person entsprechen, die sich dem Notar vorstellt. Es ist aber nicht notwendig, dass der Notar in der Urkunde nähere Angaben zu den Daten des Lichtbildausweise macht, wovon auch abzuraten ist wegen der enormen „Umlaufgeschwindigkeit“ einer notariellen Urkunde3. Sollte sich ein Beteiligter gegen die Aufnahme von personenbezogenen Daten in die Urkunde wehren, hat der Notar diesem Verlangen Rechnung zu tragen4. Schwierigkeiten treten in der Praxis dann auf, wenn Ausländer nicht mit amtlichen Dokumenten erscheinen. Dabei sind sog. Passersatzpapiere nicht geeignet die Identität nachzuweisen5. Diese Passersatzpapiere basieren auf der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über das Ausländerzentralregister6 und die dort gemachten Angaben beruhen auf den persönlichen Angaben des Betroffenen; der Notar sollte dann diesen unsicheren Umstand in der Urkunde erwähnen, aber gleichwohl die Beurkundung im Hinblick auf § 10 Abs. 2 S. 2 BeurkG vornehmen7. In der Praxis werden häufig Kopien von Ausweispapieren angefertigt, wogegen keine Einwände bestehen, wenn dies mit Zustimmung der Beteiligten erfolgt. Diese sollte schriftlich vorliegen; die Neufassung des § 26 erlaubt die Anfertigung von Kopien auch gegen den Widerspruch eines Beteiligten8. Die Bedeutung der Geldwäsche rechtfertigt 1 Kritisch auch zu Recht Eylmann/Vaasen/Limmer, § 10 BeurkG Rz. 11; Winkler, § 10 Rz. 23; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 17. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 9; Lerch, BeurkG, § 10 Rz. 6; Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 9. 3 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 11 a.E.; OLG Frankfurt v. 10.10.1988 – Not 4/88, DNotZ 1989, 640 (641). 4 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 29; offen gelassen bei Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 19. 5 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 7; Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 9 a.E. 6 BGBl. I 1995, 695 sowie BGBl. I 2011, 2258. 7 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 7; im Ergebnis wohl auch Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 9 a.E. 8 So jedenfalls Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 11; offenbar auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 Rz. 2; einschränkender Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, § 26 DONot Rz. 6.

521

3

§ 26

Dienstordnung

die Notwendigkeit der Anfertigung von Kopien; datenschutzrechtlichen Argumenten wäre im Übrigen genügend Rechnung getragen. 4

Bei dem Erkennungszeugen darf es sich natürlich nur um solche Personen handeln, die dem Notar vertrauenswürdig erscheinen. Hier wird im Wesentlichen auf die Formulierung abgestellt, die Inhalt des § 25 Abs. 1 S. 2 a.F. war, dass nämlich der Notar den Zeugen kennt und dieser nicht an der Amtshandlung beteiligt ist und nicht in einem Verwandtschaftsverhältnis zum Beteiligten oder einer sonstigen Beziehung, was immer dies sein mag, stehen darf1. Leider ist diese Einschränkung in der Neufassung der DONot nicht mehr zu finden, aber die frühere Fassung dient als Interpretationshilfe. Hier wird deshalb dem Notar ein weiter durch die Dienstaufsicht nicht überprüfbarer Ermessensspielraum zu gewähren sein2. Nach Möglichkeit sollte deshalb auf Erkennungszeugen verzichtet werden. Am häufigsten treten Notarangestellte als Erkennungszeugen auf, wogegen grundsätzlich keine Bedenken bestehen.

5

Abs. 2 macht konkrete Angaben dazu, welche Angaben der Notar verlangen muss. Sollte ein Beteiligter die Aufnahmen dieser Daten in die Urkunde verweigern, muss der Notar diesem Ansuchen nachkommen3, was aber keinerlei Auswirkungen auf die Beweiskraft hat. Nachträgliche Feststellungen zur Identität sind erlaubt, allerdings nicht bei Unterschriftsbeglaubigungen4. Natürliche Personen lassen sich mit dem Namen, dem Vornamen und ihrem Geburtsdatum identifizieren. Es bedarf keiner Angaben zum ausgeübten Beruf, weil sich dieser im Lauf der Zeit auch ändern kann; auch Angaben zur Staatsangehörigkeit sind überflüssig, auch wenn sie in manchen Fällen zweckmäßig sein können5. Dies ist in einer Zeit angezeigt, in der die Staatsangehörigkeit zumindest in Europa eine immer geringere Rolle spielt, denn das Europarecht stellt zunehmend auf den „gewöhnlichen Aufenthalt“ ab. Darüber hinaus verlangt die Vorschrift Angaben zum Wohnort und zur Wohnung und somit den Namen der Straße, so dass die Bezugnahme auf ein Postfach unzulässig ist. Haben die Beteiligten mehrere Wohnsitze, genügt die Angabe des sog. 1 Vgl. dazu auch Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 13; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 14. 2 Vgl. dazu OLG Celle DNotZ 2006, 297. 3 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 29, der meint, Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 19 vertrete ebenfalls diese Ansicht, was dieser Fundstelle aber nicht zu entnehmen ist. 4 Weingärtner/Gassen, § 26 Rz. 20; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 30. 5 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 22 a.E.

522

§ 26 Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten

§ 26

Hauptwohnsitzes. Diese Möglichkeiten der Einschränkungen gelten auch für Notarmitarbeiter, die regelmäßig ihre Kanzleianschrift angeben lassen, was nach Abs. 2 S. 3b) zulässig ist. Von der Angabe der Wohnung, nicht des Wohnortes, ist abzusehen, wenn der Schutz gefährdeter Beteiligter oder ihres Haushaltsangehörigen dies erfordert (Abs. 2 S. 2). Die Angabe der Wohnung ist nicht deshalb erforderlich, um möglichen Gläubigern die spätere Vollstreckung zu ermöglichen, weil der Notar keinesfalls der „Vollstreckungsgehilfe“ eines Beteiligten ist. Die DONot schreibt nicht zwingend vor, dass statt der Wohnung eine andere Anschrift erforderlich wäre, denn auch eine Firmenanschrift kann keine Alternative sein, weil auch dort möglicherweise Gefahren von außerhalb drohen. Deshalb sollte stets von Weiteren konkreten Angaben jedweder Art abgesehen werden. Die Gefahrensituation kann für den Beteiligten zutreffen, aber auch für eine Person, die in dessen Haushalt lebt.

6

Der Beteiligte hat dem Notar diesbezüglich mündlich einen schlüssigen Vortrag zu geben, was den Notar seinerseits nicht veranlassen darf, die Plausibilität auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Die Initiative dazu kann von einem Beteiligten ausgehen, aber auch vom Notar1, wenn sich ihm bestimmte Anhaltspunkte aufdrängen. Diese und andere Details dürfen sich natürlich nicht in der Urkunde befinden, sondern in einem Vermerk, der zur Nebenakte zu nehmen ist.

7

Die DONot ist mit der Angabe anderer als Wohnanschriften wesentlich großzügiger bei Vertretungen für juristische Personen des öffentlichen und des Privatrechts. Hier reicht ohne Angabe von Gründen die Dienstbzw. Firmenanschrift aus. Als Vertreter kommen sowohl die durch Gesetz berufenen Vertreter als auch diejenigen, die aufgrund einer Vollmacht bestellt wurden, in Betracht2. Dabei kann auch der Vertreter ohne Vertretungsmacht seine Geschäftsanschrift angeben3; in allen Fällen darf es sich keinesfalls um eine fingierte Anschrift handeln und es sollte für den Notar erkennbar und nachvollziehbar sein, ob die berufliche Tätigkeit des Beteiligten in irgendeinem Zusammenhang mit der Anschrift stehen kann, so dass bei Geschäftsanschriften unbedingt der Firmenname anzugeben ist.

8

1 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 23. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 26 DONot Rz. 26. 3 Winkler, § 10 Rz. 7.

523

§ 27

Dienstordnung

Verwahrungsgeschäfte1

27

(1) Werden Wertpapiere und Kostbarkeiten verwahrt (§ 54e BeurkG), so ist die laufende Nummer des Verwahrungsbuches auf dem Verwahrungsgut oder auf Hüllen u.Ä. anzugeben. (2) Notaranderkonten (§ 54b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BeurkG) müssen entsprechend den von der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer beschlossenen Bedingungen eingerichtet und geführt werden. Die Führung eines Notaranderkontos mittels Datenfernübertragung ist nicht zulässig. (3) Die Ausgaben müssen durch Belege nachgewiesen werden. Eigenbelege der Notarin oder des Notars einschließlich nicht bestätigter Durchschriften des Überweisungsträgers sind auch in Verbindung mit sonstigen Nachweisen nicht ausreichend. Bei Ausgaben durch Überweisung von einem Notaranderkonto ist die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts erforderlich, dass es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung); die Ausführungsbestätigung muss allein oder bei Verbindung mit anderen Belegen den Inhalt des Überweisungsauftrages vollständig erkennen lassen. Hinsichtlich der Belege bei Auszahlungen in bar oder mittels Baroder Verrechnungsscheck wird auf § 54b Abs. 3 Satz 7 BeurkG hingewiesen. Die Belege über Einnahmen und Ausgaben und die Kontoauszüge werden mit der Nummer der Masse bezeichnet und zur Blattsammlung genommen (vgl. § 22 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 5 und 6). (4) Ist eine Masse abgewickelt (vgl. § 12 Abs. 6), so ist den Auftraggebern eine Abrechnung über die Abwicklung des jeweils erteilten Auftrages zu erteilen. Beim Vollzug von Grundstückskaufverträgen und vergleichbaren Rechtsgeschäften muss den beteiligten Kreditinstituten nur auf Verlangen eine Abrechnung erteilt werden. 1

Die Vorschrift gehört, wie manch andere auch, in das BeurkG und dort nach § 54e, allerdings werden sich die Landesjustizverwaltungen kaum für eine Novellierung aussprechen, es sei denn, die Rechtsprechung des BVerfG bringt noch einmal Veränderungen mit sich. Die Vorschrift regelt den büromäßigen Ablauf eines Verwahrungsgeschäfts2, während die Normen des BeurkG den Ablauf eines Verwahrungsgeschäfts im Verhältnis zu den Auftraggebern vorgeben. 1 Nordrhein-Westfalen: Zu § 27: Eine Vereinbarung, wonach der Notarin oder dem Notar ein bei der Verwahrung anfallender Zinsertrag zufallen soll, ist nicht zulässig. 2 Sehr ausführlich zum Verwahrungsgeschäft: Weingärtner/Gassen vor § 27 Rz. 1 ff. sowie Weingärtner, Vermeidbare Fehler Rz. 342 ff.

524

§ 27 Verwahrungsgeschäfte

§ 27

Abs. 1 regelt einen Sachverhalt, der in der Praxis so gut wie nie vorkommt, dass nämlich dem Notar Wertpapiere und Kostbarkeiten i.S.d. § 54e BeurkG anvertraut werden. Er hat dabei darauf zu achten, dass sich auf dem Verwahrungsgut eine Nummer befindet, die identisch ist mit der laufenden Nummer im Verwahrungsbuch.

2

Nach Abs. 2 müssen Notaranderkonten i.S.d. § 54b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BeurkG bei einem Kreditinstitut geführt werden, das die Notaranderkontenbedingungen der Bundesnotarkammer akzeptiert, die dort von der Vertreterversammlung beschlossen wurden1. In der Literatur werden beachtliche Bedenken gegen die Kompetenz der Vertreterversammlung, derartige Anderkontenbedingungen beschlossen zu haben, angemeldet2, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Keine Regelungskompetenz der Bundesnotarkammer, denn diese kann nur Empfehlungen aussprechen, wie sich aus § 78 Abs. 1 Nr. 6 BNotO ergibt; § 54b Abs. 2 S. 1 BeurkG verlange nur, dass das Anderkonto bei einem im Inland zugelassenen Kreditinstitut geführt werde; bei Schaffung des § 27 Abs. 2 S. 1 BNotO gab es überhaupt noch keine Anderkontenbedingungen. Die Streitfrage soll hier nicht vertieft werden, aber die Bedenken überwiegen und bei der Bundesnotarkammer sollte ein Prozess des Nachdenkens einsetzen. Letztlich kann diese nicht nur akademische Frage nur durch die Gerichte geklärt werden.

3

Die Führung der Anderkonten mittels Datenfernübertragung ist nach Abs. 2 S. 2 unzulässig, was in der Praxis bedeutet, dass sog. online-banking untersagt ist. Derzeit ist das Risiko der Fälschung noch verhältnismäßig hoch, was natürlich auch bei der papiergebundenen Form nicht auszuschließen ist3. Die Frage des Papiers als Medium ist nur noch eine Frage der Zeit. Demgegenüber kann die Eröffnung des Kontos schon jetzt elektronisch erfolgen4.

4

Die Belegführung wird ausführlich in Abs. 3 geregelt. Es gibt kaum eine Vorschrift in der DONot, die für so viele Diskussionen gesorgt hatte5,

5

1 Zur geschichtlichen Entwicklung sehr ausführlich Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 5 ff. 2 So Blaeschke, Rz. 1794; Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 23 Rz. 104 (ausführlich 6. Auflage); Blaeschke, Rz. 113 (7. Auflage); keine Bedenken bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 7; unkritisch insoweit auch Weingärtner/Gassen, § 27 Rz. 3. 3 Ausführlich dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 8, 28 (Ausblick). 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 10; Weingärtner/Gassen, § 27 Rz. 14. 5 Vgl. schon Zimmermann DNotZ 1985, 5 ff.

525

§ 27

Dienstordnung

wobei sich bis heute immer wieder die Frage an den Ausführungsbestätigungen entzündet. Die Vorschrift sagt mit eindeutiger Klarheit, dass für diese Ausführungsbestätigungen eben der Kontoauszug nicht genügt, denn wie sollte es anders ausgedrückt werden als mit den Worten „Eigenbelege des Notars einschließlich nicht bestätigter Durchschriften des Überweisungsträgers“, was nichts anderes bedeutet, als dass Kontoauszüge eben nicht genügen1. Der Kontoauszug lässt keine sicheren Rückschlüsse dazu zu, ob das Geld an den Zahlungsempfänger auch überweisen wurde. Die Praxis und die notarrechtliche Literatur sollten dieses Thema endlich beenden. Es ergibt sich daraus, dass ein Dritter die Überweisung bestätigt und dies ist nun einmal die Bank bzw. Sparkasse. 6

Der Inhalt der Ausführungsbestätigung ist ebenso eindeutig wie unzweifelhaft2. Dabei sollten jedoch keine überhöhten Anforderungen in der Weise gestellt werden, dass stets die Unterschriften von zwei Bankangestellten erforderlich sind3, denn der Notar kann keinesfalls gehalten sein, die bankinternen Vertretungsberechtigungen zu überprüfen4. Auch aus diesem Grund und wegen des Umstandes, dass die Banken an der Führung von Notaranderkonten wenig Interesse haben5, ist die Einrichtung einer Notartreuhandbank empfehlenswert.

7

Die Ausführungsbestätigungen können wie folgt erfolgen:

8

Durchschrift des Überweisungsträgers mit unterschriebenem Stempel der Bank mit dem Inhalt, dass der Auftrag im Geschäftsbereich der Bank ausgeführt wurde;

9

Durchschrift des Auftragsschreibens des Notars an die Bank mit der entsprechenden Ausführungsbestätigung, dass der Auftrag ausgeführt wurde;

10

Schreiben der Bank, in dem bestätigt wird, dass die Überweisung ausgeführt wurde6.

11

Durch diese Handhabung werden weder vom Notar noch von der Bank unerfüllbare Pflichten abverlangt. 1 Ebenso Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 13; Eylmann/ Vaasen/Hertel, § 27 DONot Rz. 21; in Schleswig-Holstein soll der Kontoauszug genügen, was diesseits nicht überzeugt. 2 Ausführlich dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 13. 3 So nur Blaeschke, Rz. 1769. 4 So zu Recht Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 13. 5 A.A. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 17. 6 So zu Recht Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 15; Weingärtner/Gassen, § 27 Rz. 34.

526

§ 27 Verwahrungsgeschäfte

§ 27

Die Vorschrift des § 27 Abs. 3 S. 4 ist völlig überflüssig, denn sie verweist schlichtweg auf § 54b Abs. 3 S. 7 BeurkG, der die Auszahlung in bar sowie die Auszahlung mittels Bar- oder Verrechnungscheck ausnahmsweise zulässt, so dass dieser teil der Norm bei der nächsten Novellierung gestrichen werden sollte; es kann insoweit auf die einschlägigen Kommentierungen zu § 54b Abs. 3 S. 7 BeurkG verwiesen werden1. Es muss für die Barauszahlung ein wichtiger Grund vorliegen, der in Zeiten schneller Überweisungen durch sog. Blitzgiro kaum vorstellbar ist, zumal die Banken in der Regel für Scheckzahlungen vom Notaranderkonto keine entsprechenden Formulare zur Verfügung stellen2.

12

In der Praxis wird die Vorgabe des § 27 Abs. 4 wenig beachtet, was überrascht, denn danach haben die Beteiligten einen Anspruch auf eine sog. Abrechnung. Die einfache Handhabung, eine Kopie des Massenbuchs anzufertigen und den Beteiligten zuzusenden, ist allein aus datenschutzrechtlichen Gründen schlichtweg unzulässig, auch wenn die Übersendung dem Notar die Arbeit erleichtert3; eine Übersendung der Kopie ist deshalb unzulässig, weil nämlich die Buchungen unter einem anderen Datum erfolgen als dem der Wertstellung, nämlich des Eingangs des Kontoauszugs im Büro des Notars. Dies produziert unnötige Nachfragen der Beteiligten. Als Auftraggeber sind nur die unmittelbar Beteiligten anzusehen, also in der Regel Käufer und Verkäufer und keinesfalls die Kreditinstitute4. Eine Ausnahme besteht nach S. 2 nur, wenn es sich um den Vollzug von Grundstücksgeschäften und die Kreditinstitute eine Abrechnung verlangen; der Notar ist grundsätzlich nicht befugt das Interesse der Banken in Abrede zu stellen, es sei denn, das Begehren ist rechtsmissbräuchlich5.

13

1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b BeurkG Rz. 42; Eylmann/Vaasen/ Hertel, § 54b BeurkG Rz. 37. 2 So die Hinweise bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 42; nach Blaeschke, Rz. 1871 soll bei kleineren Beträgen die Verwendung eines Verrechnungsschecks zulässig sein, wenn die Kontoverbindung unbekannt ist, was wenig überzeugt. 3 So auch Weingärtner/Gassen, § 27 Rz. 39; Lerch, ZNotP 2001, 210 (215); a.A. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 25 sowie Eylmann/Vaasen/Hertel, § 27 DONot Rz. 26 und Kersten, ZNotP 2001, 470 (475). 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 26. 5 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, § 27 DONot Rz. 26 a.E.

527

§ 28

Dienstordnung

6. Abschnitt Herstellung der notariellen Urkunden Allgemeines

28

(1) Im Schriftbild einer Urkunde darf nichts ausgeschabt oder sonst unleserlich gemacht werden. Wichtige Zahlen sind in Ziffern und Buchstaben zu schreiben. (2) Auf der Urschrift jeder Urkunde sowie auf jeder Ausfertigung oder Abschrift hat die Notarin oder der Notar die Nummer der Urkundenrolle und die Jahreszahl anzugeben. 1

Der letzte Abschnitt der Verwaltungsvorschrift befasst sich mit der Herstellung der Urkunden. Angesichts der teilweise rasanten Entwicklung im technischen Bereich sind Zweifel angebracht, ob die Papierurkunde noch eine Zukunft hat, zumal auch das Medium Papier seinerseits einen Vorgänger hatte, bevor das Papier entdeckt wurde. Es sei nochmals betont, dass zunächst die Unterschriftbeglaubigungen überflüssig werden, und zwar dann, wenn alle gesellschaftlichen Schichten miteinander vernetzt sind.

2

Die Vorschrift kann nur als völlig antiquiert angesehen werden und man muss ernsthaft die Frage stellen, ob an den Landesjustizverwaltungen die technische Entwicklung vorbeigegangen ist1. Die Norm passte in die Zeit der Schreibmaschine, aber nicht in jene, in der Urkunden durch den Schreibautomaten errichtet werden; nur in seltenen Ausnahmefällen werden noch Urkunden mit handschriftlichen Mitteln errichtet, z.B. dann, wenn eine Urkunde aus zeitlich begrenzten Gründen am Krankenbett errichtet werden muss. Deshalb bedarf auch Abs. 1 keiner besonderen Kommentierung, denn es gibt in der Praxis keine Urkunden mehr, in denen etwas ausgeschabt würde.

3

Etwas anderes ist das Problem der Leserlichkeit eines durchgestrichenen Textes und Ersatz durch einen anderen Satz oder Satzteil; dieser Teil der Vorschrift macht Sinn, denn es soll der ursprüngliche Teil noch lesbar sein, wobei die Frage erlaubt sein muss, für wen soll eigentlich der ursprüngliche Text noch erkennbar sein. Es gilt nämlich nur der Text, der lesbar geschrieben ist und die Vorschrift könnte allenfalls bei der notwendig werdenden Auslegung eine notariellen Urkunde von Bedeutung sein, 1 In diesem Sinne auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 1.

528

§ 28 Allgemeines

§ 28

wenn es nämlich darauf ankommt, ob gerade der spätere Text gravierend oder nur in Nuancen vom ursprünglichen Text abweicht. Letztendlich verliert auch dieser Teil der Norm wegen der zunehmenden Technisierung an Bedeutung. Der Notar soll allenfalls eine Urkunde so herstellen, dass spätere Veränderungen noch erkennbar würden1. Soweit Streichungen vorgenommen werden, muss der Ursprungstext immer leserlich bleiben2, so dass insoweit die Norm des § 44a BeurkG auch einschlägig ist. Diese Norm verlangt eine bestimmtes Verfahren bei Veränderungen, und zwar in der Weise, dass Ergänzungen im sog. Fließtext jederzeit und ohne besonderen Vermerk am Rande möglich sind, während Veränderungen im laufenden Text möglich sind, jedoch mit einem entsprechenden Randvermerk zu versehen sind, der mindestens durch den Notar paraphiert werden muss3, und zwar ist dies deshalb ausreichend, weil das Gesetz von „Unterzeichnung“ spricht und nicht von „Unterschrift“. Der Vermerk, wie bereits bei § 44a erwähnt, bedarf keiner weiteren Ergänzungen in der Weise, dass er weder gesiegelt werden müsse noch mit einem Datum zu versehen wäre4. Es ist auch kaum nachvollziehbar, wenn von einem geringen Teil der Literatur5 einfach behauptet wird, die sog. Paraphe nach § 44a BeurkG und damit letztendlich nach § 28 DONot könne möglicherweise die volle Beweiskraft der Urkunde berühren; Ordnungsvorschriften sind nicht solche, die die Beweiskraft der Urkunde berühren sondern dienen primär dazu, dass alle Notare ein bestimmtes Verfahren einhalten; die Urkunde büßt nur dann an Beweiskraft ein, wenn sie äußere, durch eine Veränderung hervorgerufene (körperliche) Mängel aufweist.

4

Die Norm definiert nicht näher, was unter wichtigen Zahlen und Ziffern zu verstehen ist, die in Buchstaben und Ziffern zu schreiben sind. An dieser Stelle müssen ernsthafte Zweifel in der Hinsicht geäußert werden, ob die Norm i.S.d. Verfassungsrechts genügend bestimmt ist, weil aus der

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1 So Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 3; Weingärtner/ Gassen, § 28 Rz. 8. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 4. 3 So Lerch, § 44a BeurkG Rz. 5; Winkler, § 44a Rz. 12; a.A. offenbar Staudinger/ Hertel, Vorb., §§ 127a, 128 BGB Rz. 379 f., denn auch Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner vermag die Ansicht von Hertel nicht als so eindeutig einzuordnen; a.A. eindeutig Eylmann/Vaasen/Limmer, § 44a BeurkG Rz. 4 allerdings ohne nähere Begründung. 4 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 6 mit umfangreichen Beispielen aus der Praxis. 5 Offenbar nur Staudinger/Hertel, Vorb., §§ 127a, 128 BGB Rz. 380 ohne dies näher zu begründen.

529

§ 28

Dienstordnung

Sicht einer Person eine Ziffer wichtig ist, die für eine andere am Beurkundungsverfahren beteiligte Person völlig unwichtig erscheint. Im Zweifel sollte hier der Notar entscheiden, der auch dafür die Verantwortung trägt, dass eine wirksame Urkunde in den Rechtsverkehr gelangt. Die von einem Teil der Literatur gegebene Antwort, dass all dasjenige als wichtig anzusehen ist, wenn „eine Unsicherheit bezüglich einer Zahl die Ausgewogenheit des gesamten Vertragsgefüges beeinträchtigen kann“1, ist völlig praxisfremd und typisch für das gesamte Verwaltungsrecht, das den Zweck einer Definition darin sieht, dass der eine unbestimmte Begriff durch einen anderen ersetzt wird; die DONot enthält sehr praxisnahe Vorschriften und ist kein Versuchsfeld für verwaltungsrechtliche Dogmen2. Im Zweifel gilt nicht die in Worten geschriebene Zahl sondern nur die Zahl. 6

Nach Abs. 2 muss jede Urkunde die sog. Urkundenrollennumer enthalten einschließlich des Jahres, in dem sie errichtet wurde. Es ist völlig unproblematisch, wenn bei Sozietäten von Notaren noch zusätzlich ein Buchstabenkürzel angebracht wird, anhand dessen das Büro sofort erkennen kann, vor welchem Notar diese Urkunde errichtet wurde3. In der Regel befindet sich die Urkundenrollennummer ganz oben links auf dem Deckblatt und damit noch vor dem Namen des beurkundenden Notars. Die notarielle Urkunde entspricht insoweit einem Urteil des Spruchrichters und seiner Beschlüsse.

7

In der einschlägigen notarrechtlichen Literatur4 wird bei § 28 immer noch das Problem der sog. Lücken in den Urkunden behandelt und behauptet sog. Füllstriche seien erforderlich, weil nur so die Urkunde fälschungssicher sei. Abgesehen davon, dass weder das BeurkG noch die DONot eine Vorschrift beinhalten, dass Lücken gefüllt werden müssten, ist das zunächst kein Problem der Fälschungssicherheit, denn gefälscht werden können auch Urkunden mit einem vollständigen Text und zum anderen scheint dies ein sehr akademisches Problem zu sein, denn im Zeitalter des Computers werden Texte weitgehend lückenlos erstellt, es sei denn, der Notar benutzt ausnahmsweise ein ihm vorgegebenes Formular. Eine 1 So Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 28 DONot Rz. 12. 2 Ähnlich praxisnah denkt offenbar Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 8. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 12; Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 28 DONot Rz. 18. 4 Vgl. Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 28 DONot Rz. 16; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 28 DONot Rz. 11; Weingärtner/Gassen, § 28 Rz. 11; Blaeschke, Rz. 590.

530

§ 29 Herstellung

§ 29

zwingende Vorgabe, Lücken durch Füllstriche zu schliessen, existiert nicht1, so dass fehlende Füllstriche niemals zu Maßnahmen der Dienstaufsicht führen dürfen.

Herstellung der Urschriften, Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften2

29

(1) Urschriften, Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften notarieller Urkunden sind so herzustellen, dass sie gut lesbar, dauerhaft und fälschungssicher sind. (2) Es ist festes holzfreies weißes oder gelbliches Papier in DIN-Format zu verwenden. Es dürfen ferner nur verwendet werden: – blaue oder schwarze Tinte und Farbbänder, sofern sie handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sind, z.B. auch unter Einsatz von Typenradschreibmaschinen oder Matrixdruckern (Nadeldruckern), – blaue oder schwarze Pastentinten (Kugelschreiber), sofern Minen benutzt werden, die eine Herkunftsbezeichnung und eine Aufschrift tragen, die auf die DIN 16 554 oder auf die ISO 12757-2 hinweist, – in klassischen Verfahren und in schwarzer oder dunkelblauer Druckfarbe hergestellte Drucke des Buch- und Offsetdruckverfahrens, – in anderen Verfahren (z.B. elektrografische/elektrofotografische Herstellungsverfahren) hergestellte Drucke oder Kopien, sofern die zur Herstellung benutzte Anlage (z.B. Kopiergeräte, Laserdrucker, Tintenstrahldrucker) nach einem Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung (PTS) in Heidenau (früher der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung in Berlin) zur Herstellung von Urschriften von Urkunden geeignet ist, – Formblätter, die in den genannten Druck- oder Kopierverfahren hergestellt worden sind. (3) Bei Unterschriftsbeglaubigungen, für Abschlussvermerke in Niederschriften, für Vermerke über die Beglaubigung von Abschriften sowie für Ausfertigungsvermerke ist der Gebrauch von Stempeln unter Verwendung von haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe zulässig. 1 Es wird an diesem Beispiel abermals deutlich, wie unkritisch manche Kommentatoren mit der Materie umgehen und dass in vielen Fällen ein Autor vom anderen Autor Argumentationslinien einfach übernimmt. 2 Bayern: Zu § 29 DONot:, § 29 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Spiegelstrich der Dienstordnung gelten für die Unterschrift der Beteiligten und des Notars entsprechend.

531

§ 29

Dienstordnung

(4) Vordrucke, die der Notarin oder dem Notar von einem Urkundsbeteiligten zur Verfügung gestellt werden, müssen den Anforderungen dieser Dienstordnung an die Herstellung von Urschriften genügen; insbesondere dürfen sie keine auf den Urheber des Vordrucks hinweisenden individuellen Gestaltungsmerkmale (Namensschriftzug, Firmenlogo, Signet, Fußzeile mit Firmendaten u. Ähnl.) aufweisen; der Urheber soll am Rand des Vordruckes angegeben werden. Dies gilt nicht bei Beglaubigungen ohne Entwurf. 1

Die Vorschrift regelt zumindest in ihrem Abs. 1 wieder eine Selbstverständlichkeit, aber auch ohne diese gäbe es in der Praxis Schwierigkeiten, denn für manchen Notar wäre das Notariat nicht vom Ordnungsgedanken getragen. Der Handel stellt entsprechendes Papier zur Verfügung, das den Anforderungen einer Fälschungssicherheit entspricht. Die Vorschrift gilt nicht für einfache Abschriften und Vermerkblätter; bei der Auswahl des Papiers ist der Notar insoweit frei1. Die Lesbarkeit ist bei maschinell gedruckten Seiten kein Problem, kann allerdings bei handgeschriebenem Text problematisch werden; der Notar darf keinesfalls so schlecht schreiben, dass ein Dritter2 den Text nicht mehr entziffern könnte.

2

Die Papierqualität muss so beschaffen sein, dass Fälschungen in Form von Radierungen etc. sofort erkennbar sind und das Papier muss längere Zeit halten, nämlich 100 Jahre, was insoweit § 5 Abs. 4 verlangt3. Die Fälschungssicherheit ist nur gewährleistet, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 2 der Norm vorliegen, denn eigentlich muss nicht das Papier fälschungssicher sein, wovon offenbar Abs. 1 ausgeht, was aber unlogisch ist, sondern Fälschungen in der Schrift müssen sofort erkennbar werden.

3

Nach Abs. 2 muss festes, holzfreies weißes oder gelbliches Papier im DIN-Format verwendet werden mit der Folge, dass Papier nur verwendet werden darf, bei dem der Hersteller eine zeitliche Dauer von 100 Jahren garantiert; der Notar sollte bei der Bestellung auf diese Qualitätsanforderungen achten, denn er selbst kann insoweit mangels technischer Kenntnisse keine Garantie abgeben. Dies gilt auch für das weitere Merkmal, dass es holzfreies Papier sein muss; sog. Recyclingpapier darf nicht verwendet werden4. Es hat sich das DIN A 4 Papier seinen Platz erobert, aber 1 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 3. 2 So deutlich Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 6; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 6. 3 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 9. 4 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 14; Eylmann/Vaasen/ Blaeschke, § 29 DONot Rz. 13; a.A. Krebs, MittBayNot 2005, 363, wobei auffäl-

532

§ 29 Herstellung

§ 29

der Notar ist nicht daran gehindert auch DIN A 5 oder DIN A 3 Papier zu verwenden1. Den Landesjustizverwaltungen ist dringend anzuraten, die Vorschrift dahingehend zu ergänzen, dass Abs. 2 S. 1 noch den Zusatz „DIN A 4“ erhält. Die These, dass die Bezugnahme auf das Papier in DIN-Format zu provinziell sei2, ist geradezu widersinnig, denn weshalb sollten sich deutsche Notare dem US-Format anschließen, denn diese könnten genauso gut das deutsche Format übernehmen; im Übrigen geht es hier um nationales Berufsrecht und nicht um internationale Verflechtungen, was von dieser Literaturmeinung wohl übersehen wird. Es wird im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass insbesondere für Anlagen i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG die Vorgaben des DIN Formats nicht gelten können, denn diese werden zum Teil in ganz anderen Formaten vorgelegt3, was auch insoweit völlig akzeptabel ist, denn vom Grundsatz her geht es um das geschriebene und verlesene Wort und nicht um den Umstand, wie groß das Medium Papier war, auf dem es geschrieben stand.

4

Nach dem Weiteren Inhalt von Abs. 2 müssen bestimmte Schreibmittel verwendet werden, um die Urkunde als wirksam i.S.d. der Vorschriften der DONot anzusehen. Es gibt heutzutage keine Urkunden mehr, die mit Handschrift gefertigt werden, so dass auch jener Teil der Norm nur noch Rechtsgeschichte ist, dass nämlich nur blaue oder schwarze Tinte verwendet werden darf; der Einsatz dieser Schreibmittel ist allenfalls noch bei während der Beurkundung auftretenden Veränderungswünschen von Bedeutung4, denn diese kann der Notar entweder handschriftlich ändern, aber auch in Form eines Neuausdrucks herbeiführen, wobei die letztere Variante wohl am häufigsten vorkommen wird. Ansonsten kommt diese Form der Veränderung nur dann zum Tragen, wenn Urkunden außerhalb der Geschäftsstelle in gewissen Notsituationen erstellt werden müssen, was fast die ureigenste Aufgabe der Notare war, nämlich relativ rasch eine wirksame Urkunde zu erstellen, die im Rechtsverkehr eine fast unumstößliche Bindungskraft entfaltet.

5

Soweit Tinte in schwarzer oder blauer Farbe verwendet wird, muss sichergestellt sein, dass sie der Hersteller als urkunden- oder dokumentenecht

6

1 2 3 4

ligerweise ihm beide Autoren (Eickelberg u. Blaeschke) sog. gute Gründe bescheinigen, was immer dies sein mag. So auch Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 15. So Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 16; nicht erörtert bei Blaeschke, Rz. 504. Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 16. Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 17.

533

§ 29

Dienstordnung

bezeichnet, was sich auch auf die Unterschrift bezieht; die Ansicht, dass ein Beteiligter mit einem Kugelschreiner seiner Wahl unterzeichnet,1 kann in keiner Weise gefolgt werden. Der Notar ist auf jeden Fall verpflichtet mit einem Gerät unterschreiben zu lassen, das den Anforderungen der DONot Genüge leistet, weil ansonsten die Vorschriften keinen Sinn mehr ergeben. An die Unterschriften sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an den Text, denn gerade die Unterschriften bezeugen, dass der davor geschriebene Text in allen Varianten der Wahrheit entspricht2. Es dürfte wohl keine große Mühe beinhalten, wenn der Notar den Beteiligten das Schreibgerät zur Verfügung stellt, das den Anforderungen des Dienstrechts genügt, denn jene Ansicht wird wohl auch nicht zulassen, dass die Beteiligten mit einem Filzschreiber unterschreiben, was in jeder Hinsicht nicht zulässig ist, auch wenn der Text der Verordnung dazu nichts mehr sagt3. 7

Hinsichtlich der verwendbaren Kugelschreiber trifft Abs. 2 S. 1, 2. Spiegelstrich eine genaue Aussage, welche technischen Anforderungen daran zu stellen sind, dass sie nämlich auf der Mine die DIN Nr. 16554 oder die ISO Nr. 12757–2 zu tragen haben, wobei die zuletzt genannte Nummer im Handel immer gebräuchlicher wird4. Darüber hinaus erwähnt der Verordnungsgeber die sog. klassischen Verfahren, womit sog. mechanische Verfahren gemeint sind, was in der Praxis wohl überhaupt nicht mehr angewendet wird, denn dazu müsste der Notar den Text an externe Stellen vergeben, was nicht ganz unproblematisch ist5.

8

Schließlich erwähnt der 4. Spiegelstrich die elektrografischen und elektrofotografischen Herstellungsverfahren, die herkömmlich als Kopiergeräte, Laserdrucken und Tintenstrahldrucker im Handel sind, wobei die Tintenstrahldrucker problematisch sind, aber heute so gut wie keinen 1 So aber Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 20 sowie Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 15, die lediglich meinen, es sei überspannt, dies von den Beteiligten zu verlangen; dabei wird schlichtweg übersehen, dass nicht die Beteiligten das Recht setzen sondern der Staat durch seine Institutionen. 2 Weingärtner/Gassen, § 29 Rz. 16; a.A. nur Kanzleiter, DNotZ 1970, 581 (587), wobei jene Ansicht angesichts der Zeit als überholt angesehen werden darf. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 14, 4. Spiegelstrich; das Problem wird nicht erörtert bei Weingärtner/Gassen, § 29 Rz. 16, wo einfach der Text der Vorschrift wiedergegeben wird. 4 So jedenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 14, 4. Spiegelstrich; vgl. auch Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 23 Fn. 14. 5 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 29 DONot Rz. 25.

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§ 29 Herstellung

§ 29

Einsatz mehr haben. Bei allen Geräten muss der Notar ein Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung in Heidenau (Anschrift: Pirnaer Straße, 01809 Heidenau) zu den Generalakten nehmen, um die Dokumentenechtheit der Urkunden zu belegen1. Es ist nicht ganz nachvollziehbar, wenn bei einem Teil der Literatur2 ein Problem erörtert wird, ob nämlich Abs. 2 sich auf Schreibgeräte bezieht, mit denen der Notar und die Beteiligten unterschreiben. Der zweite Spiegelstrich bei Abs. 2 beantwortet die Frage doch mit eindeutiger Klarheit, dass nämlich an verwendete Schreibgeräte diejenigen Anforderungen zu stellen sind, wie sie in Abs. 2 genannt werden, dass nämlich für den gesamten Text und damit auch für die Unterschriften diejenigen Anforderungen erfüllt sein müssen, die für den Übrigen Text gelten. Die Unterschrift ist doch ein ganz wesentlicher Bestandteil, der gegenüber dem geschriebenen Text nichts an Wichtigkeit einbüßt, so dass auch für Unterschriften dieselben Anforderungen erfüllt sein müssen, so dass nicht ganz verständlich wird, weshalb die Literatur hier eine nicht gelöste Streitfrage sieht.

9

Die Verwendung von Stempeln ist im Notariat in nur sehr eingeschränktem Umfang zulässig, und zwar bei Unterschriftsbeglaubigungen, für Abschlussvermerke in Niederschriften, gemeint sind damit solche nach § 13 Abs. 3 BeurkG, für die Beglaubigung von Abschriften sowie für Ausfertigungsvermerke, wobei auch hier nur schwarze oder dunkelblaue Stempelfarbe verwendet werden darf. Damit sind die Unterschriftsbeglaubigung i.S.d. 40 Abs. 3 BeurkG gemeint, die Vermerke nach § 13 Abs. 3 BeurkG, für die Vermerke nach § 42 BeurkG sowie für die Ausfertigungsvermerke nach § 49 Abs. 2 BeurkG.

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Die Verwendung von Urkundsvordrucken ist fast auch ein Dauerthema geworden, die von einem Urkundsbeteiligten zur Verfügung gestellt werden. Dabei verlangt die Dienstvorschrift, dass sie ihren Anforderungen Genüge leisten müssen, d.h. die Vorgaben der DONot müssen insgesamt erfüllt sein, um sie verwenden zu können. Hierbei ist entscheidend, dass die sog. Vordrucke keinen Hinweis auf den Urheber enthalten dürfen, und sie müssen letztendlich zum Ausdruck bringen, dass der Notar sie ebenso verwendet hätte, als seien sie von ihm verwendet worden; der Notar muss

11

1 Weitere Informationen unter www.ptspaper.de; Eickelberg in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 14, 5. Spiegelstrich. 2 Insoweit nur bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 29 DONot Rz. 15; aufgegriffen bei Weingärtner/Gassen, § 29 DONot Rz. 1 sowie Eylmann/Vaasen/ Blaeschke, § 29 DONot Rz. 20.

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§ 30

Dienstordnung

beim Gebrauch dieser Urkundsvordrucke sicherstellen, dass ihr Gebrauch ebenso und ohne jede Ausnahme im Notariat Verwendung gefunden hätte. Es ist deshalb nicht ganz nachvollziehbar, weshalb der Urheber – wer immer dies sein mag – am Rand durch einen Vermerk bezeichnet werden soll, weil andererseits verlangt wird, dass der Vordruck den Vorgaben der DONot entspricht, also ist kein Sinn dafür erkennbar, weshalb der Urheber sich kenntlich machen soll. 12

Wird in dieser Weise verfahren, läuft der Notar viel eher Gefahr, dass das von ihm verwendete Formular den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB unterworfen wird. Die Kenntlichmachung am Rand hat deshalb nur eher den Sinn, dass spätere Rechtsprechung dem Notar bzw. einem Vertragsbeteiligten vorhalten kann, hier habe die Festlegung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stattgefunden; deshalb ist nur dringenden anzuraten, derartige Vermerke anzubringen, denn der Notar ist nicht der Gehilfe einer Vertragspartei; es mag verwundern, dass sich die Notare nicht gegen die Aufnahme dieser Vorschrift gewehrt haben. Die Vorschrift soll offenbar dazu dienen, einer Partei bestimmte Beweiserleichterungen zu erbringen, was aber nicht Inhalt des Notaramtes ist. Deshalb muss stark Sinn und Zweck der Norm bezweifelt werden, weil hier eine Art Missbrauch für andere Zwecke als für das Dienstrecht verfolgt werden.

Heften von Urkunden1

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(1) Jede Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift, die mehr als einen Bogen oder ein Blatt umfasst, ist zu heften; der Heftfaden ist anzusiegeln (vgl. § 44 BeurkG). Es sollen Heftfäden in den Landesfarben verwendet werden. (2) In gleicher Weise sind Schriftstücke, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind, mit dieser zu verbinden. 1

Die Vorschrift nimmt unmittelbar auf § 44 BeurkG Bezug und sollte bei einer künftigen Reform dort auch dringend verortet werden. Sie ist nur insofern eine Ergänzung, als § 30 vorgibt, dass bei Urkunden, die aus meh1 Nordrhein-Westfalen: Zu § 30 Soweit es vorgeschrieben oder üblich ist, Urkunden, Ausfertigungen usw. mit Garn oder Schnur zu heften, haben die Notarinnen und Notare diese in den Landesfarben Grün-Weiß-Rot zu verwenden. Die Urkunden, Ausfertigungen usw. sollen im oberen Drittel des Seitenrandes so geheftet werden, dass eine Beschädigung der Heftschnur beim Lochen und Abheften der Urkunden vermieden wird.

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§ 30 Heften von Urkunden

§ 30

reren Blättern bestehen, diese mit einem Heftfaden zu verbinden sind und, was logisch zwingend ist, dieser dann mit dem Prägesiegel zu verbinden ist1. Die Vorgabe gilt nicht nur für Urschriften, sondern auch für Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften. Die einzig über § 44 BeurkG hinausgehende Verpflichtung besteht darin, dass Heftfäden in den Landesfarben zu verwenden sind, womit deutlich zum Ausdruck kommt, dass der Notar für das Bundesland bzw. den OLG-Bezirk zuständig ist, das im jeweiligen Bundesland gelegen ist. Der Sinn dieser Regelung ist eindeutig: Es sollen eben die Seiten eine Einheit miteinander darstellen und es soll jegliche Zerstörung von außen sofort erkennbar sein. Deshalb kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung, wenn Bögen verwendet werden, die dann ihrerseits aus vier miteinander verbundenen Seiten bestehen. Es sollte dringend darauf geachtet werden, dass bei einem eventuellen Lochen der Blätter der Heftfaden nicht zerstört wird2. Es ist zwar nicht zwingend vorgeschrieben, aber empfehlenswert, dass das Prägesiegel auf der Rückseite der letzten Seite angebracht wird. Nach der Rechtsprechung des BGH3 muss eine Urkunde nicht so geheftet und gesiegelt sein, dass sie fotokopierfähig ist. Die Kopierfähigkeit darf nicht dazu führen, dass die einmalige Heftung und Siegelung zerstört wird4. Der Notar darf allerdings die geheftete und gesiegelte Urkunde „aufbrechen“, wenn Fehler bei jenem Vorgang passiert sind5.

2

Es müssen auch die Anlagen mitgesiegelt und mitgeheftet werden, und zwar solche nach § 9 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S.3, 14 und 37 Abs. 1 S. 2, S. 36. Dies gilt auch für beglaubigte Abschriften, die aus mehreren Blättern bestehen und mit einem Beglaubigungsvermerk versehen ist.

3

Es dürfte sich nahezu von selbst verstehen, dass diese Vorgänge zeitlich so bald wie möglich geschehen müssen, aber es sollte spätestens dann erfolgen, wenn die Urkunde für Bürovorgänge nicht mehr benötigt wird7.

