Beurkundungsgesetz: Kommentar [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504380830

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Lerch Beurkundungsgesetz

Beurkundungsgesetz Kommentar herausgegeben von

Dr. Klaus Lerch Richter am Landgericht Frankfurt am Main

4. Auflage

2011

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Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 581 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38--01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-06257-6 ©2011 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

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Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Griebsch & Rochol, Hamm Druck und Verarbeitung: Bercker, Kevelaer Printed in Gennany

Für Stephanie

Vorwort zur 4. Auflage Recht ist Wille zur Gerechtigkeit Gustav Radbruch Nachdem die Vorauflage vor vier Jahren erschienen war, haben Autor und Verlag sich zu einer aktualisierten Neuauflage entschlossen. Sie berücksichtigt die nach jenem Zeitpunkt veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung sowie die Novellierungen des Gesetzes. Dabei ist noch mehr als bisher das Europarecht eingearbeitet worden, was auch das Berufsrecht der Notare, um das es auch hier geht, beeinflusst. Die Kommentierung zu § 39a im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur ist wesentlich erweitert worden. Der Autor hat darüber hinaus noch mehr Bezüge zur BNotO und zur DONot hergestellt, um dem Notar in der Praxis Hinweise zu geben. Der Anhang wurde um eine Tabelle zu Apostillen und Legalisationen erweitert. Der Autor dankt auch dieses Mal seiner Frau Marita und seinen Töchtern Verena und Viktoria für die tatkräftige Unterstützung bei der Erstellung des Stichwortverzeichnisses und beim Lesen der Korrekturfahnen. Für kritische Hinweise und Verbesserungsvorschläge sei ebenfalls an dieser Stelle gedankt. Frankfurt am Main, im Oktober 2010

Klaus Lerch

VII

Vorwort

Vorwort zur 3. Auflage Die Neuauflage berücksichtigt alle Änderungen in Literatur, Rechtsprechung und Gesetzgebung, denn gerade Letztere hat seit 1991 zu tiefgreifenden Veränderungen im Beurkundungsrecht geführt. Das bisherige Konzept ist trotz der Erweiterung beibehalten worden; der Kommentar will in erster Linie eine rasche Arbeitshilfe bei der Erstellung der Urkunden anbieten, so dass manche Vorschriften auf weiterführende Kommentare und Rechtsprechung verweisen, um den Leser nicht mit zu vielen Informationen zu belasten. Dies gilt insbesondere für die Fremdgeldverwahrungen, die in den Notariaten eine eher untergeordnete Bedeutung bekommen haben, denn die §§ 54a–e haben die Verwahrungstätigkeit stark eingeschränkt. Der Verfasser hat dabei auch seine langjährigen Erfahrungen als Notarprüfer (ca. 1500 Notarprüfungen) verwertet und deshalb finden sich nicht nur Verweise auf die Dienstordnung für Notare, sondern auch praktische Hinweise, um die Urkunden und alle damit zusammenhängenden Vorgänge möglichst fehlerfrei zu gestalten. Der Autor dankt in erster Linie dem Verlag, der den Kommentar nunmehr in seine Reihe aufgenommen hat. Besonderer Dank gilt seiner Frau Marita und auch seinen Töchtern Verena und Viktoria, die bei der Erstellung des Stichwortverzeichnisses und der Recherche der Zitate geholfen haben. Rechtsprechung und Literatur sind bis Anfang des Jahres 2006 berücksichtigt. Der Autor ist für kritische Hinweise und Verbesserungsvorschläge stets dankbar. Frankfurt am Main, im Mai 2006

VIII

Klaus Lerch

Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort zur 4. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Vorwort zur 3. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVII

Beurkundungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften §1

Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

§2

Überschreiten des Amtsbezirks . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

§3

Verbot der Mitwirkung als Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

§4

Ablehnung der Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

§5

Urkundensprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen §6

Ausschließungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

§7

Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

§8

Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101

§9

Inhalt der Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

§ 10

Feststellung der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115

§ 11

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . .

120

§ 12

Nachweise für die Vertretungsberechtigung . . . . . . . . . . .

125

§ 13

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben . . . . . . . . . . . . .

131

§ 13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht . . . . . .

146

§ 14

152

Eingeschränkte Vorlesungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsverzeichnis

Seite § 15

Versteigerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157

§ 16

Übersetzung der Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160

§ 17

Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167

§ 18

Genehmigungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

§ 19

Unbedenklichkeitsbescheinigung . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

§ 20

Gesetzliches Vorkaufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

§ 20a Vorsorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235

§ 21

Grundbucheinsicht, Briefvorlage . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

§ 22

Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

§ 23

Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte . . . . . . . . . .

247

§ 24

Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249

§ 25

Schreibunfähige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252

§ 26

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar . . . . .

256

§ 27

Begünstigte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

§ 28

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . .

260

§ 29

Zeugen, zweiter Notar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

§ 30

Übergabe einer Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

264

§ 31

Übergabe einer Schrift durch Stumme . . . . . . . . . . . . . .

269

§ 32

Sprachunkundige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269

§ 33

Besonderheiten beim Erbvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270

§ 34

Verschließung, Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

§ 34a Mitteilungs- und Ablieferungspflichten . . . . . . . . . . . . .

278

§ 35

279

Niederschrift ohne Unterschrift des Notars . . . . . . . . . . .

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen § 36

Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

280

§ 37

Inhalt der Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284

X

Inhaltsverzeichnis

Seite § 38

Eide, eidesstattliche Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . .

291

§ 39

Einfache Zeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295

§ 39a Einfache elektronische Zeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . .

300

§ 40

Beglaubigung einer Unterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . .

303

§ 41

Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312

§ 42

Beglaubigung einer Abschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313

§ 43

Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

320

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden § 44

Verbindung mit Schnur und Prägesiegel . . . . . . . . . . . . .

321

§ 44a Änderungen in den Urkunden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322

§ 45

Aushändigung der Urschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329

§ 46

Ersetzung der Urschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

332

§ 47

Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

336

§ 48

Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung . . . . . . .

337

§ 49

Form der Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

338

§ 50

Übersetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342

§ 51

Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht . . . . .

344

§ 52

Vollstreckbare Ausfertigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

349

§ 53

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht . . .

354

§ 54

Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360

Fünfter Abschnitt Verwahrung Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit. . . . . . . .

362

§ 54a Antrag auf Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

378

§ 54b Durchführung der Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

388 XI

Inhaltsverzeichnis

Seite § 54c Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395

§ 54d Absehen von Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403

§ 54e Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten . . . . . . .

405

Sechster Abschnitt Schlußvorschriften § 55

Außerkrafttreten von Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 56

Beseitigung von Doppelzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . .

406

§ 57

Sonstige Änderungen von Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . .

408

§ 58

Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz . . . . . . .

408

§ 59

Unberührt bleibendes Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . .

409

§ 60

Außerkrafttreten von Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

410

§ 61

Unberührt bleibendes Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . .

412

§ 62

Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung . . . . . . . . . .

417

§ 63

Zuständigkeit für Beglaubigung von Abschriften . . . . . . .

418

§ 64

Notare in Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419

§ 65

Amtliche Beglaubigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419

§ 66

Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren . .

422

§ 67

Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts .

422

§ 68

Bereits errichtete Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

§ 69

Verweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

§ 70

Geltung in Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

424

§ 71

Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

424

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

425

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

533

XII

405

Literaturverzeichnis Allerkamp

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XVI

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl. abl. Anm. Abs. a.D. a.E. a.F. AG AGB AGGVG AktG AnfG

Anh. Anl. Anm. Anw. AO AO Art. AV AWG BadLFGG BayAGBGB BayAGGVG BayAGZPOKO BayBS BayNotG BayObLG BayObLGZ

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt ablehnende Anmerkung Absatz außer Dienst am Ende alter Fassung Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Aktiengesetz Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens [Anfechtungsgesetz] Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Anordnung Artikel Allgemeine Verfassung Außenwirtschaftsgesetz badisches Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit bayerisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch bayerisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes bayerisches Gesetz zur Ausführung der Reichs-Zivilprozeßordnung und Konkursordnung Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts bayerisches Notariatsgesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht (Sammlung von) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen XVII

Abkürzungsverzeichnis

BayVBl. BayVGH BauGB BB BBauG Bd. Bearb. Beil. Bek. Bem. BNotK betr. Betrieb BeurkG BeurkÄnd BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BNotO BRAO BT-Drucks. BVerfGE BWahlG BWNotZ DB DFG d.h. DIN DJ DJZ DNotV DNotZ DONot DR DRiZ Einl. XVIII

Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Baugesetzbuch Der Betriebs-Berater Bundesbaugesetz Band Bearbeitung Beilage Bekanntmachung Bemerkung Bundesnotarkammer betreffend Der Betrieb Beurkundungsgesetz Beurkundungs-Änderungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von den Richtern des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Bundestagsdrucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundeswahlgesetz Mitteilungen aus der Praxis. Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Der Betrieb Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit das heißt Deutsche Industrienorm Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notar-Zeitschrift Dienstordnung für Notare von 1985 Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Einleitung

Abkürzungsverzeichnis

ErbVO ErbStDVO ErbStG f. FamRZ ff. FGG FlurbG Fn. GBMaßnG GBO gem. GenBl. GenG GG ggf. GmbH GrdstVG GrEStG GruchBeitr. GS GVBl. HessFGG HessOrtsgerichtsG HGB h.M. HöfeO HRR HRV i.d.F. i.d.R. insbes. i.V.m. i.S. JBl.

Verordnung über das Erbbaurecht Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung Erbschaftsteuergesetz folgende Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Flurbereinigungsgesetz Fußnote Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens Grundbuchordnung gemäß Blätter für Genossenschaftswesen Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundstückverkehrsgesetz Grunderwerbsteuergesetz Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gesetz-Sammlung Gesetz- und Verordnungsblatt Hessisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit hessisches Ortsgerichtsgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Höfeordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Handelsregisterverfügung in der Fassung in der Regel insbesondere in Verbindung mit im Sinne Justizblatt XIX

Abkürzungsverzeichnis

JFG

Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts JMBl. Justizministerialblatt JR Juristische Rundschau JW Juristische Wochenschrift JWG Gesetz für Jugendwohlfahrt JZ Juristen-Zeitung KG Kammergericht KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KGBl. Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts KGJ Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen KO Konkursordnung KonsG Gesetz, betreffend die Organisation der Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der Bundeskonsuln [Konsulargesetz] KostO Kostenordnung KVStDV 1960 Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung LG Landgericht li. Sp. linke Spalte LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht MaBV Makler- und Bauträger-Verordnung MdJ Minister der Justiz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer m.w.N. mit weiteren Nachweisen NdsFGG Niedersächsisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit NdsRpfl., Nds. Rpfl. Niedersächsische Rechtspflege NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport NotO RhPf. Notarordnung für Rheinland-Pfalz Nr. Nummer o.Ä. oder Ähnliches XX

Abkürzungsverzeichnis

OGHZ oHG OLG OLGZ OVG PrAGBGB PrAGGVG PrFGG PrGS PrJmBl PStG RdE Rz. RLNot r. Sp. RG RGBl. RGZ RHeimstG RhPf. RJA

RNotO Rpfleger RpflG Rz. S. S. s. ScheckG SchlHA SeuffArch

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Oberverwaltungsgericht preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche preußisches Ausführungsgesetz zum Deutschen Gerichtsverfassungsgesetz Preußisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Preußische Gesetzsammlung Preußisches Justizministerialblatt Personenstandsgesetz Runderlass Randnummer Allgemeine Richtlinien für die Berufsausübung für Notare rechte Spalte Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsheimstättengesetz Rheinland-Pfalz Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Reichsnotarordnung Der deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Randziffer Satz Seite siehe Scheckgesetz Schleswig-Holsteinische Anzeigen, Justizministerialblatt Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten XXI

Abkürzungsverzeichnis

SGG Sp. StPO StBauFG u.a. UmwG u.U. VAG VersR vgl. VVaG VwVfG VwGo WährG WarnRspr. WEG WG WM WoBindG 1965

WürttAGBGB

z.B. ZBlFG ZPO ZRP Z.S. ZVG

XXII

Sozialgerichtsgesetz Spalte Strafprozessordnung Städtebauförderungsgesetz unter anderem Umwandlungsgesetz unter Umständen Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversicherung vergleiche Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungs-Verfahrensgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Währungsgesetz Die Rechtsprechung des Reichsgerichts herausgegeben von Warneyer Wohnungseigentumsgesetz Wechselgesetz Wertpapier-Mitteilungen Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz 1965) i.d.F. der Bekanntmachung vom 1.8.1968 württembergisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen zum Beispiel Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513), geändert durch Gesetze vom 27. Juni 1970 (BGBl. I S. 911), vom 17. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3602), vom 2. Juli 1976 (BGBl. I S. 1749), vom 20. Februar 1980 (BGBl. I S. 157), vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847), vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942), vom 6. April 1998 (BGBl. I S. 666), vom 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1474), vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585), vom 16. Februar 2001 (BGBl. I S. 266), vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), vom 13. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3574), vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850), vom 23. April 2004 (BGBl. I S. 598), vom 15. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3396), vom 22. März 2005 (BGBl. I S. 837), vom 19.2.2007 (BGBl. I S. 122), vom 12.12.2007 (BGBl. I S. 2840), vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586), vom 15.7.2009 (BGBl. I S. 1798).

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften § 1 Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen und Verwahrungen durch den Notar. (2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. § 2 Überschreiten des Amtsbezirks Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. § 3 Verbot der Mitwirkung als Notar (1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um 1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 1

§3

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2a. Angelegenheiten seines Lebenspartners, früheren Lebenspartners oder Verlobten im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 4. Angelegenheiten einer Person, mit der sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat, 5. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 ist, 6. Angelegenheiten einer Person, deren vertretungsberechtigtem Organ der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 angehört, 7. Angelegenheiten einer Person, für die der Notar, eine Person im Sinn der Nummer 4 oder eine mit dieser im Sinn der Nummer 4 oder in einem verbundenen Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes-) verbundene Person außerhalb einer Amtstätigkeit in derselben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen, 8. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht, oder 9. Angelegenheiten einer Gesellschaft, an der der Notar mit mehr als fünf vom Hundert der Stimmrechte oder mit einem anteiligen Betrag des Haftkapitals von mehr als 2 500 Euro beteiligt ist. Der Notar hat vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nummer 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken. (2) Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört,

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§6

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2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, deren Organ der Notar angehört, 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, deren Organ der Notar angehört. In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 6 nicht anwendbar. § 4 Ablehnung der Beurkundung Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. § 5 Urkundensprache (1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet. (2) Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars § 6 Ausschließungsgründe (1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn 1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 2a. sein Lebenspartner, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. 3

§7

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§ 7 Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, 1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten, 2a. seinem Lebenspartner oder früheren Lebenspartner oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

2. Niederschrift § 8 Grundsatz Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muss eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. § 9 Inhalt der Niederschrift (1) Die Niederschrift muss enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. § 10 Feststellung der Beteiligten (1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewissheit über ihre Person verschafft hat. Kann sich der Notar diese Gewissheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. 4

§ 13

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§ 11 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit (1) Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen. (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. § 12 Nachweise für die Vertretungsberechtigung Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 der Bundesnotarordnung. § 13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben (1) Die Niederschrift muss in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. § 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) Die Niederschrift muss von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. 5

§ 13a

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§ 13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht (1) Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er diese den Beteiligten auf Verlangen übermitteln. Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend. § 14 Eingeschränkte Vorlesungspflicht (1) Werden Bilanzen, Inventare, Nachlaßverzeichnisse oder sonstige Bestandsverzeichnisse über Sachen, Rechte und Rechtsverhältnisse in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten. Das gleiche gilt für Erklärungen, die bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen aufgenommen werden und nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angege6

§ 16

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ben zu werden brauchen. Eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden; besteht das Schriftstück aus mehreren Seiten, soll jede Seite von ihnen unterzeichnet werden. § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. § 15 Versteigerungen Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat. § 16 Übersetzung der Niederschrift (1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. Ist der Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. 7

§ 17

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3. Prüfungs- und Belehrungspflichten § 17 Grundsatz (1) Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (2a) Der Notar soll das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Einhaltung der Pflichten nach den Absätzen 1 und 2 gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, dass 1. die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und 2. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, geschieht dies im Regelfall dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird. Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt. (3) Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. § 18 Genehmigungserfordernisse Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 8

§ 22

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§ 19 Unbedenklichkeitsbescheinigung Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 20 Gesetzliches Vorkaufsrecht Beurkundet der Notar die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 20a Vorsorgevollmacht Beurkundet der Notar eine Vorsorgevollmacht, so soll er auf die Möglichkeit der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister nach § 78a Abs. 1 der Bundesnotarordnung hinweisen. § 21 Grundbucheinsicht, Briefvorlage (1) Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar über den Grundbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der Notar in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat.

4. Beteiligung behinderter Personen § 22 Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte (1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. Auf Verlangen eines hör- oder sprachbehinderten Beteiligten soll der Notar einen Gebärdensprachdolmetscher hinzuziehen. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. 9

§ 23

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§ 23 Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. § 24 Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist (1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muss zu der Beurkundung eine Person zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag und mit deren Zuziehung er nach der Überzeugung des Notars einverstanden ist; in der Niederschrift soll festgestellt werden, dass dies geschehen ist. Zweifelt der Notar an der Möglichkeit der Verständigung zwischen der zugezogenen Person und dem Beteiligten, so soll er dies in der Niederschrift feststellen. Die Niederschrift soll auch von der zugezogenen Person unterschrieben werden. (2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der nach Absatz 1 zugezogenen Person einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. § 25 Schreibunfähige Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen worden ist. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden.

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§ 29

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§ 26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar (1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer 1. selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, 2. aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, 3. mit dem Notar verheiratet ist, 3a. mit ihm eine Lebenspartnerschaft führt oder 4. mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war. (2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist.

5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen § 27 Begünstigte Personen Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. § 28 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. § 29 Zeugen, zweiter Notar Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. 11

§ 30

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§ 30 Übergabe einer Schrift Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. § 31 (weggefallen) § 32 Sprachunkundige Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muss in der Niederschrift festgestellt werden. § 33 Besonderheiten beim Erbvertrag Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 und 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden. § 34 Verschließung, Verwahrung (1) Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 und 32 beigefügten Schriften genommen werden. Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. 12

§ 37

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(3) Haben die Beteiligten bei einem Erbvertrag die besondere amtliche Verwahrung ausgeschlossen, so bleibt die Urkunde in der Verwahrung des Notars. § 34a Mitteilungs- und Ablieferungspflichten (1) Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars oder enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, insbesondere Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Ehe- und Lebenspartnerschaftsverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, so hat der Notar das zuständige Standesamt oder das Amtsgericht Schöneberg in Berlin schriftlich zu benachrichtigen. (2) Nach Eintritt des Erbfalls hat der Notar den Erbvertrag an das Nachlassgericht abzuliefern, in dessen Verwahrung er verbleibt. Enthält eine sonstige Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so teilt der Notar diese Erklärungen dem Nachlaßgericht nach dem Eintritt des Erbfalls in beglaubigter Abschrift mit. § 35 Niederschrift ohne Unterschrift des Notars Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften § 36 Grundsatz Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. § 37 Inhalt der Niederschrift (1) Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. 13

§ 38

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Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie Ort und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. (3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. § 38 Eide, eidesstattliche Versicherungen (1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken.

2. Vermerke § 39 Einfache Zeugnisse Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Prägeoder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk). § 39a Einfache elektronische Zeugnisse Beglaubigungen und sonstige Zeugnisse im Sinne des § 39 können elektronisch errichtet werden. Das hierzu erstellte Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen werden. Diese soll auf einem Zertifikat beruhen, das auf Dauer prüfbar ist. Mit dem Zeugnis muss eine Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle verbunden werden. Das Zeugnis soll Ort und Tag der Ausstellung angeben. 14

§ 42

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§ 40 Beglaubigung einer Unterschrift (1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. (2) Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. In dem Vermerk soll angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der Notar nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundeninhalts benötigt wird. In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. § 41 Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, muß die Zeichnung in Gegenwart des Notars vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. § 42 Beglaubigung einer Abschrift (1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafür, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. 15

§ 43

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(3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. (4) Bei der Beglaubigung eines Ausdrucks eines elektronischen Dokuments, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist, soll das Ergebnis der Signaturprüfung dokumentiert werden. § 43 Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend.

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden § 44 Verbindung mit Schnur und Prägesiegel Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. Das Gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. § 44a Änderungen in den Urkunden (1) Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen sollen am Schluß vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet werden. Ist der Niederschrift ein Schriftstück nach § 9 Abs.1 Satz 2, den §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2 beigefügt, so brauchen Änderungen in dem beigefügten Schriftstück nicht unterzeichnet zu werden, wenn aus der Niederschrift hervorgeht, daß sie genehmigt worden sind. (2) Offensichtliche Unrichtigkeiten kann der Notar auch nach Abschluß der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. Der Nachtragsvermerk ist am Schluß nach den Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt niederzulegen und mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen. Ergibt sich im übrigen nach Abschluß der Niederschrift die 16

§ 47

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Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung, so hat der Notar hierüber eine besondere Niederschrift aufzunehmen. § 45 Aushändigung der Urschrift (1) Die Urschrift der notariellen Urkunde bleibt, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars. (2) Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (3) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. § 46 Ersetzung der Urschrift (1) Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. Er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Von der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. § 47 Ausfertigung Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr.

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§ 48

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§ 48 Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung. § 49 Form der Ausfertigung (1) Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. Sie soll in der Überschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Übereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf demselben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. (4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. § 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. § 50 Übersetzungen (1) Ein Notar kann die deutsche Übersetzung einer Urkunde mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist. Für die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. Der Notar soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) Eine Übersetzung, die mit einer Bescheinigung nach Absatz 1 versehen ist, gilt als richtig und vollständig. Der Gegenbeweis ist zulässig. (3) Von einer derartigen Übersetzung können Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden. Die Übersetzung soll in diesem Fall zusammen mit der Urschrift verwahrt werden. 18

§ 54

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§ 51 Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht (1) Ausfertigungen können verlangen 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. (3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die aufgrund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. § 52 Vollstreckbare Ausfertigungen Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt. § 53 Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. § 54 Rechtsmittel (1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Über die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat. 19

§ 54a

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Fünfter Abschnitt Verwahrung § 54a Antrag auf Verwahrung (1) Der Notar darf Bargeld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte nicht entgegennehmen. (2) Der Notar darf Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn 1. hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht, 2. ihm ein Antrag auf Verwahrung verbunden mit einer Verwahrungsanweisung vorliegt, in der hinsichtlich der Masse und ihrer Erträge der Anweisende, der Empfangsberechtigte sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung und die Auszahlungsvoraussetzungen bestimmt sind, 3. er den Verwahrungsantrag und die Verwahrungsanweisung angenommen hat. (3) Der Notar darf den Verwahrungsantrag nur annehmen, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt. (4) Die Verwahrungsanweisung sowie deren Änderung, Ergänzung oder Widerruf bedürfen der Schriftform. (5) Auf der Verwahrungsanweisung hat der Notar die Annahme mit Datum und Unterschrift zu vermerken, sofern die Verwahrungsanweisung nicht Gegenstand einer Niederschrift (§§ 8, 36) ist, die er selbst oder sein amtlich bestellter Vertreter aufgenommen hat. (6) Die Absätze 3 bis 5 gelten entsprechend für Treuhandaufträge, die dem Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts von Personen erteilt werden, die an diesem nicht beteiligt sind. § 54b Durchführung der Verwahrung (1) Der Notar hat anvertraute Gelder unverzüglich einem Sonderkonto für fremde Gelder (Notaranderkonto) zuzuführen. Der Notar ist zu einer bestimmten Art der Anlage nur bei einer entsprechenden Anweisung der Beteiligten verpflichtet. Fremdgelder sowie deren Erträge dürfen auch 20

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§ 54b

nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder eines Dritten geführt werden. (2) Das Notaranderkonto muß bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut oder der Deutschen Bundesbank eingerichtet sein. Die Anderkonten sollen bei Kreditinstituten in dem Amtsbereich des Notars oder den unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirken desselben Oberlandesgerichtsbezirks eingerichtet werden, sofern in der Anweisung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen wird oder eine andere Handhabung sachlich geboten ist. Für jede Verwahrungsmasse muß ein gesondertes Anderkonto geführt werden, Sammelanderkonten sind nicht zulässig. (3) Über das Notaranderkonto darf nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter verfügen. Satz 1 gilt für den mit der Aktenverwahrung gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 betrauten Notar entsprechend, soweit ihm die Verfügungsbefugnis über Anderkonten übertragen worden ist. Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß Verfügungen auch durch einen entsprechend bevollmächtigten anderen Notar erfolgen dürfen. Verfügungen sollen nur erfolgen, um Beträge unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen. Sie sind grundsätzlich im bargeldlosen Zahlungsverkehr durchzuführen, sofern nicht besondere berechtigte Interessen der Beteiligten die Auszahlung in bar oder mittels Bar- oder Verrechnungsscheck gebieten. Die Gründe für eine Bar- oder Scheckauszahlung sind von dem Notar zu vermerken. Die Bar- oder Scheckauszahlung ist durch den berechtigten Empfänger oder einen von ihm schriftlich Beauftragten nach Feststellung der Person zu quittieren. Verfügungen zu Gunsten von Privat- oder Geschäftskonten des Notars sind lediglich zur Bezahlung von Kostenforderungen aus dem zugrunde liegenden Amtsgeschäft unter Angabe des Verwendungszwecks und nur dann zulässig, wenn hierfür eine notarielle Kostenrechnung erteilt und dem Kostenschuldner zugegangen ist und Auszahlungsreife des verwahrten Betrages zugunsten des Kostenschuldners gegeben ist. (4) Eine Verwahrung soll nur dann über mehrere Anderkonten durchgeführt werden, wenn dies sachlich geboten ist und in der Anweisung ausdrücklich bestimmt ist. (5) Schecks sollen unverzüglich eingelöst oder verrechnet werden, soweit sich aus den Anweisungen nichts anderes ergibt. Der Gegenwert ist nach den Absätzen 2 und 3 zu behandeln. 21

§ 54c

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§ 54c Widerruf (1) Den schriftlichen Widerruf einer Anweisung hat der Notar zu beachten, soweit er dadurch Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten nicht verletzt. (2) Ist die Verwahrungsanweisung von mehreren Anweisenden erteilt, so ist der Widerruf darüber hinaus nur zu beachten, wenn er durch alle Anweisenden erfolgt. (3) Erfolgt der Widerruf nach Absatz 2 nicht durch alle Anweisenden und wird er darauf gegründet, daß das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei, soll sich der Notar jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten. Der Notar soll alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon unterrichten. Der Widerruf wird jedoch unbeachtlich, wenn 1. eine spätere übereinstimmende Anweisung vorliegt oder 2. der Widerrufende nicht innerhalb einer von dem Notar festzusetzenden angemessenen Frist dem Notar nachweist, daß ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung einer übereinstimmenden Anweisung rechtshängig ist, oder 3. dem Notar nachgewiesen wird, daß die Rechtshängigkeit der nach Nummer 2 eingeleiteten Verfahren entfallen ist. (4) Die Verwahrungsanweisung kann von den Absätzen 2 und 3 abweichende oder ergänzende Regelungen enthalten. (5) § 15 Abs. 2 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. § 54d Absehen von Auszahlung Der Notar hat von der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon zu unterrichten, wenn 1. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde, oder 2. einem Auftraggeber im Sinne des § 54a durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht. § 54e Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten (1) Die §§ 54a, 54c und 54d gelten entsprechend für die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten. 22

§ 59

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(2) Der Notar ist berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank im Sinne des § 54b Abs. 2 in Verwahrung zu geben, und ist nicht verpflichtet, von ihm verwahrte Wertpapiere zu verwalten, soweit in der Verwahrungsanweisung nichts anderes bestimmt ist.

Sechster Abschnitt Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht § 55 Außerkrafttreten von Bundesrecht (nicht abgedruckt) § 56 Beseitigung von Doppelzuständigkeiten (1) nicht abgedruckt (2) nicht abgedruckt (3) In §§ 1410, 1750 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden die Worte „vor Gericht oder vor einem Notar“ durch die Worte „zur Niederschrift eines Notars“ ersetzt. § 2356 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (4) Auch wenn andere Vorschriften des bisherigen Bundesrechts die gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder Beglaubigung oder die Erklärung vor einem Gericht oder Notar vorsehen, ist nur der Notar zuständig. § 57 Sonstige Änderungen von Bundesrecht (nicht abgedruckt) § 58 Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz. § 59 Unberührt bleibendes Bundesrecht Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt. 23

§ 60

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b) Landesrecht § 60 Außerkrafttreten von Landesrecht Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen. Insbesondere treten außer Kraft 01. § 78 Abs. 1 des badischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. April 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 103), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 02. §§ 23, 27, 28, 29, 45 Abs. 3, §§ 52, 54, 55 Abs. 1, 2, § 60 des badischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 287); 03. §§ 6, 7, 60 bis 86, 157 Abs. 2, ferner, soweit danach andere Stellen als Notare zuständig sind, § 175 der badischen Verordnung über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3. Dezember 1926 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 301); 04. das Gesetz über die Ermächtigung zur Beurkundung von Grundstücksgeschäften im Lande Baden-Württemberg vom 26. April 1954 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg S. 61); 05. bis 66. nicht abgedruckt 67. Artikel 84 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Königreich Württemberg vom 7. Oktober 1874 (Regierungsblatt für das Königreich Württemberg S. 265), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 68. folgende Vorschriften des Württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545): 68. a) Artikel 3 Abs. 1, soweit diese Vorschrift nicht die Abnahme von freiwilligen Eiden und Versicherungen an Eides statt außerhalb eines gesetzlich geregelten Verfahrens zum Gegenstand hat, 68. b) Artikel 3 Abs. 2, Artikel 30, 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Artikel 37, 106 Abs. 2, Artikel 112 bis 114, 116 Abs. 1, 3, 24

§ 61

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68. c) Artikel 108 bis 111, soweit in diesen Vorschriften das Verfahren bei öffentlichen Beurkundungen geregelt wird, 68. d) Artikel 118, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Ratsschreiber oder deren Amtsverweser oder Stellvertreter für die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift zuständig sind. § 61 Unberührt bleibendes Landesrecht (1) Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars bleiben folgende landesrechtliche Vorschriften unberührt: 1. Vorschriften über die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen; dies gilt nicht für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; 2. Vorschriften über die Zuständigkeit zur Aufnahme von Inventaren, Bestandsverzeichnissen, Nachlaßverzeichnissen und anderen Vermögensverzeichnissen sowie zur Mitwirkung bei der Aufnahme solcher Vermögensverzeichnisse; 3. Vorschriften, nach denen die Gerichtsvollzieher zuständig sind, Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen sowie das tatsächliche Angebot einer Leistung zu beurkunden; 4. Vorschriften, nach denen die Amtsgerichte zuständig sind, außerhalb eines anhängigen Verfahrens die Aussagen von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen, die Vereidigung sowie eidesstattliche Versicherungen dieser Personen zu beurkunden; 5. Vorschriften, nach denen Beurkundungen in Fideikommißsachen, für die ein Kollegialgericht zuständig ist, durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen können; 6. Vorschriften, nach denen die Vorstände der Vermessungsbehörden, die das amtliche Verzeichnis im Sinne des § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung führen, und die von den Vorständen beauftragten Beamten dieser Behörden zuständig sind, Anträge der Eigentümer auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken zu beurkunden oder zu beglaubigen; 7. Vorschriften über die Beurkundung der Errichtung fester Grenzzeichen (Abmarkung); 8. Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden, durch Behörden, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider;

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§ 62

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9. Vorschriften über Beurkundungen in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren; 10. Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren; 11. Vorschriften über die Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation; 12. Vorschriften über Beurkundungen in Kirchenaustrittssachen. (2) Auf Grund dieser Vorbehalte können den Gerichten Beurkundungszuständigkeiten nicht neu übertragen werden. (3) Auf Grund anderer bundesrechtlicher Vorbehalte kann 1. die Zuständigkeit der Notare für öffentliche Beurkundungen (§ 20 der Bundesnotarordnung) nicht eingeschränkt werden, 2. nicht bestimmt werden, daß für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, und 3. keine Regelung getroffen werden, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegensteht. § 62 Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung (1) Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von 1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines Kindes, 3. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen nach § 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Die Zustellung von Urkunden, die eine Verpflichtung nach Absatz 1 Nr. 2 oder 3 zum Gegenstand haben, kann auch dadurch vollzogen werden, daß der Schuldner eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ausgehändigt erhält; § 173 Satz 2 und 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. § 63 Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen. 26

§ 67

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§ 64 Notare in Baden-Württemberg Aufgehoben

c) Amtliche Beglaubigungen § 65 Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Verwaltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt.

d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren § 66 Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren.

e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts § 67 Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt.

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§ 68

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f) Bereits errichtete Urkunden § 68 (1) §§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind.

g) Verweisungen § 69 Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle.

2. Geltung in Berlin § 70 Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin.

3. Inkrafttreten § 71 Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

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Einleitung I. Das Beurkundungsgesetz im Allgemeinen. Das am 28.8.1969 verkün- 1 dete Gesetz, das am 1.1.1970 in Kraft trat, regelt das Verfahren der Beurkundung und kam nach langwierigen Verhandlungen zustande, nachdem bereits im Jahre 1961 eine Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit die Empfehlung ausgesprochen hatte, alle Vorschriften betreffend das Beurkundungswesen in einem Gesetz zusammenzufassen. Daraufhin wurde seitens des Bundesjustizministerium eine Kommission eingesetzt, die im Herbst 1967 einen Entwurf vorlegte, der dann Gegenstand der anschließenden parlamentarischen Beratungen war. Das Gesetz gehört zu jenen wenigen Werken, die im Laufe der Zeit kaum 1a Novellierungen über sich ergehen lassen mussten. Durch Gesetz vom 27.6.19701 wurden die §§ 56, 61 und 68 rückwirkend zum 1.1.1970 geändert. Das Änderungsgesetz vom 17.12.19742 brachte eine Rechtsbereinigung hinsichtlich der Vorschrift des § 61 Abs. 4 S. 1. Entsprechende Änderungsgesetze vom 2.7.19763 und vom 20.2.19804 novellierten einmal die §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 7 Nr. 3, § 26 Abs. 1 Nr. 4 sowie andererseits § 13 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 S. 1, § 44 S. 2, § 9 Abs. 1 S. 3; § 13a und § 37 Abs. 1 S. 3. Die Änderungsgesetze vom 16.12.19975 brachten Veränderungen des § 62 Abs. 1 Nr. 2 und 3 und das vom 6.4.19986 solche des § 62 Abs. 1 Nr. 2 und 3. Das Gesetz vom 22.6.19987 änderte die §§ 39 und 41 S. 1. Die wohl einschneidenste Änderung war das dritte Änderungsgesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31.8.19988 mit Änderungen bei den §§ 1, 3, 14, 17, 34, 44a, 45 und 54a–54e.9 Durch Gesetz vom 23.4.2004 ist § 20a eingefügt worden; das Gesetz vom 22.3.2005 änderte § 42 Abs. 4 und hat § 39a eingeführt. Das Gesetz vom 15.7.200910 hat die §§ 61 Abs. 4 und 64 aufgehoben.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

BGBl. I S. 911. BGBl. I S. 3602. BGBl. I S. 1749. BGBl. I S. 157. BGBl. I S. 2942. BGBl. I S. 666. BGBl. I S. 1474. BGBl. I S. 2585. Vgl. zur Entstehung des BeurkG ausführlich Scharfenberg, S. 25. BGBl. I S. 1798

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Einleitung 1b II. Das Recht der Beurkundung wäre ohne die Tradition des Notaramtes nicht zu verstehen, denn primär richtet sich dieses Gesetz an den Notar, dessen wesentliche Tätigkeit im Beurkunden („Bezeugen“) besteht. Sein Amt und seine Funktionen werden durch die Bundesnotarordnung (BNotO) umschrieben; darüber hinaus sind von ihm die Vorschriften der Dienstordnung für Notare (DONot)1 zu beachten. 2 Die DONot beinhaltet Verwaltungsvorschriften, auf die sich alle Landesjustizverwaltungen geeinigt haben und im Wege des ministeriellen Erlasses in Kraft gesetzt haben. Sie dürften einer strengen verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht mehr standhalten, und es wird nur eine Frage der Zeit sein, wann sie in dieser Weise nicht mehr existieren können. Auf einen Verstoß gegen einzelne Vorschriften der DONot werden dienstrechtliche, d.h. disziplinarrechtliche Folgen mit teilweise für den Notar empfindlichen Einbußen gestützt, sodass es schon von daher dringend geboten wäre, ihnen eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu verschaffen. Hier hat das Bundesverfassungsgericht durch eine Entscheidung vom 14.7.1987 zum anwaltlichen Standesrecht2 bereits neue Maßstäbe gesetzt, mit denen zuvor wegen anderslautender Rechtsprechung desselben Gerichts auch nicht gerechnet wurde. 2a Der Gesetzgeber hat dem allerdings durch die letzte Novelle zum Berufsrecht vom 31.8.1998 dadurch Rechnung getragen, dass er Vorschriften aus der DONot in die Bundesnotarordnung übernommen hat, weil sich für den Notar empfindliche Maßnahmen daran knüpfen3. Darüber hinaus hat die Änderung vom 31.8.1998 den Notarkammern nach § 67 Abs. 2 BNotO die Befugnis erteilt, sog. Richtlinien zu erlassen, wovon alle Notarkammern Gebrauch gemacht haben. Sie haben die Rechtsqualität einer Satzung und sind daher verbindlich, denn diese Richtlinien sind durch die jeweilige Landesjustizverwaltung genehmigt worden. Diesen Richtlinien sind sog. Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vorangegangen4, die allerdings für die Notarkammern nicht bindend waren. Die Rechtsgrundlage für die Empfehlungen findet sich in § 78 Abs. 1 Nr. 5 BNotO.

1 Vgl. Abdruck im Anhang.; ausführlich dazu auch Bettendorf RNotZ (SH) 2001, 1-36 2 Vgl. BVerfGE 76, 171 ff. = NJW 1988, 191 ff. 3 Vgl. z.B. § 44a BeurkG – bisher § 30 DONot oder § 10a BNotO – bisher teilweise § 5 DONot. 4 Vgl. Abdruck im Anhang II.

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Einleitung Der Notar untersteht zwar der Dienstaufsicht durch den jeweiligen Jus- 3 tizminister/Präsidenten des Oberlandesgerichts/Präsidenten des Landgerichts,1 jedoch zeigt ein Vergleich mit anderen der Aufsicht unterstehenden Amtsinhabern (z.B. Beamte mit Einschränkungen Richter), dass dort im Wesentlichen Gesetze im formellen Sinne vorhanden sind (Beamtengesetze, Richtergesetze, Disziplinarordnungen), auf denen disziplinarrechtliche Maßnahmen aufgebaut werden. Es ist nicht einzusehen, weshalb gerade der Notar hier schlechter gestellt 3a sein soll. Der Notar kann, ebenso wie der Rechtsanwalt, für sich den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG in Anspruch nehmen2, denn das BVerfG führte in der o.g. Entscheidung u.a. aus, dass „vor allem das Parlament dazu berufen ist, im öffentlichen Willensbildungsprozess unter Abwägung der verschiedenen, unter Umständen widerstreitenden Interessen über die von der Verfassung offen gelassenen Fragen des Zusammenlebens zu entscheiden“3. Deshalb ist es dringend geboten, die Normen des Berufsausübungsrechts auf eine Grundlage zu stellen, die auf einen demokratisch legitimierten Willensbildungsprozess zurückgeht und nicht Ausdruck ministerieller Verwaltung ist. III. Der Notar ist auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege als unab- 4 hängiger Träger eines öffentlichen Amtes für Beurkundungen von Rechtsvorgängen und andere Aufgaben zuständig (§ 1 BNotO)4. Der Notar nimmt dabei Aufgaben wahr, die eigentlich dem Staat obliegen5. Das Amt des Notars in Deutschland hat eine reichhaltige Tradition6; bei seinem Beruf handelt es sich um einen „staatlich gebundenen Beruf“7. Die Eingriffsbefugnisse der staatlichen Hoheitsgewalt kommen insbesondere

1 Zur eventuellen Amtshaftung bei fehlerhaften Notarprüfungen Lerch ZNotP 2009, 410 ff. 2 Grundsatzfragen der Notarverfassung werden erörtert von Lerch, ZNotP 2008, 298 ff 3 E 33, 125, 159; E 64, 208, 214 f. 4 Zur Neuereglung des Zugangs zum Beruf des Notars Lerch, ZNotP 2009, 311 ff.; Lerch AnwBl. 2008, 137; Lerch AnwBl. 2007, 282 ff; Lerch ZNotP 2005, 262 ff. Lerch ZNotP 2004, 267 ff. 5 Vgl. dazu jetzt umfassend Lerch, Diss. Bielefeld 2010, S. 12 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege S. 70 ff.; zum Amtsverständnis vgl. auch Limmer, DNotZ 2004, 334 ff.; Bormann/König, notar 2008, 256 ff. 6 Vgl. ausführlich dazu Conrad, DNotZ 1960, 3 ff.; Böhringer, BWNotZ 1989, 25 ff.; Baumann, MittRhNotK 1996, 1 ff.; Scharfenberg, S. 48. 7 So BVerfGE 17, 377 ff.

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Einleitung bei der Vergabe sog. offener Notarstellen zum Tragen1. Der Notar steht jedoch in keinem öffentlich-rechtlichen Dienst- bzw. Amtsverhältnis, abgesehen von den insoweit durch die Verfassung geschützten Ausnahmen in Baden-Württemberg (vgl. Art. 138 GG). Er ist im Rahmen seiner Amtstätigkeit, die sich also auf das vorzunehmende Geschäft als solches bezieht, absolut weisungsfrei und genießt insoweit die Stellung eines Richters. 5 Er ist unparteiischer Berater2 und muss um eine gerechte, d.h. ausgewogene Entscheidung stets bemüht sein. In diesem Zusammenhang sind die höchstrichterlichen Entscheidungen zu Umfang und Grenzen richterlicher Inhaltskontrolle bei notariellen Verträgen mittels Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ganz unproblematisch und zum Teil auf heftige Kritik gestoßen3. Letztendlich wird das Problem für keine der beiden Seiten (einerseits der in der Kautelarjurisprudenz tätige Notar, andererseits der in der streitigen Gerichtsbarkeit tätige Richter) befriedigend lösbar sein4. Vielleicht könnte das ansonsten zu Recht mit Vorbehalten versehene Rechtsinstitut der Güterabwägung eine hilfreiche Argumentation sein, sodass der kontrollierenden Rechtsprechung mit Hilfe der §§ 305 ff. BGB der Vorrang einzuräumen ist, weil sie bemüht ist, ein gerechtes (was immer dies sein mag) Ergebnis zu finden. Darüber hinaus führt der Einblick in sehr viele Notarurkunden aufgrund von richterlichen Prüfungen nach §§ 92, 93 BNotO zu dem fast schon zwingenden Ergebnis, dass der Inhalt der Urkunden durch den wirtschaftlich Stärkeren vorgegeben wird, was gerade für den Immobiliensektor zutrifft. Hier zeigt sich, dass viele Notare nicht abgeneigt sind, die auch ihnen vorgegebenen Formulierungen ohne nähere Prüfung auf ihren Gerechtigkeitsgehalt hin zu übernehmen. 5a Das Thema hat schon fast rechtsphilosophischen Charakter angenommen und dürfte noch lange Gegenstand von Auseinandersetzungen

1 Vgl. dazu Ronellenfitsch, DNotZ 1990, 75 ff. 2 Vgl. zu weiteren Kriterien einer gerechten Amtsführung Reithmann, S. 21 ff.; Keim, Teil B, Rz. 13 ff.; vgl. dazu ausführlich Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 14 Rz. 38 ff. 3 Vgl. gerade dazu Keim, NJW 1989, 2748; vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Eickels, MittRhNotK 1990, 121 ff. 4 Im Ergebnis auch Keim, S. 206 f.

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Einleitung sein1. Es ist überhaupt nicht nachvollziehbar, weshalb diese Rechtsprechung auf teilweise heftige Kritik2 gestoßen ist, denn Verträge unterliegen nun einmal der Inhaltskontrolle durch die Gerichte, die einzig dazu berufen sind „Gerechtigkeit“ herzustellen; dieser Aufgabe können Notare nur bedingt nachkommen, denn sie stehen gegenüber den Vertragsbeteiligten auch in der Pflicht entsprechende Vorgänge zu beurkunden; die Aufgabe der Notare besteht primär in der schriftlichen Niederlegung von Willenserklärungen und nicht darin, richterliche Rechtssprüche zu ersetzen. Die Rechtsprechung hat sich dann selbst Grenzen gesetzt, und zwar dann, wenn eine bestimmte Klausel mit ihren Folgen mit den Beteiligten eingehend erörtert worden ist3. Diese Rechtsprechung wird vermutlich bei den Notaren deshalb auf wenig Verständnis stoßen, weil über § 242 BGB der Richter eine Ausübungskotrolle ausüben kann und damit eine vertragliche Lösung selbst findet, während ansonsten bei der Wirksamkeitskontrolle über § 138 BGB die Vertragsbestimmung ganz hinfällig wird4. In der Literatur wird hier der Begriff der „relativen Kernbereichslehre“ 5b verwendet5, ein Begriff, der dem Dienstrecht für Richter bei der Auslegung des § 26 Abs. 1 DRiG entlehnt wurde und für die Frage, wann no1 Vgl. nur beispielhaft aus neuerer Zeit Lichtenberger, 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 113 ff.; Jerschke, Sonderheft zum 23. Deutschen Notartag 1989, DNotZ Heft 10, 21, 30; vgl. zur Inhaltskontrolle notarieller Verträge jetzt auch KG NJW-RR 1989, 1363 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1995, 590 und kritisch die Rechtsprechung des V. ZS des BGH gegenüber der des VII. ZS zuletzt NJW 1991, 843 = MittBayNot 1991, 21; Lerch, BauR 1996, 155; Brambring in Beck’sches Notarhandbuch, A I Rz. 333 ff.; BGH DNotZ 1987, 686,687; 1988, 292 (293); 1991, 680 f.; 1993, 235 (239); BGH NJW 2002, 138 (139); NJW 2004, 930 (betreffend Ehevertrag); NJW 2004, 1454 (1455); 2 So insbesondere Kanzleiter, DNotZ 1989, 301 ff. sowie Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 20, der ebenfalls meint, die Rechtsprechung könne in notariell beurkundete Verträge nicht korrigierend eingreifen und offenbar übersieht, dass letztendlich der Richter dies vornehmen muss, weil ansonsten keine andere Möglichkeit der Korrektur besteht; Wolfsteiner, DNotZ 1987, 691 ff; vgl. auch die Übersicht bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 48 f.; ausführlich zu den notariell beurkundeten Eheverträgen aufgrund der Rechtsprechung des BGH NJW 2004, 930 jetzt Grziwotz in Beck‘sches Notarhandbuch B I Rz. 11a; für eine Versachlichung der Diskussion auch Brandt, MittBayNot 2004, 221 (226) 3 So zutreffend Brambring, DNotZ 1999, 99 (101) 4 Auch die ansonsten sehr ausführliche Kommentierung zum BeurkG ist hinsichtlich der Inhaltskontrolle von notariell beurkundeten Verträgen sehr zurückhaltend, vgl. nur Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 222 5 So bei Grziwotz in Beck‘sches Notarhandbuch B 1 Rz. 11a

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Einleitung tarielle Verträge einer Inhaltskontrolle zugänglich sein sollen, nicht passend scheint. Im Dienstrecht der Richter geht es nämlich mehr um die Frage, ob und wann die Dienstaufsicht in die Tätigkeit eines Richters eingreifen darf, während hier die Abänderungsbefugnis durch einen Dritten im Vordergrund steht. 5c Eine andere Dogmatik, nämlich die zum Gesellschaftsrecht, verwendet den Begriff ebenfalls, allerdings in einem völlig anderen Zusammenhang1, wenn es nämlich darum geht, ob gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeschlüsse wegen der Nichtberücksichtigung von Minderheiteninteressen ausnahmsweise nicht bindend sind. Deshalb ist dieser Begriff rechtsdogmatisch wenig hilfreich, weil er allein für sich kaum Aussagekraft besitzt und noch mehr ist als ein unbestimmter Rechtsbegriff analog dem Verwaltungsrecht. Die Problematik, inwieweit die Rechtsprechung in notarielle Verträge „eingreifen“ kann, dürfte rechtsdogmatisch geklärt sein; Schranken sind ihr nicht deshalb versagt, weil der Vertrag vor einem Notar beurkundet wurde. Privatschriftliche Verträge und notariell beurkundete Verträge sind jedenfalls in diesem Punkt völlig gleich zu behandeln. 6 IV. Hinsichtlich der Zuständigkeit bei Beurkundungen im internationalen Bereich sei nur kurz erwähnt, dass der deutsche Notar im Ausland keine wirksame Urkunde errichten kann, der die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde verliehen wäre2. Bei Beurkundungen in Gebäuden von Auslandsvertretungen findet sich eine gespaltene Rechtslage vor: Der deutsche Notar kann in einer diplomatischen Vertretung exterritorialer Personen beurkunden, weil diese Gebäude im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland liegen, nicht dagegen in einer im Ausland gelegenen deutschen Auslandsvertretung. Beurkundungen auf unter deutscher Flagge fahrenden Schiffen auf hoher See sind zulässig, wobei das Schiff aber nicht in den Hoheitsbereich eines ausländischen Staates gelangen darf und auch nicht in den der Bundesrepublik Deutschland, denn dann würde der Notar die Grenzen seines Amtsbezirks (§ 11 Abs. 1 BNotO) überschreiten. In einem solchen Fall kann jeder deutsche Notar die Beurkundung vornehmen, unabhängig davon, in welchem Amtsbereich er sich befindet3. Befindet sich dagegen ein unter ausländischer 1 Vgl. dazu BGHZ 170, 283 ff. = DNotZ 2007, 629 ff. = MittBayNot 2007, 231 ff. = ZNotP 2007, 184 ff. 2 So auch Winkler, BeurkG, Einl. Rz. 41; vgl. zur Zukunftsfähigkeit des deutschen Notariats Voscherau in Festschrift für Spiegelberger S. 1533 ff.; zum Spannungsverhältnis zwischen dem Amt und EU-Recht auch Wagner in Festschrift für Spiegleberger S. 1544 ff. 3 So zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 2 Rz. 21.

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Einleitung Flagge fahrendes Schiff in deutschen Hoheitsgewässern, kann er ebenfalls unter Beachtung von § 11 Abs. 1 BNotO wirksam beurkunden1. In deutschen Flugzeugen, die sich im deutschen Luftraum bewegen, kann 7 jeder deutsche Notar wirksam Beurkundungen vornehmen; dasselbe gilt in jedem Flugzeug, das sich gerade auf einem deutschen Flughafen befindet. In einem ausländischen Flugzeug, das sich im deutschen Luftraum bewegt, ist analog zu den Rechtsgrundsätzen bei den Schiffen eine Beurkundung durch einen deutschen Notar zulässig, was aber dann entfällt, wenn dieses Flugzeug in den internationalen Flugraum gelangt2. Der deutsche Notar darf auch nicht in einer deutschen Auslandsvertretung Beurkundungen vornehmen3 V. Ein weiteres Problem stellt die Protokollierung von beurkundungs- 8 bedürftigen Vorgängen deutscher Beteiligter bei einem ausländischen Notar dar. Dies dürfte angesichts des EU-Binnenmarktes zunehmend an Bedeutung gewinnen4. Hier baut die Rechtsprechung noch immer auf der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 16.2.19815 auf, wonach darauf abgestellt wird, dass es sich bei dem in Rede stehenden Notariat (Zürich-Altstadt) um ein solches handele, das dem deutschen Notaramt nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben gleichwertig sei. Diese Rechtsprechung ist zu Recht auf Kritik gestoßen6, denn einzelne 8a Notariate im Ausland sind nun einmal mit dem deutschen Notar nicht gleichwertig. In diesem Zusammenhang sei nur erwähnt, dass sich der Notar des Kantons Zürich-Altstadt vor Protokollierung von den Beteiligten eine Erklärung unterschreiben lässt, dass er keine Haftung übernehmen könne; eine für den deutschen Notar völlig unvorstellbare Handhabung. Es kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass innerhalb der Bundesrepublik Deutschland unterschiedliche Formen des Notaramtes existieren (z.B. in Baden-Württemberg). Der BGH hat deshalb nicht ganz zu Unrecht in einem Urteil vom 30.11.1995 u.a. ausgesagt, dass die Notariatsverfassung in der Bundesrepublik Deutschland nicht gerade über-

1 2 3 4

So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 2 Rz. 21. So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 2 Rz. 22. Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 259. Vgl. auch die Übersicht zu den einzelnen Notariatsformen in Europa bei Schützeberg, S. 29 ff. 5 II. ZS, der sich ansonsten mit notarrechtlichen Fällen nicht beschäftigt, vgl. DNotZ 1981, 451 = NJW 1981, 1160. 6 Vgl. dazu Geimer, DNotZ 1981, 406; Bredthauer, BB 1986, 1864; Schervier, NJW 1992, 593.

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Einleitung sichtlich sei1. Andererseits ist die Ansicht, dass bei deutschen Beteiligten die Protokollierung durch einen ausländischen Notar grundsätzlich nicht anzuerkennen sei2, in dieser allgemeinen Form nicht mehr vertretbar. 8b Danach sollen insbesondere gesellschaftsrechtliche Vorgänge einer Beurkundung im Ausland nicht zugänglich sein3 mit der Begründung, dass das sog. Personalstatut Wirkungsstatut iSd Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB sei. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn der ausländische Notar von seiner Stellung und Ausbildung dem deutschen Notar entspreche, ein Beurkundungsverfahren gewählt würde, was dem deutschen gleichkomme und der Notar für seine Handlungen auch die Haftung übernehme. Derartige Voraussetzungen sind nicht sehr überzeugend, denn dies bedeutet im Ergebnis, dass die ausländische Amtsperson mit allen ihren Voraussetzungen der deutschen entsprechen müsse, was sie schlechterdings nicht erfüllen kann mit der Konsequenz, dass dann eine Beurkundung im Ausland stets und ohne Ausnahme unzulässig sei, denn das deutsche Amtsrecht gilt (noch) nicht im europäischen Ausland. Hier ist im Anschluss an Armbrüster4 folgende Lösung vorzugswürdig, denn rechtspolitische Überlegungen müssen bei dieser Thematik unberücksichtigt bleiben: 8c Der Gesetzgeber hat durch Art. 11 Abs. 1 EGBGB das sog. Geschäftsrecht eingeführt, wonach sich die Form nach den Gesetzen richtet, welche für das den Gegenstand des Rechtsgeschäfts bildende Rechtsverhältnis maßgebend sind5, andererseits aber auch die Ortsform genügen lassen (S. 2), d.h., es genügt die Beobachtung der Gesetze des Ortes an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde. Da die vom Geschäftsrecht vorgesehene Form aber nicht überall gut eingehalten werden kann, bedarf es der alternativen Geltung der Ortsform. 8d Bei Grundstücksgeschäften, die am häufigsten im Notariat anfallen, gilt Art. 11 Abs. 4 EGBGB mit der Folge, dass die Einhaltung der am Belegenheitsort zwingenden Formvorschriften zu beachten ist. Dies bedeutet,

1 NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581 = BGHZ 131, 200. 2 So offenbar Winkler, BeurkG, Einl. Rz. 97; an der noch in der Vorauflage vertretenen Ansicht, die sich weitgehend mit der von Winkler deckte, wird in dieser Form nicht mehr festgehalten. 3 Winkler, BeurkG, Einl. Rz. 89. 4 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 66 ff.; in diesem Sinne auch Reithmann, GmbHR 2009, 699 ff. 5 Vgl. dazu Hohloch in Erman, Art. 11 EGBGB Rz. 1.

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Einleitung dass ein in Deutschland belegenes Grundstück im Ausland ohne Beachtung der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verkauft werden kann1. Dieser Grundsatz gilt auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge. Es gilt 8e aber auch der umgekehrte Grundsatz, d.h., wenn im Ausland belegene Grundstücke durch einen deutschen Notar verkauft werden, ist somit § 311b Abs.1 S.1 BGB zu beachten2. Eine Ausnahme bilde dann die angeblich nur vor einem deutschen Notar zu protokollierende Auflassung, die anderen Rechtsordnungen im Übrigen fremd ist3. Hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vorgänge hat sich eine Mei- 8f nung in der Hinsicht herausgebildet, dass bei sog. konstitutiven gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, wie Gründung oder Satzungsänderung, die Ortsform nicht mehr genügt4, was sogar auch für die Verfügung über GmbH-Anteile gelten soll5, was aber abzulehnen ist; im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob § 15 Abs. 4 GmbHG noch „zeitgemäß“ ist. Darüber hinaus ist diese Frage durch die Rechtsprechung bis heute nicht geklärt. Dass hier ein Umdenken stattfindet, ergibt sich übrigens aus der Neufassung des § 8 Abs. 3 S. 2 GmbHG aufgrund des MoMiG, wonach

1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 67. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 68. 3 So die überwiegende Meinung, vgl. BGH DNotZ 1969, 300 = WM 1968, 1170; KG DNotZ 1987, 44 = NJW-RR 1986, 1462; BayObLG DNotZ 1978, 58,62; OLG Köln DNotZ 1972, 489; LG Ellwangen/Jagst BWNotZ 2000, 45; Döbereiner, ZNotP 2001, 465; Reithmann, DNotZ 1995, 360 (362); Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 48; Kindler S. 36; a.A. Heinz, ZNotP 2001, 460 (464); Heinz RiW 2001, 928; Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 EGBGB Rz. 323, der § 925 BGB für eine reine Formvorschrift hält, so dass sie auch durch einen ausländischen Notar protokolliert werden kann; die dem europäischen Recht fremde Auflassung passt überhaupt nicht mehr in dieses Rechtssystem; Zweifel wohl auch bei Spellenberg in MünchKomm, Art. 11 EGBGB Rz. 56; 4 Kropholler, ZHR 140 (1976), 394 (402); Goette, MittRhNotK 1997, 1 ff.; BGH DNotZ 1989, 102; a.A. OLG Stuttgart NJW 1981, 1176; LG Köln Rpfleger 1990, 121; OLG Hamburg DB 1993, 1232; LG Augsburg NJW-RR 1997, 420; AG Kiel MittBayNot 1997, 116; ausführlich dazu Dignas, Die Auslandsbeurkundung, S.13 ff.; eine eher großzügige Handhabung der Protokollierung einer Abtretung eines GmbH-Anteils befürwortet offenbar Weller, BB 2005, 1807 ff.; a.A. Pilger, BB 2005, 1285 ff., der eine Protokollierung durch einen deutschen Notar für zwingend geboten hält; ebenso Klein/Theusinger, EWiR 2005, 727 f. 5 So jedenfalls Großfeld in Staudinger, IntGeseR Rz. 492; ebenso Kindler S. 36; König/Götte/Bormann, NZG 2009, 881 (883), 886 ff.; Heidenhain, ZIP 2001, 2113 f. a.A. zu Recht Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG § 1 Rz. 67.

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Einleitung die der Anmeldung beizufügende Belehrung auch durch einen ausländischen Notar erfolgen kann. Eine erste dazu ergangene Entscheidung liegt nunmehr vor1, allerdings mit einer einerseits dürftigen, aber andererseits überflüssigen Begründung, denn das Gericht stellt am Ende der Entscheidung selbst fest, dass es auf die von ihm erörterten Rechtsfragen überhaupt nicht ankommt, weil die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Verpfändung von Stammanteilen nicht gegeben hatte bzw. dies durch die Parteien des Prozesses nicht vorgetragen worden war2. Soweit einzelne Auffassungen in die Richtung gehen, dass Auslandsprotokollierungen grundsätzlich nicht anzuerkennen seien3, kann dies in dieser pauschalen Form nicht mehr überzeugen. 8g Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass bei der Beachtung deutschen Rechts eine gewisse Vergleichbarkeit der Notarämter anzustellen ist, d.h., ob der ausländische Notar in Stand und Ausbildung einem deutschen Notar gleichsteht4. Dieser Grundsatz gilt dann, wenn inländische, und damit deutsche Formvorschiften, zu beachten sind, aber die Beurkundung durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden soll5. Keinesfalls darf eine Gleichwertigkeit erst dann angenommen werden, wenn der ausländische Notar wie der deutsche haften würde6. Das Erfordernis der Gleichwertigkeit scheitert nicht daran, dass der ausländische Notar keine dem deutschen Notar vergleichbare Belehrung vornimmt7. Mit dieser differen1 LG Frankfurt a.M. DNotZ 2009, 949 = ZIP 2010, 88 = RNotZ 2010, 66, mit dem Ergebnis, dass es nach Ansicht der Kammer auf diese Fragen nicht ankäme, denn nach dem vorgetragenen Sachverhalt hatte keine Partei vorgetragen, dass die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Verpfändung der Gesellschaftsanteile erklärt hatte, so dass die Kammer sich mit Fragen auseinandersetzte, die überhaupt nicht entscheidungserheblich waren; relationstechnisch ist diese Entscheidung deshalb sehr angreifbar. 2 Vgl. die zutreffende Kritik von Bayer, DNotZ 2009, 887 ff.; vgl. auch zur Problematik Böttcher/Blasche, NZG 2006, 766 ff.; Bennecke, RIW 2002, 280 ff. 3 So jetzt wieder Hermanns, RNotZ 2010, 38, wobei der Verdacht bleibt, dass berufspolitische Gesichtspunkte ausschlaggebend sein könnten und weniger rechtsdogmatische Überlegungen, was auch manchmal bei Stellungnahmen der Bundesnotarkammer der Fall zu sein scheint. 4 Seit BGHZ 80, 76, 78 = DNotZ 1981, 451; Goette, DStR 1996, 709; Wolfsteiner, DNotZ 1978, 533; Brambring, NJW 1975, 1255; vgl. dazu jetzt auch Reithmann in Festschrift für Spiegelberger, S. 1452 ff. 5 Zimmermann in Beck‘sches Notarhandbuch H Rz. 192. 6 So nur Schervier, NJW 1992, 595; a.A. m.w.N. zu Recht Hohloch in Erman, Art. 11 Rz. 20. 7 Ebenso Hohloch in: Erman, Art. 11 Rz. 21; Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 EGBGB Rz. 318.

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Einleitung zierenden Dogmatik lassen sich die Probleme der Praxis aber nur bedingt lösen. So wird immerhin in der Literatur die Beurkundung durch einen englischen scrivener in der City of London als gleichwertig mit dem kontinentaleuropäischen Notar anerkannt1. Von einer Gleichwertigkeit der Notariatsformen wird von einem Teil in 8h Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich des Notariats Zürich-Altstadt unterschiedliche Auffassungen vertreten2. Bezüglich des Notariats in Basel wird allerdings von einem vergleichbaren Amt wie dem in der Bundesrepublik Deutschland ausgegangen3. Dies gilt auch für die Notarämter in Bern, Genf, Zug4 und Luzern5; aber wohl nicht für Zürich6; für die Niederlande liegt keine gerichtliche Entscheidung vor. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Ämter soll nach einem Teil der Literatur nicht kleinlich verfahren werden7. Allerdings muss aus der Sicht der Praxis bezweifelt werden, wie derartige Voraussetzungen durch die Gerichte überhaupt überprüft werden können, denn die Beteiligten werden im Zweifel keinen entsprechenden Vortrag bringen, so dass die Registergerichte und die ihnen übergeordneten Instanzen von amtswegen Ermittlungen nach § 26 FamFG ( § 12 FGG a.F.) anstellen müssten. Dies dürfte im Einzelfall fast unmöglich sein. Derzeit ist beim EuGH ein Vetragsverletzungsverfahren gegen die Bun- 8i desrepublik Deutschland nach Art 258 AEUV anhängig8, bei dem es darum geht, ob der Staatsangehörigkeitsvorbehalt nach § 5 BNotO noch eu-

1 So z.B. Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 740. 2 Gleichwertigkeit verneinend: Goette, MittRhNotK 1997, 1 ff.; Goette in: Festschrift für Boujong, S. 131; auch Dignas, Auslandsbeurkundungen, S. 201 ff., der im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Vorgänge eine Gleichwertigkeit ablehnt, aber ansonsten die derzeitige Rechtslage sehr umfassend darstellt; AG Köln GmbHR 1990, 171; AG Köln GmbHR 1990, 172; LG Augsburg NJW-RR 1997, 420; Gleichwertigkeit bejahend: LG Mannheim BWNotZ 2000,150; OLG Düsseldorf WM 1989, 643 (644); OLG Frankfurt a.M. DB 1981, 1456 (1457); Kröll, ZGR 2000, 111 ff. 3 So jedenfalls LG Nürnberg-Fürth, DB 1991, 2029 m.Anm. Lerch DB 1992, 670; LG Köln Rpfleger 1990, 121 m.abl. Anmerkung Heckschen. 4 So LG Stuttgart IPRspr. 1976, Nr. 5A. 5 So LG Koblenz IPRspr. 1970, Nr. 144. 6 So jedenfalls Winkler von Mohrenfels in Staudinger, Art. 11 Rz. 329; a.A. BGHZ 80, 76 = DNotZ 1981, 451. 7 So ausdrücklich Hohloch in Erman, Art. 11 Rz. 20. 8 C54/08.

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§1

Allgemeine Vorschriften

roparechtskonform ist, was grundsätzlich zu verneinen ist1. Das Votum des Generalanwalts lag am 7.9.2010 vor; mit einer Entscheidung des Gerichts ist im Frühjahr 2011 zu rechnen.

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften Geltungsbereich

1

(1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen und Verwahrungen durch den Notar.

(2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. I. Sachliche Zuständigkeit 1 Durch § 1 Abs. 1 wird geregelt, dass das BeurkG auf öffentliche Beurkundungen durch Notare anwendbar ist, ohne dabei zugleich die Beurkundungszuständigkeit zu begründen; insoweit ist grundsätzlich auf § 20 Abs. 1 BNotO zurückzugreifen, wonach die Notare zuständig sind, „Beurkundungen jeder Art vorzunehmen“. Weiterhin begründen §§ 126 Abs. 1, 129 BGB (Beglaubigung von Handzeichen und Unterschriften) und solche Normen, die „notarielle Beurkundung“ vorschreiben, eine solche Zuständigkeit. 2 1. Öffentliche Beurkundung: Beurkundung bedeutet die Herstellung eines Schriftstücks, in dem durch den Notar bezeugt wird, dass er bestimmte Tatsachen, also Vorgänge in der „Außenwelt“, selbst wahrgenommen hat2. Das BeurkG legt dabei fest, dass es nur für öffentliche Urkunden 1 Vgl. dazu ausführlich Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 5 Rz. 4 ff. m. umfangreichen Nachweisen in Fn. 6.; Hirsch, DNotZ 2000, 729 (737); Hartmann, ZNotP 2001, 410 (413); Basedow, RabelsZ 1991, 409 (427); Stürner, DNotZ 1995, 343 (356 ff.); Cornelius, DNotZ 1996, 353 (353); Fischer, DNotZ 1989, 467 (495), 500; Lerch, Diss. Bielefeld S. 95 ff.; Cornelius, DNotZ 1996, 352 ff.; Fischer, DNotZ 1989, 467 ff.; Hirsch, DNotZ 2000, 729 ff.; Shaw, ZNotP 2006, 8 ff.; a.A. abermals aus neuerer Zeit Bruns, EuzW 2010, 247, der im Anschluss an andere Wissenschaftler die Begriffe „hoheitliche Tätigkeit“ und „Ausübung öffentlicher Gewalt“ wieder miteinander vermengt. 2 Vgl. dazu Reithmann, S. 96.

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§1

Allgemeine Vorschriften

roparechtskonform ist, was grundsätzlich zu verneinen ist1. Das Votum des Generalanwalts lag am 7.9.2010 vor; mit einer Entscheidung des Gerichts ist im Frühjahr 2011 zu rechnen.

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften Geltungsbereich

1

(1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen und Verwahrungen durch den Notar.

(2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. I. Sachliche Zuständigkeit 1 Durch § 1 Abs. 1 wird geregelt, dass das BeurkG auf öffentliche Beurkundungen durch Notare anwendbar ist, ohne dabei zugleich die Beurkundungszuständigkeit zu begründen; insoweit ist grundsätzlich auf § 20 Abs. 1 BNotO zurückzugreifen, wonach die Notare zuständig sind, „Beurkundungen jeder Art vorzunehmen“. Weiterhin begründen §§ 126 Abs. 1, 129 BGB (Beglaubigung von Handzeichen und Unterschriften) und solche Normen, die „notarielle Beurkundung“ vorschreiben, eine solche Zuständigkeit. 2 1. Öffentliche Beurkundung: Beurkundung bedeutet die Herstellung eines Schriftstücks, in dem durch den Notar bezeugt wird, dass er bestimmte Tatsachen, also Vorgänge in der „Außenwelt“, selbst wahrgenommen hat2. Das BeurkG legt dabei fest, dass es nur für öffentliche Urkunden 1 Vgl. dazu ausführlich Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 5 Rz. 4 ff. m. umfangreichen Nachweisen in Fn. 6.; Hirsch, DNotZ 2000, 729 (737); Hartmann, ZNotP 2001, 410 (413); Basedow, RabelsZ 1991, 409 (427); Stürner, DNotZ 1995, 343 (356 ff.); Cornelius, DNotZ 1996, 353 (353); Fischer, DNotZ 1989, 467 (495), 500; Lerch, Diss. Bielefeld S. 95 ff.; Cornelius, DNotZ 1996, 352 ff.; Fischer, DNotZ 1989, 467 ff.; Hirsch, DNotZ 2000, 729 ff.; Shaw, ZNotP 2006, 8 ff.; a.A. abermals aus neuerer Zeit Bruns, EuzW 2010, 247, der im Anschluss an andere Wissenschaftler die Begriffe „hoheitliche Tätigkeit“ und „Ausübung öffentlicher Gewalt“ wieder miteinander vermengt. 2 Vgl. dazu Reithmann, S. 96.

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Geltungsbereich

§1

gilt, und folglich nur für solche, die „von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person“ aufgenommen ist (vgl. § 415 Abs. 1 ZPO). Der „öffentlichen Urkunde“ i.S.d. § 415 ZPO entspricht damit die „öffentliche Beurkundung“. Öffentliche Beurkundung bedeutet Herstellung einer „öffentlichen“ Zeugnisurkunde1. Das Amt des Notars ist personenbezogen, was u.a. bedeutsam für die Frage ist, ob § 613a ZPO gilt2. Beurkundungsrecht ist Verfahrensrecht3. 2. Gegenstand der Beurkundung: Der Notar kann alle Tatsachen beur- 3 kunden und demnach nicht nur Willenserklärungen, sondern auch andere Erklärungen und beliebige sonstige Vorgänge und Zustände der Außenwelt. Es ist jedoch stets Voraussetzung, dass die Beurkundungsperson (Notar) selbst die Wahrnehmung gemacht hat, so als könnte sie dies auch als Zeuge aussagen. Die Wahrnehmung muss in amtlicher Eigenschaft erfolgen, d.h., er muss 3a um eine Amtshandlung ausdrücklich ersucht worden sein4; sog. Rogation. Für den Begriff der Beurkundung ist es unerheblich, ob diese in Gestalt einer Niederschrift (§§ 8, 36) erfolgt, oder ob es sich um sog. Vermerke handelt, wie bei der Unterschriftsbeglaubigung5. Deshalb werden vom BeurkG solche Amtshandlungen des Notars nicht erfasst, die eigene sind, für die er ebenfalls zuständig ist6. Die darüber von dem Notar errichtete Urkunde enthält vielmehr einen von ihm verfassten Bericht über diese Vorgänge und legt damit kein Zeugnis ab. Weiterhin gehören zu diesen nicht vom BeurkG erfassten Vorgänge die in 4 § 23 BNotO aufgezählten Verwahrungsgeschäfte sowie die Betreuungs-

1 Zutreffend Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 40. 2 Zutreffend verneint von BAGE 92, 251 = NJW 2000, 1739 = DNotZ 2000, 540 m. Anm. Hermanns/Bezani = ZNotP 2000, 204 = NZA 2000, 371 = ZIP 2000, 286. 3 So auch zutreffend Scharfenberg, S. 152. 4 Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 11. 5 Vgl. dazu Weber, DNotZ 1962, 24. 6 Vgl. dazu §§ 20–22 BNotO sowie die Übersicht von Reithmann, DNotZ 1995, 360; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 1 Rz. 4: Vornahme von Verlosungen und Auslosungen, Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, Anlegung und Abnahme von Siegeln, Aufnahme von Protesten, Zustellung von Erklärungen, Durchführung von freiwilligen Versteigerungen, Abnahme von Eiden.

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§1

Allgemeine Vorschriften

geschäfte nach § 24 BNotO. Dabei handelt es sich um Tätigkeiten der vorsorgenden Rechtspflege1. 5 Es können nur Tatsachen beurkundet und folglich mit öffentlichem Glauben versehen werden, so dass sog. Wertungen und Schlussfolgerungen ausgeschlossen sind. Die Abgrenzung ist nicht immer einfach und muss am Einzelfall erfolgen. Zu diesen Tatsachen zählen nicht nur die vom Notar darüber ausgestellten Bescheinigungen (vgl. dazu § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO), sondern auch die Beurkundungen von Erklärungen jeder Art, also Willenserklärungen, Wissenserklärungen (einfache und durch Eid bekräftigte Erklärungen), nicht rechtsgeschäftliche Wunscherklärungen und Verfahrenserklärungen (Eintragungsanträge zu Registern, Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung)2. Deshalb ist es zulässig, dass vor dem Notar eine Zeugenaussage protokolliert wird, jedoch darf er – abgesehen von der Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 1 BNotO – keinen Eid abnehmen. Er muss jedoch auch hier ausdrücklich darum ersucht worden sein und sollte nur zurückhaltend davon Gebrauch machen. 6 3. Beweiskraft derartiger Urkunden: Es gilt die Regelung der §§ 415, 418 ZPO, so dass der beurkundete Vorgang als bewiesen gilt. Dies bezieht sich nicht nur auf die Erklärung selbst, sondern auch auf Ort und Tag ihrer Abgabe und auf die Identität der erklärenden Personen3. Der Inhalt der Erklärung unterliegt ebenfalls nicht der sog. freien Beweiswürdigung4. Dies bedeutet aber nicht, dass die beurkundete Erklärung unbedingt richtig ist; es streitet lediglich eine Vermutung dafür, wie dies auch ansonsten bei schriftlichen Erklärungen der Fall ist5. 7 Daraus folgt, dass Tatsachen, die der Notar festzustellen gehabt hätte, im Zweifel nicht vorgelegen haben, wenn die Niederschrift darüber schweigt, also z.B. ein mitzuteilendes Krankheitsbild eines Beteiligten wie Taubheit oder Blindheit. Die Beweisregel ist erschüttert, wenn die Urkunde äußere Mängel wie Durchstreichungen, Einschaltungen, Radierungen, Fehlen von Bruchstücken, Risse, Zusammenkleben von Teilen

1 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 6; Limmer in Eylmann/ Vaasen, BeurkG, § 1 Rz. 4. 2 Zutreffend Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 102. 3 Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 13. 4 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 12; BGH WM 1978, 636; OLG Frankfurt a.M., OLGZ 1990, 288 (290) = DNotZ 1991, 389 = MittRhNotK 1990, 280. 5 Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 151; vgl. auch RG, JW 1912, 237 Nr. 5, RGZ 68, 15.

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aufweist1. In derartigen Fällen besteht der Verdacht der Fälschung. Dies gilt auch dann, wenn nur rein zufällig Teile der Urkunde beschädigt sind, wie z.B. durch Wassereinwirkung2. Nach nicht ganz unumstrittener Ansicht ist die Beweiskraft als öffentliche Urkunde auch erschüttert, wenn im Text der Urkunde die Bezeichnungen „Notar“ und „Notarvertreter“ so häufig wechseln, dass sich nicht mehr einwandfrei feststellen lässt, wer verlesen und wer andere Amtshandlungen vorgenommen hat3. Die Beweisregeln der §§ 415, 418 ZPO bleiben aber dann erhalten, wenn 8 bei Änderungen die Vorschriften der DONot beachtet wurden, hier also insbesondere § 44a Abs. 1, wobei seit der Neuregelung vom 31.8.1998 für den Notar damit eine Amtspflicht begründet wurde, während die frühere Regelung des § 30 Abs. 3 DONot reine Verwaltungsvorschrift war und damit nur Auswirkungen im Verhältnis Notar und Dienstaufsicht hatte. Deswegen sind „äußere Mängel“ i.S.d. § 419 ZPO nur solche Abweichungen von der Normalbeschaffenheit der Urkunde, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung Zweifel an der Zurechnung von Teilen des Textes zum Aussteller aufkommen lassen4. Daraus folgt, dass Änderungen am Rand der Urkunde durch den Notar unterschrieben sein müssen5, um in den Genuss der Beweisregel des § 415 ZPO zu gelangen; gleiches gilt für Lücken im Text der Urkunde6, es sei denn, der Text ist inhaltlich vollständig und es wurden nur versehentlich die sog. Füllstriche vergessen. Äußere Mängel sind nicht gegeben, wenn der Text der Urkunde infolge 9 Wassereinwirkung überhaupt nicht mehr lesbar ist; kann der Text bei gewisser Anstrengung jedoch noch festgestellt werden, muss ein solcher Mangel verneint werden7.

1 Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 15. 2 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 71 m.w.N. 3 OLG Hamm, DNotZ 1988, 565 m. abl. Anmerkung Reithmann; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 203, die beide zu Recht darauf hinweisen, dass die Ansicht des OLG Hamm, der Notar hätte eine neue Urkunde errichten müssen, absolut „überzogen“ und nicht begründbar ist 4 Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 70; weitergehender Knur, DNotZ 1956, 648. 5 BGH DNotZ 1956, 643. 6 Vgl. dazu Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 285, Fn. 4; Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 16. 7 Vgl. im Übrigen die Darstellung bei Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 71 ff.

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10 Die strengen Beweisregeln gelten auch für Beglaubigungen von Unterschriften bzgl. ihrer Echtheit und aller Zusatzangaben, wie Personenstand oder Mädchenname1. 11 4. Verwendung deutscher Notarurkunden im Ausland: Soll die von einem deutschen Notar errichtete Urkunde im Ausland verwandt werden, muss durch ihn in jedem Fall das BeurkG uneingeschränkt beachtet werden. Es richtet sich aber nach dem Recht des ausländischen Staates, ob sie dort ebenfalls als öffentliche Urkunde anerkannt wird. Dazu bedarf es in der Regel der Legalisation. Darunter wird die Förmlichkeit verstanden, durch welche die diplomatische oder konsularische Vertretung des sog. Vorlegestaates, also des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll, feststellt, dass die Urkunde von der in ihr bezeichneten Amtsperson gefertigt ist, diese Amtsperson eine amtliche Eigenschaft innehat und die Urkunde in dieser Eigenschaft erstellt hat2. Sie bezieht sich im Übrigen auch auf ein vorhandenes Siegel oder einen aufgedruckten Stempel. Die Legalisation ist immer dann erforderlich, wenn der ausländische Staat durch nationales Recht den Legalisationszwang begründet hat oder dortige Gerichte bzw. Behörden sie verlangen. 12 In vielen Fällen wird die Legalisation im weiteren Sinne verlangt, d.h., durch die zuständigen Behörden desjenigen Staates, in dem die notarielle Urkunde errichtet wurde, hat eine Prüfung hinsichtlich der Urkundenechtheit zu erfolgen (sog. Zwischenbeglaubigung). Diese Zwischenbeglaubigung wird durch den Präsidenten des Landgerichts erteilt, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat. Inhaltlich besteht sie darin, dass die Echtheit der Unterschrift bestätigt, die Echtheit des beigedrückten Dienstsiegels (Dienststempel) beglaubigt und schließlich bestätigt wird, dass der Notar zu der Amtshandlung befugt war. Außer dieser sog. Zwischenbeglaubigung kann dann noch eine Endbeglaubigung erforderlich sein, bevor die Urkunde anschließend zur Legalisation in die jeweilige Auslandsvertretung des ausländischen Staates, in dem die Urkunde Verwendung finden soll, gelangt. Im Anschluss an die Zwischenbeglaubigung wird die Urkunde über das Landesjustizministerium an den Bundesminister der Justiz, der eine weitere Zwischenbeglaubigung anbringt, weitergeleitet, bevor dann das Bundesverwaltungsamt in 50735 Köln (Barbarastrasse 1) die Endbeglaubigung vornimmt3. 1 Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 19 m.w.N. aus der Rechtsprechung. 2 Vgl. dazu Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 102; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 87 ff. 3 Vgl. dazu und wegen weiterer Einzelheiten die umfassende Zusammenstellung bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 88 ff.

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Es können nur öffentliche Urkunden mit der Legalisation versehen wer- 13 den; bei Unterschriftsbeglaubigungen bezieht sie sich nur auf den Beglaubigungsvermerk und nicht den Text. Eine Legalisation, die eigentlich nicht vorgeschrieben ist, aber dennoch vorgenommen wurde, ist unschädlich. In Einzelfällen reicht es aus, wenn ein deutscher Konsularbeamter die 14 Echtheit der im Geltungsbereich des BeurkG errichteten Urkunde bestätigt; seine Zuständigkeit folgt aus § 14 KonsularG. Es empfiehlt sich aber, sich darüber zu vergewissern, ob dieses vereinfachte Verfahren die Legalisation ersetzt1. 5. Wegfall der Legalisation: Sie ist bei den Staaten entbehrlich, die dem 15 Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation2 beigetreten sind; hier bedarf es nur der sog. Apostille. Das Abkommen gilt nur für öffentliche Urkunden, also auch notarielle Urkunden. Für diplomatische und konsularische Urkunden gilt hingegen das Europäische Abkommen vom 7.6.1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation3. Staaten, die dem sog. Haager Übereinkommen beigetreten sind: Antigua, 16 Andorra, Argentinien, Armenien, Australien, Bahamas, Barbados, Barbuda, Belarus, Belgien, Belize, Bosnien-Herzegowina, Botswana, Bulgarien, Bundesrepublik Deutschland, Brunei Darussalam, China, Dänemark, Ecuador, El Salvador, England, Estland, Fidschi, Finnland, Frankreich, Grenada, Griechenland, Honduras, Hongkong, Irland, Israel, Italien, Japan, Jugoslawien, Kasachstan, Kolumbien, Korea, Kroatien, Lesotho, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Macao, Malawi, Malta, Marschallinseln, Mauritius, Mazedonien, Mexico, Monaco, Montenegro, Namibia, Neuseeland, Niederlande, Nordirland, Norwegen, Niue, Österreich, Panama, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, Samoa, San Marino, Schweden, Schottland, Schweiz, Serbien-Montenegro, Seychellen, Slowakei, Slowenien, Spanien, St. Kitt, Saint-Lucie, Südafrika, Surinam, Swasiland, Tobago, Tonga, Trinidad, Tschechische Republik, Tonga, Türkei, Ungarn, Venezuela, Vereinigte Staaten von Nordamerika, Zypern.

1 Wegen weiterer Einzelheiten Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 96 ff. 2 BGBl. II 1965 S. 875. 3 BGBl. II 1971 S. 85.

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17 Die Legalisation ist schließlich dann entbehrlich, wenn auf sie durch zwischenstaatliche Abkommen verzichtet wurde. Derartige Abkommen bestehen mit: Belgien, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, Österreich und Schweiz1. Für Belgien gilt das Abkommen vom 13.5.19752; für Dänemark ein dänisch-deutsches Beglaubigungsabkommen vom 17.6.19363, für Frankreich ein Abkommen vom 13.9.19714, für Griechenland ein deutsch-griechisches Abkommen vom 11.5.19385, für Italien der deutsch-italienische Vertrag vom 7.6.19696, für Österreich der deutschösterreichische Beglaubigungsvertrag vom 21.6.19237 und für die Schweiz der deutsch-schweizerische Vertrag vom 14.2.19078. 18 Dem europäischen Abkommen vom 7.6.1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation sind folgende Staaten beigetreten: Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Liechtenstein, Luxemburg, Niederlande einschl. niederländische Antillen, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Spanien, Tschechische Republik, Türkei, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland und Zypern9. 19 Die Apostille wird, soweit sie ausreicht, durch den Präsidenten des Landgerichts erteilt10. 20 6. Vollstreckung aus deutschen notariellen Urkunden im Ausland: Dies ist in den meisten Fällen jetzt möglich, und zwar, soweit es um die Staaten der EU geht, aufgrund des EuGVVO vom 1.3.2002, welches das Europäische Gerichtsstands-und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) 1 Vgl. wegen diesbezüglicher Einzelheiten auch hier Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, § 1 Rz. 59 ff. sowie Anhang III, S. 979 ff., wo für jeden Staat die jeweiligen Erfordernisse angegeben sind; weiterhin dazu Winkler, Einl. Rz. 91 ff. sowie Limmer in Eylmann/Vaasen, § 2 Rz. 20. 2 BGBl. II S. 813. 3 RGBl. II S. 213. 4 BGBl. II 1974 S. 1074, 1100. 5 RGBl. II 1939 S. 848. 6 BGBl. II 1975 S. 660. 7 RGBl. II 1924 S. 61. 8 RGBl. 1907, S. 413; RGBl. 1911, 907; RGBl. 1912, 535; 1928, 608; 1943, 361; BGBl. II 1956 S. 30; vgl. auch die zutreffende Kritk von Eule, ZNotP 2004, 56 ff. an EuGH NJW 2002, 3614 und BGH NJW 2003, 1461, wo beide Spruchkörper dieses Abkommen nicht kannten und dementsprechend falsche Schlussfolgerungen gezogen werden. 9 Vgl. dazu DNotZ 1984, 193 sowie bei Winkler, BeurkG, Einl. Rz. 93. 10 Zum Muster vgl. Höfer/Huhn, S. 114.

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vom 27.9.1968 ersetzt. Dieses Abkommen gilt auch für Dänemark. Darüber hinaus gilt das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (LuGÜ) vom 16.9.19881, das im Verhältnis zu Island, Norwegen, Polen, der Schweiz sowie Gibraltar anzuwenden ist. Darüber hinaus bestehen auf diesem Gebiet bilaterale Verträge zwischen 21 der Bundesrepublik Deutschland einerseits und Griechenland, Großbritannien, Israel, Norwegen, Österreich, Schweiz und Tunesien andererseits. 7. Verwendung von Urkunden ausländischer Notare im Inland: Auch aus- 22 ländische notarielle Urkunden werden nicht ohne weiteres anerkannt. Sie unterliegen der Prüfung der Echtheit, sofern sie nicht durch besondere Staatsverträge den inländischen gleichgestellt sind. Die Apostille ist als Nachweis der Echtheit ausreichend, wenn der ausländische Staat dem Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 beigetreten ist; ansonsten wird Legalisation durch einen Konsul oder Gesandten des Bundes verlangt (§ 438 Abs. 2 ZPO). Der Legalisationsvermerk erstreckt sich aber nicht darauf, ob der auslän- 22a dische Notar zuständig war und durch ihn die vorgeschriebenen Förmlichkeiten eingehalten wurden. Hier wird der allgemeine Erfahrungssatz angewandt, dass öffentliche Behörden die für sie maßgebenden Vorschriften in der Regel beachten. Das gilt auch für notarielle Urkunden, sofern das dortige Beurkundungsverfahren allgemeinen Anforderungen entspricht2. Hier wird auch danach zu unterscheiden sein, ob lediglich eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde verlangt wird (z.B. bei § 29 GBO) oder ob materielle Formvorschriften notarielle Beurkundung verlangen. II. Funktionelle Zuständigkeit 1. Das BeurkG3 gilt für öffentliche Beurkundungen durch andere Ur- 23 kundspersonen als Notare nur insoweit, als diese neben dem Notar zuständig sind. Das bedeutet, dass es sich um Vorgänge handeln muss, die auch durch den Notar beurkundet werden können. Dadurch soll gewährleistet sein, dass ein einheitliches Gesetz für alle Beurkundungen gilt. In erster Linie werden derartige Beurkundungen durch die Gerichte und die Jugendämter vorgenommen. 1 BGBl. II 1994 S. 2660. 2 Vgl. dazu näher Einl. V. Rz. 8g. 3 Aktuell zu den Novellierungen vgl. Lerch, NotBZ 2008, 222 f.

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24 1.1. Es kommen aber ausschließlich nur Beurkundungen, d.h., Vorgänge, die die Errichtung von Zeugnisurkunden zum Ziel haben, in Betracht. Sog. Dispositivurkunden scheiden aus, auch wenn sie als „Zeugnis“ oder „Bescheinigung“ bezeichnet sind, weil sie eben keine Tatsachen bezeugen, sondern Entscheidungen beinhalten oder eine Rechtslage feststellen, wie z.B. das Negativattest nach § 24 BauGB. Weiterhin werden vom BeurkG nicht die Umlegungs- und Enteignungsbeschlüsse nach dem BauGB, Grundbucherklärungen öffentlicher Sparkassen oder andere Eigenerklärungen siegelführender Behörden erfasst1. 25 1.2. Es muss sich stets um öffentliche Urkunden handeln, um die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 zu erfüllen, d.h., nur solche, die „von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person“ errichtet worden ist (§ 415 ZPO). 26 Dabei ist jedoch zu beachten, dass Urkunden einer Behörde nicht stets öffentliche sind, weil auch sog. schlichte amtliche Urkunden in Betracht kommen können2, was namentlich dann der Fall ist, wenn diese Urkunde durch diese Behörde nicht hätte ausgestellt werden dürfen, weil sie nicht „innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse“ (§ 415 ZPO) errichtet wurde. 27 Des Weiteren darf es sich nicht um Urkunden handeln, die lediglich für den inneren Dienstbetrieb einer Behörde bestimmt sind, also nicht für den Verkehr nach außen. Ebenfalls scheiden solche Urkunden aus, die lediglich eine Schlussfolgerung beinhalten, weil insoweit keine Wahrnehmung wiedergegeben wird. 28 1.3. Da durch die §§ 1, 20 BNotO3 der Tätigkeitsbereich des Notars umschrieben wird, sind deshalb andere Urkundsakte nach § 1 Abs. 2 dem BeurkG entzogen, die sich nicht der vorsorgenden Rechtspflege zuordnen lassen4. Dies ist dann der Fall, wenn die Urkundsakte derart in ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren eingegliedert sind, dass sie sich als wesentlicher, davon nicht trennbarer Teil erweisen5. Dazu zählen etwa Protokolle in Zivil-, Straf- und sonstigen Prozessen einschließlich der Aufnahme des gerichtlichen Vergleichs, denn es handelt sich insoweit 1 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 25. 2 Vgl. dazu RGSt 49, 32. 3 Zu den Differenzen zwischen Nurnotaren und Anwaltsnotaren vgl. Lerch, Festschrift für Stefan Zimmermann, 2010, S. 209 ff. 4 Allgem. Meinung; vgl. Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 29. 5 So Mecke, DNotZ 1968, 594.

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um einen untrennbaren Teil des Prozessverfahrens1; § 127a BGB, der durch § 57 Abs. 3 eingefügt wurde, verweist insoweit ausdrücklich auf die Zivilprozessordnung, so dass die Anwendung der BeurkG ausgeschlossen ist. Dies gilt auch für gerichtliche Vergleiche im Verwaltungsgerichts- und Sozialgerichtsprozess2 und auch im Strafprozess in Privatklage oder Adhäsionsverfahren3. Eine untrennbare Verbindung zum eigentlichen Verfahren besteht auch 29 bei der „Beurkundung“ in verschiedenen Verwaltungsverfahren, wie z.B. bei der Enteignung nach dem BauGB oder dem wasserrechtlichen Entschädigungsverfahren4. Anders verhält es sich dann, wenn die zu protokollierende Einigung der Beteiligten aus dem Verfahren herausgelöst ist und als schuldrechtlicher Vertrag aufgefasst wird, dessen Beurkundung aus Zweckmäßigkeitsgründen neben dem Notar auch der das Verfahren leitenden Verwaltungsbehörde übertragen ist. Es handelt sich auch dann nicht um eine Beurkundungszuständigkeit 30 „neben dem Notar“, wenn in einem gerichtlichen Verfahren eine Einigung der Beteiligten zu beurkunden ist, deren Herbeiführung gerade der Zweck des Verfahrens war. Der Richter ist in diesen Fällen verpflichtet, die Beurkundung von Amts wegen vorzunehmen, um das Ergebnis des Verfahrens festzuhalten und dieses so zum Abschluss zu bringen. Dies gilt für die Beurkundung eines Anerkenntnisses, mit dem die Rech- 31 nung eines Vormunds als richtig anerkannt wird (§ 1892 Abs. 2 S. 2 BGB), für die Beurkundung der Auseinandersetzung über einen Nachlass oder ein Gesamtgut (§§ 91 Abs. 1, 93 Abs. 1 FGG) oder z.B. der Einigung in einem Verfahren zur Klarstellung von Rangverhältnissen5. Die Befugnis des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Anträge und Er- 32 klärungen zur Niederschrift entgegenzunehmen6, ist ebenfalls keine Zuständigkeit neben dem Notar, weil es sich dabei nur um Verfahrens-

1 Vgl. dazu OLG Saarbrücken OLGZ 1969, 210 (214) betr. Auflassung. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 57; Walchshöfer, NJW 1973, 1103; verneinend für den Verwaltungsgerichtsprozess BayVGH BayVBl. 1972, 664. 3 OLG Stuttgart NJW 1964, 110; Jansen, BeurkG, § 1 Rz. 40. 4 So Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 34 m.w.N. 5 Vgl. dazu Weber, DRiZ 1970, 45 (46). 6 Vgl. z.B. Anbringung einer Klage i.S.d. § 496 ZPO oder § 90 SGG; Rechtsmittel im Strafprozess i.S.d. §§ 299, 306, 314, 341 StPO; Einlegung der Beschwerde nach §§ 569 Abs. 2 ZPO, 64 FamFG, 151, 173 SGG, 124 Abs. 2, 147 VwGO.

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erleichterungen für die Beteiligten, deren Erklärungen aktenkundig gemacht werden, handelt. 33 Desgleichen zählen zu den „Beurkundungen“ nach § 1 Abs. 2 nicht die Unterschriftsbeglaubigungen, obwohl es sich dabei um typische notarielle Tätigkeit handelt, denn sie gehört nicht zu den sog. Amtsbefugnissen der Behörde1. Hinsichtlich dieser Beglaubigungen handelt es sich aber dann um Urkundstätigkeit nach § 1, wenn die Beglaubigung von Abschriften auf die Behörde übertragen ist, vgl. dazu § 65 S. 3. Dasselbe gilt bei der sog. Beglaubigung von Fischereischeinen nach den Landesfischereigesetzen (z.B. nach Art. 35 bay. Fischereigesetz). 34 Auch Registertätigkeit fällt nicht unter § 1 Abs. 2. Die registerführende Stelle kann Strafregisterauszüge, polizeiliche Führungszeugnisse, Auszüge aus dem Handels-, Vereins- und Güterrechtsregister (§§ 9 HGB, 162 FGG, 32 f. GBO) ausstellen, jedoch wird dabei keine Tätigkeit „neben dem Notar“ ausgeübt, auch wenn der Notar nach § 39 bei den allgemein zugänglichen Registern ebenfalls Auszüge erteilen kann. 35 1.4 Entsprechend diesen Ausführungen und Grundsätzen verbleiben nur wenige Beurkundungszuständigkeiten „neben dem Notar“. Die bestehen bleibenden landesrechtlichen Zuständigkeiten sind in § 61 Abs. 1 aufgezählt; im Rahmen der dort genannten Vorbehalte sowie aufgrund des § 63 können neue Zuständigkeiten begründet werden. Die bundesgesetzliche Regelung lässt folgende Zuständigkeiten „neben dem Notar“ bestehen: a) bei den Gerichten: 36 – Ausschlagung der Erbschaft und Anfechtung der Ausschlagung (§§ 1945, 1955 BGB); die Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung zur Erwirkung eines Erbscheins (§ 2356 Abs. 2 BGB) und entsprechend zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2368 Abs. 3 BGB) sowie für die Fortsetzung der Gütergemeinschaft (§ 1507 BGB) gehören nicht dazu2. Es wird vielmehr nur die Zuständigkeit des Nachlassgerichts und nicht jeden anderen Gerichts begründet, was sich insoweit eindeutig der Entstehungsgeschichte des Gesetzes entnehmen

1 Vgl. dazu RGZ 60, 209, 211; 72, 201, 202; Mecke, DNotZ 1968, 596. 2 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 27; Bartholomeyczik in Erman, § 2356 Rz. 5; Weber, DRiZ 1970, 45 (47); a.A. OLG Frankfurt a.M. Rpfleger 1970, 206; OLG Schleswig SchlHA 1971, 17; Winkler, BeurkG, § 56 Rz. 4 Fn. 2 m.w.N.; Jansen, BeurkG, § 1 Rz. 17.

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lässt (so auch bereits die Vorauflage). Für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung kommt daher nur das Nachlassgericht in Betracht; – Vaterschaftsanerkenntnis und damit zusammenhängende Erklärungen (§ 62) durch das Amtsgericht; – Erklärung der Wahl unter mehreren Höfen (§ 9 Abs. 2 S. 1 HöfeO) und Bestimmung des Hoferben unter den Abkömmlingen des Eigentümers durch den überlebenden Ehegatten (§ 14 Abs. 3 HöfeO) b) bei den Jugendämtern:1 – Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600a, 1600e Abs. 1 BGB)

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– Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Anerkennung der Vaterschaft durch einen beschränkt Geschäftsfähigen (§§ 1600d Abs. 1, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Anerkennung der Vaterschaft eines Geschäftsunfähigen durch den gesetzlichen Vertreter (§§ 1600d Abs. 1 Satz 2, 1600e Abs. 1, Satz 1 BGB) – Zustimmung des Kindes zur Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600c, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Geschäftsunfähigen oder noch nicht 14 Jahre alten Kindes zur Vaterschaftsanerkennung (§§ 1600d Abs. 2 Satz 1, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Zustimmung des Kindes zur Vaterschaftsanerkennung, soweit nicht Fall 5 vorliegt (§§ 1600d Abs. 2 Satz 2, 1600e Abs. 1 Satz 1 BGB) – Unterhaltsverpflichtungserklärungen gegenüber einem im Zeitpunkt der Beurkundung minderjährigen ehelichen oder nichtehelichen Kind durch den Vater, die Mutter oder sonstige Verwandte gerader Linie (§§ 1601, 1615a BGB). Dazu gehören nicht nur Erstverpflichtungen, sondern auch Abänderungsbeurkundungen, nicht jedoch Herabsetzung des Unterhalts (Ermächtigung in § 49 Abs. 1 JWG fehlt). Sie ist nicht erforderlich, da das Kind auf die Rechte aus dem Titel insoweit verzichten kann2 – Abfindungsverträge eines nicht ehelichen Kindes mit seinem Vater oder den Verwandten des Vaters (§ 1615e BGB)3 1 Vorstehende Aufstellung nach Winkler, § 1 Rz. 39, 46. 2 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 3 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.

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– Verpflichtungen zur Zahlung von Entbindungskosten gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 1615k BGB)1 – Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 1615l BGB)2 – Verpflichtung zur Zahlung des Regelunterhalts und Unterwerfung unter das Regelunterhaltsfestsetzungsverfahren (§§ 642c Nr. 2 BGB, § 50 Abs. 2 JWG) – Widerruf der Einwilligung zur Annahme als Kind des über 14 Jahre alten und nicht geschäftsunfähigen Kindes (§ 1756 Abs. 2 BGB) – Verzicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes auf Antragstellung zur Ehelicherklärung oder Annahme des Kindes (§ 1747 Abs. 2 Satz 3 BGB) – Anerkennung der Vaterschaft mit Standesfolge nach Artikel 2 des Übereinkommens vom 14.9.1961 über die Anerkennung der Vaterschaft3 – Anerkennung der Mutterschaft nach Artikel 2 des Übereinkommens vom 12.9.1962 über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nicht ehelicher Kinder4. c) die Konsuln 38 Der deutsche Notar darf im Ausland keine Beurkundung vornehmen, so dass der Konsul nicht neben dem Notar nach § 1 Abs. 2 tätig werden kann. Dennoch dürfen die Konsuln nach § 10 KonsG Beurkundungen und Beglaubigungen vornehmen, die insoweit den Urkundsakten deutscher Notare gleichstehen5. Zur Einführung in den den Notar weniger interessierenden Komplex seien hier nur die §§ 10–12 KonsG abgedruckt: 39 § 10 KonsG – Beurkundungen im Allgemeinen (1) Die Konsularbeamten sind befugt, über Tatsachen und Vorgänge, die sie in Ausübung ihres Amts wahrgenommen haben, Niederschriften oder Vermerke aufzunehmen, insbesondere 1 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 2 Einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 3 Art. 2 des Ges. vom 15.1.1965 – BGBl. II S. 19. 4 Art. 2 des Ges. vom 15.1.1965 – BGBl. II S. 23. 5 Vgl. wegen der Zuständigkeit und ihrer Entstehungsgeschichte ausführlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 1 Rz. 90 ff.; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 254; ausführlich dazu auch Bindseil, DNotZ 1993, 5 ff.

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1. vor ihnen abgegebene Willenserklärungen und eidesstattliche Versicherungen zu beurkunden 2. Unterschriften, Handzeichen sowie Abschriften zu beglaubigen oder sonstige einfache Zeugnisse (z.B. Lebensbescheinigungen) auszustellen. (2) Die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden stehen den von einem inländischen Notar aufgenommenen gleich. (3) Für das Verfahren bei der Beurkundung gelten die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (BGBl. I S. 1513) mit folgenden Abweichungen: 1. Urkunden können auf Verlangen auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet werden. 2. Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden. 3. Die Abschrift einer nicht beglaubigten Abschrift soll nicht beglaubigt werden. 4. Die Urschrift einer Niederschrift soll den Beteiligten ausgehändigt werden, wenn nicht einer von ihnen amtliche Verwahrung verlangt. In diesem Fall soll die Urschrift dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur amtlichen Verwahrung übersandt werden. Hat sich einer der Beteiligten der Zwangsvollstreckung unterworfen, so soll die Urschrift der Niederschrift dem Gläubiger ausgehändigt werden, wenn die Beteiligten keine anderweitige Bestimmung getroffen haben und auch keiner von ihnen amtliche Verwahrung verlangt hat. 5. Solange die Urschrift nicht ausgehändigt oder an das Amtsgericht abgesandt ist, sind die Konsularbeamten befugt, Ausfertigungen zu erteilen. Vollstreckbare Ausfertigungen können nur von dem Amtsgericht erteilt werden, das die Urschrift verwahrt. 40

§ 11 KonsG – Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen (1) Testamente und Erbverträge sollen die Konsularbeamten nur beurkunden, wenn die Erblasser Deutsche sind. Die §§ 2232, 2233 und 2276 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. (2) Für die besondere amtliche Verwahrung (§ 34 des Beurkundungsgesetzes, § 2258a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig. Der Erblasser kann jederzeit die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht verlangen. (3) Stirbt der Erblasser, bevor das Testament oder der Erbvertrag an das Amtsgericht abgesandt ist, oder wird eine solche Verfügung nach dem Tode des Erblassers beim Konsularbeamten abgeliefert, so kann dieser 53

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die Eröffnung vornehmen. Die §§ 2260, 2261 Satz 2, §§ 2273 und 2300 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. 41 § 12 KonsG – Entgegennahme von Erklärungen Die Konsularbeamten sind befugt, 1. Auflassungen entgegenzunehmen, 2. eidesstattliche Versicherungen abzunehmen, die zur Erlangung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder eines Zeugnisses über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft abgegeben werden, 3. einem Deutschen auf dessen Antrag den Eid abzunehmen, wenn der Eid nach dem Recht eines ausländischen Staates oder nach den Bestimmungen einer ausländischen Behörde oder sonst zur Wahrnehmung von Rechten im Ausland erforderlich ist. 42 1.5. Daraus folgt andererseits, dass folgender Personenkreis und folgende Tätigkeiten nicht vom BeurkG erfasst werden: – Beurkundungen des Standesbeamten in den Fällen der §§ 5 Abs. 4, 15c Abs. 1, 29a Abs. 1, 29b Abs. 3, 31a Abs. 1 PStG, weil insoweit durch § 58 BeurkG dieses ausgeschlossen ist; – Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten durch Postbeamte; – Nottestamente durch Bürgermeister nach §§ 2249, 2250 (2266) BGB; – Dreizeugentestament nach §§ 2250, 2251; – Zustellung von Erklärungen (§§ 132 BGB, 166 ZPO), öffentliche Versteigerungen (§§ 383 Abs. 3 BGB, 817 ZPO) sowie Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten (Art. 79 Abs. 1 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG) durch Gerichtsvollzieher; – Beurkundung und Beglaubigung von Anträgen auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken (§ 61 Abs. 1 Nr. 6) durch Vorstände von Vermessungsbehörden. Entgegennahme von Bewilligungen und Erklärungen durch Fideikommisssenate beim OLG (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 5); 43 2. Soweit andere Urkundspersonen „neben dem Notar“ zuständig sind, haben sie ebenfalls die Vorschriften des BeurkG zu beachten1. Lediglich § 5 Abs. 2 ist ausgeschlossen, d.h., die Beurkundungen sind in deutscher Sprache vorzunehmen. 44 Bei den Konsuln gilt des Weiteren die Ausnahme, dass sie bestimmte Vorschriften nicht beachten können (z.B. § 21 BeurkG); desgleichen dürfen 1 Allgem. Meinung.

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sie auch in einer anderen Sprache beurkunden (§§ 16 Abs. 2 lit. a), 16a Abs. 11 S. 2, 17 Abs. 1 S. 3 KonsG). Für Beurkundungen durch Gerichte ist der Erste Abschnitt des FamFG, 45 wobei in erster Linie nur § 2 III, einschlägig ist, zu beachten. Primär gilt auch hier das BeurkG und nur subsidiär das FamFG bei Beurkundungen durch Richter und Rechtspfleger. Bei Beurkundungen durch den Rechtspfleger müssen die §§ 5–7 RPflG be- 46 achtet werden; darüber hinaus gilt auch hier § 8 RPflG, wenn der Richter die Beurkundung vornimmt, obwohl sie ihm nicht zufällt2. Schließlich sind auch die §§ 10, 11 RPflG anzuwenden. Bezüge zur DONot: Die Dienstordnung für Notare (DONot)3 gilt naturge- 47 mäß für diesen Personenkreis nicht, weil jene Verwaltungsvorschriften nur für den Notar verbindlich sind. Ansonsten ist die DONot als verbindliche Verwaltungsvorschrift durch die Notare selbstverständlich zu beachten. Die Rechtsprechung des BGH4 hat trotz erheblicher Gegenstimmen in der Literatur5 die DONot dann für anwendbar erklärt, wenn sich die Richtlinien der Notarkammern zu einem Problem nicht geäußert haben. Es darf nur die Kritik erlaubt sein, dass die Beschlussgründe wenig sachliche Ausführungen enthalten, sondern mehr oder weniger apodiktisch zu diesem überzeugenden Ergebnis gelangen; an ein Beschwerdegericht muss insoweit ein anderes Anforderungsprofil gestellt werden. Jede andere Lösung würde dazu führen, dass die Notarkammern eine Regelungskompetenz haben, von ihr aber keinen Gebrauch machen und somit

1 Vgl. zur Definition Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 1 Rz. 4. 2 Winkler, BeurkG, § 1 Rz. 65. 3 Praktische Hinweise zu den häufigsten Fehlern im Notariat im Anschluss an Notarprüfungen enthalten die Aufsätze von Bücker/Viefhues, ZNotP 2008, 106 ff.; 2007, 172 ff.; 2007, 126 ff.; 2006, 325 ff.; 2005, 448 ff.; 2005, 327 ff.; 2005, 91 ff.; 2004, 428 ff.; 2004, 345 ff.; 2004, 311 ff.; 2004, 51 ff.; 2003, 449 ff.; 2003, 331 ff.; vgl. auch zu Notarprüfungen Harder/Fürter, SchlHA 2007, 229 ff.; zur Neuregelung auch umfassend Lerch, ZNotP 2001, 210 ff. 4 ZNotP 2010, 37. 5 Vgl. Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 28 Rz. 17; OLG Celle NdsRpfl. 2000, 155; Maaß, ZNotP 2001, 132; Maaß ZNotP 2002, 217; Hartmann in Eylmann/Vaasen, BNotO, § 67 Rz. 30; Püls in Schippel/Bracker/Püls, BNotO, § 67 Rz. 29, wo allerdings Weingärtner/Wöstmann für die eigene Ansicht zitiert werden, was falsch ist; a.A. zu Recht Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 67 Rz.21; Weingärtner/Ehrlich Rz. 231a; Weingärtner/Wöstmann A Rz. 11; Lerch, ZNotP 2001, 214; Mihm/Bettendorf, DNotZ 2001, 38; Starke in Festschrift für Bezzenberger S. 625.

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einen Regelungsbereich bewusst oder unbewusst außer Betracht lassen mit der Folge, dass für den Praktiker kein Orientierungspunkt vorhanden wäre, den das Gesetz eigentlich geben sollte. 48 Bezüge zur BNotO: Die Vorschrift ist mit § 1 BNotO parallel zu lesen, denn jene Norm erklärt die Zuständigkeit der Notare für Beurkundungen und andere Vorgänge auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege1 mit der Folge, dass den Notaren eine Art Beurkundungsmonopol zukommt.

Überschreiten des Amtsbezirks

2

Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. I. Überschreiten des Amtsbezirks 1 1. Der Amtsbezirk des Notars ist der Oberlandesgerichtsbezirk, in dem er seinen Amtssitz hat (§ 11 Abs. 1 BNotO). Außerhalb dieses Bezirks darf der Notar Amtshandlungen nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzuge ist oder die Aufsichtsbehörde es genehmigt (§ 11 Abs. 2 BNotO). Die Wirksamkeit der Beurkundung wird bei einem Verstoß dagegen nicht beeinträchtigt, was sich im Übrigen aus § 11 Abs. 3 BNotO ergibt. Dies ist die Folge aus der Tatsache, dass der Geltungsbereich des BeurkG auch über den jeweiligen OLG-Bezirk hinausreicht2; der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung auch ersichtlich die am Beurkundungsverfahren Betei ligten schützen, die nicht Gefahr laufen sollten, dass der Urkundsakt unwirksam wird. 2 2. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Notar im Ausland Urkundsakte vornimmt: Die Urkundsgewalt des Notars endet deshalb an den Grenzen der Staatsgewalt. Eine im Ausland errichtete Urkunde hat allenfalls die Wirkung einer Privaturkunde; die Kraft einer öffentlichen Ur-

1 Vgl. zum Begriff Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 1 Rz. 6. 2 So Püls in Schippel/Bracker,BNotO, § 11 Rz. 5.

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Überschreiten des Amtsbezirks

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kunde kommt ihr nicht zu1. Dennoch ist sie als notarielle Urkunde unwirksam2. Die Unwirksamkeit von Beurkundungen im Ausland bezieht sich im Üb- 2a rigen auch auf Unterschriftsbeglaubigungen. Wird demgegenüber die Unterschrift im Ausland entgegengenommen und anschließend im Inland beglaubigt, handelt es sich um eine wirksame Amtshandlung3. Dies bezieht sich nicht nur auf Unterschriftsbeglaubigungen, sondern auch auf alle anderen Akte, die sog. tatsächliche Vorgänge zum Gegenstand der Beurkundung haben, in denen also der Notar zunächst etwas in der Außenwelt wahrnimmt und dann jenes Ergebnis in einem schriftlichen Akt festhält. 3. Eine andere in diesem Zusammenhang diskutierte Frage ist die nach 3 der Strafbarkeit des Verhaltens, wenn ein Notar in der Urkunde, insbesondere eingangs der Urkunde, unwahre Angaben macht. Hier unterscheidet die Rechtsprechung zwischen den Angaben, die unbedingt notwendig sind, also sich aus einer „Muss-Vorschrift“ ergeben und jenen, die nur in einer Sollvorschrift festgelegt sind4. Davon unberührt bleibt die Frage, dass es sich ohne Zweifel um ein Dienstvergehen handelt, dass der Ahndung zuzuführen ist. 4. Auf deutschen Seeschiffen, die sich auf hoher See befinden, kann der 4 deutsche Notar wirksame Amtshandlungen vornehmen, was allerdings dann nicht gilt, wenn sich diese Schiffe im Hoheitsgebiet eines anderen 1 So auch Winkler, BeurkG, § 2 Rz. 2; Schoetensack, DNotZ 1952, 265 (270); Blumenwitz, DNotZ 1968, 712 (716); Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a f. Rz. 260. 2 Vgl. dazu BGHZ 138, 359 = NJW 1998, 2830 = DNotZ 1999, 346, wo es um die Protokollierung eines Schuldanerkenntnisses ging, das in den USA von den Beteiligten unterschrieben wurde und anschließend vom Notarvertreter im Inland nach Abschluss seiner Vertretungszeit; vgl. kritisch zur Haftung des Notarvertreters nach Ablauf der Vertretungszeit Maaß, in WuB VIII A § 19 BNotO sowie Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 39 Rz. 30; vgl. zu diesem Fall auch Geimer, LM H.9/1998, § 19 BNotO Nr. 68/69 sowie Riering, IPRax 2000, 16. 3 Allgem. Meinung, vgl. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, § 2 Rz. 16; Winkler, BeurkG, § 2 Rz. 4 m.w.N.; Püls in Schippel/Bracker, BNotO, § 11a Rz. 2; a.A. bisher nur Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 2 Rz. 9 unter Bezugnahme auf BGHZ 138, 359 = NJW 1998, 2830, was jedoch einen anders gelagerten Fall betraf 4 BGH NJW 1998, 3790 = ZNotP 1998, 462 = DNotZ 1999, 811 m. zust. Anmerkung Zimmermann; OLG Karlsruhe, DNotZ 1999, 813 m. zust. Anm. Zimmermann, der allerdings danach differenziert, in welchen Fällen Ortsangaben erheblich i.S.d. § 348 StGB sein können.

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Staates befinden. Umgekehrt kann auf ausländischen Schiffen der deutsche Notar wirksam beurkunden, wenn es sich im deutschen Hoheitsbereich aufhält. 5 Flugzeuge gelten als Teil ihres Heimatstaates, so dass der Notar in jedem deutschen Flugzeug wirksam beurkunden kann. Gesandtschaft- und Botschaftsgebäude sind demgegenüber Teile des Hoheitsgebiets des Empfangsstaates und nicht des Absendestaates. Dies bedeutet, dass in deutschen Botschaftsgebäuden der deutsche Notar keine wirksame Amtshandlung vornehmen kann. Er kann aber in einer im Inland gelegenen diplomatischen Vertretung eines fremden Staates wirksam beurkunden. II. Örtliche Zuständigkeit 6 Diese Frage ist für die Notare nicht bedeutsam, denn jeder Notar ist grundsätzlich für alle Beurkundungen zuständig, ohne dass es auf einen örtlichen Anknüpfungspunkt – Wohnsitz der Beteiligten, Belegenheit eines Grundstücks – ankommt. Auch Ausländer genießen freien Zugang zum Notar. Es kann sich lediglich aus Ausnahmevorschriften eine bestimmte örtliche Zuständigkeit ergeben (z.B. freiwillige Versteigerung von Grundstücken nach Art. 33 Abs. 1 PrFGG; Art. 39, 86 HessFGG). 7 Es ist also durchaus erlaubt und üblich, dass außerhalb des Bezirks ansässige Beteiligte einen Notar ihres Vertrauens aufsuchen können und nicht unbedingt den Notar, der an ihrem Wohnsitz seinen Geschäftssitz hat; umgekehrt darf aber dieser Notar nicht die Beteiligten an ihrem Wohnsitz aufsuchen, weil er dann seine Amtsbefugnisse überschreitet. Wenn allerdings das Argument der wirtschaftlichen Erhaltung der Notarstellen überzeugend sein soll, müsste es auch für den ersten Fall gelten. An diesem Beispiel wird abermals deutlich, wie unscharf und undogmatisch mit „juristischen Argumenten“ umgegangen wird. III. Überschreiten des Amtsgerichtsbezirks 8 Die Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 haben in Ziffer IX1 eine Regelung dahingehend getroffen, wann der Notar außerhalb seines Amtsbereichs tätig werden darf. Im Übrigen hat das Problem der Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs insofern etwas an Schärfe verloren, als nunmehr nach § 10a Abs. 2 BNotO zwar einerseits der Notar weiterhin seine Tätigkeit nur innerhalb des Amtsgerichts1 Abgedruckt im Anhang II.

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Überschreiten des Amtsbezirks

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bezirks ausüben soll, aber davon dann eine Ausnahme gilt, wenn eine Tätigkeit außerhalb durch besondere berechtigte Interessen der Rechtssuchenden geboten ist. Der Gesetzgeber hat damit den Begriff der „berechtigten“ Interessen im früheren § 8 der Allgemeinen Richtlinien mehr objektiviert und ihn damit mit dem Begriff der „gebotenen Interessen“ umschrieben. Die Richtlinien der Notarkammern aufgrund der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 haben insgesamt vier Tatbestände entwickelt, wonach besondere berechtigte Interessen der Beteiligten eine Tätigkeit außerhalb des Amtsgerichtsbezirks gebieten: 1. Gefahr im Verzug; 2. der Notar hat bereits einen Entwurf gefertigt und nunmehr muss die Beurkundung aus unvorhersehbaren Gründen außerhalb des Bereichs erfolgen; 3. eine nach § 16 KostO zu behandelnde Urkundstätigkeit ist vorzunehmen; 4. aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Notar und einem Beteiligten, dessen Bedeutung auch noch durch die Art der vorzunehmenden Amtstätigkeit unterstrichen sein muss, ist es einem Beteiligten unzumutbar, den Notar in seinem Amtsbereich aufzusuchen. Damit haben die Notarkammern einen bereits früher in der Literatur ge- 9 machten Vorschlag1 übernommen. Da die Richtlinien der Notarkammer kraft Satzungsgewalt verbindliches Recht sind, darf der Notar sich nur innerhalb dieser gesetzlichen Grenzen bewegen und muss mit dienstrechtlichen Konsequenzen rechnen, wenn der gegen diese verstößt. Der Notar kann sich nicht auf eine nur eigene Auslegung der Richtlinien durch sich selbst berufen, sondern muss selbstkritisch prüfen, ob die Entscheidung einer späteren gerichtlichen Überprüfung standhält. Sind begründete Zweifel angebracht, sollte er im eigenen Interesse die Beurkundung außerhalb des Amtsgerichtsbezirks unterlassen. Allerdings geben ihm die verbindlichen Richtlinien der Notarkammern einen konkreten Anhaltspunkt für seine Entscheidung. Es dürfte deshalb mit Schwierigkeiten verbunden sein, wenn er außerhalb der dort genannten Tatbestände eine Protokollierung außerhalb des Amtsgerichtsbezirks vorzunehmen beabsichtigt2. Der Notar kann allenfalls dann „entschuldigt“ sein, wenn ein Fall gege- 10 ben wäre, der bei vernünftiger Auslegung gerade noch durch die Richtlinien seiner Notarkammer abgedeckt ist und noch kein Sachverhalt, der außerhalb dieser Erlaubnisnorm liegt. Die Justizverwaltung, aber spätestens

1 Vgl. Lerch, NJW 1992, 3139 (3140). 2 Vgl. insgesamt auch Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 127a, f. Rz. 264 ff.; vgl. auch Wöstmann, ZNotP 2003, 133.

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Allgemeine Vorschriften

die Notarsenate bei den Oberlandesgerichten sollten hier großzügig verfahren. 11 Bezüge zur DONot: Die Dienstordnung für Notare kennt keine Vorschriften zur Frage, an welchen Orten der Notar tätig werden darf. Der frühere § 5 Abs. 2 ist weggefallen. Es wird lediglich durch Ziffer IX. der Richtlinenempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.1999 ausgesprochen, dass der Notar außerhalb des Amtsbereichs unter bestimmten Voraussetzungen tätig werden darf (Nr. 1), dass er seine Amtsgeschäfte auch außerhalb der Geschäftsstelle vornehmen kann, wenn dafür sachliche Gründe vorhanden sind (Nr. 2) und dass eine Amtstätigkeit außerhalb seiner Geschäftsstelle unzulässig ist, wenn dadurch der Anschein von amtswidriger Werbung, der Abhängigkeit oder der Parteilichkeit entsteht oder der Zweck des Beurkundungserfordernisses gefährdet wird (Nr. 3).1 12 Bezüge zur BNotO: Die Bundesnotarordnung weist den Notar insgesamt zwei Bezirken zu: Den Amtsbereich als Bezirk des Amtsgerichts (§ 10a Abs. 1 BNOtO) und den Amtsbezirk, der identisch ist mit dem Bezirk des OLG (§11 Abs. 1 BNot0).

Verbot der Mitwirkung als Notar

3

(1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um

1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 2a. Angelegenheiten seines Lebenspartners, früheren Lebenspartners oder Verlobten im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 4. Angelegenheiten einer Person, mit der sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat, 5. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 ist, 1 Wegen weiterer Einzelheiten Weingärtner/Wöstmann, D IX Rz. 25 ff.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

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6. Angelegenheiten einer Person, deren vertretungsberechtigtem Organ der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 angehört, 7. Angelegenheiten einer Person, für die der Notar, eine Person im Sinn der Nummer 4 oder eine mit dieser im Sinn der Nummer 4 oder in einem verbundenen Unternehmen ( § 15 des Aktiengesetzes) verbundene Person außerhalb einer Amtstätigkeit in derselben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen, 8. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der der Notar oder eine Person im Sinne der Nummer 4 in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht, oder 9. Angelegenheiten einer Gesellschaft, an der der Notar mit mehr als fünf vom Hundert der Stimmrechte oder mit einem anteiligen Betrag des Haftkapitals von mehr als 2 500 Euro beteiligt ist. Der Notar hat vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nummer 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken. (2) Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, deren Organ der Notar angehört, 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, deren Organ der Notar angehört. In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 6 nicht anwendbar. I. Allgemeines 1. Zwingende Ausschließungsgründe: Die zwingenden Ausschließungs- 1 gründe sind in den §§ 6 und 7 abschließend geregelt. Die gesamte Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn der Notar selbst, 61

§3

Allgemeine Vorschriften

sein Ehegatte, sein Lebenspartner oder eine Person, mit der er in gerader Linie verwandt ist oder war, an der Beurkundung beteiligt ist. Weiterhin gilt, wenn ein Vertreter für die genannten Personen handelt, sowohl der Vertreter wie auch die von ihm vertretenen Personen als formell an der Beurkundung beteiligt. 1a Gem. § 6 Abs. 2 gilt dies ohne Rücksicht darauf, ob die Erklärungen im eigenen oder im fremden Namen abgegeben werden. Daneben sind Erklärungen in einer Beurkundung unwirksam, wenn sie darauf gerichtet sind, den bereits genannten Personen und darüber hinaus auch dem früheren Ehegatten, Verschwägerten in gerader Linie oder den Verwandten bis zum 3. Grad und in der Seitenlinie Verschwägerten bis zum 2. Grad einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. 2 2. Die Mitwirkungsverbote nach § 3: Die Mitwirkungsverbote begründen für den Notar unabdingbare Amtspflichten mit der zwingenden Folge disziplinarischer Maßnahmen. Sie räumen dem Notar kein Ermessen ein, denn die Verwendung des Verbs „soll“ bedeutet nur, dass es bei der relativen Unwirksamkeit im Gegensatz zu §§ 6, 7, bei deren Verletzung die absolute Unwirksamkeit des Beurkundungsvorgangs eintritt, bleibt. Nach § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNotO ist der Notar zwingend seines Amtes zu entheben, wenn wiederholt grob gegen Mitwirkungsverbote verstoßen wird. 2a Diese Rechtsfolge hat sich bisher in der Praxis als verhältnismäßig untauglich erwiesen, denn die Justizverwaltung ist mit einer Amtsenthebung wegen der gravierenden Folgen sehr zurückhaltend1. Interpretationen dieser Vorschrift gehen dahin, dass Verstöße gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4, 7 grobe Verstöße sind, bei denen möglicherweise kein Wiederholungsfall vorliegen muss, um den Notar einem Amtsenthebungsverfahren auszuliefern; bei den anderen Tatbestandsmerkmalen müssen mindestens zwei Verstöße vorliegen, um diese Folgen eintreten zu lassen. Die Mitwirkungsverbote gelten in erster Linie für den Notar als Amtsinhaber, aber wegen § 41 Abs. 2 BNotO auch für den Notarvertreter, d.h., der Vertreter muss prüfen, ob in der Person des Notars, den er vertritt, Mitwirkungsverbote vorliegen und ob diese in seiner eigenen Person gegeben sind. Der Notarvertreter kann zwar, soweit er nur Rechtsanwalt ist, nicht nach dem Disziplinarrecht für Notare belangt werden, gleichwohl wird sein Verhalten und ein diesbezüglicher Verstoß bei einem Be-

1 So auch BGH NJW 2004, 1954 = DNotZ 2004, 888 = ZNotP 2004, 370 = RNotZ 2005, 56; ebenfalls Custodis, RNotZ 2005, 35 ff.; Lerch, AnwBl. 2006, 264 f.; allgemein zum Berufsbild des Anwaltsnotars Brieske, AnwBl. 1995, 481 ff.

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Verbot der Mitwirkung als Notar

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werbungsverfahren für eine ausgeschriebene Notarstelle eine nicht unerhebliche Rolle spielen. 3. Der sachliche Anwendungsbereich: Die Mitwirkungsverbote zielen 3 auf Kollisionsfälle mit derselben Angelegenheit bzw. Sache im weitesten Sinne ab, um zu verhindern, dass der Notar aufgrund von Kollisionsfällen in einer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit beeinträchtigt wird. § 28 BNotO legt daher dem Notar die Pflicht auf, durch geeignete Vorkehrungen die Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit seiner Amtsführung, insbesondere die Einhaltung der Mitwirkungsverbote und weiterer Pflichten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes, des Beurkundungsgesetzes und der Kostenordnung sicherzustellen. Ergänzt wird das Gesetz durch die Richtlinienempfehlung, die sich in Ziff. VI mit der Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen befassen. Die Richtlinienempfehlung der Bundesnotarkammer hat folgenden Wortlaut: 4

„VI. Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen 1.1. Vor Übernahme einer notariellen Amtstätigkeit hat sich der Notar in zumutbarer Weise zu vergewissern, dass Kollisionsfälle i.S. des § 3 Abs. 1 BeurkG nicht bestehen. 1.2. Der Notar hat als Vorkehrung i.S. des § 28 BNotO Beteiligungsverzeichnisse oder sonstige zweckentsprechende Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht kommenden Personen ermöglichen. 2. Der Notar hat dafür Sorge zu tragen, dass eine zur Erfüllung der Verpflichtungen aus § 3 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 5 BNotO erforderliche Offenbarungspflicht zum Gegenstand einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gemacht wird, die der gemeinsamen Berufsausübung oder der Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume zugrunde liegt. 3.1. Der Notar hat Gebühren in angemessener Frist einzufordern und sie bei Nichtzahlung im Regelfall beizutreiben. 3.2. Das Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft sowie jede Beteiligung Dritter an den Gebühren ist unzulässig. Insbesondere ist es dem Notar verboten, a) ihm zustehende Gebühren zurückzuerstatten b) Vermittlungsentgelte für Urkundsgeschäfte oder c) Entgelte für Urkundsentwürfe zu leisten, d) zur Kompensation von Notargebühren Entgelte für Gutachten oder sonstige Leistungen Dritter zu gewähren oder auf ihm aus anderer Tätigkeit zustehende Gebühren zu verzichten. 63

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3.3. Durch die Ausgestaltung der einer beruflichen Verbindung zugrunde liegenden Vereinbarung ist sicherzustellen, dass die übrigen Mitglieder der beruflichen Verbindung keine Vorteile gewähren, die der Notar gem. Nummer 3.2. nicht gewähren darf.“ 5 Das gesetzgeberische Ziel kommt gerade in § 3 Abs. 1 Nr. 7 mit der Folge zum Ausdruck, dass der Notar nach § 3 Abs. 1 Satz 2 vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nr. 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes fallen auch die Unterschriftsbeglaubigungen nach § 40 und die Beglaubigungen von Abschriften nach § 42 unter den Begriff der Vorbefassung, denn § 16 Abs. 1 BNotO erfasst alle Amtshandlungen und damit auch die Unterschriftsbeglaubigungen und die Beglaubigungen von Abschriften. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dieses Problem erst nach der Verabschiedung erkannt hat und offenbar § 3 auf Beglaubigungen nicht anwenden wollte. 5a Es gibt auch keinen Sinn, bei reinen Abschriftsbeglaubigungen nach einer so genannten Vorbefassung zu fragen, die von der Logik nicht vorliegen kann, da es nicht zwei Amtshandlungen geben kann, die denselben Lebenssachverhalt betreffen1. Die Tätigkeit des Notars bei reinen Unterschriftsbeglaubigungen erstreckt sich ebenfalls nur darauf, ob die Person in seiner Gegenwart die Unterschrift, eben diesen Lebenssachverhalt, anerkannt hat oder vollzieht. Hier sind keine Fälle der so genannten Vorbefassung denkbar. 5b Etwas anderes könnte im Fall des vorangegangenen Entwurfs gelten, denn dabei hat der Notar eine mehr oder weniger intensive Prüfung vorzunehmen, ob er an Amtshandlungen mitwirkt, mit denen unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt werden. Die Prüfungspflicht erstreckt sich in erster Linie auf von ihm nicht verfasste Entwürfe, denn die eigenen Entwürfe wird er vorher schon einer Prüfung unterzogen haben. Es war bisher unbestrittene Ansicht in der Literatur, dass § 3 auch im Rahmen von Amtshandlungen nach § 40 gilt. Es sollte deshalb im Wege der teleologischen Reduktion der Tatbestand der Vorbefassung nicht für Unterschriftsbeglaubigungen und für Abschriftsbeglaubigungen gelten, jedoch ist dies im Einzelfall eine Frage der jeweiligen Dienstaufsicht, bevor es zu entsprechenden Entscheidungen durch Gerichte kommen wird2. Die Ansichten einzelner Gerichtspräsidenten, die Vorschrift nicht auf

1 A.A. offenbar Meyer, S. 56 f. 2 A.A. Leske, S. 86.

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Unterschriftsbeglaubigungen anzuwenden, ist verfassungsrechtlich ganz bedenklich1. 4. Der persönliche Anwendungsbereich: Das Beurkundungsgesetz knüpft 6 an den Begriff „Angelegenheit“ an, soweit er sich auf § 3 bezieht; hingegen verwendet § 6 einen davon zu unterscheidenden Begriff der „Beteiligten“, wobei sich dem Gesetz unzweideutig entnehmen lässt, dass es nur die so genannten formell Beteiligten sind, also diejenigen Personen, die vor dem Notar auch erschienen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie Erklärungen im fremden oder eigenen 6a Namen abgeben. Diese Unterscheidung war dem früheren Recht fremd, denn § 16 BNotO a.F. ging von der sachlichen Beteiligung aus, bezog also alle Mitwirkungsverbote nur auf diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten unmittelbar betroffen waren. Im Beurkundungsgesetz von 1970 wurde dann der Begriff der „sachlichen Beteiligung“ durch den der „Angelegenheit“ ersetzt, allerdings mit dem Zusatz, dass Mitwirkungsverbote auch den formell Beteiligten treffen können, wie es z.B. aus §§ 6, 7 hervorgeht2. Diese Konstellation führt dann zu den Ergebnissen, dass einerseits der 6b Notar nicht beurkunden darf, selbst wenn sein Sohn für einen Dritten auftritt, denn er ist Beteiligter im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 3, aber andererseits protokolliert werden darf, wenn die Ehefrau des Sozius eigene Erklärungen abgibt. Gerade in den Fällen der Vertretung zeigt sich die Beschränkung hinsichtlich der Beurkundungsfähigkeit, denn alle Erklärungen des Vertreters sind auch Angelegenheiten des Vertretenen. Für Verwalter kraft Amtes, also Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker gilt weiterhin § 3 Abs. 1 Nr. 1, also sie sind verhindert, soweit sie Erklärungen für die von ihnen vertretene Vermögensmasse abgeben. Dies gilt auch, soweit der Notar selbst Inhaber eines derartigen Amtes ist. 5. Beispiele für den Begriff der Angelegenheit Beispiele aus der Praxis für den Begriff der „Angelegenheit“ im Sinne des 7 § 3: – Willenserklärungen sind stets Angelegenheiten der auf der Erklärungsund der Empfängerseite beteiligten Personen. So sind an einem zwei1 So aber die OLG-Präsidenten in Hamm und Frankfurt a. M.; vgl. dazu die Bedenken bei Lerch, ZNotP 2004, 54 (55). 2 Zur geschichtlichen Entwicklung des Begriffs des Beteiligten vgl. Meyer, S. 56 f.

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seitigen Rechtsgeschäft die Geschäftspartner, an einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung auch deren Empfänger beteiligt. Der Notar darf daher nicht ein Vertragsangebot oder eine Vertragsannahme, wenn er oder eine der in § 3 Abs. 1 genannten Personen der andere Teil ist, oder eine ihm oder eine der genannten Personen erteilte Vollmacht beurkunden. – Willenserklärungen eines Vertreters oder gegenüber einem Vertreter sind Angelegenheiten sowohl des Vertreters als auch des Vertretenen1. – Dagegen sind Handlungen eines Erklärungs- oder Empfangsboten Angelegenheiten lediglich des Geschäftsherrn, da der Bote nur das Wirksamwerden einer fremden Willenserklärung vermittelt. – Verwalter kraft Amtes sind nicht Stellvertreter des Inhabers der verwalteten Vermögensmasse. Bei Geschäften, die diese Vermögensmasse betreffen, handelt es sich um ihre eigenen Angelegenheiten. Der Notar darf daher als Verwalter kraft Amtes nicht an Geschäften mitwirken, die sich auf die verwaltete Vermögensmasse beziehen. – Rechtsgeschäfte einer juristischen Person sind grundsätzlich deren Angelegenheit, nicht solche ihrer Mitglieder. Der Notar, der lediglich Mitglied eines eingetragenen Vereins, einer Kapitalhandelsgesellschaft oder einer eingetragenen Genossenschaft ist, ist daher nicht gehindert, Rechtsgeschäfte der juristischen Person zu beurkunden, es sei denn, es liegt ein Fall von § 3 Abs. 1 Nr. 9 vor. – Die Mitgliedschaft in einem nicht rechtsfähigen Verein oder in einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft (BGB-Gesellschaft, OHG, KG) führt ebenfalls zu einem Mitwirkungsverbot in Angelegenheiten des Vereins bzw. der Gesellschaft. – Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen sind Angelegenheiten der Zeichner und darüber hinaus derjenigen Personen, deren Rechtsstellung nach dem Inhalt der Urkunde berührt wird. Dagegen handelt es sich bei der Beglaubigung von Abschriften sowie bei der Erteilung einfacher Ausfertigungen um Angelegenheiten nur des Antragstellers, nicht der Personen, von denen die Urschrift stammt. – Versammlungsbeschlüsse einer rechtsfähigen Vereinigung (rechtsfähiger Verein, Kapitalgesellschaft, eingetragene Genossenschaft) sind Angelegenheiten der Vereinigung, ihrer Organe und der teilnehmenden Mitglieder. Nicht anwesende Mitglieder sind hingegen nicht beteiligt, mag auch der Gegenstand der Beschlussfassung die Belange aller Mit1 So zu Recht und eindeutig OLG Celle DNotZ 2004,716 ff. = ZNotP 2004, 117 ff. = NdsRpfl. 2004, 16 f.

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glieder berühren. Die Frage, ob schon die Mitgliedschaft als solche den Notar hindert, den Hergang einer Versammlung zu beurkunden, sollte mit der h.M. dahingehend beantwortet werden, dass der Notar nur dann ausgeschlossen ist, wenn er oder eine der in § 3 Abs. 1 genannten Personen sich als Mitglied durch Stimmabgabestellung von Anträgen oder Widerspruch an dem Gegenstand der Beschlussfassung beteiligt, durch den Gegenstand der Beschlussfassung stärker als die übrigen Mitglieder berührt wird, eine Mehrheitsbeteiligung innehat oder Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates, der Geschäftsführung oder eines gleichartigen Organs ist. Beschlüsse eines nicht rechtsfähigen Vereins oder einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft sind stets Angelegenheiten der Mitglieder bzw. der Gesellschafter. – Bei der Erteilung einer Vertretungsbescheinigung nach § 21 BNotO sind der Antragsteller, der Vertretene und der Vertreter sowie derjenige beteiligt, in dessen Interesse die Bescheinigung verwendet werden soll. Bei einer Notarbestätigung sind außer dem Antragsteller diejenigen Personen beteiligt, über deren Verhältnisse sich die Bestätigung verhält und in deren Interesse sie erteilt wird. Soweit ein Rechtsgeschäft für dritte Personen wirkt, gilt Folgendes: Die 8 Geschäftsführung ohne Auftrag ist eine Angelegenheit auch des Geschäftsherrn, da dieser daraus berechtigt und verpflichtet wird. Die Verfügung von Todes wegen ist eine Angelegenheit auch der Bedachten (Erben, Vermächtnisnehmer) und der etwa als Testamentsvollstrecker benannten Personen, nicht hingegen derjenigen, die durch eine Auflage begünstigt werden. Die Erbausschlagung berührt auch die Rechtsstellung derer, die dadurch 8a Erben werden, nicht hingegen die Rechtsstellung von Pflichtteilsberechtigten, Vermächtnisnehmern und Nachlassgläubigern. So ist bei der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung und bei der Bewilligung der Eintragung eines Grundpfandrechts auch der Gläubiger, bei der Löschungsbewilligung durch den Gläubiger auch der Eigentümer sachbeteiligt. Die Bestellung einer Sicherheit (Bürgschaft, Hypothek) durch einen ande- 9 ren als den Schuldner ist eine Angelegenheit nicht nur des Sicherungsgebers und des Gläubigers, sondern auch des Schuldners. Hängt die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts von der Zustimmung eines Dritten ab, z.B. die Veräußerung oder Belastung eines Erbbaurechts von der Zu-

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stimmung des Grundstückseigentümers, so ist der Dritte sachlich beteiligt1. 10 Generell lässt sich sagen, dass die Angelegenheit einer Person immer dann gegeben ist, wenn durch den Urkundsakt in die Rechte und Pflichten dieser Person eingegriffen wird2. Derartige Definitionen sind nach der sog. Verschärfung der Mitwirkungsverbote allerdings noch nicht präzise genug3, wobei sich auch die Frage stellt, ob der Gesetzgeber mit diesem von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Begriff überhaupt weiterarbeiten durfte, aber gleichwohl zu einer wesentlichen Erweiterung der Tatbestände beitrug. 11 Auch stellt sich die verfassungsrechtliche Frage, ob nicht zwingend eine Legaldefinition notwendig gewesen wäre und erst dann im Anschluss eine Erweiterung der gesetzlichen Tatbestände in Betracht gezogen worden wäre, aber die Praxis hat abermals den einfachen Weg beschritten. 12 Deshalb wird hier Angelegenheit „definiert“ als dasjenige Rechtsverhältnis zwischen zwei natürlichen oder juristischen Personen, die im selben Umfang bezogen auf einen Gegenstand (Sachen oder Rechte) den Notar um eine Amtshandlung ersuchen, obwohl sie vorher wegen demselben und nicht dem gleichen Gegenstand (Sache oder Rechte) eine anwaltliche Tätigkeit ersuchten4. Jede andere, unscharfe Abgrenzung setzt den Notar dem unbegründeten Verdacht aus, dass er gegen die Mitwirkungsverbote verstoßen habe. Dies würde auch über diese Mitwirkungsverbote de facto zu einem Berufsverbot führen, was gerade bei Sozietäten nicht unproblematisch ist.

1 Beispiele insgesamt nach Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 16 Rz. 24 ff.; vgl. auch Brücher, NJW 1999, 2168; Scholz, AnwBl. 2000, 310; Strunz, ZNotP 2002, 133; Strunz, ZNotP 2003, 209; Mihm, DNotZ 1999, 8; Harder/ Schmidt, DNotZ 1999, 949; Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450; Armbrüster/ Leske, ZNotP 2002, 46; Thiel, ZNotP 2003, 244; Winkler, MittBayNot 1999, 1; Lischka, NotBZ 1998, 208; Maaß, ZNotP 1999, 178; Maaß, 2003, 322; Hermanns, MittRhNotK 1998, 359; Heller/Vollrath, MittBayNot 1998, 322; Harborth/Lau, DNotZ 2002, 412; Edelmann, DStR 1998, 1798. 2 Vgl. dazu auch Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 23; Staudinger/Hertel, Vorbem. § 127 f. Rz. 285. 3 Ähnlich unscharf Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 119; insoweit besser Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 630 m.w.N.; Meyer, S. 60 ff. 4 Ähnlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 19; Armbrüster/Leske, ZNotP 2001, 450 (453).

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In der neueren Literatur1 wird deshalb völlig zu Recht bemängelt, dass sich die notarrechtliche Literatur um keine bessere Definition bemüht, sondern stets auf dem Begriff derselben Rechtssache i.S.d. § 356 StGB aufbaut. Nach dieser Ansicht2 wird der Begriff der Angelegenheit einmal durch den konkreten Beurkundungsauftrag beschrieben, zum zweiten durch den Personenkreis beschrieben und letztendlich ob konkrete Rechtsverhältnisse tangiert sind3. Bei der mehr oder weniger gedankenlosen Übernahme der Definition des Begriffs „Angelegenheit“ wird nicht genügend berücksichtigt, dass seine extensive Auslegung zu ganz gravierenden Folgen der Mitwirkungsverbote führt, deren Verstöße zudem in der Praxis kaum überprüfbar sind. Im Übrigen hat sich die Rechtsprechung nunmehr diesem restriktiven Begriff der Angelegenheit angeschlossen4 6. Bedeutung der Vorschrift. Bei einem Verstoß gegen § 3 wird die Beur- 13 kundung nicht unwirksam, weil es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt, dennoch hat der Notar keinen Ermessensspielraum bei der Beachtung der Norm. Er setzt sich vielmehr aufsichts- und disziplinarrechtlichen Maßnahmen aus. Die Beurkundung ist nur dann unwirksam, wenn gleichzeitig gegen die §§ 6 oder 7 verstoßen wird, weil es sich bei Letzteren um absolute Ausschlussgründe handelt. § 3 enthält vielmehr nur relative Ausschlussgründe. Ein Notar hat keine Mediation zu treiben, weil dies vom Aufgabenkatalog der §§ 20–22 BNotO nicht abgedeckt ist5. II. Beurkundungsvorgänge 1. Hier sind zunächst die Willenserklärungen diejenigen, die in der Praxis 14 meistens die Angelegenheit einer Person darstellen. Sie sind Angelegenheit einer Person, welche die Erklärung abgibt und auch dann, wenn sie dies nur im fremden Namen tun, ferner der Personen, in deren Namen Erklärungen abgegeben werden (also Bevollmächtigter und Vollmachtgeber). Es gehört des Weiteren der Erklärungsempfänger dazu, auch wenn er 14a nicht Beteiligter i.S.d. § 6 Abs. 2 ist. Bei Erklärungen eines Vertreters ist

1 2 3 4

Vgl. ausführlich Leske, S. 91 ff. Leske, S. 116 ff. Leske, S. 129; a.A. im Sinne der h.M. wieder Blaeschke, RNotZ 2005, 330 (340). OLG Schleswig DNotZ 2007, 745 ff. = NJW 2007, 3651 f. = MDR 2007, 927 = OLGR Schleswig 2007, 427 f. 5 A.A. Schlieffen/Wegmann, Mediation in der notariellen Praxis, S. 41 ff.

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es unerheblich, ob er als gesetzlicher oder bevollmächtigter auftritt1. Dazu gehört auch der Vertreter ohne Vertretungsmacht2. Geht es z.B. um die Eintragung einer Hypothek, ist dies eine Angelegenheit des Gläubigers und – wenn Schuldner und Grundstückseigentümer verschiedene Personen sind – auch des Schuldners; eine Löschungsbewilligung ist eine Angelegenheit auch des Eigentümers. 15 Bei einem Vertrag zugunsten Dritter gehört der Dritte zu denjenigen, um deren Angelegenheit es sich handelt; bei Verfügungen von Todes wegen der Bedachte oder derjenige, der zum Testamentsvollstrecker ernannt ist, aber nicht derjenige, der durch eine Auflage begünstigt wird3. Bei einer Erbausschlagung ist es Angelegenheit der Person, der die Erbschaft dann zufällt, jedoch werden Rechte von Nachlassgläubigern und Vermächtnisnehmern nicht unmittelbar berührt. 16 Die Erfüllungsübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB ist keine Angelegenheit des Gläubigers, anders jedoch bei der Schuldübernahme, und zwar auch dann, wenn zwischen Schuldner und Übernehmer geschlossen, weil der Gläubiger nach § 328 BGB ein unmittelbares Recht gegenüber dem Übernehmer erwirbt. Eine Abtretung nach § 398 BGB ist keine Angelegenheit des Schuldners; ebenso beim Grundstückskaufvertrag keine Angelegenheit des Hypothekengläubigers. 17 Bei Beurkundungen von Rechtsgeschäften für eine juristische Person bleibt es grundsätzlich eine solche dieser Person und nicht eine ihrer Mitglieder. Deshalb ist es unerheblich, wenn der Notar gleichzeitig Aktionär einer AG ist. Etwas anderes gilt nur, wenn er oder einer seiner nahen Angehörigen sog. wirtschaftlicher Inhaber des Unternehmens ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn die Beteiligungsrechte die anderer Gesellschafter bzw. Mitinhaber zurücktreten lassen. Das Mitwirkungsverbot erstreckt sich auch auf die Mitgliedschaft in einem nicht rechtsfähigen Verein sowie in einer OHG oder einer KG und auch einer BGB-Gesellschaft. 18 Bei den Verwaltern kraft Amtes handelt es sich stets um Angelegenheiten dieser Personen und nicht etwa um solche des Gemeinschuldners, des Eigentümers oder der Erben. 19 2. Beurkundungen tatsächlicher Vorgänge spielen in der Praxis eine nicht weniger bedeutsame Rolle. Hier kommen in erster Linie die Gesellschafterbeschlüsse (u.a. Hauptversammlung einer AG) in Betracht, die sowohl 1 Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 30. 2 KG DNotZ 1935, 656. 3 So Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 31.

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eine Angelegenheit der Gesellschaft selbst sowie der Gesellschaftsorgane (bei AG also des Vorstandes und des Aufsichtsrates) als auch der anwesenden Versammlungsteilnehmer sind. Nach h.M. ist deshalb der Notar an der Beurkundung einer Hauptversammlung einer AG nicht gehindert, wenn er daran nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär teilnimmt1. Es spielt auch keine Rolle, wenn ein nicht erschienenes Mitglied einer AG von einem Versammlungsteilnehmer vertreten wird, denn Gegenstand der Beurkundung sind nicht Willenserklärungen der einzelnen Mitglieder, sondern die Entscheidungen der Gesamtheit. Eine Verhinderung ist deshalb für den Notar auch dann nicht anzunehmen, wenn es um Gewinnverteilung oder Kapitalerhöhung geht. Eine Einschränkung ist aber für die Fälle zu machen, in denen sich der Gegenstand des Beschlusses primär in seiner Person oder der naher Angehöriger auswirkt, also z.B. Wahl in ein Gesellschaftsorgan2. Mitwirkungsverbote bestehen wie bei den Willenserklärungen wieder dann, wenn der Notar oder sein Angehöriger Mehrheitsrechte besitzen, die zu wirtschaftlicher Macht verhelfen. Die unmittelbare Betroffenheit wird bei Versammlungsbeschlüssen dann nicht zu fordern sein, wenn der Notar oder sein Angehöriger im Vorstand oder Aufsichtsrat sind oder Geschäftsführer einer GmbH sind3. Verhinderung an einer Beurkundung besteht für den Notar auch, wenn er 20 Gesellschafter einer OHG, KG oder BGB-Gesellschaft ist, soweit er von dem Beschluss unmittelbar betroffen ist. – Erbscheinsverhandlungen sind hingegen Angelegenheiten des Antrag- 21 stellers, der Erben sowie aller Personen, die Erbe zu sein behaupten, nicht dagegen des Testamentvollstreckers, Nachlassverwalters oder Nachlasspflegers. – Beglaubigungen von Unterschriften sind stets Angelegenheiten der 22 Personen, deren Unterschrift beglaubigt wird; ob sie auch Angelegenheiten anderer Personen sind, bestimmt sich nach dem Inhalt der beglaubigten Erklärung, die der Notar darauf zu prüfen hat, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen (§ 40 Abs. 2). – Bei Beglaubigungen von Abschriften kommt es nicht auf den Inhalt der 23 Urschrift an, denn die Beglaubigung ist eine Angelegenheit des Antragstellers und nicht der Person, von der die Urschrift stammt. Dies gilt in gleicher Weise für die Erteilung von Ausfertigungen. 1 Vgl. Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 32 m.w.N. 2 Jansen, BeurkG, § 3 Rz. 16. 3 So h.M.; vgl. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 38 m.w.N.

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24 – Wechselproteste sind Angelegenheiten der Personen, für die und gegen die protestiert wird, sowie sämtlicher Wechselverpflichteten. 25 – Auslosungen oder Verlosungen sind eine Angelegenheit des Veranstalters und nicht des Losbesitzers. 26 Freiwillige Versteigerungen sind Angelegenheiten des Veräußerers sowie aller Bieter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass als Beteiligter i.S.d. § 6 Abs. 2 nur der Bieter gilt, der an sein Geld gebunden bleibt (vgl. § 15). Der Notar kann aber die Beurkundung eines von ihm selbst erteilten Zuschlags vornehmen, weil er insoweit nach § 20 BNotO kraft Amtes tätig wird. III. Die Mitwirkungsverbote nach Abs. 1 27 1. Nach Abs. 1 Nr. 1 ist dem Notar die Beurkundung in eigenen Angelegenheiten untersagt, was auch dann der Fall ist, wenn der Notar lediglich mitverpflichtet oder mitberechtigt ist. Dies bedeutet z.B., dass der Notar von der Beurkundung für eine Gesellschaft (OHG/KG/BGB-Gesellschaft) ausgeschlossen ist, wenn er dieser selbst angehört. Dabei ist als Ausgangspunkt der Vorschrift stets im Auge zu behalten, dass der Notar unparteiischer Betreuer der Beteiligten ist (§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO), so dass von Abs. 1 Nr. 1 nicht die Vollmacht erfasst wird, die den Notar erst in den Stand versetzt, für die Beteiligten tätig zu werden. Er kann also eine solche Vollmacht beurkunden, also z.B. die für die Änderung und Ergänzung von Grundbuchanträgen im Zusammenhang mit Grundstückskaufverträgen1. Es muss sich aber stets um sog. Durchführungsvollmachten handeln, die zeitlich auch nicht unbegrenzt sein dürfen2. 28 2. Nach Abs. 1 Nr. 2 darf der Notar nicht beurkunden, wenn es sich um eine Angelegenheit seines jetzigen oder früheren Ehegatten oder auch seines Verlobten (nicht auch seines früheren Verlobten) handelt. 29 3. Nach Abs. 1 Nr. 2a ist nunmehr ein Mitwirkungsverbot auch gegeben, wenn der jetzige oder frühere Lebenspartner des Notars daran beteiligt ist, wobei es nur um solche geht, die nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz eingetragen waren oder sind. In der Praxis dürfte dies selten vorkommen, weil die meisten Notare noch (ordnungsgemäß) verheiratet oder ledig sind. Der Gesetzgeber hat es bewusst bei diesen Vorgaben ge1 Ständige Rechtsprechung; vgl. RGZ 121, 30, 34; 155, 172, 179; BayObLG DNotZ 1956, 209 (213); LG Aschaffenburg Rpfleger 1971, 319; LG Bielefeld DNotZ 1979, 630. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 19 f.

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lassen, weil ansonsten die Anwendung des Gesetzes mit zuviel Unschärfen und Unwägbarkeiten verbunden wäre1. 4. Abs. 1 Nr. 3 erfasst die dort näher genannten Personen, d.h., Verwandte 30 und Verschwägerte. Verwandte in gerader Linie sind Personen, deren eine von der anderen abstammt (§ 1589 BGB) und somit Eltern, Großeltern, Kinder und Enkelkinder; Verwandte in der Seitenlinie sind Personen die von derselben dritten Person abstammen; der Grad der Verwandtschaft bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten (§ 1589 BGB) und somit Geschwister (2. Grad) sowie Tante, Onkel, Nichte und Neffe (3. Grad). Verschwägert sind die Verwandten eines Ehegatten mit dem anderen Ehegatten (§ 1590 Abs. 1 BGB), wobei es unerheblich ist, ob die Ehe inzwischen aufgelöst ist. Dabei ist Schwägerschaft in der geraden Linie z.B. das Verhältnis zwischen den Eltern des einen Ehegatten mit dem anderen Ehegatten. Schwägerschaft in der Seitenlinie bezieht sich auf das Verhältnis des einen Ehegatten mit den Verwandten des anderen Ehegatten in der Seitenlinie, also hier bei Abs. 1 Nr. 3 z.B. die Geschwister der Ehefrau des Notars. Auch hier bleibt es bei dem Grundsatz, dass das Mitwirkungsverbot auch noch nach Auflösung der Schwägerschaft fortbesteht. Die Vorschrift begründet – wie auch alle anderen Teile – eine unbedingt zu beachtende Vorgabe und räumt dem Notar kein Ermessen ein2. Es bestehen aber erhebliche Zweifel, ob die Norm auch dann anwendbar ist, wenn der Vater eines Anwaltsnotars einen Grundstückskaufvertrag vermittelt hat3, denn der Makler ist grundsätzlich nicht Beteiligter des Grundstückskaufvertrags. 5. Nach Abs. 1 Nr. 4 darf der Notar nicht beurkunden, wenn es sich um 31 die Angelegenheit einer Person handelt, mit dem er sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat.4 Damit ist von Gesetzes wegen klargestellt, was im Gesetzgebungsverfahren anders beabsichtigt war, dass es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Beurkundung ankommt und nicht mehr auf in der Vergangenheit liegende Tat bestände. Eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung ist gegeben, wenn eine örtliche oder überörtliche Sozietät in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht oder eine Partnerschaftsgesellschaft oder eine Rechtsanwalts-GmbH existiert oder ein 1 In diesem Sinne auch Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 127a ff. Rz. 275. 2 OLG Celle OLGR 2004, 336 ff. 3 So aber OLG Celle Fn. 2. 4 Vgl. dazu OLG Celle NdsRpfl. 2003, 245 f. = DNotZ 2004, 196 ff. m. Anm. Kanzleiter.

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Anstellungsvertrag mit einem Rechtsanwalt getätigt wurde1. Soweit es sich um einen sog. freien Mitarbeiter als Rechtsanwalt handelt, gilt das Mitwirkungsverbot nicht, denn dieser befindet sich nicht in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Anwaltsnotar, worauf es aber allein ankommt und was von den Beurkundungsverboten erfasst werden sollte. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte gerade diese Neuregelung die Vertrauenswürdigkeit in die Unabhängigkeit der Amtsausübung stärken2. Soweit es nur um den reinen Vollzug aus einer Urkunde geht, gelten insoweit die Mitwirkungsverbote nicht, d.h., der mit dem Notar assoziierte Rechtsanwalt kann durch die Beteiligten bevollmächtigt werden3. 32 Eine andere, in der Praxis schwieriger zu beantwortende Frage ist die nach den gemeinsamen Geschäftsräumen4. Geschäftsräume sind weniger als eine Bürogemeinschaft. Der Gesetzgeber argwöhnt, dass alle Einnahmen geteilt werden, so dass ein wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Rechtsgeschäfts besteht und damit die innere Unabhängigkeit des Rechtsanwaltskollegen nicht mehr gewahrt sein könnte. 32a Bei den gemeinsam genutzten Geschäftsräumen ist auf das äußere Erscheinungsbild abzustellen, wobei die wirklich gemeinsame Nutzung der Räume erforderlich ist, nicht aber, wenn nur bestimmte Bürogegenstände gemeinsam genutzt werden, wie z.B. eine Computeranlage, ein Rechner oder sonstige technische Anlagen5. Die gemeinsame Nutzung nur des sog. Wartezimmers reicht nicht aus6. Das einzige von dieser Ansicht gegebene Argument besteht in der bloßen Behauptung, dass dem anderen Mitnutzer der Räumlichkeiten Tatsachen bekannt werden könnten, die eigentlich der Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegen. Hier hat der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eindeutig über-

1 So Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 75; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 56 ff. 2 So Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 370 m.w.N. 3 So OLG Celle DNotZ 2006, 553 ff. = RNotZ 2005, 618 ff. = MittBayNot 2006, 439 ff. = NJW-RR 2006, 786 ff. = NdsRpfl. 2006, 15 ff.; OLG Köln NJW 2005, 2092 ff. = RNotZ 2005, 298 ff. = OLGR Köln 2004, 432 f.; ebenso eindeutig Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 155. 4 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 76; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 60. 5 A.A. Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 76. 6 A.A. Eylmann in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 3 Rz. 41.

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schritten, denn dagegen kann der Gesetzgeber mit anderen Mitteln vorbeugen als mit der „scharfen Waffe“ der Mitwirkungsverbote1. Abgesehen davon, dass dem „Tatbestandsmerkmal“ der gemeinsamen 32b Nutzung irgendwelcher Einrichtungen das Erfordernis der Konkretisierbarkeit fehlte, bestehen auch deshalb Bedenken, weil z.B. viele Anwaltskanzleien einen gemeinsamen Server an einem zentralen Ort außerhalb ihrer Kanzleien nutzen, ohne dass die Anwälte sich persönlich kennen würden. Dies müsste dann zu dem geradezu absurden Ergebnis führen, dass aus einem anderen Büro kein Rechtsanwalt mehr auftreten könnte, nur weil er mit seinem Kollegen gemeinsam außerhalb der Kanzleiräumlichkeiten einen gemeinsamen Rechner nutzt. Der Gesetzgeber hat damit eine Regelung getroffen, die in der Praxis so gut wie nicht durchsetzbar ist und darüber hinaus gegen das Gebot der Vorhersehbarkeit verstößt, denn Gesetze müssen so abgefasst sein, dass der Betroffene ungefähr absehen kann, ob sein Handeln davon erfasst wird oder nicht. Es ist aber völlig unbestimmt, wo die gemeinsamen Geschäftsräume beginnen und wo sie aufhören zu existieren. Die Tatsache, dass zu dieser Vorschrift nach mehr als fünf Jahren seit Inkrafttreten keine gerichtlichen Entscheidungen bestehen, zeigt umso mehr, dass die Praxis mit dieser Norm nicht umgehen kann. Es ist auch absolut abwegig zu behaupten, die Vorschrift sei deshalb ver- 32c schärft worden, um das Anwaltsnotariat gegenüber dem Nurnotariat zu stärken; genau das Gegenteil ist der Fall. Die Novellierung und damit Verschärfung wäre nicht notwendig geworden, wenn § 9 BNotO für die Anwaltsnotare nicht gleichzeitig die Erweiterung ihrer beruflichen Zusammenarbeit, insbesondere mit Wirtschaftsprüfern, ermöglicht hätte2. Es besteht vielmehr Grund zur Annahme, dass die Bundesnotarkammer von den Nurnotaren dazu veranlasst wurde, sich für diese Regelung einzusetzen und damit einen Angriff gegen die sog. Großkanzleien zu starten. Die Bundesnotarkammer geht sogar soweit, dass die sog. „verfestigten“ Kooperationen darunter fallen sollen, zumindest dann, wenn sie nach außen in Erscheinung treten, also z.B. auf Geschäftspapieren3. Diese Ansicht ist abzulehnen, es sei denn, es kann festgestellt werden, dass zwischen den Partnern eine wirtschaftliche und damit ggf. rechtliche Abhängigkeit besteht. Dies festzustellen, dürfte ebenfalls in der Praxis so

1 So aber Eylmann in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 3 Rz. 33. 2 So zutreffend Vaasen in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 3 BeurkG, Rz. 1. 3 In diesem Sinne wohl auch Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu § 127a, 128 Rz. 278.

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gut wie nicht möglich sein. Es unterliegt allerdings gewissen verfassungsgerichtlichen Bedenken, wenn die Verschärfung der Mitwirkungsverbote aufgrund der Novellierung vom 31.8.1998 auch auf sog. Altverträge Anwendung finden soll, die also vor diesem Zeitpunkt beurkundet wurden1. 33 6. Nach Abs. 1 Nr. 5 darf der Notar nicht beurkunden in Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter er ist oder deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört. Es handelt sich dabei um einen weit auszulegenden Tatbestand, d.h., es darf auch dann nicht beurkundet werden, wenn z.B. andere Mitglieder eines vertretungsberechtigten Organs beurkundungsbedürftige Erklärungen abgeben2. Gesetzliche Vertreter sind der Vater (Mutter), Vormund, Pfleger, Beistand im Falle des § 1690 Abs. 2 BGB, Geschäftsführer einer GmbH, alleiniges Vorstandsmitglied einer AG, eines Vereins, gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, also z.B. Bürgermeister einer Gemeinde. 33a Er darf auch dann nicht mitwirken, wenn seine Vertretungsmacht beschränkt ist und die fragliche Angelegenheit nicht in seinen Wirkungskreis (z.B. als Pfleger) fällt. Bezüglich von Verwaltern kraft Amtes darf er dann nicht tätig werden, wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, die die von ihm verwaltete Masse (Erbmasse, Konkursmasse) betreffen, wobei sich das Beurkundungsverbot dabei aus Abs. 1 Nr. 1 ergibt. Eine Verschärfung ist auch insoweit eingetreten, als die in Nummer 4 genannten Personen gesetzliche Vertreter sein können mit der Folge, dass dann der mit dem Rechtsanwalt assoziierte Anwaltsnotar keinerlei Beurkundungen mehr für den Vertretenen vornehmen darf. 34 7. Nach Abs. 1 Nr. 6 ist der gesetzlichen Vertretung die Mitgliedschaft in einem vertretungsberechtigten Organ gleichgestellt, wenn also der Notar einem mehrgliedrigen Vorstand einer AG angehört. Ist der Notar Mitglied des Aufsichtsrats einer AG oder einer Genossenschaft, darf er dann nicht beurkunden, wenn es sich um ein Geschäft handelt, das der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter vorgenommen hat oder nach § 111 Abs. 4 AktG seiner Zustimmung bedarf3. 35 8. Nach Abs. 1 Nr. 7 darf der Notar nicht beurkunden, wenn er oder eine der in Nummer 4 genannten Person außerhalb ihrer Amtstätigkeit in der1 So aber OLG Celle NdsRpfl. 2002, 109 ff. 2 Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 87 m.w.N. 3 So h.M.; vgl. nur Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 65; Jansen, BeurkG, § 3 Rz. 33; offen gelassen bei Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. § 127 f., Rz. 281.; so auch OLG Stuttgart BWNotZ 2007, 117 ff. = OLGR Stuttgart 2007, 503 f.

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selben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, die Tätigkeit, und damit ist die der notariellen Tätigkeit vorgelagerte gemeint, ist im Auftrag all derjenigen ausgeübt worden, die auch an der späteren Beurkundung beteiligt sind. Ein derartiger Fall ist dann gegeben, wenn ein Sozius für alle Beteiligten auftritt, weil er insoweit von allen Beteiligten bevollmächtigt ist und die abzugebenden Willenserklärungen allesamt gleichlautend und gleichgerichtet sind1. Der Gesetzgeber hat sich auch hier unklar, zumindest missverständlich 35a ausgedrückt, wenn darauf abgestellt wird, dass die andere Person, die mit dem Notar nicht identisch ist, außerhalb ihrer Amtstätigkeit bereits tätig war oder ist. Es kann bei der anderen Person, mit der der Notar zusammenarbeitet, sich nur um einen Rechtsanwalt handeln, der im Rahmen dieser Angelegenheit als Rechtsanwalt tätig ist oder war, damit dann der Notar an der Beurkundung gehindert ist. Soweit der Gesetzgeber die Formulierung „außerhalb ihrer Amtstätigkeit“ verwendet, ist damit jede private Tätigkeit nicht gemeint, die im Rahmen dieser Angelegenheit entwickelt worden ist, und es ist jede Tätigkeit gemeint, die mit der notariellen Tätigkeit nur in einer Art mittelbarem Zusammenhang steht. Damit entspricht die jetzige Nr. 7 teilweise der früheren Regelung der Nr. 5, die jedoch nicht soweit gefasst war2. Die Justizverwaltung sollte sich selbst Zurückhaltung auferlegen, wenn 35b es um disziplinarische Maßnahmen wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Vorschrift geht, und zwar im Anschluss an die einschlägige Rechtsprechung3. So kann von einem Notar nicht allgemein die Erklärung erwartet werden, dass er sich in allen Angelegenheiten einer Beurkundung enthält, die bereits Gegenstand eines Beratungsmandats des mit dem Notar soziierten Rechtsanwalts aus einer erlaubten Nebentätigkeit als Ge-

1 So zutreffend OLG Köln NJW 2005, 2092 ff. = RNotZ 2005, 298 ff. = OLGR Köln 2004, 432 f. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 98 f.; Vaasen in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 3, Rz. 40. 3 BGHZ 154, 310 = NJW 2004, 1954 = DNotZ 2004, 888; im Anschluss an die Vorinstanz, die insoweit dieselben Maßstäbe ansetzte OLG Celle OLGR 2003, 454 ff.; in diesem Sinne auch Püls in Schippel/Bracker, BNotO, § 50 Rz. 34a; Custodis in Eylmann/Vaasen, BNotO, § 50 Rz. 44; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 50 Rz. 40 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 292 f.; wegen sog. Amtsenthebungen vgl. Lerch, AnwBl. 2006, 264 f.; Custodis, RNotZ 2005, 35 ff.; spezielle disziplinarische Fallkonstellationen im Zusammenhang mit den Mitwirkungsverboten werden von Carstensen, ZNotP 2003, 46 ff. erörtert; kritisch zur Neuregelung Thiel, ZNotP 2003, 244 ff.