4

1 So auch zu Recht Weingärtner/Gassen, § 30 DONot Rz. 8 a.E.; a.A. noch LG Frankfurt am Main DNotZ 1951, 467 (überholt). 2 Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 30 DONot Rz. 4; Weingärtner/Gassen, § 30 Rz. 8. 3 DNotZ 2011, 542 = MittBayNot 2011, 167. 4 Zustimmend Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 Rz. 4; wohl auch Weingärtner/Gassen, § 30 Rz. 7. 5 Weingärtner/Gassen, § 30 Rz. 7; so auch BGH DNotZ 2011, 542 = MittBayNot 2011, 167. 6 Vgl. dazu die Übersicht bei Eylmann/Vaasen/Blaeschke, § 30 DONot Rz. 6; Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 Rz. 9; Schippel/BrackerBracker, § 30 DONot Rz. 4. 7 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 DONot Rz. 8.

537

§ 31

Dienstordnung

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In Ausnahmefällen kann eine falsche Heftung oder Siegelung dazu führen, dass der Urkunde der Charakter einer öffentlichen Urkunde abgesprochen wird, was aber nur unter eng begrenzten Voraussetzungen anzunehmen ist1.

6

Naturgemäß dürfen erst dann Ausfertigungen herausgegeben werden, wenn eine ordnungsgemäße Verbindung der Urkunden hergestellt ist, weil es sich erst dann um eine Ausfertigung handelt. Dies muss sich nicht aus der DONot und auch nicht aus dem BeurkG ergeben2, sondern aus dem allgemeinen Grundsatz, dass nur diejenigen Urkunden in den Rechtsverkehr gelangen dürfen, die formell und materiell in Ordnung sind. Es muss nicht für jedes Vorgehen eines gesetzliche Grundlage unbedingt vorhanden sein.

Siegeln von Urkunden

31

Die Siegel müssen dauerhaft mit dem Papier oder mit dem Papier und der Schnur verbunden sein und den Abdruck oder die Prägung deutlich erkennen lassen. Eine Entfernung des Siegels ohne sichtbare Spuren der Zerstörung darf nicht möglich sein. Bei herkömmlichen Siegeln (Farbdrucksiegel, Prägesiegel in Lack oder unter Verwendung einer Mehloblate) ist davon auszugehen, dass die Anforderungen nach Satz 1 und 2 erfüllt sind; neue Siegelungstechniken dürfen verwendet werden, sofern sie nach einem Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung (PTS) in Heidenau die Anforderungen erfüllen. 1

Die Vorschrift schließt an § 29 Abs. 2 4. Spiegelstrich und besagt nur, dass die Siegel dauerhaft mit dem Papier der Schnur verbunden sein müssen sowie den Abdruck oder die Prägung deutlich erkennen lassen müssen und es wird vermutet, dass bei den bisher üblichen Siegelungstechniken 1 So im Fall des OLG Schleswig DNotZ 1972, 527; kritisch dazu Kanzleiter, DNotZ 1972, 519 (523 Fn. 21), so auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 DONot Rz. 2. 2 So aber irrigerweise Schippel/Bracker/Bracker, § 30 DONot Rz. 3, der schlichtweg übersieht, dass nur das dem Rechtsverkehr überlassen werden darf, was ordnungsgemäß entstanden ist und dann auch noch anderen Kommentatoren unterstellt, sie würden diese Auffassung vertreten, dass nur dasjenige in den Rechtsverkehr gelangen dürfe, was ordnungsgemäß geheftet und gesiegelt ist, was beide Autoren überhaupt nicht vertreten; vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, § 44 BeurkG Rz. 5 und Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 30 Rz. 5; a.A. zu Recht Weingärtner/Gassen, § 30 Rz. 2, der auch insoweit Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 44 BeurkG unterstellt, sie würden eine andere Ansicht vertreten.

538

Prüfung der Amtsführung

§ 32

diese Anforderungen erfüllt sein werden. Es gibt neuere Siegelungstechniken, so dass nunmehr durch diese Vorschrift garantiert ist, dass auch sie dem ordnungsgemäßen Siegeln entsprechen1. Bei neuern Siegelungstechniken dürfen diese nur verwendet werden, wenn sie ein Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung in Heidenau tragen2. Der Notar muss deshalb selbst dafür Sorge tragen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind; die Bestätigung der Stiftung ist bei den Generalakten aufzubewahren und muss genau angeben, welche Siegelungstechnik durch den Notar verwendet wird, so dass ein allgemeines Zeugnis dafür nicht genügt. Es soll mittlerweile sog. Siegelungssterne geben, die aber alle durch die Stiftung genehmigt sein müssen3. Die technische Entwicklung ist insoweit noch längst nicht abgeschlossen.

7. Abschnitt Prüfung der Amtsführung

32

4 (1)

Die regelmäßige Prüfung der Amtsführung der Notarinnen und Notare (§ 93 Abs. 1 Satz 1 BNotO) erfolgt in der Regel in Abständen von 4 Jahren. (2) Die Prüfung wird von der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 BNotO) oder Richterinnen und Richtern auf Lebenszeit, welche sie mit der Prüfung beauftragt haben, – ggf. unter Heranziehung von Beamtinnen und Beamten der Justizverwaltung (§ 93 Abs. 3 Satz 3 BNotO) – durchgeführt. Die Präsidentin oder der Präsident des Oberlandesgerichts kann eine oder mehrere Richterinnen und Richter auf Lebenszeit bestellen, die im Auftrag der Präsidentinnen und Präsidenten der Landgerichte die Notarinnen und Notare im gesamten Oberlandesgerichtsbezirk prüfen. (3) Prüfungsbeauftragte, Justizbeamtinnen und -beamte sowie hinzugezogene Notarinnen und Notare (§ 93 Abs. 3 Satz 2 BNotO) berichten der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts über das Ergebnis der Prüfung. Soweit der Bericht Beanstandungen enthält, trifft die Präsidentin oder der Präsident des Landgerichts die erforderlichen Anordnungen. 1 2 3 4

Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 31 DONot Rz. 1. Weingärtner/Gassen, § 31 Rz. 3. Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 31 DONot Rz. 5. Zu landesspezifischen Besonderheiten vgl. am Ende der Erläuterungen zu § 32.

539

2

§ 32

Dienstordnung

I. Erläuterungen 1

Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 93 BNotO das „Herzstück“ der Dienstaufsicht und regelt Einzelheiten der Notarprüfung, die alle vier Jahre bei einem Notar durchgeführt werden soll und muss. Bei einem neu bestellten Notar wird die erste Prüfung bereits nach zwei Jahren durchgeführt, um möglichst früh aufgetretene Fehler zu korrigieren.

2

Nach dem Wortlaut der Vorschrift wird die Prüfung primär durch den Präsidenten des Landgerichts durchgeführt, der diese Obliegenheit auf Lebenszeitrichter seines Gerichts übertragen kann, was regelmäßig der Fall ist, denn primär kann diese Aufgabe durch den Präsidenten nicht geleistet werden und sekundär wäre er fachlich dazu nicht in der Lage. Auch an dieser Stelle sei betont, dass die Vorschrift ohne Einschränkung in § 93 BNotO aufgehen müsste und könnte1; die Zergliederung in zwei völlig voneinander getrennte Gesetze ist nicht sehr sinnvoll, auch wenn die DONot nur eine bloße Verwaltungsvorschrift darstellt. Es kann deshalb an dieser Stelle auf eine ausführliche Kommentierung verzichtet werden, dennoch sollen die tragenden Grundsätze einer Notarprüfung auch an dieser Stelle dargestellt werden.

3

Die Dienstaufsicht hat dort ihre Grenzen, wo die vom Gesetz garantierte Unabhängigkeit des Notars tangiert ist, was sich unmissverständlich aus § 1 BNotO ergibt2. Es dürfte aufgrund von wissenschaftlichen Untersuchungen sich wohl endlich der Grundsatz herausgebildet haben, dass die Dienstaufsicht allenfalls dann eingreifen darf, wenn der Notar erkennbar gegen gesetzliche Vorgaben verstößt oder sog. gegen gefestigte Grundsätze der Rechtsprechung eine Protokollierung aufnimmt3 Die staatliche Justizverwaltung kann aber andererseits auch den Notar nicht völlig in die Unabhängigkeit überantworten, denn es sind primär staatliche Aufgaben, die ihm übertragen sind, so dass eine bestimmte und begrenzte Kontrollfunktion erhalten bleiben muss. Jeder andere Lösungsweg wäre nicht gesetzeskonform, denn ansonsten wäre der Notar einem Rechtsanwalt gleichgestellt, was der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte. Der Notaraufsicht unterliegen neben den Nurnotaren, die Notarassessoren und die Anwaltsnotare auch die Notarvertreter, sofern sie noch bestellt sind und die 1 Ausführlich zum Inhalt der Notarprüfung Weingärtner/Gassen, § 32 Rz. 5 ff. sowie Arndt/Lerch/Sandkühler; Lerch, § 93 Rz. 6 ff. 2 So jetzt auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 3 m.w.N. 3 So im Anschluss an Preuß, ZNotP 2008, 98 (104); Dickert, MittBayNot 1995, 421 (425); Schippel/Bracker/Bracker, § 93 BNotO Rz. 11 auch wissenschaftlich fundiert durch Lerch, Der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amts, S. 127 ff.

540

Prüfung der Amtsführung

§ 32

Notariatsverwalter, allerdings nicht auf die noch derzeit im Amt befindlichen Amtsnotare im Bezirk des OLG Stuttgart1. Sie unterliegen unmittelbar der Dienstaufsicht durch die Justizverwaltung, weil sie insoweit wie Justizangehörige behandelt werden, jedoch ist auch hinsichtlich ihrer Person und ihrer Tätigkeit zu berücksichtigen, dass auch bei ihnen die Dienstaufsicht nicht grenzenlos einschreiten darf, sondern auch nur innerhalb der Grenzen der Regelungsbefugnisse für Richter nach Art. 97 Abs. 1 GG, § 26 DRiG; andernfalls würde auch der Amtsnotar zu einem Beamten „degradiert“. Der Notar wird überwiegend als Funktionsträger der Dritten Gewalt angesehen2, jedoch ist er allenfalls dem Richter angenähert, aber ihm auf jeden Fall nicht gleichgestellt. Während der Richter in seiner Amtsausübung frei ist und z.B. auch von einer gefestigten Rechtsprechung abweichen darf, wenn sie ihn nicht überzeugt ist, bleibt der Notar an Rechtsprechungsgrundsätze und an die Rechtsprechung gebunden, denn er hat in erster Linie dafür Sorge zu tragen, dass er wirksame und nicht anfechtbare Protokollierungen vornimmt. Hier liegt ein ganz entscheidender Unterschied zum Richter. Dies steht im Übrigen in keinem Zusammenhang mit § 15 BNotO und § 51 BeurKG, weil jene Vorschriften ganz andere Fälle regeln3, nämlich insoweit, als der Notar nur unter eng begrenzten Ausnahmesituationen zur Amtshandlung angewiesen werden kann, während dies bei einem Richter kategorisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen trifft ein Notar keine Entscheidungen, sondern nimmt eine Protokollierung entgegen mit dem Ersuchen, für ihre Wirksamkeit Sorge zu tragen.

4

Nach Abs. 2 kann der Präsident des Landgerichts sog. Lebenszeitrichter dafür bestellen, dass in seinem Auftrag Notarprüfungen durchgeführt werden. Dabei handelt es sich um einen internen Justizverwaltungsakt, der insoweit für sich allein nicht anfechtbar ist4. Es soll die Möglichkeit bestehen, dass nicht nur ein Richter des Landgerichts Prüfungsbeauftragter

5

1 So Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 1, der allerdings bei, § 32 DONot Rz. 5 lediglich drei Beispielsfälle für einen offensichtlichen rechtswidrigen Eingriff in die Unabhängigkeit des Notars bringt, aber es gibt wesentlich mehr Fallvarianten; es ist bedenklich, dass die Abgrenzung zwischen Unabhängigkeit und Dienstaufsicht an drei Fällen dargestellt wird und nicht an theoretisch dogmatischen Abgrenzungskriterien; weitere Einzelfälle werden in Rz. 8 dargestellt. 2 So Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 10; Fabian ZNotP 2003, 14. 3 So aber nur Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 10 a.E. 4 BGH v. 9.1.1995 – NotZ 32/93, NJW-RR 1995, 886; auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 21; auch Schippel/Bracker/Bracker, § 32 DONot Rz. 4.

541

§ 32

Dienstordnung

sein darf sondern auch ein Amtsrichter1. Dies ist nicht ganz undenklich, jedenfalls insoweit, als ein Präsident des Landgerichts gegenüber denjenigen Amtsrichtern, über die er die Dienstaufsicht nicht ausübt, sondern der Präsident des Landgerichts, nicht weisungsbefugt ist. Die für ihn tätigen Richter genießen auf jeden Fall keine richterliche Unabhängigkeit, sondern sind in jeder Hinsicht weisungsgebunden; auch an diesem Beispiel wird deutlich, dass die Präsidenten der Landgerichte und auch der übergeordneten Instanzen mehr oder weniger beamtenähnliche Stellungen innehaben und sogar der Justizminister entsprechende Anweisungen erteilen darf. Die Hinzuziehung von Notaren zu Notarprüfungen ist eine völlige Fehlentscheidung des Gesetzgebers gewesen, nachdem er sie in § 93 Abs. 3 S. 2 BNotO vorgesehen hat2, denn davon wird in der Praxis kein Gebrauch gemacht und die Frage bleibt, ob damit die Justizverwaltung von Aufgaben entlastet wird. Im Übrigen finden sich kaum Notare, die zu derartigen Aufgaben bereit wären, denn sie wird im Übrigen nicht vergütet. 6

Des Weiteren ist die Vorschrift, dass nach Abs. 2 S. 2 sog. hauptamtliche Prüfer für den gesamten OLG-Bezirk bestellt werden können, eine nicht praktizierte Vorschrift. Soweit erkennbar ist davon überhaupt kein Gebrauch gemacht worden. Es wird im Gegenteil von der Justizverwaltung erwartet, dass sich jüngere, meist unerfahrene Richter bereit erklären diese Notarprüfungen durchzuführen, wobei ihnen in Aussicht gestellt wird, dass dies für die weitere „Karriere“ vorteilhaft sein könnte. Die Justiz arbeitet hier völlig an betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vorbei.

7

Der Notarprüfer hat sodann nach Abs. 3 einen Prüferbericht, und zwar zeitnah, abzugeben, weil u.U. lang zurückliegende Prüfungen, bei denen gravierende Beanstandungen festgestellt wurden, unmittelbar zu Schadensersatzansprüchen gegen dem Land führen können3, was insoweit in jeder Hinsicht überzeugt. Notarprüfungen dienen auch der Abwehr künftiger Ansprüche gegen den Notar, weil sie sonst nur einen Selbstzweck hätten. Die oberflächliche Durchführung von Notarprüfungen kann zu unmittelbaren Ansprüchen gegen ein Land ausreichen4. 1 So jedenfalls Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 20, allerdings ohne jegliche Begründung; dabei wird in die Vorschrift kommentarmäßig etwas hineininterpretiert, was ihr keinesfalls zu entnehmen ist. 2 In diesem Sinne auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 23; Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 93 Rz. 20. 3 So im Fall OLG Schleswig NotBZ 1998, 117 = SchlHA 1998, 182; BGHZ 135, 354 = NJW 1998, 142 = ZNotP 1997, 34 = ZIP 1997, 1339 = JZ 1998, 41 m. Anm. Ossenbühl; vgl. dazu ausführlich Lerch, ZNotP 2009, 410 ff. 4 Vgl. dazu Lerch, ZNotP 2009, 410 ff.

542

Prüfung der Amtsführung

§ 32

Im Anschluss an die Prüfung erfolgt ein sog. Prüferbericht, die keinesfalls einheitlich zu erfolgen hat1, denn diese durch das Gesetz angeblich erfolgte Vorgabe geht völlig an der Realität vorbei. Die richterliche Notarprüfung erfolgt zunächst und sodann die spätere Kostenprüfung durch den Bezirksrevisor. Der richterliche Prüfer hat seinen Bericht unverzüglich vorzulegen, um schon Haftungsansprüchen gegen das Land abwehren zu können. Wenn jetzt noch auf den Prüferbericht des Kostenprüfers gewartet werden müsste, der oftmals 12 Monate danach vorliegt, wäre der bereits zitierten Rechtsprechung2 nicht Genüge geleistet. Der Notar selbst hat sodann innerhalb einer ihm gesetzten Frist die Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen; macht er davon keinen Gebrauch, muss dies nicht unbedingt mit Vorteilen für ihn verbunden sein. Nach Ablauf einer bestimmten Frist, werden dann dienstaufsichtsrechtlich die entsprechenden Maßnahmen eingeleitet, was im extremen Fall dazu führen kann, dass Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Amtsenthebung geprüft werden. In besonders gelagerten Fällen, in denen sog. Gefahr im Verzug ist, kann u.U. auf eine Anhörung verzichtet werden3, allerdings sind aus der Praxis keine derartigen Fälle bekannt.

8

Der Notar hat sodann in seiner Stellungnahem zu versichern, dass er entweder zukünftig entsprechend den Hinweisen verfahren wird oder, wenn dies möglich ist, dass er die vermeintlichen Fehler beseitigt hat. Stellt sich später heraus, dass er eine solche Versicherung wahrheitswidrig abgegeben hat, begeht er ein größeres Dienstvergehen und es müssen dann seitens der Justizverwaltung sofort entsprechende Maßnahmen ergriffen werden. Die BNotO stellt insoweit genügend Instrumentarien zur Verfügung (vgl. §§ 75, 94, 95 ff.).

9

II. Landesspezifische Besonderheiten Bremen: der Präsidentin oder des Präsidenten des Landgerichts Bayern: Zu § 32 DONot Der regelmäßige Abstand der Prüfungen der Amtsführung beträgt sechs Jahre. § 93 Abs. 1 Satz 3 BNotO bleibt unberührt. Nach einer Amtssitzverlegung erfolgt die Prüfung am neuen Amtssitz innerhalb der ersten drei Jahre. Während des Prüfungsintervalls können auch stichprobenweise Prüfungen und Prüfungen aus besonderem 1 So nur Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 25, der dies alles zu theoretisch sieht. 2 Vgl. BGH v. 15.5.1997 – III ZR 204/96, BGHZ 135, 354 = MDR 1998, 718 = NJW 1998,142 = ZNotP 1997, 34 = ZIP 1997, 1339. 3 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 32 DONot Rz. 28.

543

§ 32

Dienstordnung

Anlass, deren Umfang sachlich beschränkt sein kann, angeordnet werden. Nordrhein-Westfalen: Zu § 32 Bei der Prüfung der Amtsführung der Notarinnen und Notare ist zu beachten: 1. Unbeschadet der örtlichen Prüfungspraxis soll die Geschäftsprüfung eines Notariats durch eine Richterin oder einen Richter und eine Kostenbeamte/Bezirksrevisorin oder einen Kostenbeamten/Bezirksrevisor durchgeführt werden. 2. Jede Prüferin und jeder Prüfer soll mehrere Notariate über einen längeren Zeitraum betreuen. 3. Erstmalig Prüfende sind von erfahrenen Prüferinnen und Prüfern in die Prüfungsgeschäfte einzuweisen. 4. Die Präsidentinnen und Präsidenten der Landgerichte sollen jährlich einen Erfahrungsaustausch zwischen sämtlichen in Notariatsgeschäftsprüfungen tätigen Prüferinnen und Prüfern – gegebenenfalls unter Beteiligung der örtlichen Vertrauensnotarin oder des örtlichen Vertrauensnotars – herbeiführen. 5. Bei den Geschäftsprüfungen sind sämtliche noch nicht vollständig abgeschlossene Verwahrungsgeschäfte zu überprüfen. Hinsichtlich der im Prüfungszeitraum abgeschlossenen Verwahrungsgeschäfte sind Stichproben durchzuführen. 6.. Bei den Geschäftsprüfungen ist ferner die Erfüllung der vorgeschriebenen Miteilungspflichten und der Gebührenerhebungspflicht zu kontrollieren. 7. Geschäftsprüfungen sind in der Regel anzukündigen. Dabei ist der Notarin oder dem Notar mitzuteilen, dass für sämtliche offenen Verwahrungsgeschäfte jeweils ein Bankauszug vorzulegen ist, der nicht älter als zehn Tage sein darf. 8. Aus besonderem Anlass können auch unvermutete Geschäftsprüfungen durchgeführt werden. In diesem Fall hat das Notariat die vorbezeichneten Bankauszüge innerhalb kurzer Frist nachträglich beizubringen. 9. Bei Beschwerden über Notariate ist neben der anzufordernden Stellungnahme der Notarin oder des Notars der anlassgebende Vorgang anhand der Notariatsakten zu überprüfen.

544

Notariatsverwaltung und Notarvertretung

§ 33

8. Abschnitt Notariatsverwaltung und Notarvertretung

33

1

(1) Die Bestimmungen der Dienstordnung gelten auch für Notariatsverwalterinnen und Notariatsverwalter, Notarvertreterinnen und Notarvertreter. (2) Die Notariatsverwalterin und der Notariatsverwalter führen das Amtssiegel (§ 2) mit der Umschrift „… Notariatsverwalterin in … (Ort)“ oder „Notariatsverwalter in … (Ort)“. Die Notariatsverwalterinnen und Notariatsverwalter sollen ihrer Unterschrift einen sie kennzeichnenden Zusatz beifügen. Das Notariatsverwalterattribut muss bei der Erstellung elektronischer Urkunden neben der Notariatsverwaltereigenschaft auch den Amtssitz, das Land, in dem das Verwalteramt ausgeübt wird, und die zuständige Notarkammer enthalten. Der Nachweis kann auch durch eine mit qualifizierter elektronischer Signatur der zuständigen Bestellungsbehörde versehene Abschrift der Verwalterbestellungsurkunde oder eine elektronische beglaubigte Abschrift der Verwalterbestellungsurkunde geführt werden. (3) Die Notarvertreterin führt den sie als Vertreterin kennzeichnenden Zusatz (§ 41 Abs. 1 Satz 2 BNotO) in der weiblichen Form. (4) Der Nachweis der Stellung als Notarvertreterin oder Notarvertreter muss bei der Erstellung elektronischer Urkunden den Namen der vertretenen Notarin oder des vertretenen Notars, den Amtssitz und das Land, in dem das Notaramt ausgeübt wird, enthalten. Der Nachweis kann durch eine mit qualifizierter elektronischer Signatur der zuständigen Aufsichtsbehörde versehene Abschrift der Vertreterbestellungsurkunde oder eine elektronische beglaubigte Abschrift der Vertreterbestellungsurkunde geführt werden und ist mit dem zu signierenden Dokument zu verbinden. (5) Beginn und Beendigung der Notariatsverwaltung und der Vertretung sind in der Urkundenrolle zu vermerken; der Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung sind anzugeben. Dies gilt auch dann, wenn während der Notariatsverwaltung oder Vertretung keine Beurkundungen vorgenommen worden sind. (6) Notarinnen und Notare, für die eine ständige Vertreterin oder ein ständiger Vertreter bestellt ist, haben der Präsidentin oder dem Präsidenten 1 Hamburg: § 33 Absatz 2 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass im unteren Teil der Umschrift das Amtssiegel mit einer von der Justizbehörde zu versehenden Zahl zu versehen ist.

545

§ 33

Dienstordnung

des Landgerichts in vierteljährlichen Zusammenstellungen in zwei Stücken Anlass, Beginn und Beendigung der einzelnen Vertretungen anzuzeigen. In sonstigen Vertretungsfällen ist die vorzeitige Beendigung der Vertretung unverzüglich anzuzeigen. 1

Die Vorschrift richtet sich im Abs. 1 an Notariatsverwalter und Notarvertreter; eine Vorschrift, die ebenfalls unnötig ist, denn dies wird bereits durch § 39 Abs. 4 BNotO und § 57 Abs. 1 BNotO hinreichend zum Ausdruck gebracht. Die Notariatsverwaltung dient im Bereich des Anwaltsnotariats lediglich der Abwicklung noch vorhandener Verträge, während im Bereich des Nurnotariats sie den Zweck verfolgt, bis zur Neubesetzung einer Stelle diese Vakanz zu überbrücken1. Demgegenüber vertritt der Notarvertreter den nur vorübergehend verhinderten Notar.

2

In Abs. 2 werden genaue Vorgaben gemacht, wie für einen Notariatsverwalter das Amtssiegel auszusehen hat und dass er seiner Unterschrift einen kennzeichnenden Zusatz hinzuzufügen hat. Dieselben Vorgaben werden für die Erstellung der elektronischen Zeugnisse gemacht. Es ist darauf zu achten, dass entweder die männliche oder die weibliche Sprachfassung verwendet wird. Die Sätze 3 und 4 stellen eine Ergänzung zu § 39 S. 4 BeurkG dar, und zwar deshalb, um die Verwaltereigenschaft ordnungsgemäß nachzuweisen, was dadurch erfolgen kann, dass die Verwaltereigenschaft, der Amtssitz, das Land und die zuständige Notarkammer zu erscheinen haben. Dies kann dadurch ersetzt werden, dass die Bestellungsurkunde vorgelegt wird, was ebenfalls elektronisch erfolgen kann2.

3

Nach Abs. 3 müssen Notarvertreterinnen den nach § 41 Abs. 1 S. 2 BNotO vorgeschriebenen Zusatz in der weiblichen Form führen.

4

Die Vorschrift des Abs. 4 ist nur deshalb von Bedeutung, weil nunmehr auch die Vertretereigenschaft in elektronischer Form geführt werden kann. Die amtliche Urkunde der Aufsichtsbehörde kann nunmehr entweder durch eine mit qualifizierter elektronischer Signatur der Aufsichtsbehörde versehene Abschrift der Vertreterbestellungsurkunde geführt werden oder durch eine elektronisch beglaubigte Abschrift der Vertreterbestellungsurkunde und in beiden Fällen muss entweder die erste oder zweite Alternative mit dem zu signierenden Dokument verbunden werden.

5

Nach Abs. 5 müssen Beginn und Beendigung der Vertreterzeit in der Urkundenrolle vermerkt werden, wobei der reine Vermerk ausreicht, der nunmehr nach der Neufassung nicht mehr unterschrieben werden muss. 1 So deutlich Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 33 DONot Rz. 1. 2 Vgl zu den Einzelheiten Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 33 DONot Rz. 6.

546

§ 34

In-Kraft-Treten

Der Notarvertreter muss zumindest über eine telefonische Information darüber Kenntnis haben, dass er zum Vertreter bestellt wurde; ansonsten sind die von ihm vorgenommenen Beurkundungen unwirksam. Die Handhabung der Justizverwaltung, dass Vertreterbestellungen durch juristisch nicht vorgebildete Hilfskräfte der Dienstaufsicht erfolgen, ist absolut rechtswidrig. Aus Abs. 6 ergibt sich, dass für einen Notar auch sog. ständige Vertreter bestellt werden können, was sich nicht aus dieser Vorschrift, sondern aus § 39 Abs. 3 S. 2 BNotO ergibt. Dabei soll der Notarvertreter den sog. Anlaß, den Beginn und die Beendigung der einzelnen Vertretungen anzeigen. Der Sinn dieser Vorschrift ist nur schwer nachvollziehbar1, zumal nicht deutlich wird, was der Verordnungsgeber mit einer Beendigung einer Vertretung meint, wenn doch eine Person zum ständigen Vertreter bestellt ist. Der einzige Sinn besteht wohl nur darin, der Aufsichtsbehörde die Überprüfung der ständigen Vertretung zu überprüfen, um angeblichen Missbräuchen vorzubeugen.

6

Demgegenüber macht die Vorschrift des Abs. 6 S. 2 wieder Sinn, weil danach die zwingend vorgeschrieben wird, dass vorzeitig das Ende der Vertretung angezeigt werden muss, wenn der im Amt befindliche Notar wieder seinen Dienst angetreten hat.

7

9. Abschnitt In-Kraft-Treten2

34

Diese Dienstordnung tritt am ersten Tage des sechsten auf ihre Verkündung3 folgenden Kalendermonats in Kraft.4 Laufende Bücher und Verzeichnisse sind erst ab dem Beginn des auf das In-Kraft-Tre1 So auch Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 33 DONot Rz. 16 a.E. 2 Sachsen: In-Kraft-Treten, Außer-Kraft-Treten und Übergangsbestimmungen. 3 Sachsen: Veröffentlichung. Zu weiteren landesrechtlichen Besonderheiten vgl. auch am Ende der Erläuterungen zu § 34. 4 Berlin: Zugleich tritt die Dienstordnung für Notare (DONot) in der Fassung v. 2.2.1985 (ABl. S. 104) außer Kraft Sachsen: [obiger Satz 1 bildet mit folgendem hinzugefügten Satz 2 den Absatz 1; obige Sätze 2 bis 5 bilden als Sätze 1 bis 4 den Absatz 2]: Gleichzeitig tritt die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Inkraftsetzung der Dienstordnung für Notare (VwV DONot) v. 12.2.1999 (SächsJMBl. S. 40) außer Kraft.

547

§ 34

Dienstordnung

ten folgenden Kalenderjahres nach den Vorschriften dieser Dienstordnung zu führen.1 Für alle Massen, die vor diesem Zeitpunkt angelegt worden sind, kann das Massenbuch nach den bis dahin geltenden Vorschriften fortgeführt werden. Verwahrungsbuch, Massenbuch und die Übersicht über die Verwahrungsgeschäfte dürfen bis zum 31. Dezember 2001 in DM geführt werden; die Umstellung auf Euro erfolgt nach den von den Landesjustizverwaltungen hierzu erlassenen Bestimmungen. Anderkonten und Anderdepots sind bis zum Vorliegen entsprechender Beschlüsse der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer nach den Empfehlungen der Spitzenverbände der Deutschen Kreditwirtschaft zu den Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots einzurichten und zu führen. 1

Der neunte Abschnitt der DONot besteht aus einer einzigen Vorschrift, die keiner weiteren Kommentierung mehr bedarf. Dabei wird darin auf mittlerweile bedeutungslose Übergangsvorschriften Bezug genommen2. Entsprechende landesrechtliche Vorschriften sind spätestens seit 2001 nicht mehr in Kraft3, die allenfalls für den Rechtshistoriker noch von Bedeutung sind. Die DONot ist ein bundeseinheitliches Regelwerk, das aber nur deshalb einheitlich funktioniert, weil sich die Länder auf eine einheitliche Gesamtfassung geeinigt haben.

2

Die sog. Anderkontenbedingungen4 bleiben wegen der fehlenden Kompetenz der Bundesnotarkammer ein weiterhin fragwürdiges und auf keiner soliden rechtlichen Grundlage bestehendes Regelwerk und müssten dringend in die Kompetenz der Notarkammern übergeleitet werden. Eine gerichtliche Überprüfung kann aber erst dann erfolgen, wenn ein Notar nach Absprache mit einer Bank davon abweicht, die Dienstaufsicht dieses beanstandet und er sodann dagegen vorgeht. Es ist im Zweifel aber davon auszugehen, dass die Gerichte – wie schon oft in der Vergangenheit – von übergeordneten Gesichtspunkten ausgehen und gegen die Wirksamkeit keine Bedenken hegen werden, eigentlich nur um des Zieles willen, das Regelwerk zu erhalten. Hier mag die Frage erlaubt sein, ob Recht noch eine Wissenschaft ist oder nur ein Instrumentarium zur Durchsetzung politischer Ansichten. 1 Berlin: Bis zu diesem Zeitpunkt gelten insofern die bisherigen Bestimmungen fort. 2 Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 DONot Rz. 1. 3 Vgl. die Nachweise bei Eickelberg in Armbrüster/Preuß/Renner, § 34 DONot Fn. 1 ff.; Schippel/Bracker/Bracker, § 34 DONot Rz. 1 f. 4 Abdruck bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner Anhang III; die Vertreterversammlung der BNotK hatte allerdings für den Erlass der Anderkontenbedingungen keine Kompetenz, weil sie im Katalog des, § 67 BNotO nicht erwähnt werden.

548

In-Kraft-Treten

§ 34

Weitere landesspezifische Besonderheiten Bayern: 18. Übergangs- und Schlussbestimmungen 18.1. Diese Bekanntmachung tritt mit Wirkung vom 1.3.2001 in Kraft. 18.2. … 18.3. Gleichzeitig treten die Bekanntmachung über die Angelegenheiten der Notare vom 25.10.1991 (JMBl S. 240) und die Bekanntmachung über die Dienstordnung vom 9.7.1970 (JMBl S. 67) außer Kraft. Baden-Württemberg: Im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens tritt die Dienstordnung in der bisherigen Fassung (AV des Justizministeriums vom 7.12. 1984 – 3830-III/167 –, Die Justiz S. 7, ber. S. 162) außer Kraft. Brandenburg: Mit dem In-Kraft-Treten der Dienstordnung tritt die Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz und für Europaangelegenheiten vom 28.1.1999 (JMBl. S. 19) zur Dienstordnung außer Kraft. Bremen: Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens treten die Dienstordnung für Notare in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.12.1984 (Brem. ABl. S: 436, 1985 S. 285) und der Einführungserlass vom 10.7.1970 (Brem. ABl. S. 251), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 14.1.1981 (Brem. ABl. S. 135), außer Kraft. Hamburg: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 28/1970 vom 21.7.1970 (HmbJVBl 1970, S. 71), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 23/1984 (HmbJVBl 1985, S. 2) außer Kraft. Hessen: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die DONot in der Fassung des Runderlasses vom 18.11.1994 (JMBl. S. 519), zuletzt geändert durch Runderlass vom 18.11.1998 (JMBl. S. 963), außer Kraft. Mecklenburg-Vorpommern: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens treten außer Kraft: – Dienstordnung für Notare vom 2.2.1999 (AmtsBl. M-V S. 182), – Dienstanweisung für die Prüfung der Amtsführung der Notare vom 17.2.1993 (Az. 3831–5SH), – Erlass des Justizministeriums vom 6.1.1994 (Az. 3830–6SH), – Erlass des Justizministeriums vom 16.2.1995 (Az. 3830–40SH). Nordrhein-Westfalen: Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Dienstordnung werden folgende Bestimmungen aufgehoben: AV vom 4.4.1962 (3830-I A.16) AV vom 17.3.1980 (3805-I B.6) 549

Muster zur Dienstordnung

AV vom 18.4.1980 (1452-I B.34) AV vom 25.1.1985 (3830-I C.54) AV vom 9.10.1985 (3830-I C.54) RV vom 9.11.1993 (3831-I B.29). Saarland: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die AV vom 21.12. 1984 (GMBl. Saar 1985, S. 102) außer Kraft. Sachsen-Anhalt: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die Bezugs-AV [AV des MJ vom 5.2.1999 (JMBl. LSA S. 12)] außer Kraft. Thüringen: Mit dem In-Kraft-Treten der Dienstordnung treten die Verwaltungsvorschriften vom 23.11.1998 (JMBl. S. 42) und vom 28.1.1999 (JMBl. S. 15) außer Kraft.

Anlage zur Dienstordnung Muster 1–8 3

Muster 1 Urkundenrolle* der/des Notarin/Notars ………………………… in ………………………… Band Dieser Band umfasst ohne das Titelblatt ………… Seiten. ………………………, den ………………………… (Siegel) ……………………………………………, Notarin/Notar (Unterschrift)

* Auf dem Titelblatt des Verwahrungsbuchs tritt an die Stelle des Wortes „Urkundenrolle“ das Wort „Verwahrungsbuch“.

550

2

3. Januar

3. Januar

3. Januar

3. Januar

4. Januar

7. Januar

7. Januar

1

1

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4

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6

7

Geschäftsstelle

Wohnung der Berta A., X-Chaussee, D.

Grundstückskaufvertrag

4

Gegenstand des Geschäfts

Hauptversammlung

Jürgen K. in B., Hans H. in B.

Berta A. geb. Z. in D.

vgl. Nr. 6

vgl. Nr. 7

5

Bemerkungen

Nachtrag zum Kaufvertrag Nr. 1

verwahrt bei Nr. 1

Genehmigung der Erbauseinander- verwahrt bei Nr. 2 setzung Nr. 2

(Grundschuldbestellung und) Unterschriftsbeglaubigung ohne Entwurf

AL Aktiengesellschaft in B.; Axel P. in K., Anmeldung zum Handelsregister Karl M. in B., Susanne M. in B., Peter M. und Unterschr.-Begl. mit Entwurf in K., Richard B. in K.

AL Aktiengesellschaft in B.

Erich E. in D., Peter E. in A., Berta A. geb. Erbauseinandersetzungsvertrag Z. in D., letztere vertreten durch Peter E. in A. in Erbengemeinschaft nach Friedrich E. in A.

Jürgen K. in B.; Hans H. in B.

3

Name, Wohnort oder Sitz der nach § 8 Abs. 4 DONot aufzuführenden Personen

anwaltliche Zweigstelle nach Anton A. in B., Renate B. geb. A. in A. § 27 Abs. 2 BRAO, X-Platz 25, A.

Hauptverwaltung der AL-Aktiengesellschaft, X-Allee, B.

Stadthalle B., X-Straße 1, B.

Geschäftsstelle

Geschäftsstelle

2a

Ort des Amtsgeschäfts

* Wird die Urkundenrolle in Buchform geführt, so kann die Überschrift entfallen.

Tag der Ausstellung der Urkunde

Lfd. Nr.

Jahr 2000 Urkundenrolle der/des Notarin/Notars in* Seite 1

Muster 2

Muster zur Dienstordnung

4

551

552

2

Jan.

Jan.

6

7

Übertrag:

25. Petra P. in K.

20. Lothar F. in K.

17. Derselbe

10. Franz F. in N.

7. Jürgen N. in Z.

5. C. Bank in B. für Peter H. daselbst

3. Peter H. in B.

3

Bezeichnung des Auftraggebers

900

2500

–

2 000

–

–

–

–

–

–

–

1 500

–

4

Sparbuch Nr. 45675, Sparkasse in K.

8 v.H. Pfandbriefe der Dtsch. HypoBank Bremen mit Erneuerungsscheinen –

–

–

7 v.H. Bundesanleihe mit Erneuerungsscheinen

–

5

–

–

15 000

–

–

10 000

–

Nenn- oder Schätzungswert E

Wertpapiere und Kostbarkeiten

Cent Bezeichnung

5 000

E

Geld

Es sind verwahrt

Seite

3

3

2

2

2

1

1

Seite 6

4

4

3

3

2

1

1

Nr.

7

6

5

4

3

2

1

1

Seite des Lfd. Massenbuchs Nr. oder MassenNr. der Massenkartei

Zu Abweichungen in der Gestaltung des Verwahrungsbuchs vgl. § 6 Abs. 3 DONot

Jan.

Jan.

Jan.

3

4

Jan.

2

5

Jan.

2000

1

1

Monat Tag

Datum

Einnahme

Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

2000

2

3

Bezeichnung des Empfängers

Übertrag:

17. Verrechnung auf Notargebühren

17. Peter H. in B.

17. Peter K. in B.

17. Peter K. in B.

17. Finanzamt in B.

11. Amtsgericht in P.

7. H., Rechtsanwalt in K.

Monat Tag

Datum

4

500

1500

3 000

200

1 800

1 500

E

–

–

–

–

–

–

–

–

7 v.H. Bundesanleihe mit Erneuerungsscheinen

–

–

–

–

5

–

–

1

1

1 1

10 000

2

2

2

Seite 6

1

1

1

1

3

3

2

Nr.

Seite des Massenbuchs oder MassenNr. der Massenkartei

–

–

–

–

Nenn- oder Schätzungswert E

Wertpapiere und Kostbarkeiten

Cent Bezeichnung

Geld

Ausgabe Es sind ausgegeben

7

Bemerkungen

5

Lfd. Nr.

Seite

Verwahrungsbuch

Muster 3 Muster zur Dienstordnung

Jan.

Jan.

Jan. Jan.

Jan.

Jan. Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

Jan.

4

5

6 7

8

9 10

11

12

13

14

25. Petra P. in K.

20. Lothar F. in K.

Übertrag:

17. Verrechnung auf Notargeb.

17. Peter H. in B.

17. Peter K. in B. 17. Peter K. in B.

17. Finanzamt in B.

11. Amtsgericht in P. 17. Franz F. in N.

10. Franz F. in N.

7. H., Rechtsanwalt in K.

7. Jürgen N. in Z.

5. C. Bank in B. für Peter H. daselbst

3. Peter H. in B.

3

Bezeichnung des Auftraggebers oder Empfängers

900

2 500

–

–

– –

–

– –

2 000

–

1 500

–

5 000

E

–

–

–

–

– –

–

– –

–

–

–

–

–

Cent

Einnahme

4

Geld

Zu Abweichungen in der Gestaltung des Verwahrungsbuchs vgl. § 6 Abs. 3 DONot

Jan.

Jan.

2

3

Jan.

2000

2

Monat Tag

Datum

Seite 1

1

1

Lfd. Nr.

Verwahrungsbuch (Loseblattform)

Muster 4

–

–

500

1 500

3 000 –

200

1 800 –

–

1 500

–

–

–

E

–

–

–

–

– –

–

– –

–

–

–

–

–

Cent

Ausgabe

–

Einnahme

5

–

–

–

–

–

–

–

– 10 000

–

Sparbuch Nr. 45675, Sparkasse in K.

–

–

–

– –

–

– – 15 000 8 v.H. Pfandbriefe der Dtsch. Hypothekenbank Bremen mit Erneuerungsscheinen

–

–

–

–

– –

–

–

–

–

–

Ausgabe

–

–

–

– 7 v.H. Bundesanleihe mit Erneuerungsscheinen –

Wertpapiere und Kostbarkeiten

10 000 7 v.H. Bundesanleihe mit Erneuerungsscheinen

–

Nenn- oder Schätzungswert E

4

4

1

1

1 1

3

3 3

3

2

2

1

1

6

Nr. der Masse

7

Bemerkungen

Muster zur Dienstordnung

6

553

554

2

Jan.

2

2000

Jan.

1

1

(Seite 1)

3

Bezeichnung des Auftraggebers

4

–

5 000

5 000

Einnahmen:

Ausgaben:

5 000

E

–

–

–

–

Cent

Geld

5. C. Bank in B. für Peter H. daselbst

3. Peter H. in B.

Monat Tag

Datum

Einnahme

1

2 (Seite 1)

3

Bezeichnung des Empfängers

7 v.H. Bundesanleihe Serie A Nr. 4760, 4761, 4762, 4763, 4764, 4765, 4766, 4767, 4768, 4769 zu je 1 000 DM mit Erneuerungsscheinen zu diesen Nummern

–

–

10 000

2000

Jan.

Jan.

6 7

Jan.

Jan.

5

4

4

500 5 000

Ausgaben

1 500

3 000

E

–

–

–

–

Cent

Geld Bezeichnung 5

–

–

–

–

–

10 000

Nenn- oder Schätzungswert E

Wertpapiere und Kostbarkeiten

Es sind ausgegeben

– 7 v.H. Bundesanleihe Serie A Nr. 4760, 4761, 4762, 4763, 4764, 4765, 4766, 4767, 4768, 4769 zu je 1 000 DM mit Ernerungsscheinen zu diesen Nummern

Ausgabe

17. Verr. auf Notargeb.

17. Peter H. in B.

17. Peter K. in B.

17. Peter K. in B.

1. Peter H. in B., Beleihungsmasse, URNr. 1293/99, Kreissparkasse in B., Konto-Nr. 174 130

5

Nr. des Datum VerwahWertpapiere und Kostbarkeiten rungsNenn- oder Schät- buchs Bezeichnung zungswert E Monat Tag

Es sind verwahrt

Seite

6

Bemerkungen

7

Nr. des Verwahrungsbuchs

Seite

Massenbuch

Muster 5 Muster zur Dienstordnung

25. Petra P. in K.

20. Lothar F. in K.

900

2 500

–

–

–

–

–

Cent

Seite

1

2 (Seite 2)

3

Bezeichnung des Empfängers

–

1

2000 Jan. 7. H., Rechtsanwalt in K.

– 15 000

3

2 Jan.

(Seite 3)

17. FinAmt in B.

2000 Jan. 11. AmtsG. in P.

Sparbuch Nr. 45675, Sparkasse in K.

– –

–

2000

4. Lothar F. in K., Kaufgeldermasse, URNr. 86/2000, Stadtsparkasse in H., Konto-Nr. 260582, Festgeldanderkonto Nr. 4711

8 v.H. Pfandbriefe der Dtsch. HypoBank Bremen Serie V Nr. 201, 207, 211 zu je 5 000 DM mit Erneuerungsscheinen zu diesen Nummer

–

3. Max M. in H., Nachlassmasse, URNr. 45/2000, Volksbank R., KontoNr. 34215

–

2. Jürgen N. in Z., Vergleich vom 3.12.1999, URNr. 1210/99, B. Bank in K., Konto-Nr. 932410

5

Nr. des Datum VerwahWertpapiere und Kostbarkeiten rungsNenn- oder Schät- buchs Bezeichnung zungswert E Monat Tag

Es sind verwahrt

Zu Abweichungen in der Gestaltung des Massenbuchs vgl. § 6 Abs. 3 DONot.

Jan.

7

2000

Jan.

6

(Seite 3)

–

Jan.

5

17. Derselbe

2 000

4

4

2000 Jan. 10. Franz F. in N.

E

Geld

1 500

(Seite 2)

3

Bezeichnung des Auftraggebers

2000 Jan. 7. Jürgen N. in Z.

2

Monat Tag

Datum

Einnahme

3

1

Nr. des Verwahrungsbuchs

Seite

4

200

1 800

1 500

E

–

–

–

Cent

Geld

Ausgabe

–

–

–

Bezeichnung 5

–

–

–

Nenn- oder Schätzungswert E

Wertpapiere und Kostbarkeiten

Es sind ausgegeben

6

Bemerkungen

Muster zur Dienstordnung

555

556

Jan.

Jan.

Jan. Jan.

3

4

5 6

3

Übertrag:

17. Peter H. in B. 17. Verrechnung auf Notargebühren

17. Peter K. in B.

17. Peter K. in B.

3. Peter H. in B. 5. C. Bank in B. für Peter H. daselbst

Tag

Bezeichnung des Auftraggebers oder Empfängers

5 000

– –

–

–

5 000 –

E

–

– –

–

–

– –

Cent

Einnahme 4

Geld

5 000

1 500 500

–

3 000

– –

E

–

– –

–

–

– –

Cent

Ausgabe

Zu Abweichungen in der Gestaltung des Massenbuchs vgl. § 6 Abs. 3 DONot

Jan. Jan.

2000

2

Monat

1 2

1

Datum

– –

–

–

Einnahme 5

10 000

– –

–

–

–

– –

Ausgabe

–

7 v.H. Bundesanleihe Serie A Nr. 4760, 4761, 4762, 4763, 4764, 4765, 4766, 4767, 4768, 4769 mit Erneuerungsscheinen zu diesen Nummern

Wertpapiere und Kostbarkeiten

– 10 000 7 v.H. Bundesanleihe Serie A Nr. 4760, 4761, 4762, 4763, 4764, 4765, 4766, 4767, 4768, 4769 zu je 1 000 DM mit Erneuerungsscheinen zu diesen Nummern

Nenn- oder Schätzungswert E

11 12

10

9

1 2

6

Lfd. Nr. des Verw. Buchs

8

Lfd. Nr.

Anderkonto: Kreissparkasse in B., Konto-Nr. 174130 Seite … 1 …

1293/99 Peter H. in B., Beleihungsmasse 1

URNr. Massen-Nr.

Muster 6 Muster zur Dienstordnung

Muster zur Dienstordnung

Muster 7

9

An die/den Frau Präsidentin/Herrn Präsidenten des Landgerichts in Übersicht über Urkundsgeschäfte der Notarin/des Notars Amtsgerichtsbezirk ………………………………………… Amtssitz ……………………………………………………… im Kalenderjahr ………… – in der Zeit vom ……………… bis ………………* Die Richtigkeit bescheinigt ………………………, den ……………… ……………………………………………… Notarin/Notar Zahl 1. Summe aller Beurkundungen und Beschlüsse nach der Urkundenrolle Davon:

…

a) Beglaubigungen von Unterschriften oder Handzeichen: . . . . . . . . aa) mit Anfertigung eines Urkundenentwurfs . . . . . . . . . . . . . .

…

bb) ohne Anfertigung eines Urkundenentwurfs . . . . . . . . . . . . .

…

…

b) Verfügungen von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

…

c) Vermittlungen von Auseinandersetzungen** . . . . . . . . . . . . . . . .

…

d) Sonstige Beurkundungen und Beschlüsse*** . . . . . . . . . . . . . . . .

…

2. Wechsel- und Scheckproteste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

…

…

3. Zusammen: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

…

…

*

Nur ausfüllen, falls die Notarin/der Notar nicht während des ganzen Kalenderjahres im Amte war. ** Einschließlich der in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen und Beschlüsse nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 8 Abs. 1 Nr. 7, § 24 Abs. 2 Nr. 3 DONot). *** Einschließlich der Vollstreckbarerklärungen nach § 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO.

557

Muster zur Dienstordnung

10

Muster 8 An die/den Frau Präsidentin/Herrn Präsidenten des Landgerichts in (Seite 1) Übersicht über die Verwahrungsgeschäfte der Notarin/des Notars in nach dem Stand vom 31. Dezember 1999 Betrag E

Bemerkungen

Cent

I. Geld 1. Der sich aus den Kontoauszügen ergebende Bestand der am Jahresschluss verwahrten Geldbeträge Gesamtbetrag: . . . . . . . . . . . .

42 500

–

2. Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben nach Spalte 4 des Verwahrungsbuchs . . .

42 500

–

a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

900

–

Sparkasse in Seefeld, Sparkonto Nr. 106402 v. 18.12. 1999 (Sparbuch in der Kanzlei)

b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 500

–

l.-Kreditanstalt in Seefeld Anderkonto Nr. 3042 001 v. 16.12.1999 desgl.

Massenbuch Nr. 12/99 (URNr. 440/99) . . . . . . . . . . .

12 000

–

Anderkonto Nr. 3042 005 v. 30.12.1999 desgl.

Massenbuch Nr. 15/99 (URNr. 446/99) . . . . . . . . . . .

19 100

–

Anderkonto Nr. 3042 018 v. 29.12.1999

42 500

–

3. Bestand, nach den einzelnen Massen gegliedert Massenbuch Nr. 11/99

Summe:

558

Muster zur Dienstordnung

(Seite 2) Betrag E

Bemerkungen

Cent

II. Wertpapiere und Kostbarkeiten Bestand, nach den einzelnen Massen gegliedert Massenbuch Nr. 11/99 (URNr. 433/99) 4 v.H. Pfandbriefe der Bayer. Vereinsbank München mit Zins- und Erneuerungsscheinen . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 000

–

bei der N-Kreditanstalt in Seefeld

Ich versichere hiermit, dass die vorstehende Übersicht vollständig und richtig ist und dass die unter I 3 aufgeführten Geldbeträge mit den in den Kontoauszügen der Kreditinstitute und gegebenenfalls in den Sparbüchern angegebenen Guthaben übereinstimmen. , den

Notarin/Notar

559

Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 unter textlicher Berücksichtigung der rechtsverbindlichen Richtlinien der Notarkammern der Bundesrepublik Deutschland; Vorbemerkung 1

Im Folgenden werden die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 kommentiert und dabei werden, soweit wie möglich, die Texte der Richtlinien der insgesamt 21 regionalen Notarkammern, die teilweise von den Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer abweichen, berücksichtigt1. Soweit die Richtlinien der Notarkammern von den Empfehlungen abweichen, wird dabei in einer Fußnote darauf hingewiesen, ohne allerdings eine gesonderte Kommentierung vorzunehmen. Der Text der Richtlinien kann über die jeweilige Internetseite der Notarkammer abgefragt werden. Die Abweichungen im Text sind zu einem nicht unerheblichen Teil rein sprachlicher Natur und zeigen keine inhaltlichen Änderungen gegenüber den Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer auf. I. Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars2 1.1. Der Notar ist unparteiischer Rechtsberater und Betreuer sämtlicher Beteiligten. 1.2. Der Notar hat auch bei der Beratung und der Erstellung von Entwürfen sowie Gutachten auf einseitigen Antrag seine Unparteilichkeit zu wahren. Dasselbe gilt für die gesetzlich zulässige Vertretung eines Beteiligten in Verfahren, insbesondere in Grundbuch- und Registersachen, in Erbscheinsverfahren, in Grunderwerbsteuer-, Erbschaft- und Schenkungsteuerangelegenheiten sowie in Genehmigungsverfahren vor Behörden und Gerichten.

1 Grundlegend immer noch Weingärtner/Wöstmann, Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer/Richtlinien der Notarkammern, 2004, S. 162 ff. 2 Nur die Notarkammer Celle hat den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Braunschweig, Bremen, Frankfurt a.M., Hamburg, Hamm, Kassel, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben abweichende Wortfassungen.

560

Richtlinienempfehlungen

2. Weitere berufliche Tätigkeiten des Notars sowie genehmigungsfreie oder genehmigte Nebentätigkeiten dürfen seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährden. 3. Der Anwaltsnotar hat rechtzeitig bei Beginn seiner Tätigkeit gegenüber den Beteiligten klarzustellen, ob er als Rechtsanwalt oder als Notar tätig wird. Es war offenbar der Bundesnotarkammer ein besonderes Anliegen, die bereits in §§ 1, 14 BNotO statuierte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nochmals festzuschreiben, was nicht unbedingt notwendig gewesen wäre, denn die gesetzliche Vorgabe ist hier mehr als eindeutig. Dabei sei auch hier nochmals erwähnt, dass erstmals die BNotO aus dem Jahr 1961 diese Unabhängigkeit in den Text aufnahm; zuvor war dies in das Bewusstsein der Rechtsgemeinschaft der Notare noch nicht vorgedrungen1. Deshalb befindet sich das Merkmal der Unabhängigkeit lediglich in der Überschrift, aber nicht mehr im Text.

2

Analog den zum Richterdienstrecht entwickelten Grundsätzen wird die Unabhängigkeit immer noch in eine persönliche, sachliche und funktionale Unabhängigkeit untergliedert.

3

Diese Untergliederungen sind auch für das Berufsrecht der Notare von Bedeutung, wobei die funktionale Unabhängigkeit keine so entscheidende Bedeutung hat, denn sie beantwortet die Frage, inwieweit der Notar seinen Geschäftsbereich für sich ohne Weisungen von außen gestalten kann. In dieser Beziehung ist der Notar aber verhältnismäßig stark in den Aufbau und die Vorgaben der DONot eingebunden, die ihm wenige Möglichkeiten der freien Gestaltung lässt2.

4

Diese Rechtsvorschriften sind gegenüber den Richtlinien der Notarkammer keinesfalls nachrangig, denn in erster Linie bestimmt die Dienstaufsicht, wie der Notar sein Amt zu führen hat und keinesfalls die Notarkammern, die nur unterstützend tätig werden, wie sich aus § 67 Abs. 1 S. 1 BNotO unmissverständlich ergibt. Nachdem die Richtlinien der Notarkammern installiert wurden, aber bereits die DONot seit über 60 Jahren in Kraft war, ist eine dogmatische Diskussion beider Normenwerke schlichtweg versäumt worden.

5

1 Vgl. dazu ausführlich Lerch, Der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes, S. 150 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 150 ff. 2 A.A. hier Weingärtner/Wöstmann B I Rz. 5 ff., die der Gestaltung der Geschäftsstelle einen weiten Spielraum einräumen, der aber nicht vorhanden ist; wenig ergiebig und nicht sehr ausführlich dazu Eylmann/Vaasen/Frenz, II RL-E Rz. 1, die sich insoweit überhaupt nicht mit dem Problem auseinandersetzen.

561

Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars

6

Die Richtlinien der Notarkammern haben sich mehr oder weniger „hineingedrängt“; die Normwerke sind einerseits Satzungsrecht, was die Richtlinien betrifft, und andererseits ebenfalls verbindliche Verwaltungsvorschriften, die ihrerseits aber auch in der demokratischen Legitimationskette stehen. In der Praxis hat die Erfahrung gezeigt, dass die Unabhängigkeit des Notars in gerichtlichen Entscheidungen keine bedeutende Rolle spielt, so dass das Thema – mag es dogmatisch auch noch so interessant sein – hier nicht vertieft werden soll.

7

Die Unabhängigkeit des Notars ist aber anders als bei einem Richter zu definieren dann nicht mehr geschützt, wenn ihm unzutreffende Anwendungen unbestimmter Rechtsbegriffe oder unzutreffende Ermessensentscheidungen unterlaufen oder er gar die Auslegung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt1 vornimmt, und zwar deshalb nicht, weil er sich insoweit ganz gravierend vom Richter unterscheidet, der einmal eine Entscheidung trifft und andererseits seine Entscheidungen anfechtbar sind, aber die Auslegungen durch den Notar sind keine gerichtlichen Entscheidungen und die Anfechtbarkeit seiner „Entscheidung“ ist nur ganz begrenzt im Rahmen von § 15 BNotO möglich; deshalb müssen beim Notar andere Kautelen für die Unabhängigkeit herangezogen werden als bei einem Richter; in diesem Punkt macht es sich die juristische Dogmatik etwas zu einfach.

8

Es dürfte auch keinen Bedenken unterliegen, den Notar im Rahmen einer Notarprüfung zu einer Anwendung der Rechtsnormen anzuhalten, wie sie durch die Rechtsprechung und Dogmatik vorgegeben sind. Die Unabhängigkeit des Notars ist wesentlich eingeschränkter als bei einem Richter, denn richterliche Entscheidungen sind – soweit gegen sie kein Rechtsmittel mehr gegeben ist – immer noch mit der Verfassungsbeschwerde anfechtbar, was bei sog. notariellen „Entscheidungen“ nicht der Fall ist. Die Merkmale der Unabhängigkeit nach § 1 BNotO und nach Art. 97 GG sind system- und gesetzeskonform und autonom auszulegen und nicht durch Parallelmerkmale.

9

Demgegenüber ist das Merkmal der Unparteilichkeit wesentlich konkreter und wird von dem Notar bei Erstellung von Entwürfen und bei Gutachten, die aber im Gesetz nicht erwähnt werden und nur einen sog. Unterfall der Beratung der Beteiligten darstellen2, erwähnt. Mit derartigen Gutachten sind nicht solche des Umfangs aus dem Bereich der Sachver1 So aber Weingärtner/Wöstmann B. I Rz. 4, die die Grenze erst bei sog. willkürlicher Auslegung ziehen wollen, was immer dies sein mag. 2 So zutreffend Weingärtner/Wöstmann B I Rz. 21.

562

Richtlinienempfehlungen

ständigen gemeint, sondern in der Regel einfach abgesetzte Schreiben an die Beteiligten, in denen der Notar seine Rechtsauskunft kundtut. Die Richtlinienempfehlungen der BNotK nehmen zwar nicht ausdrücklich, aber zumindest inzident Bezug auf § 24 BNotO, so dass insoweit auf die einschlägigen Kommentierungen Bezug genommen werden kann1. Die Unparteilichkeit findet ihre gesetzliche Grundlage in § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO, so dass sie eigentlich der besonderen Erwähnung in den Richtlinienempfehlungen nicht mehr bedurfte.

10

Die Unparteilichkeit bezieht sich auch auf die „einseitige“ Interessenwahrnehmung in einem Antragsverfahren in Grundbuch- und Registersachen sowie in Erbscheinsverfahren, in Grunderwerbsteuer, – Erbschaftssteuer, und Schenkungssteuerangelegenheiten sowie bei der Einholung der erforderlichen Genehmigungen. Damit wird der Problemkreis des § 53 BeurkG angesprochen, weil nämlich der Notar in bestimmten Bereichen für den Vollzug der Urkunde zu sorgen hat und in anderen Bereichen durch einen Beteiligten nach § 24 BNotO mit der sog. Betreuung beauftragt wird2. Trotz eines einseitig erteilten Auftrags bleibt der Notar zur Neutralität verpflichtet. Der Notar ist zur Übernahme der Betreuung nicht verpflichtet, sondern nur zu einer Beurkundung, so dass ihm vor Annahme des Auftrags genügend Zeit verbleibt, sich mit der Pflicht zur Neutralität auseinander zu setzen. Vermag er dies nicht, muss er den Auftrag ablehnen3. Da der Notar in der Regel mit der Einholung der erforderlichen Genehmigungen beauftragt wird und diese in §§ 18–21 BeurkG Erwähnung finden, lag es nahe, diesen Aufgabenkatalog in die Richtlinienempfehlungen aufzunehmen. Es gibt ansonsten keinen nachvollziehbaren Grund dafür, weshalb die Empfehlungen gerade diesen Katalogbereich aufgenommen haben.

11

Die in I.2. enthaltene Formulierung, dass weitere berufliche Tätigkeiten sowie genehmigungsfreie und genehmigte Nebentätigkeiten die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährden dürfen, ist auch wieder eine Wiederholung des in § 8 BNotO enthaltenen Grundgedankens, dass der Notar nicht durch Nebentätigkeiten seine Unabhängigkeit gefährden darf. Dabei ist wohl hinsichtlich der Formulierung übersehen worden, dass genehmigte Nebentätigkeiten die Unabhängigkeit überhaupt nicht in Gefahr bringen können, denn ansonsten wären sie durch die Justizverwaltung nicht genehmigt worden, so dass es nur noch auf die genehmi-

12

1 Vgl. dazu ausführlich Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 24 Rz. 5 ff. 2 Vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann B I Rz. 19. 3 Weingärtner/Wöstmann B I Rz. 23; Eylmann/Vaasen/Hertel, § 24 Rz. 8; Arndt/ Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 24 Rz. 12.

563

Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars

gungsfreien Tätigkeiten i.S.d. § 8 Abs. 4 BNotO ankommt, und damit auf die Tätigkeiten als Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter, Schiedsrichter oder Vormund ankommt sowie auf wissenschaftliche, künstlerische, was immer dies sein mag, oder Vortragstätigkeit abzustellen ist. Es ist wenig einleuchtend, dass gerade künstlerische Tätigkeiten die Neutralität des Notars beeinträchtigen könnten. Es hätte soweit einer Weiteren Regulierung nicht mehr bedurft und ist abermals ein Beispiel für eine nicht mehr gerechtfertigte „Regulierungswut“. Allein durch Regulieren wird kein Recht geschaffen, das sich nämlich an übergeordneten Gesichtspunkten zu orientieren hat. Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein Notar, der sich der Malerei verschrieben hat, keiner Genehmigung bedarf. 13

Die Rechtsposition eines neutralen Beurteilers einzunehmen, dürfte einem Notar im Hauptberuf wesentlich leichter fallen als einem Anwaltsnotar, der in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt immer einseitiger Interessenvertreter ist und auch von Gesetzes wegen sein muss. In einem solchen Fall muss sich aber der Rechtsanwalt immer von seinem Beruf trennen und ausschließlich als Notar tätig sein. Die Bundesnotarkammer hat dieses Problem gesehen und wohl deshalb die Formulierung in I.3 aufgenommen, dass nämlich der Anwaltsnotar (besser: Notar im Nebenamt) vor Beginn seiner Tätigkeit klarstellen muss, ob er als Rechtsanwalt oder als Notar tätig wird.

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In diesem Bereich hat § 24 Abs. 2 S. 1 BNotO eine Vermutung aufgestellt und klargestellt, dass ein Notar im Nebenamt dann als Notar tätig wird, wenn er Handlungen vornimmt, die Geschäfte i.S.d. §§ 20–23 BNotO vorbereiten oder ausführen und damit sind Beurkundungen und Beglaubigungen gemeint, das Ausstellen von Bescheinigungen herbeiführt sowie die Abnahme von Eiden und eidesstaatlichen Versicherungen sowie Verwahrungsgeschäfte vollzieht1. Soweit jene Tätigkeiten vorliegen, bedarf es weder einer Nachfrage bei den Beteiligten noch einer Klarstellung durch den Notar; nur für den Fall, dass jene Tätigkeiten nicht berührt sein sollten, sollte der Notar vorher klarstellen, ob er einseitiger Interessenwahrnehmer oder unparteiischer Berater der Beteiligten ist. Der Notar im Nebenamt wird im Zweifel einer notariellen Amtshandlung zugeneigt sein; sollte er einmal ausnahmsweise dieser Hinweispflicht nicht oder nicht ausreichend nachkommen, kann ihm dies in einem späteren Disziplinarverfahren nicht zum Nachteil vorgehalten werden2, auch wenn 1 So auch die Wiederholung des Textes bei Weingärtner/Wöstmann B I Rz. 52. 2 Vgl. zur Abgrenzung BGH v. 21.11.1996 – IX ZR 182/95, MDR 1997, 506 = DNotZ 1997, 221; 1998, 634.

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Richtlinienempfehlungen

die Abgrenzung nach sog. objektiven Maßstäben zu beurteilen ist, denn wie soll der Notar rein objektive Merkmale erkennen. II. Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten1 1. Der Notar hat das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkundungserfordernis verfolgten Zwecke erreicht werden, insbesondere die Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung gewahrt und der Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit vermieden wird. Dies gilt insbesondere, wenn eine große Zahl gleichartiger Rechtsgeschäfte beurkundet wird, an denen jeweils dieselbe Person beteiligt ist oder durch die sie wirtschaftliche Vorteile erwirbt. Dazu gehört auch, dass den Beteiligten ausreichend Gelegenheit eingeräumt wird, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Demgemäß sind die nachgenannten Verfahrensweisen in der Regel unzulässig: a) systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern; b) systematische Beurkundung mit bevollmächtigten Vertretern, soweit nicht durch vorausgehende Beurkundung mit dem Vollmachtgeber sichergestellt ist, dass dieser über den Inhalt des abzuschließenden Rechtsgeschäfts ausreichend belehrt werden konnte; c) systematische Beurkundung mit Mitarbeitern des Notars als Vertreter, ausgenommen Vollzugsgeschäfte; gleiches gilt für Personen, mit denen sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume unterhält; d) systematische Aufspaltung von Verträgen in Angebot und Annahme; soweit die Aufspaltung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, soll das Angebot vom belehrungsbedürftigeren Vertragsteil ausgehen; e) gleichzeitige Beurkundung von mehr als fünf Niederschriften bei verschiedenen Beteiligten. 2. Unzulässig ist auch die missbräuchliche Auslagerung geschäftswesentlicher Vereinbarungen in Bezugsurkunden (§ 13a BeurkG). Auch dieser Teil der Vorschriften ist eine reine Wiederholung des bereits gesetzlich formulierten Textes, denn sog. Schutz- und Belehrungsvorgaben ergeben sich bereits aus § 17 BeurkG und den daraus entwickelten Rechtsgrundsätzen. 1 Nur die Notarkammer Sachsen-Anhalt hat den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Braunschweig, Bremen, Celle, Frankfurt a.M., Hamburg, Hamm, Kassel, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Saarland, Sachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen haben abweichende Wortfassungen.

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

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Die Formulierung in Abs. 1 S. 3 ist eine reine Wiederholung der sich aus § 17 Abs. 2a BeurkG ergebenden Pflichten des Notars, so dass es insoweit nicht noch einmal der Formulierungen bedurft hätte. Deshalb ist der Einleitungssatz nur im Zusammenhang mit den nachfolgenden Fallvarianten verständlich, die unter lit. a–e Satz 4 insgesamt fünf Fälle aufführen, deren Handhabung aber wieder nur in der Regel unzulässig sind, d.h., es können sich verschiedene Ausnahmen aus der Situation heraus ergeben, womit wieder der sog. Einzelfallgerechtigkeit Genüge geleistet wird. Diese Verfahrensweise ist typisch für das Gesetzgebungsverfahren; der Normgeber stellt eine Vorschrift auf und nimmt sie gleichzeitig zum Teil wieder zurück.

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Es ist bereits an anderer Stelle wiederholt darauf hingewiesen worden, dass die Verwendung des Begriffs „systematisch“ ausgesprochen nebulös ist1 und auch nicht dadurch konkreter wird, dass er durch die Begriffe „planwidrig“ und „missbräuchlich“ näher umschrieben wird2; hier haben sich Notare an der Formulierung von Vorschriften versucht, was völlig fehlgeschlagen ist, so dass viele Notarkammern diese neuen Begriffe nicht übernommen haben, weil sie keinen juristischen Gewinn bringen. Dementsprechende Feststellungen lassen sich insbesondere im Rahmen von Notarprüfungen nicht zu treffen, weil dazu eine wesentlich höhere Anzahl von Urkunden geprüft und verglichen werden muss als ansonsten üblich, denn eine Systematik kann sich nur aus einer unverhältnismäßig häufigen Verwendung ergeben. Allein die Anzahl von systematischen Beurkundungsformen führt noch nicht zur Rechtswidrigkeit des Verhaltens eines Notars3. In der Praxis sind diese Vorschriften kaum handhabbar, so dass keine disziplinarrechtlichen Maßnahmen oder Maßnahmen außerhalb dessen bekannt geworden sind.

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Die Vorschrift des § 17 Abs. 2a Nr. 1 als misslungen zu bezeichnen4, ist nun wirklich unlogisch, denn der Gesetzgeber wollte die Vertretergeschäfte, die ein überdurchschnittliches Ausmaß angenommen hatten, zurückdrängen, weil die Belehrungen ansonsten völlig sinnlos sind, wobei 1 Vgl. dazu Lerch, § 17 BeurkG Rz. 63; der Vorschlag diesen Begriff zu verwenden, geht auf Brambring zurück. 2 Ursprünglich war im Gesetzgebungsverfahren die Verwendung des Begriffs „systematisch“ nicht vorgesehen, sondern die Begriffe „planmäßig“ und „missbräuchlich“; vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 57 unter Bezugnahme auf BTDrucks. 13/4184. 3 So auch Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 57. 4 So aber Weingärtner/Wöstmann, C II 2. Rz. 7; Brambring, DNotI-Report 1998, 184; Kanzleiter, DNotZ 1999, 300.

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Richtlinienempfehlungen

jene Ansicht schon selbst widerlegt, indem, was richtig ist, behauptet wird, dass der gesetzgeberische Zweck schon deshalb leerlaufe, weil Belehrungspflichten nur gegenüber den formell Beteiligten bestünden und gerade das sollte durch die Norm „verhindert“ werden. Die Lösung kann nur in der Weise erfolgen, dass der Gesetzgeber § 164 ff. BGB in der Weise ändert, dass ganz bestimmte Geschäfte höchstpersönlich durchgeführt werden müssen und insoweit eine Vertretung unzulässig ist; damit wären eine ganze Reihe von Problemen gelöst. Die Lösung des Problems kann aber nicht dergestalt vorgenommen werden, dass der Notar angehalten sei, nach Möglichkeit die Schutzfunktion des materiell Berechtigten zu wahren1. Der Gesetzgeber hat durch die §§ 2064, 2247, 2347 Abs. 2 BGB nur bei ganz bestimmten Geschäften den Abschluss durch Vertreter ausgeschlossen, so dass es eine reine Wertungsfrage ist, dies auch auf andere Geschäfte auszudehnen.

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Im Rahmen der Richtlinienempfehlungen im Zusammenhang mit § 17 Abs2a BeurkG hat der Gesetzgeber für einen weiteren Diskussionspunkt gesorgt, nämlich das Verhältnis zu § 310 Abs. 4 BGB. Danach findet der sog. Abschnitt 2, der sich mit der Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auseinandersetzt, auf Verträge des Erb-Familien- und Gesellschaftsrechts keine Anwendung, was aber nichts anderes bedeutet, als dass der Gesetzgeber das sog. AGB-Recht auf jene Verträge nicht angewendet sehen wollte, und zwar deshalb nicht, weil jene Verträge in der Regel vorher detailliert ausgehandelt werden. Die Vorschrift des § 17 Abs. 2a BeurkG steht in keinem Zusammenhang mit § 310 Abs. 4 BGB2.

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Soweit vertreten wird, dass § 17 Abs. 2a BeurkG auch auf die Verträge der genannten Art Anwendung finde3, kann dies aber nur dann gelten, wenn

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1 So aber Kanzleiter, DNotZ 1999, 302 sowie Weingärtner/Wöstmann, C. II 2 Rz. 9, die beide allerdings bei diesen theoretischen Ausführungen bleiben. 2 A.A. ohne jegliche Begründung Winkler, § 17 Rz. 101. 3 So Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 18; nach Armbrüster in Armbrüster/Preuß/ Renner, § 17 BeurkG Rz. 197 soll die Vorschrift ebenfalls für alle Verträge gelten, allerdings wird darauf hingewiesen, dass eine Anwendung des, § 17 Abs. 2a schon deshalb kaum in Betracht komme, weil die meisten Verträge jener Art höchstpersönlich seien und nicht über Vertreter getätigt werden dürften; diese Begründung ist nur bedingt überzeugend, weil gesellschaftsrechtliche Verträge immer über Vertreter getätigt werden können und ebenso zumindest ein Teil der erbrechtlichen und familienrechtlichen Verträge; offenbar dieser Ansicht auch Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 Rz. 39c; Weingärtner/Wöstmann C II Rz. 18 a.E.; für eine Anwendung der Vorschrift auf alle Verträge Lerch, BeurkG, § 17

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

es sich um Verbraucherverträge handelt, die der Gesetzgeber einem besonderen Schutz anheimstellen wollte; Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts können aber auch Verträge sein, die eine Schutzfunktion zugunsten einer natürlichen Person bezwecken wollen, denn Verbraucherverträge sind typischerweise solche, die den Verbraucherschutz primär bezwecken wollen1. 22

In der Literatur ist ungeachtet dessen die Vorschrift des § 17 Abs. 2a BeurkG als völlig missglückt bewertet worden, woran sich auch nichts geändert hat2. Der Gesetzgeber selbst hat diese Unsicherheiten noch dadurch verschärft, dass er durch § 310 Abs. 3 BGB glaubte eine Legaldefinition geschaffen zu haben, was völlig fehlgeschlagen ist, denn die Definition hätte objektbezogen erfolgen müssen und nicht dadurch, dass eine „Definition“ in der Weise gegeben wird, dass es sich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher handeln muss. Es sollte in der dogmatischen Diskussion auch nicht mehr auf den Begriff der „strukturellen Unterlegenheit“ zurückgegriffen werden3, was immer dies sein mag, denn dieses Merkmal hilft nicht viel weiter; offenbar sind damit soziologische Elemente gemeint.

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Ein ähnlich komplexes Problem stellen die Verträge dar, in denen sog. Maklerklauseln enthalten sind, und dabei die Frage, ob die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Makler den Vertrag zum sog. Verbrauchervertrag werden lässt4. In der Regel kommen derartige Maklerklauseln nur bei Grundstücksgeschäften i.S.d. § 311b BGB in Betracht, so dass schon vorher die Einhaltung der sog. Zweiwochenfrist zu wahren ist, auch wenn diese Klauseln nicht dem Beurkundungszwang unterliegen. Ansonsten soll die sog. Maklerklausel nur dann der Notwendigkeit der notariellen

1

2 3 4

Rz. 55; völlig unklar bei Winkler, § 17 Rz. 95 einerseits und offenbar anderer Ansicht in Rz. 101; a.A. Brambring, ZfIR 2002, 599; sowie Bohrer, DNotZ 2002, 579 (591), die, § 17 Abs. 2a BeurkG bei jenen Verträgen für unanwendbar halten; bei Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis Rz. 34 ff., 177, 182, 215, 219, 334 wird das Problem leider nicht erörtert. Vgl. z.B. Palandt/Grüneberg, § 310 Rz. 7; offenbar auch PWW/Berger, § 310 Rz. 14 f., die allerdings die sog. Bereichsausnahme vom AGB-Recht nicht zulassen wollen, wenn schuldrechtliche Elemente überwiegen, was kaum eine praktische Lösung beinhaltet. So Kanzleiter, DNotZ 1999, 300; Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 7. So abermals jetzt wieder Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis Rz. 177; Bremkamp, RNotZ 2014, 461 (463). Grundlegend immer noch Althammer, Die Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag, 2004, vgl. weitere Einzelheiten auch dazu bei Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 2718 ff.

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Richtlinienempfehlungen

Beurkundung unterliegen, wenn das Zahlungsversprechen nicht nur deklaratorisch auszulegen ist, sondern konstitutiv, d.h. der Makler, auch wenn er an dem Vertrag nicht beteiligt ist, einen unmittelbaren und vollstreckbaren Zahlungsanspruch gegenüber einem Urkundsbeteiligten erhält1. Dieser Lösungsansatz wäre nur dann begründbar, wenn dargelegt und erkennbar würde, dass der gesamte Vertrag ohne die Maklerklausel nicht zustande gekommen wäre, wovon jedoch in den wenigsten Fällen auszugehen ist. Dabei wird völlig übersehen, dass die sog. Maklerklauseln auch in einem solchen Fall ebenso wenig einer Beurkundungspflicht unterfallen wie die Grundschuldbestellungen und nur dann der notariellen Beurkundung bedürfen, wenn sich einer der Beteiligten wegen des Maklerlohnanspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, was in der Praxis so gut wie nicht vorkommt2. In Ziffer II.1 Satz 3 ist nochmals die dem Notar obliegende Pflicht statuiert, dass den Beteiligten ausreichend Gelegenheit gegeben wird, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; die Übersendung eines Beurkundungsentwurfs ist auch nach Vorschrift nur bei den Geschäften nach § 311b BGB erforderlich. Hieraus wird abermals deutlich, dass der Gesetzgeber des BGB und damit gegen Ende des 19. Jahrhunderts die Übertragung von Grundbesitz als ausgesprochen „gefährlich“ ansah; es wäre aber dringend an der Zeit, über neue Beurkundungszwänge bei anderen oder ähnlichen Geschäften nachzudenken.

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Die Richtlinienempfehlungen der BNotK und die Richtlinien der Notarkammern haben zur Konkretisierung des § 17 Abs. 2a BeurkG durch Gesetz vom 31.8.19983 dann in ihren Satzungen konkrete Fälle aufzunehmen versucht, in denen der Beurkundungszweck nicht mehr gesichert erschien. Da das Gesetz im formellen Sinne bereits erlassen war, unterliegt es keinen Bedenken, wenn dann die Notarkammern konkrete Fälle aufgegriffen haben, um die Norm handhabbar zu gestalten. Dabei sei nochmals betont, dass der Begriff der „Systematik“ ausgesprochen dubios ist4.

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Da er in vier von insgesamt fünf gebildeten Fallgruppen verwendet wird, kommt ihm eine zentrale Bedeutung zu. In der Literatur wird dieser Begriff vielfach mit zwei anderen unbestimmten Rechtsbegriffen zu definie-

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1 So jetzt wieder Bremkamp, RNotZ 2014, 461 (463); unklar Winkler, § 17 Rz. 95 a.E. sowie Grziwotz, ZfIR 2006, 189; a.A. mit Recht jetzt wieder Althammer, ZfIR 2012, 765 (770); Althammer MittBayNot 2014, 297 (300). 2 In diesem Sinne auch Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 2726 a.E. 3 BGBl. I, S. 2585. 4 Vgl. dazu Lerch, BeurkG, § 17 Rz. 63.

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

ren versucht1, nämlich den Begriffen des planwidrigen und missbräuchlichen Vertragsgestaltung, was als nicht sehr hilfreich erscheint; Rechtsprechung existiert – soweit ersichtlich – dazu nicht, weil gerade im Rahmen von Notarprüfungen derartige Fälle so gut wie nicht aufgedeckt werden. Eine vergleichende Anzahl derartiger Geschäfte kann mit Sicherheit keinen Anknüpfungspunkt für derartige Verfahrensweisen darstellen, so dass auch u.U. eine einzige Urkunde ausreicht, um die Tatbestandsmerkmale zu umschreiben2. 27

Hier bleibt keine andere Lösung als dass in jedem Einzelfall geprüft werden müsste, ob es aus objektiver Sicht nachvollziehbare Gründe für eine solche Verfahrensweise gibt3. Dies ist wesentlich konkreter als auf das Merkmal der Systematik abzustellen, was per sei einen zeitlichen Faktor beinhaltet. Es geht aber immer darum, ob der Zweck des Beurkundungsverfahrens und damit die Schutzfunktion gegenüber einem Beteiligten in Gefahr ist. Es dürfte auch kaum ausreichend sein, auf die Schutzbedürftigkeit eines Beteiligten allein abzustellen.

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Die grundsätzliche Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern war in der Vergangenheit ein häufig auftretender Fall, der die Bundesnotarkammer und die regionalen Notarkammern zum Eingreifen veranlasste. Auch hier hat sich die Literatur mit Beispielsfällen aus der Praxis beholfen, weil sich keine anderen Lösungen anbieten. In erster Linie kommen deshalb persönliche Gründe eines Urkundsbeteiligten in Betracht, die ihn aus Gründen einer Krankheit oder wegen der objektiv feststellbaren Eilbedürftigkeit daran hindern, für ihn einen bevollmächtigten Vertreter auftreten zu lassen.

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Damit dürfte aber das Reservoir bereits erschöpft sein, denn ansonsten besteht genügend Gelegenheit zur Ausstellung einer Vollmacht. Es wird zwar in II 2 S. 4a nicht direkt darauf abgestellt, jedoch wird man vollmachtlose Vertreter umso mehr zulassen müssen, je weniger die sog. Schutzbedürftigkeit des Urkundsbeteiligten geboten ist, also insbesondere bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Banken und anderen Kreditinstituten sowie bei Gebietskörperschaften. Es gibt auch wenig Sinn, in solchen Fällen allzu hohe Anforderungen zu stellen, denn der Vertrag ist bis zur Genehmigung schwebend unwirksam, so dass er auch 1 So Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 57; Hagen, RNotZ 2001, 40 (41); Eylmann/ Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rz. 33; Arndt/Lerch/Sandkühler Sandkühler, § 14 Rz. 200; vgl. auch Richtlinien der Notarkammer Frankfurt a.M.; kritisch dazu Lerch, § 17 BeurkG Rz. 63. 2 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 57. 3 So völlig zutreffend Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 58.

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Richtlinienempfehlungen

nicht vollzogen werden kann. Es sollte keinesfalls in die Urkunde die Formulierung eingebaut werden, dass der vollmachtlose Vertreter die Genehmigungserklärung nachzureichen verspricht, weil damit die Gefahr einer rechtsverbindlichen Willenserklärung des vollmachtlosen Vertreters verbunden sein könnte. Die sog. systematische Beurkundung mit bevollmächtigten Vertretern ist nicht minder problematisch und soll nur dann erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass der Vollmachtgeber zuvor über den Inhalt des abzuschließenden Geschäfts belehrt wurde, womit die Richtlinien primär wieder die sich aus § 17 BeurkG ergebenden Belehrungspflichten in Bezug genommen haben. Es ist aber mit dem Gesetz kaum begründbar die Beurkundung mit bevollmächtigten Vertretern abzulehnen, wenn aus der Sicht des Notars die persönliche Anwesenheit eines Beteiligten erforderlich ist1.

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Hier dürfte der Notar ein fast unlösbares Problem mit der sich aus § 15 BNotO ergebenden Pflicht zum Handeln bekommen, so dass er nicht von vornherein die Beurkundung deshalb ablehnen darf. Allerdings wird man ihm ein Ablehnungsrecht zugestehen müssen, wenn er der festen Überzeugung ist und auch nachvollziehbare Gründe darlegen könnte, dass ein Beteiligter vom Beurkundungsverfahren geradezu ausgeschlossen werden soll; allerdings dürften diese Fälle im Anwaltsnotariat häufiger und im Nurnotariat eher seltener vorkommen. Es hat solche Fälle gegeben, in denen aus nicht mehr vertretbaren Gründen ein älterer Beteiligter durch einen Bevollmächtigten vertreten wurde und einen Tag danach bei demselben Notar dann die Vollmacht protokolliert wurde. Derartige Verfahrensweisen verstoßen ohne Zweifel gegen die Beurkundungspflicht bei Anwesenheit der materiell Beteiligten.

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Bei den Geschäften mit bevollmächtigten Vertretern muss mehr oder weniger sichergestellt sein, dass der Vollmachtgeber über den Inhalt des abzuschließenden Geschäfts ausreichend belehrt werden konnte. Dieses Merkmal ist in der Praxis so gut wie nicht durchführbar, denn es kann eine solche Garantie nur dann abgegeben werden, wenn ein kundiger Jurist und damit der konkret beauftragte Notar die Belehrungen vornimmt und dann stellt sich natürlich die Frage, weshalb nicht gleich in Anwesenheit des Notars protokolliert wird. Hier wird teilweise vorgeschlagen, dass die Vollmacht so ausgestaltet sein sollte, dass sich bereits aus ihrem Text ergibt, dass eine ausreichende Belehrung stattfand2.

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1 So aber Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 71; offenbar auch Winkler, MittBayNot 1999, 15. 2 Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 76; offenbar auch Winkler, § 17 Rz. 46.

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

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Diese juristische Konstruktion ist nicht ganz unproblematisch, denn Belehrungsbedarf ergibt sich in vielen Fällen erst im Rahmen der mündlichen Beurkundung und kann infolgedessen niemals durch eine noch so umfassende schriftliche Vollmacht ersetzt werden. Damit werden im Prinzip die sich aus § 17 BeurkG ergebenden Belehrungspflichten umgangen, so dass auch dieser von den Richtlinienempfehlungen angesprochene Tatbestand auf ganz wenige Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Auch hier bleibt die dogmatische Frage, ob Richtlinienempfehlungen und ihnen folgend die Richtlinien die Vorschrift des § 17 BeurkG „aushebeln“ können.

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Die These, dass die wesentlichen Teile des Rechtsgeschäfts in der Vollmacht enthalten sein müssen, ist wenig hilfreich, weil letztendlich auch damit offen bleibt, was nun wirklich in der Vollmacht enthalten sein muss. Die Richtlinienempfehlungen haben an dieser Stelle die Rechtssetzungskompetenz eindeutig überschritten. Hier haben sich die Anwaltsnotare, die mehr oder weniger an einer raschen Abwicklung der Geschäfte aus Kostengründen interessiert sind, zu Lasten der Richtigkeitsgewähr durchgesetzt; derartige Fallkonstellationen dürften im Nurnotariat die absolute Ausnahme bilden.

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Der Gesetzgeber hat durch § 17 Abs. 2a Ziffer 1 BeurkG den Begriff der Vertrauensperson eingeführt und damit nicht nur den reinen Vertreter gemeint, der im Einzelfall natürlich auch eine solche Vertrauensperson sein kann, aber nicht sein muss. Der Begriff ist mehr als unscharf1 und die Literatur tut sich schwer, diesem Begriff handfeste Kriterien zu verleihen2. Auf jeden Fall kann sich der Notar nicht insofern der Verantwortung entziehen, als behauptet wird, der Notar sei mit Feststellungen dazu, wer als Vertrauensperson in Betracht komme, überfordert3.

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Der Notar ist kein reiner Prüfer von Formalien, sondern muss dann entsprechende Feststellungen im Einzelfall treffen und ggf. beim Vollmachtgeber Erkundigungen einholen, was ihm zugemutet werden kann. Soweit er derartige Nachforschungen angestellt hat, kann ihm daraus später kein Nachteil in Form dienstrechtlicher Maßnahmen entstehen, denn auch bei den Richtlinien der Notarkammern geht es immer primär um die Frage, inwieweit der Notar das Dienstrecht beanstandungsfrei anwandte.

1 So zu Recht Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 31. 2 Vgl. dazu Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 BeurkG Rz. 211. 3 So nur Litzenburger, RNotZ 2007, 622 (626), der sich insoweit der Verantwortung entziehen will.

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Richtlinienempfehlungen

Eine Vertrauensperson soll „Partei“ eines Beteiligten sein1; ein Merkmal, das aber nur ansatzweise dem Notar bei der Anwendung weiterhelfen kann. Vertrauensperson ist nur eine solche, die zum Beteiligten engere persönliche Beziehungen hat, die aber nicht gestört sein dürfen, so dass Ehegatten nicht per se sog. Vertrauensperson sein müssen. In der Literatur wird auch immer wieder das Problem des Mitarbeiters des Notars als Vertrauensperson des Verbrauchers erörtert2, was ohne Zweifel abzulehnen ist. Auch hier haben insbesondere Anwaltsnotare3 immer versucht, die Gegenposition zu vertreten, offenbar um zu einer Beschleunigung der Geschäfte zu gelangen. Hier wird im Wesentlichen übersehen, dass der Mitarbeiter weisungsabhängig gegenüber dem Notar ist und schon von daher niemals Vertrauensperson eines Beteiligten sein kann. Die juristische Diskussion zu diesem Thema sollte nun beendet werden. Dass sich der Normgeber der Richtlinien eindeutig gegen den Mitarbeiter des Notars als Vertrauensperson ausgesprochen hat, ergibt sich im Übrigen aus II.1 Satz 4 lit. c), wo die Mitarbeiter des Notars ausdrücklich genannt werden, und nur insoweit tätig werden dürfen, als es sich um reine Vollzugsgeschäfte handelt. Im Übrigen hat die langjährige Tätigkeit als Notarprüfer das Ergebnis gezeitigt, dass bei der Beurkundung mit Mitarbeitern des Notars grundsätzlich auf das Verlesen verzichtet wird und die Urkunde im sog. Umlaufverfahren in der Kanzlei zirkuliert; manche Mitarbeiter sind sich dabei gar nicht bewusst, welches eigene Risiko sie damit eingehen.

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Der Begriff des Vollzugsgeschäfts ist ungeachtet eines praktischen Bedürfnisses eng auszulegen. Hierunter sind in erster Linie die Beurkundungen zu verstehen, die sog. Eintragungshindernisse beseitigen sollen, wobei dieses Problem häufig dadurch geklärt werden kann, dass der Notar eine sog. Eigenurkunde erstellt, so dass dafür keine weitere Person benötigt wird4.

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1 So Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 BeurkG Rz. 211; OLG Schleswig DNotZ 2008, 151 (156); OLG Celle BeckRs 2010, 22387; Böhringer, BWNotZ 2003, 6; Solveen, RNotZ 2002, 318 (321). 2 Vgl. dazu Blaeschke, RNotZ 2005, 330 (334); Böttcher, BWNotZ 2007, 109 (111); Brambring ZfIR 2002, 597; Eue, MittBayNot 2004, 175 (176); Grigas, BWNotZ 2003, 104 (106); Helms, ZNotP 2005, 13 (16); Philippsen, NotBZ 2003, 137 (141); Schmucker, ZNotP 2003, 243. 3 Vgl. dazu die Einzelmeinung von Maaß, ZNotP 2002, 455 (457); Maaß, ZNotP 2004, 216, dem als Vizepräsident einer Notarkammer der objektive Abstand zu den Interessen fehlte; jedoch auch sehr bedenklich Litzenburger, RNotZ 2006, 180 (187); 2007, 625 (626) mit unklaren Formulierungsvorschlägen. 4 Vgl. dazu jetzt grundlegend Lerch, NotBZ 2014, 373 m. umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur.

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

Bei den Vollzugsgeschäften hat sich der Streit bei zwei Fallkonstellationen entzündet: Pfandrechtsbestellungen und dabei primär die Bestellung von Grundschulden und die Auflassung. 39

Beide Geschäfte sind keine Vollzugsgeschäfte, wobei dies allenfalls noch für die Auflassung gelten könnte; aus dogmatischer Sicht gesehen, ist jedoch die Auflassung kein Vollzugsgeschäft1, sondern die dingliche Einigung über den Eigentumsübergang. Dessen ungeachtet hat z.B. die Notarkammer Frankfurt am Main in II 1. c) die Auflassung ausdrücklich als Vollzugsgeschäft definiert und auch an die Bestellung von Grundpfandrechten erleichterte Voraussetzungen geknüpft, und zwar in der Weise, dass bereits bei Protokollierung des schuldrechtlichen Vertrags über Grenzen und Umfang der späteren Grundschuldbestellung belehrt wird2; soweit eine Belehrung im Detail stattgefunden hat, könne danach die Bestellung der Grundpfandrechte mit bevollmächtigten Vertretern stattfinden. Auch in diesem Bereich hat ein Teil der Notarkammern ihre Rechtssetzungsbefugnis eindeutig überschritten, denn sowohl die Auflassung als auch die Bestellung von Grundpfandrechten sind keine Vollzugsgeschäfte3. Es dürfte jedoch in diesem Bereich kaum zu gerichtlichen Entscheidungen kommen, denn die Dienstaufsichtsbehörden folgen ohne weiteres Nachdenken den Formulierungen der Richtlinien, halten sie für verbindlich und leiten keine dienstaufsichtlichen Maßnahmen ein. Seitens der Notarkammern ist überhaupt kein Bedarf zur gerichtlichen Prüfung vorhanden, weil sie ihre Richtlinien für richtig halten.