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schäftsführer eines Verbandes sind1. Ein Verstoß gegen jenes Mitwirkungsverbot liegt allerdings vor, wenn ein Anwaltsnotar, der einen Vermächtnisnehmer im Rechtsstreit mit dem Erben anwaltlich vertreten hat, nach Erlass eines Anerkenntnisurteils als Notar für den Vermächtnisnehmer die für die Umschreibung des Eigentums notwendigen Unterlagen errichtet und das Umschreibungsverfahren betreibt2. 35c Die Vorschrift ist durch den Gesetzgeber aufgrund eines Änderungsgesetzes vom 12.12.20073 ab dem 1.7.2008 nochmals insofern verschärft worden, als nunmehr auch die sog. Sternsozietäten einbezogen sind. Damit ist jene Konstellation erfasst, dass ein Anwaltsnotar an eine Rechtsanwaltskanzlei in der Weise angeschlossen ist, dass er nur mit einem der Kanzleianwälte eine Sozietät oder Bürogemeinschaft bildet. Es muss sich aber stets um Vorbefassungen handeln, die nicht notarielle Tätigkeiten sind. 35d Gegen die Erweiterung über § 15 AktG und damit über den Begriff des Konzerns bestehen erhebliche Bedenken, weil zum einen Tatbestände aus dem Gesellschaftsrecht einfach in das Berufsrecht übertragen werden und zum anderen die Überprüfung durch die Dienstaufsicht ausgesprochen schwierig sein dürfte4. Die Vorschrift ist deshalb den geänderten Verhältnissen angepasst worden, weil nunmehr durch den Wegfall des Verbots der Sternsozietät es Anwälten erlaubt ist, gleichzeitig Mitglied mehrerer Sozietäten zu sein5. Das Verbot gilt allerdings nicht für die Fälle, in denen die personelle Verknüpfung lediglich mittelbar dadurch erfolgt, dass ein Sozius des Notars als Mitglied einer zweiten Sozietät über andere, nicht mit dem Notar verbundene Personen mit einer dritten Sozität verbunden ist6.

1 OLG Celle NdsRpfl. 2006, 152 ff; der übrige Teil dieser Entscheidung ist inzwischen durch die überzeugende und gegenteilige Rechtsprechung des BGH überholt, vgl. BGH ZNotP 2010, 37f. 2 So jedenfalls OLG Celle RNotZ 2005, 300 f. 3 BGBl. I 2007, 2840; die Regelung wird von Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 101a positiv bewertet, hingegen stehen Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 70 ihr neutral gegenüber. 4 Die Bundesregierung hatte deshalb ebenfalls Bedenken im Gesetzgebungsverfahren geäußert; vgl. BT-Drucksache 16/3655 S. 119 ff; Bedenken und eine ausführliche Stellungnahme auch bei Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 27 Rz. 9 ff.; Bedenken auch bei Lerch, NotBZ 2008, 222 f. 5 Vgl. zu weiteren Einzelheiten Hommerich/Kilian NJW 2007, 2308 ff. 6 So Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 101a.

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9. Nach Abs. 1 Nr. 8 darf schließlich nicht beurkundet werden in Angele- 36 genheiten einer Person, deren Bevollmächtigter er ist oder zu der er in einem ständigen Dienst- und Geschäftsverhältnis steht. Die Vorschrift setzt in ihrem ersten Teil voraus, dass der Notar in dersel- 37 ben Angelegenheit bevollmächtigt ist. Damit ist ausschließlich die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht gemeint. Die Vollmacht muss sich vielmehr auf die Angelegenheit beziehen, die den Gegenstand der Beurkundung bildet und sie muss bei der Beurkundung noch fortbestehen. Ist die Vollmacht hingegen erloschen, greift § 3 Abs. 2 BeurkG ein. Andererseits kommt es nicht darauf an, dass der Notar als Vertreter auftritt; das Beurkundungsverbot gilt auch dann, wenn der Vollmachtgeber selbst handelt oder durch einen anderen Bevollmächtigten vertreten wird, den der Notar als Unterbevollmächtigten oder der Vollmachtgeber selbst bestellt hat1. Die Vorschrift wird durch Anwaltsnotare nicht genügend beachtet, was sich immer wieder in der Praxis anlässlich von Geschäftsprüfungen bei dem Notar nach § 32 DONot herausstellt. So darf ein Notar keinen Vergleich beurkunden, der einen Rechtsstreit 37a beendet, für den der Rechtsanwalt bevollmächtigt war. Besonders häufig tritt die Kollision in Ehescheidungsverfahren auf, in denen der Unterhaltsvergleich durch denselben (Anwalts-)Notar beurkundet wird. Die DONot ist jedoch insoweit eine „stumpfe Waffe“, denn nach § 32 hat der Notarprüfer nur ein Einsichtsrecht hinsichtlich der notariellen Nebenakten, aber nicht in die anwaltliche Handakte, was aber unabdingbar ist, um entsprechende Nachweise für einen Verstoß zu erbringen. Bei den Ehescheidungssachen kommt es nicht darauf an, ob das Scheidungsurteil schon rechtskräftig ist2, und auch abgeschlossene Ehescheidungen hindern den Notar an einer Tätigkeit. Bei einer Anwaltssozietät gelten alle darin zusammengeschlossenen An- 38 wälte als bevollmächtigt, so dass in einem solchen Fall der Notar nicht beurkunden darf, wenn sein Kollege das anwaltliche Scheidungsmandat hatte3. Dieselben Gründe sind auch bei der Bürogemeinschaft zu beachten. Im Einzelfall mag die Feststellung schwierig sein, ob der Rechtsanwalt, 39 der gleichzeitig Notar ist, als Anwalt oder als Notar tätig wurde. Nach § 24 Abs. 2 BNotO ist für die in Abs. 1 genannten Geschäfte Notartätig1 Vgl. dazu BGH NJW 1985, 2027 = DNotZ 1985, 231. 2 Vgl. dazu Stellungnahme der BNotK, DNotZ 1978, 260. 3 Vgl. auch dazu BNotK, DNotZ 1981, 344.

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keit anzunehmen; ansonsten ist im Zweifel Anwaltstätigkeit anzunehmen1. Es wird bei der Abgrenzung zu Recht darauf abgestellt, ob primär Interessenvertretung (dann Anwalt) gegeben ist oder ein Akt der vorsorgenden Rechtspflege (dann Notar) beabsichtigt wird. 39a Es reicht aber für eine vorangegangene Anwaltstätigkeit und damit ein Beurkundungsverbot nicht aus, wenn von zwei oder mehreren Beteiligten zunächst nur eine Person erscheint, um mit dem Notar Vorgespräche wegen der Protokollierung zu führen, weil damit allein auf die äußeren Rahmenbedingungen abgestellt würde und keinesfalls sachbezogen argumentiert wird, dass nämlich vorbereitende notarielle Tätigkeit im Rahmen der Betreuung entwickelt wird. 39b Wenn stets alle Beteiligten sofort beim Notar erscheinen müssten, aber nur einer von ihnen das Gespräch mit dem Notar sucht und auch führt, während die übrigen Beteiligten passiv anwesend sind, würde mit Sicherheit kein Hinderungsgrund für die spätere Protokollierung bestehen; damit kann das bloße Abstellen auf äußere Umstände nicht allein ausschlaggebend sein. Der Begriff der Angelegenheit bezieht sich auf die Rechtssache und nicht auf Personen. Angelegenheit i.S.d. § 3 ist eine bestimmte Rechtssache, bei der unmittelbar für einen Beteiligten daraus Rechte oder Pflichten begründet werden. Würde der Begriff der Angelegenheit weiter gefasst werden, würde notfalls jeder Mandant nur einmal bei dem Rechtsanwalt erschei nen und ihn um eine Tätigkeit bitten mit der Folge, dass dann dieser Mandant um keine notariellen Leistungen dieses Rechtsanwalts mehr bitten dürfte, was schon deshalb nicht richtig sein kann, weil damit das „wirtschaftliche Ende“ des Anwaltsnotariats erreicht wäre. 40 Das Tatbestandsmerkmal des ständigen Dienst- oder ähnlichen Geschäftsverhältnisses i.S.d. Abs. 1 Nr. 8 bereitet weniger Schwierigkeiten und ist dann anzunehmen, wenn der Notar bei einem Unternehmen als Syndikus oder Justitiar tätig ist, so dass er dann ein Geschäft für dieses Unternehmen nicht beurkunden kann. Damit ist der sog. Hausnotar gemeint, an dessen Unparteilichkeit dann Zweifel bestehen. Es wird im Wesentlichen darauf abzustellen sein, ob der Notar weisungsgebunden ist; wird er nur beratend tätig und diese Tätigkeit vergütet, greift lediglich § 3 Abs. 2 ein. Die Tätigkeit in einem Beirat einer GmbH ist z.B. ein solcher Fall.

1 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung: BGH NJW 1988, 563.

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10. Der Notar darf ferner nach Abs. 1 Nr. 9 nicht tätig werden, wenn es 41 sich um die Angelegenheit einer Gesellschaft handelt, an der der Notar, und nur er selbst und keine andere Person, mit mehr als fünf Prozent der Stimmrechte oder mit einem höheren Haftkapital als zweitausendfünfhundert Euro beteiligt ist. Deshalb sollte sich ein Notar oder ein künftiger Anwaltsnotar seine gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen vorher gut überlegen, damit solche Beteiligungen ihm nicht lukrative Geschäfte bei einer Gesellschaft in Frage stellen1. 11. Der sog. Vorbefassungsvermerk nach Abs. 1 a.E. ist ein zusätzliches 42 Kriterium des Misstrauens gegenüber dem Notar. Nach dem strengen Wortlaut des Gesetzes ist er bei allen notariellen Amtshandlungen im Hinblick auf § 16 Abs. 2 BNotO notwendig, also nicht nur bei echten Beurkundungen, sondern auch bei Unterschriftsbeglaubigungen und eigentlich auch bei solchen, die nicht mit einem vorangegangenen Entwurf des Textes durch den Notar verbunden sind. Bei reinen Unterschriftsbeglaubigungen geben sie überhaupt keinen Sinn, denn nach welcher anwaltlichen Tätigkeit soll der Notar dort fragen. Bei Unterschriftsbeglaubigungen mit einem Entwurf ist er eigentlich auch überflüssig, wird aber von einem Teil der Justizverwaltungen erwartet, dass der Notar diesen Vermerk anbringt2. Inhaltlich gibt es zwei Formen des Inhalts für diesen Vermerk: Die kurze 43 Form lautet in der Weise, dass der Notar die Beteiligten nach einer Vorbefassung im Sinne der Vorschrift fragte und die Antwort ist in der Urkunde zu vermerken. Der Notar ist aber auf jeden Fall gehalten, anhand von eigenen Ermittlungen die Richtigkeit der Antworten zu überprüfen. Die ausführliche Form des Vermerks lautet in der Weise, dass der Notar danach fragte, ob er oder eine mit ihm zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundene Person in einer Angelegenheit, die Gegenstand dieser Beurkundung ist, außerhalb des Notaramtes tätig war oder ist3. Bei kleineren Bürogemeinschaften macht die Kontrolle keine besonderen Schwierigkeiten; bei Großsozietäten ist sie mit einem erheblichen Arbeitsaufwand verbunden, denn diese Sozietäten sind meistens überörtlich organisiert, so dass die Vorbefassung in einer eigens dafür erstellten Do1 Vgl. dazu auch Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 370 f. 2 Für einen Wegfall des Vorbefassungsvermerks bei Unterschriftsbeglaubigungen ohne und mit Entwurf auch BNotK, DNotZ 2002, 485; so auch Lerch, ZNotP 2004, 54 (56); Zweifel auch bei Winkler, Festschrift für Geimer, 2002, S. 1511 (1513), der allerdings dann wieder meint, das Gesetz sei eindeutig; das Problem der teleologischen Reduktion wird von ihm leider nicht erörtert. 3 Vgl. zu beiden Formen Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 135 ff.

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kumentation festgehalten werden muss, was sich insoweit aus § 28 BNotO und aus § 15 DONot ergibt. Diese (schriftliche) Dokumentation muss zumindest über ein elektronisches Rechnersystem jederzeit abrufbar sein und bei Bedarf für den Notarprüfer im Rahmen der Prüfung auch schriftlich einsehbar sein. 43a Es bestehen derzeit nicht die geringsten Zweifel an der Verfassungskonformität des § 15 DONot1. Soweit Zweifel dagegen vorgebracht werden, gründen sich diese allein auf die fehlende Kompetenz der DONot, eine derartige Regelung zu treffen, was aber nicht richtig sein kann, denn entweder gibt schon § 28 BNotO eine ausreichende Antwort in dem Sinne, dass eine Dokumentation zu führen ist, oder die Bundesnotarordnung hat die Frage bewusst offen gelassen, was den Verordnungsgeber der DONot aber nicht hindern konnte, in dem Umfang tätig zu werden, wie es dann durch § 15 geschehen ist. 43b Jede andere Interpretation hätte ansonsten zur Folge, dass die Notarkammern trotz der ihnen übertragenen Kompetenz davon bewusst keinen Gebrauch machen, sie aber andererseits durch die passive Haltung der Justizverwaltung „verbieten“ wollen, ihrerseits tätig zu werden. Diese Sperrwirkung kann vom Gesetzgeber einfach nicht beabsichtigt gewesen sein. Soweit von einem geringen Teil der Literatur behauptet wird, die Dienstaufsicht habe über § 15 DONot nicht in den Regelungsvorbehalt des § 28 BNotO eingreifen dürfen und dies werde von der Literatur bestätigt, ist dies absolut unrichtig2, denn das Gegenteil in dem Sinne ist zutreffend, dass § 15 DONot diesen Bereich regeln durfte3. IV. Widerruf des Beurkundungsantrags 44 In Abs. 2 und 3 der Vorschrift sind der Widerruf des Beurkundungsantrags bzw. die Ablehnungsrechte geregelt. Der Notar hat danach auf bestimmte Umstände hinzuweisen, die seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit gefährden können oder ihn auch nur einem solchen Verdacht aussetzen. 1 So Weingärtner/Ehrlich, Rz. 231; Wöstmann, ZNotP 2002, 98; Lerch, ZNotP 2001, 210 (214); Lerch, ZNotP 2002, 166; Harborth/Lau, DNotZ 2002, 412 (435); Weingärtner/Wöstmann, D VI Rz. 69; a.A. nur Sandkühler in Arndt/Lerch/ Sandkühler, BNotO, § 16 Rz. 23; Hartmann in Eylmann/Vaasen, BNotO, § 67 Rz. 37; Maaß, ZNotP 2001, 331. 2 So aber Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. § 127a Rz. 306. 3 So weiterhin Lerch, ZNotP 2002, 166; Lerch, NotBZ 2005, 175 (176); Wöstmann, ZNotP 2002, 96; a.A. nur Maaß, ZNotP 2002, 217. Die zuletzt genannte Ansicht ist inzwischen durch die Rechtsprechung des BGH überholt, vgl. ZNotP 2010, 37.

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Den am Beurkundungsverfahren Beteiligten wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, sich darüber schlüssig zu werden, ob der Notar weiterhin tätig werden soll. Deshalb soll der Notar auch fragen, ob er gleichwohl die Beurkundung vornehmen soll. Die Beteiligten können den Auftrag bis kurz vor Ende der Beurkundung noch entziehen, weil andernfalls der Schutzzweck der Norm nicht erfüllt wäre1. Bei Abs. 2 wird vorausgesetzt, dass es sich bei der Beurkundung um die 45 Angelegenheit mehrerer Personen handelt, wobei die Hinweispflicht des Notars nur gegenüber den anwesenden Beteiligten gilt. Es kann auch nur der widerrufen, der die Tätigkeit des Notars in Anspruch genommen hat. Der Notar kann auch von sich aus die Beurkundung ablehnen, wenn bei ihm Zweifel über seine Unparteilichkeit aufgrund überprüfbarer (§ 15 Abs. 1 BNotO) Umstände auftreten. 46

1. Eine Hinweis- und Fragepflicht besteht nach Abs. 2: – wenn der Notar in der Angelegenheit, um die es bei der Beurkundung geht, früher als gesetzlicher Vertreter tätig war. Ist er auch jetzt noch gesetzlicher Vertreter einer der betroffenen Personen, so gilt Abs. 1 Nr. 4. War der Notar früher in anderer Sache gesetzlicher Vertreter, entfällt eine Hinweis- und Belehrungspflicht; – wenn der Notar in derselben Angelegenheit, in der er beurkunden soll, früher als Bevollmächtigter tätig war oder wenn er für eine der betroffenen Personen in anderer Sache jetzt noch bevollmächtigt ist. Ist der Notar in derselben Sache, um die es bei der Beurkundung geht, auch jetzt noch bevollmächtigt, so ist ihm die Beurkundung nach Abs. 1 Nr. 5 untersagt. Dagegen besteht keine Hinweispflicht, wenn der Notar früher in anderer Sache bevollmächtigt war. Ein Anwaltsnotar muss deshalb auf seine Prozessvollmacht hinweisen, wenn er gegenwärtig in anderer Sache für eine der betroffenen Personen einen Prozess führt; ein Hinweis ist entbehrlich, wenn der Prozess beendet ist. Der Notar darf auch nicht die Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde betreiben, die er selbst protokolliert hat2.

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2. Nach Abs. 3 besteht eine Hinweis- und Fragepflicht, wenn der Notar – in Angelegenheiten einer juristischen Person beurkundet, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ er angehört (Nr. 1). Derartige Organe sind etwa der Aufsichtsrat einer AG oder GmbH und sonstige Beiräte und Verwaltungsräte juristischer Personen des privaten oder öffent1 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 96. 2 Vgl. dazu LG Hannover, DNotZ 1963, 251 = NdsRpfl. 1963, 32.

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lichen Rechts; ist der Notar Mitglied des Aufsichtsrats einer AG, darf er die Beschlüsse der Hauptversammlung nicht beurkunden; – einer Gemeinde oder Kreis oder Kreisvertretung angehört und in Angelegenheiten der Gemeinde oder des Kreises beurkundet (Nr. 2). Dabei handelt es sich um das gewählte Gemeinde- und Kreisparlament. Dabei kann offen bleiben, ob dem Gemeinderat oder Kreistag die gesetzliche Vertretung obliegt oder nicht; gehört er einem vertretungsberechtigten Organ an, folgt die Hinweispflicht aus Abs. 3 Nr. 2, andernfalls ergibt sie sich aus Abs. 3 Nr. 1. Da Abs. 3 eine Sondervorschrift gegenüber Abs. 1 ist, kommt Letzterer nicht zur Anwendung in Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder als Körper schaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, deren Organ der Notar angehört, wobei in diesen Fällen Nr. 6 des Abs. 1 nicht anwendbar ist, d.h., der Notar kann z.B. auch dann beurkunden, wenn der z.B. dem Kirchenvorstand angehört1. Hat der Notar als Mitglied einer Gemeindevertretung z.B. im Rahmen einer Beschlussfassung an dem Verkauf eines Grundstücks durch die Gemeinde in der Weise mitgewirkt, dass dieses Grundstück verkauft werden soll, ist er nicht an der Protokollierung des Grundstückskaufvertrags gehindert2. Dies bedeutet, dass ein Notar auch dann zur Protokollierung des Kaufvertrags für eine Gemeinde verpflichtet ist, wenn er in der Gemeindevertretung als Organ der Legislative gegen diesen Vertrag gestimmt hat, was auch nicht schädlich ist, denn insoweit liegt die Ausübung auf zwei verschiedenen Gewaltebenen vor, so dass auch keine Interessenkollision besteht.

Ablehnung der Beurkundung

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Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

1 So auch Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 187. 2 So auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNOtO, § 16 Rz. 96; auch Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 185; insoweit ist Winkler falsch zitiert bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 94; a.A. ohne überzeugende Begründung Vaasen in Eylmann/Vassen, BeurkG, § 3 Rz. 62.

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Ablehnung der Beurkundung

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I. Allgemeines Der Notar ist verpflichtet, sich bei Ausübung der Urkundstätigkeit im 1 Rahmen seiner Amtspflichten zu halten. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 14 Abs. 2 BNotO. Der Notar verweigert dann zu Recht die Amtsausübung (§ 15 Abs. 1 BNotO); andererseits ist die Beschwerde nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO statthaft, wenn ein Beteiligter geltend macht, dass der Notar ohne ausreichenden Grund die Amtstätigkeit unter Berufung auf § 4 BeurkG verweigert.1 Da der Notar ähnlich wie der Richter ein öffentliches Amt ausübt, ist er grundsätzlich zur Tätigkeit verpflichtet, es sei denn, er kann sich auf § 4 BeurkG oder § 16 Abs. 2 BNotO (Selbstablehnung bei Befangenheit) berufen. § 4 gilt aber nur für Urkundsakte und nicht z.B. für Verwahrungsgeschäfte. Die Vorschrift verweist auf die Amtspflichten des Notars und setzt diese 2 voraus; sie werden nur dahin erläutert, dass eine Mitwirkung bei Handlungen, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, pflichtwidrig wäre. II. Amtspflichten 1. Die Amtspflichten des Notars lassen sich in drei Grundsätzen zusam- 3 menfassen. Der Notar hat – die verfassungsmäßige Ordnung zu wahren (§§ 14 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 BNotO); – die Pflichten eines Notars gewissenhaft und unparteiisch zu erfüllen (§§ 14 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 1 BNotO); – die Würde des Notarstandes zu wahren (§ 14 Abs. 3 BNotO). Die Einzelheiten der notariellen Amtspflichten ergeben sich aus den für 4 den Notar geltenden Vorschriften, namentlich aus der BNotO, dem BeurkG und aus den verbindlichen Richtlinien der Notarkammern. Er muss aber von der Unvereinbarkeit mit seinen Amtspflichten über- 5 zeugt sein; bloße Zweifel, die lediglich mit den Beteiligten zu erörtern sind (§§ 10 Abs. 2 S. 2, 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 17 Abs. 2, 40 Abs. 5) und in der Urkunde vermerkt werden sollen, genügen nicht. Andererseits kann er nicht, um das Rechtsgeschäft im Interesse der Beteiligten und im eigenen Kosteninteresse zustande zu bringen, seine Überzeugung durch Zweifel ersetzen, weil seine Entscheidung gerichtlich überprüfbar ist und er einen eingeschränkten Ermessensspielraum2 hat. Die Abgrenzung, 1 Vgl. dazu auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 1. 2 Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 5.

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wann der Notar wegen seiner Verpflichtung zur Amtstätigkeit nach § 15 BNotO tätig werden muss und die Erkenntnis, er wirke an einem unredlichen oder unerlaubten Geschäft mit, ist in der Tat in der Praxis mitunter sehr schwierig1. 6 2. Entsprechend diesen Grundsätzen darf der Notar keine Rechtsgeschäfte beurkunden, die nichtig wären, denn es gehört zu seinen grundlegenden Pflichten, nur rechtswirksame Rechtsgeschäfte zu protokollieren; die Rechtsordnung bringt ihm insoweit ein großes Vertrauen entgegen. Dazu zählen sittenwidrige Geschäfte, Scheingeschäfte, Steuerhinterziehung als Hauptzweck2 oder Verstöße gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, also z.B. Abweichungen von den MaBV, was in der Praxis häufiger zu beobachten ist, um dem Bauträger, für den der Notar bei Großprojekten ständig wird, entgegenzukommen. 6a Die Abhängigkeit eines Notars von einem solchen Kunden oder auch von einem bestimmten Makler wird dann von § 4 erfasst, wenn dieser bestimmte Makler nur einen bestimmten Notar aufsucht, was dieser erkennt, Verträge mit stets demselben Inhalt und denselben Klauseln protokolliert werden und der Vertrag auch noch durch den Makler verlesen wird, wobei Letzteres nicht zu beanstanden ist. Weiterhin zählen zu den nichtigen Rechtsgeschäften solche mit Geschäftsunfähigen (§ 11 Abs. 1 S. 1), fehlende Vertretungsmacht und sicherer Ausschluss späterer Genehmigung. Er muss auch dann ablehnen, wenn die Voraussetzungen der §§ 6, 7 vorliegen oder er die Beurkundung im Ausland vornehmen soll, was ebenfalls die Unwirksamkeit als öffentlicher Urkundsakt zur Folge hat3. Allerdings muss der Notar noch dann nicht zwingend auf einen unredlichen Zweck des Geschäfts schließen, wenn Differenzen zwischen der zu protokollierenden Grundschuld und dem Grundstückswert vorhanden sind4. 7 Nach dem Inhalt der o.g. Amtspflichten verstößt der Notar weiterhin gegen § 4, wenn er außerhalb des engeren räumlichen Amtsbezirks protokolliert (vgl. § 10a BNotO) oder sogar entgegen § 11 Abs. 2 BNotO außerhalb des Amtsbezirks, es sei denn, die Ausnahmen des § 11 Abs. 2 1 Vgl. dazu Winkler, MittBayNot 1998, 141 m.w.N.; BayObLG MittBayNot 1998, 198; 1998, 200, wobei es jedoch in beiden Fällen darum ging, ob der Notar entgegen § 53 berechtigt war vom Vollzug abzusehen. 2 Vgl. OLG Frankfurt a.M., DNotZ 1978, 748. 3 Vgl. dazu BGH NJW 1998, 2830 = DNotZ 1999, 346 = ZNotP 1999, 232 mit Kritik von Maaß, in WuB VIII A § 19 BNotO, soweit es um die Haftung des Vertreters geht. 4 So OLG Jena OLG-NL 1999, 117 = FGPrax 1999, 115.

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Ablehnung der Beurkundung

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BNotO lägen vor. Ebenfalls wird von § 4 ein bestehendes Mitwirkungsverbot nach § 3 erfasst sowie die sog. Fernbeglaubigung. Schließlich darf er keine Auflassung protokollieren ohne Kenntnis eines entsprechenden und existierenden Grundgeschäfts1. Da der Notar stets wirksame Rechtsgeschäfte beurkunden soll, wird ein 8 Fall des § 4 auch dann anzunehmen sein, wenn für ihn erkennbar ohne jeden vernünftigen Zweifel eine Vertragsvorschrift gegen den § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung) verstößt und diese Klausel mit den Beteiligten nicht näher erörtert wurde, so dass von einem Formularvertrag i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB ausgegangen werden kann2. Mit der Annahme eines solchen Tatbestands ist jedoch größte Vorsicht 8a geboten; die Rechtsprechung des BGH3 zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung in Bau- und Bauträgerverträgen4 lässt eine klare Abgrenzung zwischen einer formelhaften und einer „nicht formelhaften“ Klausel vermissen, so dass für den Notar nicht deutlich erkennbar ist, ob er bereits gegen § 4 verstößt. Es wird dabei nämlich auch nicht genügend berücksichtigt, dass die Rechtsprechung stets ex post einen Sachverhalt beurteilt, der sich für den Notar oft nur ex ante darstellt5. Der Notar kann zum Schadenersatz verpflichtet sein, wenn ein Beteilig- 8b ter im Vertrauen auf die Wirksamkeit Aufwendungen tätigt und dem Notar erkennbar war, dass die Protokollierung unredliche Zwecke verfolgt6. Der Notar muss allerdings auch dann tätig werden, wenn nach einer überwiegend in der Literatur vertretenen Ansicht eine Bestimmung unwirk-

1 Vgl. dazu insgesamt Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 25.; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 4 Rz. 17; BayObLG DNotZ 1978, 58,60 2 So Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 17; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 13. 3 Vgl. zuletzt NJW 1989, 2748 = DNotZ 1990, 96 ff. mit Anm. Brambring, der eine klare Abgrenzung zwischen einer formelhaften und einer „nicht formelhaften“ Klausel vermissen lässt. 4 Vgl. zur Kritik Medicus, S. 18 ff. 5 Lerch, BWNotZ 1997, 53 (55); Lerch in WuB VIII C. § 17 BeurkG 3/96; zustimmend insoweit Winkler, BeurkG., § 4 Rz. 6 sowie Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 4 Rz. 28; zur haftungsrechtlichen Komponente in solchen Fällen Haug Rz. 604 sowie OLG Hamm NJW-RR 1987, 1234 = DNotZ 1987, 696 mit Anm. Kanzleiter. 6 Vgl. dazu BGH NJW-RR 2000, 1658 = MittBayNot 2000, 463 = ZNotP 2000, 400 = ZIP 2000, 2069; dazu auch Saenger in WuB H. 11/2000.

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§4

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sam sein sollte, weil ein Streit darüber nicht über § 4 ausgetragen werden kann1. Der Notar kann unter besonderen Umständen gehalten sein von den Beteiligten nähere Informationen zu verlangen oder eigenständig Nachforschungen anzustellen. 9 3. Der Notar hat die Beurkundung aber auch dann abzulehnen, wenn erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Die amtsrechtliche Pflicht, die beantragte Beurkundung abzulehnen, setzt jedoch voraus, dass für den Notar die zu mißbilligenden Umstände erkennbar sind. Dabei kommt es nicht auf die zu beurkundenden Erklärungen allein an, sondern auch auf die sonstigen dem Notar bekannten Umstände und Verhältnisse. Ein Unterschied zwischen beruflichem und privatem Wissen ist dabei nicht zu machen2. 10 Es genügt aber für § 4, wenn der Notar durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den Beteiligte oder geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten3, so dass der Notar die ihm bekannten Umstände einer strengen Prüfung zu unterziehen hat und auch hier im Zweifel die Beurkundung ablehnen sollte, weil für die Beteiligten immerhin der Rechtsweg des § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO eröffnet ist. Besteht für den Notar aber ein Verdacht, dass derartige Zwecke verfolgt werden, muss er zunächst diesen Verdachtsmomenten nachgehen und die Beteiligten um Aufklärung ersuchen. Lässt sich der Verdacht nicht bestätigen, so ist er zur Ablehnung der Beurkundung nicht berechtigt4. 11 Stellt sich im Verlauf der Beurkundung ein solcher Verdacht ein oder stehen für den Notar unredliche oder unerlaubte Zwecke fest, hat er die weitere Mitwirkung zu versagen. Weder der Vollzug der Urkunde noch die Erteilung von Ausfertigungen darf er in die Wege leiten. Der Notar ist durch § 4 auch gedeckt, wenn er positive Kenntnis darüber besitzt, dass die Vertragsparteien eigentlich einen niedrigeren Kaufpreis vereinbart haben, aber einen höheren protokollieren lassen, um möglichen Kreditgebern falsche Angaben zu machen5; allerdings darf der Notar die Protokollierung nicht ablehnen, wenn er Differenzen erkennt zwischen dem Wert eines Grundstücks und der Höhe der dieses absichernden Grundschulden6. 1 2 3 4 5 6

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Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 14. Jonas, DNotZ 1937, 175 (183). Vgl. dazu BGH DNotZ 1973, 245. Vgl. dazu BT-Drucks. V/4014 S. 3. Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 28 Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 28a auch mit weiteren Erläuterungen zum sog. kickback- oder cash-back-Verfahren; ebenso OLG Jena FGPrax 1999, 115

Ablehnung der Beurkundung

§4

Ein Notar muss die Beurkundung nach § 4 BeurkG ablehnen, wenn er erkennt, dass ein Verstoß gegen das damals noch geltende Rechtsberatungsgesetz vorliegt1. Desgleichen hat der Notar die Protokollierung von Scheingeschäften abzulehnen2. 4. In diesem Zusammenhang kann es häufiger vorkommen, dass die 12 Sach- und Rechtslage zweifelhaft bleibt, dass z.B. eine wirtschaftlich unerfahrene Person von einem Betrüger geprellt wird, so dass den Notar zumindest eine erhöhte Belehrungspflicht trifft3. In der Vergangenheit wurden deutsche Notare des öfteren dazu benutzt, ihren Namen bzw. ihre Tätigkeit für Warentermingeschäfte herzugeben, mit denen erkennbar ein anderer Beteiligter betrogen werden sollte, so z.B., dass die Gelder auf ein Notaranderkonto im Ausland einzuzahlen waren, über die auch andere Personen als nur der Notar Verfügungsbefugnis hatten. Ebenfalls nicht ganz unproblematisch sind die Fälle der Vaterschaftsanerkennung durch eine Person, die offensichtlich nicht der Vater ist, aber dennoch bei einer entsprechenden Gegenleistung anerkennt, um der Kindesmutter oder dem Kind zu einem günstigen Status zu verhelfen und der Notar neben seinen Gebühren noch einen „Anerkennungsbetrag“ erhält4. Ist dies für den Notar erkennbar, muss er ablehnen, um sich nicht dienstrechtlichen Folgen auszusetzen, die stets bei einem Verstoß gegen § 4 eintreten, weil die Beurkundung in ihrer Wirksamkeit nicht berührt wird, es sei denn, das Geschäft ist nach materiell-rechtlichen Vorschriften nichtig. 5. Der Notar darf auch nicht an einer sog. Umgehung des Gesetzes mit- 13 wirken5, allerdings bleibt er zur Amtstätigkeit verpflichtet, wenn möglicherweise anfechtbare Rechtsgeschäfte beurkundet werden sollen, bei denen die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO vorliegen können6. Liegen dem Notar positive Kenntnisse darüber vor, dass bei einem Geschäft mit einem Ausländer der Vertrag nach auslän-

1 So BGHZ 145, 265 ff. = NJW 2001, 70 = DNotZ 2001, 49 ff. = NotBZ 2001, 27 f. = MittBayNot 2001, 91 ff.; vgl. auch dazu Sommer, NotBZ 2001, 28. 2 BGHR BeurkG § 4 Zweck unredlicher 1 (Gründe). 3 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 29. 4 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 25. 5 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 22. 6 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 4 Rz. 23; Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 10; vgl. auch Huber, Anm. zu BGH MittBayNot 2005, 160 (161); Fembacher, MittBayNot 2004, 496 (498); kritisch dazu Ganter, DNotZ 2004, 421 (426) sowie Schumacher-Hey, RNotZ 2004, 543 (560); ebenso Schillig, MittBayNot 2002, 347 (351).

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§4

Allgemeine Vorschriften

dischem Recht unwirksam ist, hat er die Protokollierung abzulehnen1. 14 Sofern der Notar Zweifel an der Verfassungskonformität eines Gesetzes hat, darf und muss er diese Zweifel unbeachtet lassen, denn er hat solange das Gesetz anzuwenden, bis die Verfassungswidrigkeit ggf. durch Vorlage eines Gerichts nach Art. 100 GG festgestellt ist2. Die Begründung, sogar dem Richter stehe es zu, ein Verfahren nach Art. 100 GG auszusetzen, ist noch lange keine Rechtfertigung für den Notar in gleicher Weise zu verfahren. Hier zeigt sich abermals, dass der Notar auch in diesem Punkt einem Richter nicht gleichsteht. 15 Der Verweis auf § 15 BNotO3 geht an der Sache völlig vorbei, denn gerade jenes summarische Verfahren ist nicht geeignet, eine Verfassungswidrigkeit nach Art. 100 GG überprüfen zu lassen. Die alleinige Vorlagekompetenz bleibt bei den Gerichten; dem Notar genügend Gelegenheit zur Vorbereitung der Beurkundungsverhandlung lassen4; insoweit ist der Notar bloßes Vollzugsorgang. Es macht auch wenig Sinn die hier aufgezeigten Probleme über § 4 zu lösen, denn Rechtsprechung und Literatur werden spätestens im Rahmen der dem Notar nach § 17 obliegenden Aufklärungspflicht ihm vorhalten, dass er nicht genügend Nachforschungen angestellt habe. Es ist auch weniger eine Frage des § 4, ob die Beteiligten dem Notar genügend Zeit für die Vorbereitung der Beurkundungsverhandlung lassen, sondern dieses Problem kann allenfalls im Rahmen des § 15 BNotO eine Rolle spielen. Es ist aber ausgesprochen bedenklich, dem Notar eine Verweigerung der Amtstätigkeit aus sog. moralischen Gründen zuzubilligen5. 16 Erkennt der Notar, dass ein Urkundsbeteiligter aus der Urkunde nur Vorteile erlangen soll, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist er ebenfalls durch diese Vorschrift gedeckt, wenn er eine Amtshandlung ablehnt6. Ein Notar ist auch durch die Vorschrift gedeckt, wenn er eine Beurkundung ablehnt, die nicht mit den verbindlichen Richtlinien der Notarkammern in Übereinstimmung zu bringen ist7. Soweit Aus1 Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 15; Nachreiner, MittBayNot 2001, 356 (358). 2 A.A. offenbar Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 34, der sich zu Unrecht auf eine Auffassung in der Vorauflage dieses Kommentars beruft, die so nicht vertreten wurde, vgl. Vorauflage § 4 Rz. 3. 3 So aber Winkler, BeurkG, § 4 Rz. 35. 4 So aber Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 4 Rz. 29. 5 So aber LG Potsdam NotBZ 2004, 162. 6 BGH DNotZ 1998, 621 ff. = ZNotP 1997, 33 f. = BWNotZ 1999, 19 ff. 7 Vgl. zum alten Recht BayObLGZ 1983, 292 = MittBayNot 1983, 238 = DNotZ 1984, 250 ff. = MittRhNotK 1985, 23 ff.

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Urkundensprache

§5

länder an einem Beurkundungsverfahren beteiligt sind, bestehen grundsätzlich keine besonderen Nachforschungspflichten durch den Notar1. Sind allerdings an der Beurkundung ausländische Beteiligte vorhanden und ist für den Notar eindeutig erkennbar, dass damit eine nicht erlaubte Erwerbstätigkeit verbunden sein könnte, hat er seine Amtstätigkeit zu versagen. Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass den Notar nur eine sog. „materielle Evidenzkontrolle“ treffe2.

Urkundensprache

5

(1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet.

(2) Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. I. Anwendungsbereich Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Urkundensprache, nicht jedoch 1 auf die Sprache der vorangegangenen Verhandlung, über die das BeurkG nichts besagt. Für die Verhandlung kann er einen Dolmetscher hinzuziehen, ohne dies in der Niederschrift vermerken zu müssen. II. Die Sprache 1. Die Urkundssprache ist grundsätzlich deutsch. Äußerlich kann die Ur- 2 kunde auch so abgefasst sein, dass sich auf dem einen Teil des Blattes der deutsche Text befindet und daneben der fremdsprachige Text, also die Übersetzung, wobei aus der Urkunde erkennbar sein soll, dass es sich dabei um die Übersetzung handelt3. Die Vorschrift gilt nicht für andere Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2). 2. Als Ausnahme lässt § 5 Abs. 2 eine Beurkundung auch in einer anderen 3 Sprache zu, wenn die Beteiligten dies wünschen. Es können dabei Teile in deutscher Sprache, andere Teile in einer fremden Sprache abgesetzt sein. Die Vorschrift ist nicht nur bei Willenserklärungen anwendbar, sondern 1 Bohlscheid, RNotZ 2005, 505 (514); ähnlich zurückhaltend Schumacher-Hey, RNotZ 2004, 543 (561). 2 So Fembacher, MittBayNot 2004, 496 (498); Schillig, MittBayNot 2002, 347 (351). 3 Winkler, BeurkG, § 5 Rz. 1.

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§5

Allgemeine Vorschriften

für Urkunden aller Art, also z.B. auch für Verfügungen von Todes wegen, Niederschriften oder Vermerke über andere Erklärungen als Willenserklärungen und sonstige Tatsachen oder Vorgänge (§§ 36 ff., 39 ff.). Urkunden, die vor dem 1.1.1970 in einer fremden Sprache errichtet wurden, sind nichtig1, allerdings nicht bei Testamenten. Eine weitere Ausnahme besteht für das vor drei Zeugen errichtete Nottestament nach § 2250 Abs. 3 S. 2 BGB und das Seetestament nach § 2251 BGB). Der Notar kann ohne weiteres einen Gesellschaftsvertrag in einer anderen als der deutschen Sprache protokollieren, nur muss er die Anmeldung zum Handelsregister in der deutschen Sprache vornehmen2. 4 Der Notar darf nur in einer anderen Sprache beurkunden, wenn er dieser hinreichend kundig ist; dazu bedarf er aber eines übereinstimmenden Verlangens der Beteiligten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es keine „lebende“ Sprache sein3, doch ist dies nur eine „akademische“ Streitfrage. 5 Er muss jedoch einem solchen Verlangen der Beteiligten nicht entsprechen (§ 15 Abs. 2 BNotO). Der Notar muss selbst prüfen, ob er hinreichende Sprachkenntnisse besitzt. Soweit ein fertiges Muster vorliegt, mag es genügen, wenn der Notar feststellen kann, dass das Muster im konkreten Fall passt4. Es ist unerheblich, ob die Beteiligten dieser Sprache hinreichend mächtig sind, jedoch muss sich der Notar mit den Beteiligten verständigen können und feststellen können, dass der geschriebene Text ihrem erklärten Willen entspricht. 5a Ist eine übereinstimmende Verständigung nicht möglich, muss der Notar einen Dolmetscher hinzuziehen5. Immer häufiger werden in der Praxis sog. zweisprachige Urkunden verwendet, d.h. einmal in Deutsch und einmal in Englisch oder Französisch oder Spanisch, wogegen keine Bedenken bestehen6. Der Notar muss allerdings darauf achten, wenn er Beteiligten verschiedener Sprachen die Urkunde verliest, dass dies stets in der Sprache erfolgt, die von allen Beteiligten verstanden wird; andernfalls ist ein zeitaufwändiges Verlesen in jeweils verschiedenen Sprachen unumgänglich. 1 2 3 4

Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 5 Rz. 2. LG Düsseldorf GmbHR 1999, 609 f. = Rpfleger 1999, 334. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 5 Rz. 8. Vgl. dazu auch Mecke, DNotZ 1968, 599; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 5 Rz. 6. 5 Winkler, BeurkG, § 5 Rz. 10. 6 Winkler, BeurkG, § 5 Rz. 11.

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§6

Ausschließungsgründe

III. Besonderheit des Affidavits Ein besonderes Problem stellt das im angelsächsischen Rechtskreis vor- 6 kommende Affidavit dar1. Die äußere Form bestimmt sich ausschließlich nach § 38. Sein Hauptanwendungsgebiet ist die Patentanmeldung in den USA2. Der Notar muss in deutscher Sprache beurkunden, wenn er der englischen Sprache nicht kundig ist. Beherrscht er die englische Sprache, ist dies im Hinblick auf § 5 Abs. 2 kein Problem. Soweit die Beteiligten um fremdsprachige Beurkundung ersuchen, obwohl der Notar dieser Sprache nicht mächtig ist, muss entweder ein Dolmetscher zugezogen werden oder der Notar fertigt die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorliegenden Übersetzung des Affidavits an3.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars Ausschließungsgründe

6

(1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn

1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 2a. sein Lebenspartner, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen.

1 Zu einem Muster vgl. Brambring, DNotZ 1976, 726; Hagena, DNotZ 1978, 388. 2 Vgl. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 188 ff. 3 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 5 Rz. 5.

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§6

Ausschließungsgründe

III. Besonderheit des Affidavits Ein besonderes Problem stellt das im angelsächsischen Rechtskreis vor- 6 kommende Affidavit dar1. Die äußere Form bestimmt sich ausschließlich nach § 38. Sein Hauptanwendungsgebiet ist die Patentanmeldung in den USA2. Der Notar muss in deutscher Sprache beurkunden, wenn er der englischen Sprache nicht kundig ist. Beherrscht er die englische Sprache, ist dies im Hinblick auf § 5 Abs. 2 kein Problem. Soweit die Beteiligten um fremdsprachige Beurkundung ersuchen, obwohl der Notar dieser Sprache nicht mächtig ist, muss entweder ein Dolmetscher zugezogen werden oder der Notar fertigt die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorliegenden Übersetzung des Affidavits an3.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars Ausschließungsgründe

6

(1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn

1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 2a. sein Lebenspartner, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen.

1 Zu einem Muster vgl. Brambring, DNotZ 1976, 726; Hagena, DNotZ 1978, 388. 2 Vgl. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 188 ff. 3 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 5 Rz. 5.

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§6

Beurkundung von Willenserklärungen

I. Geltungsbereich 1 Die systematische Einordnung der Vorschrift im Zweiten Abschnitt zeigt bereits, dass sie nur für Willenserklärungen gilt und folglich nicht für die Beurkundungen anderer Erklärungen (tatsächliche Vorgänge oder Beglaubigungen), wohl aber für Testamente und Erbverträge.1 Bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen ist sie entsprechend anwendbar (vgl. § 38 Abs. 1). 2 Sie gilt auch für die sonst nach § 1 Abs. 2 zuständigen Urkundspersonen, ebenso für den Dolmetscher (vgl. § 16 Abs. 3 S. 2), aber nicht für den Zeugen und den zweiten Notar nach § 26. II. Verhältnis zu §§ 3, 7 3 Die Ausschließungsgründe der §§ 6, 7 werden von den Mitwirkungsverboten des § 3 umfasst; deren Anwendungsbereich ist erheblich größer. Der Notar kann sich darauf beschränken, lediglich § 3 zu beachten. Erst dann, wenn ein Verstoß gegen § 3 vorliegt, kommt es darauf an, ob der Notar auch nach §§ 6, 7 ausgeschlossen war. Im Gegensatz zu § 3 hat eine Nichtbeachtung der §§ 6, 7 die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. 4 Die Urkunde kann dann nur als Privatkunde verwendet werden2. Es bestimmt sich allerdings nach materiellem Recht, ob dadurch auch die beurkundeten Willenserklärungen unwirksam sind; so ist z.B. die vor einem ausgeschlossenen Notar erklärte Auflassung rechtswirksam, weil § 925 BGB eine Beurkundung nicht erfordert3. Die Unwirksamkeit der Beurkundung ist in dem Verfahren geltend zu machen, in dem die Urkunde verwendet wird. Wird aus einer Urkunde mit Unterwerfungsklausel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Zwangsvollstreckung betrieben, kann der Schuldner Vollstreckungsgegenklage erheben (§§ 767, 797 Abs. 4, 5 ZPO). III. Begriff der Beteiligung 4a Die Ausschließungsgründe des § 6 Abs. 1 knüpfen an den Begriff des Beteiligten an, der in Abs. 2 definiert wird. Es ist eine Beteiligung im formel1 So auch Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 1 2 Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 9 m.w.N.; BGH DNotZ 1963, 313 (315); OLG Celle, NdsRpfl. 1962, 224. 3 BGHZ 22, 312, 315; Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 9; a.A. offenbar Reithmann, S. 204, allerdings ohne nähere Begründung.

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Ausschließungsgründe

§6

len Sinne. Somit werden nur die Personen angesprochen, die vor dem Notar Erklärungen abgeben und nicht diejenigen, deren Rechte durch die Erklärungen berührt werden (materiell Beteiligte, so z.B. in § 3). Dabei ist unerheblich, ob ein Erschienener im eigenen Namen Erklärun- 4b gen abgibt, als Vertreter mit oder ohne Vertretungsmacht im fremden Namen handelt oder als Bote eine fremde Erklärung lediglich überbringt. Die Beteiligung bezieht sich nur auf den jeweiligen Beurkundungsvorgang1; deshalb ist bei getrennter Beurkundung von Vertragsantrag und Vertragsannahme (§ 128 BGB) nur entweder der Anbietende oder der Annehmende beteiligt. Anwesende, die keine Erklärung abgeben, sind nicht beteiligt. Eine von § 6 Abs. 2 abweichende Regelung enthält § 15. Die Vorschrift ermöglicht eigentlich die Beurkundung zu Lasten der materiell Beteiligten2. Es gibt im Beurkundungsverfahren keine Möglichkeit, den Notar wegen Besorgnis der Befangenheit auszuschließen3. IV. Die einzelnen Ausschließungsgründe Nach Abs. 1 Nr. 1 kann der Notar nicht beurkunden, wenn er selbst betei- 5 ligt ist, was sich eigentlich schon von selbst versteht. Deshalb ist der Notar daran gehindert, die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1829 BGB gegenüber der anderen Vertragspartei zu beurkunden, wenn der zuvor von ihm beurkundete Vertrag einer Genehmigung bedarf. Eine Beurkundung der Erklärung des Vertragspartners, dass ihm der Notar die Genehmigung mitgeteilt habe, wäre zwar wirksam, verstieße jedoch gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1. Ist der Notar gleichzeitig Insolvenzverwalter, kann er Vertragsanträge ei- 6 nes Dritten an die Insolvenzmasse beurkunden, ohne dabei gegen § 6 zu verstoßen, wobei jedoch dann ein Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt4.

1 Vgl. dazu BGH vom 21.1.1988 – IX ZR 252/86, BGHR BeurkG § 6 Abs. 2 Beteiligter 1. 2 So deutlich Bohnenkamp, DNotZ 2005, 814 (816). 3 OLG Stuttgart BWNotZ 2003, 95. 4 Vgl. dazu RGZ 49, 127 (129); Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 14.

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§6

Beurkundung von Willenserklärungen

7 Mit der Entscheidung des BGH vom 9.7.19801 ist klargestellt, dass notarielle Eigenurkunden den Erfordernissen einer öffentlichen Urkunde entsprechen und so z.B. dem Erfordernis des § 29 GBO Genüge leisten, obwohl streng genommen ein Fall des § 6 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt2. Deshalb kann der Notar in einer Urkunde bevollmächtigt werden, ergänzende Erklärungen für die Eintragung im Grundbuch abzugeben, wenn sie von ihm unterzeichnet ist und gesiegelt wurde3. Ansonsten haben die notariellen Eigenurkunden dogmatisch eine geradezu eigenartige Rolle eingenommen, weil der Notar eigentlich gegenüber sich selbst eine Willenserklärung abgibt. 8 Nach Abs. 1 Nr. 2, 2a und Nr. 3 ist der Notar auch dann ausgeschlossen, wenn sein Ehegatte – nicht sein früherer Ehegatte4 – sein Lebenspartner oder ein mit ihm in gerader Linie Verwandter beteiligt ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erklärungen im eigenen oder fremden Namen abgegeben werden. § 6 Abs. 1 Nr. 3 gilt auch noch nach Erlöschen des Verwandtschaftsverhältnisses; nach Beendigung der Ehe greift hingegen nur § 3 Abs. 1 Nr. 2 ein. Hinsichtlich der Lebenspartnerschaft kann auf die Erläuterungen in § 3 Bezug genommen werden. Dies gilt auch hier nur für bestehende Lebenspartnerschaften; hingegen liegt ein Fall von § 3 Abs.1 S. 1 Nr. 2a vor, wenn es um den früheren Lebenspartner geht. 9 Abs. 1 Nr. 4 schließt den Notar von der Beurkundung aus, wenn er selbst, sein Ehegatte, Lebenspartner oder ein Verwandter gerader Linie die zu beurkundenden Erklärungen nicht selbst abgibt, sondern durch einen Beteiligten vertreten wird. Der Beteiligte muss für die in Nr. 1 bis 3 genannten Personen handeln; die Vorschrift gilt nicht, wenn er zwar Vertretungsmacht hat, diese jedoch nicht ausübt. Andererseits kommt es nicht darauf an, ob der Beteiligte gesetzlicher oder bevollmächtigter Vertreter, Vertreter ohne Vertretungsmacht oder ein Nichtberechtigter ist, dessen im eigenen Namen abgegebenen Erklärungen nach § 185 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Notars oder eines der in Nr. 2, 3 genannten Angehörigen bedürfen. Der Notar ist deshalb von der Beurkun1 BGHZ 78, 36 = Rpfleger 1980, 465 = DNotZ 1981, 118; ergangen auf Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt a.M. Rpfleger 1980, 416. 2 Vgl. dazu Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, S. 89; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 3 Rz. 5 m.w.N.; vgl. zu den Eigenurkunden auch Reithmann, MittBayNot 2001, 226 ff. 3 Vgl. dazu Dieterle, BWNotZ 1991, 172 (175); ebenso LG Bielefeld DNotZ 1979, 630. 4 Ebenso Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 17; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 6 Rz. 10.

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Ausschließungsgründe

§6

dung eines Grundstückskaufvertrages ausgeschlossen, welches von ihm als Testamentsvollstrecker verwaltet wird und er den Vertrag genehmigen müsste1. Es liegt jedoch kein Fall des Abs. 1 Nr. 4 vor, wenn eine sog. Vorratsgesellschaft, deren Mitglied der Notar oder einer seiner in Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 genannten Angehörigen ist, bei der Beurkundung, die nicht die Veräußerung von Anteilen betrifft, durch einen Dritten vertreten wird, selbst wenn der Notar oder sein Angehöriger eine Organstellung inne hat2. Dem Vertreter steht der Verwalter kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, 10 Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter) gleich3. Handelt der Beteiligte für eine juristische Person, deren Mitglied der No- 11 tar oder einer der in Nr. 2, 2a, 3 genannten Angehörigen ist4 oder deren Aufsichtsrat5 oder vertretungsberechtigtem Organ6 er angehört, so ist der Notar nicht ausgeschlossen und zwar auch dann nicht, wenn der Beteiligte ein (alleinvertretungsberechtigtes) Vorstandsmitglied ist, denn der Beteiligte vertritt die juristische Person und nicht den Vorstand (vgl. jedoch § 3 Abs. 1 Nr. 4; Abs. 3 Nr. 2, 3). Ist der Notar oder einer der in Nr. 2, 2a, 3 genannten Angehörigen dagegen 12 Mitglied einer nichtrechtsfähigen Personenvereinigung (nichtrechtsfähiger Verein, BGB-Gesellschaft, OHG, KG), kann der Notar eine für diese abgegebene Willenserklärung nicht beurkunden, denn der Vertreter gibt diese Erklärung im Namen der Gesamtheit der Mitglieder ab, also auch im Namen des Notars.7 Soweit ein Notar, dem eine Vollmacht erteilt war, nunmehr einer ande- 13 ren Person Untervollmacht erteilt und dann deren Erklärung beurkundet, wird weitgehend die Ansicht vertreten, dass der Notar dann ebenfalls

1 2 3 4

KG DNotZ 1935, 656 = JW 1935, 2068 = HRR 1935 Nr. 1164. So auch Gass/Haberland, ZNotP 2001, 297 (299). Winkler, BeurkG, § 3 Rz. 31. Vgl. OLG Colmar ZBIFG 11, 368; OLG Stuttgart GenBl. 1940, 339; Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 24; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 6 Rz. 14. 5 KG DNotZ 1999, 523 ff. 6 BayObLG JFG 3, 281, 282 – der Notar war dort Mitglied des Stadtrats. 7 Ebenso Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 25.

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§7

Beurkundung von Willenserklärungen

nicht beurkunden darf1. Diese Auffassung lässt sich nur mit dem Verbot der Umgehung rechtfertigen. Da jedoch nach § 6 Abs. 2 nur auf den formell Beteiligten abgestellt wird und der Unterbevollmächtigte lediglich den Geschäftsherrn vertritt und nicht den Hauptbevollmächtigten, kann der Notar unter Beachtung von § 3 Abs. 1 Nr. 5 beurkunden. V. Blindheit bzw. Taubheit des Notars 14 Ein Notar ist auch dann von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn er nahezu oder völlig blind bzw. taub ist. Der Notar ist dann auch nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO seines Amtes zu entheben. Dass er Beurkundungen nicht vornehmen darf, ergibt sich daraus, dass er nur das beurkunden darf, was er selbst wahrzunehmen imstande ist.2

Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen

7

Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind,

1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten, 2a. seinem Lebenspartner oder früheren Lebenspartner oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. I. Allgemeines 1 § 7 enthält in Ergänzung des § 6 weitere Tatbestände über die Ausschließung des Notars. Über das Verhältnis der §§ 6 und 7 zueinander und zu 1 So die h.M.: Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 21; Schäfer in Schippel/Bracker, BNotO, § 16 Rz. 64; OLG Hamm DNotZ, 1956, 103 m. Anm. Keidel = Rpfleger 1956, 310; a.A. wie hier Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 6 Rz. 13, der zu Recht danach differenziert, ob der Unterbevollmächtigte für den Notar handelt und dieser wiederum für den Vollmachtgeber, was einen Fall von Nr. 4 darstellt. Handelt hingegen der Unterbevollmächtigte direkt für den Vollmachtgeber, kann dieser Fall nicht von Nr. 4 erfasst sein. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 6 Rz. 15; Winkler, BeurkG, § 6 Rz. 26.

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Beurkundungen zu Gunsten des Notars oder seiner Angehörigen

§7

§ 3 vgl. Rz. 3 zu § 6. Im Gegensatz zu § 6 geht § 7 von dem materiell Beteiligten aus.1 II. Anwendungsbereich § 7 gilt lediglich für die Beurkundung von Willenserklärungen und nur 2 für den Notar, der die Beurkundung selbst vornimmt. Bei der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen ist neben § 7 auch § 27 zu beachten. Bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen ist § 7 nicht entsprechend anwendbar, mag auch der Wortlaut des § 38 Abs. 1 dafür sprechen2. Der Anwendungsbereich des § 7 ist gegenüber § 6 insoweit erweitert, als 3 auch der frühere Ehegatte sowie der frühere Lebenspartner des Notars und Personen erfasst werden, die mit dem Notar bis zum dritten Grade der Seitenlinie verwandt oder mit ihm in gerader Linie oder bis zum zweiten Grade der Seitenlinie verschwägert sind. III. Rechtlicher Vorteil Der Notar ist von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn eine zu beur- 4 kundende Willenserklärung darauf gerichtet ist, ihm oder einem nahen Angehörigen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, also eine Verbesserung der Rechtsposition, d.h. den Kreis seiner Rechte in irgendeiner Richtung zu seinem Vorteil zu erweitern oder bestehende Pflichten einzuschränken. Es kommt nicht auf eine wirtschaftliche, sondern auf eine rechtliche Besserstellung an3. Daher brauchen dem rechtlichen Vorteil auch keine Verpflichtungen zu 4a entsprechen. Gegenleistungen sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind aber gegeben, wenn der vollmachtlose Vertreter ein Verkaufsangebot dahin abgibt, dass der Empfänger von einem Dritten noch zu bezeichnen ist, und wenn zwischen den Beteiligten Übereinstimmung besteht, dass als Empfänger der beurkundende Notar benannt werden soll4. Eine Vorteilsverschaffung kann auch dann gegeben sein, wenn der Notar sog. wirtschaftlicher Inhaber ei1 So auch Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 2. 2 A.A. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 7 Rz. 2.; offen gelassen bei Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 2. 3 Vgl. RGZ 88, 147, 150 f.; RGZ 155, 172, 179; Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 3; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 7 Rz. 3 m.w.N. 4 So zutreffend KG KGReport 1996, 52.

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ner Gesellschaft ist, zu deren Gunsten ein Grundstück veräußert werden soll, was dann durch diesen Notar nicht protokolliert werden kann1 5 Es ist nicht erforderlich, dass die Beteiligten die Absicht haben müssen, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen; die objektive Betrachtung genügt2. Der rechtliche Vorteil muss aber unmittelbare Folge der Beurkundung sein3. 6 In diesem Zusammenhang kommen namentlich folgende Fälle eines rechtlichen Vorteils in Betracht: Auflassung (soweit die Auflassung wegen eines Verstoßes gegen § 7 unwirksam ist, bedeutet dies noch nicht gleichzeitig die Unwirksamkeit der Auflassungserklärungen)4, Abtretung einer Forderung, Erlass einer Forderung, Benennung zum Schiedsrichter, Benennung als Vormund in einer letztwilligen Verfügung (§§ 1776 Abs. 1, 1777 Abs. 3 BGB)5, Schuldanerkenntnis, Erteilung einer Quittung oder Löschungsbewilligung, Verträge nach § 328 BGB, Hypothekenbestellung. 6a Die Beurkundung eines Testaments durch den Notar, in dem sein Sozius zum Testamentsvollstrecker bestellt wird, verstößt zwar nicht gegen § 7, wohl aber gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4, weil die Benennung als Testamentsvollstrecker auch bereits eine Angelegenheit des zukünftigen Testamentsvollstreckers ist, auch wenn er sein Amt vor dem Erbfall noch nicht angetreten hat6. Bei der Errichtung eines Nottestaments nach § 2250 Abs. 3 BGB tritt Unwirksamkeit desselben ein, wenn eine der drei an der Errichtung als Zeugen mitwirkenden Personen mit einer im Testament bedachten Person i.S.d. § 7 Nr. 3 verwandt oder verschwägert ist7. 7 Der Notar ist durch § 7 nicht daran gehindert, eine Vollmacht auf sich selbst zu beurkunden, denn durch die ihm verliehene Macht, Willens1 OLG Frankfurt OLGReport 1993,174 f. 2 Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 4; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 7 Rz. 3. 3 Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 6 m.w.N. 4 So BGH NJW 1992, 1101 (1102) unter Bezugnahme auf BGHZ 22, 312 = NJW 1957, 459. 5 A.A. insoweit Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 7; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 7 Rz. 4. 6 So auch BGHZ 134, 230 ff. = DNotZ 1997, 466 ff., m. Anm. Reimann = MittBayNot 1997, 248 = MDR 1997, 479; anders noch OLG Oldenburg DNotZ 1990, 431; zustimmend zur h.M. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 7 Rz. 4; Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 7; vgl. dazu auch Moritz, JZ 1997, 953 ff.; Reimann, DNotZ 1994, 659 ff.; Reimann DNotZ 1997, 469 f.; Kummer, ZEV 1997, 115 f.; Winkler, MittBayNot 1997, 251. 7 BayObLG NJW-RR 1996, 9 = FamRZ 1995, 1524 = ZEV 1995, 341.

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§8

Grundsatz

erklärungen mit Wirkung für einen anderen abzugeben, wird seine Rechtsstellung zwar erweitert, jedoch nicht verbessert; der Notar erhält keinen Vorteil, der ihm selbst zugute käme1. Dies wird man jedoch auf die Fälle der Durchführungsvollmacht beschränken müssen2; ansonsten ist die Protokollierung einer Vollmacht, die zu einer Erweiterung der Rechtsposition führt, unwirksam3. Darüber hinaus ist der Notar nicht von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn der Vorteil nur einer von ihm verwalteten Masse zugutekommt4. IV. Folgen eines Verstoßes gegen § 7 Ein Verstoß gegen § 7 macht die Beurkundung insoweit unwirksam, als 8 die beurkundeten Willenserklärungen dem Notar oder seinen in § 7 genannten Angehörigen einen rechtlichen Vorteil verschaffen sollen; im Übrigen bleibt die Beurkundung wirksam. Ist deswegen ein beurkundetes Rechtsgeschäft teilweise nichtig (§ 125 BGB), so ist es insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Beteiligten es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen haben würden (§ 139 BGB). Im Zweifel ist also Nichtigkeit des gesamten Geschäfts anzunehmen.

2. Niederschrift Grundsatz

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Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muss eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden.

I. Anwendungsbereich Das Beurkundungsgesetz unterscheidet zwischen der Beurkundung von 1 Willenserklärungen (§§ 6 ff.) und sonstigen Beurkundungen (§§ 36 ff.). Es muss danach eine Niederschrift aufgenommen werden, weil ansonsten die Beurkundung unwirksam ist. Die Einzelheiten werden in §§ 9 ff. geregelt: für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen gelten z.T. 1 RGZ 121, 30, 34 f. = JW 1928, 1498; RGZ 155, 172, 179; KG, DJZ 1933, 1201; Mayer in Soergel, BGB, § 7 Rz. 3; Kersten/Bühling/Appell/Kanzleiter, § 6 I 3; Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. zu § 127a Rz. 290, 323. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 8; Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. § 127a f. Rz. 323. 3 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 7 Rz. 5. 4 So schon RGZ 49, 129; Winkler, BeurkG, § 7 Rz. 10.

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Besonderheiten (§§ 27 ff.). Das vom Notar errichtete Protokoll in Form einer Verhandlung ist das Kernstück der Beurkundung und stellt den Abschluss vorangegangener Verhandlungen dar1. II. Willenserklärungen im Sinne des § 8 2 1. Willenserklärungen im Sinne des bürgerlichen Rechts sind private Willensäußerungen, die auf einen Rechtserfolg gerichtet und geeignet sind, diesen Erfolg herbeizuführen, weil die Rechtsordnung den geäußerten Willen als maßgeblich anerkennt. Darüber hinaus zählen zu den Willenserklärungen i.S.d. § 8 auch solche des öffentlichen Rechts, die sich von denen des bürgerlichen Rechts nur dadurch unterscheiden, dass erstere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegen. 2a Dazu zählen allerdings nicht Willensäußerungen einer Behörde, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt abgegeben werden (z.B. Verwaltungsakte). Es sind dies z.B. Antrag und Annahme bei Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages, Anträge oder sonstige Einwilligungen bei mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakten, ferner der Verzicht auf ein subjektiv-öffentliches Recht oder eine Rechtsstellung. Schließlich zählen dazu auch Verfahrenserklärungen, wie z.B. die Anmeldung zum Handelsregister oder anderen Registern, Anträge auf Eintragungen in das Grundbuch, Eintragungsbewilligungen (§ 19 GBO) oder die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). 3 2. Bei sog. geschäftsähnlichen Handlungen, also Erklärungen ohne Rücksicht, ob der Erklärende die Rechtswirkungen herbeiführen will, müssen nur die Vorschriften der §§ 36 ff. beachtet werden, jedoch dürfte dies kaum praktisch werden, denn in jedem Fall empfiehlt sich die Einhaltung der Vorschriften des Zweiten Abschnitts. Eine Änderung eines Gesellschaftsvertrags stellt dessen Neufassung dar. Die Beurkundung erfolgt dann nach § 8, ggf. reicht eine solche nach §§ 36, 37 aus2. III. Niederschrift 4 Es muss bei Willenserklärungen eine Niederschrift aufgenommen werden und es genügt kein Vermerk nach § 39. Diese wird durch den Notar aufgenommen, der dabei in der Praxis auf den Beteiligten bereits bekannte Entwürfe, die nicht unbedingt von ihm selbst gefertigt worden sein 1 Reithmann, DNotZ 2003, 603; aktuelle Probleme des Beurkundungsverfahrens werden erörtert von Hertel, SchlHA 2007, 211 ff. 2 So OLG Köln NJW-RR 1993, 223.

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Grundsatz

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müssen, zurückgreifen kann. Es kann auch der vollständige Text, den die Beteiligten selbst formuliert haben, als Niederschrift verwendet werden.1 Die Niederschrift wird in der Regel in deutscher Sprache aufgenommen; 4a es werden lateinische Schriftzeichen verwendet2. Die Niederschrift muss zeitlich nicht unbedingt ununterbrochen verlesen werden, sondern es können sich auch Pausen, gerade bei längeren Urkunden, anbieten3. Sollte sie an einem Ort begonnen werden und an einem anderen Ort fortgesetzt werden, muss sich dies nicht unbedingt aus der Urkunde ergeben; der Notar hat nur darauf zu achten, dass er dabei nicht außerhalb seines engeren räumlichen Bereichs nach § 10a Abs.1 S. 1BNotO tätig wird. Die Niederschrift sollte nur diejenigen Angaben enthalten, die nach dem 4b Gesetz vorgeschrieben sind und nicht etwa Hinweise, mit welchen Verkehrsmitteln die Kanzlei des Notars zu erreichen ist. Kurzschrift ist ebenso unzulässig wie die Verwendung einer sog. Geheimschrift; es muss sich stets um eine Schrift handeln, die sowohl der Notar als auch der Beteiligte lesen und verstehen kann. Die Frage, ob in einem durch das Gericht nach § 278 Abs.6 festgestellten Vergleich auch die Auflassung enthallten sein kann4, mag zwar dogmatisch interessant sein, ist aber für die Kommentierung des § 8 unerheblich5. 1. Das BeurkG trifft keine Aussage über die äußere Gestaltung der Urkun- 5 de, sondern überlässt diese der DONot (vgl. §§ 28–31), wo sich detaillierte Regelungen finden. Ein Verstoß dagegen hat aber nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge, weil die DONot eine Verwaltungsanordnung der Landesjustizverwaltung darstellt, mit deren Hilfe Dienstpflichtverletzungen geahndet werden. In Zweifelsfällen kann der Notar vor der Amtshandlung um einen be- 6 schwerdefähigen Bescheid der Aufsichtsbehörde nachsuchen, um sich nicht unnötigerweise eines Disziplinarverfahrens auszusetzen6. Es ist Papier in einem DIN-Format zu verwenden (§ 29 Abs. 2 DONot); deshalb 1 Vgl. dazu auch Winkler, BeurkG, § 8 Rz. 5. 2 Winkler, BeurkG, § 8 Rz. 8 hält demgegenüber auch deutsche Schriftzeichen für zulässig; ebenso Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8 Rz. 10, wogegen deshalb Bedenken bestehen, weil deutsche Schriftzeichen nur noch von einem geringen Teil der Bevölkerung beherrscht werden. 3 Vgl. ausführlich dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8 Rz. 6. 4 Ablehnend OLG Düsseldorf DNotZ 2007, 46. 5 So aber Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8 Rz. 2, wo es statt § 278 Abs. 3 vielmehr § 278 Abs.6 ZPO heißen müsste. 6 Vgl. BGH DNotZ 1980, 81; Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 8 Rz. 12.

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liegt keine Niederschrift vor, wenn die Erklärungen in einem elektronischen System gespeichert sind, auch wenn sie jederzeit daraus „abgerufen“ werden können. Die Urschrift kann handschriftlich (keine Geheimschrift und keine Kurzschrift), mit Maschinenschrift oder im Druckverfahren hergestellt werden. 7 Handschriftlich gefertigte Urkunden dürfen nur mit haltbarer schwarzer oder blauer Tinte oder Kugelschreiber, sofern bei Letzterem schwarze oder blaue Pastentinte verwendet wird, hergestellt werden (vgl. § 29 Abs. 2 DONot); alle anderen Schreibgeräte (z.B. Bleistift etc.) sind nicht zugelassen. Bei den Druckverfahren sind nunmehr auch die elektrofotographischen und elektrographischen Ablichtungen zulässig1. 8 2. Was den Inhalt der Urkunde anbelangt, muss diese die Erklärungen der Beteiligten wiedergeben, so dass der Niederschrift regelmäßig eine Verhandlung vorauszugehen hat. Ihr Ergebnis wird dann in der Urkunde festgehalten2. Die Erklärungen müssen aber so abgefasst sein, dass sie dem Willen der Beteiligten entsprechen, was sie dadurch dokumentieren, dass die Urkunde nach dem Verlesen von ihnen zu unterschreiben ist. Diese Verhandlung ist das Hauptverfahren des Urkundsaktes, in dem die zu beurkundeten Erklärungen endgültig vor dem Notar abgegeben werden. Da die eigentlichen Formulierungen in den meisten Fällen der Notar selbst niederschreibt, ist die Niederschrift das Ergebnis eines einheitlichen Vorgangs, an dem alle Beteiligten mitgewirkt haben. Dies schließt es nicht aus, dass auch Formulare eine Niederschrift darstellen, wenn die Beteiligten diese Erklärungen wollen, wobei hier die Gefahr einer nach materiellem Recht unwirksam errichteten Urkunde besonders groß ist. IV. Änderungen der Niederschrift 9 Bei den Änderungen einer Niederschrift ist nach dem jeweiligen Zeitpunkt zu unterscheiden. 10 Vor Abschluss der Niederschrift sollen Änderungen, sofern es sich nicht um geringfügige handelt (z.B. offensichtliche Schreibfehler oder Streichung eines doppelt geschriebenen Wortes), am Schluss vor den Unterschriften oder am Rand vom Notar vermerkt und im letzteren Fall von ihm unterzeichnet werden (vgl. § 44a Abs. 1). Das bedeutet, dass geringfügige Änderungen keiner besonderen Formvorschrift unterliegen. Es bedeutet weiterhin, dass der Text, ohne dabei das ursprünglich Geschriebe1 Vgl. § 29 Abs. 2 DONot sowie Weingärtner/Ehrlich Rz. 458. 2 Vgl. dazu Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, S. 63.; vgl. auch Reithmann, DNotZ 2003, 603 ff.; Reithmann DNotZ 1997, 576 f.

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Inhalt der Niederschrift

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ne unleserlich zu machen, geändert wird und der Tatbestand dieser Änderung entweder durch den Randvermerk dokumentiert wird oder vor dem Abschlussvermerk der geänderte Textteil niedergeschrieben wird mit einer Bezugnahme auf den Teil der Urkunde, auf den sich die Änderung bezieht. Nach Abschluss der Niederschrift sind Änderungen nicht zugelassen, es 11 sei denn, es handelt sich um einen Fall nach § 44a Abs. 2, d.h. also eine offenbare Unrichtigkeit. Das dabei zu beachtende Verfahren ist in § 44a Abs. 2 S. 2 geregelt. Die Vorschrift beinhaltet nach der Neuregelung vom 31.8.1998 eine echte Amtspflicht, so dass die Rechtsfolge des Schadensersatzes nach § 19 BNotO eintreten kann. Hat die Urkunde in irgendeiner Form äußere Mängel oder erfüllt nicht die Mindestanforderung, unterfällt sie der freien Beweiswürdigung und wird möglicherweise durch die Gerichte nicht als öffentliche Urkunde iSd § 415 ZPO bewertet1.

Inhalt der Niederschrift

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(1) Die Niederschrift muss enthalten

1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. I. Regelungsgehalt Die Vorschrift beinhaltet, dass die Bezeichnung des Notars und der Betei- 1 ligten sowie deren Erklärungen zwingend in der Urkunde enthalten sein müssen, weil diese andernfalls unwirksam ist, wobei jedoch der unbedingt notwendige Inhalt der Urkunde nicht abschließend durch § 9 festgelegt wird. Weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus §§ 13–14, 16, 23, 24, 25. Die Nichtbeachtung von § 9 Abs. 1 nimmt der Urkunde ihre Eigenschaft als öffentliche Urkunde und belässt ihr den 1 Winkler, BeurkG, § 8 Rz. 15 f.

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Chrakter einer privatschriftlichen Urkunde. Demgegenüber sollen nach Abs. 2 Ort und Tag der Verhandlung enthalten sein. II. Notwendiger Inhalt der Niederschrift 2 1. Für die nach Abs. 1 vorgeschriebene Bezeichnung des Notars empfiehlt sich die Angabe seines Namens, jedoch ergibt sich dies weder aus dem Gesetz noch aus § 2 DONot1. Eine andere Ansicht würde verkennen, dass § 2 DONot lediglich eine Aussage zum Amtssiegel trifft und sich gerade aus den Gesetzesmaterialien zu §§ 176 FGG und 2241 BGB, aus denen § 9 entstanden ist, ergibt, dass mit Bezeichnung nicht der Name gemeint war2; ansonsten hätte der Gesetzgeber den Begriff „Name“ auch ausdrücklich erwähnt. Es ist deshalb ausreichend und wirksam, wenn eingangs der Urkunde angegeben ist, dass „vor dem unterzeichneten Notar erschienen“3 sind. 2a Keinesfalls wird der Vorschrift des § 9 Abs. 1 dadurch Genüge geleistet, dass die Urkunde lediglich durch den Notar unterschrieben ist, so dass zumindest im Text der Niederschrift die Amtsbezeichnung „Notar“ sich finden muss. Andererseits ergibt sich nicht aus § 2 DONot, dass der Notar namentlich bezeichnet sein muss4, denn einmal ist es eine reine Dienstvorschrift, die grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen Notar und Staat wirkt und zum anderen stellt § 2 DONot nur Mindestanforderungen an den Inhalt des Amtssiegels. 3 Die Anwaltsnotare dürfen bei notariellen Vorgängen nicht zusätzlich die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ verwenden, was allerdings dann zulässig ist, wenn der Notarvertreter, der nur Rechtsanwalt ist, die Beurkundung vornimmt. Dieser muss auch darauf achten, dass seiner Unterschrift zumindest der Zusatz „Notarvertreter“, besser aber „als amtlich

1 So auch Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 3; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 7; Soergel/Harder, BeurkG, § 9 Rz. 3, die allerdings der Ansicht sind, als sei der Name des Notars in ausgeschriebener Form unbedingt notwendig. 2 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. VII S. 83. 3 In diesem Sinne RGZ 50, 16, 19; BGHZ 38, 130, 135 = NJW 1963, 200 = MDR 1963, 121 = DNotZ 1064, 104 m. umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstand; LG Nürnberg-Fürth DNotZ 1971, 764; OLG Frankfurt a.M. Rpfleger 1986, 184; so auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 7; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 285. 4 So aber Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 3.

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Inhalt der Niederschrift

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bestellter Vertreter des Notars X“ beigefügt ist (vgl. § 41 Abs. 1 S. 2 BNotO)1. 2. Weiterhin müssen der Beteiligte (die Beteiligten) bezeichnet sein. Der 4 Begriff der Beteiligten wird durch § 6 Abs. 2 umschrieben. § 9 Abs. 1 ist hinsichtlich der Bezeichnung der Beteiligten zusammen mit § 10 Abs. 1 BeurkG und § 26 DONot zu lesen. Eine „Bezeichnung“ verlangt Angaben, die auf die gemeinten Personen hinweisen2. Da § 9 Abs. 1 keine weiteren Voraussetzungen für den genauen Inhalt der „Bezeichnung“ nennt, muss hier insoweit auf die Kommentierungen zu § 10 BeurkG und § 26 DONot3 verwiesen werden. Der Notar sollte darauf achten, dass die Beteiligten namentlich eingangs der Urkunde bezeichnet werden; geschieht dies nicht, müssen sich aus der Unterschrift und weiteren Angaben in der Urkunde sichere Rückschlüsse ziehen lassen, wer vor dem Notar erschienen ist4. Verbleiben bei der Bezeichnung nach § 9 Abs. 1 Zweifel, ist die Urkunde 5 nicht unwirksam, denn es ist insoweit § 10, der aber nur eine Soll-Vorschrift darstellt, einschlägig5. Der Notar darf aber in einer selbständigen Urkunde ergänzend die Identität der Genannten bezeugen, wenn Zweifel bleiben6. Auf jeden Fall dürfte es aber der Vorschrift des § 9 Abs. 1 nicht entsprechen, wenn der Notar lediglich die Formulierung wählt „vor dem unterzeichneten Notar erschienen die unterzeichneten Personen“, weil allein die Unterschrift nicht die Bezeichnung der Beteiligten ersetzen kann.7 3. Die Erklärungen der Beteiligten müssen nach Abs. 1 Nr. 2 in der Nie- 6 derschrift enthalten sein. Damit sind die Willenserklärungen gemeint, wobei die Beurkundung anderer Erklärungen (geschäftsähnliche Handlungen) oder sonstiger Vorgänge damit verbunden werden kann. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist nicht davon abhängig, dass die Erklä1 Zu einem Fall unterschiedlicher Bezeichnung Notar und Notarvertreter in ein und derselben Urkunde OLG Hamm DNotZ 1988, 565 mit abl. Anm. Reithmann; ähnlich auch schon OLG Hamm DNotZ 1973, 444 ff:; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 203; ebenso kritisch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 11; weitere Einzelfragen werden erörtert von Peterßen, RNotZ 2008, 181 (200 ff.). 2 Vgl. dazu BGHZ 38, 130, 135. 3 Vgl. Weingärtner/Ehrlich, Rz. 358 ff. 4 Vgl. zu einem solchen Fall LG Oldenburg Rpfleger 1987, 104. 5 Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 7. 6 So bereits Josef, KGBl. 1907, 109 (110). 7 So auch Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 9

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rungen richtig und vollständig wiedergegeben werden; sollte dies nicht der Fall sein, ist der beurkundete Vorgang dem Gegenbeweis ausgesetzt (§ 415 Abs. 2 ZPO). Soweit der Urkundsvorgang abgeschlossen ist, kann eine Ergänzung nur durch eine neue Niederschrift erfolgen (vgl. § 44a). Dies wird man wohl auch für den Fall annehmen können, dass innerhalb der Urkunde widersprüchliche Angaben zu den Personen „Notar“ und „Notarvertreter“ vorhanden sind; grundsätzlich besteht gegen eine Richtigstellung keine Bedenken, allerdings muss sich der Notarvertreter für diesen Fall nochmals bestellen lassen1. 7 Es gehört nicht zu den elementaren Aufgaben des Notars, die Erklärungen der Beteiligten wörtlich aufzunehmen. Die abgegebenen Erklärungen sind von ihm vielmehr so zu formulieren, dass sie einerseits noch dem Willen der Erklärenden entsprechen und andererseits mit der Rechtsordnung übereinstimmen2. Schließlich ist dieser Umstand in den Fällen das ausschlaggebende Motiv für die Beteiligten, einen Notar auch dann aufzusuchen, wenn kein Beurkundungszwang nach materiellem Recht besteht. 8 3.1 Erklärungen können in der Niederschrift in direkter oder indirekter Rede wiedergegeben werden. Sind Erklärungen in einem besonderen Schriftstück enthalten, brauchen diese nicht in die Niederschrift übertragen zu werden, sondern das Gesetz eröffnet die Möglichkeit, dass in der Niederschrift auf das Schriftstück verwiesen und dieses sodann der Niederschrift beigefügt wird (Abs. 1 S. 2). Mit Schriftstück im Sinne dieser Norm ist nicht eine andere notarielle Niederschrift gemeint, weil dafür § 13a einschlägig ist. Die Erklärungen in dem beigefügten Schriftstück müssen aber ebenfalls verlesen werden. 9 a) Es muss sich um ein Schriftstück handeln, in dem die beurkundeten Erklärungen der Beteiligten ganz oder teilweise enthalten sind. Dabei handelt es sich aber stets um solche Schriftstücke, die einen rechtsgeschäftlichen Bezug zu der Beurkundung haben3, so dass Schriftstücke

1 So Peterßen, RNotZ 2008, 181 (201); in diesem Sinne auch LG Gera NotBZ 2004, 112 m.Anm. Zeiler, das über den Fall zu entscheiden hatte, ob ein Aktenverwahrer nachträglich Änderungen vornehmen kann, nachdem der Notar aus seinem Amt ausgeschieden ist. 2 Vgl. dazu auch Keim, Das notarielle Beurkundungsverfahren, S. 64; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 19. 3 Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 31; Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 22.

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ausscheiden, die etwas anderes als Erklärungen zum Inhalt haben1. Die alleinige Verbindung mit Schnur und Siegel reicht nicht aus, um von einer Verweisung auszugehen. Da diese Erklärungen ebenfalls zum Beurkundungsvorgang gehören, bezieht sich selbstverständlich die Prüfungsund Belehrungspflicht des Notars auch auf den Inhalt des beigefügten Schriftstücks. Als Anlagen kommen namentlich in Betracht: Baubeschreibungen, Bilan- 10 zen, Auflassung, Satzung, Testament2. Die Vorschrift gilt deshalb nicht für solche Schriftstücke, die zwar Erklärungen enthalten, jedoch nur solche, auf welche die Beteiligten in der zu beurkundenden Erklärung zur Erläuterung hinweisen, ohne sie selbst vor dem Notar abzugeben, was insoweit auch für die von einem Erblasser nach § 2232 BGB übergebene Schrift gilt; dabei ist aber darauf zu achten, dass die „bejahende“ Erklärung des Erblassers in der notariellen Niederschrift enthalten ist. Keine Schriftstücke sind deshalb Vollmachten3, Legitimationsurkunden, Bestallungen, Registerzeugnisse4. Die notarielle Beurkundung eines Darlehensvertrages entspricht nicht den Anforderungen nach § 9, wenn vertragsgestaltende Allgemeine Geschäftsbedingungen als Anlage zu einer miteinbezogenen weiteren Urkunde beim Beurkundungsvorgang weder vorgelegen haben noch verlesen wurden5. Durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher 11 Vorschriften vom 20.2.19806, das am 27.2.1980 in Kraft getreten ist, wurde Abs. 1 S. 3 eingefügt, wonach auch Karten, Zeichnungen und Abbildungen Gegenstand der Verweisung sein können. Anlass dafür war die Entscheidung des BGH vom 6.4.19797, wonach auch Pläne Protokollanlagen i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 2 sein können, obwohl es bis dahin einhelliger Meinung entsprach, dass nur Schriftstücke, in denen vorlesbare Worte enthalten sind, solche Protokollanlagen sein können. Es ist mittlerweile

1 Vgl. dazu BGH NJW 1968, 1331 = DNotZ 1968, 623; vgl. dazu auch OLG Köln, NJW-RR 1993, 223. 2 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 33 ff. m.w.N. 3 Vgl. dazu aber RGZ 72, 413, 415. 4 So KG NJW-RR 1997, 1259 = GmbHR 1997, 603 = WM 1997, 2405; vgl. auch Pohler, WiB 1997, 1148. 5 So OLG Stuttgart WM 1999, 2305; vgl. dazu auch Lange, WuB H. 2/2000 sowie Edelmann, BB 1999, 1453. 6 BGBl. I S. 157. 7 BGHZ 74, 346 = NJW 1979, 1496 = DNotZ 1979, 476 = JZ 1979, 603 = MDR 1979, 830.

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Beurkundung von Willenserklärungen

auch festgestellt, dass das BeurkÄndG vom 20.2.1980 verfassungsgemäß ist1. Sollten sich Diskrepanzen zwischen den beigefügten Karten, Zeichnungen oder Abbildungen und dem geschriebenen Text ergeben, dürfte insoweit trotz des Vorrangs des Wortlauts im Beurkundungsverfahren der Inhalt dieser Zeichnungen Vorrang genießen2. Es empfiehlt sich auf jeden Fall eine sprachliche Bezugnahme im Text auf den beigefügten Kartenteil. 12 Dabei muss der Notar allerdings Folgendes beachten: Die Karte etc. muss zu einer in Worten abgefassten Erklärung in der Niederschrift in Verbindung stehen, so dass allein die Karte etc. nicht Gegenstand der notariellen Beurkundung sein kann3. Des Weiteren muss die Karte etc. zur Durchsicht vorgelegen haben, was sich insoweit aus § 13 Abs. 1 S. 1 ergibt. Es kann nach § 13a auf die Durchsicht verzichtet werden, wenn es sich dabei um förmliche Anlagen zu einer anderen notariellen Niederschrift handelt oder es sich um behördliche Karten usw. handelt, die ihrerseits dann keine förmliche Anlage zu einer notariellen Niederschrift sein müssen. Das Verfahren nach § 13a BeurkG muss aber durch den Notar beachtet werden. 13 b) In der Niederschrift muss auf das Schriftstück bzw. die Karte etc. verwiesen werden. Bei dieser Verweisung handelt es sich um ein beurkundungstechnisches Verfahren, um einem Schriftstück, Karte etc. dieselben Rechtswirkungen zu verleihen wie der Haupturkunde selbst4. Es wird in diesem Zusammenhang auch von der ersetzenden Verweisung gesprochen im Gegensatz zur unechten Verweisung, der bloßen Bezugnahme5. Bei dem Begriff der Verweisung handelt es sich um einen solchen, den das Gesetz verwendet, ohne dabei zu erklären, wie diese technisch durchzuführen ist, damit die Rechtsfolgen des Abs. 1 S. 2 eintreten. Auf die VOB kann in einer notariellen Urkunde verwiesen werden, ohne dass deren Text der Urkunde beigefügt wird6.

1 Vgl. BVerfG NJW 1986, 2817. 2 In diesem Sinne wohl auch Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 40; kritisch dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 59. 3 Brambring, DNotZ 1980, 281 (302); Lichtenberger, NJW 1980, 864 (870). 4 Brambring, DNotZ 1980, 286; Lichtenberger, NJW 1980, 865. 5 Vgl. dazu Weingärtner/Ehrlich, Rz. 556; Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 154. 6 OLG Düsseldorf, DNotZ 1985, 626.

110

Inhalt der Niederschrift

§9

Die Verweisung muss so deutlich geschehen, dass keine Zweifel darüber 14 bestehen können, ob der Inhalt des Schriftstückes Gegenstand der notariellen Wahrnehmung und Beurkundung war1. Sie sollte in Worten ausgedrückt sein, weil zum einen das Beurkundungsverfahren strengen Regeln unterliegt und zum anderen Kernstück einer jeden Beurkundung Erklärungen sind, für die Worte unentbehrlich sind2; eine wirksame Verweisung liegt aber auch vor, wenn der Hinweis auf das beigefügte Schriftstück in sog. Fehlzeichen besteht, durch die einerseits das Schriftstück und andererseits die Stelle der Niederschrift gekennzeichnet werden, an der der Inhalt des Schriftstücks als eingefügt zu denken ist3. Lässt sich nicht eindeutig der Verweisung entnehmen, ob die Beteiligten 15 das beigefügte Schriftstück mitbeurkundet haben wollten, kann es nur als Erläuterung zu dem eigentlichen Beurkundungsvorgang angesehen werden. Geschieht die Verweisung durch Worte, was auf jeden Fall zu empfehlen 16 ist, braucht dies nicht unbedingt durch die Erklärung “wird verwiesen“ geschehen; andere Alternativen können sein: „Bezug nehmen, genehmigen, wiederholen, bekennen, anerkennen“4. Dies wird zwar in dieser Form auch in älteren Entscheidungen des BGH so dargestellt5, ist aber im konkreten Fall insofern missverständlich formuliert worden, als eine Bezugnahme auf eine notarielle Niederschrift für eine spätere Genehmigungserklärung ausreichte, was aber damit zusammenhing, dass bei Genehmigungen nur diese einer bestimmter Form, z.B. nach § 29 GBO, bedürfen, so dass eine förmliche Verweisung nach § 13a unterbleiben konnte6.

1 RG JW 1936, 990; KG Recht 1923 Nr. 1370; OLG München DNotZ 1940, 289 = JFG 21, 25; OLG Celle DNotZ 1954, 32; BGH NJW 1991, 1172. 2 Vgl. dazu auch BGH DNotZ 1995, 35 = MittBayNot 1994, 371 = NJW 1994, 2095 sowie OLG Köln NJW-RR 1993, 223 wonach ein Vermerk auf dem Schriftstück selbst, auf das verwiesen wird, nicht ausreicht, auch wenn es mit Schnur und Siegel verbunden wird. 3 So h.M.; vgl. Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 53; wohl auch Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 27. 4 So Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 53; Lichtenberger, NJW 1980, 864 (869) r. Sp.; vgl. auch OLG Köln Rpfleger 1984, 407. 5 BGH DNotZ 1990, 356 (358). 6 Sehr deutlich in diesem Sinne auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 38, wo zu Recht eine anderslautende Entscheidung des FG Sachsen heftig kritisiert wird, weil offenbar dem Gericht diese beurkundungsrechtlichen Fragen nicht geläufig waren.

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§9

Beurkundung von Willenserklärungen

17 c) Das Schriftstück muss der Niederschrift beigefügt werden, d.h., eine räumliche Zusammenfügung des Schriftstücks mit der Niederschrift. Dies geschieht technisch insofern, als die Verbindung mit Schnur und Prägesiegel (§ 44) erfolgt, was aber nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verweisung ist. Geht das beigefügte Schriftstück später verloren, handelt es sich um ein teilweises Abhandenkommen der Urschrift i.S.d. § 46. 18 d) Hinsichtlich des weiteren Verfahrens ist durch den Notar zu beachten, dass das beigefügte Schriftstück ebenfalls verlesen und von den Beteiligten genehmigt wurde ggf. vorher zur Durchsicht vorlag, wenn die Beteiligten dies verlangen (vgl. § 13 Abs. 1 S. 4). Das beigefügte Schriftstück braucht nicht gesondert unterzeichnet werden1. Hinsichtlich des Schlussvermerks genügt die Formulierung „vorgelesen, genehmigt und unterschrieben“ und nach der Rechtsprechung, ohne dass dabei ausdrücklich erwähnt wird, ob dies auch bei der Anlage geschehen ist2, obwohl es sich aus Beweisgründen empfiehlt, im Schlussvermerk auch die Anlage zu erwähnen3. 19 Die sich aus § 17 ergebenden Pflichten des Notars erstrecken sich auch auf das beigefügte Schriftstück. Wenn eine wirksame Verweisung nicht erfolgt ist, liegt hinsichtlich des beigefügten Schriftstücks, Karte etc. keine wirksame Beurkundung vor4. 20 3.2. Es ist bei Verstößen gegen § 9 Abs. 1 S. 2 eine Frage des materiellen Rechts, inwieweit die formnichtig beurkundeten Erklärungen materiellrechtlich dennoch wirksam sind. Handelt es sich z.B. um die Beurkundung eines Vertrags, müssen alle Vereinbarungen beurkundet werden, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsparteien der Vertrag zusammensetzt5. Dies gilt nicht nur für den Gegenstand des Vertrags, sondern auch für die Abreden über eine mögliche Gegenleistung. In der notariellen Praxis kommt es häufiger vor, dass der Vertragsgegenstand von den Parteien (übereinstimmend) falsch bezeichnet wurde, sich aber feststellen lässt, dass die Bezeichnung auf einem Irrtum der Beteiligten beruht, die geglaubt haben, die Bezeichnung treffe auf den von ihnen gemeinten 1 RGZ 54, 195 (197); 107, 291 (294). 2 So OLG Celle RPfleger 1983, 310; BGH DNotZ 1995, 26 = MittBayNot 1994, 271; ebenfalls Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 41. 3 Wie hier RGZ 71, 318; 96, 181, 183; RG DNotZ 1933, 282; Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 262. 4 Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 58, 66 m.w.N. 5 So bereits RGZ 51, 179 (181); 52, 1 (4); 64, 35 (40); 97, 219 (220); 103, 295 (297); 132, 131 (132).

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Inhalt der Niederschrift

§9

Vertragsgegenstand zu (falsa demonstratio). Es gilt in diesem Fall der übereinstimmende Wille als Inhalt der Erklärung und die Beurkundung führt nicht zur Unwirksamkeit wegen Missachtung der Form1. Bei Grundstückskaufverträgen kommt dies bei irrtümlich falschen Flur- 20a stücksbezeichnungen in Betracht. Mit Hilfe der sog. Ausdeutungstheorie wird der sich aus außerhalb der Urkunde liegenden Umständen ergebende Wille aufgrund einer Auslegung ermittelt, um die beurkundeten Erklärungen auszudeuten, sofern er in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, jedenfalls aber andeutungsweise seinen Ausdruck gefunden hat2. Da es sich weniger um ein beurkundungsrechtliches und mehr um ein Problem des materiellen Rechts handelt, muss auf die einschlägigen Kommentierungen zu § 313 BGB verwiesen werden sowie auf die ausführliche Darstellung bei Korte3. Das von den Beteiligten Gewollte kann häufig kaum derart in Worten 21 ausgedrückt werden, dass es allein aus sich heraus verständlich wäre. Dies gilt vor allem für die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes bei der Veräußerung nicht vermessener Grundstücksteilflächen. Hierbei ist Folgendes zu beachten: a) Die Teilfläche ist möglichst genau zu bezeichnen; eine unzureichende 22 Beschreibung führt zur Nichtigkeit des Vertrags, was auch dann gilt, wenn die Parteien insoweit übereinstimmende Vorstellungen haben. Es müssen Umgrenzungslinien angegeben werden; sog. ca.-Angaben genügen nicht4. Bei der Beschreibung kann auf allgemein zugängliche Beweismittel (Metermaß, Winkel, Hausgrenzen, Markierungspunkte) zurückgegriffen werden. Selbstverständlich und in jedem Fall empfehlenswert ist der Rückgriff auf einen Lageplan, der der Niederschrift beigefügt wird.

1 So die h.M.; vgl. BGHZ 87, 150 = NJW 1983, 1610 = DNotZ 1983, 618; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, § 17 Rz. 16; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 117; Bengel/Simmerding, GrundbuchGrundstücks-Grenze, Anh. § 22 Rz. 12; Hagen, DNotZ 1984, 267 ff. 2 Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 117; vgl. auch schon RGZ 57, 258, 260; 59, 217, 219; 100, 167, 170; eine Übersicht zu der dazu ergangenen Rechtsprechung findet sich in RGRK-Ballhaus, § 313 Rz. 93. 3 Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 117. 4 Seit BGHZ 58, 386 = DNotZ 1972, 756; BGHZ 74, 116, 120 = NJW 1979, 1350 = DNotZ 1979, 403; vgl. auch Bengel/Simmerding, Grundbuch-GrundstücksGrenze, Einl. Rz. 63; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 89.

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§9

Beurkundung von Willenserklärungen

Sollte sich später herausstellen, dass die im Vertrag angegebene Größe des Grundstückteils von der im Lageplan angegebenen Größe abweicht, kommt der Vertrag entsprechend dem Lageplan formwirksam zustande1. Sofern in einer Urkunde auf einen Lageplan verwiesen wird, muss sich aus dem Genehmigungsvermerk ergeben, dass auch der Lageplan genehmigt wurde2. Das ist z.B. dann von Bedeutung, wenn auf eine noch zu vermessende Teilfläche, die verkauft werden soll, Bezug genommen wird. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit zur Erläuterung des gedruckten Textes auf Zeichnungen hinzuweisen, die insoweit aber nur eine Art Hilfsfunktion haben3 23 b) Der Lageplan (Karte, Zeichnung etc.) muss der notariellen Niederschrift beigefügt sein. Es ist also das Verfahren nach § 13 Abs. 1 S. 1 zu beachten. 24 c) Es wird in der notariellen Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift oder eine nicht beigegebene Karte etc. einer öffentlichen Behörde verwiesen, wobei dann die Vorschrift des § 13a Abs. 1, Abs. 4 einzuhalten ist4. III. Orts- und Tagesangabe 25 Die Niederschrift soll nach Abs. 2 Ort und Tag der Verhandlung enthalten. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift führt nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Findet die Verhandlung an mehreren Orten und/ oder an verschiedenen Tagen (auch wenn sie vor Mitternacht beginnt und danach noch andauert) statt, was zulässig ist5, so sind diese vollständig anzugeben. Dabei braucht jedoch nicht kenntlich gemacht zu werden, welche Teile der Verhandlung an dem einen oder anderen Ort oder Tag stattgefunden haben. 26 Bei der Ortsangabe genügt der Name der politischen Gemeinde. Andere Angaben (z.B. Straße oder ein bestimmtes Haus) sind nur dann ausreichend, wenn sich daraus zweifelsfrei der Ort der Verhandlung ergibt. 27 Hinsichtlich der Tagesangabe müssen Jahr, Monat und Tag angegeben werden; genügend ist jedoch auch eine anderweitige Bezeichnung, die eine Feststellung des Tages ermöglicht (z.B. „am Ostersonntag 1991“, da1 2 3 4

BGH DNotZ 1968, 22; BGH MittBayNot 1980, 153. OLG Köln MDR 1984, 1024. So auch Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 41. Vgl. auch insoweit ausführlich Bengel/Simmerding, Grundbuch-GrundstücksGrenze, Einl. Rz. 64 f. 5 Vgl. z.B. BGHR BeurkG § 9 Abs. 2 Verhandlung 1 m.w.N.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

gegen nicht „Ostern 1991“). Die Angaben zu Ort und Zeit müssen in der Niederschrift enthalten sein; wenn sie nur in einem nach Abs. 1 S. 2 beigefügten Schriftstück aufgenommen sind, muss aber eine Bezugnahme so aussehen, dass die Anlage an demselben Tag übergeben wurde, an dem auch die Niederschrift errichtet wurde1. Gänzlich fehlende Angaben zu Ort und Zeit können nach § 44a nach- 28 geholt werden2. Allein aus der Sollvorschrift kann nicht geschlossen werden, dass die Angaben einer Ergänzung nach § 44a nicht zugänglich seien, denn diese Einordnung bedeutet nur, dass ihr Fehlen nicht zur Unwirksamkeit führt. Es handelt sich insoweit um eine relative Unwirksamkeit im Gegensatz zur absoluten Unwirksamkeit. Es stellt auch keine Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB dar, 29 wenn wahrheitswidrig ein anderer Ort als der der Protokollierung angegeben wird3.

Feststellung der Beteiligten

10

(1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewissheit über ihre Person verschafft hat. Kann sich der Notar diese Gewissheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. I. Regelungsgehalt 1. § 9 Abs. 1 Nr. 1 verlangt, dass die Niederschrift eine Bezeichnung der 1 Beteiligten, die gewissen Mindestanforderungen entspricht, enthalten muss; die Vorschrift des § 10 Abs. 1 trifft eine Aussage darüber, welchen Anforderungen die Bezeichnung darüber hinaus genügen soll.

1 So KG JFG 17, 366, 370. 2 Wie hier Winkler, BeurkG, § 9 Rz. 91 sowie Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 9 Rz. 60. 3 BGHSt 44, 186 = NJW 1998, 3790 = NotBZ 1999, 23 = ZNotP 1998, 462 = DNotZ 1999, 811 m. Anm. Zimmermann; vgl. auch Ressler, NotBZ 1999, 13.

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§ 10

Beurkundung von Willenserklärungen

2 Ein Verstoß gegen diese Norm hat wegen ihrer Einstufung als Soll-Vorschrift nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Die Beteiligten sollen so genau bezeichnet werden, dass Zweifel über ihre Identität und Verwechselungen mit anderen Personen ausgeschlossen sind. Deshalb sollen Name, Vorname und Wohnort, bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Personen auch der Geburtsname angegeben werden1. Wird gegen die Vorschrift durch den Notar verstoßen, lässt dies die Wirksamkeit der Urkunde unberührt2; es kann sich auch nicht auf die Beweiskraft auswirken. 3 2. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 wird durch § 26 Abs. 2 DONot noch insofern ergänzt, als bei allen Beurkundungen der Name, das Geburtsdatum, der Wohnort und die Wohnung aufzunehmen sind. Es kann bei besonders gefährdeten Personen von der Aufnahme der Wohnung abgesehen werden, wovon großzügig Gebrauch gemacht werden sollte3 Auf den Beruf sollte grundsätzlich in der Niederschrift verzichtet werden, es sei denn, dass er zur weiteren Unterscheidung unverzichtbar ist4. Da sich der Beruf in der Regel nicht aus vorgelegten Ausweispapieren ergibt, ist der Notar hier auf die Angaben der Beteiligten angewiesen, die er insoweit auf ihre Richtigkeit nicht überprüfen kann. II. Identitätsfeststellung 4 Hinsichtlich der Feststellung der Identität der Beteiligten unterscheidet die Vorschrift zwei Fälle: 5 1. Der Notar kennt die Beteiligten, d.h., er ist von ihrer Identität aufgrund früherer Begegnung überzeugt. Diese Kenntnis beruht entweder darauf, dass er den Beteiligten zu seinem Bekanntenkreis zählen kann oder ihn bei einer früheren, nicht unmittelbar vorangegangenen Beurkundung bereits kennen gelernt hatte. Diese Kenntnis soll der Notar in der Niederschrift vermerken; eine Angabe, woher er die Kenntnis hat, ist nicht erforderlich und häufig auch gar nicht mehr möglich. 1 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 10. 2 OLG Celle NJW-RR 2006, 448 = DNotZ 2006, 297 = RNotZ 2006, 58; ebenso BGH DNotZ 2005, 845. 3 Vgl. weiterhin dazu Weingärtner/Ehrlich, Rz. 377 ff.; vgl. auch dazu in diesem Sinne Böhringer, BWNotZ 2007, 29 f. sowie Seibert/Wedemann, GmbHR 2007, 17 ff. 4 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 10 wonach es weitgehend dem Ermessen des Notars obliegt, welche Feststellungen er zur Identifizierung der Beteiligten trifft; ebenso Winkler, BeurkG, § 10 Rz. 15.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

2. Der Notar kennt den Beteiligten nicht, jedoch ist er in der Lage, sich 6 Gewissheit über diese Person zu verschaffen. Er muss sich diese Gewissheit selbst verschaffen und kann dies nicht anderen Personen, etwa seinem Büropersonal, überlassen1. In der Regel geschieht dies durch Vorlage eines mit einem Lichtbild versehenen Ausweises, der aber nicht unbedingt gültig sein muss. Im Hinblick auf die Formulierung in § 26 Abs. 1 DONot ist es aber notwendig, dass der Ausweis zu irgendeinem Zeitpunkt einmal gültig gewesen ist, was sich auch bereits daraus ergibt, dass jeder Ausweis nur auf Zeit ausgestellt wird. Namentlich kommen hier in Betracht: Reisepass, Personalausweis, Dienstausweis, Führerschein2. Andere Legitimationspapiere, die nicht von einer Behörde stammen, sollten unberücksichtigt bleiben. Verlässt sich der Notar dennoch darauf, handelt er auf eigene Gefahr3. Der Notar hat sich den Ausweis vorlegen zu lassen und dies in der Urkunde zu vermerken. Eine Angabe der amtlichen Nummer des Ausweises in der Niederschrift bedarf es nicht4. Infolge der geänderten Rechtsprechung zur begrenzten Rechts- und Par- 6a teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Entscheidung des BGH vom 29.1.20015, die nicht mehr durch das Institut der richterlichen Rechtsfortbildung gedeckt ist, weil sie in die alleinige Kompetenz des Gesetzgebers eingreift6, stellt sich auch für den Notar die Frage, wie er insoweit mit der Bezeichnung der Beteiligten umgeht. Entsprechende Lösungsvorschläge, die Gesellschafter namentlich auf- 6b zuführen, aber dennoch die Gesellschaft so genau wie möglich zu bezeichnen7, mögen praktikabel sein, aber dogmatisch fragwürdig, denn die Gesellschaft ist nach wie vor in keinem Register eingetragen, so dass da1 2 3 4

Vgl. RG DNotZ 1933, 61. So auch Soergel/Harder, § 10 Rz. 4. BGH DNotZ 1956, 502. So die h.M., vgl. Winkler, BeurkG, § 10 Rz. 16; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1989, 640 ff.; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 365. 5 BGHZ 146, 341 ff. = DNotZ 2001, 234 ff. = NotBZ 2001, 100 ff. = BWNotZ 2002, 37 ff. = ZNotP 2001, 204 ff. = NJW 2001, 1056 = RNotZ 2001, 224 = MittBayNot 2001, 192; kritisch zu dieser Rechtsprechung auch Ruhwinkel, MittBayNot 2009, 177 ff. 6 In diesem Sinne sehr ausführlich Bachmayer, BWNotZ 2009, 122 ff. mit zutreffender Kritik an der Rechtsprechung des BGH; vgl. auch Langenfeld, BWNotZ 2003, 1 ff. 7 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 9; vgl. aus der umfangreichen Rechtsprechung und Literatur zu diesem Thema: Gursky in Staudinger, BGB, § 873 Rz. 99; Habermeier in Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 705– 740 Rz. 26a; Volmer, DNotZ 2007, 120; Kesseler, ZIP 2007, 421.

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§ 10

Beurkundung von Willenserklärungen

rauf nicht Bezug genommen werden kann. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass die natürlichen Personen als Beteiligte genannt werden müssen und zur Klarstellung hinzugefügt wird, dass sie als Gesellschafter der namentlich zu nennenden Gesellschaft auftreten. 6c Der Gesetzgeber hat im Grundbuchrecht zwischenzeitlich das Problem durch die Einfügung des § 899a BGB und die Neufassung des § 47 GBO gelöst, denn im Grundbuch muss wegen des Grundsatzes der Eindeutigkeit und Klarheit Gewissheit darüber bestehen, welche Person sich als Eigentümer darstellen. Die Neufassung war notwendig geworden, weil der BGH aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sogar für grundbuchfähig angesehen hatte1. Gänzlich verfehlt war die Ansicht des BGH die angebliche Schließung der Gesetzeslücke könne nur durch eine analoge Anwendung der §§ 124 Abs.1, 161 Abs. 2 HGB, 7 Abs. 2 PartGG, 15 I b GBV vorgenommen werden, denn der Senat übersieht dabei die Grenzen der Analogie. 7 Ferner kommen für die Feststellung der Identität Erkennungszeugen in Betracht, was systematisch ebenfalls in § 10 stehen müsste, und früher in § 25 Abs. 2, 3 DONot geregelt war; die Neufassung der DONot hat in § 26 auf die sog. Erkennungszeugen verzichtet. Die Vorschrift des § 25 DONot a.F. legte auch fest, wer Erkennungszeuge sein kann; insoweit kann auf die einschlägigen Kommentierungen dazu verwiesen werden2. Die Feststellung der Identität aufgrund ausgewiesener Sachkunde der betreffenden Person ist zwar auch möglich, dürfte aber in der Praxis kaum ausreichen und sollte nur ultima ratio sein3. 8 Aus der Niederschrift soll sich ergeben, wie sich der Notar Gewissheit über die Identität verschaffte. Die Beweismittel sind nicht nach Kategorien (Zeugen, Urkunden) zu bezeichnen, sondern genau anzugeben. Dass der Notar von der Identität überzeugt ist, braucht nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden4. 9 Die Feststellungen des Notars begründen vollen Beweis dafür, dass die beurkundeten Willenserklärungen von den angegebenen Personen vor dem

1 Vgl. BGH DNotZ 2009, 115 = ZNotP 2009, 66 = NotBZ 2009, 98; ebenso KG Rpfleger 2008, 476; OLG Stuttgart NJW 2008, 304 = RNotZ 2007, 106; a.A. zu Recht OLG Schleswig Rpfleger 2008, 131; OLG Celle RNotZ 2006, 287; BayObLG MittBayNot 2005, 143 = ZNotP 2004, 482 = NotBZ 2004, 433. 2 Vgl. Weingärtner/Ehrlich, Rz. 368 ff. 3 Vgl. dazu RGZ 78, 241; 81, 125, 129; so auch Weingärtner/Ehrlich, Rz. 373. 4 KGJ 36 A 151, 155 = RJA 9, 224, 227.

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Feststellung der Beteiligten

§ 10

Notar abgegeben wurden (§ 415 Abs. 1 ZPO). Die Beweiswirkung erstreckt sich auch auf den angegebenen Personenstand1 oder auf eine durch Heirat eingetretene Namensänderung2. Bei Berufsangaben etc. erstreckt sie sich nur darauf, dass der Beteiligte diese Angaben machte. Die Beweiswirkung hängt nicht davon ab, dass in der Niederschrift vermerkt ist, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er die Identität festgestellt hat; sie entfällt allerdings dann, wenn die Niederschrift Zweifel daran lässt, dass der Notar wirklich von der Identität der Beteiligten überzeugt ist3. 3. Nach Abs. 2 S. 2 soll der Notar in der Urkunde vermerken, dass die 10 Niederschrift von einem Beteiligten verlangt wurde, obwohl es ihm nicht möglich war, sich Gewissheit über die Identität zu verschaffen. Er muss jedoch dann zunächst darauf hinweisen, dass die Verwertbarkeit der Urkunde beeinträchtigt ist, wenn sie keine Feststellungen über die Person der Beteiligten enthält. Bestehen die Beteiligten dennoch auf der Beurkundung, hat der Notar diesem Verlangen zu entsprechen, weil er ansonsten seinen Pflichten aus § 15 BNotO nicht nachkommt, es sei denn, es liege ein Fall von § 4 (§ 14 Abs. 2 BNotO) vor4. Sind an dem Beurkundungsvorgang mehrere Personen mit ihren Willenserklärungen beteiligt, muss natürlich insoweit ein übereinstimmendes Verlangen vorliegen, weil der Notar nicht dazu berufen ist, einen etwa darüber entstandenen Streit zu entscheiden, ob eine Person dann von der Beurkundung zu Recht Abstand nimmt. Auch bei Gefahr im Verzuge darf nicht beurkundet werden, wenn das ausdrückliche Verlangen der Beteiligten nicht vorliegt. Neben dem Vermerk muss der Notar auch den übrigen Sachverhalt in der Urkunde anführen, also das, was zur Feststellung der Identität beigebracht ist und was die Beteiligten veranlasst hat, eine Beurkundung zu verlangen. Kann sich ein Beteiligter nach dem Urkundsvorgang ausweisen, so dass dann seine Identität geklärt ist, soll ein Vermerk nach §§ 36, 39 möglich sein5. Die Übung vieler Notare, für die Feststellung der Identität den gesamten 11 Inhalt eines Personalausweises zu kopieren und die Kopien zur Nebenakte zu nehmen, war bisher nach § 26 Abs. 1 S. 2 DONot nur mit schrift1 2 3 4

KGJ 44 A 208; KGJ 45 A 1987, 190. LG Berlin DNotZ 1963, 250 = Rpfleger 1963, 53 m. Anm. Haegele. KGJ 36 A 151 = RJA 9, 224. So auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 846. 5 LG Würzburg DNotZ 1975, 680 = MittBayNot 1975, 34; Winkler, BeurkG, § 10 Rz. 18; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 15.

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§ 11

Beurkundung von Willenserklärungen

licher Einwilligung des Ausweisinhabers möglich1, ist jedoch mittlerweile insofern wieder geändert, als nunmehr die schriftliche Einwilligung nicht mehr erforderlich ist. 12 Dem Notar obliegen erweiterte Feststellungspflichten nach dem Geldwäschegesetz (GWG)2, und zwar insoweit,als er diese Feststellungen zu treffen hat bei allen Kaufverträgen über Grundstücke einschliesslich Bauträgerverträgen, beim Kauf und Verkauf von Gewerbebetrieben und bei Anteilsabtretungen, wenn sich durch die konkrete Abtretung die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft verändern, bei Verwahrungstätigkeiten nach § 23 BNotO und sonstigen Tätigkeiten nach § 24 BNotO, wenn es dabei um sonstige Vermögenswerte iSd § 3 Abs. 1 S. 1 Nr.1b GWG geht sowie bei der Gründung einer Gesellschaft und einer Umwandlung3. Auch die Erteilung von Vollmachten unterliegt dann dem GWG, wenn sie die nach § 3 Abs.1 S. 1 Nr. 1 GWG genannten Gegenstände betreffen, wie z.B. Vollmachten zur Veräußerung von Grundstücken.

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

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(1) Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen. (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. I. Arten der Geschäftsfähigkeit 1 Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, selbständig und wirksam Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Eine besondere Art der Geschäftsfähigkeit ist die Testierfähigkeit. Nach dem Beurkundungsrecht kommt es nicht auf die allgemeine, sondern auf die für das jeweilige Beurkundungsgeschäft 1 Zum Formulierungsvorschlag vgl. Weingärtner/Ehrlich, Rz. 366. 2 Einzelfragen im Verhältnis GwG zu § 10 BeurkG werden erörtert von Bohrer, MittBayNot 2005, 460 (462). 3 Vgl. dazu ausführlich Winkler, BeurkG, § 10 Rz. 26; Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 10 Rz. 20; ausführliche Hinweise auch bei Weingärtner/Ehrlich, Rz. 627a sowie Wegner, NJW 2002, 2276 ff. und Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 88 ff.

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Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 11

erforderliche Geschäftsfähigkeit an. Die Geschäftsfähigkeit bestimmt sich nach §§ 104, 106 ff., 114, 1906 BGB; Volljährigkeit ist seit dem 1.1.1975 mit Vollendung des 18. Lebensjahres gegeben. Die Regelungen zur Testierfähigkeit finden sich in §§ 2229 BGB (16. Lebensjahr); des weiteren in §§ 2233 Abs. 1, 2247 Abs. 4, 2275 Abs. 1 bis 3 BGB. Es gibt allerdings keine nach der Schwierigkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts abgestufte Geschäfts- und Testierfähigkeit1. Die Geschäftsfähigkeit eines ausländischen Beteiligten bestimmt sich 2 nach dem Recht des Staates, dem er angehört. In der Regel wird es dem Notar auffallen, ob eine ausländische Person beteiligt ist, was ihn dann zu Nachforschungen über die Geschäftsfähigkeit veranlassen muss2. Inhaltlich bedeutet dies, dass zunächst der Notar nach der ausländischen Rechtsordnung entsprechende Nachforschungen anzustellen hat, ob danach die Geschäftsfähigkeit gegeben wäre. In vielen Fällen wird eine Rückverweisung in der Hinsicht erfolgen, dass auf das Recht des Wohnsitzes Bezug genommen wird, so dass dann wieder deutsches Recht zur Anwendung kommt. Schwierigkeiten können sich für den Notar auch in der Hinsicht ergeben, 3 wenn Minderjährige (ihr Alter sollte in der Urkunde auf jeden Fall vermerkt werden) Erklärungen abgeben und es sich um einen Fall von § 107 BGB (lediglich rechtlicher Vorteil) handeln soll3, denn der Notar hat darauf hinzuwirken, dass rechtsgültige Urkunden in den Verkehr gelangen. Dabei kann z.B. die Übereignung eines Grundstücks an einen Minderjährigen einen lediglich rechtlichen Vorteil darstellen, selbst wenn das Grundstück mit Grundpfandrechten belastet ist4. Hingegen soll die Eigentumsverschaffung einer Wohnung keinen rechtlichen Vorteil darstellen5. Gegen eine solche Differenzierung bestehen Bedenken, denn in beiden 4 Fällen wird unzweifelhaft die Rechtsposition des Minderjährigen verstärkt, auch wenn in beiden Fällen die Eigentumsübertragung mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen verbunden sein kann. Der Minderjährige soll sogar wirksam und ohne Einwilligung der gesetzlichen Vertreter ein 1 BGHZ 30, 112, 117. 2 Vgl. dazu BGH DNotZ 1963, 315; Winkler, BeurkG, § 11 Rz. 6 m.w.N.; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 11. 3 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 18 m.w.N. 4 Vgl. dazu BayObLG DNotZ 1979, 543 (545); BayObLG DNotZ 1999, 589 ff.; Zweifel auch in BGHZ 15, 171. 5 So jedenfalls OLG München Rpfleger 2008, 416 ff.

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§ 11

Beurkundung von Willenserklärungen

Beurkundungsersuchen an den Notar richten können1. Im Zweifel sollte der Notar solchen Anträgen nicht entsprechen, denn diese Geschäfte sind mit einem zu hohen Risiko behaftet2. II. Pflichten des Notars bezüglich der Feststellung über die Geschäftsfähigkeit 5 Dem Notar obliegt die Pflicht, sich vor der Beurkundung von der Geschäftsfähigkeit zu überzeugen. Er braucht jedoch keine weiteren Nachforschungen anzustellen, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für eine nicht vorhandene Geschäftsfähigkeit vorhanden sind. Der Notar muss aber mit besonderer Sorgfalt Feststellungen dazu treffen, wenn sich gewisse Anhaltspunkte für eine eingeschränkte Geschäftsfähigkeit ergeben oder sie ganz fehlen könnte3. 6 Dabei wird er sich in der Regel an dem äußeren Erscheinungsbild einer Person orientieren4. Der Notar kann auch im Allgemeinen davon ausgehen, dass ein Beteiligter sich nicht in einem „die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ (§ 104 Nr. 2 BGB) befindet, weil es sich um eine von der Regel abweichende Ausnahmeerscheinung handelt5, der der Notar nur nachzugehen hat, wenn der bei der Verhandlung gewonnene Eindruck oder schon früher bekannt gewordene Umstände Anlass zu Zweifeln geben. 7 Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb dem Notar eine darüber hinausgehende Prüfungspflicht abverlangt wird, die noch nicht einmal einem Richter obliegt. Deshalb bestehen aber gegen die Handhabung, vor der Protokollierung den Rat eines medizinischen Sachverständigen einzuholen, nicht die geringsten Bedenken; ansonsten ist der medizinische Laie auch mit guten juristischen Vorkenntnissen völlig überfordert.6

1 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 19. 2 Für eine großzügige Handhabung Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 20; Winkler, BeurkG, § 11 Rz. 5; eher zur Zurückhaltung mahnend Kölmel, RNotZ 2010, 1 ff. 3 So zutreffend OLG Celle MittBayNot 2008, 492 m. Anm. Winkler, vgl. auch Winkler, MittBayNot 2008, 495 ff. 4 Allg. Meinung, vgl. RG DNotZ 1936, 391 (393); BGH WM 1970, 1366 = MittBayNot 1970, 167; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1978, 506; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 14; Winkler, BeurkG, § 11 Rz. 8. 5 Vgl. BGHZ 18, 184, 189 f. 6 In diesem Sinne auch die Empfehlung von Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 16.

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Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 11

Die grundsätzliche Befreiung von der Pflicht zu weiteren Nachforschun- 8 gen bezieht sich auch auf die Staatsangehörigkeit1. Er muss erst dann Nachforschungen anstellen, wenn er konkrete Anhaltspunkte hätte haben müssen, dass es sich um einen ausländischen Staatsbürger handelt2. Das Gesetz stellt in dieser Vorschrift wie auch nach § 28 darauf ab, ob Geschäftsfähigkeit nach dem jeweils anwendbaren materiellen Recht gegeben ist, also im Rahmen der Errichtung von Testamenten sog. Testierfähigkeit nach §2229 BGB oder bei Erbverträgen nach §2275 BGB3. Ein Unterschied besteht jedoch in der Hinsicht, dass Testierffähigkeit bereits ab dem 16. Lebensjahr gegeben ist. III. Ablehnung der Beurkundung Hinsichtlich des weiteren Verfahrens soll nach Abs. 1, wenn nach der 9 Überzeugung des Notars die Geschäftsfähigkeit fehlt, die Beurkundung abgelehnt werden. Er kann die Beurkundung aber nicht in jedem Fall ablehnen, sondern darf dies vielmehr nur dann, wenn das Geschäft auch nicht durch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters wirksam werden kann oder wenn mit der Erteilung dieser Genehmigung nicht zu rechnen ist. Liegt die Einwilligung (vgl. § 183 BGB) vor oder ist die Genehmigung (vgl. § 184 BGB) zu erwarten, so hat der Notar die Beurkundung vorzunehmen. Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit soll der Notar in der 10 Niederschrift feststellen (Abs. 1 S. 2); er ist dann zu einer Ablehnung der Beurkundung nicht berechtigt. Er hat jedoch dann seine Zweifel mit den Beteiligten zu erörtern und das Ergebnis der Erörterung in der Niederschrift zu vermerken. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 17 Abs. 2 S. 2, der auch in dem Fall einschlägig ist, dass ungewiss bleibt, ob eine Genehmigung erteilt wird. Die Vorschrift des § 11 enthält eindeutige und wertvolle Aussagen, wie 11 zu verfahren ist, so dass der Gesetzgeber sie unberührt lassen sollte. Es ist allerdings überhaupt nicht mehr vertretbar, wenn die Landesjustizverwaltung als Dienstaufsicht gegen einen Notar disziplinarisch vorgeht, der möglicherweise nicht genügend Nachforschungen angestellt hat, ob ein

1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 9. 2 Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 865; BGH DNotZ 1963, 315 (317). 3 Vgl. z.B. Baumann in Staudinger, BGB, § 2229 Rz. 10.

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§ 11

Beurkundung von Willenserklärungen

Beteiligter geschäftsfähig ist1. Hier muss auch der von Verfassungs wegen zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt bleiben. IV. Sonderfall des schwer kranken Beteiligten 12 Bei schwer kranken Personen soll der Notar gemäß Abs. 2 die Tatsache der Erkrankung und seine Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit unabhängig davon angeben, ob der Zustand des Beteiligten zu Zweifeln Anlass gibt oder nicht. Da er als medizinischer Laie oftmals überfordert sein dürfte, sollte er zuvor mit einem Arzt Rücksprache halten und auch dies in der Urkunde aus Gründen der Beweiserleichterung vermerken2. 13 Einzelheiten des Gesprächs sollten lediglich in der Nebenakte aufgezeichnet werden und nur das Ergebnis der Überzeugung in die Urkunde aufgenommen werden. Ansonsten ist der Notar gehalten, die Feststellungen über eine vorhandene oder nicht vorhandene Testierfähigkeit in die Niederschrift aufzunehmen3. Sollte er dies nicht vorgenommen haben, besteht nach der genannten Entscheidung für einen Beteiligten das Recht auf Einsichtnahme in die Nebenakte mit dort befindlichen Vermerken4. 14 Die noch weitergehende Auffassung, nach Möglichkeit alle Feststellungen in die Urkunde aufzunehmen und ggf. ein ärztliches Attest der Urkunde beizufügen5 ist nicht ganz frei von Bedenken, denn diese Umstände würden unberechtigterweise einem Personenkreis bekannt, der andererseits nach § 51 BeurkG jederzeit Ausfertigungen verlangen könnte (z.B. eine Gläubigerbank), aber kein Recht auf diese Informationen 1 In diesem Sinne stellt das OLG Celle völlig überzogene Anforderungen in MittBayNot 2008, 492 m. teilweise ablehnender Anmerkung Winkler. 2 Vgl. zu einem solchen Fall OLG Oldenburg DNotZ 1974, 19. 3 BayObLG DNotZ 1993, 471 = MittBayNot 1992, 361 = MittRhNotZ 1992, 250 = FamRZ 1993, 1115. 4 Grundsätzlich zustimmend Kanzleiter, DNotZ 1993, 434, der allerdings auch Bedenken äußert wegen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; vgl. dazu auch Zimmermann, BWNotZ 2001, 151 sowie Lichtenwimmer, MittBayNot 2002, 240; Stoppe/Lichtenwimmer, DNotZ 2005, 806 ff.; Lichtenwimmer in Schmoeckel (Hrsg), Demenz und Recht, 2010, S. 43; Kruse, NotBZ 2001, 405 (448), der juristische und medizinische Hinweise gibt zur Feststellung von Testierfähigkeit. 5 Sehr bedenklich in diesem Sinne Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 11 Rz. 16; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 11 Rz. 6; Litzenburger in Bamberger/Roth, § 11 Rz. 3 nach § 2233 BGB. Diese Handhabung dürfte mit § 18 BNotO und damit wegen Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung nicht vereinbar sein

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

hat1. Aus Gründen der späteren Beweiserhebung in einem Zivilprozess sollte der Notar schriftliche Vermerke niederlegen; hat er dies unterlassen, kann ihm aber daraus keine Verletzung von Amtspflichten vorgehalten werden. Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, welcher Wert seiner Aussage ohne 15 schriftliche Notizen nach so langer Zeit noch beizumessen ist. In der Urkunde sollten wirklich nur diejenigen Umstände vermerkt werden, die nach dem Beurkundungsgesetz vorgeschrieben sind, während in der Nebenakte alle Tatsachen festgehalten werden sollten, die der Notar in Vorbereitung des Urkundsakts festgestellt hat. Sollte sich der Notar zuvor einer ärztlichen Bescheinigung bedienen, sollte es die eines Facharztes für Psychiatrie und nicht die eines Allgemeinarztes sein.

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

12

Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 BNotO. I. Aufklärungspflichten des Notars 1. Der Notar hat nach § 17 u.a. den Sachverhalt zu klären und die Betei- 1 ligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren, vor allem darüber, ob der beabsichtigte Rechtserfolg eintritt. Deshalb ist § 12 in engem Zusammenhang mit § 17 zu sehen. Der Notar ist verpflichtet, die Vertretungsberechtigung eines Beteiligten zu prüfen, sofern dieser als gewillkürter Vertreter (Bevollmächtigter) oder als gesetzlicher Vertreter Willenserklärungen für einen anderen abgibt2. Die Rechtsprechung geht sogar mit dem Pflichtenkreis eines Notars so- 1a weit, dass dieser z.B. sofort tätig werden muss, wenn ihm die Unwirk1 In diesem Sinne auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 872. 2 Allgem. Meinung, vgl. BGH DNotZ 1989, 43 = NJW-RR 1988, 1206 = MDR 1988, 578 = WM 1988, 545; Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 4; Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 3; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 156; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 879.

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§ 12

Beurkundung von Willenserklärungen

samkeit der Vollmacht nachträglich bekannt wird, so dass die bloße Übersendung einer Rücknahmeerkärung gegenüber dem Grundbuchamt nicht ausreichen soll, sondern er muss die sofortige Vorlage des Widerrufs durch telefonische Nachfrage kontrollieren1. Diese Anforderungen sind überzogen, weil damit dem Notar die Pflicht auch noch auferlegt wird zu prüfen, ob das Grundbuchamt als staatliche Behörde korrekt arbeitet. Kann der Notar gerade bei ausländischen Gesellschaften und damit am Urkundsverfahren Beteiligten nicht mit letzter Gewissheit die Vertretungsbefugnis prüfen, gebietet es die sog. betreuende Belehrungspflicht, den anderen Vertragsteil auf damit verbundene Gefahren hinzuweisen2. 1b Der Notar wird, wenn ihm Umstände bekannt werden, dass eine Vollmacht widerrufen ist, gewisse Nachforschungspflichten haben3. Die Hinweispflicht besteht insbesondere dann, wenn für ausländische Käufer eine Auffassungsvormerkung eingetragen werden soll, die nur mit besonderen Schwierigkeiten wieder gelöscht werden könnte. Hinsichtlich der Vertretungsnachweise bei ausländischen Gesellschaften vor Aufnahme der notariellen Protokollierung existiert ausgezeichnete Literatur4, die entsprechende Hinweise für die Praxis gibt. Gerade bei Auflassungsvormerkungen kann der Notar dem wirksam begegnen, indem bevollmächtigte Personen unter bestimmten Voraussetzungen die Löschung dieser Vormerkung bewilligen dürfen. Bei der Vertretung einer ausländischen Gesellschaft wird vom Notar besondere Sorgfalt abverlangt; hier sollte er mit den Beteiligten die Problematik erörtern, dass unter Umständen der auftretende Bevollmächtigte überhaupt keine Vollmacht hat5. 2 Desgleichen ist bei gegebenem Anlass die Verfügungsbefugnis eines Beteiligten zu prüfen, der im eigenen Namen über eigene oder fremde Rechte verfügt, also etwa Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter oder Gesamtgutsverwalter (§ 1422 ff. BGB), die über fremde Rechte verfügen können. Der Testamentsvollstrecker legitimiert sich durch das Testamentvollstreckerzeugnis (§ 2368 BGB), der Insolvenzverwalter durch die Ernennungsbescheinigung (§ 56 Abs. 2 InsO), ein Verwalter nach dem

1 So OLG Schleswig SchlHA 2009, 267 = OLGR Schleswig 2009, 411 f. 2 Vgl. dazu § 10 Fn. 4. 3 Milzer, NotBZ 2009, 482 (484); ausführlich dazu auch Müller-von Münchow, NotBZ 2010, 31 ff. 4 Vgl. Langhein, ZNotP 1999, 218; Fischer, ZNotP 1999, 352 sowie Heinz, ZNotP 2000, 410. 5 Vgl. dazu OLG München OLGReport 2004, 43 f.

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

WEG durch die Niederschrift des Beschlusses über seine Bestellung (§§ 24 Abs. 6, 26 Abs. 4 WEG)1. Ferner kommen Verfügungsbeschränkungen in Betracht, die einen Be- 2a rechtigten hindern, über eigene Rechte zu verfügen, so z.B. bei Eheleuten aufgrund des ehelichen Güterrechts (§ 1365 BGB) oder die Abhängigkeit bei der Abtretung eines Geschäftsanteils von der Genehmigung der Gesellschaft (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Bei der Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils ist stets die Genehmigung der Gesellschaft erforderlich (§ 17 Abs. 1 GmbHG). Ergibt sich für den Notar, dass die Vertretungsmacht fehlt und auch eine Genehmigung durch den Berechtigten nicht möglich ist, muss er die Beurkundung ablehnen2. 2. Die Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis wird in der Regel ur- 3 kundlich nachgewiesen. Dabei muss der Notar auch prüfen, ob es einer besonderen Form der Vollmachtsurkunde bedarf. Hier gilt grundsätzlich die Regelung des § 167 Abs. 2 BGB, wonach die Vollmacht nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf. Allgemein gilt, dass die Vollmacht bindungsund damit formfrei ist, wenn sie ausschließlich der technischen Erleichterung des Abschlusses des Vertretergeschäfts dient3. Für bestimmte Rechtsgeschäfte ist Schriftform der Vollmacht vorgeschrieben (§§ 134 Abs. 3, 135 AktG, 47 Abs. 3 GmbHG). Teilweise wird öffentliche Beglaubigung der Vollmacht verlangt (§§ 1945 Abs. 3, 1484 Abs. 3 BGB, 29 GBO, 12 HGB, 23 Abs. 1 AktG, 2 Abs. 2 GmbHG, 71 Abs. 2 ZVG). In der Literatur4 wird daher zu Recht vom Notar eine gewisse Prüfungs- 3a pflicht abverlangt,nämlich in der Weise, dass der Notar zu prüfen hat, ob die nach dem Gesetz eventuell vorgeschriebene Form der Vollmacht eingehalten wurde, ob Vertretung überhaupt zulässig ist, ob sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht bestehen, ob die Vollmacht den Umfang des zu beurkundenden Geschäfts abdeckt und ob eventuell ein Verstoß gegen § 181 BGB besteht5. Die Vollmacht muss des Weiteren dann in der für das Hauptgeschäft vor- 4 geschriebenen Form vorliegen, wenn die formlose Bevollmächtigung zur 1 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 56. 2 Vgl. zu weiteren Einzelheiten bei gesetzlichen Vertretern Ganter in Ganter/ Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 868. 3 So Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 136 unter Hinweis auf RG, DNotZ 1933, 642; BGH DNotZ 1965, 549. 4 Vgl. zutreffend Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 4 f. 5 Vgl. dazu die Einzelheiten bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 8.

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§ 12

Beurkundung von Willenserklärungen

Umgehung führt1 oder wenn die Vollmacht den in Wahrheit bereits gewollten Vertrag nur verdeckt2. 5 Die Vollmacht muss darüber hinaus der Form des Hauptgeschäfts entsprechen, wenn sich der Vollmachtgeber durch sie wie mit dem Abschluss des formbedürftigen Rechtsgeschäfts bindet3. 6 Diese Fragen spielen in den Fällen der Treuhandverträge, durch die der Treuhänder vom Bauherrn beauftragt wird, ein Grundstück oder einen Grundstücksanteil zu erwerben, eine praktische Rolle. Dabei ist durch die Entscheidung des BGH vom 24.9.19874 klargestellt, dass ein solcher Treuhandvertrag nach § 311b BGB beurkundungsbedürftig ist. Die Formbedürftigkeit des Treuhandvertrags kann aber andererseits nicht dadurch umgangen werden, dass die vom Bauherrn erteilte Vollmacht beurkundet wird5. Daher ist es konsequent, dass auch im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB nicht zweifache Formbedürftigkeit verlangt wird, einmal des Treuhand-(Geschäftsbesorgungs)vertrags und zum anderen noch der Vollmacht6. 6a Diese gesamte „Umgehungsproblematik“ kann im Grunde nur der Gesetzgeber durch eine Novellierung des §167 Abs.2 BGB lösen; aus der Entstehungsgeschichte der zuletzt genannten Vorschrift ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber des BGB diese Problematik erkannte, aber bewusst in der nun gewählten Weise verfahren ist. Besondere Probleme

1 Vgl. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 6 m.w.N. 2 So BGH DNotZ 1979, 684 = NJW 1979, 2306; kritisch dazu Brych/Pause, Rz. 551; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 138 sowie Kanzleiter, DNotZ 1969, 684 (687) Fn. 1, der bei Grundstücksübertragungsverträgen § 311b BGB für unmittelbar anwendbar hält. 3 Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften., S. 137; zur dogmatischen Lösung in Gestalt der teleologischen Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB und der teleologischen Erweiterung des § 313 BGB vgl. Hagen, DNotZ 1984, 267 (271) sowie Brych, Festschrift für Korbion, 1986, S. 1, 7 f.; Heckschen, Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, S. 96 ff. 4 DNotZ 1988, 547 m. Anm. Lichtenberger = NJW 1988, 132. 5 Vgl. dazu BGH DNotZ 1988, 551 = NJW 1988, 687 im Anschluss an BGH DNotZ 1985, 298 = NJW 1985, 730; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 140; so auch Rundschreiben der BNotK, vom 29.6.1984. 6 So zutreffend Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 140 f.; Brych/Pause, Rz. 552; Brych, Festschrift für Korbion, 1986, S. 1, 8; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf DNotZ 1981, 325; OLG Köln WM 1985, 983.

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§ 12

können bei Vollmachten mit ausländischen Beteiligten auftreten, was aufgrund der zunehmend internationalen Verflechtungen immer häufiger in der Praxis vorkommt. Hier gilt der Grundsatz, dass die Vollmacht sich nach dem Recht des Staates richtet, in dem die Vollmacht abgegeben wird1. Dieser Grundsatz hat zur Folge, dass in der Regel der Notar ausländisches Recht zu prüfen hat; andererseits bestimmt sich bei Grundstücksgeschäften die Vollmacht nach dem Ort, an dem das Grundstück gelegen ist. Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass entgegen § 17 Abs. 3 BeurkG der Notar doch sich mit ausländischen Rechtsordnungen vertraut machen muss. 3. Beim Nachweis der Vertretungsmacht hat sich der Notar entweder die 7 Urschrift oder eine Ausfertigung vorlegen zu lassen, weil ansonsten nicht sichergestellt wäre, ob die Vollmacht noch gültig ist. Daher können beglaubigte Abschriften nicht genügen2. Der Vormund und Pfleger weisen ihre Vollmacht durch Vorlage der Bestellungsurkunde (§§ 1791, 1915 BGB) nach; das Jugendamt durch eine entsprechende Bescheinigung (§§ 1709, 1791c Abs. 3 BGB); der Amts- oder Vereinsvormund aufgrund einer Verfügung (§§ 1791a Abs. 2, 1791b Abs. 2 BGB). Besondere Probleme treten gelegentlich bei der Vertretung von Kirchen 8 auf, die teilweise ausgesprochen komplex geregelt sind3. Bei den evangelischen Kirchen wird die EKD (Evangelische Kirche in 8a Deutschland) durch den Rat vertreten; darüber hinaus sind die einzelnen Kirchengemeinden ebenfalls Körperschaften des öffentlichen Rechts und damit juristische Personen; in den meisten Fällen ist aber eine Genehmigung der übergeordneten Instanz notwendig, womit sich der Notar zumindest befassen muss, wenn er derartige Beurkundungspersonen hat. Bei den katholischen Kirchen ist die Rechtslage insofern anders, als die 8b Kirchengemeinden durch den Vorstand vertreten werden; bei den Kirchengemeindeverbänden durch den Ausschuss4. Der Notar sollte in der Urkunde festhalten und darauf dringen, dass die Vertreter sich selbst um etwaige Genehmigungen bemühen; andernfalls übernimmt er eine selbständige Betreuung, die u.U. zu einer Haftung nach § 19 BNotO führen 1 So Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 10; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 21; so auch schon BGHZ 43, 21, 26. 2 So auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 876; BayObLG ZNotP 2002, 233. 3 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 48. 4 Vgl. dazu ausführlich Renner in Arnbüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 12 Rz. 46 f.

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§ 12

Beurkundung von Willenserklärungen

kann, wenn er trotz eines ihm erteilten Auftrags nicht die Genehmigung erreicht. Die Vorschrift ist aber ebenso wie schon § 10 eine reine Sollvorschrift1. 9 In vielen Fällen ergibt sich die Vertretungsmacht aus der Eintragung in Registern. Der Notar kann dann selbst nach § 21 BNotO eine Bescheinigung ausstellen, obwohl auch hier die Vollmacht durch eine entsprechende Urkunde nachgewiesen werden kann (vgl. §§ 9 HGB, 32 GBO, 16 VAG, 26 GenG, 69, 70 BGB), wovon jedoch in der Praxis so gut wie kein Gebrauch gemacht wird, weil die Bescheinigung nach § 21 BNotO einfacher ist. Diese Bescheinigung darf der Notar nur ausstellen, wenn er zuvor das Register (Handels-, Vereins- oder Genossenschaftsregister) eingesehen hat oder ihm daraus eine beglaubigte Abschrift vorlag. Bei der Einsichtnahme kann er sich, ebenso wie bei § 21, seiner Mitarbeiter bedienen, wobei er letztendlich immer die Verantwortung trägt2. 9a Der Notar muss in dem Vermerk auch nicht unbedingt festhalten, ob er die Einsichtnahme vorgenommen hat oder eine Hilfsperson. Allerdings haftet er für Fehler bei der Einsichtnahme unmittelbar, ohne dass ihm dabei ein Entlastungsbeweis zugebilligt werden könnte. Unter gewissen Umständen kann der Notar durch Einsichtnahme in öffentliche Register auch den Nachweis für eine öffentliche Beglaubigung i.S.d. § 29 GBO erbringen3. 10 In diesem Zusammenhang gewinnt die Frage, ob auch eine gleichwertige Bescheinigung eines ausländischen Notars dieselben Rechtswirkungen entfaltet, immer mehr an Bedeutung. Die Notwendigkeit der Anerkennung derartiger Urkunden im Inland ergibt sich bisher nicht aus dem Gesetz; vielmehr entspricht es einer Forderung der Notare, ausländische Bescheinigungen denen nach § 21 BNotO gleichzusetzen4. Bei der Bescheinigung ist darauf zu achten, dass die Registereinsicht nicht länger als vier bis sechs Wochen zurückliegt.

1 OLG München NZG 2000, 892 = OLGReport München 2000, 293. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 22; Reithmann, DNotZ 1974, 15; Reithmann in Schippel/Bracker, BNotO, § 21 Rz. 11 Renner in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 12 Rz. 24. 3 Vgl. BayObLG DNotZ 2000, 293 m. Anm. Limmer und umfangreichen Nachweisen z. Rspr. und Lit. 4 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 65 mit deckungsgleichem Text ebd., S. 120.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

II. Beifügung des Nachweises Die Urkunde, durch die die Vollmacht nachgewiesen wird, ist zumindest 11 in beglaubigter Abschrift der Niederschrift beizufügen. Der Notar hat dabei § 18 Abs. 2 S. 2 DONot zu beachten, d.h., ankleben oder in Anwendung von § 30 Abs. 2 DONot beiheften. Wird die Urkunde nur angeklebt, ist auf jeden Fall ein flüssiger Klebstoff zu verwenden, weil andere Techniken sich als nicht praktikabel erwiesen haben. Kann der Notar nur eine beglaubigte Abschrift zurückbehalten, genügt nach § 49 Abs. 3 der Ausfertigungsvermerk1. Die Vorschrift des § 12 ist entsprechend anwendbar bei Genehmigungen, 12 die für vollmachtlos handelnde Vertreter vom Vertretenen nachgereicht werden, d.h., auch diese sollen beigefügt werden, wobei ein Anheften nur dann in Betracht kommt, wenn die Urschrift noch nicht geheftet und gesiegelt war. Entscheidet sich der Notar für eine Bescheinigung nach § 21 BNotO, wird 13 er diese aus Gründen der Einfachheit in die Niederschrift selbst aufnehmen.

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

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(1) Die Niederschrift muss in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vor-

1 Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 DONot Rz. 9 ff.

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§ 13

Beurkundung von Willenserklärungen

lesens zur Durchsicht vorgelegt wird. § 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) Die Niederschrift muss von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. I. Allgemeines 1 Die Vorschrift stellt eine Ergänzung zu § 9 dar und ist gegenüber der ursprünglichen Fassung wegen des BeurkÄndG vom 20.2.1980 (BGBl. I S. 157) ebenfalls ergänzt worden (Abs. 1). Sie gliedert sich in eine MussVorschrift und eine Soll-Vorschrift, d.h., im ersteren Fall tritt bei Nichtbeachtung Unwirksamkeit ein, während dies in den übrigen Fällen keine Auswirkungen auf die Bestandskraft der Urkunde hat. II. Vorlesen der Niederschrift 2 1. Die Niederschrift ist den Beteiligten (vgl. § 6 Abs. 2) vorzulesen, wobei der Notar während dieses Vorgangs zugegen sein muss. Es muss dabei nicht die vollendete Niederschrift verlesen werden, sondern § 13 meint, wie eine an vielen Stellen zitierte Formulierung zeigt, die in fortschreitender Vollendung begriffene Urkunde1. Die Urkunde wird also nur insoweit verlesen, wie es dem in § 13 vorausgesetzten Stadium der Beurkundung entspricht. Der sog. Schlussvermerk, der die geschehene Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung bezeugt, ist deshalb von dem Verlesungsgebot ausgenommen, was praktisch bedeutet, dass dieser Schlussvermerk auch den Unterschriften der Beteiligten räumlich nachfolgen kann2. Es kann also Abschnittsweise vorgelesen werden, ohne dass später noch einmal die gesamte Urkunde verlesen werden müsste, wenn die übrigen Teile erledigt sind. 3 Die Bedeutung des Vorlesens sollte nicht in Zweifel gezogen werden. Die Beteiligten erhalten dadurch selbst noch einmal die Kontrolle, ob die beurkundeten Willenserklärungen wirklich ihren Vorstellungen entsprechen, was beim bloßen Durchlesen wegen der Konzentration auf andere Dinge nicht immer gewährleistet ist. Die Verlesung ist der sensibelste Teil des ganzen Beurkundungsvorgangs3. Es ist die gesamte Niederschrift vorzulesen, d.h., auch der Name des beurkundenden Notars, die Angaben zu Zeit und Ort sowie weitere etwa getroffene Feststellungen zur Ge1 RGZ 62, 1, 4; 63, 31, 35; 75, 374, 376 f.; Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 22. 2 RGZ 62, 1; OLG Braunschweig JFG 4, 275. 3 So Keim, Teil G, Rz. 12.

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schäftsfähigkeit einer Person1. Beim Verlesen müssen die Beteiligten nicht alle zur selben Zeit anwesend sein, so dass sich ein Beteiligter entfernen kann, bevor dem anderen Beteiligten die Urkunde verlesen wird2. Die Verwendung eines bestimmten Papiers ist nicht notwendig, sondern die Urkunde kann auf jedem Medium dieser Art niedergeschrieben werden3. 2. Die vom LG Stralsund4 vertretene Auffassung, wonach auch das Able- 4 sen des Textes vom Bildschirm den Anforderungen des Verlesens genüge, ist vereinzelt geblieben und auch abzulehnen5. Eine Analogie zu § 13 Abs. 2, der bei Sammelbeurkundungen eine eingeschränkte Verlesung ermöglicht, ist für jene Verfahrensart, auch wenn die Bürotechnik dazu verführt, nicht zu rechtfertigen, denn in jedem Fall wird das Medium Papier vorausgesetzt6. Eine andere Frage ist, wie bei textlichen Veränderungen während der Be- 5 urkundungsverhandlung, zu der auch das Verlesen gehört, zu verfahren ist. Die in vielen Notariaten gehandhabte Praxis, einen handschriftlich geänderten Text, der bereits verlesen wurde, neu auszudrucken, begegnet keinen beurkundungsrechtlichen Bedenken und lässt auch die Beweiskraft als öffentliche Urkunde i.S.d. § 415 ZPO völlig unberührt. In diesen Fällen kann sich der Notar darauf beschränken, nur die geänderten Teile zu verlesen, während die unverändert übernommenen Textteile nicht nochmals verlesen werden müssen7, was sich durchaus mit einer Analogie zu § 13 Abs. 2 begründen lässt. Es ist auch nicht erforderlich, die ursprünglich in Papierform vorhande- 6 nen Textteile aufzubewahren oder sogar mit zur gesiegelten Niederschrift zu nehmen, so dass der Notar, wenn er sich von der vollständigen textlichen Übereinstimmung überzeugt hat, auf jeden Fall diese nicht mehr benötigten Papierteile vernichten kann. Der Notar bestätigt mit seiner Unterschrift, dass alles verlesen wurde, was sich vor seiner Unterschrift 1 Wie hier Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 21; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 4, RGZ 50, 215; 108, 397; RG JW 1911, 894. 2 So OLG Hamburg NJW 1993, 3076 = DNotZ 1994, 306. 3 OLG Hamm DNotZ 2001, 129 = MittBayNot 2000, 562. 4 NJW 1997, 3178; ablehnend zu Recht Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 f. Rz. 362. 5 So zutreffend Mihm, NJW 1997, 3121; Krüger/Hertel, Rz. 300; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 2000, 513. 6 So Mihm, NJW 1997, 3121 (3122). 7 So ausdrücklich BNotK, Rundschreiben Nr. 19/97 vom 3.7.1997, abgedruckt in ZNotP 1997, 91.

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und der der Beteiligten befindet. Aus Sinn und Zweck ergibt sich nicht zwingend, dass genau von jenen Blättern vorgelesen werden muss, die anschlie ßend zusammen mit dem Abschlussvermerk die gesiegelten Niederschriften bilden1, denn es geht in erster Linie um eine inhaltliche Identität und nicht um eine körperliche2, mit der Folge, dass in allen Fällen von beurkundungsrechtlicher Wirksamkeit auszugehen ist und somit erst recht nicht die Beweiskraft als öffentliche Urkunde verloren ginge3. 7 Der Notar muss nur sicherstellen, dass die in Abwesenheit der Beteiligten zu siegelnde Niederschrift hinsichtlich der niedergeschriebenen Worte genau dem entspricht, was in Gegenwart aller Beteiligten verlesen wurde, denn nur das Verlesene braucht genehmigt zu werden, nicht aber, dass gerade von diesem bestimmten Papier verlesen wurde. Aus seiner Stellung als Träger eines öffentlichen Amtes wird und muss dem Notar das Vertrauen entgegengebracht werden, dass die auf dem Medium Papier festgehaltenen Worte auch verlesen wurden. Der Notar ist alleiniger Aussteller der Niederschrift; die übrigen Beteiligten nur Urheber der geschriebenen Worte, denen es auch im Übrigen völlig gleichgültig ist, ob von einem bestimmten Stück Papier vorgelesen wurde; entscheidend ist der Inhalt des Textes und nicht das Medium. Jede andere Auslegung würde auch mit § 47 kollidieren, wonach die Ausfertigung im Rechtsverkehr die Urschrift vertritt. Bei enger Auslegung zu § 13 Abs. 1 müsste nämlich dann die Ausfertigung stets von der mit einer nicht immer gut lesbaren Urschrift kopiert werden mit der Gefahr, dass die handschriftlichen Änderungen möglicherweise nicht richtig gelesen werden können, was keinesfalls der Sicherheit des Rechtsverkehrs dient. Deshalb werden in fast allen Notariaten Ausfertigungen von Reinschriften „gezogen“ und dann von diesen Reinschriften Kopien angefertigt, mit einem Ausfertigungsvermerk versehen und folglich wie eine solche nach § 47 behandelt. 8 Die Rechtsprechung hat zunächst eine Verfahrensweise, bei der der Notar den ursprünglich verlesenen Text vernichtet, nachdem er Leseabschriften erstellt hat, als schweres Dienstvergehen gewertet mit der Folge, dass der Notar seines Amtes zu entheben sei und möglicherweise eine Falschbeurkundung im Amt begeht4. Nachdem die vorläufige Amtsenthebung

1 In diesem Sinne auch Kanzleiter, DNotZ 1997, 261 (266 ff.); kritisch dazu Ehlers, NotBZ 1997, 109 (111 ff.) 2 Vgl. Basty, NotBZ 1997, 201. 3 Vgl. dazu Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 68 ff. 4 OLG Zweibrücken NStZ 2000, 201.

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zunächst bestätigt worden war1, hatte dies jedoch keinen Bestand und endete mit einer Geldbuße und einem Verweis2. Der Notar, der es absichtlich oder versehentlich unterlässt, auch diejeni- 9 gen Teile zu verlesen, die nicht unbedingt zum Bereich der Willenserklärungen der Beteiligten gehört, begeht allerdings kein Dienstvergehen; erst recht nicht ist deshalb die Beurkundung unwirksam, denn § 13 bezieht sich auf die beurkundeten Erklärungen und nicht auf Feststellungen tatsächlicher Art. Demgegenüber wird wohl von einem Teil der Literatur3 es für unbedingt erforderlich und zwingend für eine wirksame Beurkundung auch dieser Angaben gehalten, weil es zum Inhalt der Niederschrift gehöre, womit aber die Bedeutung der Verlesung überbetont wird. Karten, Zeichnungen oder Abbildungen können naturgemäß nicht vor- 10 gelesen werden, so dass insoweit die Vorlage zur Durchsicht an die Beteiligten genügt (Abs. 1 S. 1, 2. Halbs.). Demgegenüber müssen Anlagen, die Teile der Niederschrift werden sollen, ebenfalls vorgelesen werden. Dabei handelt es sich um Anlagen, auf die verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 S. 2). Werden diese Anlagen vorgelesen, kommt eine wirksame Verweisung zustande4. Davon ausgenommen sind wiederum Karten, Zeichnungen oder Abbildungen. Dies bedeutet, dass für eine wirksame Verweisung die Verlesung unbedingt erforderlich ist. Davon betroffen sind jedoch nur die in § 9 Abs. 1 S. 2 genannten Urkun- 11 den, d.h., sofern die Angaben zu Zeit und Ort (§ 9 Abs. 2) nicht verlesen werden, bleibt dies für die Wirksamkeit der Verweisung und damit die Beurkundung ohne Bedeutung. Von der Verlesung sind weiterhin die beigefügten Vollmachten und sons- 12 tigen Nachweise zur Vertretungsmacht ausgenommen5. Die wörtliche Verlesung des zuvor niedergeschriebenen Textes ist auch beim sog. Nottestament nach § 2250 BGB zwingend erforderlich; eine nur sinngemäße Wiedergabe reicht hingegen nicht6. Solange der Gesetzgeber keinerlei Ausnahmen wie die nach § 13a, 14 erlaubten zulässt, ist bis auf weiteres das wörtliche Verlesen unabdingbare Voraussetzung7. 1 BGH NJW-RR 1999, 569 = ZNotP 1998, 507 = MDR 1998, 1444. 2 BGH NJW 2003, 2764. 3 Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 21; a.A. und zutreffend Renner in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 4. 4 So z.B. zutreffend Renner in Huhn/von Schuckmann, BeurkG, § 13 Rz. 8. 5 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 8. 6 LG Nürnberg-Fürth ZErb 2008, 421 = JuS 2009, 867. 7 Vgl. dazu und zur Historie jetzt Lerch, Festschrift für Spiegelberger, S. 1430 ff.

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13 Die Niederschrift wird in Gegenwart des Notars verlesen, wobei er nicht selbst vorlesen muss, was aber auf jeden Fall empfehlenswert erscheint. Dabei wird es nicht unbedingt für erforderlich gehalten, dass sich der Notar und die übrigen Beteiligten im selben Raum aufhalten, jedoch müssen sie sich gegenseitig sehen und hören können, wobei es schwer vorstellbar ist, wie dies beim Aufenthalt in verschiedenen Räumen noch funktionieren soll1. Irgendwelche Genehmigungserklärungen bedürfen nicht der gesonderten Verlesung, so dass es genügt, wenn in der notariellen Niederschrift darauf nach § 13a verwiesen wird2. Wird eine notarielle Urkunde verlesen und ist einer der Beteiligten nicht anwesend, obwohl dieses nach dem Inhalt der Urkunde festgestellt ist, kann dies zu Recht empfindliche disziplinarrechtliche Folgen für den Notar haben3. 14 Der Einsatz eines Tonbandgerätes anstelle des Verlesens einer Urkunde ist ebenfalls nicht zulässig4. Dasselbe trifft auch für den Einsatz von Texten zu, die auf Diskette gespeichert sind und den Beteiligten vom Bildschirm vorgelesen werden. Der Notar kann das Vorlesen notfalls auch einem Beteiligten überlassen, was aber noch weniger empfehlenswert ist. Es sollte auch nicht praktiziert werden, dass der tätig gewesene Makler die Urkunde verliest, weil dies zu Recht bei den Beteiligten zu Misstrauen Anlass gibt und die Position des Notars, unparteiischer Berater der Beteiligten zu sein, in Zweifel zieht. 15 Die Niederschrift kann abschnittsweise vorgelesen werden5, was auch dann gilt, wenn der Notar in einer Urkunde mehrere Rechtsgeschäfte protokolliert, die jeweils nur von einzelnen Beteiligten abgeschlossen werden. In diesem Fall genügt es, wenn der Teil der Niederschrift, der sich auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft bezieht, nur den betroffenen Beteiligten vorgelesen wird. Die Genehmigung kann sodann im Anschluss erklärt und die Unterschrift unter den vorgelesenen Teil gesetzt werden, während der Notar nur einmal am Schluss der Niederschrift zu unterschreiben braucht6. 16 Das Vorlesen ist gem. Abs. 2 erleichtert, wenn mehrere Niederschriften aufgenommen werden, deren Wortlaut ganz oder teilweise überein1 Vgl. zur Gegenwart des Notars z.B. BGH DNotZ 1975, 365 (367) = Rpfleger 1975, 173; Hertel in Staudinger, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 360. 2 So BGH NJW 1989, 164. 3 Vgl. dazu BGH DNotZ 2000, 535 = ZNotP 2000, 84. 4 So allgem. Meinung, vgl. statt vieler Winkler, § 13 Rz. 9; a.A. Bühling, JR 1960, 3; Haegele, Rpfleger 1967, 159; 1969, 414; OLG Hamm MittBayNot 1977, 253. 5 So auch OLG Hamburg NJW 1993, 3076 = DNotZ 1994, 306. 6 Vgl. OLG Colmar OLGRspr. 6, 108.

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stimmt. Eine derartige Sammelbeurkundung kann einmal dann vorzunehmen sein, wenn dieselben Erklärungen mehrfach beurkundet werden sollen (Doppelurschriften) oder wenn verschiedene, aber weitgehend gleichlautende Erklärungen derselben oder verschiedener Beteiligter zu beurkunden sind. In diesen Fällen braucht der übereinstimmende Wortlaut den Beteiligten nur einmal vorgelesen zu werden; dabei kann jede der angefertigten Niederschriften als Vorlage dienen. Sind an den Beurkundungen jeweils verschiedene Personen beteiligt, so hat der Notar seine Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 18 BNotO) besonders zu beachten: Er darf deshalb die voneinander abweichenden Teile der Niederschrift nur in Gegenwart der jeweils Beteiligten vorlesen. Er kann davon abweichen, wenn er von seiner Verschwiegenheitspflicht befreit worden ist (§ 18 Abs. 1 S. 2 BNotO); eine derartige Befreiung sollte der Notar jedoch nur dann anregen, wenn ersichtlich keiner der Beteiligten auf eine Geheimhaltung vor den anderen Wert legt. Den Beteiligten muss aber vor der ersten Verlesung bewusst sein, dass der übereinstimmende Teil nur einmal verlesen wird1. III. Vorlegung zur Durchsicht Sie ist im Gesetz vorgesehen (Abs. 1 S. 4), aber das Unterbleiben führt 17 nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Auf jeden Fall kann die Vorlegung zur Durchsicht nicht die Verlesung ersetzen, was ausnahmsweise bei Karten, Zeichnungen oder Abbildungen möglich ist (vgl. § 9 Abs. 1 S. 3). Soweit ein Beteiligter blind ist, muss der Notar diesem die Karte etc. ausreichend mit Worten beschreiben und dies in der Niederschrift gesondert vermerken2. Die von den Beteiligten verlangte Vorlage zur Durchsicht wird auch nicht 18 durch die vorherige Übersendung eines Entwurfs ersetzt, was dennoch regelmäßig zu empfehlen ist, denn die Beteiligten müssen Gelegenheit erhalten, sich die Sache zu überlegen, weil auch auf diese Art und Weise im Wege der Kautelarjurisprudenz unnötige Streitigkeiten vermieden werden können. IV. Genehmigung Diese erstreckt sich auf den sog. Erklärungsinhalt, aber nicht auf den 19 Feststellungsinhalt. Sie kann nicht nur durch ausdrückliche Bejahung in 1 BGH DNotZ 2000, 513. 2 So zutreffend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 19 m.w.N. aus der Literatur.

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Gestalt von Worten zum Ausdruck kommen, sondern auch in Form von sog. Kopfnicken und widerspruchslosem Verhalten1, also der unmittelbaren Unterschriftsleistung. Die Genehmigung folgt zeitlich nach dem Verlesen. Es bedarf nicht der Verlesung der zu genehmigenden Niederschrift2. 20 Die Genehmigung muss ebenfalls in Gegenwart des Notars erfolgen. Verweigert ein Beteiligter die Genehmigung, vereitelt er damit die Beurkundung seiner Erklärungen, ohne dass dies auf die wirksame Beurkundung der Erklärungen der übrigen Beteiligten von Einfluss ist, wobei ihre Erklärungen gem. § 125 BGB dennoch unwirksam sein können oder sich ihre Gegenstandslosigkeit ergibt. V. Unterzeichnung der Niederschrift 21 1. Der Beteiligte muss die Niederschrift in Gegenwart des Notars – nicht jedoch unbedingt in Gegenwart der übrigen Beteiligten – eigenhändig unterschreiben. Probleme ergeben sich beim eigenhändigen Unterschreiben bei Gebrechlichen und bei Blinden. Es genügt zunächst nicht, dass eine andere Person für einen Beteiligten mit seiner Einwilligung unterschreibt3. Der Gebrauch eines Faksimilestempels ist ebenfalls unzulässig. Bei einem sog. Nottestament führt das Fehlen der Unterschriften der hinzugezogenen Zeugen nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Urkunde4. Sollten sie unterschrieben haben, stellt es einen unschädlichen Formmangel dar, wenn sich ihre Unterschrift am Anfang der Urkunde befindet, weil es keine Vorschrift über die räumliche Anordnung der Unterschrift gibt5. Es sollte aber sichergestellt sein, dass sich die Unterschriften nicht auf einem gesonderten Blatt befinden, sondern schon im Anschluss an einen geschriebenen Text, um eine gewisse räumliche Verbindung sicherzustellen6. 22 Ebenfalls unzulässig ist, wenn die Hand eines Gebrechlichen von einer anderen Person derart geführt wird, dass die Hand völlig unter deren Herrschaft und Leitung steht7. Eine gewisse Unterstützungshandlung ist zu1 2 3 4 5 6

Vgl. dazu KG JFG 14, 165; RG JW 1929, 587. BGH MDR 1988, 1037. OLG Celle Recht 1904, 556 Nr. 2430. OLG Köln MDR 1994, 71. BayObLG MDR 1991, 252. Vgl. dazu und zum Fall eines Testaments OLG Hamm DNotZ 2001, 129 m. Anm. Reithmann = MittBayNot 2000, 562 = FGPrax 2000, 242. 7 Vgl. dazu BGHZ 27, 274, 276 = DNotZ 1958, 554 = NJW 1958, 1398; NJW 1981, 1900 = MittBayNot 1981, 144; BayObLG, DNotZ 1986, 299.

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lässig, jedoch muss die Selbstständigkeit der Eigenhändigkeit weitgehend gewahrt sein. Es muss also stets feststellbar sein, ob der Beteiligte noch einen Willen zur Unterschriftsleistung hatte. In Zweifelsfällen sollte sich der Notar, um derartige Schwierigkeiten zu umgehen, einen sog. Schreibzeugen (§ 25 S. 1) hinzuziehen. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist eine Eigenhändigkeit der Unterschriftsleistung zu fordern1. 2. Ein Handzeichen genügt keinesfalls anstelle der Unterschrift. Wer nur 23 ein Handzeichen setzen kann, gilt als schreibunfähig. Dagegen sind Blinde, die schreiben können, schreibfähig, auch wenn sie den unterschriebenen Text nicht lesen können. Ausländer, die ihren Namen nur in fremden Schriftzeichen schreiben 24 können, gelten als schreibfähig. Wenn der Notar aber aufgrund mangelnder Kenntnis nicht die Überzeugung gewinnen kann, dass eine Unterschrift vorliegt, sollte er den Ausländer als schreibunfähig ansehen, damit eine wirksame Beurkundung zustande kommt2. 3. Die Unterschrift muss eine Namensunterschrift sein (vgl. § 126 Abs. 1 25 BGB). Dafür genügt der Familienname, d.h. der Vorname ist nicht erforderlich3. Dies bedeutet, dass mit dem Nachnamen unterschrieben werden muss, so dass allein der Vorname nicht genügt4. Bei weiblichen, verheirateten Beteiligten ist die Beifügung des sog. Mädchennamens zweckmäßig, aber ebenfalls nicht unbedingt notwendig. Die Unterschrift mit einem unzutreffenden Vornamen ist dann unschädlich, wenn der Nachname richtig ist5. Der Gebrauch eines sog. Künstlernamens ist möglich, wenn der Beteiligte im geschäftlichen Verkehr sich seiner zu bedienen pflegt6. Ebenfalls zulässig ist die Unterschrift mit einem unrichtigen, aber tatsächlich geführten Namen7. Bei kirchlichen Würdenträgern und

1 MDR 1981, 829; a.A. früher BGH MDR 1967, 472. 2 OLG Colmar OLGRspr. 23, 379. 3 So auch BGHZ 152, 256 = NJW 2003, 1120 = DNotZ 2003, 269 = ZNotP 2003, 142 = MittBayNot 2003, 233 = MDR 2003, 384 = FamRZ 2003, 675; a.A. nur Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 168, wonach die „Unterschrift“ mit dem Vornamen genügen soll, der allerdings übersieht, dass Vornamen viel häufiger gleich sind als Nachnamen. 4 So OLG Stuttgart DNotZ 2002, 543 = ZNotP 2002, 229 = NotBZ 2002, 151 = NJW 2002, 823 = MDR 2002, 145; vgl. dazu auch Kanzleiter, DNotZ 2002, 520 ff.; Heinemann, ZNotP 2002, 223 ff. 5 OLG Köln FamRZ 2010, 679 f. = Rpfleger 2010, 268 ff. = FGPrax 2010, 80 ff. 6 KGJ 31 A 109. 7 RG WarnR 1913 Nr. 300.

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Fürstlichkeiten kann der Vorname genügen1. Der Einzelkaufmann kann sowohl mit seinem Namen als auch dem Namen der Firma (§ 17 HGB) unterschreiben. Dies gilt allerdings nicht für die Gesellschafter einer OHG, persönlich haftende Gesellschafter einer KG sowie gesetzliche Vertreter einer juristischen Person. Diese Personen müssen mit ihrem eigenen Namen unterschreiben, was ebenfalls für den Prokuristen gilt, ohne dass die Firma hinzu gesetzt werden braucht. Der Vorname und der Anfangsbuchstabe des Nachnamens genügen nicht den Anforderungen an eine Unterschriftsleistung2. Hat ein Beteiligter seine Unterschrift vergessen, kann dies nicht ohne weiteres nachgeholt werden. Der Notar wird diesen Beteiligten in sein Büro bitten, ihn fragen, ob er sich an diese Protokollierung noch erinnern kann, darüber eine kurze Nachtragsbeurkundung aufnehmen und sodann den Beteiligten an der vorgesehenen Stelle unterschreiben lassen3. Wird z.B. die notarielle Urkunde mit einer Unterschrift für die Auflassung benötigt und fehlt eine solche, kann die Eintragung im Grundbuch nicht erfolgen4. 26 Sofern die gesetzlichen Vertreter von Gebietskörperschaften (z.B. Bürgermeister einer Gemeinde) unterschreiben, bedarf es auch nach § 13 nur der Unterschrift mit seinem Namen, unabhängig davon, dass die entsprechenden Gemeindeordnungen die Hinzufügung der Dienstbezeichnung und die Beifügung des Dienstsiegels verlangen. 27 Dagegen wird es als unschädlich angesehen, dass der Vertreter einer natürlichen Person mit dem Namen des an der Beurkundung nicht beteiligten Vertretenen unterschreibt, wenn sich nur aus der Niederschrift richtig ergibt, wer anstelle des Vertretenen erschienen ist5. 28 4. Die Unterschrift muss den Beteiligten, der unterschrieben hat, hinreichend deutlich kennzeichnen. Als Unterschrift genügt deshalb nur ein individueller Schriftzug, der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens dar-

1 KG HRR 1933, Nr. 759. 2 OLG Stuttgart NJW 2002, 832 = DNotZ 2002, 543 = MDR 2002, 145 = NotBZ 2002, 451 = ZNotP 2002, 229; BGH MDR 2003, 384; vgl. dazu auch Heinemann, DNotZ 2003, 243; Heinemann, ZNotP 2002, 223; Kanzleiter, MittBayNot 2003, 197; Übersicht bei Renner, NotBZ 2003, 178. 3 So zutreffend OLG Düsseldorf DNotZ 2000, 299 = MittRhNotK 1999, 162. 4 BayObLG MDR 2001, 559. 5 Vgl. dazu LG Darmstadt, DNotZ 1942, 178; Jansen, BeurkG, § 13 Rz. 18; Riedel/Feil, BeurkG, § 13 Anm. 8.