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Bei der Frage, inwieweit die Aufspaltung der Verträge in Angebot und Annahme zu einem Defizit an Belehrungsmöglichkeiten führt, Dass sich aus § 128 BGB die sog. sukzessive Beurkundungsmöglichkeit ergebe mit der Folge, dass der Vertrag nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Ver-

1 A.A. Phlippsen, RNotZ 2003, 141; Böhringer, BWNotZ 2003, 7; Jost, ZGS 2002, 347; Eylmann/Vaasen/Hermanns, RL-E II Rz. 24, wobei wohl eher praktische Gesichtspunkte ausschlaggebend waren und weniger auf rechtsdogmatische Grundsätze abgestellt wurde und erstaunlicherweise kommen diese Ansichten alle aus dem Bereich des Nurnotariats; bei der Bestellung von Grundpfandrechten wollen Eylmann/Vaasen/Hermanns, RL-E Rz. 24 diese im Gegensatz zu den Richtlinien der Hamburgischen Notarkammer (II c) nicht als Vollzugsgeschäfte ansehen, wobei sie die Erklärung darüber schuldig bleiben, was dann noch den Unterschied zwischen Auflassung und Bestellung von Grundpfandrechten ausmacht. 2 Vgl. dazu Maaß, ZNotP 2002, 460. 3 So auch mit beachtlichen Argumenten Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 34.

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Richtlinienempfehlungen

tragsteile beurkundet werden müsse1, lässt sich nicht unbedingt dem Wortlaut der Vorschrift entnehmen und wird mehr oder weniger hineininterpretiert. Es ist dem Wortlaut keinesfalls zu entnehmen, dass getrennte Protokollierung von Gesetzes wegen zulässig sei. Die Richtlinienempfehlungen erlauben in besonderen Fällen die getrennte Protokollierung von Angebot und Annahme, was sich nicht, wie bereits dargelegt, unbedingt aus § 128 BGB ergibt. Allein die Verwendung des Worts „sodann“ beinhaltet nicht die Erlaubnis zu einer verzögerlichen und in Abwesenheit des anderen Vertragsteils stattfindenden Annahme des Angebots. Die Richtlinienempfehlungen haben dann jedoch infolge dieser nicht nachvollziehbaren Interpretation des § 128 BGB die getrennte Protokollierung zugelassen, wenn nämlich sog. sachliche Gründe vorliegen, wobei dann das Angebot vom sog belehrungsbedürftigeren Vertragsteil – wer immer dies sein mag – ausgehen soll.

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Hier wird per se der sog. Verbraucher als belehrungsbedürftig angesehen gegenüber dem auf dem Markt tätigen Bauträger2. Der angeblich wirtschaftlich Schwächere steht dem wirtschaftlich Stärkeren gegenüber, der insoweit nicht eines Schutzes bedarf; auch in diesem Bereich wird der Notar abermals in eine Entscheidungsfunktion hineingedrängt, die sich möglicherweise später als nicht mehr hinnehmbar herausstellt, denn es gibt keine Entscheidungskriterien, an Hand derer der Notar die Entscheidung zu treffen vermag.

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Weiterhin haben die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammern Grenzen bei der Sammelbeurkundung gesetzt, die in der Praxis schon seit Jahren so gut wie überhaupt nicht vorkommen, so dass sie die Kommentierung entsprechend beschränken darf. Diese sog. sammelbeurkunden sollen sich der Zahl nach auf fünf beschränken; nachdem das diesbezügliche Verfahren in der Praxis ausgesprochen schwierig ist, wird es von dieser auch nicht angewandt.

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Letztendlich ist auch die sog. missbräuchliche Auslagerung geschäftswesentlicher Vereinbarungen in sog. Bezugsurkunden i.S.d. § 13a BeurkG unzulässig (Ziffer II.2). Grundsätzlich erlaubt das Gesetz die sog. Bezugnahme auf bereits vor einem Notar errichtete Urkunden mit der Folge,

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1 So Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 95; Palandt/Ellenberger, § 128 BGB Rz. 3, der immerhin der Ansicht ist, dass sich aus, § 17 Abs. 2a BeurkG die Pflicht für den Notar ergebe, bei gleichzeitiger Anwesenheit die Willenserklärungen entgegenzunehmen, allerdings ohne sich mit dem Konkurrenzverhältnis zwischen, § 128 BGB und, § 17 Abs. 2a BeurkG auseinanderzusetzen. 2 So Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 96; Winkler, MittBayNot 1999, 17.

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Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten

dass diese nicht mehr vorgelesen zu werden brauchen, wenn die Beteiligten erklären, dass ihnen der Inhalt der anderen notariellen Niederschrift bekannt ist. Die Vorschrift knüpft an zwei sehr interpretationsbedürftige Merkmale an, nämlich zum einen an das Vorhandensein eines „Missbrauchs“ und zum anderen an die sog. „Auslagerung geschäftswesentlicher Vereinbarungen“. Der Gesetzgeber will überhaupt nicht verhindern, dass sog. Bezugsurkunden nicht mehr verlesen werden, sondern erlaubt dieses Verfahren nach § 13a BeurkG; demgegenüber wollen die Richtlinienempfehlungen der BNotK jenes Verfahren einschränken, jedoch arbeiten auch sie mit unbestimmten Rechtsbegriffen, die sich in der Praxis als kaum handhabbar herausgestellt haben, denn im Einzelfalls wird es kaum feststellbar sein, ab wann ein sog. Missbrauch vorliegt1. Hier wird teilweise vertreten, dass ein Missbrauch dann vorliege, wenn das Verfahren nicht „durch ein anerkennenswertes, insbesondere mit dem Schutzzweck der Beurkundung zu vereinbarendes Interesse gerechtfertigt ist“2. Die Auslagerung soll umso mehr möglich sein, je geringer die Belehrungsbedürftigkeit gegeben sei3. Hier wird man im Wesentlichen darauf abstellen müssen, dass bestimmte Vertragsmodalitäten sich nicht in der Bezugsurkunde befinden dürfen, wie z.B. vertragliche Rücktrittsrechte, Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche des Verbrauchers4, wohingegen gegen die sog. Auslagerungen von technischen Einzelheiten, auch wenn dadurch der Vertragsgegenstand näher beschrieben wird, keine Bedenken bestehen5. Deshalb lässt sich zusammenfassend feststellen, dass um umso mehr eine Auslagerung verboten ist, je gravierender die negativen Folgen des Vertrags für einen Beteiligten sind. 45

In der Literatur6 wird ein Problem erörtert, dass die Praxis aus Gründen der Vereinfachung entwickelt hat und auch dazu führte, dass der Sinn und Zweck des sich aus § 17 BeurkG ergebenden Beurkundungsverfahrens bei gleichzeitiger Anwesenheit der Beteiligten, Erörterung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen sowie den damit im Zusammenhang stehenden Rechtsfolgen zunehmend relativiert wurde und von seiner eigentlichen Zielsetzung wegführt. Es mag derzeit noch Zukunftsvision sein, aber möglicherweise wird im Rahmen der Elektronik die Beurkundung bei 1 Unscharf auch die Konkretisierung bei Eylmann/Vaasen/Hermanns, RL-E II Rz. 32. 2 Eylmann/Vaasen/Hermanns, RL-E II Rz. 32. 3 Ahnlich unscharf Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 101. 4 Vgl. die Beispiele bei Weingärtner/Wöstmann, C II Rz. 102. 5 So im Anschluss an Eylmann/Vaasen/Hermanns, RL-E II Rz. 32. 6 Vgl. Weingärtner/Wöstmann C II Rz. 106 ff.

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Richtlinienempfehlungen

gleichzeitiger Anwesenheit der Beteiligten einmal der Vergangenheit angehören. Bei vielen gleichgelagerten Fällen hat sich der sog. Zentralnotar1 installiert, bei dem eine Urkunde in Gestalt einer Annahme von einem Beteiligten abgegeben wird und zuvor der oder die Ortsnotare das Angebot protokolliert hatte. Hier soll sich die Belehrungspflicht des die Annahme beurkundenden Notars nur auf die Folgen der Annahme beschränken, nicht jedoch auf das Angebot selbst, das wesentliche Vertragsbestandteile enthält. Hier hat der Notar darauf hinzuwirken, dass auch der sog. Ortsnotar über die Folgen des Vertrages zu belehren hat2, d.h. die Angebotserklärung muss bei der Erklärung der Annahmeerklärung vorliegen und muss dem Annehmenden gegenüber erläutert werden. Gerade deshalb sind jene Verfahren für die Praxis untauglich und sollten nach Möglichkeit durch die Notare vermieden werden. Deshalb sollte das Angebot immer vom Käufer ausgehen, weil er in der Regel als belehrungsbedürftiger gilt3. III. Wahrung fremder Vermögensinteressen4 1. Der Notar hat ihm anvertraute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treuhandaufträge sorgfältig auszuführen. 2. Der Notar darf nicht dulden, daß sein Amt zur Vortäuschung von Sicherheiten benutzt wird. Der Notar darf insbesondere Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten nicht zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte übernehmen, wenn der Eindruck von Sicherheiten entsteht, die durch die Verwahrung nicht gewährt werden. Anlaß für eine entsprechende Prüfung besteht insbesondere, wenn die Verwahrung nicht im Zusammenhang mit einer Beurkundung erfolgt. 1 Interessanterweise finden sich jene Begriffe in den einschlägigen Kommentierungen nicht, jedoch mit Ausnahme bei Arndt/Lerch/Sandkühler Sandkühler, § 14 Rz. 205. 2 So zutreffend Eylmann/Vaasen/Frenz, § 17 BeurkG Rz. 34. 3 Vgl. zu den Belehrungspflichten bei derartigen Fallkonstellationen ausführlich BGH v. 4.3.2004 – III ZR 72/03, BGHZ 158, 188 = DNotZ 2004, 843 = NotBZ 2004, 347 = NJW 2004, 1865 = MDR 2004, 939 = MittBayNot 2004, 374 = ZIP 2004, 719; sehr ausführlich und geradezu lehrbuchmäßig und lesenswert OLG Hamm v. 13.7.2011 – I-11 U 234/09, dokumentiert nur online bei juris und openjur. de; vgl. zur Beachtung bestimmter Verfahrensgrundsätze auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 BeurkG Rz. 185 ff. 4 Die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Braunschweig, Celle, Frankfurt a.M., Koblenz, Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein haben den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hamm, Kassel, Mecklenburg-Vorpommern, Oldenburg, Rheinische Notarkammer, Sachsen und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen.

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Wahrung fremder Vermögensinteressen

3. Der Notar darf ihm beruflich anvertrautes Wissen nicht zu Lasten von Beteiligten zum eigenen Vorteil nutzen. 46

Die Norm knüpft an § 23 BNotO an, wonach Notare auch für sog. Treuhandaufträge zuständig, die sie aber im Gegensatz zur Urkundstätigkeit nicht übernehmen müssen. Die Vorgabe, mit besonderer Sorgfalt die Treuhandaufträge durchzuführen, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit und bedurfte nicht nochmals der Regelung in den Empfehlungen der BNotK. Die näheren Bestimmungen für die Verwahrungstätigkeit befinden sich in §§ 54a ff. BeurkG. Die Norm spricht von „anvertrauten Vermögenswerten“ und meint damit mehr als die Verwahrung von Treuhandgeldern1. Es ist damit nicht nur die Verwahrung von Bargeld gemeint, sondern auch Vermögenswerte i.S.d. § 54e und damit Wertpapiere und sonstige Kostbarkeiten, wie z.B. Informationen besonderer Art auf einem Datenträger. Ansonsten kommt dieser Regelung keine besondere Bedeutung bei, weil sich eine mögliche Pflichtverletzung bereits aus §§ 54a ff. BeurkG ergibt und aus der dazu veröffentlichten Rechtsprechung.

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Die Verwahrung durch den Notar darf nicht der sog. Vortäuschung von Sicherheiten dienen. Diese Regelung geht ebenfalls auf spektakuläre Fälle in der Vergangenheit zurück, die in dieser Form derzeit nicht mehr existieren. Es wurden Notaranderkonten und die Verwahrung durch einen Notar dazu benutzt, einem Vertragsbeteiligten oder einem Dritten vorzutäuschen, dass damit die besondere Seriosität des Geschäfts gegeben sei und insbesondere Anwaltsnotare haben sich nicht gescheut, den Namen ihres Amtes dafür zu opfern. Die Auffassung, dass der Zweck ebenso gut durch Einschaltung anderer Institutionen (Bank, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer) erreicht werden könne2, scheint realitätsfern zu sein, denn auch jene Institutionen genießen mittlerweile aufgrund von Vorkommnissen in der Vergangenheit keinen besseren Ruf als Notare, so dass jenes Argument jedenfalls aus heutiger Sicht keine Gültigkeit mehr beanspruchen kann. Dies mag in früheren Zeiten zutreffend gewesen sein, entspricht aber nicht mehr heute verbindlichen Vorstellungen.

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Im Übrigen wiederholt die Vorschrift schon entsprechende Vorgaben aus dem Gesetz, wenn nämlich dem Notar aufgegeben wird, Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten zur Ablieferung an Dritte nicht entgegenzunehmen, was sich insoweit aus § 54a Abs. 1 BeurkG ergibt, so dass es insoweit nicht noch einmal der Wiederholung bedurfte. Bereits aus dem 1 So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D III Rz. 2. 2 So jedenfalls Weingärtner/Wöstmann, D III Rz. 8; OLG Hamm v. 27.9.1996 – 11 U 6/96, DNotZ 1997, 228.

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Richtlinienempfehlungen

Gesetz ergibt sich, dass der Notar nicht dazu benutzt werden darf, entsprechende Vermögenswerte zur Aufbewahrung entsprechend entgegen zu nehmen. Die Richtlinienempfehlungen beinhalten deshalb nur bereits von Gesetzes wegen vorgegebene Anordnungen. In den Richtlinienempfehlungen ist darüber hinaus angeordnet, dass der Notar ihm beruflich anvertrautes Wissen nicht zu Lasten eines Beteiligten zum eigenen Vorteil nutzen darf. In diesem Bereich wollte der Normgeber die Fälle unterbinden, in denen sich Notare bestimmte Kenntnisse insofern zunutze machten, als sie plötzlich selbst als Käufer eines Grundstücks ihr Interesse bekundeten1. Diese Vorschrift dürfte in der Praxis kaum durchsetzbar sein, zumal es ein Beweisproblem ist, und zwar für den potentiellen Käufer, dass der Notar bei einem sich anbahnenden Kaufvertrag bestimmte Informationen zu seinem Vorteil nutzte, indem er selbst gegenüber dem Verkäufer ein für diesen lohnenden Angebot abgab. Es sind aus der Praxis auch keine Fälle bekannt, in denen dieser Teil der Norm praktische Anwendung erfahren hätte. IV. Pflicht zur persönlichen Amtsausübung2 1. Der Notar hat sein Amt persönlich und eigenverantwortlich auszuüben. 2. Der Notar darf die zur Erzeugung seiner elektronischen Signatur erforderliche Signatureinheit von Zugangskarte und Zugangscode (sichere Signaturerstellungseinheit) nicht Mitarbeitern oder Dritten zur Verwendung überlassen. Er hat die Signatureinheit vor Missbrauch zu schützen. 3. Der Notar darf lediglich vorbereitende, begleitende und vollziehende Tätigkeiten delegieren. In jedem Fall muss es den Beteiligten möglich bleiben, sich persönlich an den Notar zu wenden. Es darf kein Zweifel daran entstehen, dass alle Tätigkeiten der Mitarbeiter vom Notar selbst verantwortet werden. 4. Der Notar ist verpflichtet, Beschäftigungsverhältnisse so zu gestalten, dass es zu keiner Beeinträchtigung oder Gefährdung der persönlichen Amtsausübung kommt. 1 Vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, D III Rz. 16. 2 Die Notarkammern Bayern, Berlin, Braunschweig, Celle, Frankfurt a.M., Hamburg, Hamm, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein haben den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Kassel, Koblenz, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen.

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Pflicht zur persönlichen Amtsausübung

5. Vertretungen des Notars dürfen nicht dazu führen, dass der Umfang seiner Amtstätigkeit vergrößert wird. 50

Die Vorschrift knüpft an § 25 BNotO an, der durch das Änderungsgesetz vom 31.8.1998 sichergestellt hat, dass der Notar sein Amt persönlich ausführt und nicht alle Arbeiten delegiert. Diese Pflicht besteht auch in einem wohl verstandenen Eigeninteresse des Notars, denn er haftet ohne Ausnahme auch für die Fehler seiner Angestellten. Diese Gefahr der Delegation ist sowohl im Nurnotariat als auch im Anwaltsnotariat vorhanden; im ersteren Fall durch eine überdurchschnittliche Erledigung der Arbeiten durch Notarassessoren und im letzteren Fall eher durch eine Arbeitsverlagerung auf seine Angestellten. Der Vorschrift kommt eine wesentliche Bedeutung bei der Interpretation des § 25 BNotO bei, der sehr allgemein abgefasst wurde1.

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Der Notar muss deshalb vor Übernahme einer Amtstätigkeit prüfen, ob er die Aufgabe in angemessener Zeit erledigen kann2; er wird eine ihm angetragene Tätigkeit schon im wohl verstandenen Eigeninteresse nicht ablehnen und kann sie im Hinblick auf § 15 BNotO auch nicht. Die Anzahl der Notarstellen ist im Übrigen so berechnet, dass jeder Notar eigentlich jede ihm angetragene Tätigkeit erledigen kann3. Eine Ablehnung mit der nicht geäußerten Begründung, er fühle sich fachlich überfordert, vermag nicht zu überzeugen. Deshalb steht es dem Notar auch nicht zu, dem Mandanten namentlich einen Kollegen zu nennen, der der Aufgabe besser gewachsen sei. Andererseits darf der Notar andere bereits begonnene Amtsgeschäfte nicht aufschieben4, so dass dies manchmal einer Gratwanderung gleicht. Bei dieser Gelegenheit soll nicht unerwähnt bleiben, dass die in Hamburg gehandhabte Praxis der Arbeitsteilung zwischen mehreren Notaren nicht dem Gesetz entspricht; dennoch wird sie von der Landesjustizverwaltung geduldet.

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Nach Ziffer 2 der Norm dürfen lediglich vorbereitende, begleitende und vollziehende Tätigkeiten delegiert werden, womit in erster Linie die der Protokollierung vorangehende Arbeiten gemeint sind, wie z.B. die Absprache von Terminen oder die Entgegennahme von Beurkundungswünschen im Detail durch die Beteiligten. Hingegen muss der Notar die Formulierungen und juristische Fachfragen selbst abklären bzw. beantworten.

1 2 3 4

Vgl. Einzelheiten bei Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 25 Rz. 1 ff. So eher theoretisch Weingärtner/Wöstmann, D IV Rz. 1. So zutreffend Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E IV Rz. 8 Fn. 14. So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D IV Rz. 1.

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Richtlinienempfehlungen

Daneben kann der Notar Grundbuch- und Registereinsichten delegieren1, allerdings steht dies unter dem Vorbehalt, dass er auch für etwaige Fehler in diesem Zusammenhang haftet, so dass er dafür nur geschultes Personal einsetzen sollte. Aufgrund der zunehmenden Elektronik auch in diesem Bereich wird der Notar gerade die zuletzt genannten Arbeiten in heutiger Zeit selbst vornehmen.

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Der Notar kann des Weiteren juristische Fachfragen auf andere Mitarbeiter übertragen und vor allem auch die Mitarbeiter mit der Einholung von behördlichen und anderer Genehmigungen betrauen, allerdings muss er eigenverantwortlich prüfen, welche Genehmigungen einzuholen sind; diese und andere Fragenkreise sind allerdings heute schon in den entsprechenden Programmen eingearbeitet, so dass der Ablauf mehr oder weniger automatisch erfolgt.

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Die Abklärung des Sachverhalts kann der Notar seinen Mitarbeitern übertragen, keinesfalls jedoch einzelne Beratungs – oder Betreuungsleistungen2. Im Rahmen der elektronischen Signatur darf die dementsprechende Karte nur durch den Notar selbst benutzt werden; die Realität sieht leider anders aus. Die Formulierung, dass „kein Zweifel daran aufkommen dürfe, dass alle Tätigkeiten der Mitarbeiter vom Notar zu verantworten seien“, ist mehr als überflüssig und hat keinerlei Außenwirkung. Sie verdeutlicht nur noch einmal, dass letztendlich der Notar für jede aus seinem Büro stammende Amtshandlung auch dafür ein- zustehen hat, was sich aus der bisherigen und nicht mehr streitigen Rechtsprechung zur Haftung des Notars ergibt.

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Der Notar hat auch gegenüber den Beteiligten sicherzustellen, dass sie sich wegen weiterer Einzelheiten an ihn persönlich wenden können; auch hier war und ist gerade im akademischen Sektor festzustellen, dass geradezu ein Missbrauch der Delegation betrieben wurde. Der Notar sollte deshalb sein Büropersonal anweisen, dass alle fachlichen Fragen im Rahmen eines Beurkundungsgeschäfts zwischen ihm und den Beteiligten besprochen werden, was gegenüber dem Büropersonal keine Abwertung bedeutet, sondern Ausdruck dessen ist, dass der Notar die Leistungen grundsätzlich persönlich zu erbringen hat. Gerade im Bereich des Nurnotariats ist die Gefahr besonders groß, denn hier stehen dem Notar qualifizierte Mitarbeiter zur Verfügung, die auch juristisch geschult sind; aber auch im Anwaltsnotariat ist größte Zurückhaltung bei der Beratung durch das Büropersonal geboten.

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1 Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E IV Rz. 3. 2 Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E IV Rz. 4.

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Pflicht zur persönlichen Amtsausübung

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Dem Notar wird weiterhin die Verpflichtung auferlegt, Beschäftigungsverhältnisse so zu gestalten, dass keine Gefährdung seiner persönlichen Amtsausübung damit verbunden ist. Dies ist zwar ein erstrebenswertes Ziel, aber scheint doch mehr Theorie als Praxis zu sein. Derartig allgemein gehaltene Klauseln sind auch kaum justiziabel und infolgedessen existiert zu diesem Bereich nicht eine einzige Gerichtsentscheidung, was auch im Übrigen für die gesamten Richtlinien der Notarkammern gilt. Deshalb wir hier dem Notar eher eine moralische und weniger eine Rechtspflicht auferlegt1, so dass die Notarkammern auf diese Formulierungen durchaus hätten verzichten können.

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Die Vorgabe, dass Vertretungen nicht dazu führen dürfen, dass der Umfang der Amtstätigkeit des Notars vergrößert wird, ist ebenfalls nicht überprüfbar. Hier finden sowohl im Nurnotariat als auch im Anwaltsnotariat Verstöße geringeren und auch größeren Umfangs statt, weil beide Notariatsformen auf eine Maximierung des Gewinns zielen und sich insoweit sehr ähnlich sind. Beide beruflich ausgestaltete Formen sind rein wirtschaftlich arbeitende Unternehmen, so dass dann wirklich die Frage bleibt, wo ist noch der Charakter des öffentlichen Amtes gegeben, der sich insoweit aus § 1 BNotO ergibt.

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Es gibt auch insoweit keine fundierten wissenschaftlichen Untersuchungen dazu, die möglicherweise auch deshalb vermieden werden, damit dieses Thema nicht allzu sehr in die Diskussion kommt. Das öffentliche Amt im Wettbewerb mit anderen Unternehmen, bleibt eine Frage, die sich auch in anderen Bereichen stellt, wenn nämlich Einrichtungen des sog. Gemeinwohls sich am Marktgeschehen beteiligen, wie z.B. im Bereich der Versorgung der Bevölkerung mit Grunddienstleistungen. In diesem Bereich besteht noch viel wissenschaftlicher Aufklärungsbedarf, denn die Betätigung hat erhebliche Auswirkungen auf das Gebührensystem. Hier hat die Wissenschaft noch keine fundierten Ergebnisse dafür geliefert, inwieweit sich die sog. öffentliche Verwaltung, zu der sich die Notare gerne zählen, als reiner Unternehmer i.S.d. Betriebswirtschaftslehre betätigen darf und soll. In diesem Bereich gelten auch keine sog. Normvorgaben in der Weise, dass der Notar mindestens 50 % der Amtsgeschäfte selbst tätigen muss, aber dieses Minimum muss zumindest erreicht werden mit der Empfehlung, dass der Notar mindestens 65 % der Amtsgeschäfte selbst tätigen muss, sodass für den Notarassessor dann noch 35 % verbleiben, was angesichts des noch verbleibenden Ausbildungsbedarf in jeder Beziehung genügt. 1 Ähnliche Überlegungen werden auch bei Weingärtner/Wöstmann angestellt, vgl. D IV Rz. 9, wo sich sehr allgemein gehaltene Ausführungen befinden.

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Richtlinienempfehlungen

V. Begründung, Führung, Fortführung und Beendigung der Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder sonstiger zulässiger beruflicher Zusammenarbeit sowie zur Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume1 1. Die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung, sonstige Formen beruflicher Zusammenarbeit sowie die Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume dürfen die persönliche, eigenverantwortliche und selbständige Amtsführung des Notars, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sowie das Recht auf freie Notarwahl nicht beeinträchtigen. 2. Dies haben auch die insoweit schriftlich zu treffenden Vereinbarungen zwischen den beteiligten Berufsangehörigen zu gewährleisten (§ 27 Abs. 2 BNotO). Auch diese Vorschrift betrifft mehr einen theoretischen Aspekt und hat keinerlei praktische Auswirkungen. Er knüpft inhaltlich an § 9 BNotO an, der grundsätzlich die Zusammenarbeit mit anderen Notaren erlaubt. Die Zusammenarbeit dürfe die persönliche, eigenverantwortliche und selbständige Amtsführung des Notars nicht beinträchtigen, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sowie das Recht auf die freie Notarwahl nicht beeinflussen. In dieser Norm wird so gut wie Alles an unbestimmten Rechtsbegriffen hineingebracht, so dass dann im Grunde im Weg der Auslegung so gut wie Alles herausinterpretiert werden kann.

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Die Bundesnotarkammer und auch die Notarkammern hätten insoweit auf diese Norm gänzlich verzichten können. An dieser Norm zeigt sich erneut, dass der Notar reiner Unternehmer im wirtschaftlichen Sinne ist, wobei dann noch der Versuch gemacht werden soll, diese tatsächlichen Vorgaben mit dem Amt des „öffentlichen“ Notars in Übereinstimmung zu bringen. Der Notar, und zwar sowohl der Nurnotar als auch der Anwaltsnotar, dürfen sich mit anderen Berufsträgern zur Zusammenarbeit zusammenschließen, wobei sich die Grenzen dazu aus § 9 BNotO2 ergeben mit der Folge, dass der Notar zwar einerseits ein sog. öffentliches Amt ausübt, aber andererseits Unternehmer sind, der auf reine Maximierung

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1 Die Notarkammern Baden-Württemberg, Frankfurt a.M., Hamburg, Kassel, Mecklenburg-Vorpommern und Saarland haben den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Bayern, Berlin, Brandenburg, Braunschweig, Bremen, Celle, Hamm, Koblenz, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen. 2 Vgl. dazu ausführlich Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 9 BNotO Rz. 7 ff.

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Begründung, Führung, Fortführung und Beendigung

des Gewinns ausgerichtet ist1, zumal der Notar für seine eigene Altersversorgung selbst verantwortlich ist. 62

Dies gilt sowohl für den Nurnotar als auch für den Anwaltsnotar; hier gelten für die reine Berufsgruppe nicht anderes als für die andere. Beide Berufsgruppen sind primär Unternehmer im wirtschaftlichen Sinne und entfernen sich zunehmend vom Inhalt eines öffentlichen Amtes. Soweit hier keine adäquate Lösung angeboten werden kann, muss das Amt des Notar wieder in die staatliche Justizverwaltung zurückgeführt werden, denn die Argumente, die damals zur Überleitung führten, habe heute keine Gültigkeit mehr, zumal sie aus dem 18. Jahrhundert stammen und damals andere soziologische Elemente vorherrschten, denn die Staaten waren damals in einer völlig desolaten Situation gegenüber heute. Das staatliche Justizsystem war mehr oder weniger in sich zusammengebrochen, so dass insofern Hilfe geboten war, als man außerhalb der Justiz nach erneuerbaren Resourcen suchte.

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Soweit Notare zusammenarbeiten, müssen auch die nach § 27 Abs. 2 BNotO zu treffenden Vereinbarungen diesen Vorgaben entsprechen, d.h., es darf nicht dazu führen, dass die Unabhängigkeit des Notars und seine Unparteilichkeit gefährdet sind. Dies bedeutet zwar konkret, aber ohne jeglichen Vorgaben im Detail, dass durch irgendwelche Vereinbarungen im Innenverhältnis die Arbeit des Notars beeinträchtigt werden darf. Es sollte damit sichergestellt sein, dass der Notar sein Amt selbständig und ohne irgendeine Beeinflussung von außen ausübt. Deshalb muss der Anwaltsnotar, an den sich die Vorschrift primär wendet, dafür Sorge tragen, dass innerhalb des beruflichen Zusammenschlusses zwischen Anwälten und Notaren die Selbständigkeit des Notarberufs gewährleistet bleibt2. Dessen ungeachtet ist die Unabhängigkeit aber nicht dadurch tangiert, dass der Notar einen Teil seiner Gebühren an seine Anwaltskollegen abführt, weil er teilweise die Kräfte der Anwaltskanzlei für sich in Anspruch nimmt3.

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Die mittlerweile zahlreichen Kooperationsformen im Bereich des Anwaltsberufs haben naturgemäß auch Auswirkungen für den Anwaltsnotar 1 In diese Richtung geht auch die Argumentation bei Bormann in Diehn, § 2 Rz. 12; Kämmerer, NJW 2006, 2729 (2730). 2 Weingärtner/Wöstmann, D V. Rz. 6; in diesem Sinne auch Bormann in Gaier/ Wolf/Göcken, § 59a BRAO Rz. 89. 3 So jetzt OLG Celle NdsRplfl. 2010, 97 ff. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung OLG Celle NJW 2007, 2029 = NdsRpfl. 2007, 327; vgl. dazu zustimmend auch Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 17 Rz. 16 sowie Schippel/Bracker/ Schäfer, § 17 Rz. 30a und Diehn/Bormann, § 9 Rz. 39 f.

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Richtlinienempfehlungen

gehabt. Dabei soll nicht unerwähnt bleiben, dass manche Kooperationsformen, die gerade auf europäischer Ebene angestoßen wurden, im deutschen Rechtsraum keine besondere Verbreitung fanden; dessen ungeachtet lässt sich die Kommission der EU immer neue Formen der Zusammenarbeit einfallen. Hier seien nur erwähnt die Partnerschaftsgesellschaft, die EWiV (Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung), Kooperationen, Sozietäten und Bürogemeinschaften1. Die Partnerschaftsgesellschaft ist mit dem Amt des Notars ebenso wenig in Einklang zu bringen, wie die EWiV2; hinsichtlich der Übrigen Verbindungen, wie Kooperationen, Sozietäten und Bürogemeinschaften dürften allerdings keine Schwierigkeiten bestehen, zumal die Sozietäten gerade in den Ländern des Nurnotariats geradezu gefördert werden, wie z.B. in Hamburg. Grenzüberschreitende Berufsverbindungen sind schon deshalb problematisch, weil das Amt des Notars zwingend auf das Inland bezogen bleibt, was aber nicht unbedingt heißen muss, dass der Notar durch eine Beteiligung an der EWiV im Ausland tätig werden möchte3. Allein der Hinweis auf die sehr unpraktikable Vorschrift des § 93 Abs. 4 S. 2 BNotO hindert den Notar nicht, sich an einer EWiV zu beteiligen. Der Notar kann sich mehr oder weniger an einer Kooperation beteiligen, solange er das Amt persönlich und unabhängig ausübt: er beteiligt sich insofern nur als Rechtsanwalt daran4. Das Gebot der Ämtertrennung muss auch hier beachtet werden und es gibt keine von Gesetzes wegen vermutete Verbindung der beiden Ämter.

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Die Unabhängigkeit des Notars und seine Selbständigkeit müssen auch bei einer schriftlichen Vereinbarung sichergestellt sein, die ggf. zwischen den Mitgliedern einer Sozietät getroffen wird, so dass Abs. 2 nur eine Wiederholung des sich aus § 9 Abs. 3 BNotO enthaltenen Grundsatzes ist. In der Regel treffen Rechtsanwälte und Anwaltsnotare eine schriftliche Vereinbarung, die auf Anforderung durch die Landesjustizverwaltung nach § 27 Abs. 2 BNotO vorzulegen ist; zwingend vorgeschrieben ist eine schriftliche Vereinbarung nicht. Von der Vorschrift wird in der Praxis der Dienstaufsicht so gut wie kein Gebrauch gemacht.

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1 Vgl. dazu zusammenfassend Eylmann/Vaasen/Baumann, § 9 BNotO Rz. 19 ff.; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 9 Rz. 32 ff.; ausführlich auch dazu Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, § 59a BRAO Rz. 51 ff. 2 Vgl. dazu ausführlich Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 9 Rz. 32, 34. 3 So offenbar auch Eylmann/Vaasen/Baumann, § 9 BNotO Rz. 24. 4 A.A. offenbar Weingärtner/Wöstmann, D V Rz. 19 ff.; Frenz, ZNotP 2000, 383; Strunz, ZNotP 2003, 209.

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Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen

VI. Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen1 1.1. Vor Übernahme einer notariellen Amtstätigkeit hat sich der Notar in zumutbarer Weise zu vergewissern, dass Kollisionsfälle i.S. des § 3 Abs. 1 BeurkG nicht bestehen. 1.2. Der Notar hat als Vorkehrungen i.S. des § 28 BNotO Beteiligtenverzeichnisse oder sonstige zweckentsprechende Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht kommenden Personen ermöglichen. 2. Der Notar hat dafür Sorge zu tragen, dass eine zur Erfüllung der Verpflichtungen aus § 3 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 5 BNotO erforderliche Offenbarungspflicht zum Gegenstand einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gemacht wird, die der gemeinsamen Berufsausübung oder der Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume zugrunde liegt. 3.1. Der Notar hat Gebühren in angemessener Frist einzufordern und sie bei Nichtzahlung im Regelfall beizutreiben. 3.2. Das Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft sowie jede Beteiligung Dritter an den Gebühren ist unzulässig. Insbesondere ist es dem Notar verboten, a) ihm zustehende Gebühren zurückzuerstatten, b) Vermittlungsentgelte für Urkundsgeschäfte oder c) Entgelte für Urkundsentwürfe zu leisten, d) zur Kompensation von Notargebühren Entgelte für Gutachten oder sonstige Leistungen Dritter zu gewähren oder auf ihm aus anderer Tätigkeit zustehende Gebühren zu verzichten. 3.3. Durch die Ausgestaltung der einer beruflichen Verbindung zugrundeliegenden Vereinbarung ist sicherzustellen, dass die übrigen Mitglieder der beruflichen Verbindung keine Vorteile gewähren, die der Notar gemäß Nummer 3.2. nicht gewähren darf. 67

Die Vorschrift darf sicherlich als das Kernstück der Richtlinienempfehlungen bezeichnet werden und rekurriert auf § 28 BNotO, dem ebenfalls eine zentrale Bedeutung zukommt. Darüber hinaus konkretisiert § 15 DONot die Verpflichtung des Notars zur Führung von Beteiligtenver1 Die Notarkammern Bayern hat den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Baden-Württemberg, Berlin, Brandenburg, Braunschweig, Celle, Frankfurt a.M., Hamburg, Hamm, Kassel, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern, Oldenburg, Pfalz, Theinische Notarkammer, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen.

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Richtlinienempfehlungen

zeichnissen. Da die Verwaltungsvorschrift das Wort „Dokumentation“ erwähnt, kann damit nur ein schriftlich existentes Papier darunter verstanden werden oder eine elektronische Datei, die als Papier ausgedruckt werden kann. Die Vorschrift stellt gegenüber § 28 BNotO eine Konkretisierung dar, so dass sie Bindungswirkung entfaltet und dagegen mit Erfolg keine verfassungsrechtlichen Bedenken geltend gemacht werden können1. Jeder Notar ist nunmehr gehalten vor der Protokollierung abzuklären, ob er daran im Hinblick auf § 3 BeurkG gehindert ist, denn die Mitwirkungsverbote haben gerade bei größeren Sozietäten dazu geführt, dass nicht nur der betroffene Anwaltsnotar an der Beurkundung gehindert ist, sondern dieser auch dann, wenn einer seiner Partner im weitesten Sinne zuvor eine anwaltliche Beratung in derselben Angelegenheit durchgeführt hat2. Die Vorschrift des § 3 BeurkG stellt auf jede mögliche Zusammenarbeit ab, wobei der Gesetzgeber eine Erklärung dafür „schuldig“ bleibt, weshalb aus einer anwaltlichen Beratung durch einen im Ausland ansässigen Anwalt auf das Beurkundungshindernis im Inland werde geschlossen werden müssen.

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Gleichwohl die Vorgaben der Richtlinien eine Konkretisierung des Pflichtenkatalogs beinhalten sollen, hat dies die Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer nicht davon abgehalten, mit ausgesprochen unbestimmten Rechtsbegriffen analog dem Verwaltungsrecht zu arbeiten, wie dem der „zumutbaren Weise“. Demgegenüber wird dann wieder in derselben Vorschrift von der „Vergewisserung“ durch den Notar gesprochen, so dass ihm dann wieder auferlegt wird, sich eine nahezu einhundertprozentige Sicherheit zu verschaffen. Die Sprache ist ein unvollkommenes Vehikel bei der Findung der Wahrheit und des Rechts.

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Dem Notar wird nach I.1.2 ausdrücklich auferlegt sog. Beteiligtenverzeichnisse zu führen, um seiner Vorkehrungspflicht aus § 28 BNotO zu genügen oder sog. zweckentsprechende Dokumentationen, aus der die Identifizierung der in Betracht kommenden Person möglich ist.

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Dies bedeutet konkret, dass neben dem Namensverzeichnis für die Urkundenrolle ein weiteres Namensverzeichnis zu führen ist, um mögliche Kollisionsfälle vor der Beurkundung abzuklären.

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1 Vgl. dazu die zusammenfassenden Argumente bei Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 16 ff.; den Ausführungen bei Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E VI Rz. 2 kann nur beigepflichtet werden, wo darauf hingewiesen wird, dass das System einer Normenhierarchie nicht greife, was völlig zutreffend ist; der Begriff der Normenhierarchie geht auf Kelsen zurück, was in dieser Allgemeinheit heute nicht mehr gilt. 2 Vgl. dazu die Einzelheiten bei Lerch, § 3 BeurkG Rz. 3 ff. sowie Weingärtner/Gassen, § 15 DONot Rz. 3 ff.

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Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen

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Die Verpflichtung betrifft sowohl Anwaltsnotare als auch die sog. Nurnotare, jedoch dürften im letzteren Fall keine Kollisionsfälle auftreten, abgesehen von den Tätigkeiten als Testamentsvollstrecker, Schiedsrichter, Insolvenzverwalter oder Vormund. Kommen diese Tätigkeiten nicht in Betracht, bedarf es keiner Führung dieses Registers durch den Nurnotar1. Es wäre eine reine Förmelei, den Nurnotar mit aus seiner Sicht unsinnigen Registern zu belasten. Die Vorschrift macht auch bei einzeln tätigen Anwaltsnotaren überhaupt keinen Sinn, weil insoweit keine Kollisionsfälle auftreten können2. Die Dokumentationspflicht beginnt jedoch in dem Augenblick, in dem sich der Anwaltsnotar mit einem Rechtsanwalt zu gemeinsamen Berufsausübung verbindet. Die inhaltliche Ausgestaltung ist weitgehend dem Notar überlassen. Es muss nur sichergestellt sein, dass die Dokumentation, auch wenn sie zunächst elektronisch auf einem Rechner installiert wird, jederzeit in Papierform ausgedruckt werden kann.

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Beim Wechsel in eine andere Sozietät können teilweise Schwierigkeiten auftreten, wobei die Bundesnotarkammer bereits 2001 ein entsprechendes Rundschreiben verfasst hatte3. Danach ist der Notar, der den Wechsel vollzieht verpflichtet, das für ihn angefertigte Register mit in die neue Kanzlei einzubringen, was keinen Verstoß gegen § 18 BNotO beinhaltet. In der neuen Kanzlei darf davon nur insofern Gebrauch gemacht werden, als es um die Prüfung neuer Kollisionsfälle geht. Dies gilt nicht für neue Anwaltsnotare, die mit ihrer Tätigkeit erst beginnen, nachdem sie zum Anwaltsnotar bestellt wurden4 und danach in eine Sozietät eintreten.

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Der Notar hat sich dafür einzusetzen, dass die Verpflichtungen aus § 3 Abs. 1 BeurkG i.V.m. § 14 Abs. 5 BNotO zum Gegenstand einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gemacht werden, die Grundlage für die gemeinsame Berufsausübung sind. Der Anwaltsnotar ist allerdings nicht verpflichtet eine schriftliche Vereinbarung zu treffen; fehlt sie, läuft die Vorschrift vollkommen leer. In diesem Punkt haben die Richtlinienempfehlungen und auch der Gesetzgeber des § 93 Abs. 4 S. 2 BNotO völlig verkannt, dass die Anwaltspartner des Anwaltsnotars keinesfalls durch das Dienstrecht für Notare in die Pflicht genommen werden können5, so dass sich deren Verpflichtung nur darauf erstrecken kann, dass 1 So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 7; a.A. nur Maaß, ZNotP 2002, 218 f. mit wenig überzeugenden Argumenten. 2 A.A. nur Weingärtner/Schöttler, D IV Rz. 8. 3 Rundschreiben Nr. 22/2001 unter www.bnotk.de. 4 Vgl. dazu ausführlich Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E VI Rz. 4. 5 Ebenso in diesem Sinne Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 21 sowie Arndt/ Lerch/Sandkühler, § 28 Rz. 14.

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Richtlinienempfehlungen

sie gegenüber dem mit ihnen assoziierten Anwaltsnotar verpflichtet sind, ihm gegenüber die entsprechenden Auskünfte zu erteilen1. Sollte ihm eine solche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein, muss die Landesjustizverwaltung prüfen, inwieweit eine Untersagung nach § 9 Abs. 3 BNotO in Betracht kommt2. Im Regelfall wird dies dazu führen müssen, dass die Erlaubnis nach § 9 Abs. 3 BNotO nicht erteilt werden kann bzw. widerrufen werden muss; eine andere Lösung ist angesichts des Umstandes, dass der Gesetzgeber die Verbindung zwischen Rechtsanwälten und Anwaltsnotaren duldet, nicht vorstellbar. Infolge der Regelung in 3.2. besteht die Verpflichtung des Notars, dass er die ihm von Gesetzes wegen zustehenden Gebühren auch erhält und keinesfalls zurückfordern darf. Soweit Bedenken gegen diese Vorschrift geltend gemacht werden3, kann dem nur uneingeschränkt beigepflichtet werden Es wird nämlich im Wesentlichen vorgebracht, dass § 67 Abs. 2 S. 3 Nr. 6 BNotO keine Satzungskompetenz für § 17 BNotO vorsehe und dies entspricht der Rechtslage, so dass hier der Bundesnotarkammer als auch den örtlichen Notarkammern die Zuständigkeitskompetenz fehlte mit der Folge, dass die Norm lediglich einen leichten Hinweis enthält; eine weitere Kommentierung dürfte damit überflüssig sein.

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Die weitere in Ziffer 3.2 enthaltene Vorgabe, dass sog. Dritte nicht an den Gebühren beteiligt werden dürfen, ist mehr als auslegungsbedürftig und soll wohl nur bedeuten, dass keinesfalls Gebühren an außenstehende Personen überragen werden dürfen, eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Andererseits bedeutet dies, dass der Anwaltsnotar keinesfalls daran gehindert ist, seine mit ihm assoziierten Anwaltskollegen an den von ihm vereinbarten Gebühren zu beteiligen4. Deshalb kann die Vorschrift inhaltlich nur bedeuten, dass außerhalb der Sozietät stehende Dritte nicht an den Gebühren beteiligt werden dürfen, auch wieder eine Selbstverständlichkeit, die keiner gesetzlichen Grundlage bedurft hätte. Dasselbe gilt für die durch den Notar gefertigten Urkundsentwürfe, denn diese werden durch den Notar angefertigt und nicht durch außenstehende Dritte; dass der Notar für den Entwurf einer Urkunde eine entsprechende Gebühr erhält, ergibt sich zwingend aus dem GNotKG. In der Praxis der Anwaltsnotare war es wohl üblich, dass Makler entsprechende Verträge entwarfen

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1 Ebenso Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 28 Rz. 15. 2 So völlig zutreffend und mit aller Deutlichkeit Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 28 Rz. 15; ebenso Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E VI Rz. 5 a.E. 3 So bei Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 26; das Problem wird möglicherweise bewusst umgangen bei Eylmann/Vaasen/Starke, RL-E VI Rz. 7. 4 Vgl. die Nachweise in Fn. 443.

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Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung

und dann an den Gebühren beteiligt wurden; gerade das Anwaltsnotariat ist besonders anfällig dafür, dass eine Gebührenteilung zwischen Anwaltsnotaren und Maklern stattfindet. Demgegenüber kann der Notar den Rat Dritter einholen zwecks Erstellung eines Urkundsentwurfs, wie z.B. einem Steuerberater1, aber er darf diesen nicht an den von dem Notar zu erhebenden Gebühren beteiligen, sondern muss den Dritten gesondert auf eigene Kosten vergüten. Dabei ist es hin zu nehmen, dass eine strikte Trennung in der Praxis sich kaum wird durchhalten lassen. VII. Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung2 1.1. Der Notar darf über die Aufgaben, Befugnisse und Tätigkeitsbereiche der Notare öffentlichkeitswirksam unterrichten, auch durch Veröffentlichungen, Vorträge und Äußerungen in den Medien. 1.2. Werbung ist dem Notar insoweit verboten, als sie Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars zu wecken geeignet oder aus anderen Gründen mit seiner Stellung in der vorsorgenden Rechtspflege als Träger eines öffentlichen Amtes nicht vereinbar ist. 1.3. Mit dem öffentlichen Amt des Notars unvereinbar ist ein Verhalten insbesondere, wenn a) es auf die Erteilung eines bestimmten Auftrags oder Gewinnung eines bestimmten Auftraggebers gerichtet ist, b) es den Eindruck der Gewerblichkeit vermittelt, insbesondere den Notar oder seine Dienste reklamehaft herausstellt, c) es eine wertende Selbstdarstellung des Notars oder seiner Dienste enthält, d) der Notar ohne besonderen Anlass allgemein an Rechtsuchende herantritt, e) es sich um irreführende Werbung handelt. 1.4. Der Notar darf eine dem öffentlichen Amt widersprechende Werbung durch Dritte nicht dulden. 2.1. Der Notar darf im Zusammenhang mit seiner Amtsbezeichnung akademische Grade, den Titel Justizrat und den Professortitel führen. 2.2. Hinweise auf weitere Tätigkeiten i.S. von § 8 Abs. 1, 3 und 4 BNotO sowie auf Ehrenämter sind im Zusammenhang mit der Amtsausübung unzulässig. 1 Vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 38. 2 Alle Notarkammern haben davon abweichende Wortfassungen.

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Richtlinienempfehlungen

3. Der Notar darf sich nur in solche allgemein zugängliche Verzeichnisse aufnehmen lassen, die allen örtlichen Notaren offenstehen. Für elektronische Veröffentlichungen gilt dies entsprechend. 4. Anzeigen des Notars dürfen nicht durch Form, Inhalt, Häufigkeit oder auf sonstige Weise der amtswidrigen Werbung dienen. 5. Der Notar darf sich an Informationsveranstaltungen der Medien, bei denen er in Kontakt mit dem rechtsuchenden Publikum tritt, beteiligen. Er hat dabei die Regelungen der Nrn. 1 und 2 zu beachten. 6. Der Notar darf Broschüren, Faltblätter und sonstige Informationsmittel über seine Tätigkeit und zu den Aufgaben und Befugnissen der Notare in der Geschäftsstelle bereithalten. Zulässig ist auch das Bereithalten dieser Informationen in Datennetzen und allgemein zugänglichen Verzeichnissen. Die Verteilung oder Versendung von Informationen ohne Aufforderung ist nur an bisherige Auftraggeber zulässig und bedarf eines sachlichen Grundes. 7. Der Notar darf in Internet-Domainnamen keine Begriffe verwenden, die eine gleichartige Beziehung zu anderen Notaren aufweisen und nicht mit individualisierenden Zusätzen versehen sind. Dies gilt insbesondere für Internet-Domainnamen, die notarbezogene Gattungsbegriffe ohne individualisierenden Zusatz enthalten oder mit Bezeichnungen von Gemeinden oder sonstigen geografischen oder politischen Einheiten kombinieren, es sei denn, die angegebene Gemeinde oder Einheit liegt im Amtsbereich keines anderen Notars. Das Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit bedurfte dringend einer entsprechenden Regelung, weil viele Werbemaßnahmen immer „aggressiver“ wurden und sich gerade im Bereich des Anwaltsnotars dringend die Frage stellte, ob die Werbung durch Anwälte ohne Einschränkung auch auf den Beruf des (Anwalts)-notars übertragen werden konnte.

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Die Vorschrift des § 29 BNotO wurde durch das Gesetz vom 31.8.19981 eingefügt und brachte eine eingeschränkte „Werbung“ für den Notarberuf, nachdem bis dahin durch § 2 der Allgemeinen Richtlinien für die Berufsausübung der Notare ein striktes Werbeverbot galt2. Darüber hinaus hatte das BVerfG durch Beschluss vom 8.3.20053 die Vorschrift des § 29

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1 BGBl. I S. 2585. 2 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung ausführlich Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 29 Rz. 1 ff. 3 BVerfG v. 8.3.2005 – 1 BvR 2561/03, BVerfGE 112, 255 = MDR 2005, 959 = DNotZ 2005, 931.

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Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung

Abs. 3 BNotO insofern für verfassungswidrig erklärt, die dem Notar verbot, dass auf seine Geschäftsanschrift auf Drucksachen verwiesen wurde, die nicht von seiner Geschäftsstelle ausgingen; das BVerfG hat darin zur Recht eine nicht mehr verfassungsrechtliche hinnehmbare Einschränkung gesehen, zumal überhaupt nicht nachvollziehbar ist, weshalb ein solcher Hinweise unerlaubte Werbung sein soll, denn der Hinweis auf einer Drucksache, dass in einem bestimmten Bundesland ein Anwalt gleichzeitig als Notar tätig ist, kann nicht zielgerichtet sein auf den möglichen Zugang eines Auftrags durch einen Mandanten. 79

Der Notar darf allgemein über den Beruf des Notars, nämlich Aufgaben, Befugnisse und Tätigkeitsbereiche öffentlichkeitswirksam unterrichten, und zwar in Veröffentlichungen und in den Medien durch Vorträge und Äußerungen. Nach einer vereinzelt gebliebenen Ansicht soll dieser Abschnitt der Richtlinienempfehlungen unvollkommen sein1, dem keinesfalls beigepflichtet werden kann; das Gegenteil ist der Fall, denn die Vorschrift regelt eigentlich viel zu viele Einzelfragen. Es ist wohl eine Selbstverständlichkeit, dass nicht nur die Justiz sondern auch die Notare über ihre Aufgaben und Tätigkeiten berichten. Soweit sich dies im Allgemeinen hält und kein Bezug zu einem konkreten Notaramt hergestellt wird, ist dies völlig unproblematisch2. Deshalb dürfen entsprechende Hinweise auf konkrete Namen oder Amtsinhaber damit nicht verbunden sein.

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Das Werbeverbot wird nochmals in Ziffer 1.2. hervorgehoben, obwohl es eine reine Wiederholung des § 29 Abs. 1 BNotO darstellt. Dabei wird jedoch weder durch das Gesetz noch durch die Richtlinienempfehlung klargestellt, was eigentlich Werbung beinhaltet, so dass die Ausfüllung dieses Begriffs zu Recht der Wissenschaft und der Rechtsprechung vorbehalten bleibt.

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Dabei wird ohne Anspruch auf Vollständigkeit diesseits Werbung als jede Maßnahme bezeichnet, die über jede publikumswirksame Information hinausgeht und zielgerichtet den angesprochenen Personenkreis dazu veranlassen, gerade dieses „Werbeprodukt“ in Anspruch zu nehmen. In diesem Bereich kann Werbung durchaus mit Reklame gleichgesetzt werden3. Werbung geht über Information hinaus, so dass im Anschluss daran dann in Ziffer 1.3. verschiedene Maßnahmen aufgegriffen werden, die mit dem Amt des Notars als eines öffentlichen Amtes unvereinbar sind.

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Konkret bedeutet dies, dass kein Notar einen Auftraggeber gezielt ansprechen darf, dass die in Aussicht genommene Beurkundung durch ihn vor1 So nur Eylmann/Vaasen, RL-E VII Rz. 4. 2 Ebenso Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 44. 3 So auch Eylmann/Vaasen, VII RL-E Rz. 9.

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Richtlinienempfehlungen

genommen werden sollte. Entsprechende Anschreiben von Notaren oder Anpreisungen im Internet sind deshalb untersagt. Darüber hinaus darf kein Notar auf seine besondere Sachkunde in einem Rechtsgebiet hinweisen, obwohl im Bereich des Nurnotariats in Hamburg auf dieser Basis gearbeitet wird, weil dort Sozietäten mit bis zu fünf Notaren erlaubt sind und sich eine gewisse Spezialisierung herausgebildet hat. Es ist dem Notar auch allgemein untersagt in Form von großformatigen Anzeigen oder entsprechenden Schriften an der Außenwand eines Hauses auf seine besondere Sachkunde als Notar oder generell auf seine Tätigkeit als Notar aufmerksam zu machen1. Entsprechend zurückhaltend soll sich der Notar auch auf Drucksachen verhalten und bei der Verwendung eines Logos, das zwar grundsätzlich zulässig ist, aber im Schriftbild nicht in besonderer Weise hervortreten darf. Kanzleischilder sind durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften in der Größe vorgegeben, so dass insoweit darauf Bezug genommen werden kann. Dies ist kein Problem der Richtlinien, sondern die DONot und entsprechendes Landesrecht haben hier schon Einschränkungen vorgesehen. Besondere Hinweise in publikumswirksamen Medien sind dem Notar ebenfalls untersagt2.

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Dasselbe gilt für Hinweise auf Tätigkeits- oder Interessenschwerpunkte, wobei eine solche Anpreisung auch geradezu abschreckende Wirkungen entfalten kann, denn das Publikum hält den Notar damit auf anderen Rechtsgebieten für nicht kompetent. Diese Ansicht findet allerdings in der Literatur nicht ungeteilte Zustimmung, so dass auch teilweise vertreten wird, dass diese Hinweise dem Notar erlaubt seien3. Es ist nicht bekannt, dass es deshalb schon einmal zu disziplinarischen Maßnahmen gekommen wäre. Im anwaltlichen Bereich istn es hinreichend bekannt, dass die Fachanwaltsbezeichnungen, die mit einem gewissen Vermögensaufwand verbunden sind, dadurch unterlaufen werden, dass die Anwälte auf ihren Briefbögen sog. Interessenschwerpunkte angeben; der Laie vermag den Unterschied so oder so nicht zu erkennen. Auch im notariellen Bereich verwischen sich die Grenzen zunehmend und es wird gerade aus dem Bereich des sog. Anwaltsnotariats geradezu dafür geworben, dass der Notar seine entsprechenden Interessen angibt4. Dabei wird sogar die Mei-

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1 So auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 50. 2 So auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 53. 3 Schippel/Bracker/Schäfer, § 29 BNotO Rz. 13; Wagner, DNotZ 1998, 119; zurückhaltender Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 29 Rz. 38; im letzteren Sinne auch OLG Celle v. 15.1.2001 – Not 12/00, NJW-RR 2001, 1721 (1722). 4 Schippel/Bracker/Schäfer, § 29 BNotO Rz. 13, wobei nämlich der Kommentator als einziger der Kommentatoren aus dem Bereich des Anwaltsnotariats kommt,

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Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung

nung vertreten, dass selbst Notarkammern Hinweise für bestimmte Schwerpunktinteressen der Notare geben dürfen1. Daraus wird erkennbar, dass die Grenzen offen und fließend sind und in diesem Bereich jede nur denkbare Ansicht vertreten wird mit der Folge, dass dem Notar niemals irgendwelche Vorhaltungen in einem Disziplinarverfahren gemacht werden können. 85

Der Notar darf nach entsprechender Kenntnis nicht die Werbung durch Dritte dulden, sondern muss dann auf jeden Fall den Versuch unternehmen, dass auch der Dritte entsprechende Werbemaßnahmen unterlässt. Dies geht mit hinreichender Deutlichkeit aus Ziffer 1.4. hervor. Hat er keine Kenntnis von derartigen Werbemaßnahmen, kann daraus gegen ihn nicht ermittelt werden2.

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Dass die Richtlinien das Führen von akademischen Titeln erlauben, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit und hätte insoweit in Ziffer 2.1. nicht der Regelung bedurft. Danach ist der Hinweis auf eine Dissertation oder Habilitation erlaubt, wobei bei der Vergabe nur der Ehre halber bei der Dissertation dies durch den Zusatz h.c. angegeben werden muss; bei der Nennung des Professorentitels ist der Hinweis auf die Bezeichnung „Honorarprofessor“ nicht erforderlich, weil im Grundsatz der Professorentitel nicht in dem Umfang geschützt ist wie der Doktortitel. Die Bezeichnung „Justizrat“ ist ebenfalls erlaubt, wobei davon – soweit bekannt – nur die Länder Baden- Württemberg und Rheinland-Pfalz sowie das Saarland Gebrauch gemacht haben.

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Es entspricht neuerem Zeitdenken, dass auch die sog. Mediation als ein Teil der Rechtsfindung empfunden wird; eigentlich nur die Anwaltsnotare versuchen sich auf diesem Gebiet und wollen davon auch werbewirksam Gebrauch machen, wobei die Bezeichnung „Mediator“ keine geschützte Berufsbezeichnung ist. Die Verwendung auf Briefbögen und auch auf Hinweisschildern am Eingang der Kanzlei dürften keine nennenswerte Argumente entgegenstehen, wobei auch hier klargestellt werden soll, dass die Mediation nicht zu den Aufgaben eines Notars gehört, denn die Tätigkeit wird in §§ 20–22 BNotO nicht erwähnt3. Auf jeden Fall so dass diese Meinung nur mit Vorbehalten zur Kenntnis genommen werden kann. 1 So Starke in Festschrift für Bezzenberger, S. 611, 627; Arndt/Lerch/Sandkühler/ Sandkühler, § 29 Rz. 21 a.E. 2 So auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 72. 3 So Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 1 BNotO Rz. 14; kritisch auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 77.

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Richtlinienempfehlungen

ist die Nennung des Wortes „Mediator“ neben der Amtsbezeichnung eindeutig unzulässig1. Dem Notar ist nach Ziffer 2.2. verboten auf seine Weiteren Tätigkeiten hinzuweisen, auch wenn diese nach § 8 Abs. 1, 3, 4 erlaubt sind bzw. genehmigt wurden. Diese Ämter stehen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Tätigkeit als Notar und werden nur ausnahmsweise durch die Landesjustizverwaltung geduldet. Sollte sie der Notar auf Briefbögen oder auf sonstigen Hinweisen verwenden, tut er dies unzweifelhaft zur Werbung und will damit seine besonderen Fähigkeiten herausstellen. Insbesondere dürfen sich keine Hinweise auf Tätigkeiten in Körperschaften des öffentlichen Rechts dort befinden und auch keine Hinweise auf Ämter in der Legislative. Nachdem die Führung akademischer Titel ausdrücklich erlaubt ist, wird an Hinweise auf eine Tätigkeit als Lehrbeauftragter aber akzeptieren müssen2. Wäre jener Hinweis als reklamehaft einzustufen, dürften auch die akademischen Titel nicht erlaubt sein.

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Nach Ziffer 3 darf sich der Notar in die Verzeichnisse nur aufnehmen lassen, wenn sie allgemein zugänglich sind. Die Zugänglichkeit davon abhängig zu machen, ob damit hohe Gebühren verbunden sind, dürfte eine zu akademische Auslegung der Vorschrift sein3. Keinesfalls dürfen es aber nicht Verzeichnisse sein, die bereits eine besondere Auswahl der angesprochenen Notare beinhalten – also Notare für Grundstücksrecht etc. Es kann aber vom Notar nicht erwartet werden, dass er alle auf dem Markt zugänglichen Verzeichnisse durchschaut, ob darin möglicherweise gegen diese Ziffer der Richtlinienempfehlungen verstoßen wurde. Es müssen Verzeichnisse sein, die ohne besondere Zugangsbarrieren für jedermann zugänglich sind. Im Übrigen dürfte es nicht im Interesse eines Notars liegen nur in solche Verzeichnisse aufgenommen zu werden, die schwer zugänglich sind, denn davon kann er sich keine Vorteile versprechen.

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Die Vorgabe in Ziffer 4, dass der Notar keinesfalls in Gestalt von Anzeigen so an das Publikum herantreten darf, dass damit Werbung verbunden wäre, ist in sich unklar und vollkommen widersprüchlich und auch in der Praxis nicht mehr handhabbar4. Es hat offenbar in der Vertreterversamm-

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1 So Rundschreiben der BNotK Nr. 22/2000 v. 13.7.2000; kritisch zu neuen Formen der sog. Streitbeilegung mit beachtlichen Argumenten Stürner, ZZP 2014, 271; vgl. ansonsten zur Mediation Thole, ZZP 2014, 339 ff. sowie Rühl, ZZP 2014, 61 ff. 2 A.A. Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 79. 3 So aber Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 84. 4 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 90.

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Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung

lung und auch zeitlich davor keine vernünftige Diskussion über diese Vorschrift stattgefunden, denn es liegt in der Natur der Sache, dass in mit jeder Anzeige auch ein gewisser Werbeeffekt verbunden ist. In der Literatur sind deshalb sog. Fallgruppen gebildet worden1, für die Auslegung der Vorschrift sehr hilfreich ist. So darf der Notar in allgemein gehaltenen Anzeigen auf den Wechsel seines Geschäftssitzes hinweisen, über eine urlaubsbedingte Abwesenheit oder über allgemeine Hinweise betreffend Gesetzesänderungen oder wichtige neuere Entscheidungen aus der Rechtsprechung. Er darf auch auf diejenigen Ämter hinweisen, die er ohne Genehmigung nach § 8 Abs. 4 BNotO ausüben darf, aber keinesfalls darüber hinausgehend2. Diese Informationsrechte des Notars dürften heute nicht mehr dem aktuellen Standard entsprechen, denn es gibt genügend andere Plattformen der Information, so dass das rechtsuchende Publikum am wenigstens auf den Gedanken kommen wird, gerade die Internetseite eines bestimmten Notars aufzusuchen. 91

Der Notar darf sich nach Ziffer 5 an Informationsveranstaltungen der Medien beteiligen, die geeignet sind, mit dem sog. rechtsuchenden Publikum in Kontakt zu treten. Der Hinweis auf die Nummern 1. und 2. Ist mehr als überflüssig, denn weshalb sollten sie bei der Auslegung der Norm plötzlich nicht mehr gelten. Auch hier gilt der Grundsatz, dass konkrete Hinweise auf ein bestimmtes Notaramt zu unterbleiben haben, weil sie möglicherweise dazu führen könnten, dass der Notar gerade aufgrund dieses Hinweises den bestimmten Auftrag erhält. Bei allen diesen Auslegungen und ihren Versuchen wird allerdings übersehen, dass die Empfehlung durch dritte Personen niemals unterbunden werden kann analog entsprechenden Empfehlungen einen bestimmten Arzt, Architekten etc. aufzusuchen. Das Recht versucht hier Chancengleichheit herbeizuführen, wird es aber niemals erreichen.

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Die Richtlinienempfehlungen haben sich in Ziffer 6 der Praxisbroschüren angenommen, was aus technischen Gründen längst überholt ist, denn die Papierform ist durch die elektronische Form abgelöst. Deshalb gelten aber die Ausführungen zur Papierform nunmehr auch für die elektronisch übermittelte Darstellung mit der Folge, dass dies nur in allgemeiner Form zulässig ist, und zwar, dass der Notar über seine (konkrete) Tätigkeit und allgemein über die Aufgaben und Befugnisse der Notare berichtet. Er darf an Auftraggeber in der Vergangenheit entsprechend informie1 So Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 92 ff. 2 Zu weitgehend deshalb Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 94, wonach auch Hinweise als Schlichtungsstelle, Schiedsstelle und Gütestelle zulässig sein sollen.

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Richtlinienempfehlungen

ren, aber nicht an zukünftige potentielle Auftraggeber, weil dies wieder einer werbenden Tätigkeit gleichkäme. Die Differenzierung ist nicht ganz nachvollziehbar, denn auch Auftraggeber in der Vergangenheit könnten Auftraggeber in der Zukunft sein, so dass sich hier kein Unterschied zeigt. Die Versendung entsprechender Informationen ist an bisherige Auftraggeber ohne weiteres möglich, aber nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der sich im Zweifel immer finden lässt. Soweit Auftraggeber um Übersendung von Informationsmaterial bitten, bedarf es dazu keines sachlichen Grundes1, allerdings dürfte dieser Fall in der Praxis so gut wie niemals vorkommen. Ein ganz besonderes Problem stellen die in Ziffer 7 erwähnten InternetDomains dar, die heutzutage immer mehr Bedeutung erlangen, nachdem die Informationen in Papierform ständig abnehmen. In Abweichung vereinzelter Literaturstimmen2 soll die Verwendung der Bezeichnung „notar.de“ unzulässig sein, wovon aber in der Praxis ständig Gebrauch gemacht wird und sich unter dieser Adresse auch wertvolle Informationen befinden, die nicht im geringsten darauf ausgerichtet sind, einen bestimmten Auftrag zu erhalten. Demgegenüber soll dann wieder die Verwendung des Domainnamens „www.rechtsanwälte-notar.de“ zulässig sein, wobei dafür die Vorschrift des § 43b BRAO herangezogen wird und keinesfalls eine Norm des Dienstrechts der Notare3.

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Bei Hinweisen auf Notare in einem bestimmten Bezirk, sei es eine Stadt oder Gemeinde, ist danach zu differenzieren, ob in diesem Gebiet nur ein Notar ansässig ist oder mehrere. Im letzteren Fall dürfen sich keine versteckten Hinweise darauf befinden, dass es nur diesen einen Notar gibt; ist nur ein Notar in einem bestimmten Gebiet vorhanden, sind entsprechende Hinweise erlaubt. Dies gilt auch dann, wenn der Ort zu einem größeren Amtsgerichtsbezirk gehört, in dem zahlreiche andere Notare vorhanden sind; ist in einem bestimmten Ort nur ein Notar vorhanden, darf er auf seiner Domain-Adresse darauf hinweisen. Dies gilt auch dann, wenn er in einem größeren politischen Bezirk, wie etwa einem Landkreis, der einzige Notar ist, was ggf. in den ostdeutschen Bundesländern vorkommen mag.

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Die Internet-Domainnamen sind Gegenstand der Ziffer 7 und damit ebenfalls einer möglicherweise unzulässigen Werbung, so dass sie eine

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1 So auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 116 ff. 2 So nur Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 124. 3 So nur Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 125, die eine Antwort wegen der unterschiedlichen Behandlung schuldig bleiben.

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Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung

Ergänzung des § 29 BNotO beinhalten1. Die Vorschrift stellt darüber hinaus eine Konkretisierung des § 67 Abs. 2 S. 3 Nr. 7 BNotO dar, der es den Richtlinien überlässt, nähere Regelungen über das Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit zu treffen. Dennoch muss auch diese Norm so verstanden werden, dass es ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist und nicht umgekehrt2, denn auch das BVerfG geht davon aus, dass dem Notar nur unter bestimmten Voraussetzungen die Werbung erlaubt ist und er somit grundsätzlich einem Werbeverbot unterliegt. 96

In diesem Zusammenhang soll die Verwendung des Domains „notar.de“ oder „notariat.de“ für den jeweiligen Notar untersagt sein; gleichwohl können unter „www.notar.de“ entsprechende Informationen abgerufen werden, ohne dass ein bestimmter Notar in einer Stadt oder Gemeinde angezeigt wird. Darüber hinaus wird die Verwendung der Domainnamen www.rechtsanwälte-notar.de ebenfalls für zulässig angesehen und auch „Notare.Rechtsanwälte“. Demgegenüber ist die Bezugnahme zu geographischen oder politischen Gebietsbezeichnungen wieder unzulässig3, weil sich damit der Notar in den Kreis einer unzulässigen Werbung begibt. Deshalb darf der Notar nicht in Verbindung gebracht werden im Zusammenhang mit dem Namen einer Stadt, einer Gemeinde oder eines Kreises. Dasselbe gilt für die Verwendung von Sachgebietsbezeichnungen, wie z.B. aus dem Immobilienrecht, dem Familienrecht oder dem Erbrecht4. Dies entspricht noch nationalen Vorstellungen, obwohl im europäischen Ausland bereits für bestimmte Sachgebiete geradezu geworben wird und auch im Inland (z.B. Hamburg) sich immer mehr die Spezialisierung auf bestimmten Gebieten herausbildet.

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Die Verwendung des Familiennamens im Zusammenhang mit dem Gattungsbegriff Notar sollte ebenfalls keinen Zulassungsbeschränkungen unterliegen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen gebräuchlichen oder eher einen seltenen Familiennamen handelt5.

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Ebenfalls keinen Beschränkungen unterliegen Angaben zu dem Namen, Anschriften, Öffnungszeiten, Sprechtagen, Wegweisern und Anfahrtskizzen zum Notaramt sowie zum Lebenslauf des Notars. Auch Angaben zu den Mitarbeitern und das Einstellen von Fotographien unterliegt keiner1 So Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 120. 2 A.A. nur Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 8; wie hier Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 67 Rz. 37. 3 Vgl. dazu insgesamt Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 124 ff. 4 Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 127. 5 In diesem Sinne mit ausführlicher Begründung auch Weingärtner/Wöstmann, D II Rz. 131.

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Richtlinienempfehlungen

lei Bedenken sowie auch zu den Fremdsprachen, die der Notar in Schrift und Wort beherrscht. Der Notar darf darüber hinaus auch auf Fachveröffentlichungen verweisen. Demgegenüber ist die Verwendung von tags und damit von Schlagworten, durch die auf einen bestimmten Notar hingewiesen wird, wieder unzulässig1. Dasselbe gilt für die Verwendung von cookies2.

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Entsprechende Hinweise auf eigene Links sind zulässig, soweit sie im Zusammenhang mit der notariellen Tätigkeit stehen; davon machen auch die Notarkammern in sehr erheblichen Umfang entsprechenden Gebrauch. Der Notar muss bei der Verwendung elektronischer Medien auch daran denken, dass er den Pflichtangaben nach § 6 Abs. 1 TDG unterliegt und sich entsprechende Angaben auf seiner Web-Site befinden müssen.

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Die Bereitstellung von Vertragsmustertexten auf der eigenen InternetSeite ist nicht ganz unproblematisch; der Notar sollte schon im eigenen (wirtschaftlichen) Interesse davon keinen Gebrauch machen. Dessen ungeachtet existieren im Internet von anderen Anbietern Musterformulare für die Protokollierung von Verträgen. Die Bereitstellung im online-Verfahren durch den Notar sollte dennoch unterbleiben3; die Gefahr, dass dann der Rechtsuchende mit diesen Formularen sich auf dem Markt den preiswertesten Notar aussucht, ist nicht von der Hand zu weisen.

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VIII. Beschäftigung und Ausbildung der Mitarbeiter4 1. Der Notar hat die Beziehungen zu seinen Mitarbeitern so zu gestalten, dass seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährdet werden. 2. Der Notar hat seinen Mitarbeitern neben fachspezifischen Kenntnissen auch die berufsrechtlichen Grundsätze und Besonderheiten zu vermitteln und für angemessene Arbeitsbedingungen zu sorgen. Die Verwendung des Wortes „Beziehung zu seinen Mitarbeitern“ ist mehr als unpassend, obwohl fast jeder weiß, was damit gemeint ist. Der Notar 1 2 3 4

So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 157. So Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 166. In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, D VII Rz. 153. Die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Celle, Frankfurt a.M., Hamburg, Hamm, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinische Notarkammer Saarland und Sachsen-Anhalt haben den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Brandenburg, Braunschweig, Bremen, Kassel, Koblenz, Pfalz, Oldenburg, Sachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen.

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Beschäftigung und Ausbildung der Mitarbeiter

darf in Anlehnung an § 25 Abs. 1 BNotO nur so viele Personen beschäftigen, dass seine unabhängige Tätigkeit erhalten bleibt. Die Vorschrift ist ebenso wie § 25 Abs. 1 BNotO kaum justiziabel und es gibt keine weitere ins Detail gehende Regelung, ab welchem Zeitpunkt die Unabhängigkeit bedroht scheint. Die fast zwingende Folge ist auch, dass es bisher zu dieser Vorschrift keine Judikatur gibt. 103

Eigentlich ist dies überhaupt nicht ein Problem der Unabhängigkeit, denn diese bedeutet nur, dass sich der Notar keinen Weisungen von außen unterwerfen darf. Diese Unabhängigkeit ist aber auf keinen Fall dadurch gefährdet, dass der Notar möglicherweise eine Vielzahl von Mitarbeitern beschäftigt, solange er sich nämlich das Letztentscheidungsrecht vorbehält. Auch an diesem Beispiel zeigt sich, dass der Verordnungsgeber wenig über dogmatische Grundsätze nachdenken lässt.

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Es gibt übrigens gerade im Bereich der Nurnotare nicht wenige Amtspersonen, die im Jahr eine Vielzahl von Seminaren und Vorträgen abhalten, so dass man an dieser Stelle nachfragen muss, ob das Amt noch persönlich ausgeübt wird; dies ist ein viel größeres Problem, jedoch zeigen hier die Notarkammern und auch die Landesjustizverwaltungen wenig Neigung, dieses Problem aufzugreifen, denn im Bereich der Nurnotare sind nicht wenige davon betroffen. In diesem Bereich arbeiten die Landesjustizverwaltungen mit den Notarkammern „eng zusammen“.

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Soweit in der Literatur dazu das Problem des Vermittlungsverbots von Darlehens erörtert wird1, steht dies mit den Richtlinienempfehlungen nicht im geringsten im Zusammenhang und auch die Gewinnbeteiligung von Mitarbeitern ist kein Problem bei der Mitarbeit. Auf die Vorschrift hätte insgesamt verzichtet werden können.

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Wesentlich bedeutsamer ist Abs. 2, der den Notar verpflichtet seinen Mitarbeitern die notwendigen Kenntnisse im Berufsrecht und in den Grundzügen im jeweiligen Fachgebiet zu vermitteln. Dies bedeutet konkret, dass der Notar mit allen Mitarbeitern im Büro einschließlich des Notarassessors im Bereich des Nurnotariats nicht einfach die Vorbereitungsarbeiten des Notargeschäfts durchführen lässt, sondern auch mit ihnen die einzelnen Arbeitsschritte erarbeitet und mit ihnen bei Bedarf bespricht, denn nur auf diese Art und Weise kann sichergestellt sein, dass der möglicherweise noch in der Ausbildung befindliche Mitarbeiter mit Erfolg seine spätere Prüfung besteht. Mitarbeiter sind kein Arbeitsentlastungspotential sondern einerseits die Grundlage für einen reibungslosen Arbeitsablauf und andererseits die Zukunft für ein funktionierendes No1 So bei Weingärtner/Wöstmann, D. VIII Rz. 2.

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Richtlinienempfehlungen

taramt. In größeren Notariaten ist es deshalb nicht unüblich, dass mit den Mitarbeitern wochenweise Unterrichtsstunden abgehalten werden, in denen die Mitarbeiter dann auch ihre jeweiligen Probleme am Arbeitsplatz vortragen können. Es wäre angebracht gewesen, wenn hier die Richtlinienempfehlungen viel konkreter Vorgaben für die Ausbildung gemacht hätten, anstatt sich wieder in Allgemeinplätzen zu verlieren1. Es wird für erforderlich gehalten, dass der Notar sich mindestens einmal pro Woche für mindestens eine Stunde mit dem nicht juristischen Mitarbeiter trifft und mit ihm Einzelfragen nach Bedarf bespricht. IX. Grundsätze zu Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs und der Geschäftsstelle2 1. Der Notar soll seine Urkundstätigkeit (§§ 20 bis 22 BNotO) nur innerhalb seines Amtsbereichs (§ 10a BNotO) ausüben, sofern nicht besondere berechtigte Interessen der Rechtsuchenden ein Tätigwerden außerhalb des Amtsbereichs gebieten. Besondere berechtigte Interessen der Rechtsuchenden liegen insbesondere dann vor, wenn a) Gefahr im Verzug ist; b) der Notar auf Erfordern einen Urkundsentwurf gefertigt hat und sich danach aus unvorhersehbaren Gründen ergibt, dass die Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs erfolgen muß; c) der Notar eine nach § 16 KostO zu behandelnde Urkundstätigkeit vornimmt; d) in Einzelfällen eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen Notar und Beteiligten, deren Bedeutung durch die Art der vorzunehmenden Amtstätigkeit unterstrichen werden muß, dies rechtfertigt und es den Beteiligten unzumutbar ist, den Notar in seiner Geschäftsstelle aufzusuchen. 2. Der Notar darf Amtsgeschäfte außerhalb der Geschäftsstelle vornehmen, wenn sachliche Gründe vorliegen. 3. Eine Amtstätigkeit außerhalb der Geschäftsstelle ist unzulässig, wenn dadurch der Anschein von amtswidriger Werbung, der Abhängigkeit oder der Parteilichkeit entsteht oder der Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses gefährdet wird. 1 Vgl. weitere Einzelheiten bei Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 30 Rz. 6. 2 Alle Notarkammern haben davon abweichende Wortfassungen.

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Grundsätze zu Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs

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Die Richtlinienempfehlungen wiederholen überflüssigerweise in Nr. 1 S. 1 den Wortlaut des § 10a Abs. 2 BNotO, so dass insoweit auf die einschlägigen Kommentierungen dazu Bezug genommen werden kann1. Es sei nochmals betont, dass dem Notar keinesfalls ein Ermessen deshalb eingeräumt wird, sondern es bedeutet nur, dass die Amtshandlung nicht deshalb unwirksam ist, weil sie außerhalb des Amtsbereichs vorgenommen wurde. Der Amtsbereich umfasst den Bezirk des Amtsgerichts, in dem der Notars seinen Amtssitz hat; in diesem Bereich sind längst überfällige Reformen in der Hinsicht angezeigt, dass der Amtsbereich auf den Bezirk des Landgerichts ausgeweitet werden soll. Im europäischen Ausland gelten z.B. wesentlich liberalere Regelungen. Ansatzweise finden sich auch hier entsprechende Regelungen, und zwar in der Weise, dass im ganzem Bezirk des OLG Stuttgart und damit im württembergischen Teil des Landes jeder dort ansässige Notar tätig werden darf und auch in Hamburg wurde der Amtsbereich so definiert, dass er den gesamten OLGBezirk umfasst2; demgegenüber darf in Berlin der Notar nur in einem bestimmten Amtsgerichtsbezirk tätig werden.

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Demgegenüber kann der Notar bei „besonders berechtigten Interessen der Rechtsuchenden“ den Amtsgerichtsbezirk verlassen, was sich ebenfalls bereits aus § 10a Abs. 2 BNotO ergibt, ohne dass jene Norm entsprechende Fallkonstellationen aufzählt. Dies ist dann den Richtlinien der Notarkammern überlassen worden, obwohl es von der Materie her in die BNotO gehört.

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Die Richtlinienempfehlungen haben sich auf vier Ausnahmetatbestände beschränkt, und zwar in der Weise, dass (a) sog. Gefahr im Verzug ist oder (b) ein Urkundsentwurf bereits gefertigt ist und aus unvorhersehbaren Gründen die Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs erfolgen muss oder (c) eine nach § 16 KostO (jetzt § 21 Abs. 1 S. 1 GNotKG) zu behandelnde Urkundstätigkeit vorgenommen werden muss oder (d), was besonders anfällig ist, eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Notar entstanden ist und es den Beteiligten unzumutbar ist, den Notar in seiner Geschäftsstelle aufzusuchen. Gerade der zuletzt erwähnte Tatbestand lässt dem Notar einen äußerst weiten Ermessensspielraum und eine gerichtliche Überprüfung von ihm getroffenen Entscheidung ist fast unmöglich, denn gerade was die Vertrauensbeziehung anbelangt, lässt sich diese gerade ex-post betrachtet leicht begründen. Der weitere Umstand, dass den Beteiligten es unzumutbar ist, die Geschäftsstelle aufzusuchen, ist ohne größeren Aufwand begründbar. 1 Vgl. dazu Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, BNotO, § 10a Rz. 3 ff. 2 Vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 2.

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Richtlinienempfehlungen

Die sog. Rechtsberatung nach §§ 23, 24 BNotO wird davon nicht erfasst, so dass der Notar jene außerhalb seines Amtsbereichs vornehmen darf1; bei sog. mehraktigen Amtshandlungen, und hier beispielsweise der Unterschriftsbeglaubigung, muss allerdings jeder Teilakt innerhalb des Amtsbereichs vorgenommen werden. Die praktische Erfahrung zeigt jedoch auch hier, dass die Anzahl der nicht aufklärbaren Fälle besonders hoch sein dürfte, zumal in den meisten Fällen der Notar im Interesse der Mandanten handelt.

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Demgegenüber sind die Tatbestände der Gefahr im Verzug – übrigens eine Terminologie aus dem Bereich des Strafprozessrechts – und einer zu berichtigenden Kostenrechnung am einfachsten nachvollziehbar und nachprüfbar. Gefahr im Verzug ist immer dann anzunehmen, wenn die strikte Beachtung der Formvorschriften dazu führen würde, dass eine dringend gebotene Beurkundung nicht durchgeführt werden könnte, also z.B. mit dem Ableben des Urkundsbeteiligten gerechnet werden muss. Dabei ist aber stets zu beachten, dass kein für die Urkundsperson zuständiger Notar aus Zeitgründen zur Verfügung steht, denn grundsätzlich muss jeder Notar in der Lage sein, in jeder Situation eine Beurkundung vorzunehmen2. Die durch den Notar getroffene Entscheidung ist durch das Gericht uneingeschränkt justiziabel, weil es sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt.

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Ebenso eingeschränkt ist die Befugnis des Notars außerhalb zu beurkunden, wenn er bereits einen Urkundsentwurf gefertigt hat und danach Gründe vorhanden sind, die eine Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs erforderlich machen. Deshalb ist damit das Verhalten nicht privilegiert, wenn bereits bei der Anfertigung des Entwurfs feststeht, dass die Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs vorgenommen werden muss. Die Fälle der unvorhergesehenen Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs sind deshalb wieder die Krankheit oder ein zwingender dienstlicher oder geschäftlich bedingter Aufenthalt außerhalb des Amtsbereichs und die ebenso zwingende Beurkundung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Auf jeden Fall sind nicht die Fälle begünstigt, in denen zwischen dem Notar und dem Urkundsbeteiligten schon seit Jahren ein längeres Vertrauensverhältnis besteht und der Urkundsbeteiligte sich regelmäßig in einem anderen Bezirk aufhält, aber anschließend vielleicht die längere Anreise zu dem Notar zu ersparen.

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Bei der sog. Vertrauensbeziehung genügt aber keinesfalls eine längere Geschäftsverbindung zwischen dem Notar und dem Urkundsbeteiligten,

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1 Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 1, 5. 2 Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 12; Arndt/Lerch/Sandkühler/Lerch, § 11 Rz. 8.

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Grundsätze zu Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs

sondern es muss zusätzlich geprägt sein durch die Art des vorzunehmenden Rechtsgeschäfts1. Dies bedeutet eine rechtlich komplexe Beurkundung, die durch unbedingte Vorkenntnisse des Notars als Berater in dieser oder anderen Angelegenheiten verbunden ist und die ein anderer Notar nicht ohne weiteres hätte leisten können. Deshalb kommen von der Thematik in erster Linie erbrechtliche oder familienrechtliche Angelegenheiten in Betracht oder komplizierte gesellschaftsrechtliche Vorgänge. Dieses Tatbestandsmerkmal ist nicht ganz unproblematisch, denn es lässt dem Notar einen weiten Ermessensspielraum, allerdings immer mit der Gefahr verbunden, dass die Landesjustizverwaltung die besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles nachprüft und der Notar ein Disziplinarverfahren befürchten muss. 115

Die Beurkundung in der Geschäftsstelle soll die Regel und die Beurkundung außerhalb dieser die Ausnahme sein. Die frühere Regelung des § 5 DONot, die die Beurkundung in der Geschäftsstelle vorschrieb, ist deshalb durch das BVerfG mit Recht beanstandet worden2. Hier sollte auch in der Praxis bei Notarprüfungen großzügig verfahren werden3. Sachliche Gründe liegen bei einer größeren Anzahl von Urkundsbeteiligten vor, aber aus der Natur der Sache allein schon bei der Protokollierung von Hauptversammlungen einer Aktiengesellschaft oder auch bei sonstigen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen. Ansonsten kommt es immer darauf an, ob objektiv nachvollziehbare Gründe vorliegen und es nicht allein um die sog. Bequemlichkeit der Urkundsbeteiligten geht (Nr. 2).

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Allerdings sind alle diese Ausnahmetatbestände nicht gegeben, wenn dadurch der Anschein von amtswidriger Werbung oder der Abhängigkeit oder der Parteilichkeit entsteht oder der Schutzzweck des Beurkundungsverfahrens gefährdet wird (Nr. 3). Diese Pflicht des Notars ergibt sich teilweise schon aus § 14 BNotO. In diesem Zusammenhang wird insbesondere angeführt, dass Beurkundungen in den Räumlichkeiten eines Urkundsbeteiligten stets unzulässig sind, was auch nicht durch ein Einverständnis der Übrigen Urkundsbeteiligten geheilt werden kann.

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Die Situation ist jedoch wieder anders zu beurteilen, wenn nur ein Urkundsbeteiligter vorhanden ist und der Notar aus sachlichen Gründen in dessen Räumen die Protokollierung vornimmt4. Absolut unzulässig ist jedoch die Amtshandlung auf Flughäfen, um einem Beteiligten eine 1 Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 20; Lerch NJW 1992, 3140. 2 DNotZ 2000, 787 ff. 3 Vgl. sehr ausführlich zur Geschichte der Vorschrift des, § 5 DONot a.F. Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 25 ff. 4 Vgl. dazu zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 38.

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Richtlinienempfehlungen

längere Anreise zu ersparen und dies auch dann, wenn es nur einen Beteiligten gibt1; leider wird davon in der Praxis ungeachtet dessen sehr viel Gebrauch gemacht und dann noch unter falscher Angabe des Ortes der Beurkundung mit dem nicht überzeugenden Hinweis, bei § 9 Abs. 2 BeurkG handele es sich so wie so um eine Sollvorschrift. Der Notar sollte keinesfalls aufgrund eigener Initiative außerhalb seiner Geschäftsstelle eine entsprechende Amtshandlung anbieten2; dies ist zwar vom Ansatz gut gemeint und durchdacht, jedoch dürften Feststellungen in der Praxis schwierig sein zu treffen sein. In den meisten Fällen dürfte die Beurkundung schon nach Nr. 2 unzulässig sein, so dass für diese Fälle Nr. 3 fast überflüssig ist, denn die eigene Initiative des Notars ist niemals ein sachlicher Grund. In allen Fällen wird dem Notar dringend empfohlen, die dazu erforderlichen Tatsachen entweder in der Urkunde oder in der Nebenakte zu dokumentieren.

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Letztendlich dürfen jedoch durch diese Ausnahmetatbestände nicht die sog. Schutzzwecke des Beurkundungsverfahrens einer Gefährdung ausgesetzt werden. Diese Gefahr ist gegeben, wenn Beurkundungen in solchen Räumlichkeiten vorgenommen werden, in denen dritte Personen ohne Schwierigkeiten der Beurkundung folgen könnten oder an Orten vorgenommen werden, an denen auf die Beurkundungsbeteiligten mehr oder weniger ein psychischer Druck ausgeübt wird, wie z.B. der Beurkundung in Wohnwagen3, was z.B. in Berlin in der Vergangenheit geschehen war.

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Aus der Natur der Sache ergibt sich, dass alle diese Pflichten des Notars sog. Amtspflichten sind4 und wesentlich strengeren Einschränkungen unterliegen als die Pflichten eines Rechtsanwalts5. Gerade aus dem Be-

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1 Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 38; Eylmann/Vaasen/Eylmann, RL-E IX Rz. 11 wollen wieder auf den (unbekannten) Einzelfall abstellen. 2 So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 39; Starke, ZNotP SH 2002, Rz. 58; die Ausführungen des BVerfG DNotZ 2000, 787 ff. m. Anm. Eylmann sind viel zu theoretisch und lassen im Grunde jede Auslegung mit einem bestimmten Auslegungsziel offen, wobei sich auch die Wissenschaft fragt, ob sich dieses Ergebnis tatsächlich aus Art. 12 Abs. 1 GG begründen lässt. Darüber hinaus unterliegt Eylmann dem Trugschluss, dass er den Beruf des Rechtsanwalts mit dem des Notars völlig gleichsetzt, was wiederum nicht der Rechtsprechung des BVerfG entspricht, denn danach ist der Beruf des Notars ein sog. staatlich gebundener Beruf. 3 Eylmann/Vaasen/Eylmann, RL-E IX Rz. 12. 4 So völlig zutreffend Wöstmann, ZNotP 2003, 133 (137). 5 A.A. Jaeger, ZNotP 2001, 2 sowie Eylmann/Vaasen/Eylmann, RL-E IX Rz. 8 Fn. 3, der meint, es sei durch den Gesetzgeber nicht angeordnet worden, dass

605

Fortbildung

reich des Anwaltsnotariats hat es nie an Versuchen gefehlt, dass staatlich verliehene Amt des Notars in den freien Beruf des Rechtsanwalts „hinüberzuziehen“, ohne auch nur annährungsweise eine Antwort zu geben, wie dieses Konkurrenzverhältnis praktisch gelöst werden kann. X. Fortbildung1 1. Der Notar hat die Pflicht, seine durch Ausbildung erworbene Qualifikation in eigener Verantwortlichkeit zu erhalten und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass er den Anforderungen an die Qualität seiner Amtstätigkeit durch kontinuierliche Fortbildung gerecht wird. 2. Auf Anfrage der Notarkammer ist der Notar verpflichtet, über die Erfüllung seiner Fortbildungspflicht zu berichten. 121

Diesbezüglich hätte es nicht einer abermaligen Normierung durch die Notarkammern bedurft, denn die Pflicht zur Fortbildung ergibt sich bereits aus § 14 Abs. 6 BNotO2. Die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer und auch die verbindlichen Richtlinien der Notarkammern haben trotz der ihnen nach § 67 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 BNotO eingeräumten Kompetenz zur Konkretisierung der Fortbildungspflichten in keiner Weise davon Gebrauch gemacht, offenbar in der Befürchtung, dass eine zu konkret gefasste Bestimmung rechtlichen Bedenken unterliegen könnte. Die in der Vorschrift enthaltene Bestimmung, dass dem Notar die Pflicht zur Fortbildung „in eigener Verantwortung“ obliege, ist völlig überflüssig und inhaltsleer.