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stellt1. Eine geschlängelte Linie, deren Herkunft aus der ursprünglichen Buchstabenschrift auch nicht mehr andeutungsweise erkennbar ist, kann nicht als Unterschrift, sondern als Handzeichen gewertet werden, was aber nicht genügt2. Bei der Leistung der Unterschriften durch die Beteiligten muss der Notar sicherstellen, dass sie auf einem Blatt unterschreiben, das eine räumliche Nähe zum übrigen Urkundeninhalt sicherstellt, damit nicht sog. Blankounterschriften geleistet werden3. Sofern eine Unterschrift von der Bezeichnung der Beteiligten in der Nie- 29 derschrift abweicht, ist dies solange unschädlich, wie sich die Identität aus dem Schlussvermerk ergibt. 5. Die Niederschrift muss von dem Notar ebenfalls unterschrieben wer- 30 den. Er bekräftigt damit den in der Niederschrift bezeugten Hergang der Beurkundung und Verhandlung. Deshalb unterschreibt der Notar räumlich und zeitlich als Letzter4, jedoch wirkt sich eine davon abweichende Handhabung nicht auf die Wirksamkeit der Urkunde aus5. Der Notar hat erst dann zu unterschreiben, wenn auch die im Schlussvermerk festgestellten Vorgänge beendet sind, also die Niederschrift vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten unterschrieben wurde. Der Notar sollte auch erst nach den zur Beurkundung zugezogenen Personen unterzeichnen, obwohl eine Feststellung, dass diese unterschrieben haben, nicht erforderlich ist, also sich das notarielle Zeugnis darauf nicht erstreckt. Der Unterschrift des Notars braucht kein Farbdrucksiegel und erst recht 31 nicht ein Prägesiegel beigefügt werden, auch wenn dies gängiger Praxis entspricht, die aber im Gesetz keine Grundlage hat6. Bei einer freiwilligen Versteigerung müssen der Notar und der Auktionator unterschreiben und Letzterem muss die Urkunde vorher vorgelesen werden7.

1 Ständige Rechtsprechung, vgl. KG DNotZ 1939, 425; BGH NJW 1967, 2310; BGH DNotZ 1974, 561; kritisch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 39 ff. 2 BGH NJW 1975, 1704; NJW 1982, 1467. 3 Vgl. dazu OLG Hamm DNotZ 2001, 129 = MittBayNot 2000, 562 = FGPrax 2000, 242. 4 Vgl. dazu RGZ 62, 1, 4; 68, 297; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 61. 5 Ebenfalls Jansen,BeurkG, § 13 Rz. 37. 6 Vgl. dazu zutreffend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 62; Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 83. 7 BGHZ 138, 330 = DNotZ 1999, 342 = NJW 1998, 2350 = ZNotP 1998, 327 = MittBayNot 1998, 428.

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Beurkundung von Willenserklärungen

32 Der ausdrückliche Wortlaut der Vorschrift verlangt nicht, dass die Beteiligten und die etwa zur Beurkundung zugezogenen Personen anwesend sein müssen, wenn der Notar unterschreibt. Es scheint eine akademische Frage zu sein, ob eine später vom Notar geleistete Unterschrift zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt1. In der Praxis taucht mehr das Problem auf, ob der Notar auch dann noch unterschreiben kann, wenn sich die übrigen Beteiligten bereits entfernt haben und er (versehentlich) seine Unterschrift vergessen hat. Es ist gar keine Frage, dass der Notar zeitlich und räumlich unmittelbar nach den Beteiligten unterschreibt2. Er kann auf jeden Fall die Unterschrift so lange leisten, bis sie noch nicht in den Rechtsverkehr gelangt ist3, allerdings wird man ihm eine Nachholung auch dann noch gestatten, wenn sie die Räumlichkeiten des Notars verlassen hat, obwohl sie ungeachtet dessen bis dahin nur als private Urkunde zu behandeln ist. Die Urkunde ist bis zur endgültig geleisteten Unterschrift des Notars nicht nichtig4. Es ist deshalb besser, nur eine schwebende Unwirksamkeit anzunehmen, weil andererseits – ohne besondere Nachtragsverhandlung – der Notar ohne weiteres die Unterschrift nachholen kann. Einer besonderen Nachtragsverhandlung bedarf es nicht, wenn noch keine Ausfertigungen erteilt sind; trotz erteilter Ausfertigung ist eine solche Nachtragsverhandlung auch dann entbehrlich, wenn irrtümlich in der Ausfertigung die Unterschrift des Notars als vollzogen angegeben wird5. In allen anderen Fällen muss der Notar eine Nachtragsverhandlung durchführen; ist diese nicht erforderlich, sollte der Notar seiner später geleisteten Unterschrift das Datum beifügen. 33 Eine solche Verhandlung ist auch dann entbehrlich, wenn ein Beteiligter zwischenzeitlich gestorben ist oder geschäftsunfähig wurde6, allerdings immer vorausgesetzt, dass aus anderen Gründen (s.o.) eine Nachtragsverhandlung entfallen kann.

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Jetzt verneinend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 61 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 61. So OLG Naumburg OLGR Naumburg 2000, 239 ff. Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 85; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 66 5 So Keidel, DNotZ 1957, 583; Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 88; ebenso LG Aachen, DNotZ 1976, 428 (431); etwas abweichend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 68. 6 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 90 m.w.N.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§ 13

Hat der Notar vor der eigentlichen Unterschriftsleistung sein Amt ver- 34 loren, verbleibt es bei einer nicht wirksam errichteten Urkunde und die Beteiligten müssen neu protokollieren lassen1. Bei Verfügungen von Todes wegen gilt die Besonderheit, dass der Notar 35 seine Unterschrift nur solange nachholen kann, wie der Erblasser lebt2. Der Notar hat seiner Unterschrift die Amtsbezeichnung beizufügen 36 (Abs. 3 S. 2). Der Notarvertreter unterschreibt mit einem die Vertretung bezeichnenden Zusatz (§ 41 Abs. 1 BNotO). Die Formulierung lautet entweder „Notarvertreter“ oder „als amtlich bestellter Vertreter des Notars X“. VI. Schlussvermerk 1. In der Niederschrift soll festgestellt werden, dass sie den Beteiligten in 37 Gegenwart des Notars vorgelesen und dass sie von ihnen genehmigt und unterschrieben worden ist. Die Wirksamkeit der Beurkundung hängt von dieser Feststellung nicht ab. Fehlt die Feststellung, so wird durch die gesetzliche Vermutung des Abs. 1 S. 3 sichergestellt, dass die Niederschrift auch für das Vorlesen und die Genehmigung Beweis erbringt. Da eine notarielle Niederschrift als vollständig gilt, wäre ohne die Vorschrift des Abs. 1 S. 3 davon auszugehen, dass die Niederschrift nicht vorgelesen und nicht genehmigt worden sei; die Wirksamkeit der Beurkundung müsste besonders nachgewiesen werden. Allerdings setzt die Vermutung des Abs. 1 S. 3 voraus, dass die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben haben; das ist im Streitfall von dem zu beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Beurkundung beruft. Dieser Beweis kann u.a. mit einem Ergänzungszeugnis des Notars geführt werden, in dem dieser bestätigt, dass die Unterschriften von den Beteiligten herrühren. 2. Die durch Abs. 1 S. 2 vorgeschriebene Feststellung hat sich auf die Ver- 38 lesung, Genehmigung und Unterzeichnung zu erstrecken; ferner darauf, dass diese Vorgänge in Gegenwart des Notars stattgefunden haben. Da der Notar nur beurkunden kann, was er selbst wahrgenommen hat, beweist eine notarielle Niederschrift, dass der Notar bei den beurkundeten Vorgängen zugegen war. Im Schlussvermerk braucht auch nicht ausdrücklich hervorgehoben zu werden, dass die Beteiligten „eigenhändig“ unterschrieben haben3. Überhaupt ist keine bestimmte Fassung vorgeschrieben; die Feststellung der Genehmigung kann etwa darin ge1 Vgl. dazu Josef, ZBIFG 9, 1, 3 ff. 2 Ebenso Winkler, BeurkG, § 13 Rz. 91; Jansen, BeurkG, § 13 Rz. 40. 3 KGJ 20 A 128; OLG Hamburg OLGRspr. 11, 247.

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§ 13

Beurkundung von Willenserklärungen

funden werden, dass das Vorlesen und die „sodann“ oder „daraufhin“ geschehene Unterzeichnung festgestellt wird1. Wird die Niederschrift auch von Personen unterschrieben, die zu der Beurkundung zugezogen worden sind (Dolmetscher § 16; Zeuge, zweiter Notar §§ 22, 25, 29; Vertrauensperson § 24), so braucht dies nicht im Schlussvermerk festgestellt zu werden. Nach §§ 16 Abs. 3, 22, 24 Abs. 1, 25, 29 soll festgestellt werden, wer zugezogen worden ist, dagegen nicht, dass dieser unterschrieben hat. 39 3. Der Schlussvermerk wird i.d.R. dem Text der Niederschrift unmittelbar angefügt und steht damit vor den Unterschriften der Beteiligten; er kann aber auch darauf folgen, da er zum Feststellungsinhalt der Niederschrift gehört und nicht vorgelesen zu werden braucht. Wird die Niederschrift durch Zusätze ergänzt und werden sie unter den Schlussvermerk gesetzt, so ist dieser zu wiederholen; andernfalls kann es zweifelhaft sein, ob der Schlussvermerk die Zusätze deckt2. 40 Befinden sich im Anschluss an den Schlussvermerk noch Anlagen (z.B. der Gesellschaftsvertrag), sollte der Schlussvermerk einen Hinweis enthalten, dass die Anlage ebenfalls verlesen wurde3. Teile, die nicht verlesen wurden, können allenfalls als Anlage zur Urkunde genommen werden und es muss deutlich werden, dass sie nicht verlesen wurden4. Es streitet jedoch eine Vermutung dafür, dass auch die Anlagen mit verlesen wurden, wenn sie im Abschlussvermerk erwähnt sind5. VII. Änderungen der Niederschrift 41 Das BeurkG regelt nunmehr in § 44a sehr detailliert die Vorgaben für Änderungen in der notariellen Niederschrift, was früher in § 30 DONot niedergelegt war. Der Gesetzgeber hat aber ansonsten den Text inhaltsgleich übernommen, so dass die früher zu § 30 DONot ergangene Rechtsprechung auch nunmehr weiterhin gilt. VIII. Fehlende Angaben 42 Fehlen in der Niederschrift Angaben, die zum Feststellungsinhalt gehören und deren Mangel nicht die Wirksamkeit der Beurkundung, jedoch 1 RG DNotV 1932, 120 = HRR 1932 Nr. 130; KG, JFG 14, 165 = DNotZ 1937, 135; ferner LG Berlin, DNotZ 1933, 294; KG, DNotZ 1934, 106. 2 Vgl. RG JW 1911, 766. 3 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13 Rz. 77; a.A. OLG Celle Rpfleger 1983, 310. 4 So auch BayObLG MittBayNot 1973, 224. 5 BGH MDR 1995, 352.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

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die Vollziehbarkeit berührt – ist etwa die Bezeichnung eines Beteiligten ungenau, ist der Tag der Verhandlung nicht angegeben oder fehlt der Schlussvermerk – so kann der Notar darüber ein selbständiges Ergänzungszeugnis in der Form einer Niederschrift (§ 36) oder eines Vermerks (§ 39) ausstellen. Gegenstand dieses Zeugnisses sind amtlich von ihm wahrgenommene Tatsachen (vgl. § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO); die Wahrnehmungen können während der Verhandlung mit den Beteiligten oder (z.B. wenn die Identität eines Beteiligten während der Verhandlung nur unzureichend geprüft worden ist) auch nachträglich gemacht sein. Eine fehlende Unterschrift eines Beteiligten kann aber nicht durch eine Eigenerklärung des Notars ersetzt werden1. IX. Unrichtige Beurkundung Hat der Notar die Verhandlung unvollständig oder unrichtig beurkundet, 43 so ist die Beurkundung deswegen nicht unwirksam2. Die Niederschrift bleibt eine öffentliche Urkunde; das darin niedergelegte notarielle Zeugnis, dessen Richtigkeit vermutet wird, kann jedoch widerlegt werden (§§ 415, 418 ZPO). Während Privaturkunden die Abgabe der darin enthaltenen Erklärungen unwiderleglich beweisen (§ 416 ZPO), ist gegenüber notariellen Niederschriften der Nachweis unrichtiger Beurkundung zulässig. So kann bewiesen werden, dass die Beteiligten ihren rechtsgeschäftlichen Willen anders als angegeben geäußert und die Widersprüche zwischen dem Text der Niederschrift und dem geäußerten Willen beim Vorlesen nicht bemerkt oder einzelne Worte, auf die sie nicht gefasst waren, überhört haben3. Auch die Angaben der Niederschrift über den äußeren Hergang der Verhandlung sind widerlegbar4. Als Beweismittel ist jedoch die Parteivernehmung ausgeschlossen5.

1 So auch BayObLG DNotZ 2001, 560 = NJW-RR 2001, 734 = MittBayNot 2001, 200 = BayObLGZ 2002, 94. 2 RGZ 74, 421, 424/425. 3 RGZ 50, 420; RG WarnRspr. 1908 Nr. 681; GruchBeitr. 56 (1912) 639 = JW 1912, 87; SeuffArch. 72, 33; BGH Rpfleger 1957, 110; insoweit in BB 1956, 542 und DNotZ 1956, 643 nicht abgedruckt. 4 RGZ 61, 95. 5 § 445 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 415, 418 ZPO; vgl. BGH DNotZ 1965, 636 = MDR 1965, 818.

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Beurkundung von Willenserklärungen

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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(1) Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er diese den Beteiligten auf Verlangen übermitteln. Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend. I. Allgemeines

1 Die Vorschrift ist durch das BeurkÄndG vom 20.2.1980 eingefügt worden und geht auf die im Jahre 1979 geänderte Rechtsprechung des BGH zur Verweisung auf andere notarielle Urkunden zurück1. Während die nota1 BGH NJW 1979, 1495 (1496), 1498; NJW 1979, 1488 = DNotZ 1979, 476 (479) mit Besprechung Volhard, NJW 1979, 1488.; vgl.dazu auch Seyfang, BWNotZ 1983, 82 ff.; Schelter, MittBayNot 1981,148 f., wo primär verfassungsrechtliche Fragen erörtert werden; Arnold, DNotZ 1980, 262 ff.; Brambring, DNotZ 1980, 281 ff.; Winkler, Rpfleger 1980, 169 ff.; Lichtenberger, NJW 1980, 864 ff.; Nieder, BB 1980, 1130 ff.; allgemein zur Verweisungsurkunde Winkler in Festschrift für Spiegelberger, S. 1565 ff.

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Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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rielle Praxis bis dahin eine andere notarielle Urkunde nicht als Anlage i.S.d. § 9 ansah, bedurfte es keiner weiteren Verlesung, sondern eine Bezugnahme auf sie war ohne weiteres möglich. Für den dann tätig gewordenen Gesetzgeber trat das weitere Problem auf, 2 wie die bereits abgeschlossenen Verträge zu behandeln waren, zumal die Rechtsprechung in der Literatur auf einhellige Ablehnung stieß1. Der Gesetzgeber hat in der Weise reagiert, dass die formnichtigen Verträge rückwirkend geheilt wurden (vgl. § 1 Abs. 1 BeurkÄndG), dass aber gleichzeitig für die Zukunft eine allen Interessen gerecht werdende Lösung geschaffen wurde, wie sie sich dann in § 13a niedergeschlagen hat. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte hatte die bis dahin großzügig gehandhabte Praxis der Einbeziehung geduldet, was allerdings der BGH später nicht aufrechterhielt, so dass der Gesetzgeber tätig werden musste. Letztendlich sind deshalb die Instanzgerichte durch den Gesetzgeber bestätigt worden. II. Die Verweisung Der Begriff wird im Gesetz selbst verwendet, und zwar außer in § 13a 3 noch in den §§ 9 und 14, wobei in § 13a auf andere notarielle Niederschriften „verwiesen“ wird; dagegen handeln § 14 von beigefügten Schriftstücken und § 9 von sog. qualifizierten Schriftstücken, wie z.B. anderen notariellen Niederschriften sowie Karten, Zeichnungen und Abbildungen. Fehlt eine Verweisung, hat dies keine negativen Auswirkungen auf die Beweislast, d.h., es bleibt bei den üblichen Beweislastregeln2. Die Verweisung ist insofern eindeutig, als stets nur auf notarielle Niederschriften verwiesen werden kann; andere Urkunden können nicht Gegenstand einer Verweisung sein, also kann z.B. nicht auf Unterschriftsbeglaubigungen oder Vorgänge nach §§ 36 ff.3 verwiesen werden. Davon zu unterscheiden ist der vom Gesetz nicht verwendete Begriff der 4 Bezugnahme (auch unechte oder einfache Bezugnahme genannt), während bei der Verweisung auch von der echten Bezugnahme gesprochen wird. Die Bezugnahme kann in diesem Zusammenhang als Oberbegriff 1 Vgl. z.B. Brambring, DNotZ 1979, 484; Hitzelberger, BB 1979, 1263; Lichtenberger, NJW 1979, 1857 und die ausführliche Darstellung bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 1 ff. 2 So BGH NJW-RR 2003, 1432 = ZNotP 2003, 394 = BWNotZ 2003, 174 ff. = MittBayNot 2004, 137 ff.; vgl. auch Anm. Winkler, BGHReport 2003, 1123 f.; Winkler, Festschrift für Spiegelberger, S. 1565 ff. 3 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 8; vgl. dazu auch Lerch WuB I G 5 Immobilienanlagen 1. 97.

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für die unechte Bezugnahme und die Verweisung verstanden werden1. Die (unechte) Bezugnahme bedeutet materiell nichts anderes als einen Hinweis auf ein anderes Schriftstück, ohne dass damit beurkundungsrelevante Folgen ausgelöst würden, dass der andere Text mitbeurkundet wäre2 Bei der Genehmigung kann auf die notarielle Niederschrift, in der ein voll machtloser Vertreter Erklärungen abgegeben hat, Bezug genommen werden; es braucht keine Verweisung stattzufinden3. 5 Gegenstand der Verweisung i.S.d. § 13a sind notarielle Niederschriften und behördliche Karten oder Zeichnungen. Dabei handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, so dass eine Analogie auf andere Fälle ausscheidet4. 6 Bei den notariellen Niederschriften muss es sich um solche handeln, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet wurden, so dass darunter auch solche fallen, die bereits vor Inkrafttreten des BeurkG entstanden sind5. Andere Niederschriften, also z.B. die beglaubigten Erklärungen oder Niederschriften über Tatsachen und Vorgänge oder die Abnahme von Eiden können nicht Gegenstand einer Verweisung sein6. Dabei wird nur auf die äußere Form abgestellt, unter der diese Niederschrift errichtet wurde, inhaltliche Fragen bleiben also außer Betracht. Deshalb kann in dieser Konsequenz auch auf notarielle Niederschriften verwiesen werden, in denen materiell-rechtlich unwirksame Erklärungen protokolliert wurden7. Deshalb kann andererseits auf die Form nicht beachtende Niederschriften nicht verwiesen werden, so dass der Notar vor der Verweisung zu prüfen hat, ob die andere Niederschrift den Vorschriften des BeurkG entspricht. Dies bedeutet, dass eine wirksame Verweisung dann möglich ist, wenn die andere Erklärung nach den Vorschriften der §§ 6 ff. beurkundet wurde, obwohl es nicht unbedingt notwendig war (z.B. Tatsachen oder Vorgänge i.S.d. § 36)8. Gegenstand der Verweisung kann daher auch eine Baubeschreibung sein, nicht aber eine lediglich beglaubigte Teilungserklärung. Eine Identität derjeni1 2 3 4 5

Vgl. dazu auch die Übersicht bei Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 260. Vgl. dazu grundlegend Stauf, RNotZ 2001, 129. So BGH vom 23.6.1988 – III ZR 84/87, BGHR BeurkG § 13a Bezugnahme 1. So auch Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 10. Allgem. Meinung vgl. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 7. 6 Vgl. Brambring, DNotZ 1980, 296. 7 So ausdrücklich Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 9 m.w.N. 8 Vgl. dazu auch Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 16.

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Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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gen Personen, die an der Verweisungsurkunde beteiligt sind und derjenigen Personen, die Erklärungen in der verweisenden Urkunde abgeben, ist nicht unbedingt erforderlich1. Ansonsten ergeben sich bei den anderen notariellen Niederschriften kei- 7 ne besonderen Probleme; auf die Niederschrift eines ausländischen Notars kann nicht verwiesen werden, weil sich seine Niederschrift nach anderen Vorschriften als denen des BeurkG richtet. Enthält die andere Niederschrift ihrerseits Anlagen und sollen diese bei der neuen Niederschrift miteinbezogen werden, kann eine wirksame Verweisung nur stattfinden, wenn aus der anderen Niederschrift unmissverständlich erkennbar wird, dass dort die Anlagen ebenfalls verlesen wurden, was angesichts undeutlich gefasster Schlussvermerke nicht immer zweifelsfrei ist2. Die Vorschrift gilt für alle Arten von notariellen Niederschriften, unab- 8 hängig davon, ob sie umfangreich oder überschaubar sind. Sie gilt erst für sog. Haupturkunden, die in einer späteren notariellen Urkunde genehmigt werden; insofern ist die Verlesung der zu genehmigenden Erklärung nicht notwendig3. Es kann sich dabei auch um eine Niederschrift handeln, an der andere 9 Personen beteiligt waren, was aber andererseits auch bedeutet, dass das Verfahren nach § 13a einzuhalten ist, wenn völlige Identität zwischen den Beteiligten der verschiedenen Niederschriften vorliegt. Es ist auch die Verweisung auf eine andere notarielle Niederschrift nach §§ 6 ff. möglich, die selbst keine Willenserklärung beinhaltet4. Weiterhin besteht die Möglichkeit, nur auf Teile der anderen Nieder- 10 schrift oder nur auf deren Anlage (sog. Teilverweisung) zu verweisen. Zulässig ist auch die sog. Kettenverweisung, d.h., die Niederschrift, auf die verwiesen wird, nimmt ihrerseits wieder Bezug auf eine andere notarielle Niederschrift, allerdings muss die dritte Niederschrift den Beteiligten ebenfalls bekannt sein (§ 13a Abs. 1 S. 1.). Eine ausdrückliche Erwähnung des § 13a dürfte bei dem Text der Verweisung entbehrlich sein5. Weiterhin können Gegenstand der Verweisung öffentliche Karten und 11 Zeichnungen sein. Damit sind solche Schriftstücke gemeint, die von ei1 OLG Düsseldorf FGPrax 2003, 88 = Rpfleger 2003, 176 sowie OLG Düsseldorf, FGPrax 2003, 139. 2 So zutreffend Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 9. 3 BGH MDR 1988, 1037. 4 So zutreffend Fischer, DNotZ 1982, 153. 5 So zutreffend Reithmann, Anm. in WuB IV A § 313 BGB 1.88 zu BGH WM 1988, 825.

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ner i.S.d. § 415 ZPO genannten Stelle angefertigt wurden oder von dort mit Stempel oder Siegel und Unterschrift versehen wurden1, wodurch im wesentlichen die Pläne und Skizzen des Architekten gemeint sind. Der ansonsten häufigste Anwendungsfall dürften Baupläne nach Erteilung der Genehmigung und sog. Aufteilungspläne i.S.d. § 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG sein2. 12 Gegenstand der Verweisung können nicht private Karten und Zeichnungen sein, es sei denn, auf diese wird in der anderen notariellen Niederschrift verwiesen3. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 9 Abs. 2 S. 3. Es brauchen dann die privaten Pläne und Zeichnungen nicht zwingend zur Durchsicht vorgelegt werden, jedoch empfiehlt sich die Vorlage einer beglaubigten Abschrift. 13 Auf das Vorlesen der anderen notariellen Niederschrift kann unter diesen Voraussetzungen verzichtet werden, wenn alle Beteiligten darauf verzichten und sie erklären, dass ihnen der Inhalt der Niederschrift bekannt ist. Die Beteiligten müssen aber eindeutig erklären, dass ihnen die andere notarielle Niederschrift bekannt ist, um das Wirksamkeitserfordernis herbeiführen zu können4. Der Notar soll diese Tatsachen in der neuen Niederschrift festhalten; fehlt ein derartiger Vermerk, bleibt die Wirksamkeit dennoch unberührt. 14 Allerdings soll der Notar nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. Dieser Teil der Vorschrift (Abs. 1 S. 3) unterliegt nicht dem Verzicht der Beteiligten, d.h., eine beglaubigte Abschrift muss vorliegen5. Es empfiehlt sich, über die Beachtung der Vorschrift des Abs. 1 S. 3 einen Vermerk in der Urkunde niederzulegen6. Kann eine beglaubigte Abschrift nicht beschafft werden, handelt der Notar pflichtwidrig und setzt sich dienstrechtlichen Maßnahmen aus, ohne dass auch hier die Wirksamkeit der Beurkundung in Frage gestellt wäre. Im Übrigen sind die Beteiligten ausreichend durch die dem Notar in Abs. 3 auferlegte Informationspflicht geschützt. 1 So ausdrücklich Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 38. 2 Vgl. dazu Peter, BWNotZ 1991, 87 ff., der praktische Hinweise für den Wortlaut von Teilungserklärungen gibt. 3 So auch Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner § 13a Rz. 15. 4 BGH NJW-RR 1992, 991. 5 So auch Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 35; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 18 f.; a.A. Lichtenberger, NJW 1980, 868; Arnold, DNotZ 1980, 262 (277). 6 So auch Lichtenberger, NJW 1980, 868.

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Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

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III. Vorlage zur Durchsicht von Karten, Zeichnungen und Abbildungen Die Vorschrift des Abs. 4 bezieht sich nur auf Karten, Zeichnungen und 15 Abbildungen1, die sich im Anschluss an eine notarielle Niederschrift befinden, auf die verwiesen wird; ansonsten können die Beteiligten auf die Vorlage zur Durchsicht nicht verzichten (vgl. § 13 Abs. 1. S. 1)2. Ein derartiger Verzicht ist nur bei Karten oder Zeichnungen möglich, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftsbereichs (z.B. Vermessungsurkunden öffentlich bestellter Vermessungsingenieure) mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind. Allerdings soll der Notar auch in einem solchen Fall nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere notarielle Niederschrift mit Karten oder Zeichnungen bei der Beurkundung zumindest in beglaubigter Abschrift vorliegt3. Öffentliche Karten und Zeichnungen brauchen also nicht Gegenstand einer anderen notariellen Niederschrift zu sein, sondern sie können isoliert an dem erleichterten Verfahren nach § 13a teilnehmen. Der Entwurf eines Flächennutzungsplans ist allerdings keine Urkunde im Sinne dieser Vorschrift4. IV. Beifügung der anderen Niederschrift Darauf kann nach Abs. 2 ebenso verzichtet werden, wie auf das Vorlesen. 16 In der Regel werden die Beteiligten für beide Fälle entsprechende Erklärungen abgeben. Es müssen allerdings auch hier alle Beteiligten auf eine Beifügung verzichten, weil andernfalls die Beurkundung unwirksam ist5. Der Notar soll den Verzicht auf die Beifügung in der Niederschrift vermerken, wobei diesbezüglich ein fehlende Vermerk nicht die Unwirksamkeit zur Folge hat. Die Vorschrift stellt keine Ausnahmeregelung zu § 13 dar und beinhaltet auch keine Beweislastumkehr, wenn ein derartiger Vermerk in der Urkunde nach § 13a unterblieben ist6. Soweit jedoch eine Beifügung geschieht, soll eine beglaubigte Abschrift genommen werden. Sind in der beigefügten beglaubigten Abschrift Abweichungen von der Urschrift enthalten, so ist der Inhalt der Abschrift entscheidend, so-

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Wegen Flächennutzungsplänen vgl. OLG Karlsruhe DNotZ 1990, 422 ff. Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 47. So auch Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 32. OLG Karlsruhe DNotZ 1990, 422. Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 62. BGH DNotZ 2004, 188 (191) = MittBayNot 2004, 137 = BWNotZ 2003, 174.

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fern diese bei der Beurkundung vorlag1. Sofern der Verweisungsvermerk so undeutlich ist, dass Zweifel bestehen, ob auf die Urschrift, eine Ausfertigung oder Abschrift verwiesen wurde, gilt die Verweisung auf die Urschrift2. V. Prüfungs- und Belehrungspflicht 17 Diese dem Notar durch § 17 auferlegte Pflicht wird durch die in § 13a geschaffenen Erleichterungen nicht im geringsten gemindert; der Notar ist im Gegenteil verpflichtet, sich die Urkunde, auf die verwiesen wird, genau anzuschauen. Er muss darüber hinaus aufklären, dass der Inhalt der Urkunde, auf die Bezug genommen wird, uneingeschränkt materiellrechtliche Bindungswirkung entfaltet (vgl. Abs. 3 S. 2, der lediglich klarstellende Funktion hat). Sofern der Notar das Verfahren nach dieser Vorschrift nicht beachtet, sind in der Regel entsprechende Schadensersatzansprüche gegen ihn begründet, weil er insoweit seine Amtspflichten verletzt3, und wenn der Schaden nur darin besteht, dass die Beteiligten nochmals eine notarielle Protokollierung benötigen.

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(1) Werden Bilanzen, Inventare, Nachlaßverzeichnisse oder sonstige Bestandsverzeichnisse über Sachen, Rechte und Rechtsverhältnisse in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten. Das gleiche gilt für Erklärungen, die bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen aufgenommen werden und nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen. Eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen un1 So Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 64; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 13a Rz. 22; Soergel/Harder, BeurkG, § 13a Rz. 11. 2 Soergel/Harder, BeurkG, § 13a Rz. 11. 3 LG Potsdam NZM 2006, 390 f.

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terschrieben werden; besteht das Schriftstück aus mehreren Seiten, soll jede Seite von ihnen unterzeichnet werden. § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. I. Regelungsgehalt Die Vorschrift befreit von der grundsätzlich vorgeschriebenen Vor- 1 lesepflicht nach § 13, weil es sich bei den in § 14 genannten Schriftstücken um solche handelt, deren Verlesen der Gesetzgeber als „unwürdig“ ansah1. Es ist dabei tatbestandsmäßige Voraussetzung, dass in der Niederschrift auf eine Anlage verwiesen wird (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2). Der Hauptzweck der Vorschrift besteht darin, dass die üblicherweise langen Vordrucke der Kreditinstitute den Notar, der die Beteiligten über die von ihnen abgegebenen Willenserklärungen belehren soll, nicht belasten soll2. Es ist deshalb auch erforderlich, dass in der Niederschrift förmlich auf die nicht verlesene Anlage verwiesen wird, damit die Anlage ebenfalls an den verstärkten Beweisregeln des § 415 ZPO teilnimmt3. Aus der Verweisungserklärung muss sich ergeben, dass das Schriftstück, 1a auf das verwiesen wird, in vollem Umfang dem rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen der Beteiligten entspricht4. Es sind derzeit Tendenzen erkennbar, die Vorschrift um weitere Fälle zu erweitern, so dass die Pflicht zur Verlesung entfiele. Der Notar und auch erst recht die Beteiligten sind nicht daran gehindert zu verlesen bzw. verlesen zu lassen, auch wenn ein Ausnahmetatbestand zweifelsohne gegeben wäre. Es gilt in Konsequenz des gesamten Beurkundungsverfahrens der formelle Beteiligtenbegriff des § 6 Abs. 25. Die Vorschrift ist angesichts ihres eindeutigen Wortlauts eng auszulegen. 2 Sie ist entsprechend anwendbar bei Bestellung einer Restkaufpreishypothek im Rahmen eines Grundstückskaufvertrags, sofern sich die Erklärungen in der Anlage mit jener Hypothek befassen6. Die Vorschrift gilt da1 Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 603; kritisch dazu Zimmermann, Rpfleger 1970, 190. 2 Vgl. dazu BT-Drucksache V/4014 S. 3. 3 Vgl. dazu BayObLG DNotZ 1974, 376 f. 4 So BGH NJW 1994, 2095 = DNotZ 1995, 35; Winkler § 9 Rz. 38; Limmer in Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 14 Rz. 8. 5 Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 41a. 6 Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 33.

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rüber hinaus für Erklärungen über die zu sichernde Forderung und für solche, mit denen schuldrechtliche Nebenpflichten übernommen werden. Die Vorschrift erfasst alle Erklärungen, die für die Eintragung in den genannten Registern erforderlich sind (Einigung und Eintragung)1. 2a Dies bedeutet andererseits, dass die Baubeschreibung stets zu verlesen ist2. Die Hauptanwendungsfälle der Vorschrift sind bei Unternehmenskaufverträgen z.B. die mitverkauften Wirtschaftsgüter, Beteiligungen an Gesellschaften, Versicherungen, Patente; bei Kaufverträgen die in einer Inventarliste aufgeführte Möbelstücke, beim Ehevertrag das Vermögensverzeichnis nach § 1377 BGB, bei Scheidungsvereinbarungen ein Verzeichnis über die Verteilung des Hausrats und beim Erbauseinandersetzungsvertrag das Nachlassverzeichnis3. II. Voraussetzung der eingeschränkten Verlesungspflicht 3 Die Einschränkung der Vorlesepflicht setzt voraus, dass vorlesebedürftige und andere Erklärungen äußerlich gesondert werden. Die Ersteren sind unbedingt in die Niederschrift selbst aufzunehmen; die Anderen gehören in die Anlage. Inhaltlich hängt dies wiederum davon ab, ob die Erklärungen bei der Eintragung des zu bestellenden Rechts im Grundbuch (Schiffsregister, Schiffsbauregister, Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen) angegeben werden müssen oder ob ihretwegen auf die Eintragungsbewilligung verwiesen werden kann. 3a Deshalb müssen unbedingt in die Niederschrift die unter a)–e) folgende Angaben aufgenommen werden. Der vereinzelt gebliebenen Auffassung, dass der Begriff der „Bestandsverzeichnisse“ weit auszulegen sei4, ist grundsätzlich zuzustimmen. Bestandsverzeichnisse können z.B. bei einer Übertragung von Grundbesitz nur alle aufgelisteten Grundstücke sein. Sofern kein Sammelbegriff verwendet wird, sondern sich aus einem Verzeichnis alle zu veräußernden Grundstücke ergeben, ist der Verlesungspflicht Genüge geleistet, auch wenn andere Grundstücke noch beim Veräußerer bleiben, die aber gerade nicht mitübertragen werden sollen. Die Vorschrift ist analog anzuwenden auf die Gewinn- und Verlustrechnung, 1 Kritisch zur Neuregelung Kanzleiter, DNotZ 1999, 292; ebenso Stauf, RNotZ 2001, 129. 2 So die h.M., vgl. Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 14 Rz. 13; Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 27; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 14 Rz. 5; Stauf, RNotZ 2001, 129 (145) 3 Auflistung nach Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 17 ff. 4 So Ising/von Loewenich, ZNotP 2003, 176.

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Eingeschränkte Vorlesungspflicht

§ 14

denn sie ist expressiv verbis nicht genannt. Nach den Regeln der Methodenlehre darf eigentlich die Analogie bei sprachlich eindeutigen Regelungen grundsätzlich nicht angewandt werden1, so dass sich vom methodischen Ansatz her eine Analogie verbietet. a) Bei Hypothek: Name des Gläubigers, Geldbetrag der Forderung und 4 der Nebenleistungen, Zinssatz, Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefs, Bezeichnung als Sicherungshypothek, Höchstbetrag der Höchstbetragshypothek, bei Hypotheken für Inhaber- und Orderpapiere die Bestellung eines Grundbuchvertreters; b) bei Grundschulden gilt wegen § 1192 BGB Entsprechendes; c) bei Rentenschulden die Ablösungssumme; d) ansonsten sind § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken bzw. e) § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen zu beachten. Eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muss in jedem Fall in die (vorlesepflichtige) Niederschrift aufgenommen werden (vgl. § 14 Abs. 1). Es kommt hier nicht darauf an, ob der Eigentümer sich der Zwangsvollstreckung in der Weise unterworfen hat, dass die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks zulässig sein soll (eintragungsbedürftig nach § 800 Abs. 1 S. 2 ZPO), oder ob er die Erklärung nur für sich selbst und seine allgemeinen Rechtsnachfolger abgegeben hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO; nicht eintragungsbedürftig).2 III. Verzicht auf Verlesung Das der Niederschrift beigefügte Schriftstück braucht nicht vorgelesen zu 5 werden, wenn alle Beteiligten (vgl. § 6 Abs. 2) auf das Vorlesen verzichten, wobei der Verzicht in der Niederschrift festgestellt sein muss und davon die Wirksamkeit der Beurkundung abhängig ist.3

1 Nur so ist die Kritik an dieser Auffassung von Renner in Armbürster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 14 Rz. 11 zu verstehen; vgl. dazu auch wegen desselben Ergebnisses Waldner, Beurkundungsrecht, Rz. 85. 2 Weitere Einzelheiten bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, beurkG, § 14 Rz. 24. 3 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 14 Rz. 27; Stauf, RNotZ 2001, 129 (150); Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 14 Rz. 13; Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 50.

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§ 14

Beurkundung von Willenserklärungen

5a Es wird teilweise in der Literatur vertreten, dass der Verweis auf die andere Urkunde sich aus einer Auslegung der Urkunde ergeben kann1, wenn das Wort „verwiesen“ nicht verwendet wird. Diese Interpretation ist nicht ganz bedenkenfrei, denn es geht beim Beurkundungsverfahren grundsätzlich nicht um Willenserklärungen, die selbstverständlich der Auslegung zugänglich sind, sondern um die Einhaltung von Verfahrensvorschriften und die Semiotik des Gesetzes ist hier relativ eindeutig und streng. 5b Der Verzicht nur eines Beteiligten ist nicht ausreichend. Wenn auf das Vorlesen verzichtet wird, soll den Beteiligten das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt werden; dass dies geschehen ist, soll in der Niederschrift festgestellt werden. Als Zeichen der Kenntnisnahme sollen die Beteiligten das Schriftstück unterschreiben; allerdings ist die Wirksamkeit der Beurkundung davon nicht abhängig. Der Gesetzgeber hat wohl bewusst eine Unterscheidung getroffen zwischen der Unterzeichnung und der Unterschrift. Dies bedeutet eine geringfügige Erleichterung, wobei deren Sinn in Zweifel gezogen werden muss. 5c Die Unterschrift beinhaltet den vollen Namenszug des Beteiligten, während für die Unterzeichnung eine sog. Paraphe genügt. Es ist ebenfalls eine mehr oder weniger akademische Frage, in welcher Reihenfolge dies zu geschehen hat, d.h. ob die erste Seite unterschrieben werden muss und die nächsten nur unterzeichnet oder die ersten erfüllen diese Voraussetzung und die letzte wird unterschrieben, was der Natur der Sache nach näher liegt2. Hier ist angesichts des eindeutigen Wortlauts keine Auslegung mehr möglich, es sei denn, dem Gesetzgeber könne nachgewiesen werden, dass er sich der Unterscheidung beider Begriffe nicht bewusst gewesen ist, was angesichts der Qualität der gesetzgeberischen Leistungen nicht ausgeschlossen scheint. 5d Die in der Vorschrift erwähnten Urkunden müssen keinesfalls in Gegenwart des Notars unterschrieben bzw. unterzeichnet werden3, wobei dann allerdings die Frage erlaubt sein darf, wofür dieser ganze Aufwand getrieben werden soll. Es passt vor allen Dingen dann nicht mehr in die Systematik, wenn die Belehrungspflichten dem Notar auch hinsichtlich der 1 So Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 14 Rz. 20; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 14 Rz. 11; ähnlich streng wie hier wohl Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 6. 2 In diesem Sinne auch Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 43; a.A. Limmer in Eylmann/ Vaasen, BeurkG, § 14 Rz. 12 sowie Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 14 Rz. 29. 3 Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 45.

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Versteigerungen

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beigefügten Schriftstücke obliegen, wie Abs.2 S. 2 eindeutig vorgibt, was aber vom Gesetzgeber möglicherweise nicht durchdacht und auch nicht beabsichtigt war. Dies bedeutet nämlich, dass sich der Notar die beigefügten Urkunden insgesamt näher anschauen muss; dann sollte er beim Unterschreiben auch zugegen sein. Der Notar sollte unbedingt darauf achten, dass Erklärungen, die beurkundungsbedürftig sind, in die Niederschrift aufgenommen werden und sich nicht in den beigefügten Urkunden befinden1. Eine Feststellung in der Niederschrift darüber, dass die Beteiligten das 6 Schriftstück unterschrieben haben, wird durch § 14 BeurkG nicht vorgeschrieben und ist auch entgegen einer häufig geübten Praxis unsinnig, denn entweder das Schriftstück ist erkennbar unterschrieben oder die Unterschriften fehlen. Der Notar sollte auf keinen Fall unterschreiben, um den Eindruck zu vermeiden, es sei doch vorgelesen und im Einzelnen darüber gesprochen worden. IV. Prüfungspflicht für beigefügtes Schriftstück Der Notar hat das beigefügte Schriftstück ebenso zu prüfen wie die Nie- 7 derschrift; § 17 gilt uneingeschränkt, so dass der Notar auch bezüglich der Anlage dieselbe Sorgfalt walten lassen muss2. Die Vorschrift des § 25 ist insoweit anwendbar, als ein Beteiligter nicht schreibfähig ist, so dass dann ein Zeuge zugezogen werden muss3.

Versteigerungen

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Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat. I. Anwendungsbereich 1. Die Vorschrift gilt nur für freiwillige Versteigerungen, die im Auftrag 1 derjenigen Personen vorgenommen werden, die über den zu versteigernden Gegenstand (bewegliche Sachen, Grundstücke, grundstücksgleiche 1 Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 30. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 41. 3 Winkler, BeurkG, § 14 Rz. 44.

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Rechte) verfügen können. Sie gilt auch für öffentliche Versteigerungen (vgl. § 383 Abs. 3 BGB), bei denen der Auftraggeber aufgrund gesetzlicher Ermächtigung einen Gegenstand für Rechnung eines anderen verkaufen lässt (vgl. §§ 489, 753, 966, 979, 983, 1003, 1219 (1235), 2042 BGB; §§ 371, 373, 376, 379, 388, 391, 437, 440 HGB), aber nicht für Zwangsversteigerungen1 (vgl. § 814 ZPO, § 351 ZVG), auch dann nicht, wenn sie die Aufhebung der Gemeinschaft zum Ziel haben, also z.B. nach § 753, 2042 Abs. 2 BGB, § 180 ZVG. 2 2. Es geht bei § 15 lediglich um die Beurkundung der Versteigerung, nicht deren Vornahme und somit nicht das Verfahren. Für Zwangsversteigerungen sind zuständig die gewerblichen Versteigerer (§ 34b Abs. 1, 2 GewO) und die Notare (§ 20 Abs. 3 BNotO), weiterhin die badischen Amts- und die württembergischen Bezirksnotare (§ 39 Nr. 1 BadLFGG, Art. 95 Abs. 1, 106 Abs. 1 WürttAGBGB), die Amtsgerichte (Art. 38 Abs. 2 HessFGG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG), die Gerichtsvollzieher (vgl. z.B. Art. 34 Abs. 1 Nr. 3 BayAGGVG, Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 HessFGG) oder die hessischen Ortsgerichte (§§ 15, 15a HessOrtsgerichtsG). Zur Vornahme öffentlicher Versteigerungen sind die Gerichtsvollzieher zuständig (§ 383 Abs. 3 BGB), ferner die öffentlich bestellten Versteigerer (§ 383 Abs. 3 BGB, § 34b Abs. 5 GewO) sowie die für freiwillige Versteigerungen zuständigen amtlichen Stellen (Gerichte, Notare). Die Vornahme von freiwilligen und öffentlichen Versteigerungen regeln insbesondere Versteigerungsvorschriften, ferner §§ 383, 1235 ff. BGB, §§ 65 Abs. 3, 226 Abs. 3 AktG, §§ 53 ff. WEG sowie teilweise landesrechtliche Bestimmungen (vgl. Art. 93 ff. HessFGG, Art. 70 ff. NdsFGG). 3 3. Wer zur Beurkundung von Versteigerungen zuständig ist, bestimmt sich bei freiwilligen Versteigerungen von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nach Bundesrecht; der Notar ist insoweit zuständig. Nur für die freiwillige Versteigerung beweglicher Sachen und anderer als grundstückseigener Rechte können die Länder neben den Notaren noch andere Stellen für zuständig erklären (vgl. insoweit §§ 15, 15a HessOrtsgerichtsG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG, Art. 31 Abs. 1 PrFGG: Aus § 60 S. 1 i.V.m. § 61 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG ergibt sich aber, dass dies nicht für die Beurkundung von Grundstücksversteigerungen gilt). 4 Bei Versteigerungen sind außer Willenserklärungen auch andere Erklärungen und sonstige Tatsachen oder Vorgänge (z.B. Bekanntgabe der Versteigerungsbedingungen, Aufforderung zur Abgabe von Geboten oder Be1 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 15 Rz. 11; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 15 Rz. 1.

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Versteigerungen

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zahlung des Kaufpreises) zu beurkunden. Für Willenserklärungen gelten §§ 6 ff., ansonsten §§ 36, 371. Eine Auflassung, die aus Anlass einer Grundstücksversteigerung erklärt wird, gehört nicht mehr zur eigentlichen Versteigerung; für ihre Beurkundung ist § 15 nicht anwendbar2. Es ist ratsam, dass die Versteigerungsbedingungen zuvor in einer anderen notariellen Niederschrift festgehalten werden3, denn § 156 BGB ist dispositives Recht. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass z.B. die Vorschrift des § 17 Abs. 2a BeurkG in der Versteigerungspraxis kaum handhabbar ist4 II. Beteiligte Ein Gebot bei einer Versteigerung ist ein Vertragsantrag, an den der Bieter 5 gebunden bleibt, solange nicht das Gebot zurückgewiesen (§ 146 BGB), ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird (§ 156 BGB). Bieter, die an ihr Gebot nicht gebunden bleiben, gelten nicht als Beteiligte, so dass sie in der Niederschrift nicht erwähnt werden und ihr Gebot auch nicht beurkundet wird. Für Bieter, die an ihr Gebot gebunden bleiben, gilt demgegenüber § 6 Abs. 1. Mit dem Zuschlag erklärt der Versteigerer die Annahme des in dem 6 Meistgebot enthaltenen Vertragsantrags (§ 156 BGB).5 Deshalb ist der beurkundende Notar, wenn er gleichzeitig die Versteigerung leitet, an der Beurkundung beteiligt, was ihn jedoch entgegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 nicht daran hindert, die Beurkundung vorzunehmen, denn § 20 BNotO weist ihm

1 So jetzt auch BGH NJW 1998, 2350 = ZNotP 1998, 327 = WM 1998, 1402 mit Anm. Lerch in WuB IV A § 156 BGB 1.99; ebenso Renner, in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 15 Rz. 25; Dietsch, NotBZ 2000, 181 (182); Waldner, Rz. 248 f. 2 So ebenfalls Winkler, BeurkG, § 15 Rz. 12; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 15 Rz. 19; a.A. BayObLGZ 13, 298; ebenso Güthe/Triebel, GBO § 29 Rz. 79 3 Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 15 Rz. 30; Limmer in Festschrift für Bezzenberger, S. 509, 517; Waldner, Rz. 250 4 Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 15 Rz. 34; a.A. Winkler, BeurkG, § 15 Rz. 5b; unvollständig auch BNotK im sog. Leitfaden DNotZ 2005, 161 (168), wo ausgeführt wird, die Versteigerungsbedingungen könnten zusammen mit der Terminsbestimmung erfolgen, aber andererseits der Notar nicht sicherstellen kann, dass jeder am Termin Teilnehmende sie auch tatsächlich gelesen hat. 5 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 15 Rz. 9; Winkler, BeurkG, § 15 Rz. 7.

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sowohl die Beurkundung als auch die Durchführung der Versteigerung zu1. III. Feststellungsvermerk 7 Die Niederschrift muss nach § 13 Abs. 1 den Bietern, die an ihr Gebot gebunden bleiben, vorgelesen und von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden, was dann nicht gilt, wenn sich ein solcher Bieter vorher entfernt. Ist dies geschehen, muss der Notar die Tatsache des Entfernens festhalten; von dieser Feststellung hängt die Wirksamkeit der Beurkundung ab. Will der Bieter durch sein Entfernen zum Ausdruck bringen, dass er Genehmigung und Unterschrift verweigert, kommt eine wirksame Beurkundung nicht zu Stande. Es ist unbedingt erforderlich, dass die Niederschrift den Vermerk enthält, dass der Notar dem Versteigerungstermin beiwohnte2. Er kann sich keinesfalls, auch nicht für eine kurze Zeit, vom Versteigerungstermin entfernen3.

Übersetzung der Niederschrift

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(1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. Ist der Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 1 Ebenso Winkler, BeurkG, § 15 Rz. 5 m.w.N. 2 KGReport 1995, 193. 3 In diesem Sinne auch KG KGReport 1995, 193.

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Übersetzung der Niederschrift

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Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. I. Anwendungsbereich Die Vorschrift ist für die Fälle anwendbar, in denen ein Beteiligter der 1 Sprache der Niederschrift nicht hinreichend kundig ist, d.h., entweder ein Ausländer die deutsche Sprache nicht versteht oder ein Deutscher der fremden Sprache nicht mächtig ist (vgl. § 5 Abs. 2). Für die Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen enthält § 32 besondere Vorschriften. Die Vorschrift gilt für die Beurkundung von Willenserklärungen, die Abnahme von Eiden sowie die Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen. Es ist allein die in der Niederschrift enthaltene Sprache entscheidend1. Für andere Urkundspersonen mit Ausnahme der Konsuln gilt die Vorschrift nicht2. Für Unterschriftsbeglaubigungen gilt diese Vorschrift nicht, d.h. wenn es um die Anmeldungen zum Handelsregister geht, der eine Unterschriftsbeglaubigung vorangegangen ist3. Gerade bei Bezügen zum ausländischen Recht ist der Notar gut beraten, im sog. Vorfeld abzuklären, welche Rechtsordnung die Beteiligten wünschen4. II. Feststellung der Sprachunkenntnis 1. Ein Beteiligter verfügt dann nicht über hinreichende Sprachkenntnisse, 2 wenn er die Sprache der Niederschrift nicht wenigstens so gut versteht, dass er dem Vorlesen der Niederschrift folgen kann. Es kommt nicht darauf an, ob er sich in der fremden Sprache auch ausdrücken kann5, denn § 16 knüpft insoweit an § 13 an und danach wird primär darauf abgestellt, ob der Beteiligte das Vorgelesene auch genehmigen kann. Das Gesetz regelt nicht, wie der Notar die notwendigen Besprechungen mit den Beteiligten zu führen hat; es bleibt vielmehr ihm überlassen, ob er sich dabei selbst der deutschen Sprache bedient oder eine andere Sprache benutzt wird. 2. Die Vorschrift gelangt bereits dann zur Anwendung, wenn ein Beteilig- 3 ter erklärt, er sei der Sprache, in der beurkundet werden soll, nicht hinreichend kundig. Eine ausdrückliche Erklärung eines Beteiligten schneidet 1 2 3 4 5

Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 604; Hagena, DNotZ 1978, 387. Allgem. Meinung; vgl. Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 2. OLGReport Karlsruhe, 2003, 210. OLGReport Schleswig, 2000, 275. A.A. OLG Marienwerder, OLGRspr. 9, 410 sowie Renner in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 16 Rz. 7.

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alle Erwägungen des Notars darüber ab, ob der Beteiligte nicht doch hinreichende Sprachkenntnis besitzt1. Der Notar ist sodann verpflichtet, die Sprachkenntnis in der Niederschrift festzustellen, und soll auch angeben, worauf diese Feststellung beruht2. 3a Ein sog. Übersetzungshelfer ist kein Dolmetscher i.S.d. Vorschrift3. Durch die Formulierung „nicht hinreichend kundig“ kommt zum Ausdruck, dass auf den jeweiligen Einzelfall des zu beurkundenden Textes abgestellt wird. Wenn hingegen ein Beteiligter seine Sprachunkenntnis nicht einräumt oder sie bestreitet und der Notar konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen der Sprachunkenntnis hat, ist der Notar nicht gehindert, seinerseits die Überzeugung zu gewinnen, dass Sprachkenntnis vorliegt. Ist er davon überzeugt, muss er dies ebenfalls in der Niederschrift feststellen. 3b Der Notar entscheidet dabei in eigener Verantwortung, ob nach seiner Überzeugung Sprachunkenntnis vorliegt4. Er braucht und sollte sich nicht auf die Erklärungen der Beteiligten verlassen, die möglicherweise falsch angeben, die Sprache zu verstehen, um die zeitaufwändige Hinzuziehung eines Dolmetschers zu vermeiden5; umgekehrt kann auch ein Beteiligter möglicherweise angeben, nicht genügend sprachkundig zu sein, obwohl er die deutsche Sprache bestens beherrscht. 3c Ein Irrtum des Notars macht jedoch die spätere Beurkundung nicht unwirksam. Verschweigt ein Beteiligter seine Unkenntnis über die deutsche Sprache und sind dem Notar keine Umstände bekannt, die ihn zur Nachfrage veranlassen müssten, braucht er keine Nachforschungen von selbst anzustellen6. 3d Der Notar muss aber mit der gebotenen Sorgfalt die aktive Sprachbeherrschung feststellen und darf nicht leichtfertig mit dem Problem umgehen. In der Literatur ist zu Recht streitig, ob nur die passive Sprachbeherr1 BGH NJW 1963, 1777 = DNotZ 1964, 174; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 16 Rz. 8. 2 So auch BayObLG NJW-RR 2000, 1175 = MittRhNotK 2000, 178 = NotBz 2000, 192.; umfassend dazu jetzt Starke in Festschrift für Spiegelberger, S. 1507 ff. 3 BayObLG DNotZ 1974, 376 f. 4 Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 5 unter Hinweis auf die frühere Rechtslage nach § 179 FGG, wo noch die Angaben der Beteiligten erforderlich waren neben der Überzeugung des Notars; die alleinige Entscheidungskompetenz des Notars wird auch besonders hervorgehoben von OLG Karlsruhe DNotZ 2003, 296 f. 5 Ebenso deutlich Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 8. 6 LG Hannover NdsRpfl 2003, 283.

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schung1 ausschlaggebend ist oder auch die aktive, aber es muss jederzeit die Fähigkeit zur Kommunikation gegeben sein und diese ist jedenfalls in einem Mindestmaß nur vorhanden, wenn eine Person die für sie fremde Sprache auch im begrenzten Umfang sprechen kann. Da die Hinzuziehung eines Dolmetschers keine große Mühe bereitet, sollte dieser im Zweifelsfall hinzugezogen werden. Das Problem ist nicht nur theoretischer Natur, denn viele Ausländer verstehen zwar die deutsche Sprache, können aber mit ihr aktiv nicht umgehen. III. Übersetzung 1. Soweit der Notar die Sprachunkenntnis eines Beteiligten festgestellt 4 hat, braucht die Niederschrift diesem nicht mehr vorgelesen zu werden; sie muss ihm stattdessen übersetzt werden, wenn die Beurkundung seiner Erklärungen wirksam sein soll. Dabei muss die gesamte Niederschrift übersetzt werden. Unterbleibt die Übersetzung, sind die Erklärungen des betreffenden Beteiligten nicht wirksam beurkundet. Hinsichtlich der übrigen Beteiligten hat es bei § 13 sein Bewenden, d.h., 4a sie müssen die Urkunde vorgelesen bekommen. Übersetzen ist dabei ein sinngemäßes Wiedergeben der Niederschrift; eine Übertragung Wort für Wort ist wegen der zwischen den Sprachen bestehenden Verschiedenheit im Satzbau, im Sinngehalt der Wörter und im Ausdruck begrifflicher Inhalte nicht möglich. In jedem Fall muss aber die Übersetzung mündlich geschehen. Der Beteiligte kann – darauf soll ihn der Notar hinweisen – darüber hinaus verlangen, dass die Übersetzung schriftlich angefertigt wird; die mündliche Übersetzung kann dann darin bestehen, dass die schriftliche Übersetzung vorgelesen wird. Diese ist dem Beteiligten auf Verlangen auch zur Durchsicht vorzulegen. Bei Verfügungen von Todes wegen muss immer eine schriftliche Überset- 5 zung angefertigt werden; desgleichen dann, wenn ein Beteiligter taub ist. 2. Die schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden; 6 eine Verbindung mit Schnur und Siegel ist nicht erforderlich. Die Übersetzung ist nicht Bestandteil der Niederschrift; die Erklärungen aller Beteiligten sind vielmehr allein in der Niederschrift beurkundet. Dies gilt auch bei Widersprüchen zwischen Niederschrift und Übersetzung, jedoch kann mit Hilfe der schriftlichen Übersetzung der Beweis erbracht wer1 So offenbar Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 16 Rz. 4; a.A. zu Recht Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 16 Rz. 11; ebenso Waldner, Rz. 233; Formulierungsvorschläge für die Urkunden finden sich bei Bücker/ Viefhues, ZNotP 2004, 428 (430).

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den, dass die Niederschrift falsch übersetzt worden ist und dass der sprachunkundige Beteiligte bei der Genehmigung der Niederschrift sich deren Inhalt anders vorgestellt und demgemäß zum Teil andere Erklärungen abgegeben hat, als sich aus der Niederschrift ergibt, d.h., dass insoweit die Niederschrift unrichtig ist. IV. Dolmetscher 7 1. Für die Übersetzung braucht nur dann ein Dolmetscher zugezogen zu werden, wenn der Notar nicht selbst übersetzt. Dazu ist er stets dann in der Lage, wenn er auf Verlangen deutscher Beteiligter die Niederschrift in einer fremden Sprache aufnimmt, welche die Beteiligten nicht verstehen. Der Notar kennt nämlich dann außer der deutschen auch die fremde Sprache, denn er darf in einer anderen als der deutschen Sprache nur dann beurkunden, wenn er dieser Sprache hinreichend kundig ist1. 8 Der Notar kann aber auch dann einen Dolmetscher ersetzen, wenn ausländische Beteiligte in deutscher Sprache beurkunden lassen und er sich mit ihnen in ihrer Sprache verständigen kann. Im Übrigen steht es in seinem Ermessen, ob er einen Dolmetscher hinzuzieht oder selbst übersetzt2. Der Notar kann sich nicht allein auf die Angaben der Beteiligten verlassen, sie seien der deutschen Sprache hinreichend mächtig, sondern entscheidet nach pflichtgemäßen Ermessen, ob dies auch tatsächlich der Fall ist3. 9 2. Übersetzt der Notar nicht selbst, muss ein Deutscher hinzugezogen werden. Beteiligte, die im Stande wären, dem sprachunkundigen Beteiligten die Niederschrift zu übersetzen, sind als Dolmetscher ausgeschlossen (§ 16 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 1). Dasselbe gilt für nahe Angehörige der Beteiligten sowie für Personen, die selbst oder deren nahe Angehörige bei der Beurkundung durch einen Beteiligten vertreten werden oder durch das zu beurkundende Geschäft einen rechtlichen Vorteil erlangen (§§ 16 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 1 Nr. 2–4, § 7). Eine Vertrauensperson (§ 24 Abs. 1), deren Tätigkeit der eines Dolmetschers ähnlich ist, kann gleichzeitig Dolmetscher sein. Anders verhält es sich dagegen bei einem Zeugen oder

1 Vgl. dazu auch Mecke, DNotZ 1968, 605. 2 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 16 Rz. 14, unter Hinweis auf Hagena, DNotZ 1978, 395; BGH DNotZ 1964, 174 ff. 3 BayObLG NJW-RR 2000, 1175 = NotBZ 2000, 192 = MittRhNotK 2000, 178; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 16 Rz. 5.

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zweiten Notar (§§ 22, 25, 29), weil deren Aufgabe, die Beurkundung zu überwachen, einer Mitwirkung bei der Beurkundung entgegensteht1. 2.1. der Dolmetscher soll vereidigt werden, wenn er nicht bereits all- 10 gemein vereidigt ist2. Er kann sich dabei auf seinen allgemein geleisteten Eid beziehen (§ 189 Abs. 2 GVG), jedoch muss der Notar prüfen, ob sich dieser allgemeine Eid nicht nur auf gerichtliche Angelegenheiten, sondern auch auf notarielle bezieht. Ist der Dolmetscher nur für gerichtliche Angelegenheiten vereidigt, muss der Notar die Vereidigung vornehmen. In folgenden Bundesländern bezieht sich der allgemein geleistete Eid 10a auch auf notarielle Angelegenheiten: Bayern, Berlin3; Brandenburg, Hamburg, Hessen4; Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen5; NordrheinWestfalen6, Rheinland-Pfalz7; Saarland8, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen. Demgegenüber gilt die allgemeine Vereidigung vorerst nicht in Baden-Württemberg, und Schleswig-Holstein9. Die Vereidigung kann der Notar sowie jede sonstige Urkundsperson vornehmen (§§ 16 Abs. 3 S. 3; 1 Abs. 2, die dafür eine ausdrückliche bundesrechtliche Zuständigkeit begründen).10 Soweit dies anders gesehen werden sollte, kann dies nur der Gesetzgeber ändern, indem § 1 II geändert wird. Das Problem dürfte keine große praktische Relevanz haben, denn die Vereidigung erfolgt stets durch eine Amtsperson und ist ansonsten mehr oder weniger Formsache. Die Vereidigung darf unterbleiben, wenn die Beteiligten darauf verzich- 10b ten11; der Verzicht des sprachunkundigen Beteiligten allein genügt nicht. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den Notar für die Befugnis 1 2 3 4 5 6

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KGJ 43 A 26; KGJ 21 A 219 = RJA 2, 59. Vgl. dazu Mecke, DNotZ 1968, 605 sowie § 10 Abs. 3b KonsG. AV vom 17.3.1967, ABl. S. 507. RdE d. MdJ vom 18.4.1975, JMBl. S. 228. AV vom 15.10.1951, NdsRpfl. S. 194. Nach Weingärtner/Ehrlich, Rz. 589, soll sich die Kompetenz der Dolmetescher nur auf gerichtliche Angelegenheiten beziehen, so dass dort die Erörterung mit den Beteiligten und ggf. der Verzicht zu erörtern ist. AV vom 19.3.1952, JBl. S. 115. § 6 Saarl. AGGVG vom 4.10.1972, Abl. S. 601. Vgl. dazu die ausführlichen Nachweise bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 16 Rz. 34. Wie hier zutreffend Renner in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 16 Rz. 10; Litzenburger in Bamberger/Roth, BeurkG, § 16 Rz. 9; a.A. Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 25, der ansonsten das Problem der gesetzlichen Grundlage für die Vereidigung nicht erörtet. Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Teil I Kapitel 2 Rz. 187.

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§ 16

Beurkundung von Willenserklärungen

der Vereidigung soll nach der Rechtsprechung allerdings in einem Gesetz vorhanden sein, so dass die Ermächtigung in einer Verordnung nicht genügen soll1. Eine solche Argumentation vermag für die hier vom Notar zu beachtende Vorschrift kaum zu überzeugen, weil es in dem vom BVerwG entschiedenen Fall nur darum ging, ob die Rücknahme einer Zulassung als Dolmetscher deshalb erfolgen konnte, weil die Beeidigung nur aufgrund einer Verwaltungsvorschrift erfolgt war und nicht auf einem Gesetz beruhte2. Der Senat forderte im Hinblick auf Art. 12 I, 2 GG eine Rechtsnorm und ließ es allein deshalb nicht an einer Verwaltungsvorschrift genügen. 10c Bei der hier zu kommentierenden Norm geht es aber primär um die Anforderung an das Berufsbild des Dolmetschers und weniger um die Frage, aufgrund welcher Rechtsgrundlage seine Vereidigung erfolgen darf. Hier steht die Vereidigung im Vordergrund und nicht die Befugnis, eine Zulassung als Dolmetscher zurückzunehmen. Das Beispiel zeigt, wie teilweise leichtfertig mit der Verwendung von gerichtlichen Entscheidungen im Rahmen der Kommentierung umgegangen wird. 11 2.2. Der Dolmetscher wird für die Übersetzung zugezogen. Dolmetscher ist danach nur, wer selbst übersetzt; wer sich darauf beschränkt, einen anderen beim Übersetzen zu beaufsichtigen, ist nicht Dolmetscher3. An die Anforderungen, wer die Tätigkeit eines Dolmetschers ausüben kann, sind in der Regel bestimmte Qualifikationsmerkmale zu stellen, obwohl das Gesetz expressiv verbis kein bestimmtes Profil vorgibt4. Das Gesetz muss hier dringend ergänzt werden, und zwar in der Hinsicht, dass nur allgemein vereidigte Dolmetscher übersetzen dürfen. 11a Es ist schon mehr als zweifelhaft, dass dem Notar in der Weise ein Ermessen eingeräumt wird, dass er selbst entscheidet, ob er einen Dolmetscher benötigt. Es wäre nur konsequent, die Befugnis zur Übersetzung ihm dann abzusprechen, wenn er nicht gleichzeitig eine Ausbildung als Dolmetscher hat. Dies hindert nicht, dass der Dolmetscher für eine ggf. anzufertigende schriftliche Übersetzung einen bereits vorliegenden Entwurf 1 So BVerwG NJW 2007, 1478 (1480); Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 16 Rz. 33; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 589. 2 BVerwG NJW 2007, 1478 (1481) r. Sp. 3 Vgl. dazu RGZ 134, 274. 4 Vgl. u.a. Renner, ZNotP 2005, 145, 149; Eckardt, ZNotP 2005, 221 (223), die beide dafür eintreten, dass es fachlich qualifizierte Dolmetscher sein sollten. Bedenklich ist die Äußerung von Eckhardt, ZNotP 2005, S. 224, Fn. 15, dass insbesondere Richter mit dem Problem der Vereidigung von Dolmetschern leichtfertig umgingen.

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Grundsatz

verwendet. Bei der mündlichen Übersetzung muss der Notar anwesend sein, weil sie an die Stelle des Vorlesens tritt. Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. Es genügt, wenn der Dolmetscher bei der Übersetzung zugegen ist; ansonsten ist seine Anwesenheit nicht erforderlich. V. Feststellungen in der Niederschrift Es soll festgestellt werden, dass die Vorschriften des § 16 Abs. 2 beachtet 12 wurden (Abs. 2 S. 4). Der Notar hat vor allem ersichtlich zu machen, dass die Niederschrift mündlich übersetzt wurde, weil ohne diese Feststellung die Niederschrift keinen Beweis für die Vornahme der Übersetzung erbringt; es fehlt insoweit an einer dem § 13 Abs. 1 S. 3 entsprechenden Vermutung. Der Notar soll ferner feststellen, ob auch eine schriftliche Übersetzung 12a angefertigt, zur Durchsicht vorgelegt und der Niederschrift beigefügt wurde. Festzuhalten ist auch, ob der Beteiligte darauf hingewiesen wurde, eine schriftliche Übersetzung verlangen zu können, wobei dies nur dann notwendig erscheint, wenn er davon keinen Gebrauch macht. Schließlich soll in der Niederschrift festgestellt werden, dass ein Dolmetscher zugezogen wurde und dass er ggf. vereidigt wurde bzw. weshalb die Vereidigung unterblieb. Einer Feststellung, dass der Dolmetscher auch die Niederschrift unterschrieben hat, bedarf es indes nicht.Unterlässt der Notar die Feststellungen nach Abs. 2 und 3 in der Urkunde, führt dies nicht zur Unwirksamkeit1. Gleiches gilt, wenn der Notar irrtümlicherweise davon ausgegangen war, dass ein Beteiligter der deutschen Sprache hinreichend mächtig ist, was aber nicht der Fall war2.

3. Prüfungs- und Belehrungspflichten Grundsatz

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(1) Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der 1 BayObLG MittBayNot 1999, 59 = VersR 2000, 243; OLG Köln, NJW-RR 2000, 1175 = OLG Report Köln 1999, 22; Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 31; Blaeschke, Rz. 1002. 2 So jedenfalls Winkler, BeurkG, § 16 Rz. 32; BGH NJW 2001, 3135 (3137) = MittBayNot 2002, 54; kritisch dazu Lerch, NotBZ 2006, 6 ff.

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§ 17

Beurkundung von Willenserklärungen

Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (2a) Der Notar soll das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Einhaltung der Pflichten nach den Absätzen 1 und 2 gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, dass 1. die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und 2. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, geschieht dies im Regelfall dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird. Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt. (3) Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. I. Allgemeines 1 1. Die Vorschrift stellt das Kernstück des Gesetzes dar und entspricht der früheren Regelung in den §§ 26, 31 BNotO, die ihrerseits in den §§ 30 ff. DONot ihre Vorläufer hatten, was nunmehr in § 44a geregelt ist. Dabei wird im Gegensatz zur älteren Gesetzeslage primär auf die Belehrungspflicht des Notars abgestellt. Der besondere Wert der Beurkundungsform liegt darin, dass der Notar die Erklärungen der Beteiligten in seinen Bericht aufzunehmen hat und damit ein Zeugnis ablegt und die Erklärungen so abfasst, dass eine möglichst vollkommene Urkunde entsteht, die so-

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Grundsatz

§ 17

wohl dem Gesetz als auch dem wahren Willen der Beteiligten entspricht1. Die Vorschrift kommt in fast jedem Haftungsprozeß gegen den Notar zum Tragen2 Die Belehrung der Beteiligten stellt sich für den Notar deshalb als manch- 1a mal heimtückisch heraus, weil er von der Rechtsprechung ex post „bescheinigt“ bekommt, nicht umfassend belehrt zu haben, wobei die Notwendigkeit der Belehrung ex ante sich in vielen Fällen nicht immer aufdrängt3. Die Rechtsprechung erliegt dabei stets der Gefahr, dass eine allgemeine Belehrungspflicht aus einem konkreten Fall heraus entwickelt wird, aber der Notar andererseits nicht vorausschauend übersehen kann, ob nicht noch einmal ein weiterer Tatbestand einer Belehrungspflicht entwickelt wird. Dies hängt wiederum damit zusammen, dass die Rechtsprechung sich allzu oft von dogmatischen Grundsätzen löst und „case-law“ betreibt. 2. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Beurkundung von Willenserklä- 2 rungen, jedoch nicht auf die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge, ebensowenig bei Unterschriftsbeglaubigungen nach § 40. § 17 ist jedoch zu beachten bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen. 3. Die Prüfungs- und Belehrungspflichten ergeben sich unmittelbar da- 3 raus, dass der Notar um die Beurkundung einer Willenserklärung ersucht wird; sie werden nicht erst durch Fragen der Beteiligten ausgelöst4. Sie bestehen auch dann, wenn die Beteiligten schon vorher durch Rechtskundi-

1 Vgl. Abs. 2 S. 1 und zur zentralen Bedeutung der Vorschrift Jerschke, DNotZ 1989, Sonderheft zum 23. Deutschen Notartag, Heft 10, Anhang S. 21 ff.; BGH DNotZ 1989, 45 ff. Bei der Kommentierung dieser Vorschrift ist die Darstellung der überbordenden Rspr. bewusst selektiv erfolgt, es sind vor allem die in den letzten 10 Jahren veröffentlichten Entscheidungen eingeflossen; um auf breiterem Raum die von Wissenschaft und Praxis erarbeiteten Grundsätze besser herausarbeiten zu können. 2 Haftungsfragen grundsätzlicher Art werden umfassend bei Kapsa, RNotZ 2005, 592 ff.; ZNotP 2007, 2 ff.; 2007, 402 ff.; 2008, 468 ff. und Herrmann, ZNotP 2010, 82 ff. erörtert sowie ausführlich bei Ganter, DNotZ 1998, 851 ff.; WM 2000, 641 ff.; ZNotP 2004, 458 ff.; ZNotP 2006, 42 ff.; DNotZ 2007, 246 ff. DNotZ 2009, 173 ff.; vgl. zur Haftung des Notars für seine Mitarbeiter jetzt auch Schlüter in Festschrift für Spiegelberger S. 1489 ff. 3 Vgl. zu dieser Problematik Keim, Teil G Rz. 80; Köhler, Festschrift 125 Jahre Bayerisches Notariat, S. 197 ff. 4 BGH VersR 1958, 373.

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Beurkundung von Willenserklärungen

ge oder andere Personen beraten und belehrt worden sind1. Die Prüfung und Belehrung hat der Notar persönlich vorzunehmen2. Fragen eines Beteiligten muss er selbst beantworten und darf dies nicht einem anderen Beteiligten, einem anwesenden Dritten oder seinem Bürovorsteher überlassen3. Vor allem hat der Notar als „unparteiischer Betreuer der Beteiligten“ (§ 14 Abs. 1 BNotO) seine Belehrungen unparteiisch zu erteilen, ohne einen Beteiligten zu bevorzugen oder zu benachteiligen4. Eine Belehrungspflicht entfällt allerdings dann, wenn dem Notar bekannt ist, dass die Beteiligten von dritter Seite umfassend und mit der notwendigen Sachkunde versehen belehrt wurden5. II. Umfang und Grenzen der Prüfungs- und Belehrungspflichten im Allgemeinen 4 Insbesondere in der Literatur sind gerade in letzter Zeit beachtliche Versuche unternommen worden, Umfang und Grenzen der notariellen Belehrungspflicht dogmatisch zu fassen6. Dabei wird mit Kritik an der Rechtsprechung nicht gespart. Bei allem Respekt für eigenständige dogmatische Lösungen muss jedoch stets vom sprachlich klar gefassten Gesetzestext ausgegangen werden, wonach dem Notar folgende Pflichten auferlegt sind7. – Erforschung des Willens der Beteiligten, – Klärung des Sachverhalts, – Belehrung über die rechtliche Tragweite, – Formulierungspficht. 5 Es ist dabei allgemein anerkannt, dass er neben der Belehrung aus der Urkundstätigkeit eine erweiterte Belehrungspflicht aus allgemeiner Betreu1 RGZ 149, 286, 292; BGH WM 1963, 754; zur Belehrungen gegenüber den „mittelbar“ Beteiligten vgl. Ganter in Festschrift für Spiegelberger, S. 1401 ff. 2 So z.B. Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 982. 3 OLG Bremen DNotZ 1965, 566. 4 Vgl. dazu umfassend Lerch, BWNotZ 1997, 53 ff. 5 So zutreffend OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296 = OLGReport Saarbrücken 2006, 434 ff. 6 Vgl. z.B. Haug, DNotZ 1972, 388 ff., 453 ff.; Keim, Teil G, Rz. 80 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 4 ff.; Allerkamp, S. 75 ff. 7 Vgl. umfassend zu den einzelnen Belehrungspflichten Lerch, BWNotZ 1997, 53 ff.; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 995 ff.

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ungsverpflichtung1 innehat. Es kommt keine weitere Kategorie von Belehrungspflicht hinzu, die entstehen könnte, „wenn er erkennen kann, dass unter Ausnutzung seiner Vertrauensstellung einem Dritten ein Schaden zugefügt werden könnte“. Sie ist deshalb entbehrlich, weil der Notar seine Amtstätigkeit verweigern muss, wenn erkennbar unredliche Zwecke verfolgt werden (vgl. §§ 4 BeurkG, 14 BNotO), so dass es auf eine Belehrung nicht mehr ankommt, weil der Notar dann in der Regel seine Amtshandlung abbrechen muss. 1. Ansonsten lassen sich anhand der bisher veröffentlichten Rechtspre- 6 chung die Tatbestände wie folgt umschreiben: 1.1. Die Pflicht zur Erforschung des Willens der Beteiligten beinhaltet zu- 7 nächst, dass der Notar die Erklärungen der Beteiligten so abfasst, dass der „wahre Wille“ in den Erklärungen unmissverständlich seinen Niederschlag findet, d.h. die niedergeschriebene Erklärung ist ein „Spiegelbild“ des tatsächlich Gewollten. Der Notar hat die zur Auswahl stehenden Möglichkeiten aufzuzeigen und die geeignete Art der Erledigung zu empfehlen2. Er soll die Vor- und Nachteile erklären unter Beachtung seiner Stellung 7a als unparteiischer Berater der Beteiligten und hat auf die Ausprägung, Vervollständigung und Formung des Parteiwillens hinzuwirken3. Im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals, das nur ausnahmsweise Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung ist4, sei noch erwähnt, dass der Notar zu Erläuterungen eines Rechtsbegriffs verpflichtet ist5, wenn er erkennt, dass sich die Beteiligten darunter etwas anderes vorstellen. Er ist u.U. zur Ergründung der Motive verpflichtet, wenn dadurch erst der beabsichtigte Zweck offengelegt werden kann6. Er hat dabei auch zu beachten, dass sich der Vertragszweck erreichen lässt. Der Notar hat den „Tatsachenkern“ aufzuklären7. Besonderheiten hinsichtlich des Tatsachenkerns können sich ergeben und müssen den Notar zu einer Aufklärung

1 2 3 4

Kritisch dazu Allerkamp, S. 91 ff. So bereits BGH DNotZ 1963, 308 (310). RG JW 1936, 803. Vgl. die jeweiligen Nachweise bei Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 206 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 21; Haug, Rz. 466 f.; sehr detailliert Keim, Teil G, Rz. 80 ff., der eine übersichtliche Struktur von Belehrungen aufzählt, z.B. „gestaffelte Belehrung, in die Tiefe gehende Belehrung“ etc. 5 So Haug, Rz. 466. 6 Vgl. dazu BGH DNotZ 1981, 515; VersR 1972, 1049. 7 BGH NJW 1987, 1266 = DNotZ 1987, 450.

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veranlassen, wenn z.B. nur eine Teilfläche eines Grundstücks verkauft wird und unklar ist, welcher Teil genau veräußert werden soll1. 8 In diesem Zusammenhang gilt auch der allgemein anerkannte Grundsatz, dass er den sog. sichersten Weg zu wählen hat2; dieser Grundsatz gilt auch zwischen dem sichersten und dem billigsten Weg, wobei er aufgrund des ihm eingeräumten Ermessens auch im Einzelfall den billigeren Weg einschlagen darf3. Deshalb sind auch unnötige Kosten zu vermeiden, so dass z.B. Grundstückskaufvertrag, Auflassung und Auflassungsvormerkung tunlichst in einem Vertrag beurkundet werden sollten4. Der Notar hat grundsätzlich darüber zu belehren, dass Kaufvertrag und Auflassung in einer Urkunde protokolliert werden können und sollen, was u.U. eine falsche Sachbehandlung i.S.d. § 16 KostO darstellen kann5, wenn er dennoch die Protokollierung in zwei getrennten Urkunden vornimmt. 9 1.2. Die Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts resultiert aus der Erörterung der Tatsachen mit den Beteiligten und umfasst die dem Notar gestellte Aufgabe, alle für das jeweilige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Überlegungen einzubeziehen, um ein rechtswirksames Geschäft herbeizuführen. Dabei braucht er keine eigenen Ermittlungen anzustellen, sondern kann sich auf die relevanten Tatsachen so verlassen, wie diese ihm von den Beteiligten mitgeteilt werden6, es sei denn, dass die Beteiligten sich nicht über alle Tatsachen erklären, auf die es aber nach seiner Erkenntnis ankommt. In einem solchen Fall besteht für ihn die Pflicht zur Nachfrage und Nachforschung7. 9a Er hat den Sachverhalt soweit zu klären, dass er im Stande ist, das beabsichtigte Rechtsgeschäft dem Gesetz und dem wahren Willen der Beteiligten entsprechend zu beurkunden, wobei es natürlich sehr auf die Be1 OLG Nürnberg DNotZ 1990, 458. 2 So bereits RG DNotZ 1933, 800; RGZ 148, 321; BGH DNotZ 1962, 263; DNotZ 1978, 177 (179). 3 So auch Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 211; OLG Zweibrücken DNotZ 1969, 695. 4 Vgl. bereits RG JW 1937, 2699; LG Berlin DNotZ 1937, 884 und aus neuerer Zeit OLG Frankfurt a.M. JMBl. Hessen, 1989, 256 = DNotZ 1990, 672 ff. und OLG Düsseldorf DNotZ 1990, 674 jeweils m. Anm. Schmitz-Valckenberg. 5 BayObLG ZNotP 2001, 78 = NotBZ 2000, 381; vgl. auch Tiedtke, MittBayNot 2000, 575. 6 BGH DNotZ 1961, 162; DNotZ 1976, 629; Haug, Rz. 470; Haug, DNotZ 1972, 404. 7 Vgl. dazu Winkler, a.a.O., § 17 Rz. 213; Haug, Rz. 472 unter Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des OLG Hamm – 11 U 11/72; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner BeurkG, § 17 Rz. 19.

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§ 17

gleitumstände des Einzelfalles ankommt, wie sich dies generell bei Anwendung dieser Vorschrift nicht vermeiden lässt. Die Schwierigkeit besteht für ihn darin zu erkennen, dass es auch auf Tatsachen ankommen kann, an die die Beteiligten als juristische Laien nicht gedacht haben, die aber für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von eminenter Bedeutung sind. Er muss die Beteiligten darauf hinweisen, wenn ein möglicherweise beabsichtigtes Rechtsgeschäft einer bestimmten Form der Beurkundung bedarf1. Der Notar braucht aber z.B. nicht Ermittlungen anzustellen über die Größe einer Eigentumswohnung, wenn die Beteiligten bei einem solchen Kauf eine ganz bestimmte Wohnung erwerben möchten2. 1.3. Er muss weiterhin die Beteiligten über die rechtliche Tragweite be- 10 lehren, wobei er nicht verpflichtet ist, die Beteiligten auf sämtliche Rechtsfolgen hinzuweisen, die nur annähernd in Betracht kommen können. Eine Belehrungspflicht – jedenfalls aus Urkundstätigkeit – besteht nur insoweit, als eine Belehrung erforderlich ist, um den Willen der Beteiligten rechtswirksam, wahrheitsgemäß und vollständig niederzulegen3. Hat er eine Belehrung vorgenommen, ist es auf jeden Fall ratsam in dem entsprechenden Vermerk festzuhalten, welche einzelnen Umstände erörtert wurden und wie der Beteiligte reagierte4. Dies mag empfehlenswert sein, ist aber keinesfalls eine unbedingt einzuhaltende Amtspflicht, denn Belehrungsvermerke sind nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen (§§ 18–21) notwendig und ansonsten nur aus Beweislastgründen empfehlenswert. Dabei liegt die neuere Rechtsprechung des BGH5 wieder auf der Linie der 10a insoweit grundlegenden Entscheidung vom 29.10.19536, dass nämlich die Rechtsbelehrung „nur soweit geht, als eine Belehrung für das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beabsichtigte Rechtsgeschäft richtigen Form rechtswirksam enthält“. Dabei soll der Notar darauf achten, dass unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden7. Er hat deshalb den Beteiligten eine Vorstellung von der Bedeutung und den Wirkungen des beabsichtigten Rechts1 2 3 4

Vgl. dazu OLG Celle MittRhNotK 2000, 355. BGH NJW-RR 1999, 1214 = BWNotZ 2000, 146 = VersR 2000, 1026. Vgl. z.B. RG JW 1935, 1688 = DNotZ 1935, 312. So OLG Saarbrücken MDR 2002, 1399 f. = OLGReport Saarbrücken 2002, 279 ff. 5 Vgl. DNotZ 1988, 388; AnwBl. 1988, 585. 6 DNotZ 1954, 329 (331). 7 Zitiert nach Haug, Rz. 474.

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§ 17

Beurkundung von Willenserklärungen

geschäfts zu vermitteln und durch eine derartige Belehrung und ergänzende Beratung auf die „Ausprägung, Vervollständigung und Formung des Parteiwillens“ hinzuwirken. Der Notar muss allerdings nicht im Einzelnen über die Folgen eines Gewährleistungsausschlusses belehren1. Die Belehrungspflichten bestehen nur gegenüber den Urkundsbeteiligten und nicht gegenüber Dritten2. 11 Der Notar muss dabei prüfen, von welchen Voraussetzungen der beabsichtigte Rechtserfolg abhängig ist und welche unmittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen3. 12 Er prüft in diesem Zusammenhang, ob der erstrebte rechtliche Erfolg überhaupt eintritt4. Dies bedeutet konkret die Prüfung der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten, ob sie ggf. zur Vertretung bevollmächtigt sind5, oder zur Verfügung über ein Recht befugt sind, ob ein Rechtsgeschäft anfechtbar ist, weil es den Gläubiger benachteiligt, ob eine Vormerkung oder ein Veräußerungsverbot dem beabsichtigten Rechtserwerb entgegensteht oder ob ein Vertrag sittenwidrige Elemente (§ 138 Abs. 1 BGB) enthält. 12a Steht eine vertraglich vorgesehene Regelung mit dem Gesetz nicht in Einklang, muss der Notar notfalls die Beurkundung ablehnen, aber zumindest entsprechende Hinweise erteilen6. Er muss dabei auch Entwicklungstendenzen in Rechtsprechung und Literatur zur Kenntnis nehmen und die üblichen Erläuterungsbücher auswerten7. Wird eine Rechtsfrage erst vereinzelt in der Literatur erörtert, bestehen grundsätzlich keine weiteren Aufklärungspflichten8. Droht ein Vertrag zu scheitern und zieht der Verkäufer in Gegenwart des Notars den Verkauf an einen Anderen in Betracht, muss der Notar, soweit ihm dies bekannt ist, auf den Umstand einer eingetragenen Vormerkung zu Gunsten eines Käufers hinweisen9. 1 Vgl. zu einem solchen Fall OLG Nürnberg DNotZ 1990, 456. 2 So zutreffend OLG Koblenz DNotZ 1996, 128 m. Anm. Vollhardt. 3 So zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 31 unter Hinweis auf BGH DNotZ 2001, 473. 4 Reithmann, DNotZ 1969, 70 (81). 5 Vgl. dazu BGH NJW-RR 1988, 1206 = DB 1988, 1160 = WM 1988, 545 betr. die umfassende Prüfung der Vertretungsmacht. 6 OLG Köln VersR 1991, 890. 7 BGH NJW 1992, 3237 m. Anm. Reithmann, zu BeurkG Nr. 41/42 in LM H.12. 8 BGH NJW-RR 1994, 1012, wo es konkret darum ging, wann ein Erläuterungsbuch marktüblich war, indem erstmals die Frage erörtert wird, ob ein Vormerkungsberechtigter die Zustimmung zu einer Baulast zu erteilen hat. 9 BGH NJW 1993, 2744 = DNotZ 1994, 485 = MDR 1993, 1244.

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Grundsatz

§ 17

Ferner gehört zur rechtlichen Tragweite die Frage, was außer den beur- 13 kundeten Willenserklärungen noch erforderlich ist, um den gewünschten Erfolg eintreten zu lassen1. Hier seien beispielhaft erwähnt der Hinweis darauf, dass das Eigentum erst mit der Umschreibung im Grundbuch übergeht, eine GmbH erst mit Eintragung im Handelsregister als solche entsteht2, dass zur Abtretung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung die Übergabe des Briefes erforderlich ist (§ 1154 BGB) und dass der Gläubiger, der eine Forderung verpfändet, dies dem Schuldner anzuzeigen hat (§ 1280 BGB). Darüber hinaus ist durch § 18 normiert, dass auf gerichtliche oder be- 13a hördliche Genehmigungen hinzuweisen ist und dass eine Eintragung erst vorgenommen werden kann, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorliegt (§ 19). Es ist ferner von ihm auf das Vorkaufsrecht der Gemeinden nach dem BauGB hinzuweisen, was allerdings bei Kaufverträgen über Wohnungseigentum nicht mehr besteht (vgl. § 24 BauGB), dass eine Vormerkung beim Erwerb eines Grundstücks eine zusätzliche Sicherheit bietet (sofern die Beteiligten auf die Eintragung einer Vormerkung zur Verschaffung des Eigentums – fälschlicherweise Auflassungsvormerkung genannt – verzichten, sind sie über die damit verbundenen Gefahren zu belehren)3; ferner bedarf es durch ihn des Hinweises, dass durch den Verkauf eines Grundstücks Miet- und Pachtverhältnisse nicht erlöschen (§§ 566, 581 BGB), dass eine Schuldübernahme den früheren Schuldner nur befreit, wenn der Gläubiger zustimmt (§§ 414, 415 BGB) und schließlich, dass eine Vormerkung zur Verschaffung des Eigentums den lastenfreien Erwerb eines Grundstücks dann nicht sichert, wenn beim Grundbuchamt bereits die Eintragung dinglicher Belastungen beantragt ist4. Im Rahmen von Vermögensübertragungen ist sowohl der Übernehmer 13b darüber zu belehren, dass er in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt (§ 613a BGB) als auch in einem solchen Fall der Verkäufer, dass er als Gesamtschuldner weiterhin haftet (§ 613a Abs. 2 BGB). Zur Pflicht, über die rechtliche Tragweite zu belehren, gehört auch ein Hinweis des Notars auf ein gesetzliches Vorkaufsrecht beim Verkauf von Miterbenanteilen (§ 2034 BGB) sowie über die einschränkende Vorschrift des § 1365 BGB 1 So ebenfalls Reithmann, DNotZ 1969, 70 (82). 2 Anders noch BGH DNotZ 1954, 329; aber inzwischen einhellige Ansicht in der Literatur, vgl. statt aller Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 230. 3 So zutreffend BGH NJW 1989, 102 ff. = DNotZ 1989, 449 ff. = BB 1988, 2275; OLG Schleswig, NJW 1972, 2001 sowie Ganter, NJW 1986, 1017. 4 So BGH DNotZ 1969, 496.

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Beurkundung von Willenserklärungen

betr. die Einwilligung des Ehegatten1. Neuerdings trifft den Notar auch die Pflicht, auf die Sicherungsabrede (Zweckbestimmungserklärung) bei der Bestellung von Grundschulden hinzuweisen2. 13c Den Notar trifft auch die Pflicht, auf die Vorschrift des § 2 Abs. 4 S. 3 der VO zur Durchführung des § 34c GewO bei Verkäufen durch einen Bauträger hinzuweisen. Er kann auch verpflichtet sein, über die Risiken einer ungesicherten Vorleistung zu belehren3. Bei Gründung einer GmbH kann die „Beratungspflicht“ des Notars sogar soweit gehen, dass Vermögensschäden bei den Beteiligten vermieden werden4. Wird ein Kaufvertrag zu einem bestimmten Kaufpreis abgeschlossen und soll dieser Kaufpreis in Form einer Leibrente ausgeglichen werden, muss der Notar entsprechende Belehrungen unternehmen, wenn diese Leibrente nicht durch eine Reallast abgesichert werden kann5. Von einer Belehrung kann der Notar nur absehen, wenn die Vertragsbe teiligten dies aufgrund eigener Kenntnisse zu überschauen in der Lage sind, wobei insoweit dem Notar die Beweislast obliegt6. 14 1.4. Letztendlich obliegt dem Notar die sog. Formulierungspflicht, was bedeutet, dass er die Erklärungen klar und unzweideutig wiederzugeben hat; Irrtümer und Zweifel soll er vermeiden (Abs. 1 S. 2). Darauf sollte der Notar bereits durch klaren Aufbau und deutliche Gliederung der Niederschrift hinwirken; vor allem sollte der Text eindeutig und frei von Widersprüchen sein. Die Urkunde soll das Rechtsgeschäft vollständig wiedergeben und auch alle Nebenabreden enthalten7. 14a Bei Grundstückskaufverträgen bedeutet dies, dass das Grundstück genau bezeichnet wird, welche Belastungen vorhanden sind und ggf. vom Käufer übernommen bzw. vom Verkäufer abgelöst werden und dass die Klauseln über den Ausschluss des Gewährleistungsrechts unmissverständlich abgefasst sind8. In diesem Zusammenhang muss auch auf die von der Literatur weitgehend abgelehnten Entscheidungen des BGH zum sog. formel-

1 Vgl. dazu Haug, Rz. 480 f. Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 224 ff. 2 BGH DNotZ 1984, 636; sowie sehr ausführlich Rastätter, BWNotZ 1990, 57 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 3 Vgl. dazu BGH DNotZ 1990, 58 ff. = NJW-RR 1989, 1492 ff. 4 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 462 ff. 5 BGH NJW 1993, 2617 = DNotZ 1995, 494 = MDR 1993, 1242. 6 BGH NJW 1995, 330 = DNotZ 1995, 407 m. abl. Anm. Haug. 7 So auch Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 225. 8 Zur sprachlichen Fassung der Urkunde vgl. ausführlich Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 39 ff.

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Grundsatz

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haften Ausschluss der Gewährleistungsrechte bei Sachmängeln an Bauwerken hingewiesen werden1. 2. Soweit kein Fall der erweiterten Belehrungspflicht aus Betreuung gege- 15 ben ist, braucht der Notar nicht über die wirtschaftlichen Folgen des Geschäfts zu belehren2. Dies ist allein den vertragschließenden Beteiligten überantwortet, die ihrerseits Fachberater heranziehen können. Der Notar braucht sich deshalb keine Gedanken über die Angemessenheit des Kaufpreises zu machen und auch nicht darüber, ob die spätere Zahlung des Kaufpreises ausreichend gesichert ist3. Der Notar ist auch nicht verpflichtet, einen Beteiligten auf die Liquidität 15a des anderen Vertragspartners hinzuweisen, weil dies mit seiner Stellung als unparteiischer Berater der Beteiligten nicht mehr im Einklang steht. Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn der eine Vertragspartner erkennbar unwissend ist und der Notar ohne Mühe erkennen kann, dass bei dem anderen Beteiligten schlechterdings keine Gegenleistung erwartet werden kann, wobei jedoch die Rechtsprechung hier enge Grenzen zieht4. Diese Fälle dürften allerdings die absolute Ausnahme darstellen. Der Notar muss aber über die wirtschaftlichen Risiken aufklären, wenn der Kaufpreis erst auf das Notaranderkonto einzuzahlen ist, nachdem der Verkäufer die Altlasten abgelöst hat und eine Vormerkung eingetragen ist5. Werden von einem Beteiligten sog. ungesicherte Vorleistungen erbracht, muss der Notar auf diesen Umstand hinweisen6. Er muss andererseits die Beteiligten darauf hinweisen, wenn er erkennt, dass das Geschäft rechtlich nicht durchführbar ist, etwa dergestalt, dass ein Vorkaufsrecht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist bei einer bestimmten Fallkonstellation7.

1 Vgl. BGHZ 100, 391 = DNotZ 1987, 681; 101, 350 = DNotZ 1988, 292; NJW 1988, 1972 = DNotZ 1989, 299; NJW 1989, 2748 = DNotZ 1990, 96 mit krit. Anm. Brambring; ablehnend ebenfalls Lieb, DNotZ 1989, 275; Medicus, S. 18; Keim, S. 197 ff. 2 Vgl. dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1103 ff.; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, Rz. 1078, 1084. 3 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 239 m.w.N. 4 Vgl. BGH WM 1967, 90; OLG Frankfurt a.M. NJWE-VHR 1997, 232. 5 So zutreffend OLG Schleswig SchlHA 2000, 211. 6 OLG Rostock DNotZ 1996, 123 m. Anm. Müller. 7 BGH NJW-RR 2004, 1704 ff. = ZNotP 2004, 408 ff. = NotBZ 2004, 341 f. = MDR 2004, 1264 ff.

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16 3. Ebensowenig muss der Notar über die steuerrechtlichen Folgen belehren, weil er nicht der Steuerberater der Beteiligten ist1. Eine Ausnahme stellen hier der Hinweis auf den Anfall der Schenkungssteuer (§ 13 ErbStDVO) und der Hinweis auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes dar (Grunderwerbsteuer). Dies entspricht einhelliger Ansicht2. Die dogmatische Begründung dafür ist allerdings mehr als fraglich, denn sie wird § 13 ErbStDV entnommen, der eigentlich keine Pflicht des Notars gegenüber den Beteiligten begründen kann3. Der dogmatische Fehlschluss liegt auf der Hand: Die Rechtsgrundlage für die ErbStDVO findet sich in § 36 ErbStG, aber die Verordnung enthält keine Pflicht des Notars, die Urkundsbeteiligten auf den möglichen Anfall von Schenkungssteuer hinzuweisen. Soweit auf § 8 Abs.1 S. 6 ErbStDV Bezug genommen wird, wird übersehen, dass Adressat jener Norm die Finanzverwaltung ist und nicht die Beteiligten, die ihrerseits keine Haftungsansprüche gegenüber dem Notar daraus begründen können. 16a In der Rechtsprechung sind weiterhin in der Weise Ausnahmetatbestände entwickelt worden, wenn ein Handelsgeschäft durch eine andere Person nach § 25 HGB übernommen wird, oder ein Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmann eintritt oder die Haftung für bisherige Verbindlichkeiten ausgeschlossen werden soll; letzterenfalls muss ein Hin-

1 BGH DNotZ 1985, 635; ebenso LG Aachen DNotZ 1989, 457 ff.; OLG Karlsruhe DNotZ 1993, 761; OLG Schleswig BWNotZ 2000, 13; einschränkend allerdings BGH NJW 1990, 1484 ff.; LG Neuruppin NotBZ 2000, 67; vgl. auch dazu Ganter, in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1107; Jost, LMK 2008, 252464; vgl. sehr ausführlich dazu D. Winkler, Diss. Berlin, S. 67 ff. vgl. auch Moes, DNotZ 2008, 373 ff.; Anm. zu BGH DNotZ 2008, 370 ff.; Stelzer, MittBayNot 2007, 426 f. 2 Vgl. Reithmann/Albrecht, Rz. 227 f.; Schuck, BB 1996, 2332; vgl. zuletzt wieder OLG Schleswig MittBayNot 2005, 516; OLG Oldenburg DNotZ 2010, 312 m.zutreffender Anm. Wachter, denn das OLG Oldenburg macht peinlicherweise unzutreffende Ausführungen zu den sog. Kettenschenkungen; vgl. weiterhin Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz.113; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1191; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 264, die allesamt von einer Hinweispflicht des Notars ausgehen; an diesem Beispiel wird deutlich, dass in der juristischen Dogmatik zu viele Grundsätze ungeprüft übernommen werden, nur weil eine Literaturstelle einmal damit angefangen hat; vgl. auch dazu Lerch, Diss. Bielefeld, 2010, S. 12 ff.; Zweifel in dieser Hinsicht auch bei Schuck, ZEV 1999, 99; Schuck in Viskorf/ Glier/Hübner, § 34 ErbstG Rz. 9. 3 So auch zureffend Stelzer MittBayNot 2005, 517 (519); ebenso Wachter DNotZ 2010, 314 (316).

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weis auf die nicht abdingbaren Folgen der §§ 75 ff. AO erfolgen1. Hinweispflichten sollen sich für den Notar auch ergeben, wenn die Haftung für Passiva ebenfalls nach § 25 HGB bei Fortführung der Firma angeordnet ist, wobei er sich mit diesem Hinweis nicht begnügen darf, sondern er muss die Beteiligten auch auf den Haftungsverzicht nach § 25 Abs. 2 HGB hinweisen, oder eine andere Firmenwahl vorschlagen oder die frühere Firma eben nicht in ihrem Kern fortzuführen2. Dies mag gerade noch im Bereich der Rechtsfolgen und damit der rechtlichen Betreuung liegen, aber auch hier ist die Grenze zu den wirtschaftlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts bereits erreicht. Auch bei sog. Kettenverkäufen können sich Hinweispflichten des Notars 16b auf die grunderwerbssteuerlichen Folgen ergeben3. Gerade bei den grundsätzlich nicht bestehenden Hinweisspflichten auf steuerrechtliche Konsequenzen zeigt sich, auf welch unsicherer dogmatischer Grundlage dieser gesamte Komplex sich befindet, denn nunmehr nimmt die Rechtsprechung doch Fallkonstellationen an, in denen wieder ausnahmsweise Pflichten aufgenommen werden4. Der Notar muss sich auch nicht darüber informieren, ob überhaupt Steu- 17 ern anfallen. Er muss nur grundsätzlich auch auf den möglichen Anfall von Spekulationssteuer hinweisen5, wenn sich entsprechende Hinweise aufgrund bestimmter Informationen aufdrängen. Dieser Grundsatz soll allerdings nicht gelten im Rahmen der Belehrung aufgrund allgemeiner Betreuungspflicht, wobei sich insoweit seine Hinweispflichten darauf begrenzen, dass er den Beteiligten den Rat eines Steuerberaters empfiehlt, sofern er nicht eigene Sachkunde besitzt6. Beruft sich der Notar auf den Umstand, dass er zwei Monate vor Vertragsprotokollierung über besondere Umstände belehrte, obliegt ihm insoweit die Beweislast7. Dies bedeutet im Ergebnis, dass der Notar keinesfalls ungefragt von sich aus ermit1 So BGH DNotZ 2008, 370 m. Anm. Moes = ZNotP 2007, 468 = DB 2007, 2423 sowie insgesamt Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1108; vgl. auch Winkle, BeurkG, § 17 Rz. 264. 2 OLG Schleswig SclHA 2005, 119 ff. = OLGReport Schleswig 2004, 513 ff. = NZG 2005, 89 ff. 3 Vgl. zu den Einzelheiten BGH NJW-RR 1992, 1178 = WM 1992, 1533 (1535) mit kritischer Anmerkung bei Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1112 unter Hinweis auf BGH WM 1979, 202 (204). 4 Vgl. auch die zutreffende Kritik bei D. Winkler, Diss. Berlin, S. 24 ff. 5 A. A. noch BGH DNotZ 1981, 775 = WM 1981, 942; allerdings seit BGH DNotZ 1989, 453 st. Rspr. 6 Vgl. dazu auch BGH NJW 1989, 586 = MittRhNotK 1989, 85 m. Anm. Walter. 7 BGH NJW 1996, 2037 = DNotZ 1997, 62 = BB 1996, 1300 = WM 1996, 1694.

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teln müsste, ob Spekulationssteuer anfällt, sondern nur dann, wenn er über konkrete Umstände informiert ist, die den Schluss auf den Anfall von Steuer zulassen1. Der Notar muss den Beteiligten auch sog. Fachbegriffe erläutern, zumindest dann, wenn sich für ihn der Eindruck aufdrängt, dass sie das Vertragswerk ansonsten nicht verstehen2. III. Einzelne Vertragstypen 18 Im Folgenden sollen die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Tatbestände im Hinblick auf eine mögliche Belehrungspflicht des Notars aufgelistet werden: 19 – Auflassungserklärungen: In der Praxis wird vorzugsweise der schuldrechtliche Grundstücksvertrag von der Auflassung getrennt protokolliert. Dieses Problem wird unter dem Schlagwort behandelt, dass der Notar zwar einerseits den sichersten Weg zu wählen habe, andererseits aber auch den kostengünstigsten; letzteres ist im Fall der getrennten Protokollierung von Auflassung und schuldrechtlichem Grundgeschäft nicht gegeben, was die OLG-Rechtsprechung dazu veranlasste, dem Notar eine Belehrungspflicht über entstehende Mehrkosten dann aufzuerlegen, wenn er keinen anderen Lösungsweg erkennt3. 19a Der Notar ist auch gehalten, Auflassung und Bewilligung der Auflassungsvormerkung in einer Urkunde aufzunehmen; geschieht dies z.B. nicht für den Fall, dass dem Verkäufer unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zum Rücktritt eingeräumt wird, und dieses Rücktrittsrecht zwischen den Parteien unstreitig oder durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, können dem Verkäufer durch einen Rechtsstreit vermeidbare Kosten entstehen, die dann möglicherweise zu einer Haftung des Notars nach § 19 BNotO führen. 20 – Bauherrenmodelle: Hier sollte der Notar insbesondere das Rundschreiben der Bundesnotarkammer vom 29.6.1984 und das Rundschreiben der Landesnotarkammer Bayern vom 4.5.19814 beachten, wobei Bauherren-

1 So deutlich OLG Koblenz ZNotP 2002, 448 f. = OLGReport Koblenz 2002, 400 ff.; OLG Koblenz RNotZ 2002, 416 = NotBZ 2002, 306 = MittBayNot 2003, 69 ff. 2 Vgl. dazu Lerch WuB VIII A § 19 BNotO 1.09 3 OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1990, 672; OLG Düsseldorf DNotZ 1990, 674 m. Anm. Schmitz-Valckenberg; weitere Einzelfälle der getrennten Protokollierung bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 92. 4 Abgedruckt in MittBayNot 1984, Heft 1. Vgl. auch Blank, NotBZ 2006, 126 ff.

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modelle in der Praxis nur noch eine geringe Rolle spielen, nachdem die steuerlichen Vorteile weitgehend entfallen sind. – Bauträgervertrag: Der Bauträgervertrag beinhaltet, dass ein Gewer- 21 betreibender im eigenen Namen und auf eigenes Risiko auf eigenem Grundstück ein Bauvorhaben verwirklicht und anschließend an einen Interessenten verkauft. Der Vertrag bedarf wegen seiner entsprechenden Verpflichtung der Form des § 311b BGB und auf ihn ist Werkvertragsrecht anwendbar, auch wenn manche Formulierungen in notariellen Verträgen ihn als Kaufvertrag ausweisen. In der Praxis finden sich nicht selten auch Baubetreuerverträge, also Vertragswerke, in denen ein Gewerbetreibender im fremden Namen und für fremde Rechnung ein Bauvorhaben verwirklicht und anschließend mit dem Bauherrn abrechnet, wobei auch hier Werkvertragsrecht Anwendung findet. Hier können nur dann Probleme für den Notar auftreten, wenn beide Vertragswerke, also Grundstückskaufvertrag und Werkvertrag in so engem rechtlichen Zusammenhang stehen, dass dann auch der Werkvertrag der notariellen Beurkundung bedarf1. Der Notar ist bei der Beurkundung von Bauträgerverträgen nicht gehalten, sich danach zu erkundigen, ob eine Baugenehmigung auch tatsächlich vorliegt2. Besondere Aufmerksamkeit ist hier noch gelegentlich auftretenden Klau- 21a seln zu widmen, in denen die Veräußerer ihre eigenen Gewährleistungsansprüche gegen die Unternehmer an den Erwerber abtreten, was aber nur in dem Umfang gilt, als sich die Erwerber auch daran schadlos halten können3. Bei Baubetreuungsverträgen ist darauf zu achten, dass der Notar über die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) belehrt, insbesondere über nicht gesicherte Vorauszahlungen und die Ratenzahlungspläne nach § 3 MaBV belehrt4. Allerdings ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert, wenn sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks verpflichtet, eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechenden Urkunde auszuhändigen5. Der Gewährleistungsausschluss für arglistig verschwiegene Mängel ist ebenso unwirksam wie der Aus-

1 2 3 4

BGH DNotZ 1989, 751. OLG Jena NotBZ 2003, 359 f. m. Anm. Otto. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 96. Einzelheiten bei Basty, Rz. 135 ff. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 111; vgl. zum Problem auch Hermanns, DNotZ 2001, 6 ff. 5 BGH NJW-RR 2005, 1292 ff. = DNotZ 2005, 685 ff. m. Anm. Blank = ZNotP 2005, 271 ff. = NotBZ 2005, 178 f. = MittBayNot 2005, 404 ff.; vgl. auch dazu Lerch in WuB VIII A § 19 BNotO 4.5; Blank/Kesseler, ZNotP 2005, 251.

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schluss eines Schadenersatzes bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzungen. 21b Dies gilt auch für Fälle der Fiktion der Abnahme oder die Beschränkung auf Mängel, die in einem Protokoll festgehalten sind. Die Haftung des Bauträgers davon abhängig zu machen, dass Dritte gegenüber ihm Erfolg haben, dürfte kaum Aussicht auf Erfolg haben. Bei Bauträgerverträgen stellt sich auch das Problem der sog. Abschlagszahlungen nach § 632a BGB1; im Zweifel wird der Notar über sog. Ratenzahlungspläne nach § 3 MaBV2 nicht zu belehren haben. Er darf allerdings nicht an Verträgen mitwirken, die eine Umgehung des Zahlungsplans beinhalten3. 21c – Bauverträge: Bei den klassischen Bauverträgen, in denen sich also ein Werkunternehmer direkt gegenüber dem Auftraggeber zur Erbringung der Leistung verpflichtet, verdient die Beschränkung der Gewährleistung auf eine kürzere Zeit als die nach § 638 BGB (5 Jahre) besondere Aufmerksamkeit. Es gibt immer noch notariell beurkundete Bauverträge, in denen die isolierte Vereinbarung des § 13 Nr. 5 VOB/B enthalten ist, also die Abkürzung auf zwei Jahre, obwohl dies nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH unzulässig ist4. 21d Die von der Rechtsprechung dafür tragende Begründung ist überzeugend: Sie läuft unter dem Stichwort „VOB als Ganzes“ und beinhaltet, dass die VOB ein in sich geschlossenes System ist, das sich durch Leistung und Gegenleistung auszeichnet, so dass die einseitige Herauslösung bestimmter mit Vorteilen für die eine Partei versehenen Vorschriften rechtswidrig ist. Die Rechtsprechung hat auch als Kaufverträge bezeichnete Verträge dem Werkvertragsrecht untergeordnet, in denen ein Bauträger oder ein sonstiger Gewerbetreibender neu errichtete oder umgebaute Wohnhäuser bzw. Eigentumswohnungen veräußert, es sei denn, der Notar hat über einen darin enthaltenen Gewährleistungsausschluss eingehend belehrt5. In allen Fällen muss der Veräußerer die Freizeichnung darlegen und beweisen, wobei rechtsdogmatischer Ansatzpunkt hier § 242 BGB ist6. 1 Vgl. dazu auch Kanzleiter, DNotZ 2001, 165 ff.; Grziwotz, ZfIR 2000, 929 f.; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 250; Belehrungsprobleme werden bei Basty, Rz. 135, 958 auch nicht näher erläutert. 2 Vgl. auch zu Verordnung vom 30.3.2000 BGBl. I, S. 330 ff. sowie Basty, Rz. 432 ff. 3 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 250. 4 NJW 1986, 315. 5 BGH NJW 1984, 2094 = BauR 1984, 392. 6 Vgl. dazu auch ausführlich Kanzleiter, DNotZ 1987, 651; Brambring, NJW 1987, 97.

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Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien an dieser Stelle stichwortartig 22 die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Klauseln in Bauverträgen erwähnt, die zur Unwirksamkeit und, wenn diese Rechtsprechung dem Notar hätte bekannt sein müssen, u.U. zu seiner Haftung führen können, wenn nicht eine eingehende und ausführliche Erörterung und Belehrung stattfand. – VOB/B als AGB, wenn eine Partei ihre vertragliche Geltung verlangt, nicht aber, wenn beide Parteien unabhängig voneinander die Einbeziehung wünschen. In der Regel ist wegen seines Formularcharakters der Bauträgervertrag als dem AGBG unterfallend anzusehen, so dass die Einbeziehung der VOB/B nicht unproblematisch ist, obwohl die Rechtsprechung noch nicht abschließend entschieden hat, ob in einem Bauträgervertrag die VOB/B als Ganzes vereinbart werden kann, denn tatsächlich ist sie es nicht, weil sich in einem Bauträgervertrag Klauseln befinden, die bereits auch in der VOB/B enthalten sind. – Bezugnahme auf den Text der VOB/B ist grundsätzlich möglich, allerdings ohne Einschränkung nur im rein kaufmännischen Verkehr, ansonsten nur, wenn der privat handelnde Bauherr durch einen umfassend bevollmächtigten Architekten vertreten wird; letzterer gilt in der Regel nicht als dazu bevollmächtigt; – Für den notariell beurkundeten Vertrag ist die Notwendigkeit der Beurkundung nach § 13 nicht ohne Belang, hier dürfte sich die Meinung durchsetzen, dass eine notarielle Beurkundung der VOB nicht erforderlich ist, d.h. es genügt die Bezugnahme, so dass eine vollständige Wiedergabe des Textes ebenso entbehrlich ist wie eine Verweisung auf eine entsprechende Bezugsurkunde nach § 13; – aus diesen Gründen kann nur dazu geraten werden, die VOB/B als Ganzes zu vereinbaren, weil sie dann zumindest der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht unterliegt; wird sie unter Abänderung im Kern vereinbart, kommen §§ 307 ff. BGB zur Anwendung und es entsteht damit ein erhöhtes Risiko nicht nur für den Verwender, zu dessen Lasten die Inhaltskontrolle gehen kann, sondern auch für den Notar, dem u.U. Hinweispflichten obliegen; – im Rahmen des § 13 VOB/B und damit der Gewährleistungsansprüche sind Klauseln bedenklich, die eine Verlängerung der Gewährleistung auf 10 Jahre vorsehen. Hingegen kann die VOB/B als Ganzes vereinbart werden mit der Ausnahme, dass die Gewährleistung anstatt 2 Jahre nunmehr 5 Jahre beträgt (§ 638 BGB);

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– im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftragnehmer grundsätzlich auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge verzichtet; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach sich die Haltung des Unternehmers nach BGB und VOB richtet mit der Folge, dass bei unterschiedlicher Auffassung jeweils die günstigere Norm für den Auftraggeber gilt; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach die Gewährleistung mit dem Tage der mängelfreien Abnahme des Gesamtbauwerks beginnt, weil hier möglicherweise einzelne Handwerker unangemessen benachteiligt werden; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftraggeber die Mängel ohne weiteres durch Dritte beseitigen könne; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftraggeber bis zur Behebung aller Mängel aus dem Abnahmeprotokoll 5 % der Abrechnungssumme einbehalten könne, denn eine solche Summe ist zu pauschal; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach Architektenleistungen auch innerhalb von 2 Jahren verjähren sollen, denn solche Leistungen sind keine nach dem Leitbild de VOB, die reine Bauwerkleistungen regeln will; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach dem Auftraggeber das Recht abgesprochen werden soll, Minderung oder Vertragsrücktritt geltend zu machen, soweit der Auftragnehmer seine Bereitschaft erklärt, die Mängel nachzubessern; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach das gesetzliche Recht auf Minderung oder Rücktritt ausgeschlossen sein soll, soweit es gesetzlich zulässig ist, denn diese Regelung verstößt gegen das sog. Transparenzverbot; – im Rahmen des § 13 VOB/B ist eine Klausel bedenklich, wonach der Auftragnehmer solange die Nachbesserung verweigern könne, bis der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß nachkomme; – bei sog. Bauträgerverträgen kann in der Regel die Gewährleistungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B nicht vereinbart werden, weil gerade bei Bauträgerverträgen die VOB nicht als Ganzes übernommen wird; – die häufig in Bauträgerverträgen anzutreffende Formulierung, der Bauträger könne nur dann in Anspruch genommen werden, wenn er seinerseits auch gegenüber Dritten mit Erfolg seine Ansprüche geltend ma184

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chen kann, ist ebenso unwirksam, wie die oftmals noch vorhandene Formulierung, der Bauträger trete seine Ansprüche bereits bei Verkauf ab, es sei denn, der Bauträger bleibe zumindest in der subsidiären Haltung und es handelt sich nicht um Planungsfehler des Architekten. – Darlehensverträge mit Bestellung von Grundpfandrechten: Belehrung 23 über Kündigungen sind nur bei geschäftlich unerfahrenen Beteiligten notwendig. Belehrungen sind auch notwendig, wenn angebotene Sicherheiten nicht ausreichen. Über die Wirkungen des § 873 BGB ist zu belehren, dass nämlich die Eintragung der Grundschuld/Hypothek Voraussetzung für die wirksame Entstehung ist. Es ist ggf. über die Rangwirkung vorgehender Rechte zu belehren. Auf erforderliche Genehmigungen ist ebenfalls hinzuweisen. – Eheverträge: Hier ist über §§ 1365, 1369 BGB zu belehren; bei Grund- 24 stücksverträgen bedarf es eines besonderen Hinweises auf § 1365 BGB. Ebenso ist auf § 1371 BGB hinzuweisen; bei Gütertrennungssachen ist eingehend über Umfang und rechtliche Folgen zu belehren (z.B. Zugewinnausgleich, Pflichtteilsansprüche). Bei Ausschluss des Versorgungsausgleichs ist über § 1408 Abs. 2 BGB zu belehren und über den Ausgleich der in der Ehezeit erworbenen Anwartschaften auf Altersversorgung. Der Notar muss hier auch § 15870 Abs. 2 BGB beachten. Bei Verzicht auf Rentenanwartschaften ist auch gesondert zu belehren. 24a Der Notar sollte darauf hinweisen, dass den Beteiligten ein Informationsanspruch gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherungsanstalt zusteht. Gerade bei Eheveträgen hat die Rechtsprechung zu Recht korrigierend über § 138 BGB eingegriffen, wenn für einen Beteilgten vermögensmäßige und nicht mehr vertretbare Benachteiligungen eintraten, die dieser nicht überschaute1. So kann der totale Verzicht auf Unterhaltsansprüche bei bestimmten Fallkonstellationen unwirksam sein2; die Rechtsprechung hat hier eine sog. Kernbereichslehre entwickelt, d. h. der Notar muss die Beurkundung ablehnen oder zumindest die Beteiligten auf die Konsequenzen hinweisen3, wenn die vorgesehene Regelung sich stark von einem sonst üblichen Ehevertrag oder der gesetzlichen Regelung loslöst. Jeder Notar ist zu einer solchen Gesamtschau aufgrund sei1 BGH NJW 2004, 230 = DNotZ 2004, 550; BGH NJW 2007, 904 (907) = DNotZ 2007, 302; Brambring NJW 2007, 865. 2 BGH NJW 2005, 2386 = DNotZ 2005, 953 = ZNotP 2005, 424; vgl. weiterhin BGH NJW 2006, 2331 = DNotZ 2006, 863 = ZNotP 2006, 311 sowie BGH NJW 2005, 137 = ZNotP 2005, 27; vgl. auch zu weiteren Einzelheiten Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 123 ff. 3 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 125.

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ner Ausbildung in der Lage; nimmt er die rechtliche Einschätzung nicht vor, muss sie der Richter nachholen können1, weil es ansonsten keine anderen Möglichkeiten gibt. Damit ist kein Eingriff in die Vertragsfreiheit der Beteiligten verbunden oder eine „Missachtung notarieller Tätigkeiten“. 24b Die Pflicht zur Belehrung über Folgen geht aber nicht so weit, dass der Notar darüber gesondert aufklären müsste, dass ein Unterhaltsverzicht möglicherweise dann unwirksam ist, wenn später aus der Ehe Kinder hervorgehen, die bei Abschluss des Vertrags keineswegs vorgesehen waren2; jede andere Interpretation würde dem Notar abverlangen, dass er erst einmal gemeinsam mit den zukünftigen Eheleuten „Motivforschung“ betreibt. 25 Der Notar hat insbesondere auch über die rechtliche Auswirkung eines Ehevertrags zu belehren, d.h. die Rechtslage für den Fall des Abschlusses mit der gesetzlichen Regelung zu verdeutlichen. Hierzu zählen die Regelung in § 1365 BGB über die eingeschränkte Befugnis bei Verfügungen über das Vermögen eines Ehegatten im Ganzen und über die erbrechtliche Auswirkung nach § 1371 BGB, nach der sich im Fall der Gütertrennung die Erbquote des überlebenden Ehegatten eben nicht um 1/4 erhöht. 25b Er hat auch darauf aufmerksam zu machen, dass sich bei Erhöhung entsprechender Erbanteile bei Ehegatten die Erbquote dritter Personen verringern kann. Es ist auch über die Folgen einer nicht erfolgten Eintragung im Güterrechtsregister hinzuweisen, da die Eheleute Rechte gegenüber Dritten gemäß § 1412 BGB nur geltend machen können, soweit eine Eintragung im Register erfolgt ist. Hinsichtlich des deutsch-deutschen Übergangsrechts gilt die Regel, dass das frühere Recht der DDR bis zum 2.10.1992 anwendbar sein konnte (Art. 234 § 4 Abs. 2 EGBGB), sofern eine entsprechende Erklärung abgegeben wurde. 25c Gerade auch bei der Protokollierung wechselbezüglicher Verfügungen nach § 2271 BGB und eines gemeinschaftlichen Testaments unter Ehegatten nach § 2269 BGB ist darüber zu belehren, dass der überlebende Ehegatte nach dem Tod des anderen stark in der Verfügungsbefugnis beschränkt ist, was gerade Laien oftmals nicht deutlich ist; der Umstand, dass sie darüber bei privatschriftlich abgefassten Testamenten nicht belehrt werden, ist für den Notar keine Rechtfertigung dafür, derartige Hin-

1 Vgl. dazu Einl. Rz. 5. 2 OLG Düsseldorf RNotZ 2001, 394.

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weise zu unterlassen1. Bei künftigen Eheleuten, die einen Unterhaltsverzichtsvertrag protokollieren lassen, müssen Hinweise in der Weise erfolgen, dass dieser Verzicht möglicherweise nicht greift, sofern Abkömmlinge später vorhanden sind2. – Erbbaurechtsverträge: Sie bilden einen nicht unerheblichen Teil nota- 26 rieller Tätigkeit. Der Notar hat bei ihnen insbesondere darauf zu achten, dass im Rahmen der dinglichen Einigung die Bauwerke möglichst genau angegeben werden, und zwar nach der Anzahl, der Art, der Größe, der Geschosszahl. Gerade in den neuen Bundesländern ist nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz darauf zu achten, dass bisherige Nutzer des Gebäudes und Grundstückseigentümer eine entsprechende Vereinbarung herbeiführen oder entweder der Nutzer oder der Grundstückseigentümer das gesamte Anwesen ankaufen. Hierfür ist ein notarielles Vermittlungsverfahren nach dem Vorbild der 26a §§ 363 ff. FamFG vorgesehen. Besondere Erwähnung verdient eine Entscheidung des BGH vom 2.6.20053, die dem Notar gewisse Pflichten auferlegt, nämlich dergestalt, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur dinglichen Belastung des Grundstücks verweigern kann gegenüber dem Erbbauberechtigten; der Notar muss auch Wege aufzeigen, wie der Käufer auf andere Art und Weise zur Finanzierung gelangen kann4. – Erbrecht: In diesem Rechtsgebiet kommen die sog. gemeinschaftlichen 27 Testamente zwischen Eheleuten am häufigsten vor, bei deren Errichtung der Notar darüber zu belehren hat, dass wechselbezügliche Verfügungen nur zu Lebzeiten des anderen Ehegatten widerrufen werden können und dass dieser Widerruf notariell beurkundet werden muss (§§ 2271 Abs. 1, 2296 BGB). Bisher wird es nicht für erforderlich angesehen, den widerrufenden Ehegatten darauf hinzuweisen, dass der Widerruf auch förmlich zugestellt werden muss, damit er wirksam werden kann. In der Praxis kommt relativ häufig die Protokollierung von Testamenten vor, die in einem Heim vorgenommen werden und der Testator wünscht die Einset-

1 Wegen des Widerrufs einer wechselbezüglichen Verfügung an einen nicht mehr testierfähigen Erblasser vgl. jetzt LG Leipzig DNotI-Report 6/2010. 2 OLG Köln RNotZ 2001, 454 f. 3 DNotZ 2005, 847 = MittBayNot 2005, 514 = NJW 2005, 3495 = ZNotP 2005, 351 = BGHReport 2005, 1185 f. m. Anm. Winkler; vgl. dazu auch Ganter, ZNotP 2006, 42 sowie Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1031. 4 Einzelheiten dazu bei Winkler Anm. zu BGHReport 2005, 1185.

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zung des Heimträgers. Hier ist unbedingt ein Hinwis auf § 14 HeimG erforderlich1. Dadurch ist es untersagt, dass zugunsten des Heimträgers Geldleistungen erbracht werden. Bei Testamenten ist der Notar gehalten, sich vorab eine Übersicht darüber zu verschaffen, ob und ggf. welche testamentarischen Verfügungen bereits vorhanden sind2. 27a Der Notar sollte bei Ehegattentestamenten auch nachfragen, an wen der Nachlass nach dem Tod des Letztversterbenden fallen soll. Es sollte auch danach gefragt werden, ob die Zuwendungen auch für den Fall der vorzeitigen Auflösung der Ehe aufrechterhalten bleiben sollen (Vermutungswirkung des § 2268 Abs. 2 BGB). einfügen oben Rz. 25. 27b Bei der Aufhebung eines Erbvertrags hat sich der Notar gegenüber den Beteiligten darüber kundig zu machen, welche Auswirkungen dies unter Umständen auf andere zwischen den Beteiligten bestehenden Vertragsbeziehungen hat3. 27c Hier dürfte als Hauptanwendungsfall die im Zusammenhang mit der Aufnahme eines Erbscheinantrags notwendige eidesstattliche Versicherung des Antragstellers über die von ihm notwendigerweise abzugebende Erklärung nach § 2356 BGB in der Praxis von Bedeutung sein. Der Notar hat nach § 38 BeurkG nicht nur über die Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung, sondern auch über deren Strafbarkeit zu belehren. In vielen Urkunden finden sich Hinweise, dass den Notaren die Unterscheidung zwischen Abnahme und Aufnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht geläufig ist. 27d Der Notar ist zur Abnahme nur in den Grenzen des § 22 Abs. 2 BNotO zuständig und damit nur in den Fällen, in denen nach materiellem Recht eine vor Gericht oder von einem Notar abgegebene eidesstattliche Versicherung verlangt wird, also in vielen Fällen des Antrags auf Erteilung eines Erbscheins (vgl. § 2368 Abs. 3 BGB). Ansonsten steht dem Notar nur die Befugnis zur Aufnahme zu, allerdings korrespondiert seine Pflicht zur Prüfung in der Hinsicht, für welchen Zweck die eidesstattliche Versicherung benötigt wird, er kann also zumindest von den Beteiligten eine Erklärung verlangen, welche Behörde eine solche Erklärung verlangt.Eine nicht unerhebliche Rolle spielen gerade in letzter Zeit die sog. Patientenverfügungen, in denen natürliche Personen Bestimmungen für sog. le1 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten Dubischar, DNotZ 1993, 419; zur Haftung des Notars bei einer fehlgeschlagenen Erbeinsetzung eines Heimträgers durch einen Heimbewohner vgl. Rossack, ZEV 1996, 146. 2 So z.B. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 128. 3 OLG Schleswig SchlHA 2005, 373 ff. = OLGReport Bremen 2005, 143 ff.

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bensverlängernde Maßnahmen treffen. Hier beschränkt sich die Tätigkeit des Notars in der Regel auf die Unterschriftsbeglaubigung und seinen Hinweis, dass die Bestimmungen klar abgefasst sein sollen. Erbverträge bilden ebenfalls einen nicht unerheblichen Teil notarieller Beurkundungstätigkeit. Auch hier sind Belehrungen über die Bindungswirkung nach §§ 2278, 2289 BGB sowie über die Formbedürftigkeit etwaiger Änderungen notwendig (§ 2290 Abs. 4 BGB). Der Notar sollte auch darüber belehren, dass der Erblasser über sein Ver- 27e mögen weiterhin frei verfügen kann. Hinsichtlich der Regelung in den neuen Bundesländern besteht die Besonderheit, dass Nachlassspaltung eintreten kann, denn das Erbrecht bestimmt sich für die Nachlassfälle vor dem Beitritt nach dem Recht der ehemaligen DDR (Art. 235 § 1 Abs. 1 EGBGB), so dass, soweit es sich um in der früheren DDR gelegenen Grundbesitz handelt, ein darauf gegenständlich beschränkter Erbschein zu erteilen ist. Die Regelung der ehemaligen DDR ist auch im Falle der Erbausschlagung maßgebend, so dass § 405 ZGB anwendbar und die Ausschlagungserklärungen gegenüber einem Nachlassgericht in den alten Bundesländern unwirksam bleibt. – Genehmigungen: Hier obliegt dem Notar eine ganz besondere Beleh- 28 rungspflicht in der Weise, dass er konkret für jedes Rechtsgeschäft darauf hinzuweisen hat, wann eine Genehmigung zur Wirksamkeit des Geschäfts unabdingbar erforderlich ist. Hinsichtlich der Rechtslage in den neuen Bundesländern gelten Beson- 28a derheiten1. Im Übrigen hat der Notar auf folgende Genehmigungserfordernisse hinzuweisen: Gerichtliche Genehmigungen nach §§ 1821, 1822 (1908)i, 1643, 1651e, 28b 1484, 1491 (1492), 1829, 1962 (1821), 1822 BGB, 1587o BGB; Behördliche Genehmigungen nach §§ 19 BauGB, 51, 109 BauGB; 22 28c BauGB, 144, 169 BauGB; Genehmigungen nach dem Grundstücksverkehrsgesetz für land- und forstwirtschaftliche Grundstücke, nach der GVO; Genehmigungen nach den Bauordnungen der Länder; Genehmigungen nach dem WährG für sog. Wertsicherungsklauseln (§ 3 WährG); Besonderheit: Genehmigung für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grundstücks durch einen Ausländer besteht nach dem Außenwirtschaftsgesetz nicht. Genehmigung nach § 14 HeimG für Schenkungen des Heimbewohners an den Heimträger2, Genehmigung nach den Landes1 Böhringer, BWNotZ 1996, 49. 2 Vgl. dazu ausführlich Dubischar, DNotZ 1993, 419.

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forstgesetzen, sofern Waldgrundstücke betroffen sind; Genehmigungen nach den Denkmalschutzgesetzen der Länder; Genehmigungen nach den Grenzbereinigungsgesetzen während eines laufenden Grenzbereinigungsverfahrens; Genehmigungen nach § 23 Bundesberggesetz bei Veräußerung von Bergwerkseigentum; Genehmigung bei Kapitalabfindung (§§ 31 SVG, 75 BVG); Genehmigungen für Grundstücksgeschäfte durch Sozialversicherungsträger nach § 85 SGB IV; Genehmigungen nach § 31 des Gesetzes über Kapitalgesellschaften bei sog. offenen Immobilienfonds; Genehmigungen nach § 70 VAG bei Veräußerungen von Grundstücken durch ein Versicherungsunternehmen. 28d Aufsichtsbehördliche Genehmigungen sind z.B. erforderlich für Grundstücksverkäufe durch eine Gemeinde, Landkreise, Landeswohlfahrtsverbände, Zweckverbände wie z.B. im Umlandbereich oder bei der Veräußerung von Kirchenvermögen. Der Notar wird hierbei in der Regel von den Beteiligten beauftragt, die Genehmigung einzuholen und rechtswirksam entgegenzunehmen, d.h., mit Zustellung an ihn gilt die Genehmigung als erteilt. In diesem Zusammenhang darf und muss auf eine kontrovers kommentierte Entscheidung des OLG Köln1 hingewiesen werden2, wonach der Notar im Rahmen des ihm erteilten Vollzugsauftrags auch die Rechtswirkungen des § 177 Abs. 2 BGB herbeiführen kann. Es handelt sich dabei um die Fälle, in denen ein vollmachtlos Handelnder für den Verkäufer aufgetreten ist und der Käufer diesen nach § 177 Abs. 1 BGB auffordert, die Genehmigung zu erteilen, welche aber als verweigert gilt, wenn sie nicht binnen 2 Wochen erklärt wird. Fordert der Notar den Verkäufer auf, wovon das OLG Köln ausgeht, ist er schließlich die Ursache für ein mögliches Scheitern des Vertrags, weil z.B. der Käufer gerne längere Zeit mit dieser Aufforderung gewartet hätte; allerdings ist es bedenklich, wenn dem Notar vor Protokollierung eines Vertrags abverlangt wird zu ergründen, ob u.U. eine Genehmigung nach dem GrdstVG Probleme aufwerfen könnte und deshalb auch schon der Entwurf keine Gebühren auslösen darf, weil die Behörde ohne Entwurf nicht in ein Prüfungsstadium eintreten wird3. 29 – Gesellschaftsrechtliche Vorgänge: Auf die Wirkungen der Registereintragung und ihres konstitutiven Charakters ist hinzuweisen. Die Kommanditistenhaftung nach § 176 Abs. 1 HGB ist zu beachten ebenso wie

1 NJW 1985, 1499. 2 Vgl. dazu ablehnend Holthausen-Dux, NJW 1995, 1470 und zustimmend Prahl, NJW 1995, 2968. 3 So aber LG Leipzig NotBZ 2006, 437 m. abl. Anmerkung Lerch.

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§ 159 HGB, sofern ein Gesellschafter ausscheidet. Eines solchen Hinweises bedarf es auch gegenüber dem ausscheidenden Kommanditisten. Bei GmbH-Gründungen ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft 29a erst mit Eintragung entsteht und dass die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen muss. §§ 15, 17 GmbHG sind ebenfalls zu beachten (Genehmigung durch die Gesellschaft bei Abtretungen). Es ist unbestritten, dass gesellschaftsrechtliche Vorgänge der Belehrungspflichten durch den Notar unterfallen1. Bei Kapitalerhöhungen muss sich der Notar vergewissern, ob den Betei- 29b ligten der Begriff der voll eingezahlten Bareinlage verständlich geworden ist2. Bei Sacheinlagen, deren Gegenstand Darlehensforderungen gegen die Gesellschaft sind, muss der Notar ggf. auf die Nachprüfung durch das Registergericht hinweisen3. Bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister bedürfen, kann der Notar nicht ohne weiteres von sich den Antrag wieder zurücknehmen, wenn er hätte erkennen können, dass einem Beteiligten ein Schaden entstehen kann4, zumindest dann nicht, wenn es um die Eintragung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB geht. An dieser Stelle muss eine Beschränkung auf den häufigsten Fall in der Praxis, nämlich Gründung einer GmbH, stattfinden. Soll eine Kapitalerhöhung protokolliert werden und ist dem Notar bekannt, dass die Einzahlung des Betrages schon längere Zeit zurückliegt, muss der Notar nachfragen, denn bei einem längeren zeitlichen Abstand besteht die Gefahr, dass die Voreinzahlung nicht als Bareinlage anerkannt wird5. Erst recht muss sich der Notar zu einer Nachfrage veranlasst sehen, wenn im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung eine Kommanditeinlage noch nicht vollständig eingezahlt ist6. Soll eine Erhöhung des Stammkapitals durch Sacheinlagen erfolgen und besteht Anlaß zu Zweifeln an der Richtigkeit diesbezüglicher Anga-

1 OLG Düsseldorf NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854. 2 BGH NJW 1996, 524 = DNotZ 1996, 572 = WM 1996, 78; vgl. auch Goette, DStR 1996, 273; zustimmend Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1092 a.E. 3 So jedenfalls OLG Düsseldorf NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854., weitere Einzelheiten bei Leske, NotBZ 2002, 284 ff. 4 BGH NJW 2000, 664 = ZNotP 2000, 81 = MittBayNot 2000, 127; vgl. dazu auch Wälzholz, NotBZ 2000, 53 sowie Goette, DStR 2000, 164. 5 So OLG Oldenburg DB 2006, 777; wegen weiterer Einzelheiten zur Rechtsprechung bei der Kapitalerhöhung einer GmbH Herrler, ZNotP 2009, 13 ff. 6 OLG Nürnberg, Urt. v. 4.2. 2009 – 4 U 2181/07, abrufbar unter juris.

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ben, so dass eine sog. Differenzhaftung in Frage kommt, muss auch hier der Notar besonders belehren1. 29c Der Notar hat darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft vor Eintragung in das Register als solche nicht besteht. Er muss des Weiteren darauf aufmerksam machen, dass der Geschäftsführer mit Zustimmung der Gesellschafter schon vorher rechtsverbindliche Geschäfte eingehen kann, dass aber andererseits die Gesellschafter subsidiär haften, falls das Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht. 29d Er muss auf eine eindeutige und unmissverständliche Vertretungsregelung im Gesellschaftsvertrag hinwirken2; bei Kapitalerhöhungen und auch Herabsetzungen muss er – sofern erstere, in Form von Sacheinlagen gebildet wird – auf einen Sachgründungsbericht hinwirken und im letzten Fall den Grund für die Kapitalherabsetzung angeben. Er ist allerdings ohne besonderen Anlaß nicht verpflichtet bei Kapitalerhöhungen nachzufragen, ob ggf. schon ein Betrag auf die Einlageschuld erbracht ist3. Dies gilt auch, wenn nicht feststeht, dass aufgrund der beurkundeten Kapitalerhöhung bei zutreffender rechtlicher Beurteilung überhaupt eine Nachzahlungspflicht bestand4. 29e Bei Sitzverlegung einer GmbH ins Ausland (auch innerhalb der EU) ist ein Hinweis erforderlich, dass die Gesellschaft damit als aufgelöst gilt. Wie umfangreich die Haftung des Notars sein kann, zeigt eine Entscheidung des BGH vom 16.11.19955, wonach dem Notar die Pflicht auferlegt wurde, bei den Beteiligten nachzufragen, ob ihnen die Begriffe „eingezahlte Einlage“ verständlich geworden sind, wenn sie damit die Vorstellung verbinden, diese Einzahlung sei mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Gesellschaft verrechnet. 29f – Gläubigeranfechtung: Der Notar ist nicht gehalten auf die Möglichkeiten der Gläubigeranfechtung nach §§ 11 AnfG, 143 InsO hinzuweisen,

1 So jetzt deutlich BGH NJW 2007, 3566 f. = DNotZ 2008, 376 ff. = ZNotP 2007, 466 f. = RNotZ 2008, 47 ff.; vgl. dazu auch schon OLG Schleswig RNotZ 2007, 115 = OLGReport Schleswig 2007, 165 ff.; vgl. zu diesem Problem auch Goette, DStR 2007, 2125; Wachter, GmbHR 2007, 1332. 2 Vgl. dazu OLG Zweibrücken, DNotZ 1993, 199; vgl. weiterhin dazu Kilian, MittBayNot 2009, 396 ff. 3 OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 23.8.2006 – 4 U 156/05, abrufbar unter juris. 4 OLG Rostock NotBZ 2004, 399 ff. 5 WM 1996, 78, m. Anm. Lerch, WuB VII C § 17 BeurkG 3.96.

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weil es sich nicht um unmittelbare Rechtsfolgen handelt1. In einem solchen Fall würde der Notar zum einseitigen Berater einer Partei und verlöre seine Neutralität, die sich unmittelbar aus § 14 Abs.1 BNotO ergibt. – Grundstücksgeschäfte: Sie bilden immer noch den größten Anteil bei 30 notariellen Beurkunden. Die Rechtsprechung hat insbesondere bei diesen Vertragstypen die Belehrungspflichten weiterentwickelt und verschärft, vielleicht auch deshalb, weil daran rechtlich Unerfahrene in vielen Fällen beteiligt sind, die des Schutzes durch eine umfassende Haftung bedürfen.In den meisten Kaufverträgen findet sich die unverzichtbare Belehrung darüber, dass das Eigentum erst mit Umschreibung im Grundbuch übergeht, was für den Juristen selbstverständlich ist, aber von Laien – wie bekannt – anders bewertet wird. Der Notar ist zu einer gesonderten Belehrung gehalten, wenn er eine sog. Buchgrundschuld protokolliert und zugleich den Rangrücktritt einer im Grundbuch eingetragenen Briefgrundschuld, ohne dass ihm der Brief vorgelegt werden kann, weil möglicherweise der Erklärende infolge Abtretung nicht mehr Inhaber des Briefes ist, er aber gleichzeitig dem Notar versicherte, er werde die Zustimmung der Grundschuldgläubigerin einholen2. Ein Notar ist nicht gehalten bei Grundstücksgeschäften auf sog. verdeck- 30a te Innenprovisionen hinzuweisen3. Er muss allerdings Käufer darauf hinweisen, dass durch den Kauf bzw. Verkauf einer Wohnung die bestehenden Mietverhältnisse nicht erlöschen4. Bei Grundstücksgeschäften ist es nicht Sache des Notars, die Tatsachen für eine Fälligkeit nach Baufort-

1 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 228a, 245a; Ganter, DNotZ 2004, 421 (424); Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1118; a.A. Allerkamp, S. 59 und auch teilweise Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 68, der allerdings auch eine positive Kenntnis des Notars verlangt; bedenklich insoweit OLG Zweibrücken MittBayNot 2007, 240, das dem Notar bei gewissen Anhaltspunkten eine Nachforschung abverlangt unter www. Insolvenzbekanntmachungen.de; MittBayNot 2009, 240 mit kritischer Anmerkung zu Recht C. Sandkühler; die Entscheidung ist ein weiterer Beleg dafür, dass der Senat den Sachverhalt nicht richtig erfasst hat; weitere Einzelheiten zur Gläubigeranfechtung werden bei Schillig, MittBayNot 2002, 347 ff. erörtert. 2 So jetzt BGH ZNotP 2010, 24 = WM 2010, 91 ff. = ZfIR 2010, 71 ff m. Anm. Volmer = MDR 2010, 201 f. = VersR 2010, 538 ff.; kritisch dazu Heinze, ZNotP 2010, 20 (21), weil die am Beurkundungsverfahren nicht beteiligte Bank zu den geschützten Dritten iSd § 19 BNotO zählt. 3 BGH vom 26.2.2009 – III ZR 135/08 LNR 2009, 11049 = MittBayNot 2009, 394; Herrmann, ZNotP 2010, 82 (84). 4 BGH WuM 2008, 681 = BauR 2008, 2093.

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schritt festzustellen, wenn die Beteiligten ihm eine übereinstimmende Weisung erteilen; erst wenn er ernstliche Zweifel an der Richtigkeit einer Mitteilung durch eine Partei hat, muss er der Sache näher nachgehen1. 30b Bei sog. Hofübergabeverträgen, die überwiegend im norddeutschen Raum stattfinden, ist der Notar gehalten, den Hofeigentümer über Inhalt und Dauer der Nachabfindungspflicht zu belehren und damit über die Gefahr, dass dieser bei Grundbucheintragung des Käufers vor Ablauf der 20-Jahresfrist Nachabfindungsansprüchen der weichenden Erben ausgesetzt ist2. Bei den sog. Erschliessungsbeiträgen hat sich die Rechtsprechung in der Weise entwickelt, dass der Notar diese im Rahmen der Protokollierung eines Vertrags anspricht, wenn sich entsprechende Hinweise ergeben3. Sollten sich aus einem Bebauungsplan zukünftige Erschliessungsmaßnahmen ergeben, stehen diese aber noch nicht zur Abrechnung, bedarf es keiner besonderen Aufklärung durch den Notar4. 30c Gleiches gilt hinsichtlich der notwendigen Belehrung über die Eintragung einer Eigentumsverschaffungsvormerkung (Auflassungsvormerkung). Verzichtet der Käufer auf diese, muss er über die damit verbundenen Gefahren aufgeklärt werden, weil er sich in einer verhältnismäßig ungesicherten Position befindet. Die Aufnahme einer Formulierung, dass nur der Notar befugt ist, Anträge an das Grundbuchamt zu stellen und die Beteiligten auf ihr eigenes Antragsrecht verzichten, was insbesondere für den Umschreibungsantrag von Bedeutung ist, wirken zwar abschreckend, sind aber ohne rechtliche Bindung, denn das Grundbuchamt ist gehalten, die Umschreibung durchzuführen, wenn ihm eine Auflassungserklärung vorliegt. 30d Die bereits oben angesprochene Belehrung nach § 21 BeurkG für den Fall, dass der Notar zuvor das Grundbuch nicht eingesehen hat, muss dahin lauten, dass die Beteiligten trotz der damit verbundenen Gefahren auf der sofortigen Protokollierung bestanden. Die vorherige Einsichtnahme in das in einigen Bundesländern vorhandene Baulastenverzeichnis ist nicht

1 LG Bonn, Urt. v. 16.10.2003 – 15 0 203/03, abrufbar unter juris. 2 OLG Celle RNotZ 2004, 48 ff. = OLGReport Celle 2004, 66 ff. = RdL 2004, 17 ff. 3 BGH NJW 1994, 2283 = DNotZ 1995, 403; kritisch dazu Grziwotz, NJW 1995, 641. 4 OLG Karlsruhe RNotZ 2004, 43 ff. = OLGReport Karlsruhe 2003, 378 ff. = VersR 2003, 1406 f.

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notwendig, so dass bei nicht erfolgter Einsichtnahme auch keine Belehrung notwendig ist1. Der Notar ist auch nicht zur Einsicht in die Grundakten verpflichtet, um 30e evtl. zu prüfen, ob zeitlich zuvor eingegangene Anträge noch unerledigt sind. Allerdings muss er dann die Grundakten einsehen, wenn das Grundbuch auf die Eintragungsbewilligung verweist (vgl. § 874 BGB: Übernahme eines Wohnrechts zugunsten eines Dritten). Die Frage, ob sich der Notar sog. Hilfskräfte bedienen darf, wird einhellig bejaht, jedoch haftet der Notar nach neuerer Rechtsprechung des BGH für ihr Verschulden wie für eigenes nach § 278 BGB2. Zu beachten ist, dass die Grundbucheinsicht nicht länger als vier bis sechs Wochen zurückliegt3. Der Notar ist auch verpflichtet, auf etwa noch offene Erschließungsbeiträge hinzuweisen, was sich auch erst aus neuerer Rechtsprechung des BGH ergibt4. Soweit der Notar aber das Grundbuch eingesehen hat und dabei feststellte oder hätte feststellen müssen, dass für ein Grundstück sog. Leitungsrechte oder Wegerechte eingetragen sind und diese dann später mit den Beteiligten anlässlich der Beurkundung nicht erörterte, ist er für den dadurch entstandenen Schaden ebenfalls schadensersatzpflichtig5. – Kosten: Unter dem Stichwort „Kosten“ hat sich in der Dogmatik der 31 Satz herausgebildet, dass der Notar gehalten ist, zwar einerseits den kostengünstigsten Weg vorzuschlagen, aber andererseits auch den sog. sichersten. Hier muss dem Notar ein gewisses Ermessen eingeräumt werden6. Dahinter verbirgt sich oftmals die von den Beteiligten kritisierte Lösung durch Notare, den schuldrechtlichen Kaufvertrag von der dringlichen Auflassung getrennt zu protokollieren, was grundsätzlich unzulässig ist, es sei denn, der Notar hat auf entstehende Mehrkosten hingewiesen und die Beteiligten wünschen dennoch die getrennte Protokollierung7. Ansonsten gibt es keinen allgemeinen Grundsatz des Inhalts, die Beteiligten über den gesonderten Anfall von zusätzlichen

1 So auch zutreffend Winkler, BeurkG, § 21 Rz. 13; Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 81; OLG Schleswig DNotZ 1991, 339 im Anschluß an BGH DNotZ 1953, 492 (494), wo es um mögliche Belastungen auf einem Grundstück ging. 2 BGHZ 131, 200 = NJW 96, 464 = DNotZ 96, 581. 3 OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1985, 244 ff. 4 NJW 1994, 2283 = DNotZ 1995, 403. 5 OLG Celle NotBZ 2009, 495 ff. = OLGReport Celle 2009, 976 ff. 6 BayObLG MittBayNot 2006, 260 = NotBZ 2005, 405. 7 OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1987, 117 (118).

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Kosten aufzuklären1. Dies gilt insbesondere für die besonderen Kostentatbestände bei Verwahrungsgeschäften, insbesondere den des § 149 KostO. Insbesondere besteht keine Pflicht des Notars, ungefragt auf den Anfall von Kosten hinzuweisen2. 32 – Unterschriftsbeglaubigungen: Für diese Fälle trifft § 40 Abs. 2 eine klare Aussage: Die Prüfungspflicht des Notars beschränkt sich darauf, ob Gründe vorliegen, seine Amtstätigkeit zu versagen. Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen mit Hilfe der zu beglaubigenden Urkunden unredliche oder unerlaubte Zwecke verfolgt werden sollen. Eine Besonderheit im angelsächsischen Rechtskreis soll nur am Rande erwähnt werden, weil sie haupt sächlich im Patentrecht von Bedeutung ist: der Affidavit, d.h. die Abnahme eines Eides, den der Erfinder häufig ablegen muss, damit eine Patentanmeldung erfolgen kann. Hierbei handelt es sich um einen Fall des § 22 Abs. 1 BNotO, d.h., der Notar ist zur Abnahme befugt. 33 – Vertretungsbefugnis: Der Notar muss die (materielle) Vertretungsbefugnis überprüfen und auch dokumentieren. In vielen Fällen tritt ein Vertreter ohne Vollmacht auf, was für den Notar Anlass ist, die Beteiligten darüber zu belehren, dass die von diesem abgegebenen Willenserklärungen schwebend (un)wirksam sind3. 33a In vielen Fällen tritt ein Vertreter auf mit der Erklärung, mündlich bevollmächtigt zu sein. Dabei trifft das materielle Recht auf das formelle Recht, denn nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf es für die Vollmacht nicht der Form des Rechtsgeschäfts auf das sie sich bezieht. Von diesem Grundsatz gibt es gesetzlich vorgeschriebene Ausnahmen, nämlich nach §§ 134 Abs. 3, 135 AktG (Stimmrechtsvollmachten), § 47 Abs. 3 GmbHG (Vollmacht für Gesellschaftsversammlungen), sog. öffentlich-beglaubigte Vollmachten (z.B. §§ 1945 Abs. 3 BGB; 23 Abs. 1 AktG; 2 Abs. 2 GmbHG; 29 GBO). Die Lösung der Konkurrenz zwischen materiellem Recht und formellem Recht dürfte darin liegen, dass stets dann eine Person trotz der Versiche1 So zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 70 m.w.N. aus der Rechtsprechung; OLG Celle DNotZ 2004, 196 ff. = NdsRpfl. 2003, 245 f.; OLG Düsseldorf RNotZ 2002, 60 (61); Ganter in Ganter/Hertel/ Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1120; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 211, 268. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 70; BayObLG DNotZ 1986, 11 sowie DNotZ 1989, 707; OLG Hamm MittBayNot 1979, 89 (91); OLG Saarbrücken DNotZ 1982, 451; a.A. offenbar OLG Stuttgart DNotZ 1983, 642 = MDR 1983, 854. 3 BGH DNotZ 1983, 53.

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rung, ihrerseits bevollmächtigt zu sein, nicht als bevollmächtigt gilt, wenn eine nach formellem Recht wirksame Bevollmächtigung nicht vorliegt, so dass die Wirkungen nach materiellem Recht nicht eintreten können. – Vorkaufsrechte: können in erheblichem Umfang zum Scheitern des 34 Vertrags in der ursprünglich vorgesehenen Form führen. Sie bestehen bei der Veräußerung von Immobilien nach § 24 BauGB (allerdings nicht bei Wohnungseigentum, vgl. § 24 Abs. 2); nach § 3 BauGBMaßnG beim Verkauf von Grundstücken im Außenbereich; nach § 4 Reichssiedlungsgesetz zugunsten von Siedlungsunternehmen; nach § 2024 BGB für die Miterben; nach § 577 BGB bei der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen; nach § 20 VermG zugunsten des Mieters oder des Nutzers von Ein- und Zweifamilienhäusern sowie von Grundstücken für Erholungszwecke in den neuen Bundesländern sowie letztendlich nach landesrechtlichen Naturschutzgesetzen für Grundstücke, auf denen sich ein Naturdenkmal oder ein geschützter Landschaftsbestandteil befindet. – Zwangsvollstreckung: Die Frage, ob und in welchem Umfang der Notar 35 derartige Unterwerfungserklärungen protokollieren darf, gehört der Vergangenheit an. Es sind grundsätzlich alle Ansprüche der Vollstreckung fähig, die auch Inhalt eines Leistungsurteils sein können, während bis zum 1.1.1999 nur solche Ansprüche der Vollstreckung unterworfen werden konnten, die auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere gerichtet waren. Grundsätzlich muss über die Möglichkeit, dass aus der Urkunde die 35a Zwangsvollstreckung stattfindet, nicht mehr gesondert belehrt werden, sondern nur in Ausnahmefällen1, die dann anzunehmen sind, wenn eine sog. ungesicherte Gegenleistung vorliegt oder das gesamte Geschäft sich für einen Beteiligten wirtschaftlich als äußerst ungünstig darstellt2. Demgegenüber vertritt ein Teil der Literatur die Ansicht, dass wegen der erweiterten Möglichkeit der Unterwerfungserklärung der Notar grundsätzlich über die Zwangsvollstreckung aufzuklären hat3, was mit Sicherheit in dieser Allgemeinheit nicht sehr überzeugend ist. Im Übrigen sei die Frage gestellt, über was eigentlich bei sprachlich einfacher Fassung der 1 So ausdrücklich Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 226. 2 Vgl. zu einem solchen Fall KG DNotZ 1987, 55. 3 So jedenfalls Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 226; Wolfsteiner, Vollstreckbare Urkunde, 13.41; Wolfsteiner DNotZ 1999, 306 (325); Wolfsteiner in Münchner Kommentar, ZPO, § 794 Rz. 139.

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Beteiligte aufgeklärt werden soll, denn auch ein Laie dürfte in der Regel verstehen, was mit dem Begriff der „sofortigen Zwangsvollstreckung“ gemeint ist. Hat der Notar eine solche Unterwerfungserklärung protokolliert, beschränkt sich seine Prüfung auf eine formelle Berechtigung. 35b Die Frage, ob dem Antragsteller das Recht tatsächlich zusteht, ist ihm verwehrt1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Unterwerfungserklärung kann der Notar im Verfahren der Klauselerteilung nicht mehr vorbringen2. Allerdings gilt auch hier eine Ausnahme, welche in der Rechtsprechung unter dem vielleicht nicht gut gewählten Ausdruck der „greifbaren Gesetzwidrigkeit“ läuft: Der Notar soll dann keine vollstreckbare Ausfertigung erteilen, wenn er positiv weiß, dass der Anspruch nicht mehr besteht oder ihm durch öffentliche Urkunden nachgewiesen wird, dass eine solche Tatsache besteht3. Diese Konsequenz ergibt sich auch aus seiner Aufgabe, dass er dazu beizutragen hat, überflüssige Rechtsbehelfe zu vermeiden. Hier können sich in der Praxis Schwierigkeiten bei der Abgrenzung ergeben, wenn z.B. ein anderer Kaufpreis gewollt war als protokolliert4. Der Notar sollte keine Zwangsvollstreckungsunterwerfung protokollieren, wenn sich der Erwerber in Bauträgerverträgen der Vollstreckung in sein gesamtes Vermögen ohne Nachweis der Kaufpreisfälligkeit unterwirft5. IV. Belehrung allgemein 36 Die Belehrung wird als „Schlüsselbegriff“ für das gesamte notarielle Beurkundungsverfahren bewertet6. Dabei entsteht die Notwendigkeit der Belehrung beim Verlesen der Urkunde, was nicht ausschließt, dass bereits vor dieser notariellen Handlung dem Notar Belehrungspflichten, z.B. in Form von Aufklärung, obliegen. 36a Deshalb hat die Rechtsprechung dem Notar auch abverlangt, unter bestimmten Voraussetzungen, um den Willen der Beteiligten klären zu können, den dafür notwendigen Sachverhalt herauszuarbeiten, wobei ihm grundsätzlich nicht abverlangt wird, eigene Nachforschungen anzustellen, sondern es müssen immer konkrete Tatsachen erkennbar sein, die 1 2 3 4

Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 55. So auch Wolfsteiner, DNotZ 1990, 535. Wolfsteiner, DNotZ 1990, 535 (542). Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 56; a.A. KG DNotZ 1991, 764. 5 BGHZ 139, 387, 391 = NJW 1999, 51 = DNotZ 1999, 53; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1311. 6 So Keim, S. 137; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 Rz. 141.

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Grundsatz

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ihn dann veranlassen, die dafür notwendigen Umstände aufzuklären1. Diese Dogmatik wird daraus gefolgert, dass der in § 26 FamFG normierte 36b Grundsatz der Amtsermittlung nicht für den beurkundenden Notar gilt. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Entbehrlichkeit eigener Nachforschungen gilt nur für die Fälle, in denen rechtsunkundige Personen über rechtliche Begriffe und Verhältnisse, die als Tatsachen dargestellt werden oder mit tatsächlichen Angaben verbunden sind, verhandeln, weil solche Erklärungen nicht auf Sachkunde beruhen und deswegen unzuverlässig sind2. Konkret ging es im zuletzt entschiedenen Fall des BGH darum, dass der im Namen einer ausländischen Gesellschaft auftretende Käufer überhaupt keine Vertragsmacht besaß, so dass der Vertrag keine Rechtswirkung entfalten konnte, dennoch eine Eigentumsverschaffungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde, diese jedoch den Verkäufer daran hinderte, das Grundstück anderweitig zu veräußern, so dass der Verkäufer hier Subjekt einer gesonderten Belehrung war. Sollte eine Belehrung unterblieben sein, kann der Notar zumindest dann nicht in die Haftung genommen werden, wenn bewiesen ist, dass die Beteiligten das Rechtsgeschäft ohne die unterlassene Aufklärung durchgeführt hätten3. Damit der Notar und auch der später streitentscheidende Richter Grenz- 37 punkte markieren können, in welchen Fällen Belehrungen erforderlich sind und in welchen sie entfallen dürfen, sind in der Dogmatik aus einer konkreten Beurkundungssituation mehr oder weniger Segmente herausgearbeitet worden4, die die Belehrungen wie folgt aufteilen: – eine erklärende Belehrung, z.B. Begriffe erläutern, – eine warnende Belehrung, z.B. über wirtschaftliche Risiken aufklären, – eine hinweisende Belehrung, z.B. auf die Notwendigkeit von Genehmigungen, – eine sich an das Rechtsgeschäft anschließende Belehrung, z.B.: dass der Notar gehalten ist, ein protokolliertes Testament unverzüglich abzuliefern, – eine das sog. Umfeld abdeckende Belehrung, z.B. dass zunächst der Vollzug anderer Urkunden notwendig ist,

1 Vgl. BGH DNotZ 1987, 450; WM 1992, 1662. 2 So BGH NJW 1987, 1266; WM 1991, 1046 (1048); WM 1992, 527 (529), DNotZ 1994, 485 (487). 3 OLG Saarbrücken RNotZ 2006, 296 ff. = OLGReport Saarbrücken 2006, 434 ff. 4 Z.B. bei Keim, S. 140.

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– eine in die Tiefe gehende Belehrung, z.B. im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen den Verkäufer, wenn die Umstände bekannt sind, darauf hinweisen, dass im konkreten Fall die Wahrscheinlichkeit der Nichtgenehmigung höher ist, – eine sog. gestaffelte Belehrung, z.B. aus der Notwendigkeit über einen Begriff aufzuklären, ergibt sich die konkrete Situation, dass z.B. dieser nicht nur entsprechend der Definition in der Rechtsprechung wiedergegeben, sondern auch an einem Beispiel zu erläutern ist. V. Ausweitung der Belehrungspflichten durch die Rechtsprechung 38 Diese skizzenhafte Dogmatik bereitet dem Notar in der praktischen Anwendung erhebliche Schwierigkeiten, weil er – in Gestalt einer Vorausschau – geradezu erahnen muss, was demnächst von der Rechtsprechung als belehrungsbedürftig bewertet wird1. 38a Unter dem Stichwort „Rechtsprechungsprognose als Amtspflicht des Notars“ verbirgt sich nicht nur ein rechtstheoretischer Gedanke, sondern eine für den Notar u.U. folgenreiche Dogmatik der einschlägigen Rechtsprechung, die dem Notar abverlangt, veröffentlichte Judikatur und Literatur genau zu verfolgen und eigene Gedanken zu entwickeln, wie das eine oder andere Problem künftig gelöst werden wird. In dem vom BGH durch Urteil vom 30.9.19932 entschiedenen Fall war dem verklagten Notar vorgehalten worden, dass er den Urkundsbeteiligten, die zuvor einen Grundstückskaufvertrag bei ihm hatten protokollieren lassen, nicht vorsorglich geraten hatte, auch den späteren Aufhebungsvertrag an der Form des § 313 BGB a.F. auszurichten, weil in der Literatur sich die Meinung durchsetzte, dass auch die Aufhebung des Vertrages der notariellen Beurkundung bedürfe, was im Übrigen seit einer Entscheidung des V. Zivilsenats beim BGH vom 30.4.19823 in den Fällen gefestigte Rechtsprechung schien, in denen für den Käufer bereits ein Anwartschaftsrecht entstanden war, das seinerseits angenommen wird, wenn entweder die Auflassung bereits erklärt ist und ein Eintragungsantrag beim Grundbuchamt vorliegt oder eine Vormerkung zugunsten des Käufers im Grundbuch eingetragen ist. 1 Vgl. dazu aus der neuen Literatur Lichtenberger in Festschrift für Schippel, 1996, S. 729, 733 ff.; Köhler in Festschrift 125 Jahre Bayrisches Notariat, 1987, S. 197 ff. 2 NJW 1993, 3323 = BB 1993, 2267 = DB 1993, 2374 = LM H.2/94 § 675 BGB Nr. 194 m. Anm. Lauda. 3 BGHZ 83, 395 = NJW 1982, 1639 = WM 1982, 15.

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Damit sich für den Notar keine haftungsrechtlichen Folgen ergeben, hat 38b offenbar der V. Zivilsenat in dem bereits erwähnten Fall eine Konstruktion gewählt, die es ihm ermöglicht, das erwünschte Ergebnis zu erhalten1: Der Senat hat die in der Tat formfreie Aufhebung der Auflassungserklärungen vorgeschaltet, die sich nicht als Verpflichtungsgeschäft i.S.d. § 313 BGB a.F. darstellen, so dass zwingend auch ein entsprechendes Anwartschaftsrecht entfällt. Diese divergierende Rechtsprechung macht dem Notar eine Prognose noch schwerer, auch wenn sie ihm im konkreten Fall insofern zugute kam, als eine Amtspflichtverletzung verneint wurde. In solchen Fällen dem Notar noch eine sichere Prognose abzuverlangen, 38c scheint zu hohe Anforderungen an das Amt zu stellen und ihn mit Pflichten zu belegen, die weder einem Richter noch einem Anwalt abverlangt werden. Ersterer wird als befugt angesehen, auch einmal von einer gängigen Rechtsprechung abzuweichen, Letzterer darf, im Interesse seines Mandanten, das aus seiner Sicht Richtige vortragen. An dieser Stelle kann nur der Hoffnung Ausdruck verliehen werden, dass die künftige Rechtsprechung bei dem Vorwurf einer „schuldhaften Pflichtverletzung“ (§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO) Zurückhaltung übt und nicht jede abweichende Rechtsansicht als fahrlässig qualifiziert. Diese optimistische Vorausschau wird allerdings durch ein anderes Phä- 39 nomen getrübt, das die forensische Praxis seit Jahren beschäftigt und auch schon Gegenstand verfassungsrechtlicher Entscheidungen war und bis heute keine dogmatische Rechtfertigung gefunden hat: Richterliche Inhaltskontrolle notariell beurkundeter Verträge. Die dazu 39a veröffentlichte Judikatur ist fast unübersichtlich geworden und mit einem Risiko für den Notar verbunden, wenn er nämlich in Kenntnis anderslautender Rechtsprechung eine davon abweichende Protokollierung wählt2. Die Rechtsprechung des BGH insbesondere die des für Bauverträge zuständigen VII. Zivilsenats, verlangt von dem Notar eine umfassende Belehrungspflicht, wenn es um den Gewährleistungsausschluss bei neu errichteten oder noch zu errichtenden Häusern und Eigentumswohnungen geht, die nur dann die Billigung der Rechtsprechung erhält, wenn der

1 Vgl. dazu kritisch Müller-Michaels, NJW 1994, 2742 sowie Lerch in WuB IV A. § 313 BGB 2.95. 2 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1987, 1234 = DNotZ 1987, 696 m. Anm. Kanzleiter; kritisch auch Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 99; vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung Lerch, BauR 1996, 155 ff.

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Notar die Klausel erörterte und eine sog. eingehende Belehrung stattfand1. 39b Die Rechtsprechung wendet hier nicht nur Werkvertragsrecht an. Dies gilt auch dann, wenn aus Altbauten neue Wohneinheiten entstehen und sei es mit der Besonderheit, dass die neuen Wohneinheiten aus Garagen hervorgingen2. Richterlicher Kontrollmaßstab ist hier § 242 BGB, auch wenn die Vorschrift nicht in allen Urteilen zitiert wird. In einigen Entscheidungen wird auch die Anwendung des AGB-Gesetzes nicht mehr ausgeschlossen und zumindest dann direkt darauf zurückgegriffen, wenn der Notar ein vom Verwender für eine Vielzahl von Verträgen bestimmtes Formblatt übernimmt3. Hingegen hat der VII. Zivilsenat es für die direkte Anwendung des AGB-Rechts genügen lassen, wenn der Notar für drei oder mehr Beurkundungen im Auftrag einer Partei den Vertragsentwurf entsprechend den Wünschen einer Partei entwirft und dieser ohne mögliche Einflussnahme durch den anderen Teil Gegenstand der vertraglichen Bindung wird4. VI. Belehrungspflicht aufgrund allgemeiner Betreuungspflicht 40 Der Notar ist gehalten, nicht nur im Rahmen von § 17 und damit gelegentlich der Beurkundung zu belehren, sondern auch im Rahmen der ihm obliegenden „sonstigen Betreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege“, was damit die Tätigkeit des Notars abdeckt, die § 24 BNotO umschreibt. Darüber hinaus können dem Notar aber auch Belehrungspflichten aufgrund „allgemeiner Betreuungspflicht“ erwachsen, die sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben und von § 24 BNotO nicht erfasst werden5. Diese Pflicht soll nach der Rechtsprechung dann entstehen, wenn es nach den „besonderen Umständen des Einzelfalls nahe liegt, dass für die Beteiligten eine Schädigung eintreten kann und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete seiner Lage bewusst ist, oder dass er das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde“6.