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Es bleibt dem Notar überlassen, wie er seiner Pflicht zur Fortbildung nachkommt, so dass der Besuch von Seminaren verschiedener Anbieter nicht zwingend ist. Fortbildung kann auch in der Weise erfolgen, dass der Notar ständig die Publikationen verfolgt, was sehr nützlich ist oder sich über den Abruf verschiedener Anbieter auf einem aktuellen Stand hält. der Notar in seiner Geschäftsstelle zu beurkunden habe. Mit dieser Ansicht degradiert er die rechtsverbindlichen Richtlinien der Notarkammern abermals wohl zu Empfehlungen. 1 Die Notarkammern Baden-Württemberg, Bayern, Braunschweig, Frankfurt a.M., Kassel, Koblenz, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein haben den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern, Berlin, Brandenburg, Bremen, Celle, Hamburg, Hamm, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Sachsen und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen. 2 Vgl. dazu die ausführliche Kommentierung bei Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 14 Rz. 317 ff.

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Richtlinienempfehlungen

Fortbildung in Form des Besuchs von Tages – oder gar Wochenveranstaltungen dürfte in Kürze der Vergangenheit angehören, denn der aktuelle Abruf per online1 ist wesentlich produktiver, zumal die Seminare mit relativ hohen Teilnehmergebühren verbunden sind. Der Nachweis einer ordnungsgemäßen Fortbildungspflicht dürfte in der Praxis so gut wie unmöglich sein2. Lediglich zwei Notarkammern haben in Abweichung der gesetzlichen Vorgaben und ihren Grenzen in ihre Richtlinien konkret aufgenommen, dass der Notar Fortbildungsveranstaltungen besuchen muss, und zwar die Notarkammer Celle und die Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern. Dies geschah offenbar in dem Bestreben, dem Auditorium Celle die wirtschaftliche Existenz zu sichern, nachdem die Vorbereitungskurse für den Erwerb des Anwaltsnotariats nicht mehr verpflichtend sind3. Letztendlich obliegt dem Notar diese Verpflichtung bereits deshalb, weil ansonsten das Haftungsrisiko sich erhöht, wenn er auf einem bestimmten Wissensstand verbleibt. XI. Besondere Berufspflichten im Verhältnis zu anderen Notaren, zu Gerichten, Behörden, Rechtsanwälten und anderen Beratern seiner Auftraggeber4 1.1. Der Notar hat sich kollegial zu verhalten und auf die berechtigten Interessen der Kollegen die gebotene Rücksicht zu nehmen. 1.2. Notare haben bei Streitigkeiten untereinander eine gütliche Einigung zu versuchen. Bleibt dieser Versuch erfolglos, so sollen sie eine gütliche Einigung durch Vermittlung der Notarkammer versuchen, bevor die Aufsichtsbehörde oder ein Gericht angerufen wird. 1 Vgl. z.B. www.lerchnotarrecht.de oder jurion.de oder juris.de oder beck-online.de. 2 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, D X Rz. 4. 3 Weingärtner/Wöstmann, D X Rz. 10 halten diese Bestimmungen der Notarkammern Celle und Mecklenburg-Vorpommern für verfassungsrechtlich unbedenklich, weil sie nur einen Teil der Fortbildungsverpflichtung abdecken; diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen, weil es nicht davon abhängig sein kann, ob nur ein Teil einer Verpflichtung bedenklich ist und der übrige Teil nicht. 4 Die Notarkammer Baden-Württemberg hat den Text wörtlich übernommen; die Notarkammern Bayern, Berlin, Brandenburg, Braunschweig, Bremen, Celle, Frankfurt am Main, Hamburg, Hamm, Kassel, Koblenz, Mecklenburg-Vorpommern, Oldenburg, Pfalz, Rheinische Notarkammer, Saarland, Sachsen, SachsenAnhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben davon abweichende Wortfassungen.

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Besondere Berufspflichten im Verhältnis zu anderen Notaren

2. Ist das Amt eines Notars erloschen oder wird sein Amtssitz verlegt, so ist der Amtsinhaber, dem die Landesjustizverwaltung die Verwahrung der Bücher und Akten übertragen hat (§ 51 BNotO), dazu verpflichtet, die begonnenen Amtsgeschäfte abzuwickeln. 3.1. Ein Notar, dessen Amt erloschen ist, ist verpflichtet, dem Notariatsverwalter für die Verwaltung das Mobiliar, die Bibliothek und die EDV (Hardware und Software) zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. 3.2. Hat ein Notar, dessen Amt erloschen oder dessen Amtssitz verlegt worden ist, seine Bücher und Akten auch mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt, so ist er verpflichtet, dem Notariatsverwalter und dem Notar, dem die Landesjustizverwaltung die Verwahrung seiner Bücher und Akten übertragen hat (§ 51 BNotO), den Zugriff auf die gespeicherten Daten (Dateien) kostenlos zu ermöglichen. Die Weitergabe der Datenträger bzw. die Bereithaltung der Daten (Dateien) zur Übertragung auf ein anderes System hat ebenfalls unentgeltlich zu erfolgen. Etwaige Kosten einer notwendigen Datenkonvertierung braucht der die Daten überlassende Notar nicht zu übernehmen. 3.3. Für einen vorläufig amtsenthobenen Notar gelten die Nummern. 3.1. und 3.2. entsprechend. 4. Begibt sich der Notar nach Maßgabe des § 11a BNotO ins Ausland, unterstützt er einen im Ausland bestellten Notar oder nimmt er die kollegiale Hilfe eines im Ausland bestellten Notars in Anspruch, hat er seinen Kollegen in gebotenem Maß darauf hinzuweisen, welchen berufsrechtlichen Bestimmungen er selbst unterliegt. 124

Die Vorschrift beinhaltet ihrerseits eine weitere Konkretisierung der bereits in §§ 14, 31 BNotO enthaltenen Grundsatzverpflichtung1.

125

In Ziffer 1.1. ist mehr oder weniger eine Präambel enthalten, die dem Notar die Pflicht abverlangt, sich kollegial zu verhalten, was bedeutet, dass der Ansicht eines Kollegen ebenso Respekt abgewinnt wie der eigenen; Toleranz ist Toleranz auch eines Andersdenkenden. Mit dem Ausdruck der „berechtigten“ Interessen sind diejenigen gemeint, die durchaus mit in eine Erwägung bei einem Ergebnis zu berücksichtigen sind, was damit 1 Vgl. deshalb ausführlich dazu Arndt/Lerch/Sandkühler/Sandkühler, § 31 Rz. 2 ff.; bei Eylmann/Vaasen/Frenz, RL-E XI wird einfach auf die Kommentierungen zu § 31 BNotO Bezug genommen, was aber insoweit der Sache nicht gerecht wird, denn die Richtlinienempfehlungen sind wesentlich ausführlicher, so dass sich auch eine eigenständige Kommentierung geradezu aufdrängt.

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Richtlinienempfehlungen

zusammenhängt, dass im hiesigen Rechtsgebiet eine Art „Wertungsjurisprudenz“ entstanden ist, nachdem Begriffsjurisprudenz, Positivismus oder Normenhierarchie nach Kelsen oder die Systemtheorie nach Luhmann überwunden sind. Dabei geht es primär um sachbezogene Argumentation und nicht um persönliche Auseinandersetzungen. Die Norm ist mehr ein Appell und weniger eine solche mit einem Anspruch versehenen Pflichtenkatalog. Inhaltlich knüpft die Vorgabe mehr an die Diskurstheorie von Habermas an. Mit der in Ziffer 1.2. enthaltenen Verpflichtung wird der gütlichen Einigung bei Unterstützung durch die Notarkammer der Vorrang vor Maßnahmen der Aufsichtsbehörde oder gerichtlichen Entscheidungen eingeräumt. Die Norm beinhaltet jedoch nur eine Berufspflicht und bedeutet nicht, dass erst eine gütliche Einigung anzustreben ist, bevor die Aufsichtsbehörden oder die Gerichte angerufen werden1. Der Notar ist nicht verpflichtet, jenes Verfahren zu durchlaufen, weil damit grundsätzlich eine zeitliche Verlängerung des Rechtsschutzes verbunden wäre. Die Notarkammern müssen insoweit nicht durch den Vorstand tätig werden, sondern können dieses Aufgaben einem Ausschuss oder einzelnen Mitgliedern übertragen. Es sind allerdings aus der Praxis so gut wie keine Fälle bekannt, in denen diese Vorgaben der Norm zur Anwendung gekommen wären.

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Für den Fall, dass ein Notar aus dem Amt ausscheidet, bestehen gegenüber dem Notarverwalter bestimmte Pflichten (Ziffer 2). Notariatsverwalter müssen für einen Nurnotar und können bei Bedarf für einen Anwaltsnotar bestellt werden (§ 56 BNotO). Der ausgeschiedene Notar muss auf eine entsprechende Vereinbarung mit ihm hinwirken, und zwar wegen des vorhandenen Mobiliars, der vorhandenen Bibliothek und den Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung. Die Norm beinhaltet nicht nur eine Sollvorschrift, sondern der ausgeschiedene Notar muss diese Einrichtungen zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stellen, was im Wesentlichen die Beinhaltung eines angemessenen Entgelts bedeutet. Bei der Höhe der Entschädigung wird derjenige Betrag angesetzt werden müssen, der normalerweise auf dem Mietmarkt erreicht werden kann. Der ausgeschiedene Notar unterliegt ebenso denselben Verpflichtungen wie möglicherweise noch ein im Amt befindlicher Notar2.

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1 Weingärtner/Wöstmann, D XI Rz. 6. 2 Weingärtner/Wöstmann, D XI Rz. 16; Eylmann/Vaasen/Custodis, § 52 Rz. 5 sowie, § 47 Rz. 21.

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Besondere Berufspflichten im Verhältnis zu anderen Notaren

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Nach Ziff. 3.2. hat ein Notar, dessen Amt erloschen ist oder der seinen Amtssitz verlegt hat, kostenfrei die notwendigen Dateien demjenigen zu überlassen, der als Notariatsverwalter oder als Notarverwahrer nach § 51 Abs. 1 S. 2 BNotO tätig wird. Diese betrifft auch sämtliche Akten und Bücher und damit den sowohl in Papierform vorhandenen Bestand als auch den elektronisch geführten. Diese Verpflichtung korrespondiert mit der Eigenschaft des Notaramtes, das zwar ein persönliches ist, das aber andererseits in gewisser Weise auch an die Notarstelle gebunden ist, die dem Notar durch die Landesjustizverwaltung zugewiesen wurde. Die Weitergabe der Akten, Bücher und Dateien hat unentgeltlich zu erfolgen. Sofern ein Notar nur vorläufig seines Amtes enthoben wurde (§ 54 BNotO), gelten diese Bestimmungen entsprechend (Ziffer 3.3.)

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Letztendlich enthält die Vorschrift eine Verpflichtung des deutschen Notars, sofern er für einen im Ausland tätigen Notar nach § 11a BNotO unterstützend tätig wird, dass er den ausländischen Notar auf seine berufsrechtlichen Pflichten hinweist. Der Inhalt dieser Pflichten ergibt sich aus der BNotO, dem BeurkG, der DONot und den Richtlinien seiner Kammer. Dabei sei betont, dass es sich stets um ein Ersuchen des ausländischen Notars handeln muss und nicht um das eines Beteiligten1. Dasselbe gilt auch für den umgekehrten Fall, dass ein ausländischer Notar die Amtshilfe eines deutschen Notars in Anspruch nehmen möchte; auch hierbei ist und bleibt der deutsche Notar an die hier geltenden Regeln gebunden. Bis auf weiteres gilt noch das nationale Berufsrecht, was sich möglicherweise im Rahmen einer Europäisierung ändern könnte.

1 Weingärtner/Wöstmann, D XI Rz. 21.

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Anhang Anhang 1: Grundzüge des Disziplinarrechts I. Dogmatische Grundlagen Grundlage bildet § 95 BNotO, der voraussetzt, dass Notare – und damit auch Anwaltsnotare – sowie Notarassessoren schuldhaft ein Dienstvergehen begehen. Die Dogmatik unterscheidet zwischen dem materiellen und formellen Disziplinarrecht, wobei das materielle Disziplinarrecht die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen regelt, während das formelle Recht die Verfahrensvorschriften behandelt. Hier ist seit dem 1.1.2010 nur noch das BDG (Bundesdisziplinargesetz) anwendbar mit der Folge, dass für alle Fälle, die vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurden, noch die Vorschriften der Landesdisziplinargesetze bzw. Landesdisziplinarordnungen anzuwenden sind. Dessen ungeachtet bleibt Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG eine kryptische Norm, wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebung für das sog. Notariat hat, obwohl in seiner Zuständigkeit nicht ein einziger Notar bestellt wird. Das Berufsrecht für Notare befindet sich weiterhin in einem gesetzessystematisch unbefriedigenden Zustand.

1

Dogmatische Bedenken gegen die Neuregelung bestehen insoweit, als Notare ihren Beruf eigenständig ausüben und keinesfalls als Landesbedienstete anzusehen sind und eigentlich Regelungen des Bundes schon überhaupt nicht anwendbar sein können., sondern allenfalls Regeln des jeweiligen Bundeslandes. Deshalb könnte dasselbe Argument auch bei der BNotO vorgebracht werden, mit der Folge, dass 16 Landesnotarordnungen gelten müssten. Neuere Überlegungen, den Notar wieder als Staatsdiener zu qualifizieren1, sind absolut abwegig und sollten nicht weiter verfolgt werden. Der Notar übt zwar einen sog. staatlich gebundenen Beruf aus, jedoch bedeutet dies doch nicht, dass er „Diener des Staates“ sei, sondern beinhaltet nur, dass die staatliche Ordnung ihm in gewissem Umfang Beschränkungen auferlegen kann, die im Ernstfall bis zu Weisungen gehen können. Jede andere Auffassung würde sich mit § 1 BNotO nicht vereinbaren lassen. Sollte sich ein Rückfall in den Staatsberuf des Notars durchsetzen, wovon nicht ausgegangen werden kann und was nur vereinzelt vertreten wird2 würde dies auch erhebliche gebüh-

2

1 So Sandkühler, Perspektiven der Notarhaftung, S. 51; wesentlich sachlicher in dieser Hinsicht Stürner, BWNotZ 2010, 195 (197 ff.); Sandkühler fällt mit seinen Gedanken in die Zeit vor 1937 zurück, als die RNotO gerade in Kraft getreten war. 2 S. Fn. 1.

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Anhang 1

Disziplinarrecht

renrechtliche Konsequenzen haben, denn der Notar müsste dann einen erheblichen Teil seiner Gebühren an den Staat abführen; nach der bisherigen Rechtsprechung war die eigenständige Haftung des Notars u.a. damit begründet worden, dass er in nicht unerheblichen Umfang Gebühren für seine Tätigkeit in Anspruch nimmt. 3

Der Disziplinargewalt unterliegen also Notare, Notarassessoren (§ 7 Abs 4, 2 BNotO), Notarvertreter (§ 39 Abs. 4 BNotO) und Notariatsverwalter (§ 57 Abs. 1 BNotO). Aus § 114 Abs. 3 BNotO ergibt sich, dass für württembergische Notare im Landesdienst das Disziplinarrecht nicht gilt. Diese Ausnahme gilt jedoch nur noch bis zum 31.12.2017, denn ab dem 1.1.2018 sind im gesamten Land Baden-Württemberg nur noch Nurnotare tätig. II. Dienstpflichten

4

Das Disziplinarrecht beantwortet nicht die Frage, was unter den Begriff der Amtspflichten zu verstehen ist, sondern diese ergeben sich vielmehr aus anderen Vorschriften; verfassungsrechtliche Zweifel sind möglicherweise angebracht, aber im Ergebnis unbegründet, auf jeden Fall sind Normen des Standesrechts oder gar des Gewohnheitsrechts davon nicht umfasst. 1. Bagatellverfahren

5

Es gibt jedoch einen Bereich geringfügiger Amtspflichtverletzungen, die ebenfalls wegen der Ermittlungspflicht nach § 17 BDG zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens führen müssten, mit der Folge, dass Amtspflichtverletzungen leichterer Art auch ein Disziplinarverfahren nach sich ziehen müssten.

6

Fast die gesamte Literatur geht deshalb davon aus, dass leichtere Verstöße kein Disziplinarverfahren nach sich ziehen, und zwar aufgrund einer Wertung des Gesetzgebers, die dieser in § 75 BNotO vorgenommen hat, wonach bei „ordnungswidrigem Verhalten leichterer Art“ eine Ermahnung durch die Notarkammer ausgesprochen werden kann, und damit nicht durch die Dienstaufsicht, die nach § 92 BNotO der Landesjustizverwaltung obliegt1.

7

Die Notarkammern sind nicht die Standesvertretungen der Notare, sondern eigenständige Körperschaften des öffentlichen Rechts, die nach dem 1 So Eylmann/Vaasen/Lohmann, § 95 BNotO Rz. 11; so auch im Beamtenrecht, vgl. Hummel/Köhler/Meyer, A I 2 Rz. 20.

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Disziplinarrecht

Anhang 1

Gesetz verpflichtet sind, die Landesjustizverwaltungen bei ihrer Arbeit zu unterstützen. Keinesfalls in das Disziplinarrecht einzuordnen sind Hinweise und Empfehlungen durch den Präsidenten des Landgerichts im Anschluss an Geschäftsprüfungen. Die entsprechende Rechtsgrundlage dafür findet sich aber in 94 BNotO, wonach die Aufsichtsbehörden befugt sind, bei ordnungswidrigem Verhalten und Pflichtverletzungen leichterer Art eine Missbilligung aussprechen dürfen. Die Einleitung eines Verfahrens nach § 94 BNotO hindert die Justizverwaltung nicht, zu einem späteren Zeitpunkt ein (förmliches) Disziplinarverfahren einzuleiten. Es empfiehlt sich für den Präsidenten des Landgerichts, dem Präsidenten des Oberlandesgerichts über den Ausspruch der Missbilligung zu berichten, obwohl dafür keine gesetzliche Verpflichtung besteht; der Präsident des Oberlandesgerichts kann dann ein Disziplinarverfahren einleiten.

8

Macht der Präsident des Oberlandesgerichts von seiner Disziplinarbefugnis Gebrauch, wird der Ausspruch der Missbilligung nach § 94 Abs. 3 S. 3 BNotO unwirksam. Auch im Beamtenrecht werden sog. Bagatellverstöße nicht als Dienstvergehen gewertet.

9

2. Beispiele für Bagatellverfahren Der Notar verstößt nicht gegen Kernpflichten, der Pflichtenverstoß ist geringfügiger Natur und das Verschulden des Notars ist als gering einzustufen, wobei diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen1.

10

3. Außerberufliche Verfehlung Hier wird ebenfalls an die Regeln des Berufsbeamtentums angeknüpft, dass grundsätzlich auch außerberufliches Fehlverhalten zu einem Disziplinarverfahren führen kann, und zwar dann, wenn das Fehlverhalten des Notars nach den Umständen des Einzelfalles geeignet ist, die Achtung in das Vertrauen des Amtes in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen.

11

Hält die Aufsichtsbehörde für Notare ein Fehlverhalten eines Anwaltsnotars für mit dem Amt des Notars nicht so eng verbunden, muss sie das Verfahren an die zuständige Rechtsanwaltskammer abgeben, damit diese dann im anwaltsgerichtlichen Verfahren gegen ihn vorgehen kann.

12

Unabhängig davon ist auch § 49 BNotO zu beachten, der den Amtsverlust zur Folge hat analog den Vorschriften, die auch für Landesjustizbedienstete gelten, d.h., eine Verurteilung zu mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe

13

1 So Schippel/Bracker/Lemcke, § 95 Rz. 11.

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Anhang 1

Disziplinarrecht

hat automatisch den Amtsverlust zur Folge, ohne dass die Landesjustizverwaltung noch ein Ermessen zugunsten des Notars ausüben könnte. Beispiele für außerberufliche Verfehlungen sind in der Regel: Steuerstraftaten, Urkundsdelikte, Vermögensdelikte. III. Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens 14

Mehrere Pflichtverletzungen bilden grundsätzlich nur dann eine einheitliche Handlung wenn sie zeitgleich verfolgt werden mit der Folge, dass jede gesonderte Verfolgung unzulässig ist und der weiteren Folge, dass neue oder später bekannt gewordene Verfehlungen durch eine gesonderte Verfügung mit einzubeziehen sind. Hier ist auch § 110 Abs. 1 S. 2 BNotO zu beachten, so dass auch anwaltliches Fehlverhalten durchaus in ein Disziplinarverfahren mit einbezogen werden kann. Später bekannt gewordene Verfehlungen, die nicht einbezogen werden konnten, können und müssen nunmehr erneut verfolgt werden.

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Von diesem Grundsatz bestehen allerdings Ausnahmen, und zwar wie folgt: Verselbständigung ist notwendig, wenn der Verfolgung einzelner Amtspflichtverletzungen rechtliche Hindernisse entgegenstehen, was dann der Fall ist, wenn der Verfolgung einzelner Maßnahmen die Verjährung nach § 95a BNotO entgegensteht oder wenn wegen einer Straftat gleichzeitig ein Ermittlungsverfahren läuft, aber andere Dienstvergehen entscheidungsreif sind.

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Allerdings sind unterschiedliche Schuldformen, zeitliches Auseinanderfallen oder das gleichzeitige Vorliegen von beruflichen oder außerberuflichen Verfehlungen keine Rechtfertigung für eine Einbeziehung in den bisherigen Vorwurf. IV. Begehungsformen

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Analog der Handlungslehre im gesamten Recht kann eine Tat durch aktives Handeln erfolgen oder durch Unterlassen, wobei im Gegensatz zum Strafrecht und zum Zivilrecht im notariellen Berufsrecht die Unterlassung die viel häufigere Begehungsform ist. Es ist auch unerheblich, ob der Notar Täter oder nur Teilnehmer ist und es ist auch unerheblich, ob er eine Handlung erst versucht hat oder bereits eine Vollendung vorliegt: Stets ist eine disziplinarische Maßnahme geboten und diese Unterschiede können sich allenfalls bei der Schuld auswirken. Bei den sog. Vorbereitungshandlungen sind die Grundsätze des § 22 StGB heranzuziehen. 614

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1. Beispiele für fahrlässige Begehungsweisen durch den Notar Pflicht zur Amtsverschwiegenheit nach § 18 BNotO; Pflicht zur Urkundstätigkeit nach § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO, Beachtung der absoluten (§§ 6, 7 BeurkG) und der relativen Beurkundungsverbote, Verstöße gegen § 4 BeurkG (erkennbar rechtswidrige/sittenwidrige Geschäfte), Verletzung von Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG in Ausnahmefällen, Vollzugstätigkeiten nach § 53 BeurkG verzögert, pünktliche Prämienzahlungen bei der Versicherung (§§ 14 Abs. 1 S. 1, 19a BNotO), Verstöße gegen das Verbot der Vermittlungstätigkeiten nach § 14 Abs. 4 BNotO, Nichteinhaltung der örtlichen Beurkundungszuständigkeit (vgl.§ 10a Abs. 2, 11 BNotO), Verbot der Beurkundung während der Abwesenheit (§§ 39, 44 Abs. 1 S. 1 BNotO), nicht oder nicht ordnungsgemäße Führung der Bücher nach der DONot, ungenaue Formulierungen bei den Hinterlegungsgeschäften, Verstöße bei der Pflicht, den Aufsichtsbehörden nach § 93 Abs. 2 BNotO Auskünfte zu geben, Verstoß gegen das Verbot von Beurkundungen bei erkennbar geschäftsunfähigen Personen, § 11 BeurkG, Verstoß gegen die beschränkte Möglichkeit der späteren Abänderbarkeit iSd § 44a BeurkG. Verstöße gegen die sog. Mitwirkungsverbote haben in der Regel nicht den Amtsverlust zur Folge1. Der Gesetzgeber will wohl durch eine ständige Erweiterung des Katalogs in § 50 Abs. 1 Nr. 9 eine abschreckende Wirkung erzielen, was aber nicht seine Aufgabe ist; die Rechtsprechung arbeitet insoweit zu Recht dagegen.

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2. Rechtswidrigkeit Diese wird in der Regel wie im Strafrecht indiziert, es sei denn, es liegen sog. Rechtfertigungsgründe vor wie Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung, behördliche Erlaubnis, Erfüllung von Dienst -oder Amtspflichten, Notwehr, Selbsthilfe, rechtfertigender Notstand, Wahrnehmung berechtigter Interessen.

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3. Schuld Auch hier gelten die im Strafrecht entwickelten Grundsätze, wonach es eben nur zwei Schuldformen gibt, Fahrlässigkeit und Vorsatz und es sind auch sog. Schuldausschließungsgründe zu berücksichtigen, wie fehlende Schuldfähigkeit (mit der Folge des § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO) und der unvermeidliche Verbotsirrtum. 1 BGH v. 22.3.2004 – NotZ 26/03, MDR 2004, 845 = BGHZ 154, 310 = NJW 2004, 1954 = DNotZ 2004, 888; vgl. dazu weitere Nachweise bei Lerch in Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 50 Rz. 40.

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V. Ablauf eines behördlichen Disziplinarverfahrens 1. Einstufiges Disziplinarverfahren 21

Durch die seit dem 1.1.2010 geltende Neureglung entfällt die Unterscheidung zwischen dem nichtförmlichen und förmlichen Disziplinarverfahren. Für Notare gilt allerdings die Besonderheit, dass Vorschriften der BNotO vorrangig sind gegenüber den beamtenrechtlichen Vorschriften, die nur subsidiär gelten. Die BNotO hat allerdings nur die Amtsenthebung als schärfste „Waffe“ im Visier mit der Möglichkeit der vorläufigen Amtsenthebung nach § 54 BNotO, was jedoch die absolute Ausnahme darstellt, so dass in den meisten Fällen auf das Disziplinarrecht für Beamte zurückgegriffen werden muss; aber auch die Amtsenthebung ist eine Disziplinarmaßnahme.

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Neben dem Gesetz im formellen Sinne können auch Verstöße gegen die teilweise sehr unterschiedlichen Richtlinien der Notarkammern in Betracht kommen; Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 sind kein verbindliches Satzungsrecht. Es können deshalb nur die Richtlinien der jeweiligen Notarkammer zum Gegenstand eines Vorwurfs gemacht werden.

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Darüber hinaus können auch Verstöße gegen die DONot zu disziplinarischen Folgen führen; das Verhältnis zwischen Richtlinien der Notarkammern und DONot ist seit der Entscheidung des BGH vom 26.10.20091 als geklärt anzusehen, auch wenn die in Bezug genommene Entscheidung des BGH an Kürze nicht mehr zu überbieten ist und kaum Argumente enthält. Den Konkurrenzstreit zwischen den Richtlinien und der DONot hat der BGH in der bereits zitierten Entscheidung dahingehend entschieden, dass die DONot zumindest dann verbindlich ist, wenn die Richtlinien einen solchen Fall offen gelassen haben, was sich konkret am sog. Beteiligtenverzeichnis nach § 15 DONot entzündete und die Richtlinien die Dokumentationspflicht nicht näher ausformulierten. In einer weiteren Entscheidung des BVerfG2 ging es konkret um die Eintragungen in den Büchern nach § 27 DONot., in der der Senat von der Wirksamkeit der DONot ausging, was dogmatisch verfehlt ist. Die Rechtsprechung des BVerfG, das auch vereinzelt als „entgrenztes Gericht“ bezeichnet wird3, 1 ZNotP 2010, 37. 2 BVerfG v. 19.6.2012 – 1 BvR 3017/09, BVerfGE 131, 130 = NJW 2012, 2639 = DNotZ 2012, 945 = NotBZ 2012, 357 = MDR 2012, 1130 = ZNotP 2012, 269. 3 So jedenfalls mit beachtlichen Argumenten Jestaedt/Lepsius/Möllers/Schönberger, S. 50 ff.

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judiziert mehr und mehr nach praktischen Gesichtspunkten, was gerade im Berufsrecht der Notare und auch der Anwälte offenbar wird. Verstöße gegen Vorschriften der DONot werden auch allgemein als nicht zentrale Amtspflichten bezeichnet, auch wenn möglicherweise dadurch ein Schaden herbeigeführt wurde. 2. Anhaltspunkte für den Verdacht eines Dienstvergehen Nach § 96 Abs. 1 S. 2 BNotO hat die Aufsichtsbehörde die Pflicht einzuschreiten, wenn „hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht eines Dienstvergehens vorliegen“ (vgl. dazu § 17 BDG).

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Derartige Anhaltspunkte können sich ergeben aus: Feststellungen anhand von Geschäftsprüfungen, Äußerungen des Notars selbst, Eingaben und Beschwerden von Rechtsuchenden, Anzeigen einer Bank, anonyme Anzeigen eines unbekannten Dritten.

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Sind nicht genügend Anhaltspunkte für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens vorhanden, können und müssen sog. Vorermittlungen eingeleitet werden, um ggf. den Verdacht zu erhärten oder ihn endgültig zu beseitigen. Das Vorermittlungsverfahren hat allerdings im BDG keine Rechtsgrundlage.

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Die Zuständigkeit für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ergibt sich aus § 92 BNotO, wonach zunächst der Präsident des Landgerichts tätig werden muss. Der Norm ist nicht zwingend zu entnehmen, dass die Landesjustizverwaltung die Dienstaufsicht über Notare ausüben darf, aber in der Praxis bestehen daran wohl keine Zweifel. Aus § 96 Abs. 1 S. 2 BNotO ergibt sich allerdings, dass die nächst höhere Behörde (Präsident des OLG) und die oberste Landesbehörde (Minister) jederzeit ohne Angabe von Gründen „das Verfahren an sich ziehen können“; auch kann die untere Behörde von sich aus das Verfahren an die nächst höhere Behörde abgeben, die es allerdings auch wieder „zurückgeben“ kann. In der Praxis sind jedoch derartige Streitigkeiten die absolute Ausnahme.

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Das aus dem Beamtenrecht übernommene Selbstreinigungsverfahren gilt auch im notariellen Berufsrecht, d.h. der Notar kann selbst nach § 18 BDG die Einleitung eines Verfahrens gegen sich beantragen, was dann sinnvoll ist, wenn er daran interessiert ist, ständige Vermutungen endgültig zu entkräften.

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Der Notar selbst ist nicht unbedingt sofort von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu unterrichten (§ 20 BDG). Infolge der Verweisung auf die Vorschriften des BDG kann das Verfahren auf bestimmte Punkte beschränkt werden oder aber auch ausgedehnt werden (§ 19 BDG).

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3. Anhörungspflicht gegenüber dem Notar 30

Diese besteht grundsätzlich und sofort, allerdings dann nicht, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Notar wichtige Beweismittel vernichten könnte oder gar auf Zeugen versucht Einfluss zu nehmen. Zu Beginn der Anhörung ist ihm der Vorwurf zu eröffnen, zudem dass es ihm freisteht sich zu äußern, dass er sich eines Rechtsbeistandes bedienen kann und dass er sich auch innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu den Vorgängen äußern kann.

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In den AVNot der Länder ist dann bestimmt, ob die Notarkammer unmittelbar von der Eröffnung zu unterrichten ist, was sich auf jeden Fall empfiehlt.

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Aus § 96 Abs. 2 S. 1 BNotO ergibt sich, dass nur eine Person mit den Ermittlungen beauftragt werden darf, die die Befähigung zum Richteramt besitzt. Im Rahmen der Ermittlungstätigkeit ist darauf zu achten, dass analog dem Strafverfahren sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände zu ermitteln sind. Auch Tatsachen, die für die Folgen des Disziplinarverfahrens von Bedeutung sind, müssen nach § 21 BDG schon ermittelt werden. Die Aufsichtsbehörde hat auch Beweise zu erheben, d.h. Zeugen zu vernehmen und ggf. Sachverständigengutachten einzuholen. Auch Beweisanträgen des Notars ist grundsätzlich nachzugehen. Bereits im Ermittlungsstadium kann sich die Frage nach der Schuldfähigkeit des Notars stellen. 4. Die einzelnen Disziplinarmaßnahmen

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Die mildeste Form der Disziplinarmaßnahme ist nach § 97 Abs. 1 S. 1 BNotO der Verweis, was inhaltlich einem ernst zu nehmenden Tadel entspricht.

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Die nächst höhere Stufe ist die Geldbuße, § 97 Abs. 4 S. 1 BNotO. Beruht die Handlung des Notars dabei auf Gewinnsucht, kann bis zum Doppelten des erzielten Erlöses erkannt werden (§ 97 Abs. 4 S. 2 BNotO). Dabei entspricht der Begriff der Gewinnsucht nicht dem Begriff gleichen Namens im StGB, sondern Gewinnsucht wird bereits dann angenommen, wenn der Notar durch das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen vermögensrechtliche Vorteile erstrebt und erzielt, die gesetzwidrig oder nach der anerkannten Standesauffassung unerlaubt oder unangemessen sind.

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Die Verhängung nur einer Geldbuße kommt z.B. bei Tätigkeiten außerhalb des Amtsbereichs, Erzielung von Gebühren aus Verträgen, deren Beurkundung der Notar nach § 4 Abs. 2 BeurkG hätte ablehnen müssen. Nach § 97 Abs. 1 S. 2 BNotO können auch Verweis und Geldbuße kumulativ verhängt werden, was dann in Betracht kommt, wenn gegen zentrale 618

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Vorschriften verstoßen wurde oder der Notar bereits disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten ist. Als weitere Disziplinarmaßnahme ist auch die Entfernung vom Amtssitz vorgesehen, die aber im Bereich der Anwaltsnotare nicht in Betracht kommt, vgl. § 97 Abs. 2 S. 1 BNotO. Daneben kann gegen Nurnotare auch noch auf eine Geldbuße erkannt werden. Demgegenüber ist die zeitlich befristete Entfernung aus dem Amt eine Maßnahme, die nur gegen Anwaltsnotare verhängt werden kann; § 97 Abs. 3 S. 1 BNotO. Von dieser Möglichkeit wird allerdings in der Praxis „leider“ kaum Gebrauch gemacht, denn es sind gerade solche Fälle davon umfasst, in denen Verweis und Geldbuße nicht mehr ausreichen, aber die endgültige Amtsenthebung als zu hart erscheint. Soweit gerichtliche Entscheidungen dazu ergangen sind, wird in der Regel auf eine Entfernung für zwei Jahre erkannt. Die weitere Rechtsfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 3 S. 2 BNotO, d.h., die erneute Bestellung darf nur versagt werden, wenn in der Zwischenzeit neue Umstände bekannt geworden sind, die die Zuverlässigkeit als Notar in Frage stellen.

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Als schärfste Disziplinarmaßnahme kommt die Entfernung aus dem Amt nach § 97 Abs. 1 BNotO in Betracht, die bei Anwaltsnotaren nach § 97 V BNotO auch die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft zur Folge hat. In der Praxis kommen diese Fälle jedoch so gut wie nie vor, denn der Anwaltsnotar wird – in Vorahnung der Maßnahme – das Amt des Notars zurückgeben, was er jederzeit beantragen kann; vgl. § 48 S. 1 BnotO. Nach der Rechtsprechung des BGH1 soll die Amtsenthebung auch dann gerechtfertigt sein, wenn ein Nurnotar widersprüchliche Maklerklauseln protokolliert hat und bei der Erhebung von Gebühren nachlässig ist.

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Sofern gegen den Notar ein Disziplinarverfahren anhängig ist, muss dieses unverzüglich eingestellt werden. Auch gegen einen Nurnotar kann auf Entfernung aus dem Amt erkannt werden. 5. Verfolgungsverjährung Für Notare ist seit dem Gesetz vom 7.8.1981 ausschließlich § 95a BNotO einschlägig und nicht irgendwelches Landesrecht, was unmittelbar aus § 96 BNotO folgt. Grundsätzlich gilt eine fünfjährige Verjährungsfrist, d.h. wenn seit dem Dienstvergehen (Tatzeit), das nicht eine zeitlich befristete oder dauernde Entfernung oder eine Entfernung vom Amtssitz rechtfertigt, mehr als fünf Jahre vergangen sind. 1 BGH v. 24.11.2014 – NotSt(Brfg) 1/14, MDR 2015, 428 = ZNotP 2015, 71; vgl. dazu auch Suppliet, NotBZ 2015, 189; eine dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde durch das BVerfG (BvR 574/15) nicht angenommen.

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Anhang 2: Rundschreiben Nr. 20/2003 der Bundesnotarkammer vom 28.4.20031 Anwendungsempfehlungen zur praktischen Umsetzung von § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG A. Anwendungsbereich § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG gilt ausdrücklich nur für Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Damit werden von der Neuregelung nur Verträge zwischen einem Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB und einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB erfasst. Entscheidend für die Anwendung der Neuregelung ist daher stets die Eigenschaft der Vertragsparteien. Dem Zweck der Neuregelung entsprechend sind darunter die „materiell Urkundsbeteiligten“ zu verstehen. Den Amtspflichten aus § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist bei allen Verbraucherverträgen unabhängig davon Rechnung zu tragen, in welcher Rolle oder Funktion der Verbraucher am Vertrag beteiligt ist. Die Norm beansprucht also nicht nur dann Geltung, wenn der Verbraucher als Erwerber aufritt, sondern ebenso bei seiner Beteiligung als Veräußerer. Ohne Bedeutung ist die Art des der Beurkundung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts. So werden nicht nur Kauf- oder Bauträgerverträge, sondern auch Gesellschaftsverträge, Tauschverträge u.a. von der Neuregelung erfasst, soweit es sich hierbei um Verbraucherverträge handelt. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass der Notar den in § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG konkretisierten Amtspflichten nicht nur bei der Beurkundung von Verträgen, sondern auch bei allen einseitigen, auf den Abschluss eines Verbrauchervertrages gerichteten Rechtsgeschäften (wie z.B. Vertragsangeboten) zu genügen hat. Lediglich für § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG [Zwei-Wochen-Frist) gilt die Einschränkung auf nach § 311b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BGB beurkundungspflichtige Geschäfte. Nachdem der Begriff des Verbrauchervertrages dem europäischen Recht entspringt, das in der Regel keine Unterscheidung zwischen schuldrecht1 Abdruck des Rundschreibens mit freundlicher Genehmigung der Bundesnotarkammer. Am 1.8.2002 sind weite Teile des Gesetzes zur Änderung des Rechts zur Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG – Vertretungsänderungsgesetz – OLGVertrÄndG v. 23.7.2002 – BGBl. I, Seite 2850 ff.) in Kraft getreten. In diesem Zusammenhang ist es zu einer Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG gekommen, welcher neuer Amtspflichten des Notars zur Gestaltung des Beurkundungsverfahrens bei Verbraucherverträgen begründet.

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lichen und dinglichen Verträgen trifft, umfasst die Vorschrift grundsätzlich auch alle dinglichen Verträge bzw. Angebote auf deren Abschluss. Dies betrifft nicht zuletzt die Bestellung einer Grundschuld zugunsten eines Kreditinstitutes. Verträge unter ausschließlicher Beteiligung von Unternehmern unterfallen nicht dem § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG. Die Neuregelung findet auch keine Geltung für Verträge, an denen ausschließlich Verbraucher beteiligt sind. Dementsprechend findet § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG auch keine Anwendung für einseitige Erklärungen, sofern sie nicht auf den Abschluss eines Verbrauchervertrages gerichtet sind. Insoweit bleibt es bei der Einschlägigkeit der zu § 14 Abs. 3 BNotO ergangenen Richtlinienbestimmungen der einzelnen Notarkammern (vgl. § 17 Abs. 2a S. 3 BeurkG). Im Hinblick auf den Anwendungsbereich von § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist die Frage aufgeworfen worden, inwieweit juristische Personen des öffentlichen Rechts als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB zu behandeln sind. Diese bereits im Zusammenhang mit § 24a AGBG diskutierte Frage ist nicht abschließend entschieden (vgl. hierzu Rieger, MittBayNot 2002, Seite 325, 327). Sie hängt im Wesentlichen davon ab, ob das Handeln der öffentlichen Hand im konkreten Einzelfall als gewerbliche bzw. rein fiskalische Tätigkeit anzusehen ist. Nicht erfasst sind allerdings in jedem Fall Grundstücksgeschäfte, die unmittelbar einem öffentlichen Zweck dienen (z.B. der Erwerb von Grundstücken für den öffentlichen Straßenbau). B. „Hinwirkungspflicht“ des Notars Nach § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG „soll“ der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken. dass die rechtsgeschäftliehen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson abgegeben werden (Nr. ) und der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen [Nr. 2). I. „Soll-Vorschrift“ Auch „Soll-Vorschriften“ des Beurkundungsgesetzes begründen unbedingte Amtspflichten, von denen der Notar nicht nach seinem Ermessen abweichen darf. Auch die Beteiligten können (wie bei § 17 Abs. 1 BeurkG) den Notar nicht von diesen Amtspflichten durch Verzicht entbinden. Verstöße gegen eine „Soll-Vorschrift“ führen jedoch nicht zur materiellen Unwirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts. Hiervon unberührt bleiben die dienst- oder haftungsrechtlichen Folgen für den Notar. 621

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II. Ausgestaltung der „Hinwirkungspflicht“ Die vom Gesetzgeber gewählte Wortwahl, nach welcher der Notar auf die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze „hinzuwirken“ hat, hat zu Diskussionen hinsichtlich Inhalt und Umfang der dem Notar auferlegten Pflichten geführt. Auch wenn die Hinwirkungspflicht des Notars nicht als Erfolgspflicht ausgestaltet ist, kann sie keineswegs mit einer bloßen Hinweispflicht gleichgesetzt werden. Vielmehr verpflichtet sie den Notar, sich effektiv für eine Einhaltung des vom Gesetz vorgesehenen Verfahrens einzusetzen. Der Notar hat demnach einerseits das Recht, die Beurkundung abzulehnen, wenn die Beteiligten sich ohne vernünftige Gründe dem vom Gesetzgeber angestrebten Beurkundungsverfahren verweigern. Da der Notar aber hinsichtlich seines Hinwirkens keiner Erfolgspflicht unterliegt, besteht andererseits grds. keine Pflicht, die Beurkundung abzulehnen, wenn die Einhaltung des von § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG skizzierten Verfahrens trotz entsprechender Initiative durch den Notar nicht möglich ist. C. Die Neuregelung des § 17 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BeurkG Gemäß der Neuregelung in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken. dass die rechtsgeschäftliehen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson abgegeben werden. Ziel der Vorschrift ist es, eine effektive Interessenwahrnehmung des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer zu ermöglichen sowie sicherzustellen, dass die Belehrung des Notars tatsächlich diejenigen Personen erreicht, zu deren Schutz sie gedacht sind. I. Verhältnis zu den Richtlinienbestimmungen § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG verschärft damit die bislang schon aufgrund der Richtlinienbestimmungen der Notarkammern beim Auftreten von Vertretern bestehenden Einschränkungen. So ist es hiernach nicht entscheidend, ob ein systematisches Handeln vorliegt. Vielmehr soll der Notar auch die einmalige Vertretung des Verbrauchers durch andere als Vertrauenspersonen vermeiden. II. Vertrauensperson Die Beurkundung aufgrund einer Vollmacht ist weiterhin zulässig, sofern eine „Vertrauensperson“ bevollmächtigt ist. Hierunter fallen unzweifelhaft der Ehegatte oder Lebenspartner, Kinder oder sonstige Verwandte. Freunde, aber auch geschäftsmäßige Interessenvertreter des Verbrauchers 622

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wie ein beauftragter Rechtsanwalt oder Steuerberater sind ebenfalls grds. als Vertrauenspersonen anzuerkennen. Keine Vertrauenspersonen sind hingegen diejenigen, die u.U. konkurrierende Eigeninteressen verfolgen oder dem Unternehmer näher als dem Verbraucher stehen (so z.B. der Bauträger bzw. dessen Angestellten). Aber auch Personen, die zu beiden Vertragsparteien ein „neutrales“ Verhältnis besitzen, insbesondere die Angestellten des Notars, sind entsprechend dem Schutzzweck der Norm keine „Vertrauenspersonen“ im Sinne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG, auch wenn die Beteiligten dem Notar und dessen Angestellten im übrigen „Vertrauen“ entgegenbringen. Im Falle des Vertreters geht es um eine Person, die die Interessen der vertretenen Partei einseitig zu wahren hat. Das Vertrauen in den Notar und seine Angestellten bezieht sich aber gerade auf die Neutralität gegenüber Einzelinteressen. Der Notarangestellte kann insofern gerade nicht die einseitigen Interessen des Verbrauchers vertreten, da andernfalls gerade das Vertrauen in die Neutralität beeinträchtigt wäre. Die Tatsache, dass der Notarangestellte nicht „Vertrauensperson“ im Sinne von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG ist, bedeutet hingegen nicht, dass jede Beurkundung mit einem Notarangestellten im Geltungsbereich dieser Vorschrift generell untersagt wäre. Der Notar darf aber nicht von sich aus eine solche Gestaltung vorschlagen, schon gar nicht durch entsprechende Vorgaben in seinen Mustern. Hat der Notar mit der nötigen Ernsthaftigkeit beim Verbraucher darauf hingewirkt. dass dieser zu der Beurkundung selbst erscheint oder eine entsprechende Vertrauensperson schickt, ist der Verbraucher aber aus wichtigen und nachvollziehbaren Gründen an einer persönlichen Teilnahme verhindert und kann er nach eigenem Bekunden auch keine Vertrauensperson schicken, so kann auf Vorschlag des Verbrauchers im Einzelfall auch eine Beurkundung mit einem Notarangestellten erfolgen. Aus der „Hinwirkungspflicht“ des Notars folgt aber, dass der Anstoß zu diesem Verfahren nicht vom Notar kommen darf. III. Einschränkungen bei Erfüllungs- und Vollzugsgeschäften Aus dem Normzweck ergibt sich, dass das Hinwirkungsgebot bei Erfüllungs- und Vollzugsgeschäften gewissen Einschränkungen unterliegt. So endet der Schutzzweck des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG immer dann, wenn der Verbraucher bereits im Rahmen einer vorangegangenen Beurkundung bestimmte Verpflichtungen eingegangen ist bzw. bestimmte Rechtspositionen (z.B. durch Zustimmung) aufgegeben hat. Bei der bloßen Umsetzung des vorangegangenen Rechtsgeschäfts ist der Verbrau623

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cher nicht mehr in dem Maße wie zuvor schutzwürdig. Der gleiche Rechtsgedanke zeigt sich bei der einschränkenden Auslegung von § 181 BGB, wonach die dort geregelten Verbote der Doppelvertretung sowie des „In-sich-Geschäfts“ keine Anwendung finden, wenn ein Rechtsgeschäft ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Vor diesem Hintergrund dürften keine Bedenken gegen eine Bevollmächtigung des Käufers durch den auf Verkäuferseite auftretenden Verbraucher bestehen, in seinem Namen aufgrund einer Belastungsvollmacht Finanzierungsgrundpfandrechte an dem vertragsgegenständlichen Grundbesitz unter den üblichen einschränkenden Voraussetzungen eintragen zu lassen. In der zuvor beurkundeten Belastungsvollmacht erklärt der Verkäufer auch seine Zustimmung zu der späteren Belastung, gibt seine diesbezügliche Rechtsposition damit also schon auf. Gleiches gilt für den Grundstückskaufvertrag ohne Auflassung und deren anschließende isolierte Beurkundung. Die gleiche Überlegung gilt für reine Vollzugsgeschäfte, die lediglich der Abwicklung und Durchführung des zuvor abgeschlossenen Rechtsgeschäfts dienen und die gegenseitigen Rechte und Pflichten nicht wesentlich ändern oder gar neu gestalten. Aber auch zur Vornahme nachträglicher Vertragsänderungen kann unter bestimmten Umständen die Erteilung einer Vollmacht an Personen, die keine Vertrauensperson darstellen, zulässig sein. Bedeutsam ist dies insbesondere bei Vollmachten des Verbrauchers an den Unternehmer zur Änderung des Verbrauchervertrages (einschließlich möglicher in Bezug genommener Urkunden, wie z.B. einer Teilungserklärung) oder zur noch erforderlichen näheren Bestimmung der auszutauschenden Leistungen. Voraussetzung dafür ist, dass ihr Gebrauch in erster Linie der Durchführung eines bereits geschlossenen Vertrages dient, bei dessen Beurkundung das der Vollmacht zugrundeliegende Grundverhältnis festgelegt und über die Befugnisse der Bevollmächtigten belehrt wurde. Inhalt und Umfang der Vollmacht werden dem Verbraucher bzw. seiner Vertrauensperson damit bereits in der Beurkundung des ursprünglichen Verbrauchervertrages vom Notar so verdeutlicht, dass unter dem Gesichtspunkt des Erreichens der mit § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG bezweckten Belehrung des Verbrauchers kein weitergehendes Bedürfnis nach einer Belehrung bei Ausübung der Vollmacht besteht. Finanzierungsgrundschulden des Verbrauchers als Käufer stellen allerdings kein Vollzugsgeschäft in diesem Sinne dar. Es handelt sich bei der Grundschuldbestellung um einen neuen und eigenständigen Vertrag zwischen anderen Vertragsparteien, nämlich dem Käufer und dem Kredit624

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institut. Die Grundschuldbestellung ermöglicht dem Käufer zwar die Aufbringung der ihm obliegenden Kaufpreiszahlung. Die Schaffung der Voraussetzung für die eigene (finanzielle) Leistungsfähigkeit stellt sich aber genauso wenig als „Vollzug“ des Kaufvertrages dar wie etwa die Bestellung von Baumaterialen durch den Bauträger auf Verkäuferseite. D. Die Neuregelung des § 17 Abs. 2. S. 2 Nr. 2 BeurkG I. Zweck § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 1 BeurkG legt dem Notar bei der Beurkundung von Verbraucherverträgen allgemein die Pflicht auf, darauf hinzuwirken. dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen. Der Verbraucher soll mithin nicht unvorbereitet in die Beurkundung gehen, sondern seine Entscheidung zu dem von ihm beabsichtigten Rechtsgeschäft so weit wie möglich prüfen können. Zugleich soll er ausreichend Gelegenheit erhalten, externe Berater [z.B. einen Steuerberater) hinzuzuziehen, um die steuerlichen und sonstigen, nicht im Belehrungsumfang des Notars enthaltenen Konsequenzen des in Erwägung gezogenen Rechtsgeschäftes zu überprüfen. II. Verhältnis zu den Richtlinienbestimmungen Insoweit besteht auch keine wesentliche Neuerung gegenüber den Vorgaben der Richtlinienbestimmungen der Notarkammem, deren Wortlaut der Gesetzgeber hier übernommen hat. Zur Verwirklichung dieses Zieles bietet sich, wie schon bisher, in erster Linie die Übersendung eines entsprechenden Vertragsentwurfes an. Letzteres sowie die Bemessung der Frist bis zur Beurkundung hat sich an den konkreten Umständen des zur Beurkundung anstehenden Rechtsgeschäftes zu orientieren. Demgegenüber verschärft § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG die Amtspflichten des Notars gegenüber den Richtlinien erheblich, allerdings beschränkt auf Verbraucherverträge, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 des BGB unterliegen. Nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG soll bei den vorgenannten Grundstücksverträgen dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts „im Regelfall“ zwei Wochen vor Beurkundung zur Verfügung gestellt werden.

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III. „Beabsichtigter Text“ des Rechtsgeschäfts Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Übersendung eines bezogen auf den konkreten Einzelfall vollständig ausgestalteten Vertragsentwurfes nicht erforderlich. Das Gesetz lässt vielmehr auch die Aushändigung eines Vertragsmusters zu, soweit dieses hinreichend konkretisiert ist und dem Verbraucher erlaubt, sich eingehend mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen (einschließlich etwaiger „Grundlagenurkunden“). Die Anforderungen an den Text im Einzelnen sind am Normzweck der Vorschrift auszurichten, dem Verbraucher die Auseinandersetzung mit dem Gegenstand der Beurkundung in jeder, also nicht nur rechtlicher, sondern z.B. auch bautechnischer und wirtschaftlicher Hinsicht zu ermöglichen. Dafür ist nicht die Einsetzung seiner Personalien oder des Kaufpreises erforderlich. Schädlich dürfte dagegen das Fehlen einer Baubeschreibung oder der Teilungserklärung, die gerade in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht von grundlegender Bedeutung sind und in der Regel einer eingehenden vorherigen Prüfung durch den Erwerber bedürfen, sein. IV. Das Zurverfügungstellen Der beabsichtigte Vertragstext ist dem Verbraucher in der Regel zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung zu stellen. Insofern ist es mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres vereinbar, dass nicht der Notar, sondern der den Vertrieb organisierende Unternehmer den beabsichtigten Vertragstext an den Verbraucher übermittelt. Allerdings zielen die Vorstellungen des Gesetzgebers darauf ab, dass die Unterrichtung nach Inhalt und Zweck der Neuregelung in der Hand des Notars liegen soll, da sich so der angestrebte Zweck einer ausreichenden Information der Verbraucher am besten erreichen lässt. Es dürfte daher ratsam sein, dass der Notar den beabsichtigten Vertragstext des Rechtsgeschäfts dem Verbraucher selbst zur Verfügung stellt. Soweit letzteres nicht möglich ist, erscheint es empfehlenswert, dass der Notar anderweitig an den Verbraucher herantritt, um diesem ausreichend Gelegenheit zu geben, innerhalb der zweiwöchigen Frist vorbereitende Fragen oder Wünsche an ihn zu richten. V. Die Zweiwochenfrist Die Zweiwochenfrist in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG ist als Regelfall ausgestaltet. Vor diesem Hintergrund sind Ausnahmen zugelassen. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt hierbei jedoch nur dann in Betracht, wenn in Einzelfällen nachvollziehbare Gründe auch unter Berück626

Rundschreiben Nr. 20/2003

Anhang 2

sichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Unberührt bleibt in jedem Fall die in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 1 BeurkG begründete Pflicht. Soll eine Beurkundung vor Ablauf der Zweiwochenfrist aus nach den vorstehenden Maßstäben begründetem Anlass erfolgen, muss der Notar deshalb in jedem Fall darauf hinwirken. dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung – auch in der kürzeren Frist – ausreichend auseinander zu setzen. Die Entscheidung, ob im Einzelfall von den Voraussetzungen des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG abgewichen werden kann und wie das Verfahren im übrigen gestaltet wird, hat allein der Notar in eigener Verantwortung zu treffen. Die Beteiligten können dem Notar insoweit keine verbindlichen Vorgaben machen. Dem verbraucherschützenden Zweck des § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist auch damit nicht genüge getan, dass dem Verbraucher im Vertrag ein einseitiges, 14-tägiges Widerrufs- bzw. Rücktrittsrecht eingeräumt wird, bei dessen Ausübung der Unternehmer die Notarkosten zu tragen hat. Das Gesetz sieht insoweit keine Ausnahme von der Einhaltung der Zweiwochenfrist zur Auseinandersetzung des Verbrauchers mit dem Rechtsgeschäft vor der Beurkundung vor. Überdies ist ein Rücktrittsrecht einer vorgelagerten Überlegungsfrist keineswegs gleichwertig, da der Verbraucher die gewonnenen Erkenntnisse nicht mehr zur Änderung des Vertragstextes nutzen kann. Er hat insoweit nur noch die Möglichkeit, zurückzutreten oder aber an dem Vertrag festzuhalten („Alles- oder NichtsPrinzip“). Ferner dürfte die psychologische Hemmschwelle, von einem Vertrag zurückzutreten, aufgrund des damit einhergehenden Gesichtsverlustes weitaus höher sein, als einen in Erwägung gezogenen Vertrag nicht abzuschließen. E. Änderungen des Vertragstextes Änderungen des beabsichtigten Vertragstextes, welche vom Verbraucher ausgehen, sind bis zum Vertragsabschluss ohne weiteres möglich, ohne dass es einer erneuten Fristeinhaltung bedarf. Werden Änderungen des Vertragstextes vom Unternehmer gewünscht, so dürfte eine neue Zweiwochenfrist allenfalls dann zu laufen beginnen, wenn die Wünsche des Unternehmers den Vertrag in wesentlichen Punkten gegenüber dem ursprünglichen Vertragstext zu Lasten des Verbrauchers verändern. Im Übrigen kann die endgültige Festlegung des Vertragstextes auch erst bei der für das Beurkundungsverfahren zentralen Beurkundungsverhandlung erfolgen. 627

Anhang 2

Rundschreiben Nr. 20/2003

Dies gilt grds. auch, wenn die Vertragsbeteiligten auf der Verbraucherseite wechseln oder eine weitere Person – wie etwa bei einem gemeinsamen Erwerb von Ehegatten – hinzutritt, wenn zwischen den beteiligten Verbrauchern ein Vertrauensverhältnis besteht. Kann eine Vertrauensperson den Verbraucher in der Beurkundungsverhandlung vertreten, so muss es erst recht zulässig sein, dass sie sich anstelle des Verbrauchers mit dem Vertragstext auseinandersetzt. Dies dürfte selbst dann gelten, wenn der Text zunächst an die Vertrauensperson versandt worden ist und nunmehr der Verbraucher selbst bei der Beurkundung anwesend ist. F. Keine Vermerk- und Dokumentationspflicht § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG begründet auch bei einer Abweichung von der Zweiwochenfrist weder für die Urkunde noch für die Nebenakte eine Vermerkpflicht. Gleichwohl kann es sich im Hinblick auf die Einhaltung der neuen Amtspflichten im Einzelfall empfehlen, einen entsprechenden Vermerk in die Urkunde aufzunehmen oder die Einhaltung der Amtspflichten in sonstiger Weise in der Nebenakte zu dokumentieren. So kann etwa eine Erklärung des Verbrauchers in den beurkundeten Vertrag aufgenommen werden, aus welcher der Zeitpunkt des Empfangs des Vertragstextes hervorgeht. In der Anlage zu diesem Rundschreiben fügen wir ein Verzeichnis der zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG bereits veröffentlichten Literatur zu Ihrer Kenntnisnahme bei. Anlage zu Rundschreiben Nr. 20/2003 der Bundesnotarkammer Literaturverzeichnis zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG: Bohrer, Notarsperre für Verbraucherverträge, DNotZ 2002, 579; Brambring, Sperrfrist für Beurkundungstermine. ZflR 2002, 597; Brambring in: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht. 2. Aufl., 442; Grziwotz, Checkliste zur Beurkundung von Crundstücksverbraucherverträgen, ZflR 2002, 667; Henel, Erste Anmerkungen zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG, ZNotP 2002, 286; Tost, Neues zur Beurkundung von Verbraucherverträgen, ZGS (= Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht) 2002, 346; Litzenburger, Der Notar als verbraucherschützer – Die Amtspflichten gern. § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG, NotBZ 2002, 280; Litzenburger in: Bamberger/Roth, BGB, Band 3, 2002, BeurkG § 17 Rdnrn. 15ff; Maaß, Zur Auslegung von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG – Sind Vollmachten in Grundstücksverträgen mit Verbrauchern weiterhin zulässig und können Mitarbeiter des Notars bei deren Vollzug aufgrund solcher Vollmachten weiterhin wirksam handeln?, ZNotP 2002, 455; Mohnhaupt, Zur Änderung des Beurkundungsverfahrens durch das OLG-Vertretungsgesetz, NotBZ 2002, 248; Rieger, Neue Regeln für die Beurkundung von Verbraucherverträgen, MittBayNot 2002, 325; Schmucker, Die „Entstehungsgeschichte“ der Ergänzung von § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 510; Solveen,

628

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren

Anhang 3

Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG und ihre Folgen für die notarielle Praxis, RNotZ 2002, 318; Sorge, Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 593; Strunz, Eine Entgegnung auf Hertel, „Erste Anmerkungen zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG“, ZNotP 2002, 286 H., ZNotP 2002, 389.

Anhang 3: Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren1 Begriffsbestimmungen 1. Für Notare werden Anderkonten und Anderdepots (beide im Folgenden „Anderkonten“ genannt) als Sonderkonten für fremde Gelder und Wertpapiere, die ihnen als Notare anvertraut wurden, eingerichtet. Der Bank gegenüber ist nur der Notar berechtigt und verpflichtet. Kontoeröffnung 2. Bei jeder Kontoeröffnung ist der Notar verpflichtet, den Namen und die Anschrift desjenigen mitzuteilen, für dessen Rechnung er handelt. Wird das Anderkonto vom Notar für einen anderen als den nach Satz 1 benannten wirtschaftlich Berechtigten wiederverwendet. ist der Notar verpflichtet, unverzüglich Name und Anschrift des neuen wirtschaftlich Berechtigten schriftlich mitzuteilen. Auf Wunsch des Notars kann die Bank weitere Anderkonten auch ohne schriftlichen Kontoeröffnungsantrag einrichten. 3. Ist der Notar auch Rechtsanwalt [Anwaltsnotar], so führt die Bank das Anderkonto als Rechtsanwaltsanderkonto. sofern er nicht beantragt hat, das Anderkonto als Notaranderkonto zu führen. Kontoführung 4. Der Notar darf Werte, die ihm nicht als Notar anvertraut wurden, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 5. Die Eigenschaft eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Notar auch Rechtsanwalt [Anwaltsnotar], so kann er be1 Vertragsbedingungen i.S. des § 27 Abs. 2 Satz 1 DONot in der von der 88. Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer am 2.4.2004 beschlossenen Fassung. Der Text entspricht den Empfehlungen von Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren des Zentralen Kreditausschusses.

629

Anhang 3

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren

stimmen, dass ein Anderkonto in Zukunft als Rechtsanwaltsanderkonto zu führen ist. 6. Die Bank nimmt unbeschadet der Regelung in Nr. 2 Satz 1 und 2 keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Notar geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto oder auf Auskunft über ein Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht, die Bank ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten oder Auskunft über das Anderkonto zu erteilen, selbst wenn nachgewiesen wird, dass das Konto im Interesse des Dritten errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Notars in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Überweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. 8. Ansprüche gegen die Bank aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 9. Im Falle der Pfändung wird die Bank den pfändenden Gläubiger im Rahmen der Drittschuldnererklärung auf die Eigenschaft als Anderkonto hinweisen. 10. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in Bezug auf das Anderkonto selbst entstandensind. Verfügungsbefugnis und Rechtsnachfolge 11. Über das Notaranderkonto darf nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter oder eine sonstige nach § 54b Abs. 3 BeurkG berechtigte Person verfügen. Wenn der Notar oder Notariatsverwalter aus rechtlichen Gründen [z.B. Erlöschen des Amtes, Verlegung des Amtssitzes. vorläufige Amtsenthebung) an der Amtsausübung gehindert ist, endet seine Verfügungsbefugnis. Nach einer vorläufigen Amtsenthebung steht die Verfügungsbefugnis dem von der Landesjustizverwaltung wegen der Amtsenthebung bestellten Vertreter oder Notariatsverwalter zu, vor dessen Bestellung der zuständigen Notarkammer. Bis zur Bestellung eines Vertreters oder Notariatsverwalters bleibt der Notar Kontoinhaber ohne Verfügungsbefugnis (§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO). Mit der Bestellung wird der Notariatsverwalter Kontoinhaber [§ 58 Abs. 1 BNotO). 630

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Anhang 4

In den übrigen Fällen wird die zuständige Notarkammer Kontoinhaber, bis die Landesjustizverwaltung einen Notariatsverwalter bestellt oder einem anderen Notar die Verfügungsbefugnis übertragen hat (§ 54b Abs. 3 Satz 2 BeurkG). Einzelverwahrung von fremden Wertpapieren und Kostbarkeiten Für die Einzelverwahrung von fremden Wertpapieren und Kostbarkeiten, die nicht unter Verwendung eines Anderkontos erfolgt, gelten auf Antrag des Notars die vorstehenden Bedingungen mit Ausnahme von Nr. 2 sinngemäß.

Anhang 4: Kurzübersicht Apostille und Legalisation1 Anerkennung deutscher öffentlicher Urkunden im Ausland und ausländischer öffentlicher Urkunden in Deutschland: Bilaterale Abkommen und Haager Übereinkommen A) Vorbemerkung Nachfolgend finden Sie eine Liste der Veränderungen seit dem Jahr 2005 (B) sowie eine alphabetische Länderliste (C) mit Erläuterungen (D) zur Prüfung, unter welchen Voraussetzungen eine ausländische öffentliche Urkunde in Deutschland (oder umgekehrt eine deutsche öffentliche Urkunde im Ausland) als echt anerkannt wird: – Mit mehreren europäischen Staaten bestehen bilaterale Abkommen, aufgrund derer jedenfalls bestimmte öffentliche Urkunden von jedem Echtheitsnachweis befreit sind (so notarielle Urkunden im Verhältnis zu Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich) (vgl. Teil D) I.). – Eine Apostille genügt im Verhältnis der Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876). Dazu gehören insbesondere alle EU-Staaten. Die Apostille erteilt der Landgerichtspräsident (vgl. Teil D) II.). – Im Verhältnis zu den übrigen Staaten genügt jedenfalls eine Legalisation (§ 438 Abs. 2 ZPO; § 2 Gesetz betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 1.5.1878, RGBl. 1878, S. 89 = BGBl. III, S. 318-1). 1 Abdruck mit freundlicher Genehmigung von Herrn Prof. Dr. Armbrüster, Freie Universität Berlin und des Deutschen Notarinstituts Würzburg.

631

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

– Für ausländische Urkunden erfolgt die Legalisation durch die deutsche Botschaft im jeweiligen Staat. In einigen Staaten nehmen die deutschen Auslandsvertretungen allerdings keine Legalisation vor, insbes. wenn es dort zu viele Urkundsfälschungen gibt. Dann ist ggf. für die Anerkennung der ausländischen Urkunde in Deutschland eine Einzelfallprüfung durch die deutsche Botschaft auf Bitte des Gerichts, der Behörde oder des Notars aus Deutschland durchzuführen. – Für deutsche Urkunden erfolgt die Legalisation durch die jeweilige Vertretung des ausländischen Staates nach einer Zwischenbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten. z.T. ist zusätzlich auch noch eine Endbeglaubigung durch das Bundesverwaltungsamt erforderlich (vgl. im einzelnen Teil D) III.). B) Veränderungen seit dem Jahr 2004 Jahr 2010 Peru: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen am 13.1.2010 mit Wirkung zum 1.8.2010. Die Einspruchsfrist läuft noch bis zum 1.8.2010. Kap Verde: Apostille genügt ab dem 13.2.2010. Ein Einspruch wurde von keiner Seite eingelegt (noch nicht im BGBl.). Georgien: Deutschland hat den Einspruch gegen den Beitritt Georgiens zum Apostillen-Abkommen mit Erklärung vom 2.2.2010 zurückgenommen. Daher ist das Abkommen im Verhältnis zu Georgien mit Wirkung ab dem 3.2.2010 in Kraft getreten [noch nicht im BGBl.). Jahr 2009 Mongolei: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen mit Wirkung zum 31.12.2009. Gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland, da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte, ebenso im Verhältnis zu Belgien, Finnland, Griechenland und Österreich (Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus der Mongolei). Dominikanische Republik: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen mit Wirkung zum 30.8.2009. Gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland, da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte, ebenso im Verhältnis zu Belgien, den Niederlanden und Österreich (Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus der Dominikanischen Republik). Vanuatu: Apostille genügt seit Unabhängigkeit am 30.7.1980 (Notifikation vom 1.8.2008; BGBl. 2009 II, S. 596). 632

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Anhang 4

Jahr 2008 São Tome und Principe: Apostille genügt ab 13.9.2008 (BGBl. 2009 II, S. 596). Jahr 2007 Korea [Republik = Südkorea): Apostille genügt ab 14.7.2007 (BGBl. 2008 II, S. 224). Republik Moldau: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 16.3.2007 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224). Jahr 2006 Dänemark: Haager Apostille-Übereinkommen trat zum 26.12.2006 in Kraft (BGBl. 2008 II, S. 224) I.d.R. ist aber nach Maßgabe des DeutschDänischen Beglaubigungsabkommens vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 213) gar kein Echtheitsnachweis erforderlich. Georgien: Das Haager Apostille- Übereinkommen trat zwar zum 21.8. 2006 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224); zwischenzeitlich aber Einspruch von Deutschland zurückgezogen worden (s. Veränderungen im Jahr 2010). Montenegro: Nach der Unabhängigkeit (zum 3.6.2006) gilt das seinerzeit von Jugoslawien ratifizierte Übereinkommen (vgl. BGBl. 1966 II, S. 106) weiter (Notifikation beim Niederländischen Außenministerium vom 30.1.2007) (BGBl. 2008 II, S. 224). Serbien: Nach der Unabhängigkeit Montenegros (zum 3.6.2006) gilt das seinerzeit von Jugoslawien ratifizierte Übereinkommen (vgl. BGBl. 1966 II, S. 106), das zwischenzeitlich ebenso für den Staatenbund Serbien und Montenegro galt, für Serbien weiter (Notifikation beim Niederländischen Außenministerium vom 30.1.2007) (BGBl. 2008 II, S. 224). Jahr 2005 Polen: Apostille genügt seit 14.8.2005 (BGBl. 2006 II, S. 132). Indien: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 14.7.2005 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) 633

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

(BGBl. 2008 II, S. 224). Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus Indien. Cookinseln: Apostille genügt seit 30.4.2005 (BGBl. 2005 II, S. 752). Ecuador: Apostille genügt seit 2.4.2005 (BGBl. 2005 II, S. 752). Kolumbien erklärte, eine gegenüber der im Haager Übereinkommen festgelegten etwas abgewandelte Form der Apostille zu verwenden und diese nicht in Form eines Aufklebers. sondern mechanisch mittels Metallklammer zu verbinden (BGBl. 2005 II, S. 752). Aserbaidschan: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 2.3. 2005 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224). Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus Aserbaidschan. Jahr 2004 Island: Apostille genügt seit 27.11. 2004 (BGBl. 2005 II, S. 64). Honduras: Apostille genügt seit 30.9.2004 (BGBl. 2005 II, S. 64). C) Alphabetische Länderliste Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

A Afghanistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Afghanistan.

Ägypten

Legalisation

Albanien

Legalisation

Haager Übereinkommen seit 9.5.2004, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

1 Deutschland, Belgien, Griechenland, Italien und Spanien haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zu Albanien ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich (DNotl-Report 2004, 1071.

634

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Algerien

Legalisation

Andorra

Apostille

Angola

Legalisation

Antigua und Barbuda

Apostille

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 31.12.1996 BGBl. 1996 II, S. 2802

seit 1.11.1981

BGBl. 1986 II, S. 542

Äquatorialguinea Legalisation Argentinien

Apostille

seit 18.2.1988

BGBl. 1988 II, S. 235

Armenien

Apostille

seit 14.8.1994

BGBl. 1994 II, S. 2532

Aserbaidschan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Aserbaidschan

Äthiopien

Legalisation

Australien

Apostille

seit 16.3.1995

BGBl. 1995 II, S. 222

Bahamas

Apostille

seit 10.7.1973

BGBl. 1977 II, S. 2.0

Bahrein

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Bangladesch

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Bangladesch.

Barbados

Apostille

Haager Übereinkommen seit 2.3.2005, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

B

seit 30.11.1966 BGBl. 1996 II, S. 934

Belarus sh. Weißrussland

1 Deutschland und die Niederlande haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen diesen Staaten und Aserbaidschan genügt daher die Apostille nicht. (Belgien hat einen verspäteten und damit wirkungslosen Einspruch eingelegt.) Ungarn hat einen zunächst eingelegten Einspruch zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

635

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation

Belgien

Zur Verwendung deutscher Urkunden in Belgien empfiehlt sich, vorsichtshalber eine Apostille einzuholen, da das bilaterale Abkommen offenbar z.T. in Belgien nicht anerkannt wird1. Umgekehrt ist für die Verwendung belgischer Urkunden in Deutschland keine Apostille erforderich.

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. Mai 1975 (BGBl. 1980 II, 815; (daneben Haager Abkommen seit 9.2.1976, BGBl. 1976 II, S. 1991).

Belize

Apostille

seit 11.4.1993

BGBl. 1993 II, S. 1005

Benin

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Benin.

Inkrafttreten

Fundstelle

Bermuda sh. Großbritannien Birma (Burma) sh. Myanmar Bolivien

Legalisation

Bosnien und Herzegowina

Apostille

seit 6.3.1992

BGBl. 1994 II, S. 82

Botsuana

Apostille

seit 30.9.1966

BGBl. 1970 II, S. 121

Brasilien

Legalisation

Britische Jungferninseln (British Virgin Island) sh. Großbritannien Brunei Darussalam

Apostille

seit 3.12.1987

BGBl. 1988 II, S. 154

Bulgarien

Apostille

seit 29.4.2001

BGBl. 2001 II, S. 801

Burkina Faso

Legalisation

Burundi

Legalisation

1 Vgl. Zimmermann, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, Teil H Rz. 241.

636

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 30.4.2005

BGBl. 2005 II, S. 752

C Cape Verde (auch: Cabo Verde oder Kapverden) sh. Kap Verda Chile

Legalisation

China (Volksrepublik)

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung. (Apostille genügt für Hongkong und Macao – sh. dort)

Cookinseln

Apostille

Costa Rica

Legalisation

Cóte d’lvoire sh. Elfenbeinküste D Dänemark (nicht keinerlei Echtheitsnachweis erfür Grönland und forderlich Faröer)

Deutsch-Dänisches Beglaubigungsabkommen vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 2131 (daneben Haager Abkommen seit 29.12.2006, BGBl. 2008 II, S. 2241).

Dominica

Apostille

seit 3.11.1978

Dominikanische Republik

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Dom. Republik.

Dschibuti

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Dschibuti.

BGBl. 2003 II, S. 734 Haager Übereinkommen seit 30.8.2009, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1

E Ecuador

Apostille

seit 2.4.2005

BGBl. 2005 II, S. 752

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Dominikanischen Republik genügt daher die Apostille nicht; ebenso im Verhältnis zu Belgien, den Niederlanden und Österreich.

637

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

El Salvador

Apostille

seit 31.5.1996

BGBl. 1996 II, S. 934

Elfenbeinküste (Côte d’lvoire]

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Elfenbeinküsre.

Eritrea

Legalisation

Estland

Apostille

seit 30.9.2001

BGBl. 2002 II, S. 626

Fidschi

Apostille

seit 10.10.1970 BGBl. 1971 II, S. 1016

Finnland

Apostille

seit 26.8.1985

Frankreich

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. September 1971 (BGBl. 1974 II, S. 1100) (daneben auch Haager Übereinkommen seit 13.2.1966 BGBl. 1966 II, S. 106)

F

BGBl. 1985 II, S. 1006

G Gabun

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Gabun.

Gambia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Gambia.

Georgien

Apostille

Ghana

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Ghana.

seit 3.2.20101

(noch nicht im BGBl.)

Gibraltar sh. Großbritannien

1 Deutschland und Griechenland haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Deutschland hat diesen Einspruch allerdings mit Schreiben vom 2.2.2010 mit Wirkung zum 3.2.2010 wieder zurückgenommen.

638

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Grenada

Apostille

seit 7.2.1974

BGBl. 1975 II, S. 366

Griechenland

für bestimmte gerichtliche Urkunden (Landgericht oder höheres Gericht) keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich; hingegen für Urkunden von Amtsgerichten, Notaren, Grundbuchämtern etc. Überbeglaubigung durch den Präsidenten des jeweiligen Gerichtshofs erster Instanz in Griechenland (bzw. für deutsche Urkunden Überbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten) erforderlich – in der Praxis durch Apostille ersetzt

Deutsch-griechisches Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handelsrechts vom 11. Mai 1938 (RGBl. 1939, S. 848) (daneben auch Haager Übereinkommen seit 18.5.1985 BGBl. 1985 II, S. 1108)

Großbritannien (Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland)

seit 13.2.1966 Apostille (ebenso für folgende britische Kron- bzw- Überseegebiete: Anguilla, Bermuda, Caymaninseln – Kaimaninsel, Falklandinseln, Gibraltar, Guernsey, Isle of Man, Jersey, Britische Jungerferninseln – British Virgin Island, Montserrat, St. Helena, Turks- und Caicosinseln)

Guatemala

Legalisation

Guinea

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Guinea.

Guinea-Bissau

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Guinea-Bissau.

Guyana

Legalisation

BGBl. 1966 II, S. 106

H Haiti

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Haiti.

Honduras

Apostille

seit 30.9.2004

Hongkong (China) Apostille

seit 25.4.1965

BGBl. 2005 II, S. 64

639

Anhang 4 Staat

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

I Indien

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Indien.

Haager Übereinkommen seit 14.7.2005, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

Indonesien

Legalisation

Irak

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus dem Irak.

Iran

Legalisation – deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung (Ausn. Hochschulzeugnisse)

Irland

Apostille

seit 9.3.1999

Island

Apostille

seit 27.11.2004 BGBl. 2005 II, S. 64

Israel

Apostille

seit 14.8.1978

Italien

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden vom 7. Juni 1969 (BGBl. 1974 II, S. 1069) (daneben Haager Abkommen seit 11.2.1978 BGBl. 1978 II, S. 153)

BGBl. 1999 II, S. 142

Isle of Man sh. Großbritannien BGBl. 1978 II, S. 1198

J Jamaika

Legalisation

Japan

Apostille

Jemen

Legalisation

seit 27.7.1970

BGBl. 1970 II, S. 752

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und Indien genügt daher die Apostille nicht. Die dementsprechenden Einsprüche von Belgien, Finnland, den Niederlanden und Spanien sind zwischenzeitlich wieder zurückgezogen worden.

640

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Jordanien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

K Kaimaninseln

Apostille wie Großbritannien (Vereinigtes Königreich)

Kambodscha

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kambodscha.

Kamerun

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kamerun.

Kanada

Legalisation

Kap Verde

Apostille

seit 13.2.2010

(noch nicht im BGBl.)

Kasachstan

Apostille

seit 30.1.2001

BGBl. 2001 II, S. 298

Katar

Legalisation

Kenia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kenia.

Kirgisistan

Legalisation

Kolumbien

Apostille (Kolumbien erklärte An- seit 30.1.2001 fang 2005, eine gegenüber der im Haager Übereinkommen festgelegten etwas abgewandelte Form der Apostille zu verwenden und diese nicht in Form eines Aufklebers, sondern mechanisch mittels Metalklammern zu verbinden).

BGBl. 2001 II, S. 298; BGBl. 2005 II, S. 752

Kongo, Demokrat. Republik (Zaire)

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Dem. Rep. Kongo.

Kongo, Republik (Brazzaville)

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Republik Kongo.

Korea (Republik)

Apostille

seit 14.7.2007

BGBl. 2008 II, S. 224

641

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Korea (Volksrepublik (Nord)

Legalisation

Kroatien

Apostille

Kuba

Legalisation

Kuwait

Legalisation

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 8.10.19911 BGBl. 1994 II, S. 82

L Laos

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Laos.

Lesotho

Apostille

seit 4.10.1966

BGBl. 1972 II, S. 1466

seit 30.1.1996

BGBl. 1996 II, S. 223

Lettland

Apostille

Libanon

Legalisation – für deutsche Schulund Hochschulzeugnisse zuvor Endbeglaubigung erforderlich.

Liberia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Liberia.

Libyen

Legalisation

Liechtenstein

Apostille

seit 17.9.1972

BGBl. 1972 II, S. 1466

Litauen

Apostille

seit 19.7.1997

BGBl. 1997 II, S. 1400

Luxemburg

Apostille

seit 3.6.1979

BGBl. 1979 II, S. 684

Apostille

seit 4.2.1969

BGBl. 1969 II, S. 1203

Haager Übereinkommen seit 8.2.1996, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland2 BGBl. 2008 II, S. 224

M Macao (China)

1 Als einer der Nachfolgestaaten der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (Nachfolgeerklärung BGBl. 1993 II, S. 1962). 2 Deutschland, Belgien und die USA haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Liberia und diesen Ländern genügt daher die Apostille nicht. 3 Das Übereinkommen trat mit dem Beitritt Portugals auch für Macao in Kraft. Es gilt auch nach der Übergabe Macaos an die Volksrepublik China fort.

642

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Madagaskar

Legalisation

Malawi

Apostille

Malaysia

Legalisation

Malediven

Legalisation

Mali

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; aber keine Urkunden aus Mali

Malta

Apostille

Marokko

Legalisation

Marschallinseln

Apostille

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 2.12.1967

BGBl. 1968 II, S. 76

seit 2.3.1968

BGBl. 1968 II, S. 131

seit 14.8.1992

BGBl. 1992 II, S. 948

Mauretanien

Legalisation

Mauritius

Apostille

seit 12.3.1968

BGBl. 1970 II, S. 121

Mazedonien (FY-ROM)

Apostille

seit 17.9.1991

BGBl. 1994 II, S. 1191

Mexiko

Apostille

seit 14.8.1995

BGBl. 1995 II, S. 694

Republik Moldau Legalisation

Monaco

Apostille

Mongolei

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Mongolei.

Haager Überein kommen seit 16.3.2007, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224 seit 31.12.2002 BGBl. 2 003 II, S. 63 Haager Übereinkommen seit 31.12.2009, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland2 (noch nicht BGBl.)

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Republik Moldau ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich. 2 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Mongolei ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich; ebenso im Verhältnis zu Belgien, Finnland, Griechenland und Österreich.

643

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Montenegro

Apostille

Mozambik

Legalisation

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit der Unabhängigkeit (3.6.2006)

Notifikation Den Haag 30.1.2007 (für Jugoslawien vgl. BGBl. 1966 II, S. 1061 BGBl. 2008 II, S. 224

seit 30.1.2001

BGBl. 2001 II, S. 298

Myanmar (Birma) Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Myanmar. N Namibia

Apostille

Nauru

Legalisation

Nepal

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Nepal.

Neuseeland

Apostille

Nicaragua

Legalisation

Niederlande

Apostille

Niger

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus dem Niger.

Nigeria

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Nigeria.

Niue Norwegen

seit 13.2.1966

BGBl. 1966 II, S. 106

Apostille

seit 2.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

Apostille

seit 29.7.1983

BGBl. 1983 II, S. 478

O Obervolta sh. Burkina Faso Oman

644

seit 22.11.2001 BGBl. 2002 II, S. 626

Legalisation

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Österreich

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Deutsch-österreichischer Beglaubigungsvertrag vom 21. Juni 1923 (RGBl. 1924 II, S. 611 (daneben auch Haager Abkommen seit 13.1.1968, BGBl. 1968 II, S. 76)

P Pakistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Pakistan.

Panama

Apostille

seit 4.8.1991

BGBl. 1991 II, S. 998

Beitritt zum Haager Abkommen zum 1.8.2010

Einspruchsfrist läuft noch bis 1.8.2010

Papua Neuguinea Legalisation Paraguay

Legalisation

Peru

Legalisation

Philippinen

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus den Philippinen.

Polen

Apostille1

seit 14.8.2005

BGBl. 2006 TI, S. 132

Portugal

Apostille

seit 4.2.1969

BGBl. 1969 II, S. 120

Puerto Rico

Apostille

seit 15.10.1981 sh. USA, BGBl. 1981 II, S. 903

R Ruanda

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Ruanda.

Rumänien

Apostille

seit 16.3.2001

BGBl. 2001 II, S. 801

Russland

Apostille

seit 31.5.1992

BGBl. 1992 II, S. 948

1 In der Weimarer Zeit schlossen Polen und das Deutsche Reich ein bilaterales Abkommen zur Befreiung vom Legalisationserfordernis ab (RGBl. 1925 II, 139). Das Abkommen wird aber infolge des Zweiten Weltkrieges und der damaligen Besetzung Polens durch Deutschland nicht mehr angewandt.

645

Anhang 4 Staat

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

S Salomonen

Legalisation

Sambia

Legalisation

Samoa

Apostille

seit 13.9.1999

BGBl. 1999 II, S. 794

Sãe Tome und Principe

Apostille

ab 13.9.2008

BGBl. 2009 II, S. 596

seit 13.2.1995

BGBl. 1995 II, S. 222

San Marino

Apostille

Saudi-Arabien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Schweden

Apostille

seit 1.5.1999

BGBl. 1999 II, S. 420

Schweiz

Apostille1

seit 11.3.1973

BGBl. 1973 II, S. 176

Senegal

Legalisation

Serbien

Apostille

seit 24.1.1965

BGBl. 1966 II, S. 106; BGBl. 2008 II, S. 224 (Rechtsnachfolge)

Seychellen

Apostille

seit 31.3.1979

BGBl. 1979 II, S. 417

Sierra Leone

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Sierra Leone.

Simbabwe

Legalisation

Singapur

Legalisation

Slowakei

Apostille

seit 18.2.2002.

BGBl. 2002 II, S. 626

Slowenien

Apostille

seit 25.6.1991

BGBl. 1993 II, S. 1005

Somalia

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung

Spanien

Apostille

seit 25.9.1978

BGBl. 1978 II, S. 1330

Südafrika

Apostille

seit 30.4.1995

BGBl. 1995 II, S. 326

1 Der deutsch-schweizerische Vertrag über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 14. Februar 1907 (RGBl. 1907, S. 411) gilt nicht für notarielle Urkunden. Für notarielle Urkunden ist daher eine Apostille erforderlich.

646

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation

Sudan

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Sri Lanka

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Sri Lanka.

St. Kitts und Nevis

Apostille

seit 14.12.1994 BGBl. 1994 II, S. 3765

St. Lucia

Apostille

seit 31.7.2002.

St. Vincent und die Grenadinen

Apostille

seit 27.10.1979 BGBl. 2003 II, S. 698

Suriname

Apostille

seit 25.11.1975 BGBl. 1977 II, S. 593

Syrien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Swasiland

Apostille

Inkrafttreten

Fundstelle

BGBl. 2002 II, S. 2503

seit 6.9.1968

BGBl. 1979 II, S. 417

T Tadschikistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Tadschikistan.

Taiwan (Republik China)

Legalisation

Tansania

Legalisation

Thailand

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus einigen Teilen Thailands.

Togo

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Togo.

Tonga

Apostille

seit 4.6.1970

BGBl. 1972 II, S. 254

Trinidad und Tobago

Apostille

seit 14.7.2000

BGBl. 2000 II, S. 34

647

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Tschad

Legalisation

Tschechische Republik

Apostille

Tunesien

Legalisation

Türkei

Apostille

Turkmenistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Turkmemstan.

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 16.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

seit 29.9.1985

BGBl. 1985 II, S. 1108

U Uganda

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Uganda.

Ukraine

Legalisation

Ungarn

Apostille

Uruguay

Legalisation

USA

Apostille

Usbekistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Usbekistan.

Haager Übereinkommen seit 22.12.2003, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224 seit 18.1.1973

BGBl. 1973 II, S. 65

seit 15.10.1981 BGBl. 1981 II, S. 903

V Vanuatu

Apostille

seit 30.7.1980

Notifikation v. 1.8.2009; BGBl. 2009 II, S. 596

Venezuela

Apostille

seit 16.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

1 Deutschland und Belgien haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zur Ukraine ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich (vgl. DNotl-Report 2004, 39). Belgien hat den Einspruchzwischenzeitlich zurückgezogen.

648

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation Staat

Formerfordernis

Vereinigte Arabische Emirate

Legalisation

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 31.5.1992

BGBl. 1993 II, S. 1005

seit 30.4.1973

BGBl. 1973 II, S. 391

Vereinigte Staaten sh. USA Vereinigtes Königreich sh. Großbritannien Vietnam

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Vietnam.