1 BauR 1984, 392 = NJW 1984, 2094. 2 BGH NJW 1988, 1972; BGHZ 108, 164 = NJW 1989, 2748. 3 So die in dieser Hinsicht noch zurückhaltende Rechtsprechung des V. Zivilsenats BGH NJW 1982, 1035. 4 BauR 1985, 93 = ZfBR 1985, 40. 5 Kritisch hierzu Allerkamp, S. 75.; vgl. ansonsten Armbrüster/Krause, NotBZ 2004, 325 ff., vgl. auch Lerch, WuB VIII § 19 BNotO 1.02. 6 So BGH DNotZ 1982, 385.

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In der Literatur wird diese Belehrungspflicht nicht unmittelbar § 24 40a BNotO entnommen, sondern § 1, 14 BNotO1, was ebenso angreifbar sein dürfte wie die in einer Entscheidung des BGH2 angenommene Rechtsgrundlage in § 17 Abs. 1 S. 2, was in späteren Gerichtsentscheidungen auch nicht mehr aufrechterhalten wurde. Die Rechtsprechung stellt auf die sog. “besonderen Umstände“ ab, die dann eine gesteigerte Aufmerksamkeit des Notars verlangen, wobei der Rechtsprechung der Vorwurf nicht erspart bleiben kann, dass in der Betrachtung „ex post“ Pflichten immer besser zu begründen sind, weil der Schaden bereits eingetreten ist, als in der vom Notar verlangten Betrachtung „ex ante“, in der erahnt werden soll, dass ein Schaden eintreten könnte. Diese dem Notar obliegenden Belehrungspflichten eröffnen der Recht- 41 sprechung einen fast grenzenlosen Gestaltungsraum und die Gefahr, aus Einzelfällen dogmatisch allgemein verbindliche Rechtsgrundsätze zu entwickeln (sog. induktive Methode)3. Dennoch muss an dieser Stelle nochmals betont werden, dass die erweiterte Belehrung4 aufgrund Betreuungsverpflichtungen an die folgenden drei Voraussetzungen geknüpft ist: a) einem Beteiligten droht ein Schaden, b) dieser kann ihn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erkennen, c) jene besonderen Umstände ergeben sich aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes oder der Art seiner Durchführung. Diese Art der Belehrungspflicht greift aber immer nur subsidiär ein, d.h., wenn nicht aufgrund des Beurkundungsakts bereits eine Pflicht zur Belehrung nach § 17 Abs. 1 besteht. Abgesehen davon hat der Notar darauf zu achten, dass sich die Beteiligten 42 vollständig und eindeutig über ihre Vorstellungen und Willenserklärungen äußern5. Der Notar darf sich nicht mit den bloßen Erklärungen der Beteiligten zu- 42a frieden geben, sondern muss auch das sog. Umfeld aufklären, d.h. diejenigen Umstände zur Sprache bringen, die zu gerade dieser Willenserklärung 1 So nunmehr Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 7; vgl. auch Lerch, WuB VIII C § 17 BeurkG 3.96. 2 VersR 1987, 60 (61). 3 Vgl. dazu kritisch Lerch, WuB V.II C. § 17 BeurkG 3, 96. 4 Vgl. dazu ausführlich z.B. OLG München RNotZ 2002, 344 ff. = OLGReport München 2001, 321 f.; vgl. dazu auch Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 1.05; wegen der Verjährung vgl. Lerch, WuB VIII § 19 BNotO 4.99. 5 BGH DNotZ 1987, 450.

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Beurkundung von Willenserklärungen

geführt haben. Daraus hat die Rechtsprechung den weiteren Satz abgeleitet, dass der Tatsachenkern des Geschäfts aufzuklären ist1. 42b Allerdings wird dem Notar keine Aufklärungspflicht in der Weise auferlegt, dass er noch diejenigen Tatsachen hinterfragen muss, die sich inhaltlich aus den Äußerungen ergeben2, allerdings muss er dies dann tun, wenn rechtskundige Personen „rechtliche Begriffe und Verhältnisse“ darstellen, die als Tatsachen dargestellt werden3. Dem Notar wird auch die Pflicht zur Nachforschung abverlangt, wenn bei einem üblichen Vertrag ein Punkt nicht erwähnt wird, der ansonsten in gleichlautenden Verträgen enthalten ist (Beispiel: Eigentumsverschaffungsvormerkung). Er ist in solchen Fällen entweder gehalten, einen Vertragsteil auf die Gefahr des Scheiterns hinzuweisen oder auf eine andere Vertragsgestaltung zu dringen. 42c Hat der Notar nach Einsichtnahme in das Grundbuch Kenntnis über das Vorliegen einer Zwangsversteigerung, muss er dies mit den Beteiligten spätestens im Beurkundungstermin erörtern4. Bei Verträgen, durch die nahezu das gesamte Vermögen eines Beteiligten übertragen wird, sind ebenfalls gesonderte Hinweise des Notars angezeigt5. Keinesfalls muss der Notar bei Schenkungsverträgen, durch die eine vorweggenommene Erbfolge beabsichtigt ist, die Beteiligten darauf hinweisen, welche Wirkungen eintreten, wenn der Beschenkte vorverstirbt6. 43 Der Notar darf von den Beteiligten evtl. mitgebrachte Urkunden nicht einfach ignorieren, sondern muss sie sorgfältig lesen, um sie – je nach Wünschen – in den Vertragstext einzuarbeiten. Derartige Tätigkeiten darf er nicht dem Büropersonal überlassen, sondern muss diese Pflichten in eigener Person wahrnehmen. Die Pflicht, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen, erfasst auch Umstände, die nicht unbedingt zum Kern des Geschäfts gehören, sondern auch Gegenstand von sog. Nebenbestimmungen werden könnten7.

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BGH WM 1992, 1662. BGH DNotZ 1976, 629. DNotZ 1994, 485 (487). OLG Schleswig SchlHA 2005, 371 ff. = OLGReport Schleswig 2005, 93 ff. OLG Schleswig NJW-RR 2005, 646 f. = SchlHA 2005, 375 f. = OLGReport Schleswig 2005, 69 f. 6 So überzeugend OLG Bamberg DNotZ 2004, 718 ff. = NotBZ 2004, 238 f. = FamRZ 2004, 1872 f. 7 Vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW 1995, 1761 = WM 1995, 854.

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Grundsatz

§ 17

Anders verhält sich dies mit dem dritten in § 17 Abs. 1 erwähnten Tat- 44 bestandsmerkmal der „Belehrung über die rechtliche Tragweite“. Dabei kommt es der Rechtsprechung in erster Linie darauf an, dass die Beteiligten sich über alle Rechtsfolgen bewusst sind, die mit der Eingehung des Geschäfts verbunden sind. Dieses Merkmal steht aber in engem Zusammenhang mit dem wesentlichen Element, „den Willen der Beteiligten zu erforschen“, denn die Belehrung geht nur soweit, wie dies zur Herbeiführung eines wirksamen Geschäfts erforderlich ist1. Eine andere Auslegung würde nämlich zur Folge haben, dass etwa bei einem Testament oder einer GmbH-Gründung der Notar einer fast grenzenlosen Belehrungspflicht ausgesetzt wäre, denn er müsste dann über alle mit dem Geschäft verbundenen Folgen aufklären, was von Sinn und Zweck des § 17 BeurkG nicht getragen sein kann. Damit ist ein weiterer Problemkreis angesprochen, nämlich der der unge- 45 sicherten Vorleistungen und der damit verbundenen Gefahr, dass einem Beteiligten ein wirtschaftlicher Schaden droht.2 Da es sich hier dogmatisch nicht um eine Belehrungspflicht aus § 17 handelt, sondern um eine solche aus sog. „erweiterter Betreuungspflicht“, können nur ansatzweise Grundsätze dargestellt werden. Sie lauten wie folgt: Der Notar ist nicht der wirtschaftliche Berater der Beteiligten, denn die Unparteilichkeit muss ihn davon abhalten. Er hat auch nicht die Leistungsfähigkeit eines Beteiligten aufzuklären3 und ist auch nicht gehalten, die wirtschaftlichen Zwecke des Geschäfts zu prüfen4. Er hat bei sog. ungesicherten Vorleistungen einerseits über die Folgen zu 45a belehren und zum anderen darüber, wie diese zu vermeiden sind5. Das mag prima vista überzeugen, aber die Grenze dazu, dass der Notar grundsätzlich nicht der wirtschaftliche Berater der Beteiligten sein soll, ist damit eigentlich schon überschritten. Für den Notar wird es immer schwieriger zu erkennen, wo sind Hinweise auf die Rechtsfolgen geboten und an welcher Stelle beginnen die wirtschaftlichen Risiken. Das wird auch daran deutlich, dass der Notar Hinweise erteilen muss, wenn er einen 1 BGH DNotZ 1954, 329 (331); DNotZ 1988, 383 (388); vgl. dazu auch Haug, Rz. 474. 2 Vgl. dazu z.B. Suppliet, NotBZ 1999, 175 ff.; Ganter, NotBZ 2000, 277 ff.; Brieske, DNotZ 2001, 478 ff. 3 OLG Zweibrücken DNotZ 1988, 391; KG DNotZ 1987, 55. 4 BGH DNotZ 1991, 759. 5 So jedenfalls OLG Schleswig SchlHA 2006, 80 ff = OLGReport Schleswig 2004, 537 ff; OLG Schleswig SchlHA 2005, 85 f. = OLGReport Schleswig 2004, 390 ff.; OLG Köln RNotZ 2003, 202 ff.; vgl. auch Lerch, WuB VIII C § 17 BeurkG 1.07.

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Grundstückskaufvertrag beurkundet, wonach die zweite Hälfte des Kaufpreises erst 10 Jahre nach Zahlung der ersten Hälfte und dem Besitzübergang auf den Käufer zu zahlen ist und zur Sicherung der zweiten Kaufpreishälfte die Eintragung einer Höchtsbetragssicherungshypothek vorgesehen ist, der im Rang eine für die erste Hälfte dienende Bankgrundschuld vorgeht, so dass möglicherweise der Verkäufer mit der zweiten Rate ausfällt1. Es spielt bei den sog. ungesicherten Vorleistungen auch keine Rolle, ob die Urkunde von ihm entworfen wurde oder durch einen Dritten2. Erst recht unterliegt seine Prüfung einer verschärften Kontrolle durch die Gerichte, wenn der Entwurf von einer Vertragspartei mitgebracht wird. 45b Allerdings muss er eingreifen, wenn er erkennt, dass einem Beteiligten ein Schaden droht (1. Voraussetzung) und dieser sich jener Gefahr aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht bewusst ist (2. Voraussetzung) und schließlich diese Gefahr sich gerade aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes ergibt (3. Voraussetzung)3. Diese von der Rechtsprechung nicht immer so scharf vorgenommene Abgrenzung ergibt sich aus der gesetzesgeschichtlichen Entwicklung zu § 17 BeurkG, in dem zunächst vorgesehen war, dass der Notar auch über die wirtschaftlichen Folgen belehren müsse, was aber bekanntlich später nicht Inhalt des Gesetzes wurde. 45c Keinesfalls ist der Notar von sich gehalten ohne konkrete Anhaltspunkte danach zu fragen, wie der Käufer ein bestimmtes Geschäft zu finanzieren gedenkt. Er begeht jedoch eine Amtspflichtverletzung, wenn er einen Kaufvertrag protokolliert, in dem der Kaufpreis für 10 Jahre gestundet ist, er aber weiß, dass die Parteien außerhalb dieses Vertrags eine schriftliche Vereinbarung geschlossen haben, wonach der Kaufpreis in vier größeren Raten alsbald gezahlt werden soll4. Bei sog. Belastungsvollmachten zwecks Finanzierung eines Kaufpreises für ein Grundstück ist der Notar gehalten zu erfragen, für welchen Zweck und für welche Tilgung des Kaufpreises diese Vollmacht benötigt wird5.

1 So im Fall des OLG Schleswig SchlHA 2006, 80 ff. 2 OLG Celle NdsRpfl. 2004, 314 ff. = MDR 2004, 1328 = OLGReport Celle 2004, 544 ff. 3 Vgl. dazu zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 8. 4 OLG Celle – Not 6/04 – Beschluss vom 13.7.2004 – abrufbar unter juris. 5 So jedenfalls KG KGReport 2005,17 ff.

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Grundsatz

§ 17

Kein Streit besteht zur Frage, inwieweit der Notar über steuerrechtliche 46 Folgen zu belehren hat, soweit ihm dies nicht von Gesetzes wegen auferlegt ist, wie z.B. durch § 13 ErbStDVO, wonach der Notar über den möglichen Anfall von Erbschafts- und Schenkungssteuer hinzuweisen hat und die Dokumentation durch einen Vermerk über die erfolgte Belehrung zu erfolgen hat.1 Der Notar ist kein Steuerberater der Beteiligten2, es sei denn, er wird von 46a den Beteiligten um eine steuerrechtliche Beratung ersucht, oder bietet von sich aus an, das vorgesehene Rechtsgeschäft steuerrechtlich zu prüfen3. Auch hier gibt es wieder Ausnahmen, wenn die konkrete Vertragskonstruktion auf einen Vorschlag des Notars zurückgeht oder der Notar erkennt, dass ein Beteiligter unbewusst den Anfall von Steuern übersehen hat, wie z.B. in dem vom BGH4 entschiedenen Fall, dass Spekulationssteuer anfiel, weil der Verkäufer das Grundstück zu einem niedrigen Preis vor weniger als zwei Jahren erworben hatte. Mit dem Thema „Steuern“ eng zusammen hängt der unbedingt nach § 19 46b zu gebende Hinweis, dass die Eintragung im Grundbuch erst erfolgen kann, wenn eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt. Es gilt jedoch auch der umgekehrte Grundsatz, nämlich der Steuerberater ist seinerseits nicht verpflichtet mit den Beteiligten Fragen zu erörtern, die eindeutig in den Aufklärungsbereich durch den Notar gehören5. Allerdings ist die Haftung des Notars nach § 19 BNotO wieder subsidiär gegenüber dem Steuerberater, der eine Vereinbarung vorbereitend entworfen hat, ohne seinerseits auf damit verbundene Risiken hingewiesen zu haben6. Besondere Erwähnung im Rahmen von Grundstückskaufverträgen ver- 47 dienen Vorschriften, die die Wirksamkeit des Geschäfts in Frage stellen könnten, wie z.B. § 1365 BGB, der den Verkauf eines Grundstücks durch einen Ehepartner von der Einwilligung des anderen abhängig macht, wenn es sich dabei um das Vermögen im Ganzen, bzw. nahezu im Ganzen handelt. Allerdings kommt hier dem Notar zugute, dass er nicht von sich aus aufklären muss, ob der Tatbestand gegeben ist, denn es genügt 1 Vgl. dazu OLG Schleswig MittBayNot 2005, 516 f. m. Anm. Stelzer = SchlHA 2005, 376 f. = OLGReport Schleswig 2005, 45 f. 2 Vgl. zum Verhältnis Notar-Steuerberater Gaup in Festschrift für Spiegelberger S. 1410 ff. 3 Vgl. jetzt sehr ausführlich dazu D. Winkler, Diss. Berlin, S.19 ff. 4 DNotZ 1989, 452. 5 LG Bremen DStr 2009, 1556. 6 OLG Nürnberg Urt. v. 4.2.2009 – 4 U 2181/07, abrufbar unter juris.

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§ 17

Beurkundung von Willenserklärungen

ein Hinweis auf die Vorschrift als solche und dass sie vorliegend zur Anwendung kommen könnte1. 48 Deshalb wird die Vollmacht immer dann der Form entsprechen müssen, die dafür notwendig ist, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts eintreten können2. Deshalb muss der Notar die Vertretungsbefugnis genau abklären, prüfen, mit den Beteiligten etwaige Mängel der Vertretungsbefugnis erörtern und (dies ist eine gesetzlich nicht vorgeschriebene Form) in der notariellen Urkunde kenntlich machen3. Die Notwendigkeit eines entsprechenden Vermerks in der Urkunde entnimmt der BGH im genannten Fall Abs. 2 S. 2. VII. Hinwirkungspflicht/Verbraucherschutz 1. Allgemeines 49 Die Vorschrift des Absatzes 2a ist aufgrund des Änderungsgesetzes vom 31.8.1998 eingefügt und danach bereits einmal geändert worden. Es gab bei der Protokollierung von Verträgen einen Missbrauchstatbestand4, der von einem ganz geringen Teil der Notare in der Weise praktiziert wurde, dass für beide Vertragsbeteiligte Vertreter auftraten, die oftmals Angestellte des Notars waren; in solchen Fällen musste auch bezweifelt werden, ob diese Urkunden überhaupt verlesen worden waren. Die Vorschrift verlangt von dem Notar nichts, was nicht möglich wäre, sondern beinhaltet eigentlich eine Selbstverständlichkeit. 49a Die jetzige Fassung ist in Absatz 2a durch einen 2. Satz ergänzt worden, denn nach der ursprünglichen Formulierung war nur vorgeschrieben, dass der Notar gewährleistet, dass die Pflichten nach Abs. 1 und 2 eingehalten werden, womit nichts anderes als eine Selbstverständlichkeit ausgesprochen wurde. Die Bundesnotarkammer hat in ihren Richtlini1 2 3 4

BGHZ 64, 246. Vgl. Armbrüster, in Armbrüster/Preuß/Renner, § 12 Rz. 6 m.w.N. BGH DNotZ 1989, 43 = NJW 1988, 1206. Vgl. u.a. BayObLG NJW-RR 1993, 1429 = BB 1993, 1168; vgl. auch Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1994, 495; Lerch, ZRP 1998, 348; vgl. zur sog. Entstehungsgeschichte der Vorschrift Schmucker, DNotZ 2002, 510 ff.; Sorge, DNotZ 2002, 593 ff.; Hertel, ZNotP 2002, 286 ff.; Pützhoven, NotBZ 2002, 273 ff.; Bohrer, DNotZ 2002, 579 ff.; Litzenburger, NotBZ 2002, 280 ff.; Litzenburger NotBZ 2006, 180 ff.; Maaß, ZNotP 2004, 216; Philippsen, NotBZ 2003, 137; Jost, ZGS 2002, 346 ff.; Solveen, RNotZ 2002, 318 ff.; Grziwotz, NZG 2002, 2109 ff.; Brambring, FGPrax 2003, 147 ff.; Böhringer, BWNotZ 2003, 6 ff.; Böhr, RNotZ 2003, 277 ff.; Rieger, MittBayNot 2002, 325 ff.

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Grundsatz

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enempfehlungen vom 29.1.19991 in Ziffer II dies zum Anlass genommen, dem Notar Verhaltensregeln an die Hand zu geben; diese Empfehlungen sind von fast allen Notarkammern verbindlich in ihre Richtlinien aufgenommen worden2.Die Vorschrift gibt auch nur dann einen Sinn, wenn sie dahingehend ausgelegt wird, dass die Pflichten der Belehrung durch den Notar auch gegenüber den materiell Beteiligten einzuhalten sind, denn die Belehrungspflichten bestehen wegen des formellen Beteiligtenbegriffs nur gegenüber denjenigen, die vor dem Notar auch erschienen sind. 2. Vertretergeschäfte Die Vorschrift schließt die Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern 50 nicht aus, denn sonst müsste, wie bereits dargelegt, das materielle Recht geändert werden. Sie ist weiterhin anwendbar bei so genannten geschäftserfahrenen Beteiligten und auch bei Personen, die auf ausdrücklichen Wunsch auf eine Teilnahme an der Beurkundungsverhandlung verzichten, nachdem sie der Notar aber darauf hingewiesen hat, dass die Belehrungen nur gegenüber dem formell Beteiligten erfolgen. Dagegen ist die Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern bedenklich, wenn sie auf Veranlassung des anderen Vertragsteils, der möglicherweise noch der wirtschaftlich stärkere ist, zurückgeht. Die Richtlinien der Notarkammern sprechen auch die Fälle der bevoll- 51 mächtigten Vertreter an und dabei insbesondere das Problem, dass, soweit nicht die Vollmacht oder das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft notariell beurkundet worden sind, auch der Notar dabei Zurückhaltung zu üben hat. Soweit Vertrauenspersonen des Bevollmächtigten auftreten, bestehen 51a grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Beurkundung, wenn die Vollmacht notariell beurkundet ist oder die Bevollmächtigung den konkreten Sachverhalt, der beurkundet werden soll, erwähnt und dabei nach Möglichkeit noch der Entwurf einer nicht notariell beurkundeten Vollmacht vom beglaubigenden Notar stammt3. Soweit der Notar die Vollmacht beurkundet, sollte er prüfen, ob ein sach- 51b licher Grund für die Erteilung der Bevollmächtigung vorhanden ist, d.h., der Vollmachtgeber ist aus sachlichen Gründen an der Teilnahme der Be1 Abgedruckt im Anhang II. 2 Vgl. insoweit die Kommentierung in Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 5 ff. 3 So Brambring, ZfIR 2002, 597; Brambring, DNotI-Report 1998, 184; Brambring, FGPrax 1998, 201 (202).

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urkundung verhindert. Es war auch bisher Praxis der Dienstaufsicht, dass die Erteilung von Vollmachten auf Angestellte bestimmten Bedenken unterliegt, es sei denn, sie wird nur für den Vollzug des Geschäfts erteilt oder für die Ergänzung nicht wesentlicher Vertragsbestandteile, z.B. die Richtigstellung von Grund stücks- und Flurstücksbezeichnungen. 51c Es ist deshalb nicht ganz bedenkensfrei, die spätere Auflassung durch Angestellte des Notars erklären zu lassen, Grundpfandrechte zur Finanzierung des Kaufpreises zu bestellen und für den Käufer ein Schuldanerkenntnis mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung abzugeben. Vorzugsweise wird die Bevollmächtigung des Notars erwähnt, durch eine so genannte Eigenurkunde die verfahrensrechtlichen Erklärungen der Beteiligten zu ergänzen und zu ändern. 3. Angebot und Annahme 52 Bei der so genannten systematischen Aufspaltung in Angebot und Annahme gilt, dass dann der Notar gegen seine Pflichten aus § 17 verstößt, wenn das Angebot vom Bauträger oder einem gewerbsmäßigen Immobilienverkäufer abgegeben ist und der belehrungsbedürftige Erwerber die Annahme erklären soll. Ist ein sachlicher Grund für die getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme gegeben, verlangt die Vorschrift, dass das Angebot vom Erwerber erklärt wird, so dass die Belehrungspflichten gegenüber dem so genannten schwächeren Teil eingehalten werden könne. 52a Wesentliche Teile des zu beurkundenden Geschäfts sollten auch weiterhin in der notariellen Niederschrift vorhanden sein und nicht in so genannten Verweisungsurkunden, die dann das Verfahren nach § 13a ermöglichen.Die Bundesnotarkammer hat in ihrem Rundschreiben vom 28.4.20031 sog. Anwendungsempfehlungen verfasst, die natürlich keine Verbindlichkeiten gegenüber dem Notar aussprechen können, sondern allenfalls ein erster Ansatz für eine Kommentierung sein können, auch wenn sie diese nicht ersetzen. 53 Das Problem hat sich daraus entwickelt, dass die Belehrungspflichten immer nur gegenüber den formell Beteiligten bestehen und dies nach § 6 Abs. 2 die vor dem Notar erschienenen Personen sind und damit in vielen Fällen diejenigen, die keine materiell-rechtlichen Auswirkungen zu „befürchten“ brauchen. Daran wird sich und sollte sich auch deshalb nichts ändern, weil in den meisten Fällen, abgesehen von gesetzlich vorgeschrie1 Nr. 20/03 ZNotP 2003, 257, abgedruckt im Anhang II.

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benen Ausnahmen1, mit bevollmächtigten oder auch nicht bevollmächtigten Vertretern protokolliert werden kann. In der Literatur hat sich da rüber hinaus der unschöne Begriff der Lesart entwickelt, was eher „Formulierungshilfen“ sind2. Derartige Hilfen sind aber kein Ersatz für Gesetze, sondern Kommentie- 53a rungsversuche. Die Neufassung will keinen anderen Zweck verfolgen, als das Beurkundungsgesetz beabsichtigt, nämlich „Legitimation durch Verfahren“. Ein bestimmtes Verfahren und seine Beachtung sollen dazu beitragen, die materielle Wahrheit und Gerechtigkeit sicherzustellen und zu gewährleisten. Dennoch kann dem Gesetzgeber nur bescheinigt werden, dass er abermals eine Vorschrift erlassen hat, die ihren Zweck völlig verfehlt hat und eigentlich überflüssig ist3. 4. Verbraucherverträge Nach Abs. 2a S. 2 gilt dieser bei Verbraucherverträgen, wodurch auf § 310 54 Abs. 3 BGB Bezug genommen wird und damit auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Das Gesetz definiert in § 13 BGB den Begriff des Verbrauchers als eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann und in § 14 BGB den des Unternehmens als eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsgeschäftliche Personengesellschaft, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Daher sind Verträge von Abs. 2a S. 2 nicht erfasst, an denen auf beiden 54a Seiten Unternehmer beteiligt sind4. Anders in den Fällen, in denen sich ein Verbraucher durch einen Unternehmer vertreten lässt. Es kommt also stets auf die materiellrechtlich Beteiligten an. Die Vorschrift gilt nur für Verträge, also wechselseitige Willenserklärungen und nicht für andere Amtshandlungen, wie z.B. Unterschriftsbeglaubigungen5.

1 Vgl. die Aufzählung bei Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 25; wegen weiterer Einzelheiten zur Ausnahme von der Frist vgl. Armbrüster, ZNotP 2009, 54 ff. 2 So Brambring, DNotl-Report 1998, 184; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 31; vgl. dazu auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 146. 3 So zutreffend Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 7. 4 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 171; Brambring, ZflR 2002, 598 (599). 5 Brambring, ZflR 2002, 597 (598).

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5. Vertragstypen 55 Die Vorschrift ist nicht nur auf schuldrechtliche Vereinbarungen anwendbar, sondern gilt auch für sachen-, gesellschafts-, familienrechtliche und erbrechtliche Verträge1. Die Bestellung von Grundpfandrechten ist deshalb in der Regel ebenfalls ein von dieser Vorschrift erfasster Vertrag2. Diese Beispiele verdeutlichen umso mehr, dass die Vorschrift des § 17 Abs. 2a völlig missglückt ist und von wenig dogmatischer Klarheit durchdacht ist3. Dieses mehr dogmatische Problem dürfte aber kaum praktische Auswirkungen haben, weil zum einen im Gesellschaftsrecht kaum Verbraucher beteiligt sind und andererseits gerade im Erb- und Familienrecht viele Verträge nicht mit Bevollmächtigten geschlossen werden können4. 56 Dem Notar obliegt als weitere Amtspflicht, auf dieses Ergebnis „hinzuwirken“. Dabei handelt es sich um eine vorgelagerte Amtspflicht, weil sie zeitlich vor der Beurkundung liegt5. Sie beinhaltet mehr als einen Hinweis durch den Notar mit der Folge, dass der Notar geeignete Vorkehrungen in der Weise treffen muss, dass (a) der Verbraucher einen Entwurf erhält und (b) dieser sich zwei Wochen Zeit lässt, um dann seine Bereitschaft zur Beurkundung zu erklären. Dabei bedeutet „Hinwirken“ keine Garantie für den Erfolg6, es können den Notar aber disziplinarische Folgen treffen, wenn er in dieser Hinsicht überhaupt nichts unternommen hat. 57 Die Qualifizierung als reine Hinweispflicht ist nicht nachvollziehbar7, denn ansonsten hätte es wirklich nicht der Kodifizierung bedurft, und die Richtlinien der Notarkammern hätten sich des Problems auch nicht so 1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 171; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 95; unklar bei Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 18, wo einerseits Verträge des Erb- und Familienrechts von § 17 Abs. 2a auch erfasst sein sollen, andererseits gemäß II Rz. 22 Verträge des Gesellschaftsrechts, des Erbund Familienrechts und auch die Bestellung von Grundpfandrechten von § 17 Abs. 2a nicht erfasst sein sollen. 2 So offenbar auch Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Rz. 227. 3 Vgl. dazu auch Hertel, ZNotP 2002, 289; Sorge, DNotZ 2002, 604; Bohrer, DNotZ 2002, 590. 4 So zutreffend Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, Rz. 171. 5 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 103, der zu Recht den Charakter als Amtspflicht in Zweifel zieht, weil sie außerhalb der Beurkundung geschaffen wurde. 6 So auch Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 106. 7 So aber Litzenburger, NotBZ 2002, 280; etwas anders jetzt Litzenburger, NotBZ 2006, 180 (188).

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ausführlich angenommen. Da es sich insoweit um Amtspflichten handelt, entscheidet allein der Notar über seinen Pflichtenkatalog und die Vorgaben stehen nicht zur Disposition der Beteiligten1. Es empfiehlt sich für den Notar, die Einhaltung dieser ihm obliegenden 57a Pflichten irgendwie zu dokumentieren, was aber nicht unbedingt erforderlich, dennoch aus Gründen der Beweisbarkeit empfehlenswert ist. Die Grundzüge dieser von dem Notar zu beachtenden Amtspflicht sollten in der Urkunde selbst, Einzelheiten in Nebenakten dokumentiert werden2. Auch wenn die Pflichten des Notars nicht dispositives Recht sind, kann er selbst unter Darlegung nachvollziehbarer Gründe von der Einhaltung dieser Pflichten absehen, muss aber die Beteiligten über seine getroffene Entscheidung unterrichten, damit auch die Dienstaufsicht zumindest korrigierend für die Zukunft eingreifen kann. Verstöße gegen die Pflichten aus der Vorschrift haben auf die Wirksamkeit der Urkunde selbstverständlich keine negativen Auswirkungen; ebenso wenig können darauf Amtshaftungsansprüche gestützt werden3. 6. Hinwirkungspflicht Bevor das Gesetz Vorgaben für das Verfahren zu machen versucht, wird 58 dem Notar eine Hinwirkungspflicht abverlangt. Damit verbleibt dem Notar ein aus sachlichen Gründen abzuleitendes Ermessen, und die Hinwirkung bedeutet weder ein bloßer Hinweis auf seine Pflichten4 noch eine Amtspflicht, die keine Ausnahmen mehr zuließe. Ein solches Ermessen muss dem Notar verbleiben. Eine negative Kritik an diesem Gesetzbegriff ist völlig unbegründet5, denn es kommt damit nur zum Ausdruck, dass der Notar auf die Einhaltung jenes Verfahrens zu achten hat. Hier könnte genauso gut der Begriff der „Sicherstellung“ angebracht sein. Der Notar kann von dem strengen Verfahren der persönlichen Anwesen- 58a heit absehen, wenn sachliche, d.h. objektiv nachvollziehbare Gründe dafür vorliegen, so zu verfahren6. In diesem Sinne bedeutet die Verwendung des Begriffs „soll“ ausnahmsweise ein Ermessen und keine Mussvor1 So völlig zutreffend Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 199; a.A. Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (283). 2 Vgl. auch insoweit Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 200–202 mit Formulierungsvorschlägen. 3 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 203, 204; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 189. 4 So aber offenbar Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (281). 5 So aber wohl Brambring zitiert bei Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 104 Fn. 6. 6 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 30.

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schrift, wie es ansonsten im Beurkundungsrecht erforderlich ist. Dies hat zur Folge, dass der Notar kein Ermessen hat, aber ein Verstoß nicht zwingend zur Unwirksamkeit des Vorgangs führt, sondern disziplinarrechtliche Folgen auslöst. 7. Vertrauensperson 59 Der Verbraucher und damit der belehrungsbedürftige Teil soll die Erklärungen bei dem Notar entweder persönlich abgeben oder durch eine Vertrauensperson abgeben lassen, womit der Gesetzgeber die Interpretation abermals dem Notar sowie letztendlich den Gerichten überlässt1. 59a Das Spannungsverhältnis zwischen dem materiellen Recht, nach dem fast alle Erklärungen auch durch Vertreter abgegeben werden können und dem formellen Recht in Gestalt des Beurkundungsverfahrens, nach dem Erklärungen allein durch den Betroffenen aufgenommen werden, wird damit keineswegs einer Lösung nähergeführt, sondern abermals den Interpretatoren überlassen. Der Gesetzgeber konnte aber nur diese Lösung wählen, weil er ansonsten mit dem materiellen Vertretungsrecht in Konflikt geraten wäre. 59b Vertrauenspersonen sind mit Sicherheit nicht solche, die eigentlich mehr die Interessen der anderen Vertragspartei vertreten2. Die gegenteilige Ansicht, die als Vertrauenspersonen auch solche zulässt, die Angestellte des Notars sind3, ist nur grundsätzlich abzulehnen4. Der Notar muss sich deshalb vor der Beurkundung über die Identität dieser Vertrauensperson Gewissheit verschaffen und kann nicht ohne weiteres mit der Beurkundung beginnen. Etwas anderes in dem Sinne, dass der Beteiligte auch eine 1 In diesem Sinne auch Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 31. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 176; Hertel, ZNotP 2002, 286 (288); Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 116; Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 32. 3 So aber Maaß, ZNotP 2002, 455 (457). 4 So zu Recht OLG Schleswig ZNotP 2007, 430 = SchlHA 2007, 627 = DNotZ 2008, 151 ff. MittBayNot 2008, 149 ff. = RNotZ 2007, 622 m. kritischer Anm. Litzenburger, der dem Senat unverständlicherweise eine erschreckende Unkenntnis hinsichtlich der Amtspflichten vorhält, was unlogisch ist, denn es kommt nicht auf die Arbeitsweise eines Notars an, sondern auf die „Anordnungen“ des Gesetzgebers; Kritk an Litzenburger auch bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 177a Fn. 444; demgegenüber wird die Entscheidung des OLG Schleswig im Ergebnis begrüßt von M. Zimmer, ZNotP 2007, 407 ff.; so auch Böttcher, BWNotZ 2003, 49 (52), der ansonsten sehr ausführlich weitere Detailfragen zu § 17 Abs.2a erörtert; vgl. auch Schulz, BWNotZ 2009, 73 ff.

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Notarangestellte als seine Vertrauensperson bezeichnet, ist durchaus möglich und durch einfaches Nachfragen zu ergründen. Andererseits bedeutet es nicht, dass der Notar sich erst durch intensives 59c Nachfragen vergewissern müsste, ob genügend Sachkunde vorhanden ist und diese Vertrauensperson mit allen Einzelheiten des Vertrags vertraut ist, was u.U. mehr Zeitaufwand erforderte, als der eigentliche Beurkundungsvorgang. Kann er keine Feststellungen in der Hinsicht treffen, dass die Vertrauensperson seine eigene Angestellte oder mehr dem Bereich des anderen Vertragsteils zuzuordnen ist, hat er seiner Amtspflicht Genüge geleistet. Andererseits muss der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn nach seiner Überzeugungsbildung keine Vertrauensperson aufgetreten ist1. Schriftliche Bestätigungen des Verbrauchers können eine Entscheidungshilfe darstellen. Der Begriff der „Vertrauensperson“ kann nur anhand von Fallbeispielen 60 näher eingegrenzt werden2.Der gesetzliche Vertreter ist ohne Zweifel zu jenem Personenkreis dazuzuzählen, obwohl es sich bei seiner Stellung gar nicht um eine Vertrauensperson handeln kann, da er für den Vertretenen steht und ihm überhaupt erst die Fähigkeit verleiht, im Rechtsverkehr verbindliche Erklärungen abzugeben.Familienangehörige, insbesondere die in § 3 Abs. 1 Nr. 2–3 genannten Personen, zählen ebenfalls zu diesem Personenkreis, es sei denn, dem Notar sind, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, gegenteilige Erkenntnisse bekannt. In der Literatur wird hierzu die sog. Lagertheorie vertreten3, die in dieser Form nicht nachvollziehbar ist, denn es kann eben gerade nicht von vornherein ohne jegliche Nachprüfung behauptet werden, die Notarangestellte stehe grundsätzlich im „Lager“ des Notars, was z.B. ohne Bedeutung wäre, denn der Notar ist nur Urkundsperson und am Rechtsgeschäft als solchem überhaupt nicht beteiligt. An diesem Beispiel wird abermals deutlich, wie vorschnell dogmatische Schlussfolgerungen gezogen werden, die in sich unschlüssig sind. Soweit eine rechtsgeschäftliche Vertretung gegeben ist, wie bei Rechts- 60a anwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, dürften ebenfalls keine Zweifel an der Vertrauensstellung bestehen; soweit ein anderer Personen1 So auch Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 117. 2 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 118. 3 Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 116; Blaeschke, RNotZ 2005, 330 (344); Schmucker, ZNotP 2003, 243 f.; Solveen, RNotZ 2002, 318 (321); a.A. Grigas, BWNotZ 2003, 104 (106); Helms, ZNotP 2005, 13 (16); Litzenburger, RNotZ 2007, 625 (626); Maaß, ZNotP 2002, 455 (457); Maaß ZNotP 2004, 216 ff.; noch Vorauflage Lerch, BeurkG, § 17 Rz. 60.

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kreis in Erscheinung tritt, dürfte in der Regel ihre Vertrauensstellung entfallen, insbesondere dann, wenn sie nach der Typizität des Vertrags auch eigene wirtschaftliche Interessen vertreten. Bei sonstigen Personen wird und muss sich der Notar ein eigenes Urteil aufgrund von nachvollziehbaren Fakten bilden und sollte das Ergebnis seiner Nachforschungen auch eingangs der Urkunde festhalten. Mitarbeiter des Notars, wie Angestellte oder sonstige, frei beruflich für ihn Tätige, scheiden ebenso aus wie der mit dem Notar assoziierte Rechtsanwalt, selbst wenn dieser Notar ist. 60b Er hat einfach nicht die innere Unabhängigkeit und wird im Zweifel die vom Notar vorgeschlagene Vorgehensweise billigen, auch wenn Letzterer als Amtsperson unabhängig ist und auch nicht den Weisungen des anderen Vertragspartners unterworfen ist1. Die Bevollmächtigung von Rechtsanwälten, die mit dem Notar zusammenarbeiten, scheitert nach dem Gesetz bereits an § 3 Abs. 1 Nr. 4, auch wenn neuerdings einige Justizverwaltungen etwaige Verstöße nicht mehr ahnden werden2. Hierbei handelt es sich nicht mehr um eine Auslegung, sondern um eine unzulässige Korrektur im Verwaltungswege3. 8. Vorabinformationen 61 Nach Abs. 2a Nr. 2 muss der Notar darüber hinaus hinwirken, dass der Verbraucher eine ausreichende Information vorab erhält, was in der Regel dadurch geschieht, dass der Notar ihm einen Entwurf von der Beurkundung zur Verfügung stellt. Das Gesetz hat damit eine Regelung getroffen, die die meisten Notare schon immer gehandhabt hatten, so dass hier keine unüberwindbaren Hindernisse vorhanden sind. 61a Damit wird an den Verbraucher aber auch oftmals ein Ansinnen gestellt, dem er intellektuell gar nicht gewachsen ist, denn in der Regel sind juristisch abgefasste Vertragstexte für den Laien kaum verständlich, was sie aber nicht schlechter, sondern eher besser macht. Das Gesetz will damit auch hier einen Anteil zum Verbraucherschutzgedanken leisten und vor 1 A.A. nur Maaß, ZNotP 2002, 455 (457); Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (282); Litzenburger in Bamberger/Roth, § 17 BeurkG, Rz. 17; im letzten Fall ohne jegliche Begründung; wohl bejahend in dem Sinne, dass Mitarbeiter als Bevollmächtigte auftreten können auch Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 32; vgl. auch Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, Rz. 293. 2 Vgl. dazu Maaß, ZNotP 2004, 91 ff. und weiterhin die Bedenken bei Lerch, ZNotP 2004, 54. 3 Vgl. dazu Lerch, ZNotP 2004, 54 (55).

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übereilten Entscheidungen schützen1. Der Verbraucher soll Gelegenheit erhalten, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen, was in der Regel dann erfüllt ist, wenn der „beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts“ übersandt wird. Hier ist bereits Streit darüber entstanden, welche Mindestanforderungen bestehen, um dieses Merkmal zu erfüllen, oder ob der gesamte Text der Urkunde vorab übersandt werden muss. Sollte Letzteres gemeint sein2, was absolut abzulehnen ist, könnte der 61b Verbraucher jede beabsichtigte Beurkundung obsolet machen, weil es in notariellen Urkunden immer Punkte geben wird, die erst im Lauf der Protokollierung eingesetzt werden können oder über die die Parteien noch einmal kurz vor der Protokollierung verhandeln. Würde hier abermals auch die Bedenkzeit von 2 Wochen zu laufen beginnen, könnte jede Beurkundung „zur Farce“ werden, weil der Verbraucher immer wieder einen Anspruch auf eine neue Bedenkzeit hätte. Deshalb müssen, um die Vorschrift überhaupt praktikabel zu machen, nur die wesentlichen Punkte der Beurkundung in Gestalt der vorgesehenen Beurkundung – und dies nicht nur in einem Begleitschreiben – erwähnt werden, damit sich der Verbraucher darauf einstellen kann3. 9. Frist Gleiches gilt für die sog. 2-Wochen-Frist, die keine gesetzlich vorgeschrie- 62 bene Mindestfrist ist, aber auch keine Höchstfrist mit der Folge darstellt, dass Vertragsverhandlungen als gescheitert anzusehen wären, wenn sich der Verbraucher nicht innerhalb von zwei Wochen wieder meldet. Es kann und wird Fälle geben, in denen aus sachlichen Gründen die Unterschreitung dieser Frist gerechtfertigt ist, aber andererseits auch solche, in denen sie nicht ausreicht, wenn z.B. eine längere Feiertagszeit dazwischen liegt oder urlaubsbedingte Abwesenheit anzunehmen ist. Beurkundungsrecht ist zwar kein dispositives Recht, aber gerade hier wäre das starre Festhalten am Wortlaut des Gesetzes entgegen seiner Intention. Steht z.B. ein Verbraucher kurz vor der Abreise ins Ausland und dauert 62a seine Abwesenheit erwartungsgemäß längere Zeit, genügt der Notar den 1 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 149; Armbrüster, in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 17 Rz. 184. 2 So offenbar Litzenburger, NotBZ 2002, 280 (283); anders jetzt Litzenburger, NotBZ 2006, 180 (185). 3 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 183; Hertel, ZNotP 2002, 286 (289); Rieger, MittBayNot 2002, 325 (332); Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 154, 167.

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gesetzlichen Anforderungen, wenn er vor Ablauf von zwei Wochen protokolliert und schriftlich irgendwie festgehalten ist, dass auf Wunsch des Beteiligten (Verbraucher) eine Beurkundung zu einem früheren Zeitpunkt stattfindet. Der Notar ist hier auf seine Funktion des „Überwachens“ beschränkt und soll gleichsam einem Richter für ein ordnungsgemäßes Verfahren Sorge tragen1. 62b Auch diese Frist könnte von jedem Verbraucher insofern unterlaufen werden, als dieser fortlaufend mit Änderungswünschen kommen könnte mit der Folge, dass eine Beurkundung praktisch nie stattfinden könnte. Eine solche Handhabung hat mit dem Beurkundungsvorgang nichts mehr gemein, sondern ist ein Problem der zuvor stattgefundenen Vertragsverhandlungen. Deshalb ist die Vorschrift großzügig auszulegen2. Die Notarkammern haben in ihren Richtlinien aufgrund der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer vom 29.1.19993 eine nähere Ausformulierung vorgenommen, wobei wegen der diesbezüglichen Einzelheiten auf die einschlägige Kommentierung4 verwiesen werden muss. 10. Systematische Verfahrensweisen 63 Der Notar soll nicht systematisch beurkunden, wobei völlig offen geblieben ist, was damit gemeint ist; also nicht mit vollmachtlosen Vertretern. Der Begriff der Systematik wird dadurch nicht definiert, dass zwei weitere, ebenfalls konturlose Begriffe eingeführt werden, nämlich die Planmäßigkeit und die Missbräuchlichkeit5. Des Weiteren soll auch bei bevollmächtigten Vertretern sichergestellt sein, dass der Vollmachtgeber zuvor über den Inhalt belehrt werden konnte. In der Praxis ist die Frage relevant, inwieweit die Bestellung von Grundschulden noch unter den „Vollzug“ eines Rechtsgeschäfts zu subsumieren ist, wovon die Richtlinien der Notarkammern Frankfurt a.M. und Baden-Württemberg Gebrauch gemacht haben. Eine solche Regelung durch zwei Notarkammern ist dogmatisch sehr angreifbar, denn es stellt sich die Frage, ob Notarkammern dies in Ergänzung der Richtlinienempfehlungen einfach regulieren 1 So ähnlich in der Formulierung auch Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 153; in diesem Sinne jetzt auch KG NotBZ 2009, 68 = DNotZ 2009, 47 ff. = vgl. dazu auch Armbrüster, NotBZ 2009, 54; Grziwotz, ZfIR 2009, 627 ff. 2 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 186; in diesem Sinne auch Krüger/Hertel, Rz. 284. 3 Abdruck im Anhang II. 4 Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 5 ff. 5 So z.B. ausdrücklich Ziffer II, 1 a.E. der Richtlinien der Notarkammer Frankfurt a.M.; vgl. dazu Weingärtner/Wöstmann, II Rz. 57.

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dürfen. Deshalb wird die Bestellung von Grundschulden durch Mitarbeiter des Notars grundsätzlich nicht für zulässig erachtet1. Dies ist nicht unproblematisch, denn auch hier werden Teile des Beur- 63a kundungsverfahrens, was nun einmal die Belehrung ist, ausgelagert und zeitlich vor die Beurkundung gestellt2. Damit findet dann auch keine Belehrung mehr anlässlich eines persönlichen Gesprächs zwischen dem Beteiligten und dem Notar statt, sondern die „Belehrung“ spiegelt sich in schriftlicher Korrespondenz wider. Es ist auch völlig offen, wie notfalls das eingehaltene Verfahren dokumentiert und ggf. bewiesen werden kann. Des Weiteren soll der Notar die systematische Beurkundung mit seinen Mitarbeitern als Vertreter unterlassen, es sei denn, es handele sich um Vollzugsgeschäfte3, wozu mit Sicherheit bei Grundstückskaufverträgen nicht die Bestellung der Grundschulden gehört und auch nicht die Auflassung4. Eine andere Frage ist, ob der Notar anlässlich der Protokollierung des Grundgeschäfts bereits über den wesentlichen Inhalt der Grundschuldbestellung belehrt, zumal diese nur deshalb der notariellen Beurkundung bedarf, weil damit eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung verbunden ist5.

1 So jedenfalls Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 157; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 55; Bedenken in dieser Richtung auch bei Brambring, NJW 2000, 3769; Eue, ZNotP 1999, 147; Jost, ZGS 2002, 348; a.A. Maaß, ZNotP 1999, 69; Maaß ZNotP 1999, 224; Maaß ZNotP 2002, 460; ebenso Schulz, BWNotZ 2009, 73 ff. 2 Vgl. Formulierungsvorschläge bei Brambring, DNotl-Report 1998, 186 und Winkler, MittBayNot 1999, 1 und ausführlich dargestellt bei Weingärtner/ Wöstmann, II Rz. 66. 3 Vgl. dazu Reetz, NotBZ 2009, 353 ff. 4 A.A. auch hier wieder Richtlinien der Notarkammer Frankfurt a.M. Ziffer II, 1 a.E.; ebenso Litzenburger, NotBZ 2006, 180 (187). 5 Vgl. insoweit die Empfehlungen bei Maaß, ZNotP 1999, 69 (74), wo generell auch Einzelheiten zu § 17 Abs. 2a erörtert werden; Probleme zu § 17 Abs. 2a werden auch erörtert bei Böhr, RNotZ 2003, 291; Böhringer, BWNotZ 2003, 6; Bohrer, DNotZ 2002, 579; Brambring, FGPrax 1998, 201; Brambring, ZflR 2002, 579; Brambring, ZNotP 2003, 43; Eue, ZNotP 1999, 146; Hertel, ZNotP 2002, 286; Jost, ZGS 2002, 346; Kanzleiter, DNotZ 1999, 292; Litzenburger, NotBZ 2002, 280; Litzenburger, NotBZ 2006, 180 ff.; Maaß, ZNotP 1999, 69; Maaß, ZNotP 1999, 146; Maaß, ZNotP 1999, 224; Maaß, ZNotP 2002, 455; Mohnhaupt, NotBZ 2002, 248; Philippsen, RNotZ 2003, 137; Pützhofen, NotBZ 2002, 273; Rieger, MittBayNot 2002, 235; Schmucker, DNotZ 2002, 510; Solveen, RNotZ 2002, 218; Sorge, DNotZ 2002, 593; Winkler, Festschrift für Geimer, S. 1509; vgl. auch Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Rz. 277.

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§ 17

Beurkundung von Willenserklärungen

VIII. Ausländisches Recht 64 Der Notar braucht sich über ausländisches Recht nicht zu informieren (Abs. 3). Er muss lediglich prüfen, ob über die Vorschriften des internationalen Privatrechts die Regeln des ausländischen Rechts zur Anwendung gelangen können. In einem solchen Fall hat er die Beteiligten darauf hinzuweisen und dies in der Urkunde zu vermerken (Abs. 3 S. 1). Wollen die Beteiligten Gewissheit haben, wird der Notar ihnen anheimstellen, ein Gutachten über das ausländische Recht einzuholen. Die Tatsache allein, dass ein Beteiligter eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzt, lässt noch nicht den Schluss zu, dass die Beteiligten auch jenes ausländische Recht wollten1. Der Notar muss aber darauf hinweisen, dass ihm ein möglicherweise anwendbares ausländisches Recht nicht bekannt ist2. 65 Danach soll der Notar belehren und einen entsprechenden Vermerk niederlegen, wenn ausländisches Recht zur Anwendung kommt oder entsprechende Zweifel bestehen, dass ausländisches Recht zur Anwendung gelangt. Diese Fälle dürften in der Praxis angesichts der zunehmenden Internationalisierung eine zunehmende Rolle spielen, was gerade für das Deutsche Notarinstitut in Würzburg Anlass war und ist, sog. Rechtsgutachten zum ausländischen Recht abzugeben. Nach der einschlägigen Rechtsprechung des BGH3 bestehen schon dann Zweifel, wenn objektiv ein Anlass gegeben ist, an die Berührung mit Auslandsrecht zu denken. Der Notar ist nach Abs. 3 S. 2 nicht zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnung verpflichtet; inhaltlich handelt es sich dabei nicht nur um eine Norm zur Beschränkung der Haftung, sondern zur sog. Einschränkung der Amtspflicht4. Sollte der Notar dennoch über ausländisches Recht belehren, trifft ihn auch die volle Haftung für falsche Angaben; auf keinen Fall sollte er belehren, aber dennoch in die Urkunde aufnehmen, es handele sich um eine unverbindliche Auskunft. 66 Demgegenüber ist der Notar grundsätzlich von der Haftpflicht befreit, wenn er von kompetenter Seite ein Rechtsgutachten zum ausländischen Recht einholt5. Zum sog. ausländischen Recht gehören nicht das IPR6, das EU-Recht und die die Bundesrepublik Deutschland bindenden Staatsverträge. Insbesondere beim IPR gilt die Regel, dass der Notar die im deut1 2 3 4 5 6

OLG Schleswig, SchlHA 2000, 222. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1147. DNotZ 1963, 315. So zutreffend Haug, Rz. 497. BGH NJW 1972, 1044. Vgl. dazu im Einzelnen Fetsch, RNotZ 2007, 456 ff.

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Grundsatz

§ 17

schen IPR zuzuordnende Norm nennen muss, allerdings braucht er die ausländische Kollisionsnorm nicht zu kennen. Deshalb sollte der sog. Belehrungsvermerk auch zum Inhalt haben, dass 66a dem Notar die (ausländische) Rückverweisungsnorm nicht bekannt ist1. Auf eine an dieser Stelle interessierende Besonderheit ist insofern hinzuweisen, als für Ehen, die vor dem 3.10.1989 in der früheren DDR geschlossen wurden, Art. 15 EGBGB mit der Folge gilt, dass für das Ehegüterrecht das Recht desjenigen Staates gilt, dem die Ehegatten bei der Eheschließung gemeinsam angehörten, hilfsweise ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, hilfsweise nach dem Recht des Staates, dem sie sich am engsten verbunden fühlten2. IX. Belehrungsvermerke Das BeurkG schreibt nur in wenigen Fällen (Abs. 2) vor, dass der Notar 67 einen Vermerk über die stattgefundene Belehrung aufzunehmen hat. Die Auswirkungen eines fehlenden Vermerks zeigen sich bei der Beweis- 68 lage in einem späteren Prozess. Fehlt ein vorgeschriebener Vermerk, muss der Notar beweisen, dass dennoch belehrt wurde; verlangt das Gesetz keinen Vermerk, muss der Anspruchsteller beweisen, dass nicht belehrt wurde. Dennoch ist dem Notar dringend zu raten, in jedem Fall einen Belehrungsvermerk aufzunehmen, um in einer besseren Beweisposition zu sein3. Allerdings darf aus einem fehlenden Vermerk nicht geschlossen werden, dass eine Belehrung nicht stattfand4. X. Rechtsfolgen Ein Verstoß gegen § 17 berührt die Wirksamkeit des beurkundeten 69 Rechtsgeschäfts nicht, ist allerdings die wesentliche Ursache für gegen den Notar gerichtete Ansprüche wegen der Verletzung einer Amtspflicht (§ 19 BNotO). Deshalb kann nur dringend zur Einhaltung der Vorschrift geraten werden.

1 So Haug, Rz. 501. 2 Vgl. Schotten/ Schmellenkamp, Rz. 194 ff. 3 Vgl. dazu Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 138; Brambring, DNotZ 1990, 103, der ansonsten den Vermerken kritisch gegenübersteht. 4 BGH Rpfleger 1974, 60; Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 25; Reithmann/Albrecht, Rz. 168.

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§ 18

Beurkundung von Willenserklärungen

Genehmigungserfordernisse

18

Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. I. Regelungsgehalt 1 Die Vorschrift steht nicht nur systematisch im Anschluss an § 17, sondern ist auch eine Folge der sich daraus ergebenden Belehrungspflicht. Der Notar hat stets zu prüfen, ob für das beurkundete Geschäft eine Genehmigung oder Bestätigung einzuholen ist. Er darf sich keinesfalls auf den pauschalen Hinweis beschränken, dass möglicherweise eine gerichtliche oder behördliche Genehmigung einzuholen ist und muss in der Urkunde auch festhalten, dass er die Beteiligten auf die konkrete Genehmigung hingewiesen hat1. Dies bedeutet, dass die jeweilige in Betracht kommende Genehmigung inhaltlich im Beurkundungsvorgang zu bezeichnen ist. Er hat darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass bis zur Genehmigung das Geschäft unwirksam ist. Eine unterlassene Belehrung oder ein nicht erfolgter Vermerk berühren nicht die Wirksamkeit der Beurkundung2. 1a Hinweise auf die Notwendigkeit einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung sind durch den Notar auch dann zu leisten, wenn einem Urkundsbeteiligten die erforderliche Genehmigung bekannt ist3. Dabei kann sich der Notar allerdings darauf verlassen, dass die zuständige Behörde die Genehmigung erteilt; es kann ihm später nicht der Vorwurf gemacht werden, es habe die unzuständige Behörde entschieden4. II. Genehmigungstatbestände 2 Es kommen dabei folgende Genehmigungen in Betracht, wobei die Aufzählung nicht abschließend ist5: 1 BGH NJW 1993, 648 = VersR 1993, 1358 = MDR 1993, 693; OLG Frankfurt a.M. OLGReport 2004, 35; sowie Blaeschke, Rz. 776. 2 Winkler, BeurkG, § 18 Rz. 47. 3 OLG Frankfurt OLGReport 2004, 35 ff.; der BGH hat die Revision dagegen nicht angenommen, Beschl. vom 26.6.2003 – III ZR 17/03. 4 LG Traunstein MittBayNot 1982, 140 f. 5 Vgl. insoweit die ausführliche Kommentierung bei Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 18 Rz. 7 ff. sowie Blaeschke, Rz. 976 ff.

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Genehmigungserfordernisse

§ 18

Ausländer bedürfen für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grund- 3 stücks keiner Genehmigung, obwohl diese nach §§ 62, 23 AWG vom 28.4.19611 und Art. 86, 88 EGBGB eingeführt werden könnte. Hier bestehen aber allenfalls landesrechtliche Vorbehalte, wie in Bayern2, Berlin, Nordrhein-Westfalen, im Saarland3 und Schleswig-Holstein. Nach Einleitung eines Enteignungsverfahrens müssen bestimmte 4 Rechtsgeschäfte genehmigt werden (vgl. § 109 BauGB). Bei Grundstücken im Flurbereinigungsgebiet ist das Erfordernis der Ge- 5 nehmigung nach § 17 FlurbG zu beachten. Gemeinden bedürfen nach den jeweiligen Landesgesetzen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wenn sie ein Grundstück veräußern. Nach dem Grundstücksverkehrsgesetz vom 28.7.1961 (GrdstVG) ist die 6 Veräußerung land- oder forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke von einer Genehmigung abhängig, wobei einige Bundesländer von der Möglichkeit des § 2 Abs. 3 GrdstVG Gebrauch gemacht haben und danach kleinere Flächen genehmigungsfrei sind4. Nach der HöfeO vom 29.3.19765 kommen ebenfalls bei bestimmten Tat- 7 beständen Genehmigungen in Betracht6. Eine Genehmigung ist bei Kapitalanlagegesellschaften einzuholen, wenn zum Sondervermögen gehörende Grundstücke veräußert werden (§ 31 KAGG). Seit dem 1.7.1987 gilt für das frühere BBauG und StBauFG einheitlich nur 8 noch das BauGB, das verschiedene Genehmigungen vorschreibt: – Teilungsgenehmigung nach § 19 BauGB, die aber bei Genehmigungen nach § 51 BauGB (Verfügungs- und Veränderungssperre) nicht erforderlich ist7; – Umlegungsverfahren lösen dann eine Genehmigung aus, wenn ein davon betroffenes Grundstück veräußert werden soll (vgl. § 51 BauGB), wobei jede rechtsgeschäftliche Verfügung genehmigungsbedürftig ist.

1 2 3 4

BGBl. I S. 481. Art. 10 AGBGB. Art. 6, 7 preuß. AGBGB; Auflistung nach Winkler, BeurkG, § 18 Rz. 37. Vgl. auch hier zu den Einzelheiten Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 21 ff. 5 BGBl. I 1976 S. 1933. 6 Vgl. auch dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 35. 7 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 31.

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§ 18

Beurkundung von Willenserklärungen

9 Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs im Zusammenhang mit einer Scheidung bedarf der Genehmigung des Familiengerichts (§ 1587o Abs. 2 BGB). 10 Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen dürften in der Praxis die größte Rolle spielen (§§ 1821, 1822 (1643) BGB), das sind im Wesentlichen: – Rechtsgeschäfte der Eltern für das Kind; – Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses und Verzicht auf den Pflichtteil; – Verträge über den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks durch die Eltern; – unwiderrufliche Grundstücksvollmachten; – Gesellschaftsverträge, die auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet sind. 11 Wertsicherungsklauseln – bedurften nach früherer Rechtslage der Genehmigung der Deutschen Bundesbank nach § 3 Abs. 2 WährG vom 20.6.19481, was heute durch das am 14.9.2007 in Kraft getretene Preisklauselgesetz2 weitgehend abgeschafft ist3. 12 Dem Notar obliegen insbesondere folgende Hinweise auf erforderliche Genehmigungen4: – Gerichtliche Genehmigungen nach §§ 1821, 1822 (1908)i, 1643, 1615e, 1484, 1491 (1829), 1962, 1821 (1822), 1587o BGB; – Behördliche Genehmigungen nach §§ 19, 51, 109 BauGB; – Genehmigungen nach dem Grundstücksverkehrsgesetz für land- und forstwirtschaftliche Grundstücke5; – Genehmigungen nach den Bauordnungen der Länder; – Genehmigungen für den Erwerb eines im Inland gelegenen Grundstücks durch einen Ausländer besteht nach dem Außenwirtschaftsgesetz nicht;

1 Vgl. auch dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 91. 2 BGBl. I S. 2246. 3 Vgl. dazu die Einzelheiten bei Reul, MittBayNot 2007, 445 ff. 4 Vgl. zur Besonderheit in den neuen Bundesländern Böhringer, BWNotZ 1996, 49; ausführlich dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 7 ff. 5 Ausführlich dazu Winkler, BeurkG, § 18 Rz. 13 ff.

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Genehmigungserfordernisse

§ 18

– Genehmigung nach § 14 HeimG für Schenkungen des Heimbewohners an den Heimträger1; – Genehmigungen nach den Landesforstgesetzen, sofern Waldgrundstücke betroffen sind; – Genehmigungen nach den Denkmalschutzgesetzen der Länder; – Genehmigungen nach den Grenzbereinigungsgesetzen während eines laufenden Grenzbereinigungsverfahrens; – Genehmigungen nach § 23 Bundesberggesetz bei Veräußerung von Bergwerkseigentum; – Genehmigungen bei Kapitalabfindungen (§ 610 RVO; § 31 SVG; § 75 BVG); – Genehmigungen für Grundstücksgeschäfte durch Sozialversicherungsträger nach § 85 SGB IV; – Genehmigungen nach § 31 des Gesetzes über Kapitalgesellschaften bei sog. offenen Immobilienfonds; – Genehmigungen nach § 70 VAG bei Veräußerungen von Grundstücken durch ein Versicherungsunternehmen. Aufsichtsbehördliche Genehmigungen sind z.B. erforderlich für Grund- 13 stücksverkäufe durch eine Gemeinde, Landkreis, Landeswohlfahrtsverband, Zweckverband wie z.B. Umlandbereich oder bei der Veräußerung von Kirchenvermögen. Der Notar wird hierbei in der Regel von den Beteiligten beauftragt, die 14 Genehmigungen einzuholen und rechtswirksam entgegenzunehmen, d.h., mit Zustellung an ihn gilt die Genehmigung als erteilt. In diesem Zusammenhang darf und muss auf eine kontrovers kommentierte Entscheidung des OLG Köln2 hingewiesen werden3, wonach der Notar im Rahmen des ihm erteilten Voll zugsauftrags auch die Rechtswirkungen des § 177 Abs. 2 BGB in den Fällen herbeiführen kann, in denen ein vollmachtlos Handelnder für den Verkäufer aufgetreten ist und der Käufer diesen nach § 177 Abs. 1 BGB auffordert, die Genehmigung zu erteilen, welche aber als verweigert gilt, wenn sie nicht binnen 2 Wochen erklärt wird. Fordert der Notar den Verkäufer auf, wovon das OLG Köln ausgeht, ist er schließlich die Ursache für ein mögliches Scheitern des Vertrags,

1 Vgl. dazu ausführlich Dubischar, DNotZ 1993, 419. 2 NJW 1995, 1499. 3 Vgl. dazu ablehnend Holthausen-Dux, NJW 1995, 1470 und zustimmend Prahl, NJW 1995, 2968.

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§ 18

Beurkundung von Willenserklärungen

weil z.B. der Käufer gerne längere Zeit mit dieser Aufforderung gewartet hätte 14a Es ist allerdings zu beachten, dass der Notar in der Regel als bevollmächtigt gilt, das sog. Negativattest entgegenzunehmen, wenn also z.B. ein Berechtigter von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch macht. Die Vollmacht erfasst im Zweifel nicht den Fall, dass ein Vorkaufsberechtigter von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch macht1; allerdings sollte die dem Notar erteilte Vollmacht auch diesen Fall betreffen und zum anderen auch im Zweifel extensiv ausgelegt werden2. 15 Vorkaufsrechte können in erheblichem Umfang zum Scheitern des Vertrags in der ursprünglich vorgesehenen Form führen. Sie bestehen bei der Veräußerung von Immobilien nach § 24 BauGB (allerdings nicht bei Wohnungseigentum); nach § 3 BauGMaßnG beim Verkauf von Grundstücken im Außenbereich; nach § 4 Reichssiedlungsgesetz nicht mehr zugunsten von Siedlungsunternehmen, weil insoweit damit die Genehmigung nach § 2 GrdstVG verbunden ist3; nach § 2034 BGB für die Miterben; nach § 570b BGB bei der Umwandlung von Mietwohnungen in Eigentumswohnungen; nach § 20 VermG zugunsten des Mieters oder Nutzers von Ein- und Zweifamilienhäusern sowie von Grundstücken für Erholungszwecke in den neuen Bundesländern sowie letztendlich nach landesrechtlichen Naturschutzgesetzen für Grundstücke, auf denen sich ein Naturdenkmal oder ein geschützter Landschaftsbestandteil befindet. 16 Bei der Gründung einer GmbH, die in der notariellen Beurkundungspraxis sehr häufig vorkommt, muss der Notar auf folgende Genehmigungserfordernisse achten4: Altenheim

§ 6 Heimgesetz

Anlagen mit schädlichen Umwelteinwirkungen

§ 4 BImSchG

Apotheke

keine Erlaubnis für GmbH

1 2 3 4

OLG Frankfurt a.M. NotBZ 2006, 210 (211). OVG Lüneburg NJW 1996, 212 = MDR 1995, 1214. Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 69. Vgl. dazu auch ausführlich Hagemann in Beck’sches Notarhandbuch, A I Rz. 57 ff., wo sich auch Hinweise darauf finden, welche Behörde in dem jeweiligen Bundesland nach dem Höferecht für eine Genehmigung zuständig ist, vgl. Rz. 61; Winkler, BeurkG, § 18 Rz. 41a für die zu beachtenden Genehmigungen bei Gründung einer GmbH; ebenso ausführlich Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Anhang XVII, S. 341 ff.

226

§ 18

Genehmigungserfordernisse

Arbeitnehmerüberlassung

Art. 1 § 1 AÜG

Arzneimittel, Herstellung, Handel

§ 13 ArzneimittelG

Auswanderung

§§ 1, 11 AuswanderungsG

Banken

§§ 1, 32 KWG

Baubetreuung/Bauträger

§ 34c GewO

Bergbau/Aufsuchen von Bodenschätzen

§ 6 BergbauG

Bewachungsgewerbe

§ 34a GewO

Darlehensvermittlung

§ 34c GewO

Ehrenzeichen und Orden

§ 14 OrdenG

Einzelhandelsgeschäft

§ 3 Abs. 1 EinzelhG

Eisenbahn

§ 4 Abs. 2 EisenbahnG

Fahrschule

§ 10 FahrlehrerG

Fernmeldewesen

§ 2 FernmeldeanlagenG

Fernunterricht

FernunterrichtsschutzG

Finanzierungsvermittlung

§ 34c GewO

Gaststätten

§ 2 GaststättenG

Gifthandel, Gifte

§ 4 ChemikalienG

Güterkraftverkehr

GüterkraftverkehrsG Fernverkehr: § 8 Nahverkehr: § 80 Linienverkehr: § 90

Handwerk

§ 7 IV HandwO

Heilpraktiker

§ 1 Abs. 1 HPG

Inkassotätigkeit

§ 1 Abs. 1 RechtsberG

Kapitalanlage

§ 2 KAAG i.V.m. § 32 KWG; § 34 Gew

Krankenanstalten

§ 30 GewO

Lotterie

§ 33h GewO

Luftverkehr

Luftfahrzeuge: § 2 LuftVG Flugplätze: § 6 LuftVG Unternehmen: § 20 LuftVG

Makler

§ 34c GewO

Müllbeseitigung

§ 7 AbfallG, § 12 AbfallG, § 2 AbfallBV 227

§ 18

Beurkundung von Willenserklärungen

Orthopädische Maßschuhe

§ 30b GewO

Personalvermittlung

§ 23 AFG

Personenbeförderung (Taxi/O-Busse)

§ 2 PersBefG

Pfandleiher

§ 34 GewO

Post

§ 2 Abs. 2 PostG

Rechtsangelegenheiten

§ 59c, § 59g BRAO, § 1 RDG

Reisegewerbe

§ 55 Abs. 2 GewO

Schaustellung von Personen

§ 33a GewO

Schausteller

§ 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO

Seeverkehr

§ 556 ff. HGB; §§ 665 ff. HGB

Spielbank

§ 33h GewO, § 1 Gesetz über öffentliche Spielbanken

Spielgeräte/Gewinnspiele

§§ 33c, 33d GewO

Steuerberatung

§§ 49 ff. SteuerberatungsG

Spielhallen

§ 33i GewO

Sprengstoffe

§§ 7, 27 SprengG

Tankstelle

§ 9 VO über brennbare Flüssigkeiten

Tierversuche

§ 8 TierschutzG

Unternehmensbeteiligung

§ 1 UBBG; § 2 UBBG (nur AG erlaubt)

Versteigerungen

§ 34b GewO

Versicherungsgeschäfte

§ 5 VAG (in Form einer GmbH nicht)

Waffen

§ 7 WaffG; § 44 WaffG; § 2 KriegswaffG

Warentermingeschäfte

§ 1 Abs. 1 KWG

Wertpapierhandel

§ 2 Gesetz über Wertpapierhandel

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

§ 1 WiPrO

III. Einholung der Genehmigung 17 Bestehen Zweifel, ob das Rechtsgeschäft genehmigungspflichtig ist, sollte der Notar diese nach Möglichkeit vorher abklären und der Behörde ei228

Unbedenklichkeitsbescheinigung

§ 19

nen Entwurf mit der Bitte um Prüfung zusenden1. Er kann dafür von den Beteiligten ohne Einschränkung eine sog. Entwurfsgebühr beanspruchen2. Die Behörde wird nämlich in der Regel auf einem ausgearbeiteten Ent- 18 wurf bestehen, weil sie ansonsten keine ordnungsgemäße Prüfung durchführen kann, es sei denn, es handelt sich um eine Art verbotenes Geschäft, das unter keinen Umständen genehmigt würde. Er kann sich dabei auch der Möglichkeit eines sog. Negativattestes bedienen. Die Einholung der Genehmigung ist grundsätzlich eine Angelegenheit der Beteiligten, es sei denn, er hat einen derartigen Auftrag von den Beteiligten erhalten, was mittlerweile die Regel sein dürfte. Der Notar muss sich dann auch in der gebotenen Kürze um die Einholung der Genehmigung bemühen3. Sollte durch die Vespätung einem Beteiligten ein Schaden entstehen, kann der Notar insoweit auf Ersatz nach § 19 BNotO in Anspruch genommen werden. Er hat dann das Verfahren der Genehmigung zu überwachen und darauf zu dringen, dass diese ihm gegenüber möglichst schnell abgegeben wird. Der Notar gilt mit Ausnahme der Fälle nach §§ 3 GrdstVG, 13 HöfeO als bevollmächtigt, die Genehmigungen einzuholen, in den genannten Ausnahmefällen nur bei gesondert erteilter Vollmacht.

Unbedenklichkeitsbescheinigung

19

Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken.

1 Vgl. § 31 DONot a.F.; vgl. dazu auch Winkler, BeurkG, § 18 Rz. 45. 2 A.A. LG Leipzig NotBZ 2006, 437 m.abl. Anm. Lerch; in diesem Sinne auch Ganter DNotZ 2007, 246 (254); kritisch zu dieser Rechtsprechung ebenfalls Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 18 Rz. 2 Fn. 7, wonach sich die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung für ein geplantes Geschäft aus § 17 ergeben soll. Die Rechtsgrundlage dürfte ein sekundäres Problem sein, nur können die Beteiligten nicht erwarten, dass der Notar kostenfrei arbeitet; vgl. auch dazu im o.g. Sinne OLG Braunschweig DNotZ 1977, 438 f. = NdsRpfl. 1977, 168 f. 3 OLG Frankfurt a.M. OLGReport 2004, 35 ff.

229

§ 19

Beurkundung von Willenserklärungen

I. Belehrung über steuerrechtliche Folgen 1 Der Notar ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beteiligten über die steuerrechtlichen Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts zu belehren1, es sei denn, dass ihn besondere Umstände dazu veranlassen müssen2 oder von den Beteiligten direkt zu den steuerrechtlichen Folgen einen gesonderten Auftrag erhält, womit dann aber auch die Haftungsfolgen des § 19 BNotO ausgelöst werden können. In der notariellen Praxis wird allerdings offenbar aus Interesse an einer umfassenden und auf das Kosteninteresse schauenden Betrachtung immer mehr dazu übergegangen, den Mandanten auch in steuerrechtlichen Fragen zu beraten. Das Haftungsrisiko sollte nicht unterschätzt werden. II. Hinweispflichten 2 Es bestehen nur in folgenden Fällen sog. Hinweispflichten: 3 1. Bei dem Erwerb eines Grundstücks ist auf das Erfordernis einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts hinzuweisen, was auch bei der Bestellung eines Erbbaurechts gilt3. 4 2. Diese Hinweispflicht trifft den Notar auch bei der Gründung von Kapitalgesellschaften bzw. der Erhöhung des Kapitals; die Eintragung ins Handelsregister ist nicht mehr von der Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig, was auch für die Ersterrichtung und Kapitalerhöhung einer GmbH und einer GmbH & Co KG gilt. 5 3. Schließlich bezieht sich die Hinweispflicht auf die Schenkungen und Zuwendungen unter Lebenden, wobei sich sein Hinweis auf die möglicherweise anfallende Steuer beschränken kann4. Der bloße Vermerk in der Urkunde, dass der Notar gehalten sei, dem Finanzamt eine Abschrift der Urkunde zuzuleiten, genügt diesen Anforderungen nicht. Belehrungspflichten können aber nicht soweit reichen, dass der Notar im Rahmen einer Beurkundung betreffend die Pflichtteilsentziehung nach § 2333 Nr. 2 BGB gehalten wäre, den Testierenden auf mögliche Beweisschwierigkeiten hinzuweisen5. 1 So auch BGH DNotZ 1979, 228 (232); Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 317. 2 Vgl. Rz. 17 zu § 17 sowie BGH NJW-RR 1992, 1178. 3 Vgl. dazu § 22 GrEStG vom 21.12.1982 sowie Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 318. 4 Vgl. dazu § 13 ErbStDVO sowie Winkler, BeurkG, § 19 Rz. 9. 5 OLG Köln OLGReport 2003, 248.

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Unbedenklichkeitsbescheinigung

§ 19

III. Grenzen der Belehrungspflicht Der Notar ist weder verpflichtet, über den Anfall der Steuer noch über 6 ihre Höhe zu belehren. Er braucht auch nicht über die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung zu belehren1. Ist jedoch für ihn erkennbar, dass sich ein Beteiligter Vorstellungen über eine Steuerbefreiung macht, so muss er dieser Sache insoweit nachgehen, als diese unklaren Vorstellungen ausgeräumt werden und er auf die Bedenken, dass Steuerbefreiung nicht in Betracht kommen kann, hinweist2. Die sog. Unbedenklichkeitsbescheinigung ist in folgenden Fällen erfor- 7 derlich:3 – Anwachsung des Vermögens einer Personengesellschaft beim letzten Gesellschafter, – Änderungen im Gesellschafterbestand von Personengesellschaften, – Dinglich gesicherte Sondernutzungsrechte, – Erbauseinandersetzung, – Freiwilliger Landtausch nach §§ 103a ff. FlurbG, – Grenzregelungsverfahren nach §§ 80 ff. BauGB, – Grundstückserwerbe durch Bund, Land oder Gemeinde, – Grundstücksübertragung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, – Rückerwerbe, – Umlegungsverfahren nach dem BauGB, – Umwandlungen nach dem UmwG (Verschmelzung/Spaltung/Vermögensübertragung), – Umwandlungen nach Gemeindeordnungen, Landkreisordnungen, – Vermessungskäufe, – Begründung von Wohnungs-und Teileigentum nach § 3 WEG.

1 BGH WM 1980, 935 = NJW 1980, 2472. 2 Vgl. dazu Weingärtner/Ehrlich, Rz. 580 unter Hinweis auf OLG Bremen, DNotZ 1984, 639; in diesem Sinne auch BGH DNotZ 1985, 635; BGH NJW-RR 1992, 1178; BGH DNotZ 2008, 370 (371) m. Anm. Moes; Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 19 Rz. 1; Ganter, DNotZ 1998, 851 (857); Waldner, Rz. 93. 3 Übersicht nach Winkler, BeurkG, § 19 Rz. 7a; ansonsten findet sich für alle Bundesländer eine Übersicht in Beck‘sches Notarhandbuch Anhang 7.

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§ 20

Beurkundung von Willenserklärungen

IV. Mitteilungspflichten gegenüber dem Finanzamt 8 Darüber hinaus obliegen dem Notar Mitteilungspflichten gegenüber dem Finanzamt, die sich aus den jeweiligen Bestimmungen ergeben (GrEStG; ErbStG)1. Die einschlägigen Vorschriften sind §§ 18 I, II S. 2, IV, 20 GrEStG.

Gesetzliches Vorkaufsrecht

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Beurkundet der Notar die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. I. Anwendungsbereich 1 Die Belehrung über die rechtliche Tragweite, zu der der Notar bei der Beurkundung von Willenserklärungen nach § 17 verpflichtet ist, hat sich auch darauf zu erstrecken, ob für das zu beurkundende Geschäft ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommt. Gesetzliche Vorkaufsrechte, die für den Notar in der Praxis am häufigsten vorkommen, sind enthalten im – Baugesetzbuch (§§ 24–26), – Reichssiedlungsgesetz (§ 4), – Vorkaufsrecht des Mieters (§ 577 BGB), – Vorkaufsrecht des Miterben (§ 2034 BGB), – Vorkaufsrecht nach dem VermG (§ 20 VermG), – Vorkaufsrecht nach dem Schuldrechtanpassungsgesetz (§ 57), – Vorkaufsrecht nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz (§ 5), – Wohnungsbindungsgesetz (§ 2b), – jeweiligen Landesrecht (z.B. Naturschutzgesetz, Denkmalschutzgesetz, Almgesetz).

1 Vgl. dazu die umfassende Übersicht bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 19 Rz 8–11; Winkler, BeurkG, § 19 Rz. 7b; hinsichtlich notarieller Hinweise beim Erbbaurecht und der Grunderwerbsteuer vgl. Lohaus, NotBZ 2001, 53.

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Gesetzliches Vorkaufsrecht

§ 20

II. Nachforschungspflicht des Notars Die genannten Vorkaufsrechte sind aus dem Grundbuch nicht ersichtlich 2 und deshalb nicht ganz unproblematisch. Der Notar muss deshalb besondere Vorsicht walten lassen, wobei er schon dann hinweisen muss, wenn ein Vorkaufsrecht in Betracht kommen kann, andererseits darf aber nicht rein vorsorglich ein Hin weis erteilt werden, wenn nach der Gesetzeslage überhaupt kein Vorkaufsrecht bestehen kann. III. Die Vorkaufsrechte im Einzelnen: 1. Das Baugesetzbuch: Das allgemeine gesetzliche Vorkaufsrecht nach 3 § 24; das besondere Vorkaufsrecht zur Sicherung städtebaulicher Erhaltungsziele nach § 24a; das besondere Vorkaufsrecht in städtebaulichen Aktivgebieten nach § 25 sowie schließlich das Vorkaufsrecht bei Erwerb von Austausch- und Ersatzland nach § 25a. Das Vorkaufsrecht besteht nicht bei Tauschverträgen, Schenkungen, gemischten Schenkungen, Übergabe- und Leibgedingeverträgen, Erbauseinandersetzungen, Gesellschaftsverträgen mit Grundstückseinbringung, Übertragung eines Miteigentumsanteils an einen anderen Miteigentümer. Es besteht auch nicht bei Wohnungseigentumskaufverträgen, was vor dem 1.7.1987 streitig war, aber inzwischen durch die gesetzliche Regelung im BauGB klargestellt ist. Es kann auch zur Sicherung des Anspruchs im Grundbuch eine Vormer- 4 kung eingetragen werden1. Der Notar hat auch zu prüfen, ob ggf. nach § 26 kein Vorkaufsrecht besteht, weil ein Verkauf des Grundstücks an Ehegatten oder Verwandte bis zu einem bestimmten Grad besteht, bei dem ein Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden kann, denn die Gemeinde erteilt in einem solchen Fall noch nicht einmal ein sog. Negativattest2. 2. Reichssiedlungsgesetz: Das nach § 4 bestehende Vorkaufsrecht er- 5 streckt sich nur auf den Verkauf landwirtschaftlicher Grundstücke, die größer als 2 ha sind, wobei das Grundstück der Genehmigungspflicht nach dem GrdstVG unterliegen muss. 3. Vorkaufsrecht des Mieters: Dieses Recht ergibt sich aus § 577 BGB, wo- 5a nach die Wohnung dem Mieter anzubieten ist, wenn daraus Wohnungs1 Winkler, BeurkG, § 20 Rz. 2. 2 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten ausführlich Winkler, BeurkG, § 20 Rz. 9 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 20 Rz. 9 ff.; Kersten in Würzburger Notarhandbuch, I, 4 Rz. 272 ff. Landesrechtliche Vorkaufsrechte sind abrufbar im Internet unter www.dnoti.de >> Arbeitshilfen.

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Beurkundung von Willenserklärungen

eigentum wird, jedoch gilt das Vorkaufsrecht nur für den ersten Verkaufsfall nach der Aufteilung1. 5b 4. Vorkaufsrecht nach dem VermG: Dieses Vorkaufsrecht geht auf § 20 VermG zurück bei der Nutzung von Ein-und Zweifamilienhäusern sowie von Grundstücken, die der staatlichen Verwaltung unterlagen2. 5c 5. Vorkaufsrecht nach dem Schuldrechtsanpassungsgesetz: Dieses ist auch nur anwendbar bei der Nutzung von Kleingartengrundstücken, die dem Nutzer weitgehend zu Erholungszwecken in der ehemaligen DDR dienten. 5d 6. Vorkaufsrecht nach dem Landwirtschaftanpassungsgesetz: Auch dieses Recht entspringt der früheren Nutzung von land- oder fortstwirtschaftlich genutzten Grundstücken, wenn auf dem Grundstück Gebäude oder Anlagen errichtet oder Anpflanzungen vorgenommen worden waren3 6 7. Wohnungsbindungsgesetz: Soll eine öffentlich geförderte Wohnung in eine Eigentumswohnung umgewandelt und anschließend verkauft werden, so steht dem Mieter ein Vorkaufsrecht zu (vgl. § 2b WoBindG). 6a 8. Landesrechtliche Vorkaufsrechte: Sie bestehen in fast jedem Bundesland, und zwar nach den Fischereigesetzen, Naturschutzgesetzen, Landeswaldgesetzen, Denkmalschutzgesetzen, Hafenentwicklungsgesetzen, und Straßen-und Wegegesetzen4. IV. Vorgehensweise 7 Der Notar hat auf ein etwa bestehendes Vorkaufsrecht hinzuweisen, ohne aber weitere Nachforschungen über die tatsächlichen Voraussetzungen anstellen zu müssen5. Das Vorkaufsrecht kann erst ausgeübt werden, wenn der Vertrag wirksam geworden ist, also wenn alle für die Willenserklärungen erforderlichen Genehmigungen vorliegen, was bedeutet, dass erst ab Wirksamkeit des Vertrags die Frist für die Ausübung des Vor1 Winkler, BeurkG, § 20 Rz. 21; BGHZ 141, 194 = NJW 1999, 2044 = MittBayNot 1999, 463; BGH MittBayNot 2008, 115 = ZNotP 2007, 336; Kersten in Würzburger Notarhandbuch, I, 4 Rz. 290 Fn. 315. 2 Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 20 Rz. 30. 3 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 20 Rz. 33 4 Vgl. auch dazu die ausführliche Darstellung bei Winkler, BeurkG, § 20 Rz. 41 ff. mit Angaben der jeweiligen Gesetze und Fundstellen im Gegensatz zu Frenz in Eylmann/Vaasen/Frenz, BeurkG, § 20, wo nur unvollständig und lapidar einige Vorkaufsrechte erwähnt werden. 5 Vgl. dazu OLG Köln, DNotZ 1987, 695; OLG Düsseldorf, DNotZ 1985, 185.

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Vorsorgevollmacht

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kaufsrechts (2 Monate) läuft. Andererseits ist es unschädlich, wenn der Vorkaufsberechtigte bereits vor Wirksamkeit die Verzichtserklärung abgibt. Die Gemeinde darf die Erteilung des Negativzeugnisses nicht von der Vorlage des Kaufvertrags abhängig machen1. Er sollte es auf jeden Fall mit den Beteiligten erörtern, wenn er beabsichtigt, eine vollständige Vertragsabschrift an die Behörde zu senden, denn er ist grundsätzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet2. Der Notar soll dabei auch über den Inhalt des Vorkaufsrechts belehren 8 und erklären, wie der Vertrag fortgeführt wird, wenn ein Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Der von ihm gegebene Hinweis ist in der Niederschrift zu vermerken; fehlt ein solcher Vermerk, kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass der Hinweis nicht erfolgt sei. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist davon nicht betroffen; fehlen bei einem bestimmten Notar häufiger diese Vermerke, besteht Anlass für die Annahme einer Amtspflichtverletzung mit dienstrechtlichen Folgen.

Vorsorgevollmacht

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Beurkundet der Notar eine Vorsorgevollmacht, so soll er auf die Möglichkeit der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister nach § 78a Abs. 1 der Bundesnotarordnung hinweisen. I. Anwendungsbereich

Die Vorschrift gilt seit dem 31.7.2004 und ist aufgrund des Änderungs- 1 gesetzes zur BNotO vom 23.4.2004 eingefügt worden. Sie hat in der Praxis ganz erhebliche Bedeutung, denn Vorsorgevollmachten und Patientenverfügung gewinnen zunehmend an Bedeutung, wobei in den seltensten Fällen eine getrennte Beurkundung vorkommt, sondern vielmehr die Protokollierung beider Institute. Sie bezieht sich nur auf die Beurkundung nach § 8, also auf die Fälle, in denen eine Erklärung zu Protokoll des Notars aufgenommen wird. Deshalb sind die Vorsorgevollmachten und Patientenverfügung davon ausgenommen, bei denen der Notar lediglich die Unterschrift beglaubigt3.

1 OVG Münster DNotZ 1979, 617 = NJW 1980, 1067. 2 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 20 Rz. 52. 3 Völlig unerörtert bei Frenz in Eylmann/Vaasen/Frenz, BeurkG, § 20.

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Beurkundung von Willenserklärungen

II. Verfahren 2 Soweit sich der Notar zu einer notariellen Niederschrift entschließt, unterliegt er den sich aus § 17 ergebenden Pflichten, was bedeutet, dass er inhaltlich die Urkunde in vollem Umfang zu überprüfen hat. Die Praxis zeigt nämlich, dass hier weitgehend auf mehr oder weniger vorformulierte Texte zurückgegriffen wird1. Dabei ist festzustellen, dass die Betroffenen sich dazu verpflichten, dass lebenserhaltende Maßnahmen dann zu unterlassen sind, wenn meistens zwei medizinische Fachkräfte das Lebensende prognostizieren oder Wiederbelebungsmaßnahmen keine Aussicht auf Erfolg bieten. 3 Hier sollte dem Betroffenen deutlich erläutert werden, was geschehen soll, wenn später ein medizinischer Sachverständiger mit dem Ergebnis gutachten sollte, derartige Maßnahmen hätten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit doch zu einer Fortsetzung des Lebens geführt. Der Notar steht hier in der Pflicht, mit dem Betroffenen eine solche Regelung eingehend zu erörtern. 4 Diese Pflicht besteht unabhängig von der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister bei der Bundesnotarkammer. Die meisten Betroffenen lassen die Vorsorgevollmachten bei der Bundesnotarkammer registrieren; eine Pflicht besteht nicht, was zur Folge hat, dass die Abschriften bei den Betroffenen privat aufbewahrt werden und es dem Zufall überlassen bleibt, ob sie nach Eintritt jenes Falles gefunden werden. III. Zweckmäßigkeit 5 Der Zweck des § 20a muss aber erheblich bezweifelt werden, denn der Gesetzgeber versprach sich von dieser Regelung einen Rückgang des kostenintensiven Betreuungsverfahrens, was nicht eingetreten ist. Es ist nämlich keinesfalls die notwendige Informationskette geschlossen worden, denn die Vormundschaftsgerichte werden nur dann bei der Bundesnotarkammer nachfragen, wenn die Vollmacht dort auch registriert ist; in allen anderen Fällen wird und muss ein Betreuer nach § 1896 BGB bestellt werden2. 6 Dabei sollte nicht vergessen werden, dass der Gesetzgeber den Begriff der „Betreuungsverfügung“ in sein Regelwerk aufgenommen hat, aber erst 1 Vgl. Formulierungsvorschläge bei Keilbach, DNotZ 2004, 164. 2 Wegen der Abgrenzung zwischen Vorsorgevollmachten, Betreuuungsverfügungen und Patientenverfügen vgl. Reetz in Beck‘sches Notarhandbuch F VII Rz. 81 ff.

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Grundbucheinsicht, Briefvorlage

§ 21

seit kurzem den der Patientenverfügung1. Da sich der Gesetzgeber nicht zu einem Formzwang entschließen konnte, bleibt der praktische Nutzen fragwürdig. Gerade hier hätte sich ein Beurkundungszwang angeboten, was gebührenmäßig in einer besonderen Vorschrift hätte berücksichtigt werden können, um den Betroffenen die Befürchtung vor höheren Kosten zu nehmen2. Im Übrigen sind die mit einer Vorsorgevollmacht verbundenen Notar- 7 gebühren nicht sehr kostenintensiv. Die damit verbundenen Probleme werden in den nächsten Jahren ganz erheblich zunehmen, denn die Medizin ist aufgrund ihres Fortschritts in der Lage, das Leben eines Menschen zu verlängern, während die Hirnfunktion immer mehr abnimmt. Das Problem hat auch deshalb stark an Brisanz gewonnen, weil zwar der Gesetzgeber eine Mindestaltersgrenze z.B. für Testamente bestimmt (§ 2229 Abs.1 BGB), aber keine Höchstaltersgrenze; zumindest darüber sollte einmal nachgedacht werden. Die europäischen Rechtsordnungen sind auch noch zu unterschiedlich, als dass hier von einer einheitlichen Rechtslage gesprochen werden könnte3. Der Gesetzgeber selbst trifft hier unterschiedliche, und nicht mehr nachvollziehbare Regelungen, indem er nämlich für den Abschluss eines Erbvertrags nach § 2275 Abs.1 BGB volle Geschäftsfähigkeit verlangt4.

Grundbucheinsicht, Briefvorlage

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(1) Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar über den Grundbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der Notar in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat. 1 Winkler, BeurkG, § 20a Rz. 5 f.; wegen der Patientenverfügung vgl. § 1901a ff. BGB sowie wegen der gesetzlichen Entwicklung G. Müller in Würzburger Notarhandbuch, Teil III Kaiptel 3 Rz. 77 ff.; vgl. auch die ausführlichen Hinweise bei Renner, ZFE 2006, 88 ff. 2 In diesem Sinne auch Eylmann in Eylmann/Vaasen, § 78a–c BNotO Rz. 6. 3 Vgl. die Nachweise bei Schmoeckel in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, S. 17 ff. 4 Vgl. dazu Waldhoff in Schmoeckel (Hrsg). Demenz und Recht, S. 58.

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Beurkundung von Willenserklärungen

I. Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift ergänzt § 17 insoweit, als der Notar seiner Belehrungspflicht nur nachkommen kann, wenn er sich die erforderliche Kenntnis über relevante Tatsachen verschafft. Sie entsprach vor dem BeurkG § 36 BNotO, der wesentlich ausführlicher abgefasst war, aber entfallen ist. 2 1. Der Notar hat sich unabhängig davon, ob die Beteiligten schon eine umfassende Kenntnis besitzen, über den Grundbuchinhalt zu unterrichten. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut bezieht sich die Pflicht zur Einsichtnahme auf Geschäfte, die Grundbuchrechte zum Gegenstand haben1. Sofern der Notar Kenntnisse über den Grundbuchstand hat, ist er in der Regel gehalten, die Beteiligten darüber zu informieren und mögliche Konsequenzen des Rechtsgeschäfts zu erörtern2. Die Pflicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch besteht allerdings dann noch nicht, wenn der Notar einen sog. Baubetreuungsvertrag mit lediglich wirtschaftlich wirkendem Zwang protokolliert oder ggf. lediglich die Vollmacht zum Abschluss eines derartigen Vertrags beurkundet3. 3 1.1. Grundbuch ist das in erster Linie für ein Grundstück angelegte Grundbuch, aber auch das Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbVO) sowie das Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch (§ 7 WEG). Ferner kommen Grundbücher in Betracht, die aufgrund landesrechtlicher Vorschriften etwa für Abbaugerechtigkeiten, Bergwerksfelder oder Bahneinheiten angelegt sind. Die Vorschrift gilt allerdings nicht für Schiffsregister, Schiffsbauregister, Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen oder die im Kabelbuch zu vollziehen sind. Es kommt auch keine entsprechende Anwendung in Betracht. Kommen Eintragungen in anderen Registern in Betracht, so kann der Notar nach der Grundregel des § 17 verfahren, indem er den Sachverhalt mit den Beteiligten erörtert4 und sich vergewissert, dass sie von den Registereintragungen zuverlässige Kenntnis besitzen. 4 1.2. Im Grundbuch sind eingetragen bzw. können folgende Rechte eingetragen werden: Eigentum, Erbbaurecht, Grunddienstbarkeiten, Nießbrauch, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, Vorkaufsrechte, Reallasten, Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Belastungen 1 Vgl. dazu auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 892. 2 OLG Düsseldorf ZNotP 1998, 249. 3 BGH NJW 1992, 3237; vgl. dazu auch Reithmann, LM H. 12/1992 BeurkG Nr. 41/42. 4 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rz. 1.

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solcher Rechte wie Nießbrauch und Pfandrecht. Diese Rechte können Gegenstand obligatorischer Geschäfte (z.B. Kauf- und Tauschverträge) als auch dinglicher Geschäfte (Begründung, inhaltlicher Änderung, Übertragung, Belastung und Aufhebung eines Rechts) sein. Der Notar braucht das Grundbuch nur einzusehen, wenn es um im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte geht, auf die sich die rechtliche Verpflichtung der Parteien bezieht1. 2. In den vorgenannten Fällen ist der Notar verpflichtet, sich über den 5 Grundbuchinhalt zu unterrichten. Es bleibt allein seiner Verantwortung überlassen, wie er sich diese Kenntnis verschafft2. Nach der amtlichen Begründung kann er sich aller ihm zuverlässig erscheinenden Mittel bedienen. Es ist jedoch der sicherste Weg, wenn er, was auch häufig der Fall ist, selbst das Grundbuch einsieht. Er kann dafür aber auch sog. Hilfskräfte, also einen seiner Mitarbeiter, einsetzen3. Diese Mitarbeiter sollten aber speziell für solche Handlungen geschult sein. Er haftet für das Verschulden seiner Mitarbeiter wie für eigenes4. Die Kenntnis kann er sich auch durch eine beglaubigte Abschrift des Grundbuchblattes verschaffen, sofern diese aus jüngster Zeit stammt und Änderungen in der Zwischenzeit unwahrscheinlich sind. An der in der Vorauflage vertretenen Ansicht, dass er auch beim Grundbuchamt telefonische Rückfrage halten kann5, wird nicht mehr festgehalten, weil damit keine Richtigkeitsgewähr gegeben ist. Jede andere Argumentation ist praxisfern und wäre für den Notar mit enormen Risiken behaftet, denn er müsste sich erst einmal Gewissheit verschaffen, ob sein Telefonpartner für die richtige Einsicht ins Grundbuch überhaupt kompetent ist. Er kann sich aber insgesamt auf den Inhalt des Grundbuchs verlassen und es kann ihm kein

1 BGH NJW 1992, 3237; vgl. dazu auch Reithmann, LM H. 12/1992 BeurkG Nr. 41/42. 2 Allgem. Meinung; vgl. Haug, Rz. 522 m.w.N. 3 Vgl. dazu Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 4.08. 4 BGHZ 131, 200 = NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581 = MDR 1996, 314; vgl. auch Reithmann, LM H.4./1996 § 19 BNotO Nr. 59; ausführlich dazu Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Rz. 904 ff., wo ausführlich auf die in der Tat unberechtigte Kritik an dieser Rechtsprechung eingegangen wird; auch an dieser Stelle zeigt sich mit aller Deutlichkeit der Unterscheid zwischen der Person des Notars und der des Richters, denn Letzterer kann für „Fehler“ nicht in Anspruch genommen werden. 5 Offenbar bejahend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rz. 11, wo allerdings eine telefonische Auskunft über generelle Fragen als zulässig angesehen wird, während konkrete auf den Grundbuchinhalt abgestellte Fragen ebenfalls als unzulässig angesehen werden; vgl. auch § 45 Abs. 3, 2 GBV.

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Beurkundung von Willenserklärungen

Vorwurf gemacht werden, wenn noch unbearbeitete Anträge nicht erledigt sind, die eine Veränderung im Grundbuch zur Folge haben1. 6 Die Einsicht in die Grundakten ist nicht erforderlich, aber dennoch ratsam2. Eine Ausnahme besteht dann, wenn das Grundbuchblatt selbst auf die Eintragungsbewilligung verweist (§ 874 BGB) und dies für das zu beurkundende Geschäft von Bedeutung ist. Die Grundakten müssen auch dann eingesehen werden, wenn sich konkrete Hinweise auf unerledigte Eintragungsanträge ergeben3. Er braucht aber nicht generell nachzufragen, ob noch unerledigte Anträge ausstehen. Ergeben sich Hinweise, dass eine erfolgte Eintragung auf einem Versehen beruht, müssen ebenfalls die Grundakten eingesehen werden. Ansonsten besteht keine Pflicht zur Einsichtnahme in die Grundakten4. Dies gilt auch und gerade beim Verkauf von Wohnungseigentum, wenn sich hinsichtlich des Sondereigentums Besonderheiten ergeben5, allerdings nicht, wenn sich Zweifel geradezu aufdrängen und ggf. mit den Beteiligten im Beurkundungstermin besprochen werden6. Insbesondere für die Frage, ob möglicherweise ein sog. Spekulationsgewinn steuerrechtlich relevant sein könnte7, ergibt sich die Beantwortung dieser Frage nämlich mit Sicherheit nicht aus dem Grundbuch, sondern allenfalls aus anderen Informationsquellen. Insoweit unberührt bleiben mögliche Haftungsfolgen über das Institut der erweiterten Belehrungspflichten nach § 17. 7 2.1. Aus § 21 Abs. 1 ist indessen nicht zu folgern, dass der Notar bei der Klärung des Sachverhalts und der Belehrung über die rechtliche Tragwei-

1 OLG Koblenz RNotZ 2002, 116 f. 2 Vgl. hierzu OLG Bremen DNotZ 1984, 638; OLG Frankfurt a.M., DNotZ 1985, 244; OLG Köln MittRhNotK 1985, 23 sowie DNotZ 1989, 454 ff.; Winkler, BeurkG, § 21 Rz. 20.; vgl. dazu auch Regler, MittBayNot 2009, 319 f.; Friedrich Schmitt ZWE 2009, 76 f., Einzelheiten bei Lang/Friedrich, ZfIR 2009, 194 ff. 3 Winkler, BeurkG, § 21 Rz. 19; Haug, Rz. 520 f.; ferner LG München II MittBayNot 1979, 237; OLG Köln, DNotZ 1989, 455; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 896; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rz. 7; veraltet und wohl nicht mehr anwendbar BGH DNotZ 1953, 492, 494. 4 LG Mainz MittRNotK 2000, 394; LG Heilbronn, NJWE-VHR 1998, 16. 5 BGHZ 179, 94 ff. = ZNotP 2009, 77 = DNotZ 2009, 444 ff. = NJW 2009, 516 ff. = MDR 2009, 235 f. = MittBayNot 2009, 317 ff. = WM 2009, 279 ff. BauR 2009, 498 f. 6 BGH NJW 2009, 71 = ZNotP 2009, 33; BGH NJW 2008, 1085 = ZNotP 2007, 445 = ZGS 2007, 445. 7 BGH MDR 1995, 1170.

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te (§ 17) sich stets mit den Erkenntnissen begnügen darf, die er aus dem Grundbuch gewinnt. Ist ihm bekannt, dass ein Eigentümer, der ein Grundstück veräußert, dieses bereits vorher an einen anderen Erwerber verkauft hat, muss er die Beteiligten darüber aufklären. Der Notar begeht andernfalls ein Dienstvergehen. Dasselbe gilt, wenn der Käufer eines Grundstücks dieses vor der Umschreibung weiterveräußert, obwohl er – wie dem Notar bekannt – den Auflassungsanspruch bereits anderweitig abgetreten hat. 2.2. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Grundbucheinsicht darf dieser im 8 Verhältnis zur späteren Beurkundung nicht zu lange zurückliegen. Auf jeden Fall genügen 2 Wochen1, auch wenn sich diese Ansicht auf den früher geltenden § 36 BNotO beruft, der aber nicht mehr existiert. Es dürfte ein Zeitraum von 4 Wochen auf jeden Fall vertretbar sein. 2.3. Der Notar ist nicht verpflichtet, sich darüber zu unterrichten, ob sog. 9 öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen, die eben nicht im Grundbuch eingetragen sind. Dazu gehören gesetzliche Vorkaufsrechte nach dem BauGB, Grundsteuern, Entschuldungsrenten, Beitrags- und Vorschusspflichten nach dem FlurbG2. Ein besonderes Problem in diesem Zusammenhang stellen die in vielen 10 Bundesländern (Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein)3 eingerichteten Baulasten dar, die der Gesetzgeber wieder abschaffen sollte4. Der Notar braucht keinesfalls das Baulastenverzeichnis einzusehen5. 3. Der Notar darf nur dann auf eine Einsichtnahme in das Grundbuch ver- 11 zichten, wenn die Beteiligten die sofortige Protokollierung wünschen. Andernfalls muss er die Beurkundung ablehnen, ohne damit eine Amtspflichtverletzung zu begehen. Der Notar sollte die Beteiligten nicht zu ei1 So LG München II MittBayNot 1978, 237; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, Rz. 11, allerdings dürfte ein Zeitraum von 6 Wochen zu lange sein; so aber OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1985, 244. 2 So auch OLG Schleswig DNotZ 1991, 339. 3 Vgl. statt vieler Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rz. 4. 4 In diesem Sinne auch BGH DNotZ 1984, 176; 1986, 140. 5 So Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 895, der allerdings zu Unrecht Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 17 Rz. 81 eine andere Ansicht in unterstellt; ebenso im Sinne der h.M. Preuß, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 21 Rz. 8; Brambring in Beck‘sches Notarhandbuch, A I Rz. 18; Winkler, BeurkG, § 21 Rz. 13; OLG Schleswig DNotZ 1991, 339 (340).

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Beurkundung von Willenserklärungen

nem Verzicht veranlassen, sondern hat sie auf die ohne Grundbucheinsicht möglicherweise eintretenden Gefahren hinzuweisen. Bestehen die Beteiligten dann immer noch auf einer sofortigen Beurkundung, hat er diese vorzunehmen und einen genauen Vermerk über den von ihm gegebenen Hinweis in der Urkunde niederzulegen1. 11a Dabei sollte auf jeden Fall der Wortlaut des § 21 übernommen werden und nicht, wie häufiger zu lesen ist, die Erklärung der Beteiligten, dass sie den Notar von der Verpflichtung befreit haben, ins Grundbuch einzusehen, weil derartige Haftungsfreistellungen dem deutschen Notarrecht fremd sind. Sofern das Grundbuch von ihm eingesehen wurde, braucht diese Tatsache positiv nicht in der Urkunde festgehalten zu werden, andererseits ist die nicht erfolgte Einsicht festzuhalten2. Eine nachträgliche Einsicht ist zwar nicht vorgeschrieben, aber auf jeden Fall empfehlenswert. 11b Der Notar ist nicht gehalten einen Vermerk über die erfolgte Einsichtnahme in das Grundbuch in seine Urkunde aufzunehmen. Er sollte es jedoch vorsorglich vornehmen, weil dadurch in späteren Prozessen seine Beweislastposition gestärkt ist3. II. Pfandrechte 12 1. Bei einem Grundpfandrecht, über das ein Brief erteilt worden ist, bedarf es zur Übertragung und Belastung der Übergabe des Briefes (§§ 1069, 1080, 1153, 1274, 1291 BGB). Der Notar hat daher in der Niederschrift zu vermerken, ob gelegentlich der Beurkundung der Brief vorgelegen hat. Wird demgegenüber die Abtretung oder Belastung lediglich beglaubigt, ist ein derartiger Vermerk nicht erforderlich, weil der Notar dabei nicht zu prüfen braucht, ob die unterschriebene Erklärung materiell wirksam ist4. 13 2. Wenn der Notar die Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts beurkundet, hat er außer § 21 Abs. 2 auch § 21 Abs. 1 zu beachten. Darüber hinaus hat er im Rahmen seiner allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflichten (§ 17) zu berücksichtigen, dass das Briefrecht außerhalb des Grundbuches durch schriftliche (Beurkundung ersetzt Schriftform, vgl. § 126 Abs. 3 BGB) Erklärung abgetreten sein kann und dass zum si1 Vgl. dazu BayObLG, DNotZ 1990, 667. 2 Vgl. insoweit zum Inhalt des Vermerks BGH DNotZ 1981, 773. 3 Vgl. dazu BGH DNotZ 1984, 636, 638; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 918; Kesseler ZNotP 2006, 375 (376). 4 Winkler, BeurkG, § 21 Rz. 28.

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Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

§ 22

cheren Nachweis der Verfügungsbefugnis nicht allein der Besitz des Briefes, sondern auch eine Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen nötig ist (§ 1155 BGB). Darauf wird der Notar die Beteiligten u.U. hinzuweisen haben. Einen ihm vorgelegten Brief hat der Notar zu prüfen1; der darin aufgenom- 13a mene Grundbuchauszug kann genügen, um ihm eine hinreichende Kenntnis des Grundbuchinhalts zu vermitteln, so dass eine weitere Unterrichtung u.U. entbehrlich ist (vgl. oben Rz. 4). Wird der Brief nicht in Gegenwart des Notars übergeben, so hat dieser die Beteiligten zu belehren, dass die beurkundete Abtretung oder Belastung erst durch Übergabe des Briefes Wirksamkeit erlangt. Eine Belehrungspflicht aus Betreuungsverpflichtung kann in Betracht kommen, wenn dem Abtretungsempfänger der Brief übergeben werden soll, bevor der Abtretende die ihm gebührende Gegenleistung empfangen hat2.

4. Beteiligung behinderter Personen Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

22

(1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. Auf Verlangen eines hör- oder sprachbehinderten Beteiligten soll der Notar einen Gebärdensprachdolmetscher hinzuziehen. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. I. Anwendungsbereich der §§ 22 ff. Der vierte UnterAbschnitt des zweiten Abschnitt s enthält besondere 1 Vorschriften für den Fall, dass Beteiligte an bestimmten körperlichen Mängeln leiden oder nicht schreiben können. Für die Errichtung von Verfügungen von Todes wegen sind diese noch dadurch verstärkt, dass das materielle Recht dafür nur bestimmte Formen zur Verfügung stellt (vgl. §§ 2233 Abs. 3 BGB i.V.m. 31 BeurkG). Die §§ 22 ff. gelten nur für die Be1 Vgl. RGZ 150, 348 = JW 1936, 1768. 2 RG, DNotZ 1933, 63.

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§ 22

Beurkundung von Willenserklärungen

urkundung von Willenserklärungen und entsprechend bei der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen1. Sie gelten nach § 1 Abs. 2 auch für sonstige Urkundspersonen. II. Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte 2 1. § 22 regelt die Besonderheiten, die für die Beurkundung von Erklärungen hörbehinderter, sprachbehinderter oder sehbehinderter Beteiligter übereinstimmend gelten. Das Gesetz spricht nur in den Paragraphenüberschriften von hörbehinderten, sprachbehinderten oder sehbehinderten Beteiligten (vgl. §§ 22 ff.). Im Text (vgl. auch § 26 Abs. 2 Nr. 4) wird die Behinderung dieser Personen umschrieben als das Unvermögen, hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen. Damit wird die Feststellung weitgehend in das Ermessen der Urkundsperson gestellt; kommt diese zu dem Ergebnis, dass eine Verständigung nicht oder nahezu nicht möglich ist, muss der Notar zu den im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen greifen. 3 Eine Person vermag nicht hinreichend zu hören, wenn eine Verständigung von Mund zu Ohr mit ihr nicht möglich oder wegen hochgradiger Schwerhörigkeit, die nicht durch ein Hörgerät gemildert wird, nahezu unmöglich ist. 2Ob der Mangel dauernd oder nur vorübergehend besteht, ist gleichgültig. 4 Nicht hinreichend sprechen kann, wer Sprachlaute nicht oder nur derart unvollkommen hervorzubringen vermag, dass sie nicht eindeutig zu verstehen sind3. Ein derartiges Unvermögen ist auch anzunehmen, wenn jemand aus einem gerechtfertigten Grunde, etwa aufgrund ärztlicher Anordnung, nicht sprechen will. 5 Eine Person kann nicht hinreichend sehen, wenn ihr das Sehvermögen völlig oder doch so weitgehend fehlt, dass sie den Beurkundungsvorgang nicht mehr hinlänglich beobachten kann. Dies gilt auch von einem stark Kurzsichtigen, der eine Brille nicht zur Hand hat, oder von jemandem, dem beide Augen nach einem ärztlichen Eingriff verbunden sind. 6 2. Die aufgezählten Gebrechen werden in bindender Weise aufgrund der Angaben des betroffenen Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars festgestellt. In erster Linie kommt es auf die Angaben des Beteiligten an. Bringt dieser – u.U. durch Gesten – zum Ausdruck, dass er kaum 1 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 22 Rz. 1. 2 Armbrüster in Armbüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 22 Rz. 4. 3 Vgl. OLG Köln MDR 1957, 740; BayObLG Rpfleger 1969, 18 = DNotZ 1969, 301.

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Hörbehinderte, sprachbehinderte und sehbehinderte Beteiligte

§ 22

oder überhaupt nicht hören, sprechen oder sehen könne, dann ist der Notar daran gebunden und hat das für diesen Fall vorgesehene Verfahren einzuhalten. Räumt der Beteiligte dagegen ein Gebrechen nicht ein, dann kommt es darauf an, ob der Notar seinerseits die Überzeugung von dessen Vorhandensein gewinnt. Ob der Beteiligte ein Gebrechen fälschlich angegeben oder der Notar sich 6a zu Unrecht von dessen Vorhandensein überzeugt hat, ist unerheblich; das Gebrechen gilt als vorhanden. Wenn der Beteiligte dagegen über ein tatsächlich vorhandenes Gebrechen keine Angaben gemacht hat und auch der Notar von dessen Vorhandensein nicht überzeugt ist, gilt das Gebrechen als nicht vorhanden. Auch darüber, ob ein festgestellter körperlicher Mangel den Tatbestand des § 22 erfüllt, entscheidet die Beurteilung des Notars: Bemerkt er etwa die starke Kurzsichtigkeit eines Beteiligten, meint er jedoch, der Beteiligte vermöge i.S. des § 22 noch hinreichend zu sehen, dann ist diese seine Auffassung maßgebend, auch wenn ein Gericht später die Subsumtion des Notars für irrig halten sollte1. 3. Ergibt sich in der vorstehend erörterten Weise, dass ein Beteiligter 7 nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, dann hat der Notar dieses in der Niederschrift festzustellen (§ 22 Abs. 1 S. 2). Diese Feststellung ist namentlich bei Beteiligung eines Tauben bedeutsam, weil von ihr abhängt, ob ihm die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt werden muss (§ 23). Der Notar soll auch angeben, wie das Gebrechen festgestellt ist: auf- 7a grund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars. Doch lässt sich dies i.d.R. auch ohne ausdrückliche Angabe der Niederschrift entnehmen. Ist darin etwa das Gebrechen eines Beteiligten vorbehaltlos festgestellt, dann ist bereits daraus zu erkennen, dass die Feststellung der Überzeugung des Notars entspricht2. Ferner kann – wenn der Beteiligte die ihm vorgelesene oder zur Durchsicht vorgelegte Niederschrift genehmigt – die Genehmigung auch auf die Feststellung des Gebrechens bezogen und angenommen werden, dass der Beteiligte sie

1 Seybold, DNotZ 1967, 543; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 22 Rz. 4; Winkler, BeurkG, § 22 Rz. 15; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1967, 65 (68) = DNotZ 1967, 317; für die Ansicht des OLG Hamm spricht immerhin der Umstand, dass die Protokollierung mit einer von § 22 betroffenen Person einer solchen gleichsteht, die offenbar nicht geschäftsfähig ist 2 Vgl. KG JFG 19, 98 (101); BGHZ 28, 188 (192) = NJW 1958, 1915, 1916/1917 = DNotZ 1958, 650, 653.

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§ 22

Beurkundung von Willenserklärungen

sich zu eigen gemacht hat1. Die von einem Blinden abgegebene Löschungsbewilligung bedarf nicht der Beurkundung2. III. Beurkundungsverfahren 8 1. Sind behinderte Personen beteiligt, dann soll der Notar einen Zeugen oder einen zweiten Notar zu der Beurkundung hinzuziehen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Beteiligten darauf nicht verzichten. Ein derartiger Verzicht muss von allen Beteiligten – nicht nur von den behinderten – ausgesprochen werden. 9 Ist die Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars unterblieben, obwohl die Beteiligten darauf nicht verzichtet haben, so berührt dies die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Die Zuziehung wird lediglich durch eine Sollvorschrift angeordnet. Der Notar hat auf Verlangen eines Beteiligten einen Gebärdendolmetscher hinzuzuziehen. Hinsichtlich der Auswahl seiner Person kann auf die Ausführungen zu § 16 verwiesen werden. Es sollte eine Person sein, die auch für Behörden tätig ist. 10 2. Die Zuziehung besteht darin, dass der Notar eine Person zur Mitwirkung bei der Beurkundung auffordert und diese der Aufforderung Folge leistet. Es genügt nicht, dass eine Person bei der Beurkundung zufällig anwesend ist; diese wird erst dadurch zum Zeugen, dass sie zur Mitwirkung herangezogen wird3. Bei der Auswahl der Kontrollperson wird der Notar Vorschläge der Beteiligten tunlichst berücksichtigen. Ein Notar ist verpflichtet, auf Ersuchen als zweiter Notar mitzuwirken (§ 15 BNotO); für eine Privatperson besteht dagegen keine Pflicht zur Mitwirkung als Zeuge. Die Vergütung eines Urkundszeugen ist gesetzlich nicht bestimmt; sie wird frei vereinbart und als Auslage in Ansatz gebracht (§ 137 Nr. 4 KostO). Welche Personen nicht zugezogen werden sollen, regelt § 26. 11 Sind an der Beurkundung mehrere behinderte Personen beteiligt, so ist gleichwohl nur eine Kontrollperson zuzuziehen. Dasselbe gilt, wenn ein Beteiligter an mehreren Gebrechen leidet; doch muss dann u.U. zusätzlich eine Vertrauensperson anwesend sein (§ 24). Kann ein behinderter Beteiligter nicht unterschreiben, dann kann die nach § 22 zugezogene Kontrollperson die Funktion eines Schreibzeugen mitversehen (§ 25).

1 Vgl. RGZ 56, 366 (368/369); 65, 372; 69; 79, 83; OLG Hamburg, RJA 5, 48. 2 LG Darmstadt, MittBayNot 1998, 369; vgl. auch die die Erläuterungen zu § 40. 3 Hilderscheid, DNotZ 1939, 13, 23; sehr weitgehend KG, DFG 1943, 42; Zuziehung auch stillschweigend, wenn für den Zeugen erkennbar.

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Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte

§ 23

Wer als Zeuge oder zweiter Notar bei der Beurkundung mitgewirkt hat, 12 soll die Niederschrift unterschreiben (§ 22 Abs. 2). Die Hinzuziehung eines zweiten Notars ist hier von Gesetzes wegen eine absolute Ausnahme; andere Rechtsordnungen, wie z.B. in Frankreich, sehen eine solche Handhabung auch bei anderen Geschäften fast als Normalfall an. 3. Der Notar hat in der Niederschrift festzustellen, ob er einen Zeugen 13 oder zweiten Notar zugezogen hat oder ob die Beteiligten darauf verzichtet haben. Ist eine Kontrollperson zugezogen worden, so ist diese mit Namen anzugeben. Dass sie die Niederschrift unterschrieben hat, braucht nicht festgestellt zu werden. Hat der Notar dieses Verfahren nicht beachtet, bleibt die Wirksamkeit der Beurkundung davon unberührt1. Dennoch bleiben haftungsrechtliche Konsequenzen für den Notar, so dass er mit der gebotenen Sorgfalt in solchen Fällen vorzugehen hat.

Besonderheiten für hörbehinderte Beteiligte

23

Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten an Stelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. I. Voraussetzung der Anwendung 1. In Ergänzung des § 22 enthält § 23 besondere Vorschriften für den Fall, 1 dass ein Beteiligter hörbehindert ist, sich jedoch schriftlich zu verständigen vermag. Ist der hörbehinderte Beteiligte nicht in der Lage, sich schriftlich zu verständigen, so ist § 24 anzuwenden. § 23 gilt auch für Hörbehinderte, die noch an weiteren Gebrechen leiden, insbes. für Taubstumme. 2. § 23 setzt voraus, dass in der Niederschrift nach § 22 Abs. 1 festgestellt 2 ist, dass ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag. Die Vorschrift verweist damit auf die nach § 22 Abs. 1 S. 3 ggf. zu treffende Feststellung, dass ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht imstande ist, hinreichend zu hören. Der Notar ist verpflichtet, eine derartige Feststellung ggf. in die Niederschrift aufzunehmen. 1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 22 Rz. 12.

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§ 23

Beurkundung von Willenserklärungen

Unterbleibt dies gleichwohl, so macht dies die Beurkundung nicht unwirksam.1 II. Beurkundungsverfahren 3 1. An die nach § 22 Abs. 1 S. 3 getroffene Feststellung knüpft § 23 an. Die Feststellung bewirkt, dass die Niederschrift dem hörbehinderten Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt werden muss, auch wenn dieser es nicht verlangt. Das Vorlegen zur Durchsicht ersetzt das nach § 13 erforderliche Vorlesen; es muss deshalb – ebenso wie das außerdem erforderliche Genehmigen und Unterzeichnen – in Gegenwart des Notars geschehen (§ 13 Abs. 1 S. 1). Andere, nicht behinderte Beteiligte brauchen dabei nicht anwesend zu sein, ebensowenig wie der hörbehinderte Beteiligte zugegen sein muss, wenn die Niederschrift vorgelesen wird.2 Ist der Hörbehinderte allein beteiligt, so ist eine Verlesung überflüssig, auch dann, wenn ein Zeuge oder zweiter Notar gem. § 22 zugezogen ist. 4 Ist in der Niederschrift die Hörbehinderung eines Beteiligten festgestellt, wird die Niederschrift jedoch diesem Beteiligten nicht zur Durchsicht vorgelegt oder geschieht dies nicht in Gegenwart des Notars, so ist die Beurkundung unwirksam, soweit es sich um die Erklärungen des hörbehinderten Beteiligten handelt. Die Erklärungen anderer Beteiligter werden – was die Wirksamkeit der Beurkundung anbelangt – hierdurch nicht berührt; sie können jedoch nach materiellem Recht nichtig sein. 5 Da für den hörbehinderten Beteiligten das Vorlegen zur Durchsicht das Vorlesen ersetzt, ist auch der Schlussvermerk (§ 13 Abs. 1 S. 2) anders zu fassen: Er lautet dahin, dass dem hörbehinderten Beteiligten die Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt und unterschrieben worden ist. Fehlt der Schlussvermerk versehentlich, so begründet die eigenhändige Unterschrift des hörbehinderten Beteiligten die Vermutung, dass außer dem Unterschreiben auch die übrigen Vorgänge stattgefunden haben (§ 23 S. 2). Es wird ferner vermutet, dass dies „in Gegenwart des Notars“ geschehen ist. Diese Worte fehlen zwar in § 23 S. 2, während sie in dem vergleichbaren § 13 Abs. 1 S. 3 enthalten sind. Doch beruht diese Abweichung offensichtlich auf einem Redaktionsversehen; ein Grund für die abweichende Fassung ist nicht ersichtlich. 6 2. Im Gesetz ist nicht ausdrücklich geregelt, wie verfahren werden muss, wenn der hörbehinderte Beteiligte der Sprache der Niederschrift nicht 1 Winkler, BeurkG, § 23 Rz. 8. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 23 Rz. 2.

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Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte

§ 24

hinreichend kundig ist. Nach § 16 muss die Niederschrift übersetzt werden und zwar in jedem Fall mündlich (§ 16 Abs. 2 S. 1), bei Verfügungen von Todes wegen i.d.R. auch schriftlich (§ 32). Da die mündliche Übersetzung dem Vorlesen der Niederschrift entspricht, ist hier § 23 entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass – wenn ein Hörbehinderter beteiligt ist – an die Stelle der mündlichen Übersetzung eine schriftliche tritt, die dem Hörbehinderten zur Durchsicht vorgelegt werden muss. Bei Beteiligung eines Hörbehinderten muss demnach in jedem Fall – nicht nur aufgrund des § 32 – eine schriftliche Übersetzung angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden.

Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist

24

(1) Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muss zu der Beurkundung eine Person zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag und mit deren Zuziehung er nach der Überzeugung des Notars einverstanden ist; in der Niederschrift soll festgestellt werden, dass dies geschehen ist. Zweifelt der Notar an der Möglichkeit der Verständigung zwischen der zugezogenen Person und dem Beteiligten, so soll er dies in der Niederschrift feststellen. Die Niederschrift soll auch von der zugezogenen Person unterschrieben werden. (2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der nach Absatz 1 zugezogenen Person einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. I. Systematik § 24 ergänzt § 22 für den Fall, dass ein Beteiligter hör- oder sprachbehin- 1 dert ist und sich auch nicht schriftlich zu verständigen vermag. Kann sich ein Hörbehinderter schriftlich verständigen, so gelten §§ 22, 23; ist ein sprachbehinderter Beteiligter dazu imstande, so ist nur § 22 anzuwenden. 249

§ 24

Beurkundung von Willenserklärungen

II. Voraussetzungen 2 1. Das besondere Beurkundungsverfahren nach § 24 Abs. 1 S. 2–4 ist davon abhängig, dass die Niederschrift eine Feststellung gem. § 24 Abs. 1 S. 1 enthält. Der Notar ist verpflichtet, eine derartige Feststellung ggf. zu treffen; doch lässt ein Verstoß die Wirksamkeit der Beurkundung unberührt. 3 2. Nach § 24 Abs. 1 S. 1 ist es in der Niederschrift festzustellen, wenn ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen vermag; dies gilt erst recht, wenn beides zugleich vorliegt, der Beteiligte also taubstumm ist. Insoweit stimmt die Feststellungspflicht nach § 24 Abs. 1 S. 1 mit der in § 22 S. 2 geregelten überein. 4 Ferner ist es festzustellen, wenn ein derartig behinderter Beteiligter sich nicht schriftlich zu verständigen vermag. Diese Fähigkeit setzt nicht unbedingt voraus, dass der Beteiligte sowohl lesen als auch schreiben kann1; doch muss das Gebrechen des Beteiligten mit Hilfe der Schrift derart ausgeglichen werden können, dass Beteiligter und Notar imstande sind, ein Gespräch mit Frage und Antwort zu führen. Ein Hörbehinderter muss deshalb lesen, ein Sprachbehinderter muss schreiben, ein Hör- und Sprachbehinderter muss schreiben und lesen können. Es genügt nicht, dass eine Verständigung notfalls mittels Zeichensprache möglich wäre. 5 Ob die vom Notar nach § 24 Abs. 1 S. 1 festzustellenden Gegebenheiten vorliegen, ist aufgrund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars zu entscheiden. Auf welche Grundlage er sich stützt, soll der Notar ebenfalls in der Niederschrift feststellen. Für schreibunfähige Stumme bedarf es der Mitwirkung einer zugezogenen Person und eines Zeugen oder zweiten Notars. Dies gilt auch für bereits in der Vergangenheit errichtete notarielle Urkunden2. III. Beurkundungsverfahren 6 Die in § 24 getroffenen Sonderregelungen des Beurkundungsverfahrens knüpfen an die Feststellung nach § 24 Abs. 1 S. 1 an. Die Feststellung bewirkt, dass zu der Beurkundung eine Person zugezogen werden muss, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag. Davon 1 Unter „schriftlicher Verständigung“ ist nicht nur die beiderseits schriftliche zu verstehen, so RGSt 31, 313. 2 OLG Hamm DNotZ 2000, 706 = MittbayNot 2000, 455 = NJW 2000, 3362 = ZNotP 2000, 434; vgl. dazu auch Krug, FGPrax 2000, 151; Lösler, NotBZ 2000, 268; Lettmann, MittRhNotK 2000, 343.

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Besonderheiten für hör- und sprachbehinderte Beteiligte

§ 24

hängt die Wirksamkeit der Beurkundung ab, soweit es sich um die Erklärungen des behinderten Beteiligten handelt. 1. Die Person wird vom Notar zugezogen. Dabei wird der Notar Vorschlä- 7 ge des Beteiligten, soweit tunlich, berücksichtigen, weil der Beteiligte nur durch Vermittlung der Vertrauensperson an der Verhandlung teilnehmen kann und sich deshalb auf sie verlassen können muss; gegen den Willen des Beteiligten kann der Notar ohnehin nicht handeln, weil der Beteiligte – wenn er mit der Zuziehung einer bestimmten Person nicht einverstanden ist – keine Erklärungen abgeben wird. Als derartige Person kommen etwa Taubstummendolmetscher, vor allem aber Angehörige in Betracht, die in der Lage sind, sich mit dem Beteiligten zu verständigen. An die Fähigkeiten der Verständigungsperson sind schon gewisse Anforderungen zu stellen, denn sie muss den vom Notar vorgeschlagenen Text verständlich übermitteln. Es sind solche Personen ausgeschlossen, die aufgrund der zu beurkunden- 8 den Willenserklärungen einen rechtlichen Vorteil erlangen sollen; ihre Mitwirkung macht die Beurkundung teilweise unwirksam (Abs. 2). Wenn dieser Ausschließungsgrund nicht entgegensteht, kann auch ein Beteiligter (§ 6 Abs. 2) als Vertrauensperson für einen anderen Beteiligten mitwirken (§ 24 Abs. 2 verweist – anders als § 16 Abs. 3 S. 2 für den Dolmetscher – nicht auf die Ausschließungsgründe der §§ 6, 7)1. Dagegen kann die zugezogene Person nicht einen Zeugen oder zweiten 8a Notar ersetzen; ein Zeuge oder ein zweiter Notar soll zunächst anwesend sein, wenn § 22 dies verlangt (§ 24 Abs. 3). Die Vertrauensperson kann auch nicht gleichzeitig als Schreibzeuge (§ 25) mitwirken: Der Schreibzeuge kann nur durch einen gem. § 22 zugezogenen Zeugen ersetzt werden (§ 25 S. 1). Auch der beurkundende Notar kann nicht gleichzeitig als Verständigungsperson tätig werden; denn die Regelung des § 24 zeigt, dass der Notar sich mit einem tauben oder stummen Beteiligten nur schriftlich verständigen darf, jedoch kann die zugezogene Person gleichzeitig Dolmetscher sein. Die Verständigungsperson muss bei der Beurkundung zugegen sein. Die 9 Beurkundung geschieht in der Verhandlung, in der sich die Beteiligten mit dem Notar zusammenfinden, um ihre Erklärungen endgültig abzugeben und in notarieller Form niederlegen zu lassen. Das Vorlesen und Genehmigen ist wesentlicher Teil dieser Verhandlung; sie kann sich darin erschöpfen, wenn die Niederschrift bereits vorher entworfen worden ist. 1 Winkler, BeurkG, § 24 Rz. 13.

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§ 25

Beurkundung von Willenserklärungen

10 2. Dass eine Person zugezogen worden ist, hat der Notar in der Niederschrift festzustellen. Geschieht dies nicht, ist jedoch in der Niederschrift festgestellt, dass ein Beteiligter nicht hinreichend hören oder sprechen kann und auch nicht imstande ist, sich schriftlich zu verständigen, dann lässt sie nicht erkennen, dass alle Bedingungen für eine wirksame Beurkundung eingehalten sind. Es wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass eine zugezogene Person bei der Beurkundung nicht zugegen war.1 11 3. Die nach Abs. 1 zugezogene Person soll die Niederschrift unterschreiben (§ 24 Abs. 1 S. 4). Dass dies geschehen ist, braucht in der Niederschrift nicht festgestellt zu werden.2 Hat die zugezogene Person versehentlich nicht unterschrieben, berührt dies die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Daneben ist auch die Unterschrift des behinderten Beteiligten erforderlich (§ 13 Abs. 1 S. 1). Ist dieser nicht in der Lage, seinen Namen zu schreiben, ist nach § 25 zu verfahren. Fehlt der gem. Abs. 1 S. 2 aufzunehmende Vermerk über die Beziehung und deren Verständigung mit dem Erblasser, entfaltet die notarielle Urkunde keine Beweiskraft i.S.d. § 415 Abs. 1 ZPO für die in der Niederschrift festgehaltene Tatsache der Genehmigung der letztwilligen Verfügung durch den Erblasser3.

Schreibunfähige

25

Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen worden ist. Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. I. Voraussetzungen 1 § 25 regelt Besonderheiten des Beurkundungsverfahrens für den Fall, dass ein Beteiligter seinen Namen nicht zu schreiben vermag. Es kommt nur auf die Fähigkeit an, den eigenen Namen zu schreiben: Dazu können u.U. 1 Winkler, BeurkG, § 24 Rz. 16. 2 Winkler, BeurkG, § 24 Rz. 18. 3 OLG München DNotZ 1998, 214 = NJW-FER 1997, 231.

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Schreibunfähige

§ 25

auch Analphabeten oder Blinde imstande sein. Ob der Beteiligte den von ihm unterschriebenen Text lesen kann, ist unerheblich. Die Fähigkeit, den Namen zu schreiben, kann fehlen wegen allgemeiner Schreibunkenntnis, aber auch z.B. wegen einer Handverletzung oder wegen körperlicher Schwäche eines Kranken. II. Feststellung der Voraussetzungen 1. Nach §§ 16 Abs. 2, 23, 24 Abs. 1 S. 2, § 32 brauchen bestimmte Beson- 2 derheiten des Beurkundungsverfahrens nur dann eingehalten zu werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen in der Niederschrift festgestellt sind. Dadurch soll erreicht werden, dass eine Unwirksamkeit der Beurkundung aus der Niederschrift selbst zu ersehen ist. § 25 enthält eine derartige Regelung nicht. Ein Schreibzeuge muss nach dem Wortlaut stets dann zugezogen werden, 2a wenn ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben vermag, – also nicht erst dann, wenn diese Voraussetzungen in der Niederschrift festgestellt sind. Diese Abweichung beruht darauf, dass die Angaben des Beteiligten und die Überzeugung des Notars, die die Grundlage für die Feststellung der Schreibunfähigkeit bilden, hier nicht in jedem Fall maßgebend sein können. In erster Linie kommt es vielmehr darauf an, ob der Beteiligte tatsächlich 2b unterschrieben oder nicht unterschrieben hat: Gelingt ihm die Unterschrift, dann ist die Beurkundung wirksam, auch wenn er vorher erklärt hat, seinen Namen nicht schreiben zu können. Versucht dagegen ein Beteiligter zu unterschreiben, ohne dies zustande zu bringen – unterschreibt er z.B. mit einem undeutbaren Schnörkel, der den Anforderungen an eine Unterschrift nicht genügt, oder wird seine Hand beim Unterschreiben geführt, nicht nur gestützt –, dann ist die Beurkundung unwirksam, auch wenn der Beteiligte angegeben hat, er könne schreiben und der Notar davon überzeugt gewesen ist. 2. Im Übrigen kommt es für die Feststellung der Schreibunfähigkeit vor 3 allem auf die Angaben des Beteiligten an. Gibt der Betei ligte an, seinen Namen nicht schreiben zu können, so hat der Notar dies als gegeben hinzunehmen; ihm ist es nicht gestattet, die behauptete Schreibunfähigkeit durch Vornahme von Schreibversuchen zu klären. Eine Angabe über die Schreibunfähigkeit kann darin gefunden werden, 3a dass der Beteiligte eine Niederschrift genehmigt, die ihm vorgelesen und 253

§ 25

Beurkundung von Willenserklärungen

in der festgestellt ist, dass er seinen Namen nicht schreiben könne1; ferner darin, dass der Beteiligte die Niederschrift mit einem Handzeichen statt einer Unterschrift versieht2. Auf die Überzeugung des Notars wird es daneben nur selten ankommen, weil ein Beteiligter, der wahrheitswidrig behauptet, er könne schreiben, seine Unfähigkeit offenbaren muss, wenn er die Niederschrift unterschreiben soll. Die Überzeugung des Notars ist wohl nur dann von Bedeutung, wenn ein Beteiligter darauf besteht, dass sein Handzeichen als Unterschrift genüge. 4 3. Erklärt sich der Beteiligte für schreibfähig, obwohl er beim Schreiben der Unterstützung bedarf und ist auch der Notar von der Schreibfähigkeit überzeugt, dann ist für die Anwendung des § 25 an sich kein Raum3. Erscheint es jedoch denkbar, dass später ein Gericht zu einer anderen Beurteilung gelangt, die Unterstützung beim Schreiben als ein Führen der Hand beurteilt und die Beurkundung demgemäß als unwirksam ansehen könnte, dann ist es dem Notar nicht verwehrt, auch nach § 25 zu verfahren4; er ist dazu sogar verpflichtet, weil er von mehreren in Betracht kommenden Maßnahmen die gefahrlosere anzuraten hat. Am einfachsten wird sich der Notar hier dadurch helfen können, dass er den Beteiligten veranlasst zu erklären, er könne seinen Namen nicht schreiben. III. Beurkundungsverfahren 5 1. Wenn die vorstehend erörterten Voraussetzungen vorliegen, muss ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen werden, der anstelle der schreibunkundigen Beteiligten unterschreiben muss (Schreibzeuge). Es genügt ein Schreibzeuge, auch wenn mehrere Beteiligte ihren Namen nicht schreiben können. Der Schreibzeuge ist entbehrlich, wenn gem. § 22 wegen Gebrechlichkeit eines Beteiligten – der nicht mit dem schreibunfähigen Beteiligten identisch zu sein braucht – bereits ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen worden ist. Dies wird in § 25 S. 1 ausdrücklich hervorgehoben. 5a Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass ein Zeuge oder zweiter Notar, der gem. § 29 der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen beiwohnt, nicht auch als Schreibzeuge mitwirken könnte. Dagegen können 1 RG, JW 1903 Beilage S. 30 Nr. 60; RGZ 56, 366, (368/369); 65, 372; 69, 79, 83; OLG Hamburg RJA 5, 48. 2 RGZ 65, 372, 375; 69, 79, 83; KGJ 37 A 124; KG, JR 1925 Beilage „Die Rechtsprechung“ Nr. 1527. 3 BGHZ 27, 274 = MDR 1958, 664 mit Anm. Keidel in MDR 1958, 837 = LM Nr. 1 zu § 2247 BGB mit Anm. Pagendarm. 4 Vgl. Fn. 3 S. 254.

254

Schreibunfähige

§ 25

eine zugezogene Person (§ 24) oder ein Dolmetscher (§ 16), die zur Unterstützung eines Beteiligten zugezogen werden, nicht gleichzeitig die Kontrollfunktion eines Zeugen ausüben. 2. Der Schreibzeuge muss beim Vorlesen und bei der Genehmigung der 6 Niederschrift anwesend sein; während der übrigen Verhandlung kann er fehlen1. Stellt sich erst nachträglich heraus, dass ein Beteiligter seinen Namen nicht schreiben kann, so muss ein Zeuge oder zweiter Notar hinzugezogen und in dessen Gegenwart die Niederschrift dem schreibunfähigen Beteiligten erneut vorgelesen und von ihm genehmigt werden2. Die übrigen Beteiligten brauchen dabei nicht anwesend zu sein. Auf die Hinzuziehung von Zeugen können die Beteiligten, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, nicht mehr verzichten3. 3. Der Schreibzeuge muss die Niederschrift unterschreiben (§ 25 S. 3). Da- 7 von hängt – anders als nach § 16 Abs. 3 S. 5, §§ 22 Abs. 2, 24 Abs. 1 S. 4, § 29 S. 2 – die Wirksamkeit der Beurkundung ab, soweit es sich um die Erklärungen des schreibunfähigen Beteiligten handelt. Wirken gem. § 29 zwei Zeugen bei der Beurkundung mit und hat der Notar deshalb davon abgesehen, noch einen weite ren als Schreibzeugen zuzuziehen, dann ist die Unterschrift mindestens eines dieser Zeugen für die Wirksamkeit der Beurkundung erforderlich4. 4. Der Notar hat es in der Niederschrift festzustellen, wenn ein Beteiligter 8 seinen Namen nicht schreiben kann, ob dies aufgrund der Angaben des Beteiligten oder aufgrund der Überzeugung des Notars festgestellt ist und wer als Zeuge oder zweiter Notar zugezogen worden ist. Dass der Zeuge oder zweite Notar die Niederschrift unterschrieben hat, braucht nicht festgestellt zu werden. Die Wirksamkeit der Beurkundung hängt von diesen Feststellungen nicht ab5. Ein weiteres Problem stellt sich bei Personen, die sich noch vor Ende des 9 Vorlesens in der Lage sehen eine Unterschrift zu leisten, denen aber dennoch dann die körperlichen Kräfte versagen. Es ist gerade noch vertretbar, wenn ein Beteiligter die Hand bei der Unterschrift unterstützt, aber kei-

1 So auch BayObLG, DNotZ 1985, 217. 2 KG JFG 5, 98, 103. 3 Mecke, DNotZ 1968, 608; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 25 Rz. 8; Winkler, BeurkG, § 25 Rz. 13. 4 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 25 Rz. 9. 5 Vgl. ausführlich dazu Nieder, ZNotP 2003, 202 (208).

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§ 26

Beurkundung von Willenserklärungen

nesfalls selbständig führt1. Im Zweifel ist die Hinzuziehung eines Zeugen empfehlenswert. Nach der früheren Regelung in § 2242 III BGB kam es auf die Überzeugung des Notars an, so dass auch dieser Gesichtspunkt weiterhin Geltung haben sollte.

Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

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(1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer

1. selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, 2. aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, 3. mit dem Notar verheiratet ist, 3a. mit ihm eine Lebenspartnerschaft führt oder 4. mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war. (2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist. I. Regelungsgehalt 1 § 26 regelt, wer als Zeuge oder zweiter Notar bei einer Beurkundung nicht zugezogen werden soll. Da § 26 nur Sollvorschriften enthält, berührt ein Verstoß die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Nur von § 26 Abs. 2 Nr. 5 gilt eine Ausnahme: Wer als Schreibzeuge zugezogen wird, muss mindestens seinen Namen schreiben können, denn nach § 25 S. 3 hängt die Wirksamkeit der Beurkundung davon ab, dass der Schreibzeuge die Niederschrift unterschreibt. 1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 25 Rz. 6; Winkler, BeurkG, § 25 Rz. 1.

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Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

§ 26

Absatz 1 enthält Mitwirkungsverbote, die für einen Zeugen und einen 2 zweiten Notar gemeinsam gelten; Absatz 2 enthält die allein für Zeugen gültigen Mitwirkungsverbote. II. Absatz 1 3

Zu Nr. 1: Vgl. § 6 Abs. 2. 1

Zu Nr. 2: Vgl. § 7

Zu Nr. 3: Ein früherer Ehegatte des Notars darf als Zeuge oder zweiter Notar mitwirken. Zu Nr. 3a: Vgl. § 3. Zu Nr. 4: Vgl. § 3. Wird in einem Rechtsstreit über den Hergang der Beurkundung Beweis erhoben, so sind Angehörige des Notars, die als Zeugen zugezogen waren, zur Verweigerung des Zeugnisses nicht berechtigt (§ 385 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). III. Absatz 2 Zu Nr. 1: Personen, die zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhält- 4 nis stehen, sind nicht nur Bürovorsteher und Angestellte, die in der Geschäftsstelle des Notars arbeiten, sondern z.B. auch Hausangestellte. Zu ihnen gehören dagegen nicht die zur Ableistung des Anwärterdienstes überwiesenen Notarassessoren (§ 7 BNotO) oder zur Ausbildung zugewiesene Referendare, im Bereich der Notarkasse auch nicht die in einem Dienstverhältnis zur Notarkasse stehenden, dem Notar zur Dienstleistung zugewiesenen Notariatsbeamten und Hilfskräfte (vgl. § 113 Abschnitt I Abs. 3 Nr. 3, Abschnitt II Abs. 2 S. 3 BNotO). Ob ein Zeuge in einem Dienstverhältnis zu einem der Beteiligten steht, ist gleichgültig. Zu Nr. 2: Minderjährig ist, wer nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat und 5 auch nicht für volljährig erklärt ist (§§ 2, 3 BGB). Wer entmündigt ist, hat dadurch nicht die Volljährigkeit verloren; vgl. jedoch Nr. 3. Zu Nr. 3: Geisteskrankheit und Geistesschwäche sind Störungen der 6 Geistestätigkeit; sie unterscheiden sich nur dem Grade nach. Eine Erkrankung im eigentlichen Sinne braucht nicht vorzuliegen; es genügt eine unvollkommene Entwicklung der Geisteskräfte2. 1 Sowie OLG Frankfurt a.M., DNotZ 1971, 498. 2 RG, WarnRspr. 1917 Nr. 232.

257

§ 27

Beurkundung von Willenserklärungen

7 Zu Nr. 4: Hier gelten die zu § 22 gemachten Ausführungen. 8 Zu Nr. 5: Wer als Schreibzeuge (§ 25) zugezogen ist, muss wenigstens seinen Namen schreiben können, wenn die Beurkundung wirksam sein soll. 9 Zu Nr. 6: Als Zeuge soll nicht mitwirken, wer die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht. Wird jedoch die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen, so genügt es, wenn der Zeuge dieser Sprache hinreichend kundig ist. 10 Die sog. Behinderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen, was der Notar im Einzelfall nach dem Gesetz beachten muss1: Blind: § 22; § 2233 BGB, soweit die Blindenschrift nicht beherrscht wird. Leseunkundig: § 2233 Abs. 2 BGB; stumm und schreibunfähig: Schreibzeuge und auf Verlangen ein Gebärdendolmetscher ( §§ 22, 26). Minderjährig: älter als 16 Jahre: § 2233 Abs. 1 BGB; nur offene Schrift. Schreibunfähig hinsichtlich des Namens: § 25; falls taub, blind (§ 22), kein zusätzlicher Schreibzeuge nötig. Sprachunkundig: §§ 16, 30 S. 4. Stumm: § 22; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; schreibunfähig: §§ 22–26; keine schriftliche Verständigungen möglich: § 24. Taub: §§ 22, 23; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; keine schriftliche Verständigung möglich: § 24. Taubstumm: §§ 22, 23; auf Verlangen Gebärdendolmetscher; keine schriftliche Verständigungen möglich: § 24; § 2233 Abs. 2 BGB.

5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen Begünstigte Personen

27

Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. I. Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift gilt für Testamente und Erbverträge. Durch sie wird klargestellt, dass die in der Norm genannten Vorschriften auch für Personen 1 Aufstellung nach Winkler, BeurkG, Vor § 27 Rz. 17.

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Begünstigte Personen

§ 27

gelten, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt sind. Damit werden die in § 27 erfassten Urkunds- und Kontrollpersonen, die in einer Verfügung von Todes wegen genannt sind, solchen Personen gleichgestellt, die aus einer Verfügung von Todes wegen einen rechtlichen Vorteil erlangen1. Auch der Widerruf eines Testaments oder einer einzelnen letztwilligen Verfügung durch ein neues Testament (§§ 2254, 2258 Abs. 1 BGB) sowie die Aufhebung eines Erbvertrags (§ 2290 BGB) gehören hierher. Desgleichen das Schenkungsversprechen von Todes wegen (§ 2301 BGB). II. Betroffener Personenkreis Notar, Dolmetscher, zugezogene Person, zweiter Notar und Zeuge sind 2 ausgeschlossen, wenn die zu beurkundenden Willenserklärungen darauf gerichtet sind, ihnen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Bei dem Notar und dem Dolmetscher gilt dies auch dann, wenn sein früherer oder jetziger Ehegatte, Lebenspartner oder Personen, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum 3. Grad verwandt oder bis zum 2. Grad verschwägert sind oder waren und in einer Verfügung von Todes bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt sind. Darüber hinaus wird es mit dem Standesrecht als nicht vereinbar angesehen, wenn der Notar eine Beurkundung vornimmt, in der sein Sozius oder Notar in Bürogemeinschaft die Stellung eines Testamentsvollstreckers erhält. Die Vorschrift ist auch von den anderen Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2) zu beachten. III. Begünstigungsformen 1. Die Art der Begünstigung. Bedacht sind Personen, denen der Erblasser 3 eine Zuwendung macht, d.h., als Erbe (auch Vor- und Nacherbe sowie Ersatzerbe und Ersatznacherbe) und Vermächtnisnehmer (auch Ersatzund Nachvermächstnisnehmer) einsetzt. Allerdings gehören nicht dazu die Personen, die durch eine Auflage begünstigt werden (§ 1940 BGB)2. Ebenfalls werden von der Vorschrift die Personen nicht erfasst, die in ei- 3a ner letztwilligen Verfügung als Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Bei-

1 Vgl. Burkart in Münchner Kommentar, BeurkG, § 27 Rz. 1. 2 So h.M.; vgl. statt aller: Burkart in Münchner Kommentar, BeurkG, § 27 Rz. 9; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 27 Rz. 5.

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§ 28

Beurkundung von Willenserklärungen

stand genannt werden1. Ebenfalls nicht bedacht ist der gesetzliche Vertreter, wenn der Vertretene bedacht ist. Der vermögensmäßigen Zuwendung wird die Ernennung zum Testamentsvollstrecker gleichgestellt, jedoch kann der Erblasser nicht gehindert werden, den Notar in einem privatschriftlichen Testament oder in einer anderen notariellen Urkunde zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen.2 4 2. Ein Verstoß gegen § 27 führt zur Unwirksamkeit der Einzelverfügung (§ 125 BGB). Es ist nicht die gesamte Beurkundung unwirksam, sondern nur der betreffende Teil der letztwilligen Verfügung3. Hingegen kann die Verfügung wirksam sein, wenn sie in einer übergebenen Schrift (§ 2232 BGB) enthalten ist, die den Anforderungen an ein eigenhändiges Testament entspricht (§ 2247 BGB) und nicht nur als Testamentsentwurf gedacht war. 5 Die Unwirksamkeit tritt unabhängig davon ein, ob der Notar von der Zuwendung Kenntnis hat. Bestehen im Zusammenhang mit der Übergabe einer verschlossenen Schrift an den Notar konkrete Hinweise, dass ein Tatbestand des § 27 gegeben sein könnte, soll der Notar vorsorglich belehren4.

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

28

Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift ergänzt § 11, wobei der wesentliche Unterschied darin besteht, dass bei Testamenten und Erbverträgen die Niederschrift auf jeden 1 Winkler, BeurkG, § 27 Rz. 7; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 27 Rz. 6; Burkart, in Münchner Kommentar, BeurkG, § 27 Rz. 1. 2 Vgl. dazu die Lösungsvorschläge bei Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 27 Rz. 7: Testamentsvollstreckung nach Maßgabe einer besonderen Urkunde; Testamentsvollstreckung in einer Urkunde eines anderen Notars, auch wenn dieser mit dem ersten Notar beruflich verbunden ist, was allerdings einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 4 beinhalten kann. Soweit die Person für die Testamentsvollstreckung, einer anderen als dem Urkundsnotar überlassen wird, kann der Dritte auch den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmen, vgl. dazu auch Reimann, DNotZ 1990, 431 (435). 3 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 27 Rz. 8. 4 Vgl. Winkler, BeurkG, § 27 Rz. 13.

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Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§ 28

Fall einen Vermerk über die Geschäftsfähigkeit enthalten soll, auch wenn der Notar daran keine Zweifel hegt. Es werden damit sowohl Testamente als auch Erbverträge erfasst; im ersteren Fall verwendet der Gesetzgeber den Begriff „Testierfähigkeit“ (vgl. § 2229 BGB), im letzteren „Geschäftsfähigkeit“ (vgl. §§ 2275, 2290 BGB). Die Vorschrift betrifft jedoch generell die Geschäftsfähigkeit, während § 11 auf die Testierfähigkeit abstellt. Letztere kann insoweit als Unterform der Ersteren bezeichnet werden1. Die Vorschrift dient in erster Linie sog. Beweissicherungszwecken, wenn 1a es später über die Geschäftsfähigkeit eines Erblassers zu Zweifeln Anlaß gäbe2. Die Vorschrift gilt nicht nur für Testamente, sondern auch für Erbverträge nach § 2275 BGB3, für die volle Geschäftsfähigkeit erforderlich ist, während die Testierfähigkeit mit Vollendung des 16. Lebensjahres gegeben ist. Die Vorschrift gilt selbstverständlich nur bis zum Abschluss der Beurkundung; später eingetretene Umstände in der Hinsicht, dass der Beteiligte nicht mehr oder nur eingeschränkt testierfähig wäre, sind ohne Einfluss4. Der Notar muss bei ausländischen Beteiligten die Vorschrift des Art. 25 1b EGBGB beachten. Danach richtet sich die Erbfähigkeit nach dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt des Todes angehört; für im Inland belegenes Grundvermögen kann er nach Art. 25 II EGBGB deutsches Recht wählen5. Ansonsten ist zwar für den deutschen Notar die Vorschrift des Art. 26 EGBGB in der Praxis kaum relevant, denn er richtet sich eher an die Gerichte, die dann darüber zu befinden haben, ob bei Errichtung letztwilliger Verfügungen u.a. das Ortsstatut beachtet wurde, auf das weitgehend Art. 26 EGBGB rekurriert6. Der Notar sollte bei der Anwendung dieser Vorschrift ebenso wie bei § 11 1c verfahren; nähere Umstände, die ihm zu Nachforschungen Anlass geben, gehören als Vermerke in die Nebenakte und nicht in die Urkunde. Nachfragen durch den Notar sind schon deshalb geboten, weil der Testator 1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 28 Rz. 3. 2 Winkler, BeurkG, § 28 Rz. 1 unter Hinweis auf den früher geltenden § 2241a BGB, in dem dieser Tatbestand erfasst war. 3 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 28 Rz. 2. 4 Winkler, BeurkG, § 28 Rz. 7; RGZ 111, 248; KG JW 1916, 607. 5 Winkler, BeurkG, § 28 Rz. 2. 6 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten zum IPR in der Notarpraxis Schotten/Schmellenkamp, Rz. 305 ff., der jedoch darauf hinweist, dass das Haager Testamentsformabkommen vom 1.1.1966 (BGBl. II 1965 S. 1144) anzuwenden ist, was allerdings in der übrigen IPR-Literatur bestritten wird.

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§ 28

Beurkundung von Willenserklärungen

möglicherweise durch frühere letztwilllige Verfügungen gebunden ist (vgl. § 2271 I, 2 BGB). II. Erforderliche Geschäftsfähigkeit 2 Die Voraussetzungen dafür ergeben sich aus den materiell-rechtlichen Normen. Danach ist zunächst jeder Volljährige geschäfts- und testierfähig (§§ 2229, 2275 BGB); Minderjährige können ab dem 16. Lebensjahr ein öffentliches Testament durch mündliche Erklärung oder durch Übergabe einer Schrift errichten (§§ 2229, 2233, 2247 BGB). Für Erbverträge muss auf Seiten des Erblassers uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit vorliegen; eine Ausnahme gilt für Ehegatten und Verlobte, die dazu auch dann in der Lage sind, wenn lediglich beschränkte Geschäftsfähigkeit vorliegt (§ 2275 Abs. 2 und 3 BGB). III. Tatsächliche Feststellungen 3 Es genügt, dass der Notar seine Überzeugung auf eine Unterhaltung mit dem Verfügenden gründet, die er aber im Einzelnen in der Urkunde nicht festhalten muss. Ergeben sich aufgrund dieser Unterhaltung Anhaltspunkte dafür, dass Zweifel an der Testierfähigkeit bestehen, sollte bei sachverständigen dritten Personen (Arzt, Pfleger etc.) nachgefragt werden, um etwaige Zweifel auszuräumen. Bleiben diese Zweifel bestehen, kann er nicht die Beurkundung ablehnen, sondern muss dann in Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 2 verfahren. Besteht nach seiner festen Überzeugung keine Testierfähigkeit, muss er hingegen die Beurkundung ablehnen. Der positiven Feststellung des Notars in der Urkunde, der Beteiligte sei testierfähig, kommt kein besonderer Beweiswert zu1. Der Notar sollte sich aber nicht als medizinischer Sachverständiger gerieren und sog. Schnelltests durchführen2. Eine solche Handhabung birgt ein enormes Haftungsrisiko, das möglicherweise durch die Haftpflichtversicherung des Notars nicht abgedeckt ist.

1 So zutreffend BayObLGZ 2004, 237 = NotBZ 2004, 433; in diesem Sinne auch zustimmend Lichtenwimmer in Schmoeckel (Hrsg.), Demenz und Recht, 2010, S. 52. 2 So aber Stoppe/Lichtenwimmer, DNotZ 2005, 806; a.A. zu Recht Cording/ Foerster, DNotZ 2006, 329; Müller, DNotZ 2006, 325; Winkler, MittBayNot 2008, 495.

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Zeugen, zweiter Notar

§ 29

IV. Verstoß Enthält eine Niederschrift derartige Feststellungen nicht, wird davon in 4 keiner Weise die Wirksamkeit der Beurkundung berührt. Die Vorschrift hat lediglich die Funktion einer leichteren Beweisführung.

Zeugen, zweiter Notar

29

Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. I. Regelungsgehalt Liegen die Voraussetzungen der §§ 22, 25 nicht vor, dann brauchen bei 1 der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen ebenso wenig wie bei der Beurkundung sonstiger Willenserklärungen Zeugen oder ein zweiter Notar anwesend zu sein. Bei der Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen können jedoch die Beteiligten – das ist der Erblasser, bei der Beurkundung eines Erbvertrages auch der andere Vertragschließende (§ 6 Abs. 2) – verlangen, dass der Notar einen oder zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehe. Die Vorschrift war früher in § 2233 Abs. 2 BGB a.F. enthalten und ist dann ohne weiteres in dieses Gesetz übernommen worden, obwohl sie keine praktische Bedeutung hat, denn derartige Wünsche werden durch die Beteiligten in der Regel nicht geäußert. Die Vorschrift ist auf die sog. Nottestamente nicht anwendbar1. Es wird allgemein empfohlen bei Urkunden, die möglicherweise im angelsächsichen Raum Verwendung finden, dieses Verfahren einzuschlagen, um die Anerkennung dieser Urkunde zu bewirken2. Durch die Zuziehung dieser Kontrollpersonen kann der Beurkundungs- 1a vorgang noch sicherer gestaltet und Vorsorge dagegen getroffen werden, dass später die Testierfähigkeit und Entschlussfreiheit des Erblassers oder die Richtigkeit der Beurkundung bezweifelt wird. Auf die Wirksamkeit der Beurkundung ist es ohne Einfluss, ob dem Verlangen der Beteiligten entsprochen wird oder nicht. § 29 kommt nur zur Anwendung, wenn nicht bereits nach § 22 oder § 25 ein Zeuge oder zweiter Notar zugezogen 1 Winkler, BeurkG, § 29 Rz. 2. 2 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 29 Rz. 4; Winkler, BeurkG, § 29 Rz. 4.

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§ 30

Beurkundung von Willenserklärungen

worden ist; hat der Notar nach diesen Vorschriften bereits einen Zeugen zugezogen, so können die Beteiligten die Zuziehung eines weiteren Zeugen verlangen. II. Vorgehensweise 2 1. Welche Personen nicht zugezogen werden sollen, ist in § 26 geregelt. Zur Frage, ob ein Dolmetscher (§ 16) oder eine Vertrauensperson (§ 24) gleichzeitig Zeuge sein kann, gelten die Vorschriften des § 26 entsprechend. Es bleibt aber der Entscheidung des Notars vorbehalten, welche Person er noch hinzuziehen will; er sollte allerdings Wünsche und Äußerungen der Beteiligten nach Möglichkeit berücksichtigen1. Die Vorschrift ist selbstverständlich nicht anwendbar, wenn bereits nach §§ 22, 25 weitere Personen hinzugezogen werden müssen. 3 2. Es ist nicht sehr überzeugend, wenn der Notar einen Vermerk anbringen soll, dass die Beteiligten derartige Wünsche nicht äußerten2. Es kann als selbstverständlich davon ausgegangen werden, dass ansonsten ein entsprechender Vermerk sich in der Urkunde befinden würde. 4 3. Der Notar hat es demgegenüber in der Niederschrift zu vermerken, wenn er nach § 29 einen oder mehrere Zeugen oder einen zweiten Notar zugezogen hat. Er hat die Niederschrift auch von diesen unterschreiben zu lassen; dass dies geschehen ist, braucht er nicht noch besonders festzustellen.

Übergabe einer Schrift

30

Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. 1 Armbrüster, in Armbrüster/Preuß/Renner § 29 Rz. 6. 2 So aber Winkler, BeurkG, § 29 Rz. 10; a.A. zu Recht Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 29 Rz. 7.

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Übergabe einer Schrift

§ 30

I. Errichtung einer Verfügung von Todes wegen 1. In welcher Form ein notarielles Testament errichtet werden kann, re- 1 gelt das materielle Recht. § 2232 BGB (i.d.F. des § 57 Abs. 3 Nr. 6 BeurkG) bestimmt dazu: Zur Niederschrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben zu sein. Beim Abschluss eines Erbvertrages ist diese Vorschrift ebenfalls anzuwenden (§ 2276 Abs. 1 BGB). 2. Nach § 2232 BGB kann ein Testament einmal in der Weise errichtet 2 werden, dass der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt. Das bedeutet nicht, dass der Erblasser selbst das Gewollte in ausführlicher, zusammenhängender Rede angeben müsste; der letzte Wille kann auch in Rede und Gegenrede, Frage und Antwort zwischen Notar und Erblasser mitgeteilt werden1. Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Erblasser einen ihm vorgelesenen Entwurf der Niederschrift mit verständlich gesprochenen Worten („Ja“, „Einverstanden“) genehmigt2. Die Erklärung des letzten Willens gem. § 2232 BGB und die Genehmigung der Niederschrift gem. § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG fallen hier zusammen. Den Erfordernissen des § 2232 ist allerdings nur dann genügt, wenn der Erblasser seine Erklärungen in Worten abgibt; Gesten – z.B. Kopfnicken – reichen zwar für die Genehmigung aus, nicht jedoch für die mündliche Erklärung des letzten Willens3. Infolge der Entscheidung des BVerfG vom 19.1.19994 muss auch sicher- 2a gestellt sein, dass Personen, die sich weder durch Worte noch durch Übergabe einer Schrift äußern können, ebenfalls testieren können. Dies hat zur Folge, dass die §§ 2232, 2233 BGB nicht mehr auf letztwillige Ver-

1 RGZ 63, 86; RG, JW 1915, 581; GruchBeitr. 65 (1921) 97; RGZ 108, 397, 400; 161, 378, 382 = DR 1940, 197 = DNotZ 1940, 72; OGHZ 3, 383, 387; OLG Schleswig, SchlHA 1954, 15. 2 RGZ 161, 378 = DR 1940, 197 = DNotZ 1940, 72; OGHZ 2, 45, 50 = NJW 1949, 544; vgl. auch RG, SeuffArch. 60 Nr. 237; GruchBeitr. 50 (1906) 1010; RGZ 85, 120. 3 So jedenfalls die ältere Rechtsprechung, vgl. OLG Colmar Recht 1912 Nr. 1819; RGZ 85, 120, 125/126; 161, 378, 382; OGHZ 3, 383, 387; BGHZ 2, 172, 174/175 = DNotZ 1952, 75 mit Anm. Seybold. 4 BVerfGE 99, 341 = NJW 1999, 1853 = DNotZ 1999, 409 m. Anm. Rossack; Rossack in ZEV 1999, 254.

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§ 30

Beurkundung von Willenserklärungen

fügungen schreib-und sprechunfähiger Personen angewendet werden dürfen1. Bis zu einer gesetzlichen Regelung für derartige Fälle, die bisher noch aussteht, kommen deshalb die §§ 22–26 sowie §§ 27–29 zur Anwendung2, was bedeutet, dass der Notar mit Hilfe anderer Personen u.U. den letzten Willen des Testators feststellen muss. Bei derartigen Behinderungen dürfte allerdings schon fraglich sein, ob der Betroffene überhaupt etwas testieren lassen möchte; hier sind auch sorgfältige Recherchen hinsichtlich der Testierfähigkeit angebracht3. 2b Der Gesetzgeber ist bei der Abfassung von Testamenten großzügiger als bei Rechtsgeschäften, denn nach § 2233 Abs.1 BGB kann auch der Minderjährige, sofern er das 16. Lebensjahr vollendet hat, ein Testament eigenhändig verfassen, allerdings dann entweder durch Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift. 3 In der Niederschrift braucht nicht ausdrücklich vermerkt zu werden, dass der Erblasser seinen letzten Willen „mündlich“ erklärt habe: Es genügt die Feststellung, der Erblasser habe seinen letzten Willen „erklärt“ oder „kundgegeben“; diese Feststellung ist ohne weiteres im Sinne einer mündlichen Erklärung zu verstehen4. 4 3. Ein Testament kann nach § 2232 BGB ferner in der Weise errichtet werden, dass der Erblasser eine Schrift mit der Erklärung übergibt, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Die Schrift kann offen oder verschlossen übergeben werden; sie kann mit der Hand, dem Computer oder mit der Schreibmaschine geschrieben, vom Erblasser oder einer anderen Person – z.B. auch von dem Notar – abgefasst und kann in der deutschen oder in einer anderen Sprache errichtet sein, wenn diese dem Erblasser verständlich ist5. Unterschriften und eine Datierung können fehlen. 4a Die Übergabe braucht nicht von Hand zu Hand zu geschehen; es genügt, wenn die Schrift mit Willen des Erblassers in die Hand des Notars gelangt6. Die Erklärung, dass die Schrift den letzten Willen enthalte, muss 1 Winkler, BeurkG, § 31 Rz. 6. 2 So OLG Hamm NJW 2000, 3362 = DNotZ 2000, 706 = NotBZ 2000, 268 m. Anm. Löscher = FGPrax 2000, 151 m. Anm. Krug; vgl. auch M. Schmidt in Erman, BGB, § 2233 Rz. 4. 3 Rossack, ZEV 1999, 254 4 KG OLGR1940, 197 (198), RGZ 161, 1940, 72 (74), JR 1940, 197 (198) = DNotZ 1940, 72, 74. 5 RGZ 76, 94; so auch Winkler, BeurkG, § 30 Rz. 5. 6 RGZ 150, 189 (191) = DJ 1936, 651 mit Anm. Vogels = JW 1936, 1840; vgl. auch OLG Stuttgart, OLGRspr. 44, 99; RGZ 81, 34; RG, WarnRspr. 1914 Nr. 88.

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Übergabe einer Schrift

§ 30

mündlich1, d.h. mit verständlich gesprochenen Worten, abgegeben werden. Es wird teilweise vertreten, dass die Schrift noch nicht einmal leserlich sein muss2, wogegen grundsätzlich keine Bedenken bestehen, nur sollte der Notar den Erblasser fragen, ob das von ihm Geschriebene lesbar ist, weil andernfalls das Testament nicht mehr seinem letzten Willen entspricht. Die Frage drängt sich schon deshalb auf, um abzuklären, ob die Schrift von einem Dritten herrührt, wobei dann der Erblasser mindestens den Inhalt kennen muss, um die Nichtigkeitsfolgen der §§ 2064, 2065 BGB zu vermeiden3. II. Das Beurkundungsverfahren 1. Das Beurkundungsverfahren bei Übergabe einer Schrift richtet sich 5 nach den gewöhnlichen Vorschriften (§§ 8 ff.); § 30 enthält dazu ergänzende Regelungen. Die Niederschrift muss in diesem Fall insbesondere enthalten – die Feststellung, dass die Schrift übergeben worden ist (§ 30 S. 1); – die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2). Die Niederschrift kann etwa dann noch weitere Erklärungen enthalten, 5a wenn der Erblasser die übergebene Schrift mündlich ergänzt und erläutert; die beiden in § 2232 BGB vorgesehenen Formen für die Errichtung eines Testaments können in diesem Fall verbunden werden. Soweit der Notar mündliche Erklärungen des Erblassers zu beurkunden 6 hat, ist er nicht gehindert, dabei nach § 9 Abs. 1 S. 2 zu verfahren: Sind Erklärungen, die mündlich abgegeben werden sollen, bereits in einem Schriftstück niedergelegt, so braucht sie der Notar nicht in die Niederschrift zu übertragen, sondern kann in der Niederschrift auf das Schriftstück verweisen und dieses der Niederschrift beifügen. Die in dem Schriftstück niedergelegten Erklärungen gelten dann als in der Niederschrift selbst enthalten. Das Schriftstück wird Teil der Niederschrift, es muss mit dieser vorgele- 6a sen und genehmigt und soll mit ihr durch Schnur und Prägesiegel verbunden werden (§ 44). Die nach § 2232 BGB übergebene Schrift wird dagegen nicht Teil der Niederschrift. Der Inhalt der Schrift wird nicht mit beur1 OLG Stuttgart OLGRspr. 2, 448. 2 So Winkler, BeurkG, § 30 Rz. 5; offen gelassen bei Armbrüster in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 30 Rz. 2; a.A. OLG Koblenz NJW 1958, 1784. 3 M. Schmidt, in Erman, BGB, § 2232 Rz. 5.