W Weißrussland (Belarus)

Apostille

Z Zentralafrikanische Republik

Legalisation

Zypern

Apostille

D) Erläuterungen I. Bilaterale Abkommen Im Verhältnis zu folgenden europäischen Staaten bestehen bilaterale Abkommen, aufgrund derer auch notarielle Urkunden von jedem Echtheitsnachweis befreit sind: Belgien Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. Mai 1975 (BGBl. 1980 II, S. 815). Das Abkommen wird jedoch offenbar z.T. in Belgien nicht anerkannt (vgl. Zimmermann, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, Teil H Rz. 241). Es dürfte sich daher empfehlen, bei der Verwendung deutscher Urkunden in Belgien vorsichtshalber eine Apostille einzuholen. Umgekehrt ist hingegen für die Verwendung belgiseher Urkunden in Deutschland keine Apostille erforderlich. 649

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Dänemark Deutsch-Dänisches Beglaubigungsabkommen vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 213). Frankreich Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. September 1971 (BGBl. 1974 II, S. 1100). Italien Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden vom 7. Juni 1969 (BGBl. 1974 II, S. 1069). Österreich Deutsch-österreichischer Beglaubigungsvertrag vom 21. Juni 1923 (RGBl. 1924 II, S. 61). Sonderfälle: Griechenland Das deutsch-griechisches Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts vom 11. Mai 1938 (RGBl. 1939, S. 848) stellt bestimmte gerichtliche und behördliche Urkunden von jeglichem Echtheitsnachweis frei (Landgericht oder höheres Gericht, oberste verwaltungsbehörde, oberster Verwaltungsgerichtshof). Für Urkunden anderer Gerichte und Behörden sowie von Notaren, Grundbuchämtern etc. ist hingegen eine Überbeglaubigung durch den Präsidenten des jeweiligen Gerichtshofs erster Instanz in Griechenland (bzw. für deutsche Urkunden Überbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten) erforderlich (wobei in der Praxis statt dessen eine Apostille verwendet wird). Polen In der Weimarer Zeit schlossen Polen und das Deutsche Reich ein bilaterales Abkommen zur Befreiung vom Legalisationserfordernis ab (RGBl. 1925 II, 139). Das Abkommen wird aber infolge des Zweiten Weltkrieges und der damaligen Besetzung Polens durch Deutschland nicht mehr angewandt. 650

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Anhang 4

Schweiz Der deutsch-schweizerische Vertrag über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 14. Februar 1907 (RGBl. 1907, S. 411) gilt nicht für notarielle Urkunden. Für notarielle Urkunden ist daher eine Apostille erforderlich. II. Apostille Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876) 1. Für welche Länder genügt eine Apostille? Im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876) genügt eine Apostille sowohl für die Anerkennung ausländischer Urkunden aus dem betreffenden Staat in Deutschland wie umgekehrt für die Anerkennung deutscher Urkunden im betreffenden Staat. Ausgenommen sind jedoch die Staaten, denen gegenüber Deutschland einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt hat. Insoweit ist jedenfalls für die Anerkennung von Urkunden aus dem betreffenden Staat in Deutschland weiterhin eine Legalisation erforderlich (und für den umgekehrten Fall der Verwendung deutscher Urkunden im betreffenden Staat wohl auch erforderlich oder doch zumindest zu empfehlen). Eine laufend aktualisierte Liste aller Beitrittsstaaten (und der erklärten Einsprüche) findet sich auch auf der Homepage der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=41 2. Erteilung der Apostille durch den Landgerichtspräsidenten Die Apostille für notarielle deutsche Urkunden ist beim Landgerichtspräsidenten zu beantragen. Sie wird nach einem im Haager Übereinkommen vorgegebenen Muster erteilt. 3. Zuständige Behörde im Ausland Welche Behörde in einem ausländischen Staat die Apostille erteilt, kann auf der Homepage der Haager Konvention eingesehen werden: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.authorities&cid=41 (Einstiegsseite in Deutsch, Folgeseiten ev. noch auf Englisch) 651

Anhang 4

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

III. Legalisation 1. Für welche Länder ist eine Legalisation erforderlich? Für Urkunden aus den übrigen Ländern ist grundsätzlich eine Legalisation erforderlich. Die Legalisation erfolgt für Urkunden aus dem betreffenden Staat durch die dortige deutsche Botschaft. 2. Länder, in denen die deutsche Vertretung keine Legalisation vornimmt Für diverse Länder stellten die deutschen Auslandsvertretungen aber die Legalisation bis auf weiteres ein, da dort die Voraussetzungen für die Legalisation nicht gegeben sind. Die entsprechende Liste findet sich – jeweils aktualisiert – auf der Homepage des Auswärtigen Amtes: http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/lnfoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/14-Ablehnung-ausl.html Die dortigen deutschen Konsularbeamten können jedoch im Rahmen der Amtshilfe für deutsche Behörden im Einzelfall überprüfen lassen, ob der bescheinigte Sachverhalt zutrifft und hierdurch die Entscheidung der Inlandsbehörde über den Beweiswert der Urkunden in Deutschland erleichtern. Deutsche Behörden oder Gerichte, die Urkunden aus einem Land benötigen, für das das Legalisationsverfahren eingestellt wurde, können eine solche Überprüfung verlangen. Dazu muss die betreffende deutsche Inlandsbehörde ein Amtshilfeersuchen an die zuständige deutsche Auslandsvertretung richten. Sie muss die ausländische Urkunde im Original beifügen, konkrete Fragen stellen oder um Globalüberprüfung ersuchen, und im Verhältnis zur Auslandsvertretung die Übernahme der dabei entstehenden Auslagen zusagen (wobei die Inlandsbehörde ihrerseits diese Auslagen dem Antragsteller in Rechnung stellen kann). Die Auslagen entstehen dadurch, dass die deutschen Auslandsvertretungen die gewünschten Überprüfungen nicht ausschließlich mit eigenem Personal durchführen können, sondern sich regelmäßig auch auf die Erkundigungen von Vertrauensanwälten und sonstigen Vertrauenspersonen stützen müssen. Je nach Zeitaufwand der Prüfung sind Auslagen zu erstatten, die sich auf mehrere hundert Euro belaufen können. Die inländischen Behörden können zur Übermittlung ihrer Amtshilfeersuchen an die deutsche Auslandsvertretung den amtlichen Kurierweg des Auswärtigen Amts mitbenutzen. Privatpersonen können diesen Kurierweg hingegen nicht in Anspruch nehmen. Einzelheiten zum Prüfverfahren können den Merkblättern der zuständigen deutsche Auslandsvertretung entnommen werden. 652

Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Anhang 4

http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/lnfoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/15-WasTun-ausl.html 3. Verwendung deutscher Urkunden im Ausland Die Einstellung der Legalisation durch die betreffende deutsche Auslandsvertretung berührt nicht die Verwendung deutscher Urkunden im betreffenden Staat. Hierfür erfolgt weiterhin eine Legalisation, dies genügt auch als Echtheitsnachweis in den betreffenden Staaten. 4. Durchführung der Legalisation durch Vertretung des jeweiligen Verwendungsstaates Die Legalisation erfolgt durch die Auslandsvertretung des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll. – Erforderlich ist zunächst eine Vorbeglaubigung durch den jeweiligen Landgerichtspräsidenten. – Folgende Staaten verlangen für die Legalisation deutscher Urkunden zusätzlich zur Vorbeglaubigung auch noch eine sogenannte Endbeglaubigung durch das Auswärtige Amt: Bahrain, Bangladesh, VR China, Irak, Iran (außer für Hochschulzeugniese), (ordanien, Kambodscha, Libanon (nur für Schul- und Ausbildungsnachweise), Mali, Myanmar, Nepal, Ruanda, Saudi-Arabien, Somalia, Sudan, Syrien, Togo. Das Auswärtige Amt hat die Aufgabe der Endbeglaubigung deutscher Urkunden auf das Bundesverwaltungsamt übertragen: Bundesverwaltungsamt Referat II B4 50728 Köln (Tel.: 018 88 – 358 – 5025/5008) Verbindliche Auskünfte zu den Voraussetzungen einer Legalisation und den Gebühren erhalten Sie von der für die Legalisation zuständigen ausländischen Vertretung in Deutschland. http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/lnfoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/06-Legalisation.html

653

Sachverzeichnis Fett gedruckte Zahlen ohne Zusatz verweisen auf die Paragraphen des BeurkG. Die Ergänzungen „RLE“ bzw. „DONot“ stellen klar, ob sich ein Stichwort auf die Dienstordnung bzw. die Richtlinienempfehlungen der BNotK bezieht. Einträge zu den Anhängen sind nach Seitenzahlen referenziert. Die mager gedruckten Ziffern beziehen sich auf die Randziffern. Ablehnung – der Ersetzung einer Niederschrift 46 6; 54 2 – der Erteilung einer Abschrift 54 2 – der Erteilung einer Ausfertigung 51 13; 54 2 – der Erteilung einer Vollstreckungsklausel 54 2 – der Gewährung von Einsicht 54 2 – der Herausgabe einer Urschrift 45 4; 54 2 Ablehnung der Beurkundung – wegen Befangenheit 3 40 ff. – bei Fehlen der Geschäftsfähigkeit 11 11 – bei Fehlen der Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis 12 7 – Rechtsmittel hiergegen 54 2 Ablieferungspflichten 34a 9 ff. Ablösungsverfahren – Beurkundungen in agrarrechtlichen 61 10 Abmarkung 61 8 Abnahme Eid 38 1 ff. Abschrift – Begriff 39 12

– s. auch Beglaubigung einer Abschrift, Erteilung Abschriftsbeglaubigung 3 36 Affidavit 5 7; 38 6 Amtliche Beglaubigung – Abgrenzung von der öffentlichen 65 1 ff., 6 – Begriff 65 1 ff. Amtliche Verwahrung 34 8 ff. – Rücknahme 34 10; 45 1, 8 Amtsbezeichnung 13 59 Amtsbezirk 2 1; 4 9 – des Notars 2 1 – Überschreiten 2 10 ff. Amtsführung DONot 32 4 ff. Amtsgericht – Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen 62 1 f. – Mitwirkung bei Abmarkungen 61 8 – Vornahme freiwilliger und öffentlicher Versteigerungen 15 2 – s. auch Nachlassgericht Amtspflichten des Notars 4 3 ff. Amtssiegel DONot 2 2 ff. Anderdepots, Bedingungen Anh. 1 S. 629 ff. Andere Urkundspersonen – neben dem Notar 1 37 ff. 655

Sachverzeichnis

Anderkonten, Bedingungen Anh. 1 S. 629 ff. Anderkontenliste DONot 12 6 Änderungen – in beglaubigter Erklärung 40 24 – in notariellen Urkunden 8 12; 13 66; 37 9; 44a 1 ff. Änderungsgesetze Einl. 1 ff. Angabe von Ort und Tag – der Ausstellung einer Vermerkurkunde 39 7 – der Ausstellung eines Ausfertigungsvermerks 49 4 – der Errichtung der Urkunde 37 6, 11 – der Verhandlung 9 27 ff. – der Wahrnehmungen des Notars 37 5 Angelegenheit 3 11 ff. Anlagen 9 11; 13 17 Anlagen der Niederschrift – Nachweise der Vertretungsberechtigung 12 8 – Prüfung durch den Notar 9 8; 14 11; 30 7 – Schriften, die den letzten Willen enthalten 30 7 ff. – Schriftstücke mit Erklärungen der Beteiligten 9 9 ff. – sonstige Anlagen 9 20; 44 3 – Übersetzung 16 8; 32 7; 50 3 ff. – Unterschreiben 9 19; 13 34; 14 15 Anwaltstätigkeit 3 63 Anwendungsempfehlungen zu § 17 Abs. 2a BeUrkG (Rundschreiben BNotK) Anh. 2 S. 620 ff. Apostille 1 16 f. – Übersicht Anh. 4, S. 631 ff. 656

Auflassung – Belehrung über Bedeutung einer Auflassungsvormerkung 17 14 – dogmatische Behandlung 36 8 – bei Versteigerungen 15 8 Aufnahme – von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 8 – von Niederschriften über sonstige Tatsachen 36 1, 5 – von Niederschriften über Willenserklärungen 8 4 – von Protesten 37 22 – von Vermerken 39 1 ff. – von Vermögensverzeichnissen 36 2 Aufsichtsbehördliche Genehmigungen 17 72 ff. Auftreten des Notars RLE 79, 125 Ausbildung Mitarbeiter RLE 103 Ausfertigung – Ablehnung der Erteilung 51 13; 54 1 – Anspruch auf Erteilung 51 1 ff. – auszugsweise Ausfertigung 49 5 – einer beglaubigten Übersetzung 50 7 – Begriff 47 – Beifügung von Abschriften 49 7 – Form 49 1 ff. – Unterschied zu beglaubigter Abschrift 42 14 – Verbot der Mitwirkung bei Erteilung 3 3 – Zuständigkeit für Erteilung 48 1 ff. Ausfertigungsvermerk 49 6 Aushändigung – Ablehnung 45 4; 54 1 – Urschrift einer Niederschrift 45 1 ff.

Sachverzeichnis

– Verfahren 45 2 ff. – Vermerkurkunde 45 5 – Voraussetzungen 45 2 – Zweck 45 1 Ausland 1 12; 2 1 ff. – Anerkennung inländischer Urkunden 1 11 ff. – Beurkundung 2 2 ff. Ausländer 13 40; 16 1 – Genehmigung eines Grundstückserwerbs 18 5 – Prüfung der Geschäftsfähigkeit 11 2 Ausländische Bescheinigungen 12 22 Ausländische Notariate Einl. 24 f. Ausländisches Recht – Belehrung 17 160 ff. Auslandsnotar 36 9 Auslosung 3 38 – Beurkundung 36 2 – Verbot der Mitwirkung bei der Beurkundung 3 38 Ausschließung – als Dolmetscher 16 15; 27 2 ff. – von der Mitwirkung als Notar 6 7 ff.; 7 2 ff.; 27 2 ff. – als Vertrauensperson 24 8; 27 2 ff. Ausschließungsgründe 3 1 f. – Anwendungsbereich 6 5; 7 2 f. – Bedenken in Verfügung von Todes wegen 7 6; 27 3 ff. – Einzelheiten 6 5 ff. – Ernennung zum Testamentsvollstrecker 7 8; 27 4 – rechtlicher Vorteil 7 4 f. – Verhältnis zu Mitwirkungsverboten 6 3 Außenwirtschaftsgesetz – Genehmigung nach – 18 6

Auswärtsbeurkundungen RLE 108 Ausweis – Feststellung der Person 10 6 f. Auszugsweise Abschrift 42 14 Auszugsweise Ausfertigung 49 5 Automationsgestützte Verfahren DONot 17 4 ff. Baden-Württemberg – Notare in – 54 5 Baubeschreibung 14 4 Baulasten 21 17 Bauträgerverträge 4 11; 17 46 ff. Bauverträge 4 11; 17 49 Befangenheit – Ablehnung der Beurkundung wegen – 3 41 Beglaubigte Abschrift – s. Beglaubigung einer Abschrift Beglaubigung – der Abschrift s. dort – der Abschrift eines zuzustellenden Schriftstücks 42 1 ff. – der Abtretung oder der Abschrift von Registereintragungen 1 36 – amtliche s. dort – Belastung von Aktenauszügen 42 3 – von Blankounterschriften 40 26 ff. – eines Briefpfandrechts 21 22 – von Fischereischeinen 1 35 – von Handzeichen 40 32 f. – der Richtigkeit einer Übersetzung 50 3 – der Unterschrift s. Unterschriftsbeglaubigung – der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift 41 1 ff. 657

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Beglaubigung einer Abschrift – Abschrift 39 12 f.; 42 4 – auszugsweise Abschrift 42 14 – Beglaubigungsvermerk 42 9 ff. – Begriff 42 1 – Begründung landesrechtlicher Zuständigkeiten 63 1 f. – Beweiskraft 42 19 – Hauptschrift 42 1 – Unterschied zur Ausfertigung 42 9; 47 2 – Veränderung des Inhalts der Hauptschrift 42 7 – durch Verbindung mit Ausfertigung 49 5 – Zuständigkeit 42 2 f. – s. auch Erteilung und amtliche Beglaubigung Beglaubigungsvermerk 42 12 Behinderte Beteiligte – s. Beteiligte Beifügung – von Abschriften bei der Ausfertigung 49 7 – einer vom Erblasser übergebenen Schrift 30 9 f.; 34 4 – von Karten, Skizzen, Plänen 13a 17 – der schriftlichen Erklärung eines stummen Erblassers 31 – einer schriftlichen Übersetzung 16 11 f.; 32 5 – eines Schriftstücks mit Bericht des Notars 37 2 – eines Schriftstücks mit Erklärungen der Beteiligten 9 10 – des Siegels bei Aushändigung einer Urschrift 45 3 – von Unterlagen bei Beurkundung eines Versammlungsbeschlusses 37 11 658

– Verbindung von Anlagen mit der Niederschrift 44 1, 3 – von Vertretungsnachweisen 12 15 ff. Belehrungspflicht – s. Pflicht zur Belehrung Beratung – der Beteiligten 17 3 ff. Bereits errichtete Urkunden – Anwendung des BeurkG 68 1 ff. Berufsausübung der Notare, Disziplinarrecht Anh. 1 S. 611 ff. Bescheinigung – über Eintragungen in Registern 39 3 – über Hinterlegung von Aktien 39 4 – Lebens- 39 5 – über Vollständigkeit einer Satzung 39 5 – über Zustellungen 39 4 Beschwerde – gegen abgelehnte Amtshandlungen 54 1 – gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten 54 8 – gegen Ersetzung einer Urschrift 46 11; 54 3 – keine – gegen Entscheidungen einer Behörde 54 4 – des Schuldners 54 10 – -verfahren 54 6 ff. – weitere – des Notars 54 9 Beteiligte 3 11; 6 5 – Belehrung der -n 17 9 – Bezeichnung 6 5; 9 4 – Bezeichnung in Niederschrift 9 5; 10 1 – Blinde 22 2 ff. – Erklärungen der Beteiligten 9 7 ff.

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– Erörterung des Sachverhalts 17 9 ff. – Feststellung der Behinderung 22 6 ff. – Feststellung der Beteiligten DONot 26 2 ff. – Feststellung der Person 10 4 ff. – gebrechliche – 13 22, 22 6 ff. – Gegensatz zu den Erschienenen 37 8 – Genehmigung 13 132 f.; 15 11 – Geschäfts-, Testierfähigkeit 11 1 ff., 6 ff.; 28 2 – schreibunfähige – 25 1 ff. – schwerkranke – 11 14 ff. – Sprachunkenntnis eines Tauben 23 6 – sprachunkundige 161 ff.; 321 ff. – Stumme 22 1 ff. – Taube 22 1 ff.; 23 1 ff. – Taube und Stumme, unfähig zur schriftlichen Verständigung 24 1 ff. – Unterschreiben 13 34 ff.; 15 11 – Unterschrift eines Blinden 13 39 – bei Versteigerungen 15 5 ff. – Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis 12 1 ff. – Vorlegen zur Durchsicht 13 30 ff. – Vorlesen der Niederschrift 13 2 ff.; 14 1 ff.; 15 11 BeurkG – Änderungen Einl. 1 – Geltung in Berlin 70 – Geltungsbereich 1 1, 22, 32 ff. Beurkundung – Ablehnung 11 11 ff. – im Ausland Einl. 24 ff.; 2 2 ff.

– außerhalb des Amtsbezirks 2 1 ff. – Begriff 1 2 – Bezeichnung des Vertragsgegenstandes 9 21 – von eidesstattlichen Versicherungen 38 1, 9 – Folgen der Unwirksamkeit 6 4; 7 10; 27 5 – Form der notariellen – 56 1; 60 2 – in fremder Sprache 5 3 ff. – gemischte -en 36 3 – in Niederschriftsform 8 5 ff.; 36 10; 39 1, 5 – öffentliche – 1 25 ff. – Sammelbeurkundung 13 28 – sonstige -en 36 1 ff. – von uneidlichen Vernehmungen 38 5; 61 3 – unrichtige – 13 68 f. – von Vereidigungen 38 1 ff. – in Vermerkform 36 10; 39 1, 6 – Verweisung auf anderweit beurkundete Erklärungen 9 9, 14 ff. – von Willenserklärungen 8 1 – zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen 7 4 ff. – Zuständigkeit sonstiger Stellen 1 32; 15 3; 40 2; 42 2; 58 1; 61 1 ff.; 62 1; 63 1 Beurkundungspersonen 1 38 Beurkundungsverfahren RLE II 16 ff. Beurkundungszuständigkeit – des Jugendamtes 1 39 – des Konsuls 1 40 – des Standesbeamten 58 1 659

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Beweiskraft 1 6 ff. – der Abschriftsbeglaubigung 42 16 ff. – Beweis der Identität der Beteiligten 10 14 – notarieller Urkunden 1 6 ff. – der Unterschriftsbeglaubigung 40 29 ff. Beweismittel 10 13 ff. Bezeichnung – der Beteiligten 9 5 f.; 10 1 – des Erschienenen bei Unterschriftsbeglaubigung 40 13 – des Notars in der Niederschrift 9 2; 37 1 Bezirksnotar 64 1 f. Bezugnahme 9 13; 13a 5 Bildschirm 13 7 Blankounterschrift – Beglaubigung 40 26 ff. Blindheit – der Beteiligten s. dort – des Notars 6 16 Briefvorlage – bei der Abtretung und Belastung eines Briefpfandrechts 21 21 Bundesrecht, unberührtes 59 Computerprogramme 43 3 Dienst- und Geschäftsverhältnis 3 68 Dienstaufsicht – Einzelheiten Einl. 9 f. Dienstvergehen Anh. 1 S. 614 ff. Dispositivurkunde – Begriff 1 26 Diszipliarrecht, Übersicht Anh. 1 S. 611 ff. 660

Disziplinarverfahren Anh. 1 S. 616 ff. – Maßnahmen Anh. 1 S. 618 ff. Dokumentation DONot 15 5 Dolmetscher Zuziehung 16 21 Dolmetschereid 16 16 Durchsicht 13 31 Echtheit – Vermutung, ausländische Urkunden 1 23 – Vermutung, notarielle Urkunden 1 7 Ehevertrag 33 12 Ehescheidung 3 41 Eid – Abnahme 38 1 ff. – Aufnahme 38 1 – Beurkundungsverfahren 38 8 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 38 15 – Vereidigung von Dolmetschern 16 16 Eidesstattliche Versicherung – Abnahme 38 7 – Aufnahme 38 8 – Beurkundungsverfahren 38 12 – im Erbscheinsantrag; Aufnahme durch Gericht 56 4 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 38 15 – Verwaltungsverfahren 66 Eigenurkunde 17 130; DONot 8 3 f. Einfache Zeugnisse 36 10 – als Gegenstand einer Vermerkurkunde 39 2 f. Einholung – der Äußerung des Vorkaufsberechtigten 20 2 ff.; 53 7 – von Genehmigungen 18 3; 53 6 – von Nebenerklärungen 53 8

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– der Unbedenklichkeitsbescheinigung 53 6 Einreichung – beim Grundbuchamt oder Registergericht 53 4 ff. Einsicht – Rechtsmittel gegen Ablehnung 54 1 – in die Urschrift 51 15 Eintragungen DONot 12 4 Elektronische Medien 13 24 Elektronische Signatur 39a 1; DONot 2a 3 Elektronische Systeme 8 6 Endbeglaubigung 1 13 Erbauseinandersetzung 14 4 Erbausschlagung 3 16 Erbbaurecht 21 6 Erbscheinsverhandlungen 3 34 Erbvertrag 33 4 – Begriff 33 1 f. – Beurkundung 33 8 f. – Form 33 6 – Verbindung mit Ehevertrag 33 2, 5 – Verwahrung 34 11 Erbvertragsverzeichnis DONot 9 3 ff. Erkennungszeuge 10 11 Erschienene – Begriff 37 8 – Gegensatz zu den Beteiligten 6 6; 37 8 Ersetzung 46 1 ff. Ersetzung der Urschrift – Beschwerde gegen – 54 3 – Beschwerde gegen Ablehnung der – 54 1 – Verfahren 46 4 ff. – Voraussetzungen 46 3 ff. – Zuständigkeit 46 4

Erteilung – von Abschriften 48 4 – von Abschriften; Ablehnung 51 13; 54 1 – von Abschriften; Anspruch darauf 51 13 – von Abschriften und Ausfertigungen einer Übersetzung 50 3 – von Aktenauszügen 42 3 – von Ausfertigungen s. Ausfertigung, vollstreckbare Ausfertigung – von Registerauszügen 1 36; 42 3 Fernbeglaubigung 40 21 Feststellungen 10 1 ff. Firma 41 1 ff. – Beglaubigung der Zeichnung einer – 41 1 ff. – Unterschreiben mit – 13 42; 40 7 Flugzeuge Einl. 28 Fortbildung RLE 121 Fragepflicht 3 77 f. Geburtsname 10 2 Gegenwart des Notars 13 2 ff. Geisteskrankheit – Prüfung der Beteiligten 11 7 – bei Zeugen 26 7 Gemeinde – Genehmigung zu Grundstücksgeschäften 18 5 Gemeinsame Berufsausübung RLE 62 Gemischte Beurkundungen 36 3 Genehmigung 18 2 – Belehrung über Erfordernis einer – 17 26; 18 1 f. – Einholung durch Notar 18 1, 4; 53 8 661

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– Genehmigungserfordernisse 18 2 – der Niederschrift durch Beteiligte 13 13 Generalakten DONot 23 2 ff. Gericht – Begründung neuer Zuständigkeiten 61 1; 63 2 Geschäftsähnliche Handlung 8 4 Geschäftsfähigkeit – Einzelheiten 11 1 – Fehlen – 11 11 – Feststellungen in der Niederschrift über die – 11 18; 28 8 – Prüfung der – 11 6 ff. Geschäftsräume 3 7, 44 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 3 44 Gesellschafterbeschlüsse 3 32 Gesellschaftsrechtliche Vorgänge Einl. 22 Grundakten 21 7 Grundbuch – Begriff 21 4 – Einreichung beim Grundbuchamt 53 5 ff. – Einsicht durch Hilfskräfte 21 10 – Unterrichtung über Inhalt 21 1 ff. Grundbucheinsicht 17 85; 21 1 ff. Grunderwerbsteuer – Belehrungspflicht 19 6 – Beschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung 53 6 Grundschulden 14 7 Grundstücksgleiche Rechte – Begriff 61 2 Handzeichen – Beglaubigung von – 40 5 662

Hauptversammlungsprotokolle 37 11 Heften von Urkunden 44 6 Hessische Ortsgerichte – Beglaubigung von Unterschriften und Abschriften 63 1 – Vornahme und Beurkundung von Versteigerungen 15 2 Hilfskräfte 21 10 – Grundbucheinsicht durch – 21 10 – Heranziehung bei der Vollzugstätigkeit 53 3 Hörbehinderung 22 2 ff.; 23 1 Inhaltskontrolle Einl. 17 Inkrafttreten – des Beurkundungsgesetzes 71 Inland – Anerkennung ausländischer Urkunden im – 1 21 Insolvenzverwalter 6 8; 12 6 Jugendamt – Beurkundungszuständigkeit 1 39 Karten 13 17; 13a 3 Kartenlesegerät DONot 2a 4 Kernbereichslehre Einl. 21;17 55 Kettenverweisung 13a 12 Kirchen – Vertretungsverhältnisse 12 16 Konsul 1 40 ff. – Beurkundung in fremder Sprache 1 48 – Verwahrung konsularischer Urkunden 45 8 – Zuständigkeit für Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen 40 2

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– Zuständigkeit für Beurkundungen 1 40 Kontrollperson 22 12 Kostenregister DONot 16 1 ff. Kurzschrift 8 6 Landesrecht – Aufhebung des -s 60 1 ff. – Vorbehalte zugunsten des -s 61 1 ff. Lebensbescheinigungen 36 2 Legalisation – ausländischer Urkunden 1 23 – Begriff 1 12 – Übersicht Anh. 4 S. 631 ff. Loseblattform DONot 14 1 ff. Markscheider, Beurkundungsbefugnisse 61 9 Massenbuch DONot 5 2; 10 4 ff. Mediation Vorbefassung 3 24 Minderjährige – Prüfung der Minderjährigkeit 11 3 Mitteilung – s. Pflicht zur Mitteilung Mitwirkungsverbote Allgemein 3 3 ff. Mutterschaftsanerkenntnis – Beurkundung durch Jugendamt 1 39 – Beurkundung durch Standesbeamten 58 2 Nachlassgericht – Beurkundungszuständigkeit 1 38 Nachlassinventar – Aufnahme eines -s 36 2 Nachträgliche Beglaubigung 40 24 Nachtragsbeurkundung 44a 10

Namensverzeichnis DONot 13 4 Nebenakten DONot 22 2 ff. Nebenerklärungen – Einholung von – 53 8 Negativzeugnis 20 12 Nichtige Geschäfte – Ablehnung der Beurkundung 4 8; 11 11; 17 23 Nichtrechtsfähige Gesellschaft 6 14 Niederschrift – Allgemein 13 2 – Änderungen 8 10; 13 66; 37 9 – Aushändigung 45 1 ff. – beigefügte Schriftstücke mit Bericht des Notars 37 3 – beigefügte Schriftstücke mit Erklärungen der Beteiligten 9 11 ff.; 14 3 f. – Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen 37 6 – Bezeichnung der Beteiligten 9 5; 10 1 ff. – Bezeichnung des Notars 9 2 – Bezeichnung des Vertragsgegenstandes 9 21 – eingeschränkte Vorlesungspflicht 13 9; 14 1 ff. – Einsicht 51 15 – Erklärungen der Beteiligten 9 7 ff. – Erklärungsinhalt 13 13 ff. – fehlende Unterschrift bei Verfügungen von Todes wegen 35 1 ff. – Feststellungsinhalt 13 60 – Genehmigungen 13 23 – in Gerichts- und Verwaltungsverfahren 1 30 ff. – Hinweis auf anderweit beurkundete Erklärungen 9 9 ff. 663

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– Inhalt 9 2 – nachträgliche Unterschrift des Notars 13 55 ff. – Nachweis der Unrichtigkeit 13 61 – Notwendigkeit der Niederschriftsform 8 5 ff. – Ort und Tag der Errichtung der Urkunde 37 6 – Ort und Tag der Verhandlung 9 25 ff. – Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars 37 5 – Schlussvermerk 13 60 ff. – Schlussvermerk bei Beteiligung eines Tauben 23 5 – Siegel öffentlicher Körperschaften in notarieller – 67 – Sondervorschriften 37 13 ff. – Unterschied zwischen Niederschriftsform und Vermerkform 36 10 – Unterschreiben 13 34 ff. – Unterschrift des Notars 13 50 ff.; 37 18 – Verwahrung 45 6 ff. – Vorlegen zur Durchsicht 13 30 f. – Vorlegen zur Durchsicht statt Vorlesen 23 3 – Vorlesen 13 2 ff. – Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben bei Versteigerungen 15 7 – Zulässigkeit der Niederschriftsform 36 1, 6; 39 1 – s. auch Anlagen, Beifügung, Ersetzung, Übersetzung, Ausfertigung, Erteilung Notar – Ablehnung der Amtsausübung s. Ablehnung der Beurkundung 664

– Amtsbezirk 2 1 – Anwalt in derselben Sache 3 40 – Anwaltssozietät, Ausschluss der Notartätigkeit 3 44 ff. – Ausschließung 6 5 ff.; 7 9 ff.; 27 2 ff. – Beglaubigung von Übersetzungen 50 3 ff. – Beurkundungszuständigkeit 1 1 ff. – engerer räumlicher Amtsbereich 2 8 f. – Mitwirkungsverbote 3 3, 40 ff. – Taubheit, Blindheit eines -s 6 16 – Zuständigkeit für andere Geschäfte als Beurkundungen 36 1 ff. – Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen 38 5 – Zuständigkeit zur Abnahme von Eiden 38 7 ff. – Zuständigkeit zur Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen 38 8 Notariatsverwalter DONot 33 2 ff. Öffentliche Beglaubigung – Unterschied zur amtlichen 65 1 ff. Öffentliche Beurkundung – s. Beurkundung Öffentliche Lasten – Belehrungspflicht 21 16 Öffentliche Urkunde 1 2 ff. – Begriff 1 27 ff. Ortsangabe 9 2 – Ort der Errichtung der Urkunde 37 5, 17

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– Ort der Verhandlung 9 27 f. – Ort der Wahrnehmungen des Notars 37 5 – in Vermerkurkunde 39 7 Ortsgerichte 42 2 PDF-Format 42 22 Personenfeststellung – bei Beurkundung von Willenserklärungen 10 4 ff. – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 20 Persönliche Amtsausübung RLE 50 ff. Pflicht zum Hinweis – auf Bedenken gegen Unparteilichkeit 3 6 Pflicht zur Anhörung – des Schuldners vor Ersetzung einer Urschrift 46 7 Pflicht zur Belehrung – Aufnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 15 – ausländisches Recht 12 14 – Betreuungsverpflichtung 17 10 ff., 108 ff.; 21 23 – Beurkundung ohne Feststellung des Grundbuchinhalts 21 11 – Beurkundung von Willenserklärungen 17 1 ff. – Einbeziehung beigefügter Schriftstücke 9 19; 14 6 – Geltungsbereich 36 10; 38 12; 40 10 – Genehmigungserfordernisse 18 1 ff. – gesetzliche Vorkaufsrechte 20 1 ff. – Kostenfolgen 17 14 – öffentliche Lasten 21 16

– Personenkreis 17 10 – rechtliche Tragweite 17 9 ff.; 21 14 – sonstige Beurkundungen 36 9 – steuerrechtliche Folgen 17 35, 119; 19 1 ff. – Unterschriftsbeglaubigungen mit Entwurf 40 19 – Urkundstätigkeit 17 10 ff. – wirtschaftliche Gefahren 17 32 ff. – Zweifel an der Geschäftsfähigkeit 11 5 ff. Pflicht zur Einreichung – bei Grundbuchamt oder Registergericht 53 1 ff. – s. auch Vollzugstätigkeit Pflicht zur Herbeiführung – der Vollzugsreife 53 8 Pflicht zur Klärung – des Sachverhalts 17 9 Pflicht zur Prüfung – Amtshandlung auf Vereinbarkeit mit Amtspflichten 4 1 ff.; 40 10 – Aufnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 12 – beigefügter Schriftstücke 9 19; 14 6 ff. – Beurkundung von Willenserklärungen 17 1 ff. – billigster Weg 17 14 – Erforschung des Willens 17 9 ff. – Geltungsbereich 17 3; 36 10; 38 12; 40 10 – Geschäftsfähigkeit 11 6 ff.; 28 2 – Klärung des Sachverhalts 17 9 – Person der Beteiligten 10 4 ff. – sicherster Weg 17 14 – sonstige Beurkundungen 36 9 665

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– übergebene Schrift 30 15 – Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf 40 19 – Verfügungsbefugnis 12 1 – Vertretungsmacht 12 1 Pflicht zur Überwachung – des Vollzugs 53 20 f. Pflicht zur Unterrichtung – über Grundbuchinhalt 21 1 ff. – über Inhalt der Grundakten 21 2 ff. Pflicht zur Verschwiegenheit – bei Sammelbeurkundung 13 28 Prägsiegel 37 4; DONot 2 2 Proteste – Allgemein 36 2 – Aufnahme durch Gerichtsvollzieher 61 3 – sonstige – 37 23 – Wechsel- und Scheckproteste 37 22 Prüfungspflicht – s. Pflicht zur Prüfung Rechtlicher Vorteil 7 4 ff. Rechtsnachfolger 51 7 ff. Rechtsprechungsprognose 17 100 Register 12 5 – Einreichung beim Registergericht 53 19 Registertätigkeit 1 36 Rentenschulden 14 7 Richterliche Inhaltskontrolle 17 103 Rogation 1 4 Rückerstattungsverfahren – Beurkundungen in – 61 11 Rückwirkung – der Vorschriften über die Form der Ausfertigung 68 2 666

Scheckproteste – s. Proteste Schenkungsteuer – Belehrungspflicht 17 35 ff., 119 Schiffsregister 14 5 Schilder DONot 3 3 ff. Schlussvermerk – Fassung 13 49, 51, 60 ff., 67; 13a 9; 23 5 Schnörkel 25 4; 40 5 Schreibfehler 44a 7 – in der Niederschrift 8 13; 13 41; 37 11 Schreibzeuge 13 38; 23 13; 24 9; 25 3 Schriftstück – Bericht des Notars in einem – 37 3 – Erklärungen der Beteiligten in einem – 9 9; 30 11 Sehbehinderung 22 2, 5 Siegel – Abdruck DONot 31 1 ff. – Ausfertigungsvermerk 49 3 – Begriff 39 12, 15 – Beifügung bei Aushändigung einer Urschrift 45 3 – Niederschrift 13 12 – öffentlicher Körperschaften in notarieller Niederschrift 67 – Verbindung mit Schnur und Prägesiegel 30 12; 31 16; 44 1 ff. – Vermerkurkunde 39 6 – Verschließung mit Prägesiegel 34 4 Siegelung 44 4; DONot 31 1 ff. Signaturkarte DONot 2a 7 Sofortige Protokollierung 21 18 Sollvorschriften – Bedeutung 13 1

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– Gegensatz zu Mussvorschriften 13 1; 39 3 Sonstige Beurkundungen 36 1 – s. auch Niederschrift über andere Tatsachen als Willenserklärungen, Vermerk Sonstige Urkundsstellen neben dem Notar 1 25 ff., 47 ff. – Anwendung des Beurkundungsgesetzes 1 46 – Mitwirkungsverbote 3 3 – Zuständigkeit 1 25 Sprachbehinderung 22 2 Sprache der Verhandlung 5 2 ff. – s. auch Urkundensprache Sprachkenntnisse 16 2 Sprachunkenntnis – s. Beteiligte Sprachunkundige 16 12; 32 1 ff. Staatsangehörigkeit Einl. 45; 11 10; 26 5 – Nachforschungen 11 8 Standesbeamter – Beurkundungszuständigkeit 1 46; 58 1 – keine Anwendung des BeurkG 58 2 Standesrecht – s. Richtlinien Stempel – s. Siegel Sternsozietäten 3 57 Steuern – Belehrung über steuerrechtliche Folgen 19 1 ff., 17 35 ff., 40 – s. auch Grunderwerb-, Schenkungsteuer Tatsachen – Gegensatz zu Wertungen und Schlussfolgerungen 1 6

– als Gegenstand der Beurkundung 1 3 Tatsachenbescheinigung 37 13 Taubheit – der Beteiligten s. dort Taubstummendolmetscher 24 7 Teilflächen 9 23 Testament 27 1; 30 2; 34 2 – s. auch Verfügung von Todes wegen Testamentsvollstrecker 6 12; 7 8; 51 5 Testierfähigkeit 11 1 – allgemein 11 1 – Feststellung der Wahrnehmungen über die – in der Niederschrift 28 1 Textänderungen 8 12 ff.; 13 13 Tonbandgerät 13 24 Überschreiten – des Amtsbezirks 2 6 Übersetzer – s. Dolmetscher Übersetzung 16 8 ff.; 50 1 ff. – Beglaubigung einer – 50 3 – mündliche – 16 8 ff.; 23 6; 32 3 – schriftliche – 16 12; 23 6; 32 4 Übersetzungshelfer 16 4 Übersichten DONot 24 2 ff. Überwachungspflichten 54e Umgehungsproblematik 12 13 Unabhängigkeit Notar RLE I 2 ff. Unerlaubte Zwecke 3 10; 17 88; 54d 2 Ungesicherte Vorleistung 17 34, 96 Unrichtige Beurkundung 13 68 ff. Unterlagen DONot 5 1 ff. Unterschreiben – s. Niederschrift 667

Sachverzeichnis

Unterschrift – Beglaubigung einer – s. Unterschriftsbeglaubigung – der Beteiligten 13 2, 26 – des Dolmetschers 16 22 – fehlende – des Notars unter Verfügung von Todes wegen 35 1 ff. – Hinterlegung DONot 1 1 – des Notars unter Niederschrift 13 30 ff.; 37 18 – des Notars unter Vermerk 39 6; 49 4 – des Schreibzeugen 25 7 – der Vertrauensperson 24 12 – des Zeugen 25 11; 29 3 – des zweiten Notars 22 7; 29 3 Unterschriftsbeglaubigung – Änderung der beglaubigten Erklärung 40 17 – Befugnis zum Entwerfen der Erklärung 63 2 – Beglaubigungsvermerk 40 22 ff. – Begriff 40 1 – Begründung neuer Zuständigkeiten 63 1 f. – Beweiskraft 40 29 – Blankounterschrift 40 26 – Entbehrlichkeit bei öffentlichen Urkunden 40 3 – nachträgliche – 40 24 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 40 13 ff. – Unterschrift 40 4 ff. – Vollziehung oder Anerkennung 40 9, 23 ff. – Vollziehung oder Anerkennung im Ausland 40 10 – Vollzug 40 9; 53 2 – Zuständigkeit 40 2 – s. auch amtliche Beglaubigung 668

Unterzeichnung – s. Unterschrift Unwirksamkeit der Beurkundung – Folgen 6 3; 25 2; 27 5 Urkunden – Aushändigung 45 1 ff. – ausländische – im Inland 1 23 – Beweiskraft notarieller – 1 6 ff.; 40 29; 42 16 – Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht 53 1 ff. – Einsicht 51 15 – Ersetzung 46 1 ff. – Erteilungszeitpunkt der Ausfertigung 49 4 – vor Inkrafttreten des BeurkG errichtete – 68 1 ff. – inländische – im Ausland 1 21 – mehrblättrige – 44 1 ff. – öffentliche – 1 3 ff. – öffentliche –, Entbehrlichkeit der Unterschriftsbeglaubigung 40 3 – Vermutung der Echtheit 1 7 – Verwahrung 45 4, 6 ff. – vollstreckbare – 52 1 ff. – Vorlegung von privaten – 43 1 ff. – s. auch Ausfertigung, Ersetzung, Vollzugstätigkeit Urkundenheftung DONot 30 2 ff. Urkundenherstellung DONot 28 1 ff.; 29 2 ff. Urkundenrolle DONot 5 2 ff.; 8 3 Urkundensammlung DONot 18 4 Urkundensprache 5 1 ff. Urkundsbeamter der Geschäftsstelle – Anrufung des Gerichts gegen Entscheidungen 54 8 – Erteilung von Ausfertigungen 48 3

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Urkundstätigkeit – Beurkundung durch Amtsgericht 1 41; 62 1 f. – Beurkundung durch Jugendamt 1 38 Verbindung – mit Schnur und Prägesiegel 30 12; 34 4; 37 4; 44 1 ff. Verbot der Mitwirkung – Bedeutung 3 8 – Geltung für andere Urkundspersonen als Notare 3 2 – Mitwirkungsverbote 3 40 ff. – als Notar 3 1 ff. – Verhältnis zu Ausschließungsgründen 6 3 ff. Verfügung von Todes wegen – Allgemeines 27 1 f. – Beurkundung bei Übergabe einer Schrift 30 8 ff. – Errichtung 30 1 ff. – fehlende Unterschrift des Notars 35 – Verschließung 34 4 ff. – Verwahrung 34 1, 8 – s. auch Erbvertrag, Testament Verfügungsbefugnis 12 6 ff. – Nachweis durch Urkunden 12 8 Verklarungen – Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über – 38 7; 56 3 Verlesen 13 2 ff. – Abschnittsweise 13 26 Verlosungen 36 2 Vermerk – Ausfertigungs- 49 1 ff. – Aushändigung einer -urkunde 45 5 – bei Beglaubigung einer Abschrift 42 9 ff.

– bei Beglaubigung einer Übersetzung 50 3 – Beurkundung durch – 36 6; 39 1 ff. – Erfordernisse der -form 39 6 ff. – bei Ersetzung einer Urschrift 46 9 – Niederschrift statt – 39 7 – Orts- und Zeitangabe im – 39 7 – Unterschiede zwischen Vermerkform und Niederschriftsform 36 12 – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 10, 12 Vermerkblätter DONot 19 3 ff., 20 2 ff. Vermessungsbehörden – Beurkundungen und Beglaubigungen durch – 61 7 Vermessungsingenieure – Beurkundungsbefugnisse 61 9 Vermögensinteressen RLE 46 ff. Vermögensverzeichnis – Aufnahme 36 2 – unberührt bleibendes Landesrecht 61 3 Verpflichtungserklärung DONot 4 1 ff. Versammlungsbeschlüsse – Beurkundung 36 2; 37 10 ff. Verschwiegenheitspflicht – s. Pflicht zur Verschwiegenheit Versicherung an Eides statt 38 7 – s. auch eidesstattliche Versicherung Verständigungsperson 24 6 ff. Versteigerungen 15 1; 36 4 – Beteiligtenbegriff 15 9 – Einschränkungen der Ausschließungsgründe 15 9 669

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– gemischte Beurkundung 15 4; 36 3 – öffentliche – 15 2 ff. – unberührt bleibendes Landesrecht 61 2 – Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben 15 11 Vertragsgegenstand 9 21 Vertrauensperson 16 15; 17 143; 24 6 ff. Vertretungsberechtigung 12 1 ff. Vertretungsbescheinigung 3 14; 12 1 ff. – Beifügung 12 23 – Beweiskraft 12 3 Vertretungsmacht – Nachweis durch Urkunden 12 8 – Prüfung 12 1 Verwahrung – von Niederschriften 45 6 ff. – einer Übersetzung mit der Urschrift 50 7 – von Verfügungen von Todes wegen 34 1, 8 ff. Verwahrungsbuch DONot 5 3 ff.; 7 1 ff.; 11 4 ff. Verwahrungsgeschäfte DONot 27 4 ff. Verwalter kraft Amtes 6 12 Verweisungen 9 10; 13a 3 ff. – Anpassung von – 9 14; 13a 3 ff.; 69 1 ff. Vollmacht 7 9 – Abschriften und Ausfertigungen 42 18 f.; 47 1 ff. – Beifügung 12 23 – auf den Notar 3 27; 6 9; 7 9 – Prüfung 12 1 Vollstreckbare Ausfertigung – Ablehnung der Erteilung 52 4; 54 1 ff. 670

– – – –

Begriff 52 1, 5 ff. Erteilung 52 9 ff. weitere – 52 16 Zuständigkeit für Erteilung 52 2, 7 f. Vollstreckungsklausel 52 1 Vollzugsreife 53 8 ff. Vollzugstätigkeit – bei Beurkundung 53 1 ff. – Herbeiführung der Vollzugsreife 53 8 ff. – Übernahme durch Notar 53 2 – Überwachung des Vollzugs 53 20 – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 11; 53 2 – unverzügliche Einreichung 53 10 – Vollzug beim Grundbuchamt 53 5 ff. – Vollzug beim Registergericht 53 22 ff. – Vollzugsreife 53 6 – Weisungen der Beteiligten 53 11 ff. Vorbefassung 3 8 Vorkaufsrecht 17 26 f., 34, 91; 18 19; 20 1 ff. – Belehrungspflicht 17 26; 20 2 f. – Einholung der Äußerung des Vorkaufsberechtigten 20 4; 53 8 – gesetzliches – 17 27; 18 20; 20 1 ff. Vorkehrungen RLE 68 Vorlegen zur Durchsicht – s. Niederschrift Vorlegung einer Privaturkunde – Feststellung des Zeitpunktes 39 3

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Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung – Belehrung über – 17 13; 18 1 ff. – Ermächtigung des Notars zur Einholung, Mitteilung und Entgegennahme 7 7; 17 13 Vorsorgevollmacht 20a 1 ff. Wahrnehmungen – im Ausland 2 4 – als Gegenstand der Beurkundung 1 3 Wechselbezügliche Verfügungen 17 59, 62 Wechselproteste 3 37; DONot 21 3 ff. Weisungen 53 11 ff. – der Beteiligten für Vollzug s. Vollzugstätigkeit Wertsicherungsklauseln 17 71; 18 15 Willenserklärungen 3 14 – Begriff 8 2 ff. – Gegensatz zu geschäftsähnlichen Handlungen 8 4 Zeitangabe – Tag der Errichtung der Urkunde 37 5 – Tag der Verhandlung 9 2

– Tag der Wahrnehmungen des Notars 37 5 – in Vermerkurkunde 39 7 Zeugen 22 10 ff. – bei Behinderung eines Beteiligten 22 10 ff. – Beurkundung von -aussagen 61 3 – bei Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen 29 1 ff. – Erkennungszeugen 10 11 – Mitwirkungsverbote 26 1 ff. – Schreibzeuge 25 3, 8 Zeugnisurkunde 42 1 – Gegensatz zur Dispositivurkunde 1 26 Zuständigkeit – s. Beurkundungszuständigkeit Zustellung – durch Gerichtsvollzieher 39 5 – durch Notar 39 5 – von Urkunden 62 3 Zuwendung 27 3 Zwangsversteigerung 15 4; 17 112 Zweiter Notar 22 10 ff.; 23 3; 24 9; 25 8 ff.; 26 1 ff.; 29 1 ff. Zwischenbeglaubigung 1 13 – als Voraussetzung der Legalisation 1 12

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