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§ 30

Beurkundung von Willenserklärungen

kundet; sie enthält kein Zeugnis des Notars. Beurkundet werden nur die Übergabe und die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen. Die Schrift ist nur Bezugsgegenstand für diese Erklärung; der Inhalt der Schrift wird nicht in der Verhandlung vor dem Notar erklärt. Die Schrift braucht deshalb nicht zusammen mit der Niederschrift vorgelesen zu werden (§ 30 S. 5 Halbs. 2) und ist mit dieser auch nicht durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden (§ 44). 7 2. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Notar die übergebene Schrift unbeachtet lassen dürfte. Ihn treffen vielmehr im Hinblick auf sie verschiedene Amtspflichten: Der Notar hat die übergebene Schrift ausreichend zu kennzeichnen (§ 30 S. 2), damit bei der späteren Verschließung (§ 34) nicht versehentlich ein anderes Schrift stück anstelle der übergebenen Schrift mit der Niederschrift in einem Umschlag verschlossen wird. Die Kennzeichnung kann geschehen, indem der Notar die Schrift in der Niederschrift genau beschreibt, indem er auf ihr vermerkt, zu welcher Niederschrift sie gehört, oder indem er auf ihr ein Merkmal – z.B. ein Kreuz – anbringt, auf das er in der Niederschrift hinweist. Der Notar hat aber ungeachtet dessen das Recht, den Erblasser über den Inhalt zu befragen und ihn auf mögliche Bedenken hinzuweisen, was sich im Hinblick auf §§ 26, 27 als sinnvoll erweist1, allerdings treffen den Notar nicht irgendwelche Pflichten nach dem Inhalt zu fragen, womit auch gleichzeitig der Anwendung des § 17 vorgebeugt ist. 8 3. Ferner ist in der Niederschrift zu vermerken, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist (§ 30 S. 3). Dies ist deshalb von Bedeutung, weil den Notar bei Übergabe einer offenen Schrift besondere Pflichten treffen: Er soll von dem Inhalt der Schrift Kenntnis nehmen, wenn die Schrift in einer ihm verständlichen Sprache abgefasst ist (§ 30 S. 4). Dies soll es ihm ermöglichen, die nach § 17 bestehenden Prüfungs- und Belehrungspflichten zu erfüllen, die sich nach § 30 S. 4 Halbs. 2 auch auf den Inhalt der Schrift erstrecken. Selbiges bedeutet eine Ausdehnung des § 17; denn da der Notar nur die Übergabe der Schrift und die Erklärung des Erblassers, die Schrift enthalte seinen letzten Willen, zu beurkunden hat, würde § 17 allein dem Notar nicht zur Pflicht machen, den Inhalt der Schrift zu prüfen. § 17 wird insoweit durch § 30 S. 4 ergänzt. Der Notar hat demnach u.a. zu untersuchen, ob die Schrift den wahren Willen des Erblassers wiedergibt, ob sie zweifelsfrei abgefasst ist und ob gegen die Gültigkeit der darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen Bedenken bestehen; nur die Formulierungspflicht entfällt. 1 M. Schmidt, in Erman, BGB, § 2232 Rz. 5.

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Übergabe einer Schrift durch Stumme

§ 32

4. Der Notar hat schließlich die übergebene Schrift der Niederschrift bei- 9 zufügen, d.h. er soll beide Schriftstücke zusammen aufbewahren, bis er sie gemeinsam gem. § 34 verschließt. Eine Verbindung mit Schnur und Prägesiegel ist nicht vorgeschrieben und wäre bei einer verschlossenen Schrift auch häufig kaum ausführbar.

Übergabe einer Schrift durch Stumme

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Vorschrift ist ersatzlos gestrichen durch OLGVertrÄndG vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850), wodurch gleichzeitig § 2233 Abs. 3 BGB aufgehoben wurde, wonach der Erblasser, der nicht hinreichend sprechen kann, das Testament nur durch Übergabe einer Schrift errichten konnte.

Sprachunkundige

32

Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muss in der Niederschrift festgestellt werden. I. Voraussetzung der Anwendung Die Norm enthält Sondervorschriften, die die allgemeinen Vorschriften 1 des § 16 für das Beurkundungsverfahren bei Beteiligung sprachunkundiger Personen abwandeln. Sie sind anzuwenden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: – Es ist eine Verfügung von Todes wegen zu beurkunden. – Der Erblasser erklärt dem Notar seinen letzten Willen mündlich; er übergibt also nicht eine Schrift mit der Erklärung, die Schrift enthalte seinen letzten Willen (vgl. Rz. 1 ff. zu § 30). In letzterem Falle gilt für die Beurkundung allein § 16. – Der Notar hat in der Niederschrift festgestellt, dass der Erblasser der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig ist. Wann eine derartige Feststellung zu treffen ist, ergibt sich aus § 16 Abs. 1. 269

§ 33

Beurkundung von Willenserklärungen

II. Beurkundungsverfahren 2 1. Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so muss eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, es sei denn, dass der Erblasser hierauf verzichtet. Der Notar wird diesem nahelegen, einen derartigen Verzicht auszusprechen, wenn der Erblasser im Sterben liegt und die Gefahr besteht, dass zur Anfertigung einer schriftlichen Übersetzung nicht mehr genügend Zeit bleibt.1 Der Notar hat auch hier den sichereren und gefahrloseren Weg zu wählen. Wird ein Verzicht ausgesprochen, so muss dies in der Niederschrift festgestellt werden; andernfalls macht der Mangel der schriftlichen Übersetzung die Beurkundung unwirksam. 3 § 16 bleibt im Übrigen unberührt. Die Niederschrift muss deshalb – gleichgültig, ob eine schriftliche Übersetzung angefertigt wird oder der Erblasser darauf verzichtet hat – in jedem Fall auch mündlich übersetzt werden (§ 16 Abs. 2 S. 1). Wenn eine schriftliche Übersetzung vorliegt, kann die Niederschrift in der Weise mündlich übersetzt werden, dass die schriftliche Übersetzung dem Erblasser vorgelesen wird. Außerdem soll die schriftliche Übersetzung dem Erblasser auch zur Durchsicht vorgelegt werden, wenn dieser es verlangt (§ 16 Abs. 2 S. 2). 4 2. Eine schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. Diese Vorschrift des § 32 wiederholt § 16 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2. Auch für die in die Niederschrift aufzunehmenden Feststellungen gilt § 16.

Besonderheiten beim Erbvertrag

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Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 und 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden.

I. Inhalt des Erbvertrages 1 1. Der Erbvertrag ist ein Vertrag, in dem einer oder mehrere der Vertragschließenden von Todes wegen über ihren Nachlass verfügen. Als vertragsmäßig bindende Verfügungen sind nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen zulässig (§ 2278 Abs. 2 BGB); andere letztwillige Verfügungen können nur einseitig getroffen werden (§ 2299 BGB). Als Erbe oder als Vermächtnisnehmer kann sowohl der andere Vertragsteil als auch ein Dritter bedacht werden (§ 1941 Abs. 2 BGB). Es sind zu unterscheiden 1 Winkler, BeurkG, § 32 Rz. 12; Weber, DRiZ 1970, 48.

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Besonderheiten beim Erbvertrag

§ 33

– einseitige Erbverträge zwischen dem „Erblasser“, der von Todes wegen verfügt, und dem „anderen Vertragschließenden“, der nur die Erklärungen des Erblassers annimmt1; – zweiseitige Erbverträge, in denen beide Vertragschließenden als Erblasser Verfügungen treffen; diese Verfügungen sind im Zweifel in ihrem Bestand voneinander abhängig (§ 2298 BGB). 2. Erbvertragliche Bindungen werden im Allgemeinen wegen einer Ge- 2 genleistung eingegangen, die nicht nur ebenfalls in einer Verfügung von Todes wegen, sondern vor allem auch darin bestehen kann, dass der andere Vertragschließende verspricht, einmalige oder wiederkehrende Leistungen zu erbringen, etwa dem Erblasser Unterhalt zu gewähren (vgl. § 2295 BGB). Obwohl in diesem Fall die versprochenen Leistungen zu den vertrags- 2a mäßigen Verfügungen von Todes wegen wirtschaftlich in einem Austauschverhältnis stehen, sind rechtlich zwei Verträge zu unterscheiden: einerseits der Erbvertrag und andererseits ein Vertrag unter Lebenden, in dem der andere Vertragschließende Verpflichtungen gegenüber dem Erblasser eingeht. Außer einem Leistungsvertrag kann z.B. auch ein Ehevertrag (vgl. § 2276 Abs. 2 BGB), oder ein Erb- oder Pflichtteilsverzichtsvertrag2 mit dem Erbvertrag in Zusammenhang stehen3. Erbverträge und andere Verträge können in derselben Urkunde verbunden 3 werden (vgl. § 34 Abs. 2, früher § 2271 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei einer derartigen Verbindung muss sowohl die Form des Erbvertrages als auch die des anderen Vertrages gewahrt werden4. Eine Ausnahme gilt dann, wenn ein Erbvertrag zwischen Ehegatten oder Verlobten mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird. II. Form des Erbvertrages Über die Form des Erbvertrages bestimmt § 2276 BGB (i.d.F. des § 57 4 Abs. 3 Nr. 14 BeurkG): Ein Erbvertrag kann nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. 1 Zur Beurkundung dieser Erklärung vgl. OLG Oldenburg, DNotZ 1966, 249 m. Anm. Mattern. 2 Vgl. BGHZ 22, 364 = LM Nr. 1 zu § 2348 BGB mit Anm. Johannsen. 3 Zur Frage, inwieweit die wirtschaftliche Abhängigkeit beider Verträge rechtlich relevant ist, s. BGHZ 35, 65 = NJW 1962, 249 = LM Nr. 4 zu § 2276 mit Anm. Piepenbrock; BGH FamRZ 1966, 445; BGHZ 50, 63 (72) = DNotZ 1968, 662, (665). 4 Knieper, DNotZ 1968, 331, 332.

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§ 33

Beurkundung von Willenserklärungen

Die Vorschriften der § 2231 Nr. 1, §§ 2233 BGB sind anzuwenden; was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, gilt für jeden der Vertragschließenden. § 33 BeurkG bildet das verfahrensrechtliche Gegenstück zu § 2276 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB. 5 Für einen Erbvertrag zwischen Ehegatten oder zwischen Verlobten, der mit einem Ehevertrag in derselben Urkunde verbunden wird, genügt die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form.1 6 1. Bei der Beurkundung eines Erbvertrages müssen die Vertragschließenden gleichzeitig anwesend sein; eine getrennte Beurkundung von Vertragsantrag und -annahme ist unzulässig. Ferner muss der Erblasser persönlich zugegen sein (§ 2275 BGB); der andere Vertragschließende kann sich dagegen vertreten lassen. Es sind im Übrigen die Formen des notariellen Testaments zu wahren. Die zu beurkundenden Erklärungen müssen folglich gegenüber dem Notar mündlich abgegeben werden, oder es muss eine Schrift übergeben und dazu erklärt werden, was diese enthalte (§ 2276 mit §§ 2232, 2233 BGB). Dies gilt nicht nur für den Erblasser, sondern auch für den anderen Vertragschließenden, der die Erklärungen des Erblassers lediglich annimmt. Die Vertragschließenden brauchen ihren Willen nicht in derselben Weise zu erklären: Wenn der eine seine Erklärung mündlich abgibt, kann der andere eine Schrift überreichen. Es ist auch zulässig, die Erklärungen in einer gemeinsamen Schrift niederzulegen. 7 Das Beurkundungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes über die Beurkundung von Willenserklärungen mit den sich aus §§ 27 ff. ergebenden Besonderheiten. Was nach §§ 30, 31, 32 für den Erblasser gilt, gilt auch für den anderen Vertragschließenden (§ 33). § 28, nach dem der Notar verpflichtet ist, seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift zu vermerken, ist dagegen nicht entsprechend auf den anderen Vertragschließenden anwendbar. Hängen die Form und das Beurkundungsverfahren nach § 2233 BGB, § 32 von besonderen persönlichen Verhältnissen ab – z.B. von Minderjährigkeit oder Sprachunkenntnis –, so ist, wenn sich der andere Vertragschließende vertreten lässt, die Person des Vertreters, nicht die des Vertretenen maßgebend. 8 2. Nach § 2276 Abs. 2 BGB genügt für einen Ehe- und Erbvertrag die für den Ehevertrag vorgeschriebene Form. Die „für den Ehevertrag vorgeschriebene Form“ ist eingehalten, wenn § 1410 BGB und die allgemei1 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 33 Rz. 2; Winkler, BeurkG, § 33 Rz. 2 unter Hinweis auf §§ 2276 Abs. 2, 2275 Abs. 3 BGB.

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Verschließung, Verwahrung

§ 34

nen Vorschriften des Beurkundungsgesetzes über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6–26) beachtet sind. Für den Erbvertrag gelten dagegen die in § 2231 Nr. 1, §§ 2232, 2233 BGB, §§ 27–35 geregelten Besonderheiten (§ 27 wird stets Anwendung zu finden haben, auch dann, wenn nach den für Eheverträge geltenden Vorschriften beurkundet wird, denn § 27 soll nur die Auslegung des in §§ 7, 16, 24, 26 verwendeten Begriffs des „rechtlichen Vorteils“ klarstellen) 1. § 2276 Abs. 2 BGB besagt, dass dann, wenn ein Ehe- und ein Erbvertrag in 8a derselben Niederschrift beurkundet werden, die Beachtung der Form des Ehevertrages auch für den Erbvertrag genügt. § 2276 Abs. 2 BGB besagt dagegen nicht, dass umgekehrt für den Ehevertrag die Beachtung der Form des Erbvertrages ausreicht; eine freie Wahl zwischen beiden Formen ist nicht zugelassen; für den Ehevertrag müssen die ihn betreffenden Vorschriften stets gewahrt sein. § 2276 Abs. 2 BGB kann durch seine Fassung („genügt“) insoweit zu Missverständnissen Anlass geben, weil die für Eheverträge geltenden Vorschriften z.T. strenger sind als die Vorschriften für Erbverträge (vgl. etwa wegen der Unterschrift des Notars einerseits § 13 Abs. 2, andererseits § 35). Es ist gleichfalls unzulässig, in einzelnen Punkten die Form des Ehevertrages, in anderen die Form des Erbvertrages zu wählen.

Verschließung, Verwahrung

34

(1) Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 und 32 beigefügten Schriften genommen werden. Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung aus-

1 Zu den „Formvorschriften“ gehören nicht die Vorschrift des § 2274 BGB, nach der der Erblasser den Erbvertrag nur persönlich schließen kann und die Vorschriften des § 2275 BGB über die Geschäftsfähigkeit; diese sind diese sind stets zu beachten; vgl. Seybold, DNotZ 1943, 125 (131).

273

§ 34

Beurkundung von Willenserklärungen

schließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. (3) Haben die Beteiligten bei einem Erbvertrag die besondere amtliche Verwahrung ausgeschlossen, so bleibt die Urkunde in der Verwahrung des Notars. I. Allgemeines 1 Die Vorschrift ersetzt die §§ 2246 und 2277 BGB a.F., wobei ein Teil der Verfahrensnormen im materiellen Recht verblieben ist (§§ 2258a und 2258b BGB), so dass ein einheitliches Verfahrensrecht noch nicht hergestellt ist. In diesem Zusammenhang ist auch § 20 DONot (in Bezug auf Testamente und Erbverträge) zu beachten. Es handelt sich um eine SollVorschrift, so dass ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit der letztwilligen Verfügung und ihre Beurkundung unberührt lässt, jedoch können die Beteiligten den Notar nicht von der Pflicht befreien, das Testament unverzüglich in amtliche Verwahrung zu geben; er muss hinterlegen1. Die Aufsichtsbehörde kann den Notar anweisen, entgegen dem Willen der Beteiligten das Testament zu hinterlegen2. Sofern die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht gewünscht wird, als dem, in dessen Bezirk der Notar seinen Amtssitz hat, hat dieses dafür Sorge zu tragen, dass das Testament alsbald an das gewünschte Amtsgericht gelangt3. Will allerdings der Erblasser das von ihm errichtete Testament widerrufen, bevor es in die amtliche Verwahrung gelangt, darf der Erblasser die Urkunde in Gegenwart des Notars gem. § 2255 BGB vernichten4. Soweit der Notar dem Erblasser das Testament dennoch entgegen seiner Pflicht aushändigt, handelt es sich dabei nicht um die Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung nach § 2256 BGB. Die Vorschrift gilt auch für das Nottestament vor dem Bürgermeister nach § 2249 BGB und für die vor einem Konsularbeamten errichteten Testamente und Erbverträge, jedoch nicht für das sog. Dreizeugentestament und das Seetestament (§§ 2250, 2251 BGB). Verfassungsrechtliche Bedenken können gegen die Vorschrift nicht geltend gemacht werden5.

1 Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 8; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 10. 2 BGH DNotZ 1990, 436 f. 3 OLG Brandenburg DNotZ 2008, 295 = NotBZ 2007, 410 = NJW-RR 2008, 390. 4 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 12; Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 9. 5 So BGH in BGHR BeurkG § 34 Abs. 1 Satz 4 amtliche Verwahrung 1.

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Verschließung, Verwahrung

§ 34

II. Verschließung Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll in einem 2 Umschlag verschlossen werden. Der Umschlag soll dabei dem Muster nach Anlage 1 der AV über die Benachrichtigung in Nachlasssachen vom 30.11.1979 entsprechen. In den Umschlag sind sodann die Niederschrift selbst zu legen sowie die ihr beigefügten Schriftstücke (§§ 30–32) und evtl. Schriftstücke, deren Inhalt nach § 9 Abs. 1 Satz 2 als in der Niederschrift selbst enthalten gilt. Bei den nach §§ 30 und 32 beigefügten Schriftstücken handelt es sich um folgende: Die vom Erblasser übergebene Urkunde, die seinen letzten Willen enthält (§ 30) und die schriftliche Übersetzung der Niederschrift (§§ 32, 16 Abs. 2), wobei dazu auch die nach § 16 Abs. 2 Satz 2 angefertigte Übersetzung gehört. Bei den nach § 9 Abs. 1 Satz 2 beigefügten Unterlagen ist § 44 zu beachten, d.h., sie müssen mit der Niederschrift durch Schnur und Siegel verbunden sein. Die Aufschrift soll der Notar unterschreiben; diese Unterschrift vermag 3 eine unter der Niederschrift fehlende Unterschrift des Notars zu ersetzen (§ 35). Der Umschlag ist mit dem Prägesiegel zu versehen, was so geschehen 4 soll, dass der Umschlag nicht ohne Verletzung des Siegels geöffnet werden kann.1 Es ist sowohl das Lack- oder Wachssiegel als auch das mit der metallenen Siegelpresse geprägte Oblatensiegel zulässig. Dies bedeutet, dass diese Voraussetzungen sowohl bei Verwendung mit Siegel und Oblate als auch bei Verwendung des Siegelstempels für Lack-oder Wachssiegel gegeben sind 2. Der Erblasser und die ggf. hinzugezogenen Zeugen brauchen nicht zuge- 5 gen zu sein, wenn das Testament verschlossen wird; doch hat dies alsbald nach der Beurkundung zu geschehen, damit das Testament unverzüglich in die amtliche Verwahrung gebracht werden kann. Die Arbeiten, die zum Verschließen erforderlich sind, kann der Notar seinen Hilfskräften überlassen; er braucht sie – von dem Unterschreiben auf dem Umschlag abgesehen – nicht selbst auszuführen3, auch wenn der Gesetzestext zu einer anderen Interpretation Anlass geben könnte.

1 Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 6. 2 A.A. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 6; wie hier Weingärtner/Ehrlich, Rz. 32; Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 3. 3 So auch z.B. Burkart, Münchner Kommentar, BeurkG, § 34 Rz. 3; Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 4.

275

§ 34

Beurkundung von Willenserklärungen

III. Verwahrung 6 Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments ist unverzüglich – d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) – zur besonderen amtlichen Verwahrung abzuliefern. Die Ablieferung braucht nicht am Tag der Beurkundung zu erfolgen1, was technisch auch nicht immer möglich ist, aber nach Möglichkeit innerhalb von 3 Tagen und spätestens nach 1 Woche. 6a Der Notar vermerkt dabei auf dem für die Urkundensammlung bestimmten Vermerkblatt (vgl. § 20 Abs. 2 DONot) den Tag, an dem die Ablieferung bei dem zuständigen Amtsgericht (§ 2258a BGB; in Baden-Württemberg die Notariate; bei Konsulartestamenten das Amtsgericht Berlin-Schöneberg) erfolgt ist. Erfahrungsgemäß wird der Umschlag beim Amtsgericht nicht sofort in die amtliche Verwahrung genommen, sondern nur zwecks Verwahrung entgegengenommen, weil andere Dienstgeschäfte bei der Erledigung vorgezogen werden. In diesen Fällen wird dann oft vom Amtsgericht ein Datum der Abgabe zur amtlichen Verwahrung genannt, dass von dem durch den Notar mitgeteilten Datum abweicht2; hier liegt in den meisten Fällen eine Falschbehandlung durch die Gerichte vor, die das Datum der Abgabe zur amtlichen Verwahrung mit dem Datum des Beginns der amtlichen Verwahrung verwechseln. Es ist auch zu beanstanden, wenn dem Notar ein Hinterlegungsschein ausgestellt wird, denn diesen erhält nur der Erblasser (§§ 2258b Abs. 3, 2277 BGB, 27 Ziff. 6 AktO). Die Aufsichtsbehörde kann den Notar auch auf Wunsch der Beteiligten anweisen, das Testament in die amtliche Verwahrung zu geben3. 7 Hinsichtlich der Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung, die jederzeit durch den Erblasser beendet werden kann, ist § 2256 BGB einschlägig. Erklärungen, die lediglich den Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments enthalten, brauchen nicht in die amtliche Verwahrung gebracht zu werden4, jedoch empfiehlt sich eine formlose Mitteilung an das verwahrende Gericht nach Wirksamkeit des Widerrufs infolge ordnungsgemäßer Zustellung.

1 So ausdrücklich Burkart, Münchner Kommentar, § 34 Rz. 3. 2 Die Kommentarliteratur geht ansonsten auf dieses Problem nicht näher ein; vgl. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 7; Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 10; unklar auch Weingärtner/Ehrlich Rz. 293 f. 3 BGH DNotZ 1990, 436. 4 Vgl. z.B. Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 10.

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Verschließung, Verwahrung

§ 34

IV. Besonderheiten beim Erbvertrag Für die Verschließung und Verwahrung von Erbverträgen gelten die vor- 8 stehenden Ausführungen entsprechend; für die Verwahrung vgl. auch §§ 2277, 2300 BGB. Bei Erbverträgen unterbleibt die amtliche Verwahrung, wenn alle Beteiligten ihr widersprechen; der Widerspruch nur eines Beteiligten reicht nicht aus1. Wird ein Erbvertrag zusammen mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehever- 8a trag, Pflichtteilsvertrag) beurkundet, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung nicht wünschen; hier genügt für die amtliche Verwahrung allerdings der Wunsch eines der Beteiligten2. Die Niederschrift bleibt andernfalls verschlossen in der Verwahrung des Notars bis zum Eintritt des ersten Erbfalls; danach ist sie an das Nachlassgericht abzuliefern, wo sie auch dann verbleibt, wenn es sich um einen zweiseitigen Erbvertrag handelt, der bei Eintritt des zweiten Erbfalls erneut zu eröffnen ist. Eine Aushändigung an die Vertragschließenden ist weder im Fall des § 45 8b noch dann statthaft, wenn der Erbvertrag durch einen neuen Vertrag aufgehoben wird3. Eine Herausgabe aus der amtlichen Verwahrung mit anschließender Verwahrung bei dem Notar ist ebenfalls nicht statthaft4. Schließlich darf ein aufgehobener Erbvertrag auch nicht direkt an die Beteiligten auf deren Verlangen aus der amtlichen Verwahrung herausgegeben werden5. Vertragschließende, die der amtlichen Verwahrung zunächst widersprochen haben, können später verlangen, dass der Erbvertrag in die amtliche Verwahrung gegeben wird. Die Aufhebung eines Erbvertrags soll nach einer vereinzelt gebliebenen Meinung ebenfalls in die amtliche Verwahrung genommen werden können6, was aber abzulehnen ist, weil insoweit kein amtliches Interesse daran besteht.

1 Allgem. Meinung. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 15. 3 In diesem Sinne auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 17; vgl. auch KG JFG 17, 237 = DNotZ 1938, 450. 4 So überzeugend OLG Köln MittRhNotK 1989, 143 (144). Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 34 Rz. 18; Winkler, BeurkG, § 34 Rz. 20; Weirich, DNotZ 1997, 7 ff.; OLG Hamm DNotZ 1974, 460 = Rpfleger 1974, 157; KGJ 29 A 78; a.A. Fassbender, MittRhNotK 1989, 125. 5 OLG Hamm, MittRhNotK 1989, 146; OLG Köln, DNotZ 1989, 643 H. = MittRhNotK 1989, 143 = MittBayNot 1989, 106 = NJW-RR 1989, 452. 6 So Commichau, MittBayNot 1998, 235.

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§ 34a

Beurkundung von Willenserklärungen

V. § 34 Abs. 3 9 Verbleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars, muss er die Geburtsstandesämter bzw. bei Ausländern die Hauptkartei für Testamente beim AG Berlin-Schöneberg (10820 Berlin, Grunewaldstraße 66/67) benachrichtigen und diese Tatsache der Benachrichtigung auf der Urschrift der Urkunde vermerken (§ 20 Abs. 2 DONot). Außerdem ist darauf zu achten, dass die in seiner Verwahrung verbleibenden Erbverträge in das im Anhang der Urkunderolle befindliche Erbvertragsverzeichnis eingetragen werden (§ 9 DONot) oder die Durchschriften der übersandten Verwahrungsnachrichten in einer Kartei aufbewahrt werden (§ 9 Abs. 2 DONot). 10 Nach 30 Jahren – in der Regel wird der beurkundende Notar das Amt nicht mehr ausüben – müssen Ermittlungen angestellt werden, ob der Erblasser noch lebt ( § 351 FamFG). Führen die Ermittlungen nicht zu einer positiven Feststellung in der Hinsicht, dass der Erblasser noch lebt, hat der Notar den Erbvertrag zwecks Eröffnung abzuliefern. Er muss spätestens alle 5 Jahre das Verfahren wiederholen und Ermittlungen anstellen, ob der Erblasser noch lebt (§ 20 Abs. 5 S. 3 DONot).1 10a Mit Wirkung vom 1.9.2009 ist § 34 Abs. 3 S. 2 nunmehr in § 34a Abs. 2 S. 1 enthalten, ohne dass sich am Wortlaut etwas geändert hätte.

Mitteilungs- und Ablieferungspflichten

34a

(1) Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars oder enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, insbesondere Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Ehe- und Lebenspartnerschaftsverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, so hat der Notar das zuständige Standesamt oder das Amtsgericht Schöneberg in Berlin schriftlich zu benachrichtigen. (2) Nach Eintritt des Erbfalls hat der Notar den Erbvertrag an das Nachlassgericht abzuliefern, in dessen Verwahrung er verbleibt. Enthält eine sonstige Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so teilt der Notar diese Erklärungen dem Nachlassgericht nach dem Eintritt des Erbfalls in beglaubigter Abschrift mit. 1 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten Heinemann, DNotZ 2009, 6, 27; Kordel, DNotZ 2009, 644, 645 sowie Blaeschke, Rz. 467, 1396.

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Niederschrift ohne Unterschrift des Notars

§ 35

Die Norm wurde mit Wirkung vom 1.1.2009 durch das Personenstands- 1 reformgesetz vom 19.2.20071 eingefügt und legt dem Notar die Pflicht auf die zuständigen Stellen zu benachrichtigen, sofern ein Erbvertrag oder entsprechende Erklärungen abgegeben werden, wodurch frühere Erklärungen abgeändert wurden, wie sie früher in § 20 Abs. 3 DONot normiert war. Es kann deshalb auf jene Kommentierungen dazu zurückgegriffen werden2. Hingegen ist § 34 Abs. 3 nunmehr in Abs. 2 inhaltsgleich normiert. Die Neuregelung ist abermals ein Beleg dafür, dass der Gesetzgeber aus 2 systematischen Gründen immer mehr den Weg des formellen Gesetzes wählt und weniger auf reine Verwaltungsvorschriften zurückgreift. Nach Möglichkeit sollte der noch verbleibende Inhalt der DONot partiell in das Beurkundungsgesetz bzw. die Bundesnotarordnung übernommen werden, um auch klarzustellen, dass jeder Verstoß gegen die Norm Amtspflichtverletzungen darstellen kann und u.U. Schadensersatzansprüche nach § 19 BNotO auszulösen vermag. Hinsichtlich der Benachrichtigungspflicht besteht sie gegenüber den Geburtsstandesämtern, weil diese auch im Todesfall sofort eine Nachricht erhalten und bei Ausländern ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin (Grunewaldstrasse 66/67, 10823 Berlin) zu benachrichtigen. Der Vertrag bleibt nach Ablieferung in der Verwahrung des Amtsgerichts 3 und darf nicht mehr an den Notar ausgehändigt werden. Ansonsten muss er Erklärungen, wodurch sich der Inhalt der Erbfolge ändert oder ändern kann, ebenfalls in beglaubigter Abschrift dem Nachlassgericht mitteilen.

Niederschrift ohne Unterschrift des Notars

35

Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. Der Notar muss nach § 13 Abs. 3 die Niederschrift unterschreiben; an- 1 dernfalls ist die Beurkundung unwirksam. Davon macht § 35 dann eine Ausnahme, wenn sich wenigstens auf dem Umschlag seine Unterschrift befindet. Die Vorschrift gilt auch für das Nottestament vor dem Bürgermeister (§ 2249 BGB) und das vor dem Konsul errichtete Testament. 1 BGBl. I S. 122. 2 Vgl. ausführlich Weingärtner/Ehrlich, Rz. 297 ff.

279

§ 36

Sonstige Beurkundungen

2 Sind außer der fehlenden Unterschrift noch weitere Mängel in der Niederschrift enthalten, werden diese durch die Unterschrift auf dem Umschlag nicht geheilt. 3 Soweit der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehevertrag) verbunden und verschlossen (§ 34 Abs. 2) wird, kommt zugunsten des Erbvertrages die Vorschrift nicht zur Anwendung, d.h., die fehlende Unterschrift unter den Erbvertrag kann nicht ersetzt werden1. 4 Der Notar kann eine versehentlich auf dem Umschlag unterbliebene Unterschrift allenfalls bis zum Ableben des Erblassers nachholen; nach diesem Zeitpunkt allerdings nicht mehr2. Auf jeden Fall kann die Unterschrift nur nachgeholt werden, wenn der Umschlag bereits verschlossen war3. Die Vorschrift ist keinesfalls analog für eine etwa fehlende Unterschrift in Urkunden anwendbar, so dass sie keinesfalls die zwingenden Vorgaben des § 13 verdrängen könnte. Gleiches gilt für andere Formvorschriften, wie z.B. die fehlende Unterschrift eines Schreibzeugen oder dass in der Niederschrift die Bezeichnung des Notars fehlt4.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften Grundsatz

36

Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. I. Allgemeines 1 Durch die Vorschrift wird klargestellt, dass andere Erklärungen als Willenserklärungen ebenfalls in der Form der Niederschrift zu beurkunden sind, soweit § 39 keine andere Regelung vorgibt. Sonstige Beurkundun1 Wie hier Hagena in MünchKomm, BGB, § 35 Rz. 19; a.A. Winkler, BeurkG, § 35 Rz. 6; Burkart, Münchner Kommentar, BeurkG, § 35 Rz. 8; a.A. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 35 Rz. 10; Lischka, NotBZ 1999, 8, 12. 2 Insoweit a.A. OLG Hamm, OLGZ 1986, 159 (161). 3 A.A. auch hier Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG. § 35 Rz. 7. 4 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 35 Rz. 5.

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§ 36

Sonstige Beurkundungen

2 Sind außer der fehlenden Unterschrift noch weitere Mängel in der Niederschrift enthalten, werden diese durch die Unterschrift auf dem Umschlag nicht geheilt. 3 Soweit der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag (z.B. Ehevertrag) verbunden und verschlossen (§ 34 Abs. 2) wird, kommt zugunsten des Erbvertrages die Vorschrift nicht zur Anwendung, d.h., die fehlende Unterschrift unter den Erbvertrag kann nicht ersetzt werden1. 4 Der Notar kann eine versehentlich auf dem Umschlag unterbliebene Unterschrift allenfalls bis zum Ableben des Erblassers nachholen; nach diesem Zeitpunkt allerdings nicht mehr2. Auf jeden Fall kann die Unterschrift nur nachgeholt werden, wenn der Umschlag bereits verschlossen war3. Die Vorschrift ist keinesfalls analog für eine etwa fehlende Unterschrift in Urkunden anwendbar, so dass sie keinesfalls die zwingenden Vorgaben des § 13 verdrängen könnte. Gleiches gilt für andere Formvorschriften, wie z.B. die fehlende Unterschrift eines Schreibzeugen oder dass in der Niederschrift die Bezeichnung des Notars fehlt4.

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften Grundsatz

36

Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist. I. Allgemeines 1 Durch die Vorschrift wird klargestellt, dass andere Erklärungen als Willenserklärungen ebenfalls in der Form der Niederschrift zu beurkunden sind, soweit § 39 keine andere Regelung vorgibt. Sonstige Beurkundun1 Wie hier Hagena in MünchKomm, BGB, § 35 Rz. 19; a.A. Winkler, BeurkG, § 35 Rz. 6; Burkart, Münchner Kommentar, BeurkG, § 35 Rz. 8; a.A. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 35 Rz. 10; Lischka, NotBZ 1999, 8, 12. 2 Insoweit a.A. OLG Hamm, OLGZ 1986, 159 (161). 3 A.A. auch hier Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG. § 35 Rz. 7. 4 So auch Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 35 Rz. 5.

280

Grundsatz

§ 36

gen im Sinne der Überschrift des Dritten Abschnitt s sind nach § 36 „Beurkundungen anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstige Tatsachen oder Vorgänge“. Damit werden alle Tatsachen mit Ausnahme der Willenserklärungen erfasst. Dabei sind diese Willenserklärungen dem Gesetzgeber so bedeutsam gewesen, dass er ihrer Beurkundung einen gesonderten Abschnitt (Zweiter Abschnitt, §§ 6–35) gewidmet hat. II. Sonstige Beurkundungen 2

1. Dies sind in erster Linie: – Versammlungsbeschlüsse – Verlosungen und Auslosungen, – Proteste, – Siegelungen und Entsiegelungen, – Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, – Unterschriftsbeglaubigungen, – Abschriftsbeglaubigungen, – Lebensbescheinigungen.

2. Bei den sonstigen Beurkundungen handelt es sich häufig um gemischte 3 Beurkundungen, und zwar einmal deshalb, weil sich die Tätigkeit des Notars nicht in der Beurkundung erschöpft, sondern mit anderen Handlungen verbunden ist und andererseits, weil neben sonstigen Tatsachen und Vorgängen auch Willenserklärungen beurkundet werden. Weitere Handlungen sind etwa dann gegeben, wenn der Notar eine Verlosung selbst leitet oder vornimmt, Siegel anlegt oder abnimmt, Erklärungen zustellt oder Protest erhebt. In der Praxis dürfte am häufigsten eine gemischte Beurkundung vorliegen, wenn eine Gesellschafterversammlung protokolliert wird und im Anschluss daran die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils an einen bisher nicht Beteiligten erfolgt. Ebenso verhält es sich bei der Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses, bei dem der Notar nicht nur die Gegenstände in ein Verzeichnis aufnimmt, sondern zuvor erst einmal ermittelt hat. Bei Versteigerungen wird der Notar nicht nur Willenserklärungen beurkunden, sondern häufig auch die Versteigerung leiten. Werden neben sonstigen Tatsachen auch Willenserklärungen beurkun- 4 det, sind sowohl die §§ 36 ff. als auch die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 ff.) zu beachten; soweit sie sich widersprechen, sind die strengeren Vorschriften einzuhalten. 281

§ 36

Sonstige Beurkundungen

5 Bei gemischten Beurkundungen, bei denen der Notar nicht nur beurkundet, sondern noch weitere Handlungen vornimmt, ist die Zuständigkeit zur Vornahme dieser Handlungen von der Zuständigkeit der Beurkundung zu unterscheiden. Seine Zuständigkeit zur Vornahme von Beurkundungen ergibt sich aus § 20 BNotO, der ausdrücklich auch Bescheinigungen über amtlich von ihm wahrgenommene Tatsachen erwähnt; die Zuständigkeit für weitere Handlungen muss stets neu geprüft werden und bestimmt sich häufig nach Landesrecht (Landes-FGG). 6 Keinesfalls darf der Notar über wahrgenommene Tatsachen hinaus sog. Schlussfolgerungen in die Urkunde aufnehmen oder ein Rechtsgutachten darin erstellen1. Davon ausgenommen sind die Fälle der §§ 21, 22a BNotO2. 6a In der Literatur ist streitig geblieben, wie die Auflassung dogmatisch im Beurkundungsrecht zu verarbeiten ist. Sie enthält keine Willenserklärung, die nach materiellem Recht beurkundungsbedürftig wäre3, denn der Notar hat nach § 925 BGB nur zu bestätigen, dass in seiner Gegenwart die Beteiligten übereinstimmende Erklärungen hinsichtlich der dinglichen Einigung abgaben. Allerdings könne dies, um die Wirkungen des § 415 ZPO herbeizuführen, nur in der Form geschehen, dass der Notar die Auflassungen beurkundet4. Der Wortlaut des § 925 BGB streitet indes eher dafür, dass die Erklärungen der Beteiligten nur vor dem Notar abzugeben seien und es insoweit keiner Beurkundungsverhandlung bedarf. Daher ist streng genommen die Aufnahme einer Beurkundungsverhandlung nicht unbedingt erforderlich. Deshalb gewinnt in diesem Zusammenhang die Frage wieder an Bedeutung, ob die Auflassungen unbedingt vor einem deutschen Notar erklärt werden müssen, was sich ebenfalls dem Wortlaut des § 925 BGB nicht entnehmen lässt. Die Auflassung wird nämlich gegenüber dem anderen Vertragspartner abgegeben und nicht gegenüber dem Notar5. 1 Vgl. dazu OLG Hamm Rpfleger 1986, 183. 2 Zu weiteren Fällen unzulässiger Bescheinigungen, vgl. Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 6 bzgl. der sog. Auflassungsbescheinigung.; weitere Fälle bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 18. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 6 mit Fn. 10 f.; BGH NJW 1992, 1101; OLG Rostock DNotZ 2007, 220 m. Anm. Kanzleiter; a.A. Pajunk, S. 77 ff.; 102 ff. 4 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 6; BayObLG DNotZ 2001, 560 (563) m. Anm. Reithmann; a.A. LG Oldenburg Rpfleger 1980, 224; Fuchs-Wissemann, Rpfleger 1977, 9; 1978, 431. 5 So zutreffend Bassenge in Palandt, BGB, § 925 Rz.10; RG JW 1928, 2519 m.Anm. Rosenberg.

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Grundsatz

§ 36

III. Form der Beurkundung 1. Das Gesetz sieht für die Beurkundung nach § 36 sowohl Niederschrifts- 7 form als auch Vermerkform vor, wobei erstere die Regel ist und Vermerkform nur für „einfache Zeugnisse“ (§§ 36, 39) zugelassen ist. Wenn es sich nicht um ein einfaches Zeugnis handelt, muss eine Niederschrift aufgenommen werden. Die zwingende Vorschrift des § 36 knüpft dabei an eine Voraussetzung an, die in § 39 nicht mehr erläutert ist. Der Begriff des „einfachen Zeugnisses“ kann auch nicht so genau umschrieben werden, dass sich in jedem Fall zweifelsfrei feststellen ließe, ob es sich um ein einfaches Zeugnis handelt oder nicht. Da eine Mussvorschrift, von deren Beachtung die Wirksamkeit der Beur- 7a kundung abhängt, nach eindeutigen Tatbestandsmerkmalen verlangt, ist § 36 einschränkend auszulegen. Es bleibt der Beurteilung des Notars überlassen, ob im jeweiligen Fall der zu beurkundende Vorgang so einfach ist, dass zur Beurkundung die Form des Vermerks genügt1. Soweit sich der Notar nicht des Vermerks bedient, muss er eine Niederschrift aufnehmen, weil ihm von Gesetzes wegen eine andere Form nicht zur Verfügung steht. 2. Unterschiede zwischen der Niederschrifts- und der Vermerkform be- 8 stehen vor allem in zwei Punkten: Die Niederschrift muss die Bezeichnung des Notars im Text der Urkunde enthalten, beim Vermerk hingegen ist der Aussteller nur aus Unterschrift und Siegel zu erkennen (§ 39). Ferner gibt die Niederschrift einen „Bericht“ über Wahrnehmungen des Notars wieder (§ 9 Abs. 1 Nr. 2); der Vermerk enthält demgegenüber ein notarielles „Zeugnis“ (§ 39). Während der Notar im Bericht seine Wahrnehmungen im Einzelnen schildert, gibt das Zeugnis nur das Ergebnis wieder. So gibt die Beglaubigung der Abschrift keine Auskunft darüber, ob der Notar Wort für Wort verglichen hat, oder ob er nur die Schriftbilder miteinander verglichen hat. IV. Haftung des Notars Für die Richtigkeit der Tatsachenbescheinigung haftet der Notar gegen- 9 über jedem, dem die Bescheinigung vorgelegt wird2. Die Haftung tritt jedoch nur dann ein, wenn er in der Bescheinigung Angaben macht, die nicht Gegenstand eigener Wahrnehmungen waren und später bei den Be1 So auch Winkler, BeurkG, § 36 Rz. 4; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 3. 2 BGH DNotZ 1973, 245.

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Sonstige Beurkundungen

troffenen ein Schaden eingetreten ist1. In der Praxis traten derartige Konstellationen bei der Vermittlung von riskanten Finanzgeschäften auf. Der Notar kann sein Haftungsrisiko auch dadurch mindern, dass er die Bescheinigung nur gegenüber einer bestimmten Person ausstellt. V. Prüfungs- und Belehrungspflichten 10 Solche obliegen dem Notar hier nicht, weil §§ 17 ff. nur für die Beurkundung von Willenserklärungen gilt. Er braucht deshalb bei der Protokollierung von Versammlungsbeschlüssen keine Bedenken gegen die Gültigkeit anmelden, es sei denn, er ist von den Beteiligten dazu gesondert beauftragt2; sollte der Notar durch die Beteiligten dennoch um eine Prüfung gebeten werden, wird man von einem selbständigen, nach § 24 BNotO begründeten Betreuungsverhältnis ausgehen müssen. Werden allerdings erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt, muss er unter Hinweis darauf die Beurkundung ablehnen (§ 4). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist bei risikobehafteten Finanzgeschäften besondere Vorsicht geboten, weil die Betrugsfälle, wie die veröffentlichte Rechtsprechung ausweist, hier besonders zahlreich sind3. Ein gewissenhafter Notar sollte sich davon distanzieren.

Inhalt der Niederschrift

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(1) Die Niederschrift muß enthalten

1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie Ort und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. 1 Vgl. dazu Haug, Rz. 659. 2 Vgl. dazu KG JR 1925 Nr. 291; KG DNotZ 1936, 309 (310 f.); Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 36 Rz. 14; Winkler, BeurkG, vor § 36 Rz. 14; Hertel in Staudinger, BGB, Vorbem. §§ 127a, 128 Rz. 604. 3 Vgl. dazu Wach, Rz. 13.

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Inhalt der Niederschrift

§ 37

(3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. I. Zwingende Inhalte 1. Wählt der Notar nicht die Form des Vermerks, sondern zieht die Nie- 1 derschrift vor, muss diese folgende Teile zwingend enthalten, weil es sich hier nicht nur um eine Soll-Vorschrift handelt: 1. Die Bezeichnung des Notars (vgl. dazu § 9 Rz. 2). 2. Die Unterschrift des Notars (vgl. dazu § 13 Rz. 30). 3. Den Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen. 2. Der Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen als Gegenstand der 2 Beurkundung sind von dem Notar wahrgenommene Tatsachen, d.h. Vorgänge der Außenwelt, die er selbst mit dem Auge oder dem Ohr wahrgenommen hat. In der Niederschrift hat der Notar über seine Wahrnehmungen zu berichten. Der Bericht hat sich auf die Wiedergabe der Wahrnehmungen zu beschränken und darf keine daraus gezogenen Schlussfolgerungen enthalten. Der Bericht ist vollständig abzufassen; er hat in allen wesentlichen Umständen den Sachverhalt zu schildern, den die Personen, auf deren Antrag der Notar tätig geworden ist, beurkundet wissen wollen. Wird gegen diese Grundsätze verstoßen, so ist die Beurkundung jedoch nicht unwirksam. § 37 verlangt nur, dass die Niederschrift überhaupt einen Bericht über Wahrnehmungen des Notars enthält, mag dieser auch unvollständig, unrichtig und mit Schlussfolgerungen durchsetzt sein. Aufgrund von Fehlern und Lücken ist der Bericht allerdings dem Gegenbeweis ausgesetzt (§ 418 Abs. 2 ZPO); Schlussfolgerungen kommt von vornherein keine Beweiskraft zu. Sind Teile des Berichts in einem Schriftstück enthalten – hat der Notar 3 etwa ein Vermögensverzeichnis aufzustellen und liegt bereits eine Aufzeichnung über die Vermögensgegenstände vor –, dann braucht der Notar den Inhalt des Schriftstückes nicht in die Niederschrift zu übertragen. Er kann stattdessen in der Niederschrift auf das Schriftstück verweisen und es der Niederschrift beifügen; der Inhalt des Schriftstücks gilt dann als in der Niederschrift selbst enthalten. Das Schriftstück ist mit der Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel 3a zu verbinden (§ 44). Es gilt hier § 9 entsprechend. Auch hier kommen nur Schriftstücke im eigentlichen Sinne in Betracht, keine Zeichnungen, Karten, Skizzen oder Pläne; denn da der Notar seinen Bericht in der Niederschrift in Worten abzufassen hat, kann auch nur ein Text als in der Niederschrift selbst enthalten gelten. Dem Notar ist nicht verwehrt, bildliche Darstellungen der Niederschrift beizufügen; doch wird ihr In285

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Sonstige Beurkundungen

halt nicht Bestandteil des notariellen Zeugnisses, sondern nur dessen Gegenstand: Hat der Notar z.B. eine Losziehung zu beurkunden und fügt er der Niederschrift eine Abbildung des Apparates bei, mit dem die Lose gezogen werden, dann bezeugt die Niederschrift – wenn sie einen entsprechenden Hinweis enthält –, dass die Abbildung das benutzte Gerät richtig darstellt. Bezeugt wird damit eine Beziehung zwischen Bild und Apparat; beide werden dadurch nicht Teil des Zeugnisses und der öffentlichen Urkunde, mag die Abbildung auch eine Beschreibung in der Niederschrift entbehrlich machen. II. Die Niederschrift soll angeben: 4 1. Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sind der Ort und der Tag, an denen der Notar die Wahrnehmungen, die Gegenstand seines Berichtes sind, gemacht hat. Dass § 37 Abs. 2 dem Notar diese Angaben ausdrücklich zur Pflicht macht, ist an sich überflüssig; dasselbe ergibt sich bereits aus § 37 Abs. 1 Nr. 2. Es ist selbstverständliches Erfordernis eines sorgfältigen Berichts, dass der Notar angibt, wo und wann er etwa ein Vermögensverzeichnis aufgenommen, als Urkundsperson einer Verlosung beigewohnt oder Protest erhoben hat. „Ort“ ist nicht stets die politische Gemeinde. Es dürfte häufig zweckmäßig oder geboten sein, den Ort genauer zu bezeichnen, z.B. das Gebäude anzugeben, in dem der Notar als Urkundsperson an einer Hauptversammlung teilgenommen hat. 5 2. Ort und Tag der Errichtung der Urkunde: Während bei der Beurkundung von Willenserklärungen die Wahrnehmung des Notars und die Beurkundung zusammenfallen, ist dies bei sonstigen Beurkundungen regelmäßig nicht der Fall. Der Notar fertigt die Niederschrift häufig erst an, wenn die Wahrnehmungen, über die er zu berichten hat, bereits gemacht sind. Damit ersichtlich wird, ob zwischen Wahrnehmung und Beurkundung eine kurze oder eine lange Zeitspanne gelegen hat, soll in der Niederschrift angegeben werden, wann und wo diese aufgenommen worden ist. III. Vergleich zur Beurkundung von Willenserklärungen 5a Die vorstehend erörterten Erfordernisse sind gering im Vergleich zu denen, die bei der Beurkundung von Willenserklärungen zu beachten sind. Es steht fast völlig im Ermessen des Notars, wie er bei sonstigen Beurkundungen verfährt und wie er die Niederschrift im Einzelnen gestaltet. Er ist nicht gehindert, die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen auch hier heranzuziehen. Diese passen allerdings nicht 286

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unmittelbar; denn sie verwenden den Begriff des „Beteiligten“, der allein auf die Beurkundung von Willenserklärungen zugeschnitten ist. Doch kann es bisweilen ratsam sein, die für Beteiligte geltenden Vor- 5b schriften auf die Erschienenen anzuwenden, d.h. auf die Personen, welche bei den zu beurkundenden Vorgängen anwesend sind und daran teilnehmen. Es kann vor allem zweckmäßig sein – namentlich bei der Beurkundung von Erklärungen, die keine Willenserklärungen sind –, die Niederschrift den Erschienenen vorzulesen und von ihnen genehmigen und unterschreiben zu lassen (vgl. § 13 Abs. 1). IV. Änderungen der Niederschrift Auch nach Abschluss der Niederschrift kann der Notar ohne weiteres Än- 6 derungen vornehmen, ja sogar die Niederschrift vernichten und neu fertigen, solange sie sich in seinem Gewahrsam befindet und noch nicht durch Gewährung von Einsicht oder durch die Erteilung von Abschriften oder Ausfertigungen in den Verkehr gelangt ist. Vorher hat die Niederschrift nicht mehr Gewicht als ein Niederschriftsentwurf. Dies setzt allerdings eine Niederschrift voraus, die den Erschienenen nicht vorgelesen, ihnen nicht vorgelegt und von ihnen auch nicht unterschrieben worden ist. Ist sie den Erschienen bekannt geworden, so ist sie nicht mehr nur ein innerer Vorgang der notariellen Amtstätigkeit. Ob eine nicht verlesene, nicht vorgelegte und nur vom Notar unterschrie- 7 bene Niederschrift, die bereits in den Verkehr gelangt ist, noch berichtigt werden kann, ist umstritten. Diese Frage hat vor allem bei der Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen praktische Bedeutung erlangt; sie wird von der überwiegenden Meinung aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes verneint1. Offensichtliche Schreibfehler darf der Notar jedoch in einem Nachtrags- 8 vermerk berichtigen (§ 44a BeurkG). Hauptversammlungsprotokolle von Aktiengesellschaften sollten nach Möglichkeit bereits die Fassung haben, in der sie dann beim Amtsgericht eingereicht werden.2 Diese Prämisse schließt nicht aus, dass der Notar zunächst ein Protokoll erstellt, dass in seiner Gegenwart alle Angaben enthält, die nach § 130 AktG vorgeschrie1 Vgl. RGZ 79, 366; BayObLG JW 1927, 1704 mit Anm. Goldschmit = JFG 4, 176 = JR 1927 Nr. 1412; Josef, JW 1927, 2148 und LZ 1927 Sp. 1464; Altschul, JW 1927, 2434; OLG München HRR 1939 Nr. 1109 = DNotZ 1940, 112; Knur, DNotZ 1938, 700 (713); Seybold, DNotZ 1933, 27 (39); Lamers, DNotZ 1962, 287 (301). 2 So auch Ludwig, ZNotP 2008, 345 (348).

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ben sind und darüber hinaus noch weitere festgestellte Tatsachen enthalten kann. 9 Der Notar sollte dann jedoch im eigenen Interesse, soweit er es für tunlich hält, die Urkunde um Angaben ergänzen können, die er in der Urkunde festhalten möchte und kann dann später die sog. „Originalurkunde“ vernichten. Der Notar ist nicht unbedingt gehalten, die Urkunde sofort zu unterzeichnen, sollte aber dafür Sorge tragen, dass sie alsbald zum Amtsgericht gelangt1. Die Streitfrage scheint eher akademischer Natur zu sein und hat kaum praktische Relevanz; im Übrigen dürfte es kaum nachweisbar sein, wenn der Notar quasi eigenmächtig das Protokoll später abändert und dann dem Amtsgericht einreicht. Sollte ein solcher Nachweis gelingen, können sich für den Notar u.U. unangenehme haftungsrechtliche Konsequenzen ergeben. Keinesfalls ist das Abhandenkommen der ursprünglichen Aufzeichnung des Notars über seine Wahrnehmungen strafrechtlich als Urkundenvernichtung zu bewerten2. V. Sondervorschriften 10 Für die Aufnahme von Niederschriften über andere Erklärungen als Willenserklärungen sowie über sonstige Tatsachen sind außer §§ 36, 37 noch andere Normen zu beachten, wobei für die Praxis folgende Fälle von Bedeutung sind: 11 1. GmbH-Gesellschafterversammlungen, für die allerdings keine weiteren Formvorschriften zu beachten sind; bei Bedarf bestehen gegen eine analoge Anwendung von § 130 AktG keine Bedenken3. Dabei hat der Notar besonders auf folgende Punkte zu achten: 1 In diesem Sinne auch Maaß, ZNotP 2005, 50; Maaß, ZNotP 2005, 377; ebenso Wolfsteiner, ZNotP 2005, 376; kritisch auch zu Recht Bohrer, NJW 2007, 2019; Görg, MittBayNot 2007, 382 (383) Kanzleiter, DNotZ 2007, 804 ff.; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler,BNotO, § 93 Rz. 46; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 37 Rz. 25; Winkler, BeurkG, § 37 Rz. 32; in diesem Sinne jetzt auch BGH ZNotP 2009, 149 = DNotZ 2009, 688 ff. = NJW 2009, 2207 ff. = MittBayNot 2009, 245 f.; vgl. dazu auch Goette, DStR 2009, 2602; Priester, EWiR 2010, 1 f.; vgl. auch Blaeschke, Rz. 584 ff.; a.A. wieder nur Eylmann, ZNotP 2005, 300; Eylmann, ZNotP 2005, 458. 2 So aber fälschlicherweise OLG Frankfurt a.M. NJW 2007, 1221 f. = ZNotP 2007, 188; a.A. und richtig LG Frankfurt a.M., NJW 2008, 91 ff; AG Frankfurt a.M. ZNotP 2007, 358 sowie Puppe, ZNotP 2008, 12 (15 f.); an diesem Fall hat sich abermals gezeigt, dass das Klageerzwingungsverfahren nach § 172 Strafprozessordnung ein völlig antiquiertes und systemwidriges Instrumentarium darstellt. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 37 Rz. 36.

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a) Namentliche Nennung der Teilnehmer der Versammlung; b) Bevollmächtigte müssen eine schriftliche Vollmacht vorlegen, es sei denn, die Versammlung ist mit einer später vorzulegenden Vollmacht einverstanden; c) aus der Niederschrift muss auf jeden Fall der Wortlaut der zur Abstimmung gestellten Beschlüsse hervorgehen; darüber hinaus sind das Zahlenverhältnis der Ja- und Nein-Stimmen sowie die Anzahl der Enthaltungen mitzuteilen; d) es bedarf auch hier der Unterschrift des Notars, nicht jedoch der Unterschrift der übrigen Beteiligten; ansonsten braucht nur der wesentliche Inhalt, nicht jedoch der genaue Wortlaut der Versammlung niedergeschrieben zu werden. 2. Für die Beurkundung von Hauptversammlungen einer AG, KGaA und 12 eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gilt ausnahmslos § 130 AktG1. Für die Beurkundung von Beschlüssen der Hauptversammlung einer AG 13 enthält § 130 AktG zwingende Vorschriften; diese gelten für die Hauptversammlung einer KGaA und die oberste Vertretung eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit entsprechend (§ 278 Abs. 3 AktG, § 36 VAG). Danach ist (wegen der Folgen eines Verstoßes s. § 241 Nr. 2 AktG) vorgeschrieben: Die Vorgänge in der Hauptversammlung sind in einer Niederschrift zu be- 14 urkunden; diese muss angeben: – den Ort und den Tag der Verhandlung; – den Namen des Notars2; – die Art und das Ergebnis der Abstimmung, d.h., ob durch Stimmzettel, durch Zuruf oder durch Heben der Hände und mit welchem zahlenmäßigen Ergebnis abgestimmt worden ist; – die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung; diese Feststellung ist vorbehaltlich einer gerichtlichen Nachprüfung maßgebend, auch wenn sie unrichtig ist3; – Widersprüche gegen einen Beschluss (§ 132 Abs. 2 1, § 245 Nr. 1, § 375 Abs. 1 1 AktG); 1 Vgl. dazu ausführlich Knur, DNotZ 1938, 700; Lamers, DNotZ 1962, 287; Will, BWNotZ 1977, 133; vgl. aus neuerer Zeit Lerch, WuB II A § 130 AktG 1.94. 2 Vgl. dazu die Mindestanforderungen bei OLG Frankfurt a.M., MDR 1986, 506. 3 RGZ 142, 123.

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– Minderheitsverlangen nach § 120 Abs. I 2, §§ 137, 157 Abs. 1 AktG; – abgelehnte Auskunftsbegehren, wenn der fragende Aktionär die Protokollierung beantragt (§ 131 Abs. 5 AktG). 15 Die Niederschrift muss die Unterschrift des Notars tragen; ihr sind als Anlagen beizufügen: Das Verzeichnis der Teilnehmer an der Versammlung (§ 129 AktG) in Urschrift1; ferner die Belege über die Einberufung, wenn diese nicht unter Angabe ihres Inhalts in der Niederschrift aufgeführt werden. 16 Beizufügen sind ferner bestimmte Verträge, denen die Hauptversammlung zustimmt (Nachgründung § 52 Abs. 2 S. 6 AktG, Unternehmensverträge § 293 Abs. 3 S. 6, Verschmelzungsverträge § 341, §§ 353 Abs. 1, 354 Abs. 2, Vermögensübertragung §§ 359 Abs. 2, 360 Abs. 2, 361 Abs. 2 5) und in bestimmten Fällen Bilanzen (§ 362 Abs. 3 S. 5, § 366 Abs. 3 S. 4, § 386 Abs. 2 S. 4 AktG). Vollmachten sind nicht beizufügen (§ 134 Abs. 3 S. 3 AktG). Die weiteren inhaltlichen Anforderungen an ein Protokoll über die Hauptversammlung ergeben sich aus § 130 Abs. 2 AktG2. 17 Ort und Tag der Errichtung der Urkunde (§ 37 Abs. 2) brauchen nicht angegeben zu werden. § 130 AktG enthält eine eigenständige Regelung, die § 37 auch insoweit verdrängt, als diese Vorschrift weitergehende Anforderungen stellt. Auch die Satzung kann weitergehende Förmlichkeiten nicht vorschreiben3. Allerdings sind Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig und daher ohne rechtliche Bindung, wenn der Notar über Art und Ergebnis der Abstimmungen keine Feststellungen trifft, weil er sie nicht wahrgenommen hat4. 18 3. Sondervorschriften bestehen ferner für die Beurkundung von Beschlüssen einer Gläubigerversammlung nach dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4.12.18995. Das Beurkundungsverfahren richtet sich nach § 9 des Gesetzes, der inhaltlich weitgehend § 130 AktG entspricht. 19 4. Auch die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten ist besonders geregelt (vgl. Art. 80–85 WG, § 55 Abs. 3 ScheckG). Der Notar, der derarti1 RGZ 114, 202. 2 Vgl. wegen der Neuerungen dazu DNOtI-Report 8/2010; ansonsten zum Inhalt BGH DNotZ 1995, 549 (550) = MittBayNot 1994, 455; OLG Düsseldorf DNotZ 2003, 775 (776) = RNotZ 2003, 328; BGH DNotZ 2009, 796 = NJW 2009, 2207; Reul AG 2002, 543 (545 ff.). 3 OLG München, DNotZ 1940, 112 = HRR 1939 Nr. 1109. 4 So LG Wuppertal MittBayNot 2002, 202 = ZIP 2002, 1621 = AG 2002, 567. 5 RGBl. 1899, 691; BGBl. III S. 4134.

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ge Proteste überhaupt entgegennimmt, bedient sich vielfach vorgefertigter Formulare1. Die Aufnahme anderer Proteste, insbesondere des Schiffsfrachtrechts 20 (§§ 571, 587, 588, 596, 603, 605, 649 HGB, §§ 28, 33, 39, 47, 51 des Gesetzes betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschifffahrt vom 20.5.18982 bestimmt sich nach §§ 36 ff. BeurkG.

Eide, eidesstattliche Versicherungen

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(1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken. I. Anwendungsbereich Bei Eiden und eidesstattlichen Versicherungen ist zwischen der Abnahme 1 des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung (= Vornahme der Vereidigung, Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung) und der Beurkundung (= Aufnahme) der Vereidigung oder der eidesstattlichen Versicherung zu unterscheiden. Die Vorschrift erfasst nur die Beurkundung, auch wenn darin von der „Abnahme des Eides“ die Rede ist; es handelt sich um einen irreführenden Ausdruck, was bei einer Novellierung berücksichtigt werden sollte. § 38 begründet nicht die Zuständigkeit des Notars für derartige Handlungen, sondern regelt nur das Verfahren; die Zuständigkeit wird durch § 22 BNotO normiert. II. Eide Die Zuständigkeit des Notars zur Abnahme von Eiden bestimmt sich vor 2 allem nach § 22 Abs. 1 BNotO. Der Notar kann danach in inländischen Angelegenheiten keine Eide abnehmen oder eidliche Vernehmungen durchführen. Ausnahmen bestehen für die Vereidigung von Dolmetschern (§ 16 Abs. 3 S. 3) sowie für die Vereidigung von Zeugen und Sach1 Weitere Einzelheiten bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 37 Rz. 42 ff. 2 RGBl. 369, 868; BGBl. III S. 4103.

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verständigen bei der Vermittlung einer Nachlass- oder Gesamtgutauseinandersetzung nach Maßgabe des Landesrechts (§ 20 Abs. 4 BNotO). 3 Dagegen ist der Notar in ausländischen Angelegenheiten zur Abnahme von Eiden und zu eidlichen Vernehmungen zuständig, wenn diese Maßnahmen „nach dem Recht eines ausländischen Staates oder nach den Bestimmungen einer ausländischen Behörde oder sonst zur Wahrnehmung von Rechten im Ausland erforderlich“ sind (§ 22 Abs. 1 BNotO). Diese Zuständigkeit umfasst als Minus auch die Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen unter denselben Voraussetzungen. Der Notar kann jedoch in diesen Fällen nur auf Antrag eines an der jeweiligen Sache Beteiligten, nicht auf unmittelbares Ersuchen einer ausländischen Behörde tätig werden; ausländische Stellen sind auf den Weg der Rechtshilfe angewiesen. 4 Hat der Notar einen Eid abgenommen, obwohl er dafür nicht zuständig war, dann bleibt eine Eidesverletzung straflos (§§ 154, 163 StGB). 5 Bei der Beurkundung uneidlicher Vernehmungen unterliegt der Notar keiner Beschränkung1. III. Affidavit 6 Hinsichtlich dieser im angelsächsischen Rechtskreis gebräuchlichen Form der „eidesstattlichen Versicherung“ galt früher die AV des PrJM vom 19.9.19072, jedoch kann sie seit Geltung des BeurkG nur noch in der Form des § 38 beurkundet werden, so dass eine Unterschriftsbeglaubigung keinesfalls genügt3. Der Notar muss den Eid abnehmen, so dass eine vorzulesende Niederschrift anzufertigen ist4. Von praktischer Bedeutung ist diese Form für die Patentanmeldung in den USA, weil der Erfinder einen Eid dafür leisten muss. IV. Eidesstattliche Versicherungen 7 1. Der Notar ist nur ausnahmsweise zur Abnahme5 eidesstattlicher Versicherungen zuständig. Ob er eine „zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständige Behörde“ (§§ 156, 163 StGB) ist, bestimmt sich nicht nach § 22 Abs. 2 BNotO, sondern nach besonderen Vorschriften: 1 2 3 4 5

Hornig, DNotZ 1958, 340 (345). PrJMBl. 1907, 513; vgl. auch DNotZ 1963, 328. Vgl. auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 38 Rz. 8. Brambring, DNotZ 1976, 732 (735). S. oben Rz. 1.

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Eide, eidesstattliche Versicherungen

§ 38

etwa nach §§ 2356 Abs. 21, 1507, 2368 Abs. 3 BGB, §§ 36, 37 GBO, § 2 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über Verklarungen vom 16.8.19442, Art. III des Gesetzes zur Durchführung von Richtlinien der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr vom 13.8.19653. 2. Zur Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung ist der Notar stets 8 dann zuständig, wenn er auch zur Abnahme zuständig ist; ferner in allen Fällen, „in denen einer Behörde oder sonstigen Dienststelle eine tatsächliche Behauptung oder Aussage glaubhaft gemacht werden soll“ (§ 22 Abs. 2 BNotO); die Vorschrift begründet keine Zuständigkeit des Notars zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen4. Sie schränkt vielmehr die allgemeine Beurkundungszuständigkeit der 8a Notare nach § 20 Abs. 1 BNotO mit dem Ziel ein, die Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen zu verhindern, die nicht gegenüber einer zur „Abnahme“ zuständigen Stelle abgegeben werden sollen und deshalb nicht den Schutz der §§ 156, 163 StGB genießen. Doch wird der Notar zugleich der oft schwierigen Prüfung enthoben, ob die als Empfänger vorgesehene Stelle zur Abnahme zuständig ist. Der Notar braucht nur die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BNotO zu 8b prüfen, was inhaltlich bedeutet, dass sie zur Vorlage bei einer Behörde verlangt wird. Bei dem Begriff der Behörde kann auf § 1 IV VwVfG zurückgegriffen werden5, so dass insoweit Kreditinstitute nicht darunter zu subsumieren sind. Ist ihm allerdings bekannt, dass die Stelle, der gegenüber eine tatsächliche Behauptung glaubhaft gemacht werden soll, zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nicht zuständig ist, dann muss er die Beurkundung ablehnen6. Die Ablehnung ist deshalb schon geboten, weil ansonsten kein Unterschied zu den Fällen besteht, in denen er sich nicht sicher ist, ob es sich um eine zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständige Stelle handelt und zum anderen auch, weil nur da-

1 2 3 4 5 6

RGSt 74, 175 = DJ 1940, 875 = DR 1940, 1095. RGBl. I 1944 S. 183, BGBl. III S. 4101–4. BGBl. I 1965 S. 849. OLG Stuttgart NJW 1960, 2303 mit Anm. Barnstedt = DNotZ 1961, 164. Blaeschke, Rz. 1103 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 38 Rz. 19; Reithmann in Schippel/Bracker, § 22 Rz. 19; Blaeschke, Rz. 1106; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 599; a.A. Winkler, BeurkG, § 38 Rz. 6, der den Notar nicht für verpflichtet hält die Beurkundung abzulehnen, wenn er von der Unzuständigkeit der Behörde weiß.

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§ 38

Sonstige Beurkundungen

durch dem Missbrauch eidesstattlicher Versicherungen begegnet werden kann. 3. Unterschriftsbeglaubigungen 9 § 22 Abs. 2 BNotO gilt nicht für die Beglaubigung einer Unterschrift unter einer eidesstattlichen Versicherung. Doch sollte der Notar die Grundgedanken dieser Vorschrift auch hier beachten und Unterschriften unter einer eidesstattlichen Versicherung tunlichst nicht beglaubigen, wenn die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BNotO nicht vorliegen. V. Beurkundungsverfahren 10 Vereidigungen und eidesstattliche Versicherungen sind so zu beurkunden, als ob es sich bei den Erklärungen, deren Richtigkeit beeidet oder an Eides Statt versichert wird, und bei dem Eid und der eidesstattlichen Versicherung selbst um Willenserklärungen handelt. Die Vorschriften des Zweiten Abschnitt es (§§ 6 ff.) sind entsprechend anzuwenden, soweit sie nicht für Willenserklärungen bestimmter Art gelten (§§ 14, 15, 27 ff.). 10a Auch solche Vorschriften sind nicht anwendbar, nach denen bestimmte Personen bei der Beurkundung nicht mitwirken können oder nicht hinzugezogen werden sollen, weil die beurkundeten Erklärungen darauf gerichtet sind, ihnen oder ihren Angehörigen einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, §§ 7, 16 Abs. 3 S. 2, §§ 24 Abs. 2, 26 Abs. 1 Nr. 2. Diese Vorschriften passen nur für Erklärungen, die auf die Veränderung einer Rechtslage abzielen, dagegen nicht für Wissenserklärungen, auf die sich eine Eidesleistung oder eine eidesstattliche Versicherung allein beziehen kann. 11 Eide und eidesstattliche Versicherungen können für den Vertretenen nicht durch den Vertreter abgegeben werden, auch nicht bei gesetzlicher Vertretung1. 12 Von den allgemeinen Prüfungs- und Belehrungspflichten (§§ 17 ff.) kommen bei der Beurkundung einer Vereidigung und der Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung allenfalls die Pflicht zur Klärung des Sachverhalts und die Formulierungspflicht in Betracht (§ 17 Abs. 1)2. Daneben begründet Abs. 2 für den Notar die Pflicht, über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Ver sicherung zu belehren. Dabei ist vor allem 1 Vgl. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 38 Rz. 18; Winkler, BeurkG, § 38 Rz. 12; OLG München DNotZ 1937, 703. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 38 Rz. 14.

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§ 39

Einfache Zeugnisse

auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Eides oder einer falschen Versicherung an Eides Statt hinzuweisen (§§ 154, 155, 156, 163 StGB).

2. Vermerke Einfache Zeugnisse

39

Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk). I. Allgemeines „Andere Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstige Tatsachen 1 oder Vorgänge“ können sowohl in der Form der Niederschrift als auch in der Form eines Vermerks beurkundet werden. II. Anwendungsbereich Die Vorschrift bestimmt die Merkmale der Vermerkform und regelt, 2 wann der Notar Tatsachen oder Vorgänge, die nicht in der Abgabe von Willenserklärungen bestehen, in der Form des Vermerks beurkunden kann. Die Vermerkform ist für einfache Zeugnisse zugelassen, wobei auch der Vermerk Beurkundung ist und als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der Tatsache erbringt. Es ist zwar ein Dienstvergehen, wenn der Notar unrichtige Angaben über den Zeitpunkt des Vollzugs oder die Anerkennung der Unterschrift macht, stellt aber andererseits keine Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB dar1, denn es handelt sich um Sollvorschriften und nicht um zwingende Formalien (Mussvorschriften). 3

§ 39 nennt folgende Beispiele: – Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen (§ 40); 1 So zutreffend OLG Karlsruhe NJW 1999, 1044 = DNotZ 1999, 813 m. Anm. Zimmermann = MDR 1999, 387 = BWNotZ 1999, 133 = Justiz 1999, 137.

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§ 39

Sonstige Beurkundungen

– Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder einer Namensunterschrift (§ 41); – Beglaubigung von Abschriften (§ 42); – Feststellung des Zeitpunkts, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist (§ 43); – Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, wobei dies Zeugnisse darüber sind, dass ein öffentliches Register (Grundbuch, Handels-, Vereins-, Genossenschafts- und Güterrechtsregister) bestimmte Eintragungen enthält oder eine Bescheinigung darüber, dass eine Auflassungsvormerkung an bestimmter Rangstelle eingetragen ist1. Das Zeugnis hat dieselbe Beweiskraft wie eine beglaubigte Abschrift des Registers, so dass es nicht den Beweis für die Richtigkeit, sondern nur für die Tatsache der Eintragungen erbringt. Es steht damit im Gegensatz zu den Zeugnissen des Registergerichts nach §§ 32 GBO, 9 Abs. 3 HGB, 26 Abs. 2 GenG oder Bescheinigungen des Notars nach § 21, BNotO. Eine mittelbare Beweisführung ist indes möglich. Bescheinigungen der genannten Art können mit Bescheinigungen nach § 21 BNotO verbunden werden. Bei der Rangbestätigung handelt es sich um mehr als nur eine Tatsachenfeststellung, sie ist eine gutachterliche Äußerung2. Es ist kein reines Tatsachenzeugnis iSd § 20 I, 2 BNotO, so dass der Notar eine solche Bestätigung nur nach gründlicher Prüfung abgeben sollte. 4 Die Vorschrift nennt nur einige Beispiele, so dass namentlich noch folgende Zeugnisse in Betracht kommen: – Lebensbescheinigungen, also Zeugnisse, dass eine bestimmte Person einen bestimmten Tag erlebt hat; – Bescheinigungen über Zustellungen; nach § 20 BNotO sind die Notare zuständig für die Zustellung von Erklärungen. 5 Dies gilt jedoch nicht für Zustellungen im Verlauf eines im Inland geführten Prozesses3. Die Ausführung notarieller Zustellungen ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb kann eine Erklärung, die nicht dem richtigen Empfänger selbst zugestellt wird, nicht als zugegangen gelten (anders bei 1 LG Aachen DNotZ 1960, 446. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39 Rz. 15; BayObLG DNotZ 1971, 249 (252); kritisch und offenbar die Zuständigkeit des Notars verneinend Winkler, BeurkG, § 39 Rz. 11. 3 Wegen der Zustellung durch deutsche Notare vgl. Mitteilung der BNotK in DNotZ 1962, 59, allerdings mit dem Hinweis, dass der Notar sich bei Zustellungen gegenüber dem Staat, sofern dieser verklagt ist, zurückhalten sollte.

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Einfache Zeugnisse

§ 39

§ 132 BGB bei Zustellungen durch den Gerichtsvollzieher); der Notar kann auch bestätigen, dass ihm eine ausländische Sterbeurkunde vorgelegen hat1, allerdings sollte sichergestellt sein, dass der Notar wenigstens durch einigermaßen vorhandene Sprachkenntnisse anzugeben vermag, worum es inhaltlich in dieser Urkunde ging, auch wenn er sie nicht wörtlich übersetzen muss. – Bescheinigungen über die Hinterlegung von Aktien oder Schuldverschreibungen zur Teilnahme an einer Versammlung oder zur Ausübung des Stimmrechts; – Bescheinigungen über die Vollständigkeit des Wortlauts einer Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages, der zum Handelsregister eingereicht wird (§§ 181 Abs. 1 S. 2 AktG; 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG). III. Vermerkform 1. Wenn der Vermerk eine formgültige öffentliche Urkunde mit der in 6 § 418 Abs. 1 ZPO bestimmten Beweiskraft sein soll, dann muss er enthalten. – das Zeugnis des Notars, d.h. eine kurze Wiedergabe der Tatsache, die beurkundet werden soll (s. dazu Rz. 7 zu § 36). – die Unterschrift des Notars. Die Amtsbezeichnung soll gem. § 1 S. 3 DONot beigefügt werden; das BeurkG fordert dies hier nicht (vgl. demgegenüber § 13 Abs. 3 S. 2, § 37 Abs. 3). – das Siegel des Notars; ein Vermerk ohne Siegel ist keine öffentliche Urkunde. Eine nachträgliche Siegelung wirkt nicht auf den Tag der Ausstellung des Vermerks zurück; als Ausstellungstag sollte deshalb in einem solchen Falle auch der Tag der Siegelung angegeben werden2. 2. Der Vermerk soll ferner Ort und Tag der Ausstellung angeben. Dagegen 7 braucht aus dem Vermerk nicht hervorzugehen, wann der Notar die beurkundete Wahrnehmung gemacht hat (anders § 37 II). Bei der Beglaubigung einer Unterschrift braucht der Notar deshalb nicht festzustellen, wann die Unterschrift vor ihm vollzogen oder anerkannt worden ist, sondern nur, wann und wo er den Beglaubigungsvermerk gefertigt hat. Allerdings muss der Notar bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Urkunde vorgelegt worden ist (§ 43), diesen Zeitpunkt im Vermerk angeben; denn gerade dieser ist Gegenstand der Beurkundung.

1 LG Wuppertal RhNotZ 2006, 621 m. Anm. Baumann. 2 Vgl. hierzu Weimar, MDR 1966, 475 a.E.

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§ 39

Sonstige Beurkundungen

8 Der Notar kann für die Bestätigungen nach §§ 54 GmbHG, 181 AktG in der Urkundenrolle eine eigene Nummer vergeben, auch wenn es sich um ein gebührenfreies Nebengeschäft handelt. Der Vermerk muss bei der Verwendung im Rechtsverkehr in Urschrift vorliegen, was sich unmittelbar dem Gesetzestext entnehmen lässt, denn danach muss das Farbdrucksiegel beigedrückt werden; es geht aber nicht, das Siegel im Original und z.B. die Unterschrift nur in beglaubigter Abschrift zu verlangen1. IV. Weitere Bestätigungen 9 Hier haben sich in der Praxis die sog. Notarbestätigung, die Rangbestätigung, die Fälligkeitsbestätigung und die Identitätserklärung entwickelt. In allen Fällen handelt es sich nicht um Zeugnisse i.S.d. § 39, so dass der Notar selbst bestimmen kann, ob er solche Erklärungen abgeben möchte2. Es sollte auch einheitlich der Begriff der Bestätigung verwendet werden, weil aus dieser Bestätigung auch jederzeit rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden können3 mit der Konsequenz, dass sie inhaltlich auf ein Gutachten hinauslaufen. Keinesfalls darf aber nicht eine Art Garantiererklärung daraus erwartet werden, die der Notar im übrigen wegen § 14 Abs. 4 S. 1 BNotO nicht abgeben darf4. 9a Dabei ist in der Tat die Abgrenzung schwierig, denn neben dem Begriff der Bestätigung wird auch oftmals in Überschriften der der Bescheinigung verwandt. Gerade bei Bestätigungen aus dem Grundbuch sollte der Notar hier mit äußerster Zurückhaltung formulieren, weil viele Kreditinstitute von ihm eine Art Garantie erwarten, dass z.B. eine Rangstelle im Grundbuch noch unbesetzt ist, andererseits aber für ihn nicht erkennbar unerledigte Anträge vorliegen können. V. Begriffsbestimmungen 10 Außer der Vermerkform regelt § 39 auch, was das Beurkundungsgesetz unter einer „Abschrift“ und dem „Siegel“ versteht. Die hier festgelegte Bedeutung haben die Bezeichnungen an allen Stellen des Gesetzes, an denen sie vorkommen.

1 In diesem Sinne wohl auch Winkler, BeurkG, § 39 Rz. 22; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 223. 2 Vgl. dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39 Rz. 11. 3 So völlig zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39 Rz. 11. 4 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 14 Rz. 263; Limmer, ZNotP 2002, 261 (266).

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Einfache Zeugnisse

§ 39

1. Unter einer Abschrift wird jede beliebige Vervielfältigung verstanden; 11 es ist gleichgültig, auf welche Weise sie hergestellt worden ist: mittels Abschreiben, Durchschreiben oder in einem Licht-, Wärme- oder sonstigen Kopierverfahren. Allerdings ist der Notar nach § 29 DONot verpflichtet, nur solche Abschriften zu verwenden, die bestimmten Anforderungen genügen (Lichtechtheit, gute Lesbarkeit). Eine andere Frage ist, wie der Notar in einer Ausfertigung oder in einer 11a Abschrift wiedergeben soll, dass ihm die Unterschrift eines Beteiligten zur Kenntnisnahme vorlag. Dies geschieht am besten durch Wiedergabe des Namens der Unterschrift mit einem entsprechenden Zusatz (gez.) und nicht durch bloßes Fotokopieren1. Bei diesem Verfahren wird dem Notar abverlangt festzustellen, ob es sich überhaupt um eine Unterschrift handelt, was in manchen Fällen bedenklich werden kann, wenn nämlich die Individualität der Schriftzeichen nicht mehr eindeutig feststellbar ist. Hier hat das Verfahren des Kopierens deshalb den Vorzug, weil es für den Notar sicherer ist und er die Feststellung einer Unterschrift nicht zu machen braucht. 2. Als Siegel werden sowohl das Präge- als auch das Farbdrucksiegel be- 12 zeichnet. Beide Siegelformen sind in der Regel nebeneinander zulässig; wo das Gesetz nur das Prägesiegel genügen lässt, ist dies ausdrücklich gesagt (vgl. §§ 34 Abs. 1, 44). Das Prägesiegel wird aus einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Stoff hergestellt – Siegellack, Oblate –, in den das zum Siegeln benutzte Werkzeug das Siegelbild reliefartig eindrückt2. Wird das Siegel ohne Verwendung von Siegelstoff unmittelbar in das Papier geprägt (Trockenstempel), so ist dies kein Prägesiegel im eigentlichen Sinne. Durch eine derartige Siegelung könnte weder ein Umschlag sicher ver- 12a schlossen noch könnten dadurch mehrere Blätter verbunden werden, wie es das Gesetz vom Prägesiegel in §§ 34 Abs. 1, 44 erwartet. Man wird den Trockenstempel jedoch dort genügen lassen, wo auch ein Farbdrucksiegel – die zweite neben dem Prägesiegel genannte Form der Siegelung – genügen würde; denn der Trockenstempel vermag ebenso wie das Farbdrucksiegel eine bleibende Wiedergabe des Siegelbildes zu liefern. Das Farbdrucksiegel wird durch Abdruck eines Stempels mit Stempelfarbe hergestellt. Wird der Abdruck auf ein Papierstück gesetzt und wird dieses 1 So auch Heinemann, NotBZ 2003, 467; Heinemann, DNotZ 2003, 213 (251); a.A. Renner, NotBZ 2003, 178 (187), der meint, ein solches Verfahren trage das Risiko der Verschleierung in sich. 2 Vgl. KGJ 20 A 14; 43 A 23.

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§ 39a

Sonstige Beurkundungen

unmittelbar oder mit einer Oblate auf die Urkunde geklebt, so ist auch dies nur ein Farbdruck- und kein Prägesiegel.

Einfache elektronische Zeugnisse

39a

Beglaubigungen und sonstige Zeugnisse im Sinne des § 39 können elektronisch errichtet werden. Das hierzu erstellte Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen werden. Diese soll auf einem Zertifikat beruhen, das auf Dauer prüfbar ist. Mit dem Zeugnis muss eine Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle verbunden werden. Das Zeugnis soll Ort und Tag der Ausstellung angeben.

1 1. Die Vorschrift ist durch das Gesetz zur Änderung des Beurkundungsgesetzes vom 22.3.2005 (BGBl. I S. 837) eingefügt worden.1 Damit ist die Möglichkeit der elektronischen Signatur eröffnet. Die Regelung geht auf das 1. Justizkommunikationsgesetz (JKomG) zurück, das am 1.4.2005 in Kraft getreten ist2, das grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, anstatt der papiergebundenen Schriftform den elektronischen Rechtsverkehr zu nutzen (vgl. die neuen Vorschriften §§ 130a, 130b, 133, 186a, 298a, 299, 317, 371a, 416a ZPO, 55a, 55b VwGO, 46b ArbGG, 41a StPO, 110a, 110b OWiG). Die nationale Regelung geht wiederum auf eine europarechtliche Initiative zurück3. 1a Dies bedeutet konkret, dass jeder Notar ab dem 1.4.2006 über eine elektronische Signaturkarte verfügen muss4, denn die Beglaubigung kann danach neben der bisherigen Form auch elektronisch vorgenommen werden. Die Pflicht zur Führung einer Signaturkarte ergibt sich für den Notar aus § 15 Abs. 3 BNotO, der es dem Notar erlaubt, seine Amtstätigkeit zu 1 Vgl. ausführlich dazu Püls, DNotZ 2002 (SH), 184; Püls, NotBZ 2005, 305; Apfelbaum/Bettendorf, RNotZ 2007, 89; Bettendorf/Apfelbaum, DNotZ 2008, 19; Bettendorf/Apfelbaum, DNotZ 2008, 85; Gassen, RNotZ 2007, 142; Bormann/ Apfelbaum, RNotZ 2007, 15; Gassen/Wegerhoff, Rz. 70 ff.; Bettendorf, RNotZ 2005, 267 ff.; Apfelbaum, DNotZ 2007, 166 ff., Weikart, NotBZ 2007, 73 ff.; speziell zu den Registeranmelfungen Willer/Krafka, DNotZ 2006, 885 ff. vgl. auch Noack/Kremer, in Festschrift für Spiegelberger, S. 1437 ff. 2 Vgl. die Übersicht bei Viefhues, NJW 2005, 1009 (1016); Preuß in Armbrüster/ Preuß/Renner, BeurkG, § 39a Rz. 1; Winkler, BeurkG, § 39a Rz. 2. 3 Vgl. zur Entwicklung der Richtlinie Malzer, DNotZ 2000, 9; Malzer, DNotZ 2000, 169; Malzer, 2006, 9ff. Troiano, ZEuP 2005, 43 (46 ff). 4 Winkler, BeurkG, § 39a Rz. 5.

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Einfache elektronische Zeugnisse

§ 39a

verweigern, soweit er nicht über die technischen Einrichtungen für eine elektronische Signatur verfügt; er muss jedoch gemäß § 15 Abs. 3 S. 2 BNotO in jedem Fall ab dem 1. April 2006 eine Signaturkarte haben, die von der Zertifizierungsstelle der Bundesnotarkammer herausgegeben wird und eine jährliche Gebühr kostet. Der Notar benötigt daneben mindestens noch ein Kartenlesegerät, das auf dem Markt erhältlich ist. 2. Die Notwendigkeit, diese technischen Einrichtungen zu besitzen, ist 2 gesetzlich vorgeschrieben, andererseits wird der Notar allerdings nicht gezwungen, Unterschriftsbeglaubigungen nur auf diese Art und Weise vorzunehmen. Es wird deshalb in der Entscheidungsbefugnis desjenigen liegen, dessen Unterschrift beglaubigt werden soll, wie verfahren werden soll. Eine ganz andere Frage ist, inwieweit in der Praxis Bereitschaft zur Nutzung derartiger neuer Techniken besteht. Hinsichtlich des Beweiswerts derartiger Techniken – düfte sich nichts geändert haben1. Die Vorschrift des § 292a ZPO gibt nur den Anscheinsbeweis für die Echtheit, so dass auch weiterhin wie bei Urkunden das Gegenteil bewiesen werden kann2. Letztendlich werden aber die Tatsachen den Notar veranlassen, zukünftig nur noch auf diese Art und Weise Unterschriftsbeglaubigungen vorzunehmen, weil die technische Weiterentwicklung nicht aufzuhalten sein wird. Die Dienstaufsicht hat keine Möglichkeit, den Notar von dieser Pflicht zu befreien. Es ist auch eine elektronische Leseabschrift zulässig3, was aber nicht be- 3 deutet, dass eine bildtechnische Wiedergabe des Originaldokuments notwendig wäre; vielmehr genügt es, wenn eine Zweitschrift übermittelt wird und deren inhaltliche Übereinstimmung mit der Originalurkunde durch den Notar bestätigt wird. Dies bedeutet technisch, dass z.B. die Urschrift der Handelsregisteranmeldung nicht direkt eingescannt wird, sondern zunächst nur kopiert wird. Auf die Kopie wird dann am Schluss des Textes der Urkunde der Beglaubigungsvermerk aufgestempelt. Diese Vorlage kann nun zu einer beglaubigten Abschrift in Papierform dadurch werden, dass sie mit Siegel und eigenhändiger Unterschrift des Notars versehen wird. Die durch das Einscannen erzeugte TIFF-Datei signiert 1 In diesem Sinne Troiano, ZEuP 2005, 43 (56 f.); LG Konstanz, CR 2002, 609; Oertel, MMR 2001 419 (422). 2 Vgl. ansonsten SigG und SigVO; vgl. auch zur Entwicklung der Signatur ErberFaller in Notar und Rechtsgestaltung – Tradition und Zukunft, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, 429 (433 ff). 3 LG Chemnitz NotBZ 2007, 146 (147) m.Anm. Püls; LG Regensburg MittBayNot 2007, 522 (LS) = RNotZ 2008, 306 m.Anm. Kirchner; LG Hagen/Westf. RNotZ 2007, 491.

301

§ 39a

Sonstige Beurkundungen

der Notar unmittelbar elektronisch mit seiner Signaturkarte, die auch das Notarattribut enthalten muss. Diese Signatur ersetzt in der Elektronik die eigenhändige Unterschrift und das Siegel1. Das Notarattribut ersetzt das Siegel2. Die Vertretereigenschaft ist jedoch aus diesem Attribut nicht zu erkennen. Ist eine qualifizierte elektronische Signatur nicht vorhanden oder die Notareigenschaft nicht nachgewiesen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Urkundsvorgangs3. Der Notar muss die Signierung eigenhändig vornehmen, um Missbräuchen vorzubeugen4, ohne dass allerdings dieses fehlende Element dann zur Unwirksamkeit führte. 4 Das Gesetz schreibt weiterhin durch Satz 2 vor, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist. Dafür bekommt jeder Notar von seiner Zertifizierungsstelle einen geheimen Signaturschlüssel, der mit einem Code auf der Signaturkarte gespeichert ist. Auf dieser Signaturkarte befindet sich auch das qualifizierte Zertifikat, mit dem die zuständige Zertifizierungsstelle die Zuordnung zu einem bestimmten Inhaber vornehmen kann5. 5 Nach Satz 3 muss diese Signatur auf einem Zertifikat beruhen, das auf Dauer prüfbar ist. Die Überprüfung nimmt die BNotK wahr. Dazu enthält § 4 SigV6 weitere Einzelheiten, wonach die Zertifizierungsstellen einen öffentlichen Signaturschlüssel bereithalten. Daneben gibt es akkreditierte Zertifizierungsstellen, die einen Signaturschlüssel mindestens dreißig Jahre lang bereit halten müssen. 6 Schließlich verlangt Satz 4, dass das Amtssiegel ersetzt wird, und zwar durch die Bestätigung der Notareigenschaft durch die zuständige Stelle. Sie ist zwingendes Wirksamkeitserfordernis7. Sie wird in der Regel im Signaturzertifikat bestätigt oder, soweit es um Vertretungen geht, in einem gesonderten Attributzertifikat. Hier können die zuständige Notarkammer fungieren oder der für den Notar zuständige Präsident des Land1 So die Beschreibung bei Kirchner, RNotZ 2008, 307. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39a Rz. 6; Gassen, RNotZ 2007, 142 (146). 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39a Rz. 9; Bormann/Apfelbaum, RNotZ 2007, 15,18; a.A. wohl Bohrer, DNotZ 2008, 39 (51); Maaß, ZNotP 2008, 198. 4 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39a Rz.11 a.E. 5 Winkler, BeurkG, § 39a Rz. 36; weitere Einzelheiten dazu in § 2 SigG (vgl. Anhang 5). 6 Abdruck im Anhang VI. 7 Winkler, BeurkG, § 39a Rz. 40.

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Beglaubigung einer Unterschrift

§ 40

gerichts. Weitere Verfahrensgänge enthält § 5 Abs. 2 Satz 2 SigG. Der Gesetzgeber hat dafür Sorge getragen, dass derartige elektronische Signaturen den öffentlichen Urkunden in Papierform hinsichtlich ihrer Beweiswirkungen gleichstehen1. Die elektronische Signatur ist jedoch weiterhin nur sehr begrenzt einsetz- 7 bar. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 126 Abs. 3 BGB, wonach sie die Schriftform ersetzt, soweit sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Sie ist deshalb nicht einsetzbar beim Teilzeitwohnrechtevertrag nach § 484 Abs.1 BGB, beim Verbraucherdarlehensvertrag nach § 492 Abs.1 BGB, bei der Zeugniserteilung nach § 630 S. 3 BGB, beim Leibrentenversprechen nach § 761 S. 2 BGB, bei der Bürgschaftserklärung nach § 766 S. 2 BGB, beim Schuldversprechen nach § 780 S. 2 BGB und beim Schuldanerkenntnis nach § 781 S. 2 BGB2. Demgegenüber ist sie verwendungsfähig bei Bescheinigungen betreffend die Einsicht in Register wie § 21 BNotO, bei Satzungsbescheinigungen nach §§ 54 Abs.1 GmbHG, 181 Abs.1, 248 Abs. 2 AktG und für sonstige Zeugnisse3. Hinsichtlich der nach S. 5 vorgeschriebenen Angaben ergeben sich gegen- 8 über der Papierform keinerlei Abweichungen.

Beglaubigung einer Unterschrift

40

(1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird.

(2) Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. In dem Vermerk soll angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der Notar nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundeninhalts benötigt wird. In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben 1 §§ 130b, 371a, 416a ZPO. 2 Aufzählung nach Winkler, BeurkG, § 39a Rz. 34. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 39a Rz. 21; Püls, NotBZ 2005, 305 (308); Reithmann, NotBZ 2006, 242 (244); Malzer, DNotZ 2006, 9 (23).

303

§ 40

Sonstige Beurkundungen

werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. I. Allgemeines 1 1. Öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass die Unterschrift von einer bestimmten Person herrührt1. Soweit das Gesetz öffentliche Beglaubigung vorschreibt, muss die Erklärung schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden beglaubigt werden (§ 129 Abs. 1 S. 1 BGB). 2 2. Zuständigkeit. Für öffentliche Beglaubigungen sind vor allem die Notare zuständig (§§ 129 Abs. 1 S. 1 BGB, 20 Abs. 1 S. 1 BNotO), des weiteren die Konsuln (§ 10 Abs. 1 S. 1 KonsG), in bestimmten Fällen auch die Standesbeamten2, Beamte der Vermessungsbehörden (vgl. § 61 Nr. 6 sowie die Ratschreiber bei den Grundbuchämtern in Baden-Württemberg (§§ 60 Nr. 68 Buchst. d, 61 Abs. 4, 32 Abs. 4 LFGG) und andere Personen oder Stellen, denen die Befugnis zur Beglaubigung von Unterschriften aufgrund des Vorbehalts in § 63 durch Landesgesetz verliehen wird. Zur öffentlichen Beglaubigung von Handzeichen sind nur die Notare (§§ 126 Abs. 1, 129 Abs. 1 S. 2 BGB, 20 Abs. 1 S. 1 BNotO) und die Konsuln (§ 10 Abs. 2 KonsG) zuständig. 3 3. Die Unterschrift deckt in der Regel eine schriftliche Erklärung, die jedoch keine Willenserklärung sein muss, sondern beliebigen Inhalts sein kann, also auch z.B. eine eidesstattliche Versicherung. Öffentliche Urkunden, d.h. Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit formgerecht ausgestellt sind, bedürfen keiner Beglaubigung hinsichtlich der Unterschrift und zwar auch dann nicht, wenn das Gesetz öffentliche Beglaubigung verlangt3. Die Beglaubigung einer Unterschrift gilt selbstverständlich nicht für die formgebundene Auflassung 4. Es kann auch ein ausländischer Notar eine Beglaubigung ausstellen, sofern der Vermerk annäherungsweise dem eines deutschen Notars entspricht5. 1 2 3 4 5

So auch BGHZ 37, 79, 86. Vgl. dazu § 58 Rz. 1. BGHZ 45, 362, 365 f.; Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 20 f. OLG München DNotZ 2009, 292 = RNotZ 2009, 245 = NJW-RR 2009, 738. LG Darmstadt MittBayNot 2008, 317 = RNotZ 2008, 502; in diesem Sinne auch schon LG Wiesbaden Rpfleger 1988, 17.

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II. Sachliche Voraussetzungen Es muss eine Unterschrift vorliegen, d.h. ein handschriftlich gefertigter 4 Namenszug. Die mechanische Herstellung, etwa mit einem Faksimilestempel, genügt nicht. Als Unterschrift genügt nur ein individueller Schriftzug, der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt1. Unverständliche Schnörkel und Zeichen können als Handzeichen beglaubigt werden, sind aber auch für eine Unterschriftsbeglaubigung zugänglich. Dasselbe gilt für Unterschriften mit ungebräuchlichen Schriftzeichen, etwa in arabischer, hebräischer oder in Kurzschrift, es sei denn, der Notar kann sich davon überzeugen, dass es sich um eine Namensunterschrift handelt. Es können also andere als lateinische Schriftzeichen verwendet werden.2 Der Beglaubigung wird dadurch der Stellenwert beigemessen, den sie verdient. Die Unterschrift braucht nicht den bürgerlichen Namen des Unterschreibenden wiederzugeben. Auch die Unterschrift etwa mit einem Künstlernamen kann beglaubigt werden. Eine Beglaubigung ist auch dann zulässig, wenn ein Einzelkaufmann mit 5 seiner Firma, der Gesellschafter einer oHG mit der Firma der Gesellschaft oder der Vertreter einer natürlichen oder juristischen Person mit dem Namen des Vertretenen unterschrieben hat, wobei der Notar in einem Vermerk festhalten sollte, wie die tatsächlichen Verhältnisse sind3. Inhaltlich bedeutet Beglaubigung einer Unterschrift die Bestätigung ihrer 6 Echtheit. Diese Überzeugung von der Echtheit darf sich der Notar nur dadurch verschaffen, dass – die Unterschrift in seiner Gegenwart vollzogen oder – eine bereits vollzogene, dem Notar vorliegende Unterschrift von dem angeblichen Aussteller in Gegenwart des Notars als eigene Unterschrift anerkannt wird.

1 Ständige Rechtsprechung seit BGH MDR 1960, 396 = DNotZ 1960, 447; DNotZ 1970, 595; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 1421; vgl. auch Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 24; in diesem Sinne auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz.13 mit umfangreichen Nachweisen aus der Literatur; ebenso Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 40 Rz. 7; Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 27. 2 So ausdrücklich Ellenberger in Palandt, BGB, § 126 Rz. 9 m.w.N.; Kanzleiter, DNotZ 2002, 521 (526) 3 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 31; BGHZ 45, 195; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1997, 436; zumindest kritisch dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 40 Rz. 15 sowie Köhler, Festschrift für Schippel, S. 209, 212.

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Sonstige Beurkundungen

7 Die Beglaubigung ist deshalb unzulässig, wenn die Unterschrift gegenüber dem Bürovorsteher und wenn sie z.B. nicht von dem Aussteller selbst, sondern von einem Vertreter anerkannt worden ist. Eine schriftliche oder fernmündliche Anerkennung reicht ebenfalls nicht aus, auch wenn der Notar von der Echtheit überzeugt ist. Einer Beglaubigung steht nicht entgegen, dass der Anerkennende blind ist1, jedoch wird der Notar darauf zu achten haben, dass dem Blinden keine Verwechslung unterlaufen ist2. 7a Da der Notar seine Amtstätigkeit nur im Inland ausüben kann, darf eine Beglaubigung im Ausland nicht erfolgen; es hat jedoch auf die Wirksamkeit der Beglaubigung keinen Einfluss, wenn zwar das Anerkenntnis bzw. der Vollzug der Unterschrift im Ausland erfolgt, der Notar aber die Beglaubigung selbst im Inland niederlegt, also den Vermerk als die ursprüngliche Amtshandlung anfertigt3, auch wenn die Beiwohnung des Notars bei Anerkenntnis bzw. Vollzug Teil der Amtshandlung ist. 8 Die Beglaubigung ist nur zulässig, wenn der Notar die Vollziehung oder Anerkennung der Unterschrift in amtlicher Eigenschaft wahrgenommen hat. Deshalb ist eine rein zufällige Anwesenheit des Notars ebenso nicht amtlich wie seine Anwesenheit als Rechtsanwalt in einem Rechtsstreit4. Der Notar muss ausdrücklich um eine Amtshandlung ersucht werden, also es muss ein Beurkundungswunsch vorliegen5. Dieses Beurkundungsersuchen kann auch von einem Dritten ausgehen6, z.B. einer Gläubigerbank. 9 Soweit gegen die vorstehenden Grundsätze verstoßen wird, hat dies auf die Wirksamkeit der Beglaubigung keine Auswirkungen, weil § 40 nur eine Sollvorschrift darstellt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Beglaubigungsvermerk nicht dem gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt (vgl. § 39; Mussvorschrift) entspricht7. Es bleibt dann eine Privaturkunde, der der Charakter als öffentliche Urkunde verloren geht.

1 Str.; a.A. Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 38; Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, S. 205. 2 In diesem Sinne auch LG Darmstadt MittBayNot 1998, 369. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 85 f., der zu Recht danach unterscheidet, ob der Beglaubigungsvermerk einer „Muss-Vorschrift“ entspricht oder einer „SollVorschrift“. 4 Vgl. RG DNotZ 1938, 245 m. Anm. Seybold. 5 OLG Köln, NJW-RR 1994, 756 = WM 1993, 2137 (2138). 6 OLG Köln, NJW-RR 1994, 756 (757) = WM 1993, 2137 (2138). 7 In diesem Sinne auch Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 85.

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III. Prüfungs- und Belehrungspflichten 1. Wird der Notar ersucht, Unterschriften unter einer fertig vorliegenden 10 Urkunde zu beglaubigen, so obliegt ihm nach § 40 Abs. 2 nur eine eingeschränkte Prüfung: Er braucht die Urkunde nur darauf zu untersuchen, ob Anlass besteht, seine Amtstätigkeit nach § 3 (Verbot der Mitwirkung) oder nach § 4 (Ablehnung einer Beurkundung, die mit den Amtspflichten des Notars nicht vereinbar wäre) zu versagen.1 Zu einer weitergehenden Prüfung ist der Notar von Amts wegen nicht 10a verpflichtet; §§ 17 ff. gelten hier nicht. Anders verhält es sich nur, wenn die Erschienenen den Notar mit einer Prüfung des Urkundeninhalts beauftragt haben. Diese Prüfung gehört dann aber nicht zu der notariellen Urkundstätigkeit, sondern dient der sonstigen Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege (§ 24 Abs. 1 BNotO). Auch den Vollzug der Urkunde (vgl. § 53) braucht der Notar nur dann zu veranlassen, wenn er eine dahingehende Verpflichtung übernommen hat. Dennoch obliegt dem Notar eine gesteigerte Belehrungspflicht bei Unterschriftsbeglaubigungen, wenn ihm nachträglich Umstände bekannt werden, die ein Scheitern des Vertrags herbeiführen können2. Es kommt nicht selten vor, dass der Notar die Unterschrift beglaubigen 10b soll und sich davor ein Text in einer ihm nicht vertrauten Sprache befindet; der Notar bleibt zur Amtshandlung verpflichtet3. Ein Teil der Literatur verlangt von dem Notar, dass die Beteiligten ihm erläutern, weshalb gerade jetzt die Unterschriftsbeglaubigung erforderlich ist4. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil nämlich dann die Amtshandlung der reinen Unterschriftsbeglaubigung auf den Text erweitert wird, bei dem der Notar nur dann eine Prüfungs- und Belehrungspflicht hat, wenn er den Text selbst entworfen hat. Die analoge Anwendung von § 30 BeurkG muss da-

1 Vgl. dazu auch Lerch, WuB VIII A § 19 BNotO 3.05. 2 So BGH MDR 2005, 299 = ZNotP 2005, 73, m. Anm. Lerch in WuB VIII A. § 19 BNotO 3.05; einschränkend Limmer in Würzburger Notarhandbuch, Teil 1 Kapitel 2 Rz. 209. 3 Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 43; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 20 Rz. 35; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz.759, 1376; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz. 29; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 42 Rz. 15; so auch BNotK DNotZ 1982, 266 (273 f.); wohl auch BMJ DNotZ 1983, 521 (523). 4 Blaeschke, Rz. 1143, der dort eine Analogie zu § 30 S. 5 BeurkG dogmatisch befürwortet, aber andernorts – Rz. 1141 – eine Analogie zu § 30 S. 4 ablehnt; Weingärtner/Ehrlich, Rz. 606

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ran scheitern, weil jene Vorschrift eine Spezialregelung ist und einen völlig anderen Sachverhalt erfassen will. 11 2. Hat der Notar es nicht nur übernommen, eine Unterschrift zu beglaubigen, sondern auch, den Text der zu beglaubigenden Erklärung zu entwerfen, so obliegen ihm dieselben Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei einer Beurkundung1. Es sind die §§ 17 ff. anzuwenden mit der Einschränkung, dass der Notar Angaben über bestimmte von ihm gegebene Hinweise in den Beglaubigungsvermerk nicht aufzunehmen braucht. Auch für den Vollzug hat der Notar wie bei einer Beurkundung Sorge zu tragen2. 11a Entwurf, Vollzug und Beglaubigung bilden ein einheitliches Amtsgeschäft, das der Urkundstätigkeit des Notars zuzurechnen ist; § 19 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BNotO (nach § 19 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BNotO kann ein Notar, der wegen Verletzung der ihm obliegenden Amtspflichten in Anspruch genommen wird, den Geschädigten in bestimmten Fällen nicht auf die Möglichkeit anderweitiger Ersatzerlangung verweisen) gilt deshalb nicht3. Die Entgegennahme durch den Notar über die Kenntnis derjenigen Person, die beglaubigen lassen will und der Beglaubigungsvermerk selbst sind ein und dieselbe Amtshandlung, so dass sie der Notar nicht in verschiedenen Bezirken unterschiedlicher Amtsgerichtsbezirke vornehmen lassen darf4. Bei den Anforderungen an eine Unterschrift sind dieselben Voraussetzungen erforderlich, wie im gesamten Beurkundungsrecht, d.h. sie muss individuelle Züge tragen5. IV. Fernbeglaubigung 12 Ein besonderes Problem stellt die Beglaubigung dar, die vorgenommen wird, obwohl die Unterschrift nicht in Anwesenheit des Notars „anerkannt“ oder „vollzogen“ wird, der Notar dies durch den Vermerk aber dennoch bestätigt. Leider dürfte dieser Fall in der Praxis nicht selten vor1 „Wer eine Leistung verspricht, der verspricht gleichzeitig, dass er sie ordentlich erbringt“: BGH DNotZ 1955, 396; vgl. ferner RG JW 1938, 889; BGH DNotZ 1956, 94 = VersR 1956, 45; BGHZ 19, 5 = DNotZ 1956, 319 = VersR 1956, 61; BGH DNotZ 1958, 101 (103); BGHZ 125, 218, 226 = NJW 1994, 1344; OLG Celle DNotZ 1956, 666; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1147; Ganter in Ganter/ Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1377. 2 BGH DNotZ 1958, 101. 3 RG JW 1936, 2535; BGH DNotZ 1955, 396; VersR 1956, 45; DNotZ 1958, 101 (103); vgl. auch BGH DNotZ 1961, 331. 4 Vgl. dazu BGH DNotZ 1973, 174. 5 Vgl. dazu OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 1421 = FGPrax 1999, 185.

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kommen, wobei die Dienstaufsicht häufig in Beweisschwierigkeiten ist1. Auch wenn vereinzelt in der Fernbeglaubigung kein Dienstvergehen und auch keine strafrechtliche Falschbeurkundung im Amt gesehen wird2, sind dennoch beide Tatbestände uneingeschränkt erfüllt3. Es begründet keine Strafbarkeit im Sinne einer Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB, wenn möglicherweise falsche Angaben darüber gemacht wurden, wann die Unterschrift vor dem Notar anerkannt oder vor ihm vollzogen wurde4. V. Beglaubigungsvermerk 1. Für die Form des Beglaubigungsvermerks gilt zunächst § 39: Der Ver- 13 merk muss ein Zeugnis des Notars über die Echtheit der Unterschrift enthalten („ . . . wird beglaubigt“), ferner die Unterschrift und das Siegel des Notars; Ort und Tag der Ausstellung des Vermerks sollen angegeben werden5. Der Vermerk ist unter die zu beglaubigende Unterschrift zu setzen oder – wenn der Platz nicht mehr ausreicht – auf ein besonderes, mit der Urkunde durch Schnur und Prägesiegel zu verbindendes Blatt. Dies ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, ergibt sich jedoch aus der Natur der Sache. 2. § 40 schreibt als Inhalt des Beglaubigungsvermerks darüber hinaus vor – die Bezeichnung dessen, der die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. Der Vermerk muss eine derartige Bezeichnung enthalten; andernfalls ist die Beglaubigung unwirksam. Die Bezeichnung soll ferner so genau sein, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind (§ 40 Abs. 4 mit § 10 Abs. 1). – Angaben über die Feststellung der Identität: Der Notar soll im Beglaubigungsvermerk angeben, ob er denjenigen, der die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat, persönlich kennt, oder wie er sich über dessen Person vergewissert hat (§ 40 Abs. 4 mit § 10 Abs. 2 S. 1).

1 Vgl. dazu Schippel, DNotZ 1963, 261 (273). 2 Offen gelassen bei Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz. 20 3 Eine Strafbarkeit wird eindeutig bejaht bei Weingärtner/Ehrlich, Rz. 607 m. umfangreichen Nachweisen; zur Strafbarkeit vgl. auch OLG Köln DNotZ 1977, 763; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1986, 421 = NStZ 1986, 121; BGH DNotZ 1988, 259 = MDR 1999, 387; vgl. auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1380. 4 OLG Karlsruhe DNotZ 1999, 813 = NJW 1999, 1044 = BWNotZ 1999, 133; a.A. offenbar OLG Celle NdsRpfl. 1986, 199. 5 Vgl. zu § 39 Rz. 6 f.

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– Angaben über die Feststellung der Echtheit der Unterschrift: Der Beglaubigungsvermerk soll darüber Aufschluss geben, ob die beglaubigte Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist (§ 40 Abs. 3 S. 2). 15 3. Der Notar kann den Beglaubigungsvermerk auch dann noch ausstellen, wenn die Unterschrift bereits vor einiger Zeit vollzogen oder anerkannt worden ist. Eine derartige nachträgliche Beglaubigung setzt allerdings voraus, dass der Notar sich an die Vollziehung und Anerkennung noch ganz sicher erinnern kann1. Man wird ferner voraussetzen müssen, dass der Antrag, die Beglaubigung vorzunehmen, bisher nicht zurückgenommen ist und auch keine Umstände ersichtlich sind, die einen dahingehenden Willen wahrscheinlich machen2. 15a Einer Rücknahme des Antrags wird man es gleichzustellen haben, wenn der Antragsteller gestorben oder entmündigt worden ist oder die Vertretungsmacht verloren hat, in deren Ausübung er handelte3. Wird die Beglaubigung gleichwohl vorgenommen, so entsteht allerdings eine öffentliche Urkunde. Nachträgliche Änderungen im Text lassen die reine Unterschriftsbeglaubigung unberührt4. VI. Blankounterschriften 16 1. Die Beglaubigung einer Unterschrift ohne zugehörigen Text ist nur dann zulässig, wenn die Erschienenen dem Notar erläutern können, warum sie die Beglaubigung schon vor der Abfassung des Urkundentextes benötigen (Abs. 5 S. 1). Besteht Anlass, den Behauptungen der Erschienenen zu misstrauen, so hat der Notar die Beglaubigung abzulehnen. Nimmt er diese gleichwohl vor, so verletzt er seine Amtspflichten; die Beglaubigung ist jedoch wirksam. 17 2. In dem Beglaubigungsvermerk ist festzustellen, dass bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war (Abs. 5 S. 2). Dagegen braucht im Vermerk nicht angegeben zu werden, aus welchen Gründen die Erschienenen die Beglaubigung schon vor Ausfüllung des Blanketts verlangt haben; eine derartige Angabe kann jedoch zweckmäßig sein5. 1 2 3 4 5

OLG Colmar DNotV 1906, 774. KGJ 21 A 276, 279 = OLGRspr. 2, 390. KGJ 21 A 276, 279 = OLGRspr. 2, 390. LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147. Hornig, Anm. zu KG DNotZ 1953, 255.

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Beglaubigung einer Unterschrift

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3. Abs. 5 wird entsprechend anzuwenden sein, wenn zwar ein Urkunden- 18 text vorhanden ist, dieser jedoch wesentliche Lücken enthält; wenn z.B. in einer Vollmachtsurkunde der Name des Bevollmächtigten nicht eingesetzt ist. Fehlen nur unwesentliche Teile, so muss es dem Ermessen des Notars überlassen bleiben, ob er nach Abs. 5 verfährt. VII. Beweiswirkung Nach § 416 ZPO begründet eine Privaturkunde, die vom Aussteller unter- 19 schrieben ist, vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben sind. Dies setzt voraus, dass sowohl die Unterschrift als auch der Urkundentext echt sind, wobei der Text nicht unbedingt von ihm selbst geschrieben sein muss, jedoch seinem Willen zu entsprechen hat1. Die Echtheit der Unterschrift wird durch die öffentliche Beglaubigung 19a nachgewiesen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Dadurch wird bewiesen, dass die Unterschrift von dem herrührt, der im Beglaubigungsvermerk namentlich genannt ist. Der Beweis der Unrichtigkeit der Beglaubigung ist zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO) und zwar auch bei einer Beglaubigung aufgrund Anerkennung. Hat jemand eine fremde Unterschrift wahrheitswidrig als eigene anerkannt und ist die Unterschrift dementsprechend beglaubigt worden, dann gilt diese nicht etwa als Unterschrift des Anerkennenden, sondern bleibt eine fremde Unterschrift. Diese Beweisregeln beziehen sich auch auf Blanko-Unterschriften. Weiterhin wird die Echtheit des Textes vermutet, wenn die Unterschrift 20 echt ist, wobei letzterer Tatbestand erfüllt ist, wenn eine Beglaubigung vorliegt2. Dies setzt jedoch eine äußerlich fehlerfreie Urkunde voraus. Die Vermutungsregel des § 440 Abs. 2 ZPO gilt auch bei Veränderungen in der Urkunde (Streichungen, Radierun gen, Einschaltungen etc.), wenn diese zeitlich vor dem Beglaubigungsvermerk vorgenommen wurden3. Dies gilt auch bei nach dem Beglaubigungsvermerk vorgenommenen Änderungen, sofern diese dem Willen des Erklärenden entsprechen4. Etwaige Beweisschwierigkeiten können aber dadurch umgangen werden, dass 1 RGZ 64, 406. 2 Vgl. dazu § 440 Abs. 2 ZPO; Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 80. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 81; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz. 38 LG Itzehoe DNotZ 1990, 519 (521) m.w.N.; a.A. OLG Celle DNotZ 1981, 203. 4 LG Düsseldorf MittBayNot 1984, 207; LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147.

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Sonstige Beurkundungen

die Änderungen gesondert unterschrieben werden und diese Unterschrift ebenfalls beglaubigt wird1. VIII. Handzeichen 21 Ein Handzeichen ist jedes beliebige Schriftzeichen, das anstelle einer Unterschrift gebraucht wird; z.B. ein Kreuz oder ein Strich. Auch eine Unterschrift, die so undeutlich ist, dass sie nicht mehr als Unterschrift angesehen werden kann, ist ein Handzeichen; desgleichen kann eine Unterschrift in einer ausländischen oder in Kurzschrift ein Handzeichen sein. Für die Beglaubigung von Handzeichen gelten die Vorschriften über die Beglaubigung einer Unterschrift entsprechend (§ 40 Abs. 6). 22 Das Handzeichen muss ebenfalls vor dem Notar vollzogen oder anerkannt werden2.

Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift

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Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, muß die Zeichnung in Gegenwart des Notars vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. I. Allgemeines 1 Die Vorschrift erfasst die „Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift“, die zur Aufbewahrung bei dem Registergericht bestimmt sind und bei diesem in öffentlich beglaubigter Form einzureichen sind (vgl. §§ 13 Abs. 2, 29, 35, 53 Abs. 2, 108 Abs. 2, 148 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB; 37 Abs. 3, 42 Abs. 2, 44 Abs. 5, 81 Abs. 3, 266 Abs. 5, 278 Abs. 3, 283 Nr. 1 AktG; 8 Abs. 3, 67 Abs. 2 GmbHG). Die Vorschrift ergänzt §§ 39, 40, so dass auch jene zu berücksichtigen sind. Es ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich die Namensunterschrift in unmittelbarem

1 Vgl. dazu KGJ 9, 76; 10, 98, 102; KGJ 29 A 116 = OLGRspr. 10, 90. 2 Vgl. Winkler, BeurkG, § 40 Rz. 75 m.w.N.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 40 Rz. 42.

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räumlichen Zusammenhang mit der Firma befindet, wenn ansonsten eine Zuordnung nach anderen Kriterien möglich ist1. II. Beglaubigungsverfahren Es genügt hierbei nicht, dass die Unterschrift vor dem Notar anerkannt 2 wird, vielmehr muss sie vor ihm vollzogen werden; es handelt sich um eine Muss-Vorschrift. Die Beglaubigung ist demnach nur wirksam, wenn der Notar sich aufgrund der von ihm wahrgenommenen Vollziehung und nicht auf andere Weise von der Echtheit der Unterschrift überzeugt hat. Es kann anstelle des Vermerks auch eine Niederschrift aufgenommen werden. III. Inhalt des Vermerks Der Vermerk muss Angaben enthalten über die Bezeugung der Echtheit 3 der Zeichnung, Angaben über die Person, die die Unterschrift vollzogen hat sowie Unterschrift und Siegel des Notars; die übrigen Angaben sollen vorhanden sein, und zwar, dass die Unterschrift vor dem Notar vollzogen wurde, und die Person so genau bezeichnen, dass Verwechslungen ausgeschlossen sind.Angaben darüber, wie der Notar sich Gewissheit von der Identität der Person verschafft hat sowie Ort und Tag der Ausstellung des Vermerks sind unbedingt geboten2.

Beglaubigung einer Abschrift

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(1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafür, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem 1 So OLG Köln MittBayNot 2000, 331 = GmbHR 2000, 824 = FGPrax 2000, 158 = ZNotP 2000, 281 = MittRhNotk 2000, 174; Winkler, BeurkG, § 41 Rz. 12b. 2 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 41 Rz. 3; Winkler, BeurkG, § 41 Rz. 17 f.

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Sonstige Beurkundungen

Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. (3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. (4) Bei der Beglaubigung eines Ausdrucks eines elektronischen Dokuments, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist, soll das Ergebnis der Signaturprüfung dokumentiert werden. I. Allgemeines 1 Öffentliche Beglaubigung einer Abschrift ist die öffentliche Beurkundung der Tatsache, dass eine Abschrift mit der Urkunde, von der sie genommen ist (Hauptschrift), übereinstimmt. Der Streit in der Dogmatik, ob es sich dabei um eine Zeugnisurkunde handelt1, hat keine praktische Bedeutung. Darüber hinaus kann der Beglaubigung doch nicht deshalb der Zeugnischarakter abgesprochen werden, weil angeblich in der Praxis Hilfskräfte keinen Vergleich vornehmen, ob die Abschrift Seite für Seite mit der Hauptschrift übereinstimme2, denn dabei handelt es sich um eine Frage hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Beglaubigung. II. Zuständigkeit 2 Für die öffentliche Beglaubigung einer Abschrift sind vor allem die Notare zuständig (vgl. § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO). Darüber hinaus kann nach Landesrecht (§ 63) anderen Stellen diese Befugnis übertragen werden, was bisher in Hessen (Ortsgerichte)3, und Baden-Württemberg4 geschehen ist. Befugnisse zur amtlichen Beglaubigung von Abschriften (§ 65) gehören nicht hierher; ebenso nicht Beglaubigungszuständigkeiten der Urkundsbeamten und Gerichtsvollzieher, die nicht als eigenständige Aufgabe auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege zu erfüllen sind, sondern untrenn1 So z.B. Preuß in rmbrüster/Preuß/Renner BeurkG, § 42 Rz. 1; Winkler, BeurkG, § 42 Rz. 1 Fn. 2; a.A. Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 57; Reithmann, DNotZ 1974, 16.; vgl. weiterhin Winkler, MittBayNot 1972, 277; Winkler, MDR 1973, 532. 2 So aber Reithmann, Allgemeines Urkundenrecht, S. 57; Reithmann, DNotZ 1974, 16. 3 GVBl. Hessen 1969, 316. 4 GBl. 1975, 116.

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Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

bar mit anderen Aufgaben zusammenhängen und sich aus diesen ergeben. So etwa die mit der Akten- und Registerführung zusammenhängenden 2a Befugnisse zur Beglaubigung von Aktenauszügen (§§ 13 FamFG, 299 ZPO) oder zur Beglaubigung von Abschriften einer Eintragung im Handelsregister oder im Grundbuch oder eines zum Handelsregister eingereichten Schriftstücks (§§ 9 Abs. 2 HGB, 29 HRV, 12 Abs. 2 GBO) oder die dem Gerichtsvollzieher als Zustellungsorgan verliehene Befugnis, die Abschrift eines zuzustellenden Schriftstücks zu beglaubigen (§ 170 Abs. 2 ZPO). Da diese Beglaubigungsorgane nicht neben dem Notar zuständig sind, gilt § 42 für derartige Beglaubigungen nicht; eine entsprechende Anwendung ist jedoch nicht ausgeschlossen. III. Gegenstand der Abschriftsbeglaubigung Abschrift ist die Vervielfältigung einer Hauptschrift, wobei die Art der 3 Vervielfältigung gleichgültig ist. Bei der technischen Herstellung der Abschrift muss der Notar allerdings § 29 DONot beachten1. Diese Abschrift kann von jeder beliebigen Hauptschrift genommen sein, d.h. von einer notariellen Urkunde, die der beglaubigende Notar selbst errichtet und in Verwahrung hat (auch Privatkunden des Notars gehören dazu), oder von einer sonstigen Urkunde, die der Erschienene vorlegt. Dies wiederum kann die Urschrift einer öffentlichen oder einer Privaturkunde, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift sein; auch Pläne, Zeichnungen, Karten, Skizzen oder Urkunden in fremder Sprache kommen in Betracht, soweit nicht besondere technische oder sprachliche Kenntnisse zur Bezeugung der Übereinstimmung mit dem Original2 notwendig sind. Der Notar ist zur Anfertigung der Abschrift nur im Falle des § 51 Abs. 3 verpflichtet. IV. Hauptschrift Dabei handelt es sich um jene Schrift, von der die Abschrift hergestellt 4 wird, wobei dies auch Pläne oder Skizzen sein können. Der Notar vergleicht den Inhalt dieser Hauptschrift mit der hergestellten Abschrift, wobei er Mängel in der Hauptschrift dann nicht gesondert feststellen muss, wenn sich diese Mängel, etwa aufgrund fotomechanischer Herstellung, aus der Abschrift ergeben3. 1 Vgl. dazu ausführlich die Kommentierung bei Weingärtner/Ehrlich, Rz. 433 ff. 2 Vgl. dazu Rz. 1. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 42 Rz. 13.

315

§ 42

Sonstige Beurkundungen

V. Beglaubigungsvermerk 5 1. Die Beglaubigung setzt voraus, dass sich der Notar durch einen Vergleich der Abschrift mit der Hauptschrift davon überzeugt hat, dass beide wörtlich übereinstimmen. Er kann diese Prüfung dann weitgehend vernachlässigen, wenn die Abschrift durch ihn selbst mittels eines technischen Geräts gefertigt wurde1; ansonsten ist eine genaue Prüfung durch Wortvergleich oder anhand sonstiger Merkmale notwendig. Probleme ergeben sich dann, wenn es sich um einen fremdsprachigen Text handelt und der Notar dieser Sprache nicht kundig ist. Für diesen Fall fehlen ebenso verbindliche Regelungen wie auch eine gefestigte Rechtsprechung. Auf jeden Fall sollte der Notar die Beglaubigung ablehnen, wenn er die fremde Sprache überhaupt nicht kennt und somit einen Wortvergleich auch nicht ansatzweise vornehmen könnte. Er sollte die Beglaubigung andererseits nicht ablehnen, wenn er in einem beschränkten Umfang zu einem Vergleich imstande ist, auch wenn ein ganz exakter Vergleich nicht möglich ist, aber andererseits auch keine Umstände erkennbar sind, die auf eine Fälschung hindeuten2. 6 2. Der Beglaubigungsvermerk muss ein Zeugnis des Notars enthalten, dass beide Schriften wörtlich übereinstimmen („stimmt wörtlich überein“). Ferner sind die Unterschrift und das (Farbdruck-)Siegel des Notars erforderlich; Ort und Tag der Ausstellung sollen ebenfalls angegeben werden. Der Vermerk wird auf die Abschrift oder auf ein besonderes Blatt gesetzt, das mit der Abschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden ist. Über den Standort des Siegels, insbesondere, dass es sich neben der Unterschrift befindet, trifft das Gesetz keine Aussage, so dass darauf nicht geachtet werden muss3. Werden Abschriften mit einer Ausfertigung verbunden, ist ein besonderer Beglaubigungsvermerk entbehrlich (vgl. § 49 Abs. 3). 7 3. Nach § 42 Abs. 1 soll der Beglaubigungsvermerk über die Erfordernisse des § 39 hinaus die Feststellung enthalten, ob die Hauptschrift eine Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder eine einfache Abschrift ist. Anstatt diese Feststellung in den Vermerk mit aufzunehmen, genügt es, die Abschrift mit einer entsprechenden Überschrift zu versehen. Der

1 Zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 42 Rz. 7. 2 Jedenfalls Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 42 Rz.10; vgl. ebenfalls Winkler, BeurkG, § 42 Rz. 16 sowie die dort in Rz. 17 abgedruckten Leitlinien des Justizministeriums von Baden-Württemberg. 3 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 42 Rz. 12.

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Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

aus der Hauptschrift ersichtliche Beglaubigungs- oder Ausfertigungsvermerk ist in die Abschrift mit aufzunehmen. 4. Bei der Beglaubigung einer auszugsweisen Abschrift ist im Beglaubi- 8 gungsvermerk anzugeben, auf welchen Gegenstand sich der Auszug erstreckt; zugleich ist zu bescheinigen, dass die Originalurkunde über diesen Gegenstand nichts weiter enthält (§ 42 Abs. 3). Wer eine Ausfertigung verlangen kann, hat gegen den Notar einen An- 9 spruch auf Erteilung einer beglaubigten Abschrift, wenn sich die Hauptschrift beim Notar befindet (§ 51). Der Notar muss dann auch notfalls die Abschrift selbst herstellen; diese Verpflichtung besteht dann nicht, wenn es sich um eine fremde Urkunde handelt1. VI. Beweiswirkung 1. Eine öffentlich beglaubigte Abschrift enthält das Zeugnis einer mit Ur- 10 kundsbefugnis ausgestatteten Person, dass die Abschrift nach Form und Inhalt der Hauptschrift entspricht, und stellt die Übereinstimmung mit der Hauptschrift in einer öffentlichen Glauben genießenden Form fest2. Im Prozess genügt allerdings die Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift nicht in jedem Fall (vgl. § 435 ZPO). Außerhalb des Prozesses erbringt der Beglaubigungsvermerk jedoch Beweis für die Richtigkeit der Abschrift. Wenn es sich darum handelt, den Wortlaut der Urschrift festzustellen, steht die beglaubigte Abschrift deshalb der Urschrift gleich3. Dies gilt auch für die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift oder einer Ausfertigung4. Dagegen kann die beglaubigte Abschrift einer beglaubigten Abschrift kei- 10a nen Beweis für die Übereinstimmung mit der Urschrift erbringen; die Abschrift kann keine stärkere Wirkung haben als die Hauptschrift selbst5. Auch dann ist die Wirkung einer beglaubigten Abschrift beeinträchtigt, wenn im Beglaubigungsvermerk gem. § 42 Abs. 2 auf Mängel der Hauptschrift hingewiesen wird, die für eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts sprechen; dasselbe gilt, wenn die Mängel der Hauptschrift aus der Abschrift selbst ersichtlich sind. Hier gelten die Bedenken gegen die Echtheit der Hauptschrift (vgl. § 419 ZPO) auch gegenüber der beglaubigten Abschrift. Fehlt dagegen ein Hinweis auf Mängel der Hauptschrift und 1 2 3 4 5

Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 42 Rz. 20–22. KGJ 20 A 285; 22 A 120. KG RJA 1, 130. KGJ 6, 112. KG JFG 12, 260, 264.

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§ 42

Sonstige Beurkundungen

sind auch aus der Abschrift keine ersichtlich, dann wird vermutet, dass Mängel nicht vorhanden waren; denn es ist davon auszugehen, dass der Notar dem Gesetze gemäß verfahren ist und Mängel festgestellt hätte, wenn solche vorhanden gewesen wären. Ansonsten bleibt die Beweiswirkung auf die Übereinstimmung zwischen Urschrift und Abschrift beschränkt1. Der Notar kann aber bescheinigen, dass ihm das Original einer Vollmacht vorlag und diese Feststellung zu einer solchen nach dieser Vorschrift erheben. 11 2. Die öffentlich beglaubigte Abschrift einer öffentlichen Urkunde hat – soweit es sich darum handelt, den Wortlaut der Urschrift nachzuweisen – dieselbe Beweiskraft wie die Ausfertigung2. Hängen dagegen Rechtsfolgen von der Übergabe oder dem Besitz einer Urkunde ab, dann kann nur die Ausfertigung die Urschrift ersetzen, etwa bei Vollmachtsurkunden3. Auch zum Nachweis der Fortdauer einer Vertretungsmacht genügen beglaubigte Abschriften nicht; Legitimationsurkunden sind in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen. 11a Denn Urschriften oder Ausfertigungen werden zurückgefordert, wenn die Vertretungsmacht erloschen ist; eine beglaubigte Abschrift kann dagegen in den Händen des nicht mehr Vertretungsberechtigten verblieben sein: Dies gilt etwa für Vollmachten (§ 175 BGB), für Bestallungen (§§ 1791, 1893 II, 1897, 1915 BGB), für Erbscheine (§§ 2353, 2361 BGB);4 oder Testamentsvollstreckerzeugnisse (§ 2368 BGB). Eine beglaubigte Abschrift kann jedoch genügen, wenn der beglaubigende Notar gleichzeitig feststellt, dass ihm die Urschrift oder eine Ausfertigung vorgelegen hat5. 12 Will ein Erblasser von einem Erbvertrag zurücktreten (§ 2296 BGB) oder ein Ehegatte ein gemeinschaftliches Testament widerrufen (§ 2271 BGB), so wird es als erforderlich angesehen, dass dem anderen Teil eine Ausfertigung – nicht eine beglaubigte Abschrift – der Rücktritts- oder der Wider-

1 BayObLG MittBayNot 2002, 112 = NotBZ 2002, 104 = ZNotP 2002, 233. 2 Röll, DNotZ 1961, 312; Müller, DNotZ 1966, 77 (81); LG Flensburg SchlHA 1969, 201. 3 KG RJA 1, 130; KGJ 20 A 285, 288; 22 A 120, 122; 33 A 149, 151; 53 A 127, 129; OLG Colmar OLGRspr. 5, 299; RGZ 88, 430; RG JW 1934, 2394 mit Anm. Beyer. 4 KG OLGRspr. 6, 479 = KGJ 26 A 92, 94; OLG Colmar OLGRspr. 5, 299, Recht 1910 Nr. 3414. 5 RGZ 104, 358, 361; BayObLG OLGRspr. 12, 155; KG OLGRspr. 5, 196, 197; KGJ 25 A 120; OLG Hamburg ZBIFG 1, 503; Haegele, Rpfleger 1967, 33 (40).

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Beglaubigung einer Abschrift

§ 42

rufserklärung übermittelt wird1. Die Vorschrift des Abs. 4 ist aufgrund der erweiterten technischen Möglichkeiten im Notariat in das Gesetz aufgenommen worden und ist im Zusammenhang mit § 39a zu lesen. Beide Vorschriften wollen den sog. Medientransfer erleichtern, und zwar 12a sowohl von Papierform in elektronische Form bzw. umgekehrt als auch von einem MS-Word-Format in PDF bzw. XML erleichtern. Inhaltlich besteht kein Unterschied zwischen elektronischer Form und Papierform, denn es geht nur um die besondere Art der Erstellung. Einmal wird dem Notar nach §§ 39a, 15 Abs. 3 BNotO auferlegt, die technischen Voraussetzungen für die Erstellung elektronischer Produkte bereit zu halten und andererseits wird dem Notar die Möglichkeit eröffnet, aus dem elektronisch erstellten Produkt ein Papierformat zu erstellen. Im letzteren Fall muss nach Abs. 4 verfahren werden. Allerdings ist eine 12b Aufbewahrungspflicht des Notars für sog. elektronische Produkte gesetzlich bisher nicht vorgeschrieben, so dass der Notar sie auch weiterhin ablehnen sollte2. Der Notar muss nunmehr ein sog. Prüfprotokoll erstellen, in dem er das Ergebnis der Umwandlung von einem elektronischen Produkt in ein Papierprodukt festhält. Die Notare werden mit dem Programm SigNotar ausgestattet3. Die Bundesnotarkammer ist dabei Zertifizierungsstelle nach dem Signaturgesetz und kann den Notaren die notwendige Software und den Signaturschlüssel zur Verfügung stellen4. Durch diese Verfahren ist sichergestellt, dass das Dokument auch tatsächlich von dem Notar stammt, der als Urheber in Erscheinung tritt, denn auf Unterschrift und Siegel muss dabei aus technischen Gründen verzichtet werden.

1 KG DNotZ 1933, 578; OLG Düsseldorf NJW 1949, 789; OLG Köln DNotZ 1955, 395; BGHZ 31, 5 = NJW 1960, 33 = LM Nr. 10 zu § 2271 BGB m. Anm. Pagendarm; BGHZ 36, 201 = NJW 1962, 736; OLG Celle NJW 1964, 53 m. Anm. Bärmann = DNotZ 1964, 238 m. Anm. Hieber; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 68; a.A. Jansen NJW 1960, 475; Hieber DNotZ 1960, 240; Röll DNotZ 1961, 312; Dilcher JZ 1968, 188. 2 So auch Bettendorf in Beck’sches Notarhandbuch, M 72. 3 Vgl. wegen der technischen Einzelheiten dazu Oertel, MMR 2001, 419 (421). 4 Vgl. auch dazu Bettendorf in Beck’sches Notarhandbuch, M 154.

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§ 43

Sonstige Beurkundungen

Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde

43

Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend.

I. Regelungsgehalt 1 Während öffentliche Urkunden regelmäßig erkennen lassen, wann sie ausgestellt worden sind und auch insoweit öffentlichen Glauben genießen (§§ 415, 417, 418 ZPO), erbringen private Urkunden keinen Beweis für den Zeitpunkt ihrer Ausstellung. Dieser Mangel kann durch die in § 43 behandelte notarielle Bescheinigung ausgeglichen werden: Die Bescheinigung eines Notars, dass eine bestimmte Urkunde ihm zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegt worden ist, erbringt dafür Beweis, dass die Urkunde im Zeitpunkt der Vorlegung bereits errichtet war. II. Form und Inhalt der Bescheinigung 2 Weist die Urkunde bei der Vorlegung Mängel auf, die auf eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts schließen lassen, so ist dies in der Bescheinigung festzustellen. § 42 Abs. 2 gilt hier entsprechend. Die Form der Bescheinigung richtet sich im Übrigen nach § 39. Die Bescheinigung kann mit der Urkunde verbunden werden, doch ist dies nicht erforderlich. Für die Ausstellung der Bescheinigung sind nur die Notare (§ 20 Abs. 1 BNotO) zuständig. III. Gegenstände der Bescheinigung 3 Von der Vorschrift wird auch die Vorlage von musikalischen Kompositionen, Computerprogrammen, mathematischen Formeln und dgl. mehr erfasst, worüber viele Notare anstatt eines Vermerks eine förmliche Niederschrift aufnehmen, was aber nicht notwendig ist1. Dabei sollte der Notar es vermeiden, dass der Hinterleger eine Haftung des Notars herbeiführt, indem er dem Notar die Verwahrung des Gegenstandes überträgt. Es empfiehlt sich schon deshalb, keine Niederschrift mit entsprechenden Willenserklärungen aufzunehmen.

1 Vgl. auch zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 43 Rz. 2.

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Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

§ 44

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden Verbindung mit Schnur und Prägesiegel

44

Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. Das Gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. I. Allgemeines Die Vorschrift regelt die äußere Form von Urkunden, die aus mehreren 1 Blättern bestehen. Sie sind zu heften und die Enden der Heftfäden sind mit dem Prägesiegel1 anzusiegeln. Die Wirksamkeit der Beurkundung ist allerdings davon nicht abhängig, weil es sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut nur um eine Sollvorschrift handelt. Eine Ergänzung enthält § 29 Abs. 1 DONot, wonach nicht nur Urkunden, sondern jede Urschrift, Ausfertigung und beglaubigte Abschrift zu heften und zu siegeln sind. II. Anwendungsbereich Mit Urkunde ist jede Urkunde gemeint, die von einem Notar errichtet 2 wurde oder einen notariellen Vermerk trägt. Dies gilt auch für Privaturkunden, die mit einem Beglaubigungs- oder sonstigen Vermerk versehen sind2. Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gelten (§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2), bilden einen Teil der Niederschrift und sind deshalb mit dieser fest zu verbinden. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn zunächst ordnungsgemäß geheftete und gesiegelte Urkunden vorgelegt werden und dann später weitere Urkunden zur Wahrung im Grundbuch erforderlich werden; eine nochmalige Verbindung mit den zuvor eingereichten Unterlagen ist nicht erforderlich3. Eine Verbindung ist für andere Fälle im Gesetz nicht vorgeschrieben, ins- 3 besondere nicht für die bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen übergebene Schrift4; sie ist jedoch für bestimmte Fälle durch § 18 1 Vgl. § 39 Rz. 12. 2 Vgl. Weingärtner/Ehrlich, Rz. 433 ff.; Jansen, § 44 Rz. 2; ebenso Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44 Rz. 1. 3 So LG Ingolstadt NJW-RR 1993, 88 4 Vgl. § 30 Rz. 5.

321

§ 44a

Behandlung der Urkunden

Abs. 2 DONot angeordnet. Danach sind vorgelegte Nachweise über die Vertretungsberechtigung eines Beteiligten (§ 12) der Niederschrift anzukleben oder nach § 29 DONot beizuheften, d.h. zu heften und zu siegeln (Prägesiegel). Dies bedeutet, dass entweder das Schriftstück angeklebt wird oder eine Verbindung mittels Heftfaden und Schnur erfolgt, obwohl sich dies nicht zwingend aus dem Gesetz, aber aus seiner Systematik ergibt1. Es sollte – wie auch immer – eine solche Verbindung der Urkunden hergestellt werden, dass die Auflösung dieser technischen Verbindung mit Sicherheit Spuren der Zerstörung erkennen lassen. Auch mehrfache Verstöße eines Notars gegen die Vorschrift, selbst wenn sie sich über einen längeren Zeitraum bewegen, rechtfertigen nicht unbedingt seine Entfernung aus dem Amt, zumindest dann nicht, wenn er das Unrecht seines Tuns eingesehen hat2. III. Heftung und Siegelung 4 Es ist ausdrücklich die Verwendung des Prägesiegels vorgeschrieben, so dass das Farbdrucksiegel nicht genügt und auch technisch unsinnig wäre, denn das Prägesiegel soll den Heftfaden an dem Urkundenpapier festhalten. Der Heftfaden soll die Farben des jeweiligen Bundeslandes zeigen (§ 30 Abs. 1 S. 2 DONot). Es lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass sich das Prägesiegel neben der Unterschrift3 bzw. unter oder neben der Unterschrift4 zu befinden hat; dies mag allenfalls zweckmäßig sein. Es ist nicht erforderlich, dass der Faden mit der Nadel angebracht wird, sondern er kann durch eingestanzte Metallringe (u.U. genügt eine Öse)5; gezogen werden6.

Änderungen in den Urkunden

44a

(1) Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen sollen am Schluß vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet 1 So wohl auch Weingärtner/Ehrlich, Rz. 262; eindeutiger in diesem Sinne Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44 Rz. 3. 2 BGH NJW 2003, 2764. 3 So Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44 Rz. 4. 4 Vgl. zum äußeren Erscheinungsbild die Darstellung bei Weingärtner/Ehrlich, Rz. 438. 5 So Winkler, BeurkG, § 44 Rz. 8. 6 Vgl. ansonsten zu Einzelfragen der Siegelung Wörner, JurBüro 1981, 327 ff.

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Änderungen in den Urkunden

§ 44a

werden. Ist der Niederschrift ein Schriftstück nach § 9 Abs.1 Satz 2, den §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2 beigefügt, so brauchen Änderungen in dem beigefügten Schriftstück nicht unterzeichnet zu werden, wenn aus der Niederschrift hervorgeht, daß sie genehmigt worden sind. (2) Offensichtliche Unrichtigkeiten kann der Notar auch nach Abschluß der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. Der Nachtragsvermerk ist am Schluß nach den Unterschriften oder auf einem besonderen, mit der Urkunde zu verbindenden Blatt niederzulegen und mit dem Datum der Richtigstellung zu versehen. Ergibt sich im übrigen nach Abschluß der Niederschrift die Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung, so hat der Notar hierüber eine besondere Niederschrift aufzunehmen. I. Allgemeines Die Vorschrift ist aus § 30 DONot hervorgegangen, so dass insoweit auf 1 frühere Rechtsauffassungen und Kommentierungen verwiesen werden kann1. Es handelt sich um Formfragen zum Beurkundungsrecht, so dass der Gesetzgeber völlig zu Recht nunmehr die Entscheidung zugunsten des BeurkG getroffen hat2, denn die Dienstordnung für Notare regelt das Rechtsverhältnis zwischen dem Notar und der Dienstaufsicht, also der Landesjustizverwaltung. Es ist auch anzunehmen, dass weiterhin zu Recht derartige oder ähnliche Normen in das BeurkG übernommen werden. II. Änderungen während der Beurkundung (Abs. 1) Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen Änderungen während des Beur- 2 kundungsvorgangs und solchen nach seinem Abschluss; Letztere sind in Abs. 2 geregelt. Das Gesetz gestattet dem Notar, Änderungen während der Protokollierung vorzunehmen, also solche Zusätze und nicht nur geringfügige Änderungen, die sich außerhalb des fortlaufenden Textes befinden. Soweit sich das Schriftbild äußerlich verändert, d.h. einmal maschinenschriftlich und zum anderen handschriftlich, sind diese keine Änderungen im Sinne der o.g. Vorschrift. Das Gesetz verlangt lediglich aus Gründen des äußeren Erscheinungsbildes und damit wegen des siche-

1 Weingärtner/Ehrlich, Rz. 427, 508. 2 Vgl. dazu schon Lerch, ZNotP 2001, 210 (212).

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§ 44a

Behandlung der Urkunden

ren Beweises, dass Änderungen zusätzlich kenntlich gemacht werden, damit die Urkunde ihre Funktion als öffentliche behält1. 3 Geringfügige Änderungen bedürfen überhaupt keines Vermerks durch den Notar als Hersteller der Urkunde. Der Begriff der „geringfügigen Änderungen“ lässt sich nicht abschließend definieren, jedoch auf die Fälle begrenzen, in denen der ursprüngliche Text bestehen bleiben könnte, weil trotz eines kleineren Fehlers Sinn und Zweck der Regelung völlig klar ist und keiner Interpretation bedarf2. 4 Demgegenüber sind nicht geringfügige Änderungen solche, die sich, bliebe der ursprüngliche Text bestehen, auf den Inhalt der Urkunde auswirken würden, d.h., ihr bloßes Lesen gäbe der Urkunde einen anderen Inhalt als er von den Beteiligten gewollt ist3. Deshalb können auch Streichungen schon Anlass zu einer inhaltlichen Änderung sein. Hier kommt es stets auf den Einzelfall an. Textliche Veränderungen sollten, wenn sie im Text, also vor Ort, erfolgen, so gestaltet sein, dass auch für andere Personen als nur den Notar die Urkunde noch zu lesen ist4. Dabei wird eigentlich übersehen, dass andere Personen die Urkunde auch in der Urschrift noch lesen können müssen, wenn der Notar aus seinem Amt ausgeschieden ist. 5 Bei diesen Änderungen lässt das Gesetz dem Notar zwei Möglichkeiten: Entweder er nimmt die textliche Veränderung an der Stelle vor, zu der sie inhaltlich gehört und versieht diese Änderung dann durch einen Randvermerk, der von ihm abgezeichnet ist. Dafür bedarf es nicht der vollen Namensunterschrift, denn für ein Abzeichnen genügt eine Paraphe. Wahlweise vermerkt er am Ende der Niederschrift vor den Unterschriften die Änderung, was in der Praxis wesentlich seltener vorkommt. Macht der Notar von der ersten Variante Gebrauch, bedarf es nicht der näheren Darstellung im Einzelnen, wie viele Worte eingefügt oder gestrichen wurden5. Die Beweiskraft der Urkunde soll erhalten bleiben, was nicht davon

1 Vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Hamm DNotZ 1988, 565 m. zust. Anm. Reithmann; ablehnend insoweit Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 248 f.; vgl. zum Beweiswert auch Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 8. 2 Ähnlich auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz 6 m.w.N. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 8. 4 A.A. Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 11, der eher eine großzügige Handhabung befürwortet. 5 So auch Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 12; in diesem Sinne wohl auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 7; offen gelassen bei Weingärtner/Ehrlich, Rz. 427; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 44a Rz. 6.

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Änderungen in den Urkunden

§ 44a

abhängig sein kann, dass der Notar genau angibt, wie viele Worte gestrichen oder eingefügt wurden. III. Änderungen nach Abschluss der Niederschrift (Abs. 2) Das größere Problem stellt sich bei Änderungen heraus, die nach Ab- 6 schluss der Niederschrift und damit zu einem Zeitpunkt notwendig werden, in dem nicht mehr alle Beteiligten bei dem Notar anwesend sind. Fehlt auch nur ein Beteiligter, während die übrigen noch zugegen sind, gilt der Beurkundungsvorgang als abgeschlossen, so dass Änderungen nur im Rahmen von Absatz 2 zulässig sind. Das Gesetz lässt hier nur Korrekturen zu, wenn es sich um offensicht- 7 liche Unrichtigkeiten handelt, wobei an den früheren, in § 30 a.F. DONot verwendeten Begriff des „offensichtlichen Schreibfehlers“ angeknüpft werden kann. Das Gesetz hat wohl in Anlehnung an § 319 ZPO den Begriff der „offensichtlichen Unrichtigkeit“ verwendet, so dass es nahe läge, die dazu ergangenen Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zu übernehmen1. Es besteht keine Identität der Begriffe, sondern die „offensichtliche Un- 8 richtigkeit“ erfasst mehr Fälle als nur die des „offensichtlichen Schreibfehlers“2. Die Grenze der offensichtlichen Unrichtigkeit ist mit Sicherheit dann überschritten, wenn die Willenserklärungen der Beteiligten durch die Berichtigung einen anderen Sinn erfahren könnten3. Dabei ist nicht der sprachliche Maßstab des Notars entscheidend, sondern der eines sog. unbeteiligten Dritten, denn der Notar war Urkundsbeteiligter und wird Erkenntnisse einfließen lassen, die er aufgrund der Beurkundungsverhandlung gewonnen hat, worauf es aber allein nicht ankommen kann, denn die Urkunde muss aus sich heraus einen bestimmten Erklärungsinhalt haben und ist für Interpretationen insoweit nicht zugänglich. Die Frage, wann eine offensichtliche Unrichtigkeit vorliegt, kann deshalb 8a nur anhand von Einzelfällen entschieden werden4. Die sog. Offensichtlichkeit muss sich nicht unbedingt aus der Urkunde selbst ergeben, sondern kann auch anderen Umständen entnommen werden, nach Möglich1 In diesem Sinne Limmer in Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 44a Rz. 14; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 14; Brambring, FGPrax 1998, 201 (203). 2 So auch Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 18. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 15. 4 Vgl. die Aufzählungen bei Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 19 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 14.

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§ 44a

Behandlung der Urkunden

keit aus schriftlichen Unterlagen und nicht aus Zeugenaussagen oder sonstigen mündlichen Beurkundungen1. Im Zweifel sollte sich der Notar für eine Nachtragsbeurkundung entscheiden. 9 Beispiele für offensichtliche Unrichtigkeiten in Ergänzung zu § 319 ZPO sind folgende: – Fehlerhafte Parzellennummer oder fehlerhafte Angabe der Grundstücksbezeichnung; – fehlerhafte Lagebezeichnung eines Grundstücks, wenn ansonsten das Grundstück genau verifiziert werden kann; – getrennter Verkauf einer Parzelle, die aber tatsächlich schon zum übrigen Grundstücks gehört; – Verwechslung der Bezeichnung Gläubiger mit Schuldner, Erwerber mit Veräußerer, Verkäufer mit Käufer, Vertreter mit Vertretenem2. 9a Bei der fehlerhaften Angabe des Kaufpreises sollte Zurückhaltung geübt werden, es sei denn, aus anderen in der Urkunde selbst liegenden Umständen ergibt sich mehrfach, dass ein anderer Kaufpreis gemeint und gewollt ist3. Die Angabe des Kaufpreises in Worten allein genügt nicht, um eine offensichtliche Unrichtigkeit anzunehmen, denn die Zahl in Worten ist nicht notwendiger Bestandteil der Kaufpreisangabe. Die Tasache, dass zu einer verkauften Eigentumswohnung eine Verkehrsfläche übersehen wurde, kann jedenfalls nach einem Teil der Rechtsprechung noch als offenbare Unrichtigkeit bewertet werden4, was aber schon als bedenklich anzusehen ist, denn immerhin wird der Kaufvertrag um einen Teil erweitert. Unbedenklich erscheint es dagegen, wenn eine relativ geringfügige Fläche bei ansonsten die übrige Fläche umfassender Auflassung vergessen wurde und bei einer Erbauseinandersetzung keinerlei Streit darüber bekannt ist, dass auch jene geringfügige Fläche auf die neuen Eigentümer übergehen soll5. Die fehlende Unterschrift eines Beteiligten kann zur Wirksamkeit der Auflassung keinesfalls durch eine sog. Eigenerklärung des Notars im Wege des § 44a nachgeholt werden6. Bei Unterschrifts-

1 So auch Limmer in Eylmann/Vaasen/Limmer, BeurkG, § 44 Rz. 14; Kanzleiter, DNotZ 1999, 292 (304). 2 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 14; Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 20. 3 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 14. 4 So jedenfalls LG Regensburg MittBayNot 2009, 63 (Ls.). 5 LG Regensburg NotBZ 2010, 198. 6 BayObLG FGPrax 2001, 57.

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Änderungen in den Urkunden

§ 44a

beglaubigungen unter einem vorstehenden Text können natürlich Veränderungen im Text ohne weiteres vorgenommen werden1. Alle anderen Änderungen, die nicht unter den Begriff der „offensicht- 10 lichen Unrichtigkeit“ subsumiert werden können, müssen in einer Nachtragsbeurkundung, an der alle am ursprünglichen Urkundsverfahren Beteiligten anwesend sein müssen, niedergelegt werden, was sich aus Abs. 2 S. 3 der Vorschrift als Selbstverständlichkeit ergibt2. Es muss deshalb eine völlig neue Urkunde errichtet werden, die eine Ergänzung bzw. notwendige Berichtigung der ursprünglichen Urkunde mit der Folge bedingt, dass § 18 Abs. 2 DONot zu beachten ist. IV. Verfahrensprobleme Bei einer nachträglichen Änderung in Gestalt einer neuen Urkunde erge- 11 ben sich, abgesehen von § 18 Abs. 2 DONot, keine Besonderheiten. Ansonsten stehen dem Notar zwei Möglichkeiten zur Verfügung: Entweder er korrigiert im Text und macht einen Randvermerk oder es wird von ihm am Ende der Urkunde nach den Unterschriften ein Nachtragsvermerk erstellt. Dieser dürfte in der Regel technisch schwierig sein, weil er es, sofern er nicht handschriftlich gefertigt wird, notwendig macht, die bereits gesiegelte und geheftete Urkunde auseinander zu nehmen. Inhaltlich ist dem Notar dieser Nachtragsvermerk freigestellt. Er könnte etwa dahingehend lauten, dass „er an einem bestimmten Tage feststellte, es liege eine offenbare Unrichtigkeit vor und die Urkunde insoweit an einer bestimmten Stelle abzuändern ist“. Dabei handelt es sich um einen Vermerk i.S.d. § 39 mit den darin vorgesehenen Erleichterungen; dieser Vermerk ist zu unterzeichnen und mit einem Siegel zu versehen3. Da die übrige Urkunde geheftet und gesiegelt ist, wird der Notar diesen 12 Nachtragsvermerk auf ein gesondertes Blatt setzen und sodann dieses Blatt mit der Urkunde wieder verbinden und sodann beglaubigte Ablichtungen oder, soweit erforderlich, auch Ausfertigungen erteilen. Die Anbringung des Nachtragsvermerks am Rande, also innerhalb der Urkunde, ist schon deshalb unzulässig, weil es nach Abschluss des Beurkundungsverfahrens wäre und diese Verhandlungen abgeschlossen sind. Nach dem

1 LG Kassel MittBayNot 2002, 526 = RNotZ 2003, 147. 2 So Limmer in Eylmann/Vaasen-Limmer, BeurkG, § 44a Rz. 16; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz.17. 3 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 31, 33; sowie Limmer in Eylmann/ Vaasen/Limmer, BeurkG, § 49 Rz. 6; Kanzleiter, DNotZ 1990, 478 (484).

327

§ 44a

Behandlung der Urkunden

Ende der Protokollierung dürfen in der Urkunde keine Veränderungen mehr vorgenommen werden. V. Mängel und ihre Folgen 13 In der Literatur wird teilweise sehr ausführlich das Problem der Heilung bei möglichen Verstößen gegen die Vorschrift behandelt. Wenn das Gesetz, wie ausdrücklich vorgesehen, im Rahmen der Vorschrift eine Art Berichtigung zulässt, geht es nicht um die Berichtigung von Willenserklärungen und ihre mögliche Abänderung, sondern um eine Tatsachenbescheinigung1. Die Grenzen zieht das Gesetz selbst, wobei naturgemäß eine Auslegung des § 44a unumgänglich ist. Dies bedeutet, dass die Vorschrift nur für die Beurkundung von Willenserklärungen gilt sowie für Tatsachenbeurkundungen nach §§ 36-38, nicht jedoch für Vermerkurkunden nach §§ 39, 39a2. 13a Eine an anderer Stelle geäußerte Auffassung3 steht dazu nicht im Widerspruch, denn es gilt der Grundsatz, dass abgesehen von § 44a, nachträgliche Änderungen nicht zulässig sind4. Jede andere Betrachtungsweise wäre inkonsequent, auch wenn sie praktisch nahe liegt. Der Notar sollte sich deshalb im Zweifel gegen eine Anwendung des § 44a entscheiden. Solange die noch unberichtigte Urkunde im Rechtsverkehr ist, genießt jeder sog. Dritte den Gutglaubensschutz5. Dies muss nämlich erst recht für die notarielle Urkunde gelten, der als öffentlicher Urkunde ein höherer Beweiswert zukommt. VI. Anhörung 14 Eine vorherige Anhörung der Beteiligten ist völlig überflüssig und nicht geboten. Für den Vermerk ist weder die Anwesenheit der Beteiligten noch ihre vorherige telefonische Information erforderlich6. Der Notar hat diesen Vermerk zu verantworten und wird davon nur in den unbedingt notwendigen Fällen Gebrauch machen; im Zweifel werden sich die Beteiligten auch nach kürzerer Zeit an den Vorgang nicht mehr erinnern. 1 So völlig zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 20; wohl auch Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 37. 2 So zuletzt Apfelbaum, Anm. zu OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 (716); Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 44a Rz. 1. 3 Vgl. § 37 Rz. 8. 4 Vgl. die Kritik bei Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 37 Fn. 7. 5 Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 43. 6 So aber Kanzleiter, DNotZ 1999, 292 (304), was abwegig erscheint.

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Aushändigung der Urschrift

§ 45

Es entstehen für sie auch überhaupt keine Nachteile, weil sich inhaltlich 15 an der Urkunde zu ihrem Nachteil nichts ändert, sondern der Notar aufgrund eigener Erkenntnis nur einen Umstand richtig stellt, was für die Verfahrensbeteiligten eher nützlich sein kann. Eine vorherige Anhörung wird deshalb fast einhellig abgelehnt1. Lehnt der Notar eine nachträgliche Ergänzung nach dieser Vorschrift ab, ist dagegen kein Rechtsmittel eröffnet2. Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn der mit der Aktenverwahrung beauftragte Notar eine Urkunde des früheren Notars berichtigen soll3.

Aushändigung der Urschrift

45

(1) Die Urschrift der notariellen Urkunde bleibt, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars.

(2) Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (3) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. I. Aushändigung der Niederschrift (Urschrift) Die Urschrift einer Niederschrift steht im Eigentum des Staates4. Sie 1 wird regelmäßig nicht ausgehändigt, sondern bleibt in amtlicher Verwahrung. Im Rechtsverkehr wird sie durch die Ausfertigung vertreten (§ 47). Da sich ausländische Rechtsordnungen oftmals mit der Ausfertigung 1 Winkler, BeurkG, § 44a Rz. 34; Reithmann, DNotZ 1999, 27 (33). 2 OLG Köln RNotZ 2007, 354 = FGPrax 2007, 97; a.A. offenbar KG ZNotP 2004, 74, wonach gegen eine ablehnende Entscheidung des Notars die Beschwerde nach § 15 BNotO gegeben sei, was bedenklich erscheint, denn dies bedeutet im Ergebnis, dass das Gericht seine Entscheidung an die Stelle des Notars setzt; im übrigen entscheidet das Gericht nach § 15 BNotO nicht abschliessend, sondern befindet nur darüber, ob die Entscheidung des Notars ermessensfehlerhaft war. 3 So jedenfalls LG Gera NotBZ 2004, 112 m. Anm. Zeiler im Anschluss an Kanzleiter, DNotZ 1990, 478 (483) sowie Reithmann, DNotZ 1999, 27 (29, 31 f.). 4 Dazu Ertl, DNotZ 1967, 339 (358).

329

§ 45

Behandlung der Urkunden

nicht begnügen, sondern die Urkunde mit den Originalunterschriften verlangen, trägt § 45 diesem Umstand Rechnung. Die Aushändigung setzt einen Antrag voraus, der auch noch dann gestellt werden kann, wenn sich die Urkunde in der notariellen Verwahrung befindet. II. Verfahren im Einzelnen 2 1. Die Urschrift einer Niederschrift darf nur ausgehändigt werden, wenn – dargelegt wird, dass die Urschrift im Ausland verwendet werden soll. Dass es nach ausländischem Recht wirklich erforderlich ist, die Urschrift vorzulegen, kann offen bleiben; eine Darlegung dieses Umstandes verlangt das Gesetz nicht. Im Allgemeinen wird auch die Absicht, die Urkunde im Ausland zu verwenden, nicht ausführlich dargelegt werden müssen; dies dürfte meistens schon aus dem Inhalt der Niederschrift ersichtlich sein. Im Übrigen kann sich der Notar auf die Angaben der Antragsteller verlassen, es sei denn, es besteht Anlass, diesen zu misstrauen. – sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können, vgl. dazu § 51 Abs. 1 und 2. Die Zustimmung kann in jeder Form erklärt oder nachgewiesen werden. 3 2. Wird die Urschrift einer Niederschrift ausgehändigt, so soll – diese mit dem Siegel versehen werden, d.h. mit dem Siegel der Urkundsperson, welche die Niederschrift errichtet hat (dies kann auch dann noch geschehen, wenn die Urkundsperson ihre Beurkundungsbefugnis durch das BeurkG verloren hat; vgl. § 68). Befindet sich die Urschrift jedoch in der Verwahrung einer anderen Stelle – ist z.B. das Amt eines Notars erloschen und verwahrt deshalb ein Amtsgericht dessen Urkunden (§ 51 BNotO) –, dann hat diese Stelle ihr Siegel beizufügen. (Befinden sich jedoch Notariatsakten in einem Staatsarchiv, so wird § 51 Abs. 5 BNotO entsprechend anzuwenden sein.). Zur Klarstellung wird sie in einem zusätzlichen Vermerk darauf hinzuweisen haben, dass und aus welchen Gründen sich die Urschrift in ihrer Verwahrung befunden hat (vgl. die Regelung in § 45 Abs. 4 S. 3, § 51 Abs. 1 S. 3, § 51 Abs. 5 S. 3, § 55 Abs. 1 S. 2 BNotO). – eine Ausfertigung zurückbehalten und auf dieser vermerkt werden, weshalb und an wen die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung bildet den Ersatz für die auszuhändigende Urschrift. Von ihr können deshalb weitere Ausfertigungen erteilt werden; kommt sie abhanden, kann sie gem. § 46 ersetzt werden.

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Aushändigung der Urschrift

§ 45

3. Die verwahrende Stelle ist nach § 45 nicht verpflichtet, ggf. die Ur- 4 schrift herauszugeben; ihr wird insoweit nur eine Befugnis eingeräumt. Die Worte „soll nur“ in § 45 Abs. 1 S. 1 besagen nicht, dass die Urschrift auszuhändigen ist, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen; sie haben den Sinn von „darf nur“. Die verwahrende Stelle kann deshalb nach ihrem Ermessen entscheiden. Ist ihr etwa bekannt, dass in dem Land, in dem die Urschrift verwendet werden soll, eine Ausfertigung genügt, so kann sie den Antrag ablehnen. Die Ablehnung kann gem. § 54 angefochten werden. III. Aushändigung der Urschrift einer Vermerkurkunde Vermerkurkunden (§ 39) werden grundsätzlich ausgehändigt. Sie werden 5 nur in Verwahrung genommen, wenn dies verlangt wird. Eine Ausfertigung kann auch in diesem Falle von ihnen nicht erteilt werden. IV. Formen der Verwahrung Die Verwahrung notarieller und anderer Urkunden ist im Beurkundungs- 6 gesetz nicht geregelt; die dazu ergangenen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften bleiben unberührt. Es gilt hier folgendes: Notarielle Urkunden bleiben in der Verwahrung des Notars (§ 25 BNotO in der Fassung des § 57 Abs. 17 Nr. 7 BeurkG). Besonderheiten gelten für die Dauer seiner Abwesenheit oder Verhinderung (§ 45 BNotO) sowie für den Fall der vorläufigen Amtsenthebung (§ 55 BNotO). Ist das Amt eines Notars erloschen oder wird sein Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt, so übernimmt im Allgemeinen das Amtsgericht oder ein Notariatsverweser die Verwahrung (§§ 51, 58 BNotO). Auch die württembergischen Bezirksnotare (vgl. dazu § 64 BeurkG) ver- 7 wahren ihre Urkunden selbst (Art. 115 WürttAGBGB), während die Urkunden der badischen Notare (vgl. dazu § 64 BeurkG) vom Amtsgericht verwahrt werden (§ 42 BadLFGG). Für die besondere amtliche Verwahrung von Verfügungen von Todes wegen sind die Amtsgerichte zuständig (§ 2258a BGB, § 41 BadLFGG), in Württemberg auch die Bezirksnotare (Art. 93 WürttAGBGB). Die Konsuln übersenden ihre Niederschriften, soweit sie diese nicht aushändigen, dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur Verwahrung (§ 16 Abs. 2 Buchst. c, § 10 Abs. 3 KonsG). Ansonsten gelten für Konsularbeamte die Vorschriften des BeurkG, entsprechend, auch wenn sie ihre Befugnisse überschritten haben sollten1. Im Übrigen verwahrt jede Urkundsperson die von ihr errichteten Urkunden regel1 So zutreffend AG Lahnstein FamRZ 1994, 1350.

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§ 46

Behandlung der Urkunden

mäßig selbst. Ein Herausgabeverlangen von Beteiligten gegenüber dem Notar ist strikt abzulehnen1.

Ersetzung der Urschrift

46

(1) Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. Er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Von der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. I. Allgemeines 1 Ein durch die Niederschrift beurkundetes Rechtsgeschäft bleibt auch dann wirksam, wenn die Urschrift der Niederschrift abhanden kommt, auch wenn dann keine Ausfertigungen mehr erteilt werden können. § 46 ermöglicht deshalb die Ersetzung der Urschrift; die Vorschrift ersetzt im BeurkG die Verordnung über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener gerichtlicher oder notarischer Urkunden vom 18.6.19422. Die Vorschrift gilt auch für Urkunden, die vom Jugendamt über das Vaterschaftsanerkenntnis oder die Unterhaltsverpflichtung aufgenommen worden sind. Die Bekanntmachung des Reichsministers der Justiz vom 5.11.19433, nach der die Verordnung vom 18.6.1942 sinngemäß gilt, ist nicht mehr anwendbar. § 46 gilt auch für Urkunden, die schon vor Inkrafttreten des BeurkG errichtet wurden (vgl. § 68). 1 OLG Köln NJW-RR 1989, 452; Winkler, BeurkG, § 45 Rz. 5; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 45 Rz. 6. 2 RGBl. I S. 395; BGBl. III S. 315. 3 DJ 1943, 522.

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Ersetzung der Urschrift

§ 46

II. Voraussetzungen der Ersetzung Die Vorschrift ermöglicht die Ersetzung einer Urschrift; bei Ausfertigun- 2 gen oder Abschriften, die zerstört oder abhanden gekommen sind, gilt § 46 nicht, weil diese jederzeit neu hergestellt werden können. Die Ersetzung einer Urschrift ist nur zulässig, wenn – es sich um die Urschrift einer Niederschrift handelt (§§ 8, 36). Teile der 3 Niederschrift sind auch Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gilt (§ 9 Abs. 1 S. 2, §§ 14, 37 Abs. 1 S. 2), dagegen nicht andere der Niederschrift beigefügte Schriftstücke (vgl. §§ 12, 16 Abs. 2 S. 2). Diese können nicht ersetzt werden, ebensowenig Vermerkurkunden (§ 39); – die Urschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden ge- 4 kommen ist. Eine teilweise Zerstörung liegt vor, wenn die Urschrift so sehr beschädigt ist, dass von ihr eine vollständige Ausfertigung nicht mehr erteilt werden kann. Die Urschrift ist abhanden gekommen, wenn sie, gleichviel aus welchen Gründen, unauffindbar oder auf sonstige Weise dem Rechtsverkehr entzogen ist. Auch eine vorsätzlich beiseite geschaffte Urkunde kann abhanden gekommen sein1, ebenso eine Urschrift, deren Aufbewahrungsort bekannt ist, von der jedoch aus politischen Gründen Ausfertigungen nicht erteilt werden2; – wenn ein Anlass besteht, die Urschrift zu ersetzen. Dieser fehlt, wenn 5 nur eine beglaubigte Abschrift der Niederschrift benötigt wird: Die Ersetzung ist überhaupt nur zulässig, wenn noch eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift vorhanden ist; aus diesem Grunde besteht kein Anlass, eine abhanden gekommene oder vernichtete Verfügung von Todes wegen zu ersetzen. Zur Feststellung ihres Inhalts genügt die noch vorhandene beglaubigte Abschrift. Erst recht besteht kein Anlass zur Ersetzung eines Testaments, das absichtlich vernichtet worden ist, denn dieses ist damit widerrufen (§ 2255 BGB); von diesen können weitere beglaubigte Abschriften gefertigt werden. Eine Ersetzung kommt in Betracht, wenn eine (weitere) Ausfertigung gebraucht wird, insbesondere bei vollstreckbaren Urkunden, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung noch nicht erteilt war oder nicht mehr vorhanden ist. Dass die Beurkundung wiederholt werden kann, hindert die Ersetzung nicht. Auch Zweifel an der Wirksamkeit der Beurkundung stehen der Ersetzung nicht entgegen; war die Beurkundung jedoch ersichtlich unwirksam, besteht kein Anlass zur Ersetzung. 1 Hornig, DNotZ 1942, 254 (257). 2 KG JR 1952, 443.

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§ 46

Behandlung der Urkunden

III. Verfahren der Ersetzung 6 1. Für die Ersetzung ist die Stelle zuständig, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist (Abs. 2 i.V.m. § 48). Damit ist diejenige Person zuständig, die eine Ausfertigung zu erteilen hätte, wenn die Urschrift noch vorhanden wäre und sich dort befinden würde, wo – bei teilweisem Verlust – ihre Reste verwahrt werden, oder wo – bei gänzlichem Verlust – die Urschrift verwahrt werden müsste. Dies sind folglich der Notar bzw. der Notariatsverweser; bei gerichtlich verwahrten Urkunden ist dafür der Rechtspfleger zuständig1. 7 2. Das Verfahren erfordert keinen Antrag. Es kann Anlass bestehen, eine Urschrift auch von Amts wegen zu ersetzen, wenn z.B. ein Notar um eine Ausfertigung ersucht wird und feststellt, dass die Urschrift sich nicht mehr in der Urkundensammlung befindet2. Anlass zur Ersetzung dürfte aber nur dann bestehen, wenn der Antrag von einer Person gestellt wird, die auch eine Ausfertigung verlangen könnte (§ 51). Gegen die Ablehnung des Antrags ist die Beschwerde gegeben (§ 54). 8 3. Soll die Urschrift einer Niederschrift ersetzt werden, in der sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), ist dieser vorher zu hören (Abs. 3 S. 1). Er soll damit Gelegenheit zur Äußerung erhalten und könnte darauf hinweisen, dass der Gläubiger bereits eine vollstreckbare Ausfertigung besitzt. 9 Die Anhörung kann dann unterbleiben, wenn der Schuldner zur Abgabe einer Erklärung dauernd außerstande oder sein Aufenthalt trotz Nachforschungen dauernd unbekannt ist. Art. 103 Abs. 1 GG, der den Grundsatz des rechtlichen Gehörs manifestiert, ist im Verfahren nach § 46 nicht zu beachten3. Es ist nämlich zu beachten, dass das Ersetzungsverfahren kein Gerichts- und auch kein gerichtsähnliches Verfahren beinhaltet und darüber hinaus dem Schuldner oder anderen Betroffenen keine stärkere Rechtsposition einzuräumen ist, als wenn die Urschrift noch vorhanden wäre, wovon sie stets ausgehen müssen. Der Inhalt der ersetzten Urkunde wird nämlich überhaupt nicht verändert, so dass eine Schlechterstellung des Schuldners damit kaum verbunden sein dürfte.

1 So z.B. statt vieler Winkler, BeurkG, § 46 Rz. 15; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 46 Rz. 3. 2 So auch Müller-Magdeburg, Rz. 533. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 46 Rz. 24; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 46 Rz. 8; a.A. nur Zimmermann, Rpfleger 1970, 197.

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Ersetzung der Urschrift

§ 46

4. Die Ersetzung erfordert, dass noch eine Ausfertigung oder beglaubigte 10 Abschrift der verlorengegangenen Urschrift vorhanden ist. Diese kann im Besitz der Stelle sein, welche die Ersetzung vornimmt; sie kann vom Antragsteller vorgelegt werden; sie kann sich auch in der Verwahrung eines Dritten befinden. Ist der Dritte eine Privatperson, so kann der Antragsteller u.U. von dieser gem. §§ 810, 811 BGB die Vorlegung der Urkunde verlangen; die für die Ersetzung zuständige Stelle hat keine Möglichkeit, die Vorlegung zu erzwingen. Ist der Dritte ein Gericht oder eine Behörde – z.B. das Grundbuchamt –, so kann nach den dafür bestehenden Vorschriften Vorlegung der Akten, Gewährung von Einsicht oder Erteilung einer beglaubigten Abschrift gefordert werden (vgl. z.B. § 12 GBO). Die Ersetzung geschieht dadurch, dass auf der noch vorhandenen Ausfer- 11 tigung oder beglaubigten Abschrift ein Vermerk des Inhalts angebracht wird, dass sie an die Stelle der Urschrift tritt. Der Vermerk muss unterschrieben werden und soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben. Er braucht nicht gesiegelt zu werden; auch bei gewöhnlichen Urschriften ist das Siegel entbehrlich (Ausnahme: § 45 Abs. 1 S. 2). Kann die vorgelegte Ausfertigung oder Abschrift zur Ersetzung nicht ver- 12 wendet werden – ist sie etwa Bestandteil von Gerichtsakten –, dann ist von ihr eine beglaubigte Abschrift zu fertigen, die dann zur neuen Urschrift wird. Der Beglaubigungsvermerk kann mit dem Vermerk über die Ersetzung verbunden werden; in diesem Fall ist gem. § 39 eine Siegelung erforderlich. 5. Ist eine Urschrift ersetzt worden, dann sind die Personen, die eine Aus- 13 fertigung verlangen können, davon zu verständigen (§ 46 Abs. 3 S. 2 mit § 51). Lassen sich diese Personen nur mit erheblichen Schwierigkeiten ermitteln – sei es, dass ihr Aufenthalt unbekannt ist, sei es, dass der in Betracht kommende Personenkreis nur durch langwierige Ermittlungen festgestellt werden könnte –, dann kann die Verständigung unterbleiben. Die Mitteilung soll die Betroffenen davon unterrichten, dass nunmehr 13a wieder Ausfertigungen erteilt werden können; zugleich gibt sie ihnen Gelegenheit zu prüfen, ob sie gem. § 54 gegen die Ersetzung Beschwerde einlegen wollen. Will die ersetzende Stelle von der neuen Urschrift eine Ausfertigung erteilen, so braucht sie nicht abzuwarten, ob eine Beschwerde eingelegt oder wie über eine eingelegte Beschwerde entschieden wird; die Ersetzung der Urschrift wird nicht erst mit der Rechtskraft wirksam.

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§ 47

Behandlung der Urkunden

Ausfertigung

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Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr.

I. Allgemeines 1 Die Vorschrift müsste eigentlich dahingehend lauten, dass der Besitz der Ausfertigung im Rechtsverkehr den Besitz der Urschrift ersetzt1. Die Ausfertigung hat Vertreterfunktion. Die Vorschrift knüpft an Art. 39 Abs. 1 BayNotG an. II. Anwendungsbereich 2 Ausfertigungen werden nur von Niederschriften erteilt. Vermerkurkunden (§ 39) werden nicht ausgefertigt, sondern regelmäßig in Urschrift ausgehändigt (§ 45 Abs. 2). Auch von Niederschriften, in denen Verfügungen von Todes wegen beurkundet und die in besondere amtliche Verwahrung gebracht worden sind, werden keine Ausfertigungen erteilt. Die Ausfertigung ist inhaltlich nichts anderes als eine Abschrift, der materiell aber die Wirkungen nach außen wie einer Urschrift zukommen. In der Form unterscheidet sie sich von der beglaubigten Abschrift dadurch, dass sie als „Ausfertigung“ bezeichnet ist; in der Wirkung gleicht sie der beglaubigten Abschrift, soweit es darauf ankommt, den Wortlaut der Urschrift festzustellen, jedoch kann sie – anders als die beglaubigte Abschrift – die Urschrift auch dort ersetzen, wo es auf den Besitz der Urschrift ankommt, etwa bei Vollmachten. 3 Die Beweiskraft ist nach dieser Vorschrift nicht nur so zu verstehen, dass sie zu Gunsten desjenigen gilt, dem Ausfertigungen erteilt wurden, sondern sie gilt für den gesamten Rechtsverkehr2.

1 Vgl. dazu Röll, DNotZ 1961, 312 (313). 2 So auch Helms, Anm. zu OLG Köln RhNotZ 2002, 235; a.A. und wenig überzeugend Waldner/Mehler, Anm. zu OLG Köln, Rpfleger 2002, 198 sowie Waldner/Mehler in MittBayNot 1999, 261. Die Ansicht von Waldner/Mehler übersieht nämlich, dass der Notar fast unmögliche Nachforschungen anstellen müsste, ob im Zeitpunkt der Erteilung der Ausfertigung die Vollmacht materiell-rechtlich wirksam ist, was aber nicht Sinn der Vorschrift sein kann.

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Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung

§ 48

Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung

48

Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung. I. Erteilung einer Ausfertigung Die Vorschrift regelt im Grundsatz, wer für die Erteilung einer Ausfer- 1 tigung zuständig ist; für vollstreckbare Ausfertigungen gilt § 52. Ausfertigungen werden von der Stelle erteilt, welche die Urschriften verwahrt (vgl. §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 3, 55 Abs. 1 S. 2 BNotO). Dies kann ein Notar, ein Notarverweser, ein Gericht oder eine Behörde sein, wobei es nicht darauf ankommt, ob die verwahrende Stelle für Beurkundungen zuständig ist, so dass Urkundspersonen, die durch das Beurkundungsgesetz ihre Zuständigkeiten verloren haben, aber ihre früher errichteten Urkunden weiterhin verwahren, auch in Zukunft Ausfertigungen erteilen können (§ 68 Abs. 1 S. 2)1. Abweichende Vorschriften zu § 48 sind in § 51 Abs. 5 S. 2 BNotO (Notar- 2 akten in der Verwahrung eines Staatsarchivs) und § 44 Abs. 2 Bad.WürttLFGG (Niederschriften der badischen Notare) enthalten. Die Ausfertigung einer Niederschrift, die bei einem Gericht verwahrt 3 wird, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Es kommen hier Urkunden in Betracht, die durch den Richter oder Rechtspfleger errichtet wurden (z.B. nach § 62); ferner Notarurkunden, die sich in der Verwahrung des Amtsgerichts befinden (vgl. dazu §§ 45 Abs. 1, 51 Abs. 1, 55 Abs. 1 BNotO, 42 Bad.-WürttLFGG). Ein vom Richter oder Rechtspfleger unterschriebener Ausfertigungsvermerk wäre wirkungslos, weil es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit des Urkundsbeamten handelt, der selbständig und vollkommen weisungsfrei über den Antrag auf Erteilung einer Ausfertigung entscheidet. II. Erteilung von Abschriften, Gewährung von Einsicht 1. Wer für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist, ist auch zustän- 4 dig, einfache und beglaubigte Abschriften zu erteilen und Einsicht in die Urschrift zu gewähren. Das Beurkundungsgesetz bestimmt diese Zuständigkeit nicht ausdrücklich, doch folgt sie als Minus aus der Zuständigkeit zur Erteilung von Ausfertigungen und könnte von einer anderen Stelle re1 Wegen der Verwahrung notarieller und anderer Urkunden vgl. § 45 Rz. 6.

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§ 49

Behandlung der Urkunden

gelmäßig auch nicht wahrgenommen werden. Für die Notare ergibt sich im Übrigen aus § 45 Abs. 2 BNotO, dass sie von ihren eigenen, von ihnen selbst verwahrten Urkunden nicht nur Ausfertigungen, sondern auch Abschriften zu erteilen und Einsicht zu gewähren haben. 4a Für Notare und Amtsgerichte, welche die Akten eines abwesenden, verhinderten, seines Amtes vorläufig enthobenen oder eines Notars verwahren, dessen Amt erloschen oder dessen Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt worden ist, wird dies in §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 3, 55 Abs. 1 S. 2 BNotO ausdrücklich bestimmt. Nach § 51 Abs. 5 S. 2 BNotO werden Ausfertigungen und Abschriften von Notariatsakten, die in ein Staatsarchiv abgegeben wurden, im Allgemeinen von dem Amtsgericht erteilt, in dessen Bezirk der Notar seinen Sitz hatte; dieses wird auch über die Gewährung von Einsicht zu entscheiden haben. 5 2. Die Erteilung einer beglaubigten Abschrift von einer Niederschrift ist Folgegeschäft des früheren Beurkundungsaktes. Sie schließt die Herstellung der Abschrift ein. Die Mitwirkungsverbote des § 3 gelten hier entsprechend. Das Verfahren bei der Beglaubigung bestimmt sich nach §§ 39, 42 mit Ausnahme des § 52 Abs. 2: Diese Vorschrift gilt nur für Urkunden, die dem Notar vorgelegt worden sind. Den Gegensatz bilden Urkunden, die der Notar selbst errichtet und in seiner Verwahrung hat, d.h. notarielle Niederschriften.

Form der Ausfertigung

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(1) Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. Sie soll in der Überschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Übereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf demselben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. 338

Form der Ausfertigung

§ 49

(4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. § 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. I. Allgemeines Die Vorschrift regelt die Form der gewöhnlichen Ausfertigung. Es ist da- 1 bei zwischen Mindestvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, wenn die Ausfertigung wirksam sein soll und weiteren Anforderungen, deren Fehlen nicht zur Unwirksamkeit führt, zu unterscheiden. II. Wesentliche Erfordernisse Eine wirksame Ausfertigung erfordert zunächst eine Abschrift der Ur- 2 schrift. Die Abschrift kann bereits die geänderte Fassung der Urschrift wiedergeben, d.h., Änderungen, die in der Niederschrift vor deren Abschluss oder vor deren Bekanntgabe vorgenommen worden sind, brauchen aus der Abschrift nicht ersichtlich zu sein. Im Übrigen muss aber die Abschrift mit der Urschrift übereinstimmen und darf keine entstellenden Fehler enthalten, denn nur eine richtige Abschrift kann im Rechtsverkehr die Urschrift ersetzen. Deshalb muss auch eine auszugsweise Ausfertigung (Abs. 5) als solche er- 2a kennbar sein. Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gilt (§§ 9 Abs. 1 S. 2, 14, 37 Abs. 1 S. 2), sind Teil der Niederschrift und müssen mit abgeschrieben wer den1. Vermerke sind einer Ausfertigung nicht zugänglich. Abschriften anderer Schriftstücke können mit der Ausfertigung verbunden werden (vgl. Abs. 3). Als zweites Wirksamkeitserfordernis kommt der Ausfertigungsvermerk hinzu, der auf jeden Fall vom Notar unterschrieben sein muss und das Siegel (vgl. dazu Rz. 6 zu § 39) der ausfertigenden Stelle tragen muss. Der Ausfertigungsvermerk muss auch erkennen lassen, dass es sich bei der Abschrift um eine Ausfertigung handelt. III. Weitere Voraussetzungen (Soll-Vorschriften) Außer den vorstehend erörterten Erfordernissen, ohne die eine wirksame 3 Ausfertigung nicht vorliegt, sind bei der Ausfertigung die folgenden weiteren Vorschriften zu beachten: 1 So auch Winkler, BeurkG, § 49 Rz. 7 m.w.N.

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§ 49

Behandlung der Urkunden

– Im Ausfertigungsvermerk ist anzugeben, an welchem Tag und Ort die Ausfertigung erteilt worden ist. – Der Ausfertigungsvermerk soll die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird. Diese Person wird Eigentümer der Ausfertigung1. Ob eine Ausfertigung verlangt werden kann, bestimmt sich nach § 51. Wird die Ausfertigung vom Rechtsnachfolger eines Berechtigten erteilt, so wird die Art der Rechtsnachfolge im Vermerk angegeben, etwa durch die Fassung: „Vorstehende Ausfertigung . . . wird dem . . . als dem Erben des . . . erteilt“. – Der Ausfertigungsvermerk soll die Übereinstimmung der Urschrift mit der Ausfertigung bestätigen. Dies entspricht dem Inhalt eines Beglaubigungsvermerks auf einer Abschrift. Zur Unterscheidung davon muss der Ausfertigungsvermerk außerdem erkennen lassen, dass die Abschrift, auf der er angebracht ist, eine Ausfertigung sein soll. – Die Ausfertigung soll eine Überschrift tragen (§ 49 Abs. 1 S. 2); darin soll sie als „Ausfertigung“ bezeichnet werden. Es ist zweckmäßig, durch die Überschrift „Erste Ausfertigung“, „Zweite Ausfertigung“ bereits hier kenntlich zu machen, um die wievielte Ausfertigung es sich handelt. – Auf der Urschrift ist zu vermerken, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist (§ 49 Abs. 4). – Besteht die Ausfertigung aus mehreren Blättern, so sind diese durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden. Der Ausfertigungsvermerk hat jetzt auch Beglaubigungsfunktion für den übrigen Teil der beigefügten Urkundenabschrift2. IV. Auszugsweise Ausfertigung 4 Die Ausfertigung braucht nicht in jedem Fall aus einer vollständigen Abschrift der Urschrift zu bestehen; auszugsweise Ausfertigungen sind zulässig, jedoch besteht auf ihre Erteilung kein Rechtsanspruch (Abs. 5). Die für die Erteilung der Ausfertigung zuständige Stelle entscheidet darüber im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens3. Soweit dem Antrag entsprochen wird, sind in den Auszug zunächst die Teile der Urschrift aufzunehmen, welche die Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlich-

1 Ertl, DNotZ 1967, 339 (359); OLG München DNotZ 1954, 552. 2 So OLG Karlsruhe MittBayNot 1998, 364 = NJW-RR 1998, 903; Winkler, BeurkG, § 49 Rz. 13; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 49 Rz. 11. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 49 Rz. 17.

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Form der Ausfertigung

§ 49

keiten beweisen, ferner die Teile, die den Gegenstand des Auszugs betreffen. Im Ausfertigungsvermerk ist der Gegenstand des Auszugs anzugeben 4a und zu bezeugen, dass die Urschrift hierüber weiter nichts enthält (Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 42 Abs. 3). Für den Vollzug der Eigentumsänderung im Grundbuch genügt eine auszugsweise Ausfertigung der notariellen Urkunde und zwar desjenigen Teils, der die Auflassung enthält1. Es ist aber auch empfehlenswert, gerade bei Grundstückskaufverträgen auszugsweise Ausfertigungen ohne Auflassung zu erteilen2, denn der Verzicht der Urkundsbeteiligten, beim Grundbuch einen Antrag auf Eigentumsumschreibung zu stellen, ist gegenüber dem Grundbuchamt unwirksam; dennoch empfiehlt sich seine Aufnahme, um eine „abschreckende“ Wirkung herbeizuführen. V. Beifügung von Abschriften Schriftstücke, deren Inhalt als in der Niederschrift selbst enthalten gilt 5 (§§ 9 Abs. 1 S. 2; 14, 37 Abs. 1 S. 2), sind Teil der Niederschrift; ihr Wortlaut muss deshalb in die Ausfertigung mit aufgenommen werden. Daneben besteht häufig Veranlassung, mit der Ausfertigung beglaubigte Abschriften von Urkunden zu verbin den, die nicht einen Teil der Niederschrift bilden, jedoch „für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des beurkundeten Rechtsvorganges bedeutsam sind, z.B. Genehmigungserklärungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen“ (§ 18 DONot), auch Nachweise für die Vertretungsberechtigung und Übersetzungen (§§ 12, 16 Abs. 2 S. 2). Werden derartige Abschriften mit der Ausfertigung fest verbunden – 5a durch Schnur und Prägesiegel oder dadurch, dass die Ausfertigung und die Abschriften sich auf demselben Bogen befinden –, so erhalten die Abschriften durch den Ausfertigungsvermerk und durch die Verbindung mit der Ausfertigung die Eigenschaft beglaubigter Abschriften. Der Ausfertigungsvermerk bezeugt zugleich die Richtigkeit der Abschriften. Eines besonderen Beglaubigungsvermerks bedarf es nicht; auch braucht der Ausfertigungsvermerk im Allgemeinen nicht auf die beigefügten Abschriften hinzuweisen. Dies ist nur geboten, – wenn auszugsweise Abschriften beigefügt werden: Hier soll der Ausfertigungsvermerk die nach § 42 Abs. 3 erforderlichen Angaben enthalten. 1 Vgl. dazu BGH DNotZ 1981, 570. 2 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 49 Rz. 14.

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§ 50

Behandlung der Urkunden

– wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind (die Hauptschriften), nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden: In diesem Fall ist anzugeben, ob die Hauptschrift eine Urschrift, Ausfertigung, beglaubigte oder einfache Abschrift ist (§ 42 Abs. 1). Ferner sind die äußeren Mängel der Hauptschrift festzustellen, falls solche vorhanden sind (§ 42 Abs. 2).

Übersetzungen

50

(1) Ein Notar kann die deutsche Übersetzung einer Urkunde mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist. Für die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. Der Notar soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) Eine Übersetzung, die mit einer Bescheinigung nach Absatz 1 versehen ist, gilt als richtig und vollständig. Der Gegenbeweis ist zulässig. (3) Von einer derartigen Übersetzung können Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden. Die Übersetzung soll in diesem Fall zusammen mit der Urschrift verwahrt werden. I. Allgemeines 1 Die Vorschrift ergänzt die §§ 2 ff. der VO zur Vereinfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts vom 21.10.1942, deren Vorschriften weiterhin in Kraft geblieben sind. Sie haben insbesondere Bedeutung für Urkunden, die eine ausländische Urkundsperson in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet hat; § 50 hingegen behandelt Urkunden, die von einer deutschen Urkundsperson in fremder Sprache errichtet worden sind, jedoch gelten auch für diese Urkunden neben § 50 die §§ 2 ff. der o.g. VO1. 2 Es ist nach der Vorschrift möglich, von einer in fremder Sprache errichteten Urkunde eine beglaubigte Übersetzung herzustellen, von der dann ihrerseits Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden können, so dass die Urkunde im Geltungsbereich dieses Gesetzes uneingeschränkt verwendet werden kann. 1 Vgl. RGBl. I S. 609, BGBl. III 315–5.

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Übersetzungen

§ 50

II. Beglaubigung der Richtigkeit einer Übersetzung Es muss von der in fremder Sprache errichteten Urkunde – dies kann so- 3 wohl eine Niederschrift als auch eine Vermerkurkunde sein – eine deutsche Übersetzung vorliegen, wobei gleichgültig ist, wer die Übersetzung angefertigt hat und zu welchem Zeitpunkt die Übersetzung erfolgt ist (bei Beurkundung oder später). Auf der Übersetzung wird in einem Vermerk bescheinigt, dass die Übersetzung richtig und vollständig ist. Die Form dieser Bescheinigung richtet sich nach § 39 und gilt bis zum Beweis des Gegenteils als richtig (Abs. 2). Die Vorschrift des § 286 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht an gesetzliche Beweisregeln nur in den in der ZPO genannten Fällen gebunden ist, wird durch § 50 Abs. 2 verdrängt. Für die Bescheinigung ist in erster Linie der Notar zuständig, der die 4 fremdsprachige Urkunde errichtet hat, weil er die Beurkundung vornimmt, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist (§ 5 Abs. 2 S. 2). Andere Urkundspersonen (§ 1 Abs. 2) scheiden hingegen aus; zuständig sind ferner die Konsuln, denn auch sie können in fremder Sprache beurkunden (§ 16 Abs. 2 lit. a KonsG). Die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Übersetzung kann ein Notar 5 auch dann bescheinigen, wenn er die Urkunde nicht selbst errichtet hat, jedoch „für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist“. Ein Notar kann Niederschriften eines anderen Notars ausfertigen, wenn er diese verwahrt (§ 48 BeurkG, §§ 45 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 2, 3 BNotO); dazu sind ferner Notarvertreter und Notariatsverwalter befugt. Die Bescheinigung darf nur erteilt werden, wenn der Notar aufgrund hin- 5a reichender Sprachkenntnisse die Richtigkeit der Übersetzung prüfen kann. Für Konsuln besteht eine ähnliche Zuständigkeit nicht, weil die Konsulate ihre Niederschriften nicht selbst verwahren. Auch auf die Amtsgerichte findet die Vorschrift keine entsprechende Anwendung, obwohl die Amtsgerichte die bei ihnen verwahrten notariellen Niederschriften ausfertigen können: Nach §§ 1 Abs. 2, 5 Abs. 2 dürfen nur Notare bei ihrer Urkundstätigkeit sich einer fremden Sprache bedienen; dieser Grundsatz ist nur zugunsten der Konsuln durchbrochen. III. Ausfertigung der Übersetzung Eine Übersetzung, deren Richtigkeit und Vollständigkeit gem. § 50 Abs. 1 6 bescheinigt ist, kann ausgefertigt werden. Dies setzt voraus, dass es sich um die Übersetzung einer Niederschrift handelt (§§ 8, 36). Die Ausfertigung der Übersetzung vermag im Rechtsverkehr die Urschrift der Niederschrift zu ersetzen. Zuständig für die Ausfertigung der Übersetzung ist 343

§ 51

Behandlung der Urkunden

die Stelle, welche auch die Niederschrift auszufertigen hätte (vgl. § 48). Wird eine Ausfertigung der Übersetzung erteilt, so ist die Urschrift der Übersetzung zur Urschrift der Niederschrift zu nehmen und mit dieser zu verwahren. Entsprechendes gilt für die Erteilung einfacher oder beglaubigter Abschriften.

Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

51

(1) Ausfertigungen können verlangen 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. (3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die aufgrund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. I. Allgemeines 1 Da die Urschrift der Niederschrift grundsätzlich in der amtlichen Verwahrung verbleibt (vgl. § 45 Abs. 1) und diese im Rechtsverkehr durch die Ausfertigung vertreten wird (vgl. § 47), bedarf es einer Regelung über den Kreis der Berechtigten, der eine Ausfertigung verlangen kann, wobei die früheren landesrechtlichen Vorschriften großzügige Regelungen getroffen hatten (vgl. z.B. § 50 PrFGG: Interessenlage genügte). II. Der Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung 2 Inhaltlich orientiert sich der Anspruch daran, ob eine Niederschrift beurkundet wurde, in der Willenserklärungen enthalten sind oder in der andere Erklärungen bzw. Tatsachen oder Vorgänge wiedergegeben werden (§§ 8, 36). Dem Notar obliegt eine sorgfältige Prüfungspflicht, ob eine Ausfertigung erteilt werden kann, weil diese im Rechtsverkehr die Urschrift ersetzt und nicht unerhebliche Wirkungen eintreten können. Er 344

Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

§ 51

ist berechtigt, die Erteilung einer Ausfertigung abzulehnen, wenn die Nichtigkeit des beurkundeten Geschäfts offensichtlich ist oder ein Fall des § 4 gegeben gewesen wäre1. Ansonsten ist dem Notar eine inhaltliche Prüfung der Urkunde verwehrt2. III. Der Kreis der Berechtigten 1. Eine Niederschrift über Willenserklärungen ist für die Beteiligten aus- 3 zufertigen, die die beurkundeten Willenserklärungen im eigenen Namen abgegeben haben. Die Frage, wer eine Ausfertigung verlangen kann, ist streng formal zu prüfen, d.h., Schuldner und Gläubiger können jeweils eine Ausfertigung verlangen, wenn sie in derselben Urkunde verschiedene Erklärungen abgegeben haben, jedoch nur der Schuldner allein, wenn er in einer gesonderten Urkunde die Eintragungsbewilligung für ein Grundpfandrecht und die Erklärung betreffend die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abgegeben hat. Dies gilt auch im Fall der Beurkundung einer Vollmacht, d.h., ob sie im Rahmen eines Vertrags oder einer einseitigen Erklärung abgegeben wurde. Sind bei einem Vertrag Angebot und Annahme in verschiedenen Niederschriften beurkundet worden, kann der Antragende nur eine Ausfertigung des Antrags, der Annehmende nur eine solche der Annahmeerklärung verlangen3. 2. Eine Niederschrift über Willenserklärungen können ferner Personen 4 für sich ausfertigen lassen, in deren Namen eine beurkundete Erklärung abgegeben worden ist, also Personen, die bei den Verhandlungen durch einen Beteiligten vertreten waren. Es kann jedoch nur der Vertretene eine Ausfertigung verlangen, dagegen nicht der Vertreter4. Es ist jedoch regelmäßig anzunehmen, dass der Vertreter berechtigt ist, im Namen des Vertretenen eine Ausfertigung zu verlangen und für diesen entgegenzunehmen5. Etwas anderes mag bei den sog. Parteien kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter, Nachlasspfleger) gelten; in solchen Fällen können sowohl der Rechtsinhaber als auch diese Personen eine Ausfertigung verlangen6.

1 So auch Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 7; OLG Jena NotBZ 1998, 239. 2 OLG Hamm DNotZ 1960, 491; vgl. auch die Einzelheiten bei Müller-Magdeburg, Rz. 489. 3 So auch Müller-Magdeburg, Rz. 487. 4 So auch Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 9; LG Stuttgart, MittBayNot 2003, 158 = BWNotZ 2002, 67. 5 Ebenso Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 9 m.w.N. 6 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 10.

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§ 51

Behandlung der Urkunden

5 3. Abs. 1 Nr. 2. Dieser Teil der Vorschrift ist völlig verfehlt und sollte bei einer Novellierung ersatzlos gestrichen werden1. Bei einer Gesellschafterversammlung ist Antragsteller die juristische Person (GmbH, AG) und nicht etwa der einzelne Gesellschafter bzw. Aktionär, der irgendwelche Erklärungen, Widersprüche abgegeben oder gar Anträge gestellt hat. IV. Rechtsnachfolger als Anspruchsberechtigte 6 Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sind auch die Rechtsnachfolger der in Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Personen berechtigt, eine Ausfertigung zu verlangen; dies gilt sowohl für eine Gesamt- als auch Sonderrechtsnachfolge. Gesamtrechtsnachfolge sind in erster Linie Erbfolge, Abtretungen, Gütergemeinschaften, Umwandlungen nach dem UmwG; Sonderrechtsnachfolge liegt hingegen beim Erwerb eines Grundstücks vom Voreigentümer vor. Liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung vor, müssen etwaige Geheimhaltungsinteressen Dritter, auf die der Notar nach § 18 BNotO zu achten hat, hintenanstehen2. 6a Hinsichtlich des Sonderrechtsnachfolgers kann diesem kein uneingeschränktes Recht auf Erteilung einer Ausfertigung zuerkannt werden, sondern nur für solche Urkunden, die mit dem beurkundeten Geschäft, auf das sich die Nachfolge gründet, im Zusammenhang steht und es inhaltlich um Rechte geht, die noch fortbestehen3. Die Ausfertigung kann aber auf die Teile aus der Urkunde beschränkt bleiben, an denen der (Sonder-)rechtsnachfolger ein Interesse hat4. Im Erbfall soll für den Anspruchsteller die Vorlage des Erbscheins als Berechtigung, Ausfertigungen zu verlangen, nicht notwendig sein5. 7 Die Vorschrift gilt auch für die Fälle der sog. mittelbaren Rechtsnachfolge6, jedoch dürften diese Fälle in der Praxis selten sein. Die Rechtsnachfolge muss dem Notar nachgewiesen werden, in dessen Ermessen es dann

1 Zustimmend insoweit Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 11 Fn. 5. 2 OLG Karlsruhe RNotZ 2006, 620 = MittBayNot 2008, 70. 3 Im Ergebnis ebenso Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 14; a.A. Röll, DNotZ 1970, 398 (399 f.). 4 So auch Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 15; KG MittBayNot 1997, 378 (379) m. Anm. Winkler = DNotZ 1998, 200; so auch Müller-Magdeburg, Rz. 489. 5 So LG Stuttgart ZEV 2004, 339. 6 Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 16; Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 19.

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Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht

§ 51

liegt, ob er den Nachweis für erbracht hält. Glaubhaftmachung soll nicht genügen1; andererseits muss der Nachweis aber nicht mittels öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden geführt werden. V. Abweichende Bestimmungen Die Personen, die nach dieser Vorschrift einen Anspruch auf Erteilung ei- 8 ner Ausfertigung haben, können die Vorschrift abändern, d.h., sie können den Kreis der Anspruchsberechtigten einschränken oder die Erteilung der Ausfertigung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen. In der Praxis wird von der letzten Variante immer dann Gebrauch gemacht, wenn dem Käufer erst dann eine Ausfertigung erteilt werden darf, nachdem er den Kaufpreis zumindest auf ein Notaranderkonto eingezahlt hat2. Sie können den Kreis der Berechtigten aber auch erweitern. Dies ist etwa 9 dann der Fall, wenn der Schuldner bei Bestellung der Hypothek oder Grundschuld dem Gläubiger das Recht einräumt, sich sofort eine (auch vollstreckbare) Ausfertigung zu erteilen, denn auch diese wird von § 51 erfasst3. Diese Erklärung kann in der Niederschrift selbst abgegeben werden, aber auch durch einfache Erklärung außerhalb gegenüber der für die Erteilung der Ausfertigung zuständigen Stelle. Es muss allerdings darauf geachtet werden, dass eine solche Erklärung 9a von allen Ausfertigungsberechtigten abgegeben wird; einseitige Weisungen sind unbeachtlich4. Sind beurkundete Erklärungen im Interesse eines Dritten abgegeben worden, so kann der Dritte nicht ohne weiteres eine Ausfertigung verlangen, es sei denn, die Beteiligten hätten eine abweichende Vereinbarung i.S.d. Abs. 2 getroffen. Die Beteiligten können eine abweichende getroffene Bestimmung auch widerrufen5. Dies gilt allerdings nicht für den Schuldner, der das Recht, eine Ausfertigung zu verlangen, dem Gläubiger erteilt, wenn dem Gläubiger die Ausfertigung bereits

1 Jansen, § 51 Rz. 5. 2 Vgl. dazu OLG Hamm MittBayNot 1987, 268 (270); Ertl, DNotZ 1969, 650 (663); Ertl, MittBayNot 1989, 53 (60). 3 Vgl. Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 20. 4 OLG Hamm DNotZ 1960, 491 (493); Rpfleger 1975, 250. 5 LG Lüneburg NJW 1974, 506; OLG Celle DNotZ 1974, 485; Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 21.

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§ 51

Behandlung der Urkunden

erteilt ist1. Ein Gebrechlichkeitspfleger hat kein Recht auf Einsicht in einen vom Pflegebefohlenen früher abgeschlossenen Erbvertrag2. VI. Erteilung der Ausfertigung 10 Sind die o.g. gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, ist die begehrte Ausfertigung zu erteilen. Der Notar darf dies nur dann ablehnen, wenn bei einer Niederschrift über Willenserklärungen das beurkundete Rechtsgeschäft absolut nichtig und nicht lediglich anfechtbar ist und dies ohne Zweifel für ihn feststeht3. Aus dem Gesetzeswortlaut und auch aus sonstigen überzeugenden Gründen ergibt sich nicht das Verbot, dem Antragsteller und seinen Rechtsnachfolgern weitere Ausfertigungen zu erteilen, so dass durchaus eine zweite und dritte Ausfertigung in Betracht kommen kann4. Dritten Personen darf eine Ausfertigung nicht erteilt werden, wobei die Anspruchsberechtigten nach § 51 allerdings nicht gehindert sind, die ihnen erteilte Ausfertigung an Dritte weiterzugeben5. Die Verweigerung, eine Ausfertigung auszustellen, kann nach § 54 angefochten werden. VII. Verhältnis zu anderen Vorschriften 11 Durch § 51 Abs. 1, 2 werden andere Vorschriften, nach denen Ausfertigungen verlangt werden können, nicht berührt, namentlich nicht §§ 792, 896 ZPO6. VIII. Erteilung von Abschriften, Einsicht der Urschrift 12 Abs. 3 gibt nur demjenigen einen Anspruch auf Erteilung einfacher ober beglaubigter Abschriften oder auf Einsicht in die Urschrift, der auch eine Ausfertigung verlangen kann. Dies gilt natürlich auch für den Rechtsnachfolger. Anderen Personen steht dieses Recht nicht zu; diese können hingegen nach § 299 Abs. 2 ZPO, § 13 FamFG, § 12 GBO Einsicht in Gerichtsakten und damit auch Urkunden nehmen, sofern ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht oder dargelegt wird. Der Notar darf aber trotz dieser Regelungen diesen nicht unmittelbar Einsicht in Urschriften ge1 BayObLG, DNotZ 2003, 847 = NotBZ 2003, 397 (Ls.) = ZNotP 2004, 73 = RNotZ 2003, 586. 2 LG Ingolstadt MittBayNot 1990, 265 f. 3 LG Essen DNotZ 1932, 770. 4 Wie hier jetzt auch OLG Rostock NotBZ 2002, 33. 5 In diesem Sinne auch Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 29 m.w.N. 6 Vgl. dazu auch Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 28.

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Vollstreckbare Ausfertigungen

§ 52

währen. Diese Einsichtnahme kann auch durch einen bevollmächtigten Vertreter und auch durch den Rechtsnachfolger erfolgen1. Hingegen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Einsicht in die notariellen Neben akten i.S.d. § 22 DONot2. Grundsätzlich steht dieses Recht auch nicht den Finanzbehörden und Strafverfolgungsorganen zu3. IX. Mitteilungspflichten Durch Rechtsvorschriften begründete Mitteilungspflichten werden durch 13 § 51 nicht berührt (Abs. 4). Diese Mitteilungspflichten obliegen dem Notar in seiner Eigenschaft als Inhaber eines öffentlichen Amtes. Sie ergeben sich aus zahlreichen Einzelvorschriften und bestehen insbesondere gegenüber den Finanzämtern4.

Vollstreckbare Ausfertigungen

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Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt.

I. Allgemeines Die Vorschrift besagt inhaltlich, dass sich die Voraussetzungen für die Er- 1 teilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht aus den Vorschriften des BeurkG, sondern aus denen der ZPO ergeben. Die Vorschrift gibt für sich allein besehen keinen rechten Sinn, sondern nur im Zusammenhang mit § 51 und den entsprechenden Normen der ZPO. Für die Zwangsvollstreckung ist eigentlich eine mit einer Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung notwendig. Mit der hier getroffenen Regelung sollte andererseits klargestellt werden, dass die Erteilung der Ausfertigung (nach § 51) 1 Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 35. 2 Vgl. dazu BGH DNotZ 1990, 392; Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 37; KG DNotZ 2004, 202 = FGPrax 2003, 284; a.A. LG Frankfurt a.M. DNotZ 1990, 393 jeweils m. Anm. Winkler; nach OLG Zweibrücken MittBayNot 2002, 523 m. Anm. Naumann = DNotZ 2003, 125 = ZNotP 2002, 489 nur, wenn alle Beteiligten den Notar von der Schweigepflicht entbinden; ohne diese Einschränkung bejahend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 7. 3 Vgl. dazu das Merkblatt der BNotK, abgedruckt bei Weingärtner/Lerch, Notarrecht Hessen, S. 95 ff.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 51 Rz. 25. 4 Vgl. dazu ausführlich Winkler, BeurkG, § 51 Rz. 53 ff.; Weingärtner, Notarrecht, Ord.Nr. 523.

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§ 52

Behandlung der Urkunden

nicht automatisch einen Anspruch auf eine vollstreckbare Ausfertigung beinhaltet. Deshalb muss weiterhin zwischen der Ausferti gung und der Vollstreckungsklausel getrennt werden1. Denn die Zwangsvollstreckung setzt voraus, dass dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung – also eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung – erteilt und vorher dem Schuldner zugestellt wird (§§ 724, 795, 798 ZPO). II. Verhältnis zwischen der einfachen und der vollstreckbaren Ausfertigung 2 Die getrennte Regelung zwischen der einfachen und der vollstreckbaren Ausfertigung (§§ 51, 52) gibt zunächst Anlass zu der Annahme, dass nur derjenige eine Vollstreckungsklausel erhalten könne, der wenigstens auch Anspruch auf Erteilung einer einfachen Ausfertigung nach § 51 hat2. Deshalb kann einem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung auch dann erteilt werden, wenn er ursprünglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung hat. Dies bedeutet, dass derjenige einen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung besitzt, der auch eine Vollstreckungsklausel beanspruchen kann3. Der Anspruch auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel umfasst daher logischerweise den Anspruch auf Erteilung einer einfachen Ausfertigung4. Letztendlich kann dieses Problem nur durch eine entsprechende Novellierung des BeurkG gelöst werden. 2a Das Problem liegt darin begründet, dass § 51 den Kreis derjenigen bezeichnet, die eine Ausfertigung verlangen können, während § 52 wegen der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung, und damit nicht nur wegen der Vollstreckungsklausel, auf die Vorschriften der ZPO rekurriert. Der Begriff der „Ausfertigung“ dürfte in § 52 nicht mehr verwendet werden, sondern die Vorschrift müsste in der Weise novelliert werden, dass wegen des Anspruchs auf eine Vollstreckungsklausel die Vorschriften der ZPO entsprechend anwendbar sind. 1 Grundlegend dazu Wolfsteiner, 11.50 ff., 33.7 sowie Münch, § 9.1. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 52 Rz. 33 f.; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 2, obwohl dort gewisse dogmatische Zweifel angemeldet werden; a.A. Jansen, BeurkG, § 52 Rz. 23; Riedel/Fell, § 52 Anm. 6a; Wolfsteiner, Rz. 11.50 f.; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1970, 163; LG Lüneburg NJW 1974, 506; OLG Düsseldorf ZNotP 2001, 245 = RNotZ 2001, 298 = FGPrax 2001, 166. 3 A.A. insoweit LG Frankfurt a.M. DNotZ 1985, 479, allerdings ohne überzeugende Begründung. 4 So bereits OLG Naumburg DNotV 1931, 532 = JW 1931, 1100; Röll, DNotZ 1970, 144 (147); Winkler, BeurkG, § 52 Rz. 33; a.A. OLG Celle NJW 1954, 1733 sowie OLG München DNotZ 1954, 552 m. Anm. Hornig.

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Vollstreckbare Ausfertigungen

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III. Zuständigkeit Diese ergibt sich aus § 797 Abs. 2 ZPO. Dies bedeutet, dass derjenige No- 3 tar zuständig ist, in dessen Verwahrung sich die Urkunde befindet bzw. derjenige Notar, der die Akten für einen anderen Notar verwahrt (vgl. § 45 Abs. 2 BNotO). Befinden sich die Urkunden bei dem Amtsgericht, so erteilt der dort zuständige Urkunds beamte der Geschäftsstelle die vollstreckbare Ausfertigung (§§ 724 Abs. 2, 795 ZPO). Sind die Urkunden bei einem Staatsarchiv, ist entweder der Notar oder das Amtsgericht zuständig (§ 51 Abs. 5 S. 2 BNotO). Vollstreckbare Ausfertigungen der vom Jugendamt aufgenommenen Urkunden erteilt dieses selbst (§ 50 Abs. 1 Nr. 1 JWG)1. IV. Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung Eine vollstreckbare Ausfertigung ist zu erteilen, wenn a) ein formloser 4 Antrag einer durch einen Vollstreckungstitel legitimierten Person (Schuldner oder Gläubiger), b) ein gültiger Vollstreckungstitel mit einem vollstreckungsfähigen Inhalt, wozu im wesentlichen die Unterwerfungserklärung zählt sowie c) Vollstreckbarkeit und Vollstreckungsreife (§ 726 ZPO2 vorliegen. Es besteht Einigkeit darüber, dass dem Notar nur ein sog. formelles Prüfungsrecht hinsichtlich der Berechtigung des Antrags zusteht, nicht hingegen eine Prüfung, ob der Anspruch materiell-rechtlich noch besteht3. Dabei handelt es sich allerdings nur um einen Grundsatz; die bisher ver- 4a öffentlichten Gerichtsentscheidungen einschl. der Kommentarliteratur lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass der Notar die vollstreckbare Ausfertigung ablehnen muss, wenn ihm positive Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass der materielle Anspruch nicht mehr besteht; gleiches gilt in dem Fall, dass durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde ebenfalls das Nichtbestehen des Anspruchs nach1 Vgl. dazu ausführlich Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 45. 2 Vgl. dazu auch Münch, § 10 Abs. 3. 3 Vgl. dazu Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 55 sowie LG Aachen MittRhNotK 1985, 9; LG Bochum, DNotZ 1990, 571; LG Leipzig MittRhNotK 2000, 406; im Ergebnis ebenso, aber ohne nähere Begründung, OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1990, 105 f.; LG Bonn MittRhNotK 1997, 270; OLG Oldenburg DNotZ 1995, 145; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1995, 144; LG Passau MittBayNot 1986, 99; OLG München RNotZ 2005, 554; zumindest einschränkend LG Wuppertal MittRhNotk 2000, 405; Winkler, BeurkG, § 52 Rz. 17; Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 54; Wolfsteiner, Rz. 46.1; ausführlich auch Münch, § 10 Abs. 3 S. 2.

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§ 52

Behandlung der Urkunden

gewiesen wird1. Zweifel allein am Bestehen des materiellen Anspruchs genügen nicht, sondern der Notar muss aufgrund feststehender Tatsachen davon überzeugt sein, dass der Anspruch nicht besteht; nur dann darf die vollstreckbare Ausfertigung verweigert werden2. 4b Derartige Zweifel gehen zu Lasten des Schuldners, dem dann entsprechende Rechtsbehelfe (§ 767 ZPO) zur Seite stehen. Bestehen hingegen Zweifel bei dem Antragsbedürfnis und der Antragsberechtigung des Gläubigers, gehen diese zu seinen Lasten3. Dabei geht es in erster Linie um das offensichtliche Fehlen des materiellen Anspruchs (Antragsbedürfnis) und um die Frage, ob ein wirksamer Titel vorliegt (Antragsberechtigung), d.h., ob den Anforderungen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 ZPO Genüge geleistet ist. Soll aus einer Briefgrundschuld vollstreckt werden, bedarf es des Nachweises, dass der Brief übergeben worden ist oder eine Abtretung erfolgte4. Etwaige Verstöße gegen das Rechtsberatungsgesetz ermächtigen den Notar nicht, eine Ausfertigung abzulehnen5. V. Besonderheiten bei Unterwerfungserklärungen 5 Die meisten Vollstreckungshandlungen aus notariellen Urkunden erfolgen, weil sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Zunächst einmal bestehen gegen derartige Unterwerfungserklärungen keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt des § 307 BGB6. Sie wird in der Regel im Zusammenhang mit einer Grundpfandrechtsbestellung abgegeben, kann aber auch in einer davon getrennten Urkunde enthalten sein. Der Anspruch muss gerichtet sein auf Zahlung einer bestimmten

1 So z.B. BayObLG DNotZ 1998, 194 = MittBayNot 1998, 51; DNotZ 2000, 368:; Wolfsteiner, DNotZ 1978, 681 f.; a.A. allerdings Münch, § 10 Abs. 3, 3b. 2 So BayObLG, DNotZ 2000, 368; BGH NJW 1985, 2423; a.A. Wolfsteiner, Rz. 19.42, offenbar auch BGHZ 118, 229 = DNotZ 1993, 235 m. Anm. Wolfsteiner. 3 So zutreffend in Begründung und Ergebnis Münch, § 10 Abs. 3, 4b. 4 OLG Düsseldorf RhNotZ 2001, 406 = NJW-RR 2002, 711. 5 AG München WM 2001, 1635 = RNotZ 2001, 599. 6 So zutreffend zu § 9 AGBG a.F. LG München II MittBayNot 1989, 332 = NJWRR 1990, 1465 ff.; LG Köln MittRhNotK 1998, 138; abwegig insoweit OLG Koblenz BauR 1988, 748 und LG Waldshut-Tiengen NJW 1990, 192; differenzierender OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 f.; vgl. auch die ausführlichen Darstellungen bei Rainer, WM 1988, 1657 ff. sowie Ritzinger, BWNotZ 1990, 25 ff. mit umfangreichen Nachweisen sowie Wolfsteiner, DNotZ 1990, 531 ff.; überzeugend insoweit Rastätter, NJW 1991, 392 ff.

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Vollstreckbare Ausfertigungen

§ 52

Geldsumme; die Forderung kann auch bedingt bzw. befristet sein. Künftige Forderungen sind ebenfalls einer Unterwerfungserklärung zugänglich1. VI. Sonstiges Es darf nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, und zwar 6 auch dann, wenn sich der Titel gegen mehrere Gesamtschuldner richtet2. Soll eine zweite vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, muss entweder die erste zurückgereicht werden oder ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis vorliegen, wofür der Notar aber die Entscheidung des Amtsgerichts (Rechtspflegers) einholen muss (§§ 797 Abs. 3, 733 ZPO, 51 Abs. 5 S. 3 BNotO), wobei die weitere vollstreckbare Ausfertigung als solche zu bezeichnen ist3. Die Vollstreckungsklausel hat den in § 725 ZPO genannten Inhalt; sie kann auch für einen Teil des Anspruchs oder für einen von mehreren Ansprüchen erteilt werden. Bei Rechtsnachfolge muss diese entweder offenkundig sein oder durch öf- 7 fentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen sein. Auf der Niederschrift muss die Tatsache der erteilten Ausfertigung ver- 8 merkt werden (§ 49 Abs. 4). Der Vermerk braucht nicht unbedingt durch den Notar unterschrieben werden. VII. Rechtsbehelfe Soweit der Notar die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ab- 9 lehnt, gibt es das Rechtsmittel der Beschwerde zum Landgericht (§ 54). Der Gläubiger kann auf Erteilung der Klausel klagen (§ 731 ZPO), wenn er die erforderlichen Nachweise nicht erbringen kann. Dem Schuldner stehen die Rechtsbehelfe aus §§ 732, 768 ZPO zu, wenn die Klausel erteilt wurde.

1 Vgl. auch dazu ausführlich Münch, § 11 Abs. 2 sowie wegen der Unterwerfung im Zusammenhang mit Grundpfandrechten Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 52 Rz. 23 ff. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 52 Rz. 36. 3 Vgl. auch dazu LG Schwerin NotBZ 1997, 138.

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§ 53

Behandlung der Urkunden

Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

53

Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. I. Allgemeines 1 1. Der Notar muss die Urkunden nicht nur derart abfassen, dass sie inhaltlich dem Willen der Beteiligten entsprechen, sondern nach dieser Vorschrift hat er auch für den Vollzug Sorge zu tragen, damit das mit den beurkundeten Erklärungen verfolgte rechtsgeschäftliche Ziel erreicht wird. Er macht sich deshalb schadensersatzpflichtig, wenn er die ihm nach § 53 auferlegte Amtspflicht verletzt1. 2 2. Nach der Fassung des Gesetzes ist der Notar nur dann verpflichtet, für den Vollzug zu sorgen, wenn er Willenserklärungen beurkundet hat. Bestand seine Tätigkeit nur in einer Beglaubigung, besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Weiterleitung2. Etwas anderes gilt allerdings, wenn er den Text der beglaubigten Erklärung entworfen hat; hier besteht die Verpflichtung aus § 53 ebenfalls3. Soweit ihn keine Pflichten treffen, können ihm diese allerdings durch besondere Vereinbarung der Beteiligten auferlegt werden. 3 3. Bei der Vollzugstätigkeit kann sich der Notar weitgehend seiner Mitarbeiter bedienen (vgl. „veranlassen“). Es obliegt ihm aber die Verpflichtung der Beaufsichtigung und der sorgfältigen Auswahl der Mitarbeiter4. Seine Haftung für das Verschulden der Mitarbeiter galt auch als sehr eingeschränkt5; seit der Entscheidung des BGH zur Frage, inwieweit der Notar für das Verschulden seiner Mitarbeiter einzustehen hat6, dürfte jedoch davon auszugehen sein, dass der Notar auch hier für den ordnungsgemäßen Vollzug im Ernstfall selbst haftet.

1 Vgl. dazu OLG Hamburg DNotZ 1970, 60. 2 OLG Hamm NotBZ 2004, 316 m. Anm. Otto. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 53 Rz. 3 m.w.N.; a.A. LG Hamburg DNotZ 1952, 438 (440). 4 RG DNotZ 1933, 657. 5 So noch Winkler, BeurkG, § 52 Rz. 18 m.w.N. 6 Vgl. dazu BGHZ 131, 200 = NJW 1996, 464 = DNotZ 1996, 581.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

II. Antragsrecht des Notars Der Notar gilt als ermächtigt, den Antrag auf Eintragung beim Grund- 4 buchamt und bei den Registern zu stellen (vgl. § 15 GBO, § 129, 147 Abs. 1, 159, 161 Abs. 1 FGG), wenn er Erklärungen beurkundet oder beglaubigt hat. Es handelt sich dabei um eine von Gesetzes wegen eingeräumte Vollmacht, die nichts mit einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht zu tun hat. Er sollte dabei gegenüber den Behörden unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er den Antrag kraft der gesetzlichen Bestimmungen stellt1. Dadurch kann er auch später ggf. Beschwerde einlegen (§ 29 Abs. 1 S. 3 FGG), Anträge zurücknehmen (§ 24 Abs. 3 BNotO) und Anträge anderer Beteiligter sind unbeachtlich. Schließlich erhält er die entsprechende Mitteilung über den Vollzug der Anträge. III. Vollzug beim Grundbuchamt 1. Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt 5 einzureichen sind, soll der Notar dies veranlassen. Das soll geschehen, „sobald die Urkunde eingereicht werden kann“, d.h., 6 sobald die Urkunde vollzugsreif ist. Vollzugsreife liegt vor, wenn dem Vollzug kein Hindernis mehr entgegensteht. Sie fehlt etwa dann, wenn die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen – z.B. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes – noch nicht vorliegen. Ausnahmsweise kann es allerdings geboten sein, eine Urkunde schon vor 6a Vollzugsreife beim Grundbuchamt einzureichen, etwa wenn für das einzutragende Recht ein Rangverlust infolge weiterer zur erwartender Anträge droht. Doch kommt dies nur in Betracht, wenn Eintragungshindernisse bestehen, die sich leicht und ohne großen Zeitverlust beheben lassen. Nur dann kann erwartet werden, dass das Grundbuchamt durch eine Zwischenverfügung gem. § 18 GBO zur Hebung der Hindernisse eine Frist bestimmt, statt den Antrag zurückzuweisen. Der Notar muss grundsätzlich für eine rasche Vorlage an das Grundbuchamt sorgen2. 2. Zur Herbeiführung der Vollzugsreife ist der Notar grundsätzlich nicht 7 verpflichtet, doch kann er sie – auch stillschweigend – übernehmen. Dass 1 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 53 Rz. 6; Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 53 Rz. 13. 2 BGH MittBayNot 1979, 33.

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§ 53

Behandlung der Urkunden

dies geschieht, ist weitgehend üblich. Zur Herbeiführung der Vollzugsreife gehört – die Beschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes (vgl. Rz. 3 zu § 19), – die Einholung von Genehmigungen und Bestätigungen (vgl. § 18), – die Einholung der Äußerung eines Vorkaufsberechtigten (vgl. § 20), – die Einholung von Nebenerklärungen, etwa von Pfandfreigabe-, Rangänderungs- oder Löschungserklärungen. 8 Die Beteiligten können sich darauf verlassen, dass der Notar eine von ihm übernommene Aufgabe auch erledigt1. Erweist sie sich jedoch als unerwartet schwierig, kann er seine Tätigkeit einstellen und den Beteiligten die Beibringung der erforderlichen Unterlagen aufgeben. Dies gilt etwa dann, wenn die Bedingungen, unter denen eine Erklärung abgegeben werden soll, noch ausgehandelt werden müssen. 9 3. Sobald die Vollzugsreife herbeigeführt ist, soll die Urkunde einschließlich aller erforderlichen Unterlagen beim Grundbuchamt eingereicht werden. Dies erfolgt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 BGB)2. Es heisst aber andererseits nicht, dass der Antrag noch am selben Tage eingereicht werden müsse; es können ohne Angabe von Gründen 2–3 Tage dazwischen liegen3. Eine Verzögerung um wenige Tage beinhaltet noch keine Amtspflichtverletzung4. Der Notar ist auch keineswegs gehalten anders zu handeln, trotz des Hinweises eines Beteiligten mit der Bitte um sofortige Bearbeitung, wenn er zunächst andere ebenfalls eilbedürftige Sachen bearbeitet und die Wiedervorlage des Vorgangs nach zehn Tagen verfügt, wenn sich nicht daraus die besondere Eilbedürftigkeit ergibt5.

1 Vgl. dazu BGH DNotZ 1961, 331. 2 Allgem. Meinung, vgl. Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 53 Rz. 23 m.w.N. sowie OLG Saarbrücken, DNotZ 1973, 442. 3 Vgl. dazu Haftpflichtecke, DNotZ 1976, 479 (483); a.A. offenbar BGH DNotZ 1979, 311. 4 BayObLG JW 1916, 688; OLG Zweibrücken DNotZ 1973, 442; zum Pflichtenumfang im Rahmen des Vollzugs vgl. ausführlich Haug, Rz. 615 ff.; Limmer in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 53 Rz. 7, die dem Notar einen Zeitraum von 8–10 Tagen zubilligen; in diesem Sinne auch LG Nürnberg-Fürth MittBayNot 2004, 210; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1458. 5 LG Nürnberg-Fürth MittBayNot 2004, 210 ff.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

IV. Abweichende Weisungen der Beteiligten Die durch § 53 begründeten Pflichten des Notars bestehen nur, soweit die 10 Beteiligten nicht gemeinsam etwas anderes verlangen. Derartige besondere Weisungen der Beteiligten hat der Notar zu beachten1. Sie können etwa dahin gehen, dass mit dem Einreichen der Urkunde bis zur Bezahlung des Kaufpreises zu warten sei2. Der Notar soll aber – wenn die Beteiligten ein späteres Einreichen der Urkunde wünschen – auf die mit der Verzögerung verbundenen Gefahren hinweisen3. Dass dies geschehen ist, braucht in der Niederschrift nicht vermerkt zu werden. Wird von den Beteiligten eine übereinstimmende Weisung gegeben den Vollzug im Grundbuch zunächst nicht zu betreiben, muss ein gesonderter Betreuungsauftrag ausgesprochen, für den das sog. Verweisungsprivileg des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht gilt werden4. Weisungen der Beteiligten sind nach § 53 nur verbindlich, wenn sämtli- 11 che Beteiligten (§ 6 Abs. 2) sie erteilt haben5. Der Notar hat darauf hinzuwirken, dass die Anweisungen klar und eindeutig gefasst werden und wird sie entweder bereits in der Niederschrift oder in einer besonderen, von den Beteiligten unterschriebenen Erklärung am besten schriftlich niederlegen6. Weisungen für den Vollzug sind sowohl bei der Beurkundung als auch noch nach deren Abschluss zulässig7. Es sind allerdings folgende Besonderheiten zu beachten: In der überein- 12 stimmenden Weisung aller Beteiligten kann der Wille zum Ausdruck kommen, die beurkundeten Erklärungen abzuändern oder rückgängig zu machen, z.B. dann, wenn der Notar angewiesen wird, den Vollzug nicht weiter zu betreiben. In derartigen Fällen hat der Notar den wahren Willen der Beteiligten festzustellen und sie darüber zu belehren, wie sie ihr Ziel in rechtlich wirksamer Weise erreichen können8. Der Notar hat aber vom Vollzug abzusehen, wenn erkennbar ein Scheingeschäft oder sonstige Gründe, die das Geschäft unwirksam machen, vorliegen9; bloße Zweifel 1 BGH DNotZ 1958, 29 = VersR 1957, 611; MittRhNotK 1990, 58 f. 2 OLG München DNotZ 1942, 265; OLG Hamm DNotZ 2003, 848 = NotBZ 2003, 430 = FGPrax 2003, 186. 3 BGH VersR 1958, 27 = DNotZ 1958, 101. 4 BGH DNotZ 2006, 857. 5 So auch LG Bonn MittBayNot 2002, 411 = RhNotZ 2002, 190. 6 Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (518). 7 Zu den Einzelheiten des Vollzugs innerhalb der Büroorganisation des Notars bei Kersten, ZNotP 2003, 248 (297), 334, 370. 8 Vgl. OLG Köln MittRhNotK 1986, 269; Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (518). 9 So auch BayObLG DNotZ 1998, 645.

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§ 53

Behandlung der Urkunden

des Notars genügen aber nicht, um den Vollzug nicht her beizuführen1. Soweit eine übereinstimmende Anweisung aller Beteiligten vorliegt, hat der Notar vom Vollzug abzusehen2. 13 Nachträgliche Weisungen nur eines Beteiligten sind nach § 53 unbeachtlich3. Doch können sie vom Notar nicht übergangen werden, wenn der Beteiligte mit der Weisung Erklärungen verbindet, die den Vollzug unmöglich machen. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass der Beteiligte eine noch nicht bindend gewordene Eintragungsbewilligung oder einen noch nicht vollzogenen Eintragungsantrag widerruft4. 13a Nicht erheblich ist dagegen, ob die einseitige Weisung des Beteiligten eine schuldrechtliche Pflicht verletzt. Kann die Urkunde nicht wie vorgesehen vollzogen werden, hat der Notar die Beteiligten, die mit dem Vollzug rechnen, über die entstandenen Schwierigkeiten ins Bild zu setzen5. Wenn der Notar angewiesen wird, eine Urkunde nicht alsbald zum Vollzug zu bringen, besteht eine gesonderte Belehrungspflicht6. Es ist aber nicht Aufgabe des Notars, im Verfahrensstadium des § 53 streitschlichtend oder streitentscheidend tätig zu werden7. Der Notar hat aber darauf zu achten, dass durch den Vollzug das Grundbuch nicht unrichtig wird8. Grundsätzlich kann der Notar nicht veranlasst werden, gestellte Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zurückzunehmen9. Der Notar darf den Vollzug nicht von der Begleichung noch ausstehender Kosten abhängig machen10. 1 BayObLG MittBayNot 1999, 200. 2 LG München I MittBayNot 2004, 136. 3 So auch OLG Hamm DNotZ 1987, 166; BayObLG DNotZ 2004, 194 = ZNotP 2004, 36. 4 Vgl. dazu Ganter, in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1469; soweit in der Literatur – vgl. dazu Sandkühler DNotZ 2009, 164 (166) Fn. 8 ausgeführt wird, obige Anmerkungen seien ein Beleg dafür, dass sich der Verfasser für eine Beachtlichkeit eines einseitigen Widerrufs ausgesprochen habe, werden jene Ausführungen missverstanden. 5 BGH DNotZ 1960, 265 (269), vgl. dazu auch Haug, Die Amtshaftung ..., Rz. 621 ff. 6 So BGH DNotZ 1990, 441 ff. m. Anm. Heinemann = MittRhNotK 1990, 58 f. 7 OLG Köln MittRhNotK 1999, 318. 8 BayObLG DNotZ 1998, 646 = MittBayNot 1998, 200 = ZNotP 1998, 203 = BWNotZ 2000, 14; OLG Zweibrücken MittBayNot 2002, 126 = NotBZ 2002, 111. 9 So LG Neuruppin NotBZ 2003, 39; LG Neubrandenburg NotBZ 2002, 424. 10 LG Magdeburg NotBZ 2002, 344 m. Anm. Otto; OLG Naumburg NotBZ 2003, 241 = MittBayNot 2004, 299 = ZNotP 2004, 334; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1446.

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Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht

§ 53

V. Überwachung des Vollzugs Dazu ist der Notar grundsätzlich nicht verpflichtet, jedoch dürfte er sie in 14 der Regel gegenüber den Beteiligten ausdrücklich oder gar stillschweigend übernommen haben1. Liegen dafür keine Anhaltspunkte vor, besteht keine Überwachungspflicht in den Fällen, in denen der Notar als sog. Bote tätig wird, also nicht kraft der o.g. gesetzlichen Bestimmungen gem. § 15 GBO etc. Soweit er die Anträge kraft jener Vorschriften stellt, treffen ihn Überwachungspflichten2. Der Notar ist u.U. gehalten, die Beteiligten darauf hinzuweisen, ihn zur Überwachung zu ermächtigen3. Andernfalls muss er die Beteiligten darauf hinweisen, wie sie selbst die Vollzugsnachricht des Grundbuchamts nachzuprüfen haben. VI. Vollzug beim Registergericht Für diesen Vollzug gilt nichts anderes. Nach Herstellung der Vollzugsreife 15 besteht auch hier die Pflicht zur unverzüglichen Einreichung der Urkunde, soweit die Beteiligten keine gegenteiligen Anweisungen erteilt haben. Sofern nur ein Beteiligter wünscht, dass die Erklärungen nicht eingereicht werden sollen, darf dies dann geschehen, wenn dadurch gleichzeitig der Vollzug unmöglich wird. Eine Anmeldung zu den Registern kann von jedem Anmeldenden widerrufen werden, solange die angemeldete Tatsache noch nicht eingetragen ist4. Bei Gründung einer GmbH ist die Anmeldung alleinige Aufgabe des Geschäftsführers; der Widerspruch eines der Gesellschafter ist deshalb unbeachtlich5. In einem Fall des einseitigen Widerrufs hat der Notar allerdings die übri- 16 gen Beteiligten, die sich auf den Vollzug verlassen, darüber zu unterrichten, dass der Vollzug unmöglich geworden ist und soll auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen6.

1 Vgl. dazu BGH DNotZ 1960, 664. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 53 Rz. 56; vgl. auch Haug, Rz. 633 f. sowie BGH DNotZ 1968, 318; offengelassen bei BGH NJW 1990, 1292 (1293). 3 BGH DNotZ 1969, 173 (176); OLG Celle DNotZ 1972, 763. 4 Vgl. dazu Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (532) sowie BGH DNotZ 1958, 101 (103). 5 Becker-Berke, DNotZ 1959, 516 (532). 6 Kritisch dazu Haug, Rz. 629.

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§ 54

Behandlung der Urkunden

Rechtsmittel

54

(1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Über die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat. I. Anwendungsbereich 1 Die Vorschrift regelt die Anfechtung von Entscheidungen und Maßnahmen, die nach dem Abschluss einer Beurkundung getroffen werden; demgegenüber bestimmt sich das zulässige Rechtsmittel nach § 15 BNotO, wenn sich der Notar weigert, eine Amtshandlung vorzunehmen. Nach wohl zutreffender Ansicht ist das Verfahren nach § 15 BNotO jedoch nicht dafür geeignet, den Notar daran zu hindern, eine Amtshandlung vorzunehmen1. Die Vorschrift des § 54 ist auch anwendbar, wenn sich ein Notar weigert, Akteneinsicht zu gewähren, wozu er grundsätzlich nicht verpflichtet ist2. 2 Nach § 54 ist die Beschwerde gegeben, wenn es abgelehnt wird, 1. eine Vollstreckungsklausel zu erteilen (§ 52); 2. die Urschrift einer Niederschrift herauszugeben (§ 45); 3. die Urschrift einer Niederschrift zu ersetzen (§ 46); 4. eine Ausfertigung oder eine Abschrift zu erteilen oder Einsicht zu gewähren (§ 51). 3 Darüber hinaus ist die Beschwerde statthaft, wenn eine Urschrift ersetzt wird (§ 46). 4 Die Vorschrift gilt nur bei Maßnahmen und Entscheidungen eines Notars oder eines Gerichts. Es wäre sinnvoll, sie auch bei Entscheidungen der Verwaltungsbehörde, etwa der Jugendämter, analog anzuwenden3, aber § 54 Abs. 2 hat nicht die Möglichkeit eröffnet, eine öffentlich-rechtliche 1 So zuletzt LG Frankfurt a.M. NJW 1990, 2139 mit allerdings kaum überzeugenden Argumenten; kritisch dazu Volhard, DNotZ 1987, 523 (526). 2 Vgl. dazu LG Frankfurt a.M. DNotZ 1990, 393 m. Anm. Winkler; vgl. dazu auch Müller-Magdeburg, Rz. 463. 3 So auch Müller-Magdeburg, Rz. 444.

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Rechtsmittel

§ 54

Streitigkeit in Abweichung von § 40 Abs. 2 VwGO einem anderen als dem Verwaltungsgericht zuzuweisen1. Die Beschwerde zum Landgericht ist seit dem 1.7.1975 nunmehr auch bei 5 Entscheidungen der württembergischen Bezirksnotare und der Ratschreiber in Baden-Württemberg gegeben; das LFGG vom 12.2.1975 hat von dem Vorbehalt des § 64 Abs. 4 keinen Gebrauch gemacht. II. Beschwerde 1. Für die Entscheidung ist die im Geschäftsverteilungsplan bestimmte 6 Kammer des Landgerichts zuständig, in dessen Bezirk die Stelle (Notar oder Gericht), gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat. Für das weitere Verfahren gelten die Vorschriften des FamFG; der Notar ist dabei Vorinstanz und infolgedessen am Verfahren nicht beteiligt2. Demgegenüber ist der Notar befugt, der Beschwerde abzuhelfen3. Der Notar ist am Beschwerdeverfahren nur beteiligt, wenn er die Amtshandlung verweigert, weil ihm eigene Gebührenansprüche zustünden4. Es ist die weitere Beschwerde zum OLG (in Rheinland-Pfalz ausschließlich OLG Zweibrücken) möglich, das u.U. auch die Sache dem BGH nach § 28 Abs. 2 FGG vorlegen kann, soweit es Altverfahren sind. Das FamFG sieht eine Divergenzvorlage an den BGH nicht mehr vor, sondern nur noch die Rechtsbeschwerde, die zugelassen werden muss. Im Verfahren nach § 54 kann der Notar auch einen dann anfechtbaren Vorbescheid erlassen5. Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist zu- 7 nächst die Erinnerung zum Amtsgericht gegeben (§ 576 ZPO, § 11 RPflG); hat diese keinen Erfolg, ist die Beschwerde zum Landgericht eröffnet (§ 576 Abs. 2 ZPO, § 11 Abs. 2, 3 RPflG). 2. Hat eine Beschwerde beim Landgericht Erfolg, wird also der Notar an- 8 gewiesen, z.B. die begehrte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen, steht dem Notar nicht seinerseits ein Recht zur (weiteren) Beschwerde zu6. Der 1 Wie hier Winkler, BeurkG, § 54 Rz. 1; a.A. nur Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner, BeurkG, § 54 Rz. 7; KG NJW 1974, 910 (911); Müller-Magdeburg, Rz. 444. 2 OLG Zweibrücken MittBayNot 2002, 522 m. Anm. Naumann = DNotZ 2003, 125 = ZNotP 2002, 489; OLG Düsseldorf DNotZ 1996, 539. 3 So zutreffend Preuß in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54 Rz. 10; Winkler, BeurkG, § 54 Rz. 11; Müller-Magdeburg, Rz. 481. 4 OLG Düsseldorf DNotZ 1991, 557. 5 LG Stuttgart MittBayNot 2003, 158 = BWNotZ 2002, 67. 6 So auch Preuß in Huhn/von Schuckmann, BeurkG, § 54 Rz. 10, der eine Ausnahme bei einer unzutreffenden Kostenbelastung zulassen will.

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§ 54

Verwahrung

überwiegende Teil der Rechtsprechung versagt dem Notar ebenfalls ein Beschwerderecht1. 9 Ebensowenig kann der Schuldner gegen die Anweisung an den Notar, eine Ausfertigung zu erteilen, Beschwerde einlegen; er kann seine Einwendungen im Verfahren gem. §§ 732, 768, 795, 797 Abs. 3, 5 ZPO geltend machen und ist dadurch ausreichend geschützt2.

Fünfter Abschnitt Verwahrung Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit I. Allgemeines 1 Die Verwahrungsgeschäfte haben in allen Formen des Notariats, also sowohl im Bereich des Anwaltsnotars als auch in dem des Nurnotars weitgehend an Bedeutung verloren, so dass sich eine ausführliche Erläuterung der Vorschriften erübrigt, weil sie in der Praxis kaum von Bedeutung sind. Im Wesentlichen hat die Bundesnotarkammer mit ihren Vorschlägen zu dieser Entwicklung beigetragen, obwohl viele Banken nicht unerhebliche Schwierigkeiten in der Abwicklung haben. 2 Die Verwahrung von Geld und anderen Gegenständen durch Notare ist in §§ 54a bis 54e geregelt. Aus der folgenden Übersicht ergeben sich die wesentlichen Pflichten des Notars: – Keine Entgegennahme von Bargeld – Keine Entgegennahme von Geld ohne vorherige schriftliche Verwahrungsanweisung 1 So BayObLG MittBayNot 1965, 141; BayObLGHZ 1983, 101 (103); KG OLGZ 1971, 106 = DNotZ 1971, 494; OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; a.A. OLG Celle DNotZ 1967, 459; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1967, 584 (587). 2 Wie hier Winkler, BeurkG, § 54 Rz. 12 m.w.N.; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner,BeurkG, § 54 Rz. 5; vgl. auch OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; BayObLG MittBayNot 1998, 271 m. Anm. Wolfsteiner; OLG Köln DNotZ 2007, 218 (220); LG Freiburg RNotZ 2008, 368; Müller-Magdeburg, Rz. 455 und 549; a.A. LG Stuttgart BWNotZ 2002, 67 = MittBayNot 2003, 158 (159) für den Fall, dass der Notar an einen vollmachtlos Vertretenen die Ausfertigung einer Urkunde erteilen möchte.

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§ 54

Verwahrung

überwiegende Teil der Rechtsprechung versagt dem Notar ebenfalls ein Beschwerderecht1. 9 Ebensowenig kann der Schuldner gegen die Anweisung an den Notar, eine Ausfertigung zu erteilen, Beschwerde einlegen; er kann seine Einwendungen im Verfahren gem. §§ 732, 768, 795, 797 Abs. 3, 5 ZPO geltend machen und ist dadurch ausreichend geschützt2.

Fünfter Abschnitt Verwahrung Vorbemerkungen zur notariellen Verwahrungstätigkeit I. Allgemeines 1 Die Verwahrungsgeschäfte haben in allen Formen des Notariats, also sowohl im Bereich des Anwaltsnotars als auch in dem des Nurnotars weitgehend an Bedeutung verloren, so dass sich eine ausführliche Erläuterung der Vorschriften erübrigt, weil sie in der Praxis kaum von Bedeutung sind. Im Wesentlichen hat die Bundesnotarkammer mit ihren Vorschlägen zu dieser Entwicklung beigetragen, obwohl viele Banken nicht unerhebliche Schwierigkeiten in der Abwicklung haben. 2 Die Verwahrung von Geld und anderen Gegenständen durch Notare ist in §§ 54a bis 54e geregelt. Aus der folgenden Übersicht ergeben sich die wesentlichen Pflichten des Notars: – Keine Entgegennahme von Bargeld – Keine Entgegennahme von Geld ohne vorherige schriftliche Verwahrungsanweisung 1 So BayObLG MittBayNot 1965, 141; BayObLGHZ 1983, 101 (103); KG OLGZ 1971, 106 = DNotZ 1971, 494; OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; a.A. OLG Celle DNotZ 1967, 459; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1967, 584 (587). 2 Wie hier Winkler, BeurkG, § 54 Rz. 12 m.w.N.; Preuß in Armbrüster/Preuß/ Renner,BeurkG, § 54 Rz. 5; vgl. auch OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 99; BayObLG MittBayNot 1998, 271 m. Anm. Wolfsteiner; OLG Köln DNotZ 2007, 218 (220); LG Freiburg RNotZ 2008, 368; Müller-Magdeburg, Rz. 455 und 549; a.A. LG Stuttgart BWNotZ 2002, 67 = MittBayNot 2003, 158 (159) für den Fall, dass der Notar an einen vollmachtlos Vertretenen die Ausfertigung einer Urkunde erteilen möchte.

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– Keine Entgegennahme von Geld ohne vorherige Annahme des Verwahrungsantrags und der Verwahrungsanweisung – Annahme des Verwahrungsantrags nur, wenn die Anweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt – Annahme des Geldes nur, wenn ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht – Vermerk der Annahme der Anweisung mit Datum und Unterschrift – Unverzügliche Zahlung auf Notaranderkonto – Auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder dritter Personen – Kein Sammelanderkonto – Verfügungsrecht nur für Notar, Notarvertreter oder Notarverwalter – Grundsätzlich nur bargeldlose Verfügung – Grundsätzlich pro Geschäft nur ein Notaranderkonto – Änderungen der Verwahrungsanweisung nur schriftlich – Widerruf ist zu beachten, wenn es nur einen Beteiligten gibt – Widerruf ist zu beachten, wenn es mehrere Beteiligte gibt und die gemeinsam widerrufen – Das Verfahren bei Widerruf nur eines von mehreren Beteiligten ist in § 54c geregelt – Zu abweichenden Regelungen betreffend den Widerruf in Verträgen ist § 54c Abs. 4 zu beachten, d.h., der Notar hat zu erwägen, ob abweichende Regelungen mit Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu vereinbaren sind und welche Folgerungen sich in einem solchen Fall immer noch aus § 54d ergeben können – Keine Auszahlung, wenn der Notar hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde – Keine Auszahlung, wenn einem Auftraggeber durch Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden droht Die Regelung der Verwahrungsgeschäfte findet sich im Beurkundungs- 3 gesetz, dementsprechend weist auch § 1 des genannten Gesetzes darauf hin, jedoch hätte sie genau so gut in der Bundesnotarordnung im Anschluss an § 23 geregelt werden können. Diese gesetzliche Regelung hat zur Folge, dass auch bei Verwahrungsgeschäften der Anwalt prüfen muss, 363

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ob bereits eine anwaltliche Vorbefassung vorlag, denn § 3 gilt auch für die Verwahrungstätigkeit nach §§ 54a ff. II. Grundlagen des Verwahrungsgeschäfts 4 Da es sich bei der Verwahrungstätigkeit des Notars nicht um eine Urkundstätigkeit handelt, ist er zur Übernahme der Verwahrungstätigkeit nicht verpflichtet. Er kann es ablehnen, allerdings sollten sich für die Beteiligten dabei nachvollziehbare Gründe ergeben. Andererseits unterliegt er der Amtshaftung nach § 19, wenn sich bei der Abwicklung des Verwahrungsgeschäfts Fehler herausstellen. § 23 regelt nur die notarielle Verwahrungstätigkeit, nicht die möglicherweise anwaltliche Verwahrungstätigkeit. Die Abgrenzung, was im Einzelfall gegeben ist, richtet sich nach den Umständen, wobei im Zweifel anzunehmen ist, dass notarielle Verwahrungstätigkeit vorliegt, wenn es zur Ausführung eines notariellen Urkundsgeschäfts dient, nicht jedoch dann, wenn die Verwahrungstätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Prozessangelegenheit steht. Soweit der Notar im Rahmen von Verwahrungsgeschäften tätig wird, handelt es sich um hoheitliche, d.h. öffentlich-rechtliche Tätigkeit. Die Übernahme der Verwahrungstätigkeit schließt auch die subsidiäre Haftungsregelung nach § 19 Abs. 1 BNotO aus. 5 Die hoheitliche Tätigkeit des Notars bedingt auch weiterhin, dass zu trennen ist zwischen der zivilrechtlichen Verwahrungsvereinbarung die, in der Regel in dem Grundgeschäft, d.h. im Kaufvertrag selbst zwischen den an dem Vertrag Beteiligten getroffen wird, und der öffentlichrechtlichen Verwahrungsanweisung. Die Verwahrungs- bzw. Hinterlegungsvereinbarung regelt die Zahlungspflicht im Verhältnis der Kaufvertragsparteien untereinander und die Verpflichtung zur Einzahlung auf das Notaranderkonto, während die öffentlich-rechtliche Verwahrungsanweisung die dem Notar erteilte Durchführung des verwahrten Geldes beinhaltet1. Die zivilrechtliche Verwahrungsvereinbarung oder auch Hinterlegungsvereinbarung ist entweder Gegenstand der notariellen Vereinbarung oder kann auch außerhalb der Form des § 313 BGB getroffen werden. Diese sogenannte Verwahrungsvereinbarung ist weder gesetzlich, noch dienstordnungsrechtlich geregelt. Die Verwahrungsanweisung wird bei einem Kaufvertrag sowohl vom Käufer als auch vom Verkäufer getrennt erteilt. 6 Die Regelung in § 54a trennt die Verwahrungsanweisung von dem Verwahrungsantrag. Da jedoch eine Verwahrungsvereinbarung nur dann 1 Vgl. dazu Lerch, NJW 1998, 3697.

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sinnvoll ist, wenn gleichzeitig ein Verwahrungsantrag vorliegt, wird der Notar beide Elemente auf ihre Verträglichkeit überprüfen, so dass in der Annahme des Verwahrungsantrags gleichzeitig die Annahme der Verwahrungsanweisung liegt. Der Verwahrungsantrag ist deshalb die rein formelle Seite, dass näm lich der Notar als Treuhänder für jeden der Beteiligten tätig werden soll. Der Notar bleibt auch weiterhin hoheitlich tätig, d.h. er ist nicht einseitig 7 Bevollmächtigter oder Treuhänder einer der Beteiligten. Der Notar steht dabei nicht nur in einem Treuhandverhältnis zu den Beteiligten, also mindestens zwei Personen, sondern auch in einem jeweiligen Treuhandverhältnis zu der finanzierenden Bank des Käufers und der abzulösenden Bank des Verkäufers. Er hat deshalb darauf zu achten, dass alle Auflagen dieser Treuhandverhältnisse in Übereinstimmung gebracht werden, ansonsten muss er die Auflagen in einem zeitlich später erteilten Treuhandauftrag ablehnen, wenn sie mit den Treuhandauflagen früherer Aufträge nicht vereinbar sind. Als unerfüllbare Hinderungsgründe für erfüllbare Auflagen gelten Formu- 8 lierungen wie folgt: – „sonstige Hinderungsgründe der Eintragung nicht entgegenstehen“, – „der Antrag auf Eigentumsumschreibung gleichzeitig mit dem Antrag auf Eintragung des Grundpfandrechts gestellt ist“, – „sichergestellt ist, dass Mieten für den Zeitraum bis zum Nutzungsübergang an uns fließen“, – „der überwiegende Betrag bis zum Ablösungstermin für die Grundstückseigentümer von ihnen auf Notaranderkonto verzinslich angelegt wird“, – „eine Bestätigung der abzulösenden Kreditinstitute vorliegt, dass die bei ihnen unterhaltenen Darlehen ordnungsgemäß bedient wurden und keine negativen Merkmale bekannt sind, dass die Erwerber uneingeschränkte Besitzer des Pfandobjekts sind“1. In der Praxis treten häufiger Probleme auf, wenn sogenannte Pfändungen 9 durch Gläubiger des Verkäufers erfolgen. Soweit durch die Hinterlegung noch keine Erfüllung eingetreten ist, was in der Regel der Fall ist, wird der sogenannte Auskehrungsanspruch des Verkäufers gegen den Notar und der Kaufpreisanspruch des Verkäufers gegen den Käufer gepfändet (sogenannte Doppelpfändung).

1 Beispiele nach Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 38.

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9a Es ist nunmehr auch abgeklärt, dass auch der Auszahlungsanspruch nicht isoliert abgetreten werden kann solange die Kaufpreisforderung zwischen Verkäufer und Käufer noch nicht besteht, so dass nicht nur eine sogenannte Doppelpfändung, wie im vorhinein beschrieben, sondern auch eine sogenannte Doppelabtretung stattfinden muss. Soweit bereits Erfüllung eingetreten ist, was durchaus vereinbart werden kann, bleibt nur das Verbot an den Schuldner, sich der Verfügung über die Forderung zu enthalten (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO). III. Erläuterungen zu §§ 54a bis 54e ff. 10 1. § 54a: Dem Notar ist es untersagt, Geld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte entgegenzunehmen, wobei es sich um ein ausdrückliches Verbot handelt. Nach § 54a Abs. 2 darf der Notar Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn – hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht, – ihm ein Antrag auf Verwahrung verbunden mit einer Verwahrungsanweisung vorliegt, in der hinsichtlich der Masse und ihrer Erträge der Anweisende, der Empfangsberechtigte sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung und die Auszahlungsvoraussetzungen bestimmt sind sowie – er den Verwahrungsantrag und die Verwahrungsanweisung angenommen hat. 11 Wegen des Merkmals des berechtigten Sicherungsinteresses wird im Wesentlichen auf III. im Rundschreiben der Bundesnotarkammer 1/1996 verwiesen. Im Übrigen gilt dazu folgendes: Ein Sicherungsinteresse ist in der Regel zu verneinen, wenn weder in Abteilung II noch in Abteilung III des Grundbuchs Eintragungen vorhanden sind. Dasselbe gilt, soweit die etwa vorhandenen Eintragungen ohne Erteilung von Auflagen gelöscht werden können. Daneben ist ein Sicherungsinteresse zu verneinen, wenn die Verwahrung auf einem Notaranderkonto lediglich dem Schein einer Seriosität dient oder der Notar mehr oder weniger als Geldsammelstelle auftreten soll1 11a Diese Fallkonstellation ist gleichzusetzen mit derjenigen, wonach das Grundstück in Abteilung III nicht belastet ist, der Käufer darüber hinaus die in Abteilung II eingetragenen Belastungen übernimmt oder selbige auflagenfrei gelöscht werden können. Die gleiche Situation tritt ein, so1 Vgl. dazu OLG Frankfurt DNotZ 2004, 203; OLG Hamm DNotZ 1997, 228.

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weit der Verkäufer sich bereit erklärt, dinglich gesicherte Verbindlichkeiten vor Kaufpreisfälligkeit mit eigenen Mitteln abzulösen. Schließlich dürfte dieselbe Situation gegeben sein, soweit der Käufer im Wege der Schuldübernahme die Verbindlichkeiten unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt. Letztendlich ist ein Sicherungsinteresse zu verneinen, soweit der Käufer den Kaufpreis vollständig aus eigenen Mitteln erbringt oder ohne Inanspruchnahme des Verkäufers den Kaufpreis ausschließlich mit Geldmitteln einer einzelnen Bank finanziert. Diese Einschränkungen hinsichtlich des berechtigten Sicherungsinteresses entsprechen im übrigen auch der neueren Rechtsprechung1 Bei der Frage, ob ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht, hat der No- 12 tar selbst zu prüfen, ob ein derartiges Interesse anzunehmen ist und kann dies nicht allein dem Wunsch der Beteiligten überlassen. Hingegen kann ein berechtiges Sicherungsinteresse bei folgenden Fall- 13 konstellationen angenommen werden2: – Besitzübergabe oder Grundbucheintragung von Einzahlung abhängig, d.h., die Leistung des Verkäufers soll von der Einzahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht werden. Dies sind z.B. die Fälle, in denen der Verkäufer zu einem festen Termin die Räumung des Objekts zusagt und bereits die Übergabe erfolgt. In derartigen Fällen hat der Verkäufer ein berechtigtes Interesse, dass die Übergabe von der Zahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht wird. Dieselbe Konstellation ist gegeben, wenn die Eintragung der Auflassungsvormerkung von der Einzahlung auf ein Notaranderkonto abhängig gemacht werden soll. – Wahl der Verwahrung statt anderen Sicherungsmittels.Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen sowohl eine finanzierende Bank als auch eine abzulösende Bank, im letzteren Fall für den Verkäufer, tätig werden. Sofern nicht die Banken die Abwicklung unter sich vereinbaren, kann in der Regel von einem Sicherungsinteresse der Beteiligten ausgegangen werden. – Ablösung nur von Grundpfandrechtsgläubigern ohne Beteiligung einer finanzierenden Bank für den Käufer.Sofern die Bank nicht bereit ist, nach dem sogenannten bayerischen Modell zu arbeiten, d.h. der Notar arbeitet mit sogenannten Fälligkeitsmitteilungen, sollte auch hier zumindest dann von einem berechtigten Sicherungsinteresse ausgegangen werden, wenn die abzulösende Bank nach Rücksprache auf eine 1 OLG Schleswig SchlHA 2010, 88 f. 2 Fallbeispiele nach Hertel, ZNotP Beilage 3/98.

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Abwicklung über Notaranderkonto besteht, damit die zeitliche Abfolge des notariell beurkundeten Geschäfts nicht gefährdet ist. 14 Nach § 54a Abs. 2 Nr. 2 ist erforderlich, dass dem Notar eine Verwahrungsanweisung, verbunden mit einem Verwahrungsantrag vorliegen. In der Regel wird die zivilrechtliche, allein zwischen den Beteiligten, getroffene Verwahrungsvereinbarung den Verwahrungsantrag bereits enthalten. Dabei handelt es sich um einen rein formalrechtlichen Antrag, während die Verwahrungsanweisung nach § 54a Abs. 2 Nr. 2 die Mindestvoraussetzungen vorgibt, nämlich die Person des Anweisenden, die Person des Empfangsberechtigten, die zeitlichen und sachlichen Voraussetzungen sowie die Voraussetzungen für die Auszahlung des Verwahrungsgutes einschließlich der Erträge. In der Regel sind beide Kaufvertragsparteien die Anweisenden, und zwar dann, wenn auch Grundschulden abzulösen sind, weil in diesem Fall der Verkäufer der Anweisende ist. Darüber hinaus ist der Empfänger zu bezeichnen, der teilweise oder ganz der andere Vertragspartner ist; es können aber auch die oder der zu befriedigende Gläubiger oder sonstige Dritte sein. 15 Darüber hinaus sind die Einzahlungs- und Auszahlungsvoraussetzungen genau festzulegen, d.h. im Wesentlichen der Hinterlegungszeitpunkt, der Fälligkeitszeitpunkt und die sonstigen sachlichen Bedingungen der Auszahlung. Die Fixierung des Fälligkeitszeitpunktes für die Zahlung auf das Notaranderkonto dürfte in der Regel keine Schwierigkeiten bereiten und kann datumsmäßig erfasst werden. 15a Sofern eine Datumsangabe vorhanden ist, würden ohne Mahnung damit Verzugszinsen anfallen, sofern der Käufer nicht rechtzeitig eingezahlt hat. Dies bedeutet, dass die Einzahlung verbunden mit einem Fälligkeitszeitpunkt keinesfalls vor einer etwaigen Genehmigung durch den Verkäufer oder Käufer liegen sollte, weil die Durchführung des Vertrages bis zur Genehmigung durchaus gefährdet wäre. Es ist bereits dargelegt worden, dass Auszahlungsvoraussetzungen, soweit sie an äußere Fortschritte wie z.B. Baufortschritt anknüpfen, von der Bestätigung eines unbeteiligten Dritten abhängig gemacht werden sollten, aber keinesfalls vom Notar selbst. Es unterliegt auch Bedenken, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen vom Verhalten des Käufers abhängen, dass nämlich die grunderwerbsteuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung als Auszahlungsvoraussetzung vorgesehen wird, was u.U. zu einer Haftung des Notars führen kann, wenn er derartige Voraussetzungen vorsieht. 16 Der Notar hat auf eine Regelung dahingehend zu dringen, wem die Zinsen zustehen. Sollte er dies nicht beachtet haben, ist zunächst auf eine einvernehmliche Regelung hinzuarbeiten, wobei dann im Zweifelsfall 368

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die Regelung des § 452 BGB entscheidet, dass nämlich die Zinsen vom Zeitpunkt des Übergangs dem Verkäufer zustehen. Darüber hinaus sollte eine Vereinbarung getroffen werden, ob eine Fest- 16a geldanlage erfolgen soll, denn nach der bisherigen Rechtsprechung ist der Notar im Einzelfall verpflichtet, auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinzuweisen, wenn zum einen mit einer längeren Verwahrungszeit als üblich zu rechnen ist und zum anderen dem Notar bekannt ist, dass Gelder auf Notaranderkonten als Festgeld angelegt werden können und trotzdem jederzeit verfügbar sind.Ein besonderes Regelungsbedürfnis für die sogenannte Zinsabschlagssteuer ergibt sich nicht, denn die auf dem Notaranderkonto anfallenden Zinsen sind vom Treugeber zu versteuern, allerdings nur, soweit sie ihm zustehen. Nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs stehen die Zinsen mangels ausdrücklicher Vereinbarung bis zur Auszahlungsreife dem Käufer, ab diesem Zeitpunkt dem Verkäufer zu1. Hinsichtlich der Auszahlungsvoraussetzungen wird durch die treugeben- 17 de Bank verlangt, dass die Sicherstellung oder Gewährleistung einer Eintragung vorhanden ist. Im Bereich der Rheinischen Notarkammer bestehen gegen derartige Formulierungen Bedenken, auch wenn die Rechtsprechung des BGH2 gegen diese Formulierung grundsätzlich keine Bedenken erhoben hat, jedoch eine Sicherstellung erst dann annimmt, wenn zur Eintragung des Rechts nur noch das pflichtgemäße Handeln des Notars und des zuständigen Grundbuchbeamten erforderlich ist. Sicherstellung bedeutet dabei, dass der Grundbuchbeamte bereits die Eintragung verfügt hat oder dem Notar die alsbaldige Eintragung bestätigt. Ein gewissenhafter Notar müsste deshalb die Eintragungsverfügung des 17a Rechtspflegers überprüfen und auch Feststellungen dazu treffen, dass keine sonstigen Hinderungsgründe mehr entgegenstehen. Deshalb muss der Notar eigentlich, wenn die Sicherstellung als Auszahlungsvoraussetzung verlangt wird, das Grundbuch und die Grundakten nochmals kurz vor der Auszahlung einsehen, um dann selbst zu entscheiden, ob der Eintragung noch Hinderungsgründe entgegenstehen können. Es wird deshalb vorgeschlagen3, dass in die Formulierung der treugebenden Bank aufgenommen wird, dass der Rechtspfleger die vertragsgerechte Umschreibung des verkauften Gegenstandes verfügt und der Notar hiervon Kenntnis erlangt hat oder die schriftliche Nachricht des Grundbuchamts für die vertrags1 Vgl. dazu Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 77. 2 DNotZ 1987, 560. 3 Vgl. Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 91.

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gerechte Umschreibung des verkauften Grundbesitzes bei dem Notar eingegangen ist. 17b Ein Notar macht sich u.U. schadensersatzpflichtig nach § 19 BNotO, wenn er Verwahrungsanweisungen protokolliert, wonach die Auszahlung bei der Erstellung von Gebäuden vom jeweiligen Baufortschritt abhängig sein soll, dabei allerdings nicht darauf achtet, dass die diesbezüglichen Feststellungen nur durch eine neutrale dritte Person getroffen werden dürfen1. 18 Nach § 54a Abs. 3 wird verlangt, dass der Verwahrungsantrag (formell) nur angenommen werden darf, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt. Dies bedeutet, dass der Notar auch dann den Verwahrungsantrag ablehnen muss, wenn die Verwahrungsanweisung keinem Sicherungsinteresse entspricht und darüber hinaus die Einzahlungs- und Auszahlungsvoraussetzungen des verwahrten Gutes genau festgelegt sind. 19 Nach § 54a Abs. 4 ist vorgeschrieben, dass die Verwahrungsanweisung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform bedarf. Dies bedeutet jedoch andererseits, dass die Verwahrungsanweisung nicht der Form bedarf, die für das notariell beurkundete Geschäft vorgeschrieben ist, denn es wird lediglich erwähnt, dass Schriftform, also die Vorschrift des § 126 BGB, einzuhalten ist. 19a Allerdings ist es empfehlenswert, die Verwahrungsanweisung in den notariell beurkundeten Hauptvertrag zu übernehmen, um nicht der Gefahr zu unterliegen, dass in der Verwahrungsanweisung Einzelheiten geregelt sind, die eigentlich dem beurkundungsbedürftigen Geschäft unterliegen. Insbesondere sind hier die Fälle zu erwähnen, dass der Kaufpreis in der Verwahrungsanweisung von dem ursprünglich geregelten Kaufpreis im notariell beurkundeten Vertrag abweicht. Das Gesetz schreibt darüber hinaus vor, dass jegliche Änderung, Ergänzung oder Widerruf der Verwahrungsanweisung ebenfalls der Schriftform bedürfen. 20 Soweit die Verwahrungsanweisung nicht in der notariellen Niederschrift vorhanden ist, hat der Notar die Annahme der Verwahrungsanweisung mit Datum und Unterschrift zu versehen, wie sich dies aus § 54a Abs. 5 unmissverständlich ergibt. Es muss dabei sichergestellt sein, dass er die 1 BGH DNotZ 2009, 45 = NJW-RR 2009, 199 = ZNotP 2008, 419 = MDR 2008, 1211.

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Annahme der Verwahrungsanweisung bestätigt, so dass die Anbringung eines sogenannten Eingangsvermerks nicht genügt. Der Notar ist gehalten, den Annahmevermerk auf die Verwahrungsanweisung anzubringen, damit für die Dienstaufsicht erkennbar wird, ob er die Verwahrungsanweisung inhaltlich genau überprüft hat. § 54a Abs. 6 stellt klar, dass die vorstehenden Vorschriften für Treuhand- 21 aufträge entsprechend gelten, d.h., der Notar hat zu überprüfen, dass auch die Treuhandaufträge, die von Dritten erteilt werden, den Vorschriften der Abs. 3 bis 5 entsprechen. Für Treuhandaufträge ist Schriftform vorgeschrieben; die Annahme muss durch den Notar mit Datum und Unterschrift dokumentiert werden und der Annahmevermerk ist in einer gesonderten Belegsammlung bei der Masse aufzubewahren. Die Frage, ob einseitig erteilte Treuhandaufträge der finanzierenden und der ablösenden Bank jederzeit widerruflich sind, dürfte unabhängig davon zu bejahen sein, ob sich die Bank dann möglicherweise gegenüber dem Käufer oder gegenüber dem Verkäufer schadensersatzpflichtig macht. Sobald jedoch die Voraussetzungen für die Auszahlung des Geldes vorliegen, kann dies nicht mehr gelten; im Übrigen auch dann nicht mehr, wenn z.B. die Bank durch Eintragung einer Grundschuld entsprechend gesichert ist. Im Übrigen lässt sich dieses Ergebnis auch aus § 54c Abs. 1 gewinnen, wonach der Notar einen Widerruf zu beachten hat, es sei denn, er würde Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten verletzen. Da – wie bereits erwähnt – Formulierungen in Treuhandauflagen wie Si- 22 cherstellung einer Eintragung streit- und haftungsanfällig sind, sind von der Bundesnotarkammer in Zusammenarbeit mit dem Zentralen Kreditausschuss Formulierungsvorschläge erarbeitet worden1. Treuhandaufträge müssen stets daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Verwahrungsvereinbarung und insbesondere mit dem Verwahrungsersuchen vereinbar sind. In der Regel wird die finanzierende Bank die Auszahlung an die Voraussetzung knüpfen, dass der Eintragungsantrag auch in ihrem Namen gestellt ist und dass die Voraussetzungen für eine ranggerechte Eintragung gegeben sind. Sie kann die Auszahlung auch davon abhängig machen, dass die Eintragung bereits erfolgt ist. Sie kann darüber hinaus verlangen, dass sich der vollständige Kaufpreis bereits auf dem Notaranderkonto befindet, was insbesondere dann gegeben ist, wenn der Käufer einen Teil des Kaufpreises aus Eigenmitteln finanziert. Treuhandaufträge werden in der Regel zeitlich befristet, so dass der Notar 23 darauf zu achten hat, dass sie innerhalb der gesetzten Frist auch abge1 DNotZ 1999, 369 ff.

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wickelt werden können. Ist dies nicht möglich, muss unbedingt Fristverlängerung beantragt werden. Es sind allerdings Befristungen unzulässig, wenn eine unwiderrufliche Einzahlung auf das Anderkonto verlangt wird. Der Notar hat auch zu prüfen, ob die Treuhandauflagen erfüllbar sind, so dass der Annahmevermerk erst nach der Prüfung angebracht werden darf. 24 Überweist eine Bank Gelder auf das Treuhandkonto mit der Auflage, dass diese erst ausgezahlt werden dürfen, wenn die Löschung eingetragener Grundpfandrechte sichergestellt ist, so reicht es nicht aus, wenn dem Notar Löschungsbewilligung und Löschungsantrag vorliegen. Die Löschung eines Grundpfandrechts ist jedenfalls solange nicht sichergestellt, solange die Löschungsbewilligung – bei Briefrecht mit Brief – und Löschungsantrag dem Grundbuchamt nicht ordnungsgemäß eingereicht sind. 24a Bis dahin kann der nicht valutierte Teil des Grundpfandrechts gepfändet werden, der Grundpfandrechtsgläubiger kann das Grundpfandrecht abtreten oder in seiner Verfügungsbefugnis – namentlich durch Insolvenz – beschränkt werden1. Die Treuhandauflagen der abzulösenden Grundpfandrechtsgläubiger sind ebenfalls auf die Vereinbarkeit mit Kaufvertrag und mit den Treuhandauflagen der finanzierenden Bank hin zu überprüfen. Es ist dabei zu empfehlen, dass die Ablösung der Pfandrechte mit Hilfe des eingezahlten Kaufpreises zeitlich auf einmal erfolgt, wenn mehrere Grundpfandrechte abzulösen sind. Ansonsten kann es dann, wenn es ein Grundpfandrechtsgläubiger seinen Treuhandauftrag widerruft, unweigerlich zu Störungen im Kaufvertragsabwicklungsverhältnis kommen. 25 2. § 54b: Der Notar ist gehalten, ihm anvertraute Gelder unverzüglich einem Anderkonto zuzuführen. Diese Bestimmung gilt nur für die Fälle, in denen dem Notar zunächst Fremdgelder zur Verwahrung auf sein Geschäftskonto überwiesen worden sind oder eine Bareinzahlung ausnahmsweise gegeben wäre. Soweit derartige Bareinzahlungen ausnahmsweise erfolgen, unterliegt der Notar den Prüfungspflichten nach dem Geldwäschegesetz. 25a Deshalb empfiehlt die Bundesnotarkammer, dass Bareinzahler darauf hingewiesen werden sollten, dass bei einer Einzahlung von 15 000,00 Euro oder mehr der Notar Aufzeichnungen anzufertigen hat, die u.U. für Zwecke der Strafverfolgung herangezogen werden können. Darüber hinaus wird empfohlen, dass die von dem Notar ermittelten Daten von den übrigen Unterlagen getrennt aufbewahrt oder gespeichert werden. Nach 1 Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 92.

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der weiteren gesetzlichen Regelung ist der Notar nur bei einer entsprechenden Anweisung der Beteiligten zu einer bestimmten Art der Anlage verpflichtet. Er kann ausnahmsweise dann verpflichtet sein, auf eine Anlagemöglichkeit hinzuweisen, wenn für ihn erkennbar ist, dass im Zeitpunkt des ihm gemäß § 23 BNotO erteilten Auftrages mit einer längeren Hinterlegungsdauer zu rechnen ist. Der Notar ist darüber hinaus gehalten, ein im Inland zum Geschäfts- 26 betrieb befugtes Kreditinstitut oder die Deutsche Bundesbank zu wählen. Soweit eine ausländische Bank gewählt wird, ist darauf zu achten, dass diese im Inland zugelassen ist, und zwar offiziell als Zweig- oder Hauptniederlassung. Eine Aufbewahrung bei einer deutschen Bank, die im Ausland eine Zweigstelle unterhält, dürfte unzulässig sein. Die Regelung des Gesetzes bestimmt ferner, dass der Notar die Kreditinstitute wählen soll, die sich in seinem Amtsbereich oder in dem unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirk befinden, es sei denn, es wird ihm eine andere Weisung erteilt oder eine andere Handhabung ist sachlich geboten. Schließlich ist für jede Masse ein gesondertes Konto anzulegen. Auf dieses Konto dürfen auch nicht vorübergehend andere Gelder, möglicherweise des Notars, überwiesen werden. Die Aufbewahrung auf einem Rechtsanwaltsanderkonto ist unzulässig; die Bank muss sich darüber hinaus den sogenannten Anderkontobedingungen unterworfen haben. Nach Abs. 3 darf über dieses Anderkonto nur der Notar persönlich, dessen 27 amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter verfügen. Deshalb ist die Bevollmächtigung einer anderen Person in diesem Punkt unzulässig. Es kann Fälle geben, in denen der Notar nur mit Zustimmung des Präsidenten des Landgerichts, Überweisungen vornehmen darf. Die Frage, ob die Dienstaufsicht Einsichtnahme in die Kontounterlagen verlangen kann, ist gesetz lich nicht geregelt, bereitet aber dann keine Schwierigkeiten, wenn ein Beschlagnahmebeschluss vorliegt. Das Gleiche dürfte für entsprechende Fragen von Finanzämtern gelten. Nach Abs. 3 S. 4 bis 8 hat bei Auszahlungsreife unverzügliche Auszahlung zu erfolgen. Dabei wird ihm zwar eine angemessene Prüfungspflicht eingeräumt, d.h., die Auszahlung muss nicht unbedingt noch am Tage der tatsächlichen Auszahlungsreife erfolgen, jedoch unmittelbar danach1. Sofern ein Notar nach § 55 Abs.2 S. 3 BNotO vorläufig seines Amtes enthoben ist, hat er keine Verfügungsbefugnis mehr über das Konto und entsprechende Verfügungen sind absolut gegen jedermann unwirksam2. 1 Vgl. dazu im Einzelnen OLG Celle NdsRpfl.1997, 48. 2 BGH DNotZ 2006, 201.

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28 Nach Abs. 27 Abs. 2 DONot müssen Notaranderkonten im Sinne des § 54b Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 entsprechend den von der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer beschlossenen Bedingungen eingerichtet und geführt werden. Nach § 27 Abs. 2 Satz 2 DONot ist die Führung eines Notaranderkontos mittels Datenfernübertragung nicht zulässig, was bedeutet, dass der Notar in seinem Geschäftsbereich das Anderkonto selbst zu überwachen und mittels EDV, wenn er davon Gebrauch macht, zu führen hat. Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 DONot müssen die Ausgaben, mithin also nicht die Einnahmen, durch Belege nachgewiesen werden, so dass ein schriftlicher Beleg vorhanden sein muss. 28a Bei Ausgaben durch Überweisung von einem Notaranderkonto ist die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts erforderlich, dass es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung). Die Dienstaufsicht hat damit an der Ausführungsbestätigung im früheren Sinne festgehalten, d.h. es muss sich die schriftliche Bestätigung des Kreditinstitutes daraus ergeben, dass es den Auftrag auch tatsächlich ausführte. Der alleinige Ausdruck des Kontoauszuges, aus dem sich möglicherweise mittels entsprechender Daten ergibt, ob ein Auftrag ausgeführt wurde und an wen, dürfte danach auch weiterhin nicht ausreichend sein. Nach § 27 Abs. 3 Satz 5 DONot sind die Belege über die Einnahmen und Ausgaben und die Kontoauszüge mit der Nummer der Masse zu versehen und dann entsprechend zur Blattsammlung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 und 6 DONot zu nehmen.Die dienstrechtliche Behandlung der Konten, d.h. die Eintragungen im Verwahrungs- und Massenbuch und die AnderkontenListe werden in §§ 11 Abs. 3 bis 5, 12 Abs. 2 bis 5 DONot behandelt. 29 Bei der Auszahlung hat der Notar zu prüfen, ob auch tatsächlich an denjenigen ausgezahlt wird, der als Empfangsberechtigter im Kaufvertrag genannt wird, was nicht immer unbedingt der Verkäufer sein muss, sondern auch ein von ihm genannter Dritter. Die Auszahlung erfolgt im bargeldlosen Zahlungsverkehr, ausnahmsweise durch Scheckhingabe und höchstausnahmsweise durch Barauszahlung. Die Online-Überweisung wird von der Bundesnotarkammer als zulässig erachtet, unterliegt aber deshalb gewissen Bedenken, weil nicht überprüft werden kann, ob auch tatsächlich der Notar die Auszahlung in jedem Verfahren veranlasst hat. 30 Die Verrechnung mit Kostenforderungen darf nach § 54b Abs. 3 S. 8 nur erfolgen, soweit es sich um Notargebühren aus dem abzuwickelnden Geschäft handelt. Dazu zählen in erster Linie die Hebegebühr sowie die Gebühren des Vertrages, etwaige Nebengebühren, etwaige Auslagen, wie z.B. Gerichtskosten, oder auch Kosten notwendiger Ergänzungsurkun374

Rechtsmittel

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den. Der Notar darf im Übrigen nur dann eine Verrechnung vornehmen, wenn eine Kostenrechnung erteilt, zugestellt und Auszahlungsreife des verwahrten Betrages zugunsten des Kostenschuldners gegeben ist. Deshalb darf z.B. nur dann gegen den Verkäufer mit Kostenforderungen verrechnet werden, wenn auch der hinterlegte Betrag zugunsten des Verkäufers auszahlungsreif ist. Soweit der Kaufpreis an einen Dritten ausgezahlt werden soll, ist eine Verrechnung ebenfalls unzulässig. 3. § 54c: Inwieweit durch den Notar sogenannte einseitige Weisungen ei- 31 nes Beteiligten zu beachten sind, ist in § 54c bestimmt. Es sind gerade diese Fälle, die für den Notar eine Gratwanderung zwischen den Pflichten gegenüber den an einem Treuhandverhältnis Beteiligten und drohenden Maßnahmen der Dienstaufsicht bedeuten. Hier vermittelt die Regelung Rechtssicherheit, indem sie bei einem einseitigen Widerruf eines Beteiligten, meistens des Käufers, darauf abstellt, ob das schuldrechtliche Rechtsgeschäft aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sein wird. In der Praxis bedeutet dies, dass ein einseitiger Widerruf erst dann beacht- 31a lich sein kann, wenn sogenannte Bindungswirkung eingetreten ist, d.h., dass z.B. der Käufer verpflichtet war, zu einem bestimmten Zeitpunkt den Kaufpreis auf das Notaranderkonto einzuzahlen, was in der Regel keine Erfüllung i.S. des § 362 BGB darstellt. Ist eine solche Bindungswirkung eingetreten, sollte der Notar von einer Auszahlung an den Verkäufer absehen, wenn er aufgrund sorgfältiger und die Anforderungen an eine schlüssigen Vortrag erfüllender Voraussetzungen zu dem Ergebnis kommen muss oder hätte kommen müssen, dass das Rechtsgeschäft aufzuheben, unwirksam oder rückabzuwickeln ist1. Die Notarpraxis wird sich aber in diesem Punkt wohl dahingehend ent- 31b scheiden, dass ein bloßer Vortrag des Käufers, er könne das Geschäft aufheben, zur Unwirksamkeit oder zur Rückabwicklung bringen, genügen kann, ohne dass der Notar eine Schlüssigkeits- oder Plausibilitätsprüfung vornehmen müsste. Nach der zuletzt genannten Ansicht bedeutet dies, dass der Notar keine Amtspflichtverletzung begeht, wenn er den einseitigen Widerruf ohne jegliche Schlüssigkeitsprüfung berücksichtigt und die Beteiligten auf den Rechtsweg verweist. Nach der zuerst genannten Ansicht besteht aber auch dann keine Amtspflichtverletzung, wenn ein eindeutiger Fall eines nicht vorliegenden Grundes der Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit oder Rückabwicklung gegeben ist.

1 Vgl. dazu Brambring, DNotZ 1999, 381; a.A. Weingärtner, DNotZ 1999, 393; Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 326.

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§ 54

Verwahrung

32 Zweifelsfälle sollten nach § 54c Abs. 3 Nr. 2 gelöst werden, nämlich einen Beteiligten auf den Rechtsweg zu verweisen. § 54c Abs. 3 Nr. 2 sieht vor, dass der Notar einem Beteiligten eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer er einen Beteiligten anweist, dass dieser den Streit in einem gerichtlichen Verfahren austrägt. Als sogenannte angemessene Frist ist diese nach der amtlichen Begründung je nach Lage und Umfang des Falles mit zwei bis vier Wochen anzusetzen; bei komplizierten Sachverhaltslagen wird jedoch diesseits auch eine Frist von sechs bis acht Wochen als angemessen angesehen. 32a Der Gesetzgeber hat auch weiterhin die Möglichkeit eröffnet, diese Streitigkeit im Verfahren nach § 15 BNotO auszutragen, der bekanntlich ein Verfahren nach dem FGG beinhaltet, d.h., es wird dort nur geprüft, ob es eine Amtspflichtverletzung des Notar darstellt, wenn er z.B. die Auszahlung vornimmt. Hingegen wird nicht streitig darüber entschieden, ob vom Käufer vorgetragene Mängel der zu erbringenden Werkleistung eine Zurückbehaltung rechtfertigen. 32b Deshalb ist anzuraten, auf die Möglichkeit der Beschwerde nach § 15 BNotO nur dann hinzuweisen, wenn gleichzeitig auf den vorzugsweisen Rechtsweg der Klage oder Vollstreckungsgegenklage hingewiesen wird. Bei dieser Verfahrensweise wird die Handhabung des § 54d Abs. 2 Nr. 2 für den Notar kalkulierbar, der ihm vorgibt, dass er dann von einer Auszahlung abzusehen hat, wenn einem Beteiligten ein unwiederbringlicher Schaden droht. Ansonsten sind mit jener Regelung nur solche Fälle gemeint, bei denen nach bisheriger Rechtsprechung z.B. der Empfänger des Geldes vor der Insolvenz steht1. Im Ergebnis bedeutet dies, dass nach der Gesetzeslage ein einseitiger Widerruf unbeachtlich ist, der sich nur auf Sach- oder Rechtsmängel des Kaufgegenstandes oder auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung stützt2. 33 Weiterhin gilt, dass schuldrechtliche Einwendungen, die das Grundverhältnis oder die Verwahrungsanweisung in ihrer Wirksamkeit nicht berühren, nicht berücksichtigt werden können. Auch Leistungsverweigerungsrechte nach § 320 BGB sind unbeachtlich, weil sie die Wirksamkeit des Grundgeschäfts nicht berühren. In einer Entscheidung des OLG Hamm3 wird deshalb zu Unrecht darauf abgestellt, dem Käufer einen ein1 BGH VersR 1978, 248; OLG Köln MittRhNotK 1994, 185. 2 KG DNotZ 1987, 577; a.A. KG DNotZ 1985, 51 (54), wo für den Sonderfall, dass ein Sachmangel arglistig verschwiegen wurde, der einseitige Widerruf für beachtlich gehalten wurde. 3 DNotZ 1994, 875.

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Rechtsmittel

§ 54

seitigen, beachtlichen Widerruf zuzubilligen, wenn in dem Vertrag eine Regelung des Inhalts getroffen wurde, dass der Restkaufpreis erst nach vollständiger Fertigstellung zu zahlen sei, was nach der Entscheidung bedeutet, dass damit auch eine mangelfreie Fertigstellung gemeint sei. Für die Praxis empfiehlt sich, wenn der Notar das Vorbringen des Käufers 34 für unschlüssig halten sollte, zunächst auf eine einvernehmliche Regelung der Beteiligten hinzuwirken, so dass vielleicht zukünftige Streitigkeiten nicht unbedingt gerichtlich auseinandergesetzt werden müssen. Aus vorliegenden Gerichtsentscheidungen1 ergibt sich, dass der Notar insoweit einer Prüfung unterliegt, als sich für ihn ernsthafte Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages eröffnen müssten2. Hinsichtlich des Verfahrens trifft § 54c Abs. 3 eingehende Bestimmun- 35 gen. Nach § 54c Abs. 3 wird jedoch der Widerruf unbeachtlich, wenn entweder eine spätere übereinstimmende Anweisung vorliegt oder der Widerrufende nicht innerhalb einer von dem Notar festzusetzenden angemessenen Frist dem Notar nachweist, dass ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung eine überein stimmenden Anweisung rechtshängig ist. Der Widerruf wird weiter unbeachtlich, wenn dem Notar nachgewiesen 35a wird, dass die Rechtshängigkeit der nach Nr. 2 eingeleiteten Verfahren entfallen ist. Damit sind diejenigen Fälle gemeint, in denen der Käufer als Kläger die Klage zurückgenommen hat oder das Verfahren von ihm nicht mehr betrieben wird. Soweit der Widerruf zu beachten ist, hat der Notar weitere Auszahlungen vorerst einzustellen und von der Stellung weiterer Grundbuchanträge abzusehen; er darf aber andererseits nicht die Hinterlegung des noch vorhandenen Kaufpreises beim Amtsgericht als Hinterlegungsstelle herbeiführen. Sollte aus seiner Sicht mit einer längeren Verfahrensdauer zu rechnen sein, besteht die Verpflichtung, die Beteiligten auf eine günstige Festgeldanlage hinzuweisen. Darüber hinaus muss der Notar alle an der Verwahrung beteiligten Per- 35b sonen, also die anweisenden Kaufvertragsparteien und auch Dritte i.S.d. § 54a Abs. 6 darauf hinweisen, dass ein Widerruf vorliegt, was am einfachsten dadurch erfolgt, dass eine Kopie des Widerrufschreibens diesen Beteiligten zugeht.

1 OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 49; LG Berlin DNotZ 1981, 319; zustimmend Brambring, DNotZ 1990, 640. 2 In diesem Sinne auch Kawohl, Rz. 157.

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§ 54a

Verwahrung

36 Ein einseitiger, zu beachtender Widerruf wird jedoch dann ausnahmsweise wieder nicht beachtlich, wenn der Notar dadurch einem Dritten gegenüber bestehende Amtspflicht verletzen würde (§ 54c Abs. 1). Dies bedeutet konkret: Ein Widerruf ist danach unbeachtlich, wenn ein anderer nach der Einzahlung im schutzwürdigen Vertrauen darauf eine Handlung vorgenommen hat, und diese Möglichkeit dem Anweisenden bei Einzahlung bereits erkennbar war, also etwa die Verwahrung zur Ablösung einer Grundschuld erfolgt, die der Gläubiger im Vertrauen auf die Einzahlung löschen lässt. In anderen Fällen verbietet das Sicherungsinteresse des Dritten nicht den Widerruf, sondern erfordert nur eine Zug um Zug vorzunehmende Gegenleistung des Widerrufenden etwa dann, wenn die Eintragung der Vormerkung von der vorherigen Einzahlung auf das Notaranderkonto abhängig gemacht wird, so dass dann eine Rückzahlung auf einseitigen Widerruf der finanzierenden Bank nur erfolgen kann, wenn zuvor eine Löschungsbewilligung für die Vormerkung erteilt wird1.

Antrag auf Verwahrung

54a

(1) Der Notar darf Bargeld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte nicht entgegennehmen.

(2) Der Notar darf Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn 1. hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht, 2. ihm ein Antrag auf Verwahrung verbunden mit einer Verwahrungsanweisung vorliegt, in der hinsichtlich der Masse und ihrer Erträge der Anweisende, der Empfangsberechtigte sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung und die Auszahlungsvoraussetzungen bestimmt sind, 3. er den Verwahrungsantrag und die Verwahrungsanweisung angenommen hat. (3) Der Notar darf den Verwahrungsantrag nur annehmen, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt.

1 Zitiert nach Hertel, ZNotP Beilage 3/1998, S. 10.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

(4) Die Verwahrungsanweisung sowie deren Änderung, Ergänzung oder Widerruf bedürfen der Schriftform. (5) Auf der Verwahrungsanweisung hat der Notar die Annahme mit Datum und Unterschrift zu vermerken, sofern die Verwahrungsanweisung nicht Gegenstand einer Niederschrift (§§ 8, 36) ist, die er selbst oder sein amtlich bestellter Vertreter aufgenommen hat. (6) Die Absätze 3 bis 5 gelten entsprechend für Treuhandaufträge, die dem Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts von Personen erteilt werden, die an diesem nicht beteiligt sind. I. Entgegennahme von Bargeld Der Notar darf kein Geld zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Drit- 1 te entgegennehmen, was früher häufiger erfolgte, ohne dass der Notar den genauen Zweck erfahren hätte. Diese gesetzliche Vorgabe ist zum Schutz für die Notare gedacht, die keine Botenfunktionen mehr wahrnehmen sollen, womit die Fremdgeldver wahrung auf eine sichere Grundlage gestellt wurde. Dies bedeutet aber nicht, dass der Notar kein Bargeld mehr entgegennehmen dürfte, um es anschließend und sofort einem Anderkonto zwecks Verwahrung zuzuführen1. Dennoch sollte sich dieses Weges nur in besonders begründeten Ausnahmefällen bedient werden2. II. Berechtigtes Sicherungsinteresse Die Verwahrung von Fremdgeld darf nur erfolgen, wenn der Notar aus ob- 2 jektiver Sicht ein sog. berechtigtes Sicherungsinteresse feststellen kann. Diese Formulierung ist einem früheren Rundschreiben der Bundesnotarkammer entnommen, in dem ebenfalls auf dieses Kriterium abgestellt worden war. Es kommt also auf die Sicht eines sog. objektiven Dritten an und nicht auf den Wunsch der Beteiligten, auch wenn sie mit einer

1 So aber Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 2 f.; a.A. zu Recht Winkler, BeurkG, Vorbem. zu § 54a Rz. 8; Hertel in Eylmann/Vaasen/ Hertel, BeurkG, § 54a Rz. 2; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 59. 2 Grundlegend zu den Verwahrungsgeschäften: Beining, S. 39 ff.; Bräu, Rz. 9 ff.; Preuß, S. 36 ff.

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§ 54a

Verwahrung

Fremdgeldverwahrung einvernehmlich einverstanden wären1. Die Rechtsprechung hat zu Recht an dem objektiven Sicherungsinteresse stets festgehalten2. Dies bedeutet aber nicht umgekehrt, dass die Rechtsprechung vom Kriterium der Objektivität abgerückt wäre, wie vielleicht einer Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. entnommen werden könnte3, sondern der Senat hat darin lediglich zu erkennen gegeben, dass die Justizverwaltung bei der Verhängung disziplinarischer Maßnahmen zurückhaltend sein sollte, wenn es streitig sein kann, ob hier der Notar wieder mehr subjektive Interessen berücksichtigt hat. Dies entspricht einer schon früher in der Literatur geäußerten Ansicht, dass nämlich die Überprüfung im Disziplinarweg nur eingeschränkt möglich ist4. Ansonsten wird ein Sicherungsinteresse dann angenommen, wenn ausländische Personen beteiligt sind oder unklare Vertretungsverhältnisse vorliegen5. Es empfiehlt sich eine Verwahrung auf einem Notaranderkonto auch im Fall des Zwangsversteigerungsverfahrens6. 2a Das Gesetz und auch seine Entstehungsgeschichte sind insoweit wirklich eindeutig, so dass die Ansicht, es reiche der übereinstimmende Wunsch der Beteiligten aus, kaum zu überzeugen vermag. Dies gilt auch dann, wenn der Notar gesondert auf die zusätzlich anfallenden Gebühren hinwies, aber die Beteiligten dennoch auf einer Fremdgeldverwahrung be-

1 So zutreffend Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 10; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54a Rz. 4; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 9; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 40; Brambring, DNotZ 1999, 381; Tönnies, DNotZ 1999, 419 (420); so auch die Leitlinien der Notarkammer Hamm sowie des zuständigen OLG-Präsidenten vom 14.11.2001, ZNotP 2002, 137; a.A. nur Weingärtner, DNotZ 1999, 393 (395); Weingärtner, in Vermeidbare Fehler Rz. 326 und Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 62; LG Dortmund NotBZ 2002, 187 m. zustimmender Anmerkung Weingärtner; großzügig für ein Notaranderkonto auch Möhrle, DB 2000, 605 sowie Tröder, AnwBl. 1999, 633 sowie aus der Rechtsprechung OLG Köln ZNotP 2008, 255; vgl. ausführlich zum Sicherungsinteresse Rack, ZNotP 2008, 474 ff.; Renner NotBZ 2008, 145 ff.; Sommer, RNotZ 2008, 507 f.; Bresgen, SchlHA 2007, 233 (236). 2 So aus neuerer Zeit wieder KG MittBayNot 2005, 430; OLG Bremen MittBayNot 2005, 428; OLG Frankfurt DNotZ 2004, 204. 3 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 29.10. 2008 – 2 Not 5/08, zitiert bei Blaeschke, Rz. 1713, der ansonsten das Problem ausführlich behandelt in Rz. 1698 ff. 4 So Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 45 sowie Zimmermann, DNotZ 2000, 164; Hertel in Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 2 Rz. 567. 5 Vgl. dazu OLG Köln ZNotP 2008, 255. 6 Jursnik, MittBayNot 1999, 125.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

standen. Beurkundungsrecht ist Dienstrecht und dieses kann nicht zur Disposition der Beteiligten gestellt werden. In der Literatur haben sich ausgehend von anfänglichen Überlegungen1 3 sog. Fallgruppen herausgebildet, was dogmatisch vielleicht nicht die eleganteste, aber in der Praxis am besten zu handhabende Löschung ist: Berechtigtes Sicherungsinteresse verneint: 1. Fallgruppe : Abt. II und III sind lastenfrei. Auflagenfreie Löschung möglich. Verkäufer löst Verbindlichkeiten mit eigenen Mitteln ab. 2. Fallgruppe: Käufer bringt Kaufpreis mit eigenen Mitteln auf oder Eintragung neuer Belastungen entfällt. 3. Fallgruppe:Objekt ist mit einem abzulösenden Grundpfandrecht belastet und Käufer finanziert den Kaufpreis mit einer Bank2. Berechtigtes Sicherungsinteresse bejaht: 1. Fallgruppe: Kaufobjekt mit Pfandrechten belastet, die aus dem Kaufpreis abzulösen sind, und Käufer finanziert mit mehreren Kreditgebern, die dinglich abzusichern sind. 2. Fallgruppe: Käufer wird vertreten und Vertreter kann Vollmacht nicht nachweisen, aber eine Vormerkung soll bereits eingetragen werden: Empfehlenswert erst die Hinterlegung und dann die Eintragung in der Vormerkung. 3. Fallgruppe: Vorherige Besitzübergabe oder Verzug bei der Eintragung der Vormerkung. 4. Fallgruppe: Verkäufer übernimmt Renovierungsarbeiten, die sich länger hinziehen, oder es müssen Mängel beseitigt werden (Ausnahme bei Bauträgervertrag). 5. Fallgruppe: Verkauf während eines Zwangsversteigerungsverfahrens oder Kaufpreis reicht nicht aus, um die Forderung der Gläubiger abzulösen. III. Verwahrungsantrag und -anweisung 1. Formelle Voraussetzungen: Das Gesetz verlangt einen Verwahrungs- 4 antrag und eine Verwahrungsanweisung. Dabei handelt es sich um zwei 1 Brambring, DNotZ 1999, 381 ff.; weitere Einzelheiten bei Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 12 ff. 2 Vgl. gerade dazu OLG Bremen MittBayNot 2005, 428 m.Anm. Sandkühler; a.A. KG MittBayNot 2005, 430 m.Anm. Sandkühler.

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§ 54a

Verwahrung

völlig voneinander getrennte Voraussetzungen, denn der Antrag regelt das „Ob“ und die Anweisung regelt das „Wie“ dieses Verhältnisses, das quasi öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, denn der Notar wird als Hoheitsträger tätig1. Daneben gibt es die Verwahrungsvereinbarung zwischen den Beteiligten, an der der Notar nur insoweit beteiligt ist, als er diese in dem Vertrag beurkundet. Diese ist rein privatrechtlicher Natur und ist nicht formgebunden, d.h., die Parteien könnten sie auch unter sich privatschriftlich aushandeln, was aber in der Regel nicht der Fall ist. Die Einordnung in das öffentliche Recht und das Privatrecht ist von mehr theoretisch-dogmatischem Interesse und hat wenig praktische Auswirkungen; sie könnte dann von Interesse sein, wenn es bei erkennbaren Unterschlagungen um die Frage geht, inwieweit der Staat in die Haftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB eintreten müsste2. 5 2. Inhaltliche Anforderungen: 2.1. Die Verwahrungsanweisung muss bestimmte Mindesterfordernisse erfüllen, um als solche nach dem Gesetz anerkannt zu werden. Fehlen diese Mindeststandards, liegt mit Sicherheit keine vollständige Anweisung vor mit der Folge, dass die gesamte Verwahrungsanweisung nichtig ist. Die Verwahrungsanweisung geht gegenüber den Treuhandaufträgen, die der Notar quasi von außen durch die treugebenden Banken erhält, vor, diese hat zur Folge, dass beide inhaltlich aufeinander abgestimmt sein müssen und die Verwahrungsanweisung Vorrang genießt, so dass der Notar nach gewissenhafter Prüfung den Treuhandauftrag zurückweisen muss mit der Bitte an die Bank, den Treuhandauftrag in bestimmten Punkten der Verwah rungsanweisung anzupassen. 5a Die Rechtsprechung verlangt im Übrigen, dass dem Notar bei der Anwendung beider Aufträge kein Ermessensspielraum zusteht und die ihm erteilten Treuhandaufträge mit „peinlicher Genauigkeit“3, was im Übrigen ein unschöner Ausdruck ist, zu erfüllen hat. Ein Raum für eine Auslegung darf nicht verbleiben4 und ist allenfalls dann zulässig, wenn sich aus sonstigen Erklärungen der Vertragsbeteiligten schlechterdings jede

1 So ähnlich Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 44; Hertel in Eylmann/Vaasen/Hertel, BeurkG, § 54a Rz. 24. 2 Vgl. dazu BGHZ 135, 354 = NJW 1998, 142 = DNotZ 1999, 334 = ZNotP 1997, 34; vgl. auch Schramm in Schippel/Bracker, § 19 Rz. 112. 3 So BGH DNotZ 1987, 556 (557); NJW 2000, 1644; NJW 2002, 1346 (1347); BGH NJW-RR 2003, 1434 = ZNotP 2003, 397; BGH NJW-RR 2008, 1644 = ZNotP 2008, 372. 4 Blaeschke, Rz. 1489; vgl. auch BGH DNotZ 2001, 856 (857) m. Anm. Hertel.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

andere Interpretation verbieten würde1. Der Notar ist bei einem Treuhandauftrag mit entsprechender Formulierung gehalten, nicht nur vor der Auszahlung das Grundbuch einzusehen, sondern auch die Grundakten, um erkennen zu können, ob der Eintragung des Grundpfandrechts keine anderen Rechte vorgehen2. Es kann deshalb nur geraten werden, die Eintragung selbst abzuwarten, um sich keinen größeren Risiken auszusetzen. 2.2. Das Gesetz verlangt weiterhin, dass der Anweisende und der Emp- 6 fangsberechtigte genau bezeichnet sind sowie die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung sowie als drittes Merkmal die Auszahlungsvoraussetzungen. Ein Notar ist nicht befugt, einen befristeten Treuhandauftrag zurückzuweisen; er hat lediglich darauf zu achten, dass die Frist nicht zu kurz bemessen ist3. a) Die Feststellung des Notars, wer Anweisender und wer Empfangs- 7 berechtigter ist, dürfte in der Praxis keine Schwierigkeiten bereiten und ist anhand der vertraglichen Vereinbarungen zu treffen. In der Regel sind dies Verkäufer und Käufer; es dürfte allerdings häufiger vorkommen, dass Gläubiger von der einen oder anderen Seite in Betracht kommen, und zwar die entweder Grundpfandrechte erhalten oder deren Pfandrechte abzulösen sind, weil z.B. der Verkäufer ein mit Grundpfandrechten belastetes Eigentum veräußert4. Es kann auch sein, dass Gelder an rechtsfähige oder nicht rechtsfähige Personenvereinigungen auszuzahlen sind, mitunter aufgeteilt nach Bruchteilen. Der Notar hat nur darauf zu achten, dass die auszuzahlenden Beträge mit den auf sein Anderkonto einzuzahlenden summenmäßig übereinstimmen und dass die Personen als Empfangsberechtigte oder Einzahlender verifizierbar sind und ggf. gegen diese klageweise vorgegangen werden kann. b) Die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Verwahrung müssen 8 ebenfalls in der Verwahrungsanweisung geregelt sein, womit primär gemeint ist, wie der Notar mit dem Verwahrgut in Form des Geldes verfahren soll, nachdem es auf sein Anderkonto eingezahlt, aber noch nicht ausgezahlt ist5. Damit sind vier Kriterien gemeint, die mit der eigentlichen 1 So OLG Düsseldorf ZNotP 2002, 486; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 116; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 34. 2 So BGH ZNotP 2003, 397. 3 So LG Schwerin NotBZ 2007, 149. 4 Vgl. zum Personenkreis Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 42; Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 66. 5 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 68.

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§ 54a

Verwahrung

Einzahlung nichts zu tun haben, die im Gesetz gar nicht geregelt ist: Festgeldanlage, Zinsen, Zinsabschlagsteuer, Kosten der Verwahrung. 9 aa) Der Notar soll das Geld nur dann als sog. Festgeld anlegen, wenn dazu eine bestimmte Vereinbarung der Parteien getroffen ist; er soll nach § 54b Abs. 1 S. 2 auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinweisen; treffen die Parteien eine solche Vereinbarung nicht, darf der Notar nicht von sich aus tätig werden. Der Notar ist aber nicht der Wirtschaftsberater der Beteiligten und braucht den Beteiligten nicht die günstigsten und profitabelsten Vorschläge für eine günstige Anlage zu machen1. Es ist ihm insbesondere abzuraten, mit dem Geld spekulativ zu arbeiten, sondern lediglich so anzulegen, dass es mehr an Erträgen bringt als auf dem Anderkonto zu erwarten ist. Die Anlage in einem Geldmarktfonds ist nicht empfehlenswert2. 10 bb) Die aus der Anlage zu erwartenden Zinsen stehen nach dem Übergang des Besitzes nach § 452 BGB analog dem Verkäufer zu; ansonsten soll er auf die Verteilung des Ertrages hinarbeiten und eine einvernehmliche Lösung der Beteiligten herbeiführen; gelingt dies nicht, soll er auf jeden Fall von einer Hinterlegung bei Gericht Abstand nehmen3 und eine risikolose, aber etwas ertragreiche Festgeldanlage veranlassen, die sich u.U. über mehrere Jahre hinziehen kann. 11 cc) Die sog. Kapitalertragsteuer ist nach Entscheidungen des BFH und des Bundesministers der Finanzen vom sog. Treugeber zu versteuern, d.h. derjenige, der in den Genuss des Kapitals gelangt, trägt insoweit auch die Steuerlast. 12 dd) Zu den Kosten zählen die Bankspesen sowie die Hebegebühren des Notars. Hier sollte der Vertrag eine Regelung enthalten, die grundsätzlich dahingehend lautet, dass die Bankspesen von demjenigen zu tragen sind, der auch die Zinsen erhält und die Hebegebühren von der Partei, auf dessen Veranlassung die Verwahrung erfolgt. Hier wird in der Praxis allzu oft gerade die Hebegebühr dem Käufer aufgebürdet, obwohl in vielen Fällen 1 In diesem Sinne auch Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 59; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 66 unter Hinweis auf die etwas missverständliche Entscheidung des BGH in DNotZ 1997, 53 m. Anm. Tönnies, wo auf die Besonderheit abgestellt wird, dass die Bank nach Kenntnis des Notars besondere Anlagemöglichkeiten bot; bedenklich Blaeschke, Rz. 1808, wonach der Notar stets ohne besonderen Anlass auf die Möglichkeit der Festgeldanlage hinweisen soll. 2 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 59; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 132. 3 A.A. Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 69.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

die Verkäufer ein Notaranderkonto veranlassen. In der Regel fallen Bankspesen nicht mehr an; dafür geben die Banken auf Anderkonten meist keine Zinsen mehr1. c) Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen, 13 muss der Notar ebenfalls eine genaue Prüfung anstellen, denn sobald das Geld seinen Geschäftsbereich verlassen hat, ist ein Widerruf gegenüber der Bank wirkungslos.In der Literatur wird vielfach diskutiert, ob erst dann ausgezahlt werden dürfe, wenn der gesamte Kaufpreis auch eingezahlt ist2. Dies ist empfehlenswert, aber nicht unbedingt zwingend, denn der Notar hat nur darauf zu achten, dass die Leistungen ausgeglichen sind und keine Partei zu irgendeinem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen oder rechtlichen Vorteil erlangen würde. Deshalb kann ein Teil ausgezahlt werden, auch wenn noch nicht der ge- 13a samte Kaufpreis hinterlegt ist. Der Notar muss aber in einem solchen Fall nachfragen, wann und wie die Restpreissumme eingezahlt wird, weil ansonsten die Abwicklung des Kaufvertrags gefährdet ist und der Verkäufer von einem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, was dazu führen kann, dass er möglicherweise einen Verlust erleidet, weil er das Objekt nicht mehr zu dem ursprünglichen Kaufpreis veräußern kann. Der Notar sollte deshalb von einer solchen Konstellation auch Abstand nehmen. Die Voraussetzungen für die Auszahlung müssen unzweideutig sein und sind einer Auslegung nicht zugänglich. Der Notar sollte es unter allen Umständen unterlassen, Verwahrungsanweisungen dergestalt zu formulieren, dass die Auszahlung der Geldbeträge vom jeweiligen Bautenstand abhängig ist und er nicht weiß, ob es sich um einen neutralen Dritten handelt3. Die Kreditinstitute sind von der Formulierung einfach nicht abzuhalten, 13b dass sie die Auszahlung daran knüpfen, dass „sichergestellt sei, dass die Eintragung des Grundpfandrechts erfolgt“4. Grundsätzlich wird auch von

1 Vgl. dazu auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 71. 2 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 77; Hertel in Eylmann/Vaasen/Hertel, BeurkG, § 54a Rz. 70; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 76; Brambring, DNotZ 1990, 615 (629). 3 So BGH DNotZ 2009, 45 = NJW-RR 2009, 199 = ZNotP 2008, 419. 4 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 77 der dieser Formulierung zu Recht sehr kritisch gegenübersteht; ebenso Blaeschke, Rz. 1736; vgl. auch Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 78; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54a Rz. 68 f.

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§ 54a

Verwahrung

der Bundesnotarkammer dagegen kein durchgreifender Einwand vorgebracht1, jedoch sollte der Notar bei den Kreditinstituten dann nachfragen, was aus ihrer Sicht mit der Sicherstellung gemeint ist. Die Rechtsprechung hat früher die Sicherstellung als gegeben angesehen, wenn die Eintragung des Grundpfandrechts nur noch vom pflichtgemäßen Handeln des Notars und des Grundbuchbeamten abhängt2. Andererseits handelt der Notar nicht amtspflichtwidrig, wenn er abwartet, bis das Grundpfandrecht eingetragen ist3. 13c Der Notar sollte sich keinesfalls dem psychischen Druck des Verkäufers aussetzen, der möglichst schnell in den Genuss des Entgelts gelangen möchte. Telefonische Mitteilungen des Rechtspflegers, das Grundpfandrecht werde eingetragen, sind wenig hilfreich, weil sie unverbindlich sind und jederzeit inhaltlich sich wieder ändern können; eine Bindungswirkung tritt erst durch die konstitutionelle Eintragung ein. Die von den Banken erteilten Treuhandaufträge sind in der Regel zeitlich befristet, so dass der Notar den Ablauf der Frist überwachen sollte und sich rechtzeitig um eine Verlängerung bemüht. Ist die Frist ohne Verlängerung abgelaufen, kann die Bank jederzeit die Zahlungsmittel sich zurück überweisen lassen. IV. Annahme des Verwahrungsantrags 14 Der Verwahrungsantrag darf nach Abs. 3 nur angenommen werden, soweit die Anweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen entspricht. Damit wird noch einmal zusammengefasst, was sich im Übrigen aus dem anderen Teil der Vorschrift ergibt. Mit dem Sicherungsinteresse ist nichts anderes gemeint, als dass die Beteiligten ein objektiv feststellbares Interesse daran haben, dass die Zahlung über ein Notaranderkonto abläuft, also nicht jener Tatbestand gegeben wäre, der regelmäßig zum Ausschluss der Zahlung über Anderkonto zu laufen hätte.

1 Vgl. dazu Formulierungshilfen Rundschreiben der BNotK 5/1999 in DNotZ 1999, 369 (370 f.) Ziffer II. 2 BGH NJW 1987, 3201 = DNotZ 1987, 560; jetzt auch wieder BGH DNotZ 2004, 218 m. Anm. Hertel = ZNotP 2003, 397 = NotBZ 2003, 225 = RNotZ 2003, 402 m. Anm. Kemp; OLG Hamm DNotZ 1996, 387; a.A. noch OLG Düsseldorf ZNotP 2003, 486; vgl. auch Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 91 m.w.N.; ein weiteres Formulierungsmuster bei Hertel, ZNotP 1998, Beilage 3/98. 3 KG DNotZ 1987, 578.

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Antrag auf Verwahrung

§ 54a

Deshalb ist die Vorschrift eigentlich überflüssig, weil sie bereits in anderen Normen, insbesondere Abs. 2 Nr. 2, enthalten ist. Die Verwahrungsanweisung bedarf der Annahme durch den Notar, so 15 dass erst damit ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zustande gekommen ist, es sei denn, was die Regel ist, die Verwahrungsanweisung ist Gegenstand der notariellen Niederschrift, die er selbst oder sein amtlich bestellter Vertreter aufgenommen hat (Abs. 5). Die Anweisung ist in der Regel in der notariellen Niederschrift enthalten. Ansonsten muss der Notar die Verwahrungsanweisung mit Datum und Unterschrift versehen, damit nachgeprüft werden kann, ob er sie auch sorgfältig durchgesehen hat1. Änderungen, auch wenn es nur geringfügige sind, Ergänzungen oder gar der Widerruf bedürfen der Schriftform, d.h., sie müssen insoweit den Anforderungen des § 126 BGB entsprechen, wobei nach Abs. 3 die schriftliche Form durch die elektronische ersetzt werden kann, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, was aber vorliegend nicht der Fall ist, so dass dann § 126a BGB anwendbar ist. Auf Verwahrungsanweisungen, die nach Abs. 4 der Schriftform bedürfen, sind §§ 125, 126 BGB nicht anwendbar2. V. Treuhandaufträge Dritter Nach Abs. 6 gelten für die Treuhandaufträge von Dritten, d.h. von den die 16 Finanzmittel gebenden Instituten als auch den die eingetragenen Grundpfandrechte ablösenden die Abs. 3–5 entsprechend, und zwar deshalb, weil sie an dem eigentlichen Verwahrungsverhältnis nicht beteiligt sind. Dieses sind nur Käufer und Verkäufer, so dass die übrigen Personen (die Kreditinstitute) über Abs. 6 in das Treuhandverhältnis gegenüber dem Notar hineingenommen werden. Ansonsten ergibt sich aus der Vorschrift nichts Besonderes gegenüber dem bisherigen Verwahrungsverhältnis mit der Ausnahme, dass das privatschriftliche und notariell beurkundete Verwahrungsverhältnis gegenüber dem Treuhandverhältnis zu den Banken den Vorrang genießt mit der Folge, dass der Notar auf einer Abänderung des Treuhandverhältnisses bestehen muss, wenn insoweit keine Übereinstimmung zum Verwahrungsverhältnis besteht.

1 BGH NJW-RR 2008, 1644 = ZNotP 2008, 372. 2 BGH DNotZ 2006, 56 = NotBZ 2005, 360 = WM 2005, 2056; Hertel in Eylmann/ Vaasen, BeurkG, § 54a Rz.34; Winkler, BeurkG, § 54a Rz. 52.

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§ 54b

Verwahrung

VI. Änderungen und Form der Verwahrungsanweisung 17 Der Notar hat nach Abs. 4 und 5 bestimmte Formen einzuhalten, und zwar ist die Schriftform nach §§ 126, 126a BGB erforderlich, wenn es zu Änderungen, Ergänzungen oder zum Widerruf der Verwahrungsanweisung kommt. Die Verwahrungsanweisung muss auch angenommen werden, es sei denn, sie ist bereits in der Niederschrift enthalten, was regelmäßig der Fall sein wird. In den seltensten Fällen wird die Verwahrung durch Notare erfolgen, die das sog. Grundgeschäft nicht protokolliert haben; sollte es dennoch dazu kommen, muss der dann die Verwahrung durchführende Notar auf die Schriftform achten. 18 Sollte es sich um Ergänzungen oder Änderungen geringfügiger Art handeln, die denen des § 44a entsprechen, ist dafür die Schriftform nicht erforderlich. Soweit die Verwahrung nach ihrem Inhalt Gegenstand der notariellen Beurkundung ist, bedarf es nur der Schriftform und nicht der notariellen Beurkundung i.S.d. § 311b Abs. 1 BGB. Sollte dennoch die notarielle Beurkundung gewählt werden, hat dies auf die Wirksamkeit keine Auswirkung, denn diese Beurkundung ist gegenüber der Schriftform die stärkere Form und ersetzt diese infolgedessen. Die in der Literatur zum Teil erörterte Frage, welche Änderungen formfrei sind und welche nicht, ist weniger eine Frage nach der Auslegung des § 54a Abs. 4, sondern eher eine solche i.S.d. § 311b BGB1.

Durchführung der Verwahrung

54b

(1) Der Notar hat anvertraute Gelder unverzüglich einem Sonderkonto für fremde Gelder (Notaranderkonto) zuzuführen. Der Notar ist zu einer bestimmten Art der Anlage nur bei einer entsprechenden Anweisung der Beteiligten verpflichtet. Fremdgelder sowie deren Erträge dürfen auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder eines Dritten geführt werden. (2) Das Notaranderkonto muß bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut oder der Deutschen Bundesbank eingerichtet sein. Die Anderkonten sollen bei Kreditinstituten in dem Amtsbereich des Notars oder den unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirken desselben Oberlandesgerichtsbezirks eingerichtet werden, sofern in der Anweisung nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen wird oder eine 1 Vgl. dazu umfangreich Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54a Rz. 89 ff.

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Durchführung der Verwahrung

§ 54b

andere Handhabung sachlich geboten ist. Für jede Verwahrungsmasse muß ein gesondertes Anderkonto geführt werden, Sammelanderkonten sind nicht zulässig. (3) Über das Notaranderkonto darf nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter verfügen. Satz 1 gilt für den mit der Aktenverwahrung gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 betrauten Notar entsprechend, soweit ihm die Verfügungsbefugnis über Anderkonten übertragen worden ist. Die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß Verfügungen auch durch einen entsprechend bevollmächtigten anderen Notar erfolgen dürfen. Verfügungen sollen nur erfolgen, um Beträge unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen. Sie sind grundsätzlich im bargeldlosen Zahlungsverkehr durchzuführen, sofern nicht besondere berechtigte Interessen der Beteiligten die Auszahlung in bar oder mittels Bar- oder Verrechnungsscheck gebieten. Die Gründe für eine Bar- oder Scheckauszahlung sind von dem Notar zu vermerken. Die Bar- oder Scheckauszahlung ist durch den berechtigten Empfänger oder einen von ihm schriftlich Beauftragten nach Feststellung der Person zu quittieren. Verfügungen zu Gunsten von Privat- oder Geschäftskonten des Notars sind lediglich zur Bezahlung von Kostenforderungen aus dem zugrunde liegenden Amtsgeschäft unter Angabe des Verwendungszwecks und nur dann zulässig, wenn hierfür eine notarielle Kostenrechnung erteilt und dem Kostenschuldner zugegangen ist und Auszahlungsreife des verwahrten Betrages zugunsten des Kostenschuldners gegeben ist. (4) Eine Verwahrung soll nur dann über mehrere Anderkonten durchgeführt werden, wenn dies sachlich geboten ist und in der Anweisung ausdrücklich bestimmt ist. (5) Schecks sollen unverzüglich eingelöst oder verrechnet werden, soweit sich aus den Anweisungen nichts anderes ergibt. Der Gegenwert ist nach den Absätzen 2 und 3 zu behandeln. I. Abs. 1: Anderkonto Die Vorschrift entspricht im wesentlichen § 12 DONot a.F.; deshalb kann 1 auf frühere Kommentierungen dazu zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Verwahrung, und sei es auch nur vorübergehend, auf keinem anderen Konto des Notars erfolgt. Es muss für jede Verwahrmasse ein gesondertes Konto gebildet werden; 389

§ 54b

Verwahrung

insbesondere ist auch die Verwendung von Sammelkonten des Notars unzulässig, denn nur auf diese Weise kann auch durch die Dienstaufsicht schnell geklärt werden, welche Beträge eingegangen und welche Beträge für welchen Zweck überwiesen wurden. Der Gesetzgeber hat in dieser Vorschrift relativ detaillierte Regelungen getroffen, so dass sich alle Kommentierungen auf das notwendige Maß beschränken können. Die Anderkonten unterliegen besonderen Bedingungen der Kreditinstitute1. II. Abs. 2: Anderkontoführung 2 Das Notaranderkonto muss bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitut geführt werden, was bedeutet, es kann jede Bank im Geltungsbereich der deutschen Gesetze sein, die dort ihren Geschäftsbetrieb unterhält. Mithin auch eine ausländische Bank. Die Führung des Anderkontos im Ausland ist nicht zulässig, auch wenn es dort eine deutsche Bank sein sollte2. Es kommt entscheidend darauf an, dass die Bank der Aufsicht deutscher Behörden unterliegt und auch die sog. Anderkontobedingungen anerkannt hat. In diesen ist z.B. festgelegt, dass Ansprüche aus diesem Anderkonto weder pfändbar noch abtretbar sind und auch Pfand- und Zurückbehaltungsrechte daraus nicht geltend gemacht werden können3. Damit kann es auch eine ausländische Bank sein, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Niederlassung unterhält. 3 Das Anderkonto ist im Amtsbereich des Notars, und damit in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem er seinen Amtssitz hat, zu führen, oder im unmittelbar angrenzenden Bereich, es sei denn, die Beteiligten sind mit einer Führung des Anderkontos außerhalb dieser Grenzen einverstanden. Der Notar sollte dies schriftlich festhalten und sollte sich auch, zumindest mündlich, die Gründe erläutern lassen, die eine Führung des Anderkontos außerhalb dieser Grenzen erlauben. Er ist allerdings nicht gehalten, nach den Ursachen für einen abweichenden Wunsch der Beteiligten zu fragen. 3a Darüber hinaus lässt das Gesetz es zu, dass die Führung des Anderkontos außerhalb der Grenzen des Amtsgerichtsbezirks sachlich geboten ist. Hier sollte die Dienstaufsicht ebenfalls eine großzügige Auslegung der

1 S. Abdruck im Anhang IV. 2 Vgl. dazu zustimmend Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 7. 3 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 5.

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Vorschrift bevorzugen1, denn letztendlich können Nachteile aus einer anderen Auslegung der Form keinen Schaden anrichten, weil die Dienstaufsicht auch bei außerhalb des Amtsbereichs geführten Konten sehr schnell einschreiten könnte. Ansonsten muss für jede Verwahrmasse ein gesondertes Konto eingerichtet werden, so dass Sammelkonten unzulässig sind, und zwar ohne jede Ausnahme. III. Abs. 3: Verfügungsbefugnis Der Notar ist in erster Linie der Verfügungsbefugte, notfalls sein amtlich 4 bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter i.S.d. § 56 BNotO, wenn Letzterer ordnungsgemäß bestellt wurde. Es kann auch ein Aktenverwahrer sein, wenn ihm die Verfügungsbefugnis über die Anderkonten übertragen worden ist, was aber in der Praxis so gut wie nicht vorkommt, denn in der Regel wird dem Aktenverwahrer diese Verfügungsbefugnis über die Anderkonten nicht übertragen, es sei denn, in der die Aktenverwahrung aussprechenden Verfügung der Justizverwaltung ist etwas Gegenteiliges geregelt2. Der Notar darf diese alleinige Verfügungsbefugnis auch nicht durch eine 4a privatschriftliche Vollmacht einem Kollegen in seiner Eigenschaft oder einem solchen im Notarbüro übertragen, erst recht nicht seinem Personal3. Es ist auch nicht gestattet, dass der Notar Überweisungsaufträge im Original blanko unterschreibt, was in der Vergangenheit in der Praxis häufiger beobachtet wurde. Dies geht schon deshalb nicht, weil der Notar im Zeitraum unmittelbar vor der Überweisung selbst überprüfen muss, ob die Voraussetzungen der Auszahlung vorliegen, was auch dann gilt, wenn der Notarvertreter trotzdem nochmals die Auszahlungsvoraussetzungen überprüfen mag4. Das Gesetz lässt den Justizverwaltungen die Möglichkeit offen, durch 5 Rechtsverordnung zu bestimmen, dass der Notar die Verfügungsbefugnis auch einem anderen Notar überlassen kann, wovon nur in Hamburg Gebrauch gemacht wurde5. In der Praxis besteht jedoch überhaupt kein Bedürfnis dafür, so das diese Möglichkeit von Landesregierungen nicht in 1 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 7; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 7. 2 So auch Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 145. 3 So auch Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 19; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 22. 4 In diesem Sinne auch Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 19; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 142. 5 Vgl. GVBl. I S. 209 vom 13.10.1998.

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Verwahrung

Anspruch genommen wird. Die Notwendigkeit, dies gerade in Hamburg zuzulassen, ist ausgerechnet dort nicht erkennbar. 6 Die Verfügungen über Geldbeträge aus dem Notaranderkonto dürfen nur erfolgen, wenn sie unmittelbar dem Konto des Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten auf dessen Konto zugeführt werden. Die Sätze 5–7 des Abs. 4 enthalten darüber hinaus weitergehende Bestimmungen zum bargeldlosen Zahlungsverkehr, in dem Geldbewegungen grundsätzlich erfolgen sollen, allerdings werden Ausnahmen zugelassen. Der Notar sollte vom bargeldlosen Zahlungsverkehr allein schon im Hinblick auf die Vorschriften des Geldwäschegesetzes Abstand nehmen. 6a Dabei sollte der Notar hinsichtlich der Vorschriften des Geldwäschegesetzes in folgenden Schritten vorgehen: Identifizierungspflicht nach § 1 Abs. 5 GwG, d.h. Feststellungen hinsichtlich der Person durch Vorlage eines Personalausweises oder Passes mit Anschrift und Geburtsdatum sowie Nummer des Ausweises und Angaben zur Behörde, die diesen Ausweis ausgestellt hat, es sei denn, dem Notar ist die Person persönlich bekannt oder es bestand bei früheren Gelegenheiten schon die Möglichkeit der Identifizierung; Aufbewahrung und Aufzeichnung bestimmter Daten. 6b Darüber hinaus ist der Notar verpflichtet, nach dem wirtschaftlich Berechtigten zu fragen, d.h. ob sie auf eigene oder auf fremde Rechnung tätig werden und dies sind bei einem Anderkonto diejenigen Personen, die die Verwahrungsanweisung erteilt haben. Dem Kreditinstitut gegenüber muss der Notar lediglich Namen und Anschriften der Kaufvertragsparteien mitteilen1. Soweit ein Dritter die Zahlung auf sein Konto verlangt, stellt der Notar keine überzogenen Forderungen, wenn er diese Auszahlung von der Vorlage einer öffentlich beglaubigten Vollmacht abhängig macht2, was auch dann gilt, wenn ein Rechtsanwalt Zahlung auf sein Geschäftskonto verlangt. 7 Die Auszahlung soll unverzüglich erfolgen, was nicht unbedingt heißt, dass der Notar sofort eine solche vorzunehmen hat. Dies ist vielmehr erst dann der Fall, wenn nach seiner eigenen Überzeugung die Voraussetzungen für eine Auszahlung vorliegen. Hier wird und muss ihm eine angemessene Überlegungsfrist eingeräumt werden, die etwa bei einer Woche 1 Vgl. wegen weiterer Einzelheiten dazu DNotI-Report 6/2004, S. 51 f. 2 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 26; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 99; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 159.

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Durchführung der Verwahrung

§ 54b

liegen sollte1. Kommt er zum Ergebnis, dass die Voraussetzung für eine Auszahlung derzeit oder auch später nicht vorliegen, ist der Notar nicht zu Hinterlegung befugt, so dass grundsätzlich eine solche nicht zulässig ist2. Der Notar ist die Hinterlegungsstelle und auch im Zweifel derjenige, der 7a darüber entscheidet, wem das Geld zusteht; kann er dies nach seiner Überzeugung nicht, kann er sich nicht dadurch der Verantwortung entziehen, dass er sich des Verwahrungsgutes begibt, sondern er sollte darauf dringen, dass die Beteiligten eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen. In diesem Fall ist er zumindest, wenn es sich um größere Beträge handelt, auch gehalten, auf eine Festgeldanlage hinzuwirken, so dass der Ertragswert sich vergrößert3. Sollten sich Verzögerungen deshalb ergeben, weil die Verwahrungsanwei- 7b sung unklar gefasst ist, läuft der Notar Gefahr, sich eines Schadensersatzanspruchs ausgesetzt zu sehen, weil dies u.U. hätte vermieden werden können4. Dies gilt erst recht, wenn die Fristen aus dem Treuhandauftrag abgelaufen sind; nachträgliche, von der Frist nicht mehr gedeckte Auszahlungen sind unzulässig und stellen ein Dienstvergehen dar. Der Notar kann auch schon in diesem Bereich mit einem Vorbescheid arbeiten, und die Beteiligten auf den Rechtsweg nach § 15 BNotO verweisen5, allerdings sollte die Beteiligten keine allzu großen Erwartungen an dieses Verfahren knüpfen, denn es wird durch das Gericht nicht materiellrechtlich entschieden, ob die Auszahlungsreife gegeben ist und im Zweifel das Verhalten des Notars für ordnungsgemäß befunden. In diesem Stadium kann gegen den Notar, wie auch ansonsten, keine einstweilige Verfügung erwirkt werden, weil er nicht als Privatperson im rein zivilistischen Bereich tätig wird, sondern hoheitlich in seiner Stellung als Amtsperson, gegen die einstweilige Verfügungen ebenfalls unzulässig sind. Es darf nur in absoluten Ausnahmefällen in bar oder mittels eines Ver- 8 rechnungsschecks gearbeitet werden, was von den Notaren auch in der 1 In diesem Sinne auch Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 154 m.w.N.; Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 22. 2 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 32; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 155; wie hier Blaeschke, Rz. 1869; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 154; Volhardt DNotZ 1987, 523 (542); vgl. auch OLG Hamm, DNotZ 1983, 61; DNotZ 1994, 122. 3 Vgl. dazu BGH VersR 1963, 338 (341); Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 160. 4 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 35. 5 So Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 25.

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Verwahrung

Regel befolgt wird. Sollte Eilbedürftigkeit gegeben sein, sollte der Notar besser mittels sog. Blitzgiros überweisen, auch wenn diese Überweisung manchmal mit nicht unerheblichen Bankspesen verbunden ist. Das besondere berechtigte Interesse ist von dem Notar zu vermerken, d.h. aus seiner Sicht müssen nach eigener, objektiver Prüfung die Voraussetzungen für ein solches Verfahren gegeben sein. Der Notar muss sich im Übrigen die Bar- oder Scheckauszahlung vom Empfänger quittieren lassen1. Der Notar sollte sich Gewissheit über die Identität verschaffen, muss sie aber nicht unbedingt schriftlich festhalten2, auch wenn dies empfehlenswert ist. 9 Die Neuregelung des § 54b hat nun auch Klarheit bezüglich des Einbehalts von noch offenen Kostenforderungen des Notars geschaffen, der in einem Teil des Geltungsbereichs dieses Gesetzes auch Rechtsanwalt ist. Hier hat der Gesetzgeber, was nicht selten ist, die frühere Rechtsprechung kodiziert und Klarheit geschaffen: Der Notar darf eine Verrechnung nur aus dem zugrunde liegenden Notargeschäft und keinesfalls aus anderen Notargeschäften vornehmen, auch wenn dort ein Beteiligter mit dem anderen Notargeschäft identisch wäre. Mit noch offenen Rechtsanwaltsvergütungsansprüchen ist eine Verrechnung erst recht nicht möglich. 9a Die Verrechnung ist aber nur statthaft, wenn dem Kostenschuldner zuvor eine notarielle Kostenrechnung i.S.d. § 154 KostO zugegangen ist. Dies bedeutet nicht, dass eine förmliche Zustellung erfolgen müsste. Ferner sollte die Verrechnung erst ca. zwei Wochen nach dem Zugang der Kostenrechnung erfolgen, um dem Kostenschuldner noch die Möglichkeit zu eröffnen, auf andere Art und Weise die Kostenschuld zu begleichen. Davon kann der Notar nur abweichen, wenn der Kostenschuldner den Notar schriftlich anweist, andere, noch offene Kostenforderungen aus dem Amtsgeschäft zu begleichen, aus dem nunmehr noch Kostenforderungen offen sind3.

1 Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 28; Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 167. 2 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 43. 3 Zimmermann, DNotZ 1989, 262 (265); Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 29; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54b Rz. 25 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; a.A. insgesamt Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 50, der § 54b Abs. 3 S. 8 überhaupt nicht auf Hebegebühren des Notars anwenden will.

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Widerruf

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IV. Mehrere Anderkonten Abs. 4 Der Notar darf nur eine Verwahrung über mehrere Anderkonten durch- 10 führen, wenn dies sachlich geboten und in der Anweisung ausdrücklich bestimmt ist. Diese Fälle dürften in der Praxis so gut wie nicht vorkommen, wodurch nochmals klargestellt ist, das Sammelanderkonten untersagt sind, andererseits aber die Abwicklung einer Masse über mehrere Anderkonten schon geboten sein kann1. Dies ist z.B. dann anzunehmen, wenn ein Teil des Kaufpreises sofort ausgezahlt werden könnte und ein anderer Teil erst wesentlich später2. Es müssen aber objektive, auch aus der Sicht des Notars nachvollziehbare Gründe vorliegen3. V. Behandlung von Schecks Abs. 5 Der Notar kann Schecks entgegennehmen, jedoch muss er diese unver- 11 züglich einlösen und den Geldbetrag dem Notaranderkonto zuführen. Davon ist die Verwahrung eines Schecks strikt zu trennen; ein dem Notar zwecks Einlösung überreichter Scheck ist kein Verwahrgut, sondern baldigst der Bank vorzulegen4. Die Beteiligten können eine davon abweichende Bestimmung treffen, z.B. in der Weise, dass der Scheck erst zu einem späteren Zeit punkt eingelöst werden soll, jedoch muss der Notar dann darauf achten, dass Fristen nach dem ScheckG eingehalten werden können. Der Notar sollte deshalb von dieser Möglichkeit einen ausgesprochen zurückhaltenden Gebrauch machen.

Widerruf

54c

(1) Den schriftlichen Widerruf einer Anweisung hat der Notar zu beachten, soweit er dadurch Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten nicht verletzt. (2) Ist die Verwahrungsanweisung von mehreren Anweisenden erteilt, so ist der Widerruf darüber hinaus nur zu beachten, wenn er durch alle Anweisenden erfolgt.

1 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 52. 2 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 77. 3 Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 53; einschränkend Zimmermann, DNotZ 1985, 5 (13). 4 Vgl. dazu Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 109; grundsätzlich auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54b Rz. 54.

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Verwahrung

(3) Erfolgt der Widerruf nach Absatz 2 nicht durch alle Anweisenden und wird er darauf gegründet, daß das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei, soll sich der Notar jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten. Der Notar soll alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon unterrichten. Der Widerruf wird jedoch unbeachtlich, wenn 1. eine spätere übereinstimmende Anweisung vorliegt oder 2. der Widerrufende nicht innerhalb einer von dem Notar festzusetzenden angemessenen Frist dem Notar nachweist, daß ein gerichtliches Verfahren zur Herbeiführung einer übereinstimmenden Anweisung rechtshängig ist, oder 3. dem Notar nachgewiesen wird, daß die Rechtshängigkeit der nach Nummer 2 eingeleiteten Verfahren entfallen ist. (4) Die Verwahrungsanweisung kann von den Absätzen 2 und 3 abweichende oder ergänzende Regelungen enthalten. (5) § 15 Abs. 2 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. I. Amtspflichten gegenüber Dritten (Abs. 1) 1 Der Gesetzgeber statuiert in Abs. 1, dass der schriftliche Widerruf nur zulässig ist, wenn der Notar dadurch nicht die einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt. In der Praxis dürften derartige Kollisionen selten vorkommen. Der Widerruf muss im Hinblick auf § 19 BNotO als unbedenklich eingestuft werden, denn die Erfüllung der Amtspflichten, gerade auch gegenüber in den Schutzbereich einbezogener Dritter, genießt gegenüber der Verwahrung von Geld oder ähnlichem Verwahrungsgut absoluten Vorrang. Eine Amtspflichtverletzung käme in Betracht, wenn z.B. ein Geldbetrag durch einen Dritten beim Notar im Rahmen eines Treuhandverhältnisses hinterlegt wird und dieser Dritte vor Auszahlungsreife den Treuhandauftrag widerruft. Hier darf der Notar nicht auszahlen1. In der Literatur wird dazu weitgehend die Auffassung vertreten, dass die Praxis noch entsprechende Fälle herausarbeiten müsse2. Es wird in diesem Zusammenhang der Fall diskutiert, dass zwar einerseits der Käufer noch einen Rückzahlungsanspruch hätte, weil die Frist für die Einzahlung noch gar nicht abgelaufen war, aber der Verkäufer seinerseits 1 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 14; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54c Rz. 5. 2 Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 14; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54c Rz. 5.

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Widerruf

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Vorleistungen erbrachte, so dass eine Rückzahlung sich verbietet1. Generell ist der einseitige Widerruf vom Notar zu beachten, wenn auszuschließen ist, dass eine Benachteiligung der anderen an der Verwahrung beteiligten Person verbunden ist2. Auch die vorzeitige Ablösung der Grundschuld durch eine bereits erfolgte Zahlung3 führt in der Regel zu einer Amtspflichtverletzung des Notars, wenn er dann trotzdem den Widerruf auch nur eines Beteiligten berücksichtigt. II. Gemeinsamer Widerruf (Abs. 2) Der Widerruf ist selbstverständlich vom Notar ohne Einschränkung zu 2 beachten, wenn er durch beide am Verwahrungsgeschäft Beteiligte erfolgt, es sei denn, es würden wieder gegenüber einem Dritten bestehende Amtspflichten verletzt (Abs. 1), was z.B. der Fall sein kann, wenn zwar Käufer und Verkäufer gemeinsam widerrufen, aber eine Grundschuld bereits durch einen Dritten getilgt wurde4. Eine einvernehmliche Weisung an den Notar, keine Treuhandtätigkeit 2a mehr weiterzuführen, dürfte in der privatrecht lichen Abrede der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen gegenüber dem Notar liegen, wobei den Notar die Gründe dafür nicht interessieren. Gleiches gilt für die Aufhebung des Kaufvertrags, wobei die Mitteilung an den Notar, der Vertrag sein aufgehoben, genügen muss und er keinesfalls die eventuelle Formbedürftigkeit in jenem Stadium zu prüfen hat5. Allerdings sollte der Notar nach einem gewissen Zeitablauf nachfragen, in welcher Form der Kaufvertrag aufgehoben wurde, denn er ist dann beurkundungsbedürftig, wenn für den Käufer bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen war und damit ein Anwartschaftsrecht entstanden war6. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Frage zu, 3 wann ggf. Erfüllung i.S.d. § 362 BGB eintritt. Die Hinterlegung selbst führt nicht zur Erfüllung7. Andererseits dürfte Erfüllung dann eintreten, 1 Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 189; Sandkühler in Arndt/Lerch, BNotO, § 23 Rz. 128. 2 Vgl. dazu ausführlich Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 7 ff. 3 Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 65; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54c Rz. 6. 4 Vgl. dazu Renner, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 21. 5 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 22; a.A. Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 21. 6 BGH DNotZ 1995, 529. 7 So Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 176; Weingärtner, Verwahrung, Rz. 120.

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Verwahrung

wenn Auszahlungsreife gegeben ist, also der Verkäufer einen Auskehrungsanspruch gegenüber dem Notar hat1 und nicht erst, wenn der Notar an den Verkäufer auszahlt2. Die Rechtsprechung des BGH tendiert offenbar in die Richtung, Erfüllung erst mit der tatsächlichen Auszahlung anzunehmen3. Die Beantwortung ist keinesfalls nur theoretischer Natur, sondern wirkt sich sehr praktisch im Falle der Insolvenz des Verkäufers aus. Es ist empfehlenswert, den Zeitpunkt der Erfüllungswirkung in der Verwahrungsvereinbarung zu regeln, was aber oft nicht geschieht. III. Einseitiger Widerruf (Abs. 3) 4 In der Praxis kommt der Fall des einseitigen Widerrufs wesentlich häufiger vor. Hier hat der Gesetzgeber auf die forensische Tätigkeit aufbauen können und insoweit eine sehr gute Regelung getroffen. Auch hier gilt zunächst der Grundsatz, dass Dritten gegenüber bestehende Amtspflichten nicht durch den Widerruf verletzt werden dürfen, denn Abs. 1 der Vorschrift genießt gegenüber dem übrigen Teil der Vorschrift absoluten Vorrang. Die Verletzung von Amtspflichten gegenüber Dritten kommt z.B. in Betracht, wenn wegen der Besonderheiten der Vertragskonstellation schon ein Grundpfandrechtsgläubiger mit einem Geldbetrag bedient wurde oder unmittelbar eine Ablösung des Grundpfandrechts durch Zahlung geboten ist, weil die Voraussetzungen der Fälligkeit vorliegen. Grundsätzlich sind einseitige Hinterlegungen jederzeit widerruflich, es sei denn, der Notar habe Sicherungsinteressen Dritter zu berücksichtigen4, die allerdings sich nur dann zu einer Amtspflicht des Notars „verdichten“ können, wenn der Notar oder der Hinterleger für diesen einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, dass das Verwahrungsgeschäft entsprechend der erteilten Anweisung durchgeführt wird und dem Drirtten durch die Rückgängigmachung des Geschäfts infolge Widerrufs der Anweisung ein Schaden entstünde5. Dies ist in der Regel bei Verwahrungen von Gegenständen, an denen ein Urheberrecht gesichert werden soll, nicht anzu-

1 So auch Brambring, DNotZ 1990, 615 (633), Bräu, S. 150; Kawohl, Rz. 42; Zimmermann, DNotZ 1983, 551 (553); Renner in Armbüster/Preuß/Renner BeurkG, § 54c Rz. 7. 2 So aber Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 123; Sandkühler in Arndt/ Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 178; Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 23 BNotO Rz. 23; offen gelassen bei Winkler, BeurkG, § 54b Rz. 15 f. 3 So jedenfalls DNotZ 1995, 125 (128) m. Anm. Knoche. 4 Vgl. zu einem solchen Fall OLG Hamm RNotZ 2006, 72. 5 Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54c Rz. 8.

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Widerruf

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nehmen, weil hier vorrangig Interessen des Hinterlegers geschützt werden sollen. 5

Ansonsten ist der einseitige Widerruf zulässig, wenn – das der Verwahrung zugrundeliegende Rechtsgeschäft aufzuheben sei, oder – dieses unwirksam sei oder – dieses rückabzuwickeln sei.

Damit hat der Gesetzgeber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es 6 nicht auf eine rein objektive Beurteilung durch den Notar ankommt, der nach eigener Prüfung möglicherweise zum Ergebnis kommt, dass eine der drei Voraussetzungen nicht vorliege, sondern daneben auch auf dasjenige, was die Parteien im Rahmen des Verwahrungsgeschäfts vortragen. In diesem Zusammenhang hat sich die Streitfrage entwickelt, ob der No- 7 tar nunmehr zu einer eigenen rechtlichen Prüfung verpflichtet ist. Käme er möglicherweise im Rahmen einer sog. Schlüssigkeitsprüfung zu dem Ergebnis, eine der drei o.g. Voraussetzungen liegt nicht vor, hätte dies zur Folge, dass er dann die Verwahrung in ihrer Abwicklung fortsetzen muss. Die andere Ansicht vertritt, es sei insoweit von ihm keine Schlüssigkeitsprüfung anzustellen und jeder Vortrag müsse genügen, um die Fortsetzung des Verwahrungsgeschäfts einzustellen. Es kann sich keine der beiden Ansichten unmittelbar auf den Gesetzeswortlaut berufen, aber man wird von dem Notar schon eine Schlüssigkeitsprüfung erwarten dürfen1. In der Praxis stellt sich häufiger die Frage, ob der möglicherweise zu be- 7a achtende Widerruf durch einen Anweisenden den Notar auch daran hindern muss, weitere Vollzugshandlungen außerhalb der Verwahrungs-

1 So jedenfalls auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 33; Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 26; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, § 23 Rz. 132; offenbar auch Hertel in Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54c Rz. 21; sowie Weingärtner Verwahrungsgeschäft, Rz. 201, die nämlich dann von dem Notar eine Schlüssigkeitsprüfung erwarten, wenn sich aus eigenen Vortrag des Widerrufenden ergebe, dass kein Widerrufsgrund vorliege; a.A. in dem Sinne, dass der Notar überhaupt keine eigene rechtliche Prüfung anzustellen habe, Brambring, FGPrax 1998, 204.

399

§ 54c

Verwahrung

anweisung, also Handlungen nach § 53 BeurkG, ebenfalls einzustellen1. Es wird zwar teilweise bedauert, dass der Gesetzgeber dieses Problem nicht aufgegriffen habe2, aber dies konnte von ihm auch nicht erwartet werden, weil der Vollzug des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts von der Treuhandverwahrung des Geldes strikt zu trennen ist. Eine Analogie verbietet sich schon deshalb, weil es sich bei den Verwahrungsgeschäften um eine lex specialis handelt, so dass schon vom methodischen Ansatz die Analogie auf andere Sachverhalte nicht erlaubt ist3. Die Annahme, es handele sich um eine unbewußte Gesetzeslücke4, ist durch nichts belegt; die Gesetzesmaterialien geben dafür nichts her. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber wollte nur das Verwahrungsverfahren auf eine gesetzliche Grundlage stellen und hatte keinesfalls die Absicht, die dort aufgestellten Regeln nun auf den gesamten Bereich notarieller Amtshandlungen zu übertragen. Jene Ansicht zu Ende gedacht, müsste dies auch bedeuten, dass § 54c auch auf § 15 BNotO analog anwendbar ist, was jedoch nicht vertreten wird. 8 Sollte der Notar Schwierigkeiten oder Zweifel bei der Auslegung von Erklärungen des Widerrufenden haben, ob nämlich dessen Vortrag für einen wirksamen Widerruf ausreicht, ist es Pflicht des Notars und hat die Grenze der Objektivität noch nicht überschritten, wenn er bei dem Widerrufenden nachfragt und ihn auf die Bedenken hinsichtlich seines Vorbringens hinweist und ihm quasi zur „Nachbesserung“ eine Frist setzt; lässt dieser sie ungenutzt, sollte und muss der Notar die Verwahrungstätigkeit fortsetzen. Dieser Weg entspricht der gesetzlichen Vorgabe, führt den Notar aber keinesfalls in eine Verletzung von Amtspflichten. Ansonsten ist dem Notar anzuraten, mit der weiteren Abwicklung des Verwahrungsgeschäfts abzuwarten5.

1 Im Sinne einer analogen Anwendung des § 54c Abs.3 auf § 53 jetzt Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (171) ff; wohl auch Reithmann, DNotZ 2000, 373 (375); wohl auch Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1469; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 84, der allerdings keine Lösung anbietet; eine Analogie befürwortend Limmer in Eylmann/ Vaasen, BeurkG, § 53 Rz. 13 sowie jetzt OLG München DNotZ 2008, 777 = ZNotP 2009, 36; vgl. dazu auch oben § 53 Rz. 14; eine analoge Anwendung auf § 53 wird eindeutig verneint von Kapsa, ZNotP 2007, 402 (406) sowie OLG Hamm DNotZ 2006,682, 683. 2 So bei Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (168). 3 Vgl. dazu nur z.B. Larenz, S. 343. 4 So aber Sandkühler, DNotZ 2009, 164 (172). 5 So auch Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 35; Lerch, NJW 1998, 3697 (3698).

400

Widerruf

§ 54c

Hinsichtlich des Merkmals der „Aufhebung“ dürfte dieses in der Praxis 9 die geringsten Schwierigkeiten verursachen. Die Aufhebung ist ein neues Schuldverhältnis, das durch eine gesonderte Vereinbarung der Beteiligten eingeleitet wird. Der Notar hat aber zu prüfen, ob überhaupt eine wirksame Aufhebung vorliegt, um so die Beteiligten vor weiteren Schäden zu schützen. Die Aufhebung bedarf nämlich der Beurkundung durch den Notar, sobald 9a für den Käufer ein Anwartschaftsrecht entstanden ist, was in der Regel anzunehmen ist, wenn für den Käufer eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist1. Da die juristisch nicht vorgebildeten Beteiligten diese Voraussetzung in der Regel nicht kennen, entspricht es der Amtspflicht des Notars, einen entsprechenden Hinweis zu erteilen, damit die Beteiligten dann selbst die notwendigen Schritte einleiten können. Der Notar hat nur darauf zu achten, dass die Beteiligten die verfahrensrechtlichen Vorgaben beachten; jede andere Handhabung obliegt dann den Beteiligten selbst. Die weitere Alternative der sog. Unwirksamkeit dürfte ebenfalls keine 10 Schwierigkeiten verursachen, denn diese ist dann anzunehmen, wenn´ (a) ein Fall des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot vorliegt oder (b) ein Fall der Sittenwidrigkeit anzunehmen ist oder (c) gegen sonstige gesetzlich zwingende Vorschriften verstoßen wurde oder (d) ein anfechtbares Rechtsgeschäft vorliegt, wobei im letzteren Fall vom Widerrufenden Einzelheiten dargelegt werden müssen, auf welchen Tatbestand er die Anfechtbarkeit gründet, also ob aufgrund Irrtums, Täuschung oder Drohung2. Schwebende Unwirksamkeit genügt nicht3. Die dritte Alternative der sog. Rückabwicklung dürfte am häufigsten vor- 11 kommen und betrifft die Fälle des gesetzlichen Rücktrittrechts und des vertraglich zuvor ausbedungenen. Kommt der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis, muss der Notar nicht nur die Treuhandaufträge Dritter sofort anhalten, sondern auch die zuvor ausgetauschten Leistungen wie1 Vgl. dazu Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 29; BGH DNotZ 1995, 529. 2 So auch Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 31. 3 Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BeurkG, § 23 Rz. 131; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 36.

401

§ 54c

Verwahrung

der rückabwickeln1. Ein Rückgewährschuldverhältnis entsteht auch erst dann, wenn durch den Käufer der Rücktritt erklärt wird (§§ 346, 437 Nr. 2 BGB)2. Sind die Voraussetzungen alle nicht gegeben, hat der Notar die Verwahrungstätigkeit unverzüglich fortzusetzen und sollte sich auch nicht auf eine längere Korrespondenz mit dem Käufer einlassen, weil ansonsten Schadensersatzansprüche des Verkäufers und der Treugeber nicht auszuschließen sind. 12 Der Notar hat dann im Anschluss an seine Feststellungen, dass der Widerruf beachtlich ist, dem Widerrufenden eine Frist zu setzen, binnen derer die Rechtshängigkeit eines gerichtlichen Verfahrens nachgewiesen werden muss (Abs. 3 S. 3), wenn er darüber hinaus alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen i.S.d. § 54a unterrichtet hat und damit auch die meistens treuhänderisch beteiligten Kreditinstitute. Diese Unterrichtungspflicht duldet keinen Zeitaufschub und sollte spätestens binnen einer Woche ab Kenntnis eines begründeten Widerrufs erfolgen, weil andernfalls wieder Schadensersatzansprüche gegen den Notar nicht auszuschließen sind. Die gesetzliche Vorgabe zur Unterrichtung aller Beteiligten findet sich in Abs. 3 S. 2 der Vorschrift. 13 Der Widerruf wird jedoch wieder unbeachtlich, wenn später eine übereinstimmende Anweisung der am Treuhandauftrag beteilig ten Personen vorliegt. Dies betrifft allerdings nur diejenigen Personen, die dem Notar die Durchführung der Verwahrung übertragen hatten, also nicht mehr die am Treuhandauftrag übrigen Beteiligten, insbesondere nicht die die Geldmittel zur Verfügung stellenden Banken. Er hat nur darauf zu achten, dass die Frist des Treuhandauftrags noch nicht abgelaufen ist, weil ansonsten die Bank jederzeit das Geld zurückfordern könnte. 13a Der Notar sollte sich allerdings nicht passiv verhalten und abwarten, sondern, ohne dass er seine Neutralitätspflicht verletzte, darauf dringen, dass möglichst schnell eine übereinstimmende Anweisung der Beteiligten zu1 Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 32 sowie Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 36, wo das Problem allerdings nur knapp dargestellt wird, obwohl ansonsten die Probleme zu §§ 54a ff BeurkG ausführlich behandelt werden. 2 Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 33, der allerdings noch den Terminus „Wandelung“ verwendet, den es eigentlich nicht mehr gibt; Vaasen/Starke, DNotZ 1998, 661 (678). Vgl. dazu auch die Übersicht bei Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rz. 1873 f., der ansonsten die Verwahrungsgeschäfte sehr ausführlich behandelt; vgl. auch zur Rechtslage vor der Novelle von 1998: BayObLG MittBayNot 1995, 331 (332); OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 48; DNotZ 1995, 497; OLG Hamm MittBayNotK 1994, 298 (299)

402

Absehen von Auszahlung

§ 54d

stande kommt, wobei er sich darauf beschränken kann und auch muss, dass sie zeitgerecht erfolgt und sich nicht inhaltlich um eine übereinstimmende Weisung bemüht, denn diese würde ansonsten seine Neutralitätspflicht beeinträchtigen1. Ist eine zeitgerechte Lösung nicht in Sicht, sollte er, sofern dies noch nicht geschehen ist, den Beteiligten eine Festgeldanlage empfehlen. Der Notar sollte aber ohne Zweifel davon überzeugt sein, dass eine übereinstimmende Weisung der Beteiligten wieder vorliegt, weil er ansonsten Gefahr läuft, sich unnötigen Schadensersatzansprüchen auszusetzen. Ansonsten hat der Notar darauf hinzuwirken, dass der Widerrufende in- 14 nerhalb einer vom Notar gesetzten Frist ein gerichtliches Verfahren rechtshängig macht und dafür auch einen entsprechenden Nachweis erbringt.

Absehen von Auszahlung

54d

Der Notar hat von der Auszahlung abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54a hiervon zu unterrichten, wenn 1. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde, oder 2. einem Auftraggeber im Sinne des § 54a durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht. Nach dieser Regelung hat der Notar von der Auszahlung abzusehen und 1 alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen zu unterrichten, wenn entweder hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er bei Befolgung der unwiderruflichen Weisung an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke mitwirken würde oder einem Auftraggeber im Sinne des § 54a durch die Auszahlung des verwahrten Geldes ein unwiederbringlicher Schaden erkennbar droht. Damit sind die bereits in § 14 Abs. 2 BNotO niedergelegten Grundsätze 1a gemeint, wobei unerlaubte Zwecke solche sind, die nach der Rechtsprechung verboten sind. Hier kann z.B. der Fall darunter fallen, das der Notar nachträglich erfährt, dass der von ihm beurkundete Kaufvertrag zu hoch 1 Vgl. dazu Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 54c Rz. 42; Winkler, BeurkG, § 54c Rz. 42.

403

§ 54d

Verwahrung

angesetzt war, um einen höheren Kredit bei der finanzierenden Bank zu erreichen. Es entspricht dem Gerechtigkeitsgedanken, dass der Notar dies auch dann zu verhindern hat, wenn ihm dieses Wissen durch dritte Seiten zugetragen wird, weil es seiner Amtspflicht entspricht, an der Unterbindung strafbarer Handlungen mitzuwirken. Allerdings ist weiterhin Voraussetzung, dass für den Notar hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind. 1b Die bloße Möglichkeit, dass das Geschäft unerlaubten und unredlichen Zwecken dient, reicht nicht aus, so dass der Notar seine Amtstätigkeit nicht allein deswegen versagen darf, weil ein Beteiligter hoch verschuldet ist und die abstrakte Möglichkeit besteht, dass das Geschäft angefochten werden könnte. Allerdings besteht für ihn nicht die Verpflichtung, einem möglichen Sachverhalt näher nachzugehen und nähere Ermittlungen anzustellen1. Sind allerdings die Verdachtsmomente konkret mit Tatsachen untermauert, sollte er seine Tätigkeit einstellen und die Beteiligten auf die Möglichkeit der Beschwerde nach § 15 BNotO hinweisen. 2 In der notariellen Praxis wird die 2. Alternative des unwiederbringlich erkennbaren Schadens als höchst problematisch und nicht ungefährlich angesehen. Allerdings dürfte es sich dabei um ausgesprochene Ausnahmefälle handeln, nämlich die, dass bei dem Verkäufer eine dramatische, nachträgliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage eintritt oder sein Umzug nach Vertragsschluss in ein ausländisches Land, in dem Rechtshilfe oder gar Vollstreckung nicht oder nur sehr erschwert möglich sind, bevorsteht. In derartigen Fällen wären Minderungsansprüche des Käufers undurchsetzbar. Allerdings wird die Einschränkung gemacht, dass für den Notar die Erkennbarkeit des drohenden Schadens ersichtlich ist. 3 Dies bedeutet wiederum, dass er keine eigenen Ermittlungen anzustellen braucht, so dass die bloße Möglichkeit des drohenden Schadens keinesfalls ausreicht. Es sind damit auch diejenigen Fälle gemeint, in denen der Verkäufer weiß, dass das Geschäft überhaupt nicht genehmigungspflichtig ist, infolgedessen der Käufer niemals Eigentümer des Grundstücks werden kann, so dass das Leistungsverhältnis zwischen beiden Beteiligten gestört ist.

1 Vgl. dazu insgesamt Weingärtner, Verwahrungsgeschäft, Rz. 223.

404

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

§ 55

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

54e

(1) Die §§ 54a, 54c und 54d gelten entsprechend für die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten.

(2) Der Notar ist berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank im Sinne des § 54b Abs. 2 in Verwahrung zu geben, und ist nicht verpflichtet, von ihm verwahrte Wertpapiere zu verwalten, soweit in der Verwahrungsanweisung nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift regelt die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten. Hier wird im Wesentlichen auf die §§ 54a, c und d Bezug genommen. Nach Abs. 2 ist der Notar berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank in Verwahrung zu geben, was er regelmäßig dann tun darf, wenn der Hinterlegende keine andere Anweisung erteilt. Er kann Wertpapiere und Kostbarkeiten in einem Safe oder einem Stahlfach im eigenen Büro verwahren, was allerdings gegen Diebstahl und Feuer gesichert und auch versichert sein muss. Er muss dabei sicherstellen, dass nur er bzw. sein amtlich bestellter Vertreter oder der Verwalter Zugang zu diesem Safe haben. Sollte er sich dabei einer anderen Person bedienen, haftet er voll für deren Verschulden und besitzt keine Möglichkeit der Exkulpation. Das Gesetz stellt klar, dass er nicht verpflichtet ist, die von ihm verwahrten Wertpapiere zu verwalten, so dass er keine Überwachungspflichten hinsichtlich einer Auslösung oder einer Kündigung hat und sich auch nicht um etwaige Zinsen oder andere Renditemöglichkeiten zu bemühen braucht.

Sechster Abschnitt Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht Außerkrafttreten von Bundesrecht

55

(nicht abgedruckt)

405

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

§ 55

Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten

54e

(1) Die §§ 54a, 54c und 54d gelten entsprechend für die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten.

(2) Der Notar ist berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank im Sinne des § 54b Abs. 2 in Verwahrung zu geben, und ist nicht verpflichtet, von ihm verwahrte Wertpapiere zu verwalten, soweit in der Verwahrungsanweisung nichts anderes bestimmt ist. Diese Vorschrift regelt die Verwahrung von Wertpapieren und Kostbarkeiten. Hier wird im Wesentlichen auf die §§ 54a, c und d Bezug genommen. Nach Abs. 2 ist der Notar berechtigt, Wertpapiere und Kostbarkeiten auch einer Bank in Verwahrung zu geben, was er regelmäßig dann tun darf, wenn der Hinterlegende keine andere Anweisung erteilt. Er kann Wertpapiere und Kostbarkeiten in einem Safe oder einem Stahlfach im eigenen Büro verwahren, was allerdings gegen Diebstahl und Feuer gesichert und auch versichert sein muss. Er muss dabei sicherstellen, dass nur er bzw. sein amtlich bestellter Vertreter oder der Verwalter Zugang zu diesem Safe haben. Sollte er sich dabei einer anderen Person bedienen, haftet er voll für deren Verschulden und besitzt keine Möglichkeit der Exkulpation. Das Gesetz stellt klar, dass er nicht verpflichtet ist, die von ihm verwahrten Wertpapiere zu verwalten, so dass er keine Überwachungspflichten hinsichtlich einer Auslösung oder einer Kündigung hat und sich auch nicht um etwaige Zinsen oder andere Renditemöglichkeiten zu bemühen braucht.

Sechster Abschnitt Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht Außerkrafttreten von Bundesrecht

55

(nicht abgedruckt)

405

§ 56

Schlußvorschriften

Beseitigung von Doppelzuständigkeiten

56

(1) (nicht abgedruckt)

(2) (nicht abgedruckt) (3) In §§ 1410, 1750 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden die Worte „vor Gericht oder vor einem Notar“ durch die Worte „zur Niederschrift eines Notars“ ersetzt. § 2356 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (4) Auch wenn andere Vorschriften des bisherigen Bundesrechts die gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder Beglaubigung oder die Erklärung vor einem Gericht oder Notar vorsehen, ist nur der Notar zuständig. I. Anwendungsbereich 1 § 56 ändert Vorschriften des bisherigen Bundesrechts, nach denen außer dem Notar auch das Gericht für Beurkundungen zuständig ist. Durch Abs. 2 Nr. 3 wird gleichzeitig § 128 BGB dahin geändert, dass als öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift grundsätzlich nur die notarielle Beglaubigung genügt. Wegen der amtlichen Beglaubigung s. § 65. Vorschriften des Landesrechts, die von der „gerichtlichen oder notariellen Beurkundung“ sprechen, oder sonst zum Ausdruck bringen, dass Gerichte und Notare nebeneinander zuständig sind, werden durch die Generalklausel des § 60 S. 1 bereinigt, soweit § 61 Abs. 1 nicht Ausnahmen zulässt. II. Reichweite des § 56 Abs. 4 2 1. Absatz 4 soll sicherstellen, dass eine Beurkundungszuständigkeit des Gerichts auch dann entfällt, wenn versäumt worden ist, die entsprechenden Vorschriften in den vorhergehenden Absätzen zu ändern. Die Vorschrift hat dadurch Bedeutung erlangt, dass bei Erlass des Beurkundungsgesetzes das Gesetz zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15.8.19691 nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Gemäß Absatz 4 entfallen deshalb die Worte „gerichtlich oder“ auch in § 42 Abs. 1 S. 2, § 48 Abs. 1 S. 2, § 52 Abs. 1, § 60 Abs. 1 S. 4, § 61 Abs. 1 S. 4 des Umwandlungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 6.11.19692. Die Neubekanntmachung beruht auf Art. 2 des Gesetzes zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vor1 BGBl. I 1969 S. 1171. 2 BGBl. I 1969 S. 2081.

406

Beseitigung von Doppelzuständigkeiten

§ 56

schriften über die Änderung der Unternehmensform vom 15.8.19691. Die Neubekanntmachung hat auch zur Folge, dass an die Stelle der § 40 Abs. 2 S. 3, § 41 Abs. 2 S. 4 UmwG, die durch § 56 Abs. 1 BeurkG geändert werden, jetzt § 63 Abs. 2 S. 3, § 64 Abs. 2 S. 4 sowie § 385m Abs. 2 S. 6 AktG getreten sind. 2. Auch § 2 S. 1 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über 3 Verklarungen vom 16.8.19442 (§ 2 S. 3 der Verordnung wird durch § 56 Abs. 1 geändert) wird durch Absatz 4 geändert. Diese Vorschrift enthält eine Doppelzuständigkeit für die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung, mit der versichert wird, dass der Verklarungsbericht vollständig und richtig sei. Diese Doppelzuständigkeit wird dahingehend eingeschränkt, dass die eidesstattliche Versicherung nur noch von dem Gericht abgenommen werden kann, das für die Entgegennahme des Verklarungsberichts zuständig ist. Dieses Gericht ist nicht „neben dem Notar zuständig“ (§ 1 Abs. 2), die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung ist bei ihm Teil des Verfahrens, ebenso wie die Vernehmung von Besatzungsmitgliedern, die es zur besseren Aufklärung anordnen kann (§ 3 Abs. 2 der Verordnung). 3. Absatz 4 erfasst dagegen nicht § 2356 Abs. 2 BGB (eidesstattliche Ver- 4 sicherung „vor Gericht oder vor einem Notar“), wie sich bereits aus der Entstehungsgeschichte des § 56 ergibt. In § 56 Abs. 2 Nr. 6 der Regierungsvorlage3 war vorgesehen, in § 2356 Abs. 2 BGB die Worte „vor Gericht oder“ wegfallen zu lassen4; auf Antrag des Vermittlungsausschusses5 ist dies jedoch gestrichen worden. Dass § 2356 Abs. 2 BGB unberührt bleibt, wird durch den nachträglich eingefügten (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.19706 Satz 2 des Absatzes 3 ausdrücklich klargestellt.

1 2 3 4

BGBl. I S. 1171. RGBl. I 1944 S. 183; BGBl. III 4101–4. BT-Drucks. V/3282. S. dazu auch Nr. 7 der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. V/3282 S. 50 sowie die Auffassung der Bundesregierung dazu: BT-Drucks. V/3282 S. 58. 5 BT-Drucks. V/4500. 6 BGBl. I S. 911.

407

§ 57

Schlußvorschriften

Sonstige Änderungen von Bundesrecht

57

(nicht abgedruckt)

Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz

58

Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz.

1 Nach dem Personenstandsgesetz ist der Standesbeamte „neben dem Notar“ (vgl. § 1 Abs. 2) zuständig, folgende Erklärungen zu beurkunden oder öffentlich zu beglaubigen: a) Beurkundung oder Beglaubigung der nach § 3 Abs. 1 EheG erforderlichen, nach § 5 Abs. 4 PStG in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form nachzuweisenden Einwilligung der Eltern, des Vormundes oder Pflegers zur Eheschließung, b) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärung über Hinzufügung des Geburtsnamens zum Ehenamen (§ 1355 Abs. 4 Satz 1, 5 BGB), der Erklärung, durch die ein verwitweter oder geschiedener Ehegatte seinen früheren Namen wieder annimmt (§ 1355 Abs. 5 Satz 2, 3 BGB), § 15c PStG; c) Beurkundung des Vaterschaftsanerkenntnisses, der Zustimmungserklärung des Kindes, sowie Beurkundung oder Beglaubigung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 1597 BGB), § 29a PStG; d) Beurkundung oder Beglaubigung der für das Mutterschaftsanerkenntnis erforderlichen Erklärungen (§ 29b Abs. 3 PStG); e) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärungen, durch die ein Kind sich der Änderung des Familiennamens der Eltern oder eines Elternteils und der dazu erforderlichen Erklärungen des gesetzlichen Vertreters anschließt (§ 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PStG); f) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärung, durch die der Elternteil, dem die elterliche Sorge allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil zusteht, und sein Ehegatte, der nicht Elternteil des Kindes ist, dem Kind ihren Ehenamen erteilen (§ 31a Abs. 1 Nr. 6 PStG);

408

Unberührt bleibendes Bundesrecht

§ 59

g) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärungen, durch die ein Kind sich der Änderung des Familiennamens der Eltern oder eines Elternteils anschließt (§ 31a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 PStG)1. Für diese Beurkundungen (auch die Beglaubigung einer Unterschrift ist 2 eine Beurkundung) gilt das Beurkundungsgesetz nicht. Auch sonstige Rechtsvorschriften fehlen darüber; die Dienstanweisung für die Standesbeamten enthält nur Verwaltungsbestimmungen. Mangels jeglicher Formvorschriften sind die genannten Beurkundungen des Standesbeamten auch dann wirksam – d.h., es entsteht durch die Beurkundung auch dann eine öffentliche Urkunde i.S. des § 415 ZPO –, wenn die Beurkundung nach dem Beurkundungsgesetz wegen Verstoßes gegen Mussvorschriften unwirksam wäre. Die Beurkundung muss nur bestimmten Mindestanforderungen genügen, ohne die von einer Beurkundung nicht gesprochen werden könnte. Es muss etwa ein vom Standes beamten aufgenommenes Schriftstück vorliegen, das auch von ihm unterschrieben sein muss. Bei Beurkundung einer Erklärung bedarf es dagegen wohl schon nicht mehr der Unterschrift der Beteiligten, ebenfalls nicht des Vorlesens, Genehmigens und Unterschreibens. Der Standesbeamte ist zwar verpflichtet, die Bestimmungen der Dienstanweisung zu beachten; diese kann jedoch nicht die Voraussetzungen bestimmen, unter denen eine Beurkundung des Standesbeamten wirksam ist.

Unberührt bleibendes Bundesrecht

59

Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt.

Bundesrecht, das durch das Beurkundungsgesetz nicht geändert oder aufgehoben worden ist, bleibt unberührt. Dies gilt für bestimmte Vorschriften über die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen, ferner für die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten. Auch sind für Beurkundungen des Amtsgerichts einige der Allgemeinen Vorschriften des FGG ergänzend heranzuziehen.

1 Aufstellung nach Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, § 58 Rz. 2.

409

§ 60

Schlußvorschriften

b) Landesrecht Außerkrafttreten von Landesrecht

60

Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen. Insbesondere treten außer Kraft 01. § 78 Abs. 1 des badischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. April 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 103), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 02. §§ 23, 27, 28, 29, 45 Abs. 3, §§ 52, 54, 55 Abs. 1, 2, § 60 des badischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 287); 03. §§ 6, 7, 60 bis 86, 157 Abs. 2, ferner, soweit danach andere Stellen als Notare zuständig sind, § 175 der badischen Verordnung über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3. Dezember 1926 (Badisches Gesetzund Verordnungsblatt S. 301); 04. das Gesetz über die Ermächtigung zur Beurkundung von Grundstücksgeschäften im Lande Baden-Württemberg vom 26. April 1954 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg S. 61); 05. bis 66. nicht abgedruckt 67. Artikel 84 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Königreich Württemberg vom 7. Oktober 1874 (Regierungsblatt für das Königreich Württemberg S. 265), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 68. folgende Vorschriften des Württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545): 68. a) Artikel 3 Abs. 1, soweit diese Vorschrift nicht die Abnahme von freiwilligen Eiden und Versicherungen an Eides statt außerhalb eines gesetzlich geregelten Verfahrens zum Gegenstand hat, 68. b) Artikel 3 Abs. 2, Artikel 30, 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Artikel 37, 106 Abs. 2, Artikel 112 bis 114, 116 Abs. 1, 3, 68. c) Artikel 108 bis 111, soweit in diesen Vorschriften das Verfahren bei öffentlichen Beurkundungen geregelt wird, 410

Außerkrafttreten von Landesrecht

§ 60

68. d) Artikel 118, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Ratsschreiber oder deren Amtsverweser oder Stellvertreter für die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift zuständig sind. I. Allgemeines § 60 bereinigt das landesrechtliche Beurkundungsverfahrensrecht (Vor- 1 schriften, „die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt s dieses Gesetzes entgegenstehen“) und die durch Landesrecht begründeten Beurkundungszuständigkeiten. Für das Bundesrecht enthalten §§ 55 bis 57 die entsprechenden Regelungen. Während jedoch bundesrechtliche Vorschriften – soweit sie nicht ausdrücklich aufgehoben werden – unberührt bleiben (§ 59), tritt nach der Generalklausel des § 60 S. 1 das einschlägige Landesrecht insgesamt außer Kraft, soweit nicht in § 61 Vorbehalte gemacht sind. II. Anwendungsbereich Bei der Auslegung des § 60 ist von dem Aufhebungskatalog des Satzes 2 2 auszugehen. Die hier genannten Vorschriften treten unbedingt außer Kraft, selbst wenn hier im Einzelfall eine Vorschrift mit aufgeführt sein sollte, die nach den Vorbehalten in § 61 oder deshalb, weil sie vom Geltungsbereich des Gesetzes nicht erfasst wird, hätte bestehen bleiben müssen. Ergänzend tritt die Generalklausel des Satzes 1 hinzu. Sie gewinnt nur Bedeutung für Vorschriften, die ihm Aufhebungskatalog fehlen. Hierzu zählen alle Vorschriften des Landesrechts, die von der „gerichtlichen oder notariellen Beurkundung“ sprechen oder sonst zum Ausdruck bringen, dass Gerichte und Notare nebeneinander für Beurkundungen zuständig sind. Diese Vorschriften werden durch § 60 S. 1 dahin geändert, dass in Zukunft nur noch der Notar beurkunden kann. Satz 1 erfüllt damit für das Landesrecht dieselbe Aufgabe, die § 56 für das Bundesrecht versieht. Ferner beseitigt § 60 S. 1 bestimmte Zuständigkeiten zur Vornahme von Beurkundungen in Enteignungsverfahren. Ist zweifelhaft, ob eine in Satz 2 nicht aufgeführte Vorschrift durch die 3 Generalklausel aufgehoben ist, so kann Satz 2 zur Auslegung des Satzes 1 herangezogen werden. Aus dem Aufhebungskatalog kann etwa entnommen werden, dass eine Vorschrift des Beurkundungsverfahrensrechts den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt es des Beurkundungsgesetzes auch dann „entgegensteht“, wenn sie mit ihr inhaltlich übereinstimmt (vgl. etwa den durch § 60 Nr. 38 aufgehobenen Art. 43 Abs. 1 NdsFGG mit § 19). Was die Beurkundungszuständigkeiten anbelangt, so werden etwa durch § 60 Nr. 4, 11, 29, 34, 62, 64 auch Vorschriften auf411

§ 61

Schlußvorschriften

gehoben, nach denen Behörden nicht nur für die Beurkundung, sondern auch für die Entgegennahme der Auflassung zuständig sind. Da beide Befugnisse sinnvoll nur gemeinsam ausgeübt werden können, ist § 60 S. 1 – obwohl hier nur von der „Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen“ gesprochen wird – auch auf Vorschriften über die Entgegennahme der Auflassung auszudehnen. Zu der Frage, wann eine Urkundsperson im Übrigen „neben dem Notar“ zuständig ist, sei auf die Kommentierung zu § 1 verwiesen.

Unberührt bleibendes Landesrecht

61 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7. 8.

(1) Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars bleiben folgende landesrechtliche Vorschriften unberührt: Vorschriften über die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen; dies gilt nicht für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; Vorschriften über die Zuständigkeit zur Aufnahme von Inventaren, Bestandsverzeichnissen, Nachlaßverzeichnissen und anderen Vermögensverzeichnissen sowie zur Mitwirkung bei der Aufnahme solcher Vermögensverzeichnisse; Vorschriften, nach denen die Gerichtsvollzieher zuständig sind, Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen sowie das tatsächliche Angebot einer Leistung zu beurkunden; Vorschriften, nach denen die Amtsgerichte zuständig sind, außerhalb eines anhängigen Verfahrens die Aussagen von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen, die Vereidigung sowie eidesstattliche Versicherungen dieser Personen zu beurkunden; Vorschriften, nach denen Beurkundungen in Fideikommißsachen, für die ein Kollegialgericht zuständig ist, durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen können; Vorschriften, nach denen die Vorstände der Vermessungsbehörden, die das amtliche Verzeichnis im Sinne des § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung führen, und die von den Vorständen beauftragten Beamten dieser Behörden zuständig sind, Anträge der Eigentümer auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken zu beurkunden oder zu beglaubigen; Vorschriften über die Beurkundung der Errichtung fester Grenzzeichen (Abmarkung); Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt

412

Unberührt bleibendes Landesrecht

§ 61

werden, durch Behörden, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider; 9. Vorschriften über Beurkundungen in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren; 10. Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren; 11. Vorschriften über die Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation; 12. Vorschriften über Beurkundungen in Kirchenaustrittssachen. (2) Auf Grund dieser Vorbehalte können den Gerichten Beurkundungszuständigkeiten nicht neu übertragen werden. (3) Auf Grund anderer bundesrechtlicher Vorbehalte kann 1. die Zuständigkeit der Notare für öffentliche Beurkundungen (§ 20 der Bundesnotarordnung) nicht eingeschränkt werden, 2. nicht bestimmt werden, daß für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, und 3. keine Regelung getroffen werden, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegensteht. I. Allgemeines Absatz 1 bestimmt, welche landesrechtlichen Vorschriften von der Gene- 1 ralklausel des § 60 S. 1 unberührt bleiben. § 61 Abs. 1 besagt nicht nur, dass bestimmte Vorschriften bestehen bleiben, sondern ermächtigt zugleich den Landesgesetzgeber, im Rahmen der Vorbehalte neues Recht zu setzen (vgl. den in Art. 3 EGBGB ausgesprochenen Grundsatz). Diese Ermächtigung wiederum wird durch Absatz 2 eingeschränkt: Den Amtsgerichten können Beurkundungszuständigkeiten nicht übertragen werden, wenn nicht bisher schon eine gleichartige Zuständigkeit bestanden hat. Auch kann der Landesgesetzgeber die – in § 20 BNotO bundesrechtlich festgelegte – Zuständigkeit des Notars nicht ausschließen, wie in § 61 Abs. 1 klarstellend hervorgehoben wird („Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars . . .“). II. Zu den einzelnen Nummern des § 61 Abs. 1 1. Nach Nr. 1 bleiben Vorschriften über die Zuständigkeit zur Beurkun- 2 dung freiwilliger Versteigerungen sowie über das hierbei einzuhaltende Beurkundungsverfahren unberührt. § 60 Abs. 1 Nr. 1 beinhaltet nur Vor413

§ 61

Schlußvorschriften

schriften über die Beurkundung der Versteigerung, nicht dagegen Vorschriften über die Versteigerung selbst, wie z.B. über die Zuständigkeit zur Vornahme der Versteigerung, über deren Voraussetzungen, über die Bestimmung und Bekanntmachung des Versteigerungstermins und über das Verfahren im Termin. Diese Gegenstände werden vom BeurkG nicht berührt. Vorschriften, die durch § 61 Abs. 1 Nr. 1 aufrechterhalten werden, sind in Rz. 2 zu § 15 genannt. Nur soweit es sich um freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (grundstücksgleiche Rechte sind das Erbbaurecht sowie landesrechtlich geregelte selbständige Gerechtigkeiten, die wie Grundstücke behandelt werden, vgl. Art. 67, 68, 196 EGBGB, § 118 GBO) wie z.B. das Bergwerkseigentum, die Salzabbaugerech tigkeiten nach dem preußischen Gesetz über die Bestellung von Salzabbaugerechtigkeiten in der Provinz Hannover vom 4.8.19041 oder Hauberganteile2 handelt, bleibt es bei der Zuständigkeit des Notars und den Beurkundungsvorschriften des Beurkundungsgesetzes (vgl. insbes. § 15). Auch die Beurkundung öffentlicher Versteigerungen fällt nicht unter den Vorbehalt des § 61 Abs. 1 Nr. 23. 3 2. Durch Nr. 2 werden etwa §§ 5, 31 Abs. 3 BadLFGG, § 63 BremAGBGB, Art. 38 Abs. 2, 44 Abs. 1 Nr. 6, Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 HessFGG, Art. 24 Abs. 1 (teilweise, vgl. § 60 Nr. 38 BeurkG), 28 Abs. 1 Nr. 6, Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 NdsFGG, § 70 (teilweise, vgl. § 60 Nr. 54 BeurkG), § 74 Nr. 3 PrAGGVG, Art. 31 Abs. 1 PrFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 57 BeurkG), Art. 120, 121 WürttAGBGB aufrechterhalten. 4 3. Nach Nr. 3 bleiben z.B. § 24 BadLFGG, Art. 34 Abs. 1 Nr. 1, 4 BayAGGVG, Art. 45 Abs. 1 Nr. 1, 6 HessFGG, Art. 29 Abs. 1 Nr. 1, 6 NdsFGG, § 74 Nr. 1 PrAGGVG bestehen. 5 4. Der Vorbehalt in Nr. 4 betrifft z.B. Art. 41 HessFGG und Art. 27 NdsFGG. 6 5. Nr. 5 hält Vorschriften aufrecht, welche § 14 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Vereinheitlichung der Fideikommißauflösung vom 24.8.19354 ergänzen: z.B. Art. 43 HessFGG und Art. 37 PrFGG. Dessen hätte es jedoch nicht bedurft, weil § 14 Abs. 5 der genannten Verordnung bereits eine gleichartige Vorschrift enthält.

1 NdsGVBl. Sb. III S. 359. 2 BGHZ 23, 241, 244. 3 Über den Unterschied von freiwilligen und öffentlichen Versteigerungen s. Rz. 1 zu § 15. 4 RGBl. I S. 1935, 1103, BGBl. III 7811–1-1.

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Unberührt bleibendes Landesrecht

§ 61

6. Gem. Nr. 6 bleibt das Gesetz über die Beurkundungs- und Beglaubi- 7 gungsbefugnis der Vermessungsbehörden vom 15.11.19371 bestehen, das als Landesrecht weitergilt; es ist deshalb in die Sammlungen der bereinigten Landesrechte aufgenommen worden2, während es im BGBl. III fehlt. 7. Nach Nr. 7 bleiben etwa Art. 38 Abs. 2 HessFGG, § 21 HessOrts- 8 gerichtsG, Art. 24 Abs. 1 NdsFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 38 BeurkG) und Art. 31 Abs. 1 PrFGG (teilweise, vgl. § 60 Nr. 57 BeurkG) in Kraft, nach denen die Amtsgerichte und die hessischen Ortsgerichte zuständig sind, bei Abmarkungen mitzuwirken. Die Abmarkung besteht in dem Kenntlichmachen eines unstreitigen Grenzverlaufs durch Errichtung fester Grenzzeichen. Die Art der Abmarkung und das Verfahren bestimmen sich nach den Landesgesetzen, mangels besonderer Vorschriften nach der Ortsüblichkeit (§ 919 Abs. 2 BGB, vgl. auch OLG Nürnberg, DNotZ 1966, 33). Nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG kann der Landesgesetzgeber auch die Beurkundung der Abmarkung – und zwar sowohl die Zuständigkeit als auch das Beurkundungsverfahren – abweichend vom Beurkundungsgesetz regeln. 8. Die Fassung der Nr. 8 ist § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Berufsordnung der Öffent- 9 lich bestellten Vermessungsingenieure vom 20.1.1938 (RGBl. 1938 I S. 40) nachgebildet. Danach gehört zu den Aufgaben der Vermessungsingenieure u.a. die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden. Diese und gleichartige Zuständigkeiten von Behörden und Markscheidern (Die Aufgaben der Markscheider bestehen nach § 2 der Preuß. Markscheider-Ordnung vom 23.3.19233 in „Aufnahmen und rißlichen Darstellungen für bergmännische Zwecke über und unter Tage, sie umfassen insbesondere alle derartigen Arbeiten, die der Erwerbung, Begrenzung und Sicherung des Bergwerkeigentums und seiner Zubehöre sowie der Gewinnung der Mineralien und dem Betriebe der Bergwerke dienen.“) werden durch Nr. 8 aufrechterhalten, soweit sie heute schon bestehen. Soweit dies nicht der Fall ist, kann der Landesgesetzgeber derartige Zuständigkeiten auch in Zukunft begründen. Auch das Beurkundungsverfahrensrecht kann abweichend vom Beurkundungsgesetz geregelt werden. 9. Gem. Nr. 9 bleiben Vorschriften über Beurkundungszuständigkeiten 10 und das Beurkundungsverfahren in Gemeinheitsteilungs- und agrarrecht1 RGBl. I S. 1937, 1257. 2 Vgl. z.B. NdsGVBl. Sb. II S. 348. 3 RAnz. Nr. 105/1924, NdsGVBl. Sb. II S. 699.

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§ 61

Schlußvorschriften

lichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentengutsverfahren unberührt. Vgl. zu letzteren §§ 21 bis 24 des Preußischen Landesrentenbankgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.8.19311 sowie §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 10 Abs. 1, Abs. 3 des Gesetzes über die Deutsche Landesrentenbank vom 7.12.19392. Die Gemeinheitsteilung und Reallastenablösung ist in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen neu geregelt worden3 und das nieders. Reallastengesetz4. Wegen des früheren, insbes. preußischen Rechts vgl. den Aufhebungskatalog dieser Gesetze. 11 10. Nr. 10 Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren, vor allem § 2 der hessischen 9. VO zur Durchführung des Militärregierungsgesetzes Nr. 59 (Rückerstattungsgesetz) vom 28.4.1950 (Hess. GVBl. II 38–6) haben nur noch vorübergehende Bedeutung und sollen deshalb nicht geändert werden. 12 11. Nr. 11 betrifft z.B. Art. 31 BayAGGVG, Art. 91 HessFGG, § 43 PrAGGVG und § 6 NdsAGGVG5 6. Es hätte des Vorbehalts allerdings nicht bedurft, weil die zur Überbeglaubigung zuständigen Stellen entgegen den Einleitungsworten des § 61 Abs. 1 („Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars . . .“) nicht „neben dem Notar“ zuständig sind. § 60 S. 1 gilt deshalb für die genannten Vorschriften nicht. 13 12. Nr. 12 ist zur Klarstellung nachträglich eingefügt worden (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.19707. Der Klarstellung hätte es an sich nicht bedurft. Die Änderung steht auch im Widerspruch zu § 60 Nr. 10, der daneben bestehen bleibt.

1 2 3 4 5 6

PrGS 1931, 154, BGBl. III 7625–3, NdsGVBl. Sb. II S. 734. RGBl. I 1939, 2405, BGBl. III 7625–2. S. das nordrhein-westf. Gemeinheitsteilungsgesetz, GVBlNRW 1961, 319. NdsGVBl. 1967, 129. NdsGVBl. 1963, 225. Wegen weiterer Vorschriften über die Zuständigkeit für die Zwischenbeglaubigung, in denen die Zuständigkeit für die gerichtliche Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation im diplomatischen Wege bestimmt ist, vgl. Bülow, DNotZ 1955, 9 (16). 7 BGBl. I S. 911.

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Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung

§ 62

III. Befugnisse der Landesregierungen Absatz 3 bestimmt, dass Vorbehalte zugunsten des Landesrechts, die 14 nicht in § 61 Abs. 1 enthalten sind (sondern z.B. im EGBGB), dem Landesgesetzgeber nicht das Recht geben, die in § 20 BNotO umschriebene Zuständigkeit der Notare einzuschränken, anderen Stellen neben dem Notar eine Beurkundungsbefugnis zu verleihen und das Beurkundungsverfahren besonders zu regeln. Dem Landesgesetzgeber steht es jedoch frei, bestimmte Erklärungen und sonstige Tatsachen für beurkundungsbedürftig zu erklären. Auch kann durch Landesrecht eine Beurkundungsvorgang derart in ein gerichtliches oder ein Verwaltungsverfahren eingebettet werden, dass eine Beurkundung durch den Notar nicht in Betracht kommt und die vom Landesgesetzgeber für zuständig erklärte Stelle deshalb nicht „neben dem Notar“ zuständig ist.

Zuständigkeit der Amtsgerichte, Zustellung

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(1) Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von

1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines Kindes, 3. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen nach § 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Die Zustellung von Urkunden, die eine Verpflichtung nach Absatz 1 Nr. 2 oder 3 zum Gegenstand haben, kann auch dadurch vollzogen werden, daß der Schuldner eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ausgehändigt erhält; § 173 Satz 2 und 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. I. Vaterschaftsanerkenntnisse § 62, der auf Antrag des Vermittlungsausschusses 1 in das Gesetz einge- 1 fügt worden ist, begründet eine Zuständigkeit des Amtsgerichts für die Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen und damit zusammenhängenden Erklärungen. Für die Beurkundung ist der Rechtspfleger zuständig, § 3 Nr. 1 Buchst. f RpflG 19692. 1 BT-Drucks. V/4500. 2 BGBl. I S. 2065.

417

§ 63

Schlußvorschriften

II. Weitere Ansprüche 2 Die Anerkennung der Vaterschaft bezieht sich einmal auf § 1597 BGB, aber auch auf die Zustimmungserklärung des Kindes nach § 1596 BGB. Nach Nr. 2 sind alle Ansprüche des Kindes nach §§ 1601 ff. BGB gemeint sowie die Ansprüche nach §§ 1615a ff. BGB die Ansprüche der Mutter auf Unterhalt vor und nach der Geburt des Kindes sind Gegenstand der Beurkundung nach Nr. 3 und können damit in die beurkundungsrechtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts fallen. Innerhalb des Amtsgerichts ist der Rechtspfleger zuständig, es sei denn, es kommt ausländisches Recht zur Anwendung, so dass dann der Richter für die Beurkundung zuständig wird. III. Zustellungserleichterung 3 Die Zustellung der Urkunde wird insofern erleichtert, als dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift ausgehändigt wird, so dass eine Zustellung im Parteibetrieb entfällt. Die Zustellung wird wie bereits in den Fällen des § 50 Abs. 1 JWG dadurch bewirkt, dass der die Erklärung aufnehmende Beamte dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift aushändigt, so dass andere Zustellungsorgane entlastet werden1. Besondere Schwierigkeiten sind hierbei in der Praxis nicht zu erwarten, denn wer bereit ist, eine Verpflichtungserklärung abzugeben, wird auch die Entgegennahme der Urkunde nicht ablehnen. Die entsprechende Anwendung von § 173 S. 2, 3 ZPO stellt sicher„ dass in den Akten ein von dem Beamten zu unterschreibender Vermerk anzubringen ist, wann und wem er die Urkunde übergeben hat. Der Zustellungsvermerk ist sodann auch auf dem zugestellten Schriftstück anzubringen.

63

Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigung von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen. I. Anwendungsbereich 1 § 63 gibt dem Landesgesetzgeber die Befugnis, die Zuständigkeit zur öffentlichen Beglaubigung von Abschriften und Unterschriften, „anderen Personen oder Stellen“ zu übertragen. Die Zuständigkeit zur Beglaubigung von Handzeichen oder zur Beglaubigung der Zeichnung einer Firma 1 Vgl. dazu auch die amtliche Begründung, BT-Drucks. 11/4155 S. 16.

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Notare in Baden-Württemberg

§ 65

oder einer Namensunterschrift (vgl. § 41) kann dagegen nicht übertragen werden. Dabei ist – wie die Begründung des Antrages durch den Abgeordneten Schmitt-Vockenhausen und die folgende Aussprache zeigen – an Verwaltungsbehörden, insbesondere an die Vorsteher der hessischen Ortsgerichte (die Ortsgerichte sind – entgegen ihrer Bezeichnung – keine Gerichte, sondern „Hilfsbehörden der Justiz“, § 2 des hessischen Ortsgerichtsgesetzes) gedacht. Diese haben ihre Beglaubigungsbefugnisse nach § 60 Nr. 32 BeurkG verloren; nach § 63 kann der Landesgesetzgeber den früheren Zustand wieder herstellen, was inzwischen durch Gesetz vom 16.12.1969 auch geschehen ist1. II. Grenzen der Übertragbarkeit Den Amtsgerichten können aufgrund des § 63 keine Beglaubigungsbefug- 2 nisse übertragen werden, zumal dies dem Ziel des Gesetzes widersprechen würde, die gerichtlichen Zuständigkeiten weitestgehend einzuschränken (vgl. § 61 Abs. 2)2. Erst recht nicht kann die in § 20 BNotO bundesrechtlich festgelegte Beurkundungszuständigkeit des Notars aufgrund des § 63 eingeschränkt werden (§ 61 Abs. 3 Nr. 1). Stellen, denen aufgrund des § 63 die Zuständigkeit zur öffentlichen Beglaubigung von Unterschriften übertragen wird, sind damit noch nicht befugt, die zu beglaubigende Erklärung auch zu entwerfen. Das Entwerfen einer Erklärung rechtlichen Inhalts ist Besorgen einer fremden Rechtsangelegenheit und wäre ohne die nach Art. 1 § 1 RBerG erforderlichen Erlaubnis ordnungswidrig3.

Notare in Baden-Württemberg

64

(Die Vorschrift ist aufgehoben)

c) Amtliche Beglaubigungen

65

Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Ver-

1 HessGVBl. I 316. 2 Vgl. hierzu Schippel, DNotZ 1970, 61 und Weber, DRiZ 1970, 45 (47) re. Sp. 3 Vgl. auch den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses S. 2 Nr. 4 (BTDrucks. V/4014).

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§ 65

Schlußvorschriften

waltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt. I. Allgemeines 1 Eine öffentliche Beglaubigung liegt vor, wenn eine eigens dazu ermächtigte Urkundsperson die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit einer Abschrift in der dafür vorgeschriebenen Form urkundlich bezeugt. Als Urkundspersonen kommen vor allem die Notare, neben diesen aber auch Beamte in Betracht (vgl. z.B. § 63); ihr Zeugnis ist eine öffentliche Urkunde i.S. des § 415 I ZPO, die Beweis für die bezeugten Tatsachen erbringt. Der Begriff der amtlichen Beglaubigung bezeichnet demgegenüber alle Beglaubigungen, die von einer Behörde vorgenommen werden und keine öffentlichen Beglaubigungen sind. Hierunter werden Beglaubigungen sehr verschiedener Art zusammengefasst. Es sind einerseits zu unterscheiden die Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen sowie die Beglaubigung von Abschriften einer Urkunde, die nicht von der beglaubigenden Behörde ausgestellt ist, andererseits die Beglaubigung von Abschriften einer Urkunde, welche die beglaubigende Behörde selbst ausgestellt hat. 2 1. Jede Behörde, die befugt ist, eine öffentliche Urkunde auszustellen – sei es eine Dispositivurkunde (§ 417 ZPO) oder eine Zeugnisurkunde (§§ 415, 418 ZPO) –, muss in der Regel auch für befugt gehalten werden, diese Urkunde nach Bedarf zu vervielfältigen und mehrere Urschriften, Fertigungen, Ausfertigungen oder auch beglaubigte Abschriften zu erteilen. Diese Befugnis ergibt sich aus der Zuständigkeit zur Ausstellung der Urkunde selbst. Sie ist davon nicht zu trennen. Ebenso wie eine notarielle Niederschrift grundsätzlich in der Verwahrung des Notars verbleibt und den Beteiligten deshalb Ausfertigungen oder Abschriften erteilt werden müssen, bleiben auch die Urschriften behördlicher Urkunden regelmäßig in der Verwahrung der Behörde und gelangen nur in Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift in den Verkehr. Auch wenn sie in Urschrift ausgehändigt werden, kann es geboten sein, weitere Ausfertigungen oder be420

Notare in Baden-Württemberg

§ 65

glaubigte Abschriften zu erteilen. Derartige beglaubigte Urkunden sind öffentliche Urkunden i.S. des § 415 Abs. 1 ZPO. 2. Neben der vorgenannten Art der amtlichen Beglaubigung hat sich eine 3 andere Art durch Verwaltungsübung herausgebildet. Es ist eine verbreitete Ansicht, jede siegelführende Stelle sei ohne weiteres befugt, Abschriften, Unterschriften und Handzeichen zu beglaubigen, wenn sie von einem Bürger darum ersucht wird. Es mag allerdings nicht zu beanstanden sein, wenn ein Beamter oder eine Behörde sich zu Beglaubigungen herbeilässt, ohne hierzu eigens berufen oder ermächtigt zu sein und ohne dass die Be glaubigung auch nur im Zusammenhang mit dem amtlichen Geschäftskreis steht. Jedoch sind derartige Vermerke keine öffentlichen Urkunden, weil ihre Ausstellung nicht zu den Amtsbefugnissen des Beamten oder der Behörde gehört (vgl. § 415 Abs. 1 ZPO). Es ist nur eine Frage tatsächlicher Würdigung und Übung, welcher Beweiswert ihnen im Rechtsverkehr beizumessen ist1; die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde kommt ihnen nicht zu. Dies ist jedenfalls der Zustand nach bisherigem Recht. II. Inhalt des § 65 1. Satz 1 stellt klar, dass das Beurkundungsgesetz für amtliche Beglaubi- 4 gungen nicht gilt; zugleich wird darin der Begriff der amtlichen Beglaubigung umschrieben. 2. Satz 2 grenzt die amtliche von der öffentlichen Beglaubigung ab. Die 5 Vorschriften der ZPO über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden werden dahingehend eingeschränkt, dass amtliche Beglaubigungen nur für den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Zweck Beweis erbringen können (z.B. „ . . . zur Vorlage bei dem Versorgungsamt . . .“). Im Übrigen haben amtliche Beglaubigungen nur den oben (Rz. 3) erörterten Beweiswert. Darüber hinaus enthält § 65 S. 2 keine eigenständige Regelung, die amtli- 6 chen Beglaubigungen auch dann eine (eingeschränkte) Beweiskraft verleihen wollte, wenn ihnen nach der ZPO keine Beweiskraft zukäme, weil sie den Merkmalen für öffentliche Urkunden (§ 415 Abs. 1 ZPO) nicht entsprechen. Deshalb entfällt jegliche Beweiskraft, wenn die Zuständigkeit für die Vornahme amtlicher Beglaubigungen nicht geregelt ist. Es bleibt dann bei dem oben (Rz. 3) geschilderten Zustand. 3. Satz 3 schränkt die Regelung des Satzes 2 ein: Ausnahmsweise kommt 7 amtlichen Beglaubigungen doch die volle Beweiskraft öffentlicher Ur1 RGSt. 60, 209, 211/212.

421

§ 66

Schlußvorschriften

kunden zu. Es ist hier vor allem an die oben (Rz. 2) behandelten besonderen Beglaubigungen zu denken. Darüber hinaus entfällt auch dann eine Einschränkung der Beweiskraft, wenn eine Behörde Abschriften von Urkunden einer anderen Behörde amtlich beglaubigt hat. Doch wird auch hier die Beweiskraft nicht begründet, sondern vorausgesetzt. Sie besteht im letztgenannten Fall nicht, wenn Vorschriften über die Zuständigkeit für amtliche Beglaubigungen noch nicht ergangen sind, die Merkmale des § 415 Abs. 1 ZPO also nicht erfüllt sind.

d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren

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Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren.

Die Vorschrift ist auf Vorschlag des Bundesrates1 vom Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages in den Entwurf eingefügt worden2. Sie stellt klar, dass das Beurkundungsgesetz nicht anzuwenden ist, wenn eine eidesstattliche Versicherung vor einer Behörde mündlich abgegeben und dort zu Protokoll genommen wird.

e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts

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Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. In verschiedenen Gesetzen, namentlich in Gemeinde- und Landkreisordnung (vgl. aber z.B. auch § 14 S. 2 des Preuß. Gesetzes über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens vom 24.7.19243 ist vorgeschrieben, dass die schriftliche Erklärung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur dann verpflichtende Kraft hat, wenn das Dienstsiegel beigedrückt ist. Nach § 67 ersetzt die öffentliche Beurkundung die vorgeschriebene Beifügung des Siegels; d.h., die Erklärung ist auch dann wirksam beurkundet, wenn die Niederschrift des Notars nicht mit dem Siegel der juristischen Person versehen ist. Damit wird eine früher umstrittene Frage geklärt. 1 BT-Drucks. V/3282 S. 57. 2 BT-Drucks. V/4014 S. 5 re. Sp. 3 GS 585, NdsGVBl. Sb. II S. 388.

422

§ 69

Notare in Baden-Württemberg

f) Bereits errichtete Urkunden

68

(1) §§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind. Nach Absatz 1 sind die meisten der Vorschriften des Abschnitt s „Be- 1 handlung der Urkunden“ auch auf bereits errichtete Urkunden anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn die Urkundsperson, die sie errichtet hat, ihre Beurkundungszuständigkeit verloren hat. Auch in derartigen Fällen kann deshalb z.B. von der verwahrenden Stelle (§ 48) einem Antragsberechtigten (§ 51) eine Ausfertigung erteilt werden (§ 49). Absatz 2 ordnet die Rückwirkung des § 49 an. Genügt eine Ausfertigung, 2 die vor dem Inkrafttreten des Beurkundungsgesetzes erteilt worden ist, den Anforderungen des § 49, so ist sie als von Anfang an wirksam anzusehen. Absatz 3 ist nachträglich zur Klarstellung in das BeurkG eingefügt wor- 3 den (vgl. Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung vom 27.6.1970)1.

g) Verweisungen

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Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. Vorschriften, die neben dem Beurkundungsgesetz bestehen bleiben und 1 auf Vorschriften verweisen, die aufgehoben oder abgeändert worden sind, erhalten durch § 69 einen neuen Inhalt: Die Verweisung bezieht sich nun1 BGBl. I, 911.

423

§ 70

Schlußvorschriften

mehr auf die entsprechenden Vorschriften des Beurkundungsgesetzes. Dies gilt etwa für § 49 Abs. 3 S. 1 JWG1 und § 14 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Vereinheitlichung der Fideikommissauflösung vom 24.8.19352. 2 Wird in Rechtsvorschriften zwar nicht ausdrücklich auf Vorschriften verwiesen, die durch das Beurkundungsgesetz geändert oder aufgehoben worden sind, wohl aber die Anwendung solcher Vorschriften vorausgesetzt, so ist entsprechend § 69 davon auszugehen, dass die Anwendung der entsprechenden Vorschriften des Beurkundungsgesetzes vorausgesetzt wird.

2. Geltung in Berlin

70

(Gegenstandslos)

3. Inkrafttreten

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Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

1 BGBl. I 1961, 1206 (1875); BGBl. III 2162–1. 2 RGBl. I 1935, 1103, BGBl. III 7811–1-1.

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Anhang I. Dienstordnung für Notarinnen und Notare1 (DONot) 1. Abschnitt Amtsführung im Allgemeinen § 1 Amtliche Unterschrift Notarinnen und Notare haben die Unterschrift, die sie bei Amtshandlungen anwenden, der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Der Vorname braucht in der Regel nicht beigefügt zu werden. Bei der Unterschrift soll die Amtsbezeichnung angegeben werden. § 2 Amtssiegel2 (1) Notarinnen und Notare führen Amtssiegel (als Farbdrucksiegel und als Prägesiegel in Form der Siegelpresse und des Petschafts für 1 Die DONot ist eine bundeseinheitliche Verwaltungsverfügung der Landesjustizverwaltungen. Die nachfolgende Textfassung basiert auf der Fassung der für Niedersachsen erlassenen und verkündeten AV. Abweichungen in den für andere Länder erlassenen und verkündeten Fassungen sind entsprechend gekennzeichnet (mit Ausnahme von Abweichungen redaktioneller Art, etwa in der Rechtsschreibung oder der formellen Darstellung). Aus anderen, getrennt von der DONot erlassenen und verkündeten landesrechtlichen Vorschriften (z.B. AVNot) können sich weitere Ergänzungen zu einzelnen Bestimmungen der DONot ergeben. Diese Ergänzungen sind in der nachfolgenden Textfassung nicht berücksichtigt.) 2 Bayern: „Zu § 2 DONot: Als Stempelfarbe ist ausschließlich schwarze ölhaltige, sogenannte Metallstempelfarbe zu benützen. Die Verwendung von Gummistempeln ist unzulässig.“; Hamburg: „§ 2 Absatz 1 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass im Amtssiegel das kleine hamburgische Landeswappen erscheint. Die Umschrift enthält den Namen der Notarin, bzw. des Notars und das Wort „Notariatssiegel“ sowie über dem Landeswappen das Wort „Hamburg“. Geht ein Amtssiegel einer Notarin, bzw. eines Notars (Prägesiegel einschließlich Petschaft oder Farbdrucksiegel) verloren, so führt die betroffene Notarin, bzw. der betroffene Notar künftig ein Amtssiegel, das in dem unteren Teil der Umschrift einen von der Justizbehörde zu bestimmenden Buchstaben enthält.“; Nordrhein-Westfalen: „Zu § 2: Die Notarin und der Notar sowie die Notariatsverwalterin und der Notariatsverwalter führen das kleine Landessiegel (§ 4 Abs. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Buchstabe k der Verordnung über die Führung des Landeswappens vom 16.05.1956 (GV. NW. S. 140/SGV. NW. 113), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.1986 (GV. NW. S. 743). In den Fällen des § 2 Abs. 3 Satz 2

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Lacksiegel) nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften1. Die Umschrift enthält den Namen der Notarin oder des Notars nebst den Worten „Notarin in . . . (Ort)“ oder „Notar in . . . (Ort)“. (2) Ein Abdruck eines jeden Siegels ist der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. (3) Die Notarinnen und Notare haben dafür zu sorgen, dass die Amtssiegel nicht missbraucht werden können. Verlust oder Umlauf einer Fälwird nach Eingang einer entsprechenden Anzeige die Ungültigkeitserklärung durch Bekanntmachung im Justizministerialblatt für das Land NordrheinWestfalen veranlasst.“; Schleswig-Holstein: „Zu § 2: Als Amtssiegel (Prägesiegel und Farbdruckstempel) ist das Landessiegel nach dem Muster 3 der Anlage der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Hoheitszeichen des Landes Schleswig-Holstein vom 10. August 1957 (GVOBl. S. 105), zuletzt geändert durch Landesverordnung vom 30. September 1971 (GVOBl. Schl.-H. S. 441) zu führen. Für die Umschrift dürfen nur die in dem Muster 3 der Anlage der vorbezeichneten Verordnung vom 10. August 1957 festgesetzten Schriftzeichen verwendet werden. Die Beschaffung der Amtssiegel obliegt den Notaren. Unbrauchbar gewordene Amtssiegel sind zu vernichten, und zwar Farbdruckstempel aus Gummi durch Verbrennen der Gummiplatte, Prägesiegel und Metallstempel durch Abfeilen der Druckplatte. Die Vernichtung unbrauchbar gewordener Amtssiegel ist dem zuständigen Präsidenten des Landgerichts anzuzeigen.Der Verlust des Amtssiegels ist mir von dem Notar über den Präsidenten des Landgerichts zu berichten. Der Präsident des Landgerichts hat das Ergebnis der von ihm durchgeführten Untersuchung mitzuteilen, zu der Schuldfrage Stellung zu nehmen und eine Beschreibung des Siegels (Material, Umschrift usw.) beizufügen. Das verlorengegangene Amtssiegel wird von mir für ungültig erklärt. Die Ungültigkeitserklärung wird in den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen und im Amtlichen Anzeiger des Amtsblattes für SchleswigHolstein veröffentlicht.Wird ein für ungültig erklärtes Amtssiegel wieder aufgefunden, so ist es als unbrauchbar zu vernichten. Hierüber ist mir unter Bezugnahme auf die Verlustanzeige von dem Notar über den Präsidenten des Landgerichts zu berichten.Zur Unterscheidung von dem in Verlust geratenen Amtssiegel ist das neu anzufertigende Amtssiegel desselben Notars mit einer Kennziffer zu versehen. Eventuelle weitere nicht mit einer Kennziffer versehene Siegel sind zu vernichten.“ 1 Sachsen: „nach der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Verwendung des Staatswappens (WappenVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 1995 (SächsGVBl. S. 98), geändert durch die Zweite Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Änderung der Verordnung über die Verwendung des Staatswappens vom 21. Januar 1997 (SächsGVBl. S. 69) und der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Gestaltung, Herstellung und Verwendung der Dienstsiegel (Dienstsiegel-VwV) vom 3. Juni 1992 (SächsABl. S. 832), geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 15. Juli 1996 (SächsABl. S. 767) in der jeweils geltenden Fassung.“

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schung sind der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich anzuzeigen. § 3 Amtsschild, Namensschild1 (1) Notarinnen und Notare sind berechtigt, am Eingang zu der Geschäftsstelle und an dem Gebäude, in dem sich die Geschäftsstelle befindet, ein Amtsschild anzubringen. Das Amtsschild enthält das Landeswappen und die Aufschrift „Notarin“ oder „Notar“ oder beide Amtsbezeichnungen. (2) Notarinnen und Notare können auch Namensschilder anbringen. Ist kein Amtsschild angebracht, so muss durch ein Namensschild auf die Geschäftsstelle hingewiesen werden. Auf dem Namensschild kann das Landeswappen geführt werden, wenn der Bezug zu dem Notaramt und zu der dieses Amt ausübenden Person auch bei mehreren Berufsangaben deutlich wird. § 4 Verpflichtung der bei der Notarin oder dem Notar2 beschäftigten Personen (1) Notarinnen und Notare haben die Niederschrift über die Verpflichtung der bei ihnen beschäftigen Personen (§ 26 BNotO i.V.m. § 1 des Verpflichtungsgesetzes) bei den Generalakten aufzubewahren. (2) Die Verpflichtung nach § 26 BNotO hat auch zu erfolgen, wenn zwischen denselben Personen bereits früher ein Beschäftigungsverhältnis be-

1 Baden-Württemberg: „Form und Ausführung der Amtsschilder der nichtbeamteten Notare richten sich nach der AV betreffend die Amtsschilder der Notare vom 12. Oktober 1998 (Die Justiz S. 610). Die Präsidentin/der Präsident des Landgerichts kann aus besonderen Gründen eine andere Ausführung des Namensschildes zulassen.“; Hamburg: „Für die Form und Ausführung des Amtsschildes (§ 3 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare) gilt die Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 5/1953 vom 20. März 1953 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 1953 Seite 2), geändert durch die Allgemeine Verfügung Nr. 24/1970 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 1970 Seite 71), mit der Maßgabe, dass im in Satz 2 genannten Muster des Amtsschildes für Notarinnen die Bezeichnung „Notarin“ zu verwenden ist.“; NordrheinWestfalen: „Zu § 3 Form und Ausführung des Amtsschildes richten sich nach § 8 der zu a) [s. Anmerkung zu § 2 DONot für Nordrhein-Westfalen] näher bezeichneten Verordnung über die Führung des Landeswappens.“; Schleswig-Holstein: „Zu § 3: Form und Ausführung des Schildes richten sich nach meiner Allgemeinen Verfügung vom 20. April 1950 (SchlHA S. 190), geändert durch die Allgemeine Verfügung vom 9. Oktober 1950 (SchlHA S. 286).“ 2 Sachsen: „den Notarinnen oder den Notaren“.

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standen hat oder Beschäftigte einer anderen Notarin oder eines anderen Notars übernommen worden sind. § 5 Führung der Unterlagen, Dauer der Aufbewahrung1 (1) Notarinnen und Notare führen die folgenden Bücher und Verzeichnisse: 1. die Urkundenrolle, 2. das Verwahrungsbuch, 3. das Massenbuch, 4. das Erbvertragsverzeichnis, 5. die Anderkontenliste, 6. die Namensverzeichnisse zur Urkundenrolle und zum Massenbuch, 7. Dokumentationen zur Einhaltung von Mitwirkungsverboten, 8. im Bereich der Notarkasse in München und der Ländernotarkasse in Leipzig2 das Kostenregister. Sie führen folgende Akten: 1. die Urkundensammlung, 2. Sammelbände für Wechsel- und Scheckproteste, 3. die Nebenakten, 1 Nordrhein-Westfalen: „Zu § 5: Aufgrund des § 51 Abs. 5 Satz 1 der Bundesnotarordnung (BNotO) wird die Abgabe von Notariatsakten an ein Staatsarchiv wie folgt geregelt:Die Urkundensammlungen, die Urkundenrollen mit Namensverzeichnissen der Notarinnen und Notare können nach einer Aufbewahrungszeit von 50 Jahren an die zuständigen Staatsarchive abgegeben werden. Hinsichtlich der in der Verwahrung der Notarinnen und Notare befindlichen Erbverträge ist nach §§ 2300a, § 2363a BGB zu verfahren. Diese Bestimmungen gelten auch für die einer Notarin oder einem Notar gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 BNotO zur Verwahrung übergebenen Urkundensammlungen und Urkundenrollen einer anderen Notarin oder eines anderen Notars, deren bzw. dessen Amt erloschen ist. Zuständige Staatsarchive für die Übernahme des Schriftguts der Notarinnen und Notare sind: In den Regierungsbezirken Düsseldorf und Köln das Nordrhein-Westfälische Hauptstaatsarchiv in Düsseldorf, in den Regierungsbezirken Arnsberg und Münster das Nordrhein-Westfälische Staatsarchiv Münster, im Regierungsbezirk Detmold das Nordrhein-Westfälische Staatsarchiv Detmold. Für Akten und Bücher einer Notarin oder eines Notars, die das Amtsgericht gemäß § 51 Abs. 1 BNotO in Verwahrung genommen hat, gelten die Bestimmungen über die Aufbewahrungsfristen für das Schriftgut der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Justizvollzugsbehörden (Aufbewahrungsbestimmungen).“ 2 Sachsen: [kursiv gesetzten Satzteil nicht übernommen].

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4. die Generalakten. (2) Notarinnen und Notare erstellen jährliche Geschäftsübersichten und Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte. (3) Die Unterlagen sind in der Geschäftsstelle zu führen. Zur Führung der Unterlagen dürfen nur Personen herangezogen werden, die bei der Notarin oder dem Notar beschäftigt sind; die Beauftragung dritter Personen oder Stellen ist unzulässig. (4) Für die Dauer der Aufbewahrung der Unterlagen gilt Folgendes: – Urkundenrolle, Erbvertragsverzeichnis, Namensverzeichnis zur Urkundenrolle und Urkundensammlung einschließlich der gesondert aufbewahrten Erbverträge (§ 18 Abs. 4): 100 Jahre, – Verwahrungsbuch, Massenbuch, Namenverzeichnis zum Massenbuch, Anderkontenliste, Generalakten: 30 Jahre, – Nebenakten: 7 Jahre; die Notarin oder der Notar kann spätestens bei der letzten inhaltlichen Bearbeitung schriftlich eine längere Aufbewahrungsfrist bestimmen, z.B. bei Verfügungen von Todes wegen oder im Falle der Regressgefahr, – Sammelbände für Wechsel- und Scheckproteste: 5 Jahre. Abschriften der Verfügungen von Todes wegen, die gemäß § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare in der ab 1.1.1985 geltenden Fassung1 zu den Nebenakten genommen worden sind, sind abweichend von Satz 1 100 Jahre aufzubewahren. Die vor dem 1.1.1950 entstandenen Unterlagen sind abweichend von den in Satz 1 Spiegelstrich 1 und in Satz 2 genannten Fristen bis auf weiteres dauernd aufzubewahren; eine Pflicht zur Konservierung besteht nicht. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit 1 Sachsen: „gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Dienstordnung der Notare (DONot) vom 22. August 1990 (GBl. DDR I Nr. 57 S. 1332) in Verbindung mit § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare (DONot) des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz in der ab 1. Februar 1985 geltenden Fassung (BayJMBl. S. 3, 6), Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt 1 Nr. 2 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885, 925, 1153) und Artikel 13 Abs. 01 Nr. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585, 2589) sowie § 16 Abs. 1 Satz 5 der Anlage zu Ziffer I der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Inkraftsetzung der Dienstordnung für Notare (VwV DONot) vom 12. Februar 1999 (SächsJMBl. S. 40)“; Sachsen-Anhalt: „gemäß § 16 Abs. 1 Satz 5 der Dienstordnung für Notare in der ab 1.2.1985 geltenden Fassung“.

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dem ersten Tage des auf die letzte inhaltliche Bearbeitung folgenden Kalenderjahres. Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist sind die Unterlagen zu vernichten, sofern nicht im Einzelfall ihre weitere Aufbewahrung erforderlich ist.

2. Abschnitt Bücher und Verzeichnisse § 6 Allgemeines1 (1) Die Führung der Bücher und Verzeichnisse erfolgt auf dauerhaftem Papier; andere Datenträger sind lediglich Hilfsmittel. (2) Bücher und Verzeichnisse können in gebundener Form oder in Loseblattform geführt werden. (3) Muster, welche durch die Dienstordnung vorgeschrieben sind, dürfen im Format (z.B. Hoch- oder Querformat, Breite der Spalten) geändert werden. Abweichungen von der Gestaltung bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. § 7 Bücher (1) Bücher in gebundener Form sind in festem Einband herzustellen, mit einem Titelblatt zu versehen und von Seite zu Seite fortlaufend zu nummerieren. Auf dem Titelblatt sind der Name der Notarin oder des Notars und der Amtssitz anzugeben. Bevor Urkundenrolle und Verwahrungsbuch in Gebrauch genommen werden, hat die Notarin oder der Notar auf dem Titelblatt unter Beifügung von Datum, Unterschrift und Farbdrucksiegel die Seitenzahl des Buches festzustellen (Muster 1). (2) Zusätze und sonstige Änderungen dürfen in den Büchern nur so vorgenommen werden, dass die ursprüngliche Eintragung lesbar bleibt; sie sind durch einen von der Notarin oder dem Notar zu datierenden und zu unterschreibenden Vermerk auf der Seite, auf der die Änderung eingetragen ist, zu bestätigen.

1 Nordrhein-Westfalen: „Zu §§ 6, 9: Die Notarin und der Notar darf die Führung der Bücher und der Verzeichnisse nur zu Beginn eines Kalenderjahres ändern. Das gleiche gilt für den Wechsel zwischen dem Verzeichnis der Erbverträge und der Sammlung von Durchschriften der Verwahrungsnachrichten.“

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§ 8 Urkundenrolle (1) In die Urkundenrolle sind einzutragen: 1. Niederschriften gemäß § 8 BeurkG; 2. Niederschriften gemäß § 36 BeurkG, auch, soweit hierfür Sonderregelungen zu beachten sind; 3. ausgenommen sind Wechsel- und Scheckproteste; 4. Niederschriften gemäß § 38 BeurkG; 5. Vermerke gemäß § 39 BeurkG, welche enthalten: 6. – die Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens, 7. – die Beglaubigung der Zeichnung einer Namensunterschrift; 8. Vermerke gemäß § 39 BeurkG, welche enthalten: 9. – die Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, 10. – sonstige einfache Zeugnisse; ausgenommen sind solche Vermerke gemäß Nr. 51, die im Zusammenhang mit einer anderen Beurkundung erteilt und auf die betreffende Urschrift oder eine Ausfertigung oder ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden; 6. Vollstreckbarerklärungen gemäß § 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO; 7. die Einigung, das Abschlussprotokoll, die Vertragsbeurkundung und die Vertragsbestätigung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1 und § 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG. (2) Die Urkundenrolle ist nach dem Muster 2 zu führen. (3) Die Eintragungen in die Urkundenrolle sind zeitnah, spätestens 14 Tage nach der Beurkundung in ununterbrochener Reihenfolge vorzunehmen und für jedes Kalenderjahr mit fortlaufenden Nummern zu versehen (Spalte 1). (4) In Spalte 3 sind aufzuführen – bei notariellen Niederschriften nach §§ 8 und 38 BeurkG die Erschienenen, deren Erklärungen beurkundet worden sind, – bei Beglaubigungen (§§ 39, 40, 41 BeurkG) diejenigen, welche die Unterschrift, das Handzeichen oder die Zeichnung vollzogen oder anerkannt haben, 1 Sachsen: [kursiv gesetzten Satzteil nicht übernommen].

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– bei Vollstreckbarerklärungen (§ 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO) die Parteien, – bei Amtshandlungen nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1, § 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG) die Beteiligten i.S. dieses Gesetzes, – bei allen übrigen Beurkundungen (§§ 36, 39, 43 BeurkG) diejenigen, welche die Beurkundung veranlasst haben. Anzugeben sind der Familienname, bei Abweichungen vom Familiennamen auch der Geburtsname, der Wohnort oder der Sitz und bei häufig vorkommenden Familiennamen weitere der Unterscheidung dienende Angaben. Sind gemäß Satz 1 mehr als zehn Personen aufzuführen, genügt eine zusammenfassende Bezeichnung. In Vertretungsfällen sind die Vertreterinnen und Vertreter sowie die Vertretenen aufzuführen; bei Beurkundungen in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten ist auch die Gesellschaft aufzuführen. (5) In Spalte 4 ist der Gegenstand des Geschäfts in Stichworten so genau zu bezeichnen, dass dieses deutlich unterscheidbar beschrieben wird. Bei Beglaubigungen ist anzugeben, ob die Notarin oder der Notar den Entwurf der Urkunde gefertigt hat oder nicht; bei Beglaubigungen mit Entwurf ist der Gegenstand der entworfenen Urkunde aufzuführen, bei Beglaubigungen ohne Entwurf kann der Gegenstand der Urkunde aufgeführt werden. Gebräuchliche Abkürzungen können verwendet werden. (6) Urkunden, in denen der Inhalt einer in der Urkundenrolle eingetragenen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird, erhalten eine neue Nummer; in Spalte 5 ist jeweils wechselseitig auf die Nummer der anderen Urkunde zu verweisen, z.B. mit den Worten „Vgl. Nr. . . .“. Wird eine Urkunde bei einer anderen verwahrt (§ 18 Abs. 2), so ist in Spalte 5 bei der späteren Urkunde auf die frühere zu verweisen, z.B. mit den Worten „Verwahrt bei Nr. . . .“. § 9 Erbvertragsverzeichnis1 (1) Notarinnen und Notare haben über die Erbverträge, die sie gemäß § 34 Abs. 3 Satz 1 BeurkG in Verwahrung nehmen (§ 18 Abs. 1, 4, § 20 Abs. 2 bis 4), ein Verzeichnis zu führen. Die Eintragungen sind zeitnah, spätes1 Nordrhein-Westfalen: „Zu §§ 6, 9: Die Notarin und der Notar darf die Führung der Bücher und der Verzeichnisse nur zu Beginn eines Kalenderjahres ändern. Das Gleiche gilt für den Wechsel zwischen dem Verzeichnis der Erbverträge und der Sammlung von Durchschriften der Verwahrungsnachrichten.“

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tens 14 Tage nach der Beurkundung in ununterbrochener Reihenfolge vorzunehmen und jahrgangsweise mit laufenden Nummern zu versehen. In das Verzeichnis sind einzutragen: 1. die Namen der Erblasserinnen und Erblasser, 2. ihr Geburtsdatum, 3. der Tag der Beurkundung, 4. die Nummer der Urkundenrolle. (2) Anstelle des Verzeichnisses können Abschriften der Benachrichtigungsschreiben (§ 20 Abs. 2) in einer Kartei in zeitlicher Reihenfolge geordnet und mit laufenden Nummern versehen aufbewahrt werden; § 20 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt. (3) Wird der Erbvertrag später in besondere amtliche Verwahrung gebracht oder an das Amtsgericht abgeliefert (§ 20 Abs. 3), sind im Verzeichnis oder auf der Abschrift des Benachrichtigungsschreibens das Gericht und der Tag der Abgabe einzutragen. § 10 Gemeinsame Vorschriften für das Verwahrungsbuch und das Massenbuch (1) Verwahrungsmassen, welche Notarinnen und Notare gemäß § 23 BNotO, §§ 54a, 54e BeurkG entgegennehmen, sind in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch einzutragen. Nicht eingetragen werden müssen – Geldbeträge, die Notarinnen und Notare als Protestbeamtinnen oder Protestbeamte empfangen haben, wenn sie unverzüglich an die Berechtigten herausgegeben werden, – Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe, – Wechsel und Schecks, welche Notarinnen und Notare zwecks Erhebung des Protestes erhalten haben. (2) Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl im Verwahrungsbuch als auch im Massenbuch noch am Tage der Einnahme oder der Ausgabe unter diesem Datum einzutragen; Umbuchungen zwischen einem Giroanderkonto und einem Festgeldanderkonto, die für dieselbe Verwahrungsmasse eingerichtet worden sind, sind weder als Einnahme noch als Ausgabe einzutragen; es kann jedoch durch einen Vermerk im Massenbuch auf sie hingewiesen werden. (3) Bei bargeldlosem Zahlungsverkehr sind die Eintragungen unter dem Datum des Eingangs der Kontoauszüge oder der Mitteilung über Zinsgutschriften oder Spesenabrechnungen noch an dem Tag vorzunehmen, an 433

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dem diese bei der Notarin oder dem Notar eingehen. Kontoauszüge oder Mitteilungen sind mit dem Eingangsdatum zu versehen1. (4) Schecks sind an dem Tage, an dem die Notarin oder der Notar den Scheck entgegengenommen hat, unter diesem Datum einzutragen; stellt sich ein Scheck, der als Zahlungsmittel zur Einlösung übergeben wurde, als ungedeckt heraus, ist er als Ausgabe aufzuführen. § 11 Eintragungen im Verwahrungsbuch (1) Das Verwahrungsbuch ist nach dem Muster 3 zu führen. (2) Die Eintragungen sind unter einer durch das Kalenderjahr fortlaufenden Nummer vorzunehmen (Spalte 1). (3) Geldbeträge sind in Ziffern einzutragen (Spalte 4) und aufzurechnen, sobald die Seite voll beschrieben ist; das Ergebnis einer Seite ist sogleich auf die folgende Seite zu übertragen. Bei Sparbüchern und Schecks, die als Zahlungsmittel übergeben werden, sind die Nennbeträge in Spalte 4 aufzuführen; in Spalte 5 sind die Bezeichnung der Sparbücher und deren Nummer oder die Nummer der Schecks und die Bezeichnung des Kreditinstituts anzugeben. Wertpapiere werden gemäß § 12 Abs. 3 Satz 3 eingetragen oder nur nach der Gattung und dem Gesamtbetrag bezeichnet, Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind kurz zu vermerken (Spalte 5). (4) Bei jeder Eintragung in das Verwahrungsbuch ist auf die entsprechende Eintragung im Massenbuch zu verweisen (Spalte 6). (5) Das Verwahrungsbuch ist am Schluss des Kalenderjahres abzuschließen und der Abschluss ist von der Notarin oder dem Notar unter Angabe von Ort, Tag und Amtsbezeichnung zu unterschreiben. Der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben ist in das nächste Jahr zu übertragen. § 12 Eintragungen im Massenbuch; Anderkontenliste2 (1) Das Massenbuch ist nach dem Muster 5 zu führen. (2) In das Massenbuch ist jede Verwahrungsmasse mit den zugehörigen Einnahmen und Ausgaben gesondert unter jährlich laufender Nummer 1 Sachsen: [Absatz 3 ist um nachstehende Sätze 3 und 4 ergänzt]; „Wahlweise können die Eintragungen auch unter dem Wertstellungsdatum vorgenommen werden. Die gewählte Handhabung ist konsequent durchzuführen.“ 2 Nordrhein-Westfalen: „Zu § 12: Ein sinngemäßer Abschluss des Massenbuchs soll auch erstellt werden, wenn die Notarin oder der Notar im Laufe des Kalenderjahres aus dem Amt scheidet.“

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einzutragen; Name und Anderkontennummer sowie ggf. Festgeldanderkontennummer des beauftragten Kreditinstituts sind zu vermerken. Den Eintragungen, welche dieselbe Verwahrungsmasse betreffen, sind die Bezeichnung der Masse, die laufende Nummer und die Nummer der Urkundenrolle voranzustellen. (3) Geldbeträge sind für die einzelnen Massen gesondert aufzurechnen (Spalte 4). Schecks und Sparbücher sind entsprechend § 11 Abs. 3 Satz 2 zu behandeln. Wertpapiere werden nach der Gattung, dem Nennbetrag, der Stückzahl, den Serien und den Nummern eingetragen, Zins-, Rentenund Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind durch Angabe der Fälligkeitstermine oder Nummern näher zu bezeichnen (Spalte 5). (4) Am Schluss des Kalenderjahres ist für jede nicht erledigte Masse der Saldo von Einnahmen und Ausgaben zu bilden; die Summe der Salden ist dem Abschluss im Verwahrungsbuch gegenüberzustellen und entsprechend § 11 Abs. 5 Satz 1 zu unterschreiben. (5) Notarinnen und Notare haben ein Verzeichnis der Kreditinstitute zu führen, bei denen Anderkonten oder Anderdepots (§ 54b BeurkG) eingerichtet sind (Anderkontenliste). Bei Anlegung der Masse sind in das Verzeichnis einzutragen: 1. die Anschrift des Kreditinstituts, 2. die Nummer des Anderkontos bzw. Anderdepots, 3. die Nummer der Masse, 4. der Zeitpunkt des Beginns des Verwahrungsgeschäfts. Einzutragen sind ferner die Nummer eines Festgeldanderkontos und der Zeitpunkt der Beendigung des Verwahrungsgeschäfts. (6) Ist eine Masse abgewickelt, so sind die zu ihr gehörenden Eintragungen in Massenbuch und Anderkontenliste zu röten oder auf andere eindeutige Weise zu kennzeichnen. § 13 Namensverzeichnisse (1) Notarinnen und Notare haben zu Urkundenrolle und Massenbuch alphabetische Namensverzeichnisse zu führen, die das Auffinden der Eintragungen ermöglichen. Die Namensverzeichnisse können auch fortlaufend, für mehrere Bände gemeinsam oder für Urkundenrolle und Massenbuch gemeinsam geführt werden. (2) Die Eintragungen im Namensverzeichnis sind zeitnah, spätestens zum Vierteljahresschluss vorzunehmen. 435

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(3) Für die Eintragungen im Namensverzeichnis zur Urkundenrolle gilt § 8 Abs. 4 entsprechend. (4) In das Namensverzeichnis zum Massenbuch sind die Auftraggeber, bei Vollzug eines der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts nur die an diesem Geschäft Beteiligten einzutragen. § 14 Führung der Bücher in Loseblattform (1) Urkundenrolle und Verwahrungsbuch können auch als Buch mit herausnehmbaren Einlageblättern geführt werden. In diesem Fall ist das Verwahrungsbuch nach dem Muster 4 zu führen. Die Einlageblätter müssen fortlaufend nummeriert sein. Vollbeschriebene Einlageblätter sind in Schnellheftern oder Aktenordnern abzulegen. Nach Ablauf des Kalenderjahres sind die Einlageblätter unverzüglich gemäß § 30 zu heften und zu siegeln; die Notarin oder der Notar hat dabei die in § 7 Abs. 1 Satz 3 vorgeschriebenen Feststellungen zu treffen. (2) Das Massenbuch kann auch als Kartei geführt werden. In diesem Fall ist das Massenbuch nach dem Muster 6 zu führen. Zusätzlich zu der Nummer der Masse (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1) sind die Karteiblätter mit Seitenzahlen zu versehen. Die Karteiblätter sind in der Folge der Massenummern sortiert und getrennt nach erledigten und nicht erledigten Massen aufzubewahren. § 15 Dokumentationen zur Einhaltung von Mitwirkungsverboten (1) Die Vorkehrungen zur Einhaltung der Mitwirkungsverbote nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 8 erste Alternative, Abs. 2 BeurkG genügen § 28 BNotO und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Notarkammer Braunschweig vom 28.4.1999 und 18.3.2000 (Nds. Rpfl. 2000, S. 161), der Notarkammer Celle vom 28.4.1999 und 3.5.2000 (Nds. Rpfl. 2000, S. 353) und der Notarkammer Oldenburg vom 17.11.1999 (Nds. Rpfl. 2000 S. 164) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO1, 1 Baden-Württemberg: „und den Richtlinien der Notarkammer Stuttgart vom 18. Juni 1999 (Di Justiz,1999, 478) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Bayern: „und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Berlin: „und den Richtlinien der Notarkammer Berlin vom 10. November 1999 (ABl. 2000 S. 3685) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Brandenburg: „und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO (Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Brandenburg vom 22. November 1999, JMBl. S. 15)“; Bremen: „und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Bremer Notarkammer vom 2. Februar 2000 (Brem.ABl. S. 485) und 22. November 2000

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wenn sie zumindest die Identität der Personen, für welche die Notarin oder der Notar oder eine Person i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG außerhalb ihrer Amtstätigkeit bereits tätig war oder ist oder welche die Notarin oder der Notar oder eine Person i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG bevollmächtigt haben, zweifelsfrei erkennen lassen und den Gegenstand der Tätigkeit in ausreichend kennzeichnender Weise angeben. Die Angaben müssen einen Abgleich mit der Urkundenrolle und den Namensverzeichnissen im Hinblick auf die Einhaltung der Mitwirkungsverbote ermöglichen. Soweit die Notarin oder der Notar Vorkehrungen, die diese Voraussetzungen erfüllen, zur Einhaltung anderer gesetzlicher Regelungen trifft, sind zusätzliche Vorkehrungen nicht erforderlich. (2) § 6 findet keine Anwendung.

(Brem.ABl., S. 82)“; Hamburg: „und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Hamburgischen Notarkammer vom 15. Dezember 1999 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt 2000 Seite 2) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Hessen: „und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Frankfurt am Main vom 14. Juli und 24. November 1999 (JMBl. 2000, S. 65) und der Notarkammer Kassel vom 25. August 1999 (JMBl. 1999 S. 653) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Mecklenburg-Vorpommern: [ohne zusätzlichen Hinweis auf die Richtlinien]; Nordrhein-Westfalen: „und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO der Rheinischen Notarkammer vom 24.4.1999 und der Notarkammer Hamm vom 9.6.1999“; Rheinland-Pfalz: „und den Richtliniensatzungen nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO; (Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Koblenz vom 23.10.1999 [Mitteilungen der Notarkammer Koblenz Nr. 4/1999, Teil I]; Richtlinien zur näheren Bestimmung der Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Pfalz vom 30.10.1999 [Amtliches Mitteilungsblatt der Notarkammer Pfalz Nr. 2]“); Saarland: „und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Saarländischen Notarkammer vom 26. Oktober 1999 (GMBl. Saar S. 109) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Sachsen: „und den Richtlinien für die Berufsausübung der Notarkammer Sachsen vom 16. Juni 1999 nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Sachsen-Anhalt: „und den Richtlinien für die Berufsausübung der Notarkammer Sachsen-Anhalt vom 11.6.1999 (Amtliches Mitteilungsblatt der Notarkammer Sachsen-Anhalt 1999 Nr. 1) nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Schleswig-Holstein: „und den Richtlinien der SchleswigHolsteinischen Notarkammer für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer nach § 67 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 BNotO“; Thüringen: „und den Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer Thüringen“.

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§ 16 Kostenregister1 Notarinnen und Notare im Bereich der Notarkasse in München und der Ländernotarkasse in Leipzig2 führen ein Kostenregister. § 17 Automationsgestützte Führung der Bücher und Verzeichnisse (1) Werden Bücher und Verzeichnisse automationsgestützt geführt, dürfen die jeweils eingesetzten notarspezifischen Fachanwendungen und ihre Fortschreibungen keine Verfahren zur nachträglichen Veränderung der mit dem Ausdruck abgeschlossenen Eintragungen enthalten. Die Notarin oder der Notar hat eine Bescheinigung des Erstellers darüber einzuholen, dass die jeweils eingesetzte Anwendung solche Veränderungen nicht ermöglicht. Jeweils an dem Tage, an dem bei herkömmlicher Führung die Eintragung vorzunehmen wäre (§ 8 Abs. 3, § 10 Abs. 2 Halbsatz 1, Absatz 3 Satz 1, Absatz 4 Halbsatz 1, § 12 Abs. 6), müssen die Daten abgespeichert und ausgedruckt werden; wenn dabei Wiederholungen früherer Ausdrucke zuvor nicht abgeschlossener Seiten entstehen, sind diese zu vernichten, im Übrigen die wiederholenden Ausdrucke bereits abge-

1 Bayern: „Zu § 16 DONot: aa) Der Notar hat das Kostenregister nach Muster 9a oder gemeinsam mit der Urkundenrolle nach Muster 9b zu führen. bb) In das Kostenregister werden alle Gebühren und Auslagen des Notars in Geschäften, für welche die Kostenordnung maßgebend ist, in zeitlicher Reihenfolge eingetragen. Die Gebühren und Auslagen werden seitenweise zusammengezählt und die Summen übertragen. Das Kostenregister kann für mehrere Jahre angelegt werden. Jeder Jahrgang wird für sich abgeschlossen. § 7 Abs. 1 und 2 und § 14 Abs. 1 DONot gelten für die Führung des Kostenregisters entsprechend. cc) Abweichungen von der Gestaltung des Kostenregisters, die nicht unter Buchst. dd) bis ff) ausdrücklich zugelassen sind oder sich nicht auf Abweichungen im Format beschränken, bedürfen der Genehmigung des zuständigen Präsidenten des Landgerichts. dd) Im Anschluss an die jeweils letzte Spalte des Kostenregisters können weitere Spalten nach den Erfordernissen des Verwenders angefügt werden. ee) Die Spalten I–V des Kostenregisters nach dem Muster 9a stimmen mit den Spalten 1–5 der Urkundenrolle überein; Eintragungen können im Durchschreibeverfahren vorgenommen werden. Die Spalte I des Kostenregisters nach dem Muster 9a kann in zwei Unterspalten Ia und Ib für die Nummern im Kostenregister und in der Urkundenrolle aufgeteilt werden. ff) Die Spalte V des Kostenregisters nach dem Muster 9b kann in Unterspalten Va und Vb für Bemerkungen zur Urkundenrolle und Bemerkungen zum Kostenregister aufgestellt werden; Spalte XIII kann dann entfallen. Die Unterspalten Ia und Ib des Kostenregisters nach dem Muster 9b können zur Spalte I zusammengefasst werden, wenn eine deutliche Unterscheidung zwischen Urkundsgeschäften und anderen Eintragungen gewährleistet ist.“ 2 Sachsen: [kursiv gesetzten Satzteil nicht übernommen].

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schlossener Seiten. Die voll beschriebenen Seiten bilden das Buch; für sie gilt § 14. (2) Werden Namensverzeichnisse, Anderkontenliste oder Erbvertragsverzeichnis automationsgestützt geführt, müssen die Daten jeweils an dem Tage abgespeichert werden, an dem bei herkömmlicher Führung die Eintragung vorzunehmen wäre (§ 9 Abs. 1 Satz 2, § 12 Abs. 5 Satz 2 und 3, Abs. 6, § 13 Abs. 2). Anderkontenliste und Erbvertragsverzeichnis sind nach der Speicherung, Namensverzeichnisse zum Jahresschluss auszudrucken. Frühere Ausdrucke sind zu vernichten. (3) Änderungen in den Büchern sind gemäß § 7 Abs. 2 vorzunehmen, der Vermerk braucht jedoch erst bei Ausdruck der voll beschriebenen oder abgeschlossenen Seite datiert und unterschrieben zu werden.

3. Abschnitt Führung der Akten § 18 Aufbewahrung von Urkunden (Urkundensammlung) (1) Die von der Notarin oder dem Notar verwahrten Urschriften (§ 45 Abs. 1, Abs. 3 BeurkG; § 34 Abs. 3 Satz 1 BeurkG; § 796c Abs. 1, § 1053 Abs. 4 ZPO, § 98 Abs. 2 Satz 1, § 99 Satz 1, § 96 Abs. 3 Satz 1, § 96 Abs. 5 Satz 2 SachenRBerG), Ausfertigungen (§ 45 Abs. 2 Satz 2 und 3 BeurkG) und Abschriften (§§ 19, 20 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 3 Satz 1) sowie die Vermerkblätter über herausgegebene Urkunden (§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 2) sind nach der Nummernfolge der Urkundenrolle geordnet in einer Urkundensammlung aufzubewahren. Die Urschrift des für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleichs sowie eine beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut sind bei der Vollstreckbarerklärung aufzubewahren. (2) Urkunden oder andere Unterlagen können einer anderen Urkunde angeklebt oder angeheftet (§ 30) und bei der Haupturkunde aufbewahrt werden, – wenn sie ihrem Inhalt nach mit der in der Sammlung befindlichen Haupturkunde derart zusammenhängen, dass sie ohne diese von den Beteiligten in zweckdienlicher Weise nicht verwendet werden können (z.B. Vertragsannahme-, Auflassungs- oder Genehmigungserklärungen), – wenn sie für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des in der Haupturkunde beurkundeten Rechtsvorgangs bedeutsam sind (z.B. Ge439

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nehmigungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen), – wenn in ihnen der Inhalt der in der Sammlung befindlichen Haupturkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird (vgl. § 8 Abs. 6); werden sie nicht mit der Haupturkunde verbunden, so ist bei der Haupturkunde durch einen Vermerk auf sie zu verweisen; der Vermerk ist in die späteren Ausfertigungen und Abschriften zu übernehmen. Nachweise über die Vertretungsberechtigung, die gemäß § 12 BeurkG einer Niederschrift beigefügt werden, sind dieser anzukleben oder anzuheften (§ 30) sowie mit ihr aufzubewahren. In die Urkundensammlung ist an der Stelle der bei der Haupturkunde verwahrten Urkunde ein Hinweisblatt oder eine Abschrift, auf der ein Hinweis auf die Haupturkunde anzubringen ist, aufzunehmen. (3) Die verbundenen Urkunden können in die Ausfertigungen und Abschriften der Haupturkunde aufgenommen werden. (4) Erbverträge, die in der Verwahrung der Notarin oder des Notars bleiben (§ 34 Abs. 3 Satz 1 BeurkG), können abweichend von Absatz 1 gesondert aufbewahrt werden. Für die Urkundensammlung ist ein Vermerkblatt entsprechend § 20 Abs. 1 oder eine beglaubigte Abschrift zu fertigen; beglaubigte Abschriften sind in verschlossenem Umschlag zur Urkundensammlung zu nehmen, es sei denn, dass die Beteiligten sich mit der offenen Aufbewahrung schriftlich einverstanden erklären. § 19 Urkunden, deren Urschriften nicht notariell verwahrt werden (1) Haben Notarinnen oder Notare eine Urkunde entworfen und Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt, so haben sie eine Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO) für ihre Urkundensammlung zurückzubehalten; soweit Mitteilungspflichten gegenüber den Finanzämtern bestehen, ist ein Vermerk über die Absendung der Anzeige auf die Abschrift zu setzen. (2) Bei Urkunden, die gemäß § 8 Abs. 1 in die Urkundenrolle eingetragen werden, die aber weder in Urschrift noch in Abschrift bei der Notarin oder dem Notar zurückbleiben, z.B. bei Unterschriftsbeglaubigungen und sonstigen einfachen Zeugnissen (§ 45 Abs. 3 BeurkG), ist eine Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 KostO) oder ein Vermerkblatt zu der Urkundensammlung zu bringen. Das Vermerkblatt muss die Nummer der Urkundenrolle, die Angaben nach § 8 440

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Abs. 4 und 5 und die Abschrift der Kostenberechnung enthalten und ist von der Notarin oder dem Notar zu unterschreiben. (3) Die Abschriften müssen nur beglaubigt werden, wenn dies nach anderen Vorschriften erforderlich ist. § 20 Verfügungen von Todes wegen (1) Über jede Verfügung von Todes wegen, welche Notarinnen oder Notare dem Amtsgericht abliefern (§ 34 BeurkG, §§ 2258a, 2300 BGB), haben sie für ihre Urkundensammlung ein Vermerkblatt anzufertigen und zu unterschreiben, der Namen, Geburtsdatum, Geburtsort mit Postleitzahl und Wohnort der Erblasserin oder des Erblassers bzw. der Vertragschließenden – gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen – enthält sowie Angaben1 darüber, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist und wann und an welches Amtsgericht sie abgeliefert wurde. Auf das Vermerkblatt sind die Nummern der Urkundenrolle und die nach § 154 Abs. 3 Satz 1 KostO zurückzubehaltende Abschrift der Kostenberechnung zu setzen. Auf Wunsch der Erblasserin oder des Erblassers oder der Vertragschließenden soll eine beglaubigte Abschrift der Verfügung von Todes wegen zurückbehalten werden. Sie ist in einem verschlossenen Umschlag zu der Urkundensammlung zu nehmen, es sei denn, dass die Beteiligten sich mit der offenen Aufbewahrung schriftlich einverstanden erklären. Die beglaubigte Abschrift ist auf Wunsch den Beteiligten auszuhändigen. (2) Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung der Notarin oder des Notars (§ 34 Abs. 2, 3 BeurkG; §§ 9, 18 Abs. 1, 4) oder enthält eine andere Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z.B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen), so benachrichtigen sie das Standesamt oder die Hauptkartei für Testamente nach den Vorschriften über die Benachrichtigung in Nachlasssachen. Eine Abschrift des Benachrichtigungsschreibens ist bei der Urkunde aufzubewahren. (3) Bei der Rückgabe eines Erbvertrages aus der notariellen Verwahrung hat die Notarin oder der Notar die Erfüllung der ihr oder ihm obliegenden Pflichten gemäß § 2300 Abs. 2, § 2256 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Ge1 Sachsen: „oder der Vertragschließenden, gegebenenfalls auch der zweiten Notarin oder des zweiten Notars oder der Urkundszeugen enthält. Der Vermerk enthält weiterhin Angaben“ [obige Sätze 2 bis 5 bilden die Sätze 3 bis 6].

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setzbuches (BGB) auf dem nach § 18 Abs. 4 Satz 2 in der Urkundensammlung verwahrten Vermerkblatt oder der beglaubigten Abschrift aktenkundig zu machen. Wurde der Erbvertrag bislang nicht gesondert aufbewahrt, gilt bei der Rückgabe § 18 Abs. 4 Satz 2 entsprechend. Die Anfertigung eines Vermerkblattes ist entbehrlich, wenn über die Rückgabe des Erbvertrages eine Urkunde in der gesetzlich vorgesehenen Form errichtet wird. Die gemäß Satz 1 zu fertigende Aktennotiz ist von der Notarin oder dem Notar unter Angabe des Datums zu unterzeichnen; sie muss die Personen, an die der Erbvertrag zurückgegeben wird, gemäß § 26 Abs. 2 bezeichnen. Die Rücknahme und der Tag der Rückgabe sind in das Erbvertragsverzeichnis einzutragen. (4) Bei Ablieferung eines Erbvertrages nach Eintritt des Erbfalls (§ 34 Abs. 3 Satz 2 BeurkG) nimmt die Notarin oder der Notar eine beglaubigte Abschrift der Urkunde und der Kostenberechnung zu der Urkundensammlung. Enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so teilt die Notarin oder der Notar diese Erklärungen nach dem Eintritt des Erbfalls dem Nachlassgericht in beglaubigter Abschrift mit. (5) Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in notarieller Verwahrung, so verfahren Notarinnen und Notare nach §§ 2300a, 2263a BGB und liefern den Erbvertrag gegebenenfalls an das Nachlassgericht zur Eröffnung ab. Sie haben das Erbvertragsverzeichnis oder die Benachrichtigungskartei am Jahresende auf diese Erbverträge hin durchzusehen und die Durchsicht und deren Ergebnis durch einen von ihnen unterzeichneten Vermerk zu bestätigen. Für Erbverträge, bei denen eine Ablieferung noch nicht veranlasst war, ist das Verfahren nach §§ 2300a, 2263a BGB spätestens alle 5 Jahre zu wiederholen. § 21 Wechsel- und Scheckproteste Die bei der Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten zurückbehaltenen beglaubigten Abschriften der Protesturkunden und die über den Inhalt des Wechsels, Wechselabschrift oder des Schecks aufgenommenen Vermerke (Art. 85 Abs. 2 des Wechselgesetzes, Art. 55 Abs. 3 des Scheckgesetzes) sind mit den zugehörigen Kostenberechnungen (§ 154 Abs. 3 Satz 1 KostO) nach der zeitlichen Reihenfolge geordnet in Sammelbänden zu vereinigen. Die Protestabschriften sind innerhalb eines jeden Bandes mit fortlaufenden Nummern zu versehen. Die Protestabschriften und die Vermerke sind möglichst auf dasselbe Blatt zu setzen.

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§ 22 Nebenakten (Blattsammlungen und Sammelakten) (1) Die nicht zur Urkundensammlung zu nehmenden Schriftstücke, z.B. Schriftwechsel mit den Beteiligten sowie mit den Gerichten und Behörden, werden, auch soweit sie Urkundsgeschäfte betreffen, in Blattsammlungen für jede einzelne Angelegenheit oder in Sammelakten aufbewahrt. (2) Zu den Verwahrungsgeschäften und, soweit dies zur Vorbereitung und Abwicklung des Geschäfts geboten ist, zu den Beurkundungen haben Notarinnen und Notare jeweils Blattsammlungen zu führen. Für jede Verwahrungsmasse ist eine gesonderte Blattsammlung zu führen, zu der zu nehmen sind: 1. sämtliche Verwahrungsanträge und -anweisungen (§ 54a Abs. 2 bis 4 BeurkG) im Original oder in Abschrift, 2. die Treuhandaufträge und Verwahrungsanweisungen im Original oder in Abschrift, die der Notarin oder dem Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts erteilt worden sind (§ 54a Abs. 6 BeurkG), 3. Änderungen oder Ergänzungen der Verwahrungsanweisungen und Treuhandaufträge im Original oder in Abschrift, 4. die Annahmeerklärungen (§ 54a Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 BeurkG), 5. die mit der Nummer der Masse versehenen Belege über die Einnahmen und Ausgaben (§ 27 Abs. 3 Satz 5), 6. die mit der Nummer der Masse versehenen Kontoauszüge (§ 27 Abs. 3 Satz 5), 7. eine Durchschrift der Abrechnung (§ 27 Abs. 4), 8. eine Durchschrift der an die Kostenschuldnerin oder den Kostenschuldner übersandten Kostenrechnung (vgl. § 154 Abs. 1 KostO), wenn die Kosten der Masse entnommen worden sind. § 23 Generalakten (1) Für Vorgänge, die die Amtsführung im Allgemeinen betreffen, sind Generalakten zu führen. Sie enthalten insbesondere – Schriftverkehr mit den Aufsichtsbehörden, z.B. zu Nebentätigkeiten, Verhinderungsfällen, Vertreterbestellungen, – die Berichte über die Prüfung der Amtsführung und den dazugehörenden Schriftwechsel, – Schriftverkehr mit der Notarkammer und der Notarkasse oder der Ländernotarkasse, 443

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– Schriftverkehr mit dem Datenschutzbeauftragten und sonstige Unterlagen zum Datenschutz, – Originale oder Ablichtungen der Unterlagen über die Berufshaftpflichtversicherung einschließlich des Versicherungsscheins und der Belege über die Prämienzahlung, – Niederschriften über die Verpflichtungen gemäß § 26 BNotO, § 1 des Verpflichtungsgesetzes (vgl. § 4 Abs. 1), – die Anzeigen gemäß § 27 BNotO, – Prüfzeugnisse, Bescheinigungen und vergleichbare Erklärungen. (2) Die Generalakten sind entweder nach Sachgebieten geordnet zu gliedern oder mit fortlaufenden Blattzahlen und einem Inhaltverzeichnis zu versehen.

4. Abschnitt Erstellung von Übersichten § 24 Übersichten über die Urkundsgeschäfte1 (1) Notarinnen und Notare haben nach Abschluss eines jeden Kalenderjahres eine Übersicht über die Urkundsgeschäfte nach dem Muster 7 aufzu stellen und in zwei Stücken bis zum 15. Februar bei der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Diese lassen den Notarinnen und Notaren die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) Bei der Aufstellung der Übersicht ist zu beachten: 1. Es sind alle in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen und Beschlüsse sowie die Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen; jede Urkunde ist nur einmal zu zählen. 2. Urkundenentwürfe sind in die Übersicht (1a) nur dann aufzunehmen, wenn die Notarin oder der Notar Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt hat. 1 Bayern: „Zu § 24 DONot: Der Notar hat ein weiteres Stück der Geschäftsübersicht für die Landesnotarkammer dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Auch dafür lässt ihm der Präsident des Landgerichts den erforderlichen Vordruck zugehen. Der Präsident des Landgerichts nimmt nach Prüfung und Erledigung etwaiger Ergänzungen oder Berichtigungen eine Ausfertigung zu seinen Akten, sendet eine weitere an die Landesnotarkammer und leitet die dritte dem Präsidenten des Oberlandesgerichts zu, der sie zu seinen Akten nimmt.“

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3. Unter 1c1 sind alle vom Gericht überwiesenen Vermittlungen von Auseinandersetzungen (förmliche Vermittlungsverfahren) und die in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen und Beschlüsse nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 8 Abs. 1 Nr. 7) aufzunehmen; die Beurkundung eines Auseinandersetzungsvertrages, dem ein förmliches Verfahren nicht vorausgegangen ist, ist unter 1d zu zählen. (3) Ist eine Notarin oder ein Notar im Laufe des Jahres ausgeschieden oder ist der Amtssitz verlegt worden, so ist die Übersicht der Geschäfte von der Stelle (Notariatsverwalterin oder -verwalter, Amtsgericht, Notarin oder Notar) aufzustellen, welche die Bücher und Akten in Verwahrung genommen hat. Für Notariatsverwalterinnen und -verwalter ist die Übersicht besonders aufzustellen; Satz 1 gilt entsprechend. § 25 Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte (1) Notarinnen und Notare haben nach Abschluss eines jeden Kalenderjahres der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts eine Übersicht über den Stand ihrer Verwahrungsgeschäfte nach dem Muster 8 bis zum 15. Februar einzureichen. Die Präsidentin oder der Präsident des Landgerichts lässt den Notarinnen und Notaren die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) In der Übersicht ist anzugeben: 1. unter I 1 der Bestand der ausweislich der Kontoauszüge am Jahresschluss verwahrten Geldbeträge; 2. unter I 2 der Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben (§ 11 Abs. 5 Satz 2); 3. unter I 3 der Bestand der verwahrten Geldbeträge, nach den einzelnen Massen gegliedert; 4. unter II der Bestand der verwahrten Wertpapiere und Kostbarkeiten, nach Massen gegliedert; die Wertpapiere sind nur nach Gattung und Gesamtbetrag zu bezeichnen, Zinsscheine und dgl. sind kurz zu vermerken. Bei I 3 und II ist in der Spalte „Bemerkungen“ die Art der Verwahrung genau anzugeben (Bezeichnung des Kreditinstituts, Nummer des Ander-

1 Sachsen: „Ziffer I Nr. 1 Buchst. d“.

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kontos, Datum des letzten den Buchungen in Verwahrungs- und Massenbuch zugrunde liegenden Kontoauszuges1). (3) Notarinnen und Notare haben auf der Übersicht zu versichern, dass sie vollständig und richtig ist und dass die unter I 3 aufgeführten Geldbeträge mit den in den Rechnungsauszügen der Kreditinstitute und gegebenenfalls in den Sparbüchern angegebenen Guthaben übereinstimmen; sie haben die Übersicht zu unterschreiben. (4) Sind am Schluss des Jahres keine Wertgegenstände in Verwahrung, so erstattet die Notarin oder der Notar Fehlanzeige. (5) Die in Absatz 1 bezeichnete Übersicht hat die Notarin oder der Notar auch einzureichen, wenn das Amt wegen Erreichens der Altergrenze (§ 47 Nr. 1 BNotO) oder gemäß § 47 Nrn. 2 bis 7 BNotO erlischt.

5. Abschnitt Ergänzende Regelungen zur Abwicklung der Urkundsgeschäfte und der Verwahrungsgeschäfte § 26 Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten bei der Beurkundung (1) Notarinnen und Notare haben bei der Beurkundung von Erklärungen und bei der Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen sowie der Zeichnung einer Namensunterschrift die Person der Beteiligten mit besonderer Sorgfalt festzustellen. (2) Bei der Bezeichnung natürlicher Personen sind der Name, das Geburtsdatum, der Wohnort und die Wohnung anzugeben; weicht der zur Zeit der Beurkundung geführte Familienname von dem Geburtsnamen ab, ist auch der Geburtsname anzugeben. Von der Angabe der Wohnung ist abzusehen, wenn dies in besonders gelagerten Ausnahmefällen zum Schutz gefährdeter Beteiligter oder ihrer Haushaltsangehörigen erforderlich ist. In Vertretungsfällen kann anstelle des Wohnortes und der Wohnung angegeben werden: a) bei Vertreterinnen und Vertretern von juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Dienst- oder Geschäftsanschrift der vertretenen Person, 1 Sachsen: „bei Buchung bargeldloser Zahlungen unter dem Wertstellungsdatum das Datum des Kontoauszuges, das den Jahresabschluss enthält oder bei Buchung bargeldloser Zahlungen unter dem Datum des Eingangs des Kontoauszugs das Datum des Kontoauszuges, welcher jährlich zuletzt eingegangen ist“.

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b) bei Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern der Notarin oder des Notars die Anschrift der Geschäftsstelle der Notarin oder des Notars. § 27 Verwahrungsgeschäfte1 (1) Werden Wertpapiere und Kostbarkeiten verwahrt (§ 54e BeurkG), so ist die laufende Nummer des Verwahrungsbuches auf dem Verwahrungsgut oder auf Hüllen u.Ä. anzugeben. (2) Notaranderkonten (§ 54b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BeurkG) müssen entsprechend den von der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer beschlossenen Bedingungen eingerichtet und geführt werden. Die Führung eines Notaranderkontos mittels Datenfernübertragung ist nicht zulässig. (3) Die Ausgaben müssen durch Belege nachgewiesen werden. Eigenbelege der Notarin oder des Notars einschließlich nicht bestätigter Durchschriften des Überweisungsträgers sind auch in Verbindung mit sonstigen Nachweisen nicht ausreichend. Bei Ausgaben durch Überweisung von einem Notaranderkonto ist die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts erforderlich, dass es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung); die Ausführungsbestätigung muss allein oder bei Verbindung mit anderen Belegen den Inhalt des Überweisungsauftrages vollständig erkennen lassen. Hinsichtlich der Belege bei Auszahlungen in bar oder mittels Baroder Verrechnungsscheck wird auf § 54b Abs. 3 Satz 7 BeurkG hingewiesen. Die Belege über Einnahmen und Ausgaben und die Kontoauszüge werden mit der Nummer der Masse bezeichnet und zur Blattsammlung genommen (vgl. § 22 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 5 und 6). (4) Ist eine Masse abgewickelt (vgl. § 12 Abs. 6), so ist den Auftraggebern eine Abrechnung über die Abwicklung des jeweils erteilten Auftrages zu erteilen. Beim Vollzug von Grundstückskaufverträgen und vergleichbaren Rechtsgeschäften muss den beteiligten Kreditinstituten nur auf Verlangen eine Abrechnung erteilt werden.

1 Nordrhein-Westfalen: „Zu § 27: Eine Vereinbarung, wonach der Notarin oder dem Notar ein bei der Verwahrung anfallender Zinsertrag zufallen soll, ist nicht zulässig.“

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6. Abschnitt Herstellung der notariellen Urkunden § 28 Allgemeines (1) Im Schriftbild einer Urkunde darf nichts ausgeschabt oder sonst unleserlich gemacht werden. Wichtige Zahlen sind in Ziffern und Buchstaben zu schreiben. (2) Auf der Urschrift jeder Urkunde sowie auf jeder Ausfertigung oder Abschrift hat die Notarin oder der Notar die Nummer der Urkundenrolle und die Jahreszahl anzugeben. § 29 Herstellung der Urschriften, Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften1 (1) Urschriften, Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften notarieller Urkunden sind so herzustellen, dass sie gut lesbar, dauerhaft und fälschungssicher sind. (2) Es ist festes holzfreies weißes oder gelbliches Papier in DIN-Format zu verwenden. Es dürfen ferner nur verwendet werden: – blaue oder schwarze Tinte und Farbbänder, sofern sie handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sind, z.B. auch unter Einsatz von Typenradschreibmaschinen oder Matrixdruckern (Nadeldruckern), – blaue oder schwarze Pastentinten (Kugelschreiber), sofern Minen benutzt werden, die eine Herkunftsbezeichnung und eine Aufschrift tragen, die auf die DIN 16 554 oder auf die ISO 12757–2 hinweist, – in klassischen Verfahren und in schwarzer oder dunkelblauer Druckfarbe hergestellte Drucke des Buch- und Offsetdruckverfahrens, – in anderen Verfahren (z.B. elektrografische/elektrofotografische Herstellungsverfahren) hergestellte Drucke oder Kopien, sofern die zur Herstellung benutzte Anlage (z.B. Kopiergeräte, Laserdrucker, Tintenstrahldrucker) nach einem Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung (PTS) in Heidenau (früher der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung in Berlin) zur Herstellung von Urschriften von Urkunden geeignet ist, 1 Bayern: „Zu § 29 DONot: § 29 Abs. 2 Satz 2 1. und 2. Spiegelstrich der Dienstordnung gelten für die Unterschrift der Beteiligten und des Notars entsprechend.“

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– Formblätter, die in den genannten Druck- oder Kopierverfahren hergestellt worden sind. (3) Bei Unterschriftsbeglaubigungen, für Abschlussvermerke in Niederschriften, für Vermerke über die Beglaubigung von Abschriften sowie für Ausfertigungsvermerke ist der Gebrauch von Stempeln unter Verwendung von haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe zulässig. (4) Vordrucke, die der Notarin oder dem Notar von einem Urkundsbeteiligten zur Verfügung gestellt werden, müssen den Anforderungen dieser Dienstordnung an die Herstellung von Urschriften genügen; insbesondere dürfen sie keine auf den Urheber des Vordrucks hinweisenden individuellen Gestaltungsmerkmale (Namensschriftzug, Firmenlogo, Signet, Fußzeile mit Firmendaten u. Ähnl.) aufweisen; der Urheber soll am Rand des Vordruckes angegeben werden. Dies gilt nicht bei Beglaubigungen ohne Entwurf. § 30 Heften von Urkunden1 (1) Jede Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift, die mehr als einen Bogen oder ein Blatt umfasst, ist zu heften; der Heftfaden ist anzusiegeln (vgl. § 44 BeurkG). Es sollen Heftfäden in den Landesfarben verwendet werden. (2) In gleicher Weise sind Schriftstücke, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind, mit dieser zu verbinden. § 31 Siegeln von Urkunden Die Siegel müssen dauerhaft mit dem Papier oder mit dem Papier und der Schnur verbunden sein und den Abdruck oder die Prägung deutlich erkennen lassen. Eine Entfernung des Siegels ohne sichtbare Spuren der Zerstörung darf nicht möglich sein. Bei herkömmlichen Siegeln (Farbdrucksiegel, Prägesiegel in Lack oder unter Verwendung einer Mehloblate) ist davon auszugehen, dass die Anforderungen nach Satz 1 und 2 erfüllt sind; neue Siegelungstechniken dürfen verwendet werden, sofern sie nach ei1 Nordrhein-Westfalen: „Zu § 30: Soweit es vorgeschrieben oder üblich ist, Urkunden, Ausfertigungen usw. mit Garn oder Schnur zu heften, haben die Notarinnen und Notare diese in den Landesfarben Grün-Weiß-Rot zu verwenden. Die Urkunden, Ausfertigungen usw. sollen im oberen Drittel des Seitenrandes so geheftet werden, dass eine Beschädigung der Heftschnur beim Lochen und Abheften der Urkunden vermieden wird.“

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I. Dienstordnung

nem Prüfzeugnis der Papiertechnischen Stiftung (PTS) in Heidenau die Anforderungen erfüllen.

7. Abschnitt Prüfung der Amtsführung § 321 (1) Die regelmäßige Prüfung der Amtsführung der Notarinnen und Notare (§ 93 Abs. 1 Satz 1 BNotO) erfolgt in der Regel in Abständen von 4 Jahren. (2) Die Prüfung wird von der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 BNotO) oder Richterinnen und Richtern auf Lebenszeit, welche sie mit der Prüfung beauftragt haben, – ggf. unter Heranzie1 Nordrhein-Westfalen: „Zu § 32: Bei der Prüfung der Amtsführung der Notarinnen und Notare ist zu beachten: 1. Unbeschadet der örtlichen Prüfungspraxis soll die Geschäftsprüfung eines Notariats durch eine Richterin oder einen Richter und eine Kostenbeamte/Bezirksrevisorin oder einen Kostenbeamten/Bezirksrevisor durchgeführt werden. 2. Jede Prüferin und jeder Prüfer soll mehrere Notariate über einen längeren Zeitraum betreuen. 3. Erstmalig Prüfende sind von erfahrenen Prüferinnen und Prüfern in die Prüfungsgeschäfte einzuweisen. 4. Die Präsidentinnen und Präsidenten der Landgerichte sollen jährlich einen Erfahrungsaustausch zwischen sämtlichen in Notariatsgeschäftsprüfungen tätigen Prüferinnen und Prüfern – gegebenenfalls unter Beteiligung der örtlichen Vertrauensnotarin oder des örtlichen Vertrauensnotars – herbeiführen. 5. Bei den Geschäftsprüfungen sind sämtliche noch nicht vollständig abgeschlossene Verwahrungsgeschäfte zu überprüfen. Hinsichtlich der im Prüfungszeitraum abgeschlossenen Verwahrungsgeschäfte sind Stichproben durchzuführen. 6. Bei den Geschäftsprüfungen ist ferner die Erfüllung der vorgeschriebenen Miteilungspflichten und der Gebührenerhebungspflicht zu kontrollieren. 7. Geschäftsprüfungen sind in der Regel anzukündigen. Dabei ist der Notarin oder dem Notar mitzuteilen, dass für sämtliche offenen Verwahrungsgeschäfte jeweils ein Bankauszug vorzulegen ist, der nicht älter als zehn Tage sein darf. 8. Aus besonderem Anlass können auch unvermutete Geschäftsprüfungen durchgeführt werden. In diesem Fall hat das Notariat die vorbezeichneten Bankauszüge innerhalb kurzer Frist nachträglich beizubringen. 9. Bei Beschwerden über Notariate ist neben der anzufordernden Stellungnahme der Notarin oder des Notars der anlassgebende Vorgang anhand der Notariatsakten zu überprüfen.“; Bayern: „17. 2. 5. Zu § 32 DONot: Der regelmäßige Abstand der Prüfungen der Amtsführung beträgt sechs Jahre. § 93 Abs. 1 Satz 3 BNotO bleibt unberührt. Nach einer Amtssitzverlegung erfolgt die Prüfung am neuen Amtssitz innerhalb der ersten drei Jahre. Während des Prüfungsintervalles können auch stichprobenweise Prüfungen und Prüfungen aus besonderem Anlass, deren Umfang sachlich beschränkt sein kann, angeordnet werden.“

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hung von Beamtinnen und Beamten der Justizverwaltung (§ 93 Abs. 3 Satz 3 BNotO) – durchgeführt. Die Präsidentin oder der Präsident des Oberlandesgerichts kann eine oder mehrere Richterinnen und Richter auf Lebenszeit bestellen, die im Auftrag der Präsidentinnen und Präsidenten der Landgerichte die Notarinnen und Notare im gesamten Oberlandesgerichtsbezirk prüfen. (3) Prüfungsbeauftragte, Justizbeamtinnen und -beamte sowie hinzugezogene Notarinnen und Notare (§ 93 Abs. 3 Satz 2 BNotO) berichten der Präsidentin oder dem Präsidenten des Landgerichts über das Ergebnis der Prüfung. Soweit der Bericht Beanstandungen enthält, trifft die Präsidentin oder der Präsident des Landgerichts die erforderlichen Anordnungen.

8. Abschnitt Notariatsverwaltung und Notarvertretung § 331 (1) Die Bestimmungen der Dienstordnung gelten auch für Notariatsverwalterinnen und Notariatsverwalter, Notarvertreterinnen und Notarvertreter. (2) Die Notariatsverwalterin und der Notariatsverwalter führen das Amtssiegel (§ 2) mit der Umschrift „ . . . Notariatsverwalterin in . . . (Ort)“ oder „Notariatsverwalter in . . . (Ort)“. Die Notariatsverwalterinnen und Notariatsverwalter sollen ihrer Unterschrift einen sie kennzeichnenden Zusatz beifügen. (3) Die Notarvertreterin führt den sie als Vertreterin kennzeichnenden Zusatz (§ 41 Abs. 1 Satz 2 BNotO) in der weiblichen Form. (4) Beginn und Beendigung der Notariatsverwaltung und der Vertretung sind in der Urkundenrolle zu vermerken; der Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung sind anzugeben. Dies gilt auch dann, wenn während der Notariatsverwaltung oder Vertretung keine Beurkundungen vorgenommen worden sind. (5) Notarinnen und Notare, für die eine ständige Vertreterin oder ein ständiger Vertreter bestellt ist, haben der Präsidentin oder dem Präsidenten 1 Hamburg: „§ 33 Absatz 2 der nachstehenden Dienstordnung für Notarinnen und Notare ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass im unteren Teil der Umschrift das Amtssiegel mit einer von der Justizbehörde zu versehenden Zahl zu versehen ist.“.

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des Landgerichts in vierteljährlichen Zusammenstellungen in zwei Stücken Anlass, Beginn und Beendigung der einzelnen Vertretungen anzuzeigen. In sonstigen Vertretungsfällen ist die vorzeitige Beendigung der Vertretung unverzüglich anzuzeigen.

9. Abschnitt In-Kraft-Treten1 § 342 1 Sachsen: „In-Kraft-Treten, Außer-Kraft-Treten und Übergangsbestimmungen“. 2 Baden-Württemberg: „Im Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens tritt die Dienstordnung in der bisherigen Fassung (AV des Justizministeriums vom 7. Dezember 1984 – 3830-III/167 –, Die Justiz S. 7, ber. S. 162) außer Kraft.“; Bayern: „18. Übergangs- und Schlussbestimmungen 18.1 Diese Bekanntmachung tritt mit Wirkung vom 1. März 2001 in Kraft. 18.2 . . . 18.3. Gleichzeitig treten die Bekanntmachung über die Angelegenheiten der Notare vom 25. Oktober 1991 (JMBl S. 240) und die Bekanntmachung über die Dienstordnung vom 9. Juli 1970 (JMBl S. 67) außer Kraft.“; Brandenburg: „Mit dem In-Kraft-Treten der Dienstordnung tritt die Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz und für Europaangelegenheiten vom 28. Januar 1999 (JMBl. S. 19) zur Dienstordnung außer Kraft.“; Bremen: „Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens treten die Dienstordnung für Notare in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1984 (Brem.ABl. S: 436, 1985 S. 285) und der Einführungserlass vom 10. Juli 1970 (Brem.ABl. S. 251), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 14. Januar 1981 (Brem. ABl. S. 135), außer Kraft.“; Hamburg: „Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 28/1970 vom 21.7.1970 (HmbJVBl 1970, S. 71), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung der Justizbehörde Nr. 23/1984 (HmbJVBl 1985, S. 2) außer Kraft.“; Hessen: „Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die DONot in der Fassung des Runderlasses vom 18. November 1994 (JMBl. S. 519), zuletzt geändert durch Runderlass vom 18. November 1998 (JMBl. S. 963), außer Kraft.“; MecklenburgVorpommern: Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens treten außer Kraft: – Dienstordnung für Notare vom 2. Februar 1999 (AmtsBl. M-V S. 182), – Dienstanweisung für die Prüfung der Amtsführung der Notare vom 17. Februar 1993 (Az. 3831–5SH), – Erlass des Justizministeriums vom 6. Januar 1994 (Az. 3830–6SH), – Erlass des Justizministeriums vom 16. Februar 1995 (Az. 3830–40SH).“; Nordrhein-Westfalen: „Im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Dienstordnung werden folgende Bestimmungen aufgehoben:AV vom 4.4.1962 (3830-I A.16) AV vom 17.3.1980 (3805-I B.6)AV vom 18.4.1980 (1452-I B.34) AV vom 25.1.1985 (3830-I C.54)AV vom 9.10.1985 (3830-I C.54) RV vom 9.11.1993 (3831-I B.29).“; Saarland: „Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die AV vom 21. Dezember 1984 (GMBl. Saar 1985, S. 102) außer Kraft.“; Sachsen-Anhalt: „Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens tritt die Bezugs-AV [AV des MJ vom 5.2.1999 (JMBl. LSA S. 12)] außer Kraft.“; Thüringen: „Mit dem In-Kraft-Treten der Dienstordnung treten die Verwaltungsvorschriften vom 23. November 1998 (JMBl. S. 42) und vom 28. Januar 1999 (JMBl. S. 15) außer Kraft.“

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II. Richtlinienempfehlungen

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Diese Dienstordnung tritt am ersten Tage des sechsten auf ihre Verkündung1 folgenden Kalendermonats in Kraft2. Laufende Bücher und Verzeichnisse sind erst ab dem Beginn des auf das In-Kraft-Treten folgenden Kalenderjahres nach den Vorschriften dieser Dienstordnung zu führen3. Für alle Massen, die vor diesem Zeitpunkt angelegt worden sind, kann das Massenbuch nach den bis dahin geltenden Vorschriften fortgeführt werden. Verwahrungsbuch, Massenbuch und die Übersicht über die Verwahrungsgeschäfte dürfen bis zum 31. Dezember 2001 in DM geführt werden; die Umstellung auf Euro erfolgt nach den von den Landesjustizverwaltungen hierzu erlassenen Bestimmungen. Anderkonten und Anderdepots sind bis zum Vorliegen entsprechender Beschlüsse der Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer nach den Empfehlungen der Spitzenverbände der Deutschen Kreditwirtschaft zu den Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots einzurichten und zu führen.

II. Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer4 Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der Notarkammer I. Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars 1.1. Der Notar ist unparteiischer Rechtsberater und Betreuer sämtlicher Beteiligten. 1.2. Der Notar hat auch bei der Beratung und der Erstellung von Entwürfen sowie Gutachten auf einseitigen Antrag seine Unparteilichkeit zu 1 Sachsen: „Veröffentlichung“. 2 Berlin: „zugleich tritt die Dienstordnung für Notare (DONot) in der Fassung vom 2. Februar 1985 (ABl. S. 104) außer Kraft.“; Sachsen: [obiger Satz 1 bildet mit folgendem hinzugefügten Satz 2 den Absatz 1; obige Sätze 2 bis 5 bilden als Sätze 1 bis 4 den Absatz 2].“Gleichzeitig tritt die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Inkraftsetzung der Dienstordnung für Notare (VwV DONot) vom 12. Februar 1999 (SächsJMBl. S. 40) außer Kraft.“ 3 Berlin: „; bis zu diesem Zeitpunkt gelten insofern die bisherigen Bestimmungen fort.“ 4 V. 29.1.1999 geändert durch Beschl. v. 4.4.2003.

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II. Richtlinienempfehlungen

wahren. Dasselbe gilt für die gesetzlich zulässige Vertretung eines Beteiligten in Verfahren, insbesondere in Grundbuch- und Registersachen, in Erbscheinsverfahren, in Grunderwerbsteuer-, Erbschaft- und Schenkungsteuerangelegenheiten sowie in Genehmigungsverfahren vor Behörden und Gerichten. 2. Weitere berufliche Tätigkeiten des Notars sowie genehmigungsfreie oder genehmigte Nebentätigkeiten dürfen seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährden. 3. Der Anwaltsnotar hat rechtzeitig bei Beginn seiner Tätigkeit gegenüber den Beteiligten klarzustellen, ob er als Rechtsanwalt oder als Notar tätig wird. II. Das nach § 14 Abs. 3 BNotO zu beachtende Verhalten 1. Der Notar hat das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkundungserfordernis verfolgten Zwecke erreicht werden, insbesondere die Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung gewahrt und der Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit vermieden wird. Dies gilt insbesondere, wenn eine große Zahl gleichartiger Rechtsgeschäfte beurkundet wird, an denen jeweils dieselbe Person beteiligt ist oder durch die sie wirtschaftliche Vorteile erwirbt. Dazu gehört auch, dass den Beteiligten ausreichend Gelegenheit eingeräumt wird, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen. Demgemäß sind die nachgenannten Verfahrensweisen in der Regel unzulässig: a) systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern; b) systematische Beurkundung mit bevollmächtigten Vertretern, soweit nicht durch vorausgehende Beurkundung mit dem Vollmachtgeber sichergestellt ist, daß dieser über den Inhalt des abzuschließenden Rechtsgeschäfts ausreichend belehrt werden konnte; c) systematische Beurkundung mit Mitarbeitern des Notars als Vertreter, ausgenommen Vollzugsgeschäfte; gleiches gilt für Personen, mit denen sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume unterhält; d) systematische Aufspaltung von Verträgen in Angebot und Annahme; soweit die Aufspaltung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, soll das Angebot vom belehrungsbedürftigeren Vertragsteil ausgehen; e) gleichzeitige Beurkundung von mehr als fünf Niederschriften bei verschiedenen Beteiligten. 454

II. Richtlinienempfehlungen

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2. Unzulässig ist auch die mißbräuchliche Auslagerung geschäftswesentlicher Vereinbarungen in Bezugsurkunden (§ 13a BeurkG). III. Wahrung fremder Vermögensinteressen 1. Der Notar hat ihm anvertraute Vermögenswerte mit besonderer Sorgfalt zu behandeln und Treuhandaufträge sorgfältig auszuführen. 2. Der Notar darf nicht dulden, dass sein Amt zur Vortäuschung von Sicherheiten benutzt wird. Der Notar darf insbesondere Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten nicht zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte übernehmen, wenn der Eindruck von Sicherheiten entsteht, die durch die Verwahrung nicht gewährt werden. Anlass für eine entsprechende Prüfung besteht insbesondere, wenn die Verwahrung nicht im Zusammenhang mit einer Beurkundung erfolgt. 3. Der Notar darf ihm beruflich anvertrautes Wissen nicht zu Lasten von Beteiligten zum eigenen Vorteil nutzen. IV. Pflicht zur persönlichen Amtsausübung 1. Der Notar hat sein Amt persönlich und eigenverantwortlich auszuüben. 2. Der Notar darf lediglich vorbereitende, begleitende und vollziehende Tätigkeiten delegieren. In jedem Fall muss es den Beteiligten möglich bleiben, sich persönlich an den Notar zu wenden. Es darf kein Zweifel daran entstehen, daß alle Tätigkeiten der Mitarbeiter vom Notar selbst verantwortet werden. 3. Der Notar ist verpflichtet, Beschäftigungsverhältnisse so zu gestalten, daß es zu keiner Beeinträchtigung oder Gefährdung der persönlichen Amtsausübung kommt. 4. Vertretungen des Notars dürfen nicht dazu führen, dass der Umfang seiner Amtstätigkeit vergrößert wird. V. Begründung, Führung, Fortführung und Beendigung der Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder sonstiger zulässiger beruflicher Zusammenarbeit sowie zur Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume 1. Die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung, sonstige Formen beruflicher Zusammenarbeit sowie die Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume dürfen die persönliche, eigenverantwortliche und selbständige Amtsführung des Notars, seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sowie das Recht auf freie Notarwahl nicht beeinträchtigen. 455

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II. Richtlinienempfehlungen

2. Dies haben auch die insoweit schriftlich zu treffenden Vereinbarungen zwischen den beteiligten Berufsangehörigen zu gewährleisten (§ 27 Abs. 2 BNotO). VI. Die Art der nach § 28 BNotO zu treffenden Vorkehrungen 1.1. Vor Übernahme einer notariellen Amtstätigkeit hat sich der Notar in zumutbarer Weise zu vergewissern, daß Kollisionsfälle i.S. des § 3 Abs. 1 BeurkG nicht bestehen. 1.2. Der Notar hat als Vorkehrungen i.S. des § 28 BNotO Beteiligtenverzeichnisse oder sonstige zweckentsprechende Dokumentationen zu führen, die eine Identifizierung der in Betracht kommenden Personen ermöglichen. 2. Der Notar hat dafür Sorge zu tragen, daß eine zur Erfüllung der Verpflichtungen aus § 3 Abs. 1 BeurkG und § 14 Abs. 5 BNotO erforderliche Offenbarungspflicht zum Gegenstand einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gemacht wird, die der gemeinsamen Berufsausübung oder der Nutzung gemeinsamer Geschäftsräume zugrunde liegt. 3.1. Der Notar hat Gebühren in angemessener Frist einzufordern und sie bei Nichtzahlung im Regelfall beizutreiben. 3.2. Das Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft sowie jede Beteiligung Dritter an den Gebühren ist unzulässig. Insbesondere ist es dem Notar verboten, a) ihm zustehende Gebühren zurückzuerstatten, b) Vermittlungsentgelte für Urkundsgeschäfte oder c) Entgelte für Urkundsentwürfe zu leisten, d) zur Kompensation von Notargebühren Entgelte für Gutachten oder sonstige Leistungen Dritter zu gewähren oder auf ihm aus anderer Tätigkeit zustehende Gebühren zu verzichten. 3.3. Durch die Ausgestaltung der einer beruflichen Verbindung zugrundeliegenden Vereinbarung ist sicherzustellen, dass die übrigen Mitglieder der beruflichen Verbindung keine Vorteile gewähren, die der Notar gemäß Nummer 3.2. nicht gewähren darf. VII. Auftreten des Notars in der Öffentlichkeit und Werbung 1.1. Der Notar darf über die Aufgaben, Befugnisse und Tätigkeitsbereiche der Notare öffentlichkeitswirksam unterrichten, auch durch Veröffentlichungen, Vorträge und Äußerungen in den Medien. 456

II. Richtlinienempfehlungen

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1.2. Werbung ist dem Notar insoweit verboten, als sie Zweifel an der Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars zu wecken geeignet oder aus anderen Gründen mit seiner Stellung in der vorsorgenden Rechtspflege als Träger eines öffentlichen Amtes nicht vereinbar ist. 1.3. Mit dem öffentlichen Amt des Notars unvereinbar ist ein Verhalten insbesondere, wenn a) es auf die Erteilung eines bestimmten Auftrags oder Gewinnung eines bestimmten Auftraggebers gerichtet ist, b) es den Eindruck der Gewerblichkeit vermittelt, insbesondere den Notar oder seine Dienste reklamehaft herausstellt, c) es eine wertende Selbstdarstellung des Notars oder seiner Dienste enthält, d) der Notar ohne besonderen Anlaß allgemein an Rechtsuchende herantritt, e) es sich um irreführende Werbung handelt. 1.4. Der Notar darf eine dem öffentlichen Amt widersprechende Werbung durch Dritte nicht dulden. 2.1. Der Notar darf im Zusammenhang mit seiner Amtsbezeichnung akademische Grade, den Titel Justizrat und den Professortitel führen. 2.2. Hinweise auf weitere Tätigkeiten i.S. von § 8 Abs. 1, 3 und 4 BNotO sowie auf Ehrenämter sind im Zusammenhang mit der Amtsausübung unzulässig. 3. Der Notar darf sich nur in solche allgemein zugängliche Verzeichnisse aufnehmen lassen, die allen örtlichen Notaren offenstehen. Für elektronische Veröffentlichungen gilt dies entsprechend. 4. Anzeigen des Notars dürfen nicht durch Form, Inhalt, Häufigkeit oder auf sonstige Weise der amtswidrigen Werbung dienen. 5. Der Notar darf sich an Informationsveranstaltungen der Medien, bei denen er in Kontakt mit dem rechtsuchenden Publikum tritt, beteiligen. Er hat dabei die Regelungen der Nrn. 1 und 2 zu beachten. 6. Der Notar darf Broschüren, Faltblätter und sonstige Informationsmittel über seine Tätigkeit und zu den Aufgaben und Befugnissen der Notare in der Geschäftsstelle bereithalten. Zulässig ist auch das Bereithalten dieser Informationen in Datennetzen und allgemein zugänglichen Verzeichnissen. Die Verteilung oder Versendung von Informationen ohne Aufforderung ist nur an bisherige Auftraggeber zulässig und bedarf eines sachlichen Grundes. 457

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II. Richtlinienempfehlungen

7. Der Notar darf in Internet-Domainnamen keine Begriffe verwenden, die eine gleichartige Beziehung zu anderen Notaren aufweisen und nicht mit individualisierenden Zusätzen versehen sind. Dies gilt insbesondere für Internet-Domainnamen, die notarbezogene Gattungsbegriffe ohne individualisierenden Zusatz enthalten oder mit Bezeichnungen von Gemeinden oder sonstigen geografischen oder politischen Einheiten kombinieren, es sei denn, die angegebene Gemeinde oder Einheit liegt im Amtsbereich keines anderen Notars. VIII. Beschäftigung und Ausbildung der Mitarbeiter 1. Der Notar hat die Beziehungen zu seinen Mitarbeitern so zu gestalten, daß seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährdet werden. 2. Der Notar hat seinen Mitarbeitern neben fachspezifischen Kenntnissen auch die berufsrechtlichen Grundsätze und Besonderheiten zu vermitteln und für angemessene Arbeitsbedingungen zu sorgen. IX. Grundsätze zu Beurkundungen außerhalb des Amtsbereichs und der Geschäftsstelle 1. Der Notar soll seine Urkundstätigkeit (§§ 20 bis 22 BNotO) nur innerhalb seines Amtsbereichs (§ 10 a BNotO) ausüben, sofern nicht besondere berechtigte Interessen der Rechtsuchenden ein Tätigwerden außerhalb des Amtsbereichs gebieten. Besondere berechtigte Interessen der Rechtsuchenden liegen insbesondere dann vor, wenn a) Gefahr im Verzug ist; b) der Notar auf Erfordern einen Urkundsentwurf gefertigt hat und sich danach aus unvorhersehbaren Gründen ergibt, daß die Beurkundung außerhalb des Amtsbereichs erfolgen muss; c) der Notar eine nach § 16 KostO zu behandelnde Urkundstätigkeit vornimmt; d) in Einzelfällen eine besondere Vertrauensbeziehung zwischen Notar und Beteiligten, deren Bedeutung durch die Art der vorzunehmenden Amtstätigkeit unterstrichen werden muss, dies rechtfertigt und es den Beteiligten unzumutbar ist, den Notar in seiner Geschäftsstelle aufzusuchen. 2. Der Notar darf Amtsgeschäfte außerhalb der Geschäftsstelle vornehmen, wenn sachliche Gründe vorliegen. 3. Eine Amtstätigkeit außerhalb der Geschäftsstelle ist unzulässig, wenn dadurch der Anschein von amtswidriger Werbung, der Abhängigkeit oder 458

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II. Richtlinienempfehlungen

der Parteilichkeit entsteht oder der Schutzzweck des Beurkundungserfordernisses gefährdet wird. X. Fortbildung 1. Der Notar hat die Pflicht, seine durch Ausbildung erworbene Qualifikation in eigener Verantwortlichkeit zu erhalten und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß er den Anforderungen an die Qualität seiner Amtstätigkeit durch kontinuierliche Fortbildung gerecht wird. 2. Auf Anfrage der Notarkammer ist der Notar verpflichtet, über die Erfüllung seiner Fortbildungspflicht zu berichten. XI. Besondere Berufspflichten im Verhältnis zu anderen Notaren, zu Gerichten, Behörden, Rechtsanwälten und anderen Beratern seiner Auftraggeber 1.1. Der Notar hat sich kollegial zu verhalten und auf die berechtigten Interessen der Kollegen die gebotene Rücksicht zu nehmen. 1.2. Notare haben bei Streitigkeiten untereinander eine gütliche Einigung zu versuchen. Bleibt dieser Versuch erfolglos, so sollen sie eine gütliche Einigung durch Vermittlung der Notarkammer versuchen, bevor die Aufsichtsbehörde oder ein Gericht angerufen wird. 2. Ist das Amt eines Notars erloschen oder wird sein Amtssitz verlegt, so ist der Amtsinhaber, dem die Landesjustizverwaltung die Verwahrung der Bücher und Akten übertragen hat (§ 51 BNotO), dazu verpflichtet, die begonnenen Amtsgeschäfte abzuwickeln. 3.1. Ein Notar, dessen Amt erloschen ist, ist verpflichtet, dem Notariatsverwalter für die Verwaltung das Mobiliar, die Bibliothek und die EDV (Hardware und Software) zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. 3.2. Hat ein Notar, dessen Amt erloschen oder dessen Amtssitz verlegt worden ist, seine Bücher und Akten auch mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt, so ist er verpflichtet, dem Notariatsverwalter und dem Notar, dem die Landesjustizverwaltung die Verwahrung seiner Bücher und Akten übertragen hat (§ 51 BNotO), den Zugriff auf die gespeicherten Daten (Dateien) kostenlos zu ermöglichen. Die Weitergabe der Datenträger bzw. die Bereithaltung der Daten (Dateien) zur Übertragung auf ein anderes System hat ebenfalls unentgeltlich zu erfolgen. Etwaige Kosten einer notwendigen Datenkonvertierung braucht der die Daten überlassende Notar nicht zu übernehmen. 459

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

3.3. Für einen vorläufig amtsenthobenen Notar gelten die Nummern. 3.1. und 3.2. entsprechend. 4. Begibt sich der Notar nach Maßgabe des § 11a BNotO ins Ausland, unterstützt er einen im Ausland bestellten Notar oder nimmt er die kollegiale Hilfe eines im Ausland bestellten Notars in Anspruch, hat er seinen Kollegen in gebotenem Maß darauf hinzuweisen, welchen berufsrechtlichen Bestimmungen er selbst unterliegt.

III. Rundschreiben Nr. 20/2003 der Bundesnotarkammer vom 28.4.20031 Anwendungsempfehlungen zur praktischen Umsetzung von § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG A. Anwendungsbereich § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG gilt ausdrücklich nur für Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Damit werden von der Neuregelung nur Verträge zwischen einem Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB und einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB erfasst. Entscheidend für die Anwendung der Neuregelung ist daher stets die Eigenschaft der Vertragsparteien. Dem Zweck der Neuregelung entsprechend sind darunter die „materiell Urkundsbeteiligten“ zu verstehen. Den Amtspflichten aus § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist bei allen Verbraucherverträgen unabhängig davon Rechnung zu tragen, in welcher Rolle oder Funktion der Verbraucher am Vertrag beteiligt ist. Die Norm beansprucht also nicht nur dann Geltung, wenn der Verbraucher als Erwerber aufritt, sondern ebenso bei seiner Beteiligung als Veräußerer. Ohne Bedeutung ist die Art des der Beurkundung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts. So werden nicht nur Kauf- oder Bauträgerverträge, sondern auch Gesellschaftsverträge, Tauschverträge u.a. von der Neuregelung erfasst, soweit es sich hierbei um Verbraucherverträge handelt. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass der Notar den in § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG 1 Abdruck des Rundschreibens mit freundlicher Genehmigung der Bundesnotarkammer. Am 1.8.2002 sind weite Teile des Gesetzes zur Änderung des Rechts zur Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG – Vertretungsänderungsgesetz – OLGVertrÄndG v. 23.7.2002 – BGBl. I, Seite 2850 ff.) in Kraft getreten. In diesem Zusammenhang ist es zu einer Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG gekommen, welcher neuer Amtspflichten des Notars zur Gestaltung des Beurkundungsverfahrens bei Verbraucherverträgen begründet.

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

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konkretisierten Amtspflichten nicht nur bei der Beurkundung von Verträgen, sondern auch bei allen einseitigen, auf den Abschluss eines Verbrauchervertrages gerichteten Rechtsgeschäften (wie z.B. Vertragsangeboten) zu genügen hat. Lediglich für § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG (Zwei-Wochen-Frist) gilt die Einschränkung auf nach § 311b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BGB beurkundungspflichtige Geschäfte. Nachdem der Begriff des Verbrauchervertrages dem europäischen Recht entspringt, das in der Regel keine Unterscheidung zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Verträgen trifft, umfasst die Vorschrift grundsätzlich auch alle dinglichen Verträge bzw. Angebote auf deren Abschluss. Dies betrifft nicht zuletzt die Bestellung einer Grundschuld zugunsten eines Kreditinstitutes. Verträge unter ausschließlicher Beteiligung von Unternehmern unterfallen nicht dem § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG. Die Neuregelung findet auch keine Geltung für Verträge, an denen ausschließlich Verbraucher beteiligt sind. Dementsprechend findet § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG auch keine Anwendung für einseitige Erklärungen, sofern sie nicht auf den Abschluss eines Verbrauchervertrages gerichtet sind. Insoweit bleibt es bei der Einschlägigkeit der zu § 14 Abs. 3 BNotO ergangenen Richtlinienbestimmungen der einzelnen Notarkammern (vgl. § 17 Abs. 2a S. 3 BeurkG). Im Hinblick auf den Anwendungsbereich von § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist die Frage aufgeworfen worden, inwieweit juristische Personen des öffentlichen Rechts als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB zu behandeln sind. Diese bereits im Zusammenhang mit § 24 a AGBG diskutierte Frage ist nicht abschließend entschieden (vgl. hierzu Rieger, MittBayNot 2002, Seite 325, 327). Sie hängt im Wesentlichen davon ab, ob das Handeln der öffentlichen Hand im konkreten Einzelfall als gewerbliche bzw. rein fiskalische Tätigkeit anzusehen ist. Nicht erfasst sind allerdings in jedem Fall Grundstücksgeschäfte, die unmittelbar einem öffentlichen Zweck dienen (z.B. der Erwerb von Grundstücken für den öffentlichen Straßenbau). B. „Hinwirkungspflicht“ des Notars Nach § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG „soll“ der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson abgegeben werden (Nr. 1) und der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen (Nr. 2). 461

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

I. „Soll-Vorschrift“ Auch „Soll-Vorschriften“ des Beurkundungsgesetzes begründen unbedingte Amtspflichten, von denen der Notar nicht nach seinem Ermessen abweichen darf. Auch die Beteiligten können (wie bei § 17 Abs. 1 BeurkG) den Notar nicht von diesen Amtspflichten durch Verzicht entbinden. Verstöße gegen eine „Soll-Vorschrift“ führen jedoch nicht zur materiellen Unwirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts. Hiervon unberührt bleiben die dienst- oder haftungsrechtlichen Folgen für den Notar. II. Ausgestaltung der „Hinwirkungspflicht“ Die vom Gesetzgeber gewählte Wortwahl, nach welcher der Notar auf die Einhaltung der Verfahrensgrundsätze „hinzuwirken“ hat, hat zu Diskussionen hinsichtlich Inhalt und Umfang der dem Notar auferlegten Pflichten geführt. Auch wenn die Hinwirkungspflicht des Notars nicht als Erfolgspflicht ausgestaltet ist, kann sie keineswegs mit einer bloßen Hinweispflicht gleichgesetzt werden. Vielmehr verpflichtet sie den Notar, sich effektiv für eine Einhaltung des vom Gesetz vorgesehenen Verfahrens einzusetzen. Der Notar hat demnach einerseits das Recht, die Beurkundung abzulehnen, wenn die Beteiligten sich ohne vernünftige Gründe dem vom Gesetzgeber angestrebten Beurkundungsverfahren verweigern. Da der Notar aber hinsichtlich seines Hinwirkens keiner Erfolgspflicht unterliegt, besteht andererseits grds. keine Pflicht, die Beurkundung abzulehnen, wenn die Einhaltung des von § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG skizzierten Verfahrens trotz entsprechender Initiative durch den Notar nicht möglich ist. C. Die Neuregelung des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG Gemäß der Neuregelung in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson abgegeben werden. Ziel der Vorschrift ist es, eine effektive Interessenwahrnehmung des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer zu ermöglichen sowie sicherzustellen, dass die Belehrung des Notars tatsächlich diejenigen Personen erreicht, zu deren Schutz sie gedacht sind. I. Verhältnis zu den Richtlinienbestimmungen § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG verschärft damit die bislang schon aufgrund der Richtlinienbestimmungen der Notarkammern beim Auftreten von Vertretern bestehenden Einschränkungen. So ist es hiernach nicht 462

III. Rundschreiben Nr. 20/2003

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entscheidend, ob ein systematisches Handeln vorliegt. Vielmehr soll der Notar auch die einmalige Vertretung des Verbrauchers durch andere als Vertrauenspersonen vermeiden. II. Vertrauensperson Die Beurkundung aufgrund einer Vollmacht ist weiterhin zulässig, sofern eine „Vertrauensperson“ bevollmächtigt ist. Hierunter fallen unzweifelhaft der Ehegatte oder Lebenspartner, Kinder oder sonstige Verwandte. Freunde, aber auch geschäftsmäßige Interessenvertreter des Verbrauchers wie ein beauftragter Rechtsanwalt oder Steuerberater sind ebenfalls grds. als Vertrauenspersonen anzuerkennen. Keine Vertrauenspersonen sind hingegen diejenigen, die u.U. konkurrierende Eigeninteressen verfolgen oder dem Unternehmer näher als dem Verbraucher stehen (so z.B. der Bauträger bzw. dessen Angestellten). Aber auch Personen, die zu beiden Vertragsparteien ein „neutrales“ Verhältnis besitzen, insbesondere die Angestellten des Notars, sind entsprechend dem Schutzzweck der Norm keine „Vertrauenspersonen“ im Sinne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG, auch wenn die Beteiligten dem Notar und dessen Angestellten im übrigen „Vertrauen“ entgegenbringen. Im Falle des Vertreters geht es um eine Person, die die Interessen der vertretenen Partei einseitig zu wahren hat. Das Vertrauen in den Notar und seine Angestellten bezieht sich aber gerade auf die Neutralität gegenüber Einzelinteressen. Der Notarangestellte kann insofern gerade nicht die einseitigen Interessen des Verbrauchers vertreten, da andernfalls gerade das Vertrauen in die Neutralität beeinträchtigt wäre. Die Tatsache, dass der Notarangestellte nicht „Vertrauensperson“ im Sinne von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG ist, bedeutet hingegen nicht, dass jede Beurkundung mit einem Notarangestellten im Geltungsbereich dieser Vorschrift generell untersagt wäre. Der Notar darf aber nicht von sich aus eine solche Gestaltung vorschlagen, schon gar nicht durch entsprechende Vorgaben in seinen Mustern. Hat der Notar mit der nötigen Ernsthaftigkeit beim Verbraucher darauf hingewirkt, dass dieser zu der Beurkundung selbst erscheint oder eine entsprechende Vertrauensperson schickt, ist der Verbraucher aber aus wichtigen und nachvollziehbaren Gründen an einer persönlichen Teilnahme verhindert und kann er nach eigenem Bekunden auch keine Vertrauensperson schicken, so kann auf Vorschlag des Verbrauchers im Einzelfall auch eine Beurkundung mit einem Notarangestellten erfolgen. Aus der „Hinwirkungspflicht“ des Notars folgt aber, dass der Anstoß zu diesem Verfahren nicht vom Notar kommen darf. 463

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

III. Einschränkungen bei Erfüllungs- und Vollzugsgeschäften Aus dem Normzweck ergibt sich, dass das Hinwirkungsgebot bei Erfüllungs- und Vollzugsgeschäften gewissen Einschränkungen unterliegt. So endet der Schutzzweck des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG immer dann, wenn der Verbraucher bereits im Rahmen einer vorangegangenen Beurkundung bestimmte Verpflichtungen eingegangen ist bzw. bestimmte Rechtspositionen (z.B. durch Zustimmung) aufgegeben hat. Bei der bloßen Umsetzung des vorangegangenen Rechtsgeschäfts ist der Verbraucher nicht mehr in dem Maße wie zuvor schutzwürdig. Der gleiche Rechtsgedanke zeigt sich bei der einschränkenden Auslegung von § 181 BGB, wonach die dort geregelten Verbote der Doppelvertretung sowie des „In-sich-Geschäfts“ keine Anwendung finden, wenn ein Rechtsgeschäft ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Vor diesem Hintergrund dürften keine Bedenken gegen eine Bevollmächtigung des Käufers durch den auf Verkäuferseite auftretenden Verbraucher bestehen, in seinem Namen aufgrund einer Belastungsvollmacht Finanzierungsgrundpfandrechte an dem vertragsgegenständlichen Grundbesitz unter den üblichen einschränkenden Voraussetzungen eintragen zu lassen. In der zuvor beurkundeten Belastungsvollmacht erklärt der Verkäufer auch seine Zustimmung zu der späteren Belastung, gibt seine diesbezügliche Rechtsposition damit also schon auf. Gleiches gilt für den Grundstückskaufvertrag ohne Auflassung und deren anschließende isolierte Beurkundung. Die gleiche Überlegung gilt für reine Vollzugsgeschäfte, die lediglich der Abwicklung und Durchführung des zuvor abgeschlossenen Rechtsgeschäfts dienen und die gegenseitigen Rechte und Pflichten nicht wesentlich ändern oder gar neu gestalten. Aber auch zur Vornahme nachträglicher Vertragsänderungen kann unter bestimmten Umständen die Erteilung einer Vollmacht an Personen, die keine Vertrauensperson darstellen, zulässig sein. Bedeutsam ist dies insbesondere bei Vollmachten des Verbrauchers an den Unternehmer zur Änderung des Verbrauchervertrages (einschließlich möglicher in Bezug genommener Urkunden, wie z.B. einer Teilungserklärung) oder zur noch erforderlichen näheren Bestimmung der auszutauschenden Leistungen. Voraussetzung dafür ist, dass ihr Gebrauch in erster Linie der Durchfüh rung eines bereits geschlossenen Vertrages dient, bei dessen Beurkundung das der Vollmacht zugrundeliegende Grundverhältnis festgelegt und über die Befugnisse der Bevollmächtigten belehrt wurde. Inhalt und Umfang der Vollmacht werden dem Verbraucher bzw. seiner Vertrauensperson damit bereits in der Beurkundung des ursprünglichen Verbrauchervertrages 464

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

vom Notar so verdeutlicht, dass unter dem Gesichtspunkt des Erreichens der mit § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG bezweckten Belehrung des Verbrauchers kein weitergehendes Bedürfnis nach einer Belehrung bei Ausübung der Vollmacht besteht. Finanzierungsgrundschulden des Verbrauchers als Käufer stellen allerdings kein Vollzugsgeschäft in diesem Sinne dar. Es handelt sich bei der Grundschuldbestellung um einen neuen und eigenständigen Vertrag zwischen anderen Vertragsparteien, nämlich dem Käufer und dem Kreditinstitut. Die Grundschuldbestellung ermöglicht dem Käufer zwar die Aufbringung der ihm obliegenden Kaufpreiszahlung. Die Schaffung der Voraussetzung für die eigene (finanzielle) Leistungsfähigkeit stellt sich aber genauso wenig als „Vollzug“ des Kaufvertrages dar wie etwa die Bestellung von Baumaterialen durch den Bauträger auf Verkäuferseite. D. Die Neuregelung des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG I. Zweck § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 1 BeurkG legt dem Notar bei der Beurkundung von Verbraucherverträgen allgemein die Pflicht auf, darauf hinzuwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen. Der Verbraucher soll mithin nicht unvorbereitet in die Beurkundung gehen, sondern seine Entscheidung zu dem von ihm beabsichtigten Rechtsgeschäft so weit wie möglich prüfen können. Zugleich soll er ausreichend Gelegenheit erhalten, externe Berater (z.B. einen Steuerberater) hinzuzuziehen, um die steuerlichen und sonstigen, nicht im Belehrungsumfang des Notars enthaltenen Konsequenzen des in Erwägung gezogenen Rechtsgeschäftes zu überprüfen. II. Verhältnis zu den Richtlinienbestimmungen Insoweit besteht auch keine wesentliche Neuerung gegenüber den Vorgaben der Richtlinienbestimmungen der Notarkammern, deren Wortlaut der Gesetzgeber hier übernommen hat. Zur Verwirklichung dieses Zieles bietet sich, wie schon bisher, in erster Linie die Übersendung eines entsprechenden Vertragsentwurfes an. Letzteres sowie die Bemessung der Frist bis zur Beurkundung hat sich an den konkreten Umständen des zur Beurkundung anstehenden Rechtsgeschäftes zu orientieren. Demgegenüber verschärft § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG die Amtspflichten des Notars gegenüber den Richtlinien erheblich, allerdings beschränkt auf Verbraucherverträge, die der Beurkundungspflicht nach 465

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

§ 311 b Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 des BGB unterliegen. Nach § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG soll bei den vorgenannten Grundstücksverträgen dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts „im Regelfall“ zwei Wochen vor Beurkundung zur Verfügung gestellt werden. III. „Beabsichtigter Text“ des Rechtsgeschäfts Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Übersendung eines bezogen auf den konkreten Einzelfall vollständig ausgestalteten Vertragsentwurfes nicht erforderlich. Das Gesetz lässt vielmehr auch die Aushändigung eines Vertragsmusters zu, soweit dieses hinreichend konkretisiert ist und dem Verbraucher erlaubt, sich eingehend mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen (einschließlich etwaiger „Grundlagenurkunden“). Die Anforderungen an den Text im Einzelnen sind am Normzweck der Vorschrift auszurichten, dem Verbraucher die Auseinandersetzung mit dem Gegenstand der Beurkundung in jeder, also nicht nur rechtlicher, sondern z.B. auch bautechnischer und wirtschaftlicher Hinsicht zu ermöglichen. Dafür ist nicht die Einsetzung seiner Personalien oder des Kaufpreises erforderlich. Schädlich dürfte dagegen das Fehlen einer Baubeschreibung oder der Teilungserklärung, die gerade in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht von grundlegender Bedeutung sind und in der Regel einer eingehenden vorherigen Prüfung durch den Erwerber bedürfen, sein. IV. Das Zurverfügungstellen Der beabsichtigte Vertragstext ist dem Verbraucher in der Regel zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung zu stellen. Insofern ist es mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres vereinbar, dass nicht der Notar, sondern der den Vertrieb organisierende Unternehmer den beabsichtigten Vertragstext an den Verbraucher übermittelt. Allerdings zielen die Vorstellungen des Gesetzgebers darauf ab, dass die Unterrichtung nach Inhalt und Zweck der Neuregelung in der Hand des Notars liegen soll, da sich so der angestrebte Zweck einer ausreichenden Information der Verbraucher am besten erreichen lässt. Es dürfte daher ratsam sein, dass der Notar den beabsichtigten Vertragstext des Rechtsgeschäfts dem Verbraucher selbst zur Verfügung stellt. Soweit letzteres nicht möglich ist, erscheint es empfehlenswert, dass der Notar anderweitig an den Verbraucher herantritt, um diesem ausreichend Gelegenheit zu geben, innerhalb der zweiwöchigen Frist vorbereitende Fragen oder Wünsche an ihn zu richten.

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

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V. Die Zweiwochenfrist Die Zweiwochenfrist in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG ist als Regelfall ausgestaltet. Vor diesem Hintergrund sind Ausnahmen zugelassen. Ein Abweichen von der Regelfrist kommt hierbei jedoch nur dann in Betracht, wenn in Einzelfällen nachvollziehbare Gründe auch unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Verbrauchers es rechtfertigen, die dem Verbraucher zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Unberührt bleibt in jedem Fall die in § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 1 BeurkG begründete Pflicht. Soll eine Beurkundung vor Ablauf der Zweiwochen frist aus nach den vorstehenden Maßstäben begründetem Anlass erfolgen, muss der Notar deshalb in jedem Fall darauf hinwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung – auch in der kürzeren Frist – ausreichend auseinander zu setzen. Die Entscheidung, ob im Einzelfall von den Voraussetzungen des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG abgewichen werden kann und wie das Verfahren im übrigen gestaltet wird, hat allein der Notar in eigener Verantwortung zu treffen. Die Beteiligten können dem Notar insoweit keine verbindlichen Vorgaben machen. Dem verbraucherschützenden Zweck des § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG ist auch damit nicht genüge getan, dass dem Verbraucher im Vertrag ein einseitiges, 14-tägiges Widerrufs- bzw. Rücktrittsrecht eingeräumt wird, bei dessen Ausübung der Unternehmer die Notarkosten zu tragen hat. Das Gesetz sieht insoweit keine Ausnahme von der Einhaltung der Zweiwochenfrist zur Auseinandersetzung des Verbrauchers mit dem Rechtsgeschäft vor der Beurkundung vor. Überdies ist ein Rücktrittsrecht einer vorgelagerten Überlegungsfrist keineswegs gleichwertig, da der Verbraucher die gewonnenen Erkenntnisse nicht mehr zur Änderung des Vertragstextes nutzen kann. Er hat insoweit nur noch die Möglichkeit, zurückzutreten oder aber an dem Vertrag festzuhalten („Alles- oder Nichts-Prinzip“). Ferner dürfte die psychologische Hemmschwelle, von einem Vertrag zurückzutreten, aufgrund des damit einhergehenden Gesichtsverlustes weitaus höher sein, als einen in Erwägung gezogenen Vertrag nicht abzuschließen. E. Änderungen des Vertragstextes Änderungen des beabsichtigten Vertragstextes, welche vom Verbraucher ausgehen, sind bis zum Vertragsabschluss ohne weiteres möglich, ohne dass es einer erneuten Fristeinhaltung bedarf. Werden Änderungen des Vertragstextes vom Unternehmer gewünscht, so dürfte eine neue Zweiwochenfrist allenfalls dann zu laufen beginnen, wenn die Wünsche des 467

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III. Rundschreiben Nr. 20/2003

Unternehmers den Vertrag in wesentlichen Punkten gegenüber dem ursprünglichen Vertragstext zu Lasten des Verbrauchers verändern. Im Übrigen kann die endgültige Festlegung des Vertragstextes auch erst bei der für das Beurkundungsverfahren zentralen Beurkundungsverhandlung erfolgen. Dies gilt grds. auch, wenn die Vertragsbeteiligten auf der Verbraucherseite wechseln oder eine weitere Person – wie etwa bei einem gemeinsamen Erwerb von Ehegatten – hinzutritt, wenn zwischen den beteiligten Verbrauchern ein Vertrauensverhältnis besteht. Kann eine Vertrauensperson den Verbraucher in der Beurkundungsverhandlung vertreten, so muss es erst recht zulässig sein, dass sie sich anstelle des Verbrauchers mit dem Vertragstext auseinandersetzt. Dies dürfte selbst dann gelten, wenn der Text zunächst an die Vertrauensperson versandt worden ist und nunmehr der Verbraucher selbst bei der Beurkundung anwesend ist. F. Keine Vermerk- und Dokumentationspflicht § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BeurkG begründet auch bei einer Abweichung von der Zweiwochenfrist weder für die Urkunde noch für die Nebenakte eine Vermerkpflicht. Gleichwohl kann es sich im Hinblick auf die Einhaltung der neuen Amtspflichten im Einzelfall empfehlen, einen entsprechenden Vermerk in die Urkunde aufzunehmen oder die Einhaltung der Amtspflichten in sonstiger Weise in der Nebenakte zu dokumentieren. So kann etwa eine Erklärung des Verbrauchers in den beurkundeten Vertrag aufgenommen werden, aus welcher der Zeitpunkt des Empfangs des Vertragstextes hervorgeht. In der Anlage zu diesem Rundschreiben fügen wir ein Verzeichnis der zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG bereits veröffentlichten Literatur zu Ihrer Kenntnisnahme bei. Anlage zu Rundschreiben Nr. 20/2003 der Bundesnotarkammer Literaturverzeichnis zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG Bohrer, Notarsperre für Verbraucherverträge, DNotZ 2002, 579; Brambring, Sperrfrist für Beurkundungstermine, ZfIR 2002, 597; Brambring in: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl., 442; Grziwotz, Checkliste zur Beurkundung von Grundstücksverbraucherverträgen, ZfIR 2002, 667; Hertel, Erste Anmerkungen zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG, ZNotP 2002, 286; Jost, Neues zur Beurkundung von Verbraucherverträgen, ZGS (= Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht) 2002, 346; Litzenburger, Der Notar als Verbraucherschützer – Die Amtspflichten gem. § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG, NotBZ 2002, 280; Lit468

IV. Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots

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zenburger in: Bamberger/Roth, BGB, Band 3, 2002, BeurkG § 17 Rdnrn. 15 ff; Maaß, Zur Auslegung von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG – Sind Vollmachten in Grundstücksverträgen mit Verbrauchern weiterhin zulässig und können Mitarbeiter des Notars bei deren Vollzug aufgrund solcher Vollmachten weiterhin wirksam handeln ?, ZNotP 2002, 455; Mohnhaupt, Zur Änderung des Beurkundungsverfahrens durch das OLG-Vertretungsgesetz, NotBZ 2002, 248; Rieger, Neue Regeln für die Beurkundung von Verbraucherverträgen, MittBayNot 2002, 325; Schmucker, Die „Entstehungsgeschichte“ der Ergänzung von § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 510; Solveen, Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG und ihre Folgen für die notarielle Praxis, RNotZ 2002, 318; Sorge, Die Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG, DNotZ 2002, 593. Strunz, Eine Entgegnung auf Hertel, „Erste Anmerkungen zur Ergänzung des § 17 Abs. 2a BeurkG“, ZNotP 2002, 286 ff., ZNotP 2002, 389.

IV. Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren1 Begriffsbestimmungen 1. Für Notare werden Anderkonten und Anderdepots (beide im Folgenden „Anderkonten“ genannt) als Sonderkonten für fremde Gelder und Wertpapiere, die ihnen als Notare anvertraut wurden, eingerichtet. Der Bank gegenüber ist nur der Notar berechtigt und verpflichtet. Kontoeröffnung 2. Bei jeder Kontoeröffnung ist der Notar verpflichtet, den Namen und die Anschrift desjenigen mitzuteilen, für dessen Rechnung er handelt. Wird das Anderkonto vom Notar für einen anderen als den nach Satz 1 benannten wirtschaftlich Berechtigten wiederverwendet, ist der Notar verpflichtet, unverzüglich Name und Anschrift des neuen wirtschaftlich Berechtigten schriftlich mitzuteilen. Auf Wunsch des Notars kann die Bank weitere Anderkonten auch ohne schriftlichen Kontoeröffnungsantrag einrichten.

1 Vertragsbedingungen i.S. des § 27 Abs. 2 Satz 1 DONot in der von der 88. Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer am 2.4.2004 beschlossenen Fassung. Der Text entspricht den Empfehlungen von Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren des Zentralen Kreditausschusses.

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IV. Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots

3. Ist der Notar auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar), so führt die Bank das Anderkonto als Rechtsanwaltsanderkonto, sofern er nicht beantragt hat, das Anderkonto als Notaranderkonto zu führen. Kontoführung 4. Der Notar darf Werte, die ihm nicht als Notar anvertraut wurden, nicht einem Anderkonto zuführen oder auf einem Anderkonto belassen. 5. Die Eigenschaft eines Kontos als Anderkonto kann nicht aufgehoben werden. Ist der Notar auch Rechtsanwalt (Anwaltsnotar), so kann er bestimmen, dass ein Anderkonto in Zukunft als Rechtsanwaltsanderkonto zu führen ist. 6. Die Bank nimmt unbeschadet der Regelung in Nr. 2 Satz 1 und 2 keine Kenntnis davon, wer bei einem Anderkonto Rechte gegen den Notar geltend zu machen befugt ist. Rechte Dritter auf Leistung aus einem Anderkonto oder auf Auskunft über ein Anderkonto bestehen der Bank gegenüber nicht; die Bank ist demgemäß nicht berechtigt, einem Dritten Verfügungen über ein Anderkonto zu gestatten oder Auskunft über das Anderkonto zu erteilen, selbst wenn nachgewiesen wird, dass das Konto im Interesse des Dritten errichtet worden ist. 7. Die Bank prüft die Rechtmäßigkeit der Verfügungen des Notars in seinem Verhältnis zu Dritten nicht, auch wenn es sich um Überweisungen von einem Anderkonto auf ein Eigenkonto handelt. 8. Ansprüche gegen die Bank aus Anderkonten sind nicht abtretbar und nicht verpfändbar. 9. Im Falle der Pfändung wird die Bank den pfändenden Gläubiger im Rahmen der Drittschuldnererklärung auf die Eigenschaft als Anderkonto hinweisen. 10. Die Bank wird bei einem Anderkonto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn wegen Forderungen, die in Bezug auf das Anderkonto selbst entstanden sind. Verfügungsbefugnis und Rechtsnachfolge 11. Über das Notaranderkonto darf nur der Notar persönlich, dessen amtlich bestellter Vertreter oder der Notariatsverwalter oder eine sonstige nach § 54 b Abs. 3 BeurkG berechtigte Person verfügen. Wenn der Notar oder Notariatsverwalter aus rechtlichen Gründen (z.B. Erlöschen des Amtes, Verlegung des Amtssitzes, vorläufige Amtsent470

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

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hebung) an der Amtsausübung gehindert ist, endet seine Verfügungsbefugnis. Nach einer vorläufigen Amtsenthebung steht die Verfügungsbefugnis dem von der Landesjustizverwaltung wegen der Amtsenthebung bestellten Vertreter oder Notariatsverwalter zu, vor dessen Bestellung der zuständigen Notarkammer. Bis zur Bestellung eines Vertreters oder Notariatsverwalters bleibt der Notar Kontoinhaber ohne Verfügungsbefugnis (§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO). Mit der Bestellung wird der Notariatsverwalter Kontoinhaber (§ 58 Abs. 1 BNotO). In den übrigen Fällen wird die zuständige Notarkammer Kontoinhaber, bis die Landesjustizverwaltung einen Notariatsverwalter bestellt oder einem anderen Notar die Verfügungsbefugnis übertragen hat (§ 54 b Abs. 3 Satz 2 BeurkG). Einzelverwahrung von fremden Wertpapieren und Kostbarkeiten 12. Für die Einzelverwahrung von fremden Wertpapieren und Kostbarkeiten, die nicht unter Verwendung eines Anderkontos erfolgt, gelten auf Antrag des Notars die vorstehenden Bedingungen mit Ausnahme von Nr. 2 sinngemäß.

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation1 Anerkennung deutscher öffentlicher Urkunden im Ausland und ausländischer öffentlicher Urkunden in Deutschland: Bilaterale Abkommen und Haager Übereinkommen A) Vorbemerkung Nachfolgend finden Sie eine Liste der Veränderungen seit dem Jahr 2005 (B) sowie eine alphabetische Länderliste (C) mit Erläuterungen (D) zur Prüfung, unter welchen Voraussetzungen eine ausländische öffentliche Urkunde in Deutschland (oder umgekehrt eine deutsche öffentliche Urkunde im Ausland) als echt anerkannt wird: – Mit mehreren europäischen Staaten bestehen bilaterale Abkommen, aufgrund derer jedenfalls bestimmte öffentliche Urkunden von jedem Echtheitsnachweis befreit sind (so notarielle Urkunden im Verhältnis 1 Abdruck mit freundlicher Genehmigung von Herrn Prof. Dr. Armbrüster, Freie Universität Berlin und des Deutschen Notarinstituts Würzburg.

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V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

zu Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich) (vgl. Teil D) I.). – Eine Apostille genügt im Verhältnis der Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876). Dazu gehören insbesondere alle EU-Staaten. Die Apostille erteilt der Landgerichtspräsident (vgl. Teil D) II.). – Im Verhältnis zu den übrigen Staaten genügt jedenfalls eine Legalisation (§ 438 Abs. 2 ZPO; § 2 Gesetz betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 1.5.1878, RGBl. 1878, S. 89 = BGBl. III, S. 318-1). – Für ausländische Urkunden erfolgt die Legalisation durch die deutsche Botschaft im jeweiligen Staat. In einigen Staaten nehmen die deutschen Auslandsvertretungen allerdings keine Legalisation vor, insbes. wenn es dort zu viele Urkundsfälschungen gibt. Dann ist ggf. für die Anerkennung der ausländischen Urkunde in Deutschland eine Einzelfallprüfung durch die deutsche Botschaft auf Bitte des Gerichts, der Behörde oder des Notars aus Deutschland durchzuführen. – Für deutsche Urkunden erfolgt die Legalisation durch die jeweilige Vertretung des ausländischen Staates nach einer Zwischenbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten; z. T. ist zusätzlich auch noch eine Endbeglaubigung durch das Bundesverwaltungsamt erforderlich (vgl. im einzelnen Teil D) III.). B) Veränderungen seit dem Jahr 2004 Jahr 2010 Peru: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen am 13.1.2010 mit Wirkung zum 1.8.2010. Die Einspruchsfrist läuft noch bis zum 1.8.2010. Kap Verde: Apostille genügt ab dem 13.2.2010. Ein Einspruch wurde von keiner Seite eingelegt (noch nicht im BGBl.). Georgien: Deutschland hat den Einspruch gegen den Beitritt Georgiens zum Apostillen-Abkommen mit Erklärung vom 2.2.2010 zurückgenommen. Daher ist das Abkommen im Verhältnis zu Georgien mit Wirkung ab dem 3.2.2010 in Kraft getreten (noch nicht im BGBl.). Jahr 2009 Mongolei: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen mit Wirkung zum 31.12.2009. Gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland, da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte, ebenso im Verhältnis zu Belgien, Finnland, Griechenland und 472

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

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Österreich (Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus der Mongolei). Dominikanische Republik: Beitritt zum Haager Apostillen-Abkommen mit Wirkung zum 30.8.2009. Gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland, da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte, ebenso im Verhältnis zu Belgien, den Niederlanden und Österreich (Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus der Dominikanischen Republik). Vanuatu: Apostille genügt seit Unabhängigkeit am 30.7.1980 (Notifikation vom 1.8.2008; BGBl. 2009 II, S. 596). Jahr 2008 São Tome und Principe: Apostille genügt ab 13.9.2008 (BGBl. 2009 II, S. 596). Jahr 2007 Korea (Republik = Südkorea): Apostille genügt ab 14.7.2007 (BGBl. 2008 II, S. 224). Republik Moldau: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 16.3.2007 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224). Jahr 2006 Dänemark: Haager Apostille-Übereinkommen trat zum 26.12.2006 in Kraft (BGBl. 2008 II, S. 224) I.d.R. ist aber nach Maßgabe des DeutschDänischen Beglaubigungsabkommens vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 213) gar kein Echtheitsnachweis erforderlich. Georgien: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 21.8.2006 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224); zwischenzeitlich aber Einspruch von Deutschland zurückgezogen worden (s. Veränderungen im Jahr 2010). Montenegro: Nach der Unabhängigkeit (zum 3.6.2006) gilt das seinerzeit von Jugoslawien ratifizierte Übereinkommen (vgl. BGBl. 1966 II, S. 106) weiter (Notifikation beim Niederländischen Außenministerium vom 30.1.2007) (BGBl. 2008 II, S. 224). 473

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V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Serbien: Nach der Unabhängigkeit Montenegros (zum 3.6.2006) gilt das seinerzeit von Jugoslawien ratifizierte Übereinkommen (vgl. BGBl. 1966 II, S. 106), das zwischenzeitlich ebenso für den Staatenbund Serbien und Montenegro galt, für Serbien weiter (Notifikation beim Niederländischen Außenministerium vom 30.1.2007) (BGBl. 2008 II, S. 224). Jahr 2005 Polen: Apostille genügt seit 14.8.2005 (BGBl. 2006 II, S. 132). Indien: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 14.7.2005 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224). Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus Indien. Cookinseln: Apostille genügt seit 30.4.2005 (BGBl. 2005 II, S. 752). Ecuador: Apostille genügt seit 2.4.2005 (BGBl. 2005 II, S. 752). Kolumbien erklärte, eine gegenüber der im Haager Übereinkommen festgelegten etwas abgewandelte Form der Apostille zu verwenden und diese nicht in Form eines Aufklebers, sondern mechanisch mittels Metallklammer zu verbinden (BGBl. 2005 II, S. 752). Aserbaidschan: Das Haager Apostille-Übereinkommen trat zwar zum 2.3.2005 in Kraft, gilt aber nicht im Verhältnis zu Deutschland (da Deutschland fristgerecht einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens einlegte) (BGBl. 2008 II, S. 224). Z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen auch keine Urkunden aus Aserbaidschan. Jahr 2004 Island: Apostille genügt seit 27.11..2004 (BGBl. 2005 II, S. 64). Honduras: Apostille genügt seit 30.9.2004 (BGBl. 2005 II, S. 64). C) Alphabetische Länderliste Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

A Afghanistan

474

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Afghanistan.

Fundstelle

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Ägypten

Legalisation

Albanien

Legalisation

Algerien

Legalisation

Andorra

Apostille

Angola

Legalisation

Antigua und Barbuda

Apostille

Äquatorialguinea

Legalisation

Argentinien Armenien

Fundstelle

Haager Übereinkommen seit 9.5.2004, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

seit 31.12.1996 BGBl. 1996 II, S 2802

seit 1.11.1981

BGBl. 1986 II, S. 542

Apostille

seit 18.2.1988

BGBl. 1988 II, S. 235

Apostille

seit 14.8.1994

BGBl. 1994 II, S. 2532

Aserbaidschan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Aserbaidschan.

Äthiopien

Legalisation

Australien

Apostille

seit 16.3.1995

BGBl. 1995 II, S. 222

Bahamas

Apostille

seit 10.7.1973

BGBl. 1977 II, S. 20

Bahrein

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Haager Übereinkommen seit 2.3.2005, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland2 BGBl. 2008 II, S. 224

B

1 Deutschland, Belgien, Griechenland, Italien und Spanien haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zu Albanien ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich (DNotI-Report 2004, 107). 2 Deutschland und die Niederlande haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen diesen Staaten und Aserbaidschan genügt daher die Apostille nicht. (Belgien hat einen verspäteten und damit wirkungslosen Einspruch eingelegt.) Ungarn hat einen zunächst eingelegten Einspruch zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

475

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Bangladesch

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Bangladesch.

Barbados

Apostille

seit 30.11.1966 BGBl. 1996 II, S. 934

Belgien

Zur Verwendung deutscher Urkunden in Belgien empfiehlt sich, vorsichtshalber eine Apostille einzuholen, da das bilaterale Abkommen offenbar z.T. in Belgien nicht anerkannt wird1. Umgekehrt ist für die Verwendung belgischer Urkunden in Deutschland keine Apostille erforderlich.

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. Mai 1975 (BGBl. 1980 II, 815) (daneben Haager Abkommen seit 9.2.1976, BGBl. 1976 II, S. 199)

Belize

Apostille

seit 11.4.1993

BGBl. 1993 II, S. 1005

Benin

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Benin.

Belarus sh. Weißrussland

Bermuda sh. Großbritannien Birma (Burma) sh. Myanmar Bolivien

Legalisation

Bosnien und Herzegowina

Apostille

seit 6.3.1992

BGBl. 1994 II, S. 82

Botsuana

Apostille

seit 30.9.1966

BGBl. 1970 II, S. 121

Britische Jungferninseln (British Virgin Islands) sh. Großbritannien Brasilien

Legalisation

1 Vgl. Zimmermann, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, Teil H Rz. 241.

476

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Brunei Darussalam

Apostille

seit 3.12.1987

BGBl. 1988 II, S. 154

Bulgarien

Apostille

seit 29.4.2001

BGBl. 2001 II, S. 801

seit 30.4.2005

BGBl. 2005 II, S. 752

Burkina Faso

Legalisation

Burundi

Legalisation

C Cape Verde (auch: Cabo Verde oder Kapverden) sh. Kap Verde Chile

Legalisation

China (Volksrepublik)

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; (Apostille genügt für Hongkong und Macao – sh. dort)

Cookinseln

Apostille

Costa Rica

Legalisation

Côte d’Ivoire sh. Elfenbeinküste D Dänemark (nicht für Grönland und Faröer)

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Deutsch-Dänisches Beglaubigungsabkommen vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 213) (daneben Haager Abkommen seit 29.12.2006, BGBl. 2008 II, S. 224)

Dominikanische Republik

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Dom. Republik.

Haager Übereinkommen seit 30.8.2009, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1

Dominica

Apostille

seit 3.11.1978

BGBl. 2003 II, S. 734

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Dominikanischen Republik genügt daher die Apostille nicht; ebenso im Verhältnis zu Belgien, den Niederlanden und Österreich.

477

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Dschibuti

Fundstelle

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Dschibuti.

E Ecuador

Apostille

seit 2.4.2005

BGBl. 2005 II, S. 752

El Salvador

Apostille

seit 31.5.1996

BGBl. 1996 II, S. 934

Elfenbeinküste (Côte d’Ivoire)

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Elfenbeinküste.

Eritrea

Legalisation

Estland

Apostille

seit 30.9.2001

BGBl. 2002 II, S. 626

Fidschi

Apostille

seit 10.10.1970 BGBl. 1971 II, S. 1016

Finnland

Apostille

seit 26.8.1985

Frankreich

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. September 1971 (BGBl. 1974 II, S. 1100) (daneben auch Haager Übereinkommen seit 13.2.1966 BGBl. 1966 II, S. 106)

F

G Gabun

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Gabun.

Gambia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Gambia.

478

BGBl. 1985 II, S. 1006

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Georgien

Apostille

Ghana

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Ghana.

1

Fundstelle

seit 3.2.2010

(noch nicht im BGBl.)

BGBl. 1975 II, S. 366

Gibraltar sh. Großbritannien Grenada

Apostille

seit 7.2.1974

Griechenland

für bestimmte gerichtliche Urkunden (Landgericht oder höheres Gericht) keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich; hingegen für Urkunden von Amtsgerichten, Notaren, Grundbuchämtern etc. Überbeglaubigung durch den Präsidenten des jeweiligen Gerichtshofs erster Instanz in Griechenland (bzw.für deutsche Urkunden Überbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten) erforderlich – in der Praxis durch Apostille ersetzt

Deutsch-griechisches Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handelsrechts vom 11. Mai 1938 (RGBl. 1939, S. 848) (daneben auch Haager Übereinkommen seit 18.5.1985 BGBl. 1985 II, S. 1108)

Großbritannien (Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland)

seit 13.2.1966 Apostille (ebenso für folgende britische Kron- bzw. Überseegebiete: Anguilla, Bermuda, Caymaninseln = Kaimaninseln, Falklandinseln, Gibraltar, Guernsey, Isle of Man, Jersey, Britische Jungferninseln = British Virgin Islands, Montserrat, St. Helena, Turks- und Caicosinseln)

Guatemala

Legalisation

Guinea

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Guinea.

BGBl. 1966 II, S. 106

1 Deutschland und Griechenland haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Deutschland hat diesen Einspruch allerdings mit Schreiben vom 2.2.2010 mit Wirkung zum 3.2.2010 wieder zurückgenommen.

479

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Guinea-Bissau

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Guinea-Bissau.

Guyana

Legalisation

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

BGBl. 2005 II, S. 64

H Haiti

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Haiti.

Honduras

Apostille

seit 30.9.2004

Hongkong (China)

Apostille

seit 25.4.1965

I Indien

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Indien.

Indonesien

Legalisation

Irak

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus dem Irak.

Iran

Legalisation – deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung (Ausn. Hochschulzeugnisse)

Irland

Apostille

seit 9.3.1999

Island

Apostille

seit 27.11.2004 BGBl. 2005 II, S. 64

Apostille

seit 14.8.1978

Haager Übereinkommen seit 14.7.2005, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

BGBl. 1999 II, S. 142

Isle of Man sh. Großbritannien Israel

BGBl. 1978 II, S. 1198

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und Indien genügt daher die Apostille nicht. Die dementsprechenden Einsprüche von Belgien, Finnland, den Niederlanden und Spanien sind zwischenzeitlich wieder zurückgezogen worden.

480

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Italien

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Fundstelle

Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden vom 7. Juni 1969 (BGBl. 1974 II, S. 1069) (daneben Haager Abkommen seit 11.2.1978 BGBl. 1978 II, S. 153)

J Jamaika

Legalisation

Japan

Apostille

Jemen

Legalisation

Jordanien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

seit 27.7.1970

BGBl. 1970 II, S. 752

Apostille

seit 13.2.2010

(noch nicht im BGBl.)

Kasachstan

Apostille

seit 30.1.2001

BGBl. 2001 II, S. 298

Katar

Legalisation

Kenia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kenia.

Kirgisistan

Legalisation

K Kaimaninseln

Apostille wie Großbritannien (Vereinigtes Königreich)

Kambodscha

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kambodscha.

Kamerun

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Kamerun.

Kanada

Legalisation

Kap Verde

481

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Kolumbien

Apostille (Kolumbien erklärte seit 30.1.2001 Anfang 2005, eine gegenüber der im Haager Übereinkommen festgelegten etwas abgewandelte Form der Apostille zu verwenden und diese nicht in Form eines Aufklebers, sondern mechanisch mittels Metallklammer zu verbinden).

Kongo, Republik (Brazzaville)

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Republik Kongo.

Kongo, Demokrat. Republik (Zaire)

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Dem. Rep. Kongo.

Korea (Republik)

Apostille

Korea, Volksrepublik (Nord)

Legalisation

Kroatien

Apostille

Kuba

Legalisation

Kuwait

Legalisation

Fundstelle BGBl. 2001 II, S. 298; BGBl. 2005 II, S. 752

seit 14.7.2007

BGBl. 2008 II, S. 224

seit 8.10.19911

BGBl. 1994 II, S. 82

L Laos

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Laos.

Lesotho

Apostille

seit 4.10.1966

BGBl. 1972 II, S. 1466

Lettland

Apostille

seit 30.1.1996

BGBl. 1996 II, S. 223

Libanon

Legalisation – für deutsche Schul- und Hochschulzeugnisse zuvor Endbeglaubigung erforderlich.

Libyen

Legalisation

1 Als einer der Nachfolgestaaten der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (Nachfolgeerklärung BGBl. 1993 II, S. 1962).

482

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Liberia

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Liberia.

Liechtenstein

Apostille

seit 17.9.1972

BGBl. 1972 II, S. 1466

Litauen

Apostille

seit 19.7.1997

BGBl. 1997 II, S. 1400

Luxemburg

Apostille

seit 3.6.1979

BGBl. 1979 II, S. 684

Macao (China)

Apostille

seit 4.2.1969

BGBl. 1969 II, S. 1202

Madagaskar

Legalisation

Malawi

Apostille

seit 2.12.1967

BGBl. 1968 II, S. 76

seit 2.3.1968

BGBl. 1968 II, S. 131

seit 14.8.1992

BGBl. 1992 II, S. 948

Haager Übereinkommen seit 8.2.1996, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

M

Malaysia

Legalisation

Malediven

Legalisation

Mali

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; aber keine Urkunden aus Mali

Malta

Apostille

Marokko

Legalisation

Marschallinseln

Apostille

Mauretanien

Legalisation

Mauritius

Apostille

seit 12.3.1968

BGBl. 1970 II, S. 121

Mazedonien (FYROM)

Apostille

seit 17.9.1991

BGBl. 1994 II, S. 1191

Mexiko

Apostille

seit 14.8.1995

BGBl. 1995 II, S. 694

1 Deutschland, Belgien und die USA haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Liberia und diesen Ländern genügt daher die Apostille nicht. 2 Das Übereinkommen trat mit dem Beitritt Portugals auch für Macao in Kraft. Es gilt auch nach der Übergabe Macaos an die Volksrepublik China fort.

483

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Republik Moldau

Legalisation

Fundstelle Haager Übereinkommen seit 16.3.2007, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland1 BGBl. 2008 II, S. 224

Monaco

Apostille

Mongolei

Legalisation –

Haager Übereinkommen seit

z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus der Mongolei.

31.12.2009, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland2 (noch nicht im BGBl.)

Montenegro

Apostille

Mozambik

Legalisation

Myanmar (Birma)

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Myanmar.

seit 31.12.2002 BGBl. 2003 II, S. 63

seit der Unabhängigkeit (3.6.2006)

Notifikation Den Haag 30.1.2007 (für Jugoslawien vgl. BGBl. 1966 II, S. 106) BGBl. 2008 II, S. 224

seit 30.1.2001

BGBl. 2001 II, S. 298

N Namibia

Apostille

Nauru

Legalisation

1 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Republik Moldau ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich. 2 Deutschland hat einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Mongolei ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich; ebenso im Verhältnis zu Belgien, Finnland, Griechenland und Österreich.

484

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Nepal

Fundstelle

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Nepal.

Neuseeland

Apostille

Nicaragua

Legalisation

Niederlande

Apostille

Niger

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus dem Niger.

Nigeria

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Nigeria.

Niue Norwegen

seit 22.11.2001 BGBl. 2002 II, S. 626

seit 13.2.1966

BGBl. 1966 II, S. 106

Apostille

seit 2.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

Apostille

seit 29.7.1983

BGBl. 1983 II, S. 478

O Obervolta sh. Burkina Faso Oman

Legalisation

Österreich

keinerlei Echtheitsnachweis erforderlich

Deutsch-österreichischer Beglaubigungsvertrag vom 21. Juni 1923 (RGBl. 1924 II, S. 61) (daneben auch Haager Abkommen seit 13.1.1968, BGBl. 1968 II, S. 76)

P Pakistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Pakistan.

Panama

Apostille

Papua Neuguinea

Legalisation

Paraguay

Legalisation

Peru

Legalisation

seit 4.8.1991

BGBl. 1991 II, S. 998

Beitritt zum Haager Abkommen zum

Einspruchsfrist läuft noch bis 1.8.2010

485

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

1.8.2010 Philippinen

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus den Philippinen.

Polen

Apostille1

seit 14.8.2005

BGBl. 2006 II, S. 132

Portugal

Apostille

seit 4.2.1969

BGBl. 1969 II, S. 120

Puerto Rico

Apostille

seit 15.10.1981 sh. USA, BGBl. 1981 II, S. 903

R Ruanda

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Ruanda.

Rumänien

Apostille

seit 16.3.2001

BGBl. 2001 II, S. 801

Russland

Apostille

seit 31.5.1992

BGBl. 1992 II, S. 948

seit 13.9.1999

BGBl. 1999 II, S. 794

S Salomonen

Legalisation

Samoa

Apostille

Sambia

Legalisation

San Marino

Apostille

seit 13.2.1995

BGBl. 1995 II, S. 222

São Tome und Principe

Apostille

ab 13.9.2008

BGBl. 2009 II, S. 596

Saudi-Arabien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Schweden

Apostille

seit 1.5.1999

BGBl. 1999 II, S. 420

Schweiz

Apostille2

seit 11.3.1973

BGBl. 1973 II, S. 176

Senegal

Legalisation

1 In der Weimarer Zeit schlossen Polen und das Deutsche Reich ein bilaterales Abkommen zur Befreiung vom Legalisationserfordernis ab (RGBl. 1925 II, 139). Das Abkommen wird aber infolge des Zweiten Weltkrieges und der damaligen Besetzung Polens durch Deutschland nicht mehr angewandt. 2 Der deutsch-schweizerische Vertrag über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 14. Februar 1907 (RGBl. 1907, S. 411) gilt nicht für notarielle Urkunden. Für notarielle Urkunden ist daher eine Apostille erforderlich.

486

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

Serbien

Apostille

seit 24.1.1965

BGBl. 1966 II, S. 106; BGBl. 2008 II, S. 224 (Rechtsnachfolge)

Seychellen

Apostille

seit 31.3.1979

BGBl. 1979 II, S. 417

Sierra Leone

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Sierra Leone.

Simbabwe

Legalisation

Singapur

Legalisation

Slowakei

Apostille

seit 18.2.2002

BGBl. 2002 II, S. 626

Slowenien

Apostille

seit 25.6.1991

BGBl. 1993 II, S. 1005

Somalia

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung

Spanien

Apostille

seit 25.9.1978

BGBl. 1978 II, S. 1330

Sudan

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Südafrika

Apostille

seit 30.4.1995

BGBl. 1995 II, S. 326

Sri Lanka

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Sri Lanka.

St. Kitts und Nevis Apostille

seit 14.12.1994 BGBl. 1994 II, S. 3765

St. Lucia

seit 31.7.2002

Apostille

BGBl. 2002 II, S. 2503

St. Vincent und die Apostille Grenadinen

seit 27.10.1979 BGBl. 2003 II, S. 698

Suriname

Apostille

seit 25.11.1975 BGBl. 1977 II, S. 593

Syrien

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung.

Swasiland

Apostille

seit 6.9.1968

BGBl. 1979 II, S. 417

487

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 4.6.1970

BGBl. 1972 II, S. 254

seit 14.7.2000

BGBl. 2000 II, S. 34

seit 16.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

seit 29.9.1985

BGBl. 1985 II, S. 1108

T Tadschikistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Tadschikistan.

Taiwan (Republik China)

Legalisation

Tansania

Legalisation

Thailand

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus einigen Teilen Thailands.

Togo

Legalisation – für deutsche Urkunden zuvor Endbeglaubigung; z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Togo.

Tonga

Apostille

Trinidad und Toba- Apostille go Tschad

Legalisation

Tschechische Republik

Apostille

Tunesien

Legalisation

Türkei

Apostille

Turkmenistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Turkmenistan.

U Uganda

488

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Uganda.

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Staat

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Ukraine

Legalisation

Ungarn

Apostille

Uruguay

Legalisation

USA

Apostille

Usbekistan

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Usbekistan.

Fundstelle Haager Übereinkommen seit 22.12.2003, aber nicht im Verhältnis zu Deutschland 1 BGBl. 2008 II, S. 224

seit 18.1.1973

BGBl. 1973 II, S. 65

seit 15.10.1981 BGBl. 1981 II, S. 903

V Vanuatu

Apostille

seit 30.7.1980

Notifikation v. 1.8.2009; BGBl. 2009 II, S. 596

Venezuela

Apostille

seit 16.3.1999

BGBl. 1999 II, S. 142

Vereinigte Arabische Emirate

Legalisation

seit 31.5.1992

BGBl. 1993 II, S. 1005

Vereinigtes Königreich sh. Großbritannien Vereinigte Staaten sh. USA Vietnam

Legalisation – z.Z. legalisieren deutsche Auslandsvertretungen aber keine Urkunden aus Vietnam.

W Weißrussland (Belarus)

Apostille

1 Deutschland und Belgien haben einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt. Im Verhältnis zur Ukraine ist damit weiterhin eine Legalisation erforderlich (vgl. DNotI-Report 2004, 39). Belgien hat den Einspruch zwischenzeitlich zurückgezogen.

489

Anhang

Staat

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Formerfordernis

Haager Abkommen zur Befreiung vom Erfordernis der Legalisation Inkrafttreten

Fundstelle

seit 30.4.1973

BGBl. 1973 II, S. 391

Z Zentralafrikanische Republik

Legalisation

Zypern

Apostille

D) Erläuterungen I. Bilaterale Abkommen Im Verhältnis zu folgenden europäischen Staaten bestehen bilaterale Abkommen, aufgrund derer auch notarielle Urkunden von jedem Echtheitsnachweis befreit sind: Belgien Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. Mai 1975 (BGBl. 1980 II, S. 815). Das Abkommen wird jedoch offenbar z.T. in Belgien nicht anerkannt (vgl. Zimmermann, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, Teil H Rz. 241). Es dürfte sich daher empfehlen, bei der Verwendung deutscher Urkunden in Belgien vorsichtshalber eine Apostille einzuholen. Umgekehrt ist hingegen für die Verwendung belgischer Urkunden in Deutschland keine Apostille erforderlich. Dänemark Deutsch-Dänisches Beglaubigungsabkommen vom 17. Juni 1936 (RGBl. 1936 II, S. 213). Frankreich Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 13. September 1971 (BGBl. 1974 II, S. 1100).

490

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

Anhang

Italien Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden vom 7. Juni 1969 (BGBl. 1974 II S. 1069). Österreich Deutsch-österreichischer Beglaubigungsvertrag vom 21. Juni 1923 (RGBl. 1924 II, S. 61). Sonderfälle: Griechenland Das deutsch-griechisches Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts vom 11. Mai 1938 (RGBl. 1939, S. 848) stellt bestimmte gerichtliche und behördliche Urkunden von jeglichem Echtheitsnachweis frei (Landgericht oder höheres Gericht, oberste Verwaltungsbehörde, oberster Verwaltungsgerichtshof). Für Urkunden anderer Gerichte und Behörden sowie von Notaren, Grundbuchämtern etc. ist hingegen eine Überbeglaubigung durch den Präsidenten des jeweiligen Gerichtshofs erster Instanz in Griechenland (bzw. für deutsche Urkunden Überbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten) erforderlich (wobei in der Praxis statt dessen eine Apostille verwendet wird). Polen In der Weimarer Zeit schlossen Polen und das Deutsche Reich ein bilaterales Abkommen zur Befreiung vom Legalisationserfordernis ab (RGBl. 1925 II, 139). Das Abkommen wird aber infolge des Zweiten Weltkrieges und der damaligen Besetzung Polens durch Deutschland nicht mehr angewandt. Schweiz Der deutsch-schweizerische Vertrag über die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 14. Februar 1907 (RGBl. 1907, S. 411) gilt nicht für notarielle Urkunden. Für notarielle Urkunden ist daher eine Apostille erforderlich. II. Apostille Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876) 491

Anhang

V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

1. Für welche Länder genügt eine Apostille? Im Verhältnis zu den Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II, S. 876) genügt eine Apostille sowohl für die Anerkennung ausländischer Urkunden aus dem betreffenden Staat in Deutschland wie umgekehrt für die Anerkennung deutscher Urkunden im betreffenden Staat. Ausgenommen sind jedoch die Staaten, denen gegenüber Deutschland einen Einspruch nach Art. 12 Abs. 2 des Abkommens eingelegt hat. Insoweit ist jedenfalls für die Anerkennung von Urkunden aus dem betreffenden Staat in Deutschland weiterhin eine Legalisation erforderlich (und für den umgekehrten Fall der Verwendung deutscher Urkunden im betreffenden Staat wohl auch erforderlich oder doch zumindest zu empfehlen). Eine laufend aktualisierte Liste aller Beitrittsstaaten (und der erklärten Einsprüche) findet sich auch auf der Homepage der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=41 2. Erteilung der Apostille durch den Landgerichtspräsidenten Die Apostille für notarielle deutsche Urkunden ist beim Landgerichtspräsidenten zu beantragen. Sie wird nach einem im Haager Übereinkommen vorgegebenen Muster erteilt. 3. Zuständige Behörde im Ausland Welche Behörde in einem ausländischen Staat die Apostille erteilt, kann auf der Homepage der Haager Konvention eingesehen werden: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.authorities&cid=41 (Einstiegsseite in Deutsch, Folgeseiten ev. noch auf Englisch) III. Legalisation 1. Für welche Länder ist eine Legalisation erforderlich? Für Urkunden aus den übrigen Ländern ist grundsätzlich eine Legalisation erforderlich. Die Legalisation erfolgt für Urkunden aus dem betreffenden Staat durch die dortige deutsche Botschaft.

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V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

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2. Länder, in denen die deutsche Vertretung keine Legalisation vornimmt Für diverse Länder stellten die deutschen Auslandsvertretungen aber die Legalisation bis auf weiteres ein, da dort die Voraussetzungen für die Legalisation nicht gegeben sind. Die entsprechende Liste findet sich – jeweils aktualisiert – auf der Homepage des Auswärtigen Amtes: http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/Infoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/14-Ablehnung-ausl.html Die dortigen deutschen Konsularbeamten können jedoch im Rahmen der Amtshilfe für deutsche Behörden im Einzelfall überprüfen lassen, ob der bescheinigte Sachverhalt zutrifft und hierdurch die Entscheidung der Inlandsbehörde über den Beweiswert der Urkunden in Deutschland erleichtern. Deutsche Behörden oder Gerichte, die Urkunden aus einem Land benötigen, für das das Legalisationsverfahren eingestellt wurde, können eine solche Überprüfung verlangen. Dazu muss die betreffende deutsche Inlandsbehörde ein Amtshilfeersuchen an die zuständige deutsche Auslandsvertretung richten.Sie muss die ausländische Urkunde im Original beifügen, konkrete Fragen stellen oder um Globalüberprüfung ersuchen, und im Verhältnis zur Auslandsvertretung die Übernahme der dabei entstehenden Auslagen zusagen (wobei die Inlandsbehörde ihrerseits diese Auslagen dem Antragsteller in Rechnung stellen kann). Die Auslagen entstehen dadurch, dass die deutschen Auslandsvertretungen die gewünschten Überprüfungen nicht ausschließlich mit eigenem Personal durchführen können, sondern sich regelmäßig auch auf die Erkundigungen von Vertrauensanwälten und sonstigen Vertrauenspersonen stützen müssen. Je nach Zeitaufwand der Prüfung sind Auslagen zu erstatten, die sich auf mehrere hundert Euro belaufen können. Die inländischen Behörden können zur Übermittlung ihrer Amtshilfeersuchen an die deutsche Auslandsvertretung den amtlichen Kurierweg des Auswärtigen Amts mitbenutzen. Privatpersonen können diesen Kurierweg hingegen nicht in Anspruch nehmen. Einzelheiten zum Prüfverfahren können den Merkblättern der zuständigen deutsche Auslandsvertretung entnommen werden. http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/Infoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/15-WasTun-ausl.html

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V. Kurzübersicht Apostille und Legalisation

3. Verwendung deutscher Urkunden im Ausland Die Einstellung der Legalisation durch die betreffende deutsche Auslandsvertretung berührt nicht die Verwendung deutscher Urkunden im betreffenden Staat. Hierfür erfolgt weiterhin eine Legalisation; dies genügt auch als Echtheitsnachweis in den betreffenden Staaten. 4. Durchführung der Legalisation durch Vertretung des jeweiligen Verwendungsstaates Die Legalisation erfolgt durch die Auslandsvertretung des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll. – Erforderlich ist zunächst eine Vorbeglaubigung durch den jeweiligen Landgerichtspräsidenten. – Folgende Staaten verlangen für die Legalisation deutscher Urkunden zusätzlich zur Vorbeglaubigung auch noch eine sogenannte Endbeglaubigung durch das Auswärtige Amt: Bahrain, Bangladesh, VR China, Irak, Iran (außer für Hochschulzeugnisse), Jordanien, Kambodscha, Libanon (nur für Schul- und Ausbildungsnachweise), Mali, Myanmar, Nepal, Ruanda, Saudi-Arabien, Somalia, Sudan, Syrien,Togo. Das Auswärtige Amt hat die Aufgabe der Endbeglaubigung deutscher Urkunden auf das Bundesverwaltungsamt übertragen: Bundesverwaltungsamt Referat II B4 50728 Köln (Tel.: 018 88 - 358 - 5025/5008) Verbindliche Auskünfte zu den Voraussetzungen einer Legalisation und den Gebühren erhalten Sie von der für die Legalisation zuständigen ausländischen Vertretung in Deutschland. http://www.auswaertiges-amt.de/diplo/de/Infoservice/FAQ/ BeglaubigungLegalisation/06-Legalisation.html

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (Signaturgesetz – SigG1) vom 16. Mai 2001 (BGBl. I S. 876)2 Geändert durch Gesetze vom 16. Mai 2001 (BGBl. I S. 876), vom 4. Januar 2005 (BGBl. I S. 2), vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970), vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091)

Erster Abschnitt Allgemeine Bestimmungen § 1 Zweck und Anwendungsbereich (1) Zweck des Gesetzes ist es, Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen zu schaffen. (2) Soweit nicht bestimmte elektronische Signaturen durch Rechtsvorschrift vorgeschrieben sind, ist ihre Verwendung freigestellt. (3) 1Rechtsvorschriften können für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit bestimmen, dass der Einsatz qualifizierter elektronischer Signaturen zusätzlichen Anforderungen unterworfen wird. 2Diese Anforderungen müssen objektiv, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend sein und dürfen sich nur auf die spezifischen Merkmale der betreffenden Anwendung beziehen. § 2 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes sind 1. „elektronische Signaturen“ Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft sind und die zur Authentifizierung dienen, 1 Amtliche Fußnote: Die Mitteilungspflichten der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. EG Nr. L 204 S. 37), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG Nr. L 217 S. 18), sind beachtet worden. 2 Artikel 1 des Gesetzes über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften. Gemäß Artikel 5 Satz 1 trat dieses Gesetz am 22. Mai 2001 in Kraft.

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

2. „fortgeschrittene elektronische Signaturen“ elektronische Signaturen nach Nummer 1, die a) ausschließlich dem Signaturschlüssel-Inhaber zugeordnet sind,b) die Identifizierung des Signaturschlüssel-Inhabers ermöglichen,c) mit Mitteln erzeugt werden, die der Signaturschlüssel-Inhaber unter seiner alleinigen Kontrolle halten kann, undd) mit den Daten, auf die sie sich beziehen, so verknüpft sind, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt werden kann, 3. „qualifizierte elektronische Signaturen“ elektronische Signaturen nach Nummer 2, die a) auf einem zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen qualifizierten Zertifikat beruhen undb) mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit erzeugt werden, 4. „Signaturschlüssel“ einmalige elektronische Daten wie private kryptographische Schlüssel, die zur Erstellung einer elektronischen Signatur verwendet werden, 5. „Signaturprüfschlüssel“ elektronische Daten wie öffentliche kryptographische Schlüssel, die zur Überprüfung einer elektronischen Signatur verwendet werden, 6. „Zertifikate“ elektronische Bescheinigungen, mit denen Signaturprüfschlüssel einer Person zugeordnet werden und die Identität dieser Person bestätigt wird, 7. „qualifizierte Zertifikate“ elektronische Bescheinigungen nach Nummer 6 für natürliche Personen, die die Voraussetzungen des § 7 erfüllen und von Zertifizierungsdiensteanbietern ausgestellt werden, die mindestens die Anforderungen nach den §§ 4 bis 14 oder § 23 dieses Gesetzes und der sich darauf beziehenden Vorschriften der Rechtsverordnung nach § 24 erfüllen, 8. „Zertifizierungsdiensteanbieter“ natürliche oder juristische Personen, die qualifizierte Zertifikate oder qualifizierte Zeitstempel ausstellen, 9. „Signaturschlüssel-Inhaber“ natürliche Personen, die Signaturschlüssel besitzen; bei qualifizierten elektronischen Signaturen müssen ihnen die zugehörigen Signaturprüfschlüssel durch qualifizierte Zertifikate zugeordnet sein, 10. „sichere Signaturerstellungseinheiten“ Software- oder Hardwareeinheiten zur Speicherung und Anwendung des jeweiligen Signaturschlüssels, die mindestens die Anforderungen nach § 17 oder § 23 dieses Gesetzes und der sich darauf beziehenden Vorschriften der Rechtsverordnung nach § 24 erfüllen und die für qualifizierte elektronische Signaturen bestimmt sind, 496

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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11. „Signaturanwendungskomponenten“ Software- und Hardwareprodukte, die dazu bestimmt sind, a) Daten dem Prozess der Erzeugung oder Prüfung qualifizierter elektronischer Signaturen zuzuführen oderb) qualifizierte elektronische Signaturen zu prüfen oder qualifizierte Zertifikate nachzuprüfen und die Ergebnisse anzuzeigen, 12. „technische Komponenten für Zertifizierungsdienste“ Software- oder Hardwareprodukte, die dazu bestimmt sind, a) Signaturschlüssel zu erzeugen und in eine sichere Signaturerstellungseinheit zu übertragen, b) qualifizierte Zertifikate öffentlich nachprüfbar und gegebenenfalls abrufbar zu halten oderc) qualifizierte Zeitstempel zu erzeugen, 13. „Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen“ sichere Signaturerstellungseinheiten, Signaturanwendungskomponenten und technische Komponenten für Zertifizierungsdienste, 14. „qualifizierte Zeitstempel“ elektronische Bescheinigungen eines Zertifizierungsdiensteanbieters, der mindestens die Anforderungen nach den §§ 4 bis 14 sowie § 17 oder § 23 dieses Gesetzes und der sich darauf beziehenden Vorschriften der Rechtsverordnung nach § 24 erfüllt, darüber, dass ihm bestimmte elektronische Daten zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen haben, 15. „freiwillige Akkreditierung“ Verfahren zur Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes, mit der besondere Rechte und Pflichten verbunden sind. § 3 Zuständige Behörde Die Aufgaben der zuständigen Behörde nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 obliegen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen.

Zweiter Abschnitt Zertifizierungsdiensteanbieter § 4 Allgemeine Anforderungen (1) Der Betrieb eines Zertifizierungsdienstes ist im Rahmen der Gesetze genehmigungsfrei. (2) 1Einen Zertifizierungsdienst darf nur betreiben, wer die für den Betrieb erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde sowie eine Deckungsvorsorge nach § 12 nachweist und die weiteren Voraussetzungen für den Be497

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

trieb eines Zertifizierungsdienstes nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, 3 und 4 gewährleistet. 2Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, wer die Gewähr dafür bietet, als Zertifizierungsdiensteanbieter die für den Betrieb maßgeblichen Rechtsvorschriften einzuhalten. 3Die erforderliche Fachkunde liegt vor, wenn die im Betrieb eines Zertifizierungsdienstes tätigen Personen über die für diese Tätigkeit notwendigen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen. 4Die weiteren Voraussetzungen für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes liegen vor, wenn die Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherheitsanforderungen nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, 3 und 4 der zuständigen Behörde in einem Sicherheitskonzept aufgezeigt und geeignet und praktisch umgesetzt sind. (3) 1Wer den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes aufnimmt, hat dies der zuständigen Behörde spätestens mit der Betriebsaufnahme anzuzeigen. 2Mit der Anzeige ist in geeigneter Form darzulegen, dass die Voraussetzungen nach Absatz 2 vorliegen. (4) 1Die Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 2 ist über die gesamte Zeitdauer der Tätigkeit des Zertifizierungsdienstes sicherzustellen. 2Umstände, die dies nicht mehr ermöglichen, sind der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen. (5) Der Zertifizierungsdiensteanbieter kann unter Einbeziehung in sein Sicherheitskonzept nach Absatz 2 Satz 4 Aufgaben nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 an Dritte übertragen. § 5 Vergabe von qualifizierten Zertifikaten 1Der

Zertifizierungsdiensteanbieter hat Personen, die ein qualifizier(1) tes Zertifikat beantragen, zuverlässig zu identifizieren. 2Er darf dazu mit Einwilligung des Antragstellers personenbezogene Daten nutzen, die der Zertifizierungsdiensteanbieter zu einem früheren Zeitpunkt erhoben hat, sofern diese Daten eine zuverlässige Identifizierung des Antragstellers nach Satz 1 gewährleisten. 3Er hat die Zuordnung eines Signaturprüfschlüssels zu einer identifizierten Person durch ein qualifiziertes Zertifikat zu bestätigen und dieses jederzeit für jeden über öffentlich erreichbare Kommunikationsverbindungen nachprüfbar und abrufbar zu halten. 4Ein qualifiziertes Zertifikat darf nur mit Zustimmung des SignaturschlüsselInhabers abrufbar gehalten werden. (2) 1Ein qualifiziertes Zertifikat kann auf Verlangen eines Antragstellers Angaben über seine Vertretungsmacht für eine dritte Person sowie berufsbezogene oder sonstige Angaben zu seiner Person (Attribute) enthalten. 498

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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2Hinsichtlich

der Angaben über die Vertretungsmacht ist die Einwilligung der dritten Person nachzuweisen; berufsbezogene oder sonstige Angaben zur Person sind durch die für die berufsbezogenen oder sonstigen Angaben zuständige Stelle zu bestätigen. 3Angaben über die Vertretungsmacht für eine dritte Person dürfen nur bei Nachweis der Einwilligung nach Satz 2, berufsbezogene oder sonstige Angaben des Antragstellers zur Person nur bei Vorlage der Bestätigung nach Satz 2 in ein qualifiziertes Zertifikat aufgenommen werden. 4Weitere personenbezogene Angaben dürfen in ein qualifiziertes Zertifikat nur mit Einwilligung des Betroffenen aufgenommen werden. (3) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat auf Verlangen eines Antragstellers in einem qualifizierten Zertifikat an Stelle seines Namens ein Pseudonym aufzuführen. 2Enthält ein qualifiziertes Zertifikat Angaben über eine Vertretungsmacht für eine dritte Person oder berufsbezogene oder sonstige Angaben zur Person, ist eine Einwilligung der dritten Person oder der für die berufsbezogenen oder sonstigen Angaben zuständigen Stelle zur Verwendung des Pseudonyms erforderlich.

(4) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat Vorkehrungen zu treffen, damit Daten für qualifizierte Zertifikate nicht unbemerkt gefälscht oder verfälscht werden können. 2Er hat weiter Vorkehrungen zu treffen, um die Geheimhaltung der Signaturschlüssel zu gewährleisten. 3Eine Speicherung von Signaturschlüsseln außerhalb der sicheren Signaturerstellungseinheit ist unzulässig. (5) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat für die Ausübung der Zertifizierungstätigkeit zuverlässiges Personal und Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen, die mindestens die Anforderungen nach den §§ 4 bis 14 sowie § 17 oder § 23 dieses Gesetzes und der Rechtsverordnung nach § 24 erfüllen, einzusetzen. (6) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat sich in geeigneter Weise zu überzeugen, dass der Antragsteller die zugehörige sichere Signaturerstellungseinheit besitzt. § 6 Unterrichtungspflicht 1Der

Zertifizierungsdiensteanbieter hat den Antragsteller nach § 5 (1) Abs. 1 über die Maßnahmen zu unterrichten, die erforderlich sind, um zur Sicherheit von qualifizierten elektronischen Signaturen und zu deren zuverlässiger Prüfung beizutragen. 2Er hat den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass Daten mit einer qualifizierten elektronischen Signatur

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

bei Bedarf neu zu signieren sind, bevor der Sicherheitswert der vorhandenen Signatur durch Zeitablauf geringer wird. (2) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat den Antragsteller darüber zu unterrichten, dass eine qualifizierte elektronische Signatur im Rechtsverkehr die gleiche Wirkung hat wie eine eigenhändige Unterschrift, wenn durch Gesetz nicht ein anderes bestimmt ist. (3) 1Zur Unterrichtung nach Absatz 1 und 2 ist dem Antragsteller eine Belehrung in Textform zu übermitteln, deren Kenntnisnahme dieser als Voraussetzung für die Ausstellung des qualifizierten Zertifikats in Textform zu bestätigen hat. 2Soweit ein Antragsteller bereits zu einem früheren Zeitpunkt nach den Absätzen 1 und 2 unterrichtet worden ist, kann eine erneute Unterrichtung unterbleiben. § 7 Inhalt von qualifizierten Zertifikaten (1) Ein qualifiziertes Zertifikat muss folgende Angaben enthalten und eine qualifizierte elektronische Signatur tragen: 1. den Namen des Signaturschlüssel-Inhabers, der im Falle einer Verwechslungsmöglichkeit mit einem Zusatz zu versehen ist, oder ein dem Signaturschlüssel-Inhaber zugeordnetes unverwechselbares Pseudonym, das als solches kenntlich sein muss, 2. den zugeordneten Signaturprüfschlüssel, 3. die Bezeichnung der Algorithmen, mit denen der Signaturprüfschlüssel des Signaturschlüssel-Inhabers sowie der Signaturprüfschlüssel des Zertifizierungsdiensteanbieters benutzt werden kann, 4. die laufende Nummer des Zertifikates, 5. Beginn und Ende der Gültigkeit des Zertifikates, 6. den Namen des Zertifizierungsdiensteanbieters und des Staates, in dem er niedergelassen ist, 7. Angaben darüber, ob die Nutzung des Signaturschlüssels auf bestimmte Anwendungen nach Art oder Umfang beschränkt ist, 8. Angaben, dass es sich um ein qualifiziertes Zertifikat handelt, und 9. nach Bedarf Attribute des Signaturschlüssel-Inhabers. (2) 1Attribute können auch in ein gesondertes qualifiziertes Zertifikat (qualifiziertes Attribut-Zertifikat) aufgenommen werden. 2Bei einem qualifizierten Attribut-Zertifikat können die Angaben nach Absatz 1 durch eindeutige Referenzdaten des qualifizierten Zertifikates, auf das sie Bezug nehmen, ersetzt werden, soweit sie nicht für die Nutzung des qualifizierten Attribut-Zertifikates benötigt werden. 500

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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§ 8 Sperrung von qualifizierten Zertifikaten (1) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat ein qualifiziertes Zertifikat unverzüglich zu sperren, wenn ein Signaturschlüssel-Inhaber oder sein Vertreter es verlangt, das Zertifikat auf Grund falscher Angaben zu § 7 ausgestellt wurde, der Zertifizierungsdiensteanbieter seine Tätigkeit beendet und diese nicht von einem anderen Zertifizierungsdiensteanbieter fortgeführt wird oder die zuständige Behörde gemäß § 19 Abs. 4 eine Sperrung anordnet. 2Weitere Sperrungsgründe können vertraglich vereinbart werden. 3Die Sperrung muss den Zeitpunkt enthalten, von dem an sie gilt. 4Eine rückwirkende Sperrung ist unzulässig. 5Wurde ein qualifiziertes Zertifikat mit falschen Angaben ausgestellt, kann der Zertifizierungsdiensteanbieter dies zusätzlich kenntlich machen. (2) Enthält ein qualifiziertes Zertifikat Angaben nach § 5 Abs. 2, so kann auch die dritte Person oder die für die berufsbezogenen oder sonstigen Angaben zur Person zuständige Stelle, wenn die Voraussetzungen für die berufsbezogenen oder sonstigen Angaben zur Person nach Aufnahme in das qualifizierte Zertifikat entfallen, eine Sperrung des betreffenden Zertifikates nach Absatz 1 verlangen. § 9 Qualifizierte Zeitstempel Stellt ein Zertifizierungsdiensteanbieter qualifizierte Zeitstempel aus, so gilt § 5 Abs. 5 entsprechend. § 10 Dokumentation (1) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat die Sicherheitsmaßnahmen zur Einhaltung dieses Gesetzes und der Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, 3 und 4 sowie die ausgestellten qualifizierten Zertifikate nach Maßgabe des Satzes 2 so zu dokumentieren, dass die Daten und ihre Unverfälschtheit jederzeit nachprüfbar sind. 2Die Dokumentation muss unverzüglich so erfolgen, dass sie nachträglich nicht unbemerkt verändert werden kann. 3Dies gilt insbesondere für die Ausstellung und Sperrung von qualifizierten Zertifikaten. (2) Dem Signaturschlüssel-Inhaber ist auf Verlangen Einsicht in die ihn betreffenden Daten und Verfahrensschritte zu gewähren. § 11 Haftung (1) 1Verletzt ein Zertifizierungsdiensteanbieter die Anforderungen dieses Gesetzes oder der Rechtsverordnung nach § 24 oder versagen seine Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen oder sonstige technische 501

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

Sicherungseinrichtungen, so hat er einem Dritten den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf die Angaben in einem qualifizierten Zertifikat, einem qualifizierten Zeitstempel oder einer Auskunft nach § 5 Abs. 1 Satz 3 vertraut. 2Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Dritte die Fehlerhaftigkeit der Angabe kannte oder kennen musste. (2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Zertifizierungsdiensteanbieter nicht schuldhaft gehandelt hat. (3) Wenn ein qualifiziertes Zertifikat die Nutzung des Signaturschlüssels auf bestimmte Anwendungen nach Art oder Umfang beschränkt, tritt die Ersatzpflicht nur im Rahmen dieser Beschränkungen ein. (4) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter haftet für beauftragte Dritte nach § 4 Abs. 5 und beim Einstehen für ausländische Zertifikate nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 wie für eigenes Handeln. 2§ 831 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet keine Anwendung. § 12 Deckungsvorsorge 1Der

Zertifizierungsdiensteanbieter ist verpflichtet, eine geeignete Deckungsvorsorge zu treffen, damit er seinen gesetzlichen Verpflichtungen zum Ersatz von Schäden nachkommen kann, die dadurch entstehen, dass er die Anforderungen dieses Gesetzes oder der Rechtsverordnung nach § 24 verletzt oder seine Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen oder sonstige technische Sicherungseinrichtungen versagen. 2Die Mindestsumme beträgt jeweils 250 000 Euro für einen durch ein haftungsauslösendes Ereignis der in Satz 1 bezeichneten Art verursachten Schaden. § 13 Einstellung der Tätigkeit 1Der

Zertifizierungsdiensteanbieter hat die Einstellung seiner Tätig(1) keit unverzüglich der zuständigen Behörde anzuzeigen. 2Er hat dafür zu sorgen, dass die bei Einstellung der Tätigkeit gültigen qualifizierten Zertifikate von einem anderen Zertifizierungsdiensteanbieter übernommen werden, oder diese zu sperren. 3Er hat die betroffenen SignaturschlüsselInhaber über die Einstellung seiner Tätigkeit und die Übernahme der qualifizierten Zertifikate durch einen anderen Zertifizierungsdiensteanbieter zu benachrichtigen. (2) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat die Dokumentation nach § 10 an den Zertifizierungsdiensteanbieter, welcher die Zertifikate nach Absatz 1 übernimmt, zu übergeben. 2Übernimmt kein anderer Zertifizierungsdiensteanbieter die Dokumentation, so hat die zuständige Behörde 502

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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diese zu übernehmen. 3Die zuständige Behörde erteilt bei Vorliegen eines berechtigten Interesses Auskunft zur Dokumentation nach Satz 2, soweit dies technisch ohne unverhältnismäßig großen Aufwand möglich ist. (3) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen. § 14 Datenschutz 1Der

Zertifizierungsdiensteanbieter darf personenbezogene Daten nur (1) unmittelbar beim Betroffenen selbst und nur insoweit erheben, als dies für Zwecke eines qualifizierten Zertifikates erforderlich ist. 2Eine Datenerhebung bei Dritten ist nur mit Einwilligung des Betroffenen zulässig. 3Für andere als die in Satz 1 genannten Zwecke dürfen die Daten nur verwendet werden, wenn dieses Gesetz es erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat. (2) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat die Daten über die Identität eines Signaturschlüssel-Inhabers auf Ersuchen an die zuständigen Stellen zu übermitteln, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes, des Militärischen Abschirmdienstes oder der Finanzbehörden erforderlich ist oder soweit Gerichte dies im Rahmen anhängiger Verfahren nach Maßgabe der hierfür geltenden Bestimmungen anordnen. 2 Die Auskünfte sind zu dokumentieren. 3Die ersuchende Behörde hat den Signaturschlüssel-Inhaber über die Übermittlung der Daten zu unterrichten, sobald dadurch die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben nicht mehr beeinträchtigt wird oder wenn das Interesse des SignaturschlüsselInhabers an der Unterrichtung überwiegt. (3) Soweit andere als die in § 2 Nr. 8 genannten Zertifizierungsdiensteanbieter Zertifikate für elektronische Signaturen ausstellen, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

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Dritter Abschnitt Freiwillige Akkreditierung § 15 Freiwillige Akkreditierung von Zertifizierungsdiensteanbietern (1) 1Zertifizierungsdiensteanbieter können sich auf Antrag von der zuständigen Behörde akkreditieren lassen; die zuständige Behörde kann sich bei der Akkreditierung privater Stellen bedienen. 2Die Akkreditierung ist zu erteilen, wenn der Zertifizierungsdiensteanbieter nachweist, dass die Vorschriften nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 erfüllt sind. 3Akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter erhalten ein Gütezeichen der zuständigen Behörde. 4Mit diesem wird der Nachweis der umfassend geprüften technischen und administrativen Sicherheit für die auf ihren qualifizierten Zertifikaten beruhenden qualifizierten elektronischen Signaturen (qualifizierte elektronische Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung) zum Ausdruck gebracht. 5Sie dürfen sich als akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter bezeichnen und sich im Rechts- und Geschäftsverkehr auf die nachgewiesene Sicherheit berufen. (2) 1Zur Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 muss das Sicherheitskonzept nach § 4 Abs. 2 Satz 4 durch eine Stelle nach § 18 umfassend auf seine Eignung und praktische Umsetzung geprüft und bestätigt sein. 2Die Prüfung und Bestätigung ist nach sicherheitserheblichen Veränderungen sowie in regelmäßigen Zeitabständen zu wiederholen. (3) Die Akkreditierung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 bei Aufnahme und während des Betriebes sicherzustellen. (4) Die Akkreditierung ist zu versagen, wenn die Voraussetzungen nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 nicht erfüllt sind; § 19 findet entsprechend Anwendung. (5) Bei Nichterfüllung der Pflichten aus diesem Gesetz oder der Rechtsverordnung nach § 24 oder bei Vorliegen eines Versagungsgrundes nach Absatz 4 hat die zuständige Behörde die Akkreditierung zu widerrufen oder diese, soweit die Gründe bereits zum Zeitpunkt der Akkreditierung vorlagen, zurückzunehmen, wenn Maßnahmen nach § 19 Abs. 2 keinen Erfolg versprechen. (6) 1Im Falle des Widerrufs oder der Rücknahme einer Akkreditierung oder im Falle der Einstellung der Tätigkeit eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters hat die zuständige Behörde eine Übernahme der Tätigkeit durch einen anderen akkreditierten Zertifizierungsdienstean504

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bieter oder die Abwicklung der Verträge mit den Signaturschlüssel-Inhabern sicherzustellen. 2Dies gilt auch bei Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn die Tätigkeit nicht fortgesetzt wird. 3Übernimmt kein anderer akkreditierter Zertifizierungsdiensteanbieter die Dokumentation gemäß § 13 Abs. 2, so hat die zuständige Behörde diese zu übernehmen; § 10 Abs. 1 Satz 1 gilt entsprechend. (7) 1Bei Produkten für qualifizierte elektronische Signaturen muss die Erfüllung der Anforderungen nach § 17 Abs. 1 bis 3 und der Rechtsverordnung nach § 24 nach dem Stand von Wissenschaft und Technik hinreichend geprüft und durch eine Stelle nach § 18 bestätigt worden sein; Absatz 1 Satz 3 findet entsprechende Anwendung. 2Der akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter hat 1. für seine Zertifizierungstätigkeit nur nach Satz 1 geprüfte und bestätigte Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen einzusetzen, 2. qualifizierte Zertifikate nur für Personen auszustellen, die nachweislich nach Satz 1 geprüfte und bestätigte sichere Signaturerstellungseinheiten besitzen, und 3. die Signaturschlüssel-Inhaber im Rahmen des § 6 Abs. 1 über nach Satz 1 geprüfte und bestätigte Signaturanwendungskomponenten zu unterrichten. § 16 Zertifikate der zuständigen Behörde 1Die

zuständige Behörde stellt den akkreditierten Zertifizierungs(1) diensteanbietern die für ihre Tätigkeit benötigten qualifizierten Zertifikate aus. 2Die Vorschriften für die Vergabe und Sperrung von qualifizierten Zertifikaten durch akkreditierte Zertifizierungsdiensteanbieter gelten für die zuständige Behörde entsprechend. 3Sie sperrt von ihr ausgestellte qualifizierte Zertifikate, wenn ein akkreditierter Zertifizierungsdiensteanbieter seine Tätigkeit einstellt oder wenn eine Akkreditierung zurückgenommen oder widerrufen wird. (2) Die zuständige Behörde hat 1. die Namen, Anschriften und Kommunikationsverbindungen der akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter, 2. den Widerruf oder die Rücknahme einer Akkreditierung, 3. die von ihr ausgestellten qualifizierten Zertifikate und deren Sperrung und 4. die Beendigung und die Untersagung des Betriebes eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters 505

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

jederzeit für jeden über öffentlich erreichbare Kommunikationsverbindungen nachprüfbar und abrufbar zu halten. (3) Bei Bedarf stellt die zuständige Behörde auch die von den Zertifizierungsdiensteanbietern oder Herstellern benötigten elektronischen Bescheinigungen für die automatische Authentifizierung von Produkten nach § 15 Abs. 7 aus.

Vierter Abschnitt Technische Sicherheit § 17 Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen (1) 1Für die Speicherung von Signaturschlüsseln sowie für die Erzeugung qualifizierter elektronischer Signaturen sind sichere Signaturerstellungseinheiten einzusetzen, die Fälschungen der Signaturen und Verfälschungen signierter Daten zuverlässig erkennbar machen und gegen unberechtigte Nutzung der Signaturschlüssel schützen. 2Werden die Signaturschlüssel auf einer sicheren Signaturerstellungseinheit selbst erzeugt, so gilt Absatz 3 Nr. 1 entsprechend. (2) 1Für die Darstellung zu signierender Daten sind Signaturanwendungskomponenten erforderlich, die die Erzeugung einer qualifizierten elektronischen Signatur vorher eindeutig anzeigen und feststellen lassen, auf welche Daten sich die Signatur bezieht. 2Für die Überprüfung signierter Daten sind Signaturanwendungskomponenten erforderlich, die feststellen lassen, 1. auf welche Daten sich die Signatur bezieht, 2. ob die signierten Daten unverändert sind, 3. welchem Signaturschlüssel-Inhaber die Signatur zuzuordnen ist, 4. welche Inhalte das qualifizierte Zertifikat, auf dem die Signatur beruht, und zugehörige qualifizierte Attribut-Zertifikate aufweisen und 5. zu welchem Ergebnis die Nachprüfung von Zertifikaten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 geführt hat. 3Signaturanwendungskomponenten

müssen nach Bedarf auch den Inhalt der zu signierenden oder signierten Daten hinreichend erkennen lassen. 4Die Signaturschlüssel-Inhaber sollen solche Signaturanwendungskomponenten einsetzen oder andere geeignete Maßnahmen zur Sicherheit qualifizierter elektronischer Signaturen treffen. 506

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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(3) Die technischen Komponenten für Zertifizierungsdienste müssen Vorkehrungen enthalten, um 1. bei Erzeugung und Übertragung von Signaturschlüsseln die Einmaligkeit und Geheimhaltung der Signaturschlüssel zu gewährleisten und eine Speicherung außerhalb der sicheren Signaturerstellungseinheit auszuschließen, 2. qualifizierte Zertifikate, die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 nachprüfbar oder abrufbar gehalten werden, vor unbefugter Veränderung und unbefugtem Abruf zu schützen sowie 3. bei Erzeugung qualifizierter Zeitstempel Fälschungen und Verfälschungen auszuschließen. (4) 1Die Erfüllung der Anforderungen nach den Absätzen 1 und 3 Nr. 1 sowie der Rechtsverordnung nach § 24 ist durch eine Stelle nach § 18 zu bestätigen. 2Zur Erfüllung der Anforderungen nach den Absätzen 2 und 3 Nr. 2 und 3 genügt eine Erklärung durch den Hersteller des Produkts für qualifizierte elektronische Signaturen. 3Der Hersteller hat spätestens zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Produkts eine Ausfertigung seiner Erklärung in schriftlicher Form bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen zu hinterlegen. 4Herstellererklärungen, die den Anforderungen des Gesetzes und der Rechtsverordnung nach § 24 entsprechen, werden im Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen veröffentlicht. § 18 Anerkennung von Prüf- und Bestätigungsstellen (1) 1Die zuständige Behörde erkennt eine natürliche oder juristische Person auf Antrag als Bestätigungsstelle nach § 17 Abs. 4 oder § 15 Abs. 7 Satz 1 oder als Prüf- und Bestätigungsstelle nach § 15 Abs. 2 an, wenn diese die für die Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit, Unabhängigkeit und Fachkunde nachweist. 2Die Anerkennung kann inhaltlich beschränkt, vorläufig oder mit einer Befristung versehen erteilt werden und mit Auflagen verbunden sein. 3Hat die zuständige Behörde nicht innerhalb von drei Monaten über den Antrag entschieden, gilt die Anerkennung als erteilt; die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes über die Genehmigungsfiktion gelten entsprechend. (2) Die nach Absatz 1 anerkannten Stellen haben ihre Aufgaben unparteiisch, weisungsfrei und gewissenhaft zu erfüllen. Sie haben die Prüfungen und Bestätigungen zu dokumentieren und die Dokumentation im Falle der Einstellung ihrer Tätigkeit an die zuständige Behörde zu übergeben. 507

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

Fünfter Abschnitt Aufsicht § 19 Aufsichtsmaßnahmen 1Die

(1) Aufsicht über die Einhaltung dieses Gesetzes und der Rechtsverordnung nach § 24 obliegt der zuständigen Behörde; diese kann sich bei der Durchführung der Aufsicht privater Stellen bedienen. 2Mit der Aufnahme des Betriebes unterliegt ein Zertifizierungsdiensteanbieter der Aufsicht der zuständigen Behörde. (2) Die zuständige Behörde kann gegenüber Zertifizierungsdiensteanbietern Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung dieses Gesetzes und der Rechtsverordnung nach § 24 treffen. (3) Die zuständige Behörde hat einem Zertifizierungsdiensteanbieter den Betrieb vorübergehend, teilweise oder ganz zu untersagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er 1. nicht die für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, 2. nicht nachweist, dass die für den Betrieb erforderliche Fachkunde vorliegt, 3. nicht über die erforderliche Deckungsvorsorge verfügt, 4. ungeeignete Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen verwendet oder 5. die weiteren Voraussetzungen für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes nach diesem Gesetz und der Rechtsverordnung nach § 24 nicht erfüllt und Maßnahmen nach Absatz 2 keinen Erfolg versprechen. (4) Die zuständige Behörde kann eine Sperrung von qualifizierten Zertifikaten anordnen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass qualifizierte Zertifikate gefälscht oder nicht hinreichend fälschungssicher sind oder dass sichere Signaturerstellungseinheiten Sicherheitsmängel aufweisen, die eine unbemerkte Fälschung qualifizierter elektronischer Signaturen oder eine unbemerkte Verfälschung damit signierter Daten zulassen. (5) Die Gültigkeit der von einem Zertifizierungsdiensteanbieter ausgestellten qualifizierten Zertifikate bleibt von der Untersagung des Betriebes und der Einstellung der Tätigkeit sowie der Rücknahme und dem Widerruf einer Akkreditierung unberührt. 508

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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(6) Die zuständige Behörde hat die Namen der bei ihr angezeigten Zertifizierungsdiensteanbieter sowie der Zertifizierungsdiensteanbieter, die ihre Tätigkeit nach § 13 eingestellt haben oder deren Betrieb nach § 19 Abs. 3 untersagt wurde, für jeden über öffentlich erreichbare Kommunikationsverbindungen abrufbar zu halten. § 20 Mitwirkungspflicht (1) Die Zertifizierungsdiensteanbieter und die für diese nach § 4 Abs. 5 tätigen Dritten haben der zuständigen Behörde und den in ihrem Auftrag handelnden Personen das Betreten der Geschäfts- und Betriebsräume während der üblichen Betriebszeiten zu gestatten, auf Verlangen die in Betracht kommenden Bücher, Aufzeichnungen, Belege, Schriftstücke und sonstigen Unterlagen in geeigneter Weise zur Einsicht vorzulegen, auch soweit sie in elektronischer Form geführt werden, Auskunft zu erteilen und die erforderliche Unterstützung zu gewähren. (2) 1Der zur Erteilung einer Auskunft Verpflichtete kann die Auskunft verweigern, wenn er sich damit selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr der Verfolgung wegen einer Straftat oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. 2Er ist auf dieses Recht hinzuweisen.

Sechster Abschnitt Schlussbestimmungen § 20 a Verfahren über eine einheitliche Stelle Verwaltungsverfahren nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung können über eine einheitliche Stelle nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes abgewickelt werden. § 21 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 4 Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, 3 und 4, einen Zertifizierungsdienst betreibt, 2. entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 oder § 13 Abs. 1 Satz 1 eine Anzeige nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig erstattet, 509

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

3. entgegen § 5 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1 eine Person nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig identifiziert, 4. entgegen § 5 Abs. 1 Satz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, ein qualifiziertes Zertifikat nicht nachprüfbar hält, 5. entgegen § 5 Abs. 1 Satz 4 ein qualifiziertes Zertifikat abrufbar hält, 6. entgegen § 5 Abs. 2 Satz 3 oder 4 eine Angabe in ein qualifiziertes Zertifikat aufnimmt, 7. entgegen § 5 Abs. 4 Satz 2, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, eine Vorkehrung nicht oder nicht richtig trifft, 8. entgegen § 5 Abs. 4 Satz 3 einen Signaturschlüssel speichert, 9. entgegen § 10 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, eine Sicherheitsmaßnahme oder ein qualifiziertes Zertifikat nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig dokumentiert, 10. entgegen § 13 Abs. 1 Satz 2, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1, nicht dafür sorgt, dass ein qualifiziertes Zertifikat von einem anderen Zertifizierungsdiensteanbieter übernommen wird und ein qualifiziertes Zertifikat nicht oder nicht rechtzeitig sperrt oder 11. entgegen § 13 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 24 Nr. 1 einen Signaturschlüssel-Inhaber nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig benachrichtigt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 7 und 8 mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen. § 22 Kosten und Beiträge 1Die

zuständige Behörde erhebt für ihre folgenden Amtshandlungen (1) Kosten (Gebühren und Auslagen): 1. Maßnahmen im Rahmen der freiwilligen Akkreditierung von Zertifizierungsdiensteanbietern nach § 15 und der Rechtsverordnung nach § 24, 510

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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2. Maßnahmen im Rahmen der Ausstellung der qualifizierten Zertifikate nach § 16 Abs. 1 sowie der Ausstellung von Bescheinigungen nach § 16 Abs. 3, 3. Maßnahmen im Rahmen der Anerkennung von Prüf- und Bestätigungsstellen nach § 18 und der Rechtsverordnung nach § 24, 4. Maßnahmen im Rahmen der Aufsicht nach § 19 Abs. 1 bis 4 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 bis 4 und der Rechtsverordnung nach § 24. 2

Kosten werden auch für den Verwaltungsaufwand erhoben, der dadurch entsteht, dass sich die Behörde bei der Durchführung der Aufsicht privater Stellen bedient. 3Für Amtshandlungen nach Satz 1 werden Gebühren zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben.

(2) 1Zertifizierungsdiensteanbieter, die den Betrieb nach § 4 Abs. 3 angezeigt haben, haben zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands für die ständige Erfüllung der Voraussetzungen nach § 19 Abs. 6 eine Abgabe an die zuständige Behörde zu entrichten, die als Jahresbeitrag erhoben wird. 2 Zertifizierungsdiensteanbieter, die nach § 15 Abs. 1 akkreditiert sind, haben zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands für die ständige Erfüllung der Voraussetzungen nach § 16 Abs. 2 eine Abgabe an die zuständige Behörde zu entrichten, die als Jahresbeitrag erhoben wird. § 23 Ausländische elektronische Signaturen und Produkte für elektronische Signaturen (1) 1Elektronische Signaturen, für die ein ausländisches qualifiziertes Zertifikat aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vorliegt, sind, soweit sie Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (ABl. EG 2000 Nr. L 13 S. 2) in der jeweils geltenden Fassung entsprechen, qualifizierten elektronischen Signaturen gleichgestellt. 2Elektronische Signaturen aus Drittstaaten sind qualifizierten elektronischen Signaturen gleichgestellt, wenn das Zertifikat von einem dortigen Zertifizierungsdiensteanbieter öffentlich als qualifiziertes Zertifikat ausgestellt und für eine elektronische Signatur im Sinne von Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG bestimmt ist und wenn 1. der Zertifizierungsdiensteanbieter die Anforderungen der Richtlinie erfüllt und in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum akkreditiert ist oder 511

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VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

2. ein in der Gemeinschaft niedergelassener Zertifizierungsdiensteanbieter, welcher die Anforderungen der Richtlinie erfüllt, für das Zertifikat einsteht oder 3. das Zertifikat oder der Zertifizierungsdiensteanbieter im Rahmen einer bilateralen oder multilateralen Vereinbarung zwischen der Europäischen Union und Drittstaaten oder internationalen Organisationen anerkannt ist. (2) Elektronische Signaturen nach Absatz 1 sind qualifizierten elektronischen Signaturen mit Anbieter-Akkreditierung nach § 15 Abs. 1 gleichgestellt, wenn sie nachweislich gleichwertige Sicherheit aufweisen. (3) 1Produkte für elektronische Signaturen, bei denen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum festgestellt wurde, dass sie den Anforderungen der Richtlinie 1999/93/EG in der jeweils geltenden Fassung entsprechen, werden anerkannt. 2Den nach § 15 Abs. 7 geprüften Produkten für qualifizierte elektronische Signaturen werden Produkte für elektronische Signaturen aus einem in Satz 1 genannten Staat oder aus einem Drittstaat gleichgestellt, wenn sie nachweislich gleichwertige Sicherheit aufweisen. § 24 Rechtsverordnung Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der §§ 3 bis 23 erforderlichen Rechtsvorschriften zu erlassen über 1. die Ausgestaltung der Pflichten der Zertifizierungsdiensteanbieter in Bezug auf die Betriebsaufnahme und während des Betriebes sowie bei Einstellung des Betriebes nach § 4 Abs. 2 und 3, §§ 5, 6 Abs. 1, §§ 8, 10, 13 und 15, 2. die gebührenpflichtigen Tatbestände und die Gebührensätze sowie die Höhe der Beiträge und das Verfahren der Beitragserhebung durch die zuständige Behörde; bei der Bemessung der Beiträge ist der Verwaltungsaufwand (Personal- und Sachaufwand) sowie Investitionsaufwand zugrunde zu legen soweit er nicht bereits durch eine Gebühr abgegolten wird, 3. die Ausgestaltung des Inhalts und die Gültigkeitsdauer von qualifizierten Zertifikaten nach § 7, 4. die zur Erfüllung der Verpflichtung zur Deckungsvorsorge nach § 12 zulässigen Sicherheitsleistungen sowie deren Umfang, Höhe und inhaltliche Ausgestaltung, 512

VI. Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

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5. die näheren Anforderungen an Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen nach § 17 Abs. 1 bis 3 sowie die Prüfung dieser Produkte und die Bestätigung, dass die Anforderungen erfüllt sind, nach § 17 Abs. 4 und § 15 Abs. 7, 6. die Einzelheiten des Verfahrens der Anerkennung sowie der Tätigkeit von Prüf- und Bestätigungsstellen nach § 18, 7. den Zeitraum sowie das Verfahren, nach dem Daten mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach § 6 Abs. 1 Satz 2 neu signiert werden sollten, 8. das Verfahren zur Feststellung der gleichwertigen Sicherheit von ausländischen elektronischen Signaturen und ausländischen Produkten für elektronische Signaturen nach § 23. § 25 Übergangsvorschriften 1Die

nach dem Signaturgesetz vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870, (1) 1872), geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3836), genehmigten Zertifizierungsstellen gelten als akkreditiert im Sinne von § 15. 2Diese haben der zuständigen Behörde innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes einen Deckungsnachweis nach § 12 vorzulegen. (2) 1Die von den Zertifizierungsstellen nach Absatz 1 bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes nach § 5 des Signaturgesetzes vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870, 1872), geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3836), ausgestellten Zertifikate sind qualifizierten Zertifikaten gleichgestellt. 2Inhaber von Zertifikaten nach Satz 1 sind innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes durch die Zertifizierungsstelle nach § 6 Abs. 2 in geeigneter Weise zu unterrichten. (3) Die von der zuständigen Behörde erfolgten Anerkennungen von Prüfund Bestätigungsstellen nach § 4 Abs. 3 Satz 3 und § 14 Abs. 4 des Signaturgesetzes vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870, 1872), geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3836), behalten ihre Gültigkeit, soweit sie in Übereinstimmung mit § 18 dieses Gesetzes stehen. (4) Technische Komponenten, bei denen die Erfüllung der Anforderungen nach § 14 Abs. 4 des Signaturgesetzes vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870, 1872) geprüft und bestätigt wurde, sind Produkten für qualifizierte elektronische Signaturen nach § 15 Abs. 7 dieses Gesetzes gleichgestellt. 513

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur (Signaturverordnung – SigV1) vom 16. November 2001 (BGBl. I S. 3074) Geändert durch Gesetze vom 4. Januar 2005 (BGBl. I S. 2), vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2631), vom 18. Juni 2009 (BGBl. I S. 1346), durch Verordnung vom 17. Dezember 2009 (BGBl. I S. 3932) Auf Grund des § 24 des Signaturgesetzes vom 16. Mai 2001 (BGBl. I S. 876) in Verbindung mit dem 2. Abschnitt des Verwaltungskostengesetzes vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) verordnet die Bundesregierung: § 1 Form, Inhalt und Änderung der Anzeige (1) Eine Anzeige nach § 4 Abs. 3 des Signaturgesetzes ist schriftlich oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen bei der zuständigen Behörde vorzunehmen. (2) 1Die Anzeige muss folgende Angaben und Unterlagen umfassen: 1. den Namen und die Anschrift des Zertifizierungsdiensteanbieters, 2. die Namen der gesetzlichen Vertreter, 3. für den Zertifizierungsdiensteanbieter und seine gesetzlichen Vertreter aktuelle Führungszeugnisse nach § 30 Absatz 5 des Bundeszentralregistergesetzes oder Dokumente eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die eine gleichwertige Funktion haben oder aus denen hervorgeht, dass die betreffende Anforderung erfüllt ist, 4. einen aktuellen Handelsregisterauszug oder eine vergleichbare Unterlage oder ein Dokument eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, das eine gleichwertige Funktion hat oder aus dem hervorgeht, dass die betreffende Anforderung erfüllt ist,

1 Amtliche Fußnote: Die Mitteilungspflichten der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. EG Nr. L 204 S. 37), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. EG Nr. L 217 S. 18) sind beachtet worden.

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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5. Belege zum Nachweis der erforderlichen technischen, administrativen und juristischen Fachkunde nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Signaturgesetzes, 6. ein Sicherheitskonzept mit einer genauen Darlegung, wie dieses umgesetzt ist, einschließlich der Übertragung von Aufgaben an Dritte nach § 4 Abs. 5 des Signaturgesetzes, und 7. einen Nachweis der Deckungsvorsorge nach § 12 des Signaturgesetzes. 2

Ändern sich die Umstände nach Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 oder sicherheitserhebliche Umstände nach Satz 1 Nr. 6, ist die zuständige Behörde schriftlich oder mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments zu informieren. 3§ 2 bleibt unberührt.

(3) 1Soweit Teile des Zertifizierungsdienstes in einem Staat nach § 23 Abs. 1 Satz 1 des Signaturgesetzes oder unter den Bedingungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes in einem Drittstaat betrieben werden, sind zusätzlich Nachweise darüber vorzulegen, dass der Betrieb einer gleichwertigen Aufsicht unterliegt. 2Der Betrieb von Teilen des Zertifizierungsdienstes in einem anderen als in Satz 1 genannten Staat ist nur im Rahmen einer freiwilligen Akkreditierung zulässig, soweit die Sicherstellung der Aufsicht nachgewiesen wird. § 2 Inhalt des Sicherheitskonzepts Das Sicherheitskonzept nach § 4 Abs. 2 Satz 4 des Signaturgesetzes hat Folgendes zu enthalten: 1. eine Beschreibung aller erforderlichen technischen, baulichen und organisatorischen Sicherheitsmaßnahmen und deren Eignung, 2. eine Übersicht über die eingesetzten Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen mit Herstellererklärungen nach § 17 Abs. 4 Satz 2 oder Bestätigungen nach § 17 Abs. 4 Satz 1 oder nach § 15 Abs. 7 Satz 1 des Signaturgesetzes, 3. eine Übersicht über die Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Zertifizierungstätigkeit, 4. die Vorkehrungen und Maßnahmen zur Sicherstellung und Aufrechterhaltung des Betriebes, insbesondere bei Notfällen, 5. die Verfahren zur Beurteilung und Sicherstellung der Zuverlässigkeit des eingesetzten Personals und 6. eine Abschätzung und Bewertung verbleibender Sicherheitsrisiken.

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

§ 3 Identitätsprüfung und Attributsnachweise (1) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat die Identifizierung des Antragstellers nach § 5 Abs. 1 des Signaturgesetzes anhand des Personalausweises oder eines Reisepasses, der auf eine Person mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes ausgestellt worden ist, oder anhand von Dokumenten mit gleichwertiger Sicherheit vorzunehmen. 2Die Identifizierung des Antragstellers kann auch mithilfe des elektronischen Identitätsnachweises gemäß § 18 des Personalausweisgesetzes erfolgen. 3Soweit ein Antrag auf ein qualifiziertes Zertifikat mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments des Antragstellers gestellt wird, kann der Zertifizierungsdiensteanbieter von einer erneuten Identifizierung absehen. 4Die Identifizierung ist vor Übergabe des qualifizierten Zertifikats und vor Einstellung in das Zertifikatsverzeichnis gemäß § 4 Abs. 1 vorzunehmen. (2) 1Sollen nach § 5 Abs. 2 des Signaturgesetzes in ein qualifiziertes Zertifikat Attribute aufgenommen werden, muss die nach § 5 Abs. 2 Satz 2 oder Satz 4 oder Abs. 3 Satz 2 des Signaturgesetzes erforderliche Einwilligung oder Bestätigung mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments oder schriftlich vorliegen. 2Die dritte Person oder die für die berufsbezogenen oder sonstigen Angaben zur Person zuständige Stelle ist mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments oder schriftlich über den Inhalt des qualifizierten Zertifikates zu unterrichten und auf die Möglichkeit der Sperrung hinzuweisen. § 4 Führung eines Zertifikatsverzeichnisses (1) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat die von ihm ausgestellten qualifizierten Zertifikate, vorbehaltlich eines späteren Zeitpunktes nach § 5 Abs. 2 Satz 2, ab dem Zeitpunkt ihrer Ausstellung für den im jeweiligen Zertifikat angegebenen Gültigkeitszeitraum sowie mindestens fünf weitere Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem die Gültigkeit des Zertifikates endet, in einem Verzeichnis gemäß den Vorgaben nach § 5 Abs. 1 Satz 2 des Signaturgesetzes zu führen. (2) Ein akkreditierter Zertifizierungdiensteanbieter hat die von ihm ausgestellten qualifizierten Zertifikate, vorbehaltlich eines späteren Zeitpunktes nach § 5 Abs. 2 Satz 2, ab dem Zeitpunkt ihrer Ausstellung für den im jeweiligen Zertifikat angegebenen Gültigkeitszeitraum sowie 516

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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mindestens 30 weitere Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem die Gültigkeit des Zertifikates endet, in einem Verzeichnis gemäß den Vorgaben nach § 5 Abs. 1 Satz 2 des Signaturgesetzes zu führen. (3) Im Falle der Übernahme von qualifizierten Zertifikaten nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Signaturgesetzes gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. § 5 Einzelne Sicherheitsvorkehrungen des Zertifizierungsdiensteanbieters (1) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Signaturschlüssel nur auf der jeweiligen sicheren Signaturerstellungseinheit oder bei ihm oder einem anderen Zertifizierungsdiensteanbieter unter Nutzung von technischen Komponenten nach § 17 Abs. 3 Nr. 1 des Signaturgesetzes erzeugt und auf sichere Signaturerstellungseinheiten übertragen werden. 2Soweit er auch Wissensdaten zur Identifikation des Signaturschlüssel-Inhabers gegenüber einer sicheren Signaturerstellungseinheit oder technische Komponenten zur Erfassung biometrischer Merkmale und Übertragung von Referenzdaten auf die sichere Signaturerstellungseinheit bereitstellt, hat er auch Vorkehrungen zu treffen, um die Geheimhaltung der Identifikationsdaten zu gewährleisten und deren Speicherung außerhalb der jeweiligen sicheren Signaturerstellungseinheit nach Einbringen in dieselbe auszuschließen. (2) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat von ihm bereitgestellte Signaturschlüssel und Identifikationsdaten dem Signaturschlüssel-Inhaber auf der sicheren Signaturerstellungseinheit persönlich zu übergeben und die Übergabe von diesem schriftlich oder als mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenes elektronisches Dokument bestätigen zu lassen, es sei denn, es wird eine andere Übergabe vereinbart. 2Erst nachdem der Signaturschlüssel-Inhaber den Erhalt der sicheren Signaturerstellungseinheit gegenüber dem Zertifizierungsdiensteanbieter bestätigt hat, darf das zugehörige qualifizierte Zertifikat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Signaturgesetzes nachprüfbar und, soweit vereinbart, abrufbar gehalten werden. (3) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat sich zur Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 des Signaturgesetzes von der Zuverlässigkeit von Personen, die am Zertifizierungsverfahren mitwirken, auf geeignete Weise zu überzeugen. 2Er kann hierzu insbesondere die Vorlage eines Führungszeugnisses nach § 30 Abs. 1 des Bundeszentralregistergesetzes oder Dokumente eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen 517

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

Wirtschaftsraum, die eine gleichwertige Funktion haben oder aus denen hervorgeht, dass die betreffende Anforderung erfüllt ist, verlangen. 3Unzuverlässige Personen sind vom Zertifizierungsverfahren auszuschließen. 4Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat sich darüber hinaus anhand der Herstellerangaben oder in anderer geeigneter Weise von der Eignung der von ihm eingesetzten Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen zu überzeugen und Vorkehrungen zu treffen, um diese vor unbefugtem Zugriff zu schützen. § 6 Ausgestaltung der Unterrichtung 1Die

Unterrichtung des Antragstellers nach § 6 Abs. 1 des Signaturgesetzes hat in allgemein verständlicher Sprache zu erfolgen und sich mindestens auf Folgendes zu erstrecken: 1. die Aufbewahrung und Anwendung der sicheren Signaturerstellungseinheit und geeignete Maßnahmen im Verlustfalle oder bei Verdacht des Missbrauchs, 2. die Geheimhaltung von persönlichen Identifikationsnummern oder anderen Daten zur Identifikation des Signaturschlüssel-Inhabers gegenüber der sicheren Signaturerstellungseinheit, 3. die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen bei Erzeugung und Prüfung einer qualifizierten elektronischen Signatur, 4. die Möglichkeit von Beschränkungen in qualifizierten Zertifikaten nach § 7 Abs. 1 Nr. 7 des Signaturgesetzes, 5. die Notwendigkeit, Daten mit einer qualifizierten elektronischen Signatur neu zu signieren, falls die Signatur durch Zeitablauf ihren Sicherheitswert verliert, 6. die Existenz eines freiwilligen Akkreditierungssystems, 7. die dem Antragsteller zur Verfügung stehenden Beschwerde- und Schlichtungsmöglichkeiten sowie die Einzelheiten der Inanspruchnahme solcher Verfahren und 8. das Verfahren der Sperrung nach § 7.

2Die

Informationen sind auf Antrag auch Dritten zur Verfügung zu stel-

len. § 7 Sperrung von qualifizierten Zertifikaten (1) Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat den nach § 8 des Signaturgesetzes zur Sperrung Berechtigten eine Rufnummer bekannt zu geben, unter der diese unverzüglich eine Sperrung der qualifizierten Zertifikate veranlassen können. 518

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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(2) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat sich vor Sperrung auf geeignete Weise von der Identität des zur Sperrung Berechtigten zu überzeugen. 2Die Sperrung von qualifizierten Zertifikaten ist mit Angabe des Datums und der zu diesem Zeitpunkt gültigen gesetzlichen Zeit im Zertifikatsverzeichnis nach § 4 eindeutig kenntlich zu machen. § 8 Umfang der Dokumentation (1) Die Dokumentation nach § 10 des Signaturgesetzes hat sich auf das Sicherheitskonzept, einschließlich aller Änderungen, die Unterlagen zur Fachkunde der im Betrieb tätigen Personen und die vertraglichen Vereinbarungen mit den Antragstellern zu erstrecken. (2) Zum jeweiligen Antragsteller sind mindestens folgende Angaben und Unterlagen zu dokumentieren: 1. eine Ablichtung des vorgelegten Ausweises oder andere Identitätsnachweise, 2. ein vergebenes Pseudonym, 3. der Nachweis über die Unterrichtung des Antragstellers nach § 6 des Signaturgesetzes, 4. die Nachweise über die Einwilligungen der Berechtigten nach § 5 Abs. 2 Satz 2 und 4 und Abs. 3 Satz 2 des Signaturgesetzes, 5. die Bestätigungen der zuständigen Stellen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes, 6. die ausgestellten qualifizierten Zertifikate mit dem jeweiligen Zeitpunkt der Ausstellung und der Übergabe sowie der Zeitpunkt der Einstellung in das Zertifikatsverzeichnis, 7. die Sperrung von qualifizierten Zertifikaten, 8. Auskünfte nach § 14 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes und 9. die Übergabebestätigungen für Signaturschlüssel und Identifikationsdaten nach § 5 Abs. 2 Satz 1 oder die Erklärung des SignaturschlüsselInhabers, wenn er eine andere Übergabe verlangt hat, und gegebenenfalls einen anderen Nachweis. (3) 1Die Dokumentation ist vorbehaltlich des Satzes 3 mindestens für den nach § 4 Abs. 1 genannten Zeitraum und bei akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbietern mindestens für den nach § 4 Abs. 2 genannten Zeitraum aufzubewahren. 2Im Falle eines Gerichtsverfahrens, in dem der Nachweis der Zertifizierung von Belang ist, ist unbeschadet des Satzes 1 die Dokumentation mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des 519

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

Verfahrens aufzubewahren. 3Die Dokumentation von Auskünften nach § 14 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes ist zwölf Monate aufzubewahren. § 9 Ausgestaltung der Deckungsvorsorge (1) Die Deckungsvorsorge nach § 12 des Signaturgesetzes kann erbracht werden 1. durch die Haftpflichtversicherung bei einem im Geltungsbereich dieses Gesetzes, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmen oder 2. durch eine Freistellungs- oder Gewährleistungsverpflichtung eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts, wenn gewährleistet ist, dass sie einer Haftpflichtversicherung vergleichbare Sicherheit bietet. (2) Soweit die Deckungsvorsorge durch eine Versicherung nach Absatz 1 Nr. 1 erbracht wird, gelten die folgenden Bestimmungen: 1. Auf diese Versicherung finden § 113 Abs. 2 und 3 und die §§ 114 bis 124 des Versicherungsvertragsgesetzes Anwendung. Zuständige Behörde nach § 117 Abs. 2 des Versicherungsvertragsgesetzes ist die Behörde nach § 116 des Telekommunikationsgesetzes. 2. Die Mindestversicherungssumme muss 2,5 Millionen Euro für den einzelnen Versicherungsfall betragen. Versicherungsfall ist jedes auf den Einzelfall bezogene haftungsauslösende Ereignis im Sinne des § 12 Satz 1 des Signaturgesetzes, unabhängig von der Anzahl der dadurch ausgelösten Schadensfälle. Eine Vereinbarung, wonach ein Fehler, der sich in mehreren Zertifikaten, Zeitstempeln oder in der Auskunft nach § 5 Abs. 1 Satz 2 des Signaturgesetzes auswirkt, als ein Versicherungsfall gilt, ist nicht zulässig. Wird eine Jahreshöchstleistung für alle in einem Versicherungsjahr verursachten Schäden vereinbart, muss sie mindestens das Vierfache der Mindestversicherungssumme betragen. 3. Der räumliche Geltungsbereich des Versicherungsschutzes kann auf den Geltungsbereich der Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen (ABl. EG 2000, Nr. L 13 S. 2) beschränkt werden. 520

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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4. Von der Versicherung kann die Leistung nur ausgeschlossen werden für Ersatzansprüche aus vorsätzlich begangener Pflichtverletzung des Zertifizierungsdiensteanbieters oder der Personen, für die er einzustehen hat. 5. Die Vereinbarung eines Selbstbehaltes bis zu 1 Prozent der Mindestversicherungssumme ist zulässig. § 10 Einstellen der Tätigkeit (1) Der Zertifizierungsdiensteanbieter soll die Unterrichtung der zuständigen Behörde nach § 13 Abs. 1 Satz 1 des Signaturgesetzes spätestens zwei Monate vor Einstellung des Betriebes vornehmen. (2) 1Der Zertifizierungsdiensteanbieter soll die Unterrichtung der Signaturschlüssel-Inhaber nach § 13 Abs. 1 Satz 3 des Signaturgesetzes mindestens zwei Monate vor Betriebsaufgabe vornehmen. 2Er hat den Signaturschlüssel-Inhabern mitzuteilen, ob ein anderer Zertifizierungsdiensteanbieter die Zertifikate übernimmt, und diesen zu benennen. § 11 Freiwillige Akkreditierung 1Der

Antrag auf Akkreditierung nach § 15 Abs. 1 des Signaturgesetzes (1) ist schriftlich oder mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments zu stellen. 2Der Antrag auf freiwillige Akkreditierung gilt als Anzeige nach § 1, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. (2) 1Die Nachweise nach § 15 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 7 des Signaturgesetzes sind durch Vorlage der Ergebnisse der Prüf- und Bestätigungsstelle in schriftlicher Form oder mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments zu erbringen. 2Die regelmäßigen Prüfungen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes sind im Abstand von drei Jahren durchzuführen. 3Der Prüfbericht und die Bestätigung darüber, dass die Anforderungen des Signaturgesetzes und dieser Verordnung weiterhin in vollem Umfang erfüllt werden, ist der zuständigen Behörde unaufgefordert vorzulegen. (3) Bei der Prüfung und Bestätigung der Sicherheit von Produkten für qualifizierte elektronische Signaturen nach § 15 Abs. 7 Satz 1 des Signaturgesetzes sind die Vorgaben des Abschnitts I der Anlage 1 zu dieser Verordnung zu beachten.

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

§ 12 Festsetzung und Erhebung von Kosten (1) 1Die gebührenpflichtigen Tatbestände für Amtshandlungen nach § 22 des Signaturgesetzes ergeben sich aus der Anlage 2 zu dieser Verordnung. 2Auslagen werden nach § 10 des Verwaltungskostengesetzes erhoben. 3Für den Widerruf oder die Rücknahme oder die Ablehnung eines Antrags oder einer Verwaltungshandlung werden Gebühren nach Maßgabe des § 15 des Verwaltungskostengesetzes erhoben. (2) 1Für die Stundensätze nach Nummer 2 der Anlage 2 zu dieser Verordnung ist für jede angefangene Viertelstunde ein Viertel dieser Stundensätze zu berechnen. 2Werden öffentliche Leistungen durch Angehörige der zuständigen Behörde außerhalb der Behörde erbracht, so sind Gebühren ferner zu berechnen, die innerhalb der üblichen Arbeitszeit liegen oder von der zuständigen Behörde besonders abgegolten werden, sowie für Wartezeiten, die der Kostenschuldner verursacht hat. § 13 Festsetzung und Erhebung von Beiträgen (1) 1Die Beiträge nach § 22 Abs. 2 Satz 1 des Signaturgesetzes berechnen sich nach dem hierfür erforderlichen Personal- und Sachaufwand der zuständigen Behörde unter Einschluss des Aufwandes für Investitionen. 2Der Beitragssatz beträgt 0,48 Euro für jedes vom Beitragspflichtigen ausgestellte qualifizierte Zertifikat. 3Der auf das Allgemeininteresse entfallende Kostenanteil wurde beitragsmindernd berücksichtigt. 4Die Anteile am verbleibenden Aufwand werden den Beitragspflichtigen entsprechend der Zahl der von ihnen ausgestellten qualifizierten Zertifikate, die nach § 4 Abs. 1 im Zertifikatsverzeichnis zu führen sind, zugeordnet. 5Die Beitragspflichtigen haben der zuständigen Behörde die Zahl der Zertifikate nach Satz 2 jährlich, spätestens am 31. Januar des Folgejahres mitzuteilen. 6Kommt ein Beitragspflichtiger der Verpflichtung nach Satz 5 nicht nach, kann die zuständige Behörde eine Schätzung der ausgestellten qualifizierten Zertifikate eines Beitragspflichtigen vornehmen. (2) Die Kosten des Investitionsaufwandes werden entsprechend den jeweils gültigen steuerlichen Regelungen zur Abschreibung von Investitionsgütern festgelegt. (3) 1Für die Beiträge nach § 22 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes gelten die Regelungen der Absätze 1 und 2, mit Ausnahme des Absatzes 1 Satz 4, entsprechend. 2Die Anteile am verbleibenden Aufwand nach Absatz 1 Satz 1 werden den Beitragspflichtigen entsprechend der Zahl der von ihnen ausgestellten qualifizierten Zertifikate, die nach § 4 Abs. 2 im Zertifikatsverzeichnis zu führen sind, zugeordnet. 522

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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(4) 1Die Beitragspflicht nach § 22 Abs. 2 Satz 1 des Signaturgesetzes beginnt mit dem Monat der Anzeige nach § 4 Abs. 3 des Signaturgesetzes, die Beitragspflicht nach § 22 Abs. 2 Satz 2 des Signaturgesetzes mit dem Monat der Akkreditierung. 2Die Beitragspflicht endet mit Ablauf des Monats der Einstellung der Tätigkeit nach § 13 Abs. 1 des Signaturgesetzes sowie bei freiwilliger Akkreditierung auch mit Ablauf des Monats des Widerrufs oder der Rücknahme einer Akkreditierung nach § 15 Abs. 5 des Signaturgesetzes. 3Der Beitrag wird jährlich erhoben. 4Maßgeblich ist das Kalenderjahr. 5Besteht die Beitragspflicht nicht das volle Kalenderjahr, so ist der Beitrag anteilig zu berechnen; die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend. 6Die Beiträge werden nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes beigetrieben. § 14 Inhalt und Gültigkeitsdauer von qualifizierten Zertifikaten (1) Die Angaben nach § 7 Abs. 1 des Signaturgesetzes in einem qualifizierten Zertifikat müssen eindeutig sein. (2) Ein qualifiziertes Attribut-Zertifikat nach § 7 Abs. 2 des Signaturgesetzes muss außer einer eindeutigen Referenz auf das zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat mindestens folgende Angaben enthalten und eine qualifizierte elektronische Signatur des Zertifizierungsdiensteanbieters tragen: 1. die Bezeichnung der Algorithmen, mit denen der Signaturprüfschlüssel des Zertifizierungsdiensteanbieters benutzt werden kann, 2. die Nummer des Attribut-Zertifikates, 3. den Namen des Zertifizierungsdiensteanbieters und des Staates, in dem er niedergelassen ist, 4. Angaben, dass es sich um ein qualifiziertes Zertifikat handelt, und 5. ein oder mehrere Attribute nach § 5 Abs. 2 des Signaturgesetzes. (3) 1Die Gültigkeitsdauer eines qualifizierten Zertifikates darf höchstens fünf Jahre betragen und den Zeitraum der Eignung der eingesetzten Algorithmen und zugehörigen Parameter nicht überschreiten. 2Die Gültigkeit eines qualifizierten Attribut-Zertifikates endet spätestens mit der Gültigkeit des qualifizierten Zertifikates, auf das es Bezug nimmt. § 15 Anforderungen an Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen (1) 1Sichere Signaturerstellungseinheiten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 des Signaturgesetzes müssen gewährleisten, dass der Signaturschlüssel erst nach Identifikation des Inhabers durch Besitz und Wissen oder durch Be523

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

sitz und ein oder mehrere biometrische Merkmale angewendet werden kann. 2Der Signaturschlüssel darf nicht preisgegeben werden. 3Bei Nutzung biometrischer Merkmale muss hinreichend sichergestellt sein, dass eine unbefugte Nutzung des Signaturschlüssels ausgeschlossen ist und eine dem wissensbasierten Verfahren gleichwertige Sicherheit gegeben sein. 4Die zur Erzeugung und Übertragung von Signaturschlüsseln erforderlichen technischen Komponenten nach § 17 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 3 Nr. 1 des Signaturgesetzes müssen gewährleisten, dass aus einem Signaturprüfschlüssel oder einer Signatur nicht der Signaturschlüssel errechnet werden kann und die Signaturschlüssel nicht dupliziert werden können. (2) Signaturanwendungskomponenten nach § 17 Abs. 2 des Signaturgesetzes müssen gewährleisten, dass 1. bei der Erzeugung einer qualifizierten elektronischen Signatur a) die Identifikationsdaten nicht preisgegeben und diese nur auf der jeweiligen sicheren Signaturerstellungseinheit gespeichert werden, b) eine Signatur nur durch die berechtigt signierende Person erfolgt, c) die Erzeugung einer Signatur vorher eindeutig angezeigt wird und 2. bei der Prüfung einer qualifizierten elektronischen Signatur a) die Korrektheit der Signatur zuverlässig geprüft und zutreffend angezeigt wird undb) eindeutig erkennbar wird, ob die nachgeprüften qualifizierten Zertifikate im jeweiligen Zertifikat-Verzeichnis zum angegebenen Zeitpunkt vorhanden und nicht gesperrt waren. (3) 1Technische Komponenten nach § 17 Abs. 3 des Signaturgesetzes müssen gewährleisten, dass die Sperrung eines qualifizierten Zertifikates nicht unbemerkt rückgängig gemacht werden kann und die Auskünfte auf ihre Echtheit überprüft werden können. 2Die Auskünfte nach Satz 1 müssen beinhalten, ob die nachgeprüften qualifizierten Zertifikate im Verzeichnis der qualifizierten Zertifikate zum angegebenen Zeitpunkt vorhanden und ob sie nicht gesperrt waren. 3Nur nachprüfbar gehaltene qualifizierte Zertifikate dürfen nicht öffentlich abrufbar sein. 4Im Falle des § 17 Abs. 3 Nr. 3 des Signaturgesetzes muss gewährleistet sein, dass die zum Zeitpunkt der Erzeugung des qualifizierten Zeitstempels gültige gesetzliche Zeit unverfälscht in diesen aufgenommen wird. (4) Sicherheitstechnische Veränderungen an technischen Komponenten nach den Absätzen 1 bis 3 müssen für den Nutzer erkennbar werden. (5) 1Eine Herstellererklärung nach § 17 Abs. 4 des Signaturgesetzes muss 1. den Aussteller und das Produkt genau bezeichnen und 524

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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2. genaue Angaben darüber enthalten, welche Anforderungen des Signaturgesetzes und dieser Verordnung im Einzelnen erfüllt sind. 2Bei

der Prüfung und Bestätigung der Sicherheit von Produkten nach § 17 Abs. 1 und 3 Nr. 1 des Signaturgesetzes sind die Vorgaben des Abschnitts II der Anlage 1 zu dieser Verordnung zu beachten.

(6) 1Soweit im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 3 Abs. 5 und Artikel 9 der Richtlinie 1999/93/EG in der jeweils geltenden Fassung Referenznummern für allgemein anerkannte Normen für Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen festgelegt und im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden, haben diese abweichend von den Absätzen 1 bis 5 Geltung, mit Ausnahme der Produkte nach § 15 Abs. 7 des Signaturgesetzes. 2Die zuständige Behörde veröffentlicht im Bundesanzeiger die aktuell gültigen Anforderungen auf Grund der Festlegungen nach Satz 1. § 16 Verfahren der Anerkennung sowie der Tätigkeit von Prüf- und Bestätigungsstellen (1) Ein Antrag einer Prüf- und Bestätigungsstelle nach § 18 Abs. 1 des Signaturgesetzes muss Folgendes umfassen: 1. Namen und Anschrift des Antragstellers und seiner gesetzlichen Vertreter, 2. für den Antragsteller und seine gesetzlichen Vertreter aktuelle Führungszeugnisse nach § 30 Absatz 5 des Bundeszentralregistergesetzes oder Dokumente eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die eine gleichwertige Funktion haben oder aus denen hervorgeht, dass die betreffende Anforderung erfüllt ist, 3. einen aktuellen Handelsregisterauszug oder eine vergleichbare Unterlage oder ein Dokument eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, das eine gleichwertige Funktion hat oder aus dem hervorgeht, dass die betreffende Anforderung erfüllt ist, 4. Belege zum Nachweis der finanziellen Unabhängigkeit, insbesondere über Mindestkapital und vergleichbare Sicherheiten, 5. Belege zum Nachweis der erforderlichen technischen, administrativen und juristischen Fachkunde nach § 18 Abs. 1 Satz 1 des Signaturgesetzes und 525

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

6. eine Erklärung, auf welche gesetzliche Tätigkeiten des Signaturgesetzes sich der Antrag bezieht. (2) 1Für eine Anerkennung als Bestätigungsstelle für Tätigkeiten nach § 15 Abs. 7 und § 17 Abs. 4 Satz 1 des Signaturgesetzes muss der Antragsteller nachweisen, dass er über ausreichende Erfahrungen in der Anwendung der Prüfkriterien nach Anlage 1 zu dieser Verordnung verfügt. 2Er muss außerdem darlegen, wie er eine geeignete Überwachung der Prüftätigkeit sicherstellen wird. (3) Die für die Tätigkeit als Bestätigungsstelle oder Prüf- und Bestätigungsstelle nach § 18 Abs. 1 des Signaturgesetzes und der Entscheidung der Kommission 2000/709/EG vom 6. November 2000 (ABl. EG Nr. L 289 S. 42) über die Mindestkriterien gemäß Artikel 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/93/EG erforderliche 1. Zuverlässigkeit besitzt, wer auf Grund seiner persönlichen Eigenschaften, seines Verhaltens und seiner Fähigkeiten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben geeignet ist, 2. Unabhängigkeit besitzt, wer keinem wirtschaftlichen, finanziellen oder sonstigen Druck unterliegt, der sein Urteil beeinflussen oder das Vertrauen in die unparteiische Aufgabenwahrnehmung in Frage stellen kann, 3. Fachkunde besitzt, wer auf Grund seiner Ausbildung, beruflichen Bildung und praktischen Erfahrung zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben geeignet ist. (4) 1Der Betreiber einer Bestätigungsstelle oder Prüf- und Bestätigungsstelle nach § 18 des Signaturgesetzes hat sich von der Zuverlässigkeit und Fachkunde von Personen, die an der Prüfung oder Bestätigung mitwirken, auf geeignete Weise zu überzeugen. 2Er kann von diesen Personen die Vorlage eines Führungszeugnisses nach § 30 Abs. 1 des Bundeszentralregistergesetzes verlangen. (5) Die zuständige Behörde veröffentlicht im Bundesanzeiger die Einzelheiten zu den Anforderungen nach den Absätzen 1 bis 4 und den Mindestkriterien nach Artikel 3 Abs. 4 der Richtlinie 1999/93/EG. § 17 Zeitraum und Verfahren zur langfristigen Datensicherung 1Daten

mit einer qualifizierten elektronischen Signatur sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 des Signaturgesetzes neu zu signieren, wenn diese für längere Zeit in signierter Form benötigt werden, als die für ihre Erzeugung und Prüfung eingesetzten Algorithmen und zugehörigen Parameter als geeignet beurteilt sind. 2In diesem Falle sind die Daten vor dem Zeitpunkt des

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

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Ablaufs der Eignung der Algorithmen oder der zugehörigen Parameter mit einer neuen qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. 3Diese muss mit geeigneten neuen Algorithmen oder zugehörigen Parametern erfolgen, frühere Signaturen einschließen und einen qualifizierten Zeitstempel tragen. § 18 Verfahren zur Feststellung der gleichwertigen Sicherheit von ausländischen elektronischen Signaturen und Produkten (1) 1Ein Zertifizierungsdiensteanbieter, der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Signaturgesetzes für qualifizierte Zertifikate mit Rechtswirkung nach Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG eines außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (Drittstaat) niedergelassenen Zertifizierungsdiensteanbieters einsteht, hat dies der zuständigen Behörde spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Zertifikate im Geltungsbereich des Signaturgesetzes rechtswirksam werden sollen, schriftlich oder mittels eines mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehenen elektronischen Dokuments anzuzeigen. 2Er hat dafür Sorge zu tragen, dass die qualifizierten Zertifikate des ausländischen Zertifizierungsdiensteanbieters und die darauf basierenden qualifizierten elektronischen Signaturen die Anforderungen des Signaturgesetzes und dieser Verordnung erfüllen und zu dem ausländischen Zertifizierungsdiensteanbieter die Unterlagen entsprechend § 1 Abs. 2 vorzulegen. 3§ 2 gilt für die Angaben zu dem ausländischen Zertifizierungsdiensteanbieter entsprechend. 4Die zuständige Behörde hat den Namen des ausländischen Zertifizierungsdiensteanbieters unter Angabe des Zertifizierungsdiensteanbieters, der für seine qualifizierten Zertifikate eintritt, nach § 19 Abs. 6 des Signaturgesetzes abrufbar zu halten. (2) 1Die gleichwertige Sicherheit ausländischer elektronischer Signaturen nach § 23 Abs. 2 des Signaturgesetzes ist gegeben, wenn die zuständige Behörde festgestellt hat, dass 1. die Sicherheitsanforderungen an Zertifizierungsdiensteanbieter und Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen, 2. die Prüfungsmodalitäten für Zertifizierungsdiensteanbieter und Produkte für qualifizierte elektronische Signaturen sowie die Anforderungen an die Prüf- und Bestätigungsstellen und 3. das Akkreditierungs- und Aufsichtssystem eine gleichwertige Sicherheit bieten. 2Zur Feststellung der gleichwertigen Sicherheit kann die zuständige Behörde mit der zuständigen ausländischen Stelle die Verfahren zur Anerkennung vereinbaren, soweit nicht 527

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VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

entsprechende überstaatliche oder zwischenstaatliche Vereinbarungen getroffen sind. (3) Die Gleichwertigkeit von Produkten nach § 23 Abs. 3 Satz 2 des Signaturgesetzes ist gegeben, wenn die zuständige Behörde diese nach entsprechender Anwendung der Vorgaben nach Absatz 2 festgestellt hat. (4) 1Die zuständige Behörde hat in ihr Verzeichnis nach § 16 Abs. 2 des Signaturgesetzes auch die qualifizierten Zertifikate für Signaturprüfschlüssel oberster ausländischer Zertifizierungsdiensteanbieter, die nach § 23 Abs. 2 des Signaturgesetzes als gleichwertig anerkannt sind, aufzunehmen. 2Sie hat die Anerkennung durch eine qualifizierte elektronische Signatur mit Anbieterakkreditierung nach § 15 des Signaturgesetzes zu bestätigen. § 19 Inkrafttreten, Außerkrafttreten Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft; gleichzeitig tritt die Signaturverordnung vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2498), geändert durch die Verordnung vom 22. Juni 2000 (BGBl. I S. 981), außer Kraft. Anlage 1 – hier nicht abgedruckt – Anlage 2 (zu § 12) Kosten Kosten für Amtshandlungen nach § 22 Abs. 1 des Signaturgesetzes 1.1 Kosten nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 des Signaturgesetzes Kostennummer

Amtshandlung

1

Prüfung und Erteilung einer Akkreditierung Gebühr nach nach § 15 Abs. 1 des Signaturgesetzes Zeitaufwand

2

Ablehnung eines Antrages auf Akkreditie- Gebühr nach rung nach § 15 Abs. 4 des Signaturgesetzes Zeitaufwand oder Rücknahme oder Widerruf einer Akkreditierung nach § 15 Abs. 5 des Signaturgesetzes

528

Euro

Anhang

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

Kostennummer

Amtshandlung

Euro

3

Vollständige oder teilweise Zurückweisung eines Widerspruchs im Rahmen des Verfahrens nach § 15 Abs. 1 bis 6 des Signaturgesetzes

2500

4

Überprüfung von Prüfberichten und Bestätigungen nach § 15 Abs. 2 des Signaturgesetzes

3500

5

Maßnahmen im Falle des Widerrufs oder der Gebühr nach Rücknahme einer Akkreditierung oder im Zeitaufwand Falle der Einstellung der Tätigkeit eines akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieters nach § 15 Abs. 6 des Signaturgesetzes

6

Prüfungen und andere Maßnahmen nach § 19 Gebühr nach des Signaturgesetzes Zeitaufwand

1.2 Kosten nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 des Signaturgesetzes Kosten- Amtshandlung nummer

Euro

7

Ausstellung eines qualifizierten Zertifikates sowie dessen Sperrung nach § 16 Abs. 1 des Signaturgesetzes

500

8

Ausstellung einer Bescheinigung nach § 16 Abs. 3 des Signaturgesetzes

500

1.3 Kosten nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 des Signaturgesetzes Kostennummer

Amtshandlung

Euro

Erteilung einer Anerkennung als Bestätigungsstelle oder Prüf- und Bestätigungsstelle nach § 18 Abs. 1 des Signaturgesetzes nach 9

a) § 15 Abs. 2 des Signaturgesetzes

2500

10

b) § 15 Abs. 7 des Signaturgesetzes

2500 529

Anhang

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

Kostennummer

Amtshandlung

11

c) § 17 Abs. 3 des Signaturgesetzes

Euro 1000

Ablehnung eines Antrages auf Anerkennung oder Rücknahme oder Widerruf einer Anerkennung für Tätigkeiten nach 12

a) § 15 Abs. 2 des Signaturgesetzes

2500

13

b) § 15 Abs. 7 des Signaturgesetzes

2500

14

c) § 17 Abs. 4 des Signaturgesetzes

1000

15

Vollständige oder teilweise Zurückweisung eines Widerspruchs im Rahmen des Verfahrens nach § 18 Abs. 1 des Signaturgesetzes

1000

1.4 Kosten nach § 22 Abs. 1 Nr. 4 des Signaturgesetzes Kosten- Amtshandlung nummer

Euro

16

Bearbeitung einer Anzeige nach § 4 Abs. 2 und Gebühr nach 3 des Signaturgesetzes und erstmalige Über- Zeitaufwand prüfung der Einhaltung des Signaturgesetzes und dieser Verordnung nach § 19 des Signaturgesetzes

17

Stichprobenartige Prüfungen im Rahmen der Gebühr nach Aufsicht nach § 19 Abs. 1 des Signaturgesetzes Zeitaufwand im Falle der Feststellung eines Verstoßes gegen die für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes maßgeblichen Vorschriften des Signaturgesetzes oder dieser Verordnung

18

Anlassbezogene Prüfungen und andere Maß- Gebühr nach nahmen nach § 19 Abs. 1 des Signaturgesetzes Zeitaufwand im Falle eines Verstoßes gegen die für den Betrieb eines Zertifizierungsdienstes maßgeblichen Vorschriften des Signaturgesetzes oder dieser Verordnung

530

Anhang

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

1.5 Kosten nach § 23 Abs. 1 des Signaturgesetzes Kosten- Amtshandlung nummer 19

Euro

Bearbeitung einer Anzeige nach § 18 Abs. 1 Gebühr nach Satz 1 dieser Verordnung einschließlich der Zeitaufwand Aufnahme in das Zertifikatsverzeichnis nach § 18 Abs. 1 Satz 4 dieser Verordnung

2. Stundensätze und Km-Pauschale für Kfz-Einsatz Kosten- Stundensatz/Km-Pauschale nummer

Euro

20

Beamte des höheren Dienstes oder vergleichbare Angestellte

125

21

Beamte des gehobenen Dienstes oder vergleichbare Angestellte

95

22

Beamte des mittleren Dienstes oder vergleichbare Angestellte

69

23

Kraftfahrzeugeinsatz

0,70 Euro/km

531

Anhang

532

VII. Verordnung zur elektronischen Signatur

Sachverzeichnis Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen des BeurkG, die mageren auf die Randziffern. Ablehnung – der Ersetzung einer Niederschrift 46 6; 54 2 – der Erteilung einer Abschrift 54 2 – der Erteilung einer Ausfertigung 51 10; 54 2 – der Erteilung einer Vollstreckungsklausel 54 2 – der Gewährung von Einsicht 54 2 – der Herausgabe einer Urschrift 45 4; 54 2 Ablehnung der Beurkundung – wegen Befangenheit 3 27 – bei Fehlen der Geschäftsfähigkeit 11 5 – bei Fehlen der Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis 12 2 – Rechtsmittel gegen – 54 2 – wegen Unvereinbarkeit mit Amtspflichten 4 1 ff. Ablieferungspflichten 34a 2 Ablösungsverfahren – Beurkundungen in agrarrechtlichen – 61 7 Abmarkung 61 5 Abnahme Eid 38 1 Abschrift – Begriff 39 10 – s. auch Beglaubigung einer Abschrift, Erteilung Abschriftsbeglaubigung 3 23

Änderungsgesetze Einl. 1a Affidavit 5 6; 38 6 Amtliche Beglaubigung – Abgrenzung von der öffentlichen 65 1 ff., 6 – Begriff 65 1 ff. Amtliche Verwahrung Rücknahme 34 7; 45 1, 6 Amtsbezeichnung 13 36 Amtsbezirk 2 1; 4 7 – des Notars 2 1 – Überschreiten des -s 2 6 Amtsgericht – Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen 62 1 f. – Mitwirkung bei Abmarkungen 61 5 – s. auch Nachlassgericht – Vornahme freiwilliger und öffentlicher Versteigerungen 15 2 Amtspflichten 4 1 Amtspflichten des Notars – Grundpflichten 4 2 ff. – Quellen 4 2 ff. Andere Urkundspersonen – neben dem Notar 1 32 ff. Anderkonten-Bedingungen Anh. Änderungen – in beglaubigter Erklärung 40 15 – in notariellen Urkunden 8 10; 13 41; 37 7; 44a 1 ff. 533

Sachverzeichnis

Angabe von Ort und Tag – der Ausstellung einer Vermerkurkunde 39 6 – der Ausstellung eines Ausfertigungsvermerks 49 3 – der Errichtung der Urkunde 37 5, 11 – der Verhandlung 9 22 ff. – der Wahrnehmungen des Notars 37 6 Angelegenheit 3 3 ff., 12 ff. Anlagen 9 10; 13 10 Anlagen der Niederschrift – Nachweise der Vertretungsberechtigung 12 3 – Prüfung durch den Notar 9 8; 14 7; 30 7 – Schriften, die den letzten Willen enthalten 30 4 ff. – Schriftstücke mit Erklärungen der Beteiligten 9 8 ff.; 30 5 – sonstige – 9 21; 44 3 – Übersetzung 16 6; 32 4; 50 5 – Unterschreiben 9 18; 13 12; 14 5 Anwaltstätigkeit 3 39 Apostille 1 14 f. Auflassung – Belehrung über Bedeutung einer -svormerkung 17 19 – Beurkundungsbedürftigkeit 6 3 – bei Versteigerungen 15 4 – Dogmatische Behandlung 36 6a – Auslandsnotar 36 6a Aufnahme – von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 8 – von Niederschriften über sonstige Tatsachen 36 1, 5 534

– von Niederschriften über Willenserklärungen 8 4 – von Protesten 37 17 – von Vermerken 39 1 ff. – von Vermögensverzeichnissen 36 2 – Aufsichtsbehördliche Genehmigungen 17 28d Ausfertigung – Ablehnung der Erteilung 51 10; 54 1 – Anspruch auf Erteilung 51 1 ff. – auszugsweise – 49 4 – einer beglaubigten Übersetzung 50 5 – Begriff 47 – Beifügung von Abschriften 49 5 – Form 49 1 ff. – Unterschied zu beglaubigter Abschrift 42 10 – Verbot der Mitwirkung bei Erteilung 3 3 – Zuständigkeit für Erteilung 48 1 ff. Ausfertigungsvermerk 49 2 Aushändigung – Ablehnung 45 4; 54 1 – Urschrift einer Niederschrift 45 1 ff. – Verfahren 45 3 – Vermerkurkunde 45 5 – Voraussetzungen 45 2 – Zweck 45 1 Ausland 1 11; 2 2 – Anerkennung inländischer Urkunden im – 1 11 ff. – Beurkundung im – 2 2 f. Ausländer 13 24; 16 1 – Genehmigung des Grundstückserwerbs durch – 18 2

Sachverzeichnis

– Prüfung der Geschäftsfähigkeit von -n 11 2 Ausländische Bescheinigungen 12 9 Ausländisches Recht – Belehrung über – 17 64 – Ausländische Notariate Einl. 8a Auslosung – Beurkundung 36 2 – Verbot der Mitwirkung bei der Beurkundung 3 25 Auslosungen 3 25 Ausschließung – als Dolmetscher 16 9; 27 2 ff. – als Vertrauensperson 24 6; 27 2 ff. – von der Mitwirkung als Notar 6 5 ff.; 7 4 ff.; 27 2 ff. Ausschließungsgründe 3 1 – Anwendungsbereich 6 5; 7 2 f. – Bedenken in Verfügung von Todes wegen 7 6; 27 3 ff. – Besonderheit bei Versteigerungen 15 6 – Einzelheiten 6 5 ff. – Ernennung zum Testamentsvollstrecker 7 6; 27 3 – rechtlicher Vorteil 7 4 f. – Verhältnis zu Mitwirkungsverboten 6 3 Außenwirtschaftsgesetz – Genehmigung nach – 18 2 Ausweis – Feststellung der Person mittels -es 10 6 Auszugsweise Abschrift 42 8 Auszugsweise Ausfertigung 49 5 Baden-Württemberg

– Notare in – 54 5; 64 1 f. – Ratschreiber, Hilfsbeamte der Grundbuchämter 40 2; 54 3; 61 – Baubeschreibung 14 2a Baulasten 21 10 Bauträgerverträge 4 8 Bauverträge 17 21c Befangenheit – Ablehnung der Beurkundung wegen – 3 27 Beglaubigte Abschrift – s. Beglaubigung einer Abschrift Beglaubigung – der Abschrift s. dort – der Abschrift eines zuzustellenden Schriftstücks 42 2 – der Abtretung oder der Abschrift von Registereintragungen 1 34 – amtliche s. dort. – Belastung von Aktenauszügen 42 2 – von Blankounterschriften 40 15 ff. – eines Briefpfandrechts 21 13 – von Fischereischeinen 1 33 – von Handzeichen 40 21 – der Richtigkeit einer Übersetzung 50 3 – der Unterschrift s. Unterschriftsbeglaubigung – der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift 41 1 ff. Beglaubigung einer Abschrift – Abschrift 39 10; 42 3 – auszugsweise Abschrift 42 8 – Beglaubigungsvermerk 42 5 ff. – Begriff 42 1 – Begründung landesrechtlicher Zuständigkeiten 63 1 f. 535

Sachverzeichnis

– Beweiskraft 42 9 – s. auch Erteilung und amtliche Beglaubigung – Hauptschrift 42 1, 3 – Unterschied zur Ausfertigung 42 9; 47 – Veränderung des Inhalts der Hauptschrift 42 7 – durch Verbindung mit Ausfertigung 49 5 – Zuständigkeit 42 2 Beglaubigungsvermerk 42 6 Behinderte Beteiligte – s. Beteiligte – Behördliche Genehmigungen 17 13a Beifügung – von Abschriften bei der Ausfertigung 49 5 – einer vom Erblasser übergebenen Schrift 30 9; 34 2 – von Karten, Skizzen, Plänen 13a 16 – der schriftlichen Erklärung eines stummen Erblassers 31 6 – einer schriftlichen Übersetzung 16 6; 32 4 – eines Schriftstücks mit Bericht des Notars 37 2 – eines Schriftstücks mit Erklärungen der Beteiligten 9 10 – des Siegels bei Aushändigung einer Urschrift 45 1 – von Unterlagen bei Beurkundung eines Versammlungsbeschlusses 37 11 – Verbindung von Anlagen mit der Niederschrift 44 1, 3 – von Vertretungsnachweisen 12 10 536

Belehrungspflicht – s. Pflicht zur Belehrung Beratung – der Beteiligten 17 3 ff. Bereits errichtete Urkunden – Anwendung des BeurkG 68 1 f. Berlin – Anwendbarkeit des BeurkG 70 Berufsausübung der Notare, Richtlinien Anh. Bescheinigung – über Eintragungen in Registern 39 2 – über Hinterlegung von Aktien 39 3 – Lebens- 39 3 – über Vollständigkeit einer Satzung 39 4 – über Zustellungen 39 3 Beschwerde – gegen abgelehnte Amtshandlungen 54 1 – gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten 54 5 – gegen Ersetzung einer Urschrift 46 9; 54 1 – keine – gegen Entscheidungen einer Behörde 54 3 – -verfahren 54 4 – weitere – des Notars 54 6 – weitere – des Schuldners 54 7 Beteiligte 3 6; 6 4 – Begriff 6 4 – Belehrung der -n 17 9 – Bezeichnung 9 4 – Bezeichnung in Niederschrift 9 4; 10 1 – Blinde 22 1 ff. – Erklärungen 9 6 – Erklärungen der -n 9 6 ff.

Sachverzeichnis

– Erörterung des Sachverhalts mit den -n 17 9 – Feststellung der Behinderung 22 4 – Feststellung der Person 10 4 ff. – gebrechliche – 13 22, 22, 7a – Gegensatz zu den Erschienenen 37 8 – Genehmigung 13 19; 15 7; 31 6 – Geschäfts-, Testierfähigkeit 11 1 ff.; 28 2 – schreibunfähige – 25 1 ff. – schwerkranke – 11 7 – Sprachunkenntnis eines Tauben23 6 – sprachunkundige – 16 1 ff.; 32 1 ff. – Stumme 22 1 ff. – Taube 22 1 ff.; 23 1 ff. – Taube und Stumme, unfähig zur schriftlichen Verständigung 24 1 ff. – Unterschreiben 13 21 ff.; 15 7 – Unterschrift eines Blinden 13 16 – bei Versteigerungen 15 5 – Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis 12 1 ff. – Vorlegen zur Durchsicht 13 17 – Vorlesen der Niederschrift 13 2 ff.; 14 1 ff.; 15 7 BeurkG – Änderungen Einl. 1 Beurkundung – Ablehnung 11 5 – Ausland Einl. 8 f. – im Ausland 2 2 f. – außerhalb des Amtsbezirks 2 1 ff. – Begriff 1 2

– Bezeichnung des Vertragsgegenstandes 9 20 – von eidesstattlichen Versicherungen 38 1, 8 – Folgen der Unwirksamkeit 6 4; 7 8; 27 4 – Form der notariellen – 56 1; 60 2 – in fremder Sprache 5 4 ff. – gemischte -en 36 3 – in Niederschriftsform 8 4; 36 6; 39 1, 5 – öffentliche – 1 24 ff. – Sammelbeurkundung 13 16 – sonstige -en 36 1 – von uneidlichen Vernehmungen 38 3; 61 3 – unrichtige – 13 27 – von Vereidigungen 38 1 ff. – in Vermerkform 36 6; 39 1, 5 – Verweisung auf anderweit beurkundete Erklärungen 9 9, 13 – von Willenserklärungen 8 1 – zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen 7 1 ff. – Zuständigkeit sonstiger Stellen 1 32; 15 3; 40 2; 42 2; 58 1; 61 1 ff.; 62 1; 63 1 Beurkundungsgesetz – Geltung in Berlin 70 – Geltungsbereich 1 1, 22, 32 ff. Beurkundungspersonen 1 28 Beurkundungszuständigkeit – des Jugendamtes 1 34 – des Konsuls 1 38 – des Standesbeamten 58 1 Beweiskraft 1 6 – der Abschriftsbeglaubigung 42 10 – Beweis der Identität der Beteiligten 10 5 537

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– notarieller Urkunden 1 6 ff. – der Unterschriftsbeglaubigung 40 19 Beweismittel 10 8 Bezeichnung – der Beteiligten 9 4; 10 1 – des Erschienenen bei Unterschriftsbeglaubigung 40 13 – des Notars in der Niederschrift 9 2; 37 1 Bezirksnotar 64 1 f. Bezugnahme 9 13; 13a 4 Bildschirm 13 4 Blankounterschrift – Beglaubigung 40 15 ff. Blindheit – der Beteiligten s. dort – des Notars 6 14 Briefvorlage – bei der Abtretung und Belastung eines Briefpfandrechts 21 12 Bundesrecht, unberührtes 59 Computerprogramme 43 3 Dienst- und Geschäftsverhältnis 3 36 f. Dienstaufsicht – Einzelheiten Einl. 2 f. Dienstordnung – für Notare Anh. – Allgemein Einl. 2 Diskette 13 14 Dispositivurkunde – Begriff 1 24 – Gegensatz zur Zeugnisurkunde 1 24 538

Dolmetscher Zuziehung 16 7 Dolmetschereid 16 10 Durchsicht 13 17 Echtheit – Vermutung der – ausländischer Urkunden 1 22 – Vermutung der – notarieller Urkunden 1 6 Ehevertrag 33 8 – Verbindung mit Erbvertrag 33 2, 5 Ehescheidung 3 37a Eid 13a 6 – Abnahme 38 1 ff. – Aufnahme 38 1 – Beurkundungsverfahren 38 8 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 38 10 – Vereidigung von Dolmetschern 16 10 Eidesstattliche Versicherung – Abnahme 38 1, 5 – Aufnahme 38 1, 6 – Beurkundungsverfahren 38 8, 17 27c – im Erbscheinsantrag; Aufnahme durch Gericht 56 4 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 38 10 – in Verwaltungsverfahren 66 Eigenurkunde 6 7 Einfache Zeugnisse 36 7 – als Gegenstand einer Vermerkurkunde 39 2 f. Einholung – der Äußerung des Vorkaufsberechtigten 20 4; 53 7 – von Genehmigungen 18 3; 53 6 – von Nebenerklärungen 53 5

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– der Unbedenklichkeitsbescheinigung 53 6 Einreichung – beim Grundbuchamt oder Registergericht 53 1 ff. – s. auch Vollzugstätigkeit Einsicht – Rechtsmittel gegen Ablehnung 51 10; 54 1 – in die Urschrift 51 12 Elektronische Signatur 39a 1 Elektronische Systeme 8 6 Endbeglaubigung 1 12 Erbauseinandersetzung – Beurkundung durch das Gericht 1 28 – Erbausschlagung 3 8a Erbbaurecht 21 4 Erbscheinsverhandlungen 3 21 Erbvertrag 33 4 – Begriff 33 1 f. – Beurkundung 33 4 f. – Form 33 3 – Verbindung mit Ehevertrag 33 2, 5 – Verwahrung 34 8 Erkennungszeuge 10 7 Erschienene – Begriff 37 6 – Gegensatz zu den Beteiligten 6 4; 37 6 Ersetzung 46 3 Ersetzung der Urschrift – Beschwerde gegen – 54 1 – Beschwerde gegen Ablehnung der – 54 1 – Verfahren 46 5 ff. – Voraussetzungen 46 2 ff. – Zuständigkeit 46 5

Erteilung – von Abschriften 48 4 – von Abschriften und Ausfertigungen einer Übersetzung 50 3 – von Abschriften; Ablehnung 51 12; 54 1 – von Abschriften; Anspruch darauf 51 12 – von Aktenauszügen 42 2 – von Ausfertigungen s. Ausfertigung, vollstreckbare Ausfertigung – von Registerauszügen 1 31; 42 2 Farbdrucksiegel 13 31; 39 12 Fernbeglaubigung 40 12 Feststellungen 10 10 Firma 41 1 – Beglaubigung der Zeichnung einer – 41 1 ff. – Unterschreiben mit – 13 20; 40 5 Flugzeuge – Beurkundung Einl. 7; 2 5 Flurbezeichnung 9 20a Formulierungspflicht 17 9 Fragepflicht 3 46 f. Funktionelle Zuständigkeit 1 23 Gebrechliche Beteiligte – s. Beteiligte Geburtsname 10 2 Gegenwart des Notars 13 13 Geisteskrankheit – Prüfung der Beteiligten 11 4 – bei Zeugen 26 5 Gemeinde – Genehmigung zu Grundstücksgeschäften 18 2 539

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– Vertretung 12 1 ff. – Gemeinsamer Server 3 32b Gemischte Beurkundungen 36 3 Genehmigung – Belehrung über Erfordernis einer – 7 5; 17 13; 18 1 f. – vor Beurkundung Anh. DONot – Einholung durch Notar 18 1, 4; 53 7 – Entbehrlichkeit einer – der Niederschrift 31 6 – der Niederschrift durch Beteiligte 13 14 – -serfordernisse 18 2 Genehmigungen 18 2 Gericht – Begründung neuer Zuständigkeiten der -e 61 1; 63 2 – s. auch Amtsgericht, Nachlassgericht Gerichtsvollzieher – Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten 61 3 – Beglaubigung der Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks 42 2 Geschäftsähnliche Handlung 8 3 Geschäftsfähigkeit – Einzelheiten 11 1 – Fehlen der – 11 3 – Feststellungen in der Niederschrift über die – 11 7; 28 3 – Prüfung der – 11 2 – Zweifel an der – 11 6 – Geschäftsunfähigkeit 4 6a Geschäftsräume 3 31 f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 10 6a Gesellschafterbeschlüsse 3 19 540

Gesellschaftsrechtliche Vorgänge Einl. 8f Gewerbeordnung 17 13c Grundakten 21 6 Grundbuch – Begriff 21 3 – Einreichung beim Grundbuchamt 53 5 ff. – Einsicht durch Hilfskräfte 21 5 – Unterrichtung über Inhalt 21 1 ff. Grundbucheinsicht 21 2 17 30e Grunderwerbsteuer – Belehrungspflicht 19 3 – Beschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung 53 6 Grundschulden 14 4 Grundstücksflächen 9 21 Grundstücksgleiche Rechte – Begriff 61 2 – Eintragung in Grundbuch 21 3 Haager Übereinkommen 1 16 Handelsgesellschaften – Nachweis der Vertretungsberechtigung für – 12 8 Handzeichen – Beglaubigung von – 40 21 – unter einer Niederschrift 13 23 Hauptversammlungsprotokolle 37 11 Heften von Urkunden 44 1, 3 Hessische Ortsgerichte – Beglaubigung von Unterschriften und Abschriften 63 1 – Vornahme und Beurkundung von Versteigerungen 15 2

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Hilfskräfte 21 5 – Grundbucheinsicht durch – 21 5 – Heranziehung bei der Vollzugstätigkeit 53 3 – Verschließung eines Testaments durch 34 5 – Hofübergabeverträge 17 30b Hörbehinderung 22 3; 23 1

Konsul 1 38 ff. – Beurkundung in fremder Sprache 1 35 – Verwahrung konsularischer Urkunden 45 6 – Zuständigkeit für Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen 40 2 – Zuständigkeit für Beurkundungen 1 38

Identitätsfeststellung 10 5 ff. Inhaltskontrolle Einl. 5, 5b Inkrafttreten – des Beurkundungsgesetzes 71 Inland – Anerkennung ausländischer Urkunden im – 1 21 Insolvenzverwalter 6 6; 12 2

Kontrollperson 22 11

Jugendamt – Beurkundungszuständigkeit 1 34 – Nachweis der Berechtigung zur Vertretung eines Mündels 12 1 ff. Jugendämter 1 37

Legalisation – ausländischer Urkunden 1 22 – Begriff 1 11 – Entbehrlichkeit 1 15 – Vermerk 1 22a – Voraussetzung 1 12 – Vorschriften über Beglaubigungen zum Zwecke der – 61 11

Kapitalerhöhungen 17 29b Karten 13 10; 13a 3 Kernbereichslehre Einleitung 5b, 17 24a Kettenverkäufe 17 16b Kettenverweisung 13a 10 Kirchen Vertretungsverhältnisse 12 8 Kirchenaustritt – Vorbehalt für Landesrecht 61 11 Kompositionen 43 3

Kurzschrift 8 4b Lacksiegel 34 4 Landesrecht – Aufhebung des -s 60 1 ff. – Vorbehalte zugunsten des -s 61 1 ff.; 63 1 ff. Lebensbescheinigungen 36 2

Markscheider – Beurkundungsbefugnisse 61 6 Mediation Vorbefassung 3 13 Minderjährige – Prüfung der Minderjährigkeit 11 3 Mitteilung – s. Pflicht zur Mitteilung Mitwirkungsverbote Allgemein 32 541

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Mutterschaftsanerkenntnis – Beurkundung durch Jugendamt 1 34 – Beurkundung durch Standesbeamten 58 1 Nachlassauseinandersetzung – s. Erbauseinandersetzung Nachlassgericht – Beurkundungszuständigkeit 1 33 Nachlassinventar – Aufnahme eines -s 36 3 Nachträgliche Beglaubigung 40 15 Nachtragsbeurkundung 44a 9 Nebenerklärungen – Einholung von – 53 6 Negativzeugnis 18 14a, 17 Nichtige Geschäfte – Ablehnung der Beurkundung 4 6; 11 5; 17 10 Nichtrechtsfähige Gesellschaft 6 12 Niederschrift – Allgemein 13 2 – Änderungen 8 10; 13 36, 41; 37 7 – Änderungen der Niederschrift 37 7 – Aushändigung 45 1 ff. – beigefügte Schriftstücke mit Bericht des Notars 37 3 – beigefügte Schriftstücke mit Erklärungen der Beteiligten 9 8 ff.; 14 3 f. – Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen 37 3 – Bezeichnung der Beteiligten 9 4; 10 1 ff. 542

– Bezeichnung des Notars 9 2; 37 1 – Bezeichnung des Vertragsgegenstandes 9 21 – eingeschränkte Vorlesungspflicht 13 5; 14 1 ff. – Einsicht 51 12 – Erklärungen der Beteiligten 9 6 ff. – Erklärungsinhalt 13 13 ff. – fehlende Unterschrift bei Verfügungen von Todes wegen 35 – Feststellungesinhalt 13 37 – Genehmigen 13 19 – in Gerichts- und Verwaltungsverfahren 1 29 – Hinweis auf anderweit beurkundete Erklärungen 9 8, 13 – Inhalt 9 2 – nachträgliche Unterschrift des Notars 13 32 ff. – Nachweis der Unrichtigkeit 13 43 – Notwendigkeit der Niederschriftsform 8 4 – Ort und Tag der Errichtung der Urkunde 37 5 – Ort und Tag der Verhandlung 9 25 ff. – Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars 37 4 – s. auch Anlagen, Beifügung, Ersetzung, Übersetzung, Ausfertigung, Erteilung – Schlussvermerk 13 37 ff. – Schlussvermerk bei Beteiligung eines Tauben 23 5 – Siegel öffentlicher Körperschaften in notarieller – 67 – Sondervorschriften 37 9 ff.

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– Unterschied zwischen Niederschriftsform und Vermerkform 36 7 – Unterschreiben 13 21 – Unterschrift des Notars 13 30 ff.; 37 11 – Verwahrung 45 6 – Vorlegen zur Durchsicht 13 10 – Vorlegen zur Durchsicht statt Vorlesen 23 3 – Vorlesen 13 2 ff. – Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben bei Versteigerungen 15 7 – Zulässigkeit der Niederschriftsform 36 1, 6; 39 1 Notar – Ablehnung der Amtsausübung s. Ablehnung der Beurkundung – Amtsbezirk 2 1 – Anwalt in derselben Sache 3 31 – Anwaltssozietät, Ausschluss der Notartätigkeit 3, 38 ff. – Ausschließung 6 5 ff.; 7 2 ff.; 27 2 ff. – Beglaubigung von Übersetzungen 50 3 – Beurkundungszuständigkeit 1 1 ff. – Dienstordnung Anh – -e in Baden-Württemberg 64 1 f. – engerer räumlicher Amtsbereich 2 6 – internationale Zuständigkeit Einl. IV – Mitwirkungsverbote 3 2, 27 ff. – Taubheit, Blindheit eines -s 6 14 – Zuständigkeit für andere Geschäfte als Beurkundungen 36 1

– Zuständigkeit zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen 38 5 – Zuständigkeit zur Abnahme von Eiden 38 2 f. – Zuständigkeit zur Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen 38 6 – zweiter – 22 5 ff.; 29 1 ff. – Notarvertreter Mitwirkungsverbote 3 2a Oblate 34 4 Öffentliche Beglaubigung – Unterschied zur amtlichen 65 1 ff. Öffentliche Beurkundung – s. Beurkundung Öffentliche Lasten – Belehrungspflicht 21 9 Öffentliche Urkunde 1 2 – Begriff 1 24 ff. – s. auch Beweiskraft Organvertretung 3 34 Ortsangabe 9 26 – Ort der Errichtung der Urkunde 37 5, 11 – Ort der Verhandlung 9 25 – Ort der Wahrnehmungen des Notars 37 5 – in Vermerkurkunde 39 6 Ortsgerichte 42 2 Paraphe 14 5 PDF-Format 42 12 Personal – des Notars; s. Hilfskräfte Personenbezeichnung 10 1; 40 14 543

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Personenfeststellung – bei Beurkundung von Willenserklärungen 10 3 ff. – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 13 Pflicht zum Hinweis – auf Bedenken gegen Unparteilichkeit 3 46 Pflicht zur Anhörung – des Schuldners vor Ersetzung einer Urschrift 46 7 Pflicht zur Belehrung – Aufnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 10 – ausländisches Recht 17 64 – Betreuungsverpflichtung 17 5 ff., 40 ff.; 19 1; 21 7 – Beurkundung ohne Feststellung des Grundbuchinhalts 21 11 – Beurkundung von Willenserklärungen 17 1 ff. – Einbeziehung beigefügter Schriftstücke 9 19; 14 7 – Geltungsbereich 36 10; 38 12; 40 10 – Genehmigungserfordernisse 18 1 ff. – gesetzliche Vorkaufsrechte 20 1 ff. – Kostenfolgen 17 31 – öffentliche Lasten 21 9 – Personenkreis 17 10 – die rechtliche Tragweite 17 9 ff.; 21 13 – sonstigen Beurkundungen 36 9 – steuerrechtliche Folgen 19 1 ff. – Unterschriftsbeglaubigungen mit Entwurf 40 10 – Urkundstätigkeit 17 4 ff. – wirtschaftliche Gefahren 17 15 544

– Zweifel an der Geschäftsfähigkeit 11 6 Pflicht zur Einreichung – bei Grundbuchamt oder Registergericht 53 1 ff. – s. auch Vollzugstätigkeit Pflicht zur Herbeiführung – der Vollzugsreife 53 7 Pflicht zur Klärung – des Sachverhalts 17 9 Pflicht zur Prüfung – Amtshandlung auf Vereinbarkeit mit Amtspflichten 4 1 ff.; 40 10 – Aufnahme von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen 38 12 – beigefügter Schriftstücke 9 19; 14 7 – Beurkundung von Willenserklärungen 17 1 ff. – billigster Weg 17 8 – Erforschung des Willens 17 7 ff. – Geltungsbereich 17 3; 36 10; 38 12; 40 10 – Geschäftsfähigkeit 11 4; 28 2 – Klärung des Sachverhalts 17 9 – Person der Beteiligten 10 2 ff. – sicherster Weg 17 8 – sonstige Beurkundungen 36 9 – übergebene Schrift 30 8 – Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf 40 10 – Verfügungsbefugnis 12 1 – Vertretungsmacht 12 1 Pflicht zur Überwachung – des Vollzugs 53 14 Pflicht zur Unterrichtung – über Grundbuchinhalt 21 1 ff.

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– über Inhalt der Grundakten 21 6 Pflicht zur Verschwiegenheit – bei Sammelbeurkundung 13 11 Prägsiegel 39 12 Proteste – Allgemein 36 2 – Aufnahme durch Gerichtsvollzieher 61 3 – sonstige – 37 18 – Wechsel- und Scheckproteste 37 17 Prüfungspflicht – s. Pflicht zur Prüfung Reallast 21 4 Rechtlicher Vorteil 7 4 Rechtsnachfolger 51 6 f., 12 Rechtsprechungsprognose 17 38a Register 12 8 – Einreichung beim Registergericht 53 15 – Erteilung von -auszügen 1 34 Registertätigkeit 1 34 Rentenschulden 14 4 Richterliche Inhaltskontrolle 17 39a Richtlinienempfehlungen BNotK 27 Rogation 1 3 Rückerstattungsverfahren – Beurkundungen in – 61 8 Rückwirkung – der Vorschriften über die Form der Ausfertigung 68 2 Sammelbeurkundung 13 16 Scheckproteste – s. Proteste

Schenkungssteuer – Belehrungspflicht 19 6 Schiffsregister 14 3 Schlussvermerk – Fassung 13 39; 23 5 Schnörkel 40 4 Schreibfehler 44a 7 – in der Niederschrift 13 41; 37 7 Schreibzeuge 24 8; 25 2a, 6 Schriftstück – Bericht des Notars in einem – 37 4 – Erklärungen der Beteiligten in einem – 9 8; 30 5 Sehbehinderung 22 2 Siegel – Ausfertigungsvermerk 49 2 – Begriff 39 12 – Beifügung bei Aushändigung einer Urschrift 45 3 – Niederschrift 13 31 – öffentlicher Körperschaften in notarieller Niederschrift 67 – Verbindung mit Schnur und Prägesiegel 44 1 ff. – Vermerkurkunde 39 6 – Verschließung mit Prägesiegel 34 4 Siegelung 44 4 Siegelungen 36 2 Sofortige Protokollierung 21 11 Sollvorschriften – Bedeutung 13 1 – Gegensatz zu Mussvorschriften 13 1 Sonstige Beurkundungen 36 1 – s. auch Niederschrift über andere Tatsachen als Willenserklärungen, Vermerk 545

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Sonstige Urkundsstellen neben dem Notar 1 44 ff. – Anwendung des Beurkundungsgesetzes 1 44 – Mitwirkungsverbote 3 2 – Zuständigkeit 1 35 Sprachbehinderung 22 2 Sprache der Verhandlung 5 2 – vgl. auch Urkundensprache Sprachkenntnisse 16 2 Sprachunkenntnis – s. Beteiligte Sprachunkundige 32 1 Staatsangehörigkeit Nachforschungen 11 8 Standesbeamter – Beurkundungszuständigkeit 1 42; 58 1 – keine Anwendung des BeurkG 58 2 Standesrecht – s. Richtlinien Stempel – s. Siegel – Sternsozietäten 3 35c Steuern – Belehrung über steuerrechtliche Folgen 19 1 ff., 17 46a – s. auch Erbschafts-, Grunderwerb-, Kapitalverkehr-, Schenkungssteuer Stummheit – s. Beteiligte Tagesangabe 9 25 Tatsachen – Gegensatz zu Wertungen und Schlussfolgerungen 1 5 – als Gegenstand der Beurkundung 1 3 546

Tatsachenbescheinigung 36 9 Tatsächliche Vorgänge – Beurkundung von -n s. sonstige Beurkundungen Taubheit – der Beteiligten s. dort Taubstummendolmetscher 24 7 Teilflächen 9 22 Testament 30 2 – s. Verfügung von Todes wegen Testamente 27 1; 34 2 Testamentsvollstrecker 7 6a Testierfähigkeit 11 1 – allgemein 11 1 – Feststellung der Wahrnehmungen über die – in der Niederschrift 28 1 Textänderungen 13 5 Tonbandgerät 13 14 Überschreiten – des Amtsbezirks 2 6 Übersetzer – s. Dolmetscher Übersetzung – Beglaubigung einer – 50 1 ff. – mündliche – 16 4; 32 3 – schriftliche – 16 5; 23 6; 32 2 Übersetzungen 50 3 Übersetzungshelfer 16 3 Überwachungspflichten 53 14 Umgehungsproblematik 12 6a Unerlaubte Zwecke 4 9 Ungesicherte Vorleistungen 17 15a , 35a Unrichtige Beurkundung 13 43 Unterschreiben – s. Niederschrift

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Unterschrift 13 21 ff. Anlagen 14 5b – Beglaubigung einer – s. Unterschriftsbeglaubigung – der Beteiligten 13 25 – des Dolmetschers 16 11 – fehlende – des Notars unter Verfügung von Todes wegen 35 – des Notars unter Niederschrift 13 30 ff.; 37 10 – des Notars unter Vermerk 39 5; 49 2 – des Schreibzeugen 25 7 – der Vertrauensperson 24 9d – des Zeugen 22 7; 29 3 – des zweiten Notars 22 7; 29 3 Unterschriftsbeglaubigung – Änderung der beglaubigten Erklärung 40 17 – Befugnis zum Entwerfen der Erklärung 63 3 – Beglaubigungsvermerk 40 12 – Begriff 40 1 – Begründung neuer Zuständigkeiten 63 1 f. – Beweiskraft 40 18 – Blankounterschrift 40 15 – Entbehrlichkeit bei öffentlichen Urkunden 40 3 – nachträgliche – 40 14 – Prüfungs- und Belehrungspflichten 40 9 – s. auch amtliche Beglaubigung – Unterschrift 40 5 ff. – Vollziehung oder Anerkennung 40 5 – Vollziehung oder Anerkennung im Ausland 40 6 – Vollzug 40 9; 53 2 – Zuständigkeit 40 2

Unterschriftsbeglaubigungen 3 5, 22; 16 1 Unterzeichnung – s. Unterschrift Unwirksamkeit der Beurkundung – Folgen 6 3; 27 4 Urkunden – Aushändigung 45 1 ff. – ausländische – im Inland 1 22 – Beweiskraft notarieller – 1 6 ff.; 40 18; 42 9 – Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht 53 1 ff. – Einsicht 51 12 – Ersetzung 46 1 ff. – Erteilungszeitpunkt der Ausfertigung 49, 3 – inländische – im Ausland 1 20 – mehrblättrige – 44 1 ff. – öffentliche – 1 25 – öffentliche -; Entbehrlichkeit der Unterschriftsbeglaubigung 40 3 – s. auch Ausfertigung, Ersetzung, Vollzugstätigkeit – Vermutung der Echtheit 1 6 – Verwahrung 45 4, 6 – vollstreckbare – 52 1 – vor Inkrafttreten des BeurkG errichtete – 68 – Vorlegung von privaten – 43 Urkundensprache 5 1 ff. – s. auch Sprache der Verhandlung Urkundsbeamter der Geschäftsstelle – Anrufung des Gerichts gegen Entscheidungen des -n 54 2 – Erteilung von Ausfertigungen 48 2 547

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Urkundstätigkeit – s. Beurkundung Vaterschaftsanerkenntnis – Beurkundung durch Amtsgericht 1 33, 36; 62 1 f. – Beurkundung durch Jugendamt 1 37 Verbindung – mit Schnur und Prägesiegel 44 1 ff. Verbot der Mitwirkung – Bedeutung 3 4 – Geltung für andere Urkundspersonen als Notare 3 2 – Mitwirkungsverbote 3 27 ff. – als Notar 3 1 ff. – Verhältnis zu Ausschließungsgründen 6 8, 13 – als Zeuge oder zweiter Notar 26 1 ff. – Verdeckte Innenprovisionen 17 30a Verfügung von Todes wegen – Allgemeines 27 1 f. – Beurkundung bei Übergabe einer Schrift 30 4 ff. – Errichtung 30 1 ff. – fehlende Unterschrift des Notars 35 – s. auch Erbvertrag – Verschließung 34 1 f. – Verwahrung 34 1, 6 Verfügungsbefugnis 12 2 – Nachweis durch Urkunden 12 3 – Prüfung 12 1 – Vergleichbarkeit der Notarämter Einl. 8g Verklarungen – Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über – 56 3 548

Verlesen 13 2 ff. – Abschnittsweise 13 15 – Verlosungen 36 2 – Vertrauensperson 17 59b Vermerk – Ausfertigungs- 49 1 ff. – Aushändigung einer -urkunde 45 5 – bei Beglaubigung einer Abschrift 42 5 – bei Beglaubigung einer Übersetzung 50 3 – Beurkundung durch – 36 6; 39 1 ff. – Erfordernisse der -form 39 5 ff. – bei Ersetzung einer Urschrift 46 8 – Niederschrift statt – 39 6 – Orts- und Zeitangabe im – 39 6 – Unterschiede zwischen Vermerkform und Niederschriftsform 36 7 – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 12 Vermessungsbehörden – Beurkundungen und Beglaubigungen durch – 61 4 Vermessungsingenieure – Beurkundungsbefugnisse 61 8 Vermögensverzeichnis – Aufnahme eines -ses 36 2 – unberührt bleibendes Landesrecht 61 3 Versammlungsbeschlüsse – Beurkundung 37 10 ff. Verschwiegenheitspflicht – s. Pflicht zur Verschwiegenheit Versicherung an Eides Haft 38 7 Versicherung an Eides Statt – s. eidesstattliche Versicherung

Sachverzeichnis

Verständigungsperson 24 9 Versteigerungen 3 26; 15 1 – Beteiligtenbegriff 15 5 – Einschränkungen der Ausschließungsgründe 15 6 – gemischte Beurkundung 15 4; 36 3 – öffentliche – 15 1 ff. – unberührt bleibendes Landesrecht 61 2 – Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben 15 7 Vertragsgegenstand 9 20 Vertragsverletzungsverfahren Einl. 8h Vertrauensperson 16 9; 24 5 Vertretungsberechtigung 12 1, 3 Vertretungsbescheinigung 1 10 – Beifügung 12 10 – Beweiskraft 12 3 Vertretungsmacht – Nachweis durch Urkunden 12 3 – Prüfung 12 1 Verwahrung – von Niederschriften 45 6 – einer Übersetzung mit der Urschrift 50 4 – von Verfügungen von Todes wegen 34 1, 3 ff. Verwalter kraft Amtes 6 10 Verweisung 9 13; 13a 3 Verweisungen – Anpassung von – 9 13; 13a 3 ff.; 69 1 f. Vollmacht 7 7 – Abschriften und Ausfertigungen von -en 42 10; 47 – Beifügung 12 10 – auf den Notar 3 27; 6 13; 7 7 – Prüfung 12 1

Vollstreckbare Ausfertigung – Ablehnung der Erteilung 52 4; 54 1 – Begriff 52 1 – Erteilung 52 4 – weitere – 52 1 ff. – Zuständigkeit für Erteilung 52 3 Vollstreckungsklausel 52 1 Vollzugsreife 53 6, 6a Vollzugstätigkeit – bei Beurkundung 53 1 f. – Herbeiführung der Vollzugsreife 53 7 – Übernahme durch Notar 53 2 – Überwachung des Vollzugs 53 11 – bei Unterschriftsbeglaubigung 40 10; 53 2 – unverzügliche Einreichung 53 8 – Vollzug beim Grundbuchamt 53 5 ff. – Vollzug beim Registergericht 53 12 – Vollzugsreife 53 6 – Weisungen der Beteiligten 53 9 Vorbefassung 3 5 Vorkaufsrecht – Belehrungspflicht 17 13; 20 2 f. – Einholung der Äußerung des Vorkaufsberechtigten 20 4; 53 7 – gesetzliches – 17 13; 18 15; 20 1 Vorkaufsrechte 20 3 Vorlegen zur Durchsicht – s. Niederschrift Vorlegung einer Privaturkunde – Feststellung des Zeitpunktes 43 Vorlesen – s. Niederschrift Vormundschaftsgericht 18 10 549

Sachverzeichnis

Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung – Belehrung über – 17 13; 18 1 f. – Ermächtigung des Notars zur Einholung, Mitteilung und Entgegennahme 7 7; 17 13 Vorsorge in der Rechtspflege Einl. 4; 1 4 Vorsorgende Rechtspflege – Begriff 1 4 – Beurkundung als – 1 4 Vorsorgevollmacht 20a 2 Wachssiegel 34 4 Wahrnehmungen – im Ausland 2 2 – als Gegenstand der Beurkundung 1 3 Warentermingeschäfte 36 9 Wechselbezügliche Verfügungen 17 25c Wechsel- und Scheckproteste – s. Proteste Wechselproteste 3 24 Weisungen 53 13 – der Beteiligten für Vollzug s. Vollzugstätigkeit Wertsicherungsklauseln 18 11 Wiederherstellung – s. Ersetzung Willenserklärungen 3 7 ff.; 7 2; 8 2 – Begriff 8 2 ff. – Gegensatz zu geschäftsähnlichen Handlungen 8 3

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Zeichnungen 13a 3, 11 Zeitangabe – Tag der Errichtung der Urkunde 37 5 – Tag der Verhandlung 9 25 – Tag der Wahrnehmungen des Notars 37 5 – in Vermerkurkunde 39 6 Zeugen 22 8 – bei Behinderung eines Beteiligten 22 5 ff. – bei Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen 29 1 ff. – Beurkundung von -aussagen 61 3 – Erkennungszeugen 10 6 – Mitwirkungsverbote 26 1 ff. – Schreibzeuge 25 5 Zeugnisurkunde 42 1 – Gegensatz zur Dispositivurkunde 1 23 Zuständigkeit – s. auch Beurkundungszuständigkeit Zustellung – durch Gerichtsvollzieher 39 4 – durch Notar 39 4 – von Urkunden 62 3 Zustellungen 39 5 Zuwendung 27 3 Zwangsversteigerungen 17 42c Zweiter Notar 22 5 ff.; 29 1 ff. Zwischenbeglaubigung 1 12 – Einzelheiten 3 27 ff. – persönliche Anwendung 3 6 – sachliche Anwendung 3 3 f. – als Voraussetzung der Legalisation 1 